HET STRAFRECHT IN NEDERLANDSCH INDIÉ HET STRAFRECHT IN NEDERLANDSCH INDIË zooals dat hier te lande geldt sedert de invoering van het nieuwe strafwetboek op 1 Januari 1918 HANDLEIDING TEN DIENSTE VAN HET ONDERWIJS EN DE PRAKTIJK DOOR Nr. Is. CASSUTTO Directeur der Opleidingsschool voor Inlandsche Ambtenaren te Magelang. EERSTE DEEL DE ALGEMEENE LEERSTUKKEN VIERDE DRUK G. C. T. VAN DORP 6 Co Semarang — Soerabaia — Bandoeng - 1 927 — VOORWOORD Bijna drie jaren is het nieuwe Wetboek van Strafrecht thans in werking. Ofschoon over het Nederlandsche strafwetboek, waarmee het hier te lande geldende nagenoeg geheel overeen* stemt, voortreffelijke handboeken bestaan, meende ik geen onnuttig werk te verrichten een boek te schrijven, waarin aan de Nederlandsch-Indische strafwetgeving een speciale behandeling werd gewijd. Een dusdanig werk zag tot dusverre niet het licht. Mijn oorspronkelijk plan was een leerboek samen te stellen ten dienste van het onderwijs in het strafrecht aan de opleidingsscholen voor Inlandsche ambtenaren. Aan een dergelijk boek bestond, naar mij gebleken was, een dringende behoefte. Onder de bewerking echter vatte ik het voornemen op mijn werk een breederen opzet en bestemming te geven. Allereerst wilde ik het n. I. zóó inrichten, dat het ook als leerboek gebruikt zou kunnen worden op andere inrichtingen, waar de strafrechtswetenschap onderwezen wordt (Inl. Rechtsschool, Bestuursschool en Politieschool). Maar bovendien streefde ik ernaar, het boek geschikt te maken om te dienen als leidraad voor de praktijk, zoodat het tevens met vrucht zou kunnen worden geraadpleegd door allen, die met de praktijk der strafrechtspraak in aanraking komen (o.a. Europeesche en Inlandsche ambtenaren B. B„ Landrechters, Fiscaalgriffiers). Met het oog daarop richtte ik het zoo overzichtelijk mogelijk in, voegde ik er een uitvoerigen alphabetischen en artikelsgewijze ingerichten klapper aan toe. In den tekst of in de noot werd hier en daar naar de meest recente arresten van den H. R. of het H. G. H. verwezen, terwijl een enkelen keer van een merkwaardig vonnis van een lageren Ned. of Ned.-Indischen rechter gewag werd gemaakt. Met het schrijven van dit werk beoogde ik slechts practisch nuttigen arbeid te leveren; het heeft geen andere pretentie dan voor dengene, voor wien het bestemd is, op zoo eenvoudig en duidelijk mogelijke wijze de beginselen van het materieel Nederlandsch-Indisch strafrecht te willen uiteenzetten en naar dezen maatstaf dient het dan ook beoordeeld. IV Het spreekt van zelf, dat ik, gelet op eerstbedoelde bestemming, niet te veel in bijzonderheden kon afdalen, noch de belangrijke rechtskwesties meer kon doen dan even aanstippen. De meest gangbare meening nam ik als regel in den tekst op, terwijl van afwijkende opvattingen met een enkel woord in de noot werd gmeldin gemaakt. Sommige onderwerpen werden alleen volledigheidshalve opgenomen, doch zouden zonder schade bij het onderwijs geheel of gedeeltelijk kunnen worden gesupprimeerd, dit aan te geven ging bezwaarlijk en daarom werd dit aan het subjectieve inzicht van den leeraar overgelaten. Bij de samenstelling van dit leerboek werd op ruime schaal gebruik gemaakt van de bekende handboeken op het gebied van het Ned. en Ned.-Indische strafrecht, op de hieronder volgende lijst nader aangegeven; in het bijzonder mogen hier worden vermeld dat van Prof. Mr. D. Simons, dat van Mr. G. A. van Hamel en dat van Mr. T. Noyon. Ook de z. g. n. „Officieele Bescheiden" werden herhaaldelijk op cijns gesteld. Waar ik eenig beginsel of begrip bij een der door mij geraadpleegde schrijvers goed geformuleerd vond, ging ik er niet zelden toe over het een en ander dien schrijver soms woordelijk, soms met een kleine wijziging na te zeggen, onder vermelding van de bron, waaruit ik putte in de noot. Ik vertrouw, dat de genomen vrijheid mij niet euvel zal worden geduid. Ik hoop, dat dit boek een welwillende ontvangst moge te beurt vallen en dat het inderdaad, zij het ook slechts eenigermate, zal blijken te beantwoorden aan de door mij beoogde doeleinden. Voor op- en aanmerkingen, welke het werk ten goede zouden komen, houd ik mij ten zeerste aanbevolen, Is. CASSUTTO PROBOLINGGO, Aug. 1920 V VOORWOORD VOOR DEN TWEEDEN DRUK Het is mij een aangename taak zoo spoedig na het verschijnen van den eersten reeds het voorwoord voor den tweeden druk te kunnen schrijven. In hoofdzaak is deze uitgave gelijk aan de vorige; slechts werd hier aangevuld daar bijgewerkt, terwijl de tekst tevens van ingeslopen fouten en onnauwkeurigheden werd gezuiverd. Wat de mij van bevriende zijde gemaakte opmerkingen betreft, zal men ontwaren, dat ik daarvan in vele opzichten een dankbaar gebruik heb gemaakt. Ten gerieve van het rechtskundig onderwijs heb ik de hoofden bijzaken in den tekst door verschil in druk beter tegenover elkaar gesteld. Overigens verwijzende naar het voorwoord voor den eersten druk, meen ik met deze enkele woorden te kunnen volstaan, slechts blijft mij over de hoop uit te spreken, dat deze tweede uitgave een even gunstige ontvangst moge vinden als de eerste en dat ze goede diensten zal bewijzen bij de beoefening van het Ned. Indische strafrecht 1 Is. CASSUTTO BANDOENG, September 1923 VOORWOORD VOOR DEN DERDEN DRUK Bij het verschijnen van deze derde uitgave heb ik slechts op te merken, dat ik getracht heb haar van onnauwkeurigheden te zuiveren en zoo goed mogelijk aan te vullen en bij te werken. Moge mijn Handleiding bij voortduring blijken goede diensten te bewijzen aan hen voor wie ze bestemd is! Is. CASSUTTO BANDOENG, Januari 1925 V! VOORWOORD VOOR DEN VIERDEN DRUK Het deed me genoegen te constateeren, dat er wederom behoefte aan een nieuwen druk bleek te bestaan. Daardoor was ik in de gelegenheid mijn werk op de hoogte van den tijd te houden en daarin op te nemen en te bespreken de belangrijke aanvullingen en wijzigingen, welke de strafwetgeving sedert het verschijnen van de vorige uitgave onderging, van wélke ik noem: de regeling der voorwaardelijke veroordeeling, de bevordering van de betaling van boeten en de verruiming van de toepassing der voorwaardelijke invrijheidstelling. Ik hoop, dat de Handleiding, aldus bijgewerkt en herzien, den gebruikers goede diensten zal blijven bewijzen ! Is CASSUTTO MAGELANG, October 1927 vit Lijst van enkele werken, welke bij de samenstelling van dit boek werden geraadpleegd en waaraan gegevens werden ontleend Gelder. Mr. W. de Het Strafrecht in Ned.-Indië, bijgewerkt door Mr. J. Duparc, Derde Uitgave 1914. Gesch. W. v. Str. Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht voor Ned.-Indië. Volledige verzameling der ontwerpen met toelichting en de ter zake uitgebrachte adviezen op last van den Minister van Koloniën bijeengebracht door de Bijzondere Commissie uit de Staatscommissie voor de herziening van het Indisch privaat- en strafrecht. Amsterdam J. H. de Bussy 1918. Haase en W. Boek- Handleiding ten gebruike bij het Voorloopig houdt, Mrs. W. F. Onderzoek in strafzaken van Inlanders in Ned.Indië. Vijfde uitgave, geheel omgewerkt door Mr. W. Boekhoudt, 1919. Hamel, Mr. G. A. van Inleiding tot de studie van het Nederlandsche strafrecht, derde druk 1913. Koster Henke en Wetboek van Strafrecht voor Ned. Indië, 1925. G. J. Welbergen. Noyon, Mr. T. Het Wetboek van Strafrecht verklaard. Arn¬ hem 1914. Officieele Bescheiden. Officieele Bescheiden, in opdracht der Regeering uitgegeven van wege het Departement van Justitie, Batavia, Landsdrukkerij 1918. Ossenbruggen, De Algemeene leerstukken van strafrecht vol- Mr. F. D. E. van gens het „Wetboek van Strafrecht voor Inlanders in Ned.-Indië" en het „Ontwerp van een Wetboek van Strafrecht voor de Inlanders in Ned.-Indië 1908. Simons, Prof. Mr. D. Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, Eerste Deel, Vierde druk, Gron. P. Noordhoff. 1921. Zevenbergen, Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht. Mr. W. van Eerste Deel, Algemeene leerstukken. Den Haag, 1924. VIII Enkele afkortingen A. B. beteekent: Algemeene Bepalingen van wetgeving voor Nederlandsch-Indië. Arr. „ Arrest, al. „ alinea. Alg. Pol. Regl. „ Algemeen Politiestraf-Reglement. art.(t) „ artikel (en). B. W. „ Burgerlek Wetboek, cf. „ conferre (vergelijk), cfm. „ conform. Compt. Wet „ Comptabiliteitswet. C. P. „ Code Pénal. c q. „ casu quo. D. B. „ Decentralisatie-Besluit. D. W. „ Decentralisatie-Wet. G. G. „ Gouveneur-Generaal. G. W. „ Grondwet. H. G. H. „ Hooggerechtshof. H. R- „ Hooge Raad. Inv. Ver. „ Invoeringsverordening strafwetboek. I. R. „ Inlandsch Reglement. I- S. „ Wet op de Staatsregeling van Ned. Indië. I. W. „ Indisch Weekblad van het Recht. jo „ juncto (in verband met). K. B. „ Koninklqk Besluit. Kr. Regl. „ Krankzinnigenreglement. Landger. „ Landgerechtreglement. Ldr. „ Landraad. L. R. 0. „ Locale raden-ordonnantie. Mem. v. Toel. „ Memorie van Toelichting Ned. Wetboek. van Strafrecht, m. m. „ mutatis mutandis. Ned. „ Nederlandsch. Ned.-Ind. „ Nederlandsch-Indisch. Ned. Jur. „ Nederlandsche Jurisprudentie. Verzameling van belangrijke rechterlijke beslissingen, bewerkt door Mr. B. M. Taverne en Mr. P. F. Bauduin. 0. B. C. „ Ontwerp v. d. Bijzondere Commissie uit de Staatscommissie voor het privaat-en strafrecht. O. R. O. „ Oorspronkelijk regeeringsontwerp. Ord. „ Ordonnantie. O. M. „ Openbaar Ministerie. IX Ov. bepp. beteek ent Prov. Ord. „ Rb. Reg. Ord. R. O. R. R. Rv. R. v. J. Stbl. Sv. Swb. (W. v. Str.) „ t. a. v. „ T. U. V. U. W. w. W. v. Kph. Bepalingen omtrent de invoering van en den overgang tot de nieuwe wetgeving Stbl. 1848 No. 10. Provincie-Ordonnantie. Arrondissements-Rechtbank. Regentschapsordonnantie. Reglement op de rechterlijke organisatie en het beleid der justitie in Ned.-Indië. Reglement op het beleid der Regeering in Ned.-Indië (Regeeringsreglement). Reglement op de burgerlijke rechtsvordering. Raad van Justitie. Staatsblad van Nederlandsch-Indië. Beglement op de Strafvordering. Wetboek van Strafrecht. ten aanzien van. Indisch Tijdschrift van het Recht. Uitleveringsverordening (K. B., houdende regelen bij uitlevering van vreemdelingen met betrekking tot Ned.-Indië in acht te nemen). Uitleveringswet. Ned. Weekblad van het Recht. Wetboek van Koophandel. XI INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK I ALGEMEENE INLEIDING bis. § 1 Het Strafrecht 1 § 2 De Wetenschap van het strafrecht 9 § 3 De strafrechtstheorieën 11 § 4 De oorzaken en de bestrijdingsmiddelen der criminaliteit 17 HOOFDSTUK H KORTE SCHETS VAN DE GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT IN NED. INDIË § 5 Het strafrecht in Ned. Indië vóór 1 Jan. 1918. . 26 § 6 Het strafrecht in Ned. Indië sedert 1 Jan. 1918. . 35 HOOFDSTUK Hl DE STRAFWET § 7 Algemeene Beschouwingen 48 § 8 Uitlegging der strafwet 53 § 9 Begin en einde der verbindende kracht der wettelijke strafbepalingen 58 § 10 Omvang van de Werking der strafwet 60 § 11 Volkenrechtelijke en staatrechtelijke uitzonderingen. 68 § 12 Uitlevering 70 HOOFDSTUK IV HET STRAFBARE FEIT § 13 Algemeen begrip van het strafbare feit en zijn hoofdbestanddeelen 73 § 14 Algemeen karakter van het strafbare feit. ... 78 § 15 Hoofdverdeeling der strafbare feiten: misdrijven en overtredingen 83 § 16 Andere verdeelingen der strafbare feiten .... 87 XII bis. § 17 Handeling en gevolg. Leer der causaliteit. . . 90 § 18 De causaliteit van het laten 95 § 19 Bijkomende voorwaarden van strafbaarheid ... 97 § 20 Plaats en tijd, waarop het strafbare feit is gepleegd. 98 § 21 Subject van het strafbare feit 100 § 22 Schuld en schuldverband in het algemeen. . . 101 § 23 Gronden van uitsluiting der toerekeningsvatbaarbeid 109 § 24 Jeugdige leeftijd 120 § 25 Opzet (Dolus) 125 § 26 Schuld (Culpa) 140 § 27 De wederrechtelijkheid 143 § 28 Noodtoestand. 146 § 29 Noodweer 150 § 30 Wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel .... 154 § 31 .Andere rechtvaardigingsgronden 158 HOOFDSTUK V POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING § 32 Poging 163 § 33 Daderschap en deelneming 174 § 34 Daderschap 178 § 35 Uitlokking 188 § 36 Medeplichtigheid 193 § 37 De invloed der persoonlijke omstandigheden op de strafbaarheid der deelnemers 197 § 38 Regeling der aansprakelijkheid van deelnemers aan drukpersdelicten 200 HOOFDSTUK VI STRAF, STRAFSOORTEN EN MATE VAN STRAF § 39 Algemeene opmerkingen 207 § 40 De doodstraf 212 § 41 Vrijheidstraffen 215 § 42 Geldboete 230 § 42a De Voorwaardelijke veroordeeling 233 XIII blz. § 43 Bijkomende straffen 242 § 44 Straftoemeting 248 § 45 Ambtelijke hoedanigheid 252 § 46 Herhaling (recidive) 253 § 47 Samenloop van strafbare feiten 257 HOOFDSTUK VII VOORWAARDEN VOOR HET RECHT TOT STRAF¬ VORDERING. VERVAL VAN HET RECHT TOT STRAFVORDERING EN STRAFVOLTREKKING § 48 Klachtdelicten 265 § 49 De gronden, die het recht tot strafvervolging en tot straffen doen vervallen 270 § 50 De kracht van het rechterlijk gewijsde 271 § 51 Dood van den verdachte en van den veroordeelde. 277 § 52 Verjaring 277 § 53 Afdoening buiten proces 281 § 54 Gratie , 283 Artikelsgewijze ingerichte klapper 287 Alphabetische klapper 289 HOOFDSTUK I ALGEMEENE INLEIDING § 1. Het strafrecht Het strafrecht kan in de eerste plaats onderscheiden worden in strafrecht in objectieven en in subjectieven zin. A. STRAFRECHT IN OBJECTIEVEN ZIN Als men spreekt van strafrecht wordt daarmee gewoonlijik het objectief begrip bedoeld1). Als zoodanig is het een deel van het positieve recht, d.i. het op een bepaald tijdstip bij een bepaald volk geldend recht2). Het omvat het geheel van rechtsvoorschriften door welke aan de overtreding van een door den Staat — of een andere tot strafwetgeving bevoegde macht in den Staat — gesteld verbod of gebod voor den overtreder een bijzonder leed als straf is verbonden en krachtens welke die straf op dezen wordt toegepast3). Wat een bepaald rechtsvoorschrift tot een strafrechtelijk voorschrift stempelt, is de strafbedreiging, 't Strafrecht wordt van andere onderdeelen van het recht onderscheiden, doordat hier aan het plegen van de onrechtmatige daad een straf is verbonden, door de z.g.n. poenale sanctie. Voorzoover de Staat of een staatsorgaan aan de niet-nakoming Vroeger werden hiervoor de namen „lijfstraffelijk" en „crimineel" recht gebezigd. Met het laatste woord werden wel het materieel en formeel strafrecht beide aangeduid. 2) Tegenover het positieve recht staat het recht in hoogeren wijsgeerigen zin, waarmede bedoeld wordt het recht, niet zooals het jure constituto is, maar dat wat men zich voorstelt als een rechtsideaal, ideaalrecht alzoo, door sommigen ook wel aangeduid met natuur- of redereeht. s) Vgl. Simons I blz. 1. Van een geheel andere opvatting, zoowel omtrent het begrip objectief strafrecht als de uitdrukking strafwet gaat van Zevenbergen uit (blz. 2. j°. 16): de strafwet, zegt deze schrijver, richt zich niet tot de onderdanen, wel de normen, die de strafwet onderstelt en die in de geheele rechtsorde te vinden zijn. De strafwet is ook niet te beschouwen als zich richtende tot den rechter, neen, ze geeft de qualificatie van den lijdenstoestand van den mensen, die hem als leed is toegedacht; ze bepaalt, wanneer dit behoorlijk en gerechtvaardigd is. 2 ALGEMEENE INLEIDING van zijn voorschrift eenig rechtsgevolg heeft verbonden, dat niet valt onder het eigenlijke begrip straf1) behoort dat voorschrift niet tot het strafrecht. Dit is bijv. het geval met de regelen van het objectieve recht, die bij niet-nakoming een privaatrechtelijke verplichting tot schadevergoeding ten gevolge hebben2); met de feiten, die aanleiding kunnen geven tot toepassing van een disciplinaire- of tuchtmaatregel3), een politiemaatregel met preventieve strekking4) of een administratief of judiciëel dwangmiddel5). B. DE BEIDE BETEEKENISSEN VAN STRAFRECHT W SUBJECTIEVEN ZW Onder strafrecht in subjectieven zin wordt allereerst verstaan het recht van den Staat om aan de overtreding van zign normen een straf als gevolg te verbinden6). Hier doet zich de eeuwenoude vraag voor, waaraan de Staat het recht tot straffen ontleent.' Zie hieronder § 3. In de tweede plaats wiordt die uitdrukking gebezigd ter aanduiding van het recht tot straffen, dat de Staat of zijne organen aan de door het objectieve strafrecht gestelde regels ontleenen. Zonder het objectief recht is het subjectief recht *) De eigenlijke straffen zijn alleen die, opgenomen in art. 10 Swb. Als zoodanig is de straf een bijzonder leed door de strafwet als gevolg aan overtreding van de norm verbonden, een leed, dat den schuldige bij rechterlijk vonnis wordt opgelegd. Simons blz. 326. 2) De op grond van art. 1365 B. W. steunende verplichting tot schadevergoeding bij een onrechtmatige daad, tevens strafbaar feit, moet wegens het daarmee beoogde doel zorgvuldig van „straf" worden onderscheiden, immers ze beoogt niet als deze het toebrengen van eenig leed, doch herstel in den vermogenstoestand van den benadeelde. ») De strekking van de disciplinaire straf is om in bepaalde kringen (onder ambtenaren, in het leger en op de vloot, onder de bemanning van schepen, de bevolking van gevangenissen en gestichten, in kerk en huisgezin) behoorlijke plichtsvervulling en orde te verzekeren. Zie Hoofdst VI § 39 C. *) Een preventieve politiemaatregel beoogt, hoewel toegepast naar aanleiding van een strafbaar feit, niet toebrenging van een bijzonder leed, maar voorkoming van herhaling. Voorb. de artt: 87, 316 I. R. jo art. 14 d en p Inv. Ver. laatste alinea. s) Deze dwangmiddelen beoogen, direct of indirect, het feitelijke herstel van een gestoorden rechtmatigen toestand te bevorderen. Voorb. van een administratief dwangmiddel: Stbl. 1918 No. 125, voorb. van een judiciëel dwangmiddel: de medebrenging van een weigerachtigen getuige, de artt. 185 186 Rv., 134, 136 Sv. en de artt. 141, 262 I. R. 6) 't Subjectief strafrecht in dezen zin wordt veelal jus puniendi genoemd in tegenstelling met 't jns poenale, het bovenvermeld objectief strafrecht. ALGEMEENE INLEIDING 3 onbestaanbaar. ïk. heb hier dus het oog op het recht bijv. van den Landraad of den Raad van Justitie om in een bepaald geval den overtreder van de strafwet een bepaalde straf op te leggen. C. MATERIEEL EN FORMEEL STRAFRECHT Men is gewoon het objectieve strafrecht te verdeelen in een materieel en een formeel deel. Het eerste wijst de beginselen en algemeene regelen der strafrechtelijke aansprakehjkheid aan, het zegt welke menschelijke gedragingen strafbaar zijn en hoe hoog de straf isi. Het formeele strafrecht leert ons de vormen en termijnen, in acht te nemen bij de toepassing van het materieele strafrecht, het regelt dus het strafproces. Hoewel het trekken van de grenslijn tusschen beide als regel weinig moeilijkheid oplevert, bestond en bestaat er nog steeds omtrent enkele onderwerpen verschil van gevoelen.x) D. STRAFRECHT BEHOORT TOT HET PUBLIEK RECHT Het strafrecht vormt een onderdeel van het publiek recht, want het regelt de verhouding van den individu als staatsburger tot de staatsgemeenschap als zoodanig. Het publiekrechterlijk karakter van het strafrecht komt daarin uit dat: 1. een strafbare handeling in het algemeen strafbaar blijft, ook al geschiedt ze met toestemming van dengene tegen wien ze onmiddellijk gericht is. (Men denke aan overspel, art. 284, aan het misdrijf van afdrijving, art. 348, en aan het iemand dooden op diens ernstig verzoek, art. 344). Sommige delicten zijn intusschen> van dien aard, dat ze onmogelijk mèt de toestemming of bewilliging van dengene tegen wien ze gericht zijn, bedreven kunnen worden, bv. verkrachting, huisvredebreuk. l) Zoo werden vroeger verschillende onderwerpen als de omvang van de werking der strafwet, de bepaling welke delicten klachtdelicten zijn, de samenloop van strafbare feiten en de verjaring als van fbrmeelrechtelijken aard beschouwd en dus in Sv. (I. R.) opgenomen, terwijl die thans ten gevolge eener tegenovergestelde opvatting in het strafwetboek zelf een plaats hebben gevonden. Nog immer is men het echter niet eens over de plaatsing van de verjaring van het recht tot strafvordering en van de straf. Onze wetgever behandelt beide onderwerpen bjj het materieele recht (W. v. Str.). 4 ALGEMEENE INLEIDING 2. de vervolging tot straf, althans in den regel1) onafhankelijk van den wil van den benadeelde plaats vindt; 3. de vervolging niet aan partijen is overgelaten doch daartoe een bepaald orgaan van het staatgezag is aangewezen, n.1. het Openbaar Ministerie. Over de taak van het 0. M. zie de artt. 55 e.v. R. O.2) E. OPVATTINGEN OMTRENT STRAFRECHT, MISDRIJF EN STRAF Het strafrecht is dus heden ten dage een recht, waarvan de bedeeling in haar vollen omvang in handen van de Overheid berust. Die plaats heeft het echter niet altijd ingenomen, maar ze werd eerst na een eeuwenlangen geleidelijken ontwikkelingsgang bereikt. Gelijk hij alle volken, en zooals we straks zullen zien thans nog bij de bevolking dezer eilanden, is er ook bij die van het Westen een tijd geweest, dat het strafrecht een overheerschend privaatrechtelijk karakter droeg. De ontwikkelingsgeschiedenis van het strafrecht nagaande, zien we, dat oorspronkelijk overal het misdrijf beschouwd wordt als een aanranding door den misdadiger van de belangen van den privaten persoon, een aanranding, die dezen' het recht geeft tot het nemen van maatregelen van weerwraak op den dader. Die beschouwing door de primitieve volken van de straf als wraak en wel als private wraak ligt voor de hand, want de mensch is van nature geneigd het hem aangedane onrecht te wreken en dengene, die hem kwaad doet, minstens evenveel leed te berokkenen. Men vindt verder, dat bij de Germanen die wraak niet alleen geoefend wordt door den benadeelde persoonlijk, maar door zijn geheele familie (Sippe), terwijl de wraakoefening Uitzondering vormen de z. g. n. klachtdelicten. 2) Terloops zij hier opgemerkt, dat de strafrechtelijke vervol ging door het 0. M. alleen plaats vindt, voorzoover die in het belang der gemeenschap is. Hoewel niet uitdrnkkelijk in onze wetgeving uitgesproken, geldt ten onzent het opportuniteitsbeginsel, hetwelk meebrengt, dat voor het O.M. geen verplichting bestaat om elk strafbaar feit, dat hem ter oore komt, te vervolgen, doch dat hem de bevoegdheid wordt gelaten een vervolging om eenige reden van algemeen maatschappehjken aard achterwege te laten. Zoo zal het O. M. er bijv. bij grooten achterstand licht toe komen om kleine onbeteekenende zaken te deponeeren. In dit verband wordt nog gewezen op art. 179 R. O, ALGEMEENE INLEIDING 5 gericht wordt tegen de familie van den dader. Bij doodslag bestaat bloedwraak, waarbij op de nabestaanden van den verslagene de plicht rust om wraak te nemen op de familie van den dader. Intusschen treft men hij de Romeinen reeds in de oudste tijden en bij de Germanen al vroeg sporen van een erkenning van het publiekrechtelijk element in het strafrecht, bijv. een optreden van de gemeenschap tegen hem, die de hoogste staatsbelangen aanrandt: bij' landverraad, lafhartigheid in den oorlog enz. Bij de Germaansche volken heeft dat publiekrechtelijk karakter zich slechts zeer geleidelijk ontwikkeld; langen tijd heeft daarbij nu eens de privaatrechtelijke genoegdoeningsidee dan weer de publiekrechtelijke bestraffing de overhand: zoodra het staatsgezag verslapt, zien we de eerste opvatting de laatste verdringen. Verschillende oorzaken, welke hier niet nader kunnen worden besproken, leidden er echter toe, dat het publiekrechtelijk strafrechtsbegrip tenslotte zegevierde. Zoo vindt men dan aan het einde der middeleeuwen de opvatting krachtig postgevat, dat het strafrecht een recht is door de staatsgemeenschap ter handhaving der openbare rechtsorde uitgeoefend. In het misdrijf wordt niet slechts gezien een aantasting van private belangen, maar ook van meer algemeene belangen, terwijl het delict onder den invloed van het Canonieke recht1) als een handeling indruischende tegen de wetten der Christelijke zedenleer wordt beschouwd2). We hebben hier bij dit onderwerp iets langer stilgestaan om de in oorsprong contrasteerende begrippen bij de Inland- J) Het Canonieke recht is het recht der Katholieke kerk, hetwelk berust op teksten van de Heilige Schrift, uitspraken van Kerkvaders, besluiten van algemeene en bijzondere kerkvergaderingen (concilies) en rondschrijven van pausen. Het Decretum Gratiani (12de eeuw), de Decretales Greg o r i i, het Liber sextus, de Clementinae en Extravagant es vormen tezamen .het Corpus Juris Canonici. Onder Paus Pius X kwam een nieuwe codificatie van het kerkelijk recht tot stand, welke is geworden de Codex juris canonijci van 1917, in 1918 in werking getreden. 't Canonieke recht bewoog zich ook op het gebied van het strafrecht en heeft daarop grooten invloed gehad, niet in het minst door zijn opvatting van het misdrijf als zonde, waartegen ook de kerk heeft te reageeren. 2) Over de ontwikkelingsgeschiedenis van het strafrecht zie men Simons I blz. 37 e.v. en de daar aangehaalde schrijvers. 6 ALGEMEENE INLEIDING sche bevolking omtrent strafrecht en straf goed te doen uitkomen. x) Het adatstrafrecht staat nog op het standpunt der eerste middeleeuwen en heeft op lange na nog niet den ontwikkelingsgang van het Europeesche doorloopen.2) Als beginsel geldt, dat de Staat, waar door eenig misdrijf private belangen zijn geschonden, niet tusschen beide behoeft te treden, 't Misdrijf wordt geenszins beschouwd als een door de zedenleer veroordeelde handeling, maar ^eeleer als de benadeeling van individueele vermogensrechten, die den aanrander jegens den benadeelde of zijn bloedverwanten tot schadevergoeding verplicht. In het adatstrafrecht overheerscht dus de genoegdoeningsidee. Vervolging en bestraffing hebben, behoudens enkele uitzonderingen3) slechts plaats, indien de door het misdrijf getroffene of diens familie een klacht doet.*) Bij de desabevolking en de desahoofden treft men nog heel sterk de overtuiging aan, dat als de benadeelde geen strafvervolging wil, de zaak ook kan blijven rusten en dat wanneer de vervolging is ingesteld, de benadeelde het in zijn macht heeft haar te doen voortzetten of te doen staken. In het hier gekenmerkte verschil van opvatting van strafrecht schuilt ook de verklaring, dat de Inlander geheel anders staat tegenover misdaad en misdadiger dan de Westerling. Terwijl deze 1) Zie hierover uitvoeriger: Cassutto, Het adatstrafrecht in den Ned. Ind. Archipel. 2) Het Mohammedaansche strafrecht bevindt zich nagenoeg in dezelfde phase van ontwikkeling als dat van de inheemsche bevolking. 3) In heel enkele gevallen treedt het staatsbelang op den voorgrond en wijkt daarvoor het bijzonder belang van de beleedigde partij, bijv. wanneer het een algemeen bekenden booswicht betreft, die de desa's onveilig maakt; bij beleediging van den vorst en bij sommige misdrijven tegen de zeden. *) Vgl. het proefschrift van Mr. Jonker over het Javaansche strafrecht. Leiden 1882; ook G. A. Wilken, het strafrecht bij de volken van het Maleische ras. 's-Grav. 1888 blz. 94. Het inheemsche strafrecht wordt verder gekenmerkt door le het solidariteitsstelsel d.i. de aansprakelijkheid speciaal van de desa voor alle strafbare handelingen binnen haar gebied gepleegd, wanneer de dader daarvan onbekend blijft; 2e het boetenstelsel, waarbij behoudens een heel enkele uitzondering, ieder misdrijf in al zijn onderscheidingen, op een zekére geldsom geschat wordt, waarmee het geboet moet worden, welke boete een zuiver privaatrechtelijk karakter draagt, 3e door de omstandigheid, dat de te betalen boete afhangt van den rang en stand van den verslagene of getroffene. Misdaden tegen Hoofden en aanzienlijken gepleegd worden zwaarder gestraft dan die tegen den gewonen man, terwijl de door Hoofden gepleegde strafbare feiten minder zwaar gestraft worden. ALGEMEENE INLEIDING 7 in het algemeen 't onteerende van de misdaad voelt, daarover met een zekeren afschuw spreekt en den tot zware straf veroordeelde liefst zoover mogelijk uit den weg gaat, valt het ons op dat bij den Inlander de gevoelens van schaamte en afschuw in dit opzicht niet of veel minder sterk aanwezig zijn; vaak ziet men, dat de tot ettelijke jaren gevangenisstraf veroordeelde Inlandsche beklaagde na afloop der terechtzitting op weg naar de boei vergezeld wordt door een heele schare familieleden en kennissen van onbesproken naam. In de Inlandsche maatschappij is de misdadiger na de voldoening zijner schuld, de gelijke van een ieder ander en wordt hij volstrekt niet met schele oogen aangekeken, 't Is meermalen voorgekomen, dat een misdadiger, die zijn straf had ondergaan, na terugkomst in zijn desa, tot desahoofd of desabestuurder werd gekozen uit hoofde van zijn vaak grootere geslepenheid.1) Zoo is 't ook een onloochenbaar feit, dat de omstandigheid eener veroordeeling den Inlander in het algemeen niet in den weg staat om zijn vroegere plaats in de Inlandsche maatschappij te hernemen. 't Spreekt van zelf, dat deze begrippen in streken die reeds sedert langen tijd onder rechtstreeksch bestuur staan onder de werking van Europeesche rechtsbeginselen en invloeden nog slechts verzwakt voorkomen. Zoo wordt daar de schande, die in de straf ligt, door den fatsoenlijken Inlander wel degelijk gevoeld. F. DE GRENZEN VAN DE HEERSCHAPPIJ VAN HET ADATSTRAFRECHT In hoeverre komt nu in Indië dat inheemsche strafrecht, waaraan de bovenaangegeven beginselen ten grondslag liggen, nog voor? „Overal," aldus luidt art. 74 R. R. (130 I. S.), „waar de inlandsche bevolking niet is gelaten in het genot harer eigene rechtspleging, wordt in Nederlandsch-Indië regt gesproken in naam des Konings." De rechtspraak gaat dus in beginsel uit van den Staat en de door dezen aangestelde rechters. Op 1 Januari 1873 heeft de G. G., gebruik makende van de hem bij art. 75 al 2 R. R. (oud) verstrekte bevoegdheid, het Europeesche strafrecht, slechts in enkele opzichten gewijzigd, op de Inlandsche en daarmee gelijkgestelde bevolkingsgroepen toepasselijk verklaard. Sedert dat jaar, de invoering van het 1) Cfr. Mem. der Kinderen blz. 135. 8 ALGEMEENE INLEIDING wetboek van strafrecht voor Inlanders, heeft het adatstrafrecht in Ned.-Indië in de sfeer der gouvernementsrechtspraak zijn geldigheid verloren; art 387 van dat wetboek schafte het uitdrukkelijk af, ofschoon reeds lang vóór dien feitelijk de beginselen van het Europeesche strafrecht waren toegepast Intusschen is het adatstrafrecht blijven bestaan en wordt het nog immer toegepast: le in streken, waar het Nederlandsche gezag zich nog niet heeft kunnen doen gelden, de z.g.n. ongerepte streken, zooals in de binnenlanden van Borneo en van Nieuw-Guinea, 2e in zelfbesturend gebied, waar de regeering ten gevolge van de met de zelfbesturende vorsten gesloten politieke contracten het recht tot ingrijpen mist en 3e ook vaak in rechtstreeks bestuurd gebied, Waar het Gouvernement uit gebrek aan middelen en rechterlijk personeel nog immer de inheemsche rechtspraak heeft laten voortbestaan. *) Maar ook daar waar de bevolking aan het wettelijk strafrecht onderworpen is, is de kennis van het inheemsche straf- ) Op Java en Madoera is althans in rechtstreeks bestuurd gebied, in ae z.g.n. gouyernementslanden, overal het adatstrafrecht afgeschaft, waarvoor bet gecodificeerd en ongecodificeerd wettelijk strafrecht in de plaats zijn getreden Doch ook in de Vorstenlanden Soerakarta en Diocjakarta wordt door de gouvernementsrechters het Wetboek van Strafrecht met uitzondering alleen van art. 523 (vgl. art 21 sub. 18 Inv. Ver.) toegepast. in de Buitengewesten daarentegen is de toestand geheel anders Daar vindt men uitgebreide gebieden, waar, hoewel staande onder rechtstreeksch bestuur, nog immer adatstrafrecht voor de aan de inheemsche rechtspraak onderworpen personen geldt, zoo bijv. in Groot-Atjeh, de Gajo- en Alaslanden, Tapanoeli Sumatra's Westkust, bijna geheel Borneo, Amboina, ZuidNieuw-Gmnea feitelijk en Bali en Lombok. Intusschen ook hier worden vooral waar de inheemsche rechtspleging staat onder Europeesche leiding en toezicht in tal van gevallen beginselen en bepalingen van het Europeesche strafrecht toegepast; zij het ook dat het wettelijk strafrecht daar behoudens heel enkele uitzonderingen, geen verbindende kracht heeft Vgl. omtrent dit onderwerp: Prof. Mr. C. v. Vollenhoven, Het adatrecht van Ned.-Indië Dl. I Leiden 1906-1918, André de la Porte blz 51 fj-KÜi CajTentier Alting, Grondslagen der rechtsbedeeling in Ned- indie blz. 19 en 20. S^L 1919 No- ,360 werd bePaaId> dat in het rechtstreeks bestuurd gebied der gewesten buiten Java en Madoera, waar de bevolking is gelaten in het genot harer eigen rechtspleging, heeren- en gemeentedienstovertredingen worden gestraft als bepaald in art. 523 W v Str Met betrekking tot de eigen rechtspraak in zelfbesturende landschappen wordt hier gewezen op de bepaling, die altijd in de politieke verdragen wordt opgenomen dat het zelfbestuur zich verbindt geen martelende en verminkende straffen op te leggen. ALGEMEENE INLEIDING 9 recht van gewicht, want al kan dat laatste geen toepassing vinden, het doet ons toch de beteekenis en de zwaarte van het misdrijf en de strafbaarheid van uit een Inlandsch standpunt beter begrijpen, waarbij nog bovendien komt, dat krachtens de wet (art. 7 R. O.) de rechter zich nog immer omtrent dat adatstrafrecht dient te laten voorlichten. § 2. De wetenschap van het strafrecht1) A. ALS RECHTSWETENSCHAP Het strafrecht wordt hierbij uit een rechtskundig oogpunt beschouwd; men houdt zich bezig met de verklaring van het objectieve strafrecht en tracht abstracte begrippen en algemeene beginselen der strafrechtelijke aansprakelijkheid vast te stellen; de rechtsstof wordt gesystematiseerd, d. w. z. het groot aantal verspreide wetsbepalingen, waaruit de strafwetgeving bestaat, tracht men naar onderling verband en samenhang te rangschikken en tot een systematisch geheel te brengen, hetgeen voor een goed overzicht bevorderlijk is. Bij het ordenen en verklaren komt men tenslotte tot de indeeling van de stof in twee hoofddeelen: I de algemeene leerstukken, hoofdbeginselen en hoofdbegrippen omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid II de bijzondere strafbare feiten. In overeenstemming met de door de meeste leerboeken gevolgde methode is het Eerste Deel van dit werk in de volgende Hoofdstukken onderverdeeld: I Algemeene Inleiding. II Korte schets van de geschiedenis van het strafrecht in Ned.-Indië. III De Strafwet. IV Het strafbare feit. 1) De beschouwing, dat criminologie en crimineele politiek onderdeelen zqn van één wetenschap n. L van de strafrechtswetenschap is die van Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal francais 1913-1914, welke steunt op dezen grond, dat er toch bij alle onderdeelen een eenheid van object is t.w. het delict en ook eenheid van doel. Het gezichtspunt is dan datgene wat die deelen van elkaar onderscheidt. Aldus ook Simons. v. Zevenbergen (blz. 7) acht die opvatting echter onhoudbaar: zoodra men het voorwerp uit verschillende gezichtspunten beziet kan men niet meer met eenzelfde wetenschap te doen hebben. 10 ALGEMEENE INLEIDING V Poging, daderschap en deelneming. VI Straf, strafsoorten en mate van straf. VII Voorwaarden voor het recht tot strafvordering d. i. tot strafvervolging. Verval van het recht tot strafvordering en strafvoltrekking. Het Tweede Deel van dit werk zal aan de behandeling van de bijzondere strafbare feiten, de strafposities, gewijd zijn. De methode van de behandeling van het strafrecht als rechtswetenschap is in de eerste plaats systematisch-dogmatisch, doch de stof kan daarbij ook uit een critisch oogpunt bekeken worden, d. w. z. dat dan onderzocht wordt, of de verschillende vastgestelde begrippen en beginselen voldoen aan de eischen van een zuiver systematisch verband, van practische doelmatigheid en vruchtbaarheid. Uit den aard der zaak zal in dit werk de eerste wijze van behandeling der stof op den voorgrond treden. B. ALS SOCIALE WETENSCHAP Als zoodanig wordt het strafrecht niet uit een juridisch, maar uit een sociologisch oogpunt bestudeerd; het wiordt dan beschouwd en onderzocht in verband met de Wetenschap, die de bestudeering der verschijnselen van het maatschappelijke leven, zoowel stoffelijke als geestelijke, tot voorwerp heeft. Het misdrijf toch is niet alleen een rechtens strafbare gedraging, maar het heeft in de allereerste plaats een sociale beteekenis, het is een maatschappelijk verschijnsel en wel een maatschappelijk kwaad. Aan een onderzoek worden dus onderworpen verschillende vragen: het doel, dat de Staat met strafbedreiging en strafoplegging beoogt, de oorzaken van de misdaad en de middelen, die tot bestrijding der misdadigheid kunnen dienen. Wanneer de strafrechtswetenschap zich op dat ruime terrein beweegt, draagt ze den naam van „criminologie." De oorzaken van de criminaliteit kunnen daarbij gezocht worden in den dader van het misdrijf, maar ook in algemeen maatschappelijke oorzaken. Voorwerp van de criminologische studie is dus de mensch en de maatschappij! in verband met het ALGEMEENE INLEIDING 11 verschijnsel der misdadigheid. Dit onderdeel vindt een nadere bespreking hieronder § 4. C. HULPWETENSCHAPPEN De strafrechtswetenschap bestrijkt zooals ons bleek een zeer omvangrijk gebied, 't Zal ons dus niet verwonderen, dat bij de beoefening daarvan vele hulpwetenschappen te pas komen en diensten bewijzen. Van deze hulpwetenschappen noemen we: de anthropologie, de algemeene rechtsphilosophie, de zedenkunde (ethica), de algemeene statistiek, de gerechtelijke geneeskunde (medicina forensis) en de gerechtelijke psychiatrie. § 3. Be strafrechtstheorieën A. KORTE GESCHIEDENIS DER STRAFRECHTSTHEORIEËN Reeds sedert de oudheid heeft het wijsgeerig denken zich beziggehouden een antwoord te zoeken op de vraag naar het wezen, den grond en het doel der straf. En dat deze vraagstukken het voorwerp van aanhoudende philosophische overpeinzing zijn geweest, is begrijpelijk, als men het eigenaardig karakter van het strafrecht bedenkt. Hier toch wordt aan schending of ingevaarbrenging der rechtsorde naast de uitzichzelf verklaarbare gevolgen als de privaatrechtelijke verplichting tot schadevergoeding en de moreele als wroeging publieke afkeuring, nog bovendien een bijzonder leed verbonden, terwijl het merkwaardige is, dat dat leed het karakter draagt van aanranding dierzelfde rechtsgoederen, leven, vrijheid, vermogen en eer, welker bescherming het Recht juist anders onder zijn bijzondere hoede neemt „Als strafrecht snijdt het recht in zijn eigen vleesch"1). Hoe is de Straf nu te rechtvaardigen, althans te verklaren? Op verschillende wijzen heeft men dit probleem in den loop der tijden trachten op te lossen. De verschillende opvattingen kunnen tot drie groepen Van theorieën worden teruggebracht : I de absolute, noodwendigheids- of vergeldingstheorieën. II de relatieve of doeltheorieën. III de z.g.n. vereenigingstheorieën. i) Aldus v. Hamel blz. 38. 12 ALGEMEENE INLEIDING De eerstgenoemde theorieën treft men aan bij verschillende Duitsche wijsgeeren aan het einde der achttiende eeuw (Imanuel Kant). Het doel der straf wordt hier gezocht in haar zelve en in verband hiermee haar rechtsgrond in haar volstrekte noodwendigheid. Naar Kant's leer schuilt in het misdrijf zelf de rechtsgrond van de straf; straf noemt de Koningsberger wijsgeer een eisch van noodwendigheid, van gerechtigheid. Er moet dus gestraft worden, omdat er gezondigd is tegen het recht en „dit gebod is een onvoorwaardelijk gebod, dat geenerlei uitzondering of beperking op gronden van doelmatigheid gedoogt. Alleen de gerechtigheid, geen maatschappelijk doel kan de straf rechtvaardigen." Bekend is zijn uitspraak, dat al ging de burgermaatschappij morgen aan den dag uiteen, toch vooraf de laatste moordenaar moest worden ter dood gebracht.1) Andere aanhangers der absolute leer vatten de vergelding op een andere wijze op.2) De in de tweede plaats genoemde theorieën (de doeltheorieën) gaan van een andere grondgedachte uit; ze stellen alle het doel en daarmee den rechtsgrond van de straf in hare bestemming tot beveiliging der rechtsorde, terwijl dan bijl elk der vele theorieën nog één ander speciaal doel als doel der straf genoemd wordt bijv. a) herstel van het door het strafbare feit veroorzaakte nadeel —bij sommigen ideëel nadeel—, b) preventie d. i. voorkoming van het plegen van misdrijven. Dan onderscheiden die theorieën zich verder door het middel waarmee ze dit bijzonder doel trachten te bereiken n.1. door afschrikking' van allen (generale preventie) of afschrikking, verbetering of onschadelijkmaking van den dader (speciale preventie). Tot de eerstbedoelde behooren de afschrikkingstheorieën, waarbij het doel is door zware en verscherpte straffen de menschen van het plegen van onrecht af te schrikken. Op dit standpunt stonden onderscheiden oude strafwetgevingen, zoo *) Talio, weerwraak, is bij Kant in het algemeen de maatstaf van strafoplegging en daarom kan naar diens oordeel het misdWjf van moord niet anders dan met de doodstraf gestraft worden. 2) De Duitsche wijsgeeren Heg el, Herbert, Stahl en von Bar. De theorie van Stahl is die der goddelijke gerechtigheid; het vergeldingsbeginsel verkrijgt bij dezen geleerde een goddelijken oorsprong, de vergelding is een eisch der goddelijke gerechtigheid. Dit is ook de theorie, gehuldigd door de antirevotutionnaire partij in Nederland. ALGEMEENE INLEIDING 13 bijv. de Code Pénal en daarop steunde ook de theorie van Anselm von Feuerbach de z.g.n. theorie van den psychischen dwang. Deze geleerde uit de tweede helft der achttiende eeuw legde voor de afschrikking van allen den nadruk op de strafbedreiging, die tegenover de zinnelijke drijfveer, die tot misdrijven kan voeren, een psychischen dwang moet uitoefenen, welke aan den zinnelijken aandrang zijn kracht ontneemt.1) Tot de laatste in de onderscheiding sub b) bedoelde opvattingen behooren die, Welke de straf in verband brengen met de speciale preventie, d. i. met afschrikking, verbetering of onschadelijkmaking van den dader. Daartoe behoort allereerst de z.g'. n. verbeteringstheorie, deze legt naast het algemeen doel der straf, handhaving der rechtsorde, den grooten nadruk op de werking der straf als middel ter verbetering van den misdadiger. De aanhangers! dezer leer, die meestentijds zich voor het strafrecht op het standpunt van het determinisme stellen, verkondigen in verband met en als gevolg van hun ontkenning der wilsvrijheid, dat de straf niet met het goed begrepen belang van den misdadiger in strijd mag zijn. Doel en rechtvaardiging van de straf moeten, meenen zij, gezocht Worden in verbetering van den misdadiger, die door dat middel opgevoed moet worden om weer in de maatschappij te kunnen verkeeren en van zijn volle vrijheid Weer gebruik te kunnen maken.2) !) De wetenschap, dat de straf op het misdrijf zal volgen, zal, leert v. Feuerbach, den dader van het verrichten van het misdrijf afhouden. Wil de strafbedreiging echter haar kracht niet verhezen, dan moet deze_ door strafoplegging worden gevolgd. De rechtsgrond der straf ligt in de voorafgaande bedreiging daarmee. v. Feuerbach heeft deze leer 'ontwikkeld in zijn werk: Lehrbuch des Peinlichen Rechts §§ 8 e.v. De strafbedreiging laat de vrijheid onaangetast en vindt haar noodzakelijkheid in de handhaving van de rechten van allen. Hieruit wordt door hem het volgende belangrijke beginsel afgeleid, dat de hoeksteen is geworden van het moderne strafrecht: „nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali", hetgeen art. 1. W. v. Str. aldus uitdrukt: „Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling." Vgl. ook art. 143 I. Su ■ 2) De gedachte, waarvan de verbeteringstheorie uitgaat, straalt reeds door in de versregels door Hoofd geschreven in 1607 en als opschrift gesteld voor de poort van het Spinhuis te Amsterdam: „Schrick niet, ik wreeck geen quaet, maar dwing tot goedt. „Straf is mijn hand, maar lieflijck mijn gemoedt". 14 ALGEMEENE INLEIDING Eenzelfde opvatting vinden we ook bij den ex-minister van Justitie Modderman.1). Diens theorie heeft echter de bijzondere verdienste, dat het verwijt van eenzijdigheid, dat de verbeteringstheorie treft, daartegen niet kan worden gericht, want naar Modderman ligt het doel der straf niet uitsluitend en allereerst in verbetering van den misdadiger, maar zoo noodig ook in diens onschadelijkmaking, terwijl de strafbedreiging in het algemeen van het plegen van misdrijven moet terughouden. Ook bij de andere nieuwere relatieve theorieën wordt geleerd, dat het algemeen doel der straf, beveiliging der openbare rechtsorde, slechts door verschillende gemeenschappelijke werkingen der straf bereikt kan worden, n.1. door afschrikking, beveiliging en verbetering. Dan treft men nog de opvatting dat de straf moet dienen ter maatschappelijke verdediging en dat zij daarin alleen haar eenigen rechtsgrond vindt. Deze leer is speciaal die der Crimineel-Anthropologische school: ze vloeit voort uit de door haar verdedigde theorie van het determinisme, de ontkenning van een zedelijke verantwoordelijkheid, waarvoor ze alleen een maatschappelijke verantwoordelijkheid in de plaats stelt. De straf kan dus alleen haar rechtvaardiging vinden in de noodzakelijkheid de maatschappij te verdedigen tegen de aanranding harer grondslagen door de misdaad.2)3) In de derde plaats komen dan de z.g.n. vereenigingstheorieën, waarbij op verschillende wijzen er naar gestreefd wordt de twee hoofdgedachten, waarop de absolute en relatieve theorieën rusten, te vereenigingen. *) Mr. A. E. J. Modderman ontwikkelde deze denkbeelden in zijn beroemde inaugureele rede van 1864 „Straf, geen kwaad". *) Aldus de Italiaansche geleerden Ferri en Garofolo, vgl. Garofoio's werk: La criminologie 5de uitg. blz. 237-296. s) Tot de nieuwere relatieve theorieën behoort ook die van den bekenden Duitschen strafrechtsgeleerde Franz von Liszt Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 16 en 17de uitg. blz. 64-68. Diens opvatting wordt in hoofdzaak gedeeld door van Hamel blz. 53-58. Naar het oordeel van dezen laatste is een strafrecht gerechtvaardigd, dat „de handhaving der rechtsorde in het oog houdt als eenig doel; er zoo nauwgezet mogelijk naar streeft dat doel te bereiken binnen de grenzen der noodzakelijkheid, deze te bepalen naar wat de plicht der Overheid om verdere rechtskrenkingen van den dader te verhoeden voorschrijft; alles op de basis eener grondige crimineele aetiologie en met eerbiediging van de wezenlijke belangen der gestraften." ALGEMEENE INLEIDING 15 Hierboven werd nagegaan hoe in den loop der eeuwen langs verschillende wegen naar een oplossing gezocht werd van de vraag, waarin de straf haar rechtvaardiging vindt, voorzoover daarin gelegen is een toebrengen van leed, een ingrijpen in de rechtssfeer van den overtreder. Een ander nauw daaraan verwant vraagstuk is de rechtvaardiging van de keuze der b ijzondere strafmiddelen; een tweede, de aanwijzing voor strafbedreiging en strafoplegging van beginselen ter bepaling van aard en mate van straf en een derde niet minder belangrijke kwestie is: de rechtvaardiging van het stellen van straf op sómmige en niet op alle inbreuken op de rechtsorde, aanwijzing alzoo van beginselen voor de grensbepaling van strafbaar en nietstrafbaar onrecht. De beide eerste onderwerpen worden besproken in het zesde Hoofdstuk: Straf, strafsoorten en mate van straf, het laatste in het vierde Hoofdstuk getiteld: „Het strafbare feit." B. TEGENWOORDIGE STAND VAN HET VRAAGSTUK EN DE STRAFRECHTSTHEORIE VAN ONS WETBOEK De moderne opvatting der straf, die vrij algemeen wordt gehuldigd, is deze, dat ze beschouwd wordt als een noodzakelijk middel ter bereiking van het staatsdoel, de handhaving der rechtsorde, welke noodzakelijk is, wil de mensen in vrijheid zijn zedelijke bestemming vervullen. Niet zoozeer over den rechtsgrond der straf loopt thans de strijd als Wel over het met de straf te hereiken doel. Met de aanwijzing van de noodzakelijkheid der straf voor handhaving der openbare rechtsorde achten velen tegelijk de rechtmatigheid vastgesteld en oordeelen ze elke nadere rechtvaardiging overbodig. Anderen daarentegen zijn van meening, dat de straf slechts dan als rechtvaardig mag worden aangemerkt, indien ze tevens de gerechte of zedelijke vergelding is voor het door het delict gepleegde onrecht. We hebben hier een tegenstelling tusschen doelstraf en vergeldingsstraf. Bij de voorstanders van de doelstraf is de straf uitsluitend doel, bij die van de vergeldingsstraf behoudt de straf tevens het karakter van vergelding, vergelding n.1. van de zich in het misdrijf openbarende zedelijke schuld van den delinquent. Uit het vergeldingsbeginsel wordt dan mede de eisch afgeleid, dat er evenredigheid moet zijn tusschen misdaad en schuld en straf. 16 ALGEMEENE INLEIDING Met de laatste opvatting kunnen zich niet vereenigen zij, die op den bodem van het determinisme staan, want met de ontkenning van het bestaan der wilsvrijheid, valt naar hun oordeel de zedelijke verantwoordelijkheid en daarmee de vergeldingsgrond der straf weg. De geloovige richting daarentegen, die in verband met de door haar verdedigde leer omtrent den goddelijken oorsprong van Staat en recht, zich op het standpunt van het indeterminisme plaatst, blijft in de straf een gerechte en zedelijke vergelding zien. Tegenover het vergeldingsbeginsel staat ook de nieuwe of moderne strafrechtsrichting (sociologische strafrechtsschool). Deze vraagt bij alles wat het strafrecht betreft, dus o. a. bij strafbedreiging en strafoplegging, naar hetgeen het doel, bescherming der rechtsorde, vordert; meestal wordt daarbij dan de meeste waarde gehecht aan de werking van de straf op den dader, treedt dus de bijzondere preventie op den voorgrond en moet bij de keuze van strafsoort en de mate van straf niet zoozeer de aard en omvang van het misdrijf, maar de persoonlijkheid van den misdadiger, zijn misdadige, anti-maatschappelijke gezindheid den doorslag geven. De klassieke leer (vergeldingsstraf) en de moderne strafrechtsschool staan intusschen in de praktijk niet zoover van elkaar als het verschil in theoretisch standpunt zou doen denken. Wat nu tenslotte ons strafwetboek betreft, de wetgever heeft zich niet voor een bepaalde strafrechtstheorie uitgesproken; niettemin mag men veilig aannemen, dat de absolute theorie ons wetboek niet ten grondslag ligt, evenmin de afschrikkingstheorie. Bij het ontwerpen van het Ned. Wetboek van Strafrecht heeft men zich op het standpunt gesteld, dat de straf moest dienen ter bescherming der rechtsorde: daarbij werd echter uitdrukkelijk gestipuleerd, dat de afschrikking, verbetering en onschadelqkmaking als doeleinden der straf in aanmerking moeten komen. D&t wil dus zeggen, dat, hoewel de straf niet strekt tot verbetering, gestreefd moet worden de straf, voorzoover vereenigbaar met het allereerste doel, beveiliging der maatschappelijke orde, zooveel mogelijk te doen dienen ter voorkoming van verslechtering van den misdadiger, ter bereiking van diens verbetering. *) 1) Volgens het inheemsche strafrecht ligt het doel der straf voornamelijk in afschrikking en voldoening aan wraakgevoel enz. Van een op humanitair-ethische overwegingen steunend streven de straf ook dienstbaar te maken aan de zedelijke verbetering des misdadigers is geen spoor aanwijsbaar. ALGEMEENE INLEIDING 17 § 4. De oorzaken en de bestrijdingsmiddelen der criminaliteit A. DE CRIMINOLOGIE EN HARE ONDERSCHEIDINGEN De wetenschap van het strafrecht houdt zich als practische wetenschap bezig met misdaad en misdadiger, doch niet uit een rechtskundig, maar uit een sociologisch oogpunt. Ze draagt dan den naam van criminologie. De criminologie is de wetenschap, die zich tot taak stelt te zoeken naar een verklaring van de misdaad, naar de oorzaken der misdadigheid en naar de middelen tot bestrijding daarvan1). Wanneer ze zich speciaal bezig houdt met de opopsporing der oorzaken der criminaliteit spreekt men van crimineele aetiologie; maakt ze daarentegen meer in het bijzonder studie van de bestrijdingsmiddelen dan spreekt men van crimineele politiek. Bij de criminologie wordt de misdaad beschouwd als een maatschappelijk verschijnsel. Van dit standpunt uit is de misdaad dus niet alleen een menschelijke rechtens strafbare misdraging, maar een maatschappelijk euvel; de misdadiger een zieke. De oorzaken der criminaliteit kunnen gezocht worden in tweeërlei richting: le. in den persoon van den misdadiger allereerst, t. w. in zijn psychischen en physieken toestand, aanleg, karakter, herediteit, beroep, gebrek, dronkenschap, verwaarloosde opvoeding. (Crimineele anthropologie);2) 2e. in de maatschappelijke samenleving allereerst» Als maatschappelijke oorzaken, die invloed op de misdadigheid uitoefenen, worden o.a. vermeld: economische toestanden zooals abnormale duurte der eerste levensmiddelen bij lagen loonstandaard, achterlijke wetgeving, slechte hygiënische toestanden en woningnood, 1) De straf is één van die bestrijdingsmiddelen: behalve strafrechtelijke bestrijding komen echter nog vele andere middelen in aanmerking: verbetering van sociale toestanden, bestrijding van alcoholmisbruik, opiumbestrijding, beteugeling van het bioscoopgevaar, opvoeding van verwaarloosde kinderen enz. enz. 2) Ook wel genoemd biologie. De congressen, die zich met de wetenschap der criminologie bezighouden, worden wel aangeduid met den naam „Crimineel Anthropologische congressen"; in die uitdrukking omvat dan het woord crim. anthropologie de hier sub 1 en 2 vermelde onderdeelen. t 18 ALGEMEENE INLEIDING volksgebreken als opium- of drankmisbruik; slechte organisatie der politie. Men duidt dit onderdeel aan met den naam c r i m ineele sociologie1). B. DE CRIMINEELE ANTHROPOLOGIE, DE LEER VAN QUÉTELET EN LOMBROSO Als eerste stelselmatige beweging op dit gebied wordt hier melding gemaakt van de theorie van den Belgischen geleerde Adolphe Quételet. Deze kwam op grond van statistische gegevens en wiskunstige kansrekeningen, welke laatste door hem ook op de verschijnselen van het sociaal-zedelijk leven werden toegepast, tot het aannemen bij den „homme moyen" van een „penchant au crime"; hij leerde dan, dat die „penen ant au crime," onder gTootendeels aan te wijzen invloeden een zeker aantal misdaden met nauwkeurige regelmaat ten gevolge had; een budget alzoo van criminaliteit, dat de menschheid geregeld opbrengt. De moderne richting der crimineele anthropologie houdt zich bezig met de bestudeering van de physieke, physiologische en psychologische kenmerken, die zich lj Een goed ingerichte crimineele statistiek is een belangrijk, ja onmisbaar hulpmiddel bij de bestudeering van de oorzaken der criminaliteit. Deze statistiek is in Nederland thans vrij goed. Wat de statistiek hier te lande betreft zij het volgende medegedeeld. Sedert het jaar 1900 werd de statistiek der rechtsbedeeling en van het gevangeniswezen jaarlijks gepubliceerd. Deze statistiek omvatte de crimineele en de justitieele statistiek. Sedert 1913 worden echter beide afzonderlijk uitgegeven,^ zoodat thans met inbegrip van de „statistiek van het gevangeniswezen" drie statistieken van wege het Departement van Justitie worden uitgegeven. De justitieele statistiek bevat staten betreffende de overtredingsen burgerlijke zaken, de door den militairen strafrechter behandelde reclames en verdere opgaven van administratieven aard. De crimineele statistiek behandelt uitsluitend de onherroepelijke vonnissen wegens misdrijfzaken. De laatst verschenen jaargangen van de gerechtelijke statistieken zijn: 1° de justitieele statistiek, 2° de crimineele statistiek, 3° de statistiek van het gevangeniswezen, alle van 1924. De statistiek kan ons echter hier in Indië weinig licht verschaffen over de criminahteit en stelt ons niet in de gelegenheid om bepaalde conclusies te trekken, omdat een jaarsgewijze vergelijking van de uitkomsten van het statistisch onderzoek, uitgedrukt in procenten van het bevolkingscijfer, wegens de onvoldoende betrouwbaarheid der bevolkingcijfers niet kan gemaakt worden en verder, omdat de statistische tabellen geen volledig overzicht verschaffen van de criminaliteit, daar zij noch de niet-aangebraente, noch de hoewel aangebrachte onvervolgd gebleven feiten, noch eindelijk de vervolgde feiten, welke niet tot een veroordeelend vonnis hebben geleid, bevatten. ALGEMEENE INLEIDING 19 bij den misdadiger voordoen. De man, die den grootsten stoot in die richting heeft gegeven, is de Turijnsche psychiater Cesare Lombroso (overleden 1910). Hij verkondigde in zijn beroemd geworden werk „De misdadige mensen"x) de hoofdstelling, dat vele misdadigers als misdadigers ger boren worden. Hij onderzocht de schedels afkomstig van een 350tal misdadigers en stelde ook een onderzoek in naar de physieke, physiologische en psychologische eigenschappen van een groot aantal levende misdadigers. Op grond van bij dit onderzoek bevonden anatomische abnormaliteiten (o. a. groote voorhoofdboezems, groote oogkassen met diepliggende oogen, groote kaken, uitstekende jukbogen) op grond van physiologische afwijkingen (als o. a. verminderd pijngevoel, neiging tot tatouage) en op grond van psychologische afwijkingen (als gemis aan berouw, groote ij delheid) concludeerde deze geleerde tot het bestaan van een misdadigerstype, kwam hijj tot het aannemen van een „type criminel," een samenstel van lichamelijke en geestelijke eigenschappen, waardoor zich de misdadiger van den niet misdadigen mensen zou onderscheiden en die hem, bij wien deze in sterke mate en vooral meerdere tegelijk voorkomen, tot den geboren misdadiger zouden stempelen. Hij schatte het aantal geboren misdadigers, d. z. personen, die door hun organischen aanleg gedoemd zijn misdadigers te worden, op ongeveer 40/o van het geheele aantal misdadigers.2) Aanvankelijk vond deze pessimistische leer veel ingang, doch het duurde niet lang of ze ontmoette bij anderen, vooral bij Fransche en Duitsche geleerden, ernstige bestrijding. Ontkend werd de feitelijke grondslag van de stelling van Lombroso, het veelvuldig voorkomen van boven opgenoemde anomalieën bij ernstige misdadigers en als gevolg daarvan werden ook dé !) Cesare Lombroso, L' Homo delinquente. 2) Tot de aanhangers van de Lombrosiaansche theorie behooren o. a. de Italiaansche geleerden Enrico Ferri en Garofolo en ten onzent de Leidsche professor in de psychiatrie G. Jelgersma. De verklaring van de in den tekst bedoelde afwijkingen wordt in verschillende richting gezocht: sommigen (z.a. Lombroso) schrijven ze toe aan atavisme d. i. een terugkeer tot eigenschappen en lichaamsvormen van vroegere geslachten en zelfs van lagere diersoorten, waaruit de mensch zich zou hebben ontwikkeld; anderen aan een teruggebleven ontwikkeling, de misdadiger is kind gebleven; weer anderen aan degeneratie. 20 ALGEMEENE INLEIDING daarop gebaseerde conclusiën, bet bestaan van een misdadigerstype en van geboren misdadigers, verworpen. C. DE FRANSCHE SCHOOL Tegenover de crimineel-anthropologische of ItaJiaansche school ontstond in de tachtiger jaren een andere leer n. 1. die, welke in de misdaad allereerst ziet een maatschappelijk verschijnsel, waarbij ter verklaring van de misdaad alle gewicht werd toegekend in plaats van aan den individueelen aanleg, aan het milieu, waaruit de misdadiger is voortgekomen, waarin hij heeft geleefd. Deze school vericondigt, dat er een nauw verband bestaat tusschen misdaad en economisch-maatschappelijke toestanden (bijv. welvaart, armoede, prostitutie, drankmisbruik enz.) en ze legt op dit verband den grootsten nadruk, zij het ook, dat ze erkent — en in zooverre wordt door haar ook aan de Italiaansche school recht gedaan—, dat er met de individueele factoren mede rekening moet worden gehouden1). Het groote verschilpunt tusschen de leer van Lombroso en deze leer is dus, dat de eerste voor het ontstaan der misdadigheid het grootste gewicht toekent aan den individueelen aanleg (anthropologische factoren), terwijl de andere de grootste beteekenis hecht aan het sociale milieu (sociale factoren). Een algemeene regel dienaangaande schijnt niet te kunnen worden vastgesteld; bij den eenen misdadiger zal de oorzaak van zijn verval tot misdaad in de eerste plaats aan individueele factoren zijn toe te schrijven, bij den ander daarentegen zal het milieu een hoofdrol spelen. Terecht wordt de sociologische richting eenzijdig genoemd, voorzoover ze ter verklaring van de criminaliteit de individueele factoren als aanleg enz. geheel uitschakelt en alles toeschrijft aan het milieu. Eenerzijds toch zijn er personen, die bij de beste opvoeding en in de best mogelijke omgeving tot misdaad vervallen en anderzijds zijn ons allen gevallen bekend, dat van meerdere personen, uit-éénzelfde gezin, die opgegroeid zijn in hetzelfde ongunstige milieu, de één een misdadiger wordt en de ander een respectabel mensen en nuttig lid der samenleving. *) Deze opvatting wordt voorgestaan o.a. door den Franschman L ac assa g n e, hoogleeraar in de gerechtelijke geneeskunde, die in zjjn werk de volgende vergelijking maakt: „le milieu social est le bouillon de culture de la criminalité, le microbe c'est Ie criminel qui n'a pas d'importance que le jour oü il trouve le bouillon qui le fait fermenter." ALGEMEENE INLEIDING 21 D. ONDERSCHEIDINGEN VAN MISDADIGERS IN GROEPEN Men is gewoon, in verband met de verschillende oorzaken der criminaliteit, de misdadigers in onderscheidene groepen te verdeelen. Die verdeeling' is voornamelijk van belang bij het aanwijzen der maatregelen, die kunnen dienen de criminaliteit te bestrijden bv. in zake toepassing der voorwaardelijke veroordeeling (strafrechtspolitiek). De voornaamste groepeering der misdadigers is die in gelegenheids- en gewoontemisdadigers. Bij de eersten is het misdrijf een op zich zelf staand feit, een gevolg van de omstandigheden, waarin de dader zich bevond; bij de tweede gToep daarentegen is het delict een uiting van den misdadigen aanleg of is het plegen van misdrijven een gewoonte geworden. *■) E. ENKELE BESCHOUWINGEN OVER DE OORZAKEN DER CRIMINALITEIT IN DE INLANDSCHE MAATSCHAPPIJ Een bespreking van de oorzaken, die den Inlander tot misdrijf brengen, valt, als behoorende tot de crimineele aetiologie, buiten den opzet. van dit Werk en zou tevens de behandeling van een zeer groot aantal onderwerpen vorderen. Intusschen mogen enkele punten hier worden naar voren gebracht. Bij een beschouwing van de oorzaken der criminaliteit onder de Inlanders treft het ons aanstonds, dat deze grootendeels een ander karakter dragen dan in de Westersche samenleving, terwijl sommige oorzaken, die in het Westen een groote rol spelen, hier meer op den achtergrond treden. De misdaad is, zeiden we, een maatschappelijk verschijnsel x) Ferri classificeert de misdadigers in 5 groepen, een indeeling, die ook v. Hamel, als aannemelijk aanvaardt: 1° krankzinnige misdadigers 2° geboren misdadigers 3° misdadigers door verworven gewoonte 4° gelegenheidsmisdadigers en 6° hartstochtsmisdadigers. Een vaak aangetroffen onderscheiding van den lateren tijd is die in gelegenheidsmisdadigers eenerzijds en alle andere misdadigers anderzijds, waarbij deze laatste groote categorie in tweeën gesplitst wordt al naar gelang te verwachten is, dat ten aanzien dezer laatste door doeltreffende maatregelen een zich weer aanpassen aan de eischen der maatschappelijke orde al dan niet bereikbaar is. Hierbij wordt dan nog een verschil gemaakt of het misdadig karakter meer een product is van verworven gewoonte, dan wel van natuurlijken aanleg. t 22 ALGEMEENE INLEIDING en waar dé Inlandsche maatschappij een zoo afwijkend beeld vertoont, kan het wel niet anders of de misdaad en haar oorzaken moeten zich hier ook in een anderen vorm voordoen. De sociaal-economische toestanden vormen zeer zeker ook hier een gewichtigen factor, maar bij de opsporing der oorzaken van de misdadigheid mag geen oogenblik het nauw verband uit het oog verloren worden, dat er bestaat Itusisjchen de misdaad en de eigenaardige eigenschappen der Oostersche volksziel, het volkskarakter en de specifiek Inlandsche volksgebreken. Voor den rechter, die over den misdadigen Inlander te oordeelen heeft, is het daarom een eerste eisch, dat hij op de hoogte zij van de godsdienstige gebruiken, van de zeden en gewoonten van de bevolking en ook de wetgever dient bij zijn strafwetgevenden arbeid met de hierbedoelde eigenaardige factoren voortdurend rekening te houden. Wat nu de sociaal-economische toestanden aangaat, werken in de Europeesche maatschappij de scherpe en zich steeds verscherpende bestaansstrijd, de armoede en ellende en de daaruit voortvloeiende misstanden als krachtige oorzaken der criminaliteit, in Indië zijn deze factoren veel minder sterk werkzaam. Men bedenke daarbij, dat de vruchtbaarheid van den bodem, die bij een minimum inspanning nog loonende opbrengsten verzekert, het gunstige klimaat en de uiterst geringe levensbehoeften van den Inlander oorzaken zijn, dat de zorgen des bestaans in bovenbedoelden zin den Inlander niet bekend zijn. Afgezien van enkele sporadisch voorkomende tijden van hongersnood of andere ernstige calamiteiten kent hij niet de bittere ellende en vertwijfeling, waaraan de paria's der Westersche maatschappij zijn prijsgegeven. Op den voorgrond staan daarentegen hier allerlei factoren, die in verband staan met het volksgeloof en volksgebreken, die tenslotte hun diepere oorzaak vinden in de geringe verstandelijke ontwikkeling en de grootere suggestibiliteit van de inheemsche bevolking, 't Ontzettend bijgeloof waaraan de Inlander ten prooi is, een goed deel het gevolg van de zijn geheel denken en leven beheerschende animistische denkbeelden, brengt ons in heel veel gevallen licht in de aanvankelijk in het duister liggende oorzaak van een gepleegd misdrijf. ALGEMEENE INLEIDING 23 [We willen thans nader de beweegredenen nagaan, die den Inlander tot misdrijf voeren. Hierbij zij intusschen opgemerkt, dat met het volgende slechts bedoeld wordt te schetsen den met ondeugden behepten misdadigen Inlander, zooals die zich aan den strafrechter voordoet, doch geenszins een oordeel uit te spreken over het karakter van den Inlander in het algemeen. Onder de oorzaken der criminaliteit neemt de wraakzucht een voorname plaats in. De Inlander toch is in hooge mate wraakgierig, 't Is opvallend, hoe een klein, werkelijk of vermeend, onrecht den inboorling soms tot een ernstig misdrijf kan brengen. In het algemeen gaat hij vrij licht tot het plegen van moord en doodslag en tot mishandeling over; het schijnt, dat het leven van een medemensch in zijn oogen weinig waarde heeft, 't Aantal misdrijven tegen leven, lijf en gezondheid is dan ook zeer groot. In de tweede plaats komt als motief tot misdadig handelen hebzucht. Diefstallen komen in allerlei vormen en zeer veelvuldig voor1). Het is merkwaardig, dat vrij zelden hier honger of gebrek de drijfveeren zijn, want herhaaldelijk maken zich aan vermogensdelicten schuldig menschen, die tot den gezeten landbouwenden stand behooren. De Inlander telt den diefstal, speciaal den kleinen diefstal, zeer licht en *) In een rapport van Mr. W. Boekhoudt 1907, handelende over de wenschelijkheid van de reorganisatie van het politiewezen, lezen we met betrekking tot de oorzaken van den diefstal o. a. het volgende: „De meeste diefstallen worden gepleegd in de Poeasamaand. Dan heeft ieder geld noodig voor slamatans en wie het niet heeft, tracht op minder eerlijke wijze eraan te komen. Het veelvuldig geven van feesten werkt zeer zeker het plegen van diefstallen in de hand. Er moet geld zijn om te kunnen spelen, er moet geld zjjn om een geschenk mede te brengen. Gedurende en na de oogst is het aantal diefstallen het geringst. Gedurende de oogst heeft men zijn dagelijksche bezigheden en zoekt men vermoeid 's avonds zijn legerstede op, maar ook heeft men voedsel volop, wat eveneens geldt voor de eerstvolgende maanden. De beste politie is dan ook — ik citeer de woorden van een Inlandsch ambtenaar — die welke zorg draagt, dat de buik verzadigd is. En dat lediggang wordt voorkomen, want wie geen bezigheid heeft, zoekt zijn tijd te dooden op andere wijze. Hg geeft zich over aan het spel, een groote kanker in de Inlandsche Maatschappij, aan opium en aan de vrouwen. Dit alles kost geld en dat bezit de ledigganger niet. Dat de meeste diefstallen uit armoede gepleegd zouden worden, moet ik op grond van mijn ervaring als landraadsvoorzitter ten stelligste ontkennen en de talrijke gesprekken op mjjn rondreis over dit onderwerp gevoerd hebben mij in die overtuiging versterkt. Er wordt ook vaak gestolen uit winstbejag of uit wrok. Niet enkel toch is de zucht om zich te verrijken de drijfveer van den Inlandschen dief. Door het plegen van diefstal geeft hij ook veelvuldig uiting aan zijn behoefte tot „wraakoefening" enz." 24 ALGEMEENE INLEIDING gaat er diensvolgens al heel gauw toe óver; een voorwerp, dat hij ziet en dat hem bevalt, wekt alree zijn hebzucht op en een onweerstaanbare drang om het zich toe te eigenen maakt zich van hem meester. Ook schaamte, het z. g. n. „maloe maken" werkt niet zelden als oorzaak tot misdaad; de Inlander vreest niets zoozeer als in het bijzijn van anderen uitgelachen, bespot te worden; een spottende opmerking, soms van zeer onschuldigen aard, kan hem tot het plegen van een gruwelijk misdrijf brengen.1) Het bijgeloof, de lichtgeloovigheid werken ook in hooge mate mede; de Inlander is vatbaar voor het grofste bijgeloof, hij neemt elke bewering, hoe bespottelijk ze ook in onze oogen schijne, als ze maar met den noodigen ernst wordt geuit, grifweg aan. En dit schromelijke bijgeloof vindt men niet alleen bij den onontwikkelden desaman, ook bij de meer ontwikkelden, zooals Inlandsche hoofden, priajis vinden niet zelden de onzinnigste praatjes ingang.2) *) Een merkwaardig voorbeeld daarvan levert het v. Rb. v. Omgang Bondowoso Sept. 1884, vermeld in het werk van de Gelder, blz. 40. Zekere Soedin had een manke vrouw zwanger gemaakt. Haar bloedverwanten drongen er op aan, dat hij haar zou trouwen, maar Soedin vreesde zich bloot te stellen aan de spotternijen zijner desagenooten en besloot dus de vrouw te dooden. Op zekeren dag lokte hij haar in een boschje, maakte de vrouw met zijn grasmes af en bond het lijk aan een boom vast. 't Opmerkelijke van het geval was, dat de meeste desalieden die handeling zeer natuurlijk vonden en het lijk begroeven zonder van den moord aangifte te doen, zeggende, dat de vrouw toch mank was. *) 'n Paar frappante staaltjes daarvan: Zekere Javaan verdiende veel geld met te beweren, dat hij tegen betaling van een rijksdaalder iemand voor de cholera kon vrijwaren; zjjn macht daartoe ontleende hij aan de buitengewone lengte van zijn voorarm. Ind. W. 99, de Gelder Wz. 35. Zekere Karijo Joeto, hoofd der desa Kasebar, het allen ongehuwden vrouwen uit de desa een flink pak slaag toedienen, omdat 't zoo langen tgd niet geregend had. (Rb. v. Omgang Bangil 4 April 1883, aang. de Gelder blz. 36). Hoe sterk dat bijgeloof ook nu nog bestaat, blijkt uit de volgende gevallen: in 1923 veroordeelde de Landraad van Kendangan een Boeginees Djoehri, die op wreede wqze een jong meisje gedood had, dat volgens hem een tong had met een zwart teeken, van welks lichaamsdeel hij een stuk wilde hebben. Hetzelfde jaar werd de zaak berecht van den Boeginees Batjo, die te Tandjong bij Kloea een moord pleegde op vier jonge kinderen, die zich op een sawah bezighielden met het vangen van visch. De drijfveer van de daad bleek te zjjn winstbejag. Het bijgeloof bestaat n. 1., dat bij den bouw van een nieuwe brug of een woning menschenschedels of menschenoogen noodig zjjn, wil er voorspoed zijn. Toen nu een Japanner in die streek een rubberfabriek oprichtte, fluisterde de menigte al spoedig, dat daarvoor menschenschedels gezocht werden. Tuk op een geldelijke belooning, maakte Batjo zich van de schedels dier kinderen meester en bracht ze bij den Japanner (tjoelik, t j oelikvr ees, parèpèh). ALGEMEENE INLEIDING 25 Wat nu de soort misdrijven en de veelvuldigheid daarvan betreft, leert de gerechtelijke statistiek het volgende: sommige delicten, die veelvuldig onder de Europeesche bevolking voorkomen, treft men zelden bij de Inlanders en omgekeerd. Misdrijven tegen de eerbaarheid schijnen zelden onder hen voor te komen; dit was vroeger ook het geval met het misdrijf van valschheid in geschrifte, doch met de verbreiding van de schrijfkunst onder de Inlanders schijnt ook de neiging om dit delict te plegen aanmerkelijk te zijn toegenomen. Vergiftiging Wordt minder dikwijls gepleegd als men met het oog op de vele inlandsche vergiften zou denken. Daarentegen is het aantal gevallen van moord, doodslag en verwonding, gelijk reeds opgemerkt, zeer groot. Sommige streken echter wiijzen een lager cijfer aan dan andere.x) Het aantal Inlanders, dat zich aan diefstal (eenvoudige en onder verzwarende omstandigheden) schuldig maakt, is op heel Java en Madoera buitengemeen groot2). Als eigenaardig verschijnsel voortkomende uit het karakter van den Inlander zij tenslotte vermeld, dat wederspannigheid onder de Inlandsche bevolking nog al eens voorkomt, doch dat dat delict meer bepaaldelijk gepleegd wordt in den vorm van verzet tegen dorpshoofden, doch zelden tegen districtshoofden of hoogere ambtenaren.3) *) Ongunstig vooral Oost-Java, Madoera en Makassar. 2) In de Buitengewesten treft men in dat opzicht over het algemeen gunstiger toestanden aan dan op Java en Madoera, Op Bali behoorden diefstal en andere vermogensdelicten tot voor niet zoo heel lang geleden tot de zeldzaamheden, in de laatste jaren komt daarin een ongunstige verandering. s) Bij alle hier gemaakte gevolgtrekkingen op grond van statistische gegevens zij herinnerd aan het voorbehoud, dat we hierboven blz. 18 noot 1 maakten. Van de 21804 Inlanders, die in 1918 wegens misdrijven (met uitzondering van „lichte misdrijven") door de gouvernementeele en inheemsche rechtbanken onherroepelijk werden veroordeeld, waren: 13432 schuldig aan diefstal of ruim 61,6°/o van het geheel aantal veroordeelden; 2271 schuldig aan mishandeling (eenvoudige en gequalificeerde vormen) of 10,40/o; 461 schuldig aan doodslag of 2,10/0 (in Nederland gemiddeld, 0 15%). 384 schuldig aan moord of l,7°/o. HOOFDSTUK II KORTE SCHETS VAN DE GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT IN NED.-INDIË !) § 5. Het strafrecht in Ned.-Indië. voor 1 Januari 1918 A. INLEIDING Bij de behandeling van dat onderwerp dienen wij het verschil in ontwikkelingsgang van het voor de Europeanen geldend strafrecht en dat voor de Inlanders in het oog te houden. Ten aanzien van het eerstgenoemde bestond reeds sedert de oudste tijden der O. I. Compagnie het beginsel, dat het geheele recht en dus ook het strafrecht hetzelfde behoorde te zijn als het in Nederland geldende recht, behoudens de door de Indische toestanden geboden wijzigingen. Met betrekking tot het inheemsche strafrecht der Inlanders gold als principe eerbiediging van het adatrecht en die toestand bleef in hoofdzaak aldus èn onder het Engelsche tusschenbestuur èn ook na het herstel van het Nederlandsch gezag in Indië. Verschillende samenwerkende factoren hebben echter na dien tijd de strekking gehad het adatstrafrecht opzij te schuiven om, althans in de gouvernementslanden op Java en Madoera, plaats te maken voor het Europeesche strafrecht Voor 1848, het jaar waarin Indië zich de codificatie van het privaatrecht voor Europeanen en van het formeele recht voor alle bevolkingsgroepen geschonken zag, bestond hier te lande nog geen gecodificeerd strafrecht. Als bronnen van strafrecht golden voor de Europeesche bevolking de verschillende achtereenvolgens in het Staatsblad afgekondigde algemeene verordeningen en de uitgevaardigde bijzondere verordeningen; verder werd er nog steeds recht gesproken volgens het OudHollandsch en Romeinsch recht, waaronder te verstaan valt x) Vgl. „Officieele Bescheiden" blz. 105 e. v. en Gesch. W. v. Str. blz. 8 e. v. GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 27 het in onze toenmalige republiek algemeen geldende recht (het z. g. n. Roomsch-Hollandsch recht). Het voor de Inlanders geldende recht was het inheemsche of adatstrafrecht. Onder het adatrecht, dat in art 75 R. R. (oud) wordt aangeduid met „godsdienstige wetten, instellingen en gebruiken" en in art 25 A. B. met „inlandsche wetten,'5 dienen we te verstaan het recht, dat, Wortelend in het oude landsrecht, zich in de Inlandsche maatschappij in den loop der tijden ontwikkeld heeft en daarin als recht gevoeld wordt Hierbij wordt echter opgemerkt, dat dat recht, gelijk dat trouwens het geval is met het recht van alle Oostersche volkeren, in nauw verband staat met hun godsdienstige begrippen. Door de omstandigheid echter, dat van de 47 millioen Inlanders i 40 millioen, volgelingen van den Islam zijn, heeft zich, onder invloed van den in beginsel onjuisten regel „het recht volgt den godsdienst", bij velen de meening gevestigd, dat het recht van de (Islamitische) Inlanders het Mohammedaansche recht is, zij het vermengd met uit het oude landsrecht afkomstige afwijkingen.1) In de eerste helft der negentiende eeuw gold dus als strafrecht onder de Inlanders dat adatstrafrecht, „behoudens echter", zooals de wet dat uitdrukte, „dat die adatwetten niet strijdig zijn met de algemeen bekende beginselen van regt en de bevelen mitsgaders de wetten van het gouvernement." Die toestand bleef nu in 1848 in hoofdzaak bestendigd n.1. adatstrafrecht regel, wettelijk strafrecht uitzondering. In afwachting van een tot stand te brengen strafwetboek voor Indië zag het Stbl. 1848 No. 6 het licht, bevattende: „Bepalingen ter regeling van eenige onderwerpen van strafwetgeving, welke een dadelijke voorziening vereischen." Deze „Bepalingen enz." hielden zich in hoofdzaak bezig met strafstelsel en straf; in l) Tegen die vooropstelling van den godsdienst en de vereenzelviging van godsdienst en adatrecht is de Leidsche Profesor Mr. C. van Vollenhoven (Het Adatrecht in Ned.-Indië) met kracht opgekomen. De door dezen bestreden leer, werd o.a. verkondigd door Mr. L. W. C. van den Berg en ook de Indische wetgever is vroeger kennelijk van deze opvatting uitgegaan. Men denke o. a. aan art. 7 R. O. 28 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT artikel 1 werd overigens het voor Europeanen en Inlanders bestaande strafrecht gehandhaafd verklaard, behoudens de toepassing van de in de toen ingevoerde nieuwe wetgeving voorkomende strafbepalingen en de bij boven aangehaald Stbl. 1848 No. 6 vastgestelde faiUissementsmisdrrjven. In den loop der eerste helft der negentiende eeuw bestond de neiging om op de Inlanders behalve het strafstelsel ook andere deelen van het Europeesche strafrecht toepasselijk te verklaren. ,Wel bepaalde art. 25 A. B., dat de Inlanders naar de Inlandsche wetten zullen worden gestraft, maar dit artikel voegde eraan toe, dat dit zoo Was, behalve voor zoover het misdrijven of overtredingen gold, ter zake waarvan ze aan de Europeesche strafbepalingen waren onderworpen.1) Naast deze wettelijke uitbreiding van het Europeesche strafrecht op de Inlandsche bevolking kwam echter onder invloed van de rechtspraak en de praktijk een nog veel grootere feitelijke toepassing daarvan, doordien de vele leemten van het inheemsche strafrecht in de rechtspraak in die richting aanvulling vonden, immers de rechter bleek al aanstonds het Europeesche recht als het richtsnoer bij! uitnemendheid te beschouwen „der algemeen erkende beginselen van recht." In 1854 kwam het R. R. tot stand. Art. 75 daarvan stelde tot eisch een algemeene verordening van het voor Europeanen geldende strafrecht. Ten aanzien van de Inlanders en Vreemde Oosterlingen werd het aan den Wetgever overgelaten die verordening, desnoods gewijzigd, op hen toepasselijk te verklaren, dan wel het adatstrafrecht ten hunnen opzichte te doen gelden. Als we nu denken aan de omstandigheid, dat ten tijde van de afkondiging van het R. R. het Europeesche strafrecht, althans in de Gouvernementslanden, door wet en praktijk voor !) Dit was bijv. het geval met betrekking tot de overtreding van fiscale verordeningen, pacbtvoorwaarden, valsche munt Stbl. 1822 No. 32 den slavenhandel Stbl. 1825 No. 34, vagebondage Stbl. 1825 No. 34. Bij het in den tekst genoemde Stbl. 1848 No. 6 werden de Inlanders onderworpen aan het in het Europeesche strafrecht bepaalde omtrent de onderscheiding van misdrijf en overtreding, omtrent de verzachtende omstandigheid gelegen in den jeugdigen leeftijd van beklaagde, verbeurdverklaring en de misdrijven van oplichting, misbruik van vertrouwen en stellionaat. GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 29 een groot deel zich had ingeburgerd en verder aan de aan het adatstrafrecht ten grondslag liggende opvattingen van strafrecht en straf, zijn rechtsongelijkheid, aan het strafstelsel met zijn wreede en verminkende straffen, beginselen, welke alle lijnrecht indruischen tegen de moderne ethische grondslagen, waarop het strafrecht van een beschaafden staat moet zijn gegrondvest, dan behoeft het ons niet te bevreemden, dat de keuze des wetgevers viel op de eerstgestelde mogelijkheid, toepasselijkverklaring van het Europeesche recht, voor zoover daarvoor vatbaar op de Inlandsche bevolking. Een tweede punt van overweging, thans van formeelen aard, vormde de Volgende kwestie: zou er één strafwetboek zijn, geldende voor alle bevolkingsgroepen, geschoeid op de leest'van het Nederlandsche wetboek en Waarin met de bijzondere behoeften der onderscheidene categorieën der bevolking van Ned.-Indië werd rekening gehouden; of wel zou men eerst een wetboek maken voor Europeanen en dit, voor zoover noodig gewijzigd, op de Inlanders en Vreemde Oosterlingen toepasselijk doen zijn, hetzij door de formeele verklaring, dat het Europeesche wetboek ook voor hen zou gelden, hetzij door vaststelling van een afzonderlijk wetboek, materieel van denzelfden inhoud als dat voor de Europeanen. De eerste poging no 1848 om hier een strafwetboek in te voeren mislukte; men was daarbij uitgegaan van één Wetboek voor Europeanen en Inlanders. In 1856 en tenslotte in 1860 werd in Nederland een commissie benoemd, wier opdracht Was om „ter voorziening in de behoefte aan een strafwetboek voor Nederlandsch-Indië zich te belasten met het voordragen van zoodanige wijzingen en aanvullingen van de Code Pénal van 1810, als de eigenaardige toestand der Nederlandsch-ïndische bezittingen en de in het Fransche wetboek hier te lande reeds gebrachte wijzigingen mochten wenschelijk maken." Als resultaat van den arbeid dier Commissie werd een ontwerpstrafwetboek voor de Europeanen aangeboden, dat, vastgesteld bij K. B. van 19 Februari 1866 Stbl. No. 55, in werking trad op 1 Januari 1867. Een afzonderlijk Wetboek voor Inlanders, een copie als het ware van het Europeesche, werd bij Stbl. 1872 No. 35 afgekondigd en trad op 1 30 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT Januari 1873, dus 6 jaren later dan het wetboek voor Europeanen, in werking. *) De methode van één wetboek voor alle bevolkingsgroepen, ook gevolgd bij de samenstelling van het nieuwe wetboek, verdient intusschen om haar grootere practische bruikbaarheid de voorkeur, immers de rechter heeft voortaan slechts te maken met één wetboek, dat bij heeft toe te passen, de justiciabelen hebben slechts één wetboek te kennen om te weten wat wèl en wat niet strafbaar is en tenslotte de wetgever heeft 6lechts één wetboek, dat bij heeft aan te vullen en te verbeteren.2) Tegelijk met de bovengenoemde strafwetboeken traden de beide Algemeene Politiestrafreglementen, afgekondigd bij Stbl. 1872 No. 119-111 in werking. Zoo was dan eindelijk in de zeventiger jaren Ned.-Indië na heel wat wederwaardigheden in het bezit van een gecodificeerde strafwetgeving. B. DE TOTSTANDKOMING VAN HET NIEUWE WETBOEK VAN STRAFRECHT Intusschen zou al spoedig nieuwe arbeid op strafwetgevend gebied zich aanmelden. In 1886 toch trad in Nederland een nationaal strafwetboek in werking, dat alom geprezen om zijn oorspronkelijkheid en zijn moderne strafrechtsbeginselen, de in menig opzicht verouderde Code Pénal was komen te vervangen.3) Teneinde nu niet in strijd te komen met den in art. 75 lo al. R. R. (oud) neergelegden eisch van concordantie, moest dus dit nieuwe strafwetboek wederom voor de Europeanen in Ned.-Indië bewerkt worden. In 1883 werd *) Na dien heeft de regeering het stelsel van dubbele strafwetgeving om bezwaren van practischen aard slechts bij uitzondering (bijv. bij Stbl. 1900 Nos. 317 en 318) gevolgd en heeft ze als regel de niet in de strafwetboeken voorkomende strafbepalingen niet afzonderlijk gegeven èn voor de Europeanen èn voor de inlanders, maar de norm, het gebod of verbod voor alle bevolkingsgroepen gelijkelijk vastgesteld, terwijl, indien niet uitsluitend geldboete werd bedreigd, in het betrekkelijk art. werd bepaald, dat, indien het feit door Europeanen werd gepleegd, het gestraft werd met gev. straf resp. tuchthuisstraf, indien het daartegen door Inlanders werd gepleegd met krakal resp. dwangarbeid in of buiten den ketting. *) Ook in Britsch-Indië heeft men al sedert lang de methode der dubbele strafwetgeving vaarwel gezegd; sedert 1860 heeft men daar de Penal Code, een voor alle bevolkingsgroepen geldend wetboek van strafrecht. *) De provisioneele handhaving daarvan in 1813 duurde tot 1886. GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 31 daarom aan den toenmaligen Directeur van Justitie Buijn opdracht gegeven om het Nederlandsche strafwetboek van 1881 voor Indië pasklaar te maken; dit ontwerp werd in 1886 ingediend, maar bracht het niet tot het staatsblad. In 1887 werd in Nederland een commissie benoemd met eenzelfde opdracht Die commissie bood in 1891 de Koningin een ontwerp aan, dat geworden is het K. B. van 12 April 1898 No. 30 Stbl. 175; dit wetboek van strafrecht voor Europeanen trad echter nimmer in werking. In 1901 werd een voorstel ingediend voor een nieuw strafwetboek voor Inlanders, doch ook dit mocht geen bindende kracht verkrijgen. Beide regelingen zijn niettemin van grooten invloed geweest bij de samenstelling van het thans vigeerende wetboek en hebben den samenstellers daarvan in menig opzicht tot leidraad gediend. Intusschen had zich echter in den aanvang; dezer eeuw aan den politieken horizon het streven naar unificatie van recht voorgedaan en vestigde zich de meening, dat een strafwetboek voor alle landaarden de eerste stap op dien weg zou kunnen zijn. In 1906 ontving Mr. F. C. Hekmeijer van de regeering opdracht een ontwerp van een dusdanig wetboek samen te stellen. Ontwerp en Toelichting werden daarna in behandeling genomen door de Bijzondere Commissie uit de Staatscommissie voor het privaat- en strafrecht, bestaande uit de heeren Mrs. A. Stibbe, W. C. Veenstra, J. J. Hagen en H. J. S c h e u e r. In 1911 eerst met haar arbeid begonnen, was het ontwerp in 1913 gereed, waarop het in dat jaar aan den Minister van Koloniën werd aangeboden. Nadat de adviezen van enkele Indische autoriteiten Waren ingewonnen en de Raad van State op het ontwerp Was gehoord, werd het, slechts in enkele opzichten gewijzigd en aangevuld, bij K. B. van 15 October 1915 Ned. Stbl. 33 vastgesteld en in datzelfde jaar bij Stbl. 732 hier te lande door den G. G. afgekondigd.x) Het tijdstip van inwerkingtreding zou echter, hetzij door de 1) Naar de meening van sommigen vormden de 3de t/m de 6de alinea van art. 75 R. R. (oud) een beletsel voor de invoering van een algemeen geldend wetboek van strafrecht. De regeering deelde intusschen die meening niet en vereenigde zich met de ook door Prof. C. van Vollenhoven verdedigde opvatting, dat genoemde 4 alinea's van art. 75 alleen op het privaatrecht betrekking hadden. 32 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT Koningin, hetzij krachtens H. M. 's machtiging door den landvoogd nader worden vastgesteld. Door dezen laatsten werd als tijdstip van inwerkingtreding bepaald 1 Januari 1918 (Stbl. 1917 No. 845). C. WETTELIJKE REGELINGEN MET DE INVOERING VAN DE NIEUWE STRAFWET IN VERBAND STAANDE Met de invoering van het W. van Str. traden op 1 Jan. 1918 tegelijk in werking: le) Stbl. 1917 No. 497 jo. No. 645, de Invoeringsverordening van het wetboek van Strafrecht,1) welke verordening al die wettelijke voorzieningen bevat, noodig om tusschen de beginselen en regelen van het nieuwe Swib. en de overige deelen van de Indische wetgeving de vereischte overeenstemming te brengen; tevens behelst ze bepalingen betreffende de eigenlijke invoering en den overgang van de oude tot de nieuwe strafwetgeving. Bij' de artt. 9—15 dier Inv. Ver. werden de in verband met de nieuwe strafwet noodig geworden wijzigingen gebracht in het Reglement op de Rechterlijke Organisatie, in het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Koophandel, het Reglement op de Rechtsvordering, het Reglement op de Strafvordering, het Inlandsen Reglement en het Landgerechtregiement, terwijl de artt. 16—20 de noodzakelijke wijzigingen in de onderscheidene reglementen tot regeling van het rechtswezen in de Buitenbezittingen vermelden; 2e) Stbl. 1917 No. 708, Ord. vaststellende een Algemeen Reglement voor de gestichten, waarin vrijheidstraf wordt ondergaan (z. g. n. Gestichtenreglement), ten aanzien van art 66 gew. bij Stbl. 1919 No. 268; verder gewijzigd en aangevuld bij Stbl. 1920 No. 416 en 818, Stbl. 1921 Nos. 101 en 591, Stbl. 1922 No. 544, 1923 No. 465, Stbl. 1924 No. 304 j8 1925 No. 184, 1926 No. 563 en Stbl. 1927 No. 99; 3e) Stbl. 1917 No. 709, Ord. inhoudende regelen nopens de wijze waarop de onder de werking van de bij art. 3 van de Inv. Ver. Swb. afgeschafte strafwetboeken opgelegde vrijheid- x) Kortweg: De Invoeringsverordening Strafwetboek, achtereenvolgens gewijzigd bg Stbl». 1918 No. 269 j° 544 en No. 790, 1921 No. 747 en 1922 No. 744. GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 33 straffen na de inwerkingtreding van het nieuwe strafwetboek zullen worden ondergaan; 4e) Stbl. 1917 No. 732, Ord. bevattende wijzigingen in eenige ordonnantiën, welke na 18 December 1916 zijn afgekondigd, verband houdende met het nieuwe wetboek van strafrecht; 5) Stbl. 1917 No. 738, Ord. strekkende tot vaststelling van den aanvang der meerderjarigheid van de Inlandsche en met deze gelijkgestelde bevolking van Ned. Indië; 6e) Stbl. 1917 No. 741, nader aangevuld en gewijzigd bij Stbl. 1923 No. 183 en 1926 No. 56 en 278 Ord. bevattende voorschriften tot verdere regeling der dwangopvoeding van ter beschikking van de Regeering gestelde minderjarige personen (z. g. n. Dwangopvoedingsregeling); 7e) Stbl. 1917 No. 749, gew. bij Stbl. 1925 No. ,435 en 1926 No. 488. Ord. behelzende voorschriften betreffende de voorwaardelijke invrijheidstelling van veroordeelden; 8e) Stbl. 1918 No. 8, Wet strekkende om het Regeeringsreglement, de Comptabiliteitswet, de Consulaire- en de Auteurswet met het nieuwe Wetboek van Strafrecht in overeenstemming te brengen; In werking traden den dag na haar afkondiging (14 Maart 1918): 9e) Stbl. 1918 No. 125, Ord. betreffende de handhaving van enkele bevoegdheden der politie, toegekend in de afgeschafte Algemeene Politiestrafregln. voor de Europeanen en de Inlanders in Ned.-Indië en 10e) Stbl. 1918 No. 126, Ord. tot uitbreiding tot het geheele grondgebied van Ned.-Indië, de territoriale wateren inbegrepen, van het gebied, waarvoor de met het opsporen van strafbare feiten belaste ambtenaren en beambten der algemeene politie worden aangesteld. D. LATERE WIJZIGINGEN IN HET STRAFWETBOEK In het wetboek van strafrecht zijn sedert de totstandkoming de volgende wijzigingen en veranderingen aangebracht (in chronologische volgorde): lo. K. B. Stbl. 1918 No. 30, waarbij art. 529 gewijzigd werd en de artt. 557a en 558a werden ingelascht, een en ander verband houdende met de invoering van den burgerlijken stand voor de Chineezen, Stbl. 1917 No. 30; eerstbedoeld K. B. trad 1 Mei 1919 in werking. 2o. K. B. Stbl. 1918 No. 292. Bij ditv K. B. ondergingen de artt. 154 t/m 167 wijziging; in werking getreden 15 Juli 1918. 3o. K. B. Stbl. 1918 No. 755, waarbij art. 240 werd gewijzigd. 34 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 4o. K. B. Stbl. 1919 No. 27, waarbij in de tweede alinea van art. 169 wijziging werd gebracht. öo. K. B. Stbl. 1920 No. 379. Aan art. 117 werd een derde nummer toegevoegd. 6o. Ord. Stbl. 1920 No. 382. Bij deze Ordonnantie werd onder nadere goedkeuring der Koningin art. 102 W, v. Str. buiten werking gesteld, in verband met gerezen twijfel of de door het Inlandsche zelfbestuur in de Vorstenlanden (in casu Soerakarta) uitgevaardigde „pranatans" in zake heeren- en cultuurdiensten onder het begrip „wettelijk voorschrift" van art. 102 W. v. Str. kunnen worden gebracht. Vgl. de Beschn. v. d. R. v. J. v. Semarang en het H. G. H., alsmede het requisitoir van den Proc. Gen., T. dl. 113 blz. 211 e.v. 7o. IC. B. Stbl. 1920 No. 556. Hierbij werd na art. 382 een nieuw art. 382bis ingevoegd, bevattende een strafbepaling tegen de oneerlijke mededinging. 8o. K. B. Stbl. 1920 No. 812. Art. 21 W. v. Str. werd hierbij gewijzigd. 9o. K. B. Stbl. 1920 No. 868, waarbij wijziging werd gebracht in art. 335 W. v. Str. lOo. K. K. Stbl. 1921 No. 103. Bij dit staatsblad werd de derde Titel van het Tweede Boek van het strafwetboek gewijzigd en aangevuld. In werking getreden 1. Dec. 1921. llo. K. B. Stbl. 1921 No. 250. Aan art 549 Swb. werden hierbij twee alinea's toegevoegd; in werking getreden 1 Dec. 1921. 12o. K. B. Stbl. 1921 No. 560. Bij dit K. B. werd wijziging gebracht in art. 79 No. 3o van het strafwetboek. 13o. K. B. Stbl. 1922 No. 308. Aan art. 523 Swb. werd hierbij een tweede lid toegevoegd. 14o. K. B. Stbl. 1922 No. 692 tot wijziging van art 501 eerste lid sub lo. W. v. Str. 15o. Ordonnantie Stbl. 1923 No. 222. Bij deze ordonnantie werd onder nadere Koninklijke goedkeuring na art. 161 Swb. een art. 161bis ingevoegd, beoogende de strafbaarstelling van aanzetting tot staken. 16o. K. B. Stbl. 1923 No. 277. Bij dit K. B. werd art. 543 Swb., inhoudende strafbepalingen op verboden loterijen, ingetrokken; krachtens Stbl. 1923 No. 352 op 1 Aug. 1923 in werking getreden. 17o. K. B. Stbl. 1923 No. 569, strekkende tot wijziging van de artt. 549 en 551 Swb, in werking getreden 1 Maart 1924. 18o. K. B. Stbl. 1924 No. 96 tot wijziging van art. 393 Swb., in werking getreden op 1 Mei 1924. 19o. K. B. Stbl. 1924 No. 127, tot verscherping der strafbepalingen tegen dierenmishandeling. GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 35 20o. K. B. Stbl. 1925 1 j° 152 strekkende tot wijziging van art. 46 W. v. Str. 21o. K. B. Stbl. 1925 No. 20 strekkende tot wijziging van art. 20 W. v. Str. 22o. K. B. Stbl. 1925 No. 197, waarbij wijziging werd gebracht in art. 55 ten 2° en een nieuw artikel 163bis werd ingelascht. 23o. K. B. Stbl. 1925 No. 553: wijziging van art. 515 W.v. Str. 24o. K. B. 1926 No , waarbij een nieuw artikel 393bis in den Titel, handelende over Bedrog, werd ingevoegd; 25o. K. B. Stbl. 1926 No. 19, waarbij een nieuw art. 508bis werd ingevoegd. 26o. K. B. Stbl. 1926 No. 69, houdende wijziging van art. 418 W. v. Str. ter bestrijding van het euvel der retourcommissies. 27o. K. B. Stbl. 1926 No. 139. Hierbij werd de Vijfde Titel van het Tweede Boek W. v. Str. met de artt. 153bis en 153ter aangevuld. 28o. K. B. Stbl. 1926 No. 251, inhoudende bepalingen ter regeling van de voorwaardelijke veroordeeling, bevordering van de betaling van boeten en verruiming van de toepassing van de voorwaardelijke invrijheidstelling (in werking getreden 1 Jan. 1927). 29o. K. B. Stbl. 1926 No. 359 strekkende tot wijziging en aanvulling van het W. v. Str. 30o. K. B. Stbl. 1926 No. 487 Uitvoeringsverordening Voorwaardelijke Veroordeeling (tegelijk met de Voorw. Ver. in werking getreden). 31o. K. B. 1927 No. 123, waarbij twee nieuwe artikelen, de artt. 187bis en ter, gericht tegen voorbereiding van bomaanslagen, werden ingelascht; 32o. K. B. 1927 No. 146, welk besluit wijziging bracht in de artt. 396 ten 3°, 397 ten 4°, 398 ten 3° en 399 ten 4° W. v. Str; 33o. K. B. 1927 No. 206, hetwelk wijziging bracht in de artt. 158 en 159 W. v. Str. § 6. Het strafrecht in Ned.-Indië sedert 1 Januari 1918 *) A. BESCHOUWINGEN OVER HET ALGEMEEN KARAKTER VAN HET NIEUWE SWB. EN DE THANS AFGESCHAFTE STRAFWETBOEKEN Zoo was op bovenvermelden heuglijken datum onze strafwetgeving eindelijk verlost van de drukkende heerschappij' van l) 'Het in Nederland geldende wetboek van strafrecht is dat vastgesteld bij de wet van 3 Maart 1881 Ned. Stbl. 35, in werking getreden op 1 September 36 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT het oude Fransche recht (Code Pénal), dagteekenend van meer dan een eeuw geleden, want, gelijk bekend, de afgeschafte wetboeken waren slechts een trouwe afspiegeling van de C. P. De beginselen en het systeem van dit Wetboek waren verouderd en in strijd met de moderne opvattingen aangaande strafrecht en straf. Gewezen wordt hier op het draconische strafstelsel, dat afschrikkend beoogde te Werken1), op de z.g.n. speciale strafminima, waardoor de rechter niet zelden gedwongen werd zijn billijkheidsgevoel het zwijgen op te leggen; verder op het feit, dat de oude strafwet geen voldoende rekening hield met de individualiteit van den dader. 1886. Daarna werden er nog eenige wijzigingen in aangebracht, waarvan de voornaamste znn: de wet van 12 Febr. 1901 Ned. Stbl. 63, ter herziening van de voor de strafvervolging van jeugdige personen bestaande regelingde wet van 20 Mei 1911 Ned. Stbl. 130, tot bestrijding van zedeloosheid • de wet van 12 Juni 1915 Ned. Stbl. 247, in werking getreden op 30 Dec. 1915, waarbij de voorwaardelijke veroordeeling in het wetboek werd opgenomen; de wet-Aalberse, waarbij een strafartikel werd opgenomen tegen de 2?£ ÓJn,f cfflKffltrMtie (Wet 1915 Ned- Stbl. 3650; de wet van 1915 Ned. btbl. 395 tot wnzigmg van art. 429 Swb.; de wet van 17 Juni 1918 Ned. Stbl 397 toj wnzigmg van art. 206 Swb.; wet van 7 Juni 1919 Ned. Stbl 311 houdende nadere voorzieningen ter bestrijding van heling; de wet van 16 April 1920 Ned. Stbl. 194, tot wijziging van de artt. 254 en 455 Swb • de wet van 28 Juli 1920, houdende nadere voorzieningen ter bestrijding van revoluüonnaire woelingen; wet van 5 Juli 1921 Ned. Stbl. 833, tot vereenvoudiging van de rechtspleging in lichte strafzaken; wet van 5 Juli 1921 . iS 834' noudende invoering van den kinderrechter en de ondertoezichtstelling van minderjarigen; de wet van Nov. 1922 Ned. Stbl. 612 regeling der voorwaardelijke ter beschikkingstelling, waarbij art. 39bis a werd ingevoegd; de wet van 19 Mei 1922 Ned. Stbl. 313, tot aanpassing van bet strafwetboek aan huidige toestanden op het gebied der aanwending van electrisch arbeidsvermogen; de wet van 25 Juni 1925 Ned. Stbl. 309 houdende uitbreiding van de mogelijkheid van toepassing van de straf van geldboete; de wet van 23 Juni 1925 Ned. Stbl. No 243, wijziging brenegende in de bepalingen van het strafwetboek in zake van valschheid in bankbiljetten muntspeciën en muntpapier en in postzegels en postmerken en tenslotte de wet van 1926 Ned. Stbl. No tot aanvulling en wijziging van het wetboek van strafrecht met betrekking tot de uitlokking In Frankrijk geldt nog immer de Code Pénal van 1810, herhaaldelijk herzien, belangrnk vooral in 1832; in België de Code Pénal Beige van 1867 terwgl ra Dmtschland van kracht is het Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich van 15 Mei 1871, in werking getreden voor het heele Duitsche Rijk ïw Ta2*" V°°r buitenlaildsche wetgeving en literatuur Simons i) Art. 13 C. P bedreigde de verscherpte doodstraf (door voorafgaande verminking) bn vadermoord (parricide) en aanslag op het leven van den keizer; verder stond op een zeer groot aantal misdrijven de doodstraf. De C. r. kende daarbij nog brandmerking, algeheele verbeurdverklaring van goederen en den burgeripen dood". Voorkoming van misdrijven door afschrikking vormde het doel van de strafrechtspleging. GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 37 Gaat men nu het nieuwe wetboek na, dan valt ons aanstonds op de omstandigheid, dat het unificatie-idee daarin tot verwezenlijking is gekomen, d. w. z., dat er thans maar één strafwetboek bestaat, geldende voor alle bevolkingsgroepen in Ned.-Indië, een belangrijke stap alzoo op den weg naar eenheid van wetgeving.x) Door het tot stand gekomen wetboek is thans een belangrijk deel van het positieve recht geünificeerd, het wetboek zelf toch bevat 566 artikelen en in de Inv. Ver. zijn nog ongeveer 300 strafbepalingen gehandhaafd. In de tweede plaats brengt het nieuwe wetboek ons een strafstelsel, dat uitmunt door soberheid en eenvoud en dat als gevolg van de verwerping van het antieke stelsel van onteerende straffen met de verdeeling van strafbare feiten in misdaden en Wanbedrijven heeft gebroken.2) Maar bovenal een stelsel, waarbij den rechter de vrijheid wordt gelaten, binnen ruim gestelde grenzen, in elk aan zijn oordeel onderworpen geval de straf te bepalen. (Geen z.g.n. speciale strafminima; wel heeft men algemeene strafminima en speciale strafmaxima). In het bijzonder kenmerkt ons wetboek zich evenals het Nederlandsche door den geest van vertrouwen in den rechter, die er in doorstraalt; het bindt het rechterlijk oordeel zoo min mogelijk door wettelijke beperkingen, zoodat, om maar één marquant voorbeeld te noemen, het thans zelfs mogelijk is het misdrijf van moord desnoods met het algemeen minimum der vrijheidstraf, één etmaal, te straffen.3) 1) Aan de afkondiging van het nieuwe strafwetboek is allereerst deze staatkundige beteekenis te hechten, dat daarmee door den Koninklijken wetgever de associatie-idée op het terrein van het publiek recht is geproclameerd. s) Dusdanige onderscheiding kende de C. P. en ook het Ned. Swb. van vóór 1886. De afgeschafte Indische wetboeken maakten slechts een onderscheid tusschen misdrijven en overtredingen en gaven in de artt. 1 en 2 daarvan een omschrijving, waarbij de op het strafbare feit gestelde straf als criterium diende. - 3) Om de in den tekst vermelde belangrijke beginselen, die het Ned. strafwetboek kenmerken, kan dat wetboek de naam van een nationaal Nederlandsch wetboek worden toegekend. Herhaaldelijk werd ons volk om dit zoo voortreffelijk product van nationaal legislatieven arbeid lof toegezwaaid. Zoo werd o. a. door den advocaat-generaal Malines te Chambéry in dit verband over het Nederlandsche volk gesproken als over: „Ce grand petit peuple". Mag men nu echter — en dit is een andere vraag — van het nieuwe wetboek, dat nationaal Nederlandsch is, ook zeggen, dat het nationaal-Indisch is? Hoe het antwoord op deze vraag zij, vaststaat, dat bij de ontwerpers 38 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT Op een nog andere gunstige zijde van de nieuwe strafwet moge worden gewezen; door de nieuwe wet is de rechtszekerheid verhoogd en de mogelijkheid om zich op de hoogte te stellen van het geldende strafrecht aanmerkelijk vergemakkelijkt. Want waren vóórdien de strafbepalingen verspreid over een talloos aantal KBen en ordonnanties, in de chaos van strafvoorschriften is thans regel en eenheid gebracht. Het nieuwe wetboek onderscheidt zich verder gunstig van het oude door een volledige en wetenschappelijk juiste behandeling van de verschillende leerstukken omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid, zoo ook door een meer nauwkeurige delictsomschrijving. Men denke o. a. aan de leer van den z.g.n. „dolus indirectm," in het licht van het moderne strafrecht een juridische ketterij, volgens welke oude opvatting bijl een mishandeling, welke ongewild den dood van den mishandelde ten gevolge had, de dader als schuldig aan doodslag werd gestraft; aan de opvatting van heling als een vorm van deelneming; aan de onwetenschappelijke indeeling der strafbare feiten in misdrijf en overtreding, naar de bedreigde straf los van de inwendige kenmerken, den aard van het delict. In het nieuwe wetboek treedt bij de beoordeeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid het subjectieve element van het strafbare feit meer op den voorgrond; er wordt meer dan vroeger rekening gehouden met de individualiteit van den dader; zoo is ook bij de formuleering der misdrijven aanmerkelijk meer zorg besteed aan de aanwijzing van schuld en opzet. Hierdoor en door een betere regeling van de uitsluiting van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid wegens niet-toerekenings- het streven heeft voorgezeten, het wetboek dit cachet te geven. Dat men hij de samenstelling op dien eisch voortdurend het oog gericht hield en daarbij rekening trachtte te houden met specifiek- Indische en van het moederland afwijkende toestanden en verhoudingen, daarvan kunnen ettelijke voorbeelden worden aangehaald. Gewezen wordt hier op: art. 5 al. 1 de woorden „ingezetene van Ned.-Indië" in plaats van „den Nederlander" in het corr. art. Ned. Swb.; op de woorden „onmiddellijk dreigende" in het noodweer - artikel 49; op de woorden „of van aanzien" in art. 55 al. 1, 2° handelende over uitlokking en in art. 293; op het Ind. stellionaatsartikel en op de art. 422 e. v., wakende tegen ambtelijke uitspattingen. Jammer, dat men verzuimd heeft bij het misdrijf van art. 187, brandstichting, geheel correspondeerende met art. 157 Ned. Swb., uitdrukkelijk te doen uitkomen, dat het specifiek - indische misdrijf van brandstichten in te velde staand suikerriet onder het daar bedoelde begrip „brandstichting" valt GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 39 vatbaarheid van den dader1) kan men zeggen, dat de psychologische en psychiatrische wetenschappen voor de strafrechtspleging een belangrijke vroeger onbekende beteekenis hebben gekregen. De aandacht wordt verder gevestigd op de regeling in ons wetboek van de berechting der strafrechtelijk minderjarigen. Ter bestrijding van de kindercriminaliteit vinden we den rechter een bijna onbeperkte bevoegdheid toegekend om ten aanzien van den jeugdigen misdadiger dien maatregel te nemen, dien, hij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het belang van dader en maatschappij het beste oordeelt. Omtrent het strafstelsel worden hier nog een paar punten gereleveerd. Het instituut der voorwaardelijke invrijheidstelling vinden we in onze nieuwe wetgeving opgenomen (artt. 15-18). Ook de voorwaardelijke veroordeeling (in Nederland reeds sedert 1915 bestaande) is thans in Ned. Indië ingevoerd (de artt. 14a—14f W.v. Str.). Op den eersten Jan. 1927 trad de nieuwe regeling in werking. Niettegenstaande een steeds sterker wordenden aandrang om ook in het Indische burgerlijk strafrecht de doodstraf af te schaffen, werd deze in art. 10 onder de straffen opgenomen. Men oordeelde, dat hier te lande, Waar van Nederland geheel afwijkende toestanden bestaan, vooralsnog dit strafmiddel als middel tot handhaving der openbare rechtsorde niet kon worden gemist.2) B. INDEELING VAN HET WETBOEK VAN STRAFRECHT Het wetboek bestaat uit drie Boeken, welke onderverdeeld zijn in Titels. Het Eerste Boek bevat de strafrechtelijke voor- *) Vgl. art. 30 (33) Swb. oud. Het bezwaar tegen dit artikel bestond voornamelijk daarin, dat het woord „krankzinnig" te eng was en door het gebruik daarvan vele gronden van uitsluiting der toerekeningsvatbaarheid wettelijk onvermeld werden gelaten. 2) Omtrent deze kwestie bracht Mr. K. C. J. Einthoven in den kring Batavia van de Ned.-Ind. Juristenvereeniging een belangrijk prae-advies uit. Men kwam na ampele bespreking van dit onderwerp tot het volgende resultaat: de meerderheid verklaarde zich in principe tegen de doodstraf; deze, meende men, moest echter voorloopig nog gehandhaafd blijven tot tijd en wijle deze straf door verbetering van toestanden op het gebied van politie- en gevangeniswezen zou kunnen worden ontbeerd. 40 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT schriften van algemeenen aard (Titel 1 —IX). In den IXden Titel treft men de uitlegging aan van sommige in het wetboek voorkomende uitdrukkingen, welke Titel, in tegenstelling met de eerste acht Titels, alleen voor het strafwetboek zelf geldt. In het Tweede Boek vindt men verschillende misdrijven behandeld, terwijl het Derde Boek aan overtredingen gewijd is. C. BRONNEN VAN HET NED.-INDISCHE STRAFRECHT Ons strafrecht is geschreven recht Volgens het in art 1 al. 1 Swb. neergelegde beginsel moet voor de strafbaarheid van eenig feit de Wettelijke strafbepaling van dat feit voorafgaan. Gewoonte kan dus geen bron van strafrecht zijn m.a.w. gewoonte kan nimmer een feit tot een strafbaar feit stempelen. Gewoonte kan evenmin een afschaffende Werking uitoefenen. Is een feit eenmaal door den strafwetgever strafbaar gesteld, dan blijft dat feit, zoolang datzelfde of hooger gezag de strafbepaling niet heeft ingetrokken, een strafbaar feit en kan de gewoonte daaraan dat karakter niet ontnemen. 'tStrafrecht kan worden onderscheiden in algemeen en bijzonder strafrecht. Tot het laatste behooren het belastingen militair strafrecht Het door ons in dit werk te behandelen strafrecht draagt in tegenstelling met het militair strafrecht den naam van burgerlijk strafrecht. Van wie kunnen nu in Indië strafbepalingen uitgaan? In de eerste plaats natuurlijk van de Wetgevende Macht in Nederland !) (artt. 61 en 110 G.W.). Verder van de Kroon (art. 61G. W.) en van den Gouverneur-Generaal in overeenstemming met den Volksraad (art. 82 I. S-) of van den Gouverneur-Generaal alleen (art 81 I. S.). In al deze gevallen komen de strafbepalingen dus voor in J) Is in Nederland het geheele gecodificeerde rrjksstrafrecht hij de wet vastgesteld, de Wetgevende Macht heeft zich met de vaststelling van het strafrecht voor Indië slechts bij uitzondering beziggehouden (zooals bijv. de artt. 27, 28en 29 I. S.); de regeling daarvan is in hoofdzaak overgelaten aan de Koningin en den G. G. GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 41 algemeene verordeningen1), resp. in Wetten, in Koninklijke Besluiten (Algemeene Maatregelen van Bestuur) in Ordonnanties en Regeeringsverordeningen. Wettelijke strafbepalingen kunnen echter ook uitgaan van andere, lagere, autoriteiten met wetgevende bevoegdheid bekleed, bv. van de Hoofden van Gewestelijk bestuur (art. 139 I. S.), van met wetgevend gezag toegeruste raden z.a. den provincialen raad, regentschapsraad, stadsgemeente (in gebied, waar de bestuurshervorming heeft plaats gevonden) en van locale raden zooals gewestelijke, plaatselijke raad en gemeenteraad, van een Waterschapsraad en van de Inlandsche gemeente (voorzoover bij Ordonnantie daaraan jus puniendi mocht zijn verleend). De strafbepalingen komen dan voor resp. in reglementen of keuren van politie, in provinciale- en regentschapsverordeningen, in stadsgemeente-verordeningen, in locale verordeningen (geWestelijke of gemeentelijke) en in waterschapsverordeningen.2) Het eerstbedoelde strafrecht is voor een groot gedeelte gecodificeerd, d.w.z. samengevat in een algemeen geldend wetboek, n.1. voor zoover het.door de Kroon is uitgevaardigd (Wetboek van Strafrecht); voor een ander deel is het opgenomen in diverse Koninklijke Besluiten en Ordonnanties. Het strafrecht, dat van de bovengenoemde lagere wetgevers is uitgegaan, is in het geheel niet gecodificeerd; men vindt het verspreid in talrijke gewestelijke keuren en locale verordeningen. Men zij indachtig, dat de eerste acht Titels van het Eerste Boek, d.z. bepalingen van algemeen strafrechtelijken aard bijv. over poging, daderschap enz. óók toepasselijk zijn op de strafbare feiten van het n i e t-gecodificeerde strafrecht (niet echter op disciplinaire voorschriften). Art. 103, waarin men dat gezegd i) Men houde in het oog, dat aan de uitdrukking „algemeene verordening" niet de beteekenis mag worden gehecht van voor geheel Ned.-Indië geldende, want soms zijn alg. Verord11. slechts toepasselijk op een deel van het grondgebied van Ned.-Indië (bijv. het I. R., de Grondhuurordonnantie). Het woord „algemeene" drukt alleen uit, dat de bedoelde verord». afkomstig zijn van staatsmachten, wier wetgevende bevoegdheid zich in beginsel uitstrekt over het grondgebied van heel Ned.-Indië en wat „wetten' en Koninklijke Besluiten betreft èn voor dit gebied èn voor het Rijk in Europa. *) Omtrent de reglementeerende bevoegdheid dier raden raadplege men artt. 121, 125, 128 en 186 I. S. j° de artt. 68 Prov. Ord., art. 62 Regentschapsord., art. 79 Stadsgemeente-ord. en art. 12 D. B. 42 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT vindt, voegt er echter aan toe, dat dit zoo is, tenzij bij de wet of K. B. het tegendeel bepaald is. De G. G. en de locale wetgever missen dus de bevoegdheid op eigen gezag de toepasselijkheid van het z. g. n. algemeen gedeelte op de door hen uitgevaardigde stxaibepaüngen uit te sluiten, 'n Wet of K. B. is daartoe noodig.1) Zoo vindt men in de algemeene verordeningen betreffende 's lands middelen en pachten vaak, met afwijking van de artt. 54 en 60 Swb., poging tot en medeplichtigheid aan de daarin vermelde overtredingen strafbaar gesteld. En volgens K. B. 1923 No. 394 zijn de eerste acht Titels* van het Eerste Boek in tal van opzichten niet van toepassing op strafbare feiten, aJs opiummisdrijf of opiumovertreding in de Ordonnantie omtrent opium en andere verdoovende middelen aangeduid (zie art 1 sub II lo t/m 6° van aangehaald staatsblad j° Stbl. 1925 No. 370). D. DE INVOERINGSVERORDENING STRAFWETBOEK Het algemeen Indisch strafrecht is dus te kennen allereerst uit het Wetboek van Strafrecht, doch naast dit, aldus gecodificeerd strafrecht, komen verder in aanmerking de talrijke strafbepalingen, voorkomende in KBen en Ordonnanties. Nu is het van groot belang te weten, öf en in hoeverre bij de invoering van het nieuwe W. v. Str. op 1 Jan. 1918 de bepalingen van algemeen strafrechtelijken aard en de strafbepalingen, in KBen en Ordonn. van vroegeren datum voorkomende, nog gelden naast dit wetboek. Dit onderwerp te regelen was één van de doeleinden van de Inv. Ver. (Zie § 5 C. hierboven). We moeten daartoe letten op de dagteekening van het Staatsblad, waarin die bijzondere algemeene verordening is opgenomen en dan moeten we raadplegen art. 3e Inv. Ver. We vinden daar in de eerste plaats een uitdrukkelijke afschaffing. *) Zoo vond men in enkele ordonnanties vóór 1 Jan. 1918 bijv in die van 6 en 15 Maart 1917 Stbln. Nos. 98 en 107 door den G. G. poging tot de daar vermelde overtreding (verbod van uitvoer) strafbaar gesteld. Art 1 btbl. 1917 No. 732 bepaalde echter, dat deze en dergelijke afwijkingen van de alg. voorschriften der strafrechtelijke aansprakelijkheid op 1 Jan. 1918 zon?™ ?nn ingetrokken; dit werd bepaald om niet in strijd te komen met art. 103 iswb., welk art. daartoe bepaaldelijk een wet of een K. B. vordert GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 43 Art. 3 bepaalt, dat op 1 Jan. 1918 zullen zijn afgeschaft: a) Het wetboek van strafrecht voor Europeanen in Ned.Indië, in werking getreden op 1 Jan. 1867. b) Het idem voor Inlanders, i.w.g. op 1 Jan. 1873. c) Het Algemeen Politiestrafreglement voor Europeanen in Ned.-Indië en d) Het idem voor Inlanders, beide laatste tegelijk met de wetboeken sub a) en b) ingevoerd. Vervolgens vinden wie in art. 3 al. 1 sub e) een stilzwijgende afschaffing. Bepaald werd n.1., dat de strafbepalingen,1) alsmede alle bepalingen van algemeen strafrechtelijken aard, voorzoover die voorkomen in bijzondere algemeene verordeningen door den Koning of den G. G. vastgesteld en voorzoover ze dateeren van vóör 19 December 1916, zullen zijn afgeschaft, tenzij ze in de Inv. Ver. uitdrukkelijk zijn gehandhaafd. In verband hiermee vindt men in art 6 een lange lijkt (277 nummers) van bijzondere algemeene verordeningen met bijzondere vermelding van de strafbepalingen en de bepalingen van algemeen strafrechtelijken aard, die uit die wettelijke regelingen van kracht blijven.2) Resumeerende kan dus worden gezegd: alle strafbepalingen en bep0. van algemeen strafrechtelijken aard, voorkomende in KBen en Ordonnanties met vroegere dagteekening dan 19 December 1916 en niet uitdrukkelijk gehandhaafd in één van de nummers van art. 6, zijn met inwerkingtreding van het nieuwe strafwetboek op 1 Jan. 1918 komen te vervallen.3) De wetgever ging van de onderstelling uit dat de bepalingen van het nieuwe Swb. omtrent het strafstelsel niet aanstonds i) Onder strafbepalingen dienen we hier alleen te verstaan de strafbedreigingen, niet de normen, d.z. de gebods- en verbodsvoorschriften tot handhaving waarvan ze dienen. Dit kan verreikende gevolgen hebben bijv t a,v. de reglementeerende bevoegdheid van de locale raden, omdat waar die normen, zij het ook niet langer strafrechtelijk gesanctionneerd, van kracht zijn gebleven, regeling der stof door den localen wetgever niet mogelijk is. . v j s) Bij die artt. werden tevens de wijzigingen m de verschillende gehandhaafde bepalingen opgenomen. .Art. 7 Inv. Ver. geeft dienaangaande algemeene voorschriften. .. _„ , , ... 3) Bij Arr. H. G. H. dd. 31 Juli 1918 T. Dl. 111 blz. 376 werd beslist, dat de bepaling van art. 10 Sv. door de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek v. Strafrecht als vervallen moet worden beschouwd. Anders v. K.v.J. Batavia dd. 2 April 1918 T. t.a.p. Zie ook naschrift. 44 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT volledige toepassing zouden kunnen vinden, daar met de vaststelling van de wettelijke voorzieningen, die dat nieuwe stelsel vorderde, noodzakelijk eenige tijd gemoeid zou zijn. Waar intusschen op een zoo spoedig mogelijke invoering van het strafwetboek van vele zijden werd aangedrongen, werden in art. 2 eenige voorschriften van tijdelijken aard opgenomen, die het mogelijk maakten, dat het wetboek zonder volledige toepassing van het nieuwe strafstelsel dadelijk in werking zou kunnen treden. Intusschen reeds vóór de inwerkingtreding bereikten de vereischte wettelijke regelingen het Staatsblad n.1. het Gestichtenreglement'* (Stbl. 1917 No. 708), de „Dwangopvoedingsregeling (Stbl. 1917 No. 741) en het Stbl. 1917 No. 749, behelzende voorschriften omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling. Disciplinaire voorschriften vallen huiten de afschaffingsformule van art. 3 al. 1 e. Inv. Ver. Het geheele fiscale strafrecht, (daarmee worden bedoeld de strafrechtelijke bepalingen, voorkomende in de algemeene verordeningen betreffende *s lands middelen en pachten) dat op 1 Jan. 1918 geldende was, werd bij; art. 4 gehandhaafd verklaard, behoudens de daar genoemde uitzonderingen en wijzigingen. De feiten, strafbaar in gevolge de fiscale verordeningen, zijn tot overtredingen gemaakt.1) Het °P 1 Jan. 1918 geldende militaire strafrecht.2) is1 even- *) In de Ned. Strafwet worden fiscale overtredingen als misdrijven beschouwd. In verband met het in art. 4 al. 3 sub a) Inv. Ver. bepaalde wnkt men door de hier bedoelde feiten als overtredingen aan te merken ai van het m het nieuwe strafwetboek aangenomen beginsel, dat op overtredingen steeds hechtenis, op misdrijven gevangenisstraf als vrijheidstraf staat. *) Voor Nederland werd bij Stbl. 1922 No. 736 een wetboek van Militair strafrecht en een wet op de Krijgstucht afgekondigd Voorzoover deze wet rechtsmacht opdraagt aan een Ned. IndTschen rechter, is ze mede voor Indië verbindend en past die rechter bij de uitoefening van de hem opgedragen rechtsmacht, de Nederlandsche wetgeving toe. Beide wetten zijn 1 Januari 1923 in werking getreden (Stbl. 1922 No. 742) hfS^t To^f M^deLuïn oWerking: de Invoeringswet militair straf- en tuchtrecht, 1921 Ned. Stbl. 841, zoomede de Stbl». 1922 Nos. 737 fwiize vïïï^Stf^' ^ uit--ngsregeling voorwaar&e Behalve deze wetten heeft de militaire rechter het burgerlijk strafrecht toe te passen op met m de militaire wetboeken omschreven strafbare feiten begaan door aan de militaire macht onderworpen personen, behoudens de afwijkingen bn de wet vastgesteld. De bovenvermelde voor Nederland in 1923 afgekondige militaire wetten gelden volgens art 32 v. d. Invoeringswet Stbl. 1921 No. 574 nog niet voor Ned. Indie, Suriname en Curacao. Hier te lande blijven dus voorlopig van kracht: het crimineele wetboek voor het krijgsvolk te lande GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 45 eens in zijn geheel van kracht gebleven, behoudens de in art» 5 Inv. Ver. vermelde wijzigingen. Ieder feit, strafbaar volgens de militaire wetten, Wordt, voorzoover het niet als disciplinair vergrijp is te beschouwen, als misdrijf aangemerkt. De bij bijzondere algemeene verordeningen verleende bevoegdheid tot het opsporen van strafbare feiten, blijft, ook voorzoover tegen die feiten thans in het W. van Str. is voorzien, gehandhaafd (art. 8 Inv. Ver.) Over de artt. 9—20 spraken we met een enkel woord hierboven § 5 sub C. Art. 20 beoogt de omschrijving van de misdrijven in de Uitleveringsverordening (K. B. Stbl. 1883. No. 188, gew. bij K. B. 1895 Stbl. No. 62) in overeenstemming te brengen met de terminologie van het Swb. Naast meineed vinden we het misdrijf van aanzetting tot meineed (art. 243 Swb.) er mede in opgenomen. Art. 21 bevat eenige wijzigingen aangebracht in eenige andere KBen en Ordonnanties. In § 3 Inv. Ver. wordt allereerst gewag gemaakt van de wetgevende bevoegdheid van den G. G.; deze blijft bevoegd de in de Inv. Ver. gehandhaafde of gewijzigde bepalingen van van. alg. verordn., voorzoover die van hem zijn uitgegaan, te Wijzigen of in te trekken.1) Naast het strafrecht, voorkomende in het W. van Str. en in bijzondere alg. verord11., komen als bron van Ned.-Indisch strafrecht in aanmerking de strafbepalingen, voorkomende in de regelingen uitgevaardigd door ambtenaren met het hoogst van 1815 met de verschillende wijzigingen, die daarin achtereenvolgens werden gebracht, en het Reglement op de Krijgstucht (vastgesteld bij dezelfde wet van 1815), waarin disciplinaire overtredingen strafbaar gesteld zijn. Op de militaire personen, dienende op de tijdelijk in Ned. Indië vertoevende oorlogsschepen, zijn, als behoorende tot de Nederlandsche krijgsmacht, van zelf de in 1923 ingevoerde nieuwe bepalingen van militair strafrecht van toepassing. Bij Stbl. 1924 No. 178 werd een K. B. afgekondigd betreffende de straten tuchtklassen voor de zee- en voor de landmacht, bij Stbl. 1924 No. 179 een Reglement op de Krijgstucht: beide zijn echter nog niet in werking getreden. !) Doel van dit artikel is uitdrukkelijk te doen uitkomen, dat, niettegenstaande ten aanzien van sommige door den G. G. vastgestelde regelingen door de Koningin in de Inv. Ver. nadere regelingen of wijzigingen zijn vastgesteld, dit ingrijpen van den Koninklijken wetgever 's Landvoogds verdere competentie onaangetast laat. 46 GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT gewestelijk gezag bekleed1), door Provincialen Raad en regentschapsraden, door stadsgemeenten en andere raden met wetgevend gezag bekleed z. a. gewestelijke en gemeenteraden en waterschapsraden. Art 5 der Bepalingen, tot regeling der wetgevende bevoegdheid der eerstbedoelde ambtenaren (Stbl. 1858 No. 17 gew. bij Stbl. 1901 No. 275) wordt ingevolge art. ,25 Inv. Ver. gelezen: „De reglementen en keuren van politie mogen geen andere straffen bedreigen dan hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste honderd gulden, met of zonder verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen." Volgens art 69 Prov. Ord. kan de provinciale raad, tenzij bij algemeene verordening anders is bepaald, dezelfde straf stellen op de overtreding zijner verordeningen als zoo even opgemerkt ten aanzien van keuren, uitgevaardigd door ambtenaren bekleed met het hoogst gewestelijk gezag. De regentschapsraad kan, evenzeer tenzij bij algemeene verordening anders is bepaald, op de overtreding zijner verordeningen een straf stellen van ten hoogste acht dagen hechtenis of geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden met of zonder verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen (art 62 Reg. Ord.); de bevoegdheid van de stadsgemeente in dit opzicht reikt tot hechtenis van ten hoogste één maand of geldboete van ten hoogste één honderd gulden met gelijke bepaling omtrent de bjgkomende straf (art. 79 Stadsgem. Ord.). De hierbedoelde verordeningen van den regentschapsraad en de stadsgemeente zijn beide onderworpen aan de goedkeuring van het college van Gedeputeerden. In art. 54 L. R. 0. vinden we bepaald welke straf de locale raden op overtreding hunner voorschriften kunnen stelJen. Dit art. wordt ingevolge art. 24 Inv. Ver. gelezen: „De straffen, die de raden in hun verordeningen tegen overtreding daarvan kunnen bedreigen, zijn: hechtenis van ten hoogste *) De strafwetgevende bevoegdheid van deze ambtenaren steunt op art. 129 I. S.; die van de locale raden op artt. 125 I. S. en 12 D. B. De reglementeerende bevoegdheid dezer autoriteiten is afhankelijk van de voorwaarde, dat in het onderwerp niet door een wetgever van hoogeren rang voorzien is of deze laatste zich dat onderwerp niet ter regeling heeft voorbehouden. GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT 47 drie maanden of geldboete van ten hoogste honderd gulden met of zonder verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen." De waterscbapsraad is bevoegd tegen overtreding zijner verordeningen straf te bedreigen, mits geen andere of hoogere straffen dan hechtenis van ten hoogste acht dagen of geldboete van ten hoogste een honderd gulden, met of zonder verbeurdverklaring overeenkomstig het bepaalde bij art. 39 Wv. Str. De feiten, strafbaar gesteld in reglementen en keuren van politie, verordeningen van de locale raden en waterschapsverordeningen zijn overtredingen (art. 27 Inv. Ver. en art. 17 lid 2 Stbl. 1920 No. 722). De vierde § van de Inv. Ver behelst een algemeene bepaling omtrent herhaling van strafbare feiten, *) terwijl de vijfde § voorschriften inhoudt omtrent strafbare feiten vóór den lsten Januari 1918 gepleegd en op of na dien datum te berechten (Transitoir strafrecht).2) Zie hierover hieronder Hfdst. VI § 46. *) Zie hierover hieronder Hfdst. III § 10 A. HOOFDSTUK III DE STRAFWET § 7. Algemeene beschouwingen A. DE BEIDE BETEEKENISSEN VAN „STRAFWET". DE ONDERSCHEIDING DER STRAFBEPALINGEN Men kan de uitdrukking strafwet in ruimeren en in engeren zin bezigien. In engeren zin bedoelt men daarmee meer in het bijzonder het Wetboek van Strafrecht; in ruimeren zin verstaat men daarentegen onder dat begrip het geheel van wettelijke voorschriften, die de strafrechtelijke aansprakelijkheid regelen en bepalen; de strafwet omvat dan ten eerste het W. v. Str. zelf, ten tweede alle andere wetten, besluiten en verordeningen, die strafrechtelijke bepalingen inhouden.1) De strafrechtelijke bepalingen, waaruit de strafwet bestaat, laten zich onderscheiden in: a) die welke de algemeene regelen der strafrechtelijke aansprakelijkheid betreffen, dus die welke bijv. betrekking hebben op de leerstukken der poging, deelneming, schuld, toerekeningsvatbaarheid, enz. b) die, welke aangeven, welke handelingen strafbaar zijn en hoe hoog de straf is. B. DE ONDERSCHEIDING DER STRAFRECHTELIJKE BEPALINGEN W NORM EN STRAFBEPALING De strafrechtelijke bepalingen sub b) bestaan altijd uit twee onderdeelen, n.1. le de norm, d. i. het door de wet gestelde verbod of gebod, 2e de eigenlijke strafbepaling of strafbedreiging, ook wel genoemd de poenale sanctie, d.i. !) In het opschrift van den Eersten Titel van ons wetboek lezen we in plaats van de uitdrukking „strafwet", zooals in het Ned. Swb., de uitdrukking „wettelijke strafbepalingen". Men heeft daarmee te kennen willen geven, dat men bedoelde te omvatten alle strafbepalingen uitgaande van tot strafwetgeving bevoegde autoriteiten. DE STRAFWET 49 de straf die aan de overtreding van de norm is verbonden. Norm en strafbepaling vinden we gewoonlijk in éénzelfde voorschrift vereenigd, dit is b.v. het geval bij de strafbare feiten opgenomen in het Tweede en Derde Boek W.v. Str. De normen heeft de wetgever in die gevallen echter niet met zooveel woorden uitgesproken, hij heeft er de voorkeur aan gegeven de menschelijke gedraging, waardoor de door hem gestelde norm wordt overtreden, nauwkeurig te omschrijven. Bij de veel voorkomende strafbare feiten komt het immers op de norm als zoodanig weinig aan, daarentegen alles op het delict; ter beoordeeling eener bepaalde handeling heeft men haar dus slechts te toetsen aan de wettelijke delictsomschrijving en te zien of ze daar al dan niet aan beantwoordt. Uit de delictsomschrijving is echter de norm gemakkelijk af te leiden. Toch moet men ook hier de onderscheiding tusschen norm en strafbepaling goed in het oog houden. Slechts in oneigenlijken zin kan men dus spreken van overtreding van art. 338 W. v. Str., de dader toch heeft niet dit strafwetsartikel overtreden, maar de daaraan ten grondslag liggende norm: „gij zult geen medemensen dooden!" Norm en strafbepaling kunnen echter ook gescheiden van elkaar voorkomen. Dat treft men aan bij vele KBen, Ordonnanties en locale verordeningen, strafbepalingen inhoudende, waarbij het voornamelijk op een duidelijke omschrijving der normen aankomt. De hierbij gewoonlijk gevolgde methode van strafbaarstelling is dan deze, dat men een duidelijke omschrijf ving geeft van de norm en dan aan het slot een artikel van de volgende strekking opneemt:" Overtreding van het bij art. of artt bepaalde wordt gestraft met gevangenisstraf (c. q. hechtenis, geldboete) van ten hoogste 1). Een derde vorm is deze, dat reeds van te voren de straf bepaald wordt tegen overtreding van normen, welker inhoud later — meestal door een andere autoriteit dan die welke de strafbepaling uitvaardigde — zal worden vastgesteld2). 1) Zie bijv. Ord. Stbl. 1917 No. 73 en K. B. 1917 Stbl. No. 47, afgekondigd Stbl. 1918 No. 70. 2) Dit zijn z.g.n. strafbepalingen in blanco, ook wel genoemd „Blankett-Straf gesetze" of „offene Strafgesetze . Als voorbeelden kunnen worden aangehaald: de artt. 122 en 521 fawb. 4 50 DE STRAFWET C. THEORETISCHE EN PRACTISCHE GEVOLGEN DIER ONDERSCHEIDING De hier gemaakte onderscheiding is, zoowel theoretisch als practisch, van gewicht. Ze doet in het bijzonder uitkomen, dat het strafbare feit is een handelen of laten in strijd met een rechtsvoorschrift; dat de strafbare handeling los en onafhankelijk van de daarop gestelde straf, als een met de norm strijdende gedraging, een onrechtmatige handeling oplevert;1) dat er tusschen strafrecht eenerzijids en privaat-, staatsen administratief recht anderzijds geen verschil in karakter bestaat, doch slechts verschil in de wijze, waarop de Staat zich de gehoorzaamheid aan zijn voorschriften verzekert. Bovendien leert ze ons, dat voor de geldigheid van een strafrechtelijke bepaling gevorderd wordt, dat de autoriteit van wie ze afkomstig is, bevoegd moet zijn tot het stellen van de norm en de strafbedreiging beide. En tenslotte is een mede uit die onderscheiding voortvloeiend gevolg, dat, ook al mocht de poenale sanctie komen te vervallen, daarmee de norm haar kracht en werking nog niet verliest. *)s) Uit de in ons wetboek gevolgde wijze van strafbaarstelling mag niet worden afgeleid, als zou men tegen betaling van de straf, de boete, het recht verkrijgen te mogen handelen in strijd met de norm. *) Dit is in verschillende opzichten van,belang: le voor het begrip „onrechtmatig" bijv. in art. 1365 B. W.; 2e voor bet oordeel omtrent de rechtmatigheid van door de preventieve politie uitgeoefenden dwang en in verband hiermee voor den in vele artikelen voor de strafbaarheid gestelden eisch, dat de ambtenaar in de rechtmatige uitoefening zijner bediening handelde. 2) De stilzwijgende afschaffing van art. 3 sub e) Inv. Ver. betreft, naar 's wetgevers bedoeling, slechts de strafbedreigingen in de niet gehandhaafde verordeningen, geenszins de wettelijke gebods- en verbodsvoorschriften. 3) 't Was de Duitsche rechtsgeleerde Binding, die de hier behandelde onderscheiding en haar gevolgen ontwikkelde en in een helder licht stelde (z. g. n. Bindings Normentheorie). Als gevolg zijner theorie wordt door hem geleerd, dat de norm steeds aan de strafbepaling moet voorafgaan en dat eerstgenoemde tot het ongeschreven recht behoort; verder, dat, waar „opzet" voor de strafbaarheid vereischt is, dat opzet ook moet bestaan t. a.v. de bekendheid met de norm. Naar Bindings meening sluit dus het begrip „opzet" in zich, dat de dader zich bewust was van de wederrechtelijkheid zijner handeling, van strijd met de norm. DE STRAFWET 51 D. ONS STRAFRECHT, GESCHREVEN RECHT Het strafrecht is ia Ned.-Indië, althans in die streken waar de bevolking niet in het genot harer eigen rechtspleging is gelaten en waar de rechtsbedeeling dus gouvernementstaak is, geschreven recht. Het is opgenomen in de strafwet in ruimeren zin. Gewoonte kan dus, onder voormeld voorbehoud, niet als bron van strafrecht gelden; evenmin kan ze aan een wettelijke strafbepaling haar strafbaar karakter ontnemen (art. 15 A. B.). In de strafwetgevingen der beschaafde landen vindt men sedert het einde der achttiende eeuw ter wille der rechtszekerheid het belangrijke beginsel gehuldigd, dat de strafwet, die de strafbedreiging inhoudt, aan de handeling moet voorafgaan, wil deze strafbaar zijn1). Niemand kan dus wegens een handeling, hoe afkeurenswaardig die ook moge zijn, gestraft worden dan alleen, indien en voorzoover die handeling tevoren door een daartoe bevoegde macht onder straf gesteld is2). Met de vermelding van dezen gulden regel heeft de wetgever zijn wetboek ingeleid; art. 1 Swb. luidt: „geen feit is stxafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling", terwijl ook art. 143 I. S. en het nagenoeg gelijkluidende art. 26 A. B. nogeens herhalen, dat niemand tot straf kan worden veroordeeld dan in de gevallen bij de wet (art. 143 I. S. zegt: „bij! algemeene verordening") voorzien. E. CODIFICATIE Aan het einde der achttiende eeuw openbaarde zich ook in ons land na een eeuwenlangen toestand van verwarring !) Dit beginsel, dat door Montesquieu en von Feuerbach als grootste waarborg voor de individueele rechtszekerheid werd' verkondigd, vindt zijn uitdrukking in den Latijnsehen rechtsregel: „Nu Hum delictum, nulla poena sine praevia lege poenali". s) Niet voldoende is, dat die autoriteit in het algemeen reglementeerende bevoegdheid heeft, ze moet speciaal t. a. v. het geregelde onderwerp bevoegd zijn geweest. Wat de afbakening der strafwetgevende bevoegdheid der onderscheiden machten betreft, geldt de volgende regel: het lager wetgevend gezag mag in het algemeen niet de regeling aan zich trekken van onderwerpen, welke reeds door een hooger wetgevend orgaan geregeld zijn of aan dit laatste ter regeling zijn voorbehouden. 52 DE STRAFWET en onzekerheid op het gebied van wetgeving en rechtspraak: een streven naar rechtseenheid en rechtszekerheid. Onder den invloed van dien machtigen drang werd de codificatie-idée geboren, welke dan ook sedert 1814 steeds in de grondwet als een fundamenteel beginsel voor de regeling van het rechtswezen is neergelegd (art. 100 G.W. 1814, art. 151 G.W. 1922). Onder codificatie hebben we te verstaan de systematische verzameling van alle innerlijk samenhangende tot een bepaald onderdeel van het recht behoorende rechtsstof in één wetboek (code, in Ned.-Indië vaak reglement genoemd), waarbij! de groote beteekenis gelegen is 1° in de algemeene verbindbaarheid der regeling en 2° in de omstandigheid, dat ten aanzien van alle in de codificatie begrepen onderwerpen de gewoonte als rechtsbron geheel is uitgeschakeld. Is krachtens art. 151 G.W. voor het Ned. strafrecht, zoo burgerlijk als militair, imperatief de regeling daarvan door den wetgever in algemeene wetboeken voorgeschreven, art. 130 ï. S. zegt niets anders, dan dat de rechtspraak, voorzoover den Europeanen betreft, in strafzaken moet berusten op ordonnanties. In die ordonnanties moeten, Wanneer ze uitsluitend op Europeanen toepasselijk zijn, de in Nederland geldende wetten worden gevolgd; die wijzigingen zijn geoorloofd, welke wegens de bijzondere toestanden in Ned.-Indië noodig zjjn. Gelden die ordonnanties tengevolge van toepasselijikverklaring of van onderwerping aan gemeenschappelijke voorschriften ook voor andere bevolkingsgroepen of onderdeelen daarvan, dan worden die wetten slechts in zooverre gevolgd als met deze omstandigheid vereenigbaar is. Eischt de I. S. aldus in beginsel hetzelfde strafrecht voor Nederland en de koloniën, een codificatie vordert het niet. Het strafrecht in Ned.-Indië is niettemin, al vordert de I. S. het niet, voor een deel gecodificeerd; een overgroot deel moest echter buiten de codificatie blijven. Het bijeenbrengen van alle strafbepalingen in het strafwetboek mag een practische onmogelijkheid heeten, hetgeen men zal inzien, indien men bedenkt, hoe tal van rechtsvoorschriften op het zoo uitgebreide terrein van het administratieve recht in strafbepalingen hun sanctie vinden. Men heeft echter —en terecht — gemeend, dat zonder DE STRAFWET 53 het codificatie-beginsel te kort te doen deze rechtsvoorschriften, al behooren ze door hun strafrechtelijke sanctie onbetwistbaar tot het strafrecht, niet behooren te worden losgemaakt uit het verband met de afzonderlijke administratiefrechtelijke verordeningen, waarvan ze een deel uitmaken.1) De voorschriften daarentegen omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid behoorden ook voor het ongecodificeerde strafrecht, meende men, in het Wetboek van Strafrecht thuis. Wat de onderwerpen in de eerste acht Titels van het W. van Str. betreft, is dit dan ook uitdrukkelijk in art. 103 bepaald; alleen den wetgever in Nederland of aan de Koningin is de bevoegheid verleend ten deze afwijkende bepalingen te maken. § 8. Uitlegging der strafwet 2) Wat de uitlegging der strafwet betreft, zij1 vooreerst opgemerkt, dat in het algemeen hierbij dezelfde regels van interpretatie gelden als voor elk ander wettelijk voorschrift. Uitleggen is het opsporen van den zin eener wetsbepaling, welke laatste is de in Woorden uitgedrukte wil des wetgevers. Intusschen gaat het er hier niet om Wat de wetgever eigenlijk wenschte of bedoelde, maar maatstafgevend zijn de woorden waarin hij zijn wilsbesluit tot uitdrukking bracht, zoodat het 1) Voorb. o. a. de artt. 8 en 9 Stbl. 1902 No. 4, de artt. 10, 11 en 14 van het Veiligheidsreglement Stbl. 1910 No. 406, de artt. 71 t/m 75 der Kiesordonnantie-Gemeenteraden Stbl. 1925 No. 673. 2) Alvorens men met de uitlegging kan beginnen, moet natuurlijk de juiste tekst van het wettelijk voorschrift vaststaan. Veroorzaakte dit punt in vroegere tijden, toen op het gebied van wetgeving zooveel onzekerheid en ongelijkheid bestond, niet zelden veel moeite, thans is het in het algemeen gemakkelijk op de hoogte te komen van den officieelen tekst der wet. De verbindende tekst der wet of andere wettelijke bepaling is die zooals ze èn vastgesteld èn afgekondigd werd. Dit blijft onveranderd gelden, ook al komen er in de wet redactiefouten, uitvallingen enz. voor, waardoor de wetgever zich anders heeft uitgedrukt dan hij bedoelde. Is er geen overeenstemming tusschen den afgekondigden en vastgestelden tekst dan is, waar de afgekondigde tekst geen kracht van wet heeft en de vastgestelde niet verbindend is, een verbeterde afkondiging noodzakelijk. Deze heeft ten onzent in de praktijk gewoonlijk plaats door het uitgeven van een verbeterblad, waarin de fout hersteld wordt. 54 DE STRAFWET geoorloofd is de wet een strekking of beteekenis te geven buiten de oorspronkelijke bedoeling des wetgevers mits de woorden van de wet zulks toelaten. In tegenstelling met andere wetgevingen (ook met het ontwerp B. W. van 1820) bevatten onze wetboeken geenerlei voorschriften omtrent wetsuitlegging, die den rechter als richtsnoer zouden kunnen dienen. Wel vindt men in het B. W. (Boek III Titel II 4de afd.) eenige wettelijke voorschriften omtrent de uitlegging van overeenkomsten. De rechter is dus geheel vrij in de methode, welke hij ter uitlegging van de strafwet wil volgen.1) De wetgever bezigt het geschreven woord ter mededeeling van zijn wilsbesluit; doch al streeft hij er naar zich zoo nauwkeurig en juist mogelijk uit te drukken, woorden vormen niet zelden een gebrekkig middel ter gedachtenvertolking. Maar zelfs al is de tekst der wetsbepaling op zich zelf duidelijk en ondubbelzinnig, vaak kunnen haar juiste waarde en beteekenis slechts blijken uit de beschouwing van die bepaling in verband met het geheel, uit den systematischen samenhang daarvan met de andere artikelen derzelfde wet of van een andere wet.s) Op verschillende andere manieren kan de wetsuitlegger bij zijn taak te werk gaan; hij kan daarbij meer speciaal letten op het gewone, technische of wettelijke spraakgebruik (grammatische), op het verband en op den samenhang met andere wetsvoorschriften, waarbij de bedoeling van den wetgever door redeneering wordt opgespoord (logische), op het onderling verband tusschen de verschillende deelen en bepalingen van dezelfde wet als vormende één geheel (systematische) en op de geschiedenis der wetsbepaling, aanleiding, strekking en grond daarvan (historische methode van uitlegging). De historische methode is vooral een belangrijk hulpmiddel ter opsporing van de bedoeling van den wetgever. Voorzoover het de uitlegging van „Wetten" betreft, kan de raadpleging *) Behoudens dan de verplichting tot inachtneming van den Negenden Titel van het Eerste Boek, zie het slot dezer §. 2) Herinnerd zij hier aan de woorden van Celsus (1. 24 D. de legibus I 3): „Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere". DE STRAFWET 55 der stukken, die aan de tot standkoming daarvan zijn voorafgegaan, belangrijke diensten bewijzen (t.w.: de Memorie van Toelichting, de afdeelingsverslagen en de „Handelingen" d. z. volledige gedrukte verslagen van wat in de openbare vergaderingen der Eerste en Tweede Kamer met betrekking tot de wet is gezegd). Den uitlegger der Indische wetboeken staat echter dit hulpmiddel niet ten dienste, waar die wetboeken alle bij K. B. zijn vastgesteld. Voor de verklaring van ons Wetboek van Strafrecht is intusschen de raadpleging van de breede regeeringstoelichting en de andere officieele bescheiden, die het ontwerp vergezelden, van groot nut.1) Enkele hoofdbeginselen dient de wetsuitlegger steeds in het oog te houden. Ten eerste, dat al is het niet geoorloofd zich krampachtig aan de woorden der wet vast te klampen2) en men zeker rekening moet houden met de bedoeling van den wetgever, de wet uit zich zelf verklaard moet worden. Geen enkele interpretatie-methode is alzoo toelaatbaar, die tot het resultaat zou voeren, dat een uitlegging, die niet vereenigbaar is met de woorden van de wet, toch als wet zou worden aangenomen.3) En de wetsuitlegger naar de historische methode zij op zijn hoede, dat hij de door hem geraadpleegde bescheiden met verstand en omzichtigheid aanwende, speciaal dat hij niet de bedoeling, door enkelen, die aan den wetgevenden arbeid deelnamen, aan de Wet gehecht, voor de bedoeling van den wetgever aanziet. We moeten nu nog met een enkel woord gewag maken !) „Het K. B. van 15 Oct. 1915 No. 33 en dat van 4 Mei 1917 No. 46, Officieele Bescheiden, in opdracht der Regeering uitgegeven van wege het Departement van Justitie", Bat. Landsdrukk. 1918 en „Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht voor Ned.-Indië. Volledige verzameling der ontwerpen met toelichting en de ter zake uitgebrachte adviezen op last van den Min. v. Kol. bijeengebracht door de Bijzondere Comm. uit de Staatssomm. voor do herziening van het Indisch privaat- en strafrecht," Amst J. H. de Bussy 1918. 2) Naar oudere opvatting moet de rechter worden beschouwd als het automatisch mondstuk, waardoor de strafwet spreekt. ») „De wetgever (bedoeld wordt hier de „goede" wetgever) spreekt alleen door de wet zelve", aldus de verklaring van Minister Modderman, Smidt 1, 19. 56 DE STRAFWET van twee methoden van wetsinterpretatie, die tot een precies tegenovergesteld resultaat leiden n. 1. de redeneering naar analogie en die a contrario.1) Geen wetgeving, al is ze nog zoo voortreffelijk, is zonder leemten; zelfs de beste kan niet in alle gevallen voorzien, maar bovendien doen zich in het zich steeds ontwikkelend maatschappelijk verkeer voortdurend nieuwe gevallen voor. De wetsuitlegger heeft nu tot taak met behulp van het geregelde den regel voor het in de wet niet voorziene geval op te sporen. Speciaal de burgerlijke rechter zal vaak zijn toevlucht moeten nemen tot de analogische wetsinterpretatie, immers de burgerlijke rechter mag niet weigeren recht te spreken onder het voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid der wet (art. 22 A. B.).2) Hierin ligt juist een belangrijk verschilpunt met het strafrecht. Voor den strafrechter is de mogelijkheid tot toepassing der analogie zeer *) Ter toelichting der beide uitleggingsmethoden het volgende: 't Komt nogal eens voor, dat de wet voor het ééne geval een voorschrift inhoudt, maar over een verwant (analoog) geval zwijgt. Nu staat de uitlegger voor de keuze öf bij analogie te redeneeren, de extensieve of uitbreidende interpretatie te volgen, öf te redeneeren a contrario, zijn toevlucht te nemen tot de restrictieve uitlegging. In het eerste geval redeneert hij aldus: 't bijzondere, geregelde, geval is een uitvloeisel, een toepassing van een daaraan ten grondslag liggend, meer algemeen rechtsbeginsel. Dit laatste mag dus ook tot richtsnoer dienen voor het verwante, niet voorziene, geval. Men trekt hier dus als 't ware de conclusie die de wetgever verzuimde te trekken. Bij de redeneering a contrario gaat men juist andersom te werk. Men zegt dan: de wetgever heeft het ééne geval geregeld, het andere soortgelijke geval heeft hij niet genoemd, juist, omdat hij daarvoor het gewone recht wilde laten gelden; het geregelde geval draagt dus het karakter van een uitzondering en in de niet genoemde, niet uitgezonderde, gevallen is dus het gewone recht van toepassing. Al naar gelang het inzicht van den uitlegger omtrent het karakter van het te interpreteeren artikel zal hij de eene of de andere methode toepassen. Ziet hij daarin een uitvloeisel van een meer algemeen rechtsbeginsel dan zal hij bij" analogie redeneeren; beschouwt hij het daarentegen meer als een uitzonderingsgeval, dan zal hij, gedachtig aan den regel: „elke uitzondering moet in stricten zin worden uitgelegd" de redeneering a contrario volgen. 2) Op het gebied van het privaatrecht moet elk geschil tot een beslissing komen, ook al vindt men de regeling daarvan niet in de wet. „Tusschen partijen, tegenovergestelde belangen hebbende, kan het burgerlijk recht gehouden worden nimmer te zwijgen", drukte art. 70 Ontw. B. W. 1820 dit beginsel eigenaardig uit. DE STRAFWET 57 beperkt. *) Het in art. 1 al. 1 uitgesproken beginsel verzet zich tegen elke analogische interpretatie, waardoor een feit, waartegen niet van te voren bij een Wettelijke strafbepaling straf is voorzien, strafbaar zou worden. Evenmin geoorloofd is een zoodanige uitlegging, waarbij aan een uitdrukkelijke bepaling omtrent niet-strafbaarheid of verminderde strafbaarheid "buiten de uitdrukkelijk genoemde gevallen uitbreiding wordt gegeven (bijv. in het geval van art. 221 slotalinea). De Negende Titel Swb., alleen geldende —in tegenstelling met de eerste acht Titels —voor dit wetboek, bevat een authentieke, d.i. een van den wetgever zelf afkomstige interpretatie van sommige in het wetboek gebezigde uitdrukkingen. Indien de wetgever een omschrijving geeft van de beteekenis, waarin hij een term of woord gebruikt, bedient hij zich van de woorden: „onder . . . wordt verstaan" (vgl. de artt. 90, 94, 95, 97, 98 en 101); in geval hij echter aan een woord of term een beteekenis wil gehecht zien buiten datgene wat er anders taalkundig onder valt, dus een uitbreiding wil geven, gebruikt hij de woorden: „Onder . . . wordt begrepen" (vgl. de artt. 86, 91, 92, 96, 99 en 100).2) 1) Niet geheel uitgesloten echter. Zie als voorb. van analogische interpretatie op het gebied van het strafrecht Hoofdst. VI § 47 C slot. In tegenstelling met onze West-europeesche strafwetboeken verklaart het Soviet-strafrecht de analogische toepassing van strafrechtelijke voorschriften voor geoorloofd. Dit lijkt me een in het strafrecht hoogst gevaarlijk principe, waarbij den strafrechter een buitengewone macht in handen wordt gelegd en aan de rechtszekerheid ernstig afbreuk wordt gedaan. In Rusland is men hiermee feitelijk weer teruggekeerd naar de dagen van vóór Beccaria. Analogische uitlegging op het terrein van het strafrecht acht ik uitgesloten, dit ter wille der rechtszekerheid en de persoonlijke vrijheid, en wel onder Mie omstandigheden. i( 2) Art. 92 beoogt een uitbreiding te geven aan het begrip „ambtenaar Er is hierbij echter verzuimd rekening te houden met de verschillende categorieën van leden van den Volksraad, welk lichaam na de vaststelling van het W. van Str., maar vóór de inwerkingtreding daarvan zijn intrede deed. Hierdoor is een ongewenschte ongelijkheid ontstaan in de rechtspositie der Volksraadsleden, immers, terwijl een deel daarvan, voorzoover door de locale raden gekozen, krachtens art. 92 als „ambtenaar" moet worden aangemerkt, is dat met het andere deel, n.1. de door de regeermg benoemde leden, niet het geval. Evenals dat t. a. v. de leden der locale raden is geschied, had ook voor den Volksraad moeten zijn bepaald, dat mede onder ambtenaren zijn begrepen, de leden, die dat niet zqn krachtens een verkiezing. Dit punt is van belang in verband met de verzwarende omstandigheid, gelegen in de hoedanigheid van ambtenaar volgens art. 52 en de ambtsmisdrijven van Boek II Titel 28. 58 DE STRAFWET Ook uit dezen Titel blijkt, dat men bij de samenstelling van het wetboek zooveel mogelijk met speciaal Indisch maatschappelijke toestanden en instellingen heeft trachten rekening te houden (vgl. de artt 92, 95, 96 2de lid, 98, 101 en 102). § 9. Begin en einde der verbindende kracht der wettelijke strafbepalingen A. BEGIN DER VERBINDENDE KRACHT Met betrekking tot het verbindend worden der strafwet zijn de voor dit onderwerp geldende algemeene bepalingen van toepassing. Deze materie wordt dus, voorzoover de voor Indië geldende wetten en KBen aangaat, beheerscht door art. 72 G. W. en art. 95 I. S. De door de G. W. gevorderde wet, die de wijze van afkondiging en het tijdstip, waarop wetten en KBen verbindend worden, regelt, is de I. S. en Wel artikel 95. Wet en Koninklijk Besluit (en ook de door den landvoogd in overeenstemming met den Volksraad uitgevaardigde ordonnantie, alsmede de door den G. G. alleen vastgestelde regeeringsverordening) worden door den G. G. afgekondigd en door den algemeenen secretaris of een der secretarissen van het Gouvernement gewaarmerkt De afkondiging moet geschieden in het Staatsblad van Ned.-Indië1) en dit isl, mits in geldigen vorm geschied, de eenige voorwaarde voor de verbindbaarheid; ze beginnen intusschen eerst de onderdanen te verbinden, te werken, nadat ze geacht kunnen Worden dezen laatsten bekend te zijn en die bekendheid wordt, behalve Wanneer een ander tijdstip is vastgesteld,2) geacht te bestaan, op Java en Madoera op den dertigsten, en in de overige koloniën en bezittingen op den honderdsten dag, na dien der dagteekening van het Stbl., waarin de wet. of de algemeene verordening is opgenomen. De afkondiging der provinciale verordening is geregeld in J) Het formulier van afkondiging van wetten en KBen is in art. 96 3° lid I. S., voor Ordonnantiën in art. 96 2° lid, voor regeeringsverordeningen in art. 96 1° lid vastgesteld. 2) Men spreekt dan van invoering der alg. verord. Ons wetboek van strafrecht werd reeds in 1915 (Stbl. No. 732) afgekondigd, doch de invoering had eerst plaats op 1 Jan. 1918 (Stbl. 1917 No. 645). DE STRAFWET 59 art. 71 e.v. der Prov. Ord. Stbl. 1924 No. 78, die der regentschapsverordeningen in art. 64 e.v. der Regentschapsord. Stbl. 1924 No. 79 en die der stadsgemeente-verordeningen in art. 81 der Stadsgemeente-Ord. Stbl. 1926 No. 365. Ze treden in den regel in -werking op den 30sten dag na dien der dagteekening van het provinciale blad, waarin de afkondiging heeft plaats gehad. Wat de afkondiging der locale verordeningen en keuren en reglementen van politie betreft, deze moet geschieden door plaatsing in de Javasche Courant; ze worden door haar afkondiging verbindend en beginnen, wanneer dienaangaande geen ander tijdstip bepaald is, te Werken, op Java en Madoera op den dertigsten en in de gewesten daarbuiten op den honderdsten dag na dien der dagteekening van de Javasche Courant, waarin de afkondiging heeft plaats gehad. (art. 53 L. O. en art. 3 Stbl. 1858 No. 17). i) B. EINDE DER VERBINDENDE KRACHT Een wettelijk strafbepaling kan alleen haar bindende kracht verliezen door een latere regeling, hetzij van hetzelfde, hetzij van een hooger gezag dan dat hetwelk de bestaande vaststelde.2) Ook door enkel tijdsverloop echter kan de wet ophouden verbindend te zijn, wanneer ze n.1. bestemd was om slechts voor een bepaalden tijd of onder bepaalde omstandigheden té werken. Reeds boven werd opgemerkt, dat door de gewoonte de strafwet nimmer kan worden afgeschaft. 't Kan voorkomen, dat een strafbaar feit uiterst zeldzaam gepleegd wordt, of wel dat een overtreding dagelijks en voortdurend ongestraft gepleegd wordt en toegelaten. Noch in het i) 't Formulier der afkondiging der locale verordeningen vindt men opgenomen in art 52 L. R. 0. en dat der keuren en reglementen van politie in art. 3 sub 4 Stbl. 1858 No. 17. *) Zoo bepaalt ook art. 12 D. B.: „Een door den raad vastgestelde verordening houdt op van kracht te zijn, voorzoover de daarin voorkomende punten nader worden geregeld bij een algemeene verordening, die toepasselijk is op het gebied, waarvoor de raad is ingesteld. Art. 2 Stbl. 1858 No. 17 bepaalt: „Zij (t.w. de reglementen en keuren van politie) houden van rechtswege op van kracht te zijn, zoodra in het onderwerp, waarover zq handelen, door een wet, een Koninklijk Besluit of een ordonnantie is voorzien." Soortgelijke bepaling behelst art. 64 3 lid Prov. Ord., art. 56 3° lid Reg. Ord. en 75 2° lid Stadsgem. Ord. 60 DE STRAFWET een noch in het ander geval mag op grond van die omstandigheid tot een stilzwijgende afschaffing der betrokken strafbepaling worden besloten. Een latere wetsbepaling kan een bestaande öf uitdrukkelijk öf stilzwijgend afschaffen. Van het laatste spreekt men daar waar eenig onderwerp een latere regeling vindt zonder dat men uitdrukkelijk de vroegere bepalingen voor vervallen verklaart. De stilzwijgende afschaffing kan de geheele of een deel der vroegere regeling betreffen. Als voorbeeld van het laatste denke men zich, dat bij een bestaande ordonnantie in de gevallen a, b en c is voorzien; dat nu een latere ordonnantie of oen later K. B., zwijgende over de gevallen b en c, speciaal een nadere regeling voor het geval a bevat. De oorspronkelijke ordonnantie zal nu geacht moeten worden haar verbindende kracht slechts te hebben verloren voor het geval a, doch van kracht te zijn gebleven voor de gevallen 6 en c. ') Een ander geval kan zich ook voordoen: er bestaat een wettelijke bepaling met betrekking tot een bepaald geval of een bepaalde categorie van personen. Nu komt een regeling tot stand over hetzelfde onderwerp, maar thans een algemeene regeling. In dit geval blijft de oude regeling van kracht, doch alleen voor het speciale geval of voor de bepaalde categorie van personen, waarvoor ze was in het leven geroepen.2) § 10. Omvang van de werking van de strafwet A. TEN AANZIEN VAN DEN TIJD Binnen de in de vorige § aangegeven grenzen strekt zich de heerschappij der stxafwet uit; zoolang deze „werkt," heeft de rechter haar toe te passen; tot toepassing daarvan vöör dien tijd, noch na dien tijd is hij bevoegd. Be volgende vraag van transitoir recht, die de wetgever dient op te lossen, doet zich voor: „wat is rechtens, 1) Toepassing van den rechtsregel: „Lex posterior derogat prior i." Xèrogatie: de wet wordt uitdrukkelijk door een nieuwe wet afgeschaft; derogatie: de wet wordt voor een deel door een of andere bepaling eener nieuwe wet opgeheven. 2) Toepassing van den regel: „Lex specialis derogat generali." De speciale regeling kan aan de algemeene zijn voorafgegaan, zooals in het in den tekst bedoelde geval, maar beide kunnen ook tegelijk zgn ontstaan, bijv. in één wetboek voorkomen. Zoo valt de opzettelijke vrrjheidsrooving onder art. 333 Swb, maar ook onder art. 335; aangezien echter ook hier de speciale regeling gaat boven de algemeene zal alleen art. 333 toepassing vinden. DE STRAFWET 61 indien verandering van de wetgeving plaats grijpt tusschen het tijdstip, waarop het feit werd begaan en dat, waarop de berechting plaats vindt?" Moet dan de strafwet gelden, die van kracht was tijdens het plegen van het feit of die welke vigeerende is op het tijdstip der berechting? Ar. 1 al. 1 leert ons1, dat de wetgever in eersten zin heeft beslist; want dit luidt: „geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling." Diensvolgens kan in principe de strafwet slechts worden ingeroepen tegen een feit na haar inwerkingtreding gepleegd. De strafwet, gelijk trouwens in beginsel ook iedere andere wet, heeft geen terugwerkende kracht, werkt slechts voor het toekomende en dit beginsel heeft de wetgever, geleid door de zorg voor de rechtszekerheid der justiciabelen, zij1 het ook in andere woorden, in art. 1 al. 1 tot uitdrukking willen doen komen. Hierop is hij echter nu zelf in de tweede alinea op billijkheidsgronden teruggekomen.1) Indien toch een mildere volksovertuiging in de latere wet uitgedrukt wordt, moet deze ook worden toegepast en dan behoort niet recht te worden gedaan volgens een wilsuiting van den wetgever, die diens wil niet juist meer weergeeft. „Bij verandering in de Wetgeving na het tijdstip, waarop het feit begaan is, worden de voor den verdachte gunstigste bepalingen toegepast."2) Bij verandering in de wetgeving enz. komt dus in de eerste plaats voor toepassing de oude strafwet in aanmerking, maar voorzoover de nieuwe (gewijzigde) strafwet een voor den verdachte gunstiger bepaling inhoudt, wordt deze laatste toegepast. Dat „gunstiger" kan betrekking hebben op de kwestie der strafbaarheid zelve, op den vorm der aansprakelijkheid, de voorwaarden der strafbaarheid, strafsoort, strafmaat, het verval van 1) Dit doemde is de wetgever niet in strijd gekomen met art. 2 A.B.: „de wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geen terugwerkende kracht". Dit voorschrift toch richt slechts een verbod aan het adres van den rechter, maar laat 's wetgevers bevoegdheid ongemoeid. 2) Eigenlijk behoefde art. 1 al. 2 slechts gewag te maken van het geval dat de nieuwe wet gunstigere bepalingen voor den verdachte inhoudt; immers de gunstigere bepalingen der oude wet komen, krachtens het beginsel der niet-terugwerkende kracht der strafwet, in elk geval in aanmerking. 62 DE STRAFWET het recht tot strafvordering') en verjaring der straf.2) Bevat dus de nieuwe wet tegen het feit geen strafbepaling en de oude strafwet wel, dan blijft het feit straffeloos.3) *) Indien tijdens het plegen van het strafbaar gestelde feit in de wet een aanduiding ontbreekt, of dat feit een overtreding of een misdrijf oplevert, dan heeft een latere wetsaanvulling omtrent dat punt op vroeger gepleegde feiten geen invloed.5) Ingevolge de ruime redactie van art. 1 al. 2 mag men aannemen, dat ook een z. g. n. „tusschenwet" in aanmerking komt, wanneer ze voor den verdachte gunstiger is. Onder een „tusschenwet" hebben we te verstaan een zoodanige wet, die na het plegen van het feit tot stand gekomen, op het tijdstip der berechting echter reeds haar kracht heeft verloren. In § 5 der Inv. Ver. heeft de wet verschillende andere kwesties van transitoir recht geregeld. Van belang is hier vooral art. 30 al. 1. Hierin wordt bepaald, dat in alle zaken, waarin vóór 1 Januari 1918, al ware het bij verstek, een eindvonnis is gewezen, ook na verzet, hooger beroep, revisie of cassatie, uitsluitend de oude strafrechtelijke bepalingen worden toegepast. (Over de beteekenis van „eindvonnis" in dit artikel zie het opstel van Mr. R. H. Kleyn T. Dl. 111 blzz. 448 en 571). Dit voorschrift verdient om deze reden de bijzondere aandacht, omdat het rationeeler ware geweest, indien alinea 2 van art. 1 en het transitoir recht op alle zaken, waarin op 1 Jan. 1918 nog niet bij kracht van gewijsde was beslist, van toepassing waren verklaard. Betwist is, of de regel, waarop art. 30 al. 1 Inv. Ver. steunt, van algemeene strekking is, dus bij élke wijziging in de strafwet van toepassing is, of alleen beperkt moet blijven tot den overgang van het oude strafwetboek op het nieuwe van 1918. *) Aldus ook Arr. H. G. H. 17 Juli 1918 T. Dl. 111 blz. 227. *) Wat de verjaring der straf aangaat, is Noyon (aant. 13 ad art. 1) een andere meening toegedaan. Als in den tekst echter: Simons I blz. 85 en v. Hamel blz. 165. 8) Aldus vonnis R. v. J. Medan 12 Jan. 1918 T. Dl. 110 blz. 110 en Arr. H. R. 3 Jan. 1922 W. 10866. 4) De rechter moet het gepleegde feit toetsen aan de in aanmerking komende strafwetten en dan die welke, alle strafrechtelijke gevolgen bijeengenomen, voor den verdachte het gunstigste is, in haar geheel toepassen (vgl. Arr. H. R. 25 Juni 1906 W. 8395). Wat dus niet geoorloofd is, is: ten aanzien van hetzelfde - onderwerp bijv. de straf of de verjaring de gunstigste bepalingen van de verschillende strafwetten samen te voegen en toe te passen. Het artikel, besliste verder de H. R. (Arr. 1894 W. 6608), is niet van toepassing voor de vraag of een zaak vatbaar is voor hooger beroep. Vel. ook Arr. 2 April 1906 W. 8359. 6) Cfm. Arr. H. R. 6 Juni 1922 W. 10931 zie ook Arr. H. G. H, 2 Febr 1923 T. Dl. 118 blz. 51. DE STRAFWET 63 M. i. dient men het laatste aan te nemen. (Cfm. Simons I blz. 86 en van Hamel blz. 167). Onder „verandering in de wetgeving" moet niét worden verstaan de intrekking van uit hun aard slechts tijdelijke voorschriften, zie bijv. art. 122 W. v. Str. Men is het er niet over eens, of het milde beginsel van art. 1 al. 2 ook geldt wanneer de verandering betreft niet een van de strafwetgeving, maar een van het burgerlijk of administratief recht, die op de strafbaarheid der handeling invloed heeft. Als voorbeeld kan dienen art. 295 sub 2. Stel, dat op het oogenblik der daad van koppelarij de gekoppelde vrouw 21 jaar is en naar het burgerlijk recht de meerderjarigheidsleeftijd 23 jaar. Wanneer nu op het tijdstip der berechting door een inmiddels plaats gegrepen wijziging in het B. W. de meerderjarigheidsleeftijd 21 jaar is geworden, rijst de vraag, of beklaagde al of niet strafbaar is. Vat men „wetgeving" op als strafwetgeving, dan is beklaagde strafbaar, hecht men daaraan echter een ruimere beteekenis, dan blijft deze straffeloos.1) Voor de bepaling van het tijdstip, waarop een delict moet geacht worden te zijn gepleegd, zie men hieronder § 20 B. slot. B. TEN AANZIEN VAN DE PLAATS Het onderwerp hoe ver de werking van de Ned.-Indische strafwet reikt, vinden We in de artt. 2 t/m 9 geregeld. De vraag is hier, waar, door wien of tegen welk rechtsgoed een strafbaar feit moet begaan zijn, wil de Ned.-Indische strafrechter bevoegd zijn de berechting daarvan aan zich te trekken. Niet uit het oog dient hierbij verloren te Worden, dat, al strekt zich in sommige gevallen de werking der strafwet buiten de grenzen van het grondgebied van Ned.-Indië uit, de rechter toch immer geen andere dan de hier geldende strafwet heeft toe te passen en nimmer de vreemde strafwet. Wèl moet soms door den strafrechter met het buitenlandsche recht rekening Worden gehouden bij de beoordeeling van rechtsverhoudingen, i) Het H. G. H. ontsloeg in een soortgelijk geval den beklaagde van rechtsvervolging. In dien zin is ook de jurisprudentie in Nederland gevestigd. Arr. H. R. 3 Dec. 1906 W. 8468. Anders echter Simons I blz. 83 en v. Hamel blz. 167-168. 64 DE STRAFWET die bestanddeelen van een delict kunnen zijn, maar toegepast wordt alleen de Ned.-Indische strafwet.*) De vraag naar de heerschappij der strafwet vindt haar beantwoording niet naar één beginsel, maar naar onderscheiden beginselen, die tegelijk en in vereeniging met elkaar toegepast worden. Als hoofdbeginsel stelt art. 2 Swb. op den voorgrond, dat de Ned.-Indische strafwet' van toepassing is op een ieder, die zich binnen Ned.-Indië aan een strafbaar feit schuldig maakt. De vraag naar de werking der strafwet is dus in de eerste plaats afhankelijk van de plaats van het misdrijf.2)3) Dit stelsel, het landsgebied- of territorialiteitsstelsel, steunt op de gedachte, dat een ieder, die zich, hetzij bij voortduring, hetzij tijdelijk, binnen het Ned.-Indisch grondgebied bevindt, aan de hier te lande geldende wetten gehoorzaamheid verschuldigd is. Dit onderwerp werd voor de inwerkingtreding van ons wetboek geregeld door de artt. 25, 32 e. v. A. B.4) In het eerste artikel Was als hoofdregel eveneens het territorialiteitsstelsel geformuleerd, zij het ook minder juist en beperkter, want het luidde: „De strafbepalingen tegen misdrijven en overtredingen, mitsgaders de verordeningen van *) Dat door den rechter met het vreemde strafrecht rekening moet worden gehouden, doet zich bijv. voor in het geval van art. 5 al. 1, 21- en met vonnissen van den buitenlandschen strafrechter in het geval van art. 76 al. 2 Vgl. v. Hamel blz. 169. 2) Zie over de vraag, waar het strafbare feit moet geacht worden te hebben plaats gevonden, hieronder § 20 A. s) Tot het grondgebied van Ned.-Indië wordt ook gerekend de kustzee over een breedte van drie Engelsche zeemijlen (3 X 1852 M.), gerekend vanaf de laagwaterlijn (d. i. de z. g. n. territoriale zeel) langs de kusten der eilanden van Ned.-Indië dan wel vanaf rotsen, banken of riffen, welker laagwaterhjn niet verder dan zes Engelsche zeemijlen van de kust verwijderd is. De zelfstandige landschappen die aan zee grenzen, hebben geen recht op de zeestrook van 3 Engelsche zeemijlen; de zee is rechtstreeks aan het Nederlandsche gezag onderworpen, omdat we volkenrechtelijk aansprakelijk zijn voor hetgeen er in de territoriale zee gebeurt (Zie art. 1 Zelfbestuursregelen 1919, Stbl. 1919 No. 822). Wat de luchtruimte boven het grondgebied van Ned.-Indië betreft, we mogen aannemen, dat ook dit tot dat gebied behoort, zij het ook, dat daaromtrent noch staats- noch volkenrechtelijk iets vast staat. Uit het territorialiteitststelsel vloeit voort, dat strafbare feiten, gepleegd aan boord van vreemde schepen in de territoriale zee, onder het bereik der Ned.-Indische strafwet vallen. 4) Aangehaalde artt. zijn echter tengevolge van art. 3 al. le Inv. Ver. vervallen. DE STRAFWET 65 politie, zijn verbindend voor allen, die zich in Ned.-Indië bevinden. Thans echter vallen ook zij', die zonder zich binnen Ned.-Indië te bevinden, zich binnen dat gebied aan eenig strafbaar feit schuldig maken, onder het bereik van de hier geldende strafwet. Op hetzelfde beginsel steunt ook art. 3 Swb., hetwelk! luidt: „de Ned.-Indische wettelijke strafbepalingen zijn toepasselijk op ieder, die zich buiten Ned.-Indië aan boord van een Ned.-Indisch vaartuig aan eenig strafbaar feit schuldig maakt." Dit voorschrift ontleent zijn beteekenis speciaal aan de uitbreiding van de toepasselijkheid der strafwet tot buite n Ned.Indië aan boord van een Ned.-Indisch vaartuig gepleegde delicten, want die, gepleegd aan boord van vaartuigen, onverschillig de nationaliteit daarvan, binnen de (territoriale) wateren van Ned.-Indië, vallen reeds krachtens art. 2 Swb. onder het bereik der hier geldende strafwet. Door opneming van het voorschrift van art. 3 heeft men niet bepaaldelijk de bedoeling gehad den in het volkenrecht geldenden regel „Schip is territoir"1) wettelijken grondslag te verleenen. Ook wanneer een Ned.-Indisch vaartuig in een vreemde haven ligt, waaronder in dit verband ook een Nederlandsche haven valt, blijft de Indische strafwet van toepassing. Wat een Ned.-Indisch vaartuig is, zullen we echter te vergeefs in het strafwetboek zoeken, wel kunnen de artt. 94 en 95 ons inlichten, wat We onder Nederlandsche resp. Ned.-Indische schepen te verstaan hebben.2) Het hoofdbeginsel, in de artt. 2 en 3 neergelegd, geldt echter niet uitsluitend, kan trouwens uit den aard der zaak niet uitsluitend gelden. Immers dan zou de burger van een staat, na zich in het buitenland aan eenig strafbaar feit te hebben schuldig gemaakt, straffeloos blijven, mits hij hetvreem- 1) De beteekenis dezer uitdrukking is, dat naar het volkenrecht elk schip in volle zee geacht wordt territoir te zijn van de natie wier vlag het voert. 2) Een Ned.-Indisch vaartuig is een schip gerechtigd te varen op een in Ned.-Indië door het Ned.-Indisch gouvernement of door een daartoe bevoegd zelfbestuurder met het waarmerk van het Hoofd van het plaatsehjk bestuur verleenden zeebrief of jaarpas (vgl. Stbl. 1905 No. 316 j Stbl. 1913 No. 439, Stbl. 1901 No. 294). 6 66 DE STRAFWET de land, waar hij het delict heeft gepleegd, maar zou weten te ontvluchten en zijn eigen land zou weten te bereiken; men diene er n. 1. aan te denken, dat de uitlevering van eigen onderdanen in het staatsrecht der meeste landen niet toegelaten is. Dat zou echter een onmogelijken toestand geven; vandaar dat men bij ons, evenals elders, met het hoofdbeginsel een tweede beginsel, zij het van beperkter toepassing, verbonden heeft, n. 1. het z. g. n. actieve natiónaliteits- of persoonlijkheidsstelsel. Hier is het niet de vraag, waar het misdrijf is gepleegd, maar door wien; de onderdanen van een staat worden geacht tot op zekere hoogte gehoorzaamheid aan zijn voorschriften verschuldigd te blijven, ook al bevinden zij zich in den vreemde. Dit beginsel vindt bij ons zijn uitdrukking in art. 5, zij het niet zuiver, want hier wordt de toepasselijkheid der Ned.-Indische strafwet uitgebreid tot- ingezetenen van Ned.-Indië,x) terwijl het correspondeerende artikel der Ned. strafwet in dit geval spreekt van Nederlanders.2) Art. 5 al. 1 noemt een reeks van misdrijven, waarvoor een ingezetene van Ned.-Indië, indien hij die buiten het grondgebied van Indië pleegt, altijd door den Ned.-Indischen rechter kan worden terechtgesteld. 3) Hetzelfde artikel bepaalt in zijn tweede lid, dat de Ned.Indische strafwet kan worden toegepast op elk feit, door die wet als m i s d r ij f beschouwd, door een Ned.-Indisch ingezetene buiten het territoir van Ned.-Indië gepleegd, mits dat 1) Zie voor het begrip „ingezetenen" art. 160 L S. 2) De in den tekst bedoelde afwijking houdt verband met specifiek Indische toestanden. Er zijn hier te lande n. 1. vele Chineezen gevestigd, die hun Chineesche nationaliteit hebben behouden (z.g.n. Singkèh's); deze lieden keeren herhaaldelijk voor korteren of langeren tijd naar hun vaderland terug om daarna hun verbbjjf hier in Indië te hervatten. Werd de toepasselijkheid der strafwet in art. 5 nu beperkt tot Nederlanders of andere Nederlandsche onderdanen, dan zouden de hier bedoelde Chineezen in China bijv. een oplichting ten nadeele van een Ned.-Indischen ingezetene kunnen plegen zonder, hier te lande teruggekeerd, onder het bereik van onze strafwet te vallen. Dit ernstige bezwaar is door de tegenwoordige redactie ondervangen (vgl. Officieele Bescheiden blz. 391/392). s) Het zijn misdrijven tegen de veiligheid van den Staat, tegen de Koninklijke waardigheid en tegen de waardigheid van den G. G., vermeld in Boek I Titel I en II en de misdrgven van art. 240, het zich ongeschikt maken voor den krijgsdienst, van art. 279, dubbel huwelijk, en van de artt. 450 en 451,' kaapvaart. DE STRAFWET 67 feit volgens de wet van het land, waar het gepleegd is, eveneens strafbaar is.1) De doodstraf kan echter in dit geval, krachtens art. 6, slechts worden opgelegd, indien op het misdrijf, zoowel hier als in het land waar het gepleegd is, die straf is gesteld. De vervolging ter zake van een feit in art. 5 sub 2 bedoeld kan ook plaats hebben, indien de verdachte eerst na het begaan van het feit ingezetene van Ned.-Indië wordt. 'n Uitvloeisel van hetzelfde actieve nationaliteitsstelsel is mede het in art. 7 bepaalde. Dit voorschrift verklaart de Ned.Indische strafwet toepasselijk op den Ned.-Indischen ambtenaar,2) die buiten Ned.-Indië zich schuldig maakt aan een ambtsmisdrijf, vermeld in den XXVIIIsten Titel van het Ilde Boek. Een derde stelsel, dat van een weer beperktere toepassing is dan het tweede, is het z.g.n. beschermings- of passief nationaliteitsstelsel. Hierbij vraagt men noch naar de plaats van het delict, noch naar de nationaliteit van den dader, maar, om zoo te zeggen, naar de nationaliteit van het door het misdrijf getroffen rechtsgoed. De staat, wiens rechtsgoed door het misdrijf geschonden is, is bevoegd den dader daarvan te straffen. Dit beginsel nu vindt zijn erkenning in art. 4 sub 1, 2 en 3, want daar wordt onze strafwet toepasselijk verklaard op eenige. strafbare feiten, buiten Ned.-Indië gepleegd, onverschillig of de dader al of niet een Ned.-Indische ingezetene is, met het oog op het rechtsgoed (n.1. belangen van de Ned.Indische rechtsgemeenschap),waartegen die feiten gericht zijn.3) 1) v. Hamel (blz. 178) merkt op, dat dus straffeloos zullen zijn misdrijven in open zee buiten eenig vaartuig of in niet tot eenig beschaafd staatsgebied behoorende streken begaan; of feiten door de leemten eener vreemde strafwetgeving niet onder straf gesteld. 2) Zie voor het begrip „ambtenaar" art. 92 Swb. en hieronder § 45. s) Deze feiten, die alle het gemeenschappelijk karakter dragen, dat ze de belangen van de Ned.-Ind. rechtsgemeenschap aantasten, zijn: le de misdrijven omschreven in de artt. 104-110, 127 en 130-133, d.z. de voornaamste v. d. misdrijven tegen de veiligheid v.d. Staat en de Koninklijke waardigheid, 2° eenig misdrijf t. a. v. muntspeciën, muntbiljetten van Ned.-Indië of van wege de regeering in Ned.-Indië uitgegeven zegels en merken; 3e valschheid in schuldbrieven of certificaten van schuld ten laste van Ned.Indië, van een gewest of een gedeelte van een gewest, hetzij in de tot een dezer stukken behoorende talons, dividend- of rentebewijzen of in de bewijzen in plaats van deze stukken uitgegeven, hetzij in biljetten eener krachtens algemeene verordening opgerichte Ned.-Indische circulatiebank, of het opzettelijk gebruik maken van eenig der hiervermelde geschriften. 68 DE STRAFWET Op hetzelfde beginsel berust art. 8, hetwelk de Ned.-IndiSche strafwet toepasselijk verklaart op den schipper en de opvarenden van een Ned.-Indisch vaartuig, die zich buiten Ned.Indië, ook buiten boord, schuldig maken aan scheepvaartmisdrijven (Boek II Titel XXIX) of scheepvaartovertredingen (Boek III Titel IX). Tenslotte het vierde stelsel, het z.g.n. universaliteitsstelsel. Dit stelsel, waarbij uitgegaan wordt van een algemeen geldend wereldstrafrecht en het bestaan van internationale rechtsbelangen, kan, waar dusdanig „wereldrecht" nog niet bestaat, slechts in beperkte mate in toepassing komen. Het hierbedoelde beginsel brengt mee, dat de strafwet van toepassing is, onverschillig waar, door wien en tegen wien een strafbaar feit wordt gepleegd. Het geldt naar onze wet alleen t. a. v. het misdrijf van zeeroof en het opzettelijk brengen van een Ned. of een Ned.-Indisch vaartuig in de macht van zeeroovers, door of tegen wien ook gepleegd, (artt. 4 sub 4 jo 438, 444 en 447 Swb.) § 11. Volkenrechtelijke en Staatsrechtelijke uitzonderingen. Art. 9 Swb. bepaalt, dat de in de vorige § behandelde voorschriften omtrent de werking der strafwet beperkt worden door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Sommige personen genieten n. 1. krachtens de regels van het volkenrecht het recht van exterritorialiteit, d.w.z. dat ze wanneer ze zich op het gebied van een vreemden staat bevinden, niet aan de strafwet van dien staat zijn onderworpen en in verband daarmee onttrokken zijn aan diens rechtsmacht, i) Tot de personen, die het recht van exterritorialiteit genieten, worden vrij algemeen gebracht: vreemde souvereinen, regeerende vorsten of andere hoofden van bevriende staten, met hun familieleden en hun gevolg; vreemde gezanten met ge- x) De strekking van art. 9 Swb. is, dat de wetgever den rechter, die ingevolge art. 20 A. B. volgens de wet moet rechtspreken, er heeft aan Willen herinneren, dat hij bij zijn rechtspraak rekening moet houden met de erkende volkenrechtelijke uitzonderingen. Met v. Hamel (blz. 186) acht ik art. 9 niet overbodig, juist in verband met art. 15 A. B., dat den rechter alleen dan de bevoegdheid geeft met de gewoonte rekening te houden, wanneer de wet daarop verwijst. DE STRAFWET 69 volg, hun familie en gezantschapspersoneel, bijv. den secretaris en den kanselier van de legatie; de bemanning van vreemde oorlogsschepen, ook als ze zich buiten boord bevindt. ') Ook het staatsrecht levert enkele uitzonderingen op. Grondwet noch wet bevatten een uitzondering met betrekking tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid van den regeerenden Koning. Toch dient men aan te nemen, dat de regeerende Koning (Koningin), in wiens naam in den Staat recht wordt gesproken, in wiens naam ook de strafvonnissen worden geëxecuteerd, niet aan de strafwet onderworpen is.2)3) Het Nederlandsch en Ned.-Indisch staatsrecht kennen nog andere uitzonderingen. Allereerst worde hier gewezen op art. 98 G. W., waar we lezen, dat de leden van de Staten-Generaal, alsmede de ministers, de commissarissen, bedoeld in art. 111 2de lid G. W., en de ambtenaren bedoeld in art. 95 1ste lid G. W. niet gerechtelijk vervolgbaar zijn voor hetgeen ze in de vergadering hebben gezegd of aan haar schriftelijk heb■ ben overgelegd (parlementaire immuniteit of onschendbaarheid). Dat er eenig verband bestaat tusschen de geïncrimineerde uitlating en het aan de orde zijnde onderwerp wordt, naar een thans vaststaande rechtspraak, niet gevorderd. Verder komt in aanmerking art. 66 j° 77 en 63 I. S., dat het beginsel van gerechtelijke niet-vervolgbaarheid uitspreekt ten aanzien van de leden (ook het college van Gedelegeerden) van den Volksraad en de regeeringsgemachtigden, die de beraadslagingen in dezen raad bijwonen. Op dezen regel der parlementaire immuniteit heeft men in het Indische Staatsrecht echter een uitzondering gemaakt: genoemde personen zijn n. 1. wèl vervolgbaar (op grond van art. 322 W. v. Str), wanneer ze, in den Volksraad sprekende of aan dit college schrifturen over- Wat de consuls, zoowel de consules missi als electi betreft, ze genieten alleen het recht van exterritorialiteit, als hun dat bij tractaat is toegekend. 2) Men heeft wel die strafrechtelijke niet-verantwoordelijkheid afgeleid uit art. 53 G. W., doch ten onrechte, immers de daar bedoelde onschendbaarheid des Konings betreft alleen diens staatkundige handelingen, niet de gemeene delicten, hetgeen duidelijk blijkt uit de in dat artikel in denzelfden volzin volgende woorden: „de ministers zijn verantwoordelijk." Men kan toch bezwaarlijk de ministers bedoelen verantwoordelijk te stellen voor strafbare handelingen door den Koning gepleegd. 3) Het opgemerkte geldt in gelijke mate voor den Regent, die het Koninklijk gezag uitoefent. Betwist is de vraag of de leden van het Koninklijk Huis aan de strafwet onderworpen zijn. Bevestigend v. Hamel blz. 203 en Simons I blz. 95. 70 DE STRAFWET leggende, daarbij openbaar maken wat in een besloten vergadering onder geheimhouding is. gezegd of overgelegd. Eenzelfde gerechtelijke niet-vervolgbaarheid (echter zonder bovenbedoelde restrictie) kent de Wet toe aan den Voorzitter, den leden, en aan de leden van het dagelijksch bestuur van alle rechtsgemeenschappen, die op grond van art. 119 I. S. worden ingesteld. Voor de locale raden behelst art. 10 D. B. een soortgelijke bepaling. § 12. Uitlevering Met het in dit hoofdstuk behandelde onderwerp, de strafwet, staat de kwestie der uitlevering in nauw verband, om welke reden het een en ander daaromtrent hier plaats moge vinden. Onder „uitlevering" dienen we te verstaan de overlevering van personen, die wegens een strafbaar feit worden vervolgd of zijn veroordeeld door de regeering van het land, waar zij zich bevinden aan die van den staat, waar ze moeten terechtstaan of moeten worden gestraft. In de uitlevering Wordt tegenwoordig vrij algemeen gezien een daad van internationale rechtshulp, waardoor de eene staat den ander helpt zijn recht van strafoplegging ten uitvoer te brengen, dus niet een daad van rechtspleging van den uitleverenden staat. Over de uitlevering handelt art. 4 al. 2 G. W., welk voorschrift echter alleen geldt voor het Rijk in Europa; het vordert een wet, waarbij de algemeene voorwaarden geregeld worden, op welke t. a. v. van de uitlevering van vreemde misdadigers met andere landen tractaten kunnen worden gesloten. In het staatsrecht van de meeste staten van West-Europa komt het beginsel voor van niet-uitlevering van eigen onderdanen. Ofschoon onze Grondwet niet met zooveel woorden de uitlevering van eigen onderdanen verbiedt, meenen sommigen dat verbod in de artt. 4, 155 en 156 te lezen. Hoe dit ook zij, in de Ned. Uitleveringswet van 6 April 1875 Ned. Stbl. 66 wordt die uitlevering wèl verboden en in de uitleveringstractaten van ons land met andere landen is ze dan ook uitdrukkelijk uitgesloten. Voor moederland en koloniën is de Koningin krachtens het in art. 58 G. W. bepaalde bevoegd uitleveringstractaten te slui- DE STRAFWET 71 ten en te bekrachtigen, mits daarbij de in genoemde U. W. gestelde voorwaarden worden in acht genomen. Over uitlevering handelt verder art. 162 I. S. lid 2., doch hier wordt de mogelijkheid van uitlevering van naar Ned.-Indië gevluchte misdadigers niet bepaaldelijk afhankelijk gesteld van het bestaan van een tractaat;1) er wordt alleen gezegd, dat de regelen, bij uitlevering van vreemdelingen in acht te nemen, bij algemeenen maatregel van bestuur moeten worden vastgesteld. Dit is geschied bij de Uitleveringsverordening van 1883 Stbl. No. 188, gew. bij de Inv. Ver. We vinden daarin allereerst bepaald, dat alleen vreemdelingen, geen Nederlandsche onderdanen, mogen worden uitgeleverd.2) De uitlevering kan slechts geschieden op grond van een der in art. 2 U. V. genoemde, in het buitenland gepleegde misdrijven, alsmede op grond van poging tot en medeplichtigheid aan een dier misdrijven, voorzoover die volgens de Nederlandsche of de Ned.-Indische strafwet ook .strafbaar zijn.3) Over art. 20 Inv. Ver. zie hierboven blz. 45. Uitlevering wordt niet toegestaan wegens een misdrijf, waarvoor de vreemdeling in Nederland of zijn koloniën wordt vervolgd — zoolang deze vervolging duurt — of waarvoor luj door genoemden rechter reeds is veroordeeld, ontslagen van rechtsvervolging of vrijgesproken; evenmin 1) Uitleveringstractaten door Nederland gesloten en voor Indië„^anlvrtoeP^" sing zijn: dat met Spanje Stbl. 1895 No. 82, met België Stbl. 1895 No. 112, met Denemarken Stbl. 1895 No. 286, met Liberia Stbl. 1896 No. 173, Portugal Stbl. 1896 No. 203, Italië Stbl. 1897 No. 238 Duitechland Stbl. 1898 No 42 Stbl 1913 No. 668, de Fransche republiek Stbl. 1898 JNo. 191, Groot-Brittanië Stbl. 1899 No. 81, Stbl. 1915 No. 289, 1921 No. 670 en 1926 No. 24, Zwitserland Stbl. 1899 No. 94 en de Ver. Staten van Amerika Stbl. 1904 No. 443. . . „. 2) 't Is dus van groot belang te weten, wie vreemdelingen, wie Nederlandsche onderdanen zijn. 't Nederlandsche onderdaanschap omvat Nederlanders en andere Nederlandsche onderdanen. Wie Nederlanders zijn, leert ons de wet op het Nederlanderschap en ingezetenschap van 1892 Ned. htbl. No. 268, waarvan art. 12 sedert de wet van 1910 Ned. Stbl. No. 297 luidt: Allen die volgens deze wet den staat van Nederlander met bezitten, öf niet uit anderen hoofde Nederlandsche onderdanen zijn, zijn vreemdeiineen" Wie uit anderen hoofde Nederlandsche onderdanen znn, kan men te weten komen in de aangehaalde wet op het Nederlandsche onderdaanschap 1910 Stbl. No. 296. „ _I , ... s) In de U W en het U. V. mist men de bepaling, dat de voorschriften dier regelingen niet op politieke misdadigers toepasselijk zijn; intusschen vinden we de clausule der niet-toepasselijkheid steeds m de uitleveringstractaten opgenomen. 72 DE STRAFWET wanneer het recht tot vervolging of tot tenuitvoerlegging der straf naar de Ned.-Indische wetgeving reeds is verjaard (artt. 4 en 5 U. V.) De uitlevering wordt aangevraagd langs diplomatieken weg,1) hetgeen zeggen wil, dat de uitlevering gevraagd wordt door de regeering van den staat, waar het misdrijf gepleegd is, aan de regeering van onzen staat en niet door en aan lagere autoriteiten; ze is een daad van de regeering, waardoor deze aan een ander land rechtshulp verleent. Over het wel of niet uitleveren beslist echter de regeering,2) wier tusschenkomst Wordt ingeroepen, zelf, niet echter dan na advies uitgebracht door den bevoegden Raad van Justitie, die den persoon, wiens uitlevering gevraagd Wordt, in zijn belangen hoort, op requisitoir van den Officier van Justitie; dit advies wordt binnen 14 dagen daarna aan den G. G. ingediend. Beroept de aangehoudene er zich op, dat hij Nederlandsch onderdaan is, en dus niet uitgeleverd kan worden, dan beslist het H. G. H. over deze kwestie (art. 16). De U. V. bevat in de artt. 9 e.v. nog1 verdere voorschriften aangaande de rechtspleging, Waaronder ook over de voorloopige aanhouding van den verdachte. *) In de 2de alinea van art. 8 U. V. wordt daarop een uitzondering genoemd. De G. G. is bevoegd te beschikken op de aanvragen tot uitlevering, welke van de zijde van Aziatische mogendheden en van Koloniale besturen in Azië, Australië en Zuid- en Oost-Afrika rechtstreeks tot hem worden gericht. 2) In Engeland berust echter de' beslissing daarover bij den rechter; van die beslissing mag de regeering daar alleen in het belang van dengene, wiens uitlevering verzocht wordt, afwijken, nimmer in zijn nadeel. Politieke misdadigers wijken daarom vaak naar Engeland uit, omdat ze daar hun vrijheid het best verzekerd achten. HOOFDSTUK IV. HET STRAFBARE FEIT § 13. Algemeen begrip van het strafbare feit en zijn hoofdbestanddeelen. A. HET ALGEMEEN BEGRIP Het strafbare feit, het delict,1) als algemeen begrip, kunnen we definieeren als een wettelijk omschreven verboden menschelijke gedraging, welke onrechtmatig, is,2) strafwaardig en aan schuld is te wijten. Ter aanduiding van dit begrip bedient de strafwet zich van de uitdrukking „strafbaar feit" (vgl. artt. 2. 55 enz.) We willen thans aan de hand van bovenopgestelde formuleering het strafbare feit in zijn hoofdbestanddeelen ontleden en kunnen dan onderscheiden: uitwendige (feitelijke, objectieve) bestanddeelen en het inwendige (subjectieve) bestanddeel. 3) B. DE UITWENDIGE OF OBJECTIEVE BESTANDDEELEN Ten eerste behoort daartoe de menschelijke gedraging, d.i. -de daad, de handeling, waardoor het feit tot stand komt. In i) v. Ossenbruggen blz. 80 geeft de voorkeur aan „delict" boven .strafbaar feit", omdat het woordje „feit" een gebeurtenis of _een toestand t'e kennen geeft, terwijl men in de uitdrukking „strafbaar feit" er een gebeurtenis van zeer bijzonderen aard mee wil uitdrukken n. 1. een toerekenbare normovertreding. In de werken der rechtsgeleerde schrijvers worden intusschen beide uitdrukkingen afwisselend gebezigd. *) De onrechtmatigheid vloeit reeds voort uit de omstandigheid, dat de gedraging wettelijk verboden is. 3) Anders dan de in den tekst gehuldigde opvatting, die zich aansluit bij die van Simons en v. Hamel, beschouwt v. Zevenbergen die beantwoording der handeling aan de wettelijke delictsomschrijving niet als een element van het begrip strafbare feit, maar als een logische eerste eigenschap der handeling als strafbaar feit. En dan noemt schrijver onrechtmatigheid, schuld, strafwaardigheid en het voldoen aan de bijkomende voorwaarde van strafbaarheid, een 2de, 3de, 4de en 5de eigenschap van het strafbare feit. 74 HET STRAFBARE FEIT ruimeren, rechtskundigen, zin valt onder het begrip handelen ook het niet-handelen, het nalaten. Het tweede objectieve bestanddeel is het gevolg, dat met de „handeling" samenhangend, zich in de buitenwereld openbaart en dat, juist omdat de staat dat gevolg wenscht te voorkomen, hem tot het stellen van zijn gebod of verbod aanleiding gaf. Dat gevolg kan met de handeling direct samenvallen, zoodat er geen plaats- of tijdsverschil bestaat, (bijv. bij diefstal, omkooping), het gevolg kan soms echter plaatselijk en tijdelijk van de handeling gescheiden zijn (bijv. bij doodslag, oplichting). In den regel stelt de wet echter een handelen of nalaten eerst strafbaar, wanneer dat handelen of nalaten onder bepaalde omstandigheden geschiedt. Zoo verklaart de wiet verzet tegen een ambtenaar strafbaar, doch allèèn als dat verzet vergezeld gaat met geweld of bedreiging met geweld en de ambtenaar op dat oogenblik Werkzaam is in de rechtmatige uitoefening zijner bediening (art. 212). Zoo is schending van de eerbaarheid op zich zelf niet strafbaar, maar alleen als ze in het openbaar geschiedt (art. 281 le) of een ander zijns ondanks daarbij tegenwoordig is (art 281 2e).1) Ook deze omstandigheden nu, die op het tijdstip der handeling aanwezig moeten zijn om een feit tot strafbaar feit te maken, behooren tot zijn objectieve bestanddeelen. C. DE VEREISCHTEN DER ONRECHTMATIGHEID EN STRAFWAARDIGHEID Een noodzakelijke factor voor het algemeen begrip „strafbaar feit" is de onrechtmatigheid, d.w.z. dat we te doen hebben met een menschelijke gedraging, welke in strijd is met een uitdrukkelijk door de wet (in materieelen zin) gesteld gebod of verbod. Die onrechtmatigheid vloeit echter uit het bloote feit, dat de handeling in strijd is met de norm, van zelf voort en vormt dus als regel geen afzonderlijk x) Zoo is het opzettelijk onder eede afleggen van een valsche verklaring, hoewel onzedelijk, niet strafbaar, maar is daarvoor noodig, dat een wettelijk voorschrift een verklaring onder eede vordert of daaraan rechtsgevolgen verbindt (art. 242 al. 1). HET STRAFBARE FEIT 75 bestanddeel van het strafbare feit.1) Zie hieronder § 27. Een derde eisch is die der strafwaardigheid, of strafbaarheid d. w. Z., dat de Wet aan de niet-naleving van zijn voorschrift een bepaalde straf als rechtsgevolg heeft vastgeknoopt. De onrechtmatigheid en de strafbaarheid vallen in het strafrecht als regel samen. Met het wegvallen van de onrechtmatigheid valt echter ook strafbaarheid en is er dus geen strafbaar feit meer aanwezig. De wetgever heeft in den Derden Titel ten aanzien van alle strafbare feiten bepaalde omstandigheden opgenoemd, bij welker aanwezigheid de onrechtmatigheid en daarmee de strafbaarheid van een in het algemeen onrechtmatige handeling worden opgeheven. Bedoeld worden hier de z.g.n. algemeene rechtvaardigingsgronden, d. z. gevallen, waarin de dader heeft gehandeld in noodtoestand (art. 48), in noodweer, (art. 49), ter uitvoering van een wettelijk voorschrift (art. 50) of ambtelijk bevel (art. 51). Behalve deze algemeene rechtvaardigingsgronden heeft hij echter onder bepaalde omstandigheden bij enkele speciale delicten de niet-onrechtmatigheid uitgesproken, dat is bv. het geval bij de artt. 164, 165 in verband met art. 166 en bij art. 221 in het geval in de slotalinea omschreven, zoomede bij het misdrijf van smaad en smaadschrift, art. 310. al 3 (bijzondere rechtvaardigingsgronden). Van deze gevallen moeten wel onderscheiden worden andere, veel minder talrijk, waarin een handeling, onder bepaalde omstandigheden gepleegd, haar strafwaardig karakter verliest, maar niettemin haar onrechtmatigheid blijft behouden. Men spreekt hier van gronden, die de strafwaardigheid uitsluiten, een voorbeeld hiervan is art. 367 al. 1. Wanneer bijv. de eene echtgenoot van den ander iets steelt; de handeling is dan wel onrechtmatig, wettigt een civielrechtelijke i) Bij sommige strafbare feiten (bijv. de artt. 167, 335, 362 enz.) wordt echter door de wet van het „wederrechtelijke" der handeling of van het met de handeling te bereiken oogmerk als een afzonderlijk element van het delict melding gemaakt. In die gevallen moet dus in de acte van ten lastelegging het element der wederrechtelijkheid van de handeling c. q. van het oogmerk uitdrukkelijk worden opgenomen en in het vonnis daarvan bewns worden geleverd. 76 HET STRAFBARE FEIT actie tot schadevergoeding (art. 1365 B. W.), maar ze is krachtens onze wetsbepaling niet strafbaar. D. BIJKOMENDE VOORWAARDEN VOOR DE STRAFBAARHEID Deze omstandigheden behooren niet tot de feitelijke bestanddeelen van het strafbare feit; ze vertoonen het eigenaardige karakter, dat ze moeten aanwezig zijn, wil de reeds vroeger afgeloopen handeling strafbaar worden. Voorbeelden van zoodanige voorwaarden: in art. 182, het uitdagen tot tweegevecht, „indien het tweegevecht daarop volgt"; in art. 164 en 165 „indien het misdrijf is gevolgd"; in art. 396, „die in staat van faillissement wordt verklaard"; in art. 531 „indien de dood van den hulpbehoevende volgt." Zie hieronder § 19. i) E. HET INWENDIGE (SUBJECTIEVE) ELEMENT VAN HET STRAFBARE FEIT Als subjectief bestanddeel van het algemeen begrip „strafbaar feit" komt hier nu bij, dat de handeling laakbaar moet zijn d. i. aan de schuld van den dader moet zijn te wijten; deze eisch onderstelt een anderen n.L, dat we te doen hebben met iemand, die in een dusdanigen toestand verkeert, dat er van schuldig handelen sprake kan zijn m.a.w. voor de toerekenbaarheid der handeling is allereerst noodig een toereke- !) Men verwarre deze bijkomende voorwaarden voor de strafbaarheid niet met de processueele voorwaarden voor de vervolgbaarheid der strafbare handeling bijv. het bestaan van een klacht, waar we te doen hebben met een klachtdelict, of het verkregen verlof van den G. G. c. q. van den hoogsten gewestelijken gezaghebber bij een tegen een Inlandschen Vorst, rijksbestuurder, regent of onderregent in te stellen strafvervolging (art. 1 Stbl. 1867 No. 10). Van het aanwezig zijn van deze en dergelijke processueele voorwaarden voor de strafvervolging behoeft in de dagvaarding resp. de acte van verwnzing geen melding te worden gemaakt. Blijkt intusschen, dat die voorwaarde met vervuld is (de klacht bijv. ontbreekt) dan zal het 0. M. niet ontvankelijk moeten worden verklaard. Terloops zij hier opgemerkt, dat in de landraadsstrafprocedure een dergelijk vonnis van niet-ontvankelijkheid met kan voorkomen; in strafzaken kan de landraad geen andere vonnissen wijzen dan die van vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging en veroordeelingdoor een ander vonnis uit te spreken, zou de landraad in strijd komen met art. 393 I. R. (vgl. Mr. D. Rutgers „Het Inlandsen Reglement" blz. 408) HET STRAFBARE FEIT 77 ningsvatbaar persoon. Bit laatste is een absolute eisch, geldende voor. misdrijven en overtredingen beide.x) De toerekeningsvatbaarheid wordt intusschen verondersteld, welke veronderstelling eerst wijkt, wanneer er feiten aan het licht komen, die op grond van art. 44 den rechter aanleiding geven het tegendeel aan te nemen.2) De handeling moet verder aan den dader toegerekend kunnen worden, d. w. z. er moet schuld bestaan (opzet of schuld in engeren zin); de schuld wordt niet verondersteld, maar moet bewezen worden; ze kan betrekking hebben op het gevolg der handeling of op haar elementen. De hier gestelde eisch van schuldverband wordt in het moderne strafrecht als regel gevorderd, doch uitzonderingen komen voor, vooral ten opzichte van bepaalde elementen van het strafbare feit.3) F. WETENSCHAP DER STRAFBAARHEID. HET INGEBEELDE DELICT In de eerste plaats wordt hier opgemerkt, dat voor de strafbaarheid niet bepaald gevorderd wordt, dat bewezen zij, dat de dader het bestaan van de norm, in strijd waarmede hij handelde, en de strafbepaling kende. Men drukt dezen regel gewoonlijk aldus uit: ,,'nIeder wordt geacht de wet te kennen." Natuurlijk is deze uitspraak een zuivere fictie, een veronderstelling, welke dikwijls in de praktijk totaal niet opgaat. Niettemin kan, wil de werking der strafwet niet ernstig bemoeilijkt worden, de toepasselijkheid daarvan niet afhankelijk gesteld wor- !) Ten onzent wordt ook ten aanzien van overtredingen van het fiscale recht voor de strafbaarheid de toerekeningsvatbaarheid des daders gevorderd. Dit was anders naar de oude leer van het „materieele strafbare feit", welke opvatting echter geen verdediging meer vindt. 2) De H. R. (Arr. 10 Nov. 1924 W. 11302) leert echter, dat naar onze wet toerekeningsvatbaarheid niet te beschouwen is als een bestanddeel van het strafbare feit en als zoodanig door wettelijke bewijsmiddelen te staven, maar dat de afwezigheid daarvan in aanmerking komt als een grond, die de strafbaarheid opheft. 3) Strafbaarheid zonder schuld treft men aan in het fiscale strafrecht en bij de vroeger gehuldigde leer van het „materieele strafbare feit" (zie hieronder § 22 E). De wetgever heeft verder bij vele strafbare feiten bepaalde elementen „geobjectiveerd" (zie hieronder § 22 F), tenslotte vindt men bij sommige delicten aan een bepaald intredend gevolg strafverzwarende werking verbonden, zonder dat te dien aanzien eenige schuld wordt gevorderd (zie hieronder § 25 E). 78 HET STRAFBARE FEIT den van de voorwaarde, dat bewezen zij, dat de dader het bestaan van de norm kende of had kunnen kennen. In Nederland is bij de wet van 1921 Ned. Stbl. 833 een zeer belangrijke bepaling tot stand gekomen. De kantonrechter heeft sedert n. 1. de bevoegdheid gekregen geenerlei straf toe te passen, indien hij dit in verband met de geringe beteekenis van het strafbare feit en de omstandigheden, waaronder het begaan is, raadzaam acht (art. 398 9o Ned. Sv.) Reeds verscheidene keeren heeft de Nederlandsche rechter van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. Het is intusschen de vraag, of een dergelijke maatregel, zoowel uit theoretisch als practisch oogpunt, wel op zijn plaats is en aangewend mag worden als een soort correctief op de onbillijkheid, waartoe het principe: „een ieder wordt geacht de wet te kennen", kan leiden m. a. w., of het wel juist is de bepaling toe te passen ten aanzien van een schuldige, die zich te goeder trouw beroept 'op zijn onbekendheid met het toe te passen voorschrift. In elk concreet geval behooren intusschen de bestanddeelen der onrechtmatigheid en der strafwaardigheid objectief aanwezig te zijn. Het ingebeelde (putat i e fj delict i s geen delict. Men heeft daarmede te doen indien de dader, in dwaling verkeerende omtrent het bestaan van gebods- of verbodsvoorschriften of strafbedreigingen, de door hem verrichte handeling voor verboden of strafwaardig hield, terwijl dit wegens het objectief ontbreken daarvan niet het geval was. (Iemand denkt een strafbaar feit te plegen, terwijl de door hem verrichte handeling blijkt niet strafbaar te zijn, bijv. de vrouw, die haar man besteelt in de onjuiste meening, dat zoo iets strafbaar is) § 14. Algemeen karakter van het strafbare feit A. HET STRAFRARE FEIT NAAR INHOUD ONRECHT; HET OBJECT VAN HET STRAFBARE FEIT In de vorige § beschouwden wij het strafbare feit van zijn formeelen kant, d. w. z. we gingen na wat een menschelijke gedraging in het algemeen tot een strafbaar feit maakt; in dit hoofdstuk zullen we het antwoord zoeken op deze an- HET STRAFBARE FEIT 79 dere vraag: waarom zijn sommige menschelijke gedragingen door den wetgever tot strafbaar feit gestempeld en andere niet? De maatschappelijke samenleving leidt ertoe, dat de menschen op ontelbare manieren met elkaar in aanraking komen; uit dat onderlinge verkeer ontstaan ontelbare verhoudingen en ontwikkelen zich tallooze belangen; belangen van individuen, maar ook van kleinere of grootere menschengemeensChappen. Soms loopen die belangen parallel, maar meestal zijn ze met elkaar in strijd en beteekent vervolging van het belang door den een schending van het belang eens anders. In die menschenmaatschappij doet zich dus, wil er orde en veiligheid heerschen en zal er niet het grofste onrecht, de grootste willekeur bestaan, al spoedig de absolute noodzakelijkheid gevoelen van een regeling dier verhoudingen en een begrenzing dier onderscheiden belangen. Door het Recht nu roept de Staat die ordening in het leven, door zijn verboden en geboden schept hij een geregelden toestand, een gevestigde rechtsorde. Door de handeling, welke indruischt tegen de gestelde gebods- en verbodsvoorschriften, worden de rechtsbelangen, voor welker bescherming het Recht heeft op te komen, öf geschonden öf in gevaar gebracht. Juist daarin, in het feit dus, dat de gewraakte handeling materieel een inbreuk beteekent op de rechtsorde, ligt de grond van haar strafwaardigheid. Het strafbare feit heeft dus tot object door het Recht erkende belangen. Naar vroegere opvattingen *) werd in het strafbare feit een krenking gezien van eenig subjectief recht. Hiertegen kan ' echter worden aangevoerd, dat bij een strafbaar feit eenig subjectief recht kan zijn betrokken, doch dat dit volstrekt niet altijd het geval is, zoodat voor datgene, waartegen de strafbare handeling gericht is, een meer algemeene omschrijving noodzakelijk is. In overeenstemming met de Duitsche wetenschap2) wordt ter aanduiding daarvan het woord „rechtsgoed" (rechtsbelang) gebezigd, onder welken term moet worden verstaan, alles, waarvan het ongestoord bestaan voor de gemeenschap van belang is en welke overweging juist tot de straf- *) Aldus o. a. von Feuerbach. *) Binding: Die Normen blzz. 338 e.v. en blz. 353. 80 HET STRAFBARE FEIT baarstelling van de schendende of in gevaar brengende handeling heeft geleid.1) B. GRENS TUSSCHEN MORAAL EN GODSDIENST EENERZIJDS EN RECHT ANDERZIJDS Een klein deel onzer gedragingen is slechts onderworpen aan het Recht, het overgroot© deel wordt bepaald en beheerscht door de voorschriften van godsdienst, moraal en fatsoen. Godsdienst en moraal werken in de maatschappij niet minder krachtig dan het Recht als ordenende machten van menschelijke gedragingen; de normen vloeien hier echter voort uit andere bron, haar doel is een ander en ze worden ook door andere middelen gehandhaafd. We kunnen hier niet nader öp deze kwestie ingaan, slechts vinde deze opmerking plaats omtrent de verhouding en grensbepaling tusschen recht en moraal: een bepaalde formule, waardoor het terrein van het (straf-)recht van dat van moraal, zeden en godsdienst wordt afgebakend is niet aan te geven; de geschiedenis van het recht leert ons, dat de grenzen daartusschen niet constant zijn, maar naar tijden en omstandigheden, behoeften en opvattingen wisselen.2) x) Daaronder kunnen vallen belangen van den individu, die van den Staat of die van de gemeenschap, doch men zij indachtig, dat eenig feit alleen daarom onder straf gesteld wordt, omdat bij het in strijd handelen met 's wetgevers norm belangen betrokken zijn, die in èlk geval ook belangen van de gemeenschap zijn. Wel kan onderscheiden worden,' of bij eenig delict het gemeenschapsbelang rechtstreeks dan wel meer verwijderd betrokken is; in het laatste geval treedt het belang van den individu meer op den voorgrond. Met dit verschil hangt de groepeering der strafbare feiten in het Tweede Boek van het Swb. samen. 2) De normen van het strafrecht en de wijze waarop ze bescherming vinden zijn niet steeds dezelfde: bij wijziging van maatschappelijke toestanden, bij verandering van inzicht omtrent de grenzen van zedelijkheid en recht komt er ook wijziging in de waardeering van het belang en de beteekenis der onderscheiden rechtsgoederen (als vb. de wet op de oneerlijke concurrentie). Die verplaatsing van de grenzen van recht en moraal vindt men het sterkst op het gebied van de misdrijven tegen de zeden; zoo vormde bloedschande, d.i. de geslachtsgemeenschap tusschen nabestaanden, naar het Romeinsche recht en ook naar het Canonieke recht een ernstig misdrijf, doch ze werd in ons recht niet onder de misdrijven opgenomen. Ook met betrekking tot de strafbaarstelling van de tegennatuurlijke ontucht en de buitenechtelijke gemeenschap nemen oude en nieuwe strafwetgevingen een verschillend standpunt in. HET STRAFBARE FEIT 81 C. GRENS TUSSCHEN STRAFRECHTELIJK EN CIVIELRECHTELIJK ONRECHT De volgende vraag dient hier onder de oog en gezien: wanneer moeten, aangenomen dat zekere menschelijke gedragingen rechtens behooren te worden verboden, de normen tegen overtreding beschermd worden door strafbedreiging, wanneer kunnen andere dwangmiddelen (b. v. privaatof administratiefrechtelijke of disciplinaire) tot dat doel voldoende geacht worden? Door de meeste rechtsgeleerden wordt geleerd, dat een principieel onderscheid tusschen strafrechtelijk en civielrechtelijk onrecht niet bestaat.1) En terecht, in beginsel kan de rechtmatigheid niet in twijfel worden getrokken om, zoo noodig, élke aan schuld te wijten normovertreding strafbaar te stellen. Deze bevoegdheid is slechts afhankelijk van deze ééne voorwaarde, dat het rechtsbelang ter bescherming waarvan de norm dient Van voldoende beteekenis voor de gemeenschap zij, om de toepassing van een dergelijken uitersten maatregel te rechtvaardigen; want men vergete niet, dat de strafbedreiging door haar werking en Wezen een uiterst middel is, waarvan de aanwending achterwege dient te blijven, indien een andere sanctie mogelijk en voldoende is.2) D. SCHENDING EN GEVAAR VOOR SCHENDING VAN RECHTSGOED De strafbare feiten laten zich onderscheiden in twee groe- !) Dit beginsel vindt men bij sommige Duitsche geleerden uitgedrukt in de woorden „Straffahig ist alles Unrecht". Anderen daarentegen maken een principieel, qualitatief, onderscheid tusschen crimineel en civiel onrecht en leeren, dat het als onrecht gewilde crimineel onrecht is en straf vordert, terwijl het niet als onrecht gewilde (civiel onrecht) slechts privaatrechtelijke gevolgen behoort te hebben (*oo b. v. H e g e 1). „ 2) Geen principieel bezwaar kan er alzoo bestaan tegen het vaststellen eener strafbedreiging ter verzekering der nakoming van contractueele verbintenissen, zij het ook, dat om genoemde reden de wetgever op dit terrein slechts in hooge noodzaak en uiterst voorzichtig het wapen der straf moet hanteeren. Dit beginsel bepaalt dus ook het standpunt o. a. in zake het al dan niet behouden der poenale sanctie in de koelie-ordonnantie ter handhaving van de verplichtingen uit het werkcontract voor den werknemer voortvloeiende. 82 HET STRAFBARE FEIT pen n.1. in die welke krenking en die welke ingevaarbrenging van rechtsgoederen opleveren. De betrekking, waarin een strafbaar feit tot eenig rechtsgoed staat, kan n.1. van tweeërlei aard zijn: het rechtsgoed kan door de strafbare handeling geschonden, geheel of gedeeltelijk vernietigd worden, bijv. bij levensberooving, — hier gaat het rechtsgoed van het leven verloren — maar de strafbare handeling kan soms slechts een gevaar voor het rechtsgoed opleveren en daarin kan de grond voor de strafbaarstelling schuilen; dit is het geval bijv. met de z.g.n. gemeengevaarlijfce misdrijven (Boek II Titel 7).1) Ten aanzien nu dezer laatste groep kan een nader onderscheid worden gemaakt. Voor de strafbaarheid van het feit kan noodig zijn en door de wet gevorderd worden, dat uit de handeling een in concreto aanwijsbaar en bewijsbaar gevaar voor eenig rechtsgoed voortvloeide; deze eisch bestaat bijv. bij de bovenbedoelde gemeengevaarlijke misdrijven. Zoo is krachtens art. 187 de brandstichter strafbaar met gev. straf van ten hoogste 12 jaar, indien van zijn handelen gemeengevaar voor goederen te duchten is. Voor de strafbaarheid is hier noodig, dat omstandigheden worden aangevoerd en bewezen, waaruit blijkt, dat in casu gevaar voor het verlies van goederen te duchten was en dat vernietiging van rechtsgoed slechts is uitgebleven „tengevolge van bijzondere menschelijke inspanning, bijzondere oplettendheid of gunstige buiten menschelijk inzicht of macht liggende factoren." 2) Daartegenover zijn er strafbare feiten, waarbij de strafbaarheid rust op de onderstelde mogelijkheid, dat het *) Door sommigen wordt het bestaan van een objectief begrip „gevaar" ontkend, op grond dat, indien de facto geen schadelijk gevolg is ingetreden, e r ook geen oogenblik gevaar bestaan heeft, dat het zou intreden (o. a. en van zijn standpunt consequent von Buri). Terecht merkt echter Simons (I blz. 104) op dat zoolang den mensch niet alle op een gegeven oogenblik bestaande causaliteitsfactoren met hun werking bekend geworden zijn, er alle grond bestaat aan het begrip „gevaar" in zijn dagelijksche beteekenis ook voor het recht vast te houden. Gevaar bestaat alzoo wanneer, gelet op de op het oogenblik der handeling bestaande en erkenbare omstandigheden, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid mag worden aangenomen, dat uit die handeling krenking van eenig rechtsgoed zal voorvloeien. 2) Vgl. van Hamel blz. 216. HET STRAFBARE FEIT 83 met de norm strijdig handelen gevaar oplevert of kan opleveren, hetzij voor eenig speciaal rechtsgoed, hetzij voor de rechtsorde in het algemeen, terwijl hier echter niet een in casu bestaand gevaar behoeft te worden aangetoond. Deze laatste feiten nu worden door sommige schrijvers met den naam politie-onrecht bestempeld.1) Als voorbeeld daarvan kan dienen art. 496, waar strafbaar wordt gesteld degene die zonder verlof van het Hoofd van het plaatselijk bestuur enz. eigen onroerend goed in brand steekt. § 15. Hoofdverdeeling der strafbare feiten: misdrijven en overtredingen A. VROEGERE VERDEELINGEN: CRIMINEEL EN POLITIEONRECHT In strafwetgeving en strafrechtswetenschap heeft er ten allen tijde een streven bestaan om te komen tot een groote algemeene verdeeling van alle met straf bedreigde normovertredingen. Het Ned. Swb. vöör 1886 kende in overeenstemming met de C. P. een drieledige onderscheiding, n. 1. die in m i s d aden, wanbedrijven en overtredingen,2) welke verdeeling niet op eenig beginsel berustte, doch slechts afhing van de zwaarte van het strafbare feit, op haar beurt weer bepaald door den aard en duur van de bedreigde straf. Het thans afgeschafte Indische wetboek kende slechts een i) Onder dezen behoort Prof. Frank, die van het „Polizei-ünrecht" de volgende omschrijving geeft: het is „eine solche Handlung zu deren Thatbestand weder die Verletzung noch die G ef&hrdung notwendig gehort, die aber wegen der möglicherweise in ihr liegenden Gefahrdung oder wegen ihres Widerspruches mit der guten Ordnung der Gemeinwesens unter Strafe gestellt ist". De onjuistheid dezer onderscheiding springt aanstonds in het oog, als men bedenkt, dat er eenerzijds strafbare feiten zijn, die onbetwistbaar het karakter van misdrijven dragen, waarbij niettemin voor de strafbaarheid niet het bewijs van een in concreto bestaand en aanwijsbaar gevaar gevorderd wordt (o. a. art. 160, opruiing en art. 209, omkooping), terwijl aan den anderen kant er tal van als overtreding beschouwde strafbare feiten zijn, waarbij een onmiddellijk gevaar voor een bepaald rechtsgoed aanwijsbaar is (art. 489, straatschenderij, en art. 497 sub 2, „dat daardoor brandgevaar kan ontstaan".) a) In de C. P.: crimes, délits en contraventions, in de Duitsche strafwet: Verbrechen, Vergehen en Uebertretungen. 84 HET STRAFBARE FEIT verdeeling der strafbare feiten in misdrijven en overtredingen en gaf daarvan in de artt. 1 en 2 een nadere omschrijving; het nam daarvoor in hoofdzaak de zwaarte der bedreigde straf tot grondslag. Het nieuwe W. v. Str. is evenals het Nederlandsche uitgegaan van een tweeledige verdeeling der strafbare feiten in misdrijven en overtredingen. Op verschillende wijze heeft men in de wetenschap beproefd een bepaald criterium vast te stellen, dat misdrijven en overtredingen naar hun innerlijk wezen van elkaar onderscheidt en daarbij heeft men dan het eigenlijke crimineele onrecht en het z. g. n. politie-onrecht tegenover elkaar gesteld. Terwijl sommigen het bestaan van een qualitatief onderscheid verwerpen, zoeken anderen het onderscheid in de verschillende betrekking, die er bestaan kan tusschen het strafbare feit en het rechtsgoed ter bescherming waarvan de norm dient In den laatsten tijd hebben weer andere, speciaal Duitsche geleerden getracht een principieel onderscheid tusschen beiderlei soorten van strafbare feiten op te stellen.1) B. DE TWEELEDIGE ONDERSCHEIDING IN ONS WETBOEK, HAAR BETEEKENIS EN PRACTISCHE GEVOLGEN Vele schrijvers verdedigen de volgende opvatting en van dezen gedachtengang zijn ook de samenstellers van het Ned. Swb. uitgegaan: Crimineel onrecht bestaat, wanneer men te maken heeft met iets, dat ook vóór de wettelijke strafbaarstelling als onrechtmatig en dus ook als strafwaardig gevoeld wordt (moord bijv.); politie-onrecht heeft men daar, waar de handeling haar onrechtmatig en strafwaardig karakter uitsluitend aan de uitspraak van de wet ontleent (bedelen bijv.) De eerste groep van strafbare feiten duidde men aan met den naam r e c h t s delicten, omdat ze ook indruischen tegen het ongeschreven recht, de andere met wets delicten, i) Zie Simons I blz. 109 e.v. HET STRAFBARE FEIT 85 omdat ze alleen strafwaardig zijn door het voorschrift van de wet. Al naar gelang het strafbare feit het eene of andere karakter droeg, behoorde het als misdrijf of als overtreding aangemerkt te worden.1) De tweeledige verdeeling in misdrijven en overtredingen is van groote practistehe beteekenis, zoowel voor het formeele (absolute competentie) als voor het materieele recht; ze is de grondslag geworden voor de indeeling van het wetboek en het geheele strafrechtelijke systeem. Gewezen wordt hier op de volgende punten: lo poging en medeplichtigheid zijn bij overtreding niet strafbaar (artt. 53 en 54, 56 en 60); 2o geen onderscheid wordt bij overtreding gemaakt tusschen de beide schuldvormen, opzet en schuld; 3o een Wettelijk vermoeden van daderschap ten aanzien van bestuurders enz. wordt in art. 59 tot overtredingen beperkt; Terecht heeft deze opvatting bij velen bestrijding gevonden. Het moge waar zijn, dat er menschebjke gedragingen zijn, die het algemeen rechtsbewustzijn onafhankelijk van de uitspraak des wetgevers strafwaardig oordeelt, ook die feiten zijn eerst strafbaar, omdat ze bij de wet onder straf gesteld zqn. In dien zin zijn dus feitelijk alle strafbare feiten w e t s-delicten. Maar aan den anderen kant — en daarop komt het vooral aan — niet de uitspraak der wet maakt eenige handeling strafwaardig, maar altijd en ook bij overtredingen vindt de strafbaarstelling tenslotte haar rechtsgrondslag in de strafwaardigheid der handeling, in het materieele onrecht dus, dat ze inhoudt. Bij de hier behandelde onderscheiding der strafbare feiten moet met het oog op het Indische strafwetboek worden opgemerkt, dat daarbij de zeden en opvattingen van den Westerling als richtsnoer hebben gediend. Zoo is bijv. dierenmishandeling, welke vroeger een overtreding, dus wetsdelict, was, misdrijf, rechtsdelict geworden. Hetzelfde is het geval met lichte mishandeling, lichten diefstal, lichte oplichting enz. De leer der rechts- en wetsdelicten steunt op de onderstelling, dat brj ieder normaal ontwikkeld mensch in de beschaafde maatschappij diens zedelijke bewustzijn hem in staat stelt te onderscheiden handelingen, die strafbaar zijn uit haar aard en die welke dat alleen zijn door uitdrukkelijke wetsbepaling. ' . Het kan moeilijk ontkend worden, dat deze onderstelling van den stratwetgever ta.v. de Inheemsche bevolking in geenen deele opgaat. Ook brj de Inlanders bestaat er inderdaad wel eenig begrip omtrent het strafwaardige van zekere handelingen, maar dat bewustzijn is dikwrjls weinig ontwikkeld, in andere gevallen bestaat het m het geheel niet, terwijl de Inlander tenslotte de strafbaarheid van weer andere handelingen anders opvat dan de Westerling. 86 HET STRAFBARE FEIT 4o behoudens heel enkele uitzonderingen1) is bij overtreding nimmer een klacht voorwaarde voor de vervolgbaarheid; 5o de mogelijkheid van voorkoming der strafvervolging door vrijwillige betaling van het maximum der bedreigde geldboete bestaat alleen bij overtredingen (art. 82); 60 ten aanzien van overtredingen geldt een kortere verjaringstermijn (artt. 78 sub 1 en 84 sub 2). 7o Bij samenloop (concursus realis) geldt bij overtredingen het ten opzichte van misdrijven verlaten stelsel van cumulatie van straffen, en tenslotte 80 brj overtredingen treft men een andere regeling van de gevallen van verbeurdverklaring (art. 39). Beide verschilpunten zijn alleen voor den rechter van belang. Zie omtrent schuld bij overtredingen hieronder § 22 E. C. AANWUZDÏG WELKE STRAFBARE FEITEN MISDRIJF, WELKE OVERTREDING ZIJN Eene algemeene omschrijving van het begrip misdrijf en overtreding komt dus in ons wetboek niet voor. Of eenig strafbaar feit misdrijf of overtreding is, kan slechts uit de wet zelf blijken; voorzoover het gecodificeerd strafrecht betreft, wijst het W. v. Str. dit door de plaatsing uit. De misdrijven vonden een plaats in het Tweede, de overtredingen werden in het Derde Boek ondergebracht. We dienen echter mede te weten, of de in art. 6 Inv. Ver. uitdrukkelijk gehandhaafde strafbepalingen als misdrijven of als overtredingen te beschouwen zijn. Art. 7 dier verordening licht ons dienaangaande in; het zegt n.1., dat al die strafbare feiten overtredingen zijn, behoudens 12 in datzelfde art. genoemde strafbare feiten, welke misdrijven zijn. l) Enkele overtredingen zijn in het Indisch strafrecht slechts op klachte vervolgbaar: le verzuim of nalatigheid in het verrichten van arbeid bedoeld in art. 30 v. h. Reglement omtrent de Particuliere landerijen bewesten den Tjimanoek Stbl. 1912 No. 422, art. 54 j° art. 6 sub 200 Inv. Ver. 2e willekeurige verbreking van een geregistreerd contract door een koelie in de Buitengewesten; 3e schending van de verplichting tot geheimhouding van datgene wat de bij die belasting betrokken ambtenaar in die hoedanigheid omtrent inkomen, vermogen bedrijf of beroep van den belastingschuldige vernomen heeft, vgl. artt. 93 Inkomstenbelasting 1921 No. 312, 49 Vennootschapsbelasting 1925 No. 319. HET STRAFBARE FEIT 87 Ten aanzien van strafbepalingen door de Wetgevende Macht in Nederland, de Koningin of den G. G. na 19 December 1916 te maken, zal door die autoriteiten zelf dienen te worden bekend gesteld of ze haar strafbepalingen als misdrijven dan wel als overtredingen wenschen beschouwd te zien. Dit werd bijv. verzuimd in de Zegelverordening Stbl. 1921 Nos. 498 en 632. Als gevolg van dit verzuim moest worden aangenomen, dat geen rechter ter berechting van de in genoemde verordening strafbaar gestelde feiten was aangewezen.1) De feiten, strafbaar gesteld in alg. verordeningen betreffende 's lands middelen en pachten zijn tot overtredingen gemaakt (art. 4 sub 6 Inv. Ver.). De in het militaire strafrecht strafbaar gestelde feiten moeten, voorzoover ze niet als disciplinaire vergrijpen te beschouwen zijn, als misdrijven worden aangemerkt (art. 5 sub 2 Inv. Ver.). Tenslotte vinden We in art. 27 Inv. Ver. nog bepaald, dat de feiten strafbaar gesteld in reglementen en keuren van politie en in verordeningen van de locale raden overtredingen zijn en in art. 17 lid 2 Stbl. 1920 No. 722 lezen we hetzelfde omtrent waterschapsverordeningen. § 16. Andere verdeelingen der strafbare feiten Er kunnen nog talrijke andere onderscheidingen worden gemaakt, welke verband houden met en van belang zijn voor verschillende algemeene leerstukken als poging, deelneming, verjaring enz. lo Gemeene delicten (de 1 icta communia), die door iedereen gepleegd kunnen worden tegenover bijzondere delicten (delicta propria), die slechts door personen tot een bepaalde klasse of een bepaalden stand behoorende, kunnen worden gepleegd, bijv. ambts-, beroeps- en militaire delicten. i) In die leemte werd echter hij Stbl. 1923 No. 104 voorzien. De in de Zegelverordening strafbaar gestelde feiten moeten krachtens art. 117 als overtredingen worden aangemerkt met uitzondering van die strafbaar gesteld bij art. 122, welke als misdrijven worden beschouwd. 88 HET STRAFBARE FEIT 2o Gemeene (niet-politieke) delicten tegenover politieke of staatkundige misdrijven; van belang voor de vraag der uitlevering. Zie hierover hierboven § 12.x) 3o Strafbare feiten, die bestaan in een doen, een overtreding van een verbod, handelingsvergrijpen, bijv. diefstal, doodslag tegenover die welke bestaan in een nietdoen, een nalaten, nalatingsvergrijpen, bijv. de artt. 164, 165 en 226. Ook de overtreding van een verbod kan soms door een nalaten geschieden.2) Zie hieronder § 18. 4o Doleuse en culpose delicten, bij de eerste eischt de wet voor de strafbaarheid opzet (dolus), bij de laatste is daarvoor het bestaan van schuld (culpa) voldoende. 5o. Enkelvoudige en samengestelde delicten; bij de eerste is het strafbare feit aanwezig, zoodra de door de wet verboden handeling verricht is of het wettelijk gebod niet meer kan worden nagekomen. Bij de laatste moet dezelfde door de wet verboden handeling meer dan eens verricht zijn, wil het feit strafbaar zijn. Voorbeelden van deze laatste groep: artt. 296 en 481, gewoonteheling3). x) Men maakt gewoonlijk nog een onderscheid tusschen zuiver o £ absoluut politieke en relatief politieke misdrijven; de eerste dragen een politiek karakter om hun doel, om het rechtsgoed, waartegen ze gericht zijn en de gebezigde middelen; de tweede onderscheiden zich slechts van de gemeene delicten door het daarmee beoogde staatkundige doel. Omtrent de kenmerken van het relatief politieke delict is men het intusschen niet geheel eens. Sommigen spreken bovendien nog van connex politieke misdrijven, waaronder men dan verstaat misdrijven, waaraan geen politieke drijfveer ten grondslag ligt, maar die ter gelegenheid of naar aanleiding van een politiek misdrijf, een opstand bijv., worden gepleegd. In tegenstelling met absoluut en relatief politieke delicten wordt wegens deze connex politieke misdrijven wel uitgeleverd. Onder sociale (anarchistische) misdrijven verstaat men die, welke niet tegen een bepaalden staat of staatsvorm gericht zijn, maar tegen elke staatsordening, in welken vorm ook. *) Z.g.n. deli-cta commissionis per omissionem coinmissa. Handelingsvergrijpen = delicta commissionis; nalatingsvergrijpen = delicta omissionis. s) Sommige schrijvers brengen tot het samengestelde (ook wel genoemd collectieve) delict ook het beroepsdelict, art. 512: het feit, dat men, niet toegelaten tot de uitoefening van een beroep, waartoe een algemeene verordening een toelating vordert, dat beroep buiten noodzaak uitoefent. Ik meen echter, dat hier voor de strafbaarheid geen pluraliteit van handelingen noodig is; het vereischte, dat „buiten noodzaak" gehandeld zij, sluit m. i. de gedachte aan een reeks van handelingen vanzelf uit (vgl. v. Hamel blz. 510 en Noyon aant. 3 ad art. 436). HET STRAFBARE FEIT 89 60 Afloopende en voortdurende delicten.1) De eerste bestaan uit een of meer handelingen, die het strafbare feit tot stand brengen, bijv. diefstal, oplichting, meineed; de tweede in het doen voortbestaan van een met een norm van het strafrecht strijdenden toestand, voorbeelden hiervan: art 124, al. 2 sub 21, het als verspieder den vijand dienen, art. 228 en verder het hebben van een rieten dakbedekking als bijv. een gemeenteverordening een steenen voorschrijft.2)3) 7o Delicten van ambtswege vervolgbaar en die welke alleen op klachte vervolgd kunnen worden Zie hieronder § 48. 80 Eenvoudige en gequalificeerde delicten. De laatste zijn die delicten, welke door bijkomende verzwarende omstandigheden zwaarder strafbaar zijn dan diezelfde delicten in hun eenvoudigsten vorm. Zoo is de doodslag van art. 339 de gequalificeerde vorm van dien van art. 338, art. 264 de gequalificeerde valschheid in geschrifte tegenover het misdrijf van art 263. 9o Tenslotte de onderscheiding in formeele en materieele delicten. Ze is van belang voor de leeretukkien der poging, deelneming en verjaring. Met de eerste soort van delicten heeft men te doen, als het strafbare feit is voltooid met het verrichten der handeling, zooals de wet die strafbaar heeft gesteld (vb. art. 209, omkooping; 242, meineed; art. 263, valschheid in geschriften; art. 362,, diefstal); een materieel delict heeft men daar, waar voor de voltooiing van het strafbare feit de verwezenlijking! van een bepaald door de wet niet gewild gevolg gevorderd wordt (vb. doodslag en art. 378, *) Voortdurende delicten == delicta continu a. *) Van de wettelijke delictsomschrijving hangt het af, of we met de eene of andere soort te doen hebben. Zoo zijn bigamie (art. 279) en desertie (van schipper en schepelingen, de artt. 453—456) als afloopende misdrijven in onze wet geredigeerd. De sub 6) gemaakte onderscheiding is van beteekenis voor den aanvang van den verjaringstermijn: bij voortdurende delicten begint deze te loopen, nadat de met de norm strijdende toestand hefeft opgehouden te bestaan. 3) Een andere, niet met de sub 6) gemaakte onderscheiding te verwarren, is die in zelfstandige en voortgezette misdrijven (delicta conti n u a t a). Zie daarover hieronder § 47 E. 90 HET STRAFBARE FEIT oplichting).1) Weliswaar komt ook bij het formeele delict een in de buitenwereld zich openbarend gevolg voor maar anders dan bij het materieele delict, valt hier het gevolg onmiddellijk met de handeling samen en is daarvan plaatselijk noch tijdelijk gescheiden. § 17. Handeling en gevolg Leer der causaliteit Handeling in ruimeren zin omvat, zooals we zagen, zoowel een actief doen, als een niet-doen, een nalaten. De handeling is het ééne uitwendige hoofdbestanddeel van het strafbare feit, het gevolg is het andere Allereerst zullen we stilstaan bij' de causaliteitsvraag voorzoover het „het doen" betreft; we willen n.1. nagaan het verband tusschen handeling en gevolg. De vraag is, wanneer kan gezegd worden, dat een zekere menschelijke handeling oorzaak is van eenig ingetreden gevolg. Voorop herinneren We aan de in de vorige § gemaakte onderscheiding der strafbare feiten in formeele en materieele delicten. Bij de eerste is met het verrichten der wettelijk verboden handeling het strafbare feit tegelijk voltooid; een verder reikend gevolg dan het onmiddellijk en tegelijk met het verrichten der handeling zich openbarend gevolg, is hier voor de strafbaarheid niet vereischt. Hieruit volgt al dadelijk, dat voor diè soort van delicten de hierboven gestelde causaliteitsvraag van geen beteekenis is, behalve dan voorzoover daarbij een nader gevolg naar de wet als strafverzwarend in aanmerking komt. Maar wèl is dat het geval met die andere reeks van strafbare feiten, materieele delicten, waarbij voor de aanwezigheid van het voltooid delict noodig: is het intreden van een bepaald door de wet niet gewenscht gevolg. Immers wil iemand bijv. strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden voor eens anders dood, dan moet bepaaldelijk vaststaan, dat tusschen zijn daad (bijv. het afschieten van den revolver) en het intreden Van Hamel blz. 233 verwerpt deze onderscheiding; intusschen erkent schrijver, dat met het oog op de delictsomschrijving in de wet een onderscheid moet worden gemaakt tusschen delicten met materieele en formeele omschrijving. HET STRAFBARE FEIT 91 van den dood van het slachtoffer een oorzakelijk verband bestaat, hetgeen wil zeggen, dat het laatste het gevolg moet zijn geweest van het eerste en het eerste de oorzaak van het laatste. In sommige gevallen nu is de vaststelling van dat causaal verband gemakkelijk, maar in vele andere gevallen levert de beslissing dier- vraag meer moeilijkheden op. In de tweede plaats is de kwestie van het oorzakelijk verband van gewicht in die gevallen, waarin naar ons recht strafverzwaring intreedt, indien de strafbare daad tot eenig verderreikend gevolg heeft geleid, verderreikend dan het gevolg, waarop des daders opzet feitelijk was gericht (z.g.n. objectief verzwarende omstandigheden).1) De menschelijke handeling, zoowel die welke voor het strafrecht beteekenis heeft, als die welke daarvoor onverschillig is, komt, van physiologischen kant bezien, neer op een1 spierbeweging, die zich vertoont als een uiting van den wil. Voor het strafrecht kan echter alleen aan diè spierbeweging het karakter van „handeling" worden toegekend, die lo in verband staat met een bewust en wil,2) 2o waardoor een 1) Bijv. bij de misdrijven van artt. 351, 353, 354 en 355. Voorbeeld: 'n Tuinopziener maakt zich boos over het brutaal optreden van een koelie. Hij brengt dezen met zijn stok een gevoeligen slag toe om hem zrjn brutaliteit af te leeren. De slag heeft noodlottige gevolgen, de geslagene, die een tengevolge van malaria opgezwollen milt had, komt te overlijden. De dader, dienaangaande bestaat geen twijfel, had geen ander opzet dan den koelie te slaan, pijn te doen. Nu zegt art. 351 1° j° al. 3, dat de mishandeling, indien het feit den dood tengevolge heeft, zwaarder strafbaar is dan eenvoudige mishandeling. Het intreden van den dood van den getroffene werkt dus als een objectief verzwarende omstandigheid; van eenig opzet of schuld bij den handelende t. a. v. den dood behoeft niet te binken, alleen is voor de werking der strafverzwaring noodig, dat er causaal verband bestaat tusschen den ingetreden dood en den toegebrachten slag. Was dus bijv. de koelie, bingo eng door de mishandeling, op weg naar huis onder een auto geraakt en gedood, dan kwam die dood niét voor rekening van den dader. 2) Deze eisch houdt verband met de beschouwing der handeling van psychologische zijde. Niet onder „handeling" en „delict" vallen dus zuivere reflexbewegingen, bijv. bewegingen onder dwang van een natuurkracht verricht (een barbier is bezig iemand te scheren; een aardbeving heeft plaats, hg schrikt en door een onbewuste, niet gewilde beweging zijner hand, dringt het mes in de keel van den persoon, dien hij onder handen heeft), of wel bewegingen verricht onder physieken dwang van een ander, gevallen, waarin bij de veroorzaking van het gevolg het menschehjk lichaam een zuiver passieven schakel vormt, bijv. A staat met B te spreken, terwijl eerstgenoemde een arit in de hand heeft; C komt aanloopen en duwt A tegen B op, zoodat A's arit in B's lichaam dringt. 92 HET STRAFBARE FEIT verandering in de buitenwereld wordt teweeggebracht en 3o speciaal een dusdanige verandering, welke, omdat de wet er een schending of ingevaarbrenging van eenig rechtsgoed in ziet, door haar normen verboden en onder straf gesteld is. In hoeverre kan nu een menschelijke gedraging de oorzaak genoemd Worden van een bepaald ingetreden gevolg? Elke gebeurtenis, elke toestand heeft zijn oorzaak en is als gevolg te beschouwen van een groote reeks voorafgaande feiten, terwijl die gebeurtenis, die toestand zelf weer als oorzaak optreedt van een reeks volgende feiten (een onafgebroken keten alzoo van oorzaken en gevolgen). Dit verschijnsel geldt algemeen, dus ook voor de veroorzaking in het strafrecht. Als men 's avonds in de courant leest, dat zekere A met een revolver B doodgeschoten heeft, zullen sommige lezers zeggen, dat de dood van B veroorzaakt werd door het revolverschot. Er zullen ook anderen zijn, die na het lezen van het bericht de bijzonderheden van het geval vernemende, aldus redeneeren: „wanneer B dien A niet had gesard, dan zou A niet in zulk een woeste drift ontstoken zijn, hij zou zijn revolver niet voor den dag gehaald hebben en niet op B geschoten hebben, dus oorzaak van B's dood diens sarren." Maar 't is duidelijk, dat men, in dezen trant redeneerende, in het vaststellen van causale feiten steeds verder terug zou kunnen gaan. Onze conclusie is dus: een delict wordt als elke andere gebeurtenis in zijn ontstaan beheerscht door een menigte samenwerkende factoren, door een groot aantal omstandigheden, van welke geen enkele kan worden weggedacht zonder dat ook het gevolg, zooals het feitelijk voorkwam, niet zou zijn ingetreden. Stellen we bijv. het volgende geval: A wil B van het leven berooven, C van dit voornemen afwetende, slijpt voor A de dolk; D houdt B vast, terwijl A B den dolksteek toebrengt; in het ziekenhuis krijgt B, die zich niet tijdig .onder geneeskundige behandeling heeft gesteld, mede door zijn zwak gestel wondkoorts; tijdens zijn herstel bekomt hij een schrik door het vernemen van het overlijden van zijn moeder, waarop hij sterft. In hoeverre zijn nu onder dergelijke omstandigheden de verschillende handelingen, gebeurtenissen als „oorzaken" van HET STRAFBARE FEIT 93 B's dood te beschouwen en degenen, die die handelingen verrichten, voor zijn dood aansprakelijk te stellen? Zuiver theoretisch geredeneerd, afgescheiden dus van het strafrecht, is B's dood in ons voorbeeld ontstaan door de samenwerking van allerlei handelingen en omstandigheden, die alle tezamen als oorzaak van zijn dood moeten worden aangemerkt en ieder op zich zelf als voorwaarde daarvan. Elke omstandigheid, handeling, die een voorwaarde van een ingetreden gevolg is, zal ook oorzaak van dat gevolg moeten worden genoemd, terwijl alle voorwaarden als gelijkwaardig moeten worden beschouwd. x) Een beperktere opvatting van de causaliteit dan de hier medegedeelde is echter afgescheiden van theoretische bezwa- i) in abstracte- is alzoo elke handeling causaal, die voorwaarde van het Rerok is geweest, d.w.z., die tot het intreden van het gevolg mede werkzaam is geweest,- een handeling verliest dat karakter met doordien Jok aXe factoren tot dat gevolg hebben bijgedragen Dit is, d.. bekende causaliteitstheorie van von Buri, von Liszt en andere Duitsche rechtsaeleerden. Voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor eenig gevolg vorderen ze intusschen nevens dit objectief causaal verband een subjectief schuld verband, d.w.z., dat den dader met het oog op het aldus door zijn handeling mede veroorzaakte gevolg „schuld is te wrjten. Daartegenover staan de theorieën, die de factoren (antecedenten)^ onderscheiden in oorzaken eenerzijds en voorwaarden anderznds. Naar de eene opvatting draagt diè voorwaarde dan alleen het karakter ™n «oorzaak die naar onze voorstelling het normale verloop in een abnormaal verandert (aldus o.a. von Bar); naar een andere causaliteitstheorie is alleen oorzaak, die voorwaarde, die aan de omstandigheden de beslissende nchtag gee , die dus de wezenlijke drijfkracht vormt (von Binding); naar een derde formuleering is onder de antecedenten diè voorwaarde oorzaak die onder^ de anderi het meest tot de totstandkoming van het gevolg heeft bijgedragen ^Eenderde leer is tenslotte die van de z.g.n. adaequate of volledige veroorzaking, voornamehjk steunende op een opstel van von Knies. Naar deze theorie mag als oorzaak slechts die voorwaarde in aanmerking komen, die in het algemeen naar den normalen loop der omstandigheden in staat of geschikt is het ingetreden gevolg tot stand te brengen of te begunstigen. Indien iemand dus verwond is en op weg naar een geneesheer door een vallende dakpan doodelijk getroffen wordt geldt de verwonding niet als oorzaak van zijn dood, aangezien het gevolg de dood van den verwonde, is ontstaan door medewerking van een omstandigheid, die noch door den dader noch in het algemeen kon worden voorzien. Bij deze adaequate causaliteitsleer kan men nog een onderscheid maken tusschen een subjectieve, en een objectieve opvatting. Brj de eerste moet ter beoordeeling van de vraag naar de causaliteit alleen gelet worden op de omstandigheden, welke den dader bekend waren of bekend konden zijn; naar de objectieve opvatting moet daarbij daarentegen rekening gehouden worden met alle op het tijdstip der handeling bekende of late* bekend geworden omstandigheden. 94 HET STRAFBARE FEIT ren ook op practische gronden voor ons strafrecht geboden, waar dit strafrechtelijke aansprakelijkheid aaneemt voor eenig gevolg, zonder dat te dien aanzien schuld of opzet behoeft te bestaan. Men mag dus in het strafrecht niet zoo ver gaan; men mag de gelijkwaardigheid van de gezamenlijke voorwaarden niet aannemen. Ook al moet de theoretische juistheid worden erkend der stelling, dat een ontelbaar aantal antecedenten gezamenlijk de oorzaak moet worden genoemd van eenig gebeuren, brengt die erkenning nog niet mee, dat nu ook al die voorwaarden van gelijke waarde en beteekenis zouden zijn, zoodat elke voorwaarde afzonderlijk voor het strafrecht het karakter van oorzaak van dat gevolg zou mogen worden toegekend. Voor het rechtskundig begrip „causaal verband" moet dus noodzakelijk naar een beperking gezocht worden, d.w.z. wil eenige handeling in het strafrecht oorzaak worden genoemd en grond opleveren voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, dan zal iets meer gevorderd moeten worden dan hetgeen uit algemeen wetenschappelijk oogpunt het geval zou zijn geweest. De groote moeilijkheid is echter een algemeene formule te vinden, die voor die beperking een practisch bruikbaar richtsnoer geeft (zie voor de verschillende opvattingen blz. 93 noot 1). 't Beste kan ik me vereenigen met de door Prof. Simons gegeven omschrijving n.1., dat een bepaalde handeling slechts dan als oorzaak van eenig gevolg kan gelden, indien naar de algemeene regelen der menschelijke ervaring de mogelijkheid bestond, dat uit die handeling zich dat gevolg zou ontwikkelen; het komt er daarbij niet op aan of de dader het gevolg had kunnen of moeten voorzien, maar men zal zich in ieder afzonderlijk geval daarbij alleen de vraag hebben te stellen, of zoodanig gevolg in het algemeen in de maatschappelijke omgeving, waar de dader handelde, te voorzien was, daarbij rekening houdende met alle omstandigheden, die den zorgvuldigsten mensch bekend konden zijn of den dader zelf bekend waren.1) Werkt dus bij het ontstaan van eenig gevolg *) Zie Simons I blz. 125. HET STRAFBARE FEIT 95 nevens een menschelijke handeling als factor een omstandigheid mee, die buiten datgene valt, wat men normaliter in de maatschappij ziet voorvallen, dan valt daartegenover uit strafrechtelijk oogpunt de causale beteekenis van dat handelen weg.*) § 18. De causaliteit van het laten Strafbare feiten kunnen behalve in een „doen" bestaan in een „niet doen", een nalaten. In de eerste plaats vindt men dat hij een groep van delicten, die uitsluitend door een niet-doen kunnen worden gepleegd, ze bestaan in het nalaten van een bij wettelijk voorschrift geboden handeling, zie hierboven § 16 sub 3. Maar bovendien —en in deze § zal alleen over die groep nader gehandeld worden —zijn er strafbare feiten, verbodsvoorschiften, die behalve door een actief doen, ook door een nalaten gepleegd kunnen worden; ze bestaan in een door een nalaten veroorzaken van een door de wet verboden gevolg, bijv. het door opzet of schuld veroorzaken van iemands dood door onthouding van voedsel (artt. 338, 359) en de artjt. 194 en 195, het opzettelijk of door schuld veroorzaken van gevaar voor het openbaar verkeer door stoom- i) Onze strafwet behelst met betrekking tot het hier besproken vraagstuk geen bepaalde uitspraak (aldus ook de opvatting van den H. R. Am. 7 Juni 1911 W. 9209). Wel is het zeker, dat de leer van von Buri niet aan ons strafrecht ten grondslag ligt. Vermoedelijk is de wetgever uitgegaan van de ook aan het privaatrecht ten grondslag liggende leer, dat er alleen dan aansprakelijkheid bestaat voor een ingetreden gevolg, indien dat gevolg rechtstreeks en onmiddellijk uit onze handeling is voortgevloeid, wanneer we dat gevolg hebben voorzien, of althans hebben kunnen voorzien (zie de artt. 1246, 1247 B. W.) Zoo nam het H. M. G. de toepasselijkheid van de burgerrechtelijke causaliteit voor het strafrecht aan. Vlg. Sententie 8 Febr. 1921 W. 10685. Waar onze strafwet intusschen geen uitdrukkelijk voorschrift -behelst, zal de rechter de vraag naar het oorzakelijk verband in elk bijzonder geval naar eigen opvatting hebben te beslissen, waarbij de in den tekst gestelde formule hem in vele, zn het niet in alle gevallen een bruikbaar richtsnoer kan geven. Een vaststaande rechtspraak omtrent dit onderwerp treft men niet aan. Vrij algemeen wordt echter het volgende aangenomen: le de aansprakelijkheid van den eenen bij een culpoos delict wordt niet weggenomen door een onvoorzichtig tot het gevolg medewerkend handelen van den ander; .... 2e minder goede behandeling van den geneesheer of het zich met toaig onder geneeskundige behandeling stellen heft de aansprakelijkheid voor het intreden van den dood of zwaar lichamelijk letsel niet op; 3e evenmin is dit het geval met de omstandigheid, dat de dood te wnten is aan het zwak lichaamsgestel van den verwonde. 96 HET STRAFBARE FEIT vermogen of andere mechanische beweegkracht over een spoorof tramweg. Nu vormt de causaliteit van het laten een oude strijdvraag, er wordt n.1. over getwist, of een niet-doen wel een gevolg kan veroorzaken. Sommigen ontkennen zulks, bewerende dat het onmogelijk is, dat een niet-doen de oorzaak van iets kan zijn, immers hetgeen zelf niet is, kan onmogelijk iets doen ontstaan. Nemen we het voorbeeld van den wisselwachter, die verzuimt op tijd den wissel te verzetten, waardoor een treinbotsing plaats vindt. Naar de ééne opvatting wordt de causale werking gezocht niet in het „laten", maar in de tijdens het „nalaten," verrichte handeling, dus 'bijv. het slapen, het dobbelen van den wisselwachter. Een tweede opvatting zoekt de oorzaak in het handelen aan het niet-doen voorafgaande, de aanvaarding van zijn betrekking door den wisselwachter, het overnemen van den dienst.x) Inderdaad is de opmerking juist, dat het gevolg in casu het spoorwegongeluk, ontstaan is door handelingen en gebeurtenissen, die buiten het laten liggen. Maar het niet handelen, het niet verzetten van den wissel, heeft aan de mechanischwerkende oorzakenreeks haar loop gelaten, heeft de botsing tot stand doen komen. Ware in plaats van geslapen, gedobbeld, de gewenschte 'handeling verricht, de wissel verzet, dan zou het noodlottig gevolg ook zijn uitgebleven. De oorzaak ligt dus niet in het slapen, het dobbelen op zich zelf, maar in die handelingen in verband met het niet den wissel verzetten. De vraag of het nalaten als oorzaak van eenig gevolg kan worden aangemerkt, hangt dus uitsluitend af van deze andere vraag: zou bij het verrichten van de verwachte *) Andere geleerden spreken van een causaliteit sui gene ris; het niet handelen, in casu het niet den wissel verzetten, terwijl twee treinen van tegenovergestelde richting op hetzelfde spoor komen aanrijden, laat de mechanisch werkende oorzakenreeks, die tot de botsing leidt, haar ongestoorden loop en is dus causaal, v. Hamel blz. 260 stelt de zaak aldus voor: oorzaak is iedere toestand, die als voorwaarde van het gevolg in concreto niet kan worden weggedacht zonder dat ook het gevolg niet zou zijn ingetreden. Het „laten" nu is ook een toestand, slechts van zgn negatieven kant bezien. HET STRAFBARE FEIT 97 handeling het ingetreden gevolg zijn uitgebleven; zou het gevolg daardoor zijn afgewend, dan kan gezegd worden dat dat niet verrichten het gevolg heeft teweeggebracht, in het tegenovergestelde geval bestaat het oorzakelijk verband niet. Wil het niet handelen echter tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden, dan moet er niet alleen in bovenbedoelden zin oorzakelijk verband bestaan, maar tevens moet het niethandelen onrechtmatig geweest zijn, anders gezegd: handelen moet rechtsplicht geweest zijn. De verplichting tot handelen kan steunen op de wet, op het bekleede ambt, het uitgeoefend beroep of op overeenkomst. Had bijv. de spoorwegramp plaats mede door het niet-ingrijpen van dengene, die met den wisselwachter aan het kaartspelen was, dan kan ook diens nalaten als causaal Worden beschouwd, toch zal te diens opzichte geen strafrechtelijke aansprakelijkheid deswege bestaan. § 19. Bijkomende voorwaarden van strafbaarheid In § 13 sub B merkten we reeds op, dat tot de objectieve bestanddeelen van het strafbare feit behalve handeling en gevolg tevens velerlei omstandigheden kunnen behooren, die op het tijdstip der handeling aanwezig moeten zijn, zal die handeling een strafbaar feit opleveren. De hierbedoelde omstandigheden, genaamd elementen van het strafbare feit, moeten in de tenlastelegging worden opgenomen en in het strafgeding bewezen Worden. Bij met-opneming zal ontslag van rechtsvervolging, bij het niet wettig en overtuigend bewezen zijn daarvan zal vrijspraak moeten volgen. Van deze elementen moeten nu wel onderscheiden worden andere omstandigheden, die niet tot de feitelijke bestanddeelen van het delict behooren; het zijn omstandigheden, gebeurtenissen, die niet aanwezig zijn op het oogenblik der handeling, maar die zich eerst later moeten voordoen om de reeds vroeger afgeloopen handeling strafbaar te maken. Zie de hierboven § 13 sub D vermelde voorbeelden. Zoolang de voorwaarde van strafbaarheid niet vervuld is, ingeval van het in 7 98 HET STRAFBARE FEIT art. 182 omschreven misdrijf dus, zoolang het tweegevecht niet op de uitdaging is gevolgd, kan er noch van voltooid misdrijf noch van een strafbare poging sprake zijn.1)2) § 20. Plaats en tijd, waarop het strafbare feit is gepleegd A. PLAATS VAN HET DELICT (LOCUS DELICTI) De beantwoording van de vraag naar de plaats, waar het delict begaan is, is van belang le voor de al of niet toepasselijkheid van de Ned.-Indische strafwet en 2e voor de relatieve bevoegdheid van den rechter. Ten aanzien van. formeele delicten bestaat hier uit den aard der zaak geen moeilijkheid. Deze doet zich echter wèl voor bij materieele delicten n.1. in de volgende gevallen: a) wanneer de handeling en het onmiddellijk gevolg of het voor de voltooiing van het strafbare feit vereischte gevolg (dit laatste noemt men het constitutief gevolg) tijdelijk of plaatselijk van elkaar verwijderd zijn; bijv. iemand brengt met het opzet een ander te dooden dezen te Batavia een wond toe, de getroffene wordt naar Soerabaia vervoerd en sterft eenigen tijd later aldaar. b) wanneer de handeling zelf zich over meerdere plaatsen uitstrekt, bijv. bij misdrijven gepleegd in spoortreinen, op de eene plaats aangevangen, elders voltooid. c) wanneer de dader gehandeld heeft door middel van een instrument, hetwelk elders dan ter plaatse Waar gehandeld werd zijn uitwerking doet gelden, bijv. iemand te Singapore zendt aan een ander te Soerabaia een helsche machine, die later te S. ontploft; of wel iemand schrijft te A. een beleedigend artikel, hetwelk hij laat opnemen in een dagblad te B. verschijnend, waar het gelezen wordt !) De verjaxingstermijn van art. 79 begint te loopen van den dag na het plegen der handeling. 2) Het vervuld zn'n van de bijkomende voorwaarde van strafbaarheid moet in de tenlastelegging vermeld zijn. Is dit verzuimd dan zal een niet strafbaar feit zijn ten laste gelegd en beklaagde zal van rechtsvervolging moeten worden ontslagen. Zie hierboven § 13 D noot. HET STRAFBARE FEIT 99 Waar en wanneer moet in deze en dergelijke gevallen het strafbare feit geacht worden te zijn gepleegd? De wet geeft hierop geen antwoord. In drieërlei richting heeft men in de wetenschap getracht een oplossing te vinden, waarbq ernaar gestreefd werd één plaats als locus delicti aan te wijzen. I De z.g.n. leer van de lichamelijke daad. Hier wordt als plaats des misdrijfs aangemerkt, die waar de dader lichamelijk heeft gehandeld, de plaats waar al datgene wat voor de verwezenlijking van het strafbare feit van den dader of zijdens den dader gevorderd wordt, persoonlijk door hem is verricht. Bijv. A. mishandelt iemand te Batavia, de gekwetste Wordt naar Semarang vervoerd en komt daar te overlijden. Plaats van het misdrijf hier Batavia. Iemand trekt, op Nederlandsch grondgebied staande, een paard door middel van een touw van Duitsch grondgebied en steelt het dier; plaats van den diefstal: Nederland.1) II De z.g.n. leer van het instrument. Ook hierbij wordt in het algemeen de plaats Waar de dader persoonlijk gehandeld heeft als locus delicti beschouwd, maar is door dezen gehandeld door middel van een werktuig, dan Wordt als plaats des misdrijfs aangemerkt de plaats waar het instrument zijn uitwerking had. Bij brandstichting door middel van een ontplofbare machine geldt dus de plaats der ontploffing, bij beleediging door middel van de drukpers de plaats van publicatie als locus delicti. III De leer van het gevolg. Naar een derde theorie komt als plaats van het delict alléén in aanmerking de plaats, waar hetzij het onmiddellijk, hetzij het constitutief gevolg is ingetreden. Bij het lossen van een pistoolschot met het opzet tot dooden, de plaats dus waar hetzij de verwonding, hetzij de dood zich voordeed. Deze leer vindt echter tegenwoordig slechts weinig aanhang meer. Tegenover deze opvattingen betoogen anderen en m. i. te- i) Deze leer vindt veel aanhang en wordt ook door den H. R. gehuldigd Arr. H. R. 16 Oct. 1899 W. 7347; v. Rb. Rotterdam 25 Sept, 1913 N J. blz. 1184, Arr. H. R. 23 Oct. 1916 W. 10007 en idem 8 Febr. 1926 W. 11485; aldus ook Noyon aant. 8 ad art. 1. 100 HET STRAFBARE FEIT terecht, dat, waar de wet op dit punt zwijgt, het delict geacht moet worden op verschillende plaatsen gepleegd te zijn. Dit is de z.g.n. theorie van de meervoudige plaats, welke leert, dat èn de plaats der handeling èn die van het instrument èn die van het gevolg gelijkelijk als locus delicti in aanmerking komen.x) B. TIJD VAN HET DELICT Sommige rechtsgeleerden nemen als zoodanig één t ij ds t i p aan, hetzij dat waarop de handeling plaats vond, hetzij dat waarop het gevolg intrad. Evenals ten aanzien van de plaats van het delict werd opgemerkt, acht ik ook hier die opvatting onjuist als in strijd met de werkelijkheid; waar de wetgever zich dienaangaande niet heeft uitgesproken, komen als tijdstip gelijkelijk in aanmerking alle tijdstippen, waarop het strafbare feit in werkelijkheid plaats greep. In die gevallen intusschen waar in de strafwet gesproken wordt van „het begaan van het feit" mag men aannemen, dat gedoeld wordt op het verrichten der lichamelijke daad. Deze opvatting heeft beteekenis voor de toepassing van art. 1, voor de artt 44 en 45, alsmede voor den aanvangstermijn der verjaring (art 79). § 21. Subject van het strafbare feit 't Strafrecht legt, gelijk alle recht, zijn geboden en verboden slechts aan mènschen op; subject van het strafbare feit kan dus alleen de natuurlijke persoon, de mensen zijn. Strafbepalingen en strafprocessen tegen dieren, in het oudere recht niet onbekend,2) zijn uit het moderne strafrecht verdwenen. Een vraag, waaromtrent langen tijd de meeningen verdeeld waren, is de kwestie of een zedelijk lichaam of een andere rechtspersoon een strafbaar feit kan plegen. Het straf- *) In dien zin bijv. Simons I blz. 134 en v. Hamel blz. 259 en 261. Strekt de handeling zich over meerdere plaatsen uit, bjjv. bij misdrijven in spoortreinen, dan is het misdrijf op meerdere plaatsen gepleegd. *) 't Germaansche en het Oud-Hollandsche recht kenden dergelijke strafbedreigingen tegen dieren o. a. wanneer een dier een mensch gedood of gewond had. HET STRAFBARE FEIT 101 recht van de achttiende en het begin der negentiende eeuwi kwam met kracht tegen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen op, vasthoudende aan het beginsel, dat geen straf kan worden opgelegd zonder schuld en van schuldig handelen alleen bij natuur lij: ke personen de rede kan zijn. Ook ons strafrecht stelt zich kennelijk op dit standpunt, dit bhjkt o.a. uit de formuleering van art. 2 en van de artt. in het Tweede en Derde Boek, alsmede uit art. 59. *)*) Het wezen der rechtsgelnkheid brengt mee, dat ieder mensch — afgescheiden van speciale voorwaarden voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid — ongeacht sexe of landaard subject van een strafbaar feit kan zijn (vgl. art. 2). Waar de strafwet dus spreekt van „hij die" omvat die uitdrukking ook „zij, die." Er zijn intusschen delicten, die uitsluitend door vrouwen gepleegd kunnen worden (artt. 341, 342) en andere waaraan alleen mannen zich schuldig kunnen maken (artt. 285, 286 e.v.). § 22. Schuld en schuldverband in het algemeen A. TOEREKENINGSVATBAARHEID VAN DEN DADER EN TOEREKENBAARHEID DER HANDELING AAN SCHULD Naar de meest gangbare leer en ook naar ons recht steunt de strafrechtehjke aarjsprakelijkheid op de bij den dader bestaande schuld; wat wie intusschen te verstaan hebben onder dat begrip „schuld," daaromtrent heerscht groote onzekerheid. Wil iemand strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden voor eenige handeling, dan moet er bij den handelende schuld be- i) Alleen het fiscale strafrecht kent een strafrechtehïke verantwoordelijkheid van vennootschappen en reederijen voor strafbare handelingen door bestuurders, boekhouders, bedienden en ander personeel verricht. Waar naar ons recht tegen strafbare handelingen gereageerd wordt, wordt niet het zedelijk lichaam of de rechtpersoon maar worden de bestuurders aansprakelijk gesteld. ») In den laatsten tijd zijn er echter rechtsgeleerden, die opkomen tegen die principieële uitsluiting der strafbaarstelling van rechtspersonen en de juridische mogelijkheid en wenschelijkheid betoogen om m sonimige gevallen die lichamen strafrechtelijk aansprakelijk te stellen. Het wettelijk repressiemiddel, gelegen in de mogelijkheid van vervallenverklaring der rechtspersoonlijkheid, wordt door hen als bestrijdingsmiddel onvoldoende geacht. 102 HET STRAFBARE FEIT staan in dien zin, dat op grond van 'des daders geestelijke gesteldheid en zijn psychologische betrekking tot de verrichte handeling, aan den dader daarvan een verwijt kan worden gemaakt (Vgl. Simons I blz. 162). Het schuldprobleem houdt zich bezig met vast te stellen welke voorwaarden er aanwezig moeten zijn wil men kunnen zeggen, dat iemand „schuld" aan eenige handeling heeft of anders gezegd dat iemand rechtens een verwijt daarvan kan worden gemaakt. Die quaestie is ook daarom van zulk een overwegende beteekenis, omdat ze tevens het al of niet bestaan van des daders toerekeningsvatbaarheid beheerscht en bepaalt; het hier gestelde schuldvereischte brengt immers allereerst mee, dat we te doen moeten hebben met iemand, die in een dusdanigen toestand verkeert, dat er van schuldig handelen sprake kan zijn, m.a,w. er moet bij den dader bestaan vatbaarheid voor schuld (toerekeningsvatbaarheid). B. DE LEER VAN" DEN VRIJEN WIL (INDETERMINISME) EN DIE VAN HET DETERMINISME Ons strafrecht heeft zich ontwikkeld op den grondslag van de leer van den vr ij en wil, de theorie, dat de mensen ondanks de op hem werkende invloeden tenslotte toch vrij is in de keuze zijner handelingen; naar die opvatting is de mensch zelf stuurman van zijn leven, hij heeft het roer in handen en bepaalt naar willekeur hoe hij zal gaan. Het aannemen van strafrechtelijke schuld (dus toerekeningsvatbaarheid) staat en valt met de hier bedoelde vrijheid; intusschen wordt het bestaan van die vrijheid door ons recht ondersteld. Tegenover deze classieke leer ontstond de nieuwere richting van de Fransche en Italiaansche school, die van het d e t e rminisme. Deze leert, dat de menschelijke wil van huis uit niet vrij is, dat ze bepaald wordt door iets, dat buiten ons ligt, door drijfveeren, voorstellingen en begeerten, die zelf onder den invloed staan van uitwendige oorzaken en oorzaken, gelegen in de persoonlijkheid en het karakter van den dader, zooals dat onder den invloed van velerlei factoren geworden is. Men kan niet anders willen dan men gewild heeft, elke handeling HET STRAFBARE FEIT 103 is tenslotte een afgedwongen handeling.1) Bij deze meening is bv. voor maatregelen als reclasseering geen goede grond aanwezig. Er is tenslotte een derde opvatting, die m.i. meer bevredigt. Erkend wordt, dat wel is waar de omstandigheden en de aanleg den mensch in zijn handelen drijven, maar aangenomen wordt tevens, dat de mensch, als hij normaal is, een karakter en persoonlijkheid bezit, die hij kan ontwikkelen en waardoor hij in staat is den koers van zijn leven inede te bepalen. Welke opvatting men ook omtrent dit belangrijke vraagstuk is toegedaan, erkend moet worden, dat de leer van het determinisme de verdienste heeft gehad, dat men meer dan vroeger rekening is gaan houden met de individualiteit van den dader. C. VOORWAARDEN VOOR DE TOEREKENINGSVATBAARHEID Ons strafrecht is dus gebaseerd op de onderstelde wilsvrijheid van den mensch. Intusschen de wet vordert niet, dat in elk concreet geval bepaaldelijk worde bewezen, dat die vrij1heid bestond; een dergelijke eisch zou de strafwet in haar toepassing in ernstige mate belemmeren. De toerekeningsvatbaarheid van den dader steunt op en wordt door de wet verbonden aan het bezit van zekere psychische eigenschapp e n. Welke die eigenschappen zijn noemt de wet niet, het zijn een normaal voorstellings-, denk-, ken-, gevoels- en waardee- i) Naar de opvatting van de meest consequente aanhangers van het determinisme valt daarmee dan ook het moreel e s ch u 1 d b e g r ï p uit het strafrecht weg; daaruit volgt dan verder, dat de vatbaarheid voor schuld niet langer den grondslag der strafrechtelijke aansprakelijkheid kan vormen. Evenmin kan de straf het karakter dragen van een gerechte of zedelijke vergelding voor gepleegd onrecht; haar toepassing kan alleen gerechtvaardigd worden door een zekere gevaarlijkheid van den dader voor de maatschappelijke orde. Voor de moreel e verantwoordelijkheid treedt bier een maatschappelijke in de plaats. De opvatting, dat het aannemen van schuld met de leer van het determinisme niet overeen te brengen is, vindt in den laatsten tijd echter niet algemeen steun. Sommigen zijn van oordeel, dat ook al stelt men zich in principe op een deterministisch standpunt, toch het schuldbegrip gehandhaafd kan blijven en op de onderstelde schuld des daders diens toerekeningsvatbaarheid kan blijven rusten. 104 HET STRAFBARE FEIT ringsvermogen, het onder invloed van bepaalde voorstellingen op normale wijze handelen.1) In ons recht wordt de volwassen, psychisch gezonde mensch als toerekeningsvatbaar beschouwd; van hem Wordt aangenomen, dat hij in staat is de gevolgen van zijn handelingen na te gaan, maatschappelijke verhoudingen en toestanden in het algemeen te begrijpen en daarnaar zijn gedragingen in te richten. De geestelijke eigenschappen, die den normalen mensch kenmerken en waaraan de wet de toerekeningsvatbaarheid vastknoopt, worden, als gezegd, niét door haar opgesomd; ze bepaalt zich er slechts toe de gronden aan te geven, waarop de nietaanwezigheid dier eigenschappen moet worden aangenomen en dus op' grond van ontoerekeningsvatbaarheid de strafbaarheid van den dader is uitgesloten (z.g.n. gronden van uitsluiting der toerekeningsvatbaarheid).2) D. TOEREKENBAARHEID DER HANDELING AAN SCHULD Naast den sub C genoemden algemeenen eisch, zoowel voor misdrijven als voor overtredingen geldende, komt voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid nu nog, dat de handeling aan de schuld van den dader is te wijten. Die schuld kan zich in tweeërlei vorm voordoen n. 1. als do lus (opzet) en culpa (schuld in engeren zin). Beide kunnen betrekking hebben óf op het intreden van een door de wet verboden gevolg óf op de omstandigheden, waaronder de strafbare handeling plaats vond. x) Toerekeningsvatbaarheid is die geestestoestand van den mensch, welke hem an staat stelt le de feitelijke strekking zijner handelingen te beseffen 2e het maatschappelijk ongeoorloofde dier handelingen in te zien en 3e ten aanzien dier handelingen zijn wil te bepalen. Cf. v. Hamel blz. 387/388 Hoewel wordt toegegeven, dat naar het geldend recht de sub 2 gestelde eisch geen voorwaarde vormt voor de toerekeningsvatbaarheid en ook het opzetbegnp dien eisch niet in zich sluit, meen ik, dat de rechtvaardigheid vordert, dat de strafwet alleen worde toegepast op hem, die het verboden karakter zijner handeling kende. Zie hierover hieronder in deze § sub G. 2) De rechter is alleen dan verplicht een onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid in te stellen, wanneer hetzij door het O. M., hetzij door of namens den beklaagde een daartoe strekkend verzoek is gedaan, dan wel indien de rechter ambtshalve termen voor zoodanig onderzoek aanwezie acht. Vgl. H. R. 10 Mei 1897 W. 6974 en 11 Dec. 1905 W. 8311. HET STRAFBARE FEIT 105 De strafbepalingen kunnen voor de strafbaarheid des daders nu eens den eenen schuldvorm, opzet, vorderen, dan weer het bestaan van den tweeden vorm, schuld, daartoe voldoende achten. Bij misdrijven vindt men intusschen meestal opzet geëischt, bij overtredingen daartegen wordt als regel volstaan met c u 1 p a. 't Aannemen van strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder het bestaan van schuld moet, als in strijd met de beginselen van bet moderne strafrecht, worden afgekeurd. E. DE LEER VAN HET Z. G. N. „MATERIEELE FEIT." Vroeger gold —vooral onder de Fransche juristen en de Fransche rechtspraak — de leer, dat brj overtredingen geen schuld noodig was, dat de enkele normovertreding door doen of nalaten voor de strafbaarheid voldoende was, tenzij uitdrukkelijk het tegendeel bepaald Was of blijkens de woorden van het overtredingsvoorschrift opzet of schuld gevorderd werd. Voor ons strafrecht moeten we echter vasthouden aan de stelling', dat ook bij overtredingen geen strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder schuld mag worden aangenomen.1) Intusschen — en deze omstandigheid heeft tot de misvatting aanleiding gegeven als zou bij overtredingen geen schuld noodig zijn — ligt bij overtredingen anders dan bij culpose misdrijven in de handeling of het verzuim de schuld van zelf opgesloten. Terecht wordt dan ook aangenomen, dat de rechter hier in geen speciaal onderzoek naar het bestaan van schuld bij den pleger van de overtreding behoeft te treden. Wordt echter aangetoond, dat den dader geen schuld treft, dan zal m.i. geen veroordeeling behooren te geschieden. i) Naar de H R. bij Arr. v. 14 Febr. 1916 W. No. 9958 besliste, mag bij gebleken afwezigheid van alle schuld de strafbaarheid van overtredingen niet worden aangenomen. Aldus ook Sent. H. M. G. 27 Oct. 191b W 10010. Schuld (gemis aan de noodige voorzichtigheid dan wel Puchkverzuim) is een noodzakelijk element van elke overtreding. Zoo werd bn v R v J. Bat. 27 Sept. 1921 T. Dl. 115 blz. 276 e.v. een beklaagde vrijgesproken, daar in het daarbedoelde geval alle maatregelen door dezen waren genomen, die redelijkerwijs van hem gevergd konden worden. 106 HET STRAFBARE FEIT Voorbeeld. Het laten losloopen van een hond zonder muilkorf buiten de woning, i) wanneer dit door het Hoofd van het plaatselijk bestuur verboden is, vinden we bij art. 9 lo Hondsdolheidord. 1926 Stbl. No. 451 j° art. 11 Stbl. 1926 No. 452 (Voorschriften ter uitvoering dier ord.) strafbaar gesteld. Wordt nu een hond zonder den voorgeschreven muilkorf op straat aangetroffen, dan is dit feit op zich zelf reeds voldoende voor de strafbaarheid van den houder. Wat dezen aansprakelijk maakt, is intusschen niet het enkele materieele feit, maar zijn schuld, hierin bestaande, dat hij niet zelf, of als hij zelf daartoe niet in staat is, door anderen er voor zorg heeft gedragen, dat zijn hond niet ongemuilkorfd op den openbaren weg rondloopt. Indien de man echter kan aantoonen, dat buiten zijn toedoen de hond zonder muilkorf zich op straat bevond (de muilkorf was den hond door een dief ontnomen), dan zal hij m.i. straffeloos behooren te blijven.*) In het fiscale strafrecht komen inderdaad gevallen voor, waarin bij het ontbreken van alle schuld, toch strafrechtelijke' verantwoordelijkheid wordt aangenomen; gevallen, waarin men voor feiten door anderen gepleegd strafrechtelijk wordt aansprakelijk gesteld, zonder dat zelfs het bewijs, dat het feit buiten ons toedoen is gepleegd, wordt toegelaten. Die verwaarloozing van het schuldverband bij fiscale verordeningen vindt haar verklaring in het min of meer privaatrechtelijk karakter daarvan.3) F. HET SCHULD VEREIS CHTE MET BETREKKING TOT DE VERSCHILLENDE ELEMENTEN VAN EEN DELICT Voor de strafbaarheid van eenig feit is het niet altijd noodig, dat het opzet aanwezig moet zijn met betrekking tot alle elementen van het strafbare feit. De wetgever kan één ») Woning is hier op te vatten in letterlijken zin; het woonerf, voorof achtererf, kan daaronder dus niet worden begrepen geacht. Cfm. v. Landrechter Mr. Cornehs 13 Jan. 1923. ») Vgl■ Noyon Inleiding blz. 34. Anders echter Mr. van Ossenbruggen. De Alg. Leerstukken van Strafrecht blz. 114. nt ^a^TF ^00'beelden: art- 26 Stbl. 1897 No. 61 en art. 20 Stbl. 1901 ™°-Jf10Jt«? derde; hier wordt de aan vrag er van een hout- of koffiepas strafrechtelnk aansprakelijk gesteld voor het niet-vertoonen resp. niet tridie inleveren van een pas door den vervoerder van het hout of de koffie! Verder art. 20 Stbl. 1882 No. 240, waarin men in het algemeen de lastgevers verantwoordelijk gesteld vindt voor overtredingen (in zake heffing in- en uitvoerrechten) door hun lasthebbers begaan. HET STRAFBARE FEIT 107 of meer elementen hebben „geobjectiveerd" d.w.z. ten hunnen opzichte den eisch van het bestaan van opzet hebben losgelaten. Waar de wetgever in een delictsomschrijving zich van het woord „opzettelijk" bedient, beeft hij door de plaatsing daarvan zijn wensch omtrent dit punt kenbaar gemaakt,1) doch in zeer veel artikelen, waarin noch het woord „opzettelijk" noch eenige andere daarmede overeenstemmende uitdrukking voorkomt, heeft hij rechter en wetsuitlegger voor een moeilijk op te lossen probleem gesteld.2) Bij zeer veel misdrijven verbindt de Wet strafverzwaring aan het intreden van een bepaald gevolg, zonder dat ten aanzien van dat gevolg eenigerlei schuld, behoeft te bestaan. Zie hierboven § 17, blz. 91, noot l3). G. OPZET EN SCHULD MET BETREKKING TOT DE NORM EN DE STRAFBEDREIGING De begrippen opzet en schuld kunnen even goed bestaan bij volkomen geoorloofde menschelijke gedragingen — huiselijke .bezigheden, gunsten, diensten — als bij die welke bij de wet verboden zijn; psychologisch doen zich de delicten niet anders voor dan de voor het strafrecht onverschillige handelingen. Het is dus onjuist in het strafrecht voor opzet en schuld meer te vorderen, n.1. zooals wel geschiedt, bekendheid met het bestaan van de norm, de strafwaardigheid der handeling of wel het maatschappelijk of zedelijk ongeoorloofd karakter der handeling.4) Moet echter — en dit is een gansch andere vraag — als voorwaarde voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid niet naast het bestaan van opzet afzonderlijk nog worden gevorderd, dat de dader bekend was of althans bekend had kunnen zijn met de norm, die hij overtrad, met de strafwaardigheid zijner han- i) Vb. de artt. 152, 224, 406, 408, 410, 426 enz. *) Zie bijv. de artt. 167 en 173. . 3) Tegen dit stelsel, ook in ons recht geldende en in de Dmteche wetenschap bekend onder den naam van „Erfolgshaftung , hebben velen in den laatsten tijd ernstige bedenking. 'n Dergelijk uitgebreid opzetbegrip wordt o. a. verdedigd door B i nding, wiens opvatting verband houdt met de door hem verkondigde Normentheorie, zie hierboven blz. 50 noot 3. 108 HET STRAFBARE FEIT deling? Stelde men in het algemeen dien eisch, dan zou ongetwijfeld de toepassing der strafwet ernstig worden verlamd. De rechtvaardigheid echter vordert, dat in die gevallen, waarin de dader aantoont, dat het hem door omstandigheden onmogelijk was de overtreden bepaling te kennen, terwijl hem ook het ongeoorloofde zijner handeling onbekend was, door'de wet straffeloosheid wordt uitgesproken.1) H. TIJDSTIP WAAROP TOEREKENINGSVATBAARHEID EN SCHULD MOETEN BEOORDEELD WORDEN In het algemeen neemt men aan, dat het tijdstip waarop toerekeningsvatbaarheid en schuld moeten bestaan, dat is, waarop het doen of laten geschiedt. Nu doet zich echter in de praktijk hierbij een moeilijkheid voor en wel in die gevallen, wanneer bij voortzetting der oorzakenreeks, toerekeningsvatbaarheid en schuld niet meer aanwezig zijn; gevallen dus, Waarin de dader zich opzettelijk heeft gebracht in een toestand van onbewustheid, teneinde in dien toestand een misdrijf te plegen of wel dien toestand heeft in het leven geroepen, wetende, althans kunnende vermoeden, dat het ontstaan van het nusdrijf daarvan het gevolg zou kunnen zijn.2) Naar de gangbare leer wordt aangenomen, dat in dergelijke gevallen het opzet doorwerkt, wanneer maar het opzet bestond, vóór die toestand van onbewustheid intrad; gewoonlijk wordt de toerekenbaarheid van het gevolg aan opzet of schuld gemotiveerd door de redeneering, ) Met de hier bedoelde gevallen heb ik speciaal politie-overtredingen op het oog, immers t a. v. misdrijven zal het gevaar voor bedoelde onrechtvaardigheid veel geringer zijn, vooral, wanneer de wetgever er naar streeft slechts zoodanige handelingen te verbieden en strafbaar te stellen, waarvan de onrechtmatigheid en de strafwaardigheid door ieder normaal denkend mensch wordt ingezien. Dan zal inderdaad t.a.v. de meer ernstige feiten, dus de meeste misdrijven, gereedelijk mogen worden aangenomen, dat de dader wel besefte, dat hij een verboden en strafwaardige handeling r?ï1(Tte' betrekking tot de Inlandsche bevolking bestaat hier de moeilijkheid, dat er tal van handelingen zijn, die door ons strafwetboek tot misdrijven zijn gestempeld zonder dat de doorsnee-Inlander zich van het maatschappelijk of zedelijk ongeoorloofde dier handelingen bewust is. Zie in verband hiermee hierboven blz. 85n. *) Men spreekt hier van de „actio Iibera in causa"; denk aan het z. g. n. „courage drinken", het drinken van sterken drank om den moed te krijgen tot een bepaalde handeling over te gaan. HET STRAFBARE FEIT 109 dat de beslissende causale handeling in de periode van toerekenbaarheid ligt, terwijl de dader zichzelf als instrument gebruikt heeft.1)' Als een voorbeeld van de „actio libera in causa" kan behalve het z.g.n. „courage drinken" het volgende dienen: een moeder wil haar pasgeboren kind dooden. Ze Weet, dat ze in den slaap erg woelt; niettemin neemt ze het kind in haar bed, met het gevolg, dat ze in haar slaap het kind dooddrukt. De vrouw zou hier aan opzettelijke levensberooving kunnen worden schuldig verklaard. § 23. Gronden van uitsluiting der toerekeningsvatbaarheid INLEIDING In den Derden Titel van het W. v. Str. vinden we onder het opschrift: „Uitsluiting, vermindering en verhooging der strafbaarheid" onder de gronden van uitsluiting der strafbaarheid gebracht: le gevallen, waarin de strafbaarheid is uitgesloten wegens de ontoerekeningsvatbaarheid van den dader, waaronder feitelijk alleen vallen: art. 44, gevallen van overmacht, alsmede de overschrijding van noodweer volgens art. 49 al. 2.2) i) Aldus van Hamel blz. 373 - 374. Noyon blz. 166 verwerpt daarentegen de aansprakelijkheid voor opzet, maar acht het gevolg toerekenbaar aan schuld. Simons I blz. 177 huldigt de in den tekst medegedeelde opvatting doch alleen voorzoover het gevolg intreedt tengevolge van een niet verder handelen. Waar het gevolg wordt veroorzaakt door een handelen meent deze schrijver, dat de toerekenbaarheid moet bestaan op het oogenblik, waarop gehandeld wordt. Opzet en handelen moeten samengaan en niet voldoende is het, dat het opzet bestaan heeft op een aan de handeling voorafgaand tijdstip, terwijl ook een aansprakehjkheid als dader voor zichzelf als instrument niet in onze wet bekend is. *) Met betrekking tot de gronden van niet-toerekemngsvatbaarheid werd in de Memorie van Toelichting op het Ned. Swb. betoogd, dat de toerekeningsvatbaarheid kan uitgesloten zijn: a) wegens oorzaken die in den deelnemer van het strafbare feit zelve aanwezig znn en b) wegens van buiten aangebrachte oorzaken, en in aansluiting daaraan worden dan genoemd: overmacht, noodweer, wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel. Up de onjuistheid dezer onderscheiding worde hier aanstonds gewezen, doch in de volgende § § zal daarop nader worden teruggekomen. 110 HET STRAFBARE FEIT 2e gevallen waarin de strafrechtelijke aansprakelijkheid is uitgesloten, omdat het element der wederrechtelijkheid ontbreekt (de artt. 48 — 51 n. 1. noodtoestand, 'noodweer, wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel). Ten onrechte spreekt de wet in die gevallen echter van strafuitsluitingsgronden.x) We zullen ons eerst bezighouden met de gronden van niettoerekeningsvatbaarheid. A. ARTIKEL 44 W. v. STR. t INLEIDING In het oorspronkelijk regeeringsontwerp Ned. W. Str. werd voorgesteld de strafbaarheid uit te sluiten, wanneer de dader buiten staat was ten aanzien van het gepleegde feit zijn wil te bepalen, tengevolge hetzij van den toestand van bewusteloosheid, waarin hij verkeerde, hetzij wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens. Tegen deze formuleering van de gronden van uitsluiting der toerekeningsvatbaarheid, ontleend aan § 51 v. h. Duitsche strafwetboek, had men echter tweeërlei bezwaar, le wegens de opneming van den toestand van bewusteloosheid in verband met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van onder den invloed van dronkenschap verrichte strafbare handelingen, 2e wegens de beperkte vrijheid van beweging den rechter en psychiater gelaten. Ter tegemoetkoming aan die bedenkingen verviel tenslotte uit het artikel „de toestand van bewusteloosheid" en werd het *) Wanneer er een grond aanwezig is voor de niet-toerekeningsvatbaarheid of een algemeene rechtvaardigingsgrond, dan bestaat er geen delict en wordt er dientengevolge geen straf uitgesproken. Een zuivere strafuitsluitingsgrond is hier dus niet, want een zoodanige laat het feit als delict bestaan, doch maakt slechts, dat de dader niet gestraft kan worden. De geheele Derde Titel bevat geen enkelen zuiveren strafuitsluitingsgrond, 'n Voorbeeld van den laatsten is art. 367 al. 1, 370, 394, 404 2) en 411, vermogensdelicten, waarbij de dader of medeplichtige is'de met van tafel en bed of van goederen gescheiden echtgenoot van hem tegen wien deze misdrijven zijn gepleegd. De strafvervolging, zegt de wet, is tegen dien dader of dien medeplichtige uitgesloten. HET STRAFBARE FEIT 111 artikel verder zóó geredigeerd, dat er niet meer een bepaald verband gevorderd werd tusschen de krankzinnigheid en het gepleegde strafbare feit.*) Art. 44 luidt thans: „Niet strafbaar is hij, die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner versta ndelijke vermogens niet kan worden toegerekend." Art. 30 (33) Swb. oud luidde: „Er is noch misdrijf noch overtreding, wanneer de beklaagde tijdens het plegen van het feit in staat van krankzinnigheid verkeerde, of wanneer hij door overmacht werd gedrongen." Deze regeling der gronden van niettoerekeningsvatbaarheid was geheel onvoldoende en uit psychiatrisch oogpunt aan ernstige critiek onderhevig; het woord „krankzinnigheid" was veel te eng, doelde slechts op een bepaalden vorm van geestesstoornis en daardoor werden vele andere gronden feitelijk wettelijk onvermeld gelaten.*) Ons art. 44 geeft een veel hetere regeling dan die vervat in art. 30 (33) Swb- oud; thans heeft de strafrechter ten volle gelegenheid om te letten op tal van invloeden, die milieu, omstandigheden, ontwikkeling en opvoeding op den dader hebben uitgeoefend. Psychologie en psychiatrie hebben voor het strafproces een vroeger onbekende beteekenis gekregen. De rechter toch zal, Wanneer hij1 redenen heeft aan beklaagdes toerekeningsvatbaarheid te twijfelen, zich omtrent den psychischen toestand van dezen door deskundigen (psychiaters) laten 1) Al wordt echter niet meer het hier aangegeven verband gevorderd, toch zal de rechter hebben te beslissen, dat het gepleegde feit den dader niet kan worden toegerekend; maar het groote verschil is, dat, terwijl naar den oorspronkelijken tekst de rechter de met-toerekeningsvatbaarheid alleen kon uitspreken op grond, dat de dader wegens krankzimngheid enz. met in staat was geweest t. a. v. het feit zijn wil te bepalen, thans door hem het ontbreken van de toerekeningsvatbaarheid kan worden aangenomen op grond van een in het algemeen bij den dader geconstateerde geestesstoornis. Zie over de geschiedenis van art. 37 Ned. Swb. Smidt I blz. 364 — 383. j 2) De Ned.-Indische rechtspraak heeft intusschen steeds aan het woord .krankzinnigheid" in art. 30 (33) Swb. oud een uitgebreide beteekenis gehecht en liet daaronder vallen élke stoornis der geestvermogens, die de zielsziektenleer als een bepaalden ziektevorm kent. 112 HET STRAFBARE FEIT voorlichten.*) Taak dier deskundigen zal het zijn den rechter omtrent de volgende punten rapport te doen: loof er een ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens tijdens het begaan van het feit aanwezig Was; 2o van welken invloed naar hun oordeel de geconstateerde ziekelijke afwijking of gebrekkige ontwikkeling op het geestesleven van beklaagde was; 3o en speciaal van welken invloed ze is geweest op het bestaan bij den dader der psychische eigenschappen op blzz. 103-104 nader aangeduid. Neemt de rechter op grond van het deskundigen-rapport het bestaan eener ziekelijke afwijking aan, dan blijft hèm nog over te beslissen of op grond daarvan tot de niet-toerekeningsvatbaarheid moet Worden besloten. De deskundigen kunnen echter in hun rapport ook dienaangaande den rechter hebben voorgelicht. De strafrechter blijft evenwel krachtens de positie van deskundigen in het strafproces volkomen vrij zich met hun gevoelen al of niet te vereenigen. Niet echter elke ziekelijke storing der verstandelijke vermogens heft de toerekeningsvatbaarheid op; wanneer dit wèl en wanneer dit niét het geval is, is volkomen aan het vrije oordeel des rechters overgelaten. De kwestie der toerekeningsvatbaarheid en de vaststelling van het criterium naar welke deze moet worden beoordeeld, zijn in hun grondslag rechtskundige vragen, welke de rechter dus naar eigen wetenschappelijke overtuiging heeft te beslissen. Intusschen is het in de praktijk uiterst moeilijk de grenslijn, welke toerekeningsvatbaarheid en niet-toerekeningsvatbaarheid van elkaar scheidt, met nauwkeurigheid aan te wijzen; vandaar dat er in de rechtspraak dienaangaande zooveel onzekerheid bestaat. *) Zie hierboven blz. 104 noot 2. Meermalen doen zich gevallen voor van gesimuleerde krankzinnigheid, waarbij de misdadiger, teneinde aan een veroordeeling te ontsnappen, krankzinnigheid voorwendt. Als regel wordt die krankzinnigheid zoo slecht volgehouden, dat zoo al niet leeken in elk geval deskundigen die simulatie kunnen onderkennen; een heel enkel keer gebeurt het echter, dat die simulanten door hun vasten wil en hun buitengemeene sluwheid zelfs den man van de praktijk op een dwaalspoor weten te brengen. HET STRAFBARE FEIT 113 II. AANSPRAKELIJKHEID BIJ ZEDELIJKE KRANKZINNIGHEID Art. 44 verbindt de uitsluiting der toerekeningsvatbaarheid aan gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke storing der verstandelijke vermogens. Uit het gebruik van het woord „verstandelijke" en niet het ruimere „geestvermogens" vloeit voort, dat voor de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid de nadruk moet vallen op het al of niet ongestoord bestaan der intelligentie. Dit punt is vooral van belang bij de z.g.n. insania moralis, de zedelijke krankzinnigheid, geestestoestanden, „waarbij niet alleen alle gevoelens van moraliteit ontbreken, doch waarbij de mensch ook onvatbaar is om die gevoelens in zich op te nemen."1) Verschil van meening bestaat intusschen of een dergelijke toestand bestaanbaar is zonder dat deze gepaard gaat met een verstandelijk defect. Ook al mogen bijl den dader zedelijke gevoelens geheel of ten deele ontbreken, naar onze wet moet diens toerekeningsvatbaarheid worden aangenomen, zoolang niet mede van een storing der verstandehjke vermogens is gebleken.2) Dit punt is mede van groote beteekenis bij z.g.n. sexueele misdrijven, misdrijven tegen de zeden gepleegd onder den invloed van een abnormale, perverse geslachtsdrift. Als regel wordt in die gevallen door de rechtspraak toerekeningsvatbaarheid aangenomen. „Gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens" is naast „ziekelijke storing" opgenomen om rekening te houden met een abnormalen geestestoestand, welke het gevolg is van aangeboren gebreken; hieronder moeten niet alleen gebracht worden gevallen van idiotisme en imbeciliteit, veroorzaakt door een teruggehouden hersenontwikkeling, maar ook gevallen van gebrekkige ontwikkeling als gevolg van aangeboren !) Aldus Simons I 184. , , , , . *) Vel v Rb. Den Haag 22 Oct. 1891 W. 6098; ook naar het oordeel . van het 'Arnhemsche Hof (Arr. 28 Maart 1918 W. 10244) is aanvaarding van het begrip „insania moralis" niet mogelijk. Zoo neemt de Ned. rechtspraak bij klept om anie als regel de toerekeningsvatbaarheid aan, omdat daarbij wel de geest- maar niet de verstandelijke vermogens gestoord zijn v Hamel blz. 404 noemt de „insania moralis" uitdrukkelijk als grond, die de-toerekeningsvatbaarheid uitsluit, hierbij het woord „verstandelijke in art. 44 opvattende als „psychische" vermogens. 8 114 HET STRAFBARE FEIT doofstomheid of blindheid. Gebrekkige ontwikkeling door onvoldoende of verwaarloosde opvoeding is echter niet onder art. 44 begrepen. III. AANSPRAKELIJKHEID VOOR STRAFBARE FEITEN IN ONBEWUSTHEID GEPLEEGD. In art. 44 vindt men als grond van uitsluiting der toerekeningsvatbaarheid niet meer opgenomen de „bewusteloosheid." Deze grond werd uit het artikel geschrapt op de critiek van medische zijde, dat in een toestand van bewusteloosheid van eigenlijk handelen geen sprake kan zijn en een strafbaar feit dus niet meer kan worden gepleegd. Inderdaad is deze opmerking juist en dient men te spreken van „onbewustheid," daartoe behooren gevallen van koortsijlen, koortsaanvallen bij zwangerschap en bij het baren; het handelen in een toestand van mata gëlap en latah; verder slaapdronkenheid, slaapwandelen, dronkenschap,. vallende ziekte (epilepsie), hersenschudding, hevige gemoedsaandoening en handelingen verricht onder hypnotische suggestie. 't Is hier de plaats te wijzen op eigenaardige gevallen van waandenkbeelden en hallucinaties, waarvan de Inlander, en, zij het ook in mindere mate, de in Indië geboren Europeaan, nog al eens het slachtoffer wordt. Zonder een spoor van een voorafgegane krankzinnigheid of geestesstoornis treden bij den inboorling geheel onverwachts gezichts- of gehoorhallucinaties in, nu eens als het gevolg van het gebruik van opium dan onder de nawerking van zware koortsen. In dien toestand komen hem beelden voor den geest, die hij onmiddellijk critiekloos aanvaardt als gevaarlijke realiteiten, waartegen hij zich meent te moeten verdedigen. In de Inlandsche strafrechtspraak komt men telkens te staan tegenover gevallen van misdrijven, voortgesproten uit dergelijke waanvoorstellingen (Zie T. XI blz. 500 e. v.) De berechting dier zaken is in verband met de kwestie der toerekeningsvatbaarheid een zeer moeilijke. Hoe staat het nu met de handelingen in een dier toestanden gepleegd? Hij die in zoo'n geval een strafbaar feit begaat, zal — al kan, nu art. 44 niet meer van bewusteloosheid of onbewustheid gewag maakt, op dit artikel geen beroep meer HET STRAFBARE FEIT 115 worden gedaan — niettemin niet strafbaar zijn, indien blijkt, dat bij inderdaad in onbewustheid heeft gehandeld. Hij zal dan niet strafbaar zijn wegens het ontbreken van opzet en schuld, welke beide schuldvormen eischen, dat de handelende wist wat hij deed en zich de gevolgen zijner daad heeft kunnen voorstellen. IV. AANSPRAKELIJKHEID VOOR STRAFBARE FEITEN IN DRONKENSCHAP GEPLEEGD Het sub III opgemerkte geldt onveranderd voor strafbare feiten in dronkenschap verricht. Heeft de dader in staat van dronkenschap (bedwelming) gehandeld, dan moet door den rechter, eventueel door den psychiater omtrent dit punt voorgelicht, worden uitgemaakt of de beschonkene zóózeer onder den invloed van den sterken drank stond, dat een toestand van onbewustheid was ingetreden, zoodat deze dus niet meer wist wat hij deed. Zoolang dit niet het geval is, blijft de toerekeningsvatbaarheid van den dader, hij moge dan door den drank min of meer beneveld van geest geweest zijn, en daarmede diens strafrechtelijke aansprakelijkheid bestaan.1) In de praktijk zien we, dat de rechter er niet spoedig toe overgaat onbewustheid wegens dronkenschap en dientengevolge niettoerekeningsvatbaarheid aan te nemen. Zie over het z.g.n. „courage drinken" en de vraag of daaruit een aansprakelijkheid voortvloeit voor strafbare handelingen in onbewusten toestand gepleegd hierboven § 22 H. V. VERMINDERDE TOEREKENINGSVATBAARHEID Een onderwerp, waarover groot verschil van meening bestaat; en heel veel geschreven is, is het vraagstuk der verminderde of gedeeltelijke toerekeningsvatbaarheid. Er leven in de maatschappij tal van personen, die lijden aan psychische stoornissen; ze zijn psychisch niet bepaald ziek, maar bevinden zich in den overgangstoestand tusschen gezondheid en ziekte. Aangezien bij die geestelijk minderwaardigen, z.g.n. psychopathen, de minimum-voorwaarden, voor de toerekeningsvatbaarheid gevorderd, nog aanwezig zijn, kunnen ze niet ontoerekeningsvati) Zie bijv. v. Rb. Utrecht 2 Aug. 1888 W. 5594 en v. Rb. Amsterdam 23 April 1915 N. J. 1915 blz. 1255. 116 HET STRAFBARE FEIT baar genoemd worden. Aan den anderen kant is het echter een onloochenbaar feit, dat bedoelde stoornissen in het zieleleven in meerdere of mindere mate hun weerstandsvermogen tegen de inwerking van van buiten komende invloeden hebben verzwakt. Onder den invloed van het steeds gecompliceerder en zenuwafmattender maatschappelijke leven neemt het aantal dier geestelijk minderwaardigen onrustbarend toe. 't Spreekt vanzelf, dat de strafrechter bij de beoordeeling dezer beklaagden niet éénzelfden maatstaf kan aanleggen als aan den geestelijk gezonden mensch. Naar de in ons strafrecht geldende schuldleer is hun schuld geringer en dienen ze dus als minder strafbaar dan de normale mensch ook lichter gestraft te worden.1) VI. DE BETEEKENIS VAN ART. 44 AL. 2. Art. 44 al. 2 geeft den rechter, in geval hij de niet-strafbaarheid pp grond van al. 1 uitspreekt, de bevoegdheid te gelasten, dat de dader in een krankzinnigengesticht zal worden opgenomen voor een proeftijd van ten hoogste één jaar.2) Krachtens het derde lid van genoemd artikel komt deze bevoegdheid echter alleen toe aan de Europeesche rechtbanken en aan de Landraden, alsmede aan de daarmede gelijkstandige *) 'n Standpunt, dat bv. ingenomen werd door de rb. te Den Haag, v. W. 11577. Nu is het eigenaardige, dat juist onder die verminderd toerekeningsvatbaren de voor de maatschappij gevaarlijkste misdadigers schuilen. Vandaar dat er geleerden zijn, die zich tegen de leer der verminderde toerekeningsvatbaarheid en verminderde strafbaarheid verzetten (o. a. de aanhangers der Crim. Anthropologische school). Deze overtuiging leidde het Hof te 's-Gravenhage er ook toe om, anders dan de Haagsche rechtbank, die tot een gevangenisstraf van 4 jaar veroordeelde, den psychopaath-be^ klaagde een langdurige straf (10 jaar) op te leggen. Zie W. 11577. Vrij algemeen is men het er tegenwoordig over eens, dat de verminderde toerekeningsvatbaarheid des daders niet uitsluitend mag leiden tot lichtere straftoemeting, doch dat het belang der maatschappij een bijzondere behandeling dier misdadigers dringend vordert. Het psychopathenontwerp, waarbij men getracht heeft dit urgente onderwerp te regelen, werd in 1911 door minister Regout ingediend, 't Ontwerp, waarin door de ministers Ort en Heemskerk wijzigingen werden aangebracht, is thans wet geworden, maar nog steeds niet in werking getreden, hetgeen zeer te betreuren is. s) In overeenstemming met de meeste schrijvers en de rechtspraak in Nederland zal men ook hier moeten aannemen, dat, indien de Raad v. Justitie in raadkamer buiten vervolgingstelling van verdachte of beklaagde gelast op grond van art. 68 of 105 Sv., deze het bevel tot plaatsing in een krankzinnigengesticht kan geven. Zie omtrent deze kwestie met betrekking tot de artt. 87 en 127 Ned. Sv. Simons I blz. 190 en v. Hamel blz. 407, die beiden de hier vermelde opvatting verdedigen. HET STRAFBARE FEIT 117 Inlandsche rechtbanken (b. v. proatins en rapats in de Buitengewesten), zoodat de hierbedoelde bevoegdheid is ontzegd aan den land-, politie-, regentschaps- of districtsrechter, die ten aanzien van beklaagde art. 44 al. 1 mocht toepassen.1) B. OVERMACHT Als tweede grond van niet-toerekeningsvatbaarheid komt art. 48 in aanmerking, hetwelk luidt: „Niet strafbaar is hij, die een feit begaat, waartoe hij door overmacht is gedron- i) Voor de regeling van het Krankzinnigenwezen wordt gewezen op Stbl. 1897 No. 54. In dit Reglement zijn in de eerste plaats bepaald de maatregelen, die tegen den krankzinnige, die voor zijn omgeving of voor zich zeiven gevaar oplevert, kunnen worden genomen; verder vindt men er waarborgen opgenomen ter bescherming der persoonlijke vrijheid. Plaatsing, verblijf en ontslag zijn in het Reglement afzonderlijk voor Europeanen en Inlanders geregeld. „, Speciale aandacht verdient art. 48 Kr. Rgl. j°. Stbl. 1905 No. 358. Men houde in het oog, dat dit artikel allèen van toepassing is, indien er vermoeden bestaat, dat de misdadiger zich gedurende de strafvervolging in een toestand van krankzinnigheid bevindt of althans krankzinnigheid simuleert. De strafzaak wordt in zoo'n geval geschorst. De voorzitter van het college ter wiens kennisneming het gepleegde feit behoort, kan dan gelasten, dat de dader voor ten hoogste zes maanden — zooveel noodig een keer met eenzelfden termijn te verlengen — ter observatie ïn een krankzinnigengesticht zal worden opgenomen. Indien nu het rapport van den geneeskundige van het gesticht luidt, dat de verdachte of beklaagde krankzinnig is, dan wordt door den Officier v. Justitie tot diens definitieve plaatsing in een krankzinnigengesticht gerequireerd, overeenkomstig de artt. 19, 20, en 26 Kr. Regl. Houdt het geneeskundigen-rapport daarentegen in, dat de geobserveerde niet krankzinmg is dan geeft de president van het college last tot onmiddellijk ontslag uit hét gesticht met bevel, dat de beklaagde ter beschikking van de Justitie worde gesteld. Al spreekt art. 48 Kr. Regl. er niet over, het medisch rapport zal bovendien het oordeel van den geneeskundige bevatten omtrent de kwestie of beklaagde op het oogenblik van het plegen van het strafbare feit toerekeningsvatbaar was. Wordt door den geneeskundige de ontoerekeningsvatbaarheid van beklaagde op dat oogenblik aangenomen, dan zal de beslissing volgen, dat er geen termen tot verdere vervolging aanwezig zijn. Blijkt uit het medisch rapport de niet-toerekeningsvatbaarheid op het tijdstip van het plegen echter niet, dan is de krankzinnigheid dus vermoedelijk n a het plegen van het delict ontstaan en dan zal de strafvervolging moeten worden geschorst tot na het herstel van den beklaagde. Of de zaak van den misdadiger, die zijn misdrijf in een toestand van krankzinnigheid heeft gepleegd, voor den strafrechter aanhangig gemaakt zal worden, ja zelfs of het O. M. een vervolging zal instellen, hangt geheel van de omstandigheden af. Indien toch al dadelijk blijkt, dat het misdrijf door een ontoerekeningsvatbaar persoon is gepleegd, zal het O.M. krachtens de artt. 10 e.v. of 22 e.v. plaatsing in een krankzinnigengesticht bij den Landraad c. q. bij den Raad v. Justitie requireeren en zal het verder van het medisch verslag afhangen of een strafvervolging zal worden begonnen. 118 HET STRAFBARE FEIT gen."1) De wet geeft geen definitie wat overmacht is, we moeten er onder verstaan: „elke kracht, eiken drang, eiken dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden."2) Onder het wettelijk begrip „overmacht" vallen velerlei gevallen, doch alleen bij den psychischen dwang zou men, in overeenstemming met de Toel. Ned. W. v. Str., van een strafuitsluitingsgrond wegens niet-toerekeningsvatbaarheid kunnen spreken. In de eerste plaats kan de overmacht het karakter dragen van physieken, lichamelijken dwang d. i. geweld, waardoor op iemand feitelijke dwang wordt uitgeoefend, zóó sterk, dat anders handelen dan men deed uitgesloten Was.3) Dit geweld kan uitgeoefend worden door een mensch, maar ook door een natuurkracht. Bijv. A, die veel sterker is dan B grijpt diens hand, duwt daarin een penhouder en B's hand besturende laat hij hem een valsche handteekening zetten; of wel iemand is in een rivier aan het zwemmen, zijn kleeren heeft hij aan den oever gelegd; door een plotseling opgestoken wind waaien ze echter weg, zoodat hij genoodzaakt is naakt over den openbaren weg te gaan.4) In beide gevallen is er geen strafrechtelijke aansprakelijkheid, omdat er geen gewilde handeling is. Feitelijk kan men hier dus niet zeggen, dat de dader, zwichtende voor overmacht heeft gehandeld. Ook al bestond art. 48 niet, dan zou de straffeloosheid toch aanwezig zijn, want ze berust niet op „overmacht," maar op de omstandigheid, dat hier in strafrechtelijken zin geen „handeling" bestaat. De overmacht kan in de tweede plaats bestaan in een psychischen dwang;5) dat kan zijn een absoluut psychische dwang bijv. bij hypnotische suggestie. Hier is het bieden van weerstand absoluut onmogelijk; de zedelijk gedwongene is evenals de physiek gedwongene niet strafrechtelijk aanspra- *) „Gedrongen", onder dien term vallen physieke en psychische dwang beide. *) Mem. v. Toel Ontw. Ned. Wetboek v. Strafrecht. s) Of wel feitelijke dwang, die het iemand onmogelijk maakt te doen, waartoe men verplicht is, bijv. vrijheidsrooving, waardoor iemand, wettelijk opgeroepen als getuige, niet voor den rechter kan verschijnen. *) Simons I blz. 194. 6) D.i. de z.g.n. „contrainte morale". Onder den psychischen dwang valt ook het handelen in noodtoestand, welk onderwerp echter in een afzonderlijke § onder de alg. rechtvaardigingsgronden behandeld zal worden. Zie hieronder § 28. HET STRAFBARE FEIT 119 kelijk, omdat hij als willoos werktuig handelde. Deze gevallen komen echter zelden voor. We kunnen ook —en die gevallen zijn talrijker —te doen hebben met relatief psychischen dwang; er kan n.1. een dwang bestaan, waartegen weerstand te bieden niet volstrekt tot de onmogelijkheden behoort; deze dwang laat den handelenden persoon lichamelijk de vrijheid, de van hem gewenschte handeling al of niet te verrichten, maar van dien dwang gaat toch zoö'n moreele kracht uit, dat zwichten daarvoor, alle omstandigheden in aanmerking genomen, als niet meer dan menschelijk en natuurlijk te beschouwen is. Voorbeeld : A dwingt B een diefstal te plegen en bedreigt hem als hij aan dat bevel geen gevolg geeft, hem B, of een zijner naaste familieleden op staanden voet te zullen dooden. Als B den diefstal pleegt, blijft hij straffeloos. Ofschoon we, in overeenstemming met de Toelichting Ned. W. v. Str., den relatief psychischen dwang onder de gronden van niet-toerekeningsvatbaarheid behandelen, is een juistere opvatting de uitsluiting van de strafbaarheid van den zedelijk gedwongene daaruit te verklaren, dat de wetgever niet vermag te vorderen, dat de mensch zijn eigen leven of goed of dat zijner naJjestaanden prijs geeft om dat van anderen ongeschonden te houden.x) De wet bepaalt niet, wanneer overmacht aanwezig is; ze laat dat ter bepaling aan het vrije oordeel des rechters over.2) Maar deze zij indachtig, dat de geoefende pressie van dien aard moet zijn geweest, dat een zwichten daarvoor, alle omstandigheden in aanmerking genomen, natuurlijk en menschelijk zij geweest. Niet al te spoedig mag dat echter Worden aangenomen, ten aanzien van kinderen, vrouwen en bejaarde personen eerder dan ten aanzien van volwassen krachtige mannen. Er bestaan categorieën van personen, voor wie in sommige gevallen zelfs levensgevaar niet als overmacht kan gelden (zee- ij Vgl. Simons I blz. 196. Arr. H. R. 15 Oct. 1917 W. 10168. *) Volgens den H. R. wettigt de bewering van een tapper, dat nrj tot het tappen gedwongen was door bedreiging met vernieling, geen beroep op overmacht. Vgl. Arr. H. R. 8 Maart 1897 W. 6936. Arr. H. R. 20 Juni 1916: een uit eigen opvattingen omtrent de zedelijke en maatschappelijke waarde van wettelijke instellingen en voorschriften voortspruitende drang kan niet als overmacht of noodtoestand in den zin van art. 40 worden aangemerkt. 120 HET STRAFBARE FEIT kapiteins, soldaten, politieagenten, brandweerlieden). Niet bepaald noodig voor de opheffing der strafbaarheid is het, dat het geweld of de bedreiging met geweld juist tegen den handelenden persoon zelf gericht was; Wanneer het geweld of de bedreiging met geweld gericht was tegen iemands echtgenoote of diens naaste betrekkingen kan eveneens een beroep op overmacht gedaan worden.*) Enkel moreel overwicht van den eenen persoon op den ander zal echter nimmer als overmacht kunnen gelden. *t Handelen door een zoon op bevel van den vader of door de vrouw op bevel van haren man, neemt, al oefenen deze personen door hun meerderen leeftijd, stand of ontwikkeling een bijzonderen invloed uit, de aansprakelijkheid van den zoon of de vrouw, die ingevolge het bevel handelde, niet weg.2)3) Tenslotte zij opgemerkt, dat ook aJ is de geoefende dwang in eenig geval niet van dien aard, dat hij een beroep op overmacht wettigt, hij toch wel grond kan opleveren tot verlichting van straf bij de straftoemeting. Voor de overschrijding van noodweer zie hieronder § 29 D. § 24. Jeugdige leeftijd A. REGELING ONDER HET OUDE STRAFWETBOEK Onder de heerschappij der vroegere strafwetgeving had men zich weinig met de criminaliteit der jeugdige personen beziggehouden. De afgeschafte wetboeken kenden niet een bepaalden leeftijd, beneden welken de strafrechtelijke aansprakelijkheid van het kind uitgesloten was. Veroordeelingen van heel jonge kinderen waren dus mogelijk en kwamen dan ook voor. !) Op grond echter van bedreiging tegen het leven van een vreemde kan nimmer een beroep op overmacht worden gedaan. 2) Vgl. Noyon aant. 11 ad art. 40. 3) In de praktijk komt het nog al eens voor, dat bij een strafvervolging van den man wegens diefstal, diens vrouw, aan wie de man het gestolen goed in bewaring c. q. ter verpanding of ten verkoop heeft gegeven, mede wegens heling in de zaak betrokken wordt. Gelijk opgemerkt kan hier van overmacht geen sprake zijn. Intusschen, waar het een bekend feit is, dat de Inlandsche vrouw meestal blindelings de bevelen van haar man opvolgt en niet durft weigeren het goed in ontvangst te nemen c. q. te verpanden of te verkoopen, acht ik een dergelijke vervolging van de vrouw die moeilijk anders kan uitloopen dan op een veroordeeling, niet gerechtvaardigd, tenzg bewezen zij, dat de vrouw, bekend met de misdadige herkomst van het goed, vrijwillig dat goed in ontvangst heeft genomen Vgl. Boekoe Penoentoen blz. 49 II N. B. HET STRAFBARE FEIT 121 Wanneer een beklaagde, aldus de oude regeling van de artt. 32 en 33 (35 en 36) Swb., beneden de 16 jaren oud was, moest de strafrechter beslissen, of hij gehandeld had met of zonder oordeel des onderscheids.1) In het eerste geval werd het kind gestraft met een groote-menschenstraf, zij het echter wat lichter; in het tweede geval werd het vrijgesproken, doch het kind kon naar gelang der omstandigheden óf aan zijn ouders of naaste bloedverwanten worden teruggegeven, óf geplaatst worden in een verbeterhuis om daar te worden opgevoed gedurende een aantal jaren, bij het vonnis te bepalen, maar uiterlijk tot zijn twintigste jaar. Wat die plaatsing in een verbeterhuis betreft, dergelijke inrichtingen zijn in Indië nooit opgericht en van de bevoegdheid, den G. G. in art. 5 Ov. bep". Swb. oud gegeven, om zoolang zoodanig verbeterhuis niet bestaat, een ander verblijf ter' opneming van jeugdige misdadigers aan te wijzen, heeft deze slechts weinig gebruik gemaakt.2) Is het aantal jeugdige Europeesche misdadigers uiteraard gering, dat der jeugdige Inlanders, die met den strafrechter in • aanraking komen, is vrij talrijk. Men kan zelfs zeggen, dat de criminaliteit onder de Inlandsche jeugd een niet onbelangrijken omvang heeft aangenomen.3) Ingrijping door den strafwetgever ter beteugeling van dit kwaad is daarom dringend noodig. B. DE REGELING VAN ONS WETBOEK (artt. 45, 46 en 47) Ons strafwetboek heeft de nieuwe wetsvoorschriften —1901 van het Ned. strafrecht en dus ook het bijzonder strafstelsel i) „Avec ou sans discernement". . *) Bij gebreke van het in art. 32 (35) Swb. bedoelde verbeterhuis werd in de praktijk t. a. v. de. kinderen, wier plaatsing m zoodanige inrichting bij rechterlijk vonnis was bevolen, gezinsverpleging toegepast; ook werden dergelijke kinderen wel ter opvoeding toevertrouwd aan personen en instellingen, die zich de stoffelijke en zedelijke verbetering van den mensch ten doel stellen; misdadige kinderen van Europeesehen landaard in de inrichting-Van der Steur te Magelang, of naar het opvoedingsgesticht Depok van het „Genootschap voor In- en Uitwendige Zending" te Batavia; die van Inlandschen landaard hetzij in de Witte Kruiskolonie-van Emmerik te Salatiga, hetzij in de inrichting voor zieke en behoeftige Inlanders Boeeangan van het Leger des Heils te Semarang. Europeesche kinderen worden ook opgenomen in het Tehuis te Soerabaia en kinderen van alle landaarden in de Landbouwkolonie te Klakah, beide stichtingen van de Vereeniging „Pro Juventute" te Soerabaia. ») Blijkens de crimineele statistiek van 1918 waren op 314303 wegens misdrijf en overtreding onherroepelijk veroordeelde Inlanders in Ned. Indië niet minder dan 12010 d.i. 3.8»/o veroordeelden beneden de zestien jaren (Buiten berekening bleven hierbij de door de districts- en regentschapsgerechten en de wegens overtreding door de inheemsche rechters uitgesproken veroordeelingen). Hiervan werden 125 ter beschikking van de Regeering gesteld en 6018 teruggegeven aan ouders en verzorgers zonder toepassing van straf. 122 HET STRAFBARE FEIT in art. 9 Ned. W. v. Str. aangegeven, niet opgenomen; ,wel heeft men daaraan het een en ander ontleend. De bestaande bepalingen konden, als in menig opzicht verouderd, niet geheel gehandhaafd blijven. Men heeft daarom een regeling ontworpen, welke in beginsel ontleend is aan het geldende recht, doch waarbij in de uitwerking zoowel uit de oude als uit de nieuwe Nederlandsche regeling het een en ander is overgenomen. 'n Voorschrift, volgens hetwelk de strafrechtelijke aansprakelijkheid van het kind beneden een zekeren leeftijd is uitgesloten, kent men ook thans niet. Volgens het nieuwe recht wordt er echter niet meer onderzoek gedaan naar het al of niet bestaan van het oordeel des onderscheids bij het misdadige kind om den te nemen maatregel daarvan te doen afhangen. Daargelaten nog de onzekerheid omtrent de beteekenis der uitdrukking „oordeel des onderscheids" en de moeilijkheid vooral t. a. v. Inlanders en Vreemde Oosterlingen vast te stellen of êr met oordeel des onderscheids gehandeld is, voelde men ook daarom voor de opneming van dit criterium niet, omdat het niets beslist omtrent de vraag of het kind hetzij aan zijn ouders enz. moet worden teruggegeven, hetzij ter beschikking van de Regeering moet worden gesteld dan wel tot straf veroordeeld moet worden1). Men heeft den rechter dus geheel vrijgelaten om te beslissen wélke maatregel in elk geval de voor het kind en de maatschappij beide meest wenschelijke is. Artikel 45 zegt, welke maatregelen genomen kunnen worden ten aanzien van een minderjarig2) persoon wegens een feit, begaan vóór deze den leeftijd van zestien jaren heeft bereikt.3) In de eerste plaats kan de rechter bevelen, dat de schuldige aan zijn ouders, zijn voogd of zijn verzorger zal l) Vgl. Off. Bescheiden t. a. p. *) Bij Ord. Stbl. 1917 No. 738 werd bepaald, dat alle personen behoorende tot de Inlandsche en de met deze gelijkgestelde bevolking minderjarig zijn, zoolang zij den vollen ouderdom van een en twintig jaren niet hebben bereikt en niet vroeger in het huwelijk zijn getreden. Wanneer het huwelijk vóór hun vollen ouderdom van een en twintig jaren is ontbonden, blijven ze toch meerderjarig. 3) De leeftijd van zestien jaren werd hier opgenomen en niet die van achttien jaren van art. 39 Ned. Swb., omdat men vreesde, dat in het laatste geval het aantal kinderen, dat voor dwangopvoeding in aanmerking zou komen, te zeer zou stijgen. HET STRAFBARE FEIT 123 worden teruggegeven, zonder toepassing van eenige straf. De rechter zal den ouders erop kunnen wijzen, dat, indien ze niet beter voor hun kind zorgen, dit hun ontnomen kan worden. Vermeld werd naast teruggave aan ouders ook die aan verzorgers om rekening te houden met Inlandsche kinderen, die geen ouders hebben. In de tweede plaats kan in bepaalde gevallen, in hoofdzaak overeenstemmende met die van art. 39 nieuw Ned. W. v Str., het kind den ouders ontnomen Worden en bevolen worden, dat de schuldige ter beschikking der Regeering zal worden gesteld, eveneens zonder toepassing van eenige straf. De in art. 45 W. v. Str. bedoelde minderjarige kan alleen ter beschikking van de Regeering gesteld worden: I. Indien hrj schuldig is verklaard aan eenig misdrijf. H. Indien hij schuldig is verklaard aan een der in art. 45 al. 3 opgenoemde overtredingen en deze overtreding is begaan, nadat nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert een vroegere veroordeeling van denzelfden persoon aan één van die overtredingen, of aan eenig misdrijf is onherroepelijk geworden. Terwijl in het geval van de sub II bedoelde overtredingen het feit der herhaling den misdadigen aanleg van den minderjarige openbaart, brengt bij een misdrijf reeds het eerste plegen dien aanleg aan het licht. De vraag, wat er in geval van ter beschikkingstelling der Regeering met het kind kan worden gedaan, vindt haar antwoord in art. 46. Het kan n. 1.: a) in een landsopvoedingsgesticht worden geplaatst, opdat aldaar, of later op andere wijze, van Regeeringswege in zijn opvoeding worde voorzien. Aan het eerste lid van art. 46 werd .uitvoering gegeven door vaststelling van Stbl. 1917 No. 741 gew. bij Stbl. 1926 No. 278, de z. g. n. Dwangopvoedingsregeling, in werking getreden op 1 Jan. 1918. Er zijn, bepaalt art. 1 jo 6, in Ned.-Indië landsopvoedingsgestichten gevestigd (onder het algemeen beheer en oppertoezicht van het Dep. van Justitie), bestemd tot opneming van jeugdige personen door den strafrechter krachtens art. 46 ter beschikking van de Regeering gesteld;*) i) Reeds geruimen tijd werd de behoefte aan uitbreiding der gestichtsruimte gevoeld. Als tijdelijke inrichting tot opneming van regeermgspupil- 124 HET STRAFBARE FEIT b) ter opvoeding worden toevertrouwd aan een in Ned.Indië gevestigd bijzonder persoon of aan een aldaar gevestigde rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging, of aan een aldaar gevestigde stichting of instelling van weldadigheid, opdat door deze, of later op andere wijze van Regeeringswege, in zijn opvoeding worde voorzien.x) De duur, waarvoor de sub a) en b) genoemde maatregelen kunnen Worden genomen, beperkt de wet tot uiterlijk den achttienjarigen leeftijd van het kind. Aldus bepaalt art. 46 al. 1 slot, zooals dit gewijzigd werd bij Stbl. 1925 No. 1. Oorspronkelijk was de leeftijdsgrens een en twintig jaren, maar deze werd verlaagd, omdat geen rekening bleek gehouden te zijn met de omstandigheid, dat jonge menschen van inlandschen landaard en die tot de groep der V. 0. behoorende op veel jongeren leeftijd reeds lichamelijk en geestelijk volwassen zijn, zoodat voor hen de dwangopvoeding niet meer op haar plaats is. In de derde plaats kan de in art. 45 bedoelde minderjarige, die schuldig wordt bevonden, tot straf veroordeeld worden. Daar men voor jeugdige misdadigers in Indië geen bijzonder strafstelsel heeft opgenomen, zullen dus, voorzoover ze niet aan hun ouders of verzorgers zonder toepassing van eenige Straf worden teruggegeven dan wel dwangopvoeding wordt toegepast, tegen hen de gewone straffen moeten worden uitgesproken. Men heeft echter in overeenstemming met het geldende recht bepaald, dat de maxima der hoofdstraffen met een derde worden verminderd en dat, als het een misdrijf geldt, waarop de doodstraf of levenslange gevangenisstraf staat, daarvoor een gevangenisstraf van ten hoogste 15 jaren in de plaats treedt. De bijkomende straffen: ontzetting van bepaalde rechten en len werd daarom bestemd het Centraal Doorgangshuis te Malang; ook te Ngawi (Madioen) werd een gesticht gevestigd. Verder zijn twee nieuwe landsopvoedingsgestichten, één voor jongens en één voor meisjes te TanahTinggi (Tangerang) kort gelden in gebruik genomen. *) De laatste jaren zijn ook hier te lande eerst in de ressorten van de drie raden van justitie op Java en verder ook te Bandoeng, Medan en Padang, Pro Juventute-vereenigingen opgericht, welke zich de bestrijding van de criminaliteit van jeugdige personen in Ned.-Indië ten doel stellen; die vereenigingen werken op de wijze van de reeds sedert vele jaren bestaande Pro Juventute-vereenigingen in het moederland en streven o. a. naar de oprichting van opvoedingsgestichten en landbouwkolonies, waar de opvoeding van misdadige en verwaarloosde kinderen van eiken landaard kan worden ter hand genomen. HET STRAFBARE FEIT 125 openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak vinden mede geen toepassing. . § 25. Opzet (dolus) A. INLEIDING We zagen hierboven § 22 sub D, dat naast den absoluten eisch der toerekeningsvatbaarheid des daders als regel voor diens strafrechtelijke aansprakelijkheid noodig is, dat de gepleegde handeling aan diens schuld is te wijten. Die schuld kan zich voordoen in den vorm van opzet (dolus) en in dien van schuld in engeren zin (culpa), welke beide kunnen betrekking hebben öf op het intreden van een door de Wet verboden gevolg öf op de elementen van het strafbare feit. Reeds aanstonds zij hier echter opgemerkt, dat bij die strafbare feiten, die door een „doen" gepleegd worden, ook dan wanneer voor de strafbaarheid slechts schuld behoeft aanwezig te zijn, de materieele handeling toch een gewilde en dus een opzettelijke is. Bij misdrijven wordt als regel opzet gevorderd; voor de strafbaarheid van schuld is hier een uitdrukkelijke bepaling noodig. Bij overtredingen daarentegen maakt het geenerlei verschil of het feit met opzet dan wel met schuld gepleegd is, beide schuldvormen zijn voor de strafbaarheid voldoende. B. DE VORMING VAN DEN WIL Bij elke menschelijke handeling, hetzij die vdor het strafrecht van beteekenis is' of niet, hebben we te doen met een geheel psychisch proces, waarbij de wil zich vormt tot het verrichten eener bepaalde handeling. We kunnen daarbij drie stadia onderscheiden, die het wilsproces doorloopt en wel het motief, oogmerk en opzet in engeren zin. *) Ter verduide- i) De oorzaak van het bewust menschelijk willen en dus bewust menschelijk handelen is een in hem ontstane behoefte of begeerte; de wensch aan die begeerte te voldoen, die behoefte te bevredigen is het motief, dat tot handelen voert. Dit motief kan een edel of een slecht motief znn; bij strafbare feiten wordt meestal gehandeld onder den invloed van een slecht motief. .. , u u v. Nu doet zich bij hem de vraag voor op welke wnze die behoefte nevrediging kan vinden en wanneer het verstand daarop antwoord heeft gegeven, richt de wil zich op de verwezenlijking van het gewenschte gevolg. Uit het motief wordt dus geboren het oogmerk gericht op de verwezen- 126 HET STRAFBARE FEIT lijking het volgende voorbeeld: A weet, dat B met veel geld op zak alleen en ongewapend een eenzamen weg zal passeeren. De begeerte komt bij hem op zich van dat geld meester te maken. Dit nu is het motief, dat A ,tot handelen drijft, de drijfveer. A's wil' richt zich nu op B's ,dood als middel om zich dat geld toe te eigenen, het oogmerk. Als uitkomst van zijn overweging van het middel, dat kan leiden zijn doel te bereiken, besluit hij B achter een boom op te wachten, hem onverhoeds Van achteren aan te vallen en vervolgensi hem te Wurgen. Dit laatste nu vormt het opzet in engeren zin, hetwelk dus te beschouwen is als een bestanddeel van het wilsproces, dat tot het delict leidt De strafwetgever houdt als regel geen rekening met het motief waaronder gehandeld is,1) wel is dat punt van gewicht bij1 de straftoemeting door den rechter. C. OPZET MET BETREKKING TOT MISDRIJVEN, DIE BESTAAN m HET VERWEZENLIJKEN VAN EEN BEPAALD GEVOLG I In de eerste plaats zijn er misdrijven, waarbij voor de strafbaarheid noodig is", dat het opzet op het tot stand brengen van een bepaald gevolg gericht is. In art. 338, doodslag, bijv. blijkt uit het woord opzettelijk, dat voor dit misdrijf 's daders opzet gericht moet zijn geweest op levensberooving; het opzet kan in deze gevallen in zijn beteekenis omschreven worden als „de wil gericht op de verwezenlijking van datgene wat de wiet verboden heeft." Hieruit volgt, dat er geen sprake van doodslag kan zijn, al heeft de dader zijn geweer afgeschoten en dientengevolge een mensch gedood, wanneer hij daarbij niet den wil heeft gehad een ander van het leven te berooven. Maar wanneer de man onvoorzichtig heeft gehandeld, is hij' dan niet te straffen? Niet volgens art. 338 en alleen als de strafwet uitdrukkelijk het teweegbrengen van iemands dood door schuld heeft strafbaar gesteld. Zoo'n strafbepaling vinden we in art 359. lijking van een bepaald gevolg. Vervolgens heeft een nadere overweging plaats van het bepaalde middel, waardoor het gewenschte gevolg kan worden bereikt en daarna richt zich de wil op die bepaalde handeling. Simons I blz. 204. x) Dit is wèl het geval bijv. bij de artt. 341 en 342. HET STRAFBARE FEIT 127 II. INDIRECT OPZET (DOLUS INDIRECTUS) Volgens deze leer wordt een gevolg, dat bij een met een misdadig doel gepleegde handeling onmiddellijk daaruit voortVloeit, als indirect gewild en dus ook als opzettelijk veroorzaakt beschouwd. Zoo Wordt naar die opvatting bijv. hij, die een ander slechts bedoelt te mishandelen als schuldig aan doodslag gestraft, indien die handeling onmiddellijk den dood van den mishandelde ten gevolge had. Het indirect opzet is eigenlijk een fictie, een fictief iets. Men gaat hier redeneerenderwijs te werk. De oude C. P. van 1810 (art. 295, meurtre) en mede de afgeschafte strafwetboeken kenden die leer bij doodslag. Het nieuwe wetboek heeft echter met die theorie gjbroken; het opzet reikt thans niet verder dan het werkelijk bestaan heeft, zoodat ook yoor doodslag steeds noodig is het bestaan van opzet tot levensberooving. III. OPZET EN GEVOLG Wanneer kan men nu aannemen, dat het opzet op het teweegbrengen van een bepaald gevolg gericht is geweest? Opzet en gevolg kunnen zich in een verschillend verband voordoen: a). In een geval van doodslag kan A, gedreven door jaloezie of vijandschap tot B's dood besluiten; als hij dan ter uitvoering van zijn besluit B een doodelijke wond toebrengt, lijdt het geen Iwijïel, dat hij opzettelijk B's dood veroorzaakt heeft. Het opzet heeft hier het karakter van oogmerk. Maar het spreekt (wel van zelf, dat het veroorzaken van het gevolg niet steeds als motief behoeft te werken (dooden óm te dooden), het einddoel kan iets anders zijn. Dat was bijv. het geval in het boven besproken voorbeeld van A die B opwacht en hem doodt om zich van zijn geld meester te maken. Hier vallen oogmerk en opzet in engeren zin niet samen. Verder —en hiermede komen we aan een rechtskundige uitbreiding van het begrip opzet — kunnen zich de volgende gevallen voordoen: b). de dader kan bij' zijn opzettelijk handelen het intreden van een bepaald gevolg, zonder het juist te hebben beoogd, zich als noodwendig of noodzakelijk uit zijn handelen 128 HET STRAFBARE FEIT voortvloeiende, hebben voorgesteld; dus hebben gehandeld wetende, de zekerheid hebbende, dat iets zal gebeuren. Voorbeeld: Ardjo besluit om zich te wreken op een snijveldemployé eener suikerfabriek een bepaalden riettuin in brand te steken. Als hij zijn plan wil volvoeren, bemerkt hij, dat een bewaker in het rietveld ligt te slapen, zoodat hij Weet, nagenoeg de zekerheid heeft, dat als hij het riet daar in brand steekt de man tevens zal omkomen. Een ander voorbeeld: iemand heeft züjn schip en lading ver bóven de waarde verzekerd; om de assurantiepenningen te verkrijgen veroorzaakt hij1 een ontploffing; met de vernietiging van schip en lading komt ook de bemanning om. c). de dader kan zich het intreden van een bepaald gevolg als mogelijk hebben voorgesteld zonder het juist te beoogen. Men spreekt hier van dolus eventualis, voorwaardelijk opzet. Het bestaat daar, w)aar de handelende niet bepaald den wil gericht heeft gehad op eenig gevolg, doch de mogelijkheid voorziende, dat zijn daad dat gevolg zou kunnen hebben, zich door die voorziene mogelijkheid toch niet heeft laten weerhouden te handelen. Het voorwaardelijk opzet komt veel voor bijl gevallen van vergiftiging. Voorbeeld: een kokki wil haar mevrouw van het leven berooven, ze doet daartoe vergif in het eten, Wetende, althans kunnende vermoeden, dat behalve mevrouw ook de kinderen daarvan eten. Mag nu ten aanzien van die mede intredende doch niet beoogde gevolgen (sub b en c) de dader gezegd worden die gevolgen opzettelijk te hebben veroorzaakt? Rechtspraak en wetenschap beantwoorden die vraag vrij; eenstemmig bevestigend. l) Alleen bestaat er, speciaal met betrekking tot de !) Als vaststaande voor onze wet mag men honden, dat een gevolg, ook al is het niet juist het beoogde, ja zelfs al is dat gevolg voor de verwezenlijking van het voorgestelde doel onverschillig of nadeelig, toch als gewild mag worden beschouwd, wanneer zonder dat gevolg dat doel niet kon worden bereikt. Vgl. Arr. H. R. 21 Mei 1900 W. 7461 en v. Rb. Amsterdam 17 Aug. 1894 W. 6573. Voorwaardelijk opzet werd aangenomen bij Arr. Hof Leeuwarden 3 Dec. 1908 W. 8882, waartegen cassatie werd verworpen bij Arr. H.LR. 15 Maart 1909 W. 8842, terwijl in die richting ook wijst Arr. Hof A'dam 9 Maart 1911 W. 9154, bekr. Arr. H. R. 19 Juni 1911 W. 9203. HET STRAFBARE FEIT 145 bestaan van dit opzet wel geëischt wordt.1) Verder lezen we in sommige artt. de uitdrukkingen „opzettelijk en wederrechtelijk" en „opzettelijk wederrechtelijk." Zie over de beteekenis van beide laatste uitdrukkingen hierboven blz. 132. Tenslotte vinden we nog elders van het element der wederrechtelijkheid gesproken in verband met het oogmerk, waarbij dan gevorderd wordt, dat dit gericht was hetzij, op wederrechtelijke toeëigening (bv. art. 362), hetzij op wederrechtelijke bevoordeeling (bv. art. 378, 382 enz.), hetzij op eenig ander wederrechtelijk doel (bv. art. 328). In al de hier genoemde gevallen moet het element der wederrechtelijkheid van handeling of oogmerk uitdrukkelijk in de tenlastelegging worden opgenomen en in het vonnis daarvan bewijs worden geleverd. C. BETEEKENIS VAN DE UITDRUKKING „WEDERRECHTELIJK" Er bestaat veel verschil van gevoelen over den zin welke aan de uitdrukking „wederrechtelijk moet worden gehecht. De i) Uitdrukkelijke opneming van het wederrechtelijk karakter der handeling treft men ook daar waar in de delictsomschrijving nadrukkelijk de positieve eisch wordt gesteld, dat de dader handelde zonder geldige reden, zonder vergunning of verlof van de overheid. Dit is b. v. het geval bij tal van overtredingen, zie de artt. 494 6°, 495, 496, 498, 500, 502 en 510. Voorzoover we in die gevallen te doen hebben met een in het algemeen door den strafwetgever onrechtmatig en strafwaardig geoordeelde handeling, had men de delictsomschrijving ook anders kunnen inrichten. De wetgever had n.1. de gedraging in het algemeen kunnen verbieden en strafbaar stellen en vervolgens de omstandigheden, die hetzij de onrechtmatigheid en strafbaarheid, hetzij deze laatste alleen opheffen, als zoodanig afzonderlijk kunnen vermelden. Deze methode ware in die gevallen rationeeler. Dit punt is intusschen ook van gewicht voor de bewijslevering. Als voorbeeld art.^ 498 Swb. Zooals de overtreding thans geformuleerd is, zal de omstandig-' heid, dat het daar bedoelde verlof aan den beklaagde niet verleend was, als element in de tenlastelegging moeten worden opgenomen en voor de mogelijkheid eener veroordeeling moeten worden bewezen. Had het artikel daarentegen geluid: „hij die vuurwerk vervaardigt of anders dan tot eigen gebruik in voorraad heeft wordt gestraft enz., tenzij hij in het bezit van een vergunning is afgegeven door het hoofd van het plaatselijk bestuur , dan zou beklaagde het bestaan van een dusdanige vergunning hebben te bewijzen om aan een veroordeeling te ontkomen, (zgn. fait d,'e x c u s e). Op welken grond de wetgever nu eens de eene dan de andere wijze van redactie koos, is niet altijd met zekerheid vast te stellen. Waar hij de bedoeling heeft in het algemeen te verbieden en bij uitzondering toe te laten, is de laatste wijze van strafbaarstelling intusschen op hare plaats; de eerstgenoemde is daarentegen -de aangewezen methode waar de wetgever in het algemeen eenige handeling wil toelaten behoudens regeling. 10 222 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF mee aan den ambtenaar bedoeld bij art. 14d W. v. Str., die verder voor de uitvoering zorg draagt Bij zijn vrijlating Wordt aan den invrijheidgestelde een verlofpas uitgereikt, waarvan het model werd vastgesteld bij de herziene Ord. op de voorwaardelijke invrijheidstelling (Stbl. 1926 No. 488), welke tevens nadere voorschriften geeft ter uitvoering van de artt. 15, 15a en 16 W. v. Str. In die verlofpas zijn alle hem gestelde voorwaarden uitgedrukt Met het algemeen toezicht op de naleving dier voorwaarden is belast de ambtenaar, die wanneer het tot uitvoering mocht komen, het vonnis doet executeeren. De voorwaardelijk invrijheidgestelde staat, zoolang de straftijd duurt, onder het bijzonder toezicht van dien ambtenaar, een toezicht, dat door tusschenkomst van het Hoofd van plaatselijk bestuur, binnen wiens ressort de voorwaardelijk invrijheidgestelde verblijf houdt, wordt uitgeoefend. Intusschen kan naast dit algemeen toezicht een bijzonder toezicht in het leven Worden geroepen, dat volgens art. 15a 4de lid Swb. uitsluitend mag gericht zijn op het verleenen van hulp en steun aan den veroordeelde. Nadere regeling van dat bijzonder toezicht vinden we in art. 8bis van bovenbedoelde herziene Ordonnantie. Dit artikel wijst aan als instellingen aan wie dat bijzondere toezicht kan worden opgedragen: in Ned.Indië gevestigde rechtpersoonlijkheid bezittende instellingen, wier statuten of stichtingsbrieven het aanwenden van pogingen tot reclasseering voorschrijven of gedoogen, terwijl aan die lichamen op hun verzoek een gouvernementssubsidie als bijdrage in de algemeene kosten en ter ondersteuning van hun algemeene werkzaamheid tot het verleenen van bijstand aan voorwaardelijk veroordeelden en invrijheidgestelden kan worden verleend. Handelt de veroordeelde in strijd met de in zijn verlofpas uitgedrukte voorwaarden, dan kan de voorwaardelijke invrijheidstelling ten allen tijde worden herroepen, in welk geval de veroordeelde het gedeelte van zijn straftijd, dat bij zijn invrijheidstelling nog niet verloopen was, geheel moet ondergaan. De tijd, door hem in vrijheid doorgebracht, komt daarbij niet in aanmerking, terwijl de nog te ondergane straftijd wordt gerekend van den dag, waarop de tenuitvoerlegging van de straf is hervat (art. 15b lid 2). De voorloopige aanhouding kan in bedoeld STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 223 geval in het belang der openbare orde worden bevolen door het Hoofd van plaatselijk bestuur, binnen wiens ressort de veroordeelde zich bevindt, welke ambtenaar verplicht is onverwijld daarvan aan den Directeur van Justitie kennis te geven (art. 16 lid 3). De gevangenisstraf wordt geacht geheel te zijn ondergaan, indien de straftijd zonder herroeping is verstreken. Bij de wet op de voorwaardelijke invrijheidstelling werd een nauw verband gelegd tusschen deze instelling en de reclasseerin^_der__gevangenen; dit bleek ons reeds uit art. 8bis der Herziene Ord. Reciasseering is de zorg voor ontslagen gevangenen met het doel dezen, wanneer ze in de maatschappij terugkeeren, een passenden Werkkring te verschaffen en aldus herhaling van misdrijf te voorkomen. Vroeger Was deze reciasseering uitsluitend een particuliere aangelegenheid en Wel van het Genootschap tot zedelijke verbetering der gevangenen, opgericht in 1823. Deze instelling en ook andere reclasseeringsinstellingen arbeiden in Nederland aan de reciasseering en dank zij de instelling van de voorwaardelijke invrijheidstelling en de voorwaardelijke veroordeeling kunnen ze beter dan vroeger hun doel bereiken. Sedert 1923 bevordert ook de Staat echter de reciasseering (Reclasseeringsregeling 1923), waarbij van het principe wordt uitgegaan, dat de uitoefening van reclasseeringsiwerk zooveel mogelijk in handen van het particulier initiatief moet worden gelaten en, dat eerst als dat te kort schiet, door den Staat rechtstreeks moet worden ingegrepen. Bij Gouv. Besl. van 5 Aug. 1927 No. 19 werd hier te lande een Centraal College voor de Reciasseering ingesteld, welks taak het is algemeen toezicht uit te oefenen op den reclasseeringsarbeid en op de naleving der wettelijk gestelde voorwaarden, alsmede den Directeur van Justitie in deze materie voorlichting te verleenen. Zie over de Wet van 1915 Ned. Stbl. 247 en den reclasseeringsarbeid in Nederland Simons blzz. 345, 349 en over Gevangeniswezen en Reciasseering in Ned. Indië het artikel van Prof. Mr. Schepper in T. Dl. 126 blzz. 150 e.v. C. DE HECHTENIS De hechtenis is in vergelijking met de gevangenisstraf de lichtere vrijheidstraf, de z.g.n. custodia honesta. De ver- 224 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF schilpunten, welke er bestaan tusschen de gev. straf en hechtenis komen hierop neer, dat lo den tot hechtenis veroordeelde lichtere arbeid wordt opgedragen, 2o dat deze steeds zijn straf ondergaat in het gewest, waarin hij ten tijde van de tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak woont of bij gebreke van woonplaats verblijf houdt, 3o dat de tot hechtenis veroordeelde zich op eigen kosten eenige lotsverbetering verschaffen mag d.i. het z.g.n. „genot van pistole" heeft, terwijl de tot gevangenisstraf veroordeelde lo zwaarderen arbeid moet verrichten1), 2o overal heen gezonden kan worden om zijn straf te ondergaan, 3o voorwaardelijk in vrijheid gesteld kan worden. In overeenstemming met het Ned. Swb. wordt hechteoi* als principale straf bedreigd bij overtredingen en bij culpose misdrijven, terwijl bij sommige culpose delicten in verband met gerezen twijfel over de grens tusschen opzet en bewuste schuld gevangenisstraf en hechtenis alternatief als straf werden bedreigd. Behalve de principale hechtenisstraf bestaat er nog een tweede soort hechtenis n.1. de vervangende of subsidiaire hechtenis, welke toepassing vindt bij niet-betaling der geldboete en in het geval van art. 41. De duur der principale hechtenis is ten minste één dag en ten hoogste één jaar. Dit maximum kan tot één jaar en vier maanden stijgen in de gevallen van samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of bij toepassing van art 52. Volgens het laatste lid van art. 18 kan ze echter in geen geval den tijd van een jaar en vier maanden te boven gaan. Naar art. 19 al. 1 bepaalt, is de tot hechtenis veroordeelde verplicht tot het verrichten van den hem opgedragen arbeid, overeenkomstig de voorschriften ter uitvoering van art29 gegeven. Het Ned. stelsel, dat den tot hechtenis veroordeelde de vrije keuze van arbeid laat, is in Ned.-Indië niet i) Welke arbeid als zware en welke als lichte moet worden aangemerkt, moet naar de regelen dienaangaande opgenomen in het „Gestichtenreglement" door de Overheid worden vastgesteld. In het algemeen worden tot zwaren arbeid gerekend: werkzaamheden in de kolenmijnen te SawahLoento, transportdiensten bij militaire expedities en ambachtswerk binnen de muren der gevangenis. Onder lichten arbeid wordt verstaan: het schoonhouden van wegen en erven, sawaharbeid enz. Ook de kwestie der belooningen van den gevangenisarbeid heeft men, als een onderwerp niet zoozeer het strafstelsel maar het gevangeniswezen rakende, in art. 29 den lageren wetgever ter regeling overgelaten. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 225 bruikbaar; die vrije keuze zou voor Inlanders en Vreemde Oosterlingen niet passen in het systeem onzer strafwet, volgens welk 't mogelijk is, dat de tot deze bevolkingsgroepen behoorende veroordeelden den hun opgedragen arbeid buiten de muren der gevangenis moeten verrichten (art. 24). x) Gedwongen arbeid ook voor de tot hechtenis veroordeelden is ook in overeenstemming met het tot nog toe geldende recht Vgl. art. 9 Stbl. 1871 Nö. 78 jo art. 11 (15) Swb. oud. Artikel 20 kwam in het Ontwerp der Bijzondere Commissie niet voor, maar wel in het Regeeringsontwerp. In de laatste jaren had bij wijze van proef een regeling gegolden, krachtens welke op bepaalde plaatsen een bepaald daartoe aangewezen gedeelte der tot lichte krakalstraf veroordeelden verplicht was op een hun aangewezen plaats aanwezig te zijn om het hun opgedragen werk te verrichten; buiten de werkuren waren deze veroordeelden geheel vrij. Slechts een gedeelte der ten arbeidgestelden Werd echter buiten de gevangenis gelaten: beroepsdiefjes en personen van een slechte reputatie enz. werden al aanstonds in de gevangenis opgenomen. In strijd met de B. C, welke tegen de hierbedoelde instelling ernstige bedenkingen had, werd het tegenwoordige art. 20 ingelascht, beoogende dezen in de praktijk nuttig gebleken maatregel wettelijke sanctie te verleenen. Met het oog op de overbevolking der gevangenissen en ook als een uitvloeisel van den wensch de nadeelen, verbonden aan korte vrijheidstraffen, zooveel mogelijk te temperen, heeft men mj Stbl. 1925 No. 20 de bij artikel 20 gestelde mogelijkheid nog verder uitgebreid, de aanvankelijke limiet van zes dagen hechtenisstraf werd n. 1. gebracht op één maand en tevens Werd de bepaling, dat den i) Doch zelfs al werden deze veroordeelden allen binnen de muren der gevangenis te werk gesteld, dan nog zou ten hunnen aanzien van vrge keuze' van arbeid slechts bij uitzondering sprake kunnen zijn, immers het zal den Inlander die doorgaans landbouwer van beroep is, bnna/ltnd onmogelijk zijn zich in de gevangenis werk te verschaffen. Dit in gebreke blijven zich met arbeid onledig te houden, met zoozeer een gevolg van luiheid of onwil maar van hun peil van beschaving en economische ontwikkeling, zou er indirect toe leiden, dat de Inlandsche gevangenen aan 'den verplichten arbeid zouden moeten worden gezet. H?t Nederlandsche stelsel van vrije keuze zou er hier dan op neerkomen, dat de minder ontwikkelden in een ongunstigeren toestand zouden komen dan de meer ontwikkelden. Cf. Gesch. W. v. Str. blz. 76. 16 226 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF veroordeelde vergund kan worden de uren buiten den Werktijd in vrijheid door te brengen, ook toepasselijk verklaard op tot gevangenisstraf veroordeelden. Volgens aangehaald artikel kan bij de rechterlijke uitspraak1) bepaald worden, dat de tot gevangenisstraf of tot hechtenis van ten hoogste één maand veroordeelde de uren buiten den werktijd in vrijheid zal doorbrengen ; of de veroordeelde dit voorrecht in Werkelijkheid zal genieten, hangt af van de beslissing van het Hoofd van plaatselijk bestuur. Gedurende de vrije uren worden die lieden in elk opzicht als vrije personen beschouwd en behandeld (art. 64 Gest. Regl.). Indien zoo'n veroordeelde, anders dan om redenen van zijn wil onafhankelijk, niet op den bepaalden tijd en de aangewezen plaats aanwezig is, teneinde de hem opgedragen "Werkzaamheden te verrichten, dan wiel, indien hij zich aan wangedrag schuldig maakt, ondergaat hij verder de straf op de gewone wijze. Al 3 van hetzelfde art. schrijft echter voor, dat het bijl het eerste lid bepaalde niet toepasselijk is, indien tijdens het plegen van het feit nog geen twlee jaren verloopen zijn, sedert de schuldige gevangenisstraf of hechtenis heeft ondergaan. Hechtenis wordt ondergaan in het gewest, waarin de veroordeelde ten tijde van de tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak woont of bij gebreke van Woonplaats verblijf houdt, tenzij hem op zijn verzoek door den Directeur van Justitie vergund wordt haar elders te ondergaan.2) Dit punt vormt een belangrijke tegenstelling met de gevangenisstraf, waarbiji de veroordeelde daarheen kan Worden gezonden waar de met de strafplaatsaanwijzing belaste autoriteit het goeddunkt hem te zenden. Door den Inlander wordt het nog altijd, ziji 't misschien den laatsten tijd in mindere mate dan vroeger, als strafverzwaring gevoeld, wanneer hij de straf buiten zjjn geboorteplaats moet ondergaan. Terwtijl in Nederland gevangenisstraf en hechtenis, naar art. 19 voorschrijft, steeds in afzonderlijke gestichten Worden *) Volgens het oorspronkelijk regeeringsontwerp zou de straf ipso jure (d. i. van rechtswege) buiten den werktijd in vrijheid worden doorgebracht. Thans is dus bepaald, dat niet de rechter maar het Hoofd van plaatselijk bestuur beslist, dat de veroordeelde buiten den werktijd in vrijheid zal blijven, maar het vonnis moet hem t. a. v. den persoon van beklaagde die bevoegdheid hebben verleend. 2) Art. 21 werd bij Stbl. 1920 No. 812 aldus gewijzigd. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN. STRAF 227 ondergaan, werden daarentegen in Indië steeds in verreweg de meeste gevangenissen zoowel de tot gevangenisstraf als de tot tuchthuisstraf veroordeelden opgenomen. Daarom vinden we in art. 28 slechts bepaald, dat gevangenisstraf en hechtenis in hetzelfde gesticht kunnen worden ondergaan, mits in afzonderlijke afdeelingen. Het zal echter nog ettelijke jaren duren eer overal de tot hechtenis veroordeelden in afzonderlijke afdeelingen van gevangenissen zullen kunnen worden opgenomen.1) Wel zijn op vele plaatsen centrale gevangenissen, waarin de tot gevangenisstraf veroordeelden, voor zoover die althans niet bij de Ombilinmijnen SaWlah Loento (Sumatra's Westkust) of bij groote algemeene werken (zooals bv. de Bedadoengwerken in Besoeki) worden te werk gesteld, zullen worden opgesloten, maar de bouw van de vereischte nieuwe gevangenissen vordert langzaam, zoodat het nog wel lang zal duren eer aan het voorschrift van art 28 geheel zal zijn voldaan.2) 1) Met deze omstandigheid werd dan ook bhjkens art. 36 al. 3 „Gestichtenreglement" rekening gehouden. 2) in 1910 werd besloten tot den bouw van dergelijke centrale gevangenissen te Cheribon, Pekalongan en Madioen. Men onderscheidt districts- en landsgevangenissen. De eerste, welke gevonden worden op de districtshoofdplaatsen, dienen m hoofdzaak tot bewaring van voorloopig aangehoudenen, doortrekkende gevangenen en tot opneming van door de regentschapsgerechten tot hechtems veroordeelde Volgens het Gestichtenreglement (art. 1 sub 2) worden districtsgevangenissen en arrestantenlokalen niet als gevangenissen m den zin van dat reglement aangemerkt. ,'-*M tJ ■■ „ Landsgevangenissen treft men aan op alle gewestelnke en afdeelingshoofdplaatsen op Java en Madoera en in de Buitengewesten ook elders. Ze zgn bestemd tot opneming van alle gevangenen, onverschillig tot welken landaard dezen behooren. _ « . Uitsluitend tot opneming van Europeanen znn bestemd de volgende inrichtingen : _ ... • o) de Centrale gevangenis voor Europeanen te Semarang. Hierin worden opgenomen alle Europeesche gevangenen, die veroordeeld znn tot een gevangenisstraf van langer dan één maand; wanneer ze in de Buitengewesten hebben terecht gestaan, voor zoover ze veroordeeld zijn tot langer dan drie maanden gev. straf. , -J 6) het civiel gedeelte van het Civiel- en Militair Gevangenhuis te Weltevreden. Uitsluitend voor Inlanders en V. O. . „ , * u m t ; .\ o) de landsgevangenis en het gestraftenkwartier te Glodok (Batavia;, 6) de landsgevangenis voor Inlanders te Semarang. c) het gestraftenkwartier te Ml aten (Semarang). Verder heeft men gestraftenkwartieren op Noesa Kambangan (Banjoemas) Zuid-West-Djember (Besoeki) en te Sawah Loento (Ombihnmnnen.) 228 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF De algemeene verordening, waarvan art. 29 gewag maakt, is het Stbl. 1917 No. 708, waarbij is vastgesteld een Algemeen Reglement voor de gestichten, waarin de vrijheidstraf wordt ondergaan, het z.g.n. „Gestichtenreglement." De . tot gevangenisstraf en tot hechtenis veroordeelden kunnen verplicht worden arbeid te verrichten, zoowel binnen als buiten de muren van een gesticht bestemd tot het opnemen van veroordeelden (art. 24); het hier bepaalde wijkt geheel af van het Ned. stelsel, dat alleen arbeid binnen de muren van het gesticht toestaat. De uitzondering op den regel van art. 24 behelzen de volgende artt. 25. en 26. Er zijn tal van gevallen, waarin tewerkstelling buiten de muren der gevangenis niet wenschelijk is, hetzij omdat daarin een niet geringe strafverzwaring gelegen zou zijn, hetzij om redenen van politieken, zedelijken of anderen aard. Het eerste artikel noemt groepen van personen aan wie nimmer arbeid buiten de gevangenismuren mag worden opgedragen, 't Zijn: lo levenslang veroordeelden, 2o vrouwlen, 3o veroordeelden, die daarvoor na geneeskundig onderzoek ongeschikt blijken. Aanvankelijk waren in het Ontwerp B. C. als afzonderlijke groepen, aan wie geen arbeid buiten de muren mocht worden opgedragen, genoemd: lo Europeanen 2o de Inlandsche grooten, genoemd bij Stbl. 1867 No. 10 en 1908 No. 347. Die afzonderlijke vermelding echter is in het regeerings-ontwerp komen te vervallen, zoodat de genoemde personen in de algemeene bepaling van art. 24 zijn begrepen, hetgeen deze verdienste heeft, dat nu ook de schijn wordt weggenomen als zouden deze catagorieën een bevoorrechte positie innemen. Bestaan naar 's rechters oordeel in andere dan de in art. 25 genoemde gevallen uit hoofde van persoonlijke of maatschappelijke omstandigheden termen, dat arbeid buiten de muren niet behoort te worden opgedragen, dan zal dat hiji rechterlijke uitspraak worden bepaald, (art 26) Dat kan nu en zal ook wel als regel het geval zijn met Europeanen en Inlandsche grooten; mocht dit echter in een heel enkel geval niet het geval In de strafinrichting voor vrouwen te Semarang worden alle tot gevangenisstraf van meer dan één jaar veroordeelde vrouwen opgenomen. In de landsgevangenissen worden ook de voorloopig aangehoudenen en de gegijzelden opgenomen. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 229 zijn, dan bestaat er geen reden om hen van de toepasselijkheid van' den in art. 24 gestelden regel vrij te stellen. De duur der tijdelijke gevangenisstraf en der hechtenis, bepaalt art. 27, wordt in de rechterlijke uitspraak in dagen, weken, maanden en jaren en niet in gedeelten daarvan aangewezen. D INGANG DER STRAFFEN EN TOEREKENING DER PREVENTIEVE HECHTENIS De bepaling van den ingang der straffen heeft speciaal beteekenis voor de vraag, wanneer de straf eindigt. Krachtens art. 32 gaan de gevangenisstraf en de hechtenis voorzoover elk dezer straffen betreft in: t.a.v. veroordeelden, die zich voorloopig in verzekerde bewaring bevinden, op den dag Waarop de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en t.a.v. andere veroordeelden op den dag van de tenuitvoerlegging der rechterlijke uitspraak. De afwijking van het beginsel, dat de straftijd ingaat op den dag der tenuitvoerlegging der straf, ten aanzien van gedetineerde veroordeelden, vindt daarin baai- verklaring, dat de tenuitvoerlegging van rechterlijke gewijsden in Indië wegens den vaak grooten afstand tusschen de plaats waar het eindvonnis gewezen wordt en die waar de veroordeelde zich in verzekerde bewaring bevindt, in vele gevallen groote vertraging ondervindt Zijn bij dezelfde rechterlijke uitspraak gevangenisstraf en hechtenis opgelegd ter zake van feiten, waarvoor of voor één van welke de veroordeelde zich voorloopig in verzekerde bewaring bevindt, en erlangt die uitspraak voor alle veroordeehngen op hetzelfde tijdstip kracht van gewijsde, dan gaat de gevangenisstraf in op dat tijdstip en de hechtenis onmiddelhjk nadat de gevangenisstraf is ondergaan (art. 32 2de lid). . Bij ontvluchting van een veroordeelde tijdens het ondergaan van zijn straf, wordt de tijd dientengevolge doorgebracht buiten de plaats, waar hij zijn straf moet ondergaan, niet in rekening gebracht op den duur der straf (art. 34). Evenmin als in het Nederlandsche vinden We in het Indische wetboek een imperatief voorschrift tot toerekening van den tijd door den veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging der rechterlijke uitspraak in preventieve hechtenis doorgebracht. Men 230 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF vreesde, dat bij een imperatief gebod de voorloopig aangehoudene te veel als een Strafgevangene zou worden behandeld. De rechter, aldus art. 33, kan nu bij zijn vonnis bepalen, dat de tijd vóór de tenuitvoerlegging der uitspraak in verzekerde bewaring doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging der straf geheel of gedeeltelijk zal worden in rekening gebracht. De toerekening kan plaats hebben op de opgelegde gevangenisstraf, hechtenis en geldboete, op de laatste volgens den in art. 31 al. 3 bepaalden maatstaf. De aftrek van den in preventief arrest doorgebrachten tijd kan geschieden bij elke rechterlijke uitspraak, die een veroordeeling inhoudt, in eersten aanleg, in hooger beroep, c. q. cassatie; de toerekening kan betrekking hebben op den tijd in verzekerde bewaring doorgebracht vóór de uitspraak, maar ook op dien daarin door te brengen na de uitspraak doch vóór de tenuitvoerlegging der straf, bijv. tijdens de behandeling der zaak in appèl of cassatie. De rechter bepaalt eerst de straf en daarna den aftrek, welke kan omvatten den geheelen tijd der detentie, een evenredig deel daarvan of een bepaald tijdsverloop. Het hier opgemerkte omtrent de toerekening is evenzeer van toepassing, wanneer bij gelijktijdige vervolging Wegens meerdere feiten de veroordeeling wordt uitgesproken ter zake van een ander feit, dan waarvoor de veroordeelde zich voorloopig in verzekerde bewaring bevindt, art. 33 al. 2. § 42. Geldboete Als vierde hoofdstraf noemt art. 10 de geldboete. Ze wordt in ons wetboek bedreigd tegen misdrijven en overtredingen; hetzij1 uitsluitend, hetzij alternatief met gevangenis en hechtenis of één dezer beide straffen. Het bedrag' der geldboete is ten minste vijf en twintig cents, Welk minimum werd aangenomen met het oog op den maatschappelijken toestand van het overgroote meerendeel der bevolking. Het maximum der geldboete bhjkt niet uit een algemeene wetsbepaling. De hoogste boete welke men in het strafwetboek vindt, is die van art. 403, / 10.000.— De opbrengst der boeten komt steeds ten bate van den Lande (art. 42), behoudens en- STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 231 kele gevallen, Waarbij ze door dezen aan aanbrengers enz. wordt afgestaan. Zie de artt. 332 L R. 353 S. v.*) Omtrent de wijke van uitvoering van het vonnis, indien de tot boete Veroordeelde in gebreke blijft deZe vrijWilhgi te voldoen, gold in het vroegere recht eene andere regeling dan thans. Naar de oude opvatting, (de regeling van voor Stbl. 1898 No. 50) werd de boete beschouwd als een gewone burgerrechtelijke geldschuld door den veroordeelde aan den Staat verschuldigd en werd het vonnis, waarbij de boete was opgelegd, bij niet-betaling op dezelfde wijze als een civielrechtelijk vonnis geëxecuteerd (dus door middel van inbeslagneming v. goederen en publieken verkoop en gijzeling.2) De nieuwe regeling die in aangehaald Stbl. werd opgenomen, gaat van een andere en juistere opvatting uit n.1. deze, dat de boete geen burgerrechtelijke betrekkingen tusschen den Staat en den^ veroordeelde doet geboren worden, dat die schuld een publiekrechtelijk karakter draagt. Daaruit vloeit dan voort, dat de Staat bij niet-betaling der boete een anderen maatregel dient te nemen dan de civielrechtelijke wijze van executie en dat aan den veroordeelde een andere zwaardere straf, Welke in de plaats treedt der geldboete, dient te Worden opgelegd. Dit is het stelsel der vervangende of subsidiaire straf. Volgens het Stbl. 1898 No. 50 Was dit laatste stelsel regel; in art 6 werd alleen een uitzondering gemaakt voor de overtreding van de bepalingen betreffende 'slands middelen en pachten, van die betrekkelijk het toezicht op de scheepvaart en die betreffende het verbruik, in-, uit- en doorvoer van goe- i) Voorbeeld van dat laatste: art. 8 lid 2 Stbln. 1898 No. 348 en l«a» No 4 houdende bepalingen op de rund- en varkensslacht. Sommigen bepleiten een aanwijzing in de strafwet omtrent de op te leggen gddboete n.1. deze, dat de opgelegde boete evenredig moet znn aan den vermogenstoestand van den veroordeelde. 21 Dit stelsel van vóór 1898 vond men neergelegd m art. ótH 1. H. oua. Uitzonderingen kwamen daarop in het I. R. zelf reeds voor, t. w in de «H 107en 117 (oude tekst) waarbij bepaald was, dat de door het distnctseï regents^apsgerecht opgelegde, boeten bij wanbetaling zouden worden vervganSgenPdoor gevangenisstraf tot resp drie en zes dagen. Uitzonderingen hielden mede in art. 7 Alg. Pol. Regl. Inl en Stbl. 1874 No. 251 waarbfl het tweede lid van art. 371 I. R. oud werd gewijzigd en het stellet van subsidiaire straf in het algemeen werd ingevoerd t. a. v. alle geldboeten door den politierechter opgelegd. 232 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF deren, ten aanzien van welke geldboeten de oude regeling van art. 328 I. R. bleef gelden. Vóór de invoering van het nieuwe strafwetboek golden dus met betrekking tot het hierbehandelde onderwierp al naar gelang van den betrokken rechter ook verschillende voorschriften. De regeling der vervangende hechtenis is echter een onderwerp van materieel strafrecht, dat door de competentieregeling niet behoort beïnvloed te worden en Waaromtrent een algemeen geldende regeling behoort te bestaan. Thans wordt, naar art. 30 bepaalt, de boete bij wanbetaling in alle gevallen vervangen door een subsidiaire vrijheidstraf n.1. hechtenis. Bij art. 4 lo jo 4—5 Inv. Ver. Werd de bestaande uitzondering op dien regel voor fiscale overtredingen gehandhaafd. Bij veroordeeling tot geldboete wordt die boete bijl gebreke van betaling vervangen door hechtenis. De termijnbepaling: „binnen een door den rechter te bepalen termijn van ten hoogste twee maanden" heeft men laten vervallen en de beslissing omtrent dit punt overgelaten aan den volgens de strafvordering (de artt. 338 Sv., 98, 113, 325 I.R., en 53 Landger. Regl.) met de executie belasten ambtenaar, die daarbij slechts aan een maximum van twee maanden is gebonden. Wordt de boete niet binnen den door den met de executie belasten ambtenaar bepaalden termijn betaald, terwigl ook geen verlenging is verleend, dan treedt, zonder dat een voorafgaande formeele aanmaning tot betaling daarvoor noodig is, van rechtswege een andere straf daarvoor in de plaats. Die andere straf is de hechtenis, welke, behoudens het maximum waarvoor ze kan worden opgelegd, in elk opzicht aan de principale hechtenis gelijk is. De rechter is bij de bepaling der vervangende hechtenis gebonden: 1) aan een algemeen minimum en een algemeen maximum. Ze is n.1. tenminste één dag en ten hoogste zés maanden, welk maximum echter tot acht maanden verhoogd kan worden in de gevallen waarin wegens samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of toepassing van art. 52 het maximum der geldboete wordt verhoogd. 260 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF ren afperst en daarbij geweld bezigt, pleegt geen mishandeling maar alleen het misdrijf van art. 368, afpersing. Het sub I b. bedoelde geval, wanneer door één materieele handeling meerdere strafbare gevolgen worden veroorzaakt, valt, moet men aannemen, ook onder art. 63 al. 1. Wie dus door één schot A doodt en B verwondt, kan zich schuldig maken aan twee misdrijven, doch toch wordt er slechts één strafbepaling toegepast en wel die waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld.x) D. MEERDAADSCHE SAMENLOOP Den sub II bedoelden meerdaadschen samenloop vinden we behandeld in de artt. 65, 66 en 70, welke de mate van straf, die kan worden opgelegd, bepalen. Die artikelen verondersteUen, dat de verschillende feiten elk op zichzelf feitelijk en juridisch een eenheid vormen. Hier hebben we dus op het oog het geval van een samenloop van meerdere (nog niet berechte) feiten, die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meerdere gelijksoortige of ongelijksoortige misdrijven of overtredingen opleveren. Daartegenover behandelt art. 64 het geval, dat tusschen de meerdere feiten, die ieder op zichzelf misdrijf of overtreding opleveren, een in de wet nader aangeduid v e r b and bestaat. Daarover echter hieronder. STELSELS VAN STRAFTOEMETING BIJ MEERDAADSCHEN SAMENLOOP Hoe moet nu in gevallen van meerdaadschen samenloop worden gestraft? Verschillende stelsels kunnen daarbij worden gevolgd. Twee uiterste staan hier tegenover elkaar: I De eenvoudige cumulatie of opeenhooping van *) Art. 63 al. 1 spreekt niet uitdrukkelijk over het geval, dat door ééne handeling meermalen dezelfde strafbepaling wordt overtreden, bjjv. A doodt door hetzelfde schot BènC (concursus idealis homogen i u s); ongetwijfeld is analogische interpretatie van het in dit voorschrift neergelegd algemeen beginsel hier op haar plaats en zal op A de meermaal overtreden strafbepaling slechts één keer moeten worden toegepast. Simons (I blz. 397) leert en m. i. terecht, dat art. 63 al. 1 slechts een regeling der straftoemeting geeft, doch overigens aan elk delict zijn eigen zelfstandige beteekenis en dus ook zijn eigen qualificatie laat. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 261 straffen. Hierbij wordt voor ieder gepleegd strafbaar feit de wettelijke straf opgelegd zonder eenige vermindering en worden ze alle naast elkaar uitgesproken. II Het z.g.n. absorptiestelsel. Volgens dit stelsel wordt alleen de straf op het zwaarste misdrijf gesteld opgelegd, welke straf die van de andere feiten absorbeert. Hiernevens vindt men echter verschillende middenstelsels, die alle neerkomen op: a) een gematigd cumulatiesysteem, waarbij elk delict afzonderlijk wordt gestraft, maar in verminderde mate doordat aan de opeenhooping der maxima zekere grenzen worden gesteld, b) of een verscherpt absorptiestelsel, waarbij alle delicten gezamenlijk gestraft worden met de straf op het zwaarste delict gesteld, doch dat laatste maximum wordt verhoogd. Ons wetboek huldigt, voorzoover het misdrijven betreft, een tusschenstelsel n.1. een stelsel van gematigde cumulatie en van verscherpte absorptie. Ten aanzien van de overtredingen echter is in hoofdzaak aangenomen het systeem van zuivere cumulatie, doch met een algemeene grens voor het gezamenlijk maximum der vrijheidstxaffen. De afgeschafte wetboeken kenden in het algemeen het zuivere absorptiestelsel; ten aanzien van geldboeten en verbeurdverklaring werd echter het zuivere cumulatiestelsel gehuldigd. Er wordt in de wet onderscheiden, of er is: I samenloop tusschen misdrijven onderling of II tusschen overtredingen onderling of overtredingen met misdrijven, en a) of bij samenloop van misdrijven daarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld of b) ongelijksoortige hoofdstraffen. Bij samenloop van misdrijven, waarop gelijksoortige hoofdstraffen gesteld zijn (I a), wordt één straf uitgesproken, doch met deze verscherping, dat de straf een derde hooger mag zijn dan het zwaarste maximum, mits zij daardoor het vereenigd bedrag van de hoogste straffen op de feiten gesteld niet overschrijde. (art. 65). Bij samenloop van meerdere misdrijven, waarop ongelijksoortige hoofdstraffen gesteld zijn (I b), wordt elk dezer straffen uitgesproken, maar met deze beperking, dat zij tezamen in duur de langstdurende, d. w. z. die waarvan het bedreigde 262 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF maximum het hoogst is, met niet meer dan één derde mogen overtreffen, (art. 66). Bij samenloop van overtredingen onderling of overtredingen met misdrijven (II) wordt voor elke overtreding zonder vermindering straf opgelegd (art. 70), niet echter zonder eenige beperking, want al. 2 van art. 70 bepaalt, dat de straffen van hechtenis, vervangende hechtenis daaronder begrepen, voor de overtredingen gezamenlijk den tijd van acht maanden niet mogen te boven gaan. Een bijzondere bepaling behelst art. 67. Bij veroordeeling tot de doodstraf of tot levenslange gevangenisstraf kunnen daarnevens geen andere straffen worden opgelegd dan ontzetting van bepaalde rechten, verbeurdverklaring van reeds in beslag genomen voorwerpen, en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. Het volgende artikel geeft eenige voorschriften over de bijkomende straffen bij misdrijven; krachtens de tweede alinea mogen de straffen van vervangende hechtenis opgelegd in verband met verbeurdverklaring den tijd van acht maanden niet overschrijden. E. ART. 64 EN HET VOORTGEZETTE DELICT Dit artikel behandelt dus het geval, dat de meerdere feiten wel ieder afzonderlijk misdrijf of overtreding opleveren, maar tevens met elkaar in een zoodanig verband staan, dat zij1 als een voortgezette handeling moeten worden beschouwd. Of er zoo'n verband bestaat, staat geheel ter beoordeeling van den judex facti. In dat geval worden de regelen van den samenloop uitgesloten, er wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil, die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. De vraag, die de geleerden verdeeld houdt, is of de wetgever in art. 64 de wettelijke erkenning van het delictum continuatum, het voortgezette delict, heeft willen neerleggen, dus heeft willen bepalen, dat de verschillende strafbare feiten om hun onderling verband als één kunstmatige eenheid, als één strafbaar feit, moeten worden aangemerkt, dan wel of hij niets anders heeft bedoeld dan een uitzondering vast te stellen op den in de artt. 65 en 66 neergelegden regel, dat hij aan ieder afzonderlijk delict zijn zelfstandige beteekenis heeft willen laten, doch alleen daarbij een beginsel van straftoemeting heeft willen geven. 272 RECHT TOT STRAFVORDERING schen door de rechtspraak tot ontslag van rechtsvervolging werd uitgebreid.x) A. DE KRACHT VAN HET NED.-INDISCH EN NED. GEWIJSDE2) De kracht van het hierbedoelde rechterlijk gewijsde is deze, dat in zoo'n geval tegen denzelfden persoon niet nogmaals wegens hetzelfde materieele feit een vervolging kan worden ingesteld, onverschillig of de over dat feit den eersten keer gegeven beslissing een vrijspraak, een ontslag van rechtsvervolging of een veroordeeling mocht zijn geweest. Dit beginsel vindt zijn uitdrukking in den Latijnschen regel: „ne bis in idem," hetgeen beteekent „niet twee maal over hetzelfde feit." In den aanhef van art. 76 wordt een voorbehoud gemaakt voor de herziening of revisie,3) een buitengewoon rechtsmiddel, hetgeen echter alleen in de Ned. strafrechtspleging bekend is en niet te verwarren is met de revisie in de Indische strafprocedure. Een voorbeeld van toepassing van art. 76. Iemand wordt vervolgd wegens diefstal. De landraad spreekt den man vrij wegens gebrek aan bewijs. Na de uitspraak krijgt men echter overstelpend bewijs in handen (of wel de man bekent het strafbare feit). Nu zal hij wegens dienzelfden diefstal niet nog- *) Dat degene, die wegens hetzelfde feit reeds bij rechterlijk gewijsde veroordeeld is, niet andermaal in rechten kan worden betrokken, oordeelde men blijkbaar zoo van zelfsprekend, dat een uitdrukkelijke bepaling in de wet onnoodig werd geacht. 2) Hieronder dienen we te begrijpen volgens art. 76 al. 1: een gewijsde afkomstig van den Ned.-Indischen rechter of van den rechter in Nederland of in de koloniën en bezittingen van Nederland buiten Ned.-Indië en tenslotte .een gewijsde, hetwelk afkomstig is van den inheemschen rechter in streken waar het recht van zelfbestuur aan de Inlandsche vorsten en volken is gelaten, zoomede waar de Inlandsche bevolking in het genot harer eigen rechtspleging is gelaten. s) Feitelijk vormt revisie intusschen geen uitzondering op het beginsel „ne bis in idem", want bij dit rechtsmiddel wordt niet ten tweede male vervolgd, maar het schept de mogelijkheid om in bepaald omschreven gevallen i n een zaak, waarover bij gewijsde reeds is beslist, het onderzoek te heropenen, teneinde in het belang van den veroordeelde de gevolgen van een rechterlijke dwaling weg te nemen (Zie artt. 457 e. v. Ned. Sv.) 291 Blz. Fiscale overtredingen (schuld bij-). . . .77^,106 Formeele delicten 89,90,98,163 Fransche school ... 20 G Geboren misdadigers 19,20 Geldboete 238-242 „ (vrijwillige betaling v.-) 281-282 Geleiderlage 139 Gemeene delicten... 88 Gemeengevaarlijke misdrijven 82 Gemeentelijke verordeningen 41,47 Geneeskundigen en strafrecht . 158-159 Gequalificeerde misdrijven 89 Germaansch strafrecht. 5 Geschiedenis v. h. strafrecht in Ned.-Indië . 26-35 Geschorste poging. . . 165 Geschreven (en ongeschreven) recht. . . 40,51 Gestichtenreglement . 32,227-229 Gevaar (objectief en subjectief begrip) . . 82n „ (schending of-voor schending v. rechtsgoed) 82 Gevaar (o ogenblikkelijk dreigend) 151-152 Gevangenissen . . . 227n», 228 Gevangenisstelsels. . . 216n Gevangenisstraf. . . . 218 223 Gevolg (v. d. handeling). 73 74 Gewestelijke verordeningen 41,47 Gewoonte 40,51,59 Gewoontemisdadigers (en gelegenheidsmisdadigers) 21 Blz. Gewijsde (kracht v.h.-). 271-277 „ (van den Ned. Ind. en Ned. rechter). 272-273 Gewijsde (kracht v. h.- v. d. buitenlandschen rechter) 273 Gezanten 68 Gratie 283-285 H Hallucinatie 114 Handeling 73-74 „ (en gevolg) . 90-95 Handelingsvergrijp. . 88 Haven (strafbare feiten gepleegd in een-) . . 65 Hechtenis 223-226 „ (duur der-) ... 225 „ (ingang der-) . . 229 „ (preventieve-) . . 229-230 „ (vervangende-) . . 231-233 Herhaling (v. strafbare feiten) 47,253-257 Herroeping voorwaardelijk invrijheidstelling . 223 Hoofdstraffen .... 211-212 Hulpwetenschappen . . 10 I Indeterminisme.... 102-103 Inheemsche rechtspraak. 7-9 „ rechters (art. 76). 272n2 „ strafrecht .... 5-9 Ingang der straffen. . 229 Ingebeeld delict ... 78 Ingezetenen 66n* Insania moralis ... 113 Interpretatie v. wetten. 53-57 Invoeringsverordening strafwetboek . . . 32,42-47 J Jaarpassen 65n* Javasche Courant... 59 292 Blz. Jeugdige leeftijd . . . 120-124 Jeugdige misdadigers . 120-124 Jus poenale 2n5 „ puniendi .... 2n6 K Kant (Immanuel) ... 11 Keuren en reglementen v. politie 41,47 Klacht (aan-) .... 265 Klachtdelicten . . . 89,265-270 ,, (absolute en relatieve) 267 „ (aanwijzing der- en onderscheiding) . 267 „ (Indiening en intrekking der-) . . 268-269 Klachtgerechtigde persoon 268 Koppelarij 63 Koning(in) 69 Koninklijk Besluit. . . 41 Krankzinnigheid . . . 109-117 „ (zedelijke) . 113 Krankzinnigengesticht (plaatsing in een-) . 117 Krankzinnigenwezen. 117 !,« Landsgebiedstelsel. . . 64 Landsopvoedingsgesticht. 123 Latah 114 Laten (het strafbare) . 88 „ (causaliteit v.h.-). 95-97 „ (onrechtmatigheid v. h.-) .... 97 Leeftijd (meerderjarigheid) 122n2 Locale raad (wetgevende bevoegdheid v.-). 47 „ (verordeningen). . 41,47 Locus delicti 98-100 Lokbeambten 191-192 Lombroso (Cesare) . . 19-20 Lijfstraffen 211n2 Blz. M Manus ministra ... 179 Mata gelap 114 Materieele (en formeele) delicten. . . . 89,90,98,163 Materieele feit (leer v.h. z.g.n.) 105-108 Mededaderschap. . . . 182-187 „ (aansprakelijkheid bij-) 186-187 Medeplegen 182-187 Medeplichtigheid (volgens de oude ' strafwetgeving) 175 Medeplichtigheid (begrip en vormen) .... 193-195 Medeplichtigheid (of mededaderschap) . . 177,183-184 Medeplichtigheid (aansprakelijkheid brj-). . 196 Middellijke daderschap . 179182 Militaire delicten... 87 Militair strafrecht. . . 4445 Minderwaardigheid (psychische) .... 115-116 Misdadigers (groepen v.-). 21 Misdrijven of overtredingen 83-87 Minderjarigen (strafrechtehjk) .... 39,40,120-124 Mishandeling 91n Motief (oogmerk). . . 125,127, 130,131 N Nalatingsvergrijpen... 88 Nat i onal ite i tsb eginsel (actief). 66 „ (passief). 67 Natuur- of rederecht 1 Ne bis in idem ... 272 Nederlanderschap ... 71 294 Blz. Persoonlijke omstandigheden (bij deelneming) 197-200 Pistole 223 Plaats v. h. strafbare feit 98-100 Plegen (daderschap) . . 178 Poenale sanctie . . . 81n* Poging 163-174 „ (begrip) 164 „ (vereischten) . . . 166-172 „ (uitvoerings- en voorbereidingshandelingen) 166-168 „ (geschorste en mislukte-) 165 „ (niet-voltooiïng) . . 172 „ (gequalificeerde-) . 172 „ (bij abortus). . . 171 „ (met ondeugdelijk middel of op ondeugdelijk object) . 169-171 Poging (volgens inheemsche begrippen). . 163n „ (tot overtreding) 173 Politie onrecht .... 84 Politie (reglementen v.-). 46 Politiek (crimineele). . 17 Politieke delicten (en niet-delicten).... 88 Politiemaatregel . . . 2,210 Preventie (speciale en generale-) 208n Preventie hechtenis (toerekening v.-).... 229 Provinciale Verordening. 41,46 Provinciaal Blad ... 59 Psychiatrie .... 38,111-112 Psychische dwang . . 118 Putatief delict.... 77 Q Quételet 18 Quaestie (praejudicieele). 280 Blz. R Recht (moraal en godsdienst) 79 Rechter (beoordeelingsvrijheid v. d.-) ... 38 Rechterlijk gewijsde (zie gewijsde) 271-277 Rechtsdwaling .... 136-138 Rechtsgoed 79 Rechtmatige uitoefening der bediening. . . . 134n Rechtsdelicten (en wetsdelicten) 84-86 Rechtspersoon (strafbaarheid v. d.-). . . . 100-101 Rechtspraak („in naam des Konings") ... 7 Rechtvaardigingsgronden (alg. en bijzondere) . 75 Recidive 253-257 „ (stelsels) .... 254 „ (algemeene) . . . 255-256 „ (bijzondere) . . . 256-257 Reciasseering .... 223,240 Redacteur (drukpersdelict) 206 Reglementen en keuren v. politie 47 Remissie v. straf. . . 283n Resident (wetgevende bevoegdheid v. den-). 41,47 Revisie 214n Romeinsch Recht. . . 4,80ns S Samengestelde strafbare feiten 88 Samenloop v. strafbare feiten 257-264 Samenloop (beteekenis, definitie en vormen). 257-258 Samenloop (eendaad- sche-) 258,259 296 Blz. Toestemming (v. d. getroffene) 161-162 Transactie 282 Transitoir strafrecht. 46,60-63 Tuchtrecht (v. ouders, onderwijzers, opvoeders) 160-161 Tusschenwet 62 Tijd (v. h. begaan v. een strafbaar feit) . 99 Tijd (v. aanvang v. d. verjaring) 278-279 Tijdstip (waarop toerekeningsvatbaarheid en schuld moeten beoordeeld worden) . . . 108 U Uitgever (aansprakelijkheid v. d. -) . . . 201-202 Uitlegging (v. d. strafwet). 53-67 Uitlevering 70-72 Uitleveringsverdragen. . 71 Uitlokking 188-193 „ (middelen). . . . 189-191 „ (aansprakelijkheid). 192-193 Uitoefening (verboden - v. rechten) .... 244n* Uitsluiting (gronden totder strafbaarheid). . 109-120 Uitvoering (v. wettelijke voorschriften) . . . 154-156 Uitvoering (v. ambtelijke bevelen 156-157 Uitvoering (begin v.) . 166-167 Uitvoeringshandeling. . 167 Unificatie 37 Universaliteitsbeginsel . 68 V Vaartuigen 66 Vaderlijke macht . . . 244 Verandering der strafwet. 60-62 Blz. Verbeterhuis 121 Verbeurdverklaring . . 245-246 „ (bij overtredingen). 86,245 Vereenigingstheorieën. . 14 Verdragen (uitleverings-). 71 Vergiftiging 170n Verjaring (v. d. strafvervolging) 277-280 Verjaring (v. d. straf). 280 Vernietiging (v. instru- menta delicti) . . 210,246n2 Veroorzaking 90-95 Verordeningen (algemeene) 40 „ (locale) 41,46 Verspreidingsdelicten. . 201,206 Verstandelijke vermogens 109-116 Verstandelijke vermogens (gebrekkige ontwikkeling der-). . . 110-113 Verstandelijke vermogens (ziekelijke storing der-) 110-113 Vervangende hechtenis. 231-233 Verwisselingsgevallen. . 139-140 Verzachtende omstandigheden 249-250 Verzekerde bewaring (toerekening op de straf. 229 Vivisectie 159-160 Volkenrecht 68 Voltooid (en onvoltooid) delict 163 Voorbedachte raad . . 140 Voorbereiding (daden v.-). 167 Voorstellingstheorie (opzet) 130 Voortdurende delicten . 89 Voortgezette delicten 89n*, 262-263 Voorwaardelijk opzet . 128 Voorwaardelijke in vrijheidstelling . . 39,219-229 „ veroordeeling . 39,233-242 HET STRAFBARE FEIT 129 sub c) bedoelde gevallen (voorwaardelijk opzet) onzekerheid omtrent de grens tusschen opzet en (bewuste) schuld.1) Er bestaan met betrekking tot dit onderwerp twee opvattingen, de z.g.n. wilstheorie en de voorstellingstheorie, waarvan de beteekenis niet zoozeer schuilt in het verschil in practische uitkomsten, waartoe beide leiden als wel in de constructie van het opzet. De wilstheorie vraagt voor het opzet steeds naar hetgeen de dader gewild heeft en wordt slechts datgene wat door dezen gewild werd door het opzet beheerscht;2) naar de voorstellingstheorie daarentegen komt het voor de vraag naar het opzet er op aan wat de dader zich bij zijn handeling heeft voorgesteld en hangt dus alles af van de plaats, die het gevolg in de voorstelling van den dader innam.3) Beide opvattingen leiden intusschen, gelijk gezegd, in hoofdzaak tot hetzelfde resultaat, doch al naargelang men zich op het eene of andere standpunt stelt, grondt men zich daarbij op andere overwegingen. 't Komt me voor, dat ter beslissing van de vraag voorwaardelijk opzet of niet het best de formule der voorstellingstheorie dienst kan doen. Deze neemt dat opzet slechts aan, wanneer de voorstelling van de zekerheid van het ingetreden, niet be» oogde gevolg den dader van zijn handelen niet zou hebben teruggehouden. D. OPZET TEN AANZIEN VAN DE HANDELING VERGEZELLENDE OMSTANDIGHEDEN I Het opzet kan zich in de tweede plaats voordoen en door de wet gevorderd Worden met betrekking tot de elementen van het delict. Art. 218 bijv. stelt als schuldig aan deelneming aan samenscholing strafbaar: „hij, die opzettelijk ter gelegenheid van een volksoploop zich niet onmiddellijk verwijdert na het derde door of van wege bet bevoegde gezag gegeven bevel." Uit het Woord „opzettelijk" vloeit voort, dat 's daders opzet gericht moet zijn geweest op de omstandigheid, dat het bevel tot verwijdering afkomstig Was van het *) Tot de tegenstanders van de leer van het voorwaardelijk opzet behoort o.a. Noyon, zie Inleiding blz. 8. *) Voorstander dier theorie o.a. Prof. Simons (I blz. |09 e-v.j ») Aanhanger dezer leer o.a. Prof. v. Hamel (blz. 347, d4ö.J 130 HET STRAFBARE FEIT bevoegde gezag. Voor de strafbaarheid is dus noodig, dat de dader die omstandigheid kende en zich niettemin niet uit den volksoploop verwijderde. Het opzet in dezen tweeden vorm is dus het handelen, terwijl men de omstandigheden kent, die ons handelen strafbaar maken, dus het in weerwil van die omstandigheden handelen, andere gezegd het willens en wetens handelen. Hoe weten we nu of met betrekking tot de elementen van eenig strafbaar feit al dan niet het bestaan van opzet gevorderd wordt? Dat blijkt allereerst uit de plaatsing van het woordje „opzettelijk." Bij de totstandkoming van het Ned. Swb. is uitdrukkelijk te kennen gegeven, dat het woord „opzettelijk" alle elementen beheerecht, die in het artikel erop volgen. We moeten dus aannemen, dat voor de strafbaarheid noodig is, dat des daders opzet gericht Was op alle omstandigheden, die in het betrekkelijke voorschrift na het woord opzettelijk zijn omschreven. Vgl, de artt. 1122 sub L 152, 176, 178, 179, 180, 182 2o enz. Er zijn echter tal van strafbepalingen, waarin We het woord „opzettelijk" niet aantreffen. De wetgever bedient zich dan soms van andere uitdrukkingen. Een veelvuldig voorkomende uitdrukking is „met het oogmerk," zoo bijv. in de artt. 362 (diefstal), 368 (afpersing), 369 (afdreiging), 378 (oplichting) enz. *t Zijn alle delicten, bestaande in het verrichten van een verboden handeling, waarbij het opzet gericht moet zijn geweest op een met die handeling te bereiken gevolg. Nu is de vraag, of we aan de uitdrukking „met het oogmerk" een volkomen gelijke beteekenis moeten hechten als aan het woord „opzettelijk," dus willende en wetende (en ev. 2o de zekerheid hebbende en 3o redelijkerwijs moetende vermoeden, begrijpen); dan wel of we daaraan een bijzondere strenge beteekenis moeten hechten, n.1. deze, dat de handeling alleen strafbaar is als ze werd ondernomen om het aangegeven gevolg te weeg te brengen, als dat gevolg dus motief, causa movens, van het handelen was. Met beslistheid kan de hier gestelde vraag noch in den eenen noch in den anderen zin worden beantwoord. Intusschen meen ik, dat we als regel, waar de wet in eenige delictsom- HET STRAFBARE FEIT 131 schrijving „met het oogmerk" bezigt, niet aan een strengere beteekenis van het gevorderde opzet hebben te denken.1) Ter aanduiding van het vereischte opzet bedient de wet zich verder van nog andere uitdrukkingen. In art. 310 bijv. vindt men gebezigd de woorden: „met het kenlijk doel" d.i. met het duidelijk oogmerk; in andere artt.2) „waarvan hij weet dat" of „wetende dat"; in de artt. 164, 165 en 464 sub 3: „kennis dragende van," in de artt. 245, 247 en 272: „waarvan hem bekend was," in art. 282: „waarvan hij kent" en in art» 311: „tegen beter Weten in." Aan al deze uitdrukkingen hebben we dezelfde beteekenis als aan „opzettelijk" toe te kennen. Dan zijn er nog tal van voorschriften, waarin noch het woord opzettelijk, noch eenige daarmee overeenstemmende uitdrukking van gelijke strekking voorkomt; dit treft men doorgaans in de artikelen, waarin het Werkwoord, dat de actieve i) Met beslistheid kan noch de eene noch de andere opvatting worden verdedigd. Ik meen echter, dat we als regel de uitdrukking „met het oogmerk" niet een strenge uitlegging t. a. van het gevorderde opzet moeten «even. Deden we dit wel, de toepassing van memg wetsartikel zou een niet bedoelde, schadelijke beperking ondervinden. Al dadelijk zou dit het geval zijn met art. 362, strafbaar verklarende als schuldig aan diefstal: hij die eenig goed wegneemt met het oogmerk zich wederrechtelijk dat goed toe te eigenen. A. heeft honger en steelt eenige levensmiddelen. Nu was het natuurlijk zijn bedoeling om zich de levensmiddelen toe te eigenen en wist hij, dat die hem niet toebehoorden; znn handelen was dus wederrechtelijk, maar even natuurlijk was het niet zon bedoeling om dit speciaal wederrechtelijk te doen, immers als nn geld genoeg bezat, zou hij ze misschien liever gekocht hebben, 't Ligt dus voor de hand, dat den woorden „met het oogmerk" een beperktere uitlegging dient te worden gegeven. _ „ v Hamel (blz. 358) en thans ook in den vierden druk zijner Handleiding Simons (I blz. 213) zijn van oordeel, dat bij alle misdrijven, waarin de uitdrukking „met het oogmerk" gebezigd wordt, als regel vereischt wordt, dat de dader om het omschreven gevolg te bereiken, moet hebben gehandeld; een uitzondering bepleiten deze schrijvers echter voor de artt. 92, 93 94 108 en 115 Ned. Swb., overeenkomende met de artt. 104 10b, 107, 130 en 140 van ons wetboek. Ten aanzien van de z.g.n. verspreidingsartt. (artt. 137, 138, 144, it>/, 163 208 en 321) geldt de in den aanhef dezer noot vermelde regel echter niet. Uit de geschiedenis van de totstandkoming der corr. artikelen van het Ned. Swb. blijkt, dat door den wetgever hier slechts dan strafbaarheid gewild is indien de verspreidingsdaad geschiedde juist teneinde de ruchtbaarheid van den inhoud van het geschrift te bewerken, zoodat verspreiding wetende, dat daardoor aan den strafbaren inhoud ruchtbaarh.ei.d wordt gegeven voor de strafbaarheid hier niet voldoende is. Zie Noyon aant 1 ad art. 113 en Arr. H. R. 28 Nov. 1892 W. 6278. ^) Bijv in de artt. 112, 115, 119, 123, 202, 204, 227, 275, 278, 286, 287, 288, 292, 295, 301, 326, 386, 418, 419, 420, 480, 483 en 484. 132 HET STRAFBARE FEIT handeling omschrijft, naar 's wetgevers voorstelling, het opzet reeds in zich sluit. Voorb, artt. 212 en 381. In die gevallen bestaat onzekerheid omtrent het al of niet vereischt zijn van het opzet met betrekking tot de delictsbestanddeelen na het werkwoord in het artikel opgenomen. Een algemeene regel is hier niet te stellen. Voor elk delict en voor elk element afzonderlijk zal de rechter naar eisch van redelijkheid en billijkheid dienen te beslissen. Wenschelijk ware intusschen, indien de wetgever zelf door een uitdrukkelijke uitspraak de hier bestaande onzekerheid ophief. II. BETEEKENIS VAN DE UITDRUKKINGEN OPZETTELIJK WEDERRECHTELIJK EN OPZETTELIJK EN WEDERRECHTELIJK In sommige wetsvoorschriften treffen we de uitdrukking opzettelijk aan, terwijl dan in de verdere omschrijving vhet woord wederrechtelijk is opgenomen (artt. 189, 190, 333, 372 en 456). Blijkens bovenopgestelden regel zal voor de strafbaarheid hier noodig zijn, dat des daders opzet gericht Was op het wederrechtelijke der handeling, d. w. z. dat hiji het wederrechtelijk karakter daarvan kende en niettemin handelde. Anders zal het zijn met die artikelen,1) Waarin de uitdrukking opzettelijk en wederrechtelijk, dus onmiddellijk naast elkaar en verbonden door het conjunctief „en" voorkomt. Hier is slechts vereischt, dat de sttafbaar gestelde handeling opzettelijk is gepleegd, terwijl ze tevens objectief wederrechtelijk was.2) III. BETEEKENIS VAN HET HIERBEDOELDE OPZET Wanneer kan men nu zeggen, dat daar Waar voor de strafbaarheid opzet t.a.v. eenige de handeling vergezellende omstandigheid gevorderd wordt, dat opzet inderdaad heeft bestaan. 1) Bijv. in de artt. 179, 180, 198, 406, 408, 410, 431, 433 sub 1 453 454, 455 en 472. 2) Aldus ook de H. R. bij arrest van 21 Dec. 1914 W. 9756 t. a.v. art. 352 Ned. Swb. Naar het oordeel van Noyon e. a. zijn de beide hier bedoelde uitdrukkingen van gelijke beteekenis en wordt ook bij het gebruik van de uitdrukking „opzettelijk en wederrechtelijk" gevorderd, dat het opzet op het wederrechtelijke gericht was. Aldus ook arr. Hof Amsterdam 28 Maart 1907 W. 8611; i n gelijken zin ook v. Ossenbruggen Alg. Leerstukken blz. 132 noot HET STRAFBARE FEIT 133 Allereerst natuurlijk wanneer er willens en wetens gehandeld werd. Nu heeft echter ook hier de leer van het voorwaardelijk opzet zich doen gelden; dientengevolge wordt door vele schrijvers dat opzet geacht óók te bestaan, wanneer wel niet te bewijzen is, dat de dader de aanwezigheid van de zijn handeling strafbaar makende omstandigheid positief kende, maar ook wanneer aangetoond kan worden, dat hiji bij zekerheid dienaangaande toch zou gehandeld hebben, het handelen onder die omstandigheid dus in zijn wil heeft opgenomen. Sommigen gaan nog verder en leeren, dat „zekerheid" omtrent de strafbaarheid bepalende omstandigheid niet noodig is, doch dat gemis aan zekerheid omtrent de niet-aanwezigheid daarvan voldoende is. Nu kan inderdaad voor het opzet bezwaarlijk steeds gevorderd worden het bewijs van de besliste wetenschap bij den dader van de strafbaarheid bepalende omstandigheid; absolute zekerheid bestaat niet. Doch ook al moge dit Waar zijn, in het feit, dat de handelende bij twijfel dienaangaande slechts verzuimd heeft zich op de hoogte te stellen van de niet-aanwezigheid eener strafbaar makende omstandigheid, kan nimmer opzet gelegen zijn, maar slechts schuld. Opzet kan m.i. alleen worden aangenomen, wanneer de wetenschap omtrent de zijn handeling strafbaar makende omstandigheid bij den dader aanwezig Was; intusschen mag het bestaan dier wetenschap bij dezen Worden aangenomen, indien uit de omstandigheden kan worden aangetoond, dat de dader de overtuiging van het aanwezig zijn dier omstandigheid moest hebben en dus ook had. x) Aldus wordt ook door den H. R. het helingsartikel 416 Ned. Swb. geïnterpreteerd. Juist echter met het oog op het feit, dat door het vorderen van bepaalde wetenschap of overtuiging omtrent de misdadige herkomst, bedoeld wetsartikel de justitie een onvoldoend wapen in de handen geeft ter bestrijding van het helersbedrijf, heeft men in ons wetboek in art. 480 na de woorden „waarvan hij weet" ingelascht de woorden „of i) Nu de wet „wetenschap" vordert en die wetenschap als een noodzakelijke voorwaarde voor het opzet beschouwt, mag l»6* m°gelfl"ei,f ^_ bewustzijn daarvoor niet in de plaats worden gesteld. Vgl. v. Kb. «otterdam 2 Oct. 1913 N. J. 1914 blz. 249. 134 HET STRAFBARE FEIT redelijkerwijs moet vermoeden." Gelijke uitdrukking komt o.a. voor in de artt. 155,283,292,293 en 295 sub 2. Een bepaald vermoeden eischt de wet dus niet, doch slechts, dat de dader de misdadige herkomst redelijkerwijs moest vermoeden, d.w.z. zich redelijkerwijs behoorde voor te stellen de mogelijkheid van de misdadige herkomst, afgezien daarvan of hij die voorstelling inderdaad ook heeft gehad. Zie aldus ook Arr. H. G. H. 24 Sept. 1924 T. Dl. 122 blz. 49 e.v. E. OPZET T. A. V. STRAFVERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN EN GEVOLGEN DIE DE STRAFBAARHEID VERHOOGEN I Ten aanzien van strafverzwarende omstandigheden. Van deze soort diene als voorbeeld art. 356 sub 2. Hier treedt naar onze wet strafverzwaring in, wanneer de mishandeling is gepleegd tegen een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening zijner bediening, 't Woord „opzettelijk" is niet gebezigd, zoodat strafverzwaring intreedt, indien objectief vaststaat, dat de handeling tegen een ambtenaar is gepleegd. *) II Met betrekking tot de gevolgen, die de strafbaarheid verhoogen. Hiervan worde als voorbeeld genoemd art. 351 sub 2. Hier is aan het voortvloeien van zwaar lichamelijk letsel uit de gepleegde mishandeling strafverhooging verbonden, terwijl opzet noch schuld te dien aanzien bij den dader aanwezig behoeft geweest te zijn. F. BOOS OPZET (DOLUS MALUS).*) De vraag is hier of onder het begrip „opzet" bovendien d.w.z. behalve het hier boven besprokene, nog valt: a) dat de dader de wederrechtelijkheid van zijn handeling kende d.w.z. de strijdigheid daarvan met de norm. b) dat de dader wist, dat zijn handeling strafbaar was. *) Bij Arr. H. R. 1912 W. 9386 werd echter beslist, dat de beklaagde wel moest weten, dat hij een ambtenaar in functie mishandelde, niet noodig echter werd geacht, dat beklaagde ook wist dat die ambtenaar was in de rechtmatige uitoefening zijner functie. *) Onder de heerschappij van de thans afgeschafte wetboeken dwong de gebrekkige en onnauwkeurige redactie van vele artt. voor de strafbaarheid bet bestaan van „boos opzet" bij den dader te vorderen. HET STRAFBARE FEIT 135 c) dat. hij zich bewust was van het zedelijk of maatschappelijk ongeoorloofde karakter zijner handeling. Vooral de sub a) vermelde opvatting vindt men dikwijls verkondigd, o.a. door Binding. Zie hierboven blz. 50 n. 3. M. i. is het echter niet geoorloofd een dusdanige uitgebreide beteekenis aan het begrip „opzet" te hechten, dat daaronder mede hetzij bewustzijn van onrechtmatigheid, hetzij van strafbaarheid of strafwaardigheid begrepen wordt. Opzet toch vormt een bestanddeel van het geestesproces, dat de wil bij het verrichten van een bepaalde handeling doorloopt en dat proces verloopt voor strafbare handelingen en voor uit een strafrechtelijk oogpunt onverschillige handelingen op volkomen gelijke wijze. Moet nu echter, als dit zoo is, ter wille van een rechtvaardige werking der strafwet niet, nevens het aldus opgevatte opzet, geëischt worden, dat vaststaat, dat de handelende het bestaan van de norm en de strafbepaling kende? Zie over dit onderwerp hierboven blz. 77. Met betrekking tot de inheemsche bevolking zij hier opgemerkt, dat, als men nevens het opzet voor de toepasselijkheid der strafwet eischte vrije wilsbepaling, een normale ontwikkeling en — Waar het hier op aankomt — bewustzijn bgi den dader, dat zijn handeling in strijd is met de maatschappelijke en zedelijke orde, in tal van gevallen de Inlandsche misdadiger zou moeten worden vrijgesproken. Men denke maar eens aan den Dajakker, die het koppensnellen, den Mohammedaan, die den heiligen oorlog, den Lamponger, die het dooden van een slaaf in eenige gevallen geoorloofd acht. De Ned. Indische rechter is dan ook niet geneigd de adat, noch het bijgeloof of den invloed van hoofden als grond van straffeloosheid aan te merken. Of bij het bestaan van art. 48 Swb. (zedelijke overmacht) in dergelijke gevallen op dit voorschrift een beroep zou kunnen worden gedaan, meen ik te moeten betwijfelen; maar dat zich dientengevolge hier in Indië gevallen kunnen voordoen, waarin een strafrechtelijke reactie zedelijk onrechtvaardig moet heeten, lijkt me aan den anderen kant niet te betwisten.l) i) Vgl. Mr. W. de Gelder blzz. XV en XVI. 136 HET STRAFBARE FEIT G. DE INVLOED DER RECHTSDWALING OP DE STRAFBAARHEID De vraag in hoeverre dwaling in elk hijzonder geval op de strafbaarheid invloed uitoefent, hangt af van deze andere vraag, of voor des daders strafbaarheid opzet vereischt is ten aanzien van de omstandigheid, waaromtrent de dwaling bestond. Indien dit n.1. het geval is en de handelende omtrent een dier elementen in dwaling verkeerde, sluit het bestaan van dwaling het opzet daartoe en daarmee de strafbaarheid uit. De dwaling kan ten eerste zijn een rechtsdwaling, d. i. een dwaling omtrent het recht; deze bestaat daar waar de dader handelde onder den invloed van een onjuiste opvatting van het objectieve recht, wlaar deze meende geoorloofd te handelen, in zijn recht te zijn. Bijv. iemand neemt een voorwerp weg in de overtuiging, dat hij eigenaar daarvan is; iemand onttrekt eenig goed aan een beslag, oordeelende, dat dat beslag niet krachtens de wet gelegd is, of wel iemand onttrekt een minderjarige aan de macht van een ander, meenende dat dit niet het wettig over dezen gesteld gezag is enz. In het algemeen oefent dwang in het recht geen invloed uit op de strafbaarheid van den handelende, omdat het recht als regel niet voor de strafbaarheid vordert, dat des daders opzet op de wederrechtelijkheid van zijn handeling gericht was. Er zijn echter tal van gevallen, dat in een wetsvoorschrift de wederrechtelijkheid der handeling of van het daarmee te bereiken oogmerk als zelfstandig element is opgenomen en voor de strafbaarheid het opzet mede daarop gericht moet zijn geweest, 't Spreekt van zelf, dat in diè gevallen dwaling te dien aanzien het opzet en daarmee de strafbaarheid uitsluit. Zoo zullen dus in boven aangehaalde gevallen de delicten van de artt. 362, 231 en 330 niet aanwezig zijn. Ook een dwaling omtrent een norm van het strafrecht kan de strafbaarheid opheffen, doordien het vereischte opzet niet aanwezig is. Zoo zal, Wanneer iemand door een verkeerde opvatting van het begrip noodtoestand, meenende in dien toestand te verkeeren, eens anders zaak wegneemt en zich toe- HET STRAFBARE FEIT 137 eigent, die persoon niet strafbaar zijn, immers ten gevolge der dwaling kan van hem niet gezegd worden, dat hij het oogmerk tot Wederrechtelijke toeëigening bezat. De dwaling kan in de tweede plaats een dwaling in de feiten zijn. Men spreekt daarvan, indien de dader in dwaling verkeerde omtrent alle andere dan de bovenbedoelde feiten en omstandigheden. De dwaling kan betreffen: a) essentialia van het delict, d. z. feiten, die voor de aanwezigheid van het delict absoluut aanwezig moeten zijn, bijv. A wil B doodschieten, erg bijziende zijnde, denkt hij op dien B te schieten, maar hij schiet op een pop. Aangezien hier een essentieel bestanddeel van het strafbare feit ontbreekt, is er geen delict gepleegd. b) voor het delict onverschillige f eiten of zelfs feiten, die elementen van een delict vormen, maar ten aanzien waarvan voor de strafbaarheid geen opzet behoeft te bestaan. Bv. A neemt een zaak weg, denkende, dat die van R is, maar later blijkt, dat hij zich dienaangaande vergiste, want dat ze aan C toebehoort; of wel iemend legt opzettelijk een valsche verklaring onder eede af, in de veronderstelling, dat die niet door een wettelijk voorschrift gevorderd wordt, terwijl zulks wel het geval blijkt te zijn. 't Is duidelijk, dat in de hier sub b) bedoelde gevallen de dwaling geenerlei invloed uitoefent en de dader dus strafbaar blijft. H. ONDERSCHEIDINGEN IN HET OPZET L Dolus determinatus en dolus indeterminatus. Feitelijk kan men van een geheel onbepaald opzet niet spreken, want een zoodanig absoluut onbepaald opzet is onbestaanbaar. Al is dit echter zoo, het opzet behoeft niet altijd een gespecificeerd opzet te zijn, d.w.z. het behoeft niet altijd gericht te zijn op een zuiver bepaald persoon of object. Des daders opzet kan tot op zekere hoogte onbepaald zijn: a) diens opzet kan gericht geweest zijn op de verwezenlijking van meerdere gevolgen tegelijk: A wil B èn C dooden. 138 HET STRAFBARE FEIT b) A kan van twee gevolgen öf het een óf het ander willen: A wil öf B óf C dooden (dolus al t er na t i v us). c) A richt zijn opzet primair d.i. allereerst op de verwezenlijking van het eene doel, maar kan dat niet, subsidiair, op het andere: A wil B dooden, maar eventueel ook C. Dit noemt men wel dolus eventualis, welke echter niet te verwarren is met de oneigenlij'ke dolus eventualis. Zie daarover hierboven § 25 C sub BE Evenmin kan van een geheel onbepaald opzet sprake zijn bij de z.g.n. dolus generalis, gevallen waarin het opzet niet op een bepaald doel gericht is, bijv. een amokmaker, die dooden en neerslaan wil allen en alles, wat op zijn weg komt; de anarchist, die een bom gooit in een kerk of schouwburg.*) II. Afdwalingsgevallen. Met afdwaling, aberratio ictus, hebben we te doen, wanneer het opzet tegen een bepaald persoon gericht was» maar die persoon niet wordt getroffen, maar wel iemand anders. A wil bijv. B dooden en richt op dezen zijn pistool; de kogel ketst echter en treft den in nabgheid van B staanden C. Nu mag men niet redeneeren: „A 's opzet speciaal B te treffen sluit een meer algemeen opzet een mensch te treffen in; hij heeft dus ook C willen dooden, immers A heeft een mensch willen dooden en hij heeft ook inderdaad een mensch gedood." Dit betoog is onjuist, immers A' wilde speciaal B dooden en de wil om een mensch, onverschillig wien, te dooden, zooal bestaanbaar, bestond in elk geval bij hem niet. In het gestelde geval is aanwezig poging tot doodslag (of moord) op B en kan — maar dit hangt geheel van de omstandigheden af— tevens tegen C een misdrijf gepleegd zijn n.1. een voltooid culpoos delict, het veroorzaken van den dood door schuld. *) Er wordt ook wel eens in een anderen zin gesproken van dolus generalis, algemeen opzet, n.1. wanneer de dader een opzettelijke handeling verricht met het oogmerk een zeker gevolg te veroorzaken; de dader meent, dat zijn plan gelukt is en nu pleegt hij een tweede handeling waardoor eerst, zonder dat hij het zelf weet, het beoogde doel bereikt wordt. Bflv. een moeder wurgt haar pasgeboren kind, daarna begraaft ze het, terwnl eerst door de laatste handeling de dood intreedt. Naar de leer van het „algemeene opzet" wordt in een dergelijk geval voltooide doodslag aangenomen. HET STRAFBARE FEIT 139 III. Dwaling in den persoon en dwaling in het object.1) Dit zijn de gevallen van verwisseling. Dwaling in den persoon is aanwezig, wanneer het opzet van den dader gericht is op een bepaald individu, maar hij' omtrent dat individu in dwaling verkeert. Zoo heeft zich het volgende geval voorgedaan: een Russin wilde om politieke redenen een zekeren minister uit den weg ruimen. Ze ziet in den schouwburg iemand, dien ze voor den minister houdt en schiet hem dood, doch later blijkt, dat de getroffen persoon niet de minister is, maar iemand, die toevallig veel op dezen lijkt. Dwaling in het object zal er alzoo zijn, wanneer des daders opzet op een bepaald object gericht was, doch deze omtrent dat voorwerp in dwaling verkeert. Beide blijven in het algemeen, Waar de dwaling als regel hoedanigheden en omstandigheden betreft, die voor het delictsbegrip onverschillig zijn, zonder eenigen invloed, men blijft voor het voltooide delict strafbaar. Alleen dan, wanneer de hoedanigheid van den persoon, op wien het opzet gericht was, een element van het strafbare feit vormt, zal de dwaling wel van beteekenis zijn, hetgeen bijv. het geval is met koningsmoord en met de misdrijven van de artt. 130 en 140.2) IV. Voorbedachte raad.3) Onze wet geeft geen omschrgving van het begrip voorbedachte raad. Het afgeschafte wetboek gaf in art. 212 (213) daarvan wel een soort van definitie, zoomede in art. 213 (214) een bepaling van Wat we onder de uitdrukking „geleiderlage" te verstaan hadden, maar bedoelde voorschriften gaven wel beschouwd meer eenige voorbeelden, waaruit van het bestaan van voorbedachten raad kon blijken, dan dat ze een begripsomschrijving daarvan inhielden. Voorbedachte raad is aanwezig, wanneer het opzet ge- i) Men spreekt van „error in persona en error in objeeto". *) Iemand, die den kamerheer willende dooden, in dwaling den koning doodt, i s dus niet schuldig aan het misdrijf van art. 104, maar aan dat van art. 338 of art. 340. , . 3) Dolus premeditatus" in tegenstelling met „dolus repentinu s" d.i. opzet gevormd zonder beraad en zonder kalm overleg. 140 HET STRAFBARE FEIT vormd is na beraad, na overweging door den dader van de handeling en hare gevolgen in kalm en bedaard overleg. Het tijdsverloop tusschen een opgevat voornemen en de uitvoering daarvan is voor de aanwezigheid van den voorbedachten raad niet altijd beslissend, waarmee ik bedoel, dat eenerzijds een lang tijdsverloop het bestaan van den voorbed, raad niet noodwendig meebrengt, anderzijds een kort tijdsverloop hem niet noodzakelijk uitsluit. Wel kan bij een onnuddellijke uitvoering van een plotseling opgekomen plan de voorbedachte raad nimmer aanwezig zijn.*) 't Kenmerkende van den hierbedoelden vorm van het opzet is dus, dat er een oogenblik moet zijn geweest, dat de dader tot kalm denken in staat Was, dit .oogenblik kan nog zoo kort geweest zijn, maar het moet er geweest zijn. 't Bestaan van voorbed, raad maakt het misdrijf van doodslag tot het zwaarder delict moord. Daarentegen werkt bij mishandeling en zware mishandeling de voorbed, raad als een strafverzwarende omstandigheid. Onze wet maakt tenslotte nog een verschil tusschen kinderdoodslag (art. 341) en kindermoord (art, 342) in verband met de vorming van het opzet Voor het tijdstip, waarop voor de strafbaarheid het opzet moet bestaan, zie men hierboven blz. 108. § 26. Schuld, (culpa) We zullen nu spreken over den tweeden, lichteren, schuldvorm, culpa.2) Voorop wordt hier gesteld, dat ook daar waar een actief handelen wegens het bestaan van culpa bij den dader strafbaar is gesteld, de handeling zelf toch een opzettelijke moet zijn, aangezien voor het begrip handelen in strafrechtelijken zin een bewust menschelijke gedraging absolute eisch is. Alleen voorzoover het strafbare feit in een niet-doen, een *) Vgl. Arr. H. R. 22 Maart 1909 W. 8851. *) Boven werd reeds opgemerkt, dat voor de toerekenbaarheid der handeling noodig i s schuld, d. w. z., dat den dader van de handeling en haar gevolgen een verwijt kan worden gemaakt. In hoeverre kan men nu bij de veroorzaking van een verboden gevolg door culpa met gegrondheid den handelende daarvan eenig verwijt maken. M. i. op grond hiervan, dat de dader door zijn gedraging getoond heeft niet voldoende waarde te hebben gehecht aan de door zijn handelen of niet handelen geschonden rechtsbelangen. Vgl. v. Hamel blz. 381. HET STRAFBARE FEIT 141 nalaten bestaat, kan dat nalaten zelf door schuld, onachtzaamheid geschieden. De schuld staat dus in verband óf met het door de Wet niet gewilde gevolg óf met de elementen van het strafbare feit. 1. Eerst worde hier besproken schuld met betrekking tot het intreden van een door de Wet niet gewenscht gevolg, bijv. het door schuld veroorzaken van iemands dood of van brand. Bij misdrijven is gewoonlijk1) slechts van schuld in dit verband sprake.2) > . . Wat moeten we hier verstaan onder „schuld"? Schuld is gemis aan de rechtens vereischte voorzichtigheid bij voorzienbaarheid van het gevolg, d. W. z. schuld bestaat daar waar de dader niet gehandeld heeft met de vereischte voorzichtigheid, Zorg, oplettendheid, terwijl hij voorzien kon, dat uit zijn handeling het niet geWenschte gevolg kon ontstaan3). Deze laatste factor, de voorzienbaarheid van het gevolg, is een absoluut vereischte voor schuld, zoodat ook al moge iemand niet de minste voorzichtigheid, zorg in acht genomen hebben, hij niet wegens schuld strafbaar is, wanneer het ingetreden gevolg onmogelijk door hem kón worden voorzien. Bij de vraag, of eenig gevolg al of niet te voorzien was, behoort rekening 'gehouden te worden met de persoonlijkheid des daders. BEPALING VAN DE MATE VAN SCHULD, DIE STRAFBAAR MAAKT Maakt élke onvoorzichtigheid, onoplettendheid of nalatigheid iemand strafrechtelijk wegens schuld aansprakelijk? Neen, niet de alleruiterste zorgvuldigheid enz. mag gevorderd worden, men is niet strafrechtelijk aansprakelijk wegens geringe i) Als voorbeeld van gevallen, dat bij misdrijven de schuld in aanmerking komt in verband met een de strafbaarheid bepalende omstandigheid wijzen we op art. 393 en op de artt. 483 en 484 n. 1. de woorden „moest verwachten" in No. 2 dier artt. *) 't Aantal artikelen, waarin bij misdrijven de schuld strafbaar is gesteld, is betrekkelijk gering, het zijn de culpose gemeengevaarlijke misdrnven, culpose levensberooving, culpose vrijheidsrooving en eenige andere. 3) Ofschoon als regel schuld uit twee bestanddeelen bestaat n.1. onvoorzichtigheid en voorzienbaarheid van het gevolg, kan soms een met de noodige voorzichtigheid verrichte handeling toch schuld opleveren, wanneer de dader moest weten, dat uit zijn handelen een door de wet met gewild gevolg zou kunnen ontstaan en er voor het verrichten der handeling geen redelijke grond aanwezig was, m. a.w. wanneer de dader dus het gevolg niet alleen had kunnen, maar ook had moeten vermijden. 142 HET STRAFBARE FEIT verzuimen, wegens lichte schuld.1) Alleen een min of meer grove, aanmerkelijke onvoorzichtigheid enz. maakt iemand strafbaar. Aldus ook Arr. H. R. 25 April 1916 W. 9970. Als maatstaf voor de wettelijk vereischte voorzichtigheid legge men niet een subjectieven, maar een objectieven aan: men vordere in elk geval een zoodanige zorgvuldigheid, oplettendheid als van een ieder normaal persoon gevorderd mag worden, die onder gelijke omstandigheden als de dader handelde. Blijft de dader dan beneden dien maatstaf, dan treft hem strafbare schuld. De rechter zal intusschen bij de bepaling van de voor de strafbaarheid vereischte schuld rekening hebben te houden met velerlei omstandigheden; in verband met leeftijd, geslacht, opleiding, beroep enz. zal hij bij den eenen persoon in hetzelfde geval eerder schuld moeten aannemen dan bij den ander. Zoo zullen steeds strengere eischen van oplettendheid en zorgvuldigheid mogen gesteld worden aan hen, die in de uitoefening van hun beroep handelden, dan aan den leek, die bijv. in een toestand van nood dezelfde'handelingen verrichtte. Dezelfde verzuimen zou de rechter dus den eerste als grove schuld kunnen aanrekenen, terwijl hij ze ten opzichte van den laatste niet strafbaar oordeelt-2) GRADEN VAN SCHULD, BEWUSTE ENONBEWUSTE SCHULD In onze wiet wordt geen onderscheid gemaakt tusschen verschillende graden van schuld; de rechter kan intusschen bij de strafoplegging met den ernstigen of minder ernstigen graad van schuld rekening houden. Als een bijzondere schakeering der schuld worde hier vermeld de bewuste schuld; deze bestaat daar waar de handelende zich de mogelijkheid van het gevolg bewust was, waar hij zich die mogelijkheid heeft voorgesteld, maar hoopte en vertrouwde, dat hij het intreden van dat gevolg door zijn bijzondere maatregelen, door zijn handigheid of oplettendheid *) In tegenstelling hiermee is men civielrechtelijk reeds bij het bestaan van lichte schuld aansprakelijk. s) Intusschen is het niet geoorloofd bij de beoordeeling of eenig door een deskundige gepleegde onvoorzichtigheid of verzuim schuld oplevert, den maatstaf aan te leggen van den uitstekendste zijner vakgenooten. HET STRAFBARE FEIT 143 zou kunnen beletten. De bewuste schuld behoeft niet altijd een ernstiger karaJkter te dragen dan de onbewuste schuld. Als voorbeeld van een geval van bewuste schuld van meer ernstigen aard het volgende: een chauffeur ziet, in volle vaart rijdende, dat door voertuigen en een omgewaaiden boom, die aan den kant van den Weg ligt, de ruimte om te passeeren erg krap is. Hij begrijpt volkomen, dat doorrijden gevaar oplevert. Haast hebbende besluit hij, rekenende op zijn manoeuvreerkunst, het er maar op te wagen. Een ongeluk blijft niet uit. In theorie onderscheiden is in de praktijk; de grens tusschen deze bewuste schuld en het voorwaardelijk opzet niet altijd makkelijk te trekken. II. In de tweede plaats kan de schuld betrekking hebben op een de strafbaarheid bepalende omstandigheid. Dit is bij misdrijven bijiv. het geval in enkele artikelen z.a. in art. 393 en in de artt. 483 en 484 n. 1. „moest verwachten" enz. in no. 2 dier artt. Bij overtredingen daarentegen is dit de gewone vorm, waarin de schuld bestaat en heeft die dus betrekking op de omstandigheden, die de handeling vergezellen of op het nalaten. De schuld bestaat dan hierin, dat de handelende kon Weten, dat die omstandigheid aanwezig was of anders uitgedrukt, dat hij zich niet met voldoende zorg vergewist heeft omtrent de niet-aanwezigheid dier omstandigheid. Boven maakten we reeds melding van Arr. H. R. 14 Februari 1916 W. 9958, waarbij werd beslist, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld de strafbaarheid van overtredingen niet mag worden aangenomen. Uit dit arrest vloeit voort, dat eenige, zij het ook zeer lichte schuld bij overtredingen voor strafbaarheid en veroordeeling voldoende is. § 27. De wederrechtelijkheid A. DE WEDERRECHTELIJKHEID ALS REGEL GEEN ZELFSTANDIG ELEMENT VAN HET DELICT 'n Noodzakelijke factor voor het algemeen begrip „strafbaar feit" is, zagen we reeds, de wederrechtelijkheid. Zie hierboven § 13 C. Die wederrechtelijkheid vloeit echter van zelf voort 144 HET STRAFBARE FEIT uit de omstandigheid, dat de handeling in strijd is met de norm en is dus niet een door den rechter in elk speciaal geval vast te stellen bestanddeel van het delict.1) De met-wederrechtelijkheid, van de overtreding van een Wettelijke gebods- of verbodsbepaling mag door den rechter slechts worden aangenomen, indien en voorzoover het positieve recht zelf op de algemeenheid zijner wetsvoorschriften een uitzondering heeft vastgesteld. De wetgever heeft nu in de artt. 48-51 ten aanzien van alle strafbare feiten omstandigheden opgenoemd, waarin de onrechtmatigheid van een in het algemeen strafbare handeling wegvalt, d. z. de z. g. n. algemeene rechtvaardigingsgronden. Daarnaast heeft hij verder hij enkele bijzondere delicten in bepaalde gevallen de met-onrechtmatigheid uitgesproken.2)3) De afwezigheid van een algemeenen of bijzonderen rechtvaardigingsgrond behoeft niet in de tenlastelegging te worden opgenomen, noch te Worden bewezen, 't Ligt op den weg van den beklaagde zich op het bestaan van zoodanigen alg. of bijzonderen rechtvaardigingsgrond te beroepen en dezen den rechter te bewijzen, althans aannemelijk te maken. Verg. Arr. Hof Amsterdam 23 Januari 1889 W. 5710 en Arr. H. R. 2 November 1896 W. 6879. B. DE WEDERRECHTELIJKHEID EEN ZELFSTANDIG ELEMENT VAN HET DELICT Bij sommige strafbare feiten wordt echter door de wet van het wederrechtelijke der handeling of van het met de handeling te bereiken oogmerk wel als een afzonderlijk element melding gemaakt Zoo büjv.in de artt. 167 en 168, zonder dat voor de strafbaarheid opzet t.a.v. de wederrechtelijkheid der handeling behoeft te bestaan en in artt. 189 en 190, waar het *) Naar een andere opvatting echter is de rechter bevoegd in elk bijzonder geval de onrechtmatigheid der strafbare handeling te onderzoeken, die te toetsen aan algemeene rechtsbeginselen, ja zelfs de toepassing der strafwet buiten werking te stellen, als naar zijn subjectieve rechtsopvatting in een speciaal geval de wederrechtelijkheid eener in het algemeen strafbare handeling niet aanwezig is. 2) Bv. de artt. 164, 165 j°. 166, 221 in het geval in de slotalinea omschreven en tenslotte bij het misdrijf van smaad en smaadschrift, art. 310 al. 3. 3) De met-onrechtmatigheid kan intusschen ook berusten op een elders dan in het strafrecht gegeven rechtsvoorschrift. 146 HET STRAFBARE FEIT meeste schrijvers vatten het woord op als „zonder eigen recht," *) anderen daarentegen als: „tegen, in strijd met het recht." Ik meen, ook op grond van de taalkundige beteekenis van het woord, dat de laatste opvatting de voorkeur verdient. „Wederrechtelijk" is dus met krenking van eens anders subjectief recht of het recht in het algemeen; dit is meer dan: zonder recht waarop men zich beroepen kan. Immers men kan zonder recht, zonder bevoegdheid handelende, toch niet altijd gezegd Worden te handelen in strijd met het recht. Wanneer ik in eens anders woning vertoef, omdat ik daarin toegelaten of uitgenoodigd ben, kan ik daarom nog niet beweren, dat ik daar krachtens mijn recht vertoef; toch is mijn verblijf daar niet wederrechtelijk, dat Wordt het eerst, als de bewoner mij gelast heen te gaan en ik daaraan niet voldoe. Intusschen is het verschil in opvatting van weinig practische beteekenis, omdat in de meeste gevallen slechts het bewijs van een eigen, zelfstandig recht in staat zal zijn den strijd met het recht, waarin de wederrechtelijkheid schuilt, op te heffen. ((Simons I blz. 243 en v. Hamel blz. 270—271). In de volgende § § zullen we achtereenvolgens nagaan, welke de bepaalde omstandigheden zijn, onder welke een in het algemeen strafbaar feit door het wegvallen van den grond van wederrechtelijkheid zijn strafbaar karakter verliest § 28. Noodtoestand A. BEGRIP Noodtoestand is daar aanwezig, waar gehandeld is in een toestand van nood, d.W. z., waar gehandeld is onder den psychischen drang van omstandigheden, die teneinde eigen of eens anders leven of vermogen te beschermen, het inbreuk maken op eens anders rechtsbelangen noodzakelijk maakten, of wel meer algemeen geformuleerd, waar onder den drang dier omstandigheden het overtreden der strafwet onvermijdelijk was. Een voorbeeld van dit laatste: iemand ziet, dat op de rails van een spoorweg een balk gelegd is, zoodat een in aantocht zijnde trein zou kunnen ontsporen. Als hij nu de spoorbaan be- *) Aldus ook H. R. Arr. 28 Augustus 1916 W. 10009. HET STRAFBARE FEIT 147 treedt om die balk te verwijderen, is hij niet strafbaar, hoewel de toegang tot den spoorweg anders verboden is. Noodtoestand en psychische overmacht hebben dus veel overeenkomst met elkaar; terwijl echter brj de laatste gehandeld wordt onder invloed van zedelijken dwang uitgeoefend door menschen, heeft brj noodtoestand het handelen plaats onder den psychischen druk der omstandigheden, buiten den mensch om. B. GEVALLEN VAN NOODTOESTAND Noodtoestand kan in de eerste plaats voorkomen bij een conflict van rechtsbelangen, een zoodanige botsing, dat het eene rechtsbelang niet kan worden gehandhaafd zonder dat het andere wordt geschonden of opgeofferd. Het classieke voorbeeld is; dat van twee schipbreukelingen, die om zich te redden eenzelfde reddingsplank trachten te bemeesteren, welke echter slechts één van hen dragen kan. A klemt zich vast en duwt B weg met het gevolg, dat deze verdrinkt. A heeft een in het algemeen strafbaar feit begaan, een in het algemeen wederrechtelijke handeling gepleegd. Toch is hij niet strafbaar, want hij heeft gehandeld in noodtoestand, die het wederrechtelijk karakter aan zijne handeling ontneemt en de strafbaarheid uitsluit. Een ander voorbeeld: iemand, die door honger wordt gekweld, steelt, om zich in het leven te houden, een hoeveelheid voedingsmiddelen.x) In de tweede plaats kan noodtoestand voorkomen in geval van botsing van rechtsbelang en rechtsplicht, wanneer de laatste niet na te komen is zonder tevens het eerste te schenden, bijv. wanneer een legerafdeeling haar weg versperd vindt en nu om tijdig op haar post te zijn, over een gezaaid land haar weg moet nemen (zie art. 550 W. v. Str.); dan Wel Wanneer plichtsverzuim plaats heeft ter handhaving van rechtsbelang. In de derde plaats kan noodtoestand voorkomen bij botsing tusschen 'twee rechtsplichten, Wanneer de eene plicht niet kan (worden vervuld, zonder dat men zich tegelijkertijd schuldig !) Aangeteekend zij hier, dat de rechtspraak niet spoedig geneigd is tot het aannemen van noodtoestand, bepaaldelijk, waar ter verdediging van het plegen van een strafbaar feit (overtreding van art. 504 al. 1, het in het openbaar bedelen) een beroep gedaan wordt op de behoeftige omstandigheden, waarin de dader verkeerde. Vgl. Arr. H. R. 27 Juni 1887 W. 5449. 148 HET STRAFBARE FEIT maakt aan schending van den anderen plicht, bijv. een soldaat staat op schildwacht en ziet in de nabijheid een kind te water raken, dat zonder zijn hulp ongetwijfeld zal verdrinken; eenerzijds is het hem niet geoorloofd zijn post te verlaten,, maar anderzijds is hij krachtens art, 531 Swb. tot redding verplicht; of wel een officier van gezondheid, die door een verklaring omtrent door hem behandelde militairen af te geven zijn beroepsgeheim als geneesheer schendt, doch aan den anderen kant door die verklaring te weigeren zich aan dienstweigering schuldig maakt.1) C. GRENZEN VAN DEN NOODTOESTAND Allereerst zij opgemerkt, dat de in gevaar verkeerende rechtsbelangen die kunnen zijn van den handelende zelf, maar evenzeer die van anderen, hetzij van diens verwanten, vrienden of vreemden.2)3) Verder kunnen de met elkaar in conflict komende rechtsbelangen of rechtsplichten in verhouding tot elkaar gelijkwaardig zijn (leven om leven), maar ook ongelijkwaardig (leven van een mensch om eenig goed). In de wet wordt niet uitdrukkelijk over noodtoestand gesproken, maar men brengt noodtoestand onder het algemeen begrip van overmacht (art. 48). Aan den rechter is het geheel overgelaten te beoordeelen, of er al dan niet in zoodanigen toestand gehandeld is.*) Intusschen heeft men in de rechtspraak en in de wetenschap vrij algemeen voor het bestaan van noodtoestand de volgende regels aangenomen: I Tusschen het gehandhaafde en het opgeofferde rechtsbe!) Sent. H. M. G. 26 Nov. 1915 W. 9867 In casu weigerde een officier van gezondheid der Koninklijke Marine aan den commandant van zijn schip gegevens te verstrekken over den gezondheidstoestand van een officier der Marine. Het H. M. G. nam overmacht aan en ontsloeg den beklaagde van rechtsvervolging. 2) In beginsel komt gevaar voor alle rechtsbelangen in aanmerking, dus gevaar voor lijf, leven, eerbaarheid en goed. Anders het Duitsche strafrecht, dat alleen noodtoestand bij gevaar voor lijf of leven erkent. *) „Of vreemden": dit is een ander verschilpunt tusschen noodtoestand en eigenlijke overmacht, zie hierboven § 23 B. *) Arr. H. R. 26 Juni 1916 W. 9955: Overmacht kan alleen voortspruiten uit den invloed van uitwendige omstandigheden,- een uit eigen opvattingen omtrent de zedelijke en maatschappelijke waarde van wettelijke instellingen en voorschriften voortspruitende drang kan niet als noodtoestand in den zin van art. 40 worden aangemerkt, 'n Soortgelijke uitspraak deed het Hof van Appèl te Parijs bij Arr. van 27 Mei 1925. HET STRAFBARE FEIT 149 lang moet een zekere evenredigheid in waarde bestaan. Zijn die belangen niet gelijkwaardig, dan is in het algemeen alleen het prijsgeven van het minderwaardig e teneinde het meerwaardige te behouden geoorloofd. Men denke hier aan de reddingsboot, waarin nog slechts plaats is voor een persoon of een koffer met kostbaren inhoud. II Het gevaar, waaruit de handelende het rechtsbelang heeft gered, moet werkelijk bestaan hebben en dringend zijn geweest, 't Moet dus niet slechts in diens verbeelding bestaan hebben. *) III De handelende moet zich niet uit het gevaar op andere wijze hebben kunnen redden.*) IV Een beroep op noodtoestand kan niet gedaan worden door hen, wier beroep of plicht medebrengt die gevaren te trotseeren (soldaten, schippers, schepelingen, brandweermannen). D. GROND VAN DE NIET-STRAFBAARHEID VAN DE NOODTOESTANDHANDELING De handeling in noodtoestand verricht blijft dus straffeloos, zeiden we, omdat de wederrechtelijkheid daarvan wegvalt. Die meening wordt echter niet algemeen gedeeld. Sommigen zoeken den grond der niet-strafbaarheid in de niet-toerekeningsvatbaarheid des daders.2) Naar de zienswijze van anderen blijft de in noodtoestand verrichte handeling onrechtmatig, doch wordt alleen haar strafbaarheid opgeheven. Tenslotte wordt het bestaan van een noodrecht aangenomen.3) De eerstgenoemde opvatting komt me voor de juiste te zijn. De wetgever heeft zijn verbods- en gebodsvoorschriften niet geschreven voor buitengewone gevallen als die waarin bij noodtoestand gehandeld wordt. Men kan zeggen, dat 's wetgevers normen voor die gevallen als niet bestaande mogen worden beschouwd, waaruit volgt, dat dus ook de handeling haar onrechtmatig karakter verliest. 1) Met betrekking tot de punten II en III zij opgemerkt, dat ofschoon het oordeel dienaangaande des daders volstrekt niet maatstafgevend is, toch mag rekening gehouden worden met een onder de gegeven omstandigheden redelijk en nauwgezet gevormd oordeel des daders. Of. v. Hamel blz. 296. 2) Aldus de Mem. v. Toel. Ned. Swb„ s) Slechts in heel enkele gevallen vinden we in onze wet een noodrecht erkend, nl. in de artt. 367-374 W. v. Kph. 150 HET STRAFBARE FEIT E. „BUITEN NOODZAAK" In verschillende artikelen onzer strafwet vinden we een zekere daarin omschreven handeling slechts strafbaar gesteld, indien ze „buiten noodzaak" werd verricht, zoo bijv. in de artt. 468, 469, 470, 471, 475 en 512. In al die gevallen zal dus de tenlastelegging moeten inhouden, dat tot het verrichten der handeling geen noodzakelijkheid bestond, terwijl de nietnoodzakelijkheid ook in het vonnis zal dienen te worden bewezen verklaard. § 29. Noodweer1) A. BEGRIP We dienen noodweer goed te onderscheiden van den in de vorige § behandelden noodtoestand. Bij noodweer verdedigt men zich tegen een wederrechtelijke aanranding, handelt men, omdat men aangevallen wordt en treedt men dus défensief op. Bij noodtoestand daarentegen wordt men niet aangevallen, doch treedt men zelf aanvallend, offensief op. Hier staat recht tegenover recht, bij noodweer daarentegen recht tegenover onrecht. B. RECHTSGROND VAN DE STRAFFELOOSHEID DER NOODWEERHANDELING De in noodweer gepleegde handeling wordt niet gestraft, omdat hij, die zich tegen een wederrechtelijken aanval verzet, niet onrechtmatig handelt, maar gebruik maakt van het aan ieder toekomend recht zich tegen onrecht te verdedigen. Het verbod van eigenrichting valt hier weg en de Staat erkent de bevoegdheid om een niet anders af te wenden we- In het vroegere strafrecht werd de noodweer meest casuïstisch behandeld, d. w. z. de noodweer werd slechts erkend en geregeld bij bepaalde misdrijven; eerst in de wetgevingen van lateren tijd treft men een algemeene regeling van dit onderwerp in de z. g. n. „algemeene leerstukken". Intusschen de i n noodweer verrichte handeling zal in de overgroote meerderheid der gevallen wel in doodslag of mishandeling bestaan. HET STRAFBARE FEIT 151 derrechtelijken aanval desnoods door een in het algemeen strafbare handeling te keeren.x) C. VEREISCHTEN VOOR DE NOODWEERHANDELING I. Noodweer is, gelijk opgemerkt, een handeling ter verdediging en eischt dus in de eerste plaats een aanval en wel een feitelijken aanval, d.i. een zoodanige, die op ons gedaan wordt door feitelijkheden, daden, niet met woorden alleen. Die aanval —de wet spreekt van aanranding — moet zijn een oogenblikkelijke of onmiddellijk dreigende. De woorden „onmiddellijk dreigende" treft men in het correspondeerende artikel Ned. Swb. niet aan. Bedoeling dier inlassching is uitdrukkelijk te doen uitkomen, dat het niet absoluut noodig is, dat op het oogenblik der verdediging de aanval reeds aangevangen was. Ook een onmiddellijk dreigende, doch nog niet begonnen aanranding kan het verrichten van een noodweerhandeling dus rechtvaardigen.2) Maar de aanranding moet een oogenblikkelijke zijn, hetgeen deze beteekenis heeft, dat geen bloote aankondiging van toekomstig te oefenen geweld voldoende is, maar dat er moet zijn een handeling, die, hoewel zelve nog geen geweldpleging zijnde, het onmiddellijk dreigende ervan in zich sluit. Zoodra de aanval is geëindigd, het geweld is opgehouden, is !) Eigenrichting wil zeggen „zijn eigen rechter zijn". Bv. A ontdekt, dat B hem een paar dagen tevoren een patjol ontstolen heeft. Hij dringt nu B's woning binnen en neemt zijn eigendom terug. Eigenrichting is in onze wet nergens als een bijzonder delict strafbaar gesteld. Toch begeeft men zich door eigenrichting te plegen op een gevaarlijk terrein, want de kans is groot, dat men daarbij in conflict handelt met één of meer artikelen der strafwet (bv. art. 167, huisvredebreuk, 361, mishandeling enz). 2) Een beperktere opvatting van noodweer, aldus werd die toevoeging gemotiveerd, zou niet voldoende rekening houden met toestanden, zooals die op het uitgestrekte grondgebied van Ned.-Indië voorkomen bijv. in de diepe binnenlanden waar veel geringere waarborgen voor de veiligheid van persoon en goed aanwezig zijn dan op de hoofdplaatsen. Wanneer men ook voor die gevallen er steeds aan vasthield, dat voor de wettigheid der noodweerhandeling de aanranding reeds moest aangevangen zijn, zou de eenzaam wonende. Europeaan met de zijnen bij een aanval van rooverbenden enz. in de meeste gevallen een wissen dood tegemoet gaan of zijn eigendommen aan plundering zien prijsgegeven zonder iets te kunnen uitrichten tot tijdige afwending van het gevaar. Vgl. Off. Besch. blz. 174-175. De toegevoegde woorden acht ik intusschen met Noyon (aant. 5 ad art. 41) inderdaad overtollig. 152 HET STRAFBARE FEIT handelen uit noodweer uitgesloten. Dan kan er immers geen sprake meer zijn van wettige zelfverdediging: het handelen draagt dan allicht het karakter van wraakneming. Zoolang echter bij diefstal de dief het gestolene nog niet buiten onze macht heeft gebracht, achterhaling nog mogelijk is, kan men zeggen, dat de aanranding nog voortduurt en is dus noodweer toegelaten.*) II. De aanranding moet verder een wederrechtelijke zijn, d.w.z. eens anders subjectief recht of het recht in het algemeen moet erdoor geschonden worden. Tegen een rechtmatige ambtshandeling, tegen een tuchtoefening van daartoe gerechtigde personen, tegen een maatregel van discipline kan men zich niet op noodweer beroepen. Hieruit volgt evenzeer, dat een beroep op noodweer tegen noodweer en ook tegen noodtoestand niet mogelijk is, immers zoowel de noodweer- als de noodtoestandhandeling zijn geen wederrechtelijke handelingen. 't Feit, dat de aanvaller ontoerekeningsvatbaar is, ontneemt diens handeling niet haar wederrechtelijk karakter, zoodat ook in dat geval van noodweer sprake kan zijn.2) III. De aanranding moet gericht geweest zijn tegen ons eigen of eens anders lijf (lichaam), eerbaarheid of goed. Het woordje „goed" wordt vrij algemeen opgevat als stoffelijk goed."3) Bij aanranding onzer vrijheid of aantasting onzer eer, dus bijv. bij huisvredebreuk, beleediging enz. *) is een beroep !) Naar Simons I blz. 252 en v. Hamel blz. 282 aannemen, blijft verdediging door middel van een mechanische inrichting, die werkt op het oogenblik der aanranding, (bv. door het stellen van voetangels en klemmen of wel door het tegen diefstal te beschermen voorwerp te brengen in verbinding met een wapen, dat bij het wegnemen van het voorwerp afgaat) straffeloos, mits aan de door art. 49 gestelde voorwaarden overigens voldaan zij. 't Zelfde werd aangenomen bij v. R. J. Soer. Juli 1892 W. 6232 en Arr. H.G.H. 14 Sept. 1892 W. 6253 Anders echer Noyon aant. 5 ad art. 41. *) Hij, die zich verdedigt tegen een aanval van een kwaadaardig dier, kan niet gezegd worden in noodweer te handelen; een dier toch is niet aan het recht onderworpen, kan dus ook niet iets wederrechtelijks doen. Hij die in dien toestand verkeert en den aanval van het dier afslaat, handelt in noodtoestand. Vgl. Arr. H. R. 11 Mei 1903 W. 7928. Als geoorloofd werd door den H. R. beschouwd het gebruik maken van politiehonden door rechercheurs teneinde met hulp daarvan een verdacht persoon aan te houden; diensvolgens werd een beroep op noodweer tegen tegen den aanval van den hond verworpen. Arr. H. R. 3 Mei 1915 W. 9820. s) In anderen zin echter v. Hamel blz. 283. *) Aldus ook Arr. H. R. 8 Juni 1917 W. 10066. HET STRAFBARE FEIT 153 op noodweer niet toegelaten, tenminste voorzoover daarbij de aanranding niet tevens tegen ons lijf gericht is. IV. De noodweerhandeling moet geboden geweest zijn door de noodzakelijke verdediging. Hierin ligt een belangrijke beperking van de noodweer in tweeërlei opzicht. In de eerste plaats deze, dat de verdediging op zichzelf noodzakelijk moet zijn geweest d.w.z. dat aan de aanranding op geen andere wijze te ontkomen zou zijn geweest.1) Aangenomen moet daarom worden, al is de conclusie ook Wat vérgaande, dat geen beroep op noodweer aan hem openstaat, die zich door de vlucht aan de aanranding had kunnen onttrekken.2) In de tweede plaats moet ook het feit, de handeling zelf, waartoe men overging, geboden zijn geweest door die noodzakelijke verdediging, hetgeen beteekent, dat des daders handeling in het algemeen geen ernstiger karakter mag dragen dan noodig was voor de verdediging; als men het dus met een paar ferme klappen afkon, mag men geen doodelijk of zwaar letsel toebrengen. Aan den anderen kant echter is in de strafwet niet te vinden de eisch van een zekere evenredigheid in waarde tusschen het aangevallen en het in noodweer getroffen rechtsgoed. Als dus verdediging niet anders mogelijk is, mag zelfs ter voorkoming van een betrekkelijk gering vermogensnadeel de aangevallene van het uiterste middel gebruik maken.3) D. OVERSCHRIJDING VAN NOODWEER Overschrijding van de hierboven aangegeven grenzen is als regel strafbaar. Straffeloos echter is de aangevallene, wanneer die overschrijding het gevolg was van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Aldus art. 49 al. 2. Die overschrijding kan vooreerst hierin bestaan, dat de aangerande in zijn angst, drift, opwinding door den aanval veroor- 1) De noodzakelijkheid der verdediging zal hier in Indië door den rechter in vele gevallen eerder moeten worden aangenomen dan in Nederland, waar hier te lande niet als in het moederland overal een goed georganiseerde en goed werkende politie aanwezig is, die in voldoende mate voor de rechtsveiligheid der burgers kan zorg dragen. 2) Anders op dat punt Noyon aant. 2 art. 41 en ook v. Ossenbruggen blz. 162 en 165. Vgl. ook Arr. H. R. 7 Maart 1910 W. 9002. 3) Anders echter Noyon aant. 2 ad art. 41. 154 HET STRAFBARE FEIT zaakt, zich verdedigt, terwijl achteraf blijkt, dat die verdediging niet noodzakelijk was; secundo daarin, dat hij onder dienzelfden invloed in de keuzé van het verdedigingsmiddel te ver is gegaan, bijv. iemand doodt, terwijl hij met een paar flinke slagen had kunnen volstaan.1) De grond van de niet-strafbaarheid der met overschrijding der noodweergrenzen gepleegde handeling ligt in de niet-toerekeningsvatbaarheid van den dader; de gepleegde handeling blijft intusschen onrechtmatig, waaruit volgt, dat tegen noodweerexces beroep op noodweer mogelijk .is. § 30. Wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel A. HANDELEN TER UITVOERING VAN EEN WETTELIJK VOORSCHRIFT Dezen en den sub B te behandelen rechtvaardigingsgrond vond men in het oude strafwetboek in één artikel vereenigd en en casuïstisch in het bijzonder gedeelte opgenomen (artt. 243 — 245). Dit artikel luidde: „Doodslag, kwetsuren en slagen, bevolen bij algemeene verordeningen en gelast door het openbaar gezag zijn niet strafbaar." Het voorschrift was geheel onvoldoende en de praktijk nam dan ook in weerwil van de casuïstische regeling het hier aangehaalde voorschrift als een aJgemeenen rechtvaardigingsgrond aan. Krachtens art. 50 is niet strafbaar hij, die een feit begaat ter uitvoering van een Wettelijk voorschrift. De niet-strafbaarheid steunt op de niet-onrechtmatigheid eener dergelijke handeling. 2) Intusschen ook al ware ons art. 50 niet geschreven, dan zou het niet anders zijn, immers iedere lex specialis *) Voorbeeld van toepassing v. art. 49 al. 2: A wordt door B aangevallen. Deze laatste komt met een ontbloote kris en onder het uiten van dreigementen op A af. A neemt om den aanval te keeren een steen op en werpt dien naar B, die daardoor ernstig gewond neervalt. Wel heeft A nu een handeling gepleegd, waarbij de grenzen eener noodzakelijke verdediging zijn overschreden, maar hij zal niet strafbaar zijn, aangezien die overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van den angst, door de bedreiging met de kris veroorzaakt. 2) De Mem. v. Toel Ned. Swb. spreekt ook hier weer ten onrechte van „niet-toerekeningsvatbaarheid wegens een van buiten aangebrachte oorzaak". HET STRAFBARE FEIT heft binnea de door haar gestelde grenzen de toepasselijkheid van een in algemeenen zin uitgevaardigde wettelijke verbodsof gebodsbepaling op. 't Is duidehjk, dat een handeling, welke op zichzelf beschouwd een strafbaar feit zou vormen, het karakter van delict verliest, indien iemand die handeling plegende daarmee uitvoering geeft aan een voorschrift van den wetgever. Onder „wettelijk voorschrift" moet worden verstaan elk algemeen voorschrift afkomstig van een orgaan dat naar het Ned. Indisch staatsrecht met wetgevend gezag bekleed is; daaronder vallen dus voorschriften voorkomende in algemeene en locale verordeningen of in reglementen en keuren van politie, maar ook bv. „pranatans" enz. uitgevaardigd door Inlandsche zelfbestuurders. Art. 102 W. v. S., dat een den rechter bindende beperktere uitlegging gaf van „wettelijk voorschrift," waardoor bv. de bovenbedoelde pranatans buiten dat begrip vielen, werd bij Ord. Stbl. 1920 No. 382 buiten werking gesteld. Zie boven blz. 34. Om echter te kunnen zeggen, dat iemand handelt ter uitvoering van een wettelijk voorschrift is meer noodig, dan dat men bij zijn handelen van een toekomend recht gebruik maakt, dus „krachtens" een wettelijk voorschrift handelt;1) men dient door te handelen opgetreden te zijn ter verwezenlijking van een wettelijk voorschrift, of anders gezegd men moet !) Zoo geeft b. v. art. 666 al. 3 B. W., indien de wortels der boomen pnvfcet erf van den buurman doorschieten, dezen de bevoegdheid die wortels aldaar weg te hakken. Men kan intusschen van dien buurman, als hij gebruik maakt van die hem door het B. W. verleende bevoegdheid, niet zeggen, dat hij handelt „ter uitvoering van een wettelijk voorschrift". Dit is echter wel het geval ten aanzien van hem, die handelt ter voldoening aan zijne verplichtingen of gebruik maakt van bevoegdheden verknocht aan zijn ambt. Men denke hier aan de arrestatieplicht van opsporingsambtenaren, artt. 4 al. 2 I. R. en art. 26 Sv. Zoo werd bij Arr. Hof Amsterdam 12 Mei 1915 W. 9885 beslist, dat politieagenten, die bij een aanhouding krachtig verzet ondervinden van den gearresteerde en een groote volksmenigte, bij het toebrengen van slagen met de sabel, als hebbende gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift (art. 41 Sv. ons art. 26 Sv.), niet strafbaar zijn. Ook t. a.v. den particulier, die handelende overeenkomstig art. 26 Sv. (4 I. R.) bij ontdekking op heeter daad den verdachte aanhoudt, is art. 50 toepasselijk, al moge dergelijke verrichtingen niet tot zijn functiën behooren. 156 HET STRAFBARE FEIT daarmee een taak vervuld hebben door zoodanig wettelijk voorschrift aangewezen, een taak, welke hetzij een zuiver publiekrechtelijk karakter heeft, hetzij een beroepstaak is, die uit haar aard en naar haar regeling publiekrechtelijk heeten mag. Aldus v. Hamel blz. 301. Zoo bijv. de politiemacht van den schipper aan boord van een koopvaardijschip, v.g.1. de artt. 7-9 Stbl. 1873 No. 119, waarbij de wet machtigt tot handelingen, die anders strafbaar zouden zijn. B. HANDELEN TER UITVOERING VAN EEN AMBTELIJK BEVEL 'n Tweede algemeene rechtvaardigingsgrond is het ambtelijk bevel gegeven door het daartoe bevoegde gezag. De reden van de uitsluiting der strafbaarheid is hierin gelegen, dat hij, die een bevoegdelijk gegeven ambtelijk bevel ten uitvoer legt, niet onrechtmatig handelt, waar toch het gegeven en door hem uitgevoerd bevel op de wet gegrond is. Niet noodzakelijk is het, dat degene, die het bevel van het daartoe bevoegd gezag uitvoert, juist een ondergeschikte is; ook aan anderen, niet ondergeschikten, kunnen bevelen gegeven worden, bijv. ingevolge art. 525 Swb; hij, die handelt ter uitvoering van een op grond van dit art. door de openbare macht gegeven bevel zou zich op straffeloosheid kunnen beroepen. « Een ondergeschikt ambtenaar kan dus niet gestraft worden voor een handeling door hem verricht op bevel van zijn meerdere, indien de autoriteit, die hem het bevel deed, tot het geven van dat bepaalde bevel bevoegd was.1) Wat de kwestie der bevoegdheid aangaat, deze kan uit een formeel en een materieel oogpunt beschouwd worden en hangt af van verschillende factoren, zooals: de ambtelijke positie van hem die beval en zijn verhouding tot dengene wien het bevel gold, het grondgebied waarbinnen diens gezag zich uitstrekt, den inhoud en den vorm van het bevel; ze kan tenslotte alleen x) De verantwoordelijkheid voor de handeling, indien die later blijkt onrechtmatig te zijn, blijft rusten op den meerdere, die het bevel gaf; deze is strafbaar wegens „doen plegen". Zie hieronder § 34 B. HET STRAFBARE FEIT 157 getoetst worden aan een wettelijk voorschrift, want men bedenke, dat de bevoegdheid om te bevelen, dat gehandeld worde, afhankelijk is van de bevoegdheid om zelf te handelen. Elk ambtenaar dient dus nauwkeurig op de hoogte te zijn, welke zijn ambtelijke rechten en plichten zijn en in hoeverre zijn gehoorzaamheidsplicht zich uitstrekt. Als ondergeschikte is hij verplicht zijn meerderen te gehoorzamen in alle binnen zijn ambtskring vallende aangelegenheden, in alle andere aangelegenheden is hij tot geen gehoorzaamheid gehouden. Intusschen de wetgever heeft de straffeloosheid niet tot de uitvoering van een bevoegdelijk gegeven amtehjk bevel beperkt gelaten. Dat kon hij ook bezwaarlijk, want dan zou, waar de ondergeschikte ambtenaar in principe strafrechtelijke verantwoordelijkheid zou dragen, dezen het recht niet kunnen worden onthouden om elk bevel van zijn meerdere zelfstandig te beoordeelen en de opvolging daarvan afhankelijk te stellen van zijn eigen opvatting omtrent de rechtmatigheid daarvan, 't Behoeft echter geen betoog, dat een dergelijke vrijheid totaal onvereenigbaar zoude zijn met de ambtelijke ondergeschiktheid en de eischen van een goed functionneerenden staatsdienst. Straffeloosheid ook voor de tenuitvoerlegging van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel moet den ondergeschikte dus worden toegekend, maar de groote vraag was, tot op welke hoogte. Ten onzent is dit onderwerp aldus geregeld. In beginsel verzekert het recht, dat noodzakelijk dient te reageeren tegen blinde gehoorzaamheid, die zelfs delicten doet begaan, den openbaren ambtenaar geen aanspraak op straffeloosheid wegens een handeling door hem ter uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel verricht. Maar anderzijds maakt de wet, rekening houdende met boven uiteengezette noodzakelijkheid, op dit beginsel een uitzondering en verklaart onder twee voorwaarden den ondergeschikte ook voor een feit begaan ter uitvoering van een onbevoegdelijk gegeven ambtelijk; bevel niet strafbaar n.1. le indien de nakoming binnen den kring der ondergeschiktheid van hem die gehoorzaamde was gelegen d. w. z. als dergelijke handelingen als de hem opgedragene tot zijn gewone ambtsplichten behoorde en 2e indien het 158 HET STRAFBARE FEIT bevel door bem te goeder trouw als bevoegd gegeven Werd beschouwd.x) Zijn deze beide voorwaarden aanwezig — en de ondergeschikte zal deze behoorlijk hebben te bewijzen2) — dan blijft de uitvoerder van het bevel zonder straf.3) De verrichte handeling behoudt intusschen haar wederrechtelijk en strafbaar karakter. § 31. Andere rechtvaardigingsgronden Speciale rechtvaardigingsgronden vinden we in de artt. 61, 62, 166, 221 en 310 al. 3 W. v. Str. Bijzondere gronden tot uitsluiting der strafbaarheid zijn opgenomen in de artt, 367 al. 1, 370, 376, 394, 404 al. 2, 411 en 458 al. 2. Ook zonder uitdrukkelijke wettelijke erkenning zijn er intusschen allerlei gevallen, waarin men op grond van algemeene rechtsbeginselen moet besluiten tot het bestaan van een bevoegdheid tot het verrichten van handelingen, die in het algemeen door de wet tot een strafbaar feit zijn gestempeld. A. WETTELIJK ERKEND BEROEP ALS RECHTVAARDIGINGSGROND In de eerste plaats komt hier in aanmerking het beroep van den genees-, heel- en verloskundige. In de uitoefening van hun beroep verrichten deze personen tal van handelingen, die op zich zelf beschouwd onder de bepalingen der strafwet vallen. Men denke aan de operaties, die een chirurg moet verrichten, aan massages, het trekken van kiezen en aan den verloskundige, die ter redding van het leven van de vrouw abortus opwekt. y) De commies van het postkantoor, op last van zijn chef, den directeur van het postkantoor, iemand arresteerende en gevangen houdende, zal zich dus niet op art. 51 al. 2 te zijner bevrijding kunnen beroepen. Dit beroep zal daarentegen wel openstaan aan den politie-opziener die ingevolge een van den officier van justitie bekomen opdracht, iemand, verdacht van misdrijf, arresteert wanneer later blijkt, dat de wet voorloopige aanhouding op grond van het onderwerp elijke misdrijf niet toestaat. 2) Voor het aannemen van het bewijs van de goede trouw is intusschen de rechter aan geenerlei wettelijk bewijsmiddel gebonden. ») Zie Arr. H. R. 17 Jan. 1916 W. 9944. HET STRAFBARE FEIT 159 Het is duidelijk, dat de hier bedoelde personen voor de handelingen in de uitoefening en binnen de grenzen van hun beroep verricht, straffeloos behooren te zijn. De moeilijkheid is echter den rechtskundigen grond voor die straffeloosheid aan te wijzen. 'n Veel verdedigde meening is, dat dergelijke verrichtingen niet als mishandeling kunnen worden aangemerkt.x) Andere schrijvers zien er echter wel mishandeling in, waar de handeling valt onder het opzettelijk toebrengen van pijn (letsel); de niet-strafbaarheid steunt volgens hen daarop, dat de mishandeling door de toestemming van den patiënt haar wederrechtelijk karakter verliest, terwijl speciaal brj abortus als grond van de straffeloosheid overmacht (noodtoestand) wordt aangenomen. s) Juister lijkt het mij echter den grond van de niet-strafbaarheid van den medicus enz. te zoeken in de omstandigheid, dat deze personen handelen ter uitoefening van een beroep, waartoe ze wettelijk zijn toegelaten; 't zou toch ongerijmd zijn de genees-, heel- en verloskunde als wetenschap en beroep te erkennen, personen tot de uitoefening daarvan toe te laten, maar de handelingen verricht ter uitoefening van hun wetenschap en beroep strafbaar te stellen. De rechtvaardigingsgrond schuilt dus in het beroepsrecht.s) 't Spreekt van zelf, dat de geneesheer en heelkundige, hoewel vrij in de keuze hunner genees- en heelmethode, daarbij met nauwgezetheid en volgens de regelen der wetenschap moeten zijn te werk gegaan. STRAFBAARHEID DER VIVISECTIE Onder vivisectie op dieren verstaan we het doen van proeven op dieren, waardoor dezen pijn of letsel wordt veroorzaakt of waardoor deze aan den dood worden prijs gegeven. Ze behoort, mits geschied door deskundigen en om een wetenschappelijk doel, als niet-onrechtmatig te worden beschouwd, waar dergelijke proeven in het belang van den vooruitgang der wetenschap en ten bate der menscheid kunnen zijn. Vóór de !) Aldus b. v. Noyon Inleiding blzz. 5 en 6, ook Simons I blz. 262 met een voorbehoud intusschen voor de misdrijven van het plegen van abortus, onze artt. 346-349, en art. 251 bis (ons art. 299); tegen een ongerechtvaardigd inroepen dezer artikelen tegen den verloskundige kan, meent schrijver, slechts een verstandig beleid van het O. M. den medicus behoeden; wettelijke regeling acht hij echter gewenscht. !) Aldus Noyon aant. 6 ad art. 40. 8) Zie v. Hamel blz. 310. 160 HET STRAFBARE FEIT wijziging van art. 254 Ned. Swb. en ons art. 302 Swb. was. echter voor de straffeloosheid der vivisectie geen bepaalde wettelijke grondslag aanwezig. Bij Stbl. 1924 is art. 302 Swb. gewijzigd. Thans wordt strafbaar gesteld het opzettelijk aan een dier pijn of letsel veroorzaken zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zoodanig doel toelaatbaar is. Daar het met vivisectie beoogde doel natuurlijk als een redelijk doel zal moeten worden opgevat, zal vivisectie op zich zelf niet strafbaar zijn, tenzij daarbij naar 's rechters oordeel ter bereiking van het doel de grenzen van het toelaatbare zijn overschreden. B. TUCHTRECHT VAN OUDERS, VOOGDEN EN ONDERWIJZERS Een tuchtrecht vinden we nergens in de wet uitdrukkelijk aan de hier bedoelde personen toegekend. Niettemin wordt toch vrij algemeen aangenomen, dat lichamelijke kastijding, uitgeoefend door ouders, opvoeders, voogden en tot op zekere hoogte ook door onderwijzers1) t. a. v. de aan hun zorg toevertrouwde kinderen, als rechtmatig moet worden beschouwd. De rechtmatigheid moet worden gezocht in het opvoedkundig doel der tuchtiging en ze hangt dus af van en wordt dus beperkt door een verstandige opvatting omtrent haar doelmatigheid en redelijkheid. C. SCHENDING VAN EIGEN RECHTSBELANGEN In het algemeen is een delict, dat men tegen ,zich zelf pleegt, niet strafbaar, omdat daarin als regel slechts schuilt aanranding van eigen rechtsbelangen. Alleen indien en voorzoover een tegen zich zelf gepleegd strafbaar feit naar het oordeel des wetgevers ingevaarbrenging of schending van rechtsbelangen van anderen of van de gemeenschap met zich meebrengt, heeft hij een dergelijk delict onder straf gesteld. Zoo is bv. krachtens i) De rechterlijke macht in Indië schijnt intusschen niet geneigd een recht van- lichamelijke kastijding voor den onderwijzer in de school aan te nemen. In dien zin ook v. rb. Amsterdam 14 Dec. 1888 W. 5751. HET STRAFBARE FEIT 161 art. 496 het in brand steken van eigen onroerend goed zonder verlof van de overheid strafbaar wegens het mogelijk daarin voor anderer rechtsbelangen schuilend gevaar; zoo is mede strafbaar het zich zeiven ongeschikt maken voor den militairen dienst. Poging tot zelfmoord is, anders dan bv. in het Engelsche recht, ten onzent niet strafbaar; wel vormt het opzettelijk een ander aanzetten enz. tot zelfmoord een zelfstandig delict, (art 345). D. INVLOED VAN DE TOESTEMMING OP DE STRAFBAARHEID Daar het strafrecht van publiekrechtelijken aard is en bij elk strafbaar feit het algemeen belang in meerdere of mindere mate betrokken is, is het duidelijk dat door de toestemming] van dengene, tegen wien het delict is gepleegd, dit laatste in het algemeen nog niet zijn onrechtmatig en strafbaar karakter verliest.1) De invloed van de toestemming van de „beleedigde partij" is niet in het algemeen aan te geven, doch moet bij elk strafbaar feit afzonderlijk worden nagegaan. Bij sommige strafbare feiten is in de delictsomschrijving de beteekenis van de toestemming van den rechtstreeks getroffene uitdrukkelijk aangegeven. Dit is bV. het geval bij art. 240 sub 2, 332 sub 1, 344 enz. Bij vele misdrijven bijv. bij die tegen de veiligheid van den Staat, de algemeene veiligheid en de zeden brengt het karakter dier misdrijven mee, dat de toestemming op de strafbaarheid geenerlei invloed heeft. Bij weer een andere groep daarentegen zijn de delicten van dien aard, dat ze onmogelijk mèt de toestemming of bewilliging van dengene tegen wien ze gepleegd worden, bedreven kunnen worden, dit is bijv. het geval met het misdrijf van verkrachting, in het algemeen met alle strafbare feiten gepleegd door middel van geweld of bedreiging met geweld, verder opzettelijke vernieling van eens anders goed, huisvredebreuk enz. !) Hieruit volgt dus dat de vaak ingeroepen rechtsregel „v o 1 e n t i non fit injuria" niet in alle gevallen opgaat. 11 162 HET STRAFBARE FEIT Over den invloed van de toestemming bij mishandeling, vrijheidsrooving, beleediging en overspel is men het niet algemeen eens. Toestemming kan bij mishandeling en vrijheidsrooving het wederrechtelijk karakter daaraan ontnemen, tenminste als die handelingen niet zoo'n ernstig karakter dragen, dat het algemeen belang er te nauw bij betrokken is; zoo zal bijv. het iemand brengen in een toestand van slavernij ook met diens goedvinden toch een onrechtmatige en strafbare handeling opleveren. Bij het misdrijf van overspel vervalt ook door de voorafgaande toestemming van den anderen echtgenoot de strafbaarheid niet, omdat het overspel niet, althans niet uitsluitend, een delict is tegen den anderen echtgenoot, maar tegen het algemeen maatschappelijk belang, n. 1. de heilighouding van het huwelijk. HOOFDSTUK V POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING § 32. Poging Het leerstuk der poging wordt in den vierden Titel van het W. v. Str. behandeld. A. VOLTOOID EN ONVOLTOOID STRAFBAAR FEIT Wanneer kan een strafbaar feit als voltooid worden beschouwd? Bij formeele delicten (zie voor dit begrip hierboven § 16 sub 9) is het strafbare feit voltooid met het verrichten der handeling, zooals die door de wet is omschreven en strafbaar gesteld. Diefstal, is bijgevolg voltooid met het wegnemen van het voorwerp. Bij materieele delicten (zie hierboven § 16 sub 9) is het strafbiaxe feit voltooid met het intreden van het door de wet niet gewilde gevolg. Doodslag is alzoo eerst voltooid met den dood van den getroffene, oplichting met de afgifte van het goed. Bestaat het delict in de niet-opvolging van een wettelijk gebod, zoo is dat eerst voltooid, wanneer dat gebod niet meer kan worden nagekomen. Als voorb. kunnen dienen de misdrijven van de artt. 164 en 165 en de overtreding van art. 529 Swb. B. STRAFBAARHEID VAN HET ONVOLTOOID STRAFBARE FEIT.i) De strafwet verklaart nu echter niet alleen het voltooide delict strafbaar, maar stelt onder zekere door haar genoemde voorwaarden ook die gevallen onder straf, waarin de handeling l) Naar het inheemsche strafrecht is de poginghandeling niet strafbaar, hetgeen als een gevolg te beschouwen is van de in § 1 sub E besproken eigenaardige inheemsche begrippen omtrent strafrecht en misdaad. Door de pogingshandeling wordt als regel geen materieele schade veroorzaakt en waar geen schade bestaat, is ook geen „beleedigde partij". Cf. Jonker t. a. p. blz. 95 en art. 12 Kitab Toepah. 164 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING zelf nog niet is afgeloopen (bij diefstal: de dief steekt de hand naar het begeerde voorwerp uit) of wanneer de handeling zelf wel reeds is verricht, maar het gevolg niet is ingetreden (bij' doodslag: het pistool is al afgeschoten, maar de kogel is niet raak of wel hij1 veroorzaakt slechts een schram.). BEGRIP POGING Een omschrijving van wat we onder „poging" te verstaan hebben, geeft de wet niet. Wel zegt ze in art 53, wanneer poging strafbaar is. We kunnen echter poging definieeren als een handeling die de dader pleegt met de bedoeling een zeker gevolg te bereiken, welk gevolg intusschen door zekere omstandigheden niet intreedt. C. RECHTSGROND VAN DE STRAFBAARHEID DER POGING Waarop steunt nu de strafbaarheid der poging? Ter beantwoording dezer vraag moeten we herinneren aan het opgemerkte omtrent het algemeen karakter van het strafbare feit (zie hierboven § 14 A). Waarom heeft de Staat in zijn strafwet zijn onderscheiden geboden en verboden opgenomen? Omdat hij in de overtreding zijner voorschriften schending of ingevaarbrenging ziet van zekere rechtsbelangen zijner onderdanen : recht op leven, vrijheid, vermogen, eer en goeden naam, z.g.n. „rechtsgoederen," welker bescherming de Staat zich tot taak heeft gesteld. Bij poging, zagen we, blijft het gevolg uit. Van schending of aantasting dier rechtsgoederen kan dus hier geen sprake zijn, de strafbaarstelling der poging kan dus alleen haar rechtsgrond vinden in de ingevaarbrenging daarvan. Daarin wordt dan ook naar de eene leer (de objectieve pogingstheorie) de grond der strafbaarstelling gezocht Naar een andere opvatting echter (de subjectieve pogingstheorie) steunt de strafbaarheid op den misdadigen wil van den dader, diens wil het strafbare feit te plegen. De uitwendige handeling komt slechts in aanmerking als bewijs van den misdadigen wil, doch ze mist zelfstandige beteekenis. De gevaarlijkheid van den dader, niet de gevaarlijkheid van de daad noodzaakt den Staat tot ingrijpen. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 165 Welke is nu de juiste opvatting? M. i. de objectieve leer.1) De wetgever heeft zich echter niet uitdrukkelijk voor een van beide theorieën uitgesproken. Hieronder zullen we echter zien, dat het verschil in opvatting van practische beteekenis is o.a. voor de begripsbepaling van voorbereidings- en uitvoeringshandeling en mede ten aanzien van de strafbaarheid der poging met absoluut of relatief ondeugdelijk middel of object. D. SOORTEN EN GRADEN VAN POGING Naar gelang van het stadium, waarin de dader met zijn pogingshandeling is gekomen, maakt men in de wetenschap en ook in sommige wetgevingen een onderscheid tusschen geschorste en voleindigde poging. De eerste bestaat daar waar niet de geheele handeling voor de voltooiing van het misdrijf noodig, door den dader is afgemaakt (b. v. het geweer is wel aangelegd, de haan is wel overgehaald, maar nog niet afgetrokken); van voleindigde poging spreekt men, wanneer weliswaar die handeling geheel is verricht, maar het gevolg niettemin niet is ingetreden (b. v. het geweer is afgeschoten, maar de kogel miste). Waar, zooals in het laatste geval, de handeling totaal geen effect had, spreekt men van mislukt misdrijf (délit manqué). De hier beproken onderscheiding kent onze wet niet. Alle schakeeringen, die tusschen het begin van uitvoering van het strafbare feit en de voltooiing daarvan liggen, vallen gelijkelijk onder het begrip „poging." x) Terecht zoekt d e objectieve leer den grond der strafbaarheid in de objectieve gevaarlijkheid der handeling en laat ze daarvan de strafbaarheid afhangen. De subjectieve leer leidt in haar consequentie ontegenzeggelijk tot strijd met het fundamenteele beginsel yan recht: geen strafbaarheid, tenzij des daders misdadig karakter zich hebbe geopenbaard in een voor de rechtsorde gevaarlijke handeling. Het door de subjectivisten tegen de objectieve leer aangevoerde argument is, dat een objectief begrip gevaar niet bestaat, alleen een subjectief begrip (zie hierboven § 14 D noot 1). Dit standpunt acht ik onjuist en onhoudbaar, zeker voor ons recht, waar de strafwetgever zelf bij de gemeengevaarlijke misdrijven werkt met het element „gevaar", dat toch zeker, wil het eenige beteekenis hebben, in objectieven zin moet worden genomen. Zie Simons I blz. 141 e.v. De subjectieve theorie vindt tegenwoordig bij vele rechtsgeleerden warme verdediging o.a. v. Hamel blz. 419-421; v. Ossenbruggen blz. 180 e.v. Zie ook Arr. Hof 's-Gravenhage 25 Sept. 1902 W. 7866. 166 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING E. VEREISCHTEN VOOR DE STRAFBAARHEID DER POGING In art. 53 Swb. zijn de vereischten voor de strafbare poging opgenomen. Ze zijn drie in aantal: I Bij den dader moet aanwezig zijn bet voornemen tot bet plegen van het strafbare feit; II Het voornemen van den dader moet zich door een begin van uitvoering hebben geopenbaard; III De uitvoering moet niet zijn voltooid alleen ten gevolge van omstandigheden van den wil van den dader onafhankelijk. Ad. I De dader moet dus het opzet hebben gehad het strafbare feit te plegen. Voor poging tot doodslag is derhalve noodig, dat er bij den handelende opzet bestond een ander mensch van het leven te berooven enz. We hebben hier te doen met een practisch belangrijk punt. Stellen we als enkel feit, dat er iemand verwond is, dan hangt van de beantwoording van de vraag naar het opzet de aard van het gepleegde misdrijf af. Bestond er bij den dader bijv. opzet den ander letsel toe te brengen zonder meer, dan is het voltooide misdrijf van mishandeling gepleegd (artt. 351 al. 1 of 352 al. 1); had de dader echter het opzet den ander zwaar lichamelijk letsel te berokkenen, maar is het beoogde gevolg door omstandigheden van zijn wil onafhankelijk niet bereikt, dan is er poging tot zware mishandeling aanwezig (art 354 al. 1); had de dader het opzet den ander te dooden, maar heeft zijn handeling door omstandigheden enz. niet tot dat resultaat geleid, dan is hij schuldig aan poging tot moord ev. poging tot doodslag (artt. 340, 338) enz. Ad. II Het tweede vereischte is een begin van uitvoering. De wet drukt zich aldus uit: „het voornemen des daders moet zich door een begin van uitvoering hebben geopenbaard." *) Men maakt hier gewoonlijk een onderscheid !) „Begin van uitvoeri*g", maar wordt nu bedoeld van het voornemen of van het misdrijf? De woorden der wet laten dienaangaande ruimte voor «twijfel. Neemt men o. a. met Noyon (aant. 4 ad art. 45) aan, dat gevorderd wordt een begin van uitvoering van het voornemen, dan zal menige POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 167 tusschen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandeling van den dader. Vrij algemeen wordt dan verder aangenomen, dat een voorbereidingshandeling straffeloos behoort te blijven en dat de poging eerst strafbaar wordt bij het verrichten van een uitvoeringshandeling.x) Groot verschil van gevoelen heerscht hierbij echter over de vraag op welk oogenblik men met een uitvoeringshandeling te doen heeft. Al naar gelang men op het standpunt der objectieve of subjectieve theorie staat, vindt die vraag verschillende beantwoording. De laatste theorie ziet reeds een uitvoeringshandeling in iedere handeling, waarbij aan des daders voornemen op zoodanige wijze uitvoering is gegeven, dat diens bedoeling het strafbare feit te plegen daaruit met zekerheid kan worden afgeleid. Naar handeling, die naar haar aard slechts een voorbereidingshandeling is en als zoodanig niet strafbaar, het karakter van uitvoeringshandeling verkrijgen. Door de jurisprudentie wordt intusschen „begin van uitvoering" vrij algemeen geïnterpreteerd als „begin van uitvoering van het misdrijf". Aldus klaarblijkelijk de H. R. (Arr. 26 Oct. 1925 W. 11469) en ook Simons I blz. 145. Ook mij lijkt deze opvatting juist. Vaststaat, dat de wetgever van uitvoering van het m i s d r ij f heeft willen spreken en daar die uitlegging den woorden der wet geen geweld aandoet, mag ze m. i. dus in aanmerking komen. In 't algemeen is dus een poging eerst strafbaar, wanneer men begonnen is met een handeling, die de wet als strafbaar omschrijft; het bloote voornemen om te misdoen straft de wet, zoolang het bij woorden blijft, niet. Op dit beginsel maakt art. 88 in verband met de artt. 105 — 119, 113, 115 en 124 echter een belangrijke uitzondering. Art. 88 luidt: „Samenspanning bestaat zoodra twee of meer personen overeengekomen zjjn om het misdrijf te plegen". In geval van de bovenaangehaalde misdrijven is dus de poging reeds strafbaar, wanneer twee of meer personen een afspraak maken tot het plegen van een dezer ernstige delicten. Juist om het gevaarlijke karakter daarvan heeft de wet deze strenge bepaling gemaakt. Art. 87 deelt ons mee, wat we onder „aanslag" hebben te verstaan. Daaronder valt 1° het voltooide delict en 2° strafbare poging. In art. 104 bv. valt dus onder aanslag op den Koning niet alleen de voltooide moord, maar ook de strafbare poging daartoe, hetgeen deze belangrijke beteekenis heeft, dat de rechter, als hij daartoe termen aanwezig acht, op de poging de volle straf, in casu ook de doodstraf, kan uitspreken. 't Corresp. art. 79 Ned. Swb. werd bij de wet v. 28 Juli 1920 Ned. Stbl. 619 aldus gewijzigd: „Aanslag tot een feit bestaat, zoodra het voornemen des daders zich door een begin van uitvoering, in den zin van art. 45, heeft geopenbaard". In de afgeschafte wetboeken viel krachtens art. 52 (55) bovendien nog onder het begrip aanslag de voorbereidingshandeling, een uitzondering alzoo op het beginsel, dat bij poging alleen de uitvoerings-handeling strafbaarheid meebrengt. Hij die bijv. een revolver kocht met het voornemen om daarvan bij een opstand gebruik te maken, was dus reeds strafbaar. !) Art. 250 levert ons het voorbeeld, dat de wetgever een voorbereidingshandeling als zelfstandig delict heeft strafbaar gesteld. 168 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING de objectieve leer levert daarentegen, slechts diè handeling een strafbare uitvoeringshandeling op, wanneer daarmee een aanvang is gemaakt met de verwezenlijking van het strafbare feit zelf. Hierbij gaat echter de eene aanhanger dezer theorie strenger te werk dan de ander.*) Met behulp van een voorbeeld zullen we trachten de beteekenis dezer kwestie duidelijk te maken. Een inbreker heeft het plan om bij een juwelier te stelen; de étalage, waarin de sieraden zich bevinden, is echter 's nachts door een stalen rolluik afgesloten. Wanneer de man nu, .teneinde de inbraak te kunnen plegen, zich de vereischte inbrekerswerktuigen aanschaft of aanmaakt, zal hier, noch naar de objectieve noch naar de subjectieve leer, sprake van strafbare poging kunnen zijn, omdat er door den dader slechts een zuivere voorbereidingshandeling is verricht.2) Stel nu echter, dat dezelfde inbreker 's nachts op weg gaat, dat hij voor het stalen rolluik zijn instrumenten voor den dag haalt, maar op het oogenblik, dat hij iZijn werk wil beginnen, betrapt wordt. Volgens de subjectieve leer zou hier strafbare poging zijn, de objectieve leer zou échter vorderen, dat de dief met de bewerking van het luik een aanvang had gemaakt.3) *) Te ver gaan de aanhangers der objectieve theorie, die leeren, dat alle handelingen, die geen deel uitmaken van het delict zelf, voorbereidingshandelingen zijn; volgens die opvatting toch zou de dief, die in een woning inbreekt of inklimt, maar door den bewoner vóórdat bij kan stelen betrapt wordt, niet schuldig zijn aan poging tot diefstal, omdat hij, de braak of inklimming verrichtende, daarmee nog slechts een voorbereidingshandeling heeft gepleegd, immers nog geen begin gemaakt heeft met de uitvoering van den diefstal zelf. Men dient aan te nemen, dat bij delicten, waarbij de wet een bepaald middel heeft aangegeven voor het plegen of aan het gebruik van dat middel strafverzwaring heeft verbonden, de uitvoering van dat misdrijf reeds is begonnen, zoodra de dader met het gebruik van het middel, waarmee hij het beoogde misdrijf wil plegen, is aangevangen. Alleen die opvatting leidt tot een voor de praktijk bevredigende oplossing. Vgl. Arr. H. R. 12 Jan. 1891 W. 5990 en idem 11 Nov. 1901 W. 7684; in dien zin ook Simons I blz. 147 en de Gelder blz. 69. 2) Bij besch. van den Ldr. voorzitter te Temanggoeng werd eveneens aangenomen, dat èn naar de objectieve èn naar de subjectieve pogingstheorie gevorderd wordt, dat de dader een uitvoeringshandeling heeft gepleegd. Zie T. Dl. 113 blz. 106. 3) En naar de in noot 1 bestreden opvatting zou zelfs dan nog van geen strafbare poging sprake kunnen zijn. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 169 POGING MET EEN ONDEUGDELIJK MIDDEL OF OP EEN ONDEUGDELIJK OBJECT. De volgende belangrijke vraag doet zich'voor: moet voor de strafbaarheid der poging de verrichte handeling zoodanig zijn geweest, dat ze het beoogde gevolg zou hebben kunnen teweegbrengen? Vooral hier openbaart zich de tegenstelling tusschen de objectieve en subjectieve pogingstheorie. De voorstanders der eerste leer maken een onderscheid tusschen abso.lute en relatieve ondeugdelijkheid van middel en object. Ze spreken van een absoluut ondeugdelijk middel als men aangewend heeft een middel, waarmee het delict onder geen omstandigheid kan worden gepleegd bijv. poging tot doodslag met een ongeladen revolver; van een absoluut ondeugdelijk object wordt gesproken, als het plegen van het strafbare feit op het object volstrekt onmogelijk is, bijv. poging tot kindermoord op een doodgeboren kind, poging tot diefstal op een leege kast, die altijd leeg is. In die gevallen achten ze de poging straffeloos, omdat de factor der objectieve gevaarlijkheid van de daad ontbreekt. Van relatieve ondeugdelijkheid wordt naar die leer gesproken, als de dader een middel heeft gebruikt, dat slechts in concreto onvoldoende was om het beoogde gevolg te bereiken, maar dat onder andere omstandigheden niet ongeschikt zou zijn geweest, bijv. als de dader heeft trachten te vergiftigen met een in casu onvoldoende dosis arsenicum; of wel als het object ondeugdelijk was in verband met het gebruikte middel, bijv. poging tot dooding van een gepantserd individu met een te zwak wapen; of wanneer een dief, te midden van een aantal met koopwaren gevulde zakken, zijn hand steekt in een zak, die toevallig leeg is. De poging met een relatief ondeugdelijk middel of op een relatief ondeugdelijk object oordeelt de objectieve theorie strafbaar (in dien zin ook de H. R. en het H. G. H.). De aanhangers der subjectieve leer daarentegen maken geen onderscheid tusschen absolute en relatieve ondeugdelijkheid. Ze redeneeren aldus: wanneer iemand een ander willende dooden, bijv. geschoten heeft met een ongeladen pistool, dan hebben we voor de strafbaarheid van die daad ons niet af te vragen, 170 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING of dat een absoluut of een relatief ondeugdelijk middel is, maar dan hebben we slechts te maken met den misdadigen wil van den dader. Deze moet gestraft worden, omdat zijn misdadige wil zich geopenbaard heeft. Die persoon is er geen zier minder strafbaar om, omdat zijn pistool toevallig ongeladen was. Onze wetgever heeft in deze belangrijke kwestie geen bepaalde uitspraak gedaan, zoodat de oplossing daarvan aan de wetenschap is overgelaten. Intusschen is hierdoor een ernstige rechtsonzekerheid ontstaan; op een vaststaande rechtspraak kan niet worden gewezen. *) Mij aansluitende bij de objectieve leer meen ik, dat de vraag der al of niet strafbaarheid der poging afhankelijk gesteld moet worden van deze andere vraag: kon de handeling in het algemeen naar haar aard eenig gevaar voor eenig rechtsgoed opleveren ? Van een gevaarlijkheid der handeling in concreto behoeft daarbij niet te blijken. Luidt het antwoord op deze vraag bevestigend, dan is de poging strafbaar. Een pogingshandeling met een in het algemeen ongevaarlijk middel (suiker bij vergiftiging) is intusschen wèl strafbaar, wanneer de toediening in een bepaald geval (bij een lijder aan suikerziekte) wèl gevaar opleverde; in zoo'n geval wijkt n.1. de onderstelling der niet-gevaarlijkheid van het middel voor het bewijs van het tegendeel en de dader zal, als vaststaat, dat hij desbewust het middel bezigde, strafbaar zijn. Luidt het antwoord op de boven geformuleerde vraag ontkennend en is dus een handeling gepleegd, waardoor naar den normalen loop der dingen het strafbare feit niet kon worden gepleegd, dan is de pogingshandeling straffeloos. Straffeloos- *) Als voorbeeld van het verschil in gevoelen bij de rechterlijke macht omtrent de kwestie der absolute en relatieve ondeugdelijkheid zij het volgende geval aangehaald: Eenige jaren geleden stond in Nederland een vrouw terecht beschuldigd haar man te hebben willen vergiftigen; ze had daartoe eiken dag een beetje kopergroen in zijn eten gedaan. De hoeveelheid was echter zóó gering, dat de man wel ziek werd, maar niet stierf. Het Gerechtshof veroordeelde de vrouw als schuldig aan poging tot moord, op grond dat hier een relatief ondeugdelijk middel was aangewend (m. i. terecht) De H. R. intusschen meende, dat hier absolute ondeugdelijkheid aanwezig was en ontsloeg derhalve de vrouw van rechtsvervolging. [Terloops zjj hier opgemerkt, dat anders dan onder de afgeschafte wetboeken, vergiftiging geen zelfstandig delict vormt, doch onder het misdrijf van moord of doodslag valt. Art. 216 (217) Swb. oud omschreef „vergiftiging" als „elke toeleg op iemands leven door de werking van zelfstandigheden, die met meerderen of minderen spoed den dood kunnen verwekken, op welke wijze ook die zelfstandigheden zijn gebruikt of toegediend, en welke er de gevolgen van mogen zijn geweest".] POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 171 heid bestaat mede, wanneer de handeling gericht was op een object, waarop onder geen omstandigheden het delict kan worden gepleegd. De toevallige ondeugdelijkheid of zelfs het toevallig ontbreken van het object, waartegen de handeling is gericht, ontneemt aan die handeling niet haar algemeen gevaarlijk karakter; poging tot diefstal uit een zak of bus, die toevallig leeg is, is dus strafbaar. ABSOLUTE EN RELATIEVE ONDEUGDELIJKHEID EN HET MISDRIJF VAN ART. 346 W.v. Str. Het bovenopgemerkte omtrent de poging met absoluut of relatief ondeugdelijk middel of op zoodanig object geldt ten aanzien van het misdrijf van abortus (vruchtaidrijiving:) niet algemeen, doch alleen voor zoover de vrouw zelve de vruchtafdrijvende handeling heeft verricht. Geschiedt die door anderen, dan is art. 299 Swb. van toepassing. Door de ruime redactie van dit artikel is 't voor de strafbaarheid (t. a. v. anderen dan de vrouw zelve) absoluut onverschillig, of deze laatste werkelijk zwanger is en evenzeer of het toegepaste middel inderdaad in staat en geschikt is de vrucht af te drijven. Bijv: Een Indisch geneeskundige wordt geraadpleegd door een vrouw, die, naar ze althans zegt, zwanger is. Hij schrijft haar bijv. asemstroop voor en zegt daarbij: „neem dat drankje maar eenige dagen in, dat zal de zwangerschap wel doen verdwijnen." Nu is op grond van art. 299 de dokter strafbaar, ook al wist hij, dat zijn patiënte in werkelijkheid niet zwanger was en al is asemstroop een middel waardoor onder geen omstandigheden een bestaande zwangerschap kan worden verstoord. Ad. III Als derde vereischte geldt, dat de uitvoering van het misdrijf niet moet zijn voltooid alleen d.i. uitsluitend tengevolge van omstandigheden van den wil van den dader onafhankelijk. Zulke omstandigheden zijn bijv. het slaan van het wapen uit de hand van den moordenaar, het arresteeren van den dief, het missen van den kogel enz. De niet-voltooiïng door zoodanige omstandigheden is een element van de strafbare poging en dit moet dus in de tenlastelegging zijn opgenomen en daarvan moet in het vonnis bewijs worden geleverd. 172 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING De dader is niet strafbaar als hij van de uitvoering van het strafbare feit vrijwillig heeft afgezien.1) Het is daarbij onverschillig om Welke beweegreden hij teruggetreden is. „Vrijwillig" wil zeggen, dat het besluit moet zijn gevormd door eigen redeneering, door een inwendig motief. Heeft de dader dus het delict niet voltooid, omdat hij zich door de politie betrapt zag, dan is het terugtreden niet vrijwillig geweest en blijft de poging strafbaar. Men dient aan te nemen, dat de poging straffeloos is, wanneer de dader, na eerst het strafbare feit te hebben voltooid, het eerst beoogde gevolg vrijwillig weer afwendt, bijv. de dader dient iemand met het opzet hem te dooden vergif toe, doch geeft, terugdeinzende voor de gevolgen, daarna tegengif in.2) F. DE POGING ALS VOLTOOID DELICT STRAFBAAR GESTELD In sommige gevallen vindt men in de wet de.poging als voltooid misdrijf strafbaar gesteld, zoo bijv. in de artt. 104, 105, 106, 107, 108, 130 en 140. Strafbaar wordt daar verklaard de aanslag tot zekere zeer ernstige misdrijven. Onder het begrip „aanslag" valt nu het voltooide delict, maar tevens de strafbare poging (vgl. art. 87). De practische beteekenis van de gelijkstelling van de strafbare poging met het voltooide delict in die gevallen ligt daarin, dat de rechter de poging met dezelfde strafmaxima kan straffen als het voltooid strafbare feit. G. DE GEQUALIFICEERDE POGING Men spreekt hiervan wanneer éénzelfde handeling kan beschouwd worden èn als poging tot een misdrijf èn als een zelf- *) „Het zekerste middel om het misdrijf in zijn loop te stuiten, is straffeloosheid te verzekeren aan den dader, die uit eigen beweging heeft afgezien van de voortzetting van zijn misdadig plan", aldus wordt in de Mem. v. Toel. Ned. W. v. Str. de straffeloosheid der vrijwillig gestaakte poging verdedigd. 2) Ook v. Hamel blz. 434 neemt in dit geval de niet-strafbaarheid aan. Ofschoon 's wetgevers bedoeling bij vrijwillige afwending van het gevolg de poging straffeloos te laten, niet in de woorden van art. 53 tot uitdrukking is gekomen, meen ik met Simons I blz. 156 dat de tekst der wet een dergelijke ruime uitlegging, waarvoor trouwens de redelijkheid pleit, niet verbiedt. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 173 standig ander misdrijf. Zoo levert bijv. het maken van een gat in den muur van een bewoond huis om er te stelen poging tot diefstal op, maar evenzeer het voltooide delict van art. 406, vernieling of beschadiging van eens anders goed. Dit onderwerp houdt verband met de leer van den samenloop van strafbare feiten, art. 63 e.v. Zie hieronder § 47. H. STRAFBARE FEITEN, WAARBIJ POGING NIET STRAFBAAR IS. Bij culpose delicten kan van geen poging sprake zijn, omdat deze eischt, dat de dader begonnen is zijn opzet uit te voeren en bij een culpoos delict geen opzet kan bestaan (men kan niet beproeven bijv. iemand door onvoorzichtigheid of bij onge 1 uk te overrijden). Evenzeer is wegens den rechtskundigen aard der feiten de strafbaarheid uitgesloten bij poging tot doleuse delicten, waarbij de strafbaarheid afhankelijk is van een bijkomende voorwaarde (bijv. art. 182 uitdaging tot tweegevecht)1) en bij poging tot medeplichtigheid. Eveneens is logisch ondenkbaar poging tot poging, omdat strafbare poging opzet tot voltooiing eischt, alsmede poging tot aanslag, in zooverre de laatste zelf poging mocht zijn. Krachtens art. 53 is alleen poging tot m i s d r ij f strafbaar. Art. 54 zegt nog eens uitdrukkelijk, dat poging tot overtreding niet strafbaar is. Poging tot de volgende misdrijven is niet strafbaar: tweegevecht, mishandeling en dierenmishandeling (artt. 184 al. 5, 302 al. 3 en 351 al. 5). £ DE OP POGING GESTELDE STRAFFEN Wat de op poging gestelde straffen aangaat, volgens art. 53 al. 2 en 3 wordt het maximum der hoofdstraffen op het misdrijf gesteld bij poging met een derde verminderd en wordt de doodstraf of levenslange gevangenisstraf vervangen door een gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. *) Het bepaalde duel kan slechts volgen, wanneer de daad (het overbrengen) voltooid is; poging nu brengt mee niet-voltooiïng in casu niet overbrenging. 174 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING Art. 53 al. 4 bepaalt, dat de bijkomende straffen voor poging dezelfde zijn als voor het voltooide misdrijf. Slotopmerking Het bij art, 53 en 54 bepaalde geldt voor alle feiten, waarop bij het W. v. Str. en alle andere wettelijke voorschriften straf is gesteld, tenzij bij de wet of bij K. B. anders is bepaald (vgl. art. 103 Swb.). Zoo vindt men in de algemeene verordeningen in zake 's lands middelen en pachten vaak, met afwijking van art. 54 Swb., poging tot fiscale overtredingen strafbaar gesteld (zie hierboven blz. 42). § 33. Daderschap en deelneming A. INLEIDING De vijfde Titel handelt over deelneming aan strafbare feiten. De leer der deelneming houdt zich bezig met de vaststelling der aansprakelijkheid van de verschillende personen, die bij een strafbaar feit kunnen betrokken zijn. Bij deelneming hebben we steeds met twee of meer personen te doen, die aan de totstandkoming van éénzelfde delict meewerken. Die medewerking kan echter van verschillenden aard zijn: a) De materieele handeling, waardoor het strafbare feit tot stand komt, kan over meerdere personen verdeeld zijn, bijv. A en B spreken samen af een bepaalden riettuin in brand te steken, A steekt den tuin aan den eenen kant in brand, B aan den anderen kant. b) Het plan tot het plegen van het delict kan uitgaan van een ander dan die het uitvoert bijv. bij doen plegen en uitlokken. c) Door anderen wordt tijdens of vóór het plegen van het strafbare feit door raad en (of) daad hulp verleend. Men onderscheidt twee vormen van deelneming nl. zelfstandige en onzelfstandige deelneming. Bij den eersten vorm (mededaderschap) wordt de aansprakelijkheid van iederen deelnemer zelfstandig naar haar eigen rechtskundig karakter beoordeeld en draagt ze ook haar eigen qualificatie. Bij den onzelfstandigen, accessoiren vorm van deelneming (medeplich- POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 175 tigheid en tegenwoordig naar meestal aangenomen wordt ook uitlokking) wordt de daad van den deelnemer uit een juridisch oogpunt beoordeeld naar die van den dader; de handeling van den deelnemer volgt in cmalificatie ook die van den dader, terwijl er slechts aansprakelijkheid bestaat voor zoover door den dader een strafbaar feit is gepleegd. B. DE LEER DER DEELNEMING VOLGENS HET OUDE STRAFWETBOEK Het afgeschafte wetboek maakte tusschen de personen, die aan het strafbare feit deelnamen, een weinig scherp onderscheid. Tot de groep van „medeplichtigen" bracht het een bonte rij van menschen. Medeplichtig werden nl. o.a. genoemd: 1° zij, die het strafbare feit hadden uitgelokt, 2° zij, die op eenigerlei wijze het plegen van het strafbare feit hadden bevorderd of daarbij behulpzaam waren geweest, 3° zij, die door heling van door misdrijf verkregen voorwerpen dat misdrijf hadden begunstigd.1) De medeplichtigen werden met dezelfde straf als de daders gestraft2), behalve wanneer uitdrukkelijk in de wet voor een bepaald geval anders bepaald was. Een dergelijke uitzondering behelsde bijv. art. 28 (31) Swb. oud voor een brjzonderen vorm van heling. Met de systematiek van de oude strafwet heeft het nieuwe recht gebroken. Onze wet maakt een onderscheid tusschen daders en medeplichtigen en spreekt verder van uitlokkers, van wie gezegd wordt, dat ze als daders worden gestraft. Verschil van meening bestaat echter, of de uitlokkers ook als daders moeten worden beschouwd. 1) Bij Stbl. 1899 No. 141 werden de artt. 31a en 31b, het zgn. misdrijf van „wang teboesan" in het oude strafwetboek opgenomen. De daar omschreven strafbare feiten, hoewel evenals de heling het beginsel der medeplichtigheid rakende, vormden een zelfstandig delict. Bij gebreke echter van een afzonderlijken titel „Begunstiging" in het oude wetboek waaronder ze naar hun aard thuis hoorden, bracht men ze maar onder den titel „Van Medeplichtigheid" onder. , n n 2) Dit was geheel in overeenstemming met de in de C. P. gevolgde leer, op haar beurt weer ontleend aan het Romeinsche Recht. 176 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 't Eerste groote verschilpunt met de oude regeling is, dat naar art. 56 voor de medeplichtigheid de hulp moet verstrekt zijn vóór of tijdens het plegen van het delict, zoodat daden verricht nadat het delict reeds afgeloopen is, het karakter van medeplichtigheid niet kunnen dragen. Dientengevolge is thans heling geen medeplichtigheid meer, immers de heler verricht zijn handeling na den diefstal. Heling is een zelfstandig strafbaar feit geworden, dat we in het Tweede Boek nl. in de artt. 480—483 onder den Titel „Begunstiging" omschreven vinden. *) Hetgeen hier omtrent heling is opgemerkt, geldt m. m. mede voor de artt. 26 (29), 31a en 31b van het oude Swb. Inl.; al die handelingen worden verricht, nadat het eigenlijke strafbare feit reeds is afgeloopen. Artikel 26 (29) is een zelfstandig strafbaar feit geworden n.1. art. 221 W. v. Str.; de artt. 31a, 31b en 29 (32) komen niet meer in ons strafwetboek voor en zijn dus vervallen. 't Tweede verschilpunt is, dat de medeplichtigheid met een lichtere straf strafbaar gesteld is dan daderschap en uitlokking, terwijl, gelijk reeds opgemerkt, naar het vroegere recht de medeplichtigen met dezelfde straf als de daders werden gestraft. De algemeene beginselen omtrent de leer der deelneming zijn in de artt. 55—60 neergelegd. In gevolge art. 103 gelden ze echter ook voor strafbare feiten voorkomende in algemeene en locale verordeningen, tenzij bij de wet of Koninklijk Besluit ten deze afwijkende voorschriften zijn vastgesteld. In verband hiermee wordt verwezen naar art. 4 al. 1 en 6 Inv. Ver., ten gevolge Waarvan als regel in zake overtreding van de alg. verordeningen van 's lands middelen en pachten medeplichtigheid strafbaar is gesteld. J) De beschouwing van heling als begunstigingsmisdrijf door onze wet is echter onjuist, immers de heler, die als regel uit winstbejag handelt, mist het opzet om te begunstigen, het bestaan van welk opzet trouwens niet voor de strafbaarheid gevorderd wordt. Het eigenlijke wetenschappelijke begunstigingsmisdrijf vinden we in art. 221 opgenomen. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 177 C. VORMEN VAN DADERSCHAP Over daders handelt art. 55. We kunnen die daders nader onderscheiden in: I alleen-daders II middellijke daders en III mededaders. Wanneer iemand bij een strafbaar feit betrokken is, moeten we uitmaken, of die handeling oplevert een vorm van daderschap, uitlokking of medeplichtigheid. Stellen we bijv. het volgende geval: A en B hebben het plan gevormd bij C diefstal te plegen; daar Cs Woning aan een drukken verkeersweg ligt, spreken ze met elkaar af, dat B ter beveiliging van zijn makker op den uitkijk zal staan, terwijl hij, A, zijn slag slaat Nu moéten we weten, of A en B eikaars mededaders zijn, dan wel of A dader is en B medeplichtige. Ik meen, dat naar onze wet A is te beschouwen als dader en B als zijn medeplichtige. x) Dit is nu niet alleen een kwestie van naam, maar heeft ook practische beteekenis, omdat: lo bij overtreding alleen de daders strafbaar zijn en niet de medeplichtigen, (art. 60). 2o bij misdrijven het maximum der hoofdstraffen voor medeplichtigheid met een derde verminderd wordt, terwijl de doodstraf of levenslange gevangenisstraf vervangen wordt door gev. straf van ten hoogste 15 jaren (art. 57 al. 1 en 2). !) Ofschoon ik erken, dat de wet geen uitdrukkelijke uitspraak dienaangaande inhoudt, meen ik, dat het in den tekst uitgesproken gevoelen in het stelsel der wet ligt. Ook de H. R. is de objectieve deelnemingstheorie toegedaan, Arrn. H. R. 25 Maart 1901 W. 7587 en 17 Maart 1902 W. 7743 en 30 April 1906 W. 8374. Opgemerkt zij echter, dat de meeningen omtrent dit punt verdeeld zijn. Sommige rechtsgeleerden zijn van oordeel, dat gestolen goederen bewaken, op wacht staan, inlichtingen geven en dergelijke handelingen van ondergeschikte beteekenis niet als medeplichtigheid maar als mededaderschap zijn aan te merken, zoodra de deelnemer die ondergeschikte rol op zich heeft genomen na voorafgemaakte afspraak met den dader. Zie bijv. v. Landr. Kraksaan, hetwelk kennelijk van laatstbedoelde opvatting uitgaat, in revisie bekr. door de R. v. J. te Soerabaia d. d. 5 Sept. 1918 T. Dl. 111 blz. 460. In anderen zin echter diezelfde R. v. J. bij gewijzigde samenstelling (v. R. v. J. Soer. d. d. 24 Aug. 1918 T. t. a. p.) Een uitspraak van ons opperrechtelijk college in deze kwestie ware in het belang van meerdere eenheid van rechtspraak zeer wenschelijk. 12 !78 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING § 34. Daderschap Dader van een strafbaar feit is hij, die dat strafbaar feit pleegt, d. w. z. die verricht hetgeen de wet verboden, nalaat hetgeen de wet geboden heeft of die het door de wet niet gewilde gevolg teweeggebracht heeft, terwijl het een en ander aan zijn schuld (in ruimen zin) te wijten is. Iemand kan alleen dan dader genoemd worden als in hem alle voor het strafbare feit gestelde subjectieve en objectieve hoedanigheden aanwezig zijn. Aan een ambts- of beroepsdelict kan zich dus alleen een ambtenaar of degene, die dat bepaalde beroep uitoefent, als dader schuldig maken. Ten aanzien van voortdurende delicten, d. z. strafbare feiten, die bestaan in het doen voortduren van een verboden toestand, wordt diegene als dader aangemerkt, die het in zijn macht hebbende daaraan een einde te maken, dezen doet voortduren. Men kan als dader een strafbaar feit plegen met eigen lichaam (A neemt een voorwerp weg met de hand), maar ook met een instrument of werktuig (hij haalt het voorwerp naar zich toe met een haak) of met een dier (hij laat dat voorwerp weghalen door zijn hond). A. ALLEENDADERSCHAP Alleendader is degene, die zonder een in daderschap bestaande medewerking van een ander het strafbare feit alleen verwezenlijkt; dus in het voorbeeld van zooeven (blz. 177) is A de dader, nader bepaald alleendader. Daderschap wordt niet vermoed, maar moet bewezen worden. Krachtens art. 59 wordt echter in de gevallen, waarin wegens overtreding straf wordt bepaald tegen bestuurders, leden van eenig bestuur of commissarissen, geen straf uitgesproken tegen den bestuurder of commissaris van wien blijkt, dat de overtreding buiten zijn toedoen is gepleegd. We hebben dus hier te doen met een Wettelijk vermoeden van daderschap tegen bestuurders enz., die in die gevallen alleen aan de ver- POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 179 oordeeling kunnen ontkomen door het bewijs, dat ze in geenerlei opzicht debet zijn aan die overtreding.1) B. MIDDELLIJKE DADERSCHAP Nu het doen plegen d.i. dus de middellijke daderschap. Als dader wordt gestraft, zegt art. 55, hij die een strafbaar feit door een ander doet plegen. Hier pleegt men dus het strafbare féit niet door zijn eigen lichaam, niet door een werktuig, noch door een dier, maar door een ander mensch. Voor het begrip „doen plegen" is het noodig, dat de handeling verricht is als gevolg van een actief inwerken van de zijde van den als middellijken dader aansprakelijk te stellen persoon. Men noemt dengene, die „doet plegen" den middellijken dader (manus domina d.i. lett. heerschende hand), dengene dien de middellijke dader als 't ware als zijn werktuig gebruikt, manus ministra (d.i. lett. dienende hand). We moeten de middellijke daderschap zorgvuldig uiteenhouden van de hieronder te behandelen uitlokking, want ook bij uitlokking pleegt men het strafbare feit niet door zich zelf maar door een ander mensch. We beginnen met een voorbeeld: A belooft een rijksdaalder aan B als hij C een pak slaag geeft. B doet dat. A is strafbaar wegens uitlokking tot mishandeling (art 55 sub 2), maar natuurlijk is B óók strafbaar. Nu wordt direct opgemerkt, dat we in die gevallen niét te doen hebben met „doen plegen." Men spreekt alleen van middellijke daderschap, Wanneer iemand, zelf de strafbare handeling niet verrichtende, deze laat verrichten door: a) iemand die niet toerekeningsvatbaar is (art. 44). b) iemand die niet strafrechtelijk aansprakelijk is, omdat hij in overmacht handelde2) of krachtens een onbevoegdelijfc *) Als voorbeeld van gevallen, waarin tegen bestuurders wegens overtreding straf is bedreigd en waarin art. 59 toepassing kan vinden worden genoemd: art. 99 van het Regl. op den aanleg enz. van tramwegen Stbl. 1905 No. 516 j°. art. 6 No. 144 Inv. Ver en art. 599 der Mijnordonnantie Stbl. 1906 No. 434 j°. art. 6 No. 154 Inv. Ver. 3) 'Het handelen door tusschenkomst van een p h y s i e k gedwongene beschouwen de meeste schrijvers en m. i. terecht als „plegen". 180 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING gegeven ambtelijk bevel bij het vervuld zijn van de ia art. 51 sub 2 gestelde voorwaarden, c) iemand die niet strafrechtelijk aansprakelijk is, omdat hij' in dwaling verkeerde omtrent een der elementen van het strafbare feit of wel het voor het delict gevorderde opzet miste. Eenige voorbeelden van doen plegen: I A brengt B onder hypnose en gelast hem in dien toestand Cs horloge weg te nemen. B is niet strafbaar, Want hij heeft gehandeld in een toestand van onbewustheid, het vereischte opzet ontbreekt. A wordt echter gestraft wegens het doen plegen van diefstal. II A houdt een arit in zijn hand en staat met B te spreken. C komt voorbij, grijpt A's hand en duwlt die met kracht naar voren, zoodat de arit in het lichaam van B dringt en dezen zwaar verwondt. A is niet strafbaar, omdat zijn handelen niet de uiting Was van een bewusten wil, maar een reflexbeweging. C is strafbaar wegens het doen plegen. Een dergelijk geval wordt gewoonlijk als een voorbeeld van „doen plegen" gegeven, intusschen lijkt het me juister hier te spreken van „plegen," omdat A door C eenvoudig als werktuig werd gebruikt. Aldus ook Noyon aant. 4 ad art. 47. III A draagt aan B, zijn huisjongen, op een zeker voorwerp weg te halen; de laatste, niet wetende, noch kunnende vermoeden, dat bedoeld voorwerp niet aan zijn meester toebehoort, neemt het wieg. B is niet schuldig, omdat hij' in dwaling verkeerde omtrent een der elementen van het strafbare feit. A: zal zich echter schuldig maken aan het doen plegen van diefstal. Soms veroorzaakt het eenige moeilijkheid de juiste grens tusschen doen plegen en uitlokking vast te stellen, bijv. A staat met een geladen revolver voor B en dreigt hem te zullen neerschieten, indien hij het huis van C niet in brand steekt. Voldoet B aan dat bevel dan is hij niet schuldig aan brandstichting, omdat hij zich beroepen kan op overmacht. A maakt zich echter schuldig aan het doen plegen van brandstichting. In het volgende geval zouden we echter niet te doen hebben met doen plegen, maar met uitlokking. A staat met opgeheven hand voor B en dreigt hem met een pak slaag, indien POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 181 hij Cs huis niet in brand steekt. Voldoet hij nu aan A's hevel dan is B strafbaar wegens brandstichting, want zijn beroep op overmacht gaat niet op; een bedreiging met een pak slaag is niet van dien aard, dat hij daarvoor behoorde te zwichten. A zlal echter ook kunnen worden gestraft, omdat bij' door bedreiging met gewield de brandstichting opzettelijk heeft uitgelokt. Verschilpunten tusschen doen plegen en uitlokken: lo Bij doen plegen is de materieele (feitelijke) dader strafrechtelijk niet aansprakelijk, hetzij wegens ontoerekeningsvatbaarheid, hetzij wegens het ontbreken van opzet of schuld. 2o Doen plegen is strafbaar, onverschillig op welke wijze en door welk middel men heeft doen plegen. Uitlokking is slechts strafbaar, wanneer de uitlokker heeft gebezigd bepaalde in de wet uitdrukkelijk opgenoemde middelen, vgl. art. 55 2o. 't DOEN PLEGEN VAN OVERTREDINGEN Ook overtredingen kan men, aangezien bij geen enkele overtreding opzet ondenkbaar is, doen plegen. Intusschen zal hier slechts in heel enkele gevallen de strafrechtelijke aansprakelijkheid van dengene, die de overtreding feitelijk pleegde, zijn uitgesloten (bijv. in de gevallen van de art. 44 al. 1 en 51 al. 2). Degene toch, die in strijd met de strafbepaling iets gedaan of nagelaten heeft, wordt zonder dat de rechter een bijzonder 'onderzoek naar diens schuld doet, alleen door het feit van het handelen of niet handelen als dader aansprakelijk gesteld. Hij kan dus niet als manus ministra worden aangemerkt en van dengene, die de eigenlijke intellectueele bewerker van het plegen van de overtreding was, kan dus niet worden gezegd, dat hij den ander de overtreding heeft doen plegen. Betwist is de vraag of iemand om middellijke dader van eenig strafbaar feit te kunnen worden genoemd, ook zélf het strafbare feit, dat de uitvoerder pleegt, rechtens moet kunnen 182 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMDÏG plegen1), of de vrouw dus bijv. het misdrijf van verkrachting kan doen plegen, de niet gehuwde het nüsdrijf van bigamie of overspel, de niet-ambtenaar een ambtsmisdrijf. C. MEDEDADERSCHAP I. MEDEDADERSCHAP en DE BETEEKENIS VAN „MEDEPLEGEN" IN ART. 55. Als dader van een strafbaar feit wordt gestraft hij, die dat feit „medepleegt." Met medeplegers, aldus de gangbare opvatting, worden bedoeld zij, die aan het plegen van het delict medewerken, deelnemen; dus de medepleger is mededader. Onder mededader verstaat men hem, die met een ander een strafbaar feit pleegt. A en B, die in vereemging met elkander een zware kist stelen en tezamen het huis uitdragen, zijn elkanders mededaders; A is niet dader en B mededader of omgekeerd, beiden zijn daders, ten opzichte echter van elkaar zijn ze mededaders. De mededader moet als dader al de eigenschappen en hoedanigheden bezitten, die naar de wettelijke omschrijving voor daderschap gevorderd worden. Nu meenen echter andere rechtsgeleerde schrijvers, 2) dat het niet de bedoeling van den wetgever geweest kan zijn met de woorden „medeplegen" in art. 55 aanhef van diè gevallen van samenwerking te spreken, immers, redeneeren ze, dat ware overbodig, daar onder de uitdrukking „plegen" vanzelf. allen begrepen zijn, die aan de handeling, welke 't strafbare feit vormt, rechtstreeks deelnemen. Onder „medeplegen" vallen geheel andere gevallen van deelneming, 't Komt n.1. vaak Simons I blz. 274 en v. Hamel 459-460 zijn van meening, dat de middellijke daderschap een vorm van daderschap is en beantwoorden dus de hier gestelde vraag bevestigend. Anders de H. R., die de leer verwerpt, dat de middellijke dader als dader zou moeten worden beschouwd en leert, dat hjj slechts in strafbaarheid met den dader wordt gelijkgesteld. Zie Arrn. H. R. 21 April 1913 W. 9501 en 15 Juni 1914 W. 9667. Aldus ook Noyon aant. 7 ad art. 47 2) Aldus bijv. ook Noyon aant. 17 ad art. 47, welke schrijver in „medeplegen" ziet een onzelfstandigen vorm van deelneming aan een delict, het midden houdende tusschen de eigenlijke daderschap en de medeplichtigheid. De H. R. schijnt zich bjj Arr. v. 21 Juni 1926 W. 11541 bij deze zienswijge te hebben aangesloten. In anderen zin echter Simons blz. 276-277 en v. Hamel blz. 482 en 485 naar wier oordeel „medeplegen" in art. 47 sub 1 op niets anders wijst dan op mededaderschap. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 183 voor, dat een strafbaar feit alleen kan gepleegd worden door een bepaald soort personen, of alleen door menschen, die in een bepaalden toestand of in bepaalde omstandigheden verkeeren. Men neme bijv. verduistering, d. i. de wederrechtelijke toeëigening van eenig goed, dat men anders dan door misdrijf onder zich heeft. A is de vervoerder van eenig aan B toebehoorend goed; tezamen met C draagt hij het goed weg, ze verkoopen het tezamen en maken van de opbrengst goede sier. A pleegt verduistering, C kan echter zelfstandig dit misdrijf niet plegen, want hij had het goed niet onder zich; als medeplichtige is hij eveneens niet te straffen, want hij was A niet behulpzaam, maar nam rechtstreeks deel aan de toeëigening.1) C. zou niet strafbaar zijn, zoo de wet hem niet in art. 55 al. 1 sub 1 als medepleger tot dader stempelde. De voorstanders dier leer zoeken voor hun opvatting steun, behalve in de Mem. v. Toel. op art. 50 Ned. Swb., in de strafwet zelf n. L in art. 284 al. 1, 2°, waar gestraft wordt de gehuwde, die overspel pleegt en de ongehuwde (die als zoodanig geen overspel kan plegen), die het feit medepleegt i Hierin ligt, meenen ze, een duidelijke aanwijzing omtrent de beteekenis, die naar de wet aan „medeplegen" is te hechten. Medeplegen bestaat dus, naar die opvatting, daar waar van twee daders de een wel het vereischte opzet heeft, ook wel een uitvoeringshandeling pleegt, maar door het gemis van de vereischte subjectieve hoedanigheden, geen dader van het misdrijf kan zijn. II. MEDEDADERSCHAP EN MEDEPLICHTIGHEID; HET ONDERSCHEID DEZER TWEE VORMEN VAN DEELNEMING Voor mededaderschap is noodig de lichamelijke samenwerking van meerdere personen tot de totstandkoming van het strafbare feit. Nu is het moeilijke, dat ook bij medeplichtigheid zoo'n physieke samenwerking van meerdere personen kan plaats hebben (art. 56 sub. 1). De vraag rijst nu, wanneer zoo'n samenwerking bij een strafbaar feit mededaderschap en wanneer ze medeplichtigheid oplevert. Die vraag is van practische beteekenis: lo met het oog op den omvang der aansprakelijkheid, *) Naar de andere m. i. juiste leer is C in ons voorbeeld als medeplichtige te straffen. 184 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 2o omdat bij medeplichtigheid het maximum der hoofdstraffen met een derde wordt verminderd, de doodstraf en levenslange gevangenisstraf vervangen worden door gevangenisstraf van ten hoogste 15 jaren, 3o omdat, naar art. 60 bepaalt, medeplichtigheid aan overtreding niet strafbaar is, 4o omdat bij verschillende strafbare feiten samenwerking van meerdere personen als daders strafverzwaring tengevolge heeft (vgl. de artt. 170, 214, 363 sub 4, 365 2o en 460). Hl. OBJECTIEVE EN SUBJECTIEVE THEORIE Het onderscheid tusschen mededaderschap en medeplichtigheid wordt door de geleerden in verschillende richting gezocht. Naar de eene leer (groep der objectieve deelnemingstheorieën) vindt het onderscheid zijn grondslag in de objectieve zijde van het strafbare feit, de beslissing wordt dus gezocht in de allereerste plaats in den aard der verrichte handeling; voor mededaderschap is noodig dat men rechtstreeks deelneemt aan een handeling, die tot de elementen van het delict behoort óf anders geformuleerd, dat men een handeling verricht, die tot de uitvoeringshandelingen van het delict behoort. Naar de andere leer (groep der subjectieve deelnemingstheorieën) moet het onderscheid steunen op de subjectieve zijde van het strafbare feit, gevraagd moet allereerst worden naar het opzet van den deelnemer; bestond bij dezen het opzet om mede te Werken aan de totstandkoming van het strafbare feit, dan hebben we te doen met mededaderschap; bestond bij hem alleen het opzet tot hulpverleening, dan is er sprake van medeplichtigheid.*) Naar een derde theorie moet ter oplossing van dit vraagstuk zoowel op den aard der verrichte handeling als op het opzet gelet worden. *) Naar een andere formuleering van de subjectieve theorie handelt de mededader bij het verleenen van zijn medewerking in zijn eigen belang, beschouwt hij de onderneming als de zijne, in tegenstelling met den medeplichtige, die handelt ter behartiging van eens anders belang en de onderneming als die van anderen beschouwt. Zie omtrent dit punt blz. 177 noot. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 185 IV. STANDPUNT VAN ONZE WET Aangenomen mag worden, dat naar onze wet het onderscheid tusschen mededaderschap en medeplichtigheid steunt op den aard der door den deelnemer verrichte handeling, terwijl ook de jurisprudentie van den H. R. zich voor de objectieve deelnemingstheorie heeft uitgesproken.1) Gepleit wordt echter door velen voor het laten wegvallen van de tegenstelling tusschen beide vormen van deelneming en de verschillende daaraan verbonden rechtsgevolgen. Gewenscht wordt het vaststellen van een wettelijk begrip van opzettelijke samenwerking aan een strafbaar feit, waarbij de strafbaarheid van iederen medewerker aan het delict zou dienen te worden bepaald naar zijn gebleken misdadige gezindheid, geheel los van het juridisch karakter van zijn daad van deelnaming. V. BEWUSTZIJN VAN SAMENWERKING Voor mededaderschap is vereischt, dat op het oogenblik, dat de strafbare daad verricht wordt, ieder der handelenden weet, dat hij tezamen met een of meer anderen werkzaam is ter verwezenlijking van hetzelfde gevolg. Dus zal er mededaderschap zijn in het volgende geval: A steekt het huis aan den eenen kant in brand, terwijl hij weet, dat terzelfder tijd B aan den anderen kant een brandend voorwerp in aanraking brengt met het atappen dak. Doch in het volgend geval zal er daarentegen van mededaderschap geen sprake zijn: A, B en C komen toevallig op een sawah en ieder van hen neemt, zonder van elkaar iets af te weten, eenige bossen padi weg. Hier zijn drie diefstallen gepleegd; A, B en C zijn daarvan ieder dader, doch ze zijn niet elkanders mededaders. Niet absoluut noodzakelijk is het echter, dat het samenwerkend handelen bepaaldelijk het gevolg is geweest van een voorafgegane afspraak. i) Arr. H. R. 25 Maart 1901 W. 7587 en t. a.v. diefstal de Arrn. H. R. 25 Mei 1914 W. 9655 en 25 Mei 1914 W. 9655; t. a. v. afdreiging zie Arr. H. R. 29 Juni 1914 W. 9675 en van moord hetzelfde college 29 Maart 1920 W. 10566, bij welk laatste arrest rechtstreeksche deelneming en derhalve mededaderschap aan doodslag werd gezien in het vasthouden en weerloos maken van het slachtoffer. Aldus t. a. v. art. 187 (brandstichting) v. Ldr. Pasoeroean d.d. 29 Sept. 1919 T. Dl. 112 blz. 473 e.v. 186 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING VI. OMVANG DER AANSPRAKELIJKHEID DER MEDEDADERS Ieder van hen is aansprakelijk voor de bij1 de samenwerking verrichte handelingen zijner mededaders en voor de daaruit voortvloeiende gevolgen. De mededaders zijn dus aansprakelijk1 voor het geheele delict en voor alle handelingen, waaruit dat delict heeft bestaan, onverschillig wie hunner die handeling heeft gepleegd. Wordt dus aangenomen, dat beklaagde tezamen met een ander het ten lastegelegde heeft gepleegd, dan komt voor zijn rekening ook de verzwarende omstandigheid, dat de diefstal bv. is begaan door middel van braak, ook al is die braak feitelijk door een ander gepleegd.1) Die uitgebreide aansprakelijkheid ook voor de bij de samenwerking door andere deelnemers begane handelingen bestaat natuurlijk alleen voor zoover het resultaat binnen de grenzen van het gevormde plan gelegen is. Indien A en B, beiden gewapend met het oog op eventueel verzet, op diefstal uitgaan, en vervolgens door één van hen de bestolene bij een Worsteling wordt gedood, komt die dood ook ten laste van den andere. Indien echter de afspraak was om te stelen zonder geweldpleging en de andere, zich niet aan die afspraak houdende, den bestolene doodt, zal de mededader Wegens dien dood niet aansprakelijk gesteld kunnen worden. De aansprakelijkheid van de mededaders strekt zich ook uit tot de uit de handeling voortvloeiende gevolgen, bedoeld worden hiermee de objectief verzwarende omstandigheden. Voorbeeld: A en B spreken samen af X te mishandelen. Ze vallen hem samen aan. X komt tengevolge van de mishandeling te overlijden. Gepleegd is nu het strafbare feit: mishandeling, die den dood tengevolge heeft, (art. 351 sub 3) en zoowel A als B zal deswege veroordeeld kunnen worden, ook al mocht in het gerechtelijk onderzoek niet zijn komen vast te staan, wie van hen feitelijk den doodelijken slag, heeft toegebracht. Het boven behandelde vormt eigenlijk een uitzondering op den regel, dat men strafrechtelijk slechts aansprakelijk is voor datgene wat men zelf doet. De afwijking van dien regel bij l) Cfr. Arr. H. R. 6 April 1925 W. 11893. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 187 mededaderschap is niet uitdrukkelijk in het wetboek neergelegd, maar moet toch worden aangenomen; het vloeit trouwens voort uit art. 55 al. 1 sub 1, alsmede uit het bestaan van eenige in het strafwetboek uitdrukkelijke vermelde uitzonderingen, nl. de artt. 170, 214, 459 en 460. Krachtens het eerstgeciteerde artikel mag brj openlijk geweld met vereende krachten alleen ten laste van den werkelijken dader gebracht worden, wat hij afzonderlijk heeft verricht, terwijl allen daarentegen aansprakelijk zijn voor het delict op zich zelf, dat trouwens strafbaar is onafhankelijk van de omstandigheid of vernietiging van goederen is gepleegd of lichamelijk letsel aan personen is toegebracht. VII. GEEN MEDEDADERSCHAP BIJ CULPOSE DELICTEN Mededaderschap bij met-opzettelijk misdrgven is als regel niet bestaanhaar, aangezien mededaderschap vordert bewuste samenwerking van meerdere personen.1) VIII. NOODZAKELIJK DEELNEMHÏG *) Hieronder verstaat men gevallen, waarin naar de begripsomschrijving voor de aanwezigheid van het strafbare feit samenwerking van meerdere personen noodzakelijk is. Terwijl voor een groot aantal van die gevallen de strafwet, hetzij: uitdrukkelijk hetzij door de omschrijving van het delict, de strafbaarheid der verschillende deelnemers heeft geregeld (vgl. de artt 110, 149, 170, 182, 214, 279, 284 en 401) is die regeling in andere gevallen3) achterwege gebleven en zijn we dientengevolge in !) 'n Curieus arrest van den H. R. omtrent mededaderschap hij nietopzettelijke misdrijven is opgenomen in W. 10842. Mededaderschap wordt bfl culpose delicten aangenomen, wanneer de door elk der beklaagden gepleegde verzuimen tezamen het door de wet niet gewilde gevolg hebben teweeggebracht. Een rechtstreeksche of bewuste samenwerking wordt daartoe niet vereischt. Tegen deze uitspraak van den H. R. oefent Prof. Simons terecht critiek. Weliswaar is de mogelijkheid van mededaderschap hij culpose delicten niet geheel uitgesloten, doch men kan die alleen aannemen, wanneer twee of meer personen gezamenlijk handelen en bij beiden of allen schuld t. a. v. het gevolg aanwezig is. De H. R. gaat bg aangehaald arrest v. 4 Nov. 1921 echter verder; immers in het daarbij besliste geval was geen sprake van gemeenschappelijk handelen, de nalatigheden van beklaagden stonden op zich zelf, al leidden ze in onderling verband tot het veroorzaakte gevolg. Zie over medeplegen bij schuldmisdrijven: Mr. Dr. P. van Heijnsbergen W. 11494 alsmede T. Dl. 114 blz. 514 e.v. 2) Beter is te spreken van „noodzakelijke samenwerking." ») Voorbeelden hiervan de artt. 221 1°, 238, 287, 290, 293, 294, 296, 296, 297, 299, 232 2°, 345, 397, 3°, 418, 426, 477. 188 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING de onzekerheid gelaten in hoeverre de door de wiet niet uitdrukkelijk strafbaar gestelde persoon als deelnemer, hetzij als mededader, uitlokker of medeplichtige, toch weer onder de toepassing van de strafwet mag worden gebracht. Zoo doet zich, om maar één voorbeeld te noemen, bij het delict van art. 221 al. 1 sub 1 die vraag voor met betrekking tot hem, die schuldig of vervolgd wordende Wegens misdrijf, zich laat verbergen. Verder doen zich nog gevallen voor, dat de strafwet een bepaalde handeling straffeloos heeft gelaten, doch het uitlokken tot die handeling of medeplichtigheid daaraan als bijzonder misdrijf strafbaar heeft gesteld. Zelfbevrijding uit de gevangenis bijv. heeft onze strafwet straffeloos gelaten. Art. 223 stelt echter wèl strafbaar dengene, die zoo'n gevangene bevrijdt of bij zjjn bevrijding behulpzaam is. Nu is het de vraag, en daarover loop en de meeningen uiteen, of het geoorloofd is den gevangene, van wien de hoofdhandeling uitgaat, bijv. als uitlokker tot of medeplichtige aan het misdrijf van art. 223 toch weer onder het bereik der strafwet te brengen. § 35. Uitlokicing A. BEGRIP Uitlokken beteekent iemand verlokken tot iets, overhalen tot iets. Tot het wezen van de uitlokking behoort, dat de uitlokker den wil tot het plegen van een feit bij den uitgelokte in het leven heeft geroepen.*) Een persoon, die dus reeds bij zich zelf het opzet heeft gevormd een zeker strafbaar feit te plegen, kan daartoe niet nog door een ander worden uitgelokt. Strafbare uitlokking bestaat in het opzettelijk iemand bewegen, met door de wet aangeduide middelen, tot het plegen van een strafbaar feit, terwijl de uitgelokte inderdaad hetzij dat strafbare feit zelf, hetzij een strafbare poging daartoe, pleegt. De uitlokker verricht dus feitelijk geen handeling en wordt daarom Weieens de intellectueele dader genoemd. Art. 55 aanhef jo al. 1, 2o zegt: „Als daders van een *) Dat de uitlokking tot een bepaald persoon gericht wordt is geen vereischte; strafbare uitlokking is ook aanwezig, wanneer bijv. in een advertentie geld wordt beloofd aan hem, die een bepaald persoon een pak slaag geeft. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 189 strafbaar feit worden gestraft zij, die door giften, beloften, misbruik van gezag of van aanzien, geweld, bedreiging of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken." „Het feit" moeten we hier, dit eischt de logica, opvatten als het strafbare feit. Uitlokking is dus slechts strafbaar, als ze heeft geleid tot een strafbaar feit, hetzij, een voltooid delict, hetzij een strafbare poging. Mislukte uitlokking is dus straffeloos, tenzij het feit kan worden gebracht onder de nieuwe strafbepaling van art. 163 bis*) B. UITLOKKING EEN ZELFSTANDIGE OF EEN ONZELFSTANDIGE VORM VAN DEELNEMING ? Onder de heerschappij van het oude wetboek, zagen we boven, werd de daad van uitlokking als een vorm van medeplichtigheid beschouwd. Verschil van meening bestaat onder het nieuwe wetboek, of we bij uitlokking te doen hebben met een soort van daderschap, een zelfstandigen vorm van deelneming, dan wel of we daarin te zien hebben een onzelfstandigen vorm van deelneming, zooals de medeplichtigheid. In het laatste geval is de uitlokking, wat haar strafbaarheid betreft, afhankelijk van de handeling van den dader, welke ten gevolge van de uitlokking is gepleegd. Ofschoon de uitlokking in zooverre een zelfstandiger karakter draagt dan de medeplichtigheid, dat ten gevolge van de bepaling van art. 55 laatste lid de handeling van den uitlokker een andere qualificatie kan dragen dan de handeling ten gevolge van de uitlokking verricht, zoo wordt toch veelal voor ons recht het accessoir karakter van de uitlokking aangenomen. De uitlokker, aldus de gangbare meening, is dus geen dader, ook al straft de wet hem als dader. C. DE MIDDELEN WAARDOOR DE STRAFBARE UITLOKKING MOET GESCHIEDEN De wet geeft een limitatieve opsomming der middelen, waardoor de uitlokking, wil ze strafbaar zijn, moet zq'n geschied. Wordt een strafbaar feit dus door andere middelen dan de in art. 55 sub 2 genoemde uitgelokt, dan valt die i) Vgl. Arr. H. R. 17 Juni 1889 W. 5742. Van dit beginsel, dat uitlokking tot een strafbaar feit niet strafbaar is, wanneer niet een misdrijf zelf of althans een strafbare poging gevolgd is, wflkt ons wetboek in art. 243 af door de strafbaarstelling van aanzetting tot meineed. 190 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING daad niet onder strafbare uitlokking. Bij K. B. Stbl. 1925 No. 197 werden na het woord „misleiding" ingelascht de woorden „of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen". Hierdoor is een belangrijke leemte aangevuld. Stellen we eens het volgende geval: A vraagt B geld ter leen, B weigert, doch zegt: „je behoeft waarlijk niet om geld verlegen te zitten, je kunt er gemakkelijk aan komen, ga maar inbreken in het huis van C, die is, naar ik weet, afwezig en heeft veel geld in huis." Vroeger, vóór de wijziging, was B, wanneer A zijn raad opvolgde, niet te straffen wegens uitlokking tot diefstal, immers de uitlokking daartoe had plaats gehad door het geven van inlichtingen en die waren niet als middel in art. 55, al. 1 2° genoemd. Dank zij de uitbreiding valt A thans wel onder het bereik der strafwet. Met betrekking tot de middelen: geweld, misleiding en bedreiging dient opgemerkt te worden, dat die middelen van dien aard moeten zijn geweest, dat ze de strafrechtelijke aansprakelijkheid van den materieelen dader niet opheffen, daar er anders geen uitlokking maar doen plegen bestaat Verder vinden we vermeld: giften, beloften en misbruik van gezag. Dit laatste ziet niet alleen op ambtelijk gezag, maar ook op dat van ouders, leermeesters enz. In het algemeen vatte men die uitdrukking op als het: een ander, die in een verhouding' van ondergeschiktheid staat, door middel van zijn gezag bewegen tot het verrichten van de gewilde handeling. Eenvoudige lastgeving wordt echter onvoldoende geacht, noodig is dat bepaaldelijk door den meerdere zijn ondergeschikte een bevel of last wordt gegeven. In tegenstelling met Ned. Swb. maakt ons artikel ook gewag van misbruik van aanzien. Men beoogde daarmee rekening te houden met speciaal Indische maatschappelijke toestanden.1) Inlandsche Hoofden, Arabieren, hadji's, santri's en goeroe's genieten niet zelden bij de bevolking een groot aanzien; werd nu door hen van dat zedelijk overwicht, dat aanzien, gebruik gemaakt om strafbare feiten uit te lokken, dan zou, als in art. 55, 2o alleen werd gesproken van „misbruik van gezag," de strafwet tegen die lieden niet kunnen worden ingeroepen. Immers wettig gezag oefenen die Arabieren, !) Officieele Bescheiden blz. 176. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 191 hadji's enz. over de bevolking niet uit, zoodat misbruik d. i. verkeerd gebruik maken daarvan niet mogelijk is. Nu zou men die personen wel eens onder toepassing van art. 160 (opruiing) kunnen brengen, maar heel vaak zou dat ook weer niet lukken, omdat een element van opruiing is, dat ze in het openbaar geschiedt, terwijl de hierbedoelde personen hun bedrijf gewoonlijk niet in het openbaar verrichten. Door de inlassching van de woorden „misbruik van aanzien" vallen ze thans in elk geval onder uitlokking. Ook voor Inlandsche Hoofden is de hierbedoelde uitbreiding niet overbodig. Voor misbruik van gezag is, zagen we, noodig het geven van een bevel door een meerdere aan een ondergeschikte. Stellen we, dat een dorpshoofd kwestie heeft met een collega eener naburige desa. Om wraak te nemen beveelt hij niet, maar verzoekt hij aan een gewoon orang tani zijner desa rietvelden in het gebied van het andere dorpshoofd in brand te steken. Nu kan men moeilijk zeggen, dat het eerste dorpshoofd door misbruik van gezag den rietbrand heeft uitgelokt, maar wel kan men zeggen, dat hij misbruik van zijn aanzien heeft gemaakt. D. LOKBEAMBTEN (AGENTS PROVOCATEURS) Onder provocatie verstaan we het uitlokken van misdrijven en overtredingen door politieambtenaren, waarbij het eigenaardige is, dat hun opzet niet gericht is op het door hen uitgelokte strafbare feit als doel, maar als middel ter bereiking van een geoorloofd doel, nl. constateering van overtreding der der strafwet. De Ned. Drankwet bijv. verbiedt het zonder vereischte vergunning schenken van sterken drank. Teneinde nu te onderzoeken of die drankwet werd nageleefd, was 't een tijd lang in Holland gewoonte drankwetovertredingen uit te lokken. Hierbij ging de politie bijv. als volgt te werk. Op een regenachtigen dag treden twee mannen een tapperij binnen, waarvan het de politie bekend is, dat daar wel eens zonder vereischte vergunning sterken drank in het klein wordt geschonken. Een dier mannen veinst ziek te zijn, de ander vraagt op medelijwekkenden toon om een borrel voor zijn zieken kameraad. Wanneer nu de bierhuishouder zich tenslotte heeft laten overreden, den sterken drank geschonken en het geld in ontvangst genomen 192 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING heeft, ontpoppen de beide mannen zich als politieambtenaren en wordt van de overtreding proces-verbaal opgemaakt. Naar veler opvatting is een dergelijk optreden der politie als in strijd met de waardigheid en eer der justitie ai te keuren; anderen verdedigen het stelsel der lokbeambten op grond dat anders de politie en justitie bij de moeilijkheid tot het constateeren van deze en dergelijke overtredingen,x) voor behoorlijke naleving der wet niet kunnen zorgdragen. Een andere vraag is die naar de strafbaarheid der daad van den lokbeambte. Naar de meening van de meeste schrijvers valt die handeling onder strafbare uitlokking, indien het opzet van den lokbeambte op het doen plegen der strafbare handeling gericht was en de uitgelokte het strafbare feit of een strafbare poging gepleegd heeft. Dat het motief, waarom hij handelde niet misdadig was, doet aan zijn strafbaarheid niets af. Ook de omstandigheid, dat de lokbeambte zelf de voltooiing van het uitgelokte strafbare feit belet heeft, kan indien een strafbare poging is gepleegd, zijn strafbaarheid niet opheffen. E. OMVANG DER AANSPRAKELIJKHEID DER UITLOKKERS De aansprakelijkheid der uitlokkers is, naar art. 55 laatste lid bepaalt, beperkt tot de door hen opzettelijk uitgelokte handelingen en hare gevolgen. De uitlokking heeft een onzelfstandig karakter, ze kan dus niet meer omvatten dan hetgeen werkelijk geschied is, ook al was tot meer uitgelokt. De uitlokker is slechts strafbaar, wanneer zijn daad heeft geleid tot een voltooid delict of een strafbare poging. Verliest de poging haar strafbaar karakter, doordat de dader vrijwillig terugtreedt, dan blijft ook de uitlokker straffeloos.2) Hij is echter anderzijds voor niet meer aansprakelijk dan waartoe hij heeft aangezet, evenmin voor een handeling, die *) Zooals hrjv. het onbevoegd verkoopen door een drogist van geneesmiddelen, of het onbevoegd uitoefenen der genees- heel- of verloskunde of de> tandheelkunde. 2) Arr. H. R. 17 Juni 1899 W. 5742 en v. Rb. Rotterdam 17 Juni 191& N. J. blz. 1089. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 193 anders is dan waartoe bij heeft uitgelokt. Vb. A zegt tegen B, ik zal je een gulden geven, indien je C een pak slaag geeft B brengt nu echter bovendien C een steek met een mes toe. A is slechts strafbaar wegens uitlokking van mishandeling, waarbij echter de verwonding met het mes niet ten zijnen laste komt. Of wel A zegt tegen B alsboven, B brengt C echter in plaats van een pak slaag een steek met een mes toe. In dit geval is er in het geheel geen uitlokking, omdat de door A uitgelokte handeling door B niet verricht is. De aansprakelijkheid van den uitlokker strekt zich uit tot de gevolgen van de opzettelijk door hem uitgelokte handelingen, hieronder zijn te verstaan de objectief verzwarende omstandigheden, dat zijn de omstandigheden, die, zoo ze aanwezig zijn, onafhandelijk van het bestaan van opzet of schuld te dien aanzien van den materieelen dader, de strafbaarheid van het feit verhoogen. Vb. A zegt tegen B: „ik zal je een gulden geven, als je C een pak slaag geeft, maar je moet hem niet te hardhandig slaan." B belooft dat, maar raakt C zoo ongelukkig, dat deze sterft. B wordt nu gestraft wegens mishandeling den dood ten gevolge hebbende en A wordt gestraft wegens uitlokking tot mishandeling den dood ten gevolge hebbende. § 36. Medeplichtigheid A. BEGRIP EN SOORTEN VAN MEDEPLICHTIGHEID*) De wet spreekt van medeplichtigheid in art. 56; ze onderscheidt daarbij tweeërlei vorm. De eerste vorm (art. 56 lo) is: het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een strafbaar feit. Hieronder valt dus elke daad waardoor den dader opzettelijk d.i. willens en wetens hulp wordt verleend bij of i) Naar het inheemsche recht schijnt medeplichtigheid slechts dan te bestaan, wanneer de verleende hulp of bijstand tot het veroorzaken der schade heeft meegewerkt. Indien dit het geval is, acht men den medeplichtige even zwaar schuldig als den dader, zonder dat men zich bekommert over het aandeel, dat elk der deelnemers in de uitvoering van het nusdrnf of de voorbereiding daartoe heeft gehad. Opmerkelijk is ook, dat een duidelijk en juist woord ter aanduiding van het begrip medeplichtigheid met bestaat. Men pleegt allen, die hetzij rechtstreeks, hetzij zijdelings bn het plegen van het delict betrokken zijn, aan te duiden met „toeroet of tjampoer mentjoeri, boenoeh" enz. Zie de Gelder blz. 18. 13 194 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING tijdens het plegen van het misdrijf. We kunnen dus zeggen, dat bij dezen eersten vorm iedere hulp, materieel of intellectueel, strafbare medeplichtigheid oplevert.1) Den tweeden vorm duidt art. 56 2o aldus, aan: „zij, die opzettelijk gelegenheid middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf." Hier is dus sprake van de medeplichtigheid, die aan het strafbare feit voorafgaat en deze verklaart de wet alleen strafbaar, indien de verleende hulp bestaat in het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Gesproken wordt van het verschaffen van gelegenheid, niet van het laten van gelegenheid, dus wordt er vereischt een actieve medewerking. Wie, bespeurende, dat een ander zich van een werktuig voorziet tot het plegen van een misdrijf, hem dat laat medenemen, kan niet gezegd worden hem dat middel te hebben verschaft en is dus niet als medeplichtig aan dat feit strafbaar. Men neemt echter aan, dat hij, die met toezicht belast, een ander de vrije hand laat om zijn misdrijf te plegen, geacht kan worden hem daartoe de gelegenheid te verschaffen. 2) Wat den tweeden vorm van medeplichtigheid betreft, zeiden we boven, dat alleen diè hulp strafbaar maakt, die onder art. 56 sub 2 te brengen is. Nu zou men zeggen, dat nagenoeg elke hulp daaronder valt. Er bestaat echter een belangrijke beperking. Naar de opvatting van den H. R.3) en vele anderen vormt alleen de hulp, bestaande in het verschaffen van inlichtingen, medeplichtigheid, wanneer op het oogenblik, dat de inlichtingen verstrekt werden, bij den dader reeds het plan bestond tot het plegen van het misdrijf, alzoo niet wanneer ze de strekking hadden bij dezen het voornemen. tot misdrijf op te wekken. In het door ons in het Hoofdstuk Uitlokking *) Bij Arr. Hof Arnhem 27 Nov. 1919 W. 10497 werd beslist, dat een hulp van onbeduidenden aard niet als medeplichtigheid kan worden aangemerkt, vooral niet wanneer die daad van hulp slechts zeer indirect het plegen der mishandeling mogelijk maakte. • *) In een dergelijk geval nam de H. R. aan, dat er sprake was van een behulpzaam zijn bij het plegen en dus van medeplichtigheid volgens het eerste nummer van art. 56. Opzettelijk toelaten is als zelfstandig delict strafbaar gesteld in de artt 231 al. 3, 232 al. 2. 415, 426 en 434. s) Zie Arr". H. R. 13 Juni 1898 W. 7145 en 14 Jan. 1924 W. 11159 Anders echter v. Hamel blz. 472 — 473. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 195 blz. 190 aangehaalde voorbeeld bestond, toen B aan A de daar vermelde mededeelingen deed, bij dezen laatste nog geen plan om dit delict te plegen, we zouden integendeel kunnen zeggen, dat B door zijn inlichtingen bij A het plan tot het misdrijf heeft doen rijpen. Daarom juist oordeelt de H. R. in zoo'n geval B geen medeplichtige. B is feitelijk uitlokker en sedert de wijziging van art. 55 No. 2 bij K. B. 1925 No. 197 ook als* zoodanig te straffen. B. VERBAND TUSSCHEN DADERSCHAP EN MEDEPLICHTIGHEID Medeplichtigheid draagt een accessoir (onzelfstandig) karakter; daarom is ze dus in strafbaarheid en qualificatie afhankelijk van het door den dader verrichte feit. Is er door dezen laatste geen strafbaar feit of geen strafbare poging gepleegd, dan is er ook geen strafbare medeplichtigheid. Vervolging en veroordeeling van den dader is, aldus besliste ook de H. R.1), voor vervolging en veroordeeling van den medeplichtige niet vereischt. C. BETEEKENIS VAN „OPZETTELIJK" IN ART. 56 lo EN 2o. De medeplichtige moet hebben geweten, dat zijn handeling aan het plegen van het misdrijf bevordelijk zou zijn en moet die bevordering ook hebben gewild.2) Als A aan B zijn geweer heeft ter leen gevraagd, zeggende, dat hij daarmee opbantèngs wilde schieten, terwijl hij in werkelijkheid daarmee een aanslag pleegt op het leven van C, dan bestaat hier geen medeplichtigheid. Verder moet de verrichte handeling der medeplichtigheid inderdaad gestrekt hebben om het delict te vergemakkelijken of te bevorderen. Indien A aan B zijn arit ter leen vraagt, hem zeggende, dat hij daarmee C wil dooden en A daarna de arit thuis latende den moord pleegt met een pis o blati, zal B niet wegens medeplichtigheid te veroordeelen zijn. 1) Arr. H. R. 6 April 1903 W. 7916. 2) Het aan beklaagde ten laste gelegde op wacht staan, teneinde een ander voor onraad te waarschuwen, sluit niet in zich het aan dien ander willens en wetens bijstand verleenen bij het plegen van het aan dezen bepaaldelijk ten laste gelegd misdrijf. Arr. H. G. H. 24 Dec. 1918 T. Dl. 112 blz. 176. 196 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING Medeplichtigheid aan poging is aanwezig, wanneer hulpverleening aan het misdrijf is gewild, doch niet het voltooide misdrijf doch een strafbare poging is gevolgd. De hoogste straf, die uitgesproken kan worden bij medeplichtigheid aan poging, is de straf op het voltooide delict gesteld, verminderd- met een derde, waarbij het overblijvende weer met een derde van het overblijvende wordt verminderd.1) Niet strafbaar is poging tot medeplichtigheid, medeplichtigheid aan doen plegen, medeplichtigheid aan uitlokken en medeplichtigheid aan medeplichtigheid. Zie hierover Noyon aant. 4 en 5 ad art. 48. Medeplichtigheid , aan overtreding, zegt art. 60, is niet strafbaar; art. 56 in zijn aanhef spreekt dan ook van „medeplichtigen aan een misdrijf." Intusschen vinden we in de alg. verordeningen in zake 'slands middelen en pachten in afwijking van art. 60 medeplichtigheid aan overtreding strafbaar gesteld (vgl. art. 4 lo en 6o lid Inv. Ver.) D. OMVANG DER AANSPRAKELIJKHEID DER MEDEPLICHTIGEN Blijkens art. 57 al. 4 beperkt de wet de aansprakelijkheid van den medeplichtige tot hetgeen hij opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd benevens de gevolgen; dat is dus behoudens dat hier de woorden: „bij het bepalen van ,de. straf" toegevoegd zijn, hetzelfde als wat geldt omtrent den omvang der aansprakelijkheid van de uitlokkers. Met de aangehaalde woorden heeft men willen doen uitkomen, dat 'bij schuldigverklaring van een medeplichtige de qualificatie zijner handeling altijd moet overeenstemmen met die van het door den dader gepleegde misdrijf. Vb. A heeft B een wapen verstrekt om daarmee C te mishandelen, B echter pleegt met dat wapen doodslag op C. Terwijl nu bij het bepalen van de straf A alleen kan Worden veroordeeld als ware hij medeplichtig aan mishandeling, zal de schuldigverklaring moeten luiden: „medeplichtig aan doodslag."2) Dit is nu bij uitlokking !) Arr. H. R. 24 Juli 1925 W. 11453. 2) Noyon aant. 3 ad art. 49 is van oordeel, dat de medeplichtige niet alleen niet gestraft, maar ook niet schuldig verklaard mag worden wegens medeplichtigheid aan eenig misdrijf dan voor zoover hij dat heeft gewild, ook al is de dader verder gegaan. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 197 anders; boven zagen we, dat de handeling van den uitlokker wel eens anders kan worden gequalificeerd dan het feit, waaraan de uitgelokte wordt schuldig verklaard. Onder de aansprakelijkheid voor de gevolgen wordt ook hier verstaan, dat de medeplichtige aansprakelijk is voor de objectief verzwarende omstandigheden, die het gevolg zijn van het strafbare feit, dat hij opzettelijk heeft bevorderd. E. DE STRAF OP DE MEDEPLICHTIGHEID GESTELD De medeplichtigheid wordt door onze wet lichter strafbaar gesteld dan de daderschap en de uitlokking; het maximum der hoofdstraffen wordt nl. met een derde verminderd, de doodstraf en de levenslange gevangenisstraf worden vervangen door een gevangenisstraf van ten hoogste 15 jaren. De bijkomende straffen zijn voor de medeplichtigheid dezelfde als voor het misdrijf zelf. § 37. De invloed der persoonlijke omstandigheden op de strafbaarheid der deelnemers Het bij art. 58 bepaalde houdt nauw verband met het leerstuk der deelneming. Dit leerde ons de grenzen der strafrechtelijke aansprakelijkheid van iederen deelnemer kennen. Bij het plegen van een strafbaar feit kunnen zich soms echter ten aanzien van den een of anderen deelnemer persoonlijke, subjectieve omstandigheden voordoen, waaraan bepaalde rechtsgevolgen verbonden zijn, n.1. dat ze de strafbaarheid uitsluiten, verhoogen, verminderen of bepalen. Nu beoogt art. 58 het antwoord te geven op de vraag in hoeverre die rechtsgevolgen ook voor andere deelnemers, dan dengene wien ze persoonlijk betreffen, gelden. Art. 58 luidt: „De persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing der strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van dien dader of medeplichtige, wien zij persoonlijk betreffen." Dus die persoonlijke omstandigheden werken, voorzoover ze de strafbaarheid uitsluiten, verminderen, ofverhoogen (let op, dat er niet gesproken wordt 198 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING van „bepalen"!) alleen ten aanzien van dien dader of medeplichtige wien ze persoonlijk aangaan. Persoonlijke omstandigheden (waartegenover staan de strakste noemen objectieve omstandigheden) zijn: lo omstandigheden, die uitsluitend den persoon van den handelende betreffen, hoedanigheden of betrekkingen ook buiten verband, met zijn werkzaamheid aan het delict bijv. gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoomist zijner verstandelijke vermogens, nationaliteit, leeftijd, ambtelijke hoedanigheid, beroep, familiebetrekking en recidive; 2o omstandigheden, die ofschoon speciaal verband houdende met de werkzaamheid van den handelende aan het delict, toch verknocht zijn aan den persoon, bijv. eenige schakeering van het opzet, de voorbedachte raad (tenminste als strafverzwarende omstandigheid werkende). Voorbeelden van persoonlijke omstandigheden: a) waardoor de strafbaarheid wordt uitgesloten. Stel dat de dader wegens ontoerekeningsvatbaarheid (art. 44) niet strafbaar is, dan zal die strafuitsluitingsgrond niet werken ten gunste van den mededader of medeplichtige van den niettoerekeningsvatbare. b) waardoor de strafbaarheid wordt verminderd. Art. 308 houdt in een strafvermindering voor de moeder, die onder de werking van vrees voor de ontdekking harer bevalling, haar pasgeboren kind te vondeling legt; deze strafverminderingsgrond geldt nu alleen ten aanzien van de moeder en kan niet door den mededader of medeplichtige aan het delict worden ingeroepen. c) waardoor de strafbaarheid wordt verhoogd. Iemand pleegt een mishandeling tegen zijn moeder, de strafverhooging van art. 356 sub 1 zal niet toepasselijk zijn op den mededader of den medeplichtige aan het delict, 't Zelfde is het geval, wanneer ten aanzien van één der deelnemers, wegens recidive strafverzwaring intreedt; deze zal dan niet gelden voor de anderen bij het strafbare feit als daders of medeplichtigen betrokkenen. Art 58 zwijgt, gelijk reeds opgemerkt, over de persoonlijke omstandigheden, die de strafbaarheid bepalen; over de gevallen waarin de persoonlijke omstandigheid een „constitutief POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 199 vereischte" is van het delict, d.w.z. waarin zonder die persoonlijke omstandigheid geen strafbaar feit of niet dat bepaalde strafbaar feit aanwezig is. Dit is bijv. het geval met het bekleeden van zeker ambt bij ambtsmisdrijven, met de hoedanigheid van koopman bij de misdrijven vermeld in de artt396 en 397; met den voorbedachten raad in art. 340, het misdrijf van moord. Dientengevolge zullen in die gevallen de persoonlijke omstandigheden haar invloed doen gelden ook op hen, wien ze niet persoonlijk betreffen. Een particulier kan zich dus schuldig maken aan medeplichtigheid aan en uitlokking tot een ambtsmisdrijf. Zoo zal hij, die ofschoon zelf niet met voorbedachten rade te werk gaande, behulpzaam is aan een met voorbedachten rade uitgevoerden doodslag, schuldig zqn aan medeplichtigheid aan moord.x)2) Tegenover de persoonlijke omstandigheden, waarover art. 58 handelt, staan objectieve omstandigheden d.z. omstandigheden, die betrekking hebben op de objectieve zijde van het strafbare feit, dus op handeling en gevolg. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tusschen objectieve omstandigheden, die betrekking hebben op. de handeling en die, welke alleen het gevolg der handeling betreffen. De eerstgenoemde komen ten laste van daders en mededaders, niet echter ten laste van de uitlokkers en medeplichtigen, tenzijj hun opzet daarop gericht was. Vb. Wanneer 2 personen gezamenlijk iemand mishandelen en later blijkt, dat de mishandeling is gepleegd tegen een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening zijner bediening (art. 356 sub 2), dan werkt die strafverhooging met betrekking tot beiden; ten aanzien van de uitlokkers en de medeplichtigen echter alleen voor zoover aangetoond wordt, dat hun opzet op die omstandigheid gericht was, m.a.w. dat zij willens en wetens gehandeld hebben. *) Daarentegen is voor mededaderschap, gelijk we boven blz. 182 zagen, noodig, dat bn den mededader de voor den dader gevorderde hoedanigheden aanwezig zijn. 2) Van een andere opvatting is Noyon aant. 2 ad art. 50. Schrijver' is van meening, dat aan medeplichtigheid en (mededaderschap aan moord alleen schuldig kan worden verklaard hg, bg' wien persoonlijk de voorbedachte raad aanwezig is. 200 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING De laatstbedoelde objectieve omstandigheden, dus die welke alleen het gevolg der handeling betreffen, komen óók ten laste van de uitlokkers en medeplichtigen. Herinnerd wordt aan hetgeen hierboven werd opgemerkt n.1., dat de uitlokkers en medeplichtigen aansprakelijk zijn voor de objectieve verzwarende omstandigheden, die het gevolg zijn van het strafbare feit, dat ze opzettelijk hebben uitgelokt of bevorderd. § 38. Regeling der aansprakelijkheid van deelnemers aan drukpersdelicten A. BETEEKENIS DER UITDRUKKING: MISDRIJVEN DOOR MIDDEL VAN DE DRUKPERS GEPLEEGD Hieronder verstaan we die misdrijven, welke bestaan in een opzichzelf strafbare openbaring van gedachten, aan het publiek gericht en door middel van de drukpers gepleegd, bijv. opruiing, beleediging door middel van een gedrukt stuk. Oplichting daarentegen, ook al geschiedt ze door middel van de pers, valt buiten het begrip drukpersdelict, omdat met de publicatie in dit geval het strafbare feit nog niet voltooid is, maar daarvoor de afgifte van het goed noodig is. Alleen dan spreekt men dus van een eigenlijk drukpersdelict, wanneer in het gedrukte stuk zelf het strafbare feit ligt opgesloten.x) Vrijheid van drukpers verdraagt geen preventief toezicht d. w. z. hiermee is niet vereenigbaar een censuur, de eisch van een voorafgaand verlof van de overheid om zijn gedachten of gevoelens door middel van de drukpers te openbaren. Die vrijheid heeft art. 7 G. W. voor Nederland onder haar hoede genomen. Hoewel nu de I. S. dat grondrecht voor Indië niet heeft gewaarborgd, geldt toch sedert Stbl. 1906 No. 70 ook hier te lande het beginsel van drukpersvrijheid. Niettegenstaande die vrijheid blijft het recht der regeering tot het nemen van repressieve maatregelen onaangetast. Is door middel van de drukpers de strafwet overtreden, dan is ze bevoegd over te gaan tot strafrechtelijke vervolging van degenen, die deswege aansprakelijk zijn. x) Aldus Simons 1 blz. 299-300 en Noyon aant. 7 op de artt. 53 en 54. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 201 B. PERSONEN BIJ HET DRUKPERSDELICT BETROKKEN Bij de drukpers treft men een bewuste of onbewuste samenwerking aan van verschillende personen, n.1. den schrijver, den drukker, den uitgever, bij periodieke geschriften (dag-, week- en maandbladen) ook den redacteur. Schrijver is de opsteller van het stuk; drukker is degene, die het geschrift langs mechanischen of chemischen weg vermenigvuldigt; uitgever is degene, die het geschrift van den auteur ontvangende, dit doet drukken en verspreiden. Redacteur van een periodiek geschrift is degene, wiens taak het is te beslissen, welke geschriften van anderen, hetzij gewijzigd, hetzij ongewijzigd, in het door hem geredigeerde periodiek geschrift zullen worden opgenomen. Natuurlijk kunnen de hoedanigheden van schrijver, drukker en uitgever, alle of sommige ervan in één persoon vereenigd voorkomen, evenals dat het geval kan zijn met die van schrijver en redacteur. C. TOEPASSELIJKHEID VAN DE ALGEMEENE VOORSCHRIFTEN OMTRENT SCHULD EN DEELNEMING Hoe is 't nu met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van al die personen gesteld? Die vraag vindt in de eerste plaats haar beantwoording in het gemeene recht, in de algemeene voorschriften omtrent schuld en deelneming. Wie van die personen, schrijver, drukker of uitgever, is naar die regelen de materieele dader, d.i. degene die het drukpersdelict pleegt? Een voorafgaande vraag dienen we te stellen: waarin schuilt het drukpersmisdrijf? Door de meeste rechtsgeleerden wordt geleerd, dat het misdrijf niet gelegen is alleen in de publicatie, maar in den inhoud van het geschrift, terwijl de publicatie het misdrijf voltooit, afsluit. Schrijver èn uitgever zijn dus, als ze opzettelijk, bekend met den strafbaren (opruienden, beleedigenden) inhoud van het stuk hebben gehandeld, daders van het drukpersdelict.1) Intusschen, voorzoover de uitgever zijn medewerking i) Vgl. Simons I blz. 300. Noyon aant. 3 ad art. 54 is echter van oordeel, dat naar onze wet de uitgever slechts als medeplichtinge aan het drukpersdelict kan worden beschouwd. Dezelfde meening is v. Hamel toegedaan (blz. 490). 202 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING slechts verleend heeft als hulp, kan hij! slechts als medeplichtige worden aangemerkt. De handelingen daarentegen van den drukker en den redacteur als zoodanig leveren medeplichtigheid op, omdat daardoor slechts de tot standkoming van het strafbare feit wordt bevorderd, 't Is echter duidelijk, dat wanneer drukker of redacteur zich niet beperken tot de werkzaamheden, die het beroep van drukker of redacteur medebrengen, maar bijv. zelf een stuk schrijven of door een ander latende schrijven zelf het initiatief tot publicatie nemen, zij als daders (mededaders) van het drukpersdelict moeten worden beschouwd. Wat. de medewerking van den verspreider (colporteur) betreft, diens handelingen hebben plaats na de publicatie, dus nadat het drukpersdelict zijn beslag heeft gekregen, zoodat ze onder geen enkelen vorm van deelneming kunnen worden gebracht, doch alleen onder het begrip „begunstiging" (Zie de z. g. n. verspreidingsmisdrijven: o. a. de artt 137, 144, 161, 163, 282, en 321). D. AFWIJKENDE BEPALHÏGEN OP DEZE ALG. REGELEN OMTRENT SCHULD EN DEELNEMING Evenals in de meeste wetgevingen heeft ook de onze een aanvulling van de gewone voor deelneming geldende voorschriften ten aanzien van de drukpersdelicten noodig geoordeeld. Die bijzondere regelen zijn te vinden in de artt. 61 en 62 en hebben de strekking in de gewone regels der aansprakelijkheid voor drukker en uitgever verzachting te brengen. In andere wetgevingen hebben die aanvullende voorschriften het karakter van verscherping. Zoo bijv. kent men o.a. in België het stelsel van successieve en exclusieve verantwoordelijkheid, krachtens welke schrijver, uitgever en drukker in de genoemde volgorde voor het drukpersdelict verantwoordelijk zijn, waarbij de aansprakelijkheid voortvloeit uit het enkele feit, dat ze tot de publicatie medewerkten, zonder dat voor de strafbaarheid het bestaan van opzet met betrekking tot de publicatie van een 'stuk van strafbaren inhoud gevorderd wordt. 'n Dergelijke verscherpte aansprakelijkheid kende ook het Drukpersreglement Stbl. 1856 No. 74. Het met de inwerkingtreding van het nieuwe W. v. Str. vervallen art. 11 bepaalde als POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 203 regel, dat ieder deelnemer aan het drukpersdelict volgens de gewone beginselen van deelneming verantwoordelijk zou zijn. Het 2de en 3de lid hielden echter in: „De verkooper, uitgever en verspreider zijn verantwoordelijk, zoolang zij den drukker niet aanwijzen. De drukker is verantwoordelijk, zoolang hij den schrijver niet aanwijst." En in het 4de lid werd gelezen, dat die aanwijzing van iemand als schrijver of als drukker niet van de aansprakelijkheid ontheft, indien schrijver resp. drukker niet aan de rechtsmacht van den Ned.-Indischen rechter is onderworpen. Deze voorschriften behelsden dus het stelsel der successieve of opvolgende verantwoordelijkheid: indien de schrijver onbekend bleef (of niet aan de rechtsmacht van den Indischen rechter onderworpen was) werd de drukker als dader beschouwd en gestraft, zonder dat zijn schuld behoefde bewezen te zijn; hetzelfde was het geval met den verkooper, uitgever en verspreider, indien de drukker niet bekend gemaakt werd of niet aan de rechtsmacht van den Indischen rechter onderworpen was1). E. INHOUD EN STREKKING VAN DE ARTT. 61 EN 62 W. v. STR. Deze artikelen houden, gelijk opgemerkt, een heel wat mildere regeling der strafrechtelijke aansprakelijkheid in. Doel was om, nu de G. W. een door de overheid geoefende censuur verbiedt, ook die van den uitgever en drukker uit te sluiten. Want onder het bestaande stelsel waren uitgever en drukker indirect genoopt vooraf in een beoordeeling te treden omtrent het al of niet strafbare karakter van het door hen uit te geven resp. te drukken geschrift, waar zij toch, indien later i) Art. 19 Drukpersreglement Stbl. 1856 No. 74 is één der artikelen, welke bij art. 6 sub 15 Inv. Ver. werden gehandhaafd, welk artikel, zooals daarbij gewijzigd, luidt: „De onderteekende beantwoording van persoonlijke aanvallen, gispingen of beoordeelingen moet in het eerstvolgend nummer of de eerstvolgende aflevering na het inkomen daarvan kosteloos in het tijdschrift, waarin de persoonlijke aanval, gisping of beoordeeling voorkwam, worden opgenomen. Bedraagt de beantwoording meer dan het dubbele van het oorspronkelijk artikel, dan kan voor het meerdere voorafgaande betaling worden gevorderd. Voor den inhoud der beantwoording is de onderteekenaar alleen verantwoordelijk. Weigering van plaatsing der beantwoording buiten het geval, waarin voorafgaande betaling kan worden gevorderd, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste vijfhonderd gulden . Eveneens bleven bij de Inv. Ver. gehandhaafd de artt. 29 en 30, het laatste art. handelende over herhaling van de gehandhaafde overtredingen van het Drukpersreglement. 204 POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING ■dat stuk een strafbaren inhoud bleek te hebben, op gTond van hun beroepsmedewerking als deelnemers aan het drukpersmisdrijf werden beschouwd. Naar het nieuwe stelsel is die door uitgever en drukker uit te oefenen censuur overbodig gemaakt en wordt er dientengevolge gewaakt tegen elke belemmering in de uitoefening van hun beroep. We vinden n. I. thans in art. 61 bepaald, dat de uitgever als zoodanig niet wegens deelneming aan het drukpersmisdrijf wordt vervolgd, indien aan de volgende twee voorwaarden is voldaan i lo dat zijn naam en woonplaats op het gedrukte stuk vermeld staan, 2o dat de dader bekend is of op eerste aanmaning na den rechtsingang door den uitgever bekend is gemaakt; en in art, 62 lezen We, dat de drukker als zoodanig niet mag worden Vervolgd indien lo zijn naam en woonplaats op het drukwerk vermeld staan en 2o de persoon op wiens last het stuk gedrukt is (meestal de uitgever) bekend is of op de eerste aanmaning na den rechtsingang door den drukker is bekend gemaakt. *) Is aan de twee genoemde voorwaarden voldaan, dan zal de uitgever resp. de drukker als zoodanig niet wegens deelneming mogen worden vervolgd; dan mag dus geen onderzoek worden gedaan naar hunne eventueele medeschuldigheid aan het drukpersdelict. „Als zoodanig" d.w.z. uitgever endrukker genieten het privilege van de artt. 61 en 62 alleen dan, als ze zich bij het verleenen van hun medewerking uitsluitend tot beroepsdaden hebben beperkt; in dat geval behoeven ze geen vrees voor vervolging en straf te hebben, ook al zouden ze, waar ze hun medewerking verleend hebben bekend met den strafbaren inhoud van het door hen uitgegeven resp. gedrukte geschrift, naar de gewone beginselen van deelneming als medeplichtingen (mededaders) kunnen worden gestraft Is echter een der voorwaarden van art. 61 en 62 niet vervuld, dan is het gemeene recht weer op hen van toepassing en mogen dus uitgever en drukker wegens hun beroepsmede- *) Deze bepalingen zijn volgens art. 61 2de lid en 62 2de lid niet van toepassing, als de dader resp. de persoon, die heeft doen drukken niet vervolgbaar of buiten Ned.-Indië gevestigd was op het tijdstip resp. van de uitgave of van het drukken. POGING, DADERSCHAP EN DEELNEMING 205 werking als medeplichtigen (mededaders) worden vervolgd en zullen ze kunnen worden gestraft, indien bewezen wordt, dat zij opzettelijk d. i. bekend met den misdadigen inhoud van het door hen uitgegeven (gedrukte) geschrift hun hulp en medewerking hebben verleend. Opgemerkt wordt dat bekendheid met den misdadigen inhoud van het geschrift voor de medeplichtigheid (mededaderschap) voldoende is; dat voor de strafbaarheid dus niet gevorderd wordt, dat het uitgever of drukker er om te doen was om tot de strafbare publicatie mede te werken.1) Juist omdat het bewijs van opzet dikwijls bezwaarlijk zal zijn te leveren en toch, waar een der beide voorwaarden voor de gunstige bepalingen van de artt. 61 en 62 ontbreekt, er bij den uitgever of drukker op zijn minst schuld bestaat, dat een stuk van strafbaren aard het licht heeft gezien en de dader niet te vinden is, oordeelde de wetgever dat er ten aanzien van uitgever en drukker bij onregelmatige beroepsuitoefening een aanvullende strafbepaling behoorde te bestaan. Zoo kwamen de artt. 483 en 484 in den titel van Begunstiging tot stand.2) Hierbij is strafbaar gesteld het enkele uitgeven (drukken) van een geschrift of eenige afbeelding van strafbaren aard op onregelmatige, niet nauwgezette wijze n.1. öf 1° zóó, dat de daJder (de persoon op wiens last het stuk gedrukt is) tijdens de vervolging voor de justitie niet bekend is, noch uiterlijk op de eerste aanmaning na den rechtsingang haar door den vervolgde is bekend gemaakt, öf 2° terwijl de uitgever (drukker), tijdens hij uitgaf (drukte), wist (opzet) of moest verwachten (schuld), dat hij (de dader enz.) op het tijdstip der uitgave strafrechtelijk niet vervolgbaar of buiten Ned.-Indië gevestigd zou zijn. Ten onrechte heeft men deze misdrijven onder den titel ven: „Begunstiging" opgenomen, omdat begunstiging na het delict komt. !) In dien zin v. Hamel blz. 490/491, Simons I blz. 301. Dat laatstbedoelde opzet moet echter, naar Noyon meent (aant. 4 ad artt. 53, 54), voor de strafbaarheid van uitgever of drukker wèl bestaan. 2) Wanneer bij een handeling opzet en schuld beide zijn strafbaar gesteld, vindt men als regel voor eiken schuldvorm een afzonderlijke strafbepaling De hiergenoemde artt. 483 en 484 vormen een uitzondering op dien regel. 206 POGING, DADERSCHAP, EN DEELNEMING Omtrent de aansprakelijkheid van den redacteur van een periodiek geschrift houdt onze wet geen bijzondere bepaling in, zoodat deze geheel naar de regels van het gemeene recht moet worden beoordeeld. Bij bewijsbaarheid van het vereischte opzet zal de handeling van den redacteur als regel onder medeplichtigheid vallen; soms echter zal, waar aangetoond kan worden, dat hij rechtstreeks opzettelijk tot de uitgave van het gedrukte van misdadigen inhoud heeft medegewerkt, zijn mededaderschap kunnen worden aangenomen. F. DE VEREISCHTE SCHÜLDVORM VOOR DE AANSPRAKELIJKHEID DER VERSPREIDERS De daad der verspreiding d. i. het in omloop brengen van het gedrukte in meerdere exemplaren, het verkrijbaar stellen, is in de strafwet bij verschillende drukpersdelicten afzonderlijk strafbaar gesteld. (Zie de artt. 137, 138, 144, 155, 157, 161, 163, 208, 282, 321). i) Uit de wijze waarop die artt. geredigeerd zijn blijkt, dat niet voldoende is, dat de verspreider den misdadigen inhoud van het door hem verspreide gedrukte stuk kende, maar dat voor zijn strafbaarheid noodig is, dat hij bij zijn handelen het oogmerk had om aan den strafbaren inhoud ruchtbaarheid te geven of de ruchtbaarheid daarvan te vermeerderen, m. a. w. dat in het strafbare karakter van het geschrift het motief lag van zijn verspreidingsdaad.2) Een uitzondering hierop maakt alleen art. 282 waar blijkens de woorden van het artikel voor de strafbaarheid van den verspreider voldoende is, dat hij bekend was met het voor de eerbaarheid aanstootelijk geschrift of de voor de eerbaarheid aanstootelijke afbeelding.3) !) Voor het begrip „verspreiding" in den zin van art. 155 en van de andere verspreidingsmisdrijven wordt gevorderd, dat meerdere exemplaren van dat geschrift in verschillende handen gekomen zijn. Vgl. Arr. H. G. H. 2 Juli 1919 T. Dl. 112 blz. 366 e. v. *) Vgl. Arr. H. R. 28 Nov. 1892 W. 6278. Zie hierboven blz. 130-131 en de daar opgenomen noten. ») Vgl. Arr. H. R. 27 April 1896 W. 6808. HOOFDSTUK VI STRAF, STRAFSOORTEN EN MATE VAN STRAF § 39. Algemeene opmerkingen A. DOEL VAN DE STRAF De Staat, tot wiens taak de handhaving der algemeene rechtsorde behoort, kan tot dusverre bij de verzorging daarvan de straf niet ontberen. De straf is dus te beschouwen als een noodzakelijk middel ter bereiking van het staatsdoel. In het vroegere strafrecht lag het doel der straf in wraakneming en vergelding; in het tegenwoordige daarentegen in handhaving der rechtsorde, beveiliging der maatschappij. De straf kan dit doel bereiken tegenover den dader door afschrikking, verbetering en onschadelijkmaking van dezen, tegenover derden door afschrikking, door herstel van het ideëel nadeel. B. EISCHEN WAARAAN EEN GOED STRAFSTELSEL MOET VOLDOEN Bij de inrichting van het strafstelsel en de keuze der strafmiddelen moeten de volgende beginselen leiding geven: lo nimmer mag bij een en ander verder gegaan worden dan voor het doel, handhaving der rechtsorde, volstrekt noodzakelijk is; geeseling, brandmerking en verminkende straffen behooren dus in het strafrecht van een beschaafden Staat niet voor te komen;x) met de wezenlijke belangen der veroordeelden, dient zooveel mogelijk rekening gehouden te worden, verbetering kome naast het hoofddoel als nevendoel in aanmerking. Er moet naar gestreefd worden de straf zóó in te richten, dat de veroordeelde bij terugkeer in de maatschappij beter in staat zij voor zich en zijn huisgezin het levensonderhoud te verdienen. *) In de door de Regeering met de Inlandsche zelfbestuurders gesloten politieke verdragen pleegt dan ook de bepaling te worden opgenomen, dat verminkende en martelende straffen niet mogen worden toegepast. In bet strafrecht van vóór de Fransche revolutie leidden de afschrikkingsen vergeldingsgedachte tot verscherpte doodstraf en wreede lichaamsstraffen. 208 STRAF, STRAFSOORTEN EN MATE VAN STRAF Verder moet de straf, wil ze het ideaal van gerechtigheid en doeltreffendheid zooveel mogelijk nabij komen, aan de volgende eischen beantwoorden: 1) de straf zij een noodzakelijk middel: waar het doel dus door andere, minder ingrijpende, middelen kan worden bereikt, blrjve strafbedreiging achterwege; 2) als echter straf noodwendig is, moet ze het karakter van een gevoelig leed dragen, dit ter wille van de algemeene en speciale preventieve werking der straf; *) 3) het strafstelsel, het samenstel der strafmiddelen, moet eenvoudig zijn en onderlinge vergelijking en vervanging der straffen mogelijk maken; 4) de strafmiddelen moeten door hun kwalitatieve en kwantitatieve deelbaarheid het den rechter mogelijk maken bij de strafoplegging rekening te houden met den aard der individuen en met de verschillende schakeeringen der schuld (het beginsel van individualiseering der straf); 5) er mag in het strafstelsel geen cumulatie van straffen voorkomen, d. w. z. op één en hetzelfde strafbare feit mogen niet twee of meer hoofdstraffen gezamenlijk (cumulatief dit in tegenstelling met alternatief d. i. ter keuze van den rechter) bedreigd zijn; 6) de straf moet mogelijkheid tot herstel openlaten, met het oog op de nimmer absoluut uitgesloten mogelijkheid eener rechterlijke dwaling; 7) de straf moet rechtstreeks alleen den schuldige p e rs o o n 1 ij k treffen. Aan deze desiderata voldoet, zooals hieronder zal blijken, het strafstelsel van het nieuwe wetboek aanmerkelijk beter dan dat van het oude. C. BEGRIP VAN STRAF Straf — in formeelen zin — is een bijzonder leed door de strafwet als gevolg aan overtreding van de norm verbonden, een leed, door den rechter den schuldige bij rechterlijk vonnis opgelegd. In dien formeelen zin zijn geen straf verschillende maatregelen ter beveiliging der maatschappij', als bijv. plaatsing in J) Met de speciale preventie wordt bedoeld de afschrikwekkende werking die de straf op den gestrafte uitoefent en die hem ervan weerhoudt voor den tweeden keer te misdoen; met de algemeene preventie de afschrikkende werking, die de straf op anderen dan den dader uitoefent. STRAF, STRAFSOORTEN EN MATE VAN STRAF 209 een krankzinnigengesticht volgens art. 44, eenige maatregel strekkende tot dwangopvoeding van jeugdige misdadigers, opzending van bedelaars en dronkaards naar een werkinrichting en wel omdat hier het toebrengen van leed aan hem, op wien een dergelijke maatregel wordt toegepast, geen noodzakelijk bestanddeel is. Van straf in bovenaangegeven zin moeten verder worden onderscheiden: 1) de civielrechtelijke verplichting tot schadevergoeding, .welke — nevens de strafrechtelijke verantwoordelijkheid — krachtens art. 1365 B. W. uit een strafbaar feit als onrechtmatige daad voortvloeit; deze verplichting beoogt immers niet het toebrengen van een bijzonder leed, maar meer het verschaffen van herstel van door het strafbare feit geleden nadeel. De nakoming dezer verplichting moet in beginsel ook niet bij den strafrechter, maar bij den burgerlijken rechter gevorderd worden. Zie art. 28 A. B.1) 2) maatregelen van disciplinairen aard, z.g.n. tuchtmaat* regelen. De strekking van een disciplinairen maatregel is om in bepaalde kringen (onder ambtenaren, in het leger en op de vloot, onder de bemanning van schepen, bevolking van gevangenissen en gestichten, in kerk en huisgezin) behoorlijke plichtsvervulling en orde te verzekeren. De tuchtmaatregel wordt als regel niet door den rechter opgelegd, maar door de hoogergeplaatsten in dien kring aan de ondergeschikten.2) De feiten op grond waarvan de disciplinaire straf kan worden opgelegd, zijn veelal niet. vooraf wettelijk omschreven5), doch elk niet-plichtmatig handelen kan tot disciplinaire bestraffing grond opleveren. Het onderscheid tusschen i) Alleen" in het Europeesche strafproces kan de door het strafbare feit beleedigde persoon zich (zonder voorafgaande dagvaarding) in het strafgeding voegen, teneinde haar vordering tot schadevergoeding tegelijk met de strafzaak te laten berechten, mits de vordering echter bepaald worde tot f 300.— of minder en ze niet reeds bij den burgerleken rechter aanhangig zii gemaakt (art. 163 Sv.) , ») In sommige gevallen echter wordt de disciplinaire bestraffing door den rechter uitgesproken bv. t.a.v. rechterlijke ambtenaren, zie art. 20 c. R. U. t.a.v. de praktizijns zie art. 192 R. 0. en t.a.v. notarissen vgl. Hoofdstak VI v h. Regl. op het Notarisambt in Ned.-Indië. 3) Dit is b.v. wel het geval met het tuchtrecht brj leger en vloot en op de koopvaardijschepen. 14 210 STRAF, STRAFSOORTEN EN MATE VAN STRAF straf en tuchtmaatregel is echter niet altijd even gemakkelijk te trekken, omdat soms gelijksoortige maatregelen èn als straf èn als tuchtmaatregel dienst doen. Toch is dat onderscheid naar ons recht van practisch gewicht. Zoo bepaalt art. 3 al. 2 Inv. Ver., dat de daarin opgenomen regeling omtrent afschaffing en handhaving van strafbepalingen niet van toepassing is op „disciplinaire voorschriften." De bepalingen van algemeen strafrechtelijken aard zijn ook uit zichzelf daarop niet van toepassing. Daarom geldt het recht van gratie niet ten aanzien van disciplinaire straffen; evenmin is dat het geval met den regel van het „ne bi s in idem," zoodat in het algemeen oplegging van een discipl. straf de strafactie op grond van hetzelfde feit nog niet uitsluit en omgekeerd.1) 3) Politiemaatregelen van preventieve strekking. Zoo'n maatregel beoogt, hoewel toegepast naar aanleiding van een strafbaar feit, niet toebrenging van een bijzonder leed, maar voorkoming van voortzetting of herhaling. Vb. de artt 96, 307 h R. jo art. 14 d en p Inv. Ver., nl. vernietiging of onbruikbaarmaking van voorwerpen of werktuigen, gediend hebbende tot het plegen van een Strafbaar feit;2) verwijdering van een verbodsovertreder uit de rechtzaal. 4) Dwangmiddelen, administratieve of judicieele. Deze beoogen, direct of indirect, het feitelijk herstel te bewerken van een gestoorden rechtmatigen toestand. Als voorb. van de eerste soort: Stbl. 1918 No. 125, amotie of demolitie, de bevoegdheid der politie om op kosten van dengene, die zoodanige belemmeringen zonder toestemming van het bevoegd gezag op den openbaren weg hebben teweeggebracht enz., die uit den weg te ruimen. Als voorb. van een judiciëel dwangmiddel: de medebrenging en gijzeling van weigerachtige getuigen en deskundigen, de artt. 185 en 186 Rv., 134 en 136 Sv. en de artt 141, 262 I. R.;' verder de artt. 65 al. 3 en 84 Faill. Verord. 1) In het militaire strafrecht echter komen gevallen voor, dat aan het gezag de keuze is gelaten tusschen disciplinaire afdoening en strafrechtelijke vervolging, alternatief, zoodat dus toepassing van het gekozen middel die van het niet gekozene uitsluit. 2) Uit dit karakter vloeit voort, dat het bevel tot vernietiging of onbruikbaarmaking ook bij een vrijspraakvonnis gegeven kan worden. Zie hieronder blz. 246 n2. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 211 D. OVERZICHT VAN HET IN ONS STRAFWETBOEK OPGENOMEN STRAFSTELSEL In art. 10 treffen wie in hoofdzaak hetzelfde strafstelsel aan als het Ned. Swb. 't Valt ons echter dadelijk op, dat ten onzent de doodstraf is opgenomen. Niet vermeld onder de bijkomende straffen is daarentegen de plaatsing in een rijkswerkinrichting. 4) De hoofdstraffen zijn: 1) De doodstraf. 2) Gevangenisstraf.2) 3) Hechtenis. 4) Geldboete. De betrekkelijke zwaarte dezer hoofdstraffen wordt door de volgorde, waarin art. 10 ze opsomt, bepaald. De bijkomende straffen zijn: 1) ontzetting van bepaalde rechten. 2) verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen. 3) openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. In vele gevallen zijn twee of meer hoofdstraffen alternatief op een strafbaar feit gesteld. De doodstraf of levenslange gevangenisstraf is steeds met tijdelijke gevangenisstraf gealterneerd. i) Zie voor de redenen tot niet opneming dezer bijkomende straf Gesch; W. v. Str. blz. 54 e. v. Als hoofdstraf kent het Ned. Swb. ook „berisping Voorzoover ze slaat op personen boven achttien jaren, is die straf een vrucht van de grondwetsherziening van 1917; deze straf kan krachtens art. 71 der toenmaals gewijzigde kieswet den kiezer worden opgelegd, die weigert te voldoen aan den stemplicht. *) Noch in het Nederlandsche, noch in ons strafwetboek is tuchthuisstraf als een zwaardere vorm van gevangenisstraf opgenomen. De m het afgeschafte wetboek voorkomende hoofdstraffen: lijfstraffen, deportatie en verbanning zijn mede uit het strafstelsel verdwenen. Verbanning kwam m het oude -wetboek voor als straf tegen Europeanen, vide art. 5 sub 5. De lijfstraf is als mogelijk tuchtmiddel voor gevangenen in het „Gestichtenreglement" Stbl. 1917 No. 708 opgenomen. Volgens art. 69 al. 2 kan aan bij onherroepelijke uitspraak tot gevangenisstraf veroordeelde mannen in bepaalde gevangenissen n. 1. in die waar geen gelegenheid bestaat om de straf van eenzame opsluiting gepaard te doen gaan met zwaren arbeid, de straf van rottingslagen, het getal van twintig niet te boven gaande, worden opgelegd. In 1922 werd de rottingstraf in heel Ned.-Indië ruim 8000 keer toegepast, waarvan een aantal van ruim 5000 keeren voor rekening van de veroordeelden te Sawah-Loento. Deze straf vindt echter ernstige tegenkanting -en het laat zich aanzien, dat ze spoedig uit ons recht zal verdwijnen. 212 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF Cumulatie, opeenhooping van hoofdstraffen, komt ia onze wet niet meer voor.x) De vrijheidstraf is öf gevangenisstraf öf hechtenis; de eerste is de eenige vrijheidstraf hij opzettelijk gepleegde misdrijven. Naast de doodstraf, gevangenisstraf en de hechtenis kent de wet als vierde hoofdstraf de geldboete. Vervallen zijn de o n t e e r e n d e straffen d. z. straffen waaraan van rechtswege ontzetting van rechten en dus een onteerend gevolg verbonden was. Ontzetting van bepaalde rechten is echter mogelijk, maar als bijkomende straf, welke de rechter bij bepaald aangewezen misdrijven met de hoofdstraf kan verbinden. Het bijzondere voor jeugdige misdadigers geldende strafstelsel (lo plaatsing in een tuchtschool; 2o geldboete; 3o berisping vgl. art. 9 2de lid Ned. Swb.) heeft men niet opgenomen, omdat men hier te lande de noodige gegevens miste om te beoordeelen of dit stelsel, hetzij voor alle bevolkingsgroepen, hetzij alleen voor Europeanen overgenomen kon worden. Zie hierboven § 24. § 40. De doodstraf Werd onder de heerschappij van het vroegere strafrecht de doodstraf algemeen verdedigd en was ze toentertijd het voornaamste strafmiddel,2) sedert de hervormingsbeweging op dit gebied in de tweede helft der achttiende eeuw vond die straf ernstige bestrijding.3) Velen twijfelen aan het zedelijk recht van den Staat om !) „Vrnheidsberooving en geldboete zijn straffen van zoozeer verschillenden aard en strekking, dat gelijktijdige oplegging van beide aan denzelfden persoon voor hetzelfde feit zich niet laat verdedigen, hoe dikwijls zoodanige cumulatie in het geldende recht ook voorkome." Aldus de Mem v Toel. Ned. Swb. 2) In de C. P. was de doodstraf bij 34 misdrijven bedreigd, terwijl de verscherpte doodstraf op vadermoord stond, art. 13 C. P. 3) Onder anderen door Cesare Beccaria in zijn beroemd werk ,D e i Delitti e delle Pene" verschenen te Milaan, 1764. Beccaria bestreed de doodstraf, „omdat ze de menschheid een voorbeeld van gruwel en ruwheid voor oogen stelt". STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 213 den mensch het hoogste goed, dat hij hezit, te ontnemen; ze achten het recht op het leven onschendbaar en ontzeggen met het oog op het feit, dat niemand Weet wat hiernamaals gebeurt, den Staat het recht daarover te beschikken. Anderen, b.v. de Calvinisten, zijn voor de doodstraf, daarbij een beroep doende op de Bijbelsche uitspraak: „wie des menschen bloed vergiet, diens bloed zal door den mensch vergoten worden." Gen. Hoofdst. IX vers 6. Ongetwjjfel echter heeft de Staat het recht om onder zijn straffen ook de doodstraf op te nemen, doch die maatregel is alleen gerechtvaardigd bij volstrekte noodzakelijkheid. „De Staat heeft al die rechten zonder Welke hij1 zijne plichten — en daaronder behoort in de eerste plaats de handhaving der rechtsorde — niet vervullen kan."1) Staat het dus vast, dat de andere strafmiddelen, waarover de Staat beschikt, niet toereikend zijn tot behoorlijke verdediging der openbare rechtsorde, dan is de toepassing van het uiterste middel ook gerechtvaardigd. Intusschen moet die straf, daar waar ze zonder schade voor de gemeenschap uit het strafstelsel gemist kan worden, om haar groote nadeelen geen oogenblik langer daarin behouden blijven. Want inderdaad zijn aan de doodstraf ernstige bezwaren verbonden. In de eerste plaats staat de bijzondere afschrikwekkende werking der doodstrafbedreiging, waardoor ze zich van de andere straffen zou onderscheiden, volstrekt niet vast, terwijl ook de psychische werking, die van haar toepassing uitgaat, onzeker is; ruime toepassing van het gratierecht Werkt belemmerend op de preventieve werking der doodstraf; dan verzet zich de gedachte aan de mogelijkheid eener rechterlijke dwaling tegen de toepassing eener straf, die geen ruimte voor herstel openlaat, een bezwaar, dat vooral zijn bijzondere beteekenis heeft in een land als Ned.-Indië met het oog op de bekende onbetrouwbaarheid en omkoopbaarheid veler Inlandsche getuigen en het ontbreken in de strafrechtspleging juist waar het ernstige delicten betreft van een rechtsmiddel van i) Woorden gesproken door den ex-Minister Modderman, den grooten voorstander van de afschaffing der doodstraf, bij de behandeling van, het Ned. W. v. Str. in de Tweede Kamer. 214 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF hooger beroep, waarin een deugdelijke waarborg ligt voor een behoorlijke behandeling in tweede instantie.1) In Nederland werd in 1870 de doodstraf voor het burgerlijk strafrecht afgeschaft.3) In tegenstelling met het Ned. Swb. heeft het Indische in art. 10 onder de straffen ook de doodstraf weer opgenomen.3) De handhaving dezer straf voor Indië werd door de ontwerpers van het strafwetboek gemotiveerd met een beroep op de hier te lande geheel van Nederland afwijkende toestanden; beschikte men, aldus redeneerde men, in het moederland, gelijk, bij ervaring gebleken is, over voldoende middelen om ook zonder dit uiterste middel de rechtsorde te verzekeren, voor Indië kon men dit wapen nog niet uit handen geven, waar men hier te doen heeft met een koloniaal gebied van groote uitgestrektheid, voortdurend voor uitbreiding vatbaar, met een uit zeer verschillende bestanddeelen samengestelde bevolking, waar geheel andere toestanden heerschen dan in Nederland en het gevaar voor ernstige verstoring der orde gTooter en dreigender is dan in het moederland.*) Ofschoon in principe tegen de doodstraf, komt het me voor, dat men terecht deze straf nog in ons wetboek van strafrecht heeft opgenomen; ik meen, dat ook de praktijk zich voor het onmisbare dier straf heeft uitgesproken. Vooral met het oog op de onvoldoende regeling en verzorging van het politie- en gevangeniswezen is de doodstraf vooralsnog in het strafstelsel niet te ontberen.5) Op verbetering dier toestanden dient dus "■) Revisie kan niet anders worden genoemd dan een surrogaat en wel een slecht surrogaat van hooger beroep. Men heeft hier de beoordeelingsvrijheid van den appèlrechter, men mist echter de waarborgen gelegen in de openbare behandeling en het persoonlijk onderzoek, welke den appèlrechter tot zijn uitspraak leiden. ') fn Roemenië, Portugal, Italië, in 15 van de 25 kantons in Zwitserland en in Noorwegen komt in het burgerlijk strafrecht de doodstraf niet meer voor. ') We vinden haar bedreigd alternatief met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren in zeven gevallen o.a. bij moord art. 340. *) Gesch. W. v. Str. blz. 47 e. v. 6) Volgens mededeelingen van den Heer Kies in den Volksraad (1924) ontvluchten er alleen reeds 3000 veroordeelden per jaar uit de mijnen van Sawah-Loento, voorwaar een onrustbarend cijfer 1 De „poreusheid" van de Indische gevangenissen, gevoegd bij de volstrekt onvoldoende bewaking der gestraften, vormen een ernstig gevaar voor de veiligheid van persoon en goed der bevolking van geheel Ned Indië. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 215 krachtig aangestuurd, opdat zoo spoedig mogelijk dit odieuse strafmiddel ook uit het Indisch burgerlijk strafrecht zal kunnen verdwijnen.1) De doodstraf wordt door den scherprechter uitgevoerd op een schavot door den veroordeelde met een strop om den hals aan een galg vast te maken en een luik onder zgri voeten te doen wegvallen (art. 11). Tot voor korten tijd werd de executie in het openbaar voltrokken met de bedoeling de menschen van het plegen van zware misdrijven af te schrikken.2) Terecht is men echter op die openbaarheid teruggekomen; bij Stbl. 1907 No. 455 werd, nadat een circulaire van den Directeur van Justitie van gelijke strekking was voorafgegaan, in het I. R. een nieuw art. 323a (thans art. 329 I. R.) ingelascht, waarbij werd bepaald, dat de doodstraf in dier voege steeds moet worden ten uitvoer gelegd, dat de executie door het publiek niet kan worden waargenomen. Tegelijk werd het doellooze art. 311 I. R. ingetrokken. Vgl. verder art. 370 I. R., art 42 lid 2 I. S. en de artt. 326-328 I. R. (333-334a Sv.) § 41. De vrijheidstraffen A. INLEIDING De overwegende plaats, die de vrijheidstraf in het moderne strafrecht inneemt, heeft ze niet immer bezeten, doch dateert eerst sedert het einde der achttiende en het begin der negentiende eeuw, in welke periode de beperking der doodstraf en de afschaffing der lijfstraffen vielen. Oorspronkelijk dienden de gevangenissen in hoofdzaak tot bewaring van beklaagden, tot ze hun eigenlijke straf konden ondergaan.3) Bij de geschiedenis der vrijheidstraffen en de verschillen- 1) Zie ook het prae-advies van Mr. K.C.J. van Einthoven, vermeld hierboven blz. 39n2. , Aa.„, 2) Art. 11 W. v. Str. v. Eur. 1898 sprak van executie van doodstraivonnissen inhetopenbaar. 3) Reeds in de negende eeuw bestonden er gevangenissen, maar ze werden niet gebruikt voir langdurige straf doch voornamelnk voor ^oorloopige hechtenis. Men vond de bewaking en het onderhond van gevangenen te kostbaar. 216 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF de gevangenisstelsels kan hier niet worden stilgestaan; *) nagegaan zal echter Worden de regeling dier straffen onder de oude en de nieuwe wetgeving. In overeenstemming met de verdeeling der strafbare feiten in misdrijven en overtredingen kent ons strafwetboek evenals het Ned. slechts twee vrijheidstraffen, n.1. gevangenisstraf en hechtenis; tegen deze verdeeling verzetten zich blijkens opgedane ervaring geen specifiek Indische toestanden; wel dwongen deze laatste, wat de wijze van uitvoering dier straffen betreft, hier en daar belangrijk van de in het moederland geldende regeling af te wijken. De gevangenisstraf is de vrijheidstraf voor hen, wier daden het kenteeken dragen van zedelijke verdorvenheid en booze hartstocht; de hechtenis is de vrijheidstraf voor anderen, wier vergrijpen wel in het belang der openbare orde beteugeling behoeven, maar die genoemde trekken niet vertoonen. In Nederland geldt het stelsel der afzonderlijke opsluiting; gevangenisstraf van vijf jaren of minder wordt daar geheel, gevangenisstraf van langeren duur gedurende de eerste vijf jaren in eenzame afzondering ondergaan; daarna worden de gevangenen in gemeenschap gebracht en in klassen verdeeld (Zie de artt. 11-14 Ned. W. v. Str.). " De toepassing van het stelsel van cellulaire gevangenisstraf stuit, zelfs in den vorm voorkomende in art. 13 W. v. Str. v. Eur. v. 1898, voor Indië op ernstige bezwaren. Men mist alle 1) Twee stelsels staan hier voornamelijk tegenover elkaar 1° dat der afzonderlijke opsluiting, beoogende onafgebroken, strenge afzondering van de andere gevangenen, een stelsel het eerst toegepast in Peunsylvanië (N. Amerika), daarom ook wel Pennsylvanische stelsel genoemd en 2° het zgn. Auburnsche systeem, waarbij de gevangenen slechts 's nachts worden afgezonderd, doch overdag gemeenschappelijk in werkzalen worden geplaatst, terwijl ze bij hun arbeid een absoluut stilzwijgen moeten in acht nemen,, welk gebod door strenge straffen gehandhaafd wordt (silent system). Een derde systeem van jongeren datum is het zgn. Osbornestelsel, zoo genoemd naar den Amerikaanschen gevangenisdirecteur Thomas Mott Osborne, berustende op het beginsel van selfgovernment der gevangenen, toegepast in de groote Amerikaansche gevangenis Singsing. In de centrale gevangenis voor Europeanen te Semarang worden sedert kort met een aan Indische toestanden aangepast Osbornesysteem proeven genomen, tot dusverre naar het schijnt met succes. In Nederland bestaat het stelsel van afzonderlijke opsluiting hetwelk, dagteekenende van het jaar 1861, bij de invoering van het nieuwe wetboek van strafrecht in 1886 gehandhaafd werd. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 217 ervaring om te kunnen beoordeelen, of een langdurige afzonderlijke opsluiting op de wijze als in Nederland als straf mogelijk is; daarom was men van oordeel, dat zoolang de vereischte ervaring ontbrak en de gevolgen der nieuwe instelling niet waren te overzien, invoering van het systeem der afzonderlijke opsluiting uit een psychisch en hygiënisch oogpunt niet wel verdedigbaar was.x) Ernstige pogingen worden den laatsten tijd hier te lande gedaan betere toestanden te scheppen op het gebied van het gevangeniswezen, met toepassing van de nieuwere denkbeelden die in andere landen ingang hebben gevonden. Hervorming van het Indische gevangeniswezen met zijn ongeveer 350 gevangenissen (waarvan verscheidene met een gemiddelde van duizend gevangenen) is echter een ontzaggelijke arbeid. Daartoe is noodig behalve de beschikking over een behoorlijk gesalarieerd gevangenispersoneel, de onderscheiding der strafinrichtingen in Huizen van Bewaring en Strafgevangenissen, alsmede invoering van het systeem van nachtelyke afzondering. De Indische Regeering heeft deze beginselen voor de op te richten gestichten aanvaard (jeugdgevangenis te Tanah-Tinggi, strafgevangenis te Pamekasan en de groote centrale gevangenis, die nabij Bandoeng zal worden gebouwd). Begrijpelijk is echter, dat een doorvoering van het nieuwe stelsel, dat mee zou brengen den bouw van een 50.000 eenpersoonscellen, een werk, dat tientallen millioenen guldens zal kosten, slechts zeer geleidelijk zal kunnen vorderen. In verband met de niet-overneming der in Nederland voorgeschreven afzonderlijke opsluiting werd de gevangenisstraf gedurende de eerste vijf jaren feitelijk aanmerkelijk verlicht, om welke reden men dan ook alle strafmaxima beneden de 9 jaren !) Een niet te ontkennen feit is, dat de in Indië levende Europeanen, maar in veel sterkere mate nog de Inlanders, behoefte hebben aan ruime lokaliteit en veel frissche lucht; de laatsten, voor het meerendeel in bamboe woningen levende, verkeeren nagenoeg den ganschen dag in de buitenlucht. Een eenigszins langdurige celstraf zou, vreest men, voor den Inlander met den dood gelijkstaan. De toepassing van de celstraf, zooals die door de ontwerpers van het W. v. Str. voor Europeanen v. 1898 was voorgesteld (bg elke cel stelde men zich voor te voegen een kleine voorgalerij en een daaraan verbonden ommuurde open ruimte), ook voor Inlanders zou wegens den aanbouw van de voor dit stelsel vereischte gevangenissen enorme kosten meebrengen, welk geld, indien de Inlander achteraf zou blijken niet tegen afzonderlijke opsluiting bestand t e zijn, volkomen nutteloos zou zgn besteed. Gesch. W. v. Str. blzz. 50 — 51. 218 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF in het Tweede Boek van het W. v. Str. naar een zeker systeem heeft verhoogd.x) B. DE GEVANGENISSTRAF De gevangenisstraf is levenslang of tijdelijk. Tegen levenslange gevangenisstraf bestaat geen bepaald Indisch bezwaar. De duur der gev. straf is ten minste één dag en ten hoogste vijftien achtereenvolgende jaren. Het maximum stijgt tot twintig jaren, wanneer op het misdrijf hetzij de doodstraf, levenslange en tijdelijke gev. straf, hetzij levenslange en tijdelijke gev. straf ter keuze van den rechter, zijn gesteld en in de gevallen van strafverhooging wegens samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of de bepaling van art. 52 (schending van bijzonderen ambtsplicht of misbruik van ambt). Volgens al. 4 van art. 12 blijft bij samenloop van twee of meer gronden van strafverhooging het maximum twintig jaren. Bovendien zijn er echter nog andere gevallen van strafverhooging, waarin, volgens de bepalingen van het bijzonder deel een straf van meer dan vijftien jaren zou kunnen worden opgelegd, n. 1. die van artt. 349 j° 347 sub 2, 356 j° 355 sub 2, 465 j° 459 3° en 460 2de en 3de lid. Alle tot gev. straf veroordeelden ondergaan hun straf in gemeenschap; dit staat Wel niet uitdrukkelijk in de wet, maar het vloeit voort uit het stelsel en uit de niet-overneming van de cellulaire straf in ons wetboek. Art. 13 bepaalt dat de gevangenen worden verdeeld in klassen. *) Als poging om de vrijheidsrooving dienstbaar te maken aan verbetering van den misdadiger en aan het aanleeren van orde en regelmaat werd destijds door den Directeur van Justitie aanbevolen ook ten onzent in te voeren het Engelsch-Indische „marksyst&m"', vastgelegd in de Bengal j a i 1 code. Heeft de gevangene 24 goede „marks" verworven, dan krijgt hij één dag vermindering van straftijd, terwijl bij slecht gedrag goede aanteekeningen verbeurd worden. De Raad van Indië ging met dit voorstel mee, doch het stuitte af op den Raad van State, welke die zelf verdiende strafvermindering in strijd achtte met art. 62 R. R., het bij de wet den G. G. toegekende recht van gratie, terwijl men ook strijdigheid aanwezig oordeelde met art. 81 R. R. (thans art. 137 I. S.). STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 219 Meer nog dan in Nederland en dan onder de oude strafwetgeving is die classificatie thans strict noodzakelijk, 't Afgeschafte wetboek kende als vrijheidstraf voor misdrijven tuchthuisstraf (voor Inlanders en met dezen gelijkgestelden dwangarbeid in den ketting) en gevangenisstraf (voor Inlanders enz. dwangarbeid buiten den ketting), welke gevangenen streng van elkaar gescheiden werden. Thans bestaat naar het nieuwe recht voor alle misdrijven slechts één straf, n.1. gevangenisstraf. *) Ten aanzien van Inlanders is daarbij het verschil vervallen tusschen dwangarbeid buiten den ketting voor meer dan één jaar en voor één jaar of minder, 't Is dus duidelijk dat er alle reden bestaat om door een verdeeling in klassen tegen een al te groote gelijkheid van behandeling te waken. Men heeft intusschen den lageren Indischen wetgever omtrent de wijze van verdeeling in klassen niet de handen willen binden en bij art. 29 hem dit onderwerp ter nadere regeling overgelaten in verband met de wijze van tewerkstelling. Bij de klassenindeeling der gevangenen wordt gelet op den duur der straf. De tot levenslange gevangenisstraf veroordeelden blijven steeds van de andere gevangenen gescheiden. Hetzelfde geldt voor de tot tijdelijke gevangenisstraf veroordeelden, die onhandelbaar zijn, of die gevaar opleveren voor het gevangenispersoneel of hun medegevangenen. Bevordering tot een andere klasse is mogelijk bij voorbeeldig gedrag'. De tot gevangenisstraf veroordeelde is verplicht, aldus bepaalt art. 14 in overeenstemming met het Ned. Swb., tot het verrichten van den hem opgedragen arbeid overeenkomstig de voorschriften ter uitvoering van art. 29 gegeven. Zooals we straks zullen zien is men daarentegen met betrekking tot de tot hechtenis veroordeelden van het Ned. stelsel afgeweken, omdat men meende dezen niet te kunnen toestaan zich bezig te houden met den arbeid, welken ze verkiezen, maar ook hen te moeten verplichten tot het verrichten van hun opgedragen arbeid. In de artt. 15—18 vinden we in onze strafwet thans ook opgenomen de aan het Engelsche en Iersche gevangenisstelsel ontleende instelling der voorwaardelijke invrijheidstelling, welke in de Nederlandsche evenals in de meeste andere wetge- Behoudens bjj culpose delicten waar gevangenisstraf en hechtenis alternatief zijn bedreigd. 220 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF vingen reeds bestond.x) De bedoeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling is een overgang te vormen tusschen de onvrijheid in de gevangenis en de volkomen vrijheid in de maatschappij. De hoop op een vervroegd ontslag uit de gevangenis kan voor den gestrafte een weldadigen prikkel vormen voor een goed gedrag en ijverigen arbeid. De gevangene wordt, als hij een bepaald gedeelte van zijn straf heeft ondergaan, bij goed gedrag in vrijheid gesteld, maar dit geschiedt onder de voorwaarde, dat hij zich gedraagt overeenkomstig de hem opgelegde voorschriften gedurende den tijd, dien zijn straf eigenlijk nog had moeten duren. Is dat het geval dan Wordt aan het einde van den straftijd de straf als geheel ondergaan aangemerkt; in het tegenovergesteld geval, dus bij onbevredigende resultaten, wordt de invrijheidstelling herroepen en moet de veroordeelde den tijd, die op het oogenblik der invrijheidstelling nog had moeten verloopen, in de gevangenis ondergaan. Daar men in Nederland de ervaring had opgedaan, dat niet in het minst door de lange termijnen (de gestrafte moest drie vierden en tenminste drie jaren van zijn straf hebben ondergaan) de instelling der voorwaardelijke, invrijheidstelling niet aan de gestelde verwachtingen beantwoordde, werden bij de wet v. 12 Juni 1915 Ned. Stbl. 247 de oorspronkehjke artt, 15—17 van het strafwetboek door andere vervangen. Ook ten onzent is men op het voetspoor van den Nederlandschen wetgever tot verruiming der desbetreffende bepalingen overgegaan. De voorwaardelijke invrijheidstelling is thans aldus geregeld (zie de artt. 15, 15a en 15b zooals vastgesteld bij Stbl. 1926 No. 251): de gestrafte moet tenminste negen maanden en tenminste x) Deze instelling dient niet verward te worden met de voorwaardelijke veroordeeling, of juister „voorwaardelijke schorsing der tenuitvoerlegging"; hierbij wordt den dader, indien hjj schuldig wordt bevonden, de gewone straf opgelegd; de straf wordt echter niet ten uitvoer gelegd, dit geschiedt eerst, indien de veroordeelde zich binnen een zekeren termijn weer aan overtreding der strafwet schuldig maakt, in welk geval bij de nieuwe ook de oude straf gevoegd wordt. Wanneer de veroordeelde zich echter gedurende een zeker aantal jaren goed gedraagt, vervalt de hem opgelegde straf. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 221 twee derden van den werkelijken straftijdx) in de gevangenis, hebben doorgebracht. Uitgesloten is ze dus bij alle gevangenisstraffen, die een kortoren duur hebben dan negen maanden. Uitgesloten is ze tevens bij levenslange gevangenisstraf. Intusschen kan deze door gratie in tijdelijke gevangenisstraf veranderd worden en dan is voorwaardelijke invrijheidstelling wel mogelijk. Indien de veroordeelde meerdere gevangenisstraffen achtereenvolgens moet ondergaan, worden ze met het oog op de voorwaardelijke invrijheidstelling als één straf aangemerkt, bepaalt uitdrukkelijk art. 15 al. 1. Aan de voorwaardelijke invrijheidstelling is tevens een proeftijd verbonden; deze duurt tenminste één jaar. Indien echter het overblijvende gedeelte van den werkelijken straftijd langer dan één jaar is,' dan is de proeftijd even lang als dit nog overblijvende gedeelte. Hij loopt niet gedurende den tijd, dat aan den veroordeelde rechtens zijn vrijheid ontnomen is. Wil de voorwaardelijk invrijheidgestelde in het genot van zijn vrijheid blijven, dan moet hij gedurende den proeftijd in de eerste plaats voldoen aan de algemeene voorwaarde. Volgens art. 9 Herziene Ord. op de voorw. invrijheidstelling wordt hij geacht zich in strijd met de algemeene voorwaarde te gedragen lo als hij een lui en ongebonden leven leidt en 2o als hij1 omgang heeft met slecht bekend staande personen. Bovendien kunnen aan den veroordeelde bijzondere voorwaarden worden gesteld, zijn gedrag betreffende. Die voorwaarden, dit is het eenige voorbehoud, dat de wet maakt, mogen niet de godsdienstige of staatkundige vrijheid beperken. Het besluit van voorwaardelijke invrijheidstelling wordt op voorstel of na ingewonnen advies van het hoofd van plaatselijk bestuur,2) binnen wiens ressort de veroordeelde woont, genomen door den Directeur van Justitie. Deze deelt dit besluit *) Voor de berekening van den termijn komt de tijd van de straf na aftrek van de volgens art. 33 in mindering gebrachte praeventieve hechtenis in aanmerking: art. toch spreekt van „twee derden van zijn werkelijken straftijd". 2) Daar hier te lande de gevangenissen niet zooals in Nederland onder het beheer van regenten staan, is aan het Hoofd van plaatselijk bestuur het verleenen van advies opgedragen. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 233 2) Verder moet de rechter rekening houden met het bedrag der opgelegde boete: voor een opgelegde boete van een halven gulden of minder mag één dag subsidiaire hechtenis worden opgelegd, voor een hoogere boete niet meer dan één dag voor eiken hatven gulden of gedeelte daarvan. Vóór de^ wetswijziging, naar voorbeeld van de Ned. wet tot stand gekomen bij Stbl. 1926 No. 251, behelste art. 30 een eenigszins ingewikkeld stelsel voor de bepaling der subsidiaire hechtenis: de rechter was n.1. bovendien nog gebonden aan een derde grens: het aantal dagen subsidiaire straf mocht niet meer bedragen dan het maximum der bedreigde geldboete vijftallen guldens bevatte. Deze bepaling nu heeft men laten vervallen; men wilde den rechter meer vrijheid laten. De bestaande regeling, speciaal de laatstbedoelde bepaling, dwong den rechter soms de vrijheidstraf zóó laag te stellen, dat de veroordeelde er een belangrijk geldelijk voordeel in zag de subsidiaire hechtenis te ondergaan in plaats van de boete te betalen. De boete behoeft niet juist betaald te worden door den veroordeelde zelf; betaling door een derde ten behoeve van den veroordeelde is ook toegelaten.1) De veroordeelde kan zich aanstonds aanmelden tot het ondergaan van de vervangende hechtenis zonder af te wachtten het verstrijken van den hem voor de betaling toegestanen termijn. Hij is ook bevoegd de boete bij gedeelten te voldoen, dit zoowel vóór de uitvoering der vervangende hechtenis, als nadat de uitvoering daarvan heeft plaats gevonden, terwijl die gedeeltelijke betaling hem van een evenredig gedeelte der vervangende hechtenis bevrijdt. De mogelijkheid van betaling der boete in termijnen ook vóór de uitvoering der subsidiaire hechtenis heeft men opgenomen om betaling der geldboeten zooveel mogelijk te bevorderen. § 42a. Voorwaardelijke veroordeeling A. NAAM EN GESCHIEDENIS Bij de Wet van 1915 Ned. Stbl. 247 werd in Nederland de voorwaardelijke veroordeeling ingevoerd: de rechter kreeg ~~ï) Aldus Arrn. H. R. v. 5 Maart 1906 en 21 Jan. 1907 W. 8343 en 8492. 234 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF daarmee de bevoegdheid om bij1 het veroordeelend vonnis te bepalen, dat de executie van het uitgesproken vonnis zou blijven opgeschort gedurende een bij het vonnis bepaalden termijn en dat de tenuitvoerlegging slechts zal geschieden, indien binnen dien termijn de last daartoe alsnog door den rechter wordt gegeven. Ofschoon de term „voorwaardelijke veroordeeling" dus eigenlp niet juist het karakter der instelling weergeeft (hetere naam ware voorwaardelijke strafopschorting), die naam heeft nu eenmaal ook in de wetgeving burgerrecht verkregen (bv. Uitvoeringsregeling Voorwaardelijke veroordeeling). Nadat Amerika en Engeland vóór waren gegaan, werd dit systeem het eerst op het continent van Europa door België aanvaard. Na eenige ontwerpen van 1900 en 1904, welke niet tot behandeling in de Tweede Kamer kwamen, werd het on^rp-Regout, m_1912 ingediend, in 1915 met groote meerderheid in beide Kamers der Staten-Generaal aangenomen en trad de wet op de voorwaardelijke veroordeeling hetzelfde jaar in werking.1) In 1925, dus tien jaren na de invoering in Nederland, diende de Indische Regeering bij den Volksraad om advies een ontwerp K. B. in, hetwelk drieërlei strekking had: lo invoering van de vooiwaardehjk veroordeeling 2o bevordering van de betaling van geldboete en 3o verruiming van de toepassing van de voorwaaJJ^Ske invrijheidstelling, alle tenslotte ten doel hebbende beperking van de toepassing der korte vrijheidstraffen. De strijd om het beginsel der voorwaardelijke veroordeeling kunnen we voor uitgestreden houden 2). In den Volksraad werden dan ook geen belangrijke principieele bedenkingen tegen dit instituut ingebracht. Tegenover de meening, dat invoering' van x) Over de geschiedenis der Voorwaardelijke veroordeeling zie Mr. J. Slingeriberg: „de Wet op de Voorwaardelijke veroordeeling" Haarlem 1916! Wat de systematiek betreft, beter ware het geweest de Voorwaardelijke veroordeeling te plaatsen na art. 29, waar ze tegelijk op gevangenisstraf en hechtems terugslaat. Anders dan in de Nederlandsche wet heeft men om redenen van systematiek de bepalingen van formeelen aard buiten het strafwetboek gehouden. 2) Aanvankelijk heerschte over het karakter der voorwaardelijke veroordeeling verschil van gevoelen. Doch vrij algemeen wordt thans wel aangenomen, dat de vporw. veroordeeling wel_jd^ehjk_een straf is en dat ze ook door hen, die aan den vergeldingseisch vasthouden, nïeT'alleen kan worden aanvaard maar ook toegejuicht. Zie v. Zevenbergen blz. 378. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 235 de voorwaardelijk veroordeeling door den concordantie-eisch gevorderd werd, stelde de Regeering zich op een minder formeel standpunt: j^concordantieprincipe op zich zelf, meende ze, kon den doorslag niet geven, op meer materieele gronden bepleitte ze de invoering. Ofschoon men niet de oogen sloot voor het feit, dat hier te lande de omstandigheden in verschillende opzichten minder gunstig voor het slagen zijn dan in Westersche landen — denken we allereerst aan het gebrek aan particuliere krachten, die zich voor den hierbedoelden socialen arbeid beschikbaar stellen en verder aan het bijna algeheele gemis van organen en personen, die den rechter met kennis van zake in deze materie van voorlichting kunnen dienen — toch meende men tot de invoering van de voorwaardelijke veroordeeling te moeten besluiten. Daartoe als eisch te steUen, dat de bevolking of althans het overgroote deel daarvan op een dusdanig peil van ontwikkeling staat, dat het de voorwaardelijke veroordeeling begrijpt, gaat niet aan: ja, de Regeering, bij: monde van den Directeur van Justitie, sprak zich tenslotte in dezen zin uit, dat de voorwaardelijke veroordeeling in onze strafwet op haar plaats is „wanneer ze redelijkerwijs kan worden ingevoerd voor een aantal individuen — niet een maatschappelijke groep —, die voor een voorwaardelijke veroordeeling geschikt blijken te zijn".1) Inderdaad komt het me voor, dat de omstandigheid, dat de f meerderheid der inheemsche bevolking, niet rijp is om de beteekenis der voorwaardelijke veroordeeling te beseffen, geen reden mag zgn om de Weldaad dezer instelling te onthouden aan die enkelen, die daardoor kunnen bewaard blijven voor de nadeelen, die vaak voortspruiten uit korte vrijheidstraffen. De voorwaardelijke veroordeeling behoeft volstrekt niet tot Europeanen beperkt te blijven, zeer zeker niet die, welke geschiedt onder de algemeene voorwaarde en onder de voorwaarde van vergoeding der aangerichte schade. Voorloopig zal *t echter, waTde voorwaardelijke veroordeeling onder een bijzondere voor- i i) Handelingen Volksraad 1925 blzz. 755, 766-768. „Het instituut", aldus ! i de Directeur v. Justitie, „werkt op een individu, en het gaat er dus om |' of dat eene individu voor de V. V. rijp is. De rapheid of onrnpheid van I tienduizend anderen doet er niets toe". 236 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF waarde betreft, anders zijn: in hoofdzaak zal die alleen toepassing kunnen vinden, voorzoover particuliere personen of vereenigingen zich beschikbaar hebben gesteld, aan wie het patronaat kan worden opgedragen.1) B. STELSELS VAN VOORWAARDELIJKE VEROORDEELING We kunnen twee stelsels tegenover elkaar stellen: het Amerïkaansch-Engelsche en het Belgisch-Fransche. Bij het laatste wordt de niet-tenuitvoerlegging van de uitgesproken straf j uitsluitend afhankelijk gesteld van het niet-intreden eener tweede veroordeeling binnen een bepaalden termijn. Naar die opvatting is de voorwaardelijke veroordeeling vooral een middel om de toepassing van de in menig opzicht bedenkelijke korte vrijheidstraf te beperken. Naar het eerste stelsel (het Amerikaansch-Engelsche) schuilt de beteekenis der voorwaardelijke strafopschorting vooral in de daarmee verbonden ondertoezichtstelling (de zgn. probation) en moet de proeftijd Worden dienstbaar gemaakt aan een ernstige poging om bij den schuldig verklaarde de oorzaken zijner misdadigheid weg te nemen, hem weer tot een ordelijk burger te maken, hem zoo mogelijk te reclasseeren. De voorwaardelijk veroordeelde wordt steeds onder toezicht gesteld van daartoe geschikte personen, die toezien op de naleving der bijzondere gestelde voorwaarden. Onze wetgeving sloot zich bij dit stelsel aan, zij het ook, dat tenslotte naar aanleiding van aangevoerde bedenkingen in het Voorloopig Verslag, de toepassing daarvan aanmerkelijk werd verzacht.2) • % Zlooh?. "ïvJ*0 Voorw- veroordeeling van Mr. W. H. v. Helsdingen in T. 123 blz. 162 e.v. *) Zie Simons I blz. 347. Een ander minder belangrijk verschil, dat meer den vorm betreft, is, dat bn het Amenkaansch-Engelsch systeem de veroordeeling tot straf zelf wordt opgeschort en van hetlater gedrag van den schuló^erHaardë wordt afhankelijk gesteld. Volgens het Belgisch-Fransche stelsel wordt met de schuldigverklaring de straf zelf onmiddellijk uitgesproken, doch de tenuitvoerlegging wordt opgeschort. In dat opzicht sluit onze wet zien"bij het laatste systeem aan. STRAF, STRAFSÖORTEN ËN MATE VAN STRAF 237 C GEVALLEN EN GRONDEN VOOR TOEPASSING DER VOORWAARDELIJKE VEROORDEELING De voorwaardelijke veroordeeling onder de algemeene voorwaarde (gedurende den proeftijd geen strafbaar feit te plegen) is toegelaten: . t a) in geval van veroordeeling tot gevangenisstraf van ten hoogste één jaar; . , b) in geval van veroordeeling tot principale hechtenis {oor verschillig den duur, dus ook als die volgens art 18 lid l Swb. tot een jaar en vier maanden stijgt); c) in geval van veroordeeling tot een geldboete (behalve in gevallen van 'sLands middelen en pachten. *) In dat laatste geval kan de rechter de voorwaardelijke veroordeehng slechts uitspreken, indien hem blijkt, dat de betaling der boete of de tevens uitgesproken verbeurdverklaring voor den veroordeelde overwegend bezwaar oplevert. Legt dus de rechter een vermogensstraf op, die naar zijn oordeel de beklaagde redelnkerwns L staat is te voldoen, dan is de voorwaardelijke veroordeehng uitgesloten. Het bevel der vooi^aardelijke strafopschorting ten aanzien van de hoofdstraf strekt zich, voor zoover de rechter met anders bepaalt, o^ uit tot de opgelegde bijkomende straffen. De wet wijst wel_de gevallen maar niet de gronden aan, die den rechter tot het uitspreken eener voorWaardeüjke veroordeeling kunnen voeren; in dit opzicht laat de wet hem volkomen vrij. Uit de praktijk blijkt duidelijk, dat de rechters onderling zich door zeer verschillende motieven laten leiden. Ook ten aanzien van een reeds vroeger veroordeelde laat de wet voorwaardelijke veroordeeling toe, hetgeen strookt met de grondgedachte van het stelsel om de voorgaardeh)ke veroordeeline in dienst te stellen van de reciasseering. De^orwaardelijke veroordeeling geschiedt in dezen vorm, dat de rechter bij zijn veroordeeünü tevens het bevel geeft dat de uitgesproken straf niet zal worden ondergaan, tenzij n Omummisdriiven en opiumovertredingen worden voor de toepassing bepaalde bij art. 30 tweede lid Swb. buiten toepassing bbjft. 238 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF bij rechterlijke uitspraak later anders mocht worden gelast op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een bij het bevel te bepalen proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of gedurende dien proeftijd een bijzondere voorwaarde, welke bij het bevel mocht zijn gesteld, niet heeft nageleefd. De uitspraak bevat de redengevende feiten of omstandigheden, waarop ze steunt. De algemeene voorwaarde, welke in alle gevallen geldt, is, dat de veroordeelde gedurende den hem gestelden proeftijd (deze is bij de misdrijven en de bij art. 14b omschreven overtredingen ten hoogste drie jaren, bij de overige overtredingen ten hoogste twee jaren) niet op nieuw een strafbaarJejt zal begaan. Daarnaast kan de rechter als bijzondere voorwaarde stellen, dat de veroordeelde de door het strafbare feit veroorzaakte schade geheel of gedeeltelijk, binnen een bij het hevel te stellen termijn, korter dan de proeftijd, zal vergoeden (art. 14c). Dit kan hij doen in alle gevallen van voorwaardelijke veroordeeling, behalve wanneer hij tot geldboete veroordeelt. De schade moet bepaald door het delict zijn veroorzaakt en mag: niet het gevolg zijn van feiten, waarvoor niet veroordeeld wordt. De opgelegde vergoeding mag ook niet de gerechtskosten betreffen. Tevergeefs werd er in den Volksraad op aangedrongen, dat de rechter zooveel mogelijk tevens de hoegrootheid der geleden schade bij het strafvonnis zou vaststellen. Dit is tenslotte een civielrechtelijke kwestie, die niet de strafrechter maar de burgerlijke rechter heeft te beslissen. De hierbedoelde bijzondere voorwaarde is de meest geschikte en rechtstreeksche wijze om den delinquent den omvang en de gevolgen van zijn handeling te doen gevoelen. Andere dan de zoo even besproken ^zonder e voorwaarden kan de rechter alleen opleggen in geval van veroordeeling hetzij tot gevangenisstraf van langer dan drie maanden, hetzij tot hechtenis, uitgesproken ter zake van een der in de artt. 492, 504, 505, 506 en 536 omschreven overtredingen. Deze overtredingen zijn daarom genoemd, omdat die wijzen op eigenschappen bij den veroordeelde, welke vaak het verleenen van steun J noodzakelijk maken. Het Ned. strafwetboek spreekt van gevangenisstraf langer dan twee maanden. In Indië heeft de wetgever STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 239 in het strafwetboek zelf een scherpe grens getrokken tusschen zware en lichte misdrijven, die grens heeft men ook ten aanzien van de uitsluiting der bevoegheid tot het opleggen der bijzondere voorwaarden als criterium overgenomen: dientengevolge zal dus de Landrechter de voor hem terechtstaande delinquenten geen ! andere bijzondere voorwaarde kunnen opleggen dan geheele of ^gedeeltelijke vergoeding der door het strafbare feit aangerichte schade. Wat die andere bijzondere voorwaarden betreft, daarvan zegt de wet (art. 14c lid 2 en 3), dat het voorwaarden zijn, het gedrag van den veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende den heelen of een gedeelte van den proeftijd, heeft te voldoen en verder, dat ze de godsdienstige of staatkundigejask heid niet mogen beperken. Overigens wordt hier dus alles aan het oordeel van den rechter overgelaten. Vaak vinden we als voorwaarde, dat de beklaagde gedurende zekeren tijd geen bioscopen en geen herbergen mag bezoeken.1) Een belangrijke bepaling, die in het Ned. Strafwetboek met voorkomt, is art. 14a lid 4, dat beoogt te waken tegen een al te ruime toepassing der voorwaardelijke veroordeehng. Inderdaad moet de toepassing daarvan met de grootste omzichtigheid geschieden, zal de generale preventie niet worden geschaad en de nieuwe instelling niet in discrediet geraken. De rechter moet de overtuiging hebben, dat voldoende toezicht kan worden gehouden op de naleving van de algemeene voorwaarde, dat de veroordeelde geen strafbaar feit zal begaan en, voorzoover bijzondere voorwaarden mochten worden opgelegd, dat ook het toezicht op de naleving daarvan werkelijk kan worden uitgeoefend. D. HET TOEZICHT Met het toezicht op de naleving der voorwaarden is belast de ambtenaar, die wanneer later last tot tenuitvoerlegging mocht worden gegeven, het vonnis doet executeeren. In Nederland is i) Hieruit blijkt dus, dat bij feiten, die van een dusdanig ernstigen aard ! zijn dat een betrekkelijk zware straf wordt opgelegd, het AmerikaanschEngelsche stelsel gevolgd werd. Naast de algemeene zal hier ook een of meer bijzondere voorwaarden den veroordeelde kunnen worden opgelegd, desgewenscht gepaard met ondertoezichtsteUing. Voor «huldigen aan minder ernstige feiten wordt het voldoende geacht, indien de veroordeelde zich : houdt aan de algemeene voorwaarde, dat hij zich binnen den proeftgd niet opnieuw schuldig maakt aan eenig strafbaar feit. 240 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF het algemeen toezicht opgedragen aan het O. M., doch deze bepaling kon niet worden overgenomen wegens het ontbreken hier te lande van een uniforme regeling in zake de executie van strafvonnissen. Vol gens het tweede lid van art. 14d kan de rechter, indien hij daartoe termen vindt, bijl zijn bevel aan een in Ned. Indië gevestigde, rechtspersoonlijkheid bezittende, instelling, aan den houder van een aldaar gevestigde inrichting of aan een bijzonderen ambtenaar opdragen aan den veroordeelde ter zake van de naleving der bijzondere voorwaarde(n) hulp en steun te verleenen. Voorschriften ter regeling van dat toezicht en dien bijstand worden bij ordonnantie vastgesteld. Hiermede zijn de grondslagen gelegd voor de reciasseering der voorwaardelijk veroordeelden. De laatstbedoelde ordonnantie (Uitvoeringsordonnantie Voorwaardelijke Veroordeeling) werd afgekondigd bij Stbl. 1926 No. 487, waarbij o. a. voorschriften werden gegeven omtrent de aanstelling van ambtenaren en adjunct-ambtenaren der reciasseering (zie de artt. 11-14).x) Van alle onherroepelijk geworden uitspraken, waarbij een voorwaardelijke veroordeeling wordt gewezen, moet ten spoedigste vanwege den in het algemeen met de executie belasten ambtenaar, aan den veroordeelde in persoon kennis worden gegeven onder bekendsteïling van de straf en alle voorwaarden waaronder de strafopschorting geschiedt... Eerst vanaf dat oogenblik loopt de proeftijd bedoeld bij art. 14b lid 2. Kan mededeeling in persoon niet plaats hebben, dan gaat de proeftijd niet in. E. GEVOLGEN VAN DE NIET-NALEVING DER VOORWAARDEN Het andermaal plegen van een strafbaar feit, het nietnakomen der voorwaarden heeft, dit blijkt wel uit art. 14a, niet van rechtswege tengevolge, dat het veroordeelend vonnis !) Voorloopig dacht men te kunnen volstaan met de aan den reclasseeringsambtenaar toegedachte taak op te dragen aan Europeesche en Inlandsche ambtenaren van het Binnenlandsch Bestuur. Neemt de voorwaardelpe yerocrdeeling in beteekenis toe, dan zou in elk ressort van een raad van justitie een reclasseeringsamhtenaar kunnen worden geplaatst bv. de personen, die al dan niet onder gouvernementssubsidie op de hoofdplaatsen in het belang van Pro Juventute of andere reclasseeringsinstellingen werkzaam zijn. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 241 kan worden geëxecuteerd; daartoe is een nader bevel noodig van den rechter, die de voorwaardelijke veroordeeling heeft uitgesproken, een bevel, dat ^op voorstel van den ambtenaar, die in het algemeen met de executie is belast, Wordt gegeven. De wet regelt de daarbij te volgen procedure, zie daaromtrent Tweede afdeeling art, 3 Stbl. 1926 No. 251. De procedure draagt, tenzij de summiere kennisneming der stukken den rechter aanleiding geeft om het voorstel of het verzoek al dadelijk buiten verdere behandeling te laten, een contradictoir karakter. De veroordeelde en degene, die met verleenen van bijstand belasLJSo worden ,als ze -tegenwoordig zijn gehoord. Het onderzoek vindt als regel plaats met gesloten deuren. Zie art. 4 lid 1 en 4 van aangehaald Staatsblad. De beslissingen moeten met redenen omkleed zijn en zijn niet aan eenig rechtsmiddel onderworpen. Ook dan wanneer de onherroepelijke veroordeeling vaststaat en de niet-nakoming der voorwaarden door den rechter wordt aangenomen, behoeft de last tot tenuitvoerlegging niet te worden gegeven. De rechter kan bepalen, dat den veroordeelde op een nader door den rechter te bepalen dag en wijze een waarschuwing zal worden toegediend; zelfs kan de vordering tot executie zonder meer worden afgewezen, zoodat het ook zonder waarschuwing afloopt. Krachtens art. 14e kan nadat eenmaal het vonnis is gewezen, door den rechter, die in eersten aanleg uitspraak heeft gedaan1), wjjzigingen worden gebracht in de bij het bevel gestelde bepalingen: hetzij in de voorwaarden, of den termijn, waarvoor deze binnen den proeftijd gelden, of in den proeftijd zelf. Tenslotte is ook deze wijziging mogelijk, dat het verleenen van bijstand aan een ander wordt opgedragen dan die daarmee tevoren was belast. Ambtshalve kan de rechter die wijzigingen niet aanbrengen; daartoe is noodig öf een voorstel van den met de executie belasten ambtenaar öf een verzoek van den veroordeelde. Besluit de rechter tot verlenging van den proeftijd, *) In het Ned. wetboek staat daartoe aangewezen: de rechter, die de voorwaardelijke veroordeeling heeft uitgesproken. Dit kan dus ook de appèlrechter zgn. Met het oog op de groote afstanden heeft men hier anders bepaald. 16 242 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF dan geschiedt die voor ten hoogste de helft van den langsten termijn, waarop de proeftijd bepaald had kunnen worden. Wat de wijze van behandeling van een dergelijk voorstel of verzoek betreft daarvoor gelden in hoofdzaak de bepalingen vastgesteld voor de behandeling van de voorstellen tot tenuitvoerlegging. Gaat de proeftijd voorbij zonder dat last tot executie is gegeven, dan kan het vonnis niet meer tenuitvoergelegd worden en is de veroordeelde dus van zijn straf af. De eenige uitzondering daarop vinden we vermeld in art. 14f lid 2: indien de veroordeelde n. 1. vóór den afloop van den proeftijd vervolgd wordt ter zake van een gedurende den proeftijd begaan strafbaar feit en de vervolging met een onherroepelijke veroordeeling eindigt, kan de last tot tenuitvoerlegging alsnog gegeven worden binnen twee maanden nadat de veroordeeling onherroepelijk is geworden. § 43. Bijkomende straffen A. INLEIDING In art. 10 vindt men de bijkomende straffen opgenomen: het zijn 1) ontzetting van bepaalde rechten 2) verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen en 3) openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. Ze kunnen tegelijk met een hoofdstraf worden opgelegd, nimmer echter afzonderlijk, terwijl ze nooit aan een hoofdstraf wettelijk zijn verknocht. De oplegging van een bijkomende straf is op enkele uitzonderingen na1) facultatief, niet imperatief voorgeschreven, d.w.z. de rechter kan ze nevens de hoofdstraf opleggen, doch is daartoe niet verplicht. De bevoegdheid tot oplegging van een bijkomende straf berust als regel op een brj een of meer strafbare feiten speciaal gegeven voorschrift, behoudens enkele algemeene regelingen in de artt. 36 en 37. Art. 36 luidt: „Ontzetting van het recht om ambten of bepaalde ambten te bekleeden en bij de gewapende macht te dienen kan, behalve in de gevallen in het Tweede Boek omschreven, worden uitgesproken bij veroordeeling wegens eenig ambtsmisdrijf of wegens eenig misdrijf waardoor de schuldig een bijzonderen ambtsplicht schond of waarbij hij gebruik maakte van macht, gelegenheid of middelen hem door zijn ambt geschonken." x) Zie bijv. hieronder blz. 246 noot 2. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 243 Art. 37 luidt: „Ontzetting van de vaderlijke macht en van de voogdij, de toeziende voogdij, de curateele en de toeziende curateele, zoowel over eigen kinderen als over anderen, kan, behalve in de gevallen in het Tweede Boek omschreven, worden uitgesproken bij veroordeeling van: lo ouders of voogden die opzettelijk met een aan hun gezag onderworpen minderjarige aan eenig. misdrijf deelnemen; 2o ouders of voogden die tegen een aan hun gezag onderworpen minderjarige eenig misdrijf plegen, omschreven in de Titels XIII, XIV, XV, XVIII, XIX en XX van het Tweede Boek."' In verband met de invoering van de Ned. Burgerlijke Kinderwetgeving in Ned. Indië (Stbl. 1927 No. 31 jo 456) is aan dit artikel een tweede lid toegevoegd, luidende: „De in het vorige lid bedoelde ontzetting kan door den strafrechter niet worden uitgesproken tegen hen op wie de in het Burgerlijk Wetboek voorkomende bepalingen op de ontzetting uit de ouderlijke macht, voogdij en curateele van toepassing zijn." B. ONTZETTING VAN BEPAALDE RECHTEN Artikel 35 somt een zestal rubrieken Van rechten op, waarvan de ontzetting bij rechterlijke uitspraak mogelijk is. Uit de vermelding Van de woorden „dit wetboek of eenige andere algemeene verordening" vloeit voort, dat ontzetting van bepaalde rechten en bevoegdheden als bijkomende straf kan worden bedreigd bij de wet, K. B. of Ordonnantie. De rechten, waarvan de schuldige bij rechterlijk vonnis kan worden ontzet zijn: 1) het bekleeden van ambten of van bepaalde ambten.1) De ontzetting geschiedt niet van het ambt, maar van het recht om het ambt te bekleeden; ontzetting uit een ambt toch heeft een duurzaam karakter en onderstelt de onmogelijkheid van wederoptreden in hetzelfde ambt, doch dit laatste is juist in strijd met het tijdelijke der bijkomende straffen. De advocature, in Nederland een beroep, draagt in Ned. Indië het karakter van een ambt. *) Onder „ambt" dienen we te verstaan elke door het publiek recht beheerschte betrekking, die een taak oplegt, welke ten behoeve van den Staat of een zijner organieke onderdeelen behoort te worden vervuld, aldus Simons 1 blz. 379, zie ook Buijs de Grondwet blz. 53 en v. Hamel blz. 577. 244 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF Onder de hierbedoelde ambten valt o. a. ook het lidmaatschap van het dorpsbestuur.1) 2) het dienen bij de gewapende macht, hetwelk omvat de zee- en landmacht, schutterij, barissan en korpsen der gewapende politiedienaren. 3) het kiezen en de verkiesbaarheid bij krachtens algemeene verordening gehouden verkiezingen; slechts dat kiesrecht en die verkiesbaarheid, die op een algemeene verordening steunen, komen hier in aanmerking; een enkel op het volksrecht gegrond kiesrecht valt er dus buiten. 4) het zijn van raadsman of gerechtelijk bewindvoerder en het zijn van voogd, toeziende voogd of toeziende curator over andere dan eigen kinderen; 5) de vaderlijke macht, de voogdij en curateele over eigen kinderen. Over de uitdrukking „vaderlijke macht" zie men art. 91, waarbij een uitbreiding aan dat begrip wordt gegeven met het oog op de hier en daar in Ned.-Indië voorkomende instelling van het matriarchaat, welke men o.a. aantreft bij de Maleiers in de Padangsche Bovenlanden. 2) 6) De uitoefening van bepaalde beroepen3) De bevoegdheid van den rechter om een ambtenaar uit eenig bepaald ambt te ontzetten bestaat niet, wanneer bij algemeene verordening een andere macht bij uitsluiting voor die ontzetting is aangewezen. De tweede al. van art. 28 Ned. W. v. Str. kon niet worden overgenomen. In Indië heeft men geen ambtenaren, zoooals in Nederland, die onafzetbaar zijn, omdat ze voor het leven of voor een bepaalden tijd zijn aangesteld. Wel bestaan er bepalingen, *) De Landrechter te Semarang besliste bij vonnis van 16 Juni 1919, T. Dl. 112 blz. 165: Een k e b a j a n is ambtenaar in den zin van de wet. Mishandeling tegen hem gepleegd is dus strafbaar volgens art. 356 2° Swb. en behoort tot de kennisneming van den Landraad. Anders echter de R. v. J. te Semarang d. d. 29 Nov. 1918. T. t a. p. 2) Ook in een deel van Centraal Ned. Timor. Het kenmerkende van het matriarchaat is, dat hierbij een mannelijk verwant van vrouwszijde als hoofd van de groep optreedt. Bij de Menangkabausche Maleiers is dit de oudste broer van moederszijde (mamaq). De afstamming en het erfrecht worden beheerscht door de moederlijn; de vader blijft voor het familieverband zijner kinderen een vreemde en gaat niet over in de vrouwsfamilie, maar elk blijft in zijn eigen familie. 8) Strafbaar is hij, die een recht uitoefent, wetende dat hij daarvan bij rechterlijke uitspraak is ontzet, vgl. art. 227 W. v. Str. Zie ook art. 228. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 245 volgens welke het administratief gezag voor het verleenen van ontslag aan sommige ambtenaren aan zekere voorwaarden is gebonden en krachtens welke een ontzetting uit bepaalde ambten slechts op bepaalde gronden en onder bepaalde voorwaarden kan geschieden. Dit is bijv. het geval met den president en de leden van het H. G. H., met den voorzitter en de leden van de Algemeene Rekenkamer, met gegradueerde en ongegradueerde rechterlijke ambtenaren en notarissen.1) In verband met deze de regeering gestelde beperkingen in zake ontslag en ontzetting, was opneming eener bepaling noodzakelijk volgens welke de straf van ontzetting van het recht om ambten of een der hierbedoelde ambten te bekleeden, door den rechter tegen deze ambtenaren niet als bijkomende straf kan worden uitgesproken. De duur van de uitgesproken ontzetting van rechten wordt door den rechter bij zijn uitspraak bepaald en wel lo bij veroordeeling tot de doodstraf en levenslange gevangenisstraf, voor het leven. *t Practisch belang dier ontzetting, ook bij facultatieve oplegging als bijkomende straf nevens de doodstraf, springt in het oog, als men denkt aan de mogelijkheid, dat den ter dood veroordeelde gratie wordt verleend of dat hij zich door ontvluchting aan de tenuitvoerlegging der straf onttrekt; 2o brj veroordeeling tot tijdelijke gevangenisstraf of tot hechtenis, voor een tijd den duur der hoofdstraf tenminste twee en ten hoogste vijf jaren te boven gaande; 3o bij veroordeeling tot geldboete, voor den tijd van ten minste twee en ten hoogste vijf jaren. De straf van ontzetting gaat in op den dag, waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, d. i. op den dag, Waarop de tenuitvoerlegging rechtens mogelijk is C. VERBEURDVERKLARING Art. 145 I. S. verbiedt op eenig misdrijf als straf te stellen algemeene verbeurdverklaring van goederen den schuldige toebehoorende. Art. 39 Swb. handelt over de verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen, den veroordeelde toebehoorende. De verbeurdverklaring kan (let wel! dus facultatief) krachtens dit artikel als bijkomende straf worden uitgesproken ten aanzien van den veroordeelde toebehoorende goederen en wel van: i) Vgl. de art. 149 e.v. I. S., 53 en 54 Compt. Wet, 18, 20 en 20b R. O. en art. 50 Regl. op het Notarisambt. 246 STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF a) goederen, die door middel van m i s d r ij f zijn verkregen, corpora delicti,1) en b) die waarmee het misdrijf is gepleegd, instrumenta delicti.2) Onder de sub a) bedoelde voorwerpen vallen bijv. vervaardigde valsche munt, bij omkooping verkregen geld. Van de hier bedoelde goederen is verbeurdverklaring altijd mogelijk, wanneer het voorwerp door misdrijf is verkregen; is het daarentegen verkregen door overtreding dan alleen in de bij wettelijk voorschrift bepaalde gevallen. Van de sub b) bedoelde voorwerpen is verbeurdverklaring slechts mogelijk bij opzettelijk gepleegde misdrijven; bij niet-opzettelijk gepleegde misdrijven en bij overtredingen is er een bijzonder wettelijk voorschrift noodig. Art. 39 al. 3 staat verbeurdverklaring ook toe, indien de schuldige ter beschikking van de Regeering wordt gesteld; men was echter genoodzaakt, als gevolg van de niet-opneming van het bijzondere strafstelsel voor jeugdige misdadigers, deze restrictie daarbij op te nemen, dat verbeurdverklaring alleen mogelijk is van goederen, welke reeds in beslag genomen zijn. Art. 40 bepaalt het volgende: „Bij bezit, in- of vervoer van goederen in strijd met de bepalingen betreffende 's lands middelen en pachten, met die ter regeling van het toezicht op de scheepvaart in bepaalde gedeelten van Ned.-Indie en met die tot verbod van in-, uit- en doorvoer van goederen, door een persoon beneden den leeftijd van zestien jaren, kan de rechter, ook indien de schuldige zonder toepassing van eenige straf aan zijn ouders, zijn voogd of zijn verzorger wordt teruggegeven, de verbeurdverklaring van de aangehaalde goederen uitspreken." *) Bij Arrest H. R. 6 Jan. 1919 W. 10384 werd beslist, dat onder de hier bedoelde categorie van goederen niet vallen voorwerpen, die juist omdat ze door misdrijf verkregen zijn, vatbaar zijn om volgens art. 219 Sv. (onze artt 170 Sv. en 316 I. R.) op last van den rechter te worden teruggegeven aan den persoon aan wien ze wederrechtelijk zijn onttrokken. *) In onze wet komt nog buiten het algemeen artikel 39 om een bijzondere verbeurdverklaring voor n. I. die van voorwerpen bestemd tot het plegen van misdrijven, zoo bijv. bij de artt. 250, 261 en 275 W. v. Str. Hier is de verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen den rechter gebiedend voorgeschreven, terwijl er voor de mogelijkheid der verbeurdverklaring ook niet gevorderd wordt, dat de goederen den schuldige toebehooren. Art. 7 Swb. (oud) kende de facultatieve vernietiging of onbruikbaarmaking van werktuigen of andere voorwerpen, vervaardigd, geschikt gemaakt of gediend hebbende tot het plegen van een misdrijf, welke, onverschillig aan wien deze voorwerpen toebehooren, zelfs bij vrijspraak, kon gelast worden. Dit voorschrift is blijkens de Inv. Ver. (artt. 13 m, 14 d en h en 15 d) in het I. R., Sv. en Landger. Regl. opgenomen. STRAF, STRAFSÖORTEN EN MATE VAN STRAF 247 Art. 41 geeft aan Wat er moet gebeuren, indien de verbeurdverklaarde maar niet in beslag genomen goederen niet worden uitgeleverd.1) Brj het rechterlijk vonnis dat de verbeurdverklaring uitspreekt, zal, wanneer die voorwerpen niet in beslag waren genomen, het geldelijk bedrag worden vastgesteld, waarop de voorwerpen worden geschat en dat bij' niet-uitlevering moet worden betaald, terwijl dat vonnis tevens zal inhouden den duur der vervangende hechtenis, welke zal moeten worden ondergaan. De duur dezer hechtenis is tenminste één dag en ten hoogste zes maanden. Die duur zal in de rechterlijke uitspraak in dier voege worden bepaald, dat voor een geldelijk bedrag van een halve gulden of minder één dag, voor een hooger bedrag niet meer dan een dag voor eiken halven gulden en voor het overblijvende gedeelte daarvan in de plaats treedt. De termijn, waarbinnen de verbeurd verklaarde goederen moeten worden uitgeleverd, dan wel het geldelijk bedrag, waarop ze bij vonnis zijn geschat, moet Worden betaald, wordt bepaald door den ambtenaar van het O.M. resp., waar het betreft de Inlandsche strafvervolging, door den (Ass.-) Resident, resp. door het afdeelingshoofd (in West-Java). De verdere regelen omtrent de vervangende hechtenis gelden ook hier. Ook kan de veroordeelde door uitlevering van de voorwerpen zich van het ondergaan der hechtenis bevrijden. D. OPENBAARMAKING DER RECHTERLIJKE UITSPRAAK De bekendmaking van alle gewijsden in strafzaken, waarbij een veroordeeling ter zake van misdrijf was uitgesproken, was vroeger bij art. 24 Swb. oud Inl. voor Inlanders en de met dezen gelijkgestelden voorgeschreven. De openbaarmaking beoogde te dienen als een waarschuwing van degenen, die later met de veroordeelden in betrekking zouden treden. Daar het nut dezer openbaarmaking, waaraan trouwens vaak niet de hand gehouden werd, niet werd ingezien en men bovendien voor Inlanders geen andere bepalingen meende te moe- i) Bü Arr H. R. v. 3 Mei 1915 W. 9823 werd beslist, dat art. 34 (ons art. 41) óók van toepassing is voor gevallen van verbeurdverklaring, welke niet begrepen zijn onder de bepaling van art 33 (ons art.