INHOUD. BLZ. INLEIDING 1 Het probleem (1). Het begrip zaaksvervanging (5). Begrenzing van het onderwerp (6). HOOFDSTUK I: HISTORISCH OVERZICHT ... 9 Het Romeinsche recht (9). De hereditatis petitio (10). Het fideicommis (13). L 20 § 10 D 5. 3 (14). De dos (15). Vindicationesutiles (16). De peculia (19). Deregels „Pretium succedit in locum rei, res in locum pretii" en „Subrogatum sapit naturam subrogati" (20). Toepassingen der zaaksvervanging in het Oud-Fransche recht (24). Algemeene theorieën over de zaaksvervanging in het Oud-Fransche recht (27). Zaaksvervanging in het Oud- Vaderlandsche recht (29). Het op den achtergrond raken der zaaksvervanging in den tijd der codificaties (31). Nieuwe ontwikkeling van de leer der zaaksvervanging (34). De Duitsche opvattingen sedert de invoering van het B. G. B. (39). HOOFDSTUK II: BUITENLANDSCHE RECHTSTELSELS 40 Het Fransche recht (40). Het Duitsche recht (45). Wat zijn surrogaten in het Duitsche'recht? (50). HetHongaarsche ontwerp (53). Het Zwitzersche recht (53). Het Engelsche „Right of 'following the trust fund" (54). BLZ. HOOFDSTUK III: RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK 56 Het verband met de vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking (57). Het verband met het begrip algemeenheid van zaken (60). Bijzondere regels van rechtsvinding op dit gebied, de fictieleer (64). HOOFDSTUK IV: TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 68 Goederen, geschonken of gemaakt onder de bepaling, dat zij buiten de gemeenschap zullen blijven (68). Het beding van art. ipj l j, B. W. (75). Niet terstond ingeschreven huwelijksvoorwaarden (77). Gemeenschap van winst en verlies (78). De prijs op een lot als surrogaat (85). Art. 6i 15 F. W. (86). Goederen, onttrokken aan het ouderlijk vruchtgenot (87). De voortgezette gemeenschap van art. 466 B. W. (88). Terugkeer van een afwezige meer dan dertig jaar na den dag van het vermoedelijk overlijden (89). Verplaatsing van de bedding eener rivier (91). Toevallige, onherstelbare vermenging (91). Belegging van aan vruchtgebruik onderworpen gelden, wanneer de vruchtgebruiker geen zekerheid stelt (92). Onteigening van een aan vruchtgebruik onderworpen zaak (93). Vruchtgebruik van een vordering (94). Erfgenaamsvordcring (97). Erfopvolging bij versterf in de nalatenschap van een erkend natuurlijk kind (98). Fideicomissies (99). Hetfideicommissum de residuo (102). Bewind (105). Beneficiaire aanvaarding (106). De onverdeelde boedel (107). Afscheiding van boedels (111). Voorrechten op bepaalde goederen (112). Pandrecht op vorderingen (117). Goederen door de gehuwde vrouw als arbeidster verkregen (118). Terugvordering van schenkingen en makingen wegens niet voldoening aan een last (119). Het vermogen der vennootschap onder firma (121). Doorverkoop van nog onbetaalde koopmanschappen (122). De nog onbetaalde BLZ. koopprijs van door een commissionair verkochte goederen bij faillissement van dezen laatste (125). Het assurantiebeding bij hypotheek (127). Schadevergoeding voor het voorwerp van een hypotheekrecht (129). Stukken van overtuiging, die geacht moeten worden in de plaats te .zijn getreden van door misdrijf aan den eigenaar of rechthebbende onttrokken goederen (130). Verklaring van art. 353 S. V. (130). De billijkheid dezer regeling (134). Omvat zij alleen surrogaten? (135). Het voorrecht voor het recht van successie (136). HOOFDSTUK V: ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 138 De taak van algemeene theorieën (138). De leer der vervanging in vermogens (139). De „affectation" (140). De leer van Capitant (141). De leer van Bonnecase (142). Overwegingen, die voor de toepassing der vervanging kunnen spreken (143). Overwegingen, die er tegen kunnen spreken (145). Onmogelijkheid van een algemeene theorie (147). Overzicht van het positieve recht en jus constituendum (148). Wat is surrogaat? (152). De onverplichte schadevergoeding (153). De verzekeringspenningen (153). Recht van wederinkoop en pactum de contrahendo (155). Koop op crediet (156). Claim, bonus en scrip (156). De schadevergoeding ex art. 51 F. W. (157). Slotconclusie (158). VOORNAAMSTE GERAADPLEEGDE LITERATUUR 159 ERRATA. Blz. 17, ondersteregel staat: schuldeischer,\ees:schuldenaar. Blz. 24, regel 9 v. o. staat: kan, lees: kon. Blz. 40, regel 7 v. b. staat: appartenaut, lees: appartenant. Blz. 43, regel 3 v. b. staat: kunnen, lees: kan. Blz. 43, regel 9 v. b. staat: ampêcker, lees: empècher. Blz. 43, regel 7 v. o. staat: verrekening, lees: verzekering. Blz. 51, regel 6 v. o. staat: opjectief, lees: objectief. Blz. 52, regel 4 v. b. staat: formeele, lees: formule. Blz. 52, regel 5 v. b. staat: bezicht, lees: bezieht. Blz. 60, regel 5 v. o. Achter „aan" in te voegen: van eigendom. Blz. 62, regel 3 v. o. staat: erfenisvordering, lees: erfgenaamsvordering. Blz. 63, regel 6 v. b. idem, idem. Blz. 66, regel 5 v. o. staat: stricti, lees: strictae. Blz. 69, regel 13 v. o. staat: den, lees: de. Blz. 76, regel 6 v. o. staat: door, lees: der. Blz. 97, regel 15 v. b. staat: De Duitsche opvatting heeft het nadeel, lees: De Duitsche opvatting, dat vruchtgebruik van een niet rentedragende vordering mogelijk is, heeft, toegepast op ons recht, het nadeel Blz. 107, regel 2 v. o. achter aandeel in te voegen: in een afzonderlijke zaak. Blz. 110, regel 12 v. o. staat: mede-erfgenaam-kooper, lees: mede-erfgenamen. Blz. 116, regel 3 v. b. staat: dan, lees: zijn. Blz. 158, le noot staat: v. d. Feltz I, blz. 457. Ook wijenz., lees: v. d. Feltz I, blz. 457: Tegen een verdere strekking ook M. ff., W 11718. Blz. 158, 2e noot staat: ... .oordeelen. Tegeneen verdere enz., lees: .... oordeelen: Ook wij hebben dat boven gedaan. INLEIDING. Wanneer een bestanddeel uit iemands vermogen gaat, dan zal daartegenover meestal het intreden van een nieuw bestanddeel staan. Zoo gaat een vorderingsrecht door zijn verwezenlijking te niet, zoo zal meestal het onvrijwillig verlies van eenig vermogensrecht tot schadevergoeding, de vrijwillige afstand tot het ontvangen van een tegenwaarde leiden. Op het eerste gezicht schijnt het, alsof in zulke gevallen het evenwicht tusschen de betrokken belangen is bewaard, bij nader toezien blijkt dit dikwijls niet geheel, soms zelfs in het geheel niet het geval te zijn. Immers het is mogelijk, dat met het verlies van een recht door een bepaald persoon ook rechten van derden zijn teniet gegaan; het kan zijn, dat het verloren recht in het vermogen van den rechthebbende zelf een bijzondere plaats innam, het is zelfs niet uitgesloten, dat het recht door de daad van een ander dan den rechthebbende is verloren gegaan, die ook in plaats van dezen de voordeden daarvan heeft genoten. Enkele voorbeelden mogen dit toelichten. Een schuldeischer is bevoorrecht op een bepaalde zaak. Deze wordt door schuld' van een derde vernield. Nog voordat de schadevergoeding is betaald, failleert de vroegere eigenaar. Een recht, bestemd om de vermelde zaak te vervangen, is dus in den vorm van de schadevergoedingsvordering duidelijk herkenbaar in den boedel aanwezig. Heeft echter de curator het recht, den schuldeischer, die op de te niet gegane zaak bevoorrecht was, ook praef erent op de geïnde schadevergoeding te rangschikken ? De wet zegt het niet; mist hij dat recht, dan is de bevoorrechte 2 INLEIDING schuldeischer ten bate van de concurrente benadeeld als gevolg van een gebeurtenis, waarmee geen van beiden iets te maken had. Een in algeheele gemeenschap gehuwde echtgenoot bezit obligaties, hem vermaakt onder de bepaling, dat zij buiten de gemeenschap zouden vallen. De effecten worden afgelost of verkocht en de opbrengst wordt opnieuw belegd. Blijft ook het ter belegging gekochte buiten de gemeenschap? Weer zwijgt de wet. Zou het antwoord ontkennend moeten luiden, dan zou de wil van den erflater als gevolg van de onvermijdelijke aflossing of van een alleszins raadzamen verkoop zijn verijdeld. Iemand verkoopt en levert een roerende zaak, die aan een ander toebehoort, aan een derde te goeder trouw. Nadat hij den ontvangen prijs belegd heeft of voordat deze betaald is, failleert hij. De vroegere eigenaar van de verkochte zaak is nu in het gunstigste geval concurrent schuldeischer voor haar waarde, zoo men alleen op de uitdrukkelijke bepalingen van het B. W. afgaat. Te zijnen koste profiteeren de schuldeischers van den verkooper van diens wellicht strafbare handeling. In al deze gevallen schijnt — afgezien voor het oogenblik van alle andere overwegingen — de billijkheid bevredigd, als men datgene, wat in de plaats van een zaak is ontvangen in alle opzichten in dezelfde rechtspositie brengt als waarin die zaak te voren verkeerde. Dat deed men in vroeger eeuwen inderdaad, overigens voor een allerminst scherp omlijnde kring van gevallen, op grond van de regels „pretium succedit in locum rei, res in locum pretii" en het nagenoeg hetzelfde beteekenende „subrogatum sapit naturam subrogati". Door verschillende oorzaken, die wij nog zullen leeren kennen, was omstreeks het begin der negentiende eeuw het gezag dezer regels sterk verminderd en zoo hebben zij in de codificaties uit dien tijd niet zoo heel diepe sporen nagelaten. In onze wetgeving b.v. zou ik slechts de volgende bepalingen weten te noemen, die men behoudens nader onderzoek met hun beginsel in verband zou kunnen brengen: Uit het B.W. art. 214, dat bij de gemeenschap van winst en verlies toelaat te bewijzen, dat, goederen staande huwelijk aangekocht geen winst zijn, welk bewijs wel INLEIDING 3 daarop gericht zal moeten zijn, dat zij met privé geld van een der echtgenooten zijn gekocht, waardoor dus aan wat voor de opbrengst van privé goed is gekocht dezelfde positie gewaarborgd wordt, art. 542, dat den afwezige, die meer dan dertig jaar na den dag, waarop hij verklaard is vermoedelijk te zijn overleden, terugkeert, het recht geeft de opbrengst van zijn verkochte goederen of wat daarvoor gekocht mocht zijn te vorderen, art. 647, dat aan hen die door verandering van den loop eener rivier land verloren hebben, de verlaten bedding toekent, art. 662, dat bij toevallige vermenging van goederen van verschillende eigenaars, dezen, indien scheiding niet mogelijk is, mede-eigendom geeft, art. 833, dat bij gebreke van zekerheidstelling belegging van aan vruchtgebruik onderworpen gelden voorschrijft, klaarblijkelijk met de bedoeling, dat het vruchtgebruik dan op het ter belegging gekochte zal rusten, art. 861 bepalende, dat het vruchtgebruik van een inschuld niet ophoudt door aflossing en dat de vruchtgebruiker wederbelegging ten zijnen voordeele kan vorderen, art. 918, dat het bijzondere erfrecht van de wettige afstammelingen van vader of moeder van een natuurlijk kind op de goederen, die dit kind uit de nalatenschap zijner ouders gekregen heeft, uitstrekt tot den nog onbetaalden koopprijs dier goederen, art. 1032, dat het recht van den verwachter bij fideicomfpis overbrengt op de wederbelegde opbrengst van een bezwaard goed en tenslotte art. 1038, dat tot een f ideicommis van het overschot ook de opbrengst van vervreemde voorwerpen rekent; uit het Wetboek van Koophandel de artt. 238 en 245, die den niet betaalden verkooper indien de door hem verkochte koopmanschappen verder zijn verkocht, toestaan den door den tweeden kooper versdiuldigden koopprijs bij dezen te innen tot het bedrag, dat hem zelf verschuldigd is, 240, dat den committent bij faillissement van den commissionair het recht geeft, den prijs van door hem gekochte goederen zoo deze na het faillissement wordt betaald, volledig uit den boedel te ontvangen, 297, dat de mogelijkheid schept te bedingen, dat de assurantiepenningen met den houder van een hypotheek op het verzekerde goed zullen worden verrekend en 318 g, j en q, 4 INLEIDING die de voorrechten van art. 318 c, h en q uitbreiden tot de schadevergoedingen anders dan krachtens assurantie verschuldigd; uit de Faillissementswet het vijfde lid van art. 61, dat aan de vrouw in het faillissement van den man een „Aussonderungsrecht" geeft op de nog onbetaalde of nog onvermengde opbrengst van haar toebehoorende en door den man verkochte goederen; uit de Onteigeningswet de artikelen 43 en 45, die de rechten van hypotheekhouder, vruchtgebruiker en fideicommissairen verwachter op de schadevergoeding overbrengen, terwijl tenslotte nog een even merkwaardige als belangrijke bepaling in dezen geest wordt gegeven door art. 353 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, dat den rechter de bevoegdheid geeft, ook die stukken van overtuiging, die geacht worden voor de door misdrijf verkregen zaken in de plaats te zijn getreden, aan de benadeelde te doen afgeven. Een herleving, even krachtig en plotseling als het schijnbare afsterven van een eeuw geleden heeft de regel „pretium succedit in locum rei" in de Fransche wetenschap en in de Duitsche wetgeving gedurende de laatste 30 jaren te zien gegeven. Zoo is — om slechts enkele voorbeelden te noemen — voor elk der drie gevallen, die ik boven als voorbeelden gaf en die in het Fransche recht evenmin zijn geregeld als in het onze, door Fiansche schrijvers de toepasselijkheid van het adagium verdedigd en zoo staan naast de woorden van Mühlenbruch, die in 1818 den regel „pretium succedit in locum rei" noemde: „formula illa decantatafö, quae dici non potest quot erroribus atque dubitationibus artem nostram implicaverit" die uit de laatste jaren van Bornet :* „elle constitue le plus merveilleux instrument d' équité, que possède notre droit et nous ne pouvons qu' applaudir le législateur moderne toutes les fois, qu' il en fait usage" en van Bonnecase :s) „le problème de la subrogation réelle (zoo ') In de niet in den handel gekomen Observationes Juris Romani, geciteerd bij Scherer, blz. 9. *) Blz. 45. ») Blz. 693. INLEIDING 5 noemen de Fransche juristen dit rechtsinstituut) domine a 1'heure actuelle la vie du droit civil". Deze gunst, waarin het oude adagium zich weer mag verheugen, schijnt allerminst verwonderlijk in een tijd, waarin de wijze van geldbelegging meebrengt, dat ook zeer vele nietkooplieden telkens weer bestanddeelen van hun vermogen omzetten, waarin assurantie meer dan vroeger gebruikelijk en onteigening een niet meer zeldzaam verschijnsel is, waarin dus gevallen als de bovengenoemde op den duur den aandacht der juristen niet konden ontgaan. Een rechtsinstituut, dat antwoord geeft op de vragen, die die gevallen doen rijzen, welks merkwaardige ontwikkeling in den laatsten tijd vooral het werk is van geen minderen dan Saleilles, Demogue, Planiol en Capitant, verdient ook op zijn beteekenis voor ons recht te worden onderzocht. M$ naam voor ons onderwerp, dat in Frankrijk, zooals wij reeds zagen, „subrogation réelle", in Duitschland „dingliche Surrogation" of ook wel kortweg „Surrogation" genoemd wordt, stel ik zaaksvervanging voor. Als definitie van dat begrip zou ik willen geven: het treden van een zaak in een rechtsbetrekking, op grond dat haar ontstaan of haar verkrijging door een bepaald persoon onmiddellijk samenhangt met het verlies van een andere zaak, die zich tevoren in een gelijke rechtsbetrekking bevond. Bedenkt men, dat de bovenvermelde bepalingen uit ons recht tot heden toe nooit als een geheel zijn behandeld, dan zal men zich niet verwonderen, dat niet alle als volkomen zuivere gevallen van zaaksvervanging kunnen worden beschouwd. Vooreerst kan een verschil tusschen de rechtsbetrekking, waarin de oude zaak zich bevond, en die, waarin de nieuwe treedt, geboden zijn door het verschil in aard tusschen de beide zaken. Zoo moet het recht van den hypotheekhouder op de assurantiepenningen noodzakelijk van eenigszins anderen aard zijn dan het hypotheekrecht, moet met name het volgrecht missen. Een verschil als dit, dat uit de bijzonderheden van het geval noodzakelijk voortvloeit schijnt mij geen voldoende grond om zulk een geval 6 INLEIDING van onze bespreking uit te sluiten. Zelfs meer afwijkende gevallen zullen wij in ons onderzoek betrekken, wegens het licht, dat ook zij over de beteekenis der vervangingsgedachte kunnen verspreiden. Bij deze vaagheid in de begrenzing van ons onderzoekingsveld schijnt het niet ondienstig op eenige gevallen te wijzen, die wij m.i. wel moeten buitensluiten en die uitsluiting te motiveeren. Vooreerst heeft men wel van „Surrogation" gesproken in gevallen, waarin wel zaken in een rechtsbetrekking kwamen te staan, die andere hadden verlaten, maar op een anderen grond, dan dat hun verkrijging met het verlies dier andere zaken samenhing. Zoo wordt in Duitschland § 1382 B. G. B., dat huishoudelijke artikelen, die de man inplaats van door de vrouw ingebrachte en onbruikbaar gewordene aanschaft „eingebrachtes Gut" doet worden, soms als een geval van Surrogation aangemerkt.1) Het verschil in rechtsgrond met de gevallen, die wij boven op het oog hadden schijnt mij toe zich tegen deze gelijkstelling te verzetten, die te vreemder is, nu ook in Duitschland „Surrogation" altijd is beschouwd als den naam voor de toepassingen van den regel: „pretum succedit in locum rei, res in locum pretii", waarmee de genoemde bepaling toch zeker niet overeenstemt. Een andere groep van gevallen, die naar mijn meening buiten ons onderwerp staat, is die, waarbij een zaak enkel als voorwerp van een verplichting van haar eigenaar de plaats van een andere inneemt. Zoo in ons recht de artikelen 1481,1753 en 1754 B. W. Op het eerste gezicht schijnen deze bepalingen geheel onder onze boven gegeven definitie te vallen en inderdaad heeft men vooral vroeger in Duitschland de met ons artikel 1481 B. W. te vergelijken § 281 B. G. B. wel als een geval van Surrogation aangeduid.8) In werkelijkheid bestaat er meen ik wel een verschil, en wel, dat men van het voorwerp van een verbintenis eigenlijk niet kan zeggen, dat het in een bijzondere rechtsbetrekking staat. 1) Zoo b.v. Windmüller blz. 60, Schmitt blz. 46, Feist blz. 47, contra Beyer blz. 298. ») Zie b.v. Smitt blz. 39, Windmüller blz. 101, daartegen b.v. Beijerblz. 338. INLEIDING 7 Ook wanneer men de werking van bepalingen als de genoemde nauwkeuriger nagaat, bemerkt men groote verschillen met de werkelijke zaaksvervanging. Zoo is in het geval van art. 1481, van het oogenblik af, dat de schuldenaar een som gelds heeft ontvangen in plaats van de zaak, die hij niet meer kan leveren, voor hem een verbintenis tot betaling van die geldsom ontstaan, die van het lot, dat de bepaalde stukken geld, die hij ontving, ondergaan, geheel onafhankelijk is. Stellen wij nu hiertegenover het geval van den man, die eens anders roerende zaak heeft verkocht en nemen wij voor een oogenblik aan, dat in dat geval zaaksvervanging plaats vindt, dan zal de oorspronkelijke eige^ naar achtereenvolgens zijn: schuldeischer van den nog niet betaalden prijs, eigenaar van den prijs, zoo deze met bevrijdende werking (art. 1422 B.W.) aan den verkooper is betaald en nog niet met diens goederen is vermengd, eigenaar van de zaak, die voor den ontvangen koopprijs is gekocht en zoo voort, terwijl zijn eigendom te niet zal gaan, zoodra een der genoemde zaken, zonder tegenwaarde verloren gaat. Nu bestaan er ook wel verbintenissen, die niet meer omvatten dan datgene, waardoor de schuldenaar op het oogenblik der vordering nog verrijkt is, maar ook hun inhoud wordt door andere criteria bepaald, dan die welke beslissen, of een zaak voor vervanging in aanmerking komt. Men denke slechts aan het geval, dat de schuldenaar met het ontvangene schulden heeft betaald; hij is dan ongetwijfeld verrijkt, maar voor zaaksvervanging zou in een dergelijk geval bij gebreke van een zaak die tot vervanging kan dienen, geen plaats zijn. Nog meer onderscheiden zich van de gevallen, die wij op het oog hebben, diegene, waarin voor een eigendomsrecht op de oorspronkelijke zaak een persoonlijk recht op de surrogaten (zoo zou ik de zaken willen noemen, die volgens de bovengegeven definitie tot vervanging kunnen dienen) in de plaats komt. Een voorbeeld daarvan levert § 816 B.G.B., bepalende, dat een- niet rechthebbende, die geldig over eens anders goed beschikt, verplicht is den rechthebbende het door de beschikking verkregene uit te keeren. Zelfs al zou men het zijn van voorwerp 8 INLEIDING eener verbintenis als een bijzondere rechtsbetrekking willen beschouwen, dan zou hier toch in ieder geval de gelijkheid tusschen de beide rechtsbetrekkingen ontbreken. Een tweetal gevolgtrekkingen laat zich uit het voorafgaande maken omtrent het gebied, waarop de zaaksvervanging een rol zou kunnen spelen. De eerste is, dat zij alleen reden van bestaan heeft bij de rechtsverhoudingen, voor wier bestaan de aanwezigheid van een bepaalde zaak, waarop zij betrekking hebben, vereischt is. Dat is niet slechts het geval hij zakelijke rechten, maar ook b.v. bij voorrechten op bepaalde goederen of bij bijzondere regelingen van beschikkingsbevoegdheid. Bij zulke rechtsverhoudingen is zaaksvervanging het meest afdoende, soms zelfs het eenige middel om het evenwicht tusschen de beschermde belangen te handhaven; bij andere daarentegen, in het bijzonder bij verbintenissen zijn schadevergoedings- of verfijkingsvorderingen, die met iedere schade of iedere verrijking rekening kunnen houden, een veel volmaakter middel. De tweede gevolgtrekking is, dat de zaaksvervanging zeer licht met andere rechtsgevolgen van het feit, dat haar teweegbracht, te samen kan optreden, eenerzij ds omdat zij niet steeds alle ongerechtvaardigde verrijking te niet zal doen, n.1. niet, voor zoover deze niet in bepaalde zaken is belichaamd, andererzij ds, omdat zij zelfs naast vorderingsrechten tot volledige schadevergoeding nog van belang kan zijn wegens de bescherming, die zij door haar zakelijke werking tegen mogelijke insolventie geeft. HOOFDSTUK I. HISTORISCH OVERZICHT. HET ROMEINSCHE RECHT. De oude regel: „in universitatibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii, eeuwenlang de regel in onze materie, heette aan het Romeinsche Recht ontleend. Dat dit recht in werkelijkheid noch een regel van dezen inhoud heeft gekend, noch het begrip zaaksvervanging heeft gebruikt, staat sedert lang vast.1) Allerminst echter is, zooals men wel eens geneigd schijnt te meenen, de vraag naar de beteekenis van het Romeinsche recht voor ons onderwerp hiermee geheel en dat wel in zuiver negatieven zin beantwoord; immers het begrip moge den Romeinen onbekend zijn geweest, de vervangingsgedachte heeft ook op hun recht ingewerkt en is zelfs, wellicht juist door dit ontbreken van een constructie, in een rijkdom van vormen tot uiting gekomen, die dit deel van de geschiedenis van ons onderwerp wel tot een der meest belangwekkende maakt. Voorop zij gesteld, dat ik mij hier in het algemeen dien te bepalen tot de bespreking van het Justiniaansche recht. Een bespreking van de ontwikkeling onzer instelling in het Romeinsche recht zou, wilde zij aan de eischen der hedendaagsche ') De beslissende aanval op den regel heeft plaats gevonden in het later nog te vermelden artikel van Mühlenbruch, Archw für die civilistische Praxis 17 (1834). 10 HISTORISCH OVERZICHT Romanistische wetenschap voldoen, zoowel het bestek van dit werk als mijn bevoegdheid verre te buiten gaan. Wat die ontwikkeling betreft, moet ik mij vergenoegen met de vermelding van de daaromtrent voor een tiental jaren door Pringsheim1) ontwikkelde theorie. Volgens hem zou de groote meerderheid van de toepassingen der zaaksvervanging en de daarmee verwante rechtsfiguren, die wij in de Justiniaansche codificatie aantreffen, daarin door interpolaties van de compilatoren zijn opgenomen en haar oorsprong vinden in den invloed van het Grieksche recht. In het Grieksche recht n.1. schijnt, voor zoover daarover thans kan worden geoordeeld, de eigendomsovergang bij koop afhankelijk geweest te zijn van de betaling van den prijs, zoozeer dat wanneer een ander dan de kooper den prijs betaalt, niet de kooper, maar de betaler eigenaar wordt. Dat deze regel in het rechtsbewustzijn van de bewoners van de vroeger Grieksche deelen van het Romeinsche Rijk is blijven voortleven blijkt duidelijk uit het ongewoon groote aantal keizerlijke rescripten, grootendeels van Dioclectianus, waarin verzoekers, die meenden eigenaar van het met hun geld gekochte te zijn, van het tegendeel moeten worden overtuigd.2) Pringsheims theorie, schijnt dus, voor zoover ik dat durf beoordeelen, zeer aannemelijk. Wenden wij ons dan eerst tot het onderwerp, waarmee de zaakvervanging door een lange traditie verknocht is, de hereditatis petitio, als valt daar volgens de tegenwoordige opvatting niets anders meer te leeren dan dat men daar ten onrechte de grondslagen van onze instelling heeft gezocht. Het is waar, dat alleen op dit gebied een spoor van den regel „pretium succedit in locum rei" is te vinden en wel in 1 22 D 5, 3. in een brokstuk, dat Paulus citeert uit de Oratio Hadriani. Deze oratio ging vooraf aan het Senatusconsultum Iuventianuni ') Der Kauf mit /remden Geld. ') Men vindt deze plaatsen opgesomd en besproken bij Pringsheim blz. 89 e.v.; een van de opmerkelijkste is C 4, 50, 8, zie verder b.v. C 5, 16, 9, in het geheel zijn het er 23, waarvan 14 rescripten van Dioclectianus. HISTORISCH OVERZICHT 11 van 129 n. C, waarbij eenige regels omtrent de aansprakelijkheid van de nalatenschapsbezitters werden gegeven. Het bedoelde fragment dan luidt: „Dispicite, patres conscripti, numquid sit aequius, possessorem non facere lucrum et pretium, quod ex aliena re perceperit, reddere, quia potest existimari in locum hereditariae rei venditae pretium eius successisse et quodammodo ipsum hereditarium factum". Dit door de oratio gestelde beginsel vinden wij ook inderdaad toegepast in 1 20 § 6 b, 1 25 § nenl25 § 1 D. h. t. De laatste plaats echter is tevens een gewichtige aanwijzing tegen het gelden van de tweede helft van den regel het „res succedit in locum pretii", zij luidt n.1. „item si rem distraxit et ex pretio laliam rem comparavit, veniet pretium in petitionem heredidatis non res quam in patrimonium suum convertit." Het is waar, dat een andere plaats iets minder afwijzend is, ai. 1 20 pr en § 1: „item veniunt in hereditatem etiam ea, quae hereditatis causa comparata sunt, ut puta mancipia pecoraque et si qua alia, quae necessario hereditati sunt comparata. Et si quidem pecunia hereditaria sint comparata, sine dubio venient: si vero non pecunia hereditaria, videndum erit: et puto etiam haec venire si magna utilitas hereditatis versetur, pretium scilicet restituturo herede. Denique scribit Julianus libro sexto digestorum: si possessor ex pecunia hereditaria hominem emerit et ab eo petatur hereditas, ita venire in hereditatis petitionem, si hereditatis interfuit eum emi: at si sui causa emit, pretium venire". Hierbij schijnt dus de vervangingsgedachte een zekere rol te spelen, maar dan toch een zeer ondergeschikte. Het voornaamste criterium om te beslissen, of een door den bezitter gekochte zaak met de hereditatis petitio kan worden gevorderd, is het belang van den aankoop voor de hereditas en slechts schijnt een niet zeer duidelijk verschil te bestaan in de mate, waarin dat belang vereischt is tusschen zaken, die met geld uit de nalatenschap en die met ander geld zijn gekocht. Uit .de tot dusver besproken plaatsen kan men dus afleiden, dat de regel „res succedit in locum pretii" niet, de regel „pretium succedit in locum rei" daarentegen wel bij de hereditiatis petitio 12 HISTORISCH OVERZICHT heeft gegolden. Toch behoeft dit resultaat nog eenige aanvulling. Uit 1 20 §§ 12 en 21 D. h. t. blijkt, dat alleen de bonae fidei possessor enkel de ontvangen prijs behoeft uit te keeren, de malae fidei possessor daarentegen de waarde der verkochte zaak, tenzij de verkoop van deze laatste voor de erfenis zelf wenschelijk was. Verder blijkt uit 1 36 § 3 D. h. t., dat tegenover den bezitter te kwader trouw de eischer de keus heeft, de waarde te vorderen of den prijs, indien deze hooger mocht zijn. *) Het geheel vinden wij kernachtig samengevat door Paullus in de woorden: „post senatus consultum enim omne lucrum auferendum tam bonae fidei possessori quam praedoni dicendum est" (1 28 D. h. t.). Onzeker bhjft, of de bonae fidei possessor nooit meer dan het lucrum terug moet geven, n.1. of hij aansprakelijk is voor den prijs, dien hij ontvangen heeft of enkel voor den prijs, waardoor hij nog verrijkt is. Het laaatste schijnt te volgen uit 1 20 § 6 c, 1 23 pr en 1 25 § 11 D. h. t., meer in de eerste richting wijzen 1 20 § 6 b en 1 22.2) Alleen de regel „pretium succedit in locum rei" kunnen wij dus als Romeinsch recht erkennen en dan nog enkel met deze restrictie, dat de bezitter te kwader trouw tevens zal moeten vergoeden, wat de verkochte zaak meer waard was dan hij ervoor gemaakt heeft. Bovendien — en daar komt het voor ons op aan — bedenke men, dat voor het Romeinsche recht door den regel niets anders is uitgedrukt, dan dat de ware erfgenaam van den nalatenschapsbezitter den prijs kan vorderen, dien deze heeft gemaakt, niet, dat hij eigenaar is geworden van de geldstukken, waaruit die prijs bestaat. Van een zoo ingrijpende bijzondere regeling bij de hereditatis petitio als het laatste zou zijn, blijkt uit de bronnen niets. Met werkelijke zaaksvervanging hebben wij hier dus niet te doen; de Romèinschrechtelijke hereditatis petitio behoudt voor ons onderwerp alleen beteekenis wegens den invloed, dien ') Met enkele uitzonderingen, waarin hij zich met den prijs moet vergenoegen, vgl 1 20 $ 2, $ 12, 1 33 $ 1, 1 53 D.h.t. *) Dénoyez, blz. 69 e.v. meent, dat de laatste regeling de oorspronkelijke van het Iuventianum is, de eerste die van het Justiniaansche recht. HISTORISCH OVERZICHT 13 zij op het ontstaan van het leerstuk der zaaksvervanging heeft uitgeoefend. *) Moeilijker is de vraag, of wij een geval van werkelijke zaaksvervanging voor ons hebben bij de andere pandectenplaats, die men vroeger tot steun van den regel: „in universitatibus, pretium succedit in locum rei, res in locum pretii" placht aan te voeren: 1 7° § 3i 1 7i en 1 72 D 31, betrekking hebbende op het fideicommissum de residuo. Zij luidt: „Cum autem rogatus, quidquid ex hereditate supererit post mortem suam restituere, de pretio rerum venditarum alias comparat, diminuisse quod vendidit non videtur. 71 sed quod inde comparatum est vice permutati dominii restitueretur. 72 idem servandum erit, et si proprios creditores ex ea pecunia dimiserit: non enim absumitur quod in corpore patrimonii retinetur. Men kan hier dus niet slechts zeggen: „pretium succedit in locum rei", maar ook: res succedit in locum pretii". Een andere vraag echter is, of men ook mag aannemen, dat de fideicommissarius, door de restitutio (een vormlooze verklaring van den f iduciarius, die hem sinds het Senatus consultum Trebellianum uit Nero's tijd in een aan die van een erfgenaam gelijke positie bracht) eigenaar werd van de met door verkoop verkregen geld gekochte zaken. Op grond van de woorden van de geciteerde plaats schijnt Beyer dat, in tegenstelling tot zijn meening bij de gewone hereditatis petitio aan te nemen.2) De woorden: „vice permutati dominii" wijzen wel eenigszins in die richting en ook is de zakelijke werking gemakkelijker denkbaar, waar het om bepaalde zaken gaat, maar afdoende gegevens ontbreken. Den grond om het door hen uit de tot nu toe besproken plaat- ') Merkwaardig is, dat men de deels dubbelzinnige, deels onjuiste regel: «pretium succedit in locum rei, res in locum pretii* nog in de laatste drukken van gezaghebbende leerboeken van Romeinsch recht vindt. Zoo bij Sohm-Mitteis-Wenger, Institutionen, blz. 620 en CzylarzSan Nicolo, Institutionen, blz. 407, zonder dat blijkt dat de schrijvers reden hebben de gemeenschappelijke meening van alle uitvoeriger schrijvers te verwerpen. *) Blz. 36. Hij spreekt tenminste van de surrogaten, die deel gaan uitmaken van de erfenis, een uitdrukking die hij bij de heredidatis petitio afkeurt. 14 HISTORISCH OVERZICHT sen afgeleide beginsel „pretium succedit" enz. uit te breiden tot alle universitates vonden de verdedigers der klassieke leer in 1 20 § 10 D 5, 3.: „Non solum autem in hereditate utimur senatusconsulto sed et in peculio castrensi vel alia universitate". Het woord universitas vatten zij hier op in de beteekenis van algemeenheid van zaken en concludeerden daaruit, dat bij de universitates, die met een in rem actio universalis konden worden opgevorderd de regel „pretium succedit", enz. gold. Zij noemden die universitates universitates juris. Wel slaagden zij er niet in een lange lijst van zulke universitates aan het genoemde peculium castrense toe te voegen, de eenige, die zij noemden waren de andere peculia en de dos. Noch bij de dos echter, noch bij het peculium blijkt iets van een in rem actio universalis1) bij het peculium kan men zich zelfs moeilijk voorstellen, wie een dergelijke actie zou hebben. Thans2) geeft men dan ook een andere verklaring van de bedoelde plaats, n.1., dat zij ziet op het peculium castrense, waarover de filius familias bij testament heeft beschikt en dat nu door den bevoordeelde wordt opgevorderd. Dit verklaart ook, waarom juist het peculium castrense is vermeld, het eenige, waarover in den tijd van Ulpianus, van wien deze tekst afkomstig is, bij testament kon worden beschikt.3) De woorden „vel alia universitate" beschouwt men thans meestal als een interpolatie, met het doel om hier evenals op ve^e andere plaatsen de eigenaardige Byzantijnsche beschouwing van de nalatenschap als universitas vast te leggen. Wellicht zijn de woorden eenvoudig toegevoegd, wellicht is „universitate" voor „successione" in de plaats gesteld.4) Met die andere nalatenschappen zouden dan bedoeld moeten zijn ■) Bij mijn weten ziet alleen Leonhard, Erbschaftsbesitz blz. 94, in de zakelijke dosactie nog een actio universalis. *) Sedert Hasse's opstel in Archiv für die crviUstische Praxis, Band V. ») Zie Girard, blz. 143 e.v. *) Zie over dit alles Bonfante, Scritti Giuridici L blz. 273 en Pringsheim, blz. 140. Voor de bezwaren tegen de opvatting, dat het woord universitas in dezen zin van Byzantijnsche herkomst zou zijn, Bonfante zelf, Lc. blz. 307. Voor deze opvatting Longo, in Studi in onore di Fadda I. HISTORISCH OVERZICHT 15 de hereditas opgevorderd met de hereditatis petitio fideicommissoria, met de hereditatis petitio possessoria of met de hereditatis petitio utilis gegeven aan hem die de nalatenschap van den fiscus heeft gekocht. Een figuur, meer gelijkend op wat wij zaaksvervanging hebben genoemd, zij het niet een geheel zuiver voorbeeld daarvan, treffen wij aan bij de dos, sedert die met de door Justinianus in 1 3° C. 5, 12 beschreven zakelijke actie —daargelaten het juiste karakter dezer actie x) — kon worden teruggevorderd. Dat deze actie ook op de res ex dote comparatae betrekking heeft, wordt verondersteld door 1 12 § 5 C 8, 15 en schijnt ook te volgen uit 1 54 D 23,3, luidende: „res, quae ex dotali pecunia comparatae sunt, dotales esse videntur" en uit de slotwoorden van 1 22 § 13 D 24, 3: „(res) ex dote comparatae, quasi et hae dotales sint." Reeds de woordenkeuze van de beide laatstgenoemde plaatsen wekt het vermoeden, dat de daar bedoelde zaken niet in alle opzichten met dotale zaken gelijk staan en ook het geheele stelsel van het Romeinsche recht omtrent de dos wijst in die richting; volgens 1 43 D 23, 3 immers moeten soortzaken en dus ook geld in gelijke hoedanigheid en hoeveelheid worden teruggegeven, terwijl ook uit niets blijkt, dat de man, indien hij zaken, die tot de dos behooren, verkoopt, (waartoe hij voorzoover het roerende goederen betreft, bevoegd is) en andere voor de opbrengst koopt, zonder dat door de toestemming van de vrouw permutatio dotis plaats vindt, ontslagen is van de verplichting, de al of niet getaxeerde waarde van de oorspronkelijke goederen uit te keeren.2) Al deze overwegingen hebben ertoe geleid, dat men het recht der vrouw op de surrogaten zoo is gaan opvatten, dat zij die zaken kan opvorderen, wanneer haar eigenlijke dos- ') Girard, blz. 979, noot 3. J) Opzettelijk beroep ik mij tegen het aannemen van zaaksvervanging niet, zooals veelal, ook door Pringsheim (blz. 96 en 130) gedaan wordt po 1 12 C 5. 12. Met Beyer (blz. 52) schijnt het mij mogelijk, dat het be&effende rescript de vraag beantwoordt, of de vrouw reeds tijdens het huwelijk eigenares is. 16 HISTORISCH OVERZICHT vordering niet voldaan wordt.1) Een aanwijzing in die richting is ook, dat men zeker wel van dien aard moet achten het recht van de vrouw op de in 1 30 C 5, 12 mede genoemde res aestimatae, voor zoover deze venditionis causa aestimatae zijn. Immers daarbij is de primaire vordering van de vrouw zeker gericht op uitkeering der getaxeerde waarde. Ten onrechte beschouwen sommige schrijvers2) ook de permutatio dotis als een soort vervanging. Zij berust enkel op den wil der partijen. De reden, dat ik het recht van de vrouw op de res ex dote comparatae niet als een zuivere toepassing der zaaksvervanging meende te mogen beschouwen, is juist dat subsidiaire karakter, dat eraan waarschijnlijk eigen is geweest. Overigens overschatte men de beteekenis van deze afwijking niet. Ik zou geneigd zijn te zeggen, dat hier het ontbreken van het begrip zaaksvervanging het den Romeinen des te gemakkelijker heeft gemaakt, de idee der vervanging tot haar recht te doen komen. Juist een der bezwaren der zaaksvervanging in strengen zin is, dat zij den oorspronkelijken rechthebbende ook voordeden kan doen deelachtig worden, die aan de persoonlijke gaven van den bezitter, waardoor hij bijv. ongewoon voordeelige beleggingen heeft gedaan, hun ontstaan danken. Dit zal door een subsidiaire zaaksvervanging dikwijls kunnen worden voorkomen Groote gelijkenis met de zakelijke dosactie, voorzoover die op de surrogaten betrekking heeft, vertoonen sommige vindicationes utiles. Vooreerst die van 1 55 D 24, 1 in fine, gegeven aan de vrouw tot opvordering van zaken, door haar tijdens het huwelijk aan haar man geschonken. In het omgekeerde geval schijnt een gelijke actie den man toegekend te worden door 1 1 § 5a C 5, 13. Een tweede vindicatio utilis, die in dit verband thuisbehoort, is die van den pupil, wiens voogd met zijn geld zaken heeft gekocht. Ook heeft de pupil een utilis actio tegen hem aan wien de voogd zijn geld heeft uitgeleend. Men vindt «) Zoo Windscheid III, $ 503, Czylarz, blz. 414, Pringsheim, blz. 135. ') Wachter, blz. 10, Windmüller, blz. 32. HISTORISCH OVERZICHT 17 deze acties vermeld in 1 2 D 26, 9 en 1 2 C 5, 39 (vgl. ook 1 9, 11 en 46 § 2 D 26, 7). De derde vindicatip utilis, waarin de vefvangingsgedachte tot uiting komt, is die van den soldaat met wiens geld een ander (zijn lasthebber?) zaken heeft gekocht, gegeven in 1 8 C 3, 32. Een tweetal gemeenschappelijke vragen zijn voor deze utiles vindicationes nog steeds niet met zekerheid te beantwoorden: vooreerst dezelfde, die wij reeds boven bij de zakelijke dosactie ontmoetten, n.1. of zij alleen kunnen worden ingesteld, wanneer de persoonlijke actie tot teruggave van het gebruikte geld onverhaalbaar is en verder die, of zij ook tegen derden kunnen worden ingesteld. Ook deze laatste was trouwens naar aanleiding der zakelijke dosactie opgeworpen; haar beantwoording is daarbij echter van veel minder belang, omdat de vrouw in ieder geval met de haar naast de vindicatie gegeven actio hypothecaria de rechten van derden kan overwinnen. Omtrent het antwoord op beide vragen is nog steeds geen eenstemmigheid bereikt; op het oogenblik schijnt de opvatting, die deze acties slechts subsidiair en slechts tegen den gebruiker van het geld gericht acht aan de winnende hand.1) Gelijkenis met de vindicationes utiles vertoont het recht, dat door 1 27 C 8, 13 verondersteld wordt toe te komen aan kooplieden, die ten behoeve van anderen een militia hebben gekocht. De plaats bepaalt n.1., dat ten gunste van de crediteuren van die kooplieden, die een algemeene2) hypotheek hebben bedongen, het vermoeden zal gelden, dat de militia, die een kind of bloedverwant van den koopman bezit met het geld van den koopmanschuldenaar is gekocht, indien de koop heeft plaats gehad, nadat de leening was gesloten. Is de bezitter der militia geen familielid van den koopman, dan zullen diens schuldeischers mogen bewijzen, dat de militia met diens geld is gekocht. Dit voorschrift gaat dus uit van de meening, dat, aangenomen dat de militia met het geld van den schuldeischer is gekocht zij in diens ver- ') Pringsheim, blz. 124, 129. J) Dat een algemeene hypotheek is bedongen schijnt te volgen uit het principium, zie Pringsheim, blz. 155, Anm. 2. 18 HISTORISCH OVERZICHT mogen valt en dus ook onder de op dat vermogen rustende hypotheek. In Nov 136, Cap. 2 wordt dit vermoeden ook erkend ten gunste der bankiers van Constatinopel voor alle gevallen, dat hun schuldenaren of de kinderen van deze een militia hebben en wordt het vermoeden zelfs authentiek geïnterpreteerd in dien zin, dat de militia niet alleen geacht wordt met van den vader afkomstig geld, maar ook juist met het door dezen van den bankier geleende geld gekocht te zijn. Verder spreekt de novelle ook van een militia, die de schuldenaar zelf bezit. Deze valt natuurlijk vanzelf onder een algemeene hypotheek op diens goederen, zoodat hiervoor het vermoeden alleen zin heeft, indien de schuldeischer op de met het door hem geleende geld gekochte militia nog een bijzonder pandrecht zou bezitten. Het bestaan van zulk een recht schijnt ook te volgen uit Nov. 97, Cap. 4, waar den schuldeischer, met wiens geld de militia gekocht is, de bevoegdheid wordt gegeven uitdrukkelijk te bedingen, dat zijn pandrecht voor dat van de vrouw zal gaan. Wat bankiers betreft volgt een dergelijk bijzonder recht trouwens uit Nov. 136 Cap. 3, dat zeer algemeen aan bankiers een recht geeft op de met van hen geleend geld gekochte zaken. Ook dit recht heeft groote overeenkomst met de vindicationes utiles. De bankiers krijgen de bevoegdheid de zaken te vindiceeren (exóucuv) en deze worden geacht eigenlijk hen toe te behooren (men lette op de woorden „au toto avtcov ngayfiaoi" aan het slot). Overigens hebben wij hier het gebied beheerscht door de vervangingsgedachte reeds verlaten. Wij hebben hier te doen met een werking van het Grieksche denkbeeld, waarin ook geleend geld wordt beschouwd als geld van den uitleener.1) Van een opvatting, die, zooals zij, iemands vermogen alle herkenbare waarden doet omvatten, die ervan afkomstig zijn, is de vervanging slechts een toepassing op een bepaald geval. Uitvloeisels van hetzelfde denkbeeld zijn de talrijke privileges, wettelijke pand- ■) Daarover Pringsheim passim. HISTORISCH OVERZICHT 19 rechten en geprivilegieerde wettelijke of bedongen pandrechten gegrond op versio in rem.1) Een geheel ander gebied, waarop de zaakvervanging een rol speelt zijn de peculia. Vooreerst is zij de beslissende factor in het geval, dat één slaaf twee peculia heeft, één van zijn meester en één van dengene, die hem in vruchtgebruik heeft. Wie eigenaar wordt van zaken, die de slaaf koopt, hangt dan ervan af, uit welk peculium hij den prijs neemt (1 25 § 1 D 7, 1 en 1 43 § 2 D 41, 1. Verder komt de vervanging in aanmerking om te beslissen, of een verkrijging van een filius familias of slaaf in diens peculium valt, later pok, in welk soort peculium zij valt. Of men zich daartoe werkehjk i. h. a. van dit criterium heeft bediend is echter onzeker. Wel zegt 1 1. § 4 C 12. 36 „.... emta ex peculio castrensi praedia eius condicionis efficiantur" en blijkt uit verscheidene plaatsen, dat schadevergoedingsvorderingen voor tot het peculium behoorende zaken wederom tot het peculium behooren,2) maar voor gekochte zaken blijkt niet of de genoemde regel ook voor andere peculia heeft gegolden. Uit plaatsen als 1 15 § 1 D 49, 7,1 44 § 1 D 41, 2 en 1 44 § 7044,3 schijnt te volgen, dat verwervingen van den filius familias of servus om tot het peculium te behooren ex causa peculii verkregen moeten zijn. Over de vraag, wat daaronder te verstaan is, loopen de meeningen uiteen, Beyer3) verdedigt de zuivere zaaksvervanging; volgens hem is het noodig en voldoende, dat de verkrijging met middelen uit het peculium heeft plaats gehad, volgens Mandry4) heeft dezelfde plaats, maar slechts zooverre de filius familias of slaaf niet van anderen wil doet blijken; Fitting5) meent dat alleen datgene in het peculium castrense valt, waarvan de verkrijging een beheersdaad ten aanzien van •) Zie Pringsheim, blz. 147 e.v. ') 1 52 $ 26 D 47, 2; 1 7 $ 5 en 6 en 1 9 $ 1 D 15, 1. •) Blz. 71. 4) Begriff und Wesen des Peculiums, bh. 50 noot 1, zie ook blz. 44 e.v. *) Das Castrense Peculium. blz. 85 e.v. 20 HISTORISCH OVERZICHT dat peculium was, Pernice1) laat de beslissing uitsluitend van de bedoeling des verkrijgers afhangen. Om in dezen strijd, waarin afdoende argumenten trouwens schijnen te ontbreken, partij te kiezen, acht ik mij niet bevoegd. Ik merk slechts op, dat voor het Justiniaansche recht, waarin de zoon verschillende peculia heeft, aan onderling zeer verschillende regelingen onderworpen, een sterk systematisch argument voor Beyer's meening pleit; n 1. dat zoodra men niet den zuiver objectieven maatstaf der vervanging aanneemt, de zoon de macht zou hebben waarden uit het peculium profectitium in het peculium castrense, waarover de macht van den vader veel geringer is, te doen overgaan. Overigens hebben van hen, die een andere meening aanhangen, althans Mandry en Pernice een vroegere periode op het oog, waarvoor Beyer's argument niet geldt. DE REGELS „PRETIUM SUCCEDIT IN LOCUM REI, RES IN LOCUM PRETII" EN „SUBROGATUM SAPIT NATURAM SUBROGATI". Reeds herhaaldelijk noemde ik den regel „pretium succedit" enz. als de traditioneele formuleering der zaaksvervanging. Het meest treft men hem echter aan met een beperkende toevoeging: „in universitatibus" (of „in iudiciis universalibus") pretium succedit in locum rei, res in locum pretii." In dezen vorm is hij langen tijd de korte samenvatting van de heerschende leer over de zaaksvervanging geweest. Men pleegt de genoemde formuleering aan de post-glossatoren toe te schrijven en bij de thans algemeene overtuiging van de onjuistheid der klassieke leer heeft dat veel van een verwijt. Een poging hen van dat verwijt te zuiveren is door Lucci ondernomen.3) De genoemde formule, zoo betoogt hij, laat ') Labeo L blz. 138. *) Archivio Giuridico 73 (1904) blz. 305 e.v., een opstel dat aan geen der schrijvers over zaaksvervanging bekend schijnt te zijn geworden. HISTORISCH OVERZICHT 21 ruimte voor verschillende opvattingen en het is onbillijk alle onjuiste opvattingen, die men er op den duur aan heeft verbonden aan de post-glossatoren toe te schrijven. Wij zullen dus moeten trachten, voor de verschillende onjuiste opvattingen die men aan den regel heeft vastgeknoopt na te gaan, hoever zij teruggaan. Daarbij zien we dan vooreerst, dat de regel althans één onjuistheid ondubbelzinnig uitspreekt, n.1. het „res succedit in locum pretii". Dit nu vinden we reeds bij Bartolus,1) zij het met deze beperking, dat hij alleen de zaken door den nalatenschapsbezitter met in de nalatenschap gevonden geld tot de nalatenschap rekent, niet ook wat gekocht is voor de opbrengst van verkochte nalatenschapszaken in tegenstelling tot wat bij het fideicommissum de residuo geschiedt. Overigens heeft het niet aan stemmen ontbroken, die erop wezen, dat „res succedit in locum pretii", niet even algemeen gold als „pretium succedit in locum rei",8) maar toch treft men hem bij schrijvers van .naam aan,8) terwijl — wat de verwarring nog verhoogt — velen hem opgesloten achtten in „pretium succedit in locum rei".4) Het zwaarste verwijt, dat men tegen de klassieke leer heeft gericht, was, dat zij de zaaksvervanging als een logische consequentie van het begrip universitas juris opvatte en haar daarom, mede steunende op de boven besproken 1 20 § 10 D 5. 3., bij alles wat zij als zulk een universitas beschouwde toepasselijk aohtte. Ook deze, dogmatische opvatting is tot de post-glossatoren terug te brengen, zooal niet tot Bartolus, dan toch tot Jason Maynus.5) Deze zegt: „in istis universalibus uti grex, peculium 1) ad 1 imperator $ cum autem (1 70 § 3 D 31); zie voor Bartolus' opvattingen op dit gebied ook: ad 1. si rem et pretium en ad 1. sed et si, $ item si rem (1 22 en 1 25 $ 1 D 5, 3). *) Paulus de Castro ad 1 sed et si $ item si rem (125 $ 1 D 5,3), geciteerd bij Lucci; Cuiacius ad Africanum 11,1 23 de reb. cred.; Donellus, Opera Omnia V blz. 714 (Commentarius bij heredidatis petitio); Barbosa, Principia, letter s, no. 16. 3) Antonius Faber, Codex Fabrianus Lib III, Tit. XXII, def. 5; Noodt, Pandecten bij hereditatis petitio, ed. 1735 blz. 178 onderaan. 4) Ook daartegen Cuiacius l.c. s) ad 1 21 en 22 D 30. 22 HISTORISCH OVERZICHT unum subrogatur loco alterius, ipsa universitas remanet eadem. Pretium in universalibus succedit loco rei". Tot het erkennen ook van den regel „res succedit loco pretii" zal deze beschouwingswijze zeker hebben bijgedragen. Van de derde en gewichtigste afwijking van het Romeinsche recht, die de klassieke leer bevatte, de opvatting, dat de surrogaten ook eigendom van de rechthebbende op de universitas werden, is moeilijk na te gaan, wanneer zij is ontstaan. De dubbelzinnige woorden „succedit loco rei" werkten haar in de hand en maken het tevens zoo goed als onmogelijk het standpunt van een schrijver in deze te leeren kennen. Verder zal ook hier de opvatting van de vervanging als logisch uitvloeisel van het bestaan van een recht op een universitas zijn invloed hebben doen gelden. Naast de boven geschetste, meest aanvaarde opvattingen treffen wij er soms aan, die zich nog veel verder van het Romeinsche recht verwijderen door de beperking van het „pretium succedit loco rei" tot universitates te laten vervallen. Overigens blijft ook daarbij dikwijls in het duister, in welken zin men de formule moet opvatten. De kiemen van deze opvatting vinden wij reeds in de Gkxssa,*) waar overigens de zaaksvervanging nog als een uitzondering wordt beschouwd. Later zien wij soms geheel afwijkende gevallen aangevoerd als bewijs dat zij ook in judiciis singularibus voorkomt.3) Men moet overigens het gezag, dat de regel „pretium succedit in locum rei, res in locum pretii" — hoe dan ook opgevat — genoot, niet overschatten. Het ging b.v. niet zoover, dat men de werkelijke regeling der hereditatis petitio in het Romeinsche recht geheel uit het oog verloor; bij de groote Fransche en Nederlandsche Romanisten vindt men deze volkomen zuiver ■) ad 1 Labeo et Sabinus, de verb. sign. (1 14 D 50, 16) en ad 1 si et rem et pretium (1 22 D 5,3). De glossa vat het succedere loco rei waarschijnlijk nog in den oorspronkelijken zin op, te oordeelen naar de verwijzing naar 118 D 4,2. ') Voor deze uitbreiding Coquille ad art 31, Ch 23 Coutume de Ni ver nais; Mornac ad 1 22. D 5, 3, die erkend dat de algemeenere opvatting anders is. HISTORISCH OVERZICHT 23 weergegeven, soms met uitdrukkelijke afwijzing der zuivere zaaksvervanging.x) Het grootste gezag heeft de regel „in universitatibus" enz. langen tijd in Duitschland gehad.2) Tenslotte moet men bij het nasporen van de rol, die onze regel gespeeld heeft, nog in het oog houden dat hij in de vorm „pretium fungitur loco rei" in geheel andere beteekenis voorkomt Hij dient dan om aan te duiden, dat, wanneer goederen door hun aard niet in een algeheele gemeenschap kunnen vallen, bij de verdeeling van die gemeenschap toch hun waarde geacht moet worden daarin begrepen te zijn, Zoodat de echtgenoot, die zulke goederen bezit, zooveel minder ontvangt dan de andere echtgenoot als die goederen waard zijn (representatiebeginsel.,) Behalve door een beroep op den besproken regel vinden wij herhaaldelijk gevallen van zaaksvervanging verdedigd met het aanvoeren van een anderen regel: „subrogatum sapit naturam subrogati", die veel minder is bestudeerd. De verwarring, die ten aanzien van zijn strekking heerscht is nog grooter dan die, welke wij bij „pretium succedit loco rei" hebben aangetroffen. De plaats, waaraan men hem gewoonlijk vastknoopte is 1 10 § 2 D 2, 11 een plaats, waarvan de juiste beteekenis thans zeer onzeker geacht wordt, maar waar in ieder geval sprake is van een stipulatie over het verschijnen op een actio iniuriarum. De actio ex stipulatu werd hier beschouwd als getreden in de plaats van de actio iniuriarum. Reeds de Glossa ad 1. c. toont blijkens de verwijzingen neiging deze vraag met de zaaksvervanging in verband te brengen en in de zestiende eeuw vinden wij algemeen den regel „subrogatum supit naturam subrogati" als regel op dit gebied gebruikt,4) daarnaast echter ook in andere beteekenissen. Bij Tiraquellus vindt men de beide regels 1) Cuiacius en Donellus l.c, Voet, Huber en Westenbergh bij de bespreking der hereditatis petitio. Zie ook Voet I. 8. 13. Anders Noodt. *) Zie b.v. Gliick, Pandekten II, $ 172. *) Zie Böhtlingk, Vergoedingsrechten blz. 12, 15 en 41. *) Boërius, Consuetudines Biturigensium, Tit. de cons. Matr. $ 2, gl. 1 Chassanaeus, Bourgogne, rub. 4, $ 2; Bouvot, Nouveau Recueil des Arrests de Bourgongne III 31, II 237, I 80; Tiraquellus, De Retractu XXXII, Gl. I, Num 20. 24 HISTORISCH OVERZICHT nog gescheiden, hij zegt: „pretium succedit loco rei" geldt alleen in universalibus, maar „subrogatum sapit naturam subrogati" ook in singularibus. Het verschil ziet hij bhjkbaar daarin, dat „pretium succedit" van rechtswege plaats heeft „subrogatum" darentegen alleen is wat bestemd is tot vervanging van een andere zaak, maar deze bestemming kan volgens hem ook uit daden afgeleid, b.v. uit spoedige wederbelegging. Na hem vindt men de regels als volkomen synoniem gebruikt. Onjuist schijnt mij dus de opvatting van sommige Fransche schrijvers, dat de regel „subrogatum" enz. de werking der zaaksvervanging omschrijft;1) „subrogatum" beteeknet hier niet wat rechtens, maar wat feitelijk in de plaats is getreden. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING IN HET OUD-FRANSCHE RECHT.2) De oudste toepassing der zaaksvervanging, die wij in het Fransche recht aantreffen, is te vinden bij de z.g. propres de succession,8) dat zijn de onroerende familiegoederen. Deze waren aan verschillende bijzondere regels onderworpen, zij vererfden volgens de beginselen „propres ne remontent" en „paterna paternis, materna maternis" en slechts over een vijfde deel k^n bij testament beschikt worden (réserve des quatre quints). Voortgekomen uit het oude familievermogen, konden zij aanvankelijk alleen met toestemming der familieleden vervreemd worden. Op den duur verzwakte dat vereischte tot een naastingsrecht der verwanten (retrait lignager). Reeds zeer vroeg nu treft men den regel aan, dat ook goederen, die door ruil tegen een propre waren verkregen, propres waren, mits zij aan het vereischte voldeden, onroerend te zijn. Men sprak dan van propres fictifs. Hier vinden we tevens de oorsprong van ') Capitarit blz. 391, Stora blz. 3, Henry blz. 41. l) De uitvoerigste gegevens daaromtrent vindt men bij Stora. *) Vergelijk Brissaud, Histoire du droit privé, blz. 205 e.v. HISTORISCH OVERZICHT 25 een theorie, die we later als de f ictieleer, de leer dat elke zaaksvervanging een fictie is, zullen ontmoeten. Historisch is zij volkomen begrijpelijk; terwijl het bijzondere rechtskarakter van propre verbonden was aan het op een bepaalde wijze verkregen zijn (jure familiae et sanguinis), wordt dat karakter hier door zaaksvervanging toegekend aan goederen, die juist niet op die wijze zijn verkregen. Het lag voor de hand, dit als een fictie te beschouwen. Deze vervanging bracht vanzelf mee, dat bij ruil den verwanten geen recht van retrait behoefde te worden toegekend.1) Vermeld vinden wij haar reeds bij Beaumanoira) en zij heeft gedurende de geheele periode tot aan de codificatie bestaan en was door de coutumes uitdrukkelijk geregeld (Cout. de Paris 143, d'Orléans 385). Bij andere vervreemdingen is de zaaksvervanging gewoonlijk op minder ruime schaal toegelaten. Meestal nam men haar aan bij verkoop van het goed met voorbehoud van een onafkoopbare grondrente (Paris 137, Orléans 388) en bij ruil tegen een rente constituée, die als onroerend werd beschouwd, hoewel deze laatste wel aflosbaar was.3) Bij verkoop met koop van een nieuw onroerend goed nam de meerderheid der schrijvers en coutumes geen vervanging aan.4) Ofschoon men in het Oud-vaderlandsche en het Oud' Duitsche recht verwante verschijnselen van aan bijzondere regels onderworpen familiegoed en van naastingsrecht vindt, heb ik daar geen sporen van zaaksvervanging kunnen ontdekken. Deze vervanging bij de propres de succession moest vanzelf haar invloed doen gelden op de propres de communauté. Immers de propres de succession moesten om hun karakter te behouden noodzakelijk buiten de gemeenschap blijven en dus werd ook wat voor een propre de succession geruild werd vanzelf propre ') In enkele coutumes treft men deze toch naast de vervanging aan, zoo in Henegauwen, zie Stora blz. 67. J) Coutume de Beauvoisis, Chap 44, No. 6. ») Zie Stora blz. 94. <) Anders Tiraquellus, zooals wij boven zagen en Renusson, Traité des Propres, no. 30 e.v. In de Zuidelijke Nederlanden had men ook in dat geval vervanging en retrait naast elkaar, zie Stora blz. 86. 26 HISTORISCH OVERZICHT de communauté. Toch hebben bij het huwelijksgoederenrecht ook andere factoren in de richting der zaaksvervanging gewerkt: het belang der echtgenooten zelf, die niet wilden, dat de opbrengst van propres, die zij verkochten in de gemeenschap zou vallen en het verbod van schenkingen tusschen echtgenooten, dat zonder vervanging immers ontdoken zou kunnen worden, doordat een echtgenoot zijn eigen goed verkocht en daardoor zijn mede-echtgenoot voor den halven prijs bevoordeelde. Het eerste motief leidde tot clauses de remploï hetzij bij huwelijksvoorwaarden, hetzij ter gelegenheid van de vervreemding. De werking van deze clauses was tevens, dat de vrouw, zoo de man niet voor de wederbelegging zorg droeg, een recht van reprise van den prijs verkreeg. Van rechtswege bestond dit recht oorspronkelijk niet; de prijs werd in zijn hoedanigheid van roerend goed zonder vergoeding gemeen. Het verbod van schenkingen onder echtgenooten moest een naging meebrengen, deze clauses, die reeds in de veertiende eeuw gebruikelijk waren1) ook bij stilzwijgen der echtgenooten te veronderstellen. Ook begon weldra de regel „pretum succedit loco rei" hier zijn invloed te doen gelden.a) In de zestiende eeuw vinden wij vrij algemeen door de Coutumes bepaald, dat wat ter wederbelegging van de opbrengst van privé goed is gekocht, van rechtswege of na voldoening aan zekere vormen privé wordt, zij het met groot verschil in de nadere regeling8) en tot de weinige, die geen dergelijke regeling bevatten, breidde de jurisprudentie haar uit. Dikwijls bedong de vrouw nog als meerdere zekerheid voor haar recht op remploi het recht van assignat, d.i. de bevoegdheid om tot verhaal van haar vordering uit deze oorzaak een goed van den man of van de gemeenschap in antichrese te nemen ;*) later werd dit recht als een eenvoudige hypotheek opgevat. >) Brissaud blz. 820. ») Jean Lecoq (plm. 1400) Question 1. >) Vergelijk Guy Coquille op de Coutume de Nivernais Art 31, Ch 23 en Stora, blz. 128 e.v. «) Zie Stora, blz. 127, Brissaud, blz. 823. Deze vindt zelfs reeds sporen van vervanging zonder beding in de veertiende eeuw; blz. 822, noot 1. ») Stora blz. 146 e.v. HISTORISCH OVERZICHT 2? Behalve bij de propres de succession en de communauté heeft de zaaksvervanging in de oud-Fransche coutumes nog op vrij groote schaal toepassing gevonden bij de dot, zij het beperkt door de gedeeltelijke onvervreemdbaarheid van deze. Deze vervanging is voor ons van minder belang. Voor het overige treft men in de coutumes slechts enkele verspreide gevallen aan.1) ALGEMEENE THEORIEËN OVER DE ZAAKSVERVANGING IN HET OUD-FRANSCHE RECHT. De zaaksvervanging in de coutumes en de wisselwerking tusschen deze en de beide bekende adagia hebben aan sommige algemeene regels op dit gebied in het droit commun het aanzijn gegeven. Ik sprak reeds boven van de fictieleer. Reeds vroeg bracht die een zekere neiging mee om de vervangingsbepalingen strikt te interpreteeren*) en om de adagia niet toepasselijk te achten op onderwerpen, die door de coutumes waren geregeld 3) Wij zullen overigens spoedig zien, dat men zich aan geen van beide beginselen heeft gehouden. Tegelijk echter begon men eenige algemeene regels omtrent de gevallen uit de coutumes op te stellen. Doordat men bijzondere regelingen betreffende bepaalde categorieën van goederen zooals de propres als hoedanigheden van die goederen opvatte, kwam men tot de vraag, waarom sommige van zulke hoedanigheden wel, andere niet overgingen. Molinaeus4) gaf als verklaring daarvan, dat door zaaksvervanging alleen kunnen overgaan de qualitates extrinsecae, d. z. de hoedangheden die een zaak alleen in handen van een bepaald persoon heeft, niet daarentegen de intrinsecae, de hoedanigheden die zij heeft in wiens handen zij ook komt. Tot <) Vergelijk Stora 43 (bij fiefs) en 53 (bij douaire). *) Tiraquellus l.c., Bouvot, Recueil I 80. *) Brodeau-Louet, Recueil d' aucuns notables arrests, ed 1616, blz. 1029. *) Ad art. 273 Coutume d'Anjou. 28 HISTORISCH OVERZICHT de eerste behoort b.v. die van propre, tot de tweede die van roerend goed. Dit beginsel is met enkele uitzonderingen door latere schrijvers overgenomen, echter met veel verschil van meening over de vraag, in welke rubriek sommige hoedanigheden behoorden in het bijzonder over die van fief en roture1) Ook stelde men regels op omtrent de beschikkingen, die vervanging meebrachten, zoo b.v., dat ruil steeds die werking heeft, koop alleen bij voldoening aan bepaalde vormen (verklaringen van remploi), een regel, die wel zal zijn voortgekomen uit de eigenaardigheid, die zich in dit opzicht bij de propres de succession voordeed. Een zeer zonderlinge opvatting in deze kwam voort uit een verkeerd begrip van den regel „in judiciis universalibus". Men vatte dit op als algemeene titels, wat men dan vooral practisch toepaste bij de boedelscheiding, door aan te nemen, dat van het iemand toegescheiden deel een evengroot evenredig deel uit goederen van een bepaalde soort (roerend, propre) bestond als van het geheel.2) Ook over het gebied waarop de zaakvervanging kon voorkomen, treft men verschillende theorieën aan; zoo laten sommige schrijvers haar behalve op den grondslag van een wetsbepaling ook op die van een overeenkomst toe, waaronder men dan ook een eenvoudige verklaring van remploi bij verkoop en aankoop rekende.3) Anderen achten alleen een wetstekst voldoende 4) grondslag, terwijl het schijnt, of Lebrun5) haar overal wil toelaten, waar de billijkheid haar gebiedt, mits de hoedanigheid in quaestie vatbaar is om van de eene zaak op de andere over te gaan en de nieuwe zaak om die hoedanigheid te hebben. i) Vergelijk Stora, blz. 39 e.v. ») Vergelijk Lebrun, Successions no. 70 e.v., Stora, blz. 97 en 137. ») Renusson, Propres, Chap I Sect 10 no. 32, geciteerd bij Henry blz. 49. Een der partijen bij Lepine de Grainville, Recueil des arrests, arrest van 30 Aug. 1724. *) Denisart. ed. 1775, blz. 427; Pothier, Communauté no. 198 zegt wel, dat de vervanging een fictie is, maar het blijkt niet, of hij haar daarom streng wil interpreteeren. *) 1 c, no. 64. HISTORISCH OVERZICHT 29 Dat te midden van zooveel onzekerheid, die de schrijvers zelf erkennen,1) zich geen vaste toepassingen buiten de door de coutumes uitdrukkelijk geregelde gevallen in de rechtspraak schijnen te hebben gevormd, kan niemand verwonderen. DE ZAAKSVERVANGING IN HET OUD-VADERLANDSCHE RECHT. Wij zagen reeds, dat de voornaamste Nederlandsche Romanisten zich van de onjuistheid van den regel „pretum seccedit in locum rei, res in locum pretii" volkomen bewust waren. Toch was hij bij de practici allerminst zonder gezag en speelt hij een, zij het niet- beslissende, rol, op het eenige gebied, waarop ik in het Oud-Vaderlandsche recht sporen van zaaksvervanging heb aangetroffen, het huwelijksgoederenrecht. In de zeventiende eeuw vinden wij de vraag, wat het lot is van den prijs bij verkoop van buiten de gemeenschap vallend goed, veel behandeld en zeer verschillend beantwoord. In het algemeen kan men zeggen, dat de voorkeur voor zaaksvervanging hier minder sterk was dan in Frankrijk. Een verplichting tot wederbelegging was hier althans geheel onbekend.2) Over de vraag, wat het gevolg was, indien wederbelegging plaats had, laten zich drie meeningen onderscheiden. De eerste verwerpt voor alle gevallen de vervanging3); Van der Sande doet dit met een uitdrukkelijk beroep op den regel: „in particularibus pretium non succedit loco rei". De tweede meent dat zij wel niet van rechtwege plaats vindt, maar wel krachtens een uitdrukkelijke verklaring in de koopacte.4) Van ') Lebrun l.c. no. 63. ») Böhtlingk blz. 11. *) Joh. v. d. Sande, Dec. fris. II 5. 3; Huber, Hedend. Regtsgeleerdh. I. 11. 8. Arresten Hof van Friesland van 1622 geciteerd bij Andreae, Bijdr. II, blz. 57 en 26 October 1715 bij Böhtlingk blz. 28. Böhtlingk noemt dit de Friesche groep. 4) «Hollandsch-Utrechtsche groep*; v. Wesel Tr. II C II §§ 25, 49 en 53, Cos, Verhandel. D III $ 10, v. d. Keessel, Th 254. 30 HISTORISCH OVERZICHT deze groep beroept v. Wesel zich tegen vervanging van rechtswege op den regel „in particularibus, enz." De derde groep tenslotte laat de vervanging van rechtswege plaats vinden1) of is althans bereid de bedoeling om te vervangen uit de enkele omstandigheid van spoedige wederbelegging af te leiden.9) Van hen erkend Hamerster, dat zijn meening in strijd is met den regel, dat enkel in universalibus vervanging plaats vindt. Maar, zegt hij, zij ligt in den geest van de Friesdhe Statuten, en die moet meer dan het „keizerlijk recht" den doorslag geven. Matthaeus daarentegen beroept zich vooreerst op schrijvers, die den regel ook in particularibus wilden toepassen en op den regel „subrogatum sapit naturam subrogati" maar voert ook het ingenieuse argument aan, dat de verdeeling tusschen de echtgenooten nadert tot de judicia universalia: een voorbode van de theorieën van het „Sondervermögen" en het „patrimoine d'af fectation". Goris tenslotte beroept zich op den regel „subrogatum supit naturam subrogati" en op de gewoonte. Dat men althans in Holland de vervanging gunstig gezind was, blijkt duidelijk uit het geval door Bijnkershoek besproken in no. 727 der Observationes Tumultuariae. Een man had daar bij uitsluiting van alle gemeenschap met geld van zijn vrouw deels op haar naam effecten gekocht, deels een huis, dat voor het gerecht aan hem was overgedragen. Uit zijn aanteekeningen bleek echter zijn bedoeling, ook dit huis voor zijn vrouw te verkrijgen.*) Hof van Holland en Hooge Raad kenden beide de vrouw de obligatiën toe, het huis niet. Maar Bijnkershoek vermeldt, dat zelfs over het huis de stemmen staakten. Hij zelf was er voor, ook dit aan de vrouw toe te kennen met het wel wat zonderlinge argument, dat het op naam van den man staan de goederen ook niet belet zou hebben in een gemeenschap te vallen. De op-naam-stelling gaf echter den doorslag in anderen «) Hamerster, Verklaring. Stat. Friesl 1,3, art. 8; Matthaeus, Paroemiae III, $ 14; Goris, Adversaria de Soc. Conjug. C 5. 5. Zie ook Observationes Tumaltuariae no. 1015. *) Zoo Stockmans, Decisiones 60 $ 4, door Böhtlingk ten onrechte onder de aanhangers van de verklaring gerekend. •) Bijnkershoek legt daarop den nadruk. HISTORISCH OVERZICHT 31 zin. Zoo zien wij hier dus zelfs neiging, aan de vervanging de kracht toe te kennen, den eigendom over te brengen op een echtgenoot aan wie niet geleverd is, zij het, omdat hier bij den ander de bedoeling voorzat voor deze te koopen.1) Uit den tijd na de codificatie valt uit ons recht over de zaaksvervanging niets te vermelden. Wel vinden wij een enkele maal den regel „pretium succedit loco rei" geciteerd. Soms beslist afwijzend,*) soms met eenige sympathie,3) maar tot een opzettelijke bespreking is het niet gekomen. HET OP DEN ACHTERGROND RAKEN DER ZAAKSVERVANGING IN DEN TIJD DER CODIFICATIES. De vervangingsgedachte, zooals zij in de theorieën der juristen was belichaamd, werd omstreeks het begin der vorige eeuw in haar werking gestuit door een tweetal oorzaken, die in hun wisselwerking er bijna in geslaagd zijn, het geheele begrip uit de rechtswetenschap te verdringen: wetenschappelijke critiek en de belemmering der vrije ontwikkeling van onze instelling r de codificatie. De wetenschappelijke critiek uitte zich het eerst in Frankrijk in het Répertoire van Guyot (later het Répertoire—Merlin); twee argumenten waren het, waarmee daar de zaaksvervanging binnen het onbetwistbare terrein der •) Dit laatste punt verwaarloost Böhtlingk. Ook stelt hij ten onrechte de vraag, of vervanging van rechtswege plaats vindt gelijk met die of vervanging ook den eigendom aan een echtgenoot geeft van wat de andere echtgenoot met diens geld heeft gekocht. De laatste vraag wordt alleen door Bijnkerhoek, de eerste door de andere genoemde schrijvers besproken. Van deze blijkt niet hoe zij over de door Bijnkershoek behandelde vraag denken. Opmerkelijk is in het door Bijnkershoek ver. & ook' deie «ferment voor de vervanging put uit 1 22 $ 13 D 24, 3 en 1 54 D 23, 3, dus uit regels van dotaal fecht ») Zoo Caroli in W 5341 in verband met het geval van het tegenwoordige art. 353 Sv. 6 wp^55;^ m^,J¥amg B*dr- 1883' bk- 273 ev- en Koenen W.F.N.R. 1353 en 1354, beide in verband met het vermogensbegrip. 32 HISTORISCH OVERZICHT uitdrukkelijke wetsbepalingen werd teruggedrongen. Vooreerst de ons reeds bekende fictieleer, maar scherper dan ooit geformuleerd. Met nadruk werd er aan herinnerd, dat enkel de wet, niet ook een overeenkomst ficties in het leven kan roepen. Ten tweede echter werd ook het gebied der naar men meende vaststaande gevallen ingeperkt. Het Romeinsche recht zoo betoogde de schrijver kende geen algemeenen regel: „in universitatibus (of „in judicüs universalibus") pretium succedit loco rei, res loco pretii". Zoo bleven dus als gevallen van zaaksvervanging slechts de uitdrukkelijke bepalingen der coutumes, strikt geïnterpreteerd, over. Hierop kwam spoedig de codificatie. Zij bevestigde grootendeels de vervangingsbepalingen uit de coutumes betreffende de propres de communauté en paste ook vervanging toe bij de dot en verder in een klein aantal, practisch niet zeer belangrijke gevallen. Dat bij dezen staat van zaken de kansen voor de ontwikkeling der zaaksvervanging ongunstig waren is gemakkelijk in te zien. De leer van Merlin had weinig moeite gehad, de verwarde theorieën van zijn voorgangers te verdringen, alleen de regel „in universitatibus" behield nog eenigen invloed. Ook hij echter had op weinig belangrijke gevallen betrekking. Voor het overige bestond er niet veel aanleiding zich te verdiepen in een rechtsverschijnsel beperkt tot weinige wetsartikelen, die omnium consensu streng moesten worden uitgelegd. Een weinig later kwam de katastrophe in Duitschland. Door Hasse,1) Mühlenbruch2) en Wachter8) werd in verband met hun aanvallen op de heerschende leer omtrent de universitas de historische4) onjuistheid van den regel „in universitatibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii" aangetoond. Het definitieve gevolg hiervan voor het Gemeine Recht was een ') Archiv für die Civilistische Praxis V 1822. *) Archiv für die Civilistische Praxis XVII 1834. • *) Brörterungen 1. *) Niet echter de logische onjuistheid. In het bijzonder Mühlenbruch was geneigd een zeker verband tusschen algemeenheid en vervanging aan te nemen (vgl. blz. 372). Flach heeft daaraan aangeknoopt. HISTORISCH OVERZICHT 33 volkomen verdringing van den regel van het gebied buiten de hereditas en de overtuiging dat hij ook bij deze laatste slechts met velerlei beperkingen gold.1) Het bleef overigens gebruikelijk hem in dat verband aan te halen. In Frankrijk kwam in den loop der negentiende eeuw in zooverre verandering in de positie van het begrip zaaksvervanging, dat het, zonder dat voorloopig de opvattingen zich wijzigden, meer de aandacht trok. De stoot daartoe gaf een zeer uitvoerige, aan historische gegevens en casuistiek rijke monographie over ons onderwerp van den toen twee en twintigjarige Straatsburgsche advocaat Jacques Flach,8) later hoogleeraar aan het Collége de France. Flach knoopte ten aanzien van den regel „in judiciis universalibus" aan de werken van Hasse en Mühlenbruch aan. Daar hij echter voor het Fransche en niet voor het Romeinsche recht schreef, won bij hem de logische juistheid, die hij aan den regel toeschreef, het van de historische onjuistheid Op dien grond nam hij zaaksvervanging aan niet slechts met de traditie in de „universalités de droit", maar ook in de „universalités de fait". Verder legde hij sterk den nadruk op het wel eens uit het oog verloren beginsel, dat de zaaksvervanging in algemeenheden niets anders van de zaak op het surrogaat deed overgaan dan de eigenschap van res universitatis. Buiten algemeenheden hield ook hij zich aan de fictieleer en haar consequenties, alleen was hij bereid de vervanging ook daar aan te nemen, waar de beginselen der wet haar gebiedend eischten. Door voor het eerste de met de zaaksvervanging samenhangende vragen onder dat leerstuk te groepeeren, is zijn werk baanbrekend geweest. Kort daarop werd het leerstuk als een geheel besproken door Aubry en Rau.3) De regel „in judiciis universalibus" was voor hen een logisch consequentie uit hun vermogensbegrip en ook beschouwden zij hem als krachtens de traditie vaststaande. De bestanddeelen van het ') Men zie b.v. hoezeer de opvatting van Mühlenbruch reeds vast staat voor v. Madai, Archiv f. d. C. P. 26. ) Merkwaardigerwijze vermeldt alleen Demogue dit artikel. BUITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS 43 artikel 17 geeft den hypotheekhouder een voorrecht op de schadevergoeding, artikel 13 bepaalt onder meer, dat de rechtbank maatregelen ter bewaring of wederbelegging lcunnoh nemen, wanneer goederen van een afwezige, of behoorende tot een majorat of dotale goederen minnelijk worden afgestaan, waaruit de vervanging logisch volgt, terwijl tenslotte het zeer algemeen gestelde artikel 18 bepaalt: „Les actions en résolution, en revendication et toutes (autres actions réelles, ne pourront arrêter l'expropriation, ni en fempêcher 1'effet. Le droit des reclamants sera transporte sur le pnx et 1 ïmmeuble en demeu- I rera affranchi". Uit art. 54 blijkt, dat de prijs in zulke gevallen { geconsigneerd kan worden. Dat juist bij onteigening de zlaaksvervanging op ruime schaal wordt toegepast, is gemakkelijk te verklaren. In dat geval, anders dan bij verkoop, is er een autoriteit, die de noodige maatregelen kan nemen, om te zorgen dat de vervanging ook feitelijk mogelijk is, hetzij door bewaring hetzij door belegging-op-naam van den prijs, zooals wij dat ook in art. 45 van onze Onteigeningswet zien. In de wet van 28 Mei 1858 „sur les négotiations sur les marchandises déposées dans les magasins généraux", vinden wij art. 10, dat het recht van de houders van recepissen of van „warrants" (bewijzen van pandrecht) doet overgaan op de schadevergoeding krachtens verzekering wegens het te niet gaan van deze waren verschuldigd. De belangrijke wet van 19 Februari 1889 regelt naar aanleiding van den daaromtrent in de rechtspraak gerezen twijfel het recht der hypotheekhouders op schadevergoedingen wegens het te niet gaan van het gekochte goed. Zij beslist in art. 2, dat de hypotheekhouders en bevoorrechte schuldeischers hun voorrecht zullen kunnen uitoefenen op de schadevergoeding krachtens verzekering aan den eigenaar verschuldigd. Hetzelfde recht hebben zij volgens art. 3 lid 1 op de vergoedingen, die door den huurder van het huis of door een buurman op grond van de artikelen 1733 en 1782 C. c. verschuldigd mochten zijn. Een gelijksoortige bepaling als het reeds genoemde art. 10 der wet van 28 Mei 1858 geeft ten aanzien van de waren, die 44 BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS in de magazins généraux zijn opgeslagen, geeft art. 5 der Wet van 30 April 1906 voor de „warrants agricoles". Een tweetal aan bijzondere regels onderworpen vermogensgedeelten wordt geschapen door de wetten van 13 Juli 1907, „sur le libre salaire de la femme mariée" en 12 Juli 1909 „sur le bien de familie insaisissable" en in beide wetten speelt de zaaksvervanging bij het in stand houden van die regelingen een zekere rok De eerstgenoemde wet doet hetgeen de gehuwde vrouw door haar arbeid heeft verdiend buiten de gemeenschap blijven en geeft haar daarvoer een ruime beheers- en beschikkingsbevoegdheid. Tot die bevoegdheden behoort volgens art. 1 lid 2 ook die om het te beleggen, blijkbaar met de bedoeling, dat ook het ter belegging aangeschafte aan dezelfde regels onderworpen zal zijn. De herkomst dezer goederen kan de vrouw volgens art. 4 met alle bewijsmiddelen uitgezonderd de algemeene bekendheid bewijzen. De tweede wet, die strekte om kleine onroerende familiegoederen in het leven te roepen, die niet voor beslag vatbaar zouden zijn (homestead), schrijft slechts voor twee gevallen uitdrukkelijk vervanging voor n.1. bij schadevergoeding krachtens verzekering en wegens onteigening (artt. 14 en 15). Deze beide schadevergoedingen worden gestort in de ..Caisse des dépots et consignations" en zijn gedurende een jaar evenmin als het goed zelf vatbaar voor beslag. Of echter bij aankoop van een nieuw onroerend goed met deze schadevergoeding ook dit goed van rechtswege het oorspronkehjke vervangt, is twijfelachtig. Art. 13 der wet wekt den indruk, dat opnieuw alle formaliteiten voor het vestigen van een familiegoed zullen moeten worden vervuld. Sommige schrijvers over ons onderwerp zijn geneigd voor andere gevallen dan het daar bepaaldelijk voorziene van vrijwillige vervanging lichtere eischen te stellen1) Op zeer ruime — ongetwijfeld te ruime — schaal is zaaksvervanging toegepast in de wet van 27 November 1918, „ayant pour object de faciliter le remembrement de la propriété rurale". Art. 6 van deze wet bepaalt, dat „privilèges, hypothèques et 1) Magnillat, blz. 152, Henry, blz. 266. BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS 45 tous autres droits rééls" „de plein droit" zulen overgaan op de door ruilverkaveling in plaats van de oorspronkelijke objecten dezer rechten verkregen goederen. Terecht is m.i. opgemerkt,1) dat deze bepaling onmogelijk toegepast kan worden op servituten en slechts met groote bezwaren op die zakelijke rechten, die in alle andere gevallen moeten worden ingeschreven.4) Een rijke bron van toepassingen der zaaksvervanging is ten slotte de wet van 17 April 1919 over de oorlogsschadevergoedingen. Deze wet brengt alle zakelijke rechten, die op een verwoest goed rustten over op het goed, dat met de schadevergoeding weder opgebouwd is (art. 10 1 7). Deze „remploi" kan door de schuldeischers, dus ook door de hypotheekhouders, bij werkeloos blijven van de rechthebbende zelf worden bewerkstelligd (art. 10 1 8). De hypotheekhouders en bevoorrechte schuldeischers hebben echter ook het recht, zich, wanneer de rechthebbende niet opbouwt bij voorrang uit de schadevergoeding te doen betalen, en de houders van andere zakelijke rechten kunnen dan een gedeelte van die vergoeding vorderen (art. 10 1 10). Daar echter de vergoeding bij niet-opbouw lager is zal de opbouw dikwijls ook in hun belang liggen. Andere vervangingsbepalingen worden door de Fransche schrijvers niet genoemd; ik heb gemeend goed te doen, de mij bekende alle in het kort te beschrijven, omdat zij de grondslag zijn geweest, waarop de meest belangwekkende theorieën over de zaaksvervanging zijn opgetrokken. Een groote plaats neemt de zaaksvervanging in het Duitsche B. G. B. in. Niet minder dan drie en dertig artikelen, waaronder acht verwijzingen vallen m.i. onder het begrip, zooals wij dat in de inleiding hebben bepaald. Het aantal bepalingen, waarbij ') Revue Trimestrielle de droit civil 1919, blz. 174. *) Gelijksoortige bepalingen in de speciaal voor de verwoeste gebieden geldende wet van 4 Maart 1919, art. 7. HET DUITSCHE RECHT. 46 BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS vele Duitsche schrijvers in den bovengenoemden1) ruimeren zin van „Surrogation" spreken is nog grooter. Van een algemeen 'beginsel, waarop al deze bepalingen berusten blijkt in de Vorarbeiten niet. Wel spreken de Motive2) in verband met de hereditatis petitio van „der wichtige Grundsatz res succedit in locum pretii, pretium in locum rei", en het is ook wel waarschijnlijk, dat bij de andere vervangingsbepalingen, die tot het instand houden van een vermogen strekken of geacht werden te strekken, deze regel den ontwerpers voor den geest heeft gestaan,3) maar hun eenige principiëele uiting is negatief: „Dieser Satz ist keine allgemeine Rechtswahrheit. Das Gezetz kann ihn nur für einzejjré Rechtsverhaltnisse aus rjaktischen Rücksichten verwerten".4) Wanneer wij nu echter tot beschouwing der wettelijke bepalingen, waarin de weUdat heeft gedaan, overgaanylan zullen ons toch, naar ik meen, enkele bijzonderheden in het oog vallen, die aan groepen van deze bepalngen gemeen zijn en die een aanwijzing geven, welke „praktische Rücksichten" den wetgever hebben geleid. De Duitsche schrijvers, voor wie de afzonderlijke wettelijke bepalingen door hun groote volledigheid voldoende waren, hebben daaraan niet veel aandacht gewijd; zij gaan in het erkennen van een „Surrogationsprinzip" niet verder dan het gebied der z.g. „Sondervermögen". Voor ons daarentegen zijn juist de rechtsgronden bijzonder interressant. Vervangingsbepalingen met de strektóng een „Sondervermögen" tegenover het algemeene vermogen in stand te houden, vinden wij vooreerst bij de verschillende vormen van huwelijksgoederenrecht. Door zaaksvervanging dan ontwikkelen zich: het Vorbehaltsgut (de goederen vrij van het beheer en vruchtgebruik van den man) bij de wettelijke (Verwaltungs-) gemeenschap (§ 1370), het Vorbehaltsgut van een der echtgenooten bij Allgemeine Gütergemeinschaft8) (§ 1440), het ge- ") Blz. 6. J) V, blz. 583. *) Zoo Holldack passim. *) Motive III S 29; Holldack, blz. 563, meent deze plaats uitsluitend op de gevallen, waar geen vermogen in het spel is, te moeten betrekken. «) Alleen bij deze gemeenschap kan ook de man Vorbehaltsgut hebben. BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS 47 samtgut na het eindigen der Allgemeine Gütergemeinschaft (§ T473)> net Vorbehaltsgut bij Fortgesetzte Gütergemeinschaft (§ 1486), het Gesamtgut na het eindigen van deze gemeenschap (§ 1497), Eingebrachtes Gut van een echtgenoot bij Errungenschaftsgemeinschaft (§1524), Vorbehaltsgut der vrouw bij deze gemeenschap (§ 1526), Gesamtgut na afloop van deze gemeenschap (§ 1546), Eingebrachtes Gut en Vorbehaltsgut der vrouw bij Fahmisgemeinschaft (§§ 1554 en 1549). Ook buiten het huwelijksgoederenrecht zijn er nog eenige aan bijzondere regels onderworpen verzamelingen van goederen, die zich aldus ontwikkelen, n.1. de goederen aan een kind geschonken of vermaakt onder de bepaling, dat zij aan het beheer van den vader onttrokken zullen zijn, (§ 1638), het „freie Vermogen" van het kind, d.w.z. de goederen waarvan de vader het vruchtgebruik mist, hetgeen het geval kan zijn krachtens bepaling van hem, die deze goederen aan het kind heeft geschonken of vermaakt en verder met de goederen, die het kind door eigen arbeid heeft verkregen (§ 1651), de onverdeelde nalatenschap (§ 2041), het fideicommis (Nacherbfolge, § 2111) en tenslotte het Gesellschaftsvermögen (§ 718, welk artikel krachtens § 54 ook op vereenigingen zonder rechtspersoonlijkheid toepasselijk is), waarbij de vervanging echter alleen geldt voor datgene, wat op grond van een tot het vennootschapsvermogen behoorend recht of als schadevergoeding voor een daartoe behoorend voorwerp verkregen is, niet dus voor den koopprijs van tot het vermogen behoorende zaken, voor zoover die niet „durch die Geschaftsführung für die Gesellschaft" verkregen is, wat natuurlijk meestal wel het geval zal zijn. In al de genoemde gevallen bestaat de werking der zaaksvervanging daarin, dat zij beslist in welk deel van des verkrijgers vermogen of althans in welk vermogen, waiarin de verkrijger medegerechtigd is, het verkregene valt.1) Het Duitsche recht kent echter ook, zij het minder talrijke gevallen, waarin de zaaksvervanging het verkregene van rechtswege van den ver- ') Op het laatste heeft terecht Binder III blz. 212 Anm. 58 gewezen, tegenover de gebruikelijke tegenstelling van vervanging in eigen en in eens anders vermogen. 48 BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS krijger op een ander overbrengt. Onder de gevallen, die men met het vermogensbegrip in verband pleegt te brengen, is het eenige voorbeeld hiervan § 2019, dat met het oog op de hereditatis petitio tot de nalatenschap brengt, wat de nalatenschapsbezitter met middelen uit de nalatenschap verkrijgt. Te merkwaardiger is deze bepaling, als men zich herinnert, hoe krachtig de Duitsche pandectenwetensohap den regel „pretium succedit" in letterlijke opvatting juist bij de heredita'Ös petitio had bestreden. Voor het overige speelt de vervanging, die de surrogaten in een ander vermogen doet overgaan een veel bescheidener rol. Een aantal bepalingen bevat n.L een vermoeden, dat de beheer-* der, die met middelen van het onder zijn beheer staande vermogen verkrijgt, dit ook voor dat vermogen doet. Heeft hij dus bij de verkrijgingsbehiandeling niet uitdrukkelijk te kennen gegeven voor zichzelf te willen verkrijgen, dan wordt het subject van het beheerde vermogen onmiddellijk gerechtigd. Zoo is het wanneer de man beschikt over Eingebrachtes Gut der vrouw (§§ I38T» TS2S e11 TS5°) °* de vader over goederen van zijn kind (§ 1646). Het motief voor deze groep van bepalingen was,1) dat in de bedoelde gevallen in het werkelijke leven de man of vader de handelingen op zijn eigen naam pleegt te verrichten en een overdracht aan vrouw of kind achterwege pleegt te laten, terwijl hij toch geen andere bedoeling heeft dan voor hen te handelen. De bepalingen brengen dus slechts een overgang van recht tot stand, die verondersteld wordt in de bedoeling van den man of vader te liggen. Waar deze veronderstelling vervalt, heeft daarom ook de overgang van recht niet plaats. Op dezen grond wil Beyer2) — strikt genomen terecht — deze bepalingen niet als gevallen van .zaaksvervanging, die volgens hem steeds van rechtswege moet geschieden, beschouwen.*) Opzettelijk is 1) Protokolle IV, bh. 763. ») Blz. 264. «) Binder IH blz. 213, Anm. 59 negeert de bijzondere ratio en acht dan ook de uitzondering voor het geval dat een andere wil is kenbaar gemaakt een inconsequentie. BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS 49 een bepaling als § 1646 voor den voogd achterwege gelaten op grond dat diens vermogen van dat van den pupil veel scherper gescheiden pleegt te zijn dan de vermogens van ouder en kind.1} Een aantal bepalingen, die van het vermogensbegrip /waarvan ik de waarde voor ons onderwerp trouwens voorloopig in het midden laat) geheel los staan, gaan daarentegen weer verder; krachtens haar verkrijgt men bij sommige beschikkingen op eigen naam over eens anders goed voor dien ander. Dit is het geval bij verkoop van een gevonden zaak, die niet bewaard kan worden, door den vinder (§ 966), de politie (§ 975) of den openbaren dienst in wiens gebouwen de zaak gevonden is (§ 97.9)- In al deze gevallen „tritt die Erlös an die Stelle der Sache", wordt m.a.w. eigendom van den eigenaar van degevonden zaak. Hetzelfde geldt bij verkoop van het pand door den pandhouder, hetzij omdat het niet bewaard kan worden (§ 1219), hetzij om verhaal te zoeken (§ 1247). In het laatste geval vervangt natuurlijk slechts de opbrengst onder aftrek der te verhalen schuld het pand. De gemeenschappelijke ratio van deze bepalingen schijnt de wettelijke of contractueele bevoegdheid eens anders goed te vervreemden Tenslotte vallen nog eenige bepalingen te vermelden, die op enkele bepaalde surrogaten die in een bijzonder nauwe betrekking tot de zaak staan zakelijke rechten, die op de zaak, waarvoor zij in de plaats zijn gekomen rustten, doen overgaan. De ruimste hiervan is § 949, die voorschrijft, dat, wanneer een eigenaar in plaats van zijn tenietgegaan eigendomsrecht medeeigendom verwerft, de andere rechten, die op het voorwerp van zijn eigendom rustten overgaan op zijn aandeel. Verder zijn er tweetal bepalingen, die zakelijke rechten op een schuldvordering doen overgaan op de praestatie, waardoor deze te niet gaat, n.1. § 1287 voor pand en § 1075 voor vruchtgebruik. Ten laatste wordt het recht van hypotheek uitgebreid tot de vordering tegen ') Protokolle IV blz. 572. >) Schulz blz. 403 noemt als grond, waarom hier in tegenstelling tot het in $ 816 geregelde geval van .onbevoegde vervreemding werkelijke zaaksvervanging plaats vindt: »Die §5chewirdalseinefremde veraussert*. 50 BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS den verzekeraar door § 1127, welke bepaling door §§ 1192 en 1199 tot de Grundschuld en de Rentesohuld wordt uitgebreid. Uit het Handelsgesetzbuch dienen vermeld: vooreerst de §§ 105 en 161, waardoor § 718 B. G. B. ook op de „offene Handelsgesellschaft" en de „Kommanditgesellschaft" toepasselijk wordt gemaakt. Belangrijker echter zijn de §§ 764 en 775. De eerste schrijft voor, dat bij verkoop van het schip door den schipper in de gevallen, waarin deze daartoe bevoegd is de pandrechten op het schip — zoowel dat van de scheepscrediteuren als van de andere — overgaan op den nog onbetaalden of zich nog in handen van den schipper bevindenden prijs. De tweede doet verschillende schadevergoedingsvorderingen wegens beschadiging of verlies van het schip in de geheele of gedeeltelijke plaats van het schip treden. De vordering uit verzekering behoort daartoe echter niet. Een bepaling van betwiste strekking, die wellicht een zeer ruime toepassing aan de zaaksvervanging geeft is § 46 van de Konkursordnung, bepalende, dat, indien vóór het faillissement door de gefailleerde of na het faillissement door den curator een zaak is vervreemd, waarop iemand een „Aussonderungsrecht" had kunnen doen gelden, die rechthebbende bevoegd is afstand van de vordering tot verkrijging van de nog niet voldane contrapraestatie te vorderen of deze laatste uit den boedel te verlangen indien zij wel — maar na het faillissement —voldaan is. De vraag is nu, of in het laatste geval de verplichting tot uitkeering van den prijs een boedelschuld is1 of dat die prijs integraal voor hem, die het Aussonderungsrecht zou hebben gehad moet worden bestemd.2) In het eerste geval blijft de mogelijkheid bestaan, dat bij zeer slechten toestand van den boedel ook deze boedelschuld niet geheel wordt voldaan, in het laatste geval heeft men met zuivere zaaksvervanging te doen. Tot zoover over het toepassingsgebied der zaaksvervanging in het Duitsche recht; niet minder belangwekkend is echter voor i) Aldus de algemeene meening. Zie schrijvers geciteerd bij SarweyBossert ad art. en Schulz blz. 404. *) Aldus Sarwey-Bossert, Konkursordnung. BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS 51 ons haar eigenaardig karakter, wat betreft den aard der surrogaten, voor zoover het gekit de z.g. zaaksvervanging bij vermogens. Het Duitsche recht wijst de surrogaten aan door middel van twee verschillende formules.1) De eerste luidt: wat verkregen wordt „mit Mitteln" van het betreffende vermogen en komt voor in de §§ 1381, 1525, 1550 en 2019, dus in gevallen van „zaaksvervanging in eens anders vermogen"; de tweede geldende voor de „zaaksvervanging in eigen vermogen" luidt: wat verkregen is „auf Grund eines zu ihrem Vorbehaltsgute (enz.) gehörenden Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschadigung oder Entziehung eines zu dem Vorbehaltsgute (enz.) gehörenden Gegenstandes oder durch ein Rechtsgeschaft das sich auf das Vorbehaltsgut (enz.) bezieht.2) Het is vooral deze laatste formule, die in de Duitsche literatuur tot een overvloed van moeilijkheden aanleiding heeft gegeven. De meeste daarvan hebben betrekking op de vraag, in welke van de drie in deze artikelen genoemde rubrieken een bepaald surrogaat thuisbehoort en zijn voor ons van geen belang; des te gewichtiger echter is het voor de beoordeeling der beteekenis van de vervangingsgedachte of niet door de formule „sich auf ein Gut beziehen" een geheel ander beginsel, geheel ten onrechte „Surrogation" genoemd, deze gevallen beheerscht. Volgens sommige toch moet de vraag waarop een rechtshandeling „sich bezieht" uitsluitend beantwoord worden naar gelang van de bedoeling van den handelende,8) volgens anderen moet de betrekking tot een bepaald vermogensdeel objectief kenbaar zijn.4) Het karakteristieke voorbeeld daarvan is de aankoop van vee en gereedschappen voor een boerderij. Het is duidelijk, dat men bij deze opvattingen eigenlijk niet van „Surrogation" behoorde te spreken. Vele schrijvers echter, ervan uitgaande, dat meestal noch van een verband van de verkrijging met een bepaald vermogensdeel, ') Afgezien van minder belangrijke onderlinge verschillen. ») Aldus M 1370, 1440, 1473, 1486, 1497, 1524, 1526, 1546, 1549, 1554, 1638, 1651 en 2041 (sommigen door verwijzing). 3) Van Tuhr blz. 335, Binder III blz. 214. 4) Siber blz. 161, Windmüller blz. 15, Schmitt blz. 12. 52 BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS noch van een bedoeling daaromtrent van den verkrijger zal blijken, nemen aan, dat, wanneer de betrekking niet uit andere omstandigheden is af te leiden, de herkomst der tegenwaarde beslist. *) Bij deze opvatting omvat de formeele „das sich auf das Vorbehaltsgut bezieht" dus eigenlijk twee beginselen; vooreerst dat een zaak, die in een zekere afhankelijkheid staat tot een andere, tot hetzelf de deel van des eigenaars vermogen moet behooren en voor de gevallen, dat dit beginsel niet toepasselijk is — wat wel de groote meerderheid zal zijn — dat der zaaksvervanging. Sommige schrijvers hebben dan ook principieel deze beide verschijnselen gescheiden en voor het eerste een afzonderlijke naam gebruikt, zoo Kohier3) die van „Bewidmung" en Faber3), die van „Summission" spreekt. Dat een dergelijk afleiden van twee beginselen uit een wetsvoorschrift ongeoorloofd zou zijn, zooals Waller4) beweert, kan ik niet inzien. In veel sterker mate nog wijkt de besproken formule in een ander opzicht van het beginsel der zaaksvervanging af, zonder dat de groote meerderheid der Duitsche schrijvers daaraan aanstoot heeft genomen en zonder dat het voor hen een bezwaar is geweest om in dit verband van „Surrogation" te spreken. Ik doel hierop, dat omnium consensu de woorden „auf Grund eines zum Vorbehaltsgut (enz.) gehörenden Rechtes" ook de vruchten omvatten. Hierdoor is de strekking van deze bepalingen veel wijder dan die van een gewone vervangingsbepaling.5) Nemen wij als voorbeeld het geval van goederen, die aan een kind zijn geschonken onder bepaling, dat de vader het vruchtgebruik zal missen. Ook voor ons recht, dat daaromtrent niets bepaalt, zou ik willen aannemen, dat deze bepaling ook de surrogaten van het geschonkene beheerscht; den schenker daarentegen de macht toe te kennen ook voor de gespaarde i) Holldack blz. 590, Beyer blz. 222 en 259, onduidelijk Feist blz. 29. *) Archiv für Bürgerl. Recht XXII blz. 14, zoo ook Beyer blz. 259. i) Archiv für die Civilistische Praxis Band 99, blz. 257. *) Blz. 39. •) Alleen Faber blz. 239 wijst op het heterogene karakter van de door de formule: »auf Grund« enz. omvatte zaken. BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS 53 inkomsten van deze goederen regels te stellen, zou zeker veel meer dan een toepassing van art. 368 B. W. zijn. Door deze eigenaardigheid van het Duitsche recht krijgen de groepen van goederen, waarin „Surrogation" optreedt, inderdaad zulk een geslotenheid tegenover het overige vermogen, dat voor haar de naam „Sondervermögen" niet misplaatst schijnt. Groote overeenkomst op het stuk van zaaksvervanging met het B. G. B. vertoont het Hongaarsche ontwerp voor een burgerlijk wetboek van 1914. Het voornaamste verschil is, dat door de geheel andere regeling van het huwelijksgoederenrecht de talrijke daarop betrekking hebbende vervangingsbepalingen van het Duitsche recht ontbreken. Voor het overige zijn de verschillen te weinig principieel om een eenigszins uitvoerige bespreking hier ter plaatse te rechtvaardigen. Ik vergenoeg mij met den belangstellende naar de §§ 182, 190, 193, 268, 432, 440, 45T» 453, 534, 547, 563, 598, 604, 620, 633, 647, 658, 1648 en 1962 van het ontwerp te verwijzen. HET ZWITSERSCHE RECHT. In Zwitserland is de zaaksvervanging zoowel in de wetgeving als in de rechtswetenschap zeer weinig uitgegroeid. Slechts een zevental bepalingen van het Z. G. B. laten zich ermee in verband brengen. Daar is vooreerst § 196 bepalende, dat alles wat aangeschaft is „als Ersatz" („en remploi") van goederen van de vrouw in geval van „Güterverbindung" als door haar aangebracht wordt beschouwd. De bepaling is zoo ruim mogelijk, zij omvat zoowel Verkrijging door den man als door de vrouw en niet alleen wat met de opbrengst van haar goed is aangeschaft, maar ook wat met andere middelen is verkregen ter vervanging van haar toebehoorende goederen1); in het laatste geval heeft men dus te doen met een toepassing van het geheel onafhankelijke beginsel van § 1382 van het Duitsche B.G.B. Door § 239 worden ') Gmür Kommentar ad § 196. 54 BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS van de Errungenschaftsgemeinschaft de op gelijke wijze omschreven surrogaten van de aangebrachte goederen uitgesloten. Het laatste lid van § 721 bepaalt op met § 966 van het Duitsche wetboek volkomen overeenstemmende wijze, dat de opbrengst van een gevonden zaak, die door den vinder verkocht wordt in de plaats van deze zaak treedt. § 750 breidt het recht van vruchtgebruik uit tot de tegenwaarde door den eigenaar in plaats van de tenietgegane zaak, die oorspronkelijk met het vruchtgebruik was belast, ontvangen. § 774 onderwerpt de praestatie bij een schuldvordering aan het genot van hem die een vruchtgebruik op die vordering had. De betaling moet, indien niet anders is bepaald, aan schuldeischer en vruchtgebruiker gezamenlijk geschieden. Beide hebben het recht, te eischen, dat kapitalen veilig en rentedragend belegd worden Door § 804 wordt bepaald, dat schadevergoeding voor een met hypotheek belast onroerend goed onder de schuldeischers volgens hun rang wordt verdeeld. Betaling van de vergoeding aan den schuldenaar kan niet plaats hebben, wanneer zij grooter is dan een twintigste van de verzekerde schuld of wanneer het vernieuwde onroerende goed geen voldoende zekerheid biedt. Deze bepaling wordt nog aangevuld door § 822, die voorschrijft, dat verzekeringsschadevergoedingen slechts aan den schuldenaar kunnen worden betaald met toestemming van alle schuldeischers, tenzij tegen voldoende zekerheidstelling om te dienen tot wederopbouw van het vernielde onroerend goed. Tenslotte geeft § 202 van het Konkursgesetz een gelijk recht als de boven besproken § 46 der Duitsche Konkursordnung. HET ENGELSCHE „RIGHT OF FOLLOWING THE TRUST FUND". Een zeer belangwekkend geval van zaaksvervanging, zij het dat groote voorzichtigheid bij het trekken van conclusies voor ons onderwerp uit een ons zoo vreemd rechtsstelsel geboden is, levert het Engelsche trustrecht op. Beschikkingen over het BTJITENLANDSCHE RECHTSSTELSELS 55 trustfonds door de trustee in strijd met de trust kunnen geldig zijn op grond van de goede trouw van zijn wederpartij. Groote belangen van dengene voor wien de trustee moet beheeren, den „cestui que trust" staan daardoor op het spel. Om hem daartegenover eenige meerdere zekerheid te geven heeft men hem toegekend „the right of following the trust fund",1) daarin bestaande, dat de cestui que trust dezelfde rechten als op het aan de trust onderworpen vermogen kan doen gelden op de goederen, die de trustee met middelen uit het trustfund heeft verworven en zelfs op wat daar voor achtereenvolgens weer in de plaats mocht zijn gekomen, een zuiver voorbeeld van zaaksvervanging dus. De positie van den cestui que trust wordt nog versterkt door het vermoeden, dat zoolang de trustee een grooter bedrag dan wat door hem van het trustfonds onttrokken is in kas houdt, dat bedrag nog tot het fonds behoort, m.a.w. de trustee wordt zoolang mogelijk vermoed, zijn eigen geld uit te geven. i) Zie over dit recht D. te Winkel, Trustverhoudingen, dissertatie Leiden 1914 blz. 133 e.v.; dezelfde, praeadvies voor de broederschap van C. N. 1927, blz. 18 en 25; Lewin, Law of Trusts 12th ed., blz. 1151 e.v.; Maitland in Grünhuts Zeitschrift 32, blz. 28 e.v. ') Curiositeitshalve vermeld ik nog, dat zaaksvervanging ook in het Ned. Indische adatrecht schijnt voor te komen bij eigen goed van de vrouw in de z.g. ouderrechtelijke stelsels, vergelijk S. R. Boomgaard, De rechtstoestand van de getrouwde vrouw volgens het adatrecht van Ned. Indië, diss. 1926, blz. 54. HOOFDSTUK III. RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK. De meeste algemeene theorieën over zaaksvervanging zijn verklarende samenvattingen der afzonderlijke rechtsregels op dat gebied. Het opsporen der laatsten moet dus aan de bespreking van de eersten voorafgaan. Voor enkele theorieën moet ik echter een uitzondering maken, omdat zij de strekking hebben juist die opsporing der afzonderlijke gevallen te beïnvloeden: de leer der ongerechtvaardigde verrijking, die der zaaksvervanging in algemeenheden van zaken en de fictieleer. De beide eersten willen met een algemeene formule een aantal gevallen van zaaksvervanging aanwijzen, door deze tot simpele toepassingen van een ander beginsel te herleiden; de fictieleer wil uit het begrip zaaksvervanging den regel afleiden, die de rechtsvinding op dit gebied moet beheerschen. Het eigenaardige verschijnsel, dat bijna alle schrijvers over zaaksvervanging haar op meer dan één grond doen steunen brengt mee, dat de theorieën, die ik in dit hoofdstuk zal bespreken, nooit de geheele leer van een schrijver uitmaken en bij verschillende schrijvers in verschillende combinaties voorkomen. Br begin dan met de leer, die de ruimste toepassing der zaaksvervanging zou meebrengen, die der ongerechtvaardigde verrijking, een deel dus van de theorie van Demogue. RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK 57 HET VERBAND MET DE VORDERING WEGENS ONGERECHTVAARDIGDE VERRIJKING. Wij zagen, dat Demogue aanneemt, dat, wanneer een onbevoegde geldig over eens anders goed kan beschikken, de rechthebbende een gelijksoortig recht als wat hij aldus verliest heeft op datgene, wat de vervreemder door de vervreemding heeft verkregen, en dat hij tot dat resultaat kwam door de volgende redeneering: Wat men verkrijgt door onbevoegdelijk over eens anders goed te beschikken is een ongerechtvaardigde verrijking. De goederen, waarin men de opbrengst heeft omgezet geven de juiste grootte van die verrijking aan. Degene te wiens koste men zich verrijkt heeft, heeft dus een vordering tot uitkeering van die goederen en daar volgens art. 1138 Cc. de verbintenis om een bepaalde zaak te geven den eigendom op den schuldeischers doet overgaan, is de eigenaar van de vervreemde zaak eigenaar van het in plaats daarvan verkregene geworden. Terstond blijkt, dat deze redeneering voor ons recht nooit als grondslag der vervanging zal kunnen dienen, immers met het ontbreken van het beginsel van art. 1138 Cc, is de zakelijke werking vanzelf uitgesloten. Toch is er desondanks of zelfs juist daarom nog wel reden haar juistheid voor het Fransche recht te onderzoeken, want, kwam die vast te staan, dan was tevens een groot verschil tusschen het Fransche en het Hollandsche recht waarschijnlijk gemaakt. Zeker is echter, dat in Frankrijk zelf al heel weinig neiging heeft bestaan Demogue's leer te aanvaarden. Alleen Aurenge heeft zich, overigens zonder zelfstandige argumentatie, bij haar aangesloten. Het standpunt van de andere schrijvers is zoo afwijzend, dat zij óf Demogue in het geheel niet bestrijden óf zich vergenoegen met het poneeren van de stelling, dat de „actio de in rem verso" nu eenmaal een persoonlijke actie is1) of dat de verbintenis uit ongerecht- ') Aldus Magnillat, blz. 283. 58 RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK vaardigde verrijking niet een verbintenis om een bepaalde zaak te geven is1). Voor ons Nederlanders, voor wie de beginselen van het Fransche recht niet zoo evident zijn, schijnt een uitvoeriger bespreking noodig. Vooreerst dan zou men zeer ernstig kunnen betwijfelen of art 1138 Cc. wel op verbintenissen uit de wet mag wortoegepast. Het artikel luidt immers: „L'obligation de hvrer la chose est parfaite par le seul consentement des parttes, enz. Bedenkt men verder, dat de oorsprong der contractueel* eigendomsovergang is gelegen in de bijna regel geworden clauses de constitut", waardoor de verkooper geacht wordt reeds bij den verkoop geleverd te hebben en tot aan de feitelijke overgave houder bleef), dan is het al heel moeilijk denkbaar, dat het artikel ook op verbintenissen uit de wet toepasselijk zou moeten worden geacht. Van de Fransche schrijvers uit zich Picard*) uitdrukkelijk in den h,er verdedigden zin, maar ook alle andere maken door hun geheele wijze van zich uit te drukken den indruk stilzwijgend het zelfde te veronderstellen. Bovendien staat lang niet vast, dat wij hier met een verbintenis om een bepaalde zaak te geven te doen hebben. Demogue leidt dat daaruit af, dat de in plaats van de onbevoegdelijk verkochte aangeschafte zaak de juiste grootte van des verkoopers verrijking aangeeft. Maar vloeit uit het feit, dat een voorwerp, dat eigendom van den schuldenaar is, maatstaf is van diens verbintenis, noodzakelijk voort, , dat het daarvan ook het object is? Ik kan het niet mzien. Ook het beroep van Demogue op de ruime uitlegging, die in het oude Fransche recht aan bepalingen van zaaksvervanging werd gegeven en op de vervangingsbepalingen van den Code is niet afdoende. Het bewijst niets anders dan dat er ! M^ie^eTeschiedenis van Oven, Praeadvüs voor de Broederslp lan cZlaat-NotaHssen ,0*J. blz. 70e.v,, Kohier, vTtrlg Gesammelte Abhandlungen. blz. 10 en Baudry, Traité. XII* 364. ») In Planiol-Ripert, III, 596. RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK 59 een of andere rechtsgrond voor zaaksvervanging moet bestaan, maar allerminst dat juist de leer der ongerechtvaardigde verrijking dezen grond geeft. Ook de consequenties van Demogue's Theorie zijn niet zeer bevredigend. Wanneer men met de Fransche rechtspraak en schrijvers, waaronder ook (met eenige restricties) Demogue zelf, aanneemt, dat de verrijkingsactie subsidiair is, m. a. w. niet kan worden ingesteld door hem die een andere actie tot zijn beschikking heeft, komt men tot de zonderlinge conclusie dat de eigenaar tegen den bezitter te kwader trouw die de zaak verkocht heeft slechts een persoonlijke actie tegen dien te goeder trouw daarentegen de eigendom gevende verrijkingsactie heeft. Misschien zal Demogue, die het subsidiaire karakter der actio de in rem verso aldus opvat, dat zij wel kan worden gegeven, wanneer de benadeelde een andere actie heeft tegen iemand die insolvent is l), datzelfde beginsel hier willen toepassen en bij faillissement van den bezitter te kwader trouw tegen den boedel de zakelijke verrijkingsactie toekennen. Men zou dan een figuur krijgen, die sterk aan de vindicationes utiles herinnert. Daarmee zou het beginsel echter niet gered zijn, want de benadeelde zou dan toch, voor de insolventie bleek te bestaan, geen eigenaar worden, wat ook practisch verschil maakt tegenover derden, die den staat van zaken kennen. Demogue zal dus ook bij zijn eigen opvattingen voor de ongerechtvaardigde verrijking niet kunnen volhouden, dat deze, wanneer zij door de beschikking over eens anders goed ontstaat, altijd tot zaaksvervanging leidt. Tenslotte laat zich tegen zijn theorie nog aanvoeren, dat zij geen theorie omtrent de zaaksvervanging is. Op grond van Demogue's redeneering zal iedere actie uit ongerechtvaardigde verrijking eigendom geven, indien slechts de verrijking in een bepaalde zaak is belichaamd! ') ObügaHons III, blz. 287. 60 RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK HET VERBAND MET HET BEGRIP ALGEMEENHEID VAN ZAKEN. Demogue is niet de eenige, die heeft gepoogd, de zaaksvervanging of althans een aantal gévallen daarvan tot toepassingen van een ander, erkend beginsel te herleiden. Zijn , theorie heeft dat gemeen met een andere, die een oneindig grooter invloed op ons onderwerp heeft gehad, maar die om haar minder verre strekking na de zijne moest worden besproken. Ik bedoel de leer, die ik niet beter in het kort zou weten weer te geven dan met de woorden van Jason Maynus1): „In istis universalibus (uti grex, peculium) unum subrogatur loco alterius et ipsa universitas remanet eadem) Pretium in universalibus succedit loco rei". Wij hebben in het historisch overzicht gezien, dat deze theorie de oudste poging is om het verschijnsel der zaaksvervanging te verklaren en ook dat haar invloed nog niet verdwenen is. De opmerking ligt voor de hand - en het is verwonderlijk, dat zij voor zoover mij bekend, voor het eerst door Santoro Passarelli is gemaakt - dat de z.g. zaaksvervanging, die men aldus zou kunnen verklaren, zoo weinig merkwaardig is dat zij nauwelijks een eigen naam verdient. Immers, wanneer men eenmaal aanneemt, dat een aantal zaken te samen als één geheel in een rechtsbetrekking kunnen staan, dan spreekt het vanzelf, dat, zoolang de identiteit van dat geheel in stand blijft, sommige van die zaken door andere kunnen worden vervangen.») Neemt men b.v. de bestaanbaarheid aan/van een handelszaak als geheel, dan wordt die ' eigendom evenmin beïnvloed door veranderingen in den voorraad of in de vorderingen en schulden als de eigendom van een boom door verandering van de bladeren. Het probleem der zaaksvervanging is door deze leer opgeheven en 2 v^denïr^'het geheel hangt het dan verder af of die vervanging een zaaksvervanging is in den engeren zin, dien wij boven aan dat woord hebben gehecht. RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK 61 dat der algemeenheid van zaken is er voor in de plaats gesteld. Dit ontslaat mij overigens niet van de verplichting haar te bespreken, want het zou kunnen blijken, dat erkende gevallen van zaaksvervanging zich door haar laten verklaren, of dat in gevallen waar behoefte aan vervanging bestaat, zij het mogelijk maakt aan die behoefte te voldoen. Één groot bezwaar heeft deze leer ongetwijfeld; het begrip, dat zij als grondslag van een theorie der zaaksvervanging wil gebruiken, heeft zelf groote behoefte aan verheldering. Niets staat minder vast, dan wat de kenmerken en de juridische beteekenis van de algemeenheid van zaken zijn1). Het best zullen wij doen, met, alvorens ons in dat labyrinth te begeven, eerst te onderzoeken of daarmee wel iets voor ons te winnen kan zijn, m. a. w. of ook maar één der op het stuk der algemeenheid van zaken verdedigde opvattingen geschikt is, de leer der zaaksvervanging een stap vooruit te brengen. Daar is vooreerst de opvatting, die in de algemeenheden van zaken rechtsobjecten geheel gelijkstaande met individueele zaken ziet. Sedert geruimen tijd echter zijn allen, die deze opvatting nog hebben verdedigd, het er over eens geweest, dat tot de kenmerken van zulk een algemeenheid een zekere door het verkeer erkende samenhang tusschen de deelen behoort, een samenhang, die men meestal daarin zoekt, dat het geheel een bestemming heeft, die iedere afzonderlijke zaak mist8). Door deze opvatting is uitgesloten, dat bij zulke algemeenheden de zaaksvervanging in den zin van „pretium succedit in locum rei, res in locum pretii" zou gelden. Het is mij althans onmogelijk, mij een verzameling goederen met een aan elk goed afzonderlijk niet eigene •) Uitvoerigste litteratuuropgave bij Gierke, Deutsches Privatrecht II, blz. 48. ») In deze geest Girtanner, Jherings Jahrb. III; TUI, Grünhuts Z.XU; Dernburg, BürgtrUches Recht III, blz. 6; Sokolowski, Die Phihsophie int Privatrecht I passim (anders voor het Romeinsche Recht); Gierke, Deutsches Privatrecht II, blz. 48 e.v. 62 RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK maatschappelijke besternming voor te stellen, waarvan goederen van elke denkbare soort, mits slechts voor de opbrengst van de oorspronkelijke goederen gekocht, deel zouden kunnen uitmaken1). Natuurlijk is het theoretisch denkbaar, dat de wet door uitdrukkelijke bepaling zulk een zaak in het leven roept, maar een voorbeeld daarvan is mij niet bekend. Tegenover deze opvatting der algemeenheid van zaken staat de meer algemeene, die in haar slechts ziet een verzameling van in beginsel zelfstandige rechtsobjecten, die enkel in een bepaalde rechtsbetrekking als eenheid worden behandeld. Het spreekt vanzelf, dat dit kan geschieden ook met verzamelingen van zaken, die op zichzelf niet de noodige samenhang hebben om haar volgens de vorige theorie tot zelfstandig rechtsobject te maken. Zoo schijnt hier de kans, dat zulk een verzameling zaken van alle soorten kan omvatten, waardoor dus zaaksvervanging mogelijk wordt, grooter. Toch blijkt bij eenigszins nadere beschouwing ook dit algemeenheidsbegrip van geen nut voor ons te zijn en wel om deze reden, dat de wet geheel vrij is, uit te maken, in welk opzicht zij een verzameling zaken als één geheel wil behandelen en men dus uit het feit, dat zij dit in een bepaald opzicht doet, nooit zonder meer kan afleiden, dat zij ook zaaksvervanging binnen zulk een verzameling toelaat, zoolang dit niet duidelijk blijkt. 'Wanneer b. v. de wet een rechtsvordering geeft tot verkrijging van „de erfenis", dan leidt men uit deze verzamelnaam (overigens ook uit andere overwegingen) af, dat bij de ^rftósvordering geen specificatie noodig is, maar de woorden der wet geven niet den minsten steun aan de opvatting, dat de samenstelling dier erfenis i)Ten onrechte m.i. meenen Flach, R.H.d.D., XIV blz. 456 en Henry blz. 336, dat ook bij zulke z.g. universitates facti zaaksvervanging kan voorkomen. In het door Flach gegeven voorbeeld, van verkoop van een boek en koop van een ander met de opbrengst, gaat het nieuwe boek tot de bibliotheek behooren indien het daarin wordt mgelijfd, maar niet omdat het met de opbrengst van het oude boek gekocht is. Henry noemt als voorbeelden alleen gevallen van verkoop en legaat, maar daar is de bedoeling beslissend. RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK 63 door zaaksvervanging zou kunnen veranderen. Eerder geeft het woord „erfenis", dat volgens het spraakgebruik toch de werkelijk geërfde zaken aanduidt, een aanwijzing daartegen. Neemt men hier toch zaaksvervanging aan, dan doet men dat op grond van andere overwegingen, dan dat de erfenis/ vordering de erfenis als geheel tot voorwerp heeft. Het is natuurlijk mogelijk, dat de wet in een bepaalde rechtsbetrekking een verzameling plaatst, waarvan de naam volgens het spraakgebruik wel de mogelijkheid van verandering in samenstelling met behoud der identiteit meebrengt. Zoo geeft art. 366 B. W. den ouder het vruchtgebruik van de goederen van het kind. Maar reeds dit voorbeeld toont terstond, dat die verandering in samenstelling ook volgens geheel andere regels dan die der zaaksvervanging kan plaatsvinden *). Natuurlijk is het denkbaar, dat de wet een bepaald kapitaal zooals zich dit verder door zaaksvervanging zal ontwikkelen, in een of andere rechtsbetrekking brengt, maar daarvan is mij evenmin een voorbeeld bekend, als van het geval, dat de wet zulk een kapitaal tot rechtsobject maakt, nog daargelaten dat de wet om dit ondubbelzinnig te doen de zaaksvervanging wel uitdrukkelijk zou moeten voorschrijven, zoodat geen nieuwe gevallen van zaaksvervanging met behulp van dit criterium zouden kunnen worden gevonden. Wel is het waar, dat wij soms zonder uitdrukkelijk voorschrift der wet geneigd zijn te zeggen: „die rechtsbetrekking omvat een kapitaal, niet de individueele zaken" maar in werkehjkheid geven wij daarmee slechts uiting aan den wensch, dien wij gevoelen, bepaalde gevolgen van die constructie toe te passen, en dien wensch gevoelen wij niet op grond van den aard der verzameling zaken, die in die rechts- ') Dit bezwaar geldt ook tegen de opvatting van den eenigen Nederlander, die een zekere sympathie voor de klassieke leer heeft getoond: Mr. S. J. Hingst (Nieuwe Bqdragen. 1883, blz. 273 e.v.) Hij ziet een toepassing in het recht dat hij vennooten toekent, op het vennootschapsvermogen als geheel. Ook dit echter ontwikkelt zich niet uitsluitend door zaaksvervanging. 64 RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK betrekking staat, maar op grond van den aard dier rechtsbetrekking. Zoo kan ik mij voorstellen, dat men zegt: „wat art. 175 B. W. toestaat buiten de gemeenschap te doen blij ven, zijn niet de individueele geschonken of vermaakte goederen, maar het geschonken kapitaal". Het gevoel echter, waaraan men dat zeggende uiting geeft is 'geen ander, dan dat de rechtsbetrekking van het buiten de gemeenschap staan alleen zin heeft, wanneer zij zich ook door middel van zaaksvervanging tot de surrogaten der geschonken zaken kan uitstrekken. En dit laatste is ook de eenige gevolgtrekking, die men uit het feit, dat een kapitaal als algemeenheid buiten de gemeenschap blijft, zou willen maken. Het begrip algemeenheid of kapitaal is hier dus slechts een beeld, dat ons voorstellingsvermogen te hulp komt; onze redeneering blijft echter deielfde wanneer wij uit den aard der rechtsbetrekking afleiden, dat zij een algemeenheid betreft en uit het laatste weer, dat zaaksvervanging plaats vindt, als wanneer wij rechtstreeks de noodzakelijkheid der zaaksvervanging uit den aard der rechtsbetrekking afleiden. De eerste methode heeft bovendien het groote nadeel, dat juist de overbodige tusschenschakel, de algemeenheid, een begrip waarbij ieder het zijne kan denken, licht een fout in den gedachtengang kan brengen. Men kan met grooter zekerheid uitmaken, dat de aard van een rechtsbetrekking zaaksvervanging eischt, dan dat haar voorwerp een algemeenheid is. BIJZONDERE REGELS VAN RECHTSVINDING OP DIT GEBIED, DE FICTIELEER. Het resultaat van onze voorafgaande beschouwingen is, dat wij rechtstreeks naar gevallen van zaaksvervanging in ons recht zullen hebben te zoeken en niet langs een omweg over andere rechtsfiguren ons doel zullen kunnen bereiken. Voor wij echter tot dat onderzoek kunnen overgaan, moeten wij ons standpunt bepalen tegenover een theorie, die ons in RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK 65 de gegevens, welke wij daarbij mogen gebruiken, binnen zeer enge grenzen wil bepefken; ik bedoel de fictieleer, volgens welke alleen op grond van de uitdrukkelijke woorden der wet een geval van zaaksvervanging mag worden aangenomen, een leer die reeds zeer oud is en die ook nog door een der nieuwste schrijvers over ons onderwerp, Santoro Passarelli wordt aangehangen. Op het eerste gezicht reeds maakt de stelling: iedere bepaling die zaaksvervanging voorschrijft is een fictie en moet dus streng worden geïnterpreteerd, een zonderlingen indruk. Is het reeds niet zeer duidelijk, waarom de interpretatie van een fictie aan strengere regels dan die van andere wetsbepalingen zou zijn onderworpen, nog veel moeilijker is het te begrijpen, hoe men van een wetsbepaling, waarvan men slechts den inhoud en niet den vorm kent kan zeggen, dat zij een fictie is. Wanneer men denkt aan den historischen oorsprong van de fictieleer, waarop ik boven wees'), dan komt men tot de ontdekking, dat beide eigenaardigheden in eenzelfde opvatting wortelen, de opvatting n.1.'volgens welke er een zeer hecht verband bestaat tusschen een bepaald rechtsgevolg en de feitelijke omstandigheden waaraan dit van ouds verbonden is geweest. In deze opvatting krijgt het verbinden door de wet van datzelfde rechtsgevolg aan andere omstandigheden het karakter van een fictie, iets tegennatuurlijks, dat slechts op grond van de meest ondubbelzinnige woorden van de wet mag worden aangenomen. Zoo waren voor de oude Fransche juristen de bijzondere rechtsregels, die de propres de succession beheerschten, zoozeer verbonden aan het door erfenis verkregen zijn, dat het voor hen een fictie was, toen men dezelfde regels ging toepassen op door ruil voor geërfd goed verkregen goederen. De nieuwere Fransche schrijvers, die allen op het standpunt staan, dat de zaaksvervanging geen fictie is, hebben >) Blz. 25. 66 RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK bij het betoogen daarvan de geschetste opvatting van de fictie in beginsel geëerbiedigd1) en zich alleen er op beroepen, dat de zaaksvervanging slechts regelingen op de surrogaten deed overgaan, die niet zoo nauw aan één bepaalden feitelijken toestand verbonden waren, meestal door er op te wijzen, dat zij slechts die „hoedanigheden" doet overgaan, die iedere zaak kan hebben, zooals die van propre, niet ook zulke, die met den aard van een zaak in verband staan, zooals die van onroerend goed. Ik zou verder willen gaan. Nooit is met zekerheid te zeggen, dat een bepaald rechtsgevolg onverbrekelijk aan bepaalde feitelijke omstandigheden verbonden is. Steeds is het daaraan verbonden enkel op grond van de waardeering door den wetgever van enkele voor hem belangrijke factoren in die omstandigheden en steeds is het dus mogelijk, zij het soms onwaarschijnhjk, dat de wetgever anders gaat waardeeren of dezelfde factoren ook in andere omstandigheden opmerkt en dus hetzelfde rechtsgevolg aan andere omstandigheden verbindt. Dat kan hij doen in den vorm van een fictie maar evengoed in een anderen. Zoo kan b.v. de wetgever, die tot de conclusie komt, dat zich bij de schepen dezelfde factoren voordoen, die bij onroerend goed de levering door overschrijving in een register wenschehjk en mogelijk doen zijn, bepalen, dat schepen ten aanzien der levering geacht worden onroerend te zijn evengoed als hij voor de levering van schepen een afzonderlijke aan die voor de levering van roerend goed gelijke regeling zou kunnen geven. De eerste regeling zou een fictie zijn, maar daarom nog niet noodzakelijk strict| interpretationis, de tweede in het geheel geen fictie. Was het anders, dan zou trouwens niet zijn in te zien, waarvoor een „fictie" kon dienen. Was werkelijk een bepaald rechtsgevolg alleen bij bepaalde feitelijke omstandigheden mogelijk of gerechtvaar- ') Stora blz. 57 e.v., 213 e.v.; Aurenge,blz. 51 e.v.; Magnillat blz. 271 e.v.; iets verder gaat Demogue, blz. 248 e.v. Een bijzondere opvatting van de fictie heeft Henry Z.O. RICHTING EN WIJZE VAN ONDERZOEK 67 digd, dan zou de wetgever door het met behulp van een fictie uit te breiden öf geen öf een verwerpelijk resultaat bereiken*). Het is te begrijpen, dat deze eigenaardige opvatting van de fictie geleid heeft tot het gebruik van dat woord in een van de gewone afwijkende beteekenis. Wanneer men alle rechtsregels ficties noemt, die een rechtsgevolg aan andere omstandigheden verbinden dan waaraan dat tevoren gebruikelijk was, komt men er licht toe onder fictie te verstaan alles, wat een afwijking is van bepaalde rechtsregels, waaraan men een bijzondere kracht toekent. Zoo doet Henry3) die spreekt van beslissingen in strijd met „la technique courante" of met „des principes généraux du droit". Overigens blijkt uit de beschouwingen van andere gelijktijdige schrijvers wel, dat dit nog niet, zooals hij zich voorstelt, het algemeen spraakgebruik in Frankrijk is. Het is duidelijk, dat tusschen de verschillende gevallen van zaaksvervanging te veel verschil bestaat, om voor allen in eens uit te maken, of zij wel of niet in dezen zin een fictie zijn. Ook staat de beteekenis van de woorden „technique juridique" en „principes généraux du droit" te weinig vast, dan dat wij hier kunnen onderzoeken, of strijd daarmee wel ooit een reden voor strikte interpretatie is. Het beste is dus, dat wij bij ons volgend onderzoek voor elk afzonderlijk geval nauwlettend nagaan, of daarbij wellicht bepaalde factoren ons een beperking in de wijze van rechtsvinding opleggen. ') Dit argument is aangevoerd tegen een andere, overigens vrij wat hechter gefundeerde «fictieleer*, die op het gebied der rechtspersonen, door Mr. I. A. Levy, W6895. ») Blz. 95 e.v. HOOFDSTUK IV. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING. GOEDEREN, GESCHONKEN OF GEMAAKT ONDER DE BEPALING, DAT ZIJ BUITEN DE HUWELIJKSGEMEENSCHAP ZULLEN BLIJVEN. Dit eerste geval heeft tevens deze bijzonderheid, dat het het eenige is, waarin de zaaksvervanging zonder uitdrukkelijke wetsbepaling door den Hoogen Raad erkend is (18 Juni 1909 W 8881, W. P. N. R. 2072). In het gegeven geval had een man, verklarende als lasthebber voor zijn vrouw te handelen een huis gekocht, klaarblijkelijk ter belegging van gelden, die kort te voren aan zijn vrouw waren gemaakt onder de bepaling, dat zij buiten de (algeheele) gemeenschap zouden vallen. Dat huis was ook ten name der vrouw gesteld. Niettemin slaagde de man erin eigenmachtig hypotheek erop te verleenen voor een hem persoonlijk aangaande geldleening door erop te wijzen, dat hij in algeheele gemeenschap gehuwd was. De vrouw dagvaardde den hypotheekhouder tot doorhaling, deze verweerde zich vooral met het betoog, dat de in art. 175 genoemde bepaling alleen voor de nagelaten goederen zelf zou gelden, maar vond voor dat verweer nergens gehoor (R.b. Arnhem 11 Juli 1907 W 8640, Hof Arnhem 15 April 1908 W 8796). De rechtbank overwoog, dat bij de opvatting van gedaagde de wil van den erflater TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 69 geheel zou worden miskend, althans in vele gevallen rechtsgevolg zou missen en verder dat het beginsel, dat goederen door wederbelegging verkregen, beheerscht worden door de bepalingen geldende voor de goederen, waarvoor zij in de plaats treden te vinden is in de artikelen 1503,2» B W en 61, al. 4 F. W. Het Hof voegde aan deze argumenten nog een beroep op het beginsel van art. 214 B. W. en op de verplichting van den man tot beheer, dus tot wederbelegging toe In gelijke geest sprak zich de advocaat-generaal Jhr. Rethaan Macaré in zijn conclusie uit. De H. R. vergenoegde zich met op de beheersverplichting van den man te wijzen en te verklaren, dat goederen, door zulk beheer verkregen nooit binnen de gemeenschap konden vallen. Van de aangek voerde argumenten schijnen mij de wettelijke en het beroep op de beheersverplichting de minst sterke. Art 214 immers heeft betrekking op een bedongen beperkte gemeenschap en men kan aannemen, dat ook artikel 1503 B. W op dat zooveel meer voorkomende geval is berekend.') Het verschil nu tusschen dat geval en het onze is, dat bij de beperkte gemeenschap de vervanging opgevat kan worden als in de stilzwijgehde bedoeling van dey echtgenooten bij het maken der huwelijksvoorwaarden liggende, bij de algeheele gemeenschap daarentegen is het bestaan van goederen buiten de gemeenschap juist in strijd met hun bedoeling, zooals die was bij het aangaan van het huwelijk. Wat de beheersverplichting betreft, deze is in zooveel andere gevallen van toepassing, dat de beteekenis van art. 160 al 4 B W waarlijk niet noemenswaard vermindert, indien men aanneemt' dat m dit geval ook de zorgvuldigste waarneming van 's mans' plichten de goederen niet buiten de gemeenschap kan houden. Het overblijvende argument daarentegen schijnt mij beslissend. Nu onze wet eenmaal schenkers en erflaters de bevoegdheid geeft deze bepaling te maken, tevens echter hun het vlA?«%i^Zer$; TlwF"™** °PVatting een ander 70 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING bepalen van onvervreemdbaarheid belet, is het alleen door het aanvaarden der zaaksvervanging mogelijk, tot een redelijk stelsel te komen. Wanneer de wet een bevoegdheid geeft, zooals zij dat hier aan den schenker of erfllater doet, en tevens de mogelijkheid openlaat, dat die bevoegdheid door rechtmatige handelingen van een ander volkómen krachteloos kan worden gemaakt, staat men voor een leemte in de wet, die men moet trachten te vullen. De zaaksvervanging is daartoe het aangewezen middel. Het is immers zeer begrijpelijk, dat de wetgever den wil van den erflater of schenker niet van genoeg gewicht heeft gevonden om den nieuwen eigenaar in zijn beschikkingsbevoegdheid te beperken, maar er is geen reden, waarom aan dien wil niet althans voldaan zou worden in zooverre als datgene, wat de nieuwe eigenaar enkel door gebruik te maken van het geschonkene heeft verkregen geschikt is om hem te bevredigen. Men zou natuurlijk ook den echtgenoot, die goederen buiten de gemeenschap heeft bezeten, een vergoedingsrecht voor den prijs kunnen toekennen, maar nog daargelaten, dat hij dan aan het gevaar van insolventie der gemeenschap zou bloot staan, zou hierdoor de wensch van den schenker slechts zeer gedeeltelijk bevredigd zijn, immers deze zal, althans wanneer de begiftigde de vrouw is, ook wel zijn, het gegevene aan de beschikkingsbevoegdheid van den man te onttrekken. Men zal wellicht geneigd zijn te meenen, dat wij reeds hier met een geval te doen hebben, waar iedere aanvulling der wettelijke regeling verboden is. De door ons zonder wetstekst aangenomen zaaksvervanging dient hier immers om een echtgenoot den eigendom te verschaffen van wat hij anders slechts in medeeigendom en dan nog een bijzondere, althans voor een der beide deelgenooten zeer zwak beschermde vorm van gebonden medeeigendom zou hebben gehad en men is geneigd den eisch te stellen, dat de eigendomsverhoudingen, in het algemeen de zakelijke rechtsverhoudingen enkel met behulp van de bepalingen der wet moeten worden vastgesteld. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 71 Hoezeer dat postulaat, waaraan overigens ons B. W. ook bij de strengst wettelijke rechtsvinding niet geheel kan beantwoorden, instemming verdient, schijnt het mij hier niet beslissend. De wettelijke bepaling eischt hier zoo gebiedend zaaksvervanging niet slechts om tot een billijk resultaat (waarvan men wellicht ter wille der rechtszekerheid afstand zou willen doen) maar zelfs om tot eenig resultaat te komen, dat een dergelijke consequentie der wet in haar een voldoende steunpunt vindt.l) Aangenomen dat in dit geval zaakvervanging plaats vindt rijst terstond de vraag: wat dient hier ter vervanging, wat is surrogaat ? Deze vraag, die in verhouding tot die in welke gevallen zaakvervanging optreedt zoo goed als geen moeilijkheden heeft gegeven en in hoofdzaak voor alle gevallen gelijk wordt beantwoord, kunnen wij beter bij de algemeene beginselen bespreken. Ik vergenoeg mij er hier ter plaatse dus mee, den lezer een opsomming te geven van wat men als surrogaat genoemd vindt en hem voor de nadere motiveering dier opsomming naar het volgende hoofdstuk te verwijzen. Men pleegt dan te noemen: de praestatie, die men opgrond van een inschuld verkrijgt, wissels getrokken om tot de voldoening van zulk een inschuld te komen, zaken, die in betaling zijn gegeven, het deel, dat bij scheiding en deeling wordt toegedeeld, schadevergoedings- en verrijkingsvorderingen op grond van het verlies van een vermogensrecht, medeeigendom door toevallige vermenging verkregen (art. 662 B.W.) en tenslotte de tegen-praestaties, die men bij beschikking onder bezwarenden titel verkrijgt, zooals den koopprijs, de gekochte of geruilde zaak, de vordering uit verbruikleening, de vordering door subrogatie verkregen. Een zeer bijzonder geval van deze laatste rubriek is het erfdeel, dat een erfgenaam na inbreng in natura verkrijgt tot de waarde van ') Ik heb hier steeds slechte het geval op het oog, dat de nieuwe aken gekocht worden door den echtgenoot, die eigenaar was der oude De vraag, hoe de toestand is bij koop door den anderen echtgenoot meen ik beter in verband met art. 214 B.W. te kunnen bespreken. 72 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING het ingebrachte,1) een geval, dat juist bij goederen onder de bepaling van art. 175 B.W. geschonken betrekkelijk licht zal kunnen voorkomen. Als een beschikking onder bezwarenden titel mag men den inbreng in natura beschouwen, omdat de erfgenaam aldus het deel vermeerdert, dat hij uit den boedel ontvangt. Voorloopig aannemende dat de bovengenoemde zaken als surrogaten beschouwd mogen worden, komen wij tot de vraag, hoe in ons geval moet worden bewezen, dat bepaalde zaken inderdaad die hoedanigheid hebben. Dat in ons geval het privé zijn, dus de zaaksvervanging bewezen moet worden en gemeen zijn wordt vermoed is boven twijfel verheven. Nog afgezien van mogelijke analogische toepassing van art. 214 B.W., volgt dit hier rechtstreeks uit de bijzonderheden van het geval. Waar op zich zelf iedere wijze van eigendomsverkrijging het goed in de gemeenschap doet vallen en enkel een bijzondere bijkomende omstandigheid het daarbuiten kan houden, is duidelijk, dat deze omstandigheid door hem, die zich erop beroept, niet haar afwezigheid door de tegenpartij moet worden bewezen. Te beantwoorden blijft nog de vraag of bij dat bewijs de bepaling van art. 221 omtrent de bewijsmiddelen geldt. Ik zou ontkennend willen antwoorden. Niet omdat art. 221 als uitzondering op de algemeene regels van bewijsrecht strictae interpretationis zou zijn — ook van uitzonderingen kan soms analogische toepassing geboden schijnen — maar omdat het niet in het artikel genoemde geval van wederbelegging geen voldoende overeenkomst vertoont met erfenis, legaat of schenking, die wel genoemd zijn. Bij de laatsten immers is het mogelijk, de identiteit der goederen schrifte&jk vast te leggen; bij wederbelegging is dat met het punt waar het juist op aankomt onmogelijk. Wel kan men schriftelijk bewijzen, dat goederen verkocht, zijn, ook dat andere goederen ') Capitant, Revue Trimestrielle 1919, blz. 396; een scheiding tusschen den echtgenoot-eigenaar in privé en de gemeenschap zal dan noodig zijn, om vast te stellen, welke bepaalde goederen surrogaat zgn. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 73 zijn aangekocht, maar beide te samen laat nog volkomen de mogelijkheid open, dat de aankoop met tegelijkertijd beschikbare andere gelden heeft plaats gehad. Zoo kan men zich althans bij de gemeenschap van winst en verlies voorstellen dat de man tegelijk gemeenschapsgoederen verkoopt om een andere belegging te verkrijgen en eigen goed om een privé schuld te betalen. Dat iets dergelijks niet het geval is geweest zal wel altijd met behulp van vermoedens moeten worden aangetoond, tenzij men een authentieke acte met een verklaring van den man daaromtrent zou eischen, wat, nog daargelaten dat het een verzwaring van de bepaling van art. 221 zou zijn, tegenover den weinig scrupuleusen echtgenoot, die zich ten onrechte op zaaksvervanging mocht willen beroepen misschien nog niet afdoende zou zijn. Tegen een toepassing van de bepaling ten gunste van de vrouw, die het artikel geeft door het bewijs door middel van algemeene bekendheid toe te laten, bestaat natuurlijk minder bezwaar. Veel beteekenis kan zij echter, dunkt mij in ons geval niet hebben; het is gemakkelijker denkbaar, dat men door algemeene bekendheid bewijst, dat de vrouw zekere goederen van haar ouders heeft geërfd, dan dat zij die door wederbelegging heeft verkregen. Voldoende reden tot het wel wat willekeurig toepassen van een deel van art. 221 en van een ander deel niet, schijnt mij daarom niet aanwezig'). Een inderdaad^ wat vreemde consequentie heeft de hier verdedigde opvatting in geval van faillissement van de vrouw. De man zal dan met alle middelen kunnen bewijzen, welke goederen hem krachtens zaaksvervanging buiten de gemeenschap toebehooren, de vrouw daarentegen zal bij faillissement van den man door de bepaling van art. 61 1. 4 F. W. in in haar middelen om dit te bewijzen beperkt zijn2). Dit schijnt wel een aanwijzing, dat de ontwerpers der faillisse- ') Anders de Lange, blz. 87. *) Ik ben mij bewust, dat het bewijs van art. 61 1 4 niet een eigendomsbewijs is, in ons geval echter valt het daarmee samen. 74 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING mentswet over de toepasselijkheid van art. 221 op het geval van wederbelegging een andere meening hadden dan de boven verdedigde, maar overigens schijnt het mij geen groot bezwaar. In de praktijk is het bewijs „door bescheiden ten genoege van den rechter", waarvan art. 61 1. 4 F. W. spreekt een bewijs door vermoedens, die aan, meestal zeer gemakkelijk te verkrijgen bescheiden worden ontleend, zoodat feitelijk de man wel op gelijksoortige wijze het bewijs zal leveren, althans geen groote voorsprong op de vrouw zal hebben. Ter illustratie van het voorgaande, maar ook van het karakter, dat het bewijs inzake vervanging wel gewoonlijk zal hebben ontleen ik het een en ander aan een vonnis van de Rechtbank te Maastricht (3 Mei 1917, N. J. 1917 blz. 1020). Dat goederen ter wederbelegging van goederen van de vrouw waren aangekocht werd daar aangenomen op de volgende gronden: 1° er was niet beweerd, dat in dien tijd goederen van den man waren verkocht, 2° uit een rekening courant bleek, dat effecten van de vrouw waren verkocht, 3° uit een andere rekening courant bleek, dat een bank drie dagen na deze verkoop een assignatie had ontvangen ter betaling van de gekochte goederen, 4° weer drie dagen later was nog hypotheek op een onroerend goed van de vrouw genomen, 5° er waren quitanties van de verkoopers der gekochte goederen (waarvan overigens de data niet in het vonnis worden vermeld)1). Gegeven eenmaal dat zaaksvervanging plaats vindt behoeven wij weinig meer te zeggen over haar werking, deze is eenvoudig, dat het surrogaat aan dezelfde bijzondere regeling wordt onderworpen als het oorspronkelijke. Alleen zou men zich kunnen afvragen, of voor de werking tegen derden geen bijzonder eischen moeten gelden. Het antwoord zal verschillend moeten luiden, naarmate de rechtspositie, waar- i) Zie een voorbeeld van een bewijs, dat geoordeeld werd, niet aan de vereischten van art. 61 1 4 F.W. te voldoen in het arrest H.R. 6 Mei 1927, N.J. 1927 blz. 1075. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 75 in een zaak door vervanging zou worden geplaatst, op een bepaalde wijze aan derden moet bhjken of niet. In ons geval behoeft dat niet; de hypotheekhouder uit het Arnhemsche geval ondervond het tot zijn schade en de advocaat-generaal meende in zijn conclusie in deze zaak, dat het anders behoorde te zijn. Mij schijnt het bezwaar in gevallen als het Arnhemsche, waar het er om gaat, wie bevoegd is over de zaak te beschikken, niet zoo groot. Is het oorspronkelijke goed van de vrouw, dan zal het surrogaat om haar privé goed te blijven, door haarzelf gekocht moeten zijn. Bij algeheele gemeenschap is dat toch voldoende aanwijzing, dat er iets bijzonders is. Bij goederen van den man, maakt het gemeen of privé zijn voor de beschikkingsbevoegdheid geen verschil. Wel kan natuurlijk het gebrek aan openbaarheid voor schuldeischers nadeelig wordenHoe het zij er is natuurlijk geen reden om voor de surrogaten te eischen, wat de wet voor de oorspronkelijke zaak niet eischt. HET BEDING VAN ARTIKEL 195, DERDE LID B.W. Bij huwelijksvoorwaarden kan worden bedongen, „dat, niettegenstaande de wettelijke gemeenschap, de onroerende goederen, de inschrijvingen op het grootboek der nationale schuld, en de andere effecten en inschulden, ten name der vrouw staande en door haar aangebragt, of die, staande huwelijk van hare zijde in de gemeenschap mogten vallen, buiten hare medewerking niet door haren echtgenoot zullen mogen worden vervreemd of bezwaard". Ook hier valt het belang der zaakvervanging terstond in het oog. Een inschuld van de vrouw kan worden afbetaald, een haar toebehoorend ') Van Oven, Praeadvies Juristenvereniging iQgy, blz. 64, wil alleen toelaten, dat goederen, waarbij publiciteit mogelijk is buiten de gemeenschap worden gehouden. Echter wil hij ook toestaan een som gelds te vermaken met de bepaling, dat daarvoor zoodanige goederen, die buiten de gemeenschap zullen blijven, moeten worden gekocht. 76 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING huis kan afbranden en vergoed worden. Wordt zulk een praestatie of vergoeding weer ten name der vrouw belegd en neemt men geen vervanging aan, dan zal de vrouw haar rechten onverdiend beperkt, de man de zijne onverdiend uitgebreid zien. Gaat het om verkoop, dan zal wellicht de vrouw, wetende, dat haar macht over het ter wederbelegging gekochte geringer zal zijn, in strijd met haar eigen belang haar toestemming weigeren. Ook hier schijnt mij daarom de zaaksvervanging een noodzakelijke aanvulling der wettelijke regeling. Was het in het vorige geval ondenkbaar, dat de wet een bevoegdhied zou geven en tegelijkertijd aan het toeval overlaten of deze bevoegdheid doel zal treffen, in het thans behandelde zal men niet mogen aannemen, dat de macht, die de wet toestaat te bedingen, voor de vrouw verloren gaat alleen doordat zij haar rechten uitoefent. Ip dit geval, waar wij niet met een zakelijk recht te doen hebben, bestaat bovendien tegen het aanvaarden der zaaksvervanging nog minder bezwaar. Natuurlijk zal de regeling van art. 195 L 3 ook door zaaksvervanging alleen toepasselijk kunnen worden op zaken, die op naam van de vrouw staan. Deze beperking brengt een moeilijkheid mee; in verreweg de meeste gevallen zal eerst voor een goed der vrouw, waarvoor de bepaling geldt, een geldsom in de plaats treden, die dus niet ter vervanging zal kunnen dienen. Belet dit nu niet vervanging door de goederen, die met dat geld worden gekocht, ook al worden die wel op naam van de vrouw gesteld! Dit was inderdaad de meening van Pothier.>) Volgens hem moest het niet plaats vinden SÉêf zaaksvervanging bij verkoop met wederbelegging van een propre de succession daaruit verklaard worden, dat het geld als roerend goed geen propre de succession kon zijn. Nu geen wetsbepaling tot deze opvatting dwingt, schijnt haar onwenschelijke consequentie mij voldoende om haar niet te aanvaarden. Wij hebben de geheele zaaks- ') Traité de la Communauté, No. 197. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 77 vervanging in dit geval evenals het vorige enkel aangenomen op grond, dat een gezonde toepassing der betreffende bepalingen haar eischte. Het zelfde criterium zal moeten beslissen over de regels, die haar beheerschen en dat criterium beslist ongetwijfeld tengunste van de opvatting, dat de beschikkingsregeling als het ware latent op het geld toepasselijk is en daarvan weer overgaat op de onroerende goederen of effecten, die ervoor worden gekocht en op naam der vrouw gesteld. Het laatste zal evenals bij de oorspronkelijke zaken voorwaarde zijn voor de werking tegen derden. NIET TERSTOND INGESCHREVEN HUWELIJKSVOORWAARDEN. ART. 207 B.W. Huwelijksvoorwaarden, waarin van de wettelijke gemeenschap wordt afgeweken, kunnen tegen derden niet worden ingeroepen voor de inschrijving. De heerschende leer neemt aan, dat door de inschrijving derden hun verhaalsrecht niet verliezen op goederen, die ze voordien als gemeen mochten beschouwen. Kunnen zij echter later dat recht verliezen, doordat die goederen door anderen worden vervangen? Ook hier weer schijnt de zaaksvervanging de noodzakelijke consequentie van het eenmaal aanvaarde recht der schuldeischers. Dit recht zou al zeer weinig beteekenis hebben, indien, het tengevolge van het feit, dat de echtgenooten bestanddeelen van hun vermogen omzetten, - een feit dus, geheel aan den invloed der schuldeischers onttrokken - zou verloren gaan. Daar staat hier echter tegenover, dat juist de rechtsgrond van art. 207, bescherming van derden te goeder trouw, hier een andere oplossing schijnt te gebieden. De privéschuldeischers mogen immers na de inschrijving erop vertrouwen, dat goederen, die volgens de huwelijksvoorwaarden privé heeten te zijn, dat ook inderdaad zijn en het schijnt of zij in dat vertrouwen in zooverre zouden worden teleurgesteld als alle gemeenschapsschuldeischers met hen zullen concurreeren. 78 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING Toch schijnt dit argument mij niet afdoende. Vooreerst zou het teveel bewijzen, want ook de goederen, die ten tijde van de inschrijving reeds aanwezig waren blijven in een positie in strijd met de huwelijksvoorwaarden. Het argument zou dus meebrengen, dat men de huwelijksvoorwaarden na de inschrijving ook volledig tegenover de vroegere schuldeischers moest doen werken. Maar ook geloof ik niet, dat in werkelijkheid de privéschuldeischers zoo zeer teleurgesteld zullen worden, Immers om van een staande huwelijk aangekocht goed te weten, dat het privé is, zal men moeten weten dat het - mogelijk met eenige tusschenschakels — in de plaats is getreden van een aangebracht of door erfenis enz. verkregen goed. Nu zal zeker in negen van de tien gevallen de schuldeischer dat niet kunnen nagaan en dan kan hij zich geen illusies maken. Weet hij echter dit alles wel, welnu, dan weet hij ook, op welk oogenblik het oorspronkelijk privégoed verkregen is, voor of na de inschrijving en weet hij dus volkomen wie er verhaal op kunnen hebben. GEMEENSCHAP VAN WINST EN VERLIES. ART. 214 B.W., 61 L 5. F.W. Vier regels worden door art. 214 B.W. gegeven, 1«. in tegenstelling met een in het Oud Vaderlandsche recht zeer verbreide opvatting zijn niet alle staande huwelijk aangekochte goederen gemeen, 2°. zij blijven niet buiten de gemeenschap alleen op grond, dat zij op naam van een der echtgenooten gekocht zijn; dit spreekt trouwens vanzelf, want bepaalde verkrijgingen der echtgenooten vallen van rechtswege in de gemeenschap, 3°. gemeen zijn wordt vermoed, het privé zijn moet bewezen worden, 4°. dat bewijs moet aantoonen, dat de goederen, die men privé wil doen blijven* geen „winst" zijn. Bij goederen, die terstond betaald zijn zal men dat laatste alleen kunnen aantoonen door te bewijzen, dat de betaling met privégeld is geschied. Voor dit geval TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 79 staat dus de zaaksvervanging vast. Moeilijker is de vraag bij goederen, die niet onmiddelbjk betaald zijn. Men zou wellicht geneigd zijn te zeggen, winst is wat verkregen is uit overgespaarde inkomsten; wat zonder betaling verkregen is, is dus geen winst. Mij schijnt deze redeneering, hoe eenvoudig op het eerste gezicht ook, echter niet juist. Bij gemeenschap van winst en verlies moet men zich de activa der echtgenooten in twee groepen verdeeld denken: winst en niet-winst, de eerste omvat wat uit overgespaard inkomen, de tweede wat uit vermogen der echtgenooten voortkomt. Bij deze opvatting zal men alleen kunnen bewijzen, dat iets niet tot de eerste groep behoort, door aan te toonen dat het onder de tweede valt. Slaagt dat bewijs niet — en bij op crediet gekocht goed kan het niet slagen — dan zal het goed krachtens het vermoeden van art. 214 gemeen zijn. Alleen deze opvatting beantwoordt aan de strekking der wettelijke regeling, den echtgenooten slechts toe te staan datgene aan de gemeenschap te onttrekken, waarvan duidelijk blijkt, dat het met eigen middelen verkregen is. Van op crediet gekochte goederen blijkt dat niet en in die onzekerheid moet men ten gunste der gemeenschap beslissen.1) Een andere vraag van groot belang is wel in verband met art. 214 gesteld, n.1. of het met privé geld van een der echtgenooten gekocht zijn voldoende is om het gekochte diens privé eigendom te doen blijven of dat het slechts een bijzonder vereischte daarvoor naast de levering aan dien echtgenoot is. Men neemt wel aan, dat zij door den H.R. in dien zin is beantwoord, dat alleen die echtgenoot in privé eigenaar van het goed zal kunnen zijn, op wiens naam het is gekocht en met wiens geld het is betaald. Dit zou te lezen zijn in het boven bij de bespreking van art. 175 geciteerde arrest van 18 Juni 1909 (W8881, W.P.N.R. 2072)») Met de Lange») ') De vraag naar de beteekenis van den koop op crediet voor de laaksvervanging i.h.a. zal ik in het volgende hoofdstuk behandelen *) Aldus Böhtlingk, blz. 93. ») Bk. 86. 80 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGÏNG meen ik de juistheid van den uitleg te moeten betwijfelen. Nog daargelaten of het woord „wederbelegging", dat de H. R. gebruikt, niet toepasselijk zou zijn, wanneer de man op eigen naam een huis met geld van de vrouw koopt — dit hangt m.i. juist af van de werking, die men aan zulk een aankoop toekent — blijkt uit niets, dat het onderhavige geval volgens den H. R. het eenige is, waarin de surrogaten privé blijven. Het is toch waarlijk 's Raads gewoonte niet om meer te beslissen, dan het concrete geval eischt. Bovendien wees ik er reeds op, dat het geval van art. 175 en de gemeenschap van winst en verlies op dit punt niet geheel gelijk zijn te stellen. Wij staan dus voor een nog open vraag, want ook de meeste schrijvers laten niet duidelijk blijken, hoe zij haar beantwoorden. Alleen Meijers1) en Koenen2) geven duidelijk blijk, het bij de gemeenschap van winst en verlies onverschillig te achten, aan wie de goederen geleverd zijn, terwijl Böhtlingk8) en de Lange') eischen, dat de echtgenoot die /zich op zijn privé eigendom beroept, de goederen zoowel / met zijn geld als op zijn naam heeft verkregen. Men kan echter betwijfelen, of de opgeworpen vraag wel een vraag behoeft te zijn. Art. 214 regelt enkel, wat gemeen wordt en wat niet. en hoe het een en ander moet worden bewezen. Met de gewone wijzen van eigendomsverkrijging heeft dat niets te maken en daarom kan ik niet aannemen, dat het artikel ook op het gebied van deze laatsten zou ingrijpen. Het eenige argument om dat te veronderstellen is het feit, dat art. 304 van het ontwerp 1816 en de artikelen 266 en 354, 3°. van het ontwerp 1820, dat wel (uitdrukkehjk) deden. Mij schijnt dat echter niet voldoende om in art. 214 iets te lezen, wat men er bij onbevangen lezing zeker niet in vinden zou of om buiten de wet een regel aan te nemen, die zeker niet louter voordeden biedt. Men denke slechts aan de gevaren die derden zouden loopen, wanneer goederen, 'j W.P.N. R. 2913. 2) W. P. N. R. 1395. «) lx. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 81 die op naam van den man staan, later zouden blijken eigendom van de vrouw te zijn op grond dat zij met haar geld zijn gekocht. In onze opvatting daarentegen zal de man kunnen beschikken over alles wat op zijn naam staat, hetzij als eigenaar in privé, hetzij als hoofd der gemeenschap. Het is waar, dat de vrouw aldus tegen wanbeheer van den man slechts een tamelijk zwakke bescherming geniet. De zaaksvervanging in den eersten graad, die art. 611. 5 F. W. te haren bate doet intreden door te bepalen, dat zij bij faillissement van den man uit diens boedel den nog onbetaalden of nog onvermengden koopprijs van haar door den man verkochte goederen zal mogen terugnemen, zal dikwijls slechts de laatste van een geheele reeks voor haar nadeelige vervreemdingen onschadelijk maken. Overigens geloof ik niet, dat de man alleen al door op zijn naam met haar geld roerende goederen te koopen. haar rechten ernstig in gevaar zal brengen. Veelal zal dan, meen ik, het feit dat hij met haar geld roerende goederen heeft gekocht, die door hun aard hetzij voor geldbelegging geschikt, hetzij voor het gebruik der vrouw bestemd zijn, een vermoeden geven, dat hij voor haar het bezit heeft verkregen. De bijzondere omstandigheden geven hier aanleiding die aanwijzing prima facie voldoende te achten. Immers, nu de man vrij is in de keus der belegging zal niet als bij den lasthebber de soort der gekochte goederen hieromtrent iets kunnen doen blijken en meestal zal, anders dan b. v. bij den voogd, ook het afzonderhjk bewaren hier niet een noodzakelijk kenteeken zijn. Natuurlijk zal de man het vermoeden te niet kunnen doen door ten tijde der aankoop te verklaren dat hij voor zichzelf wil verkrijgen1), dikwijls echter zal dit in het geheel niet zijn bedoeling zijn. Ook bij faillissement van den man zal de vrouw dit bewijs kunnen leveren, natuurlijk alleen met de bescheiden van art. 61 1. 4 F. W. Van des te meer belang is het vermoeden, doordat van roerende niet op naam ') Zoo zal dus ook hier het in $ 1381 B.G.B. neergelegde beginsel gelden. 82 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING staande goederen, dikwijls niet meer aan te toonen zal zijn op wiens naam zij gekocht zijn. Meer dan de behandelde vraag is die gesteld, of art. 214 tot andere dan de daar genoemde goederen en tot andere gemeenschappen dan die van winst en verlies kan worden uitgebreid. Het feit, dat art. 214. zooals ik boven opmerkte vier verschillende regels bevat, heeft echter meegebracht dat niet alle schrijvers met deze vraag hetzelfde bedoelen. Vandaar groote vemarring. Koenen1) en Böhtlingk») vooral hebben de vraag besproken of de regel, dat niet alle staande huwelijk gekochte goederen gemeen worden ook voor niet in art. 214 genoemde zaken geldt en komen beiden tot een ontkennend antwoord. Koenen gaat zelfs zoover, de z. i. ten onrechte in het artikel genoemde effecten als niet vermeld te willen beschouwen en Böhtlingk wil hier enkel aan op naam staande effecten denken. Daarentegen wil Asser-Scholten voor alle goederen het bewijs van privé zijn toelaten*). Böhtlingk beroept zich eenvoudig op het argumenfum a contrario, dat tenslotte nooit op zichzelf afdoende is, Koenen op de eischen der practijk. Volgens hem zal het meestal ondoenlijk zijn de ontwikkeling van de afzonderlijke vermogens der echtgenooten nauwkeurig na te gaan. In hoofdzaak geef ik dat gaarne toe, al komt het mij vóór dat hij iets overdrijft en dat dikwijls met vermoedens nog wel wat te bewijzen zal zijn. Maar bovendien, moet in de - zij het weinige - duidelijke gevallen onrecht worden gesanctioneerd, omdat in de vele onduidelijke niet zal blijken, wat recht is? Men neme het door Koenen zelf genoemde voorbeeld: de man verkoopt hem toebehoorende effecten voor f 12000.-. Met dat geld -f f 4000.- van de gemeenschap koopt hij andere effecten, die te zamen bij het einde van het huwehjk nog slechts f 10000.- waard zijn. Volgens Koenen zal nu ") W.P.N.R. 1395. ») Blz. 94. 3) Zoo ook Land I, blz. 248. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 83 „de man der practijk" de effecten ter waarde van f 10000.— beschouwen als in de plaats getreden1) van de effecten ter waarde van f 12000.—, die de man oorspronkelijk bezat, ja, wellicht zal hij nog f 1000.— als het halve verlies ten laste van de vrouw brengen. Zoo zal hij meestal doen, zeker, maar enkel omdat hij niet beter weet en kan weten, maar zou Koenen zelf, die de toedracht der zaak zoo goed blijkt te kennen, het ook doen? Ik weiger voorloopig het te gelooven. M. i. zullen dus zaken van alle soort krachtens zaaksvervanging buiten de gemeenschap kunnen blijven. De volkomen gelijke motieven in dit opzicht brengen dezelfde oplossing mee voor de gemeenschap van vruchten en inkomsten, indien men die tenminste zooals ik met de heerschende opvatting zou willen doen, als een gemeenschap van winst zonder verlies opvat'). Thans de vraag, of ook de regel, dat verkrijging op naam van een der echtgenooten op zich zelf nog niet voldoende grondslag voor privé eigendom is, analogisch mag worden toegepast. Het ontkennende antwoord vindt men bij sommige schrijvers geformuleerd in den regel, dat alle bewijsmiddelen voor het privé zijn zijn toegelaten.») Dit is echter geen tegenstelling tot toepassing van art. 214, dat niet een bepaald bewijsmiddel, maar een materieelrechtelijk vereischte voor het privé zijn stelt. Anderen weer vragen, of art. 214 of wel art. 221 op de in 214 niet genoemde zaken toepasselijk is.4) Ook deze formuleering schijnt mij niet juist: art. 221 O Deze uitdrukking past eigenlijk niet in het stelsel van Koenen. Dat zou meebrengen, dat al de effecten als staande huwelijk gekocht gemeen werden en de man een reprise-vordering van /12000.—■ krijgt. Practisch zal men dan bij de verdeeling natuurlijk wel beginnen met hem de aanwezige effecten te geven. *) Vóór uitbreiding tot gemeenschap van vruchten en inkomsten Land I, blz. 264, Diephuis IV, blz. 367, Opzoomer-Grünebaum I, blz. 419, Veegens I, blz. 152, Asser Scholten I, blr. 277. Contra op grond van een andere opvatting omtrent die gemeenschap, de Lange, blz. 123. ') Aldus Opzoomer I, blz. 416, Molengraaf, Faillissementswet, blz. 302. «) De Lange, blz. 85 vóór 221, Land-Star Busmann I, blz. 248, 249 en 255 onduidelijk. 84 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING is een bewijsvoorschrift; toegepast ook op de gekochte zaken, laat het geheel in het midden, wat moet worden bewezen. De bedoeling van hen die het artikel daarop willen toepasssen, zal wel zijn, dat enkel de eigendomsverkrijging, niet ook de verkrijging met privé geld moet worden aangetoond. Deze meening schijnt mij echter niet juist; zij zou meebrengen dat de echtgenooten aanzienlijke sommen aan de gemeenschap kunnen onttrekken door deze tijdelijk in iets anders dan onroerende goederen of effecten te beleggen. Het beginsel, dat trouwens een logische consequentie van de gemeenschapsgedachte is, zal dus zoowel tot andere dan de in art. 214 genoemde goederen1) als tot de gemeenschap van vruchten en inkomsten moeten worden uitgebreid. Thans komen wij tot den derden regel van art. 214, het vermoedep van gemeen zijn. Zoo vanzelfsprekend als in het geval van art. 175 B.W. is dit beginsel bier niet, maar zeer begrijpelijk is het wel. Vooreerst zal het bewijs van privé zijn, dus bewijs van aanbrengst, erfenis enz. of wederbelegging gemakkelijker zijn dan dat van gemeen zijn, d.i. van koop uit overgespaarde inkomsten en verder is het natuurlijker den vertrijgenden echtgenoot zich bewijzen van zijn privé recht te laten verschaffen, dan hem of zijn medeechtgenoot voor het bewijs van gemeen zijn te laten zorgen. Het beginsel, dat behalve in art. 214 ook in de artikelen 220 en 221 is neergelegd is dus begrijpelijk genoeg om het ook op andere gekochte zaken dan die van 214 en ook op gemeenschap van vruchten en'inkomsten toepasselijk te achten.*) De vierde in ons artikel opgesloten regel, die der zaaksvervanging, zal dezelfde uitbreiding als de drie vorige moeten ondergaan. Hij is toch de eenige richtsnoer, die men naar ') Aldus Diephuis IV, bh. 355, Polak I, bh. 578, Klaassen, bh. 63, waarschijnlijk ook Asser Scholten I, bh. 264. *) Anders R.b. 's Hertogenbosch 24 Juni 1910 W 9094 op den boven bestreden grond, dat art. 214 een venwaring van de gewone bewijsregels zou meebrengen. Tegen dit vonnis Scholten W.P.N.R. 2146 en Levenkamp W 9101. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 85 ons recht zonder willekeur kan gebruiken om de grens tusschen gemeen en privé goed bij de gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten te trekken. Een geheel andere vraag dan die of „art. 214 of art. 221 toepasselijk is", is of soms de voorschriften van art. 221 omtrent de bewijsmiddelen gelden voor het bewijs, dat art. 214 oplegt. Om de boven bij de bespreking van art. 175 uiteengezette redenen zou ik haar ontkennend willen beantwoorden. Bij de vraag, wat surrogaat is, vloeien uit de bijzonderheden van dit geval moeilijkheden voort. Vooreerst is zeer betwist of de prijs op een lot, dat privé eigendom van een der echtgenooten was, al of niet in de gemeenschap valt. I.h.a. is er geen reden den prijs op een lot anders te behandelen dan andere krachtens een vorderingsrecht verkregen praestaties. Als argumenten voor het gemeen worden bij gemeenschap van winst en verlies, heeft men echter aangevoerd, dat de prijs als een vrucht moet worden beschouwd1), dat zij een kapitaalsvermeerdering is, die niet valt onder waardevermeerdering van privé goed») en dat het ontwerp 1820 ook gemeen verklaarde wat door geluk verkregen was.J) Geen van de drie argumenten kan mij overtuigen: van een vrucht onderscheidt de prijs zich juist, doordat het oorspronkelijke recht te niet gaat; dat alleen waardevermeerdering van individueele privé goederen privé blijft zegt de wet niet, terwijl de prijs evenmin valt onder de definitie, die art. 212 van winst geeft; tenslotte schijnt een bepaling van het ontwerp 1820 mij niet voldoende om het daarin neergelegde geheel zelfstandige beginsel in de wet stilzwijgend opgenomen te achten. Een bezwaar van het gemeen worden van den prijs is verder, dat het mij niet wel mogelijk voorkomt het ') Opzoomer I 412, Diephuis IV 337. 2) Star Busmann bij Land I, blz. 238. >) Dezelfde 1. c. 86 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING waardeloos worden van het lot, waarop geen prijs valt, als verlies ten laste van de gemeenschap te brengen. Men zal dus wel den prijs als surrogaat moeten beschouwen.1) Moeilijker is de vraag bij een gewone weddenschap, omdat men daarbij niet zeker weet, uit welke middelen bij verlies zou zijn betaald. Dezelfde overwegingen als boven bij koop op crediet leiden er toe de winst als gemeen te beschouwen. Bij premieleeningen, waarbij het kapitaal zelf niet kan worden verloren, leidt het algemeene beginsel tot toepassing van de door Treub») verdedigde meening, dat de premie gemeen wordt. Wat de werking van de in art. 214 voorgeschreven zaaksvervanging tegen derden betreft, zullen, meen ik, geen bijzondere regels gelden. Het gemeen of privé zijn is niet in het algemeen voor derden kenbaar en bij de boven aanvaarde opvatting van het artikel, kan dit niet meebrengen, dat op naam staande goederen aan een echtgenoot behooren op wiens naam zij niet staan. BESCHIKKING VAN EEN ECHTGENOOT OVER GOEDEREN VAN DEN ANDER BIJ UITSLUITING VAN ALLE GEMEENSCHAP. ART. 214 B.W. (?), 61 L 5 F.W. Nu wij boven aan art. 214 op het gebied der zaakvervanging geen andere werking hebben toegeschreven, dan het buiten de gemeenschap houden van door een echtgenoot met zijn privégeld gekochte goederen, is toepassing van dit deel van het artikel bij uitsluiting van alle gemeenschap ondenkbaar.8) Wel echter zullen ook hier de beperktere vervanging van ') Zoo ook Land I, blz. 238, Veegens-Oppenheim I, blz. 150 en Klaassen, blz. 57. 2) T. d. N. IV, 67. ») Anders Böhtlingk, die merkwaardigerwijze meent, dat zonder art. lil de opbrengst van verkochte goederen der vrouw krachtens art. 201 aan den man zou vervallen. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 87 art. 61 1. 5 F.W. — die wegens de gelijkheid van rechtsgrond m.i. mag worden uitgebreid tot het geval dat de man een vordering int1) — en het vermoeden van bezitsverkrijging voor de vrouw op grond van belegging van haar geld kunnen voorkomen. Tenslotte nog een enkel woord over het vierde lid van art. 61 F.W. Met het arrest van den H. R. van 23 Mei 1924 W. 11232, zou ik het aldus willen opvatten, dat het aan de vrouw bij faillissement van den man nog bijzondere eischen stelt om haar toe te staan goederen, die overigens haar eigendom zijn aan den boedel van den man te onttrekken. Aldus opgevat is het geen geval van vervanging, maar wel een toepassing van dezelfde gedachte. GOEDEREN ONTTROKKEN AAN HET OUDERLIJK VRUCHTGENOT. Wanneer men met Meyers») het ouderlijk vruchtgenot als een zakelijk recht beschouwt, komt men voor de vraag te staan of bij de goederen, die volgens art. 368 B.W. aan dat recht onttrokken zijn (goederen door arbeid verkregen, goederen geschonken of gemaakt onder het beding dat de ouders het vruchtgenot zullen missen) zaaksvervanging plaats vindt. De billijkheid daarvan springt bijzonder scherp in het oog bij de door arbeid verkregen goederen. Rechtstreeks door arbeid zal het kind wel zelden iets anders dan geld verkrijgen. Wil het daarvan vruchten genieten, dan zal het dat geld moeten beleggen. Neemt men echter geen zaaksvervanging aan, dan is reeds door die belegging het vruchtgenot aan de ouders vervallen. Het kind slechts een persoonlijke vordering tot teruggave der vruchten toekennen is hem noodeloos aan het gevaar van insolventie der ouders bloot l) Indien men haar daar tenminste niet overbodig acht, op grond dat de man dan als vertegenwoordiger voor de vrouw verkrijgt. *) W.P.N.R. 2470. 88 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING stellen. Het schijnt echter of hier anders dan in het verwante geval van art. 175 B.W. de overweging, dat voor het ontstaan van een zakelijk recht een wettelijke grondslag noodig is, ons toch naar de persoonlijke vordering verwijst. Anders toch dan bij goederen buiten de gemeenschap, kan men hier niet zeggen, dat ook een beschikkingsbevoegdheid, dus iets dat door geen vorderingsrecht kan worden opgewogen op het spel staat. Toch geloof ik niet, dat deze overweging hier mag beslissen. Al beschouwt men het ouderlijk vruchtgenot als een zakelijk recht, het onderscheidt zich toch van andere zakelijke rechten, doordat het alleen bestaat zoolang de goederen eigendom van een bepaalde persoon, het kind zijn. Rechten van derden worden er dus slechts in zeer beperkte mate door beïnvloed. Het motief om naar zoo groot mogelijke zekerheid te streven is hier dus in veel mindere mate aanwezig dan bij andere zakelijke rechten. VOORTGEZETTE GEMEENSCHAP. ART. 446 B.W. De rechterlijke machtiging tot voortzetting der gemeenschap kan slechts worden gegeven ten aanzien van de huwelijksgemeenschap, zooals die bij het overlijden van een der echtgenooten bestond. Toch brengt de bestaansreden zelf der bepaling, die immers vooral met het oog op handelszaken geschreven is, mee, dat ook in het vervolg die gemeenschap vele veranderingen in samenstelling zal ondergaan. Het geheele doel der rechterlijke machtiging zou gemist worden, wanneer men niet mocht aannemen, dat ook de nieuwe bestanddeelen der gemeenschap aan deze bijzondere regeling onderworpen waren. De toeziende voogd behoort niet de macht te hebben, van de goederen, die in plaats van de oorspronkelijke zijn verkregen, in naam van de minderjarigen scheiding en deeling af te dwingen. Toegegeven zij overigens, dat dit geval zich niet zoo licht zal voordoen. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 89 TERUGKEER VAN DEN AFWEZIGE, MEER DAN DERTIG JAAR NA DEN DAG VAN HET VERMOEDELIJK OVERLIJDEN, ART. 542 B.W. Over het practisch uiterst onbelangrijke artikel 542 B.W. bestaat groot theoretisch verschil van meening. Aan de eene zijde staan zij, die meenen, dat het artikel den vermoedelijken erfgenaam een alternatieve verplichting oplegt tot uitkeering hetzij van den prijs, hetzij van het daarvoor gekochte, waarbij dan volgens art. 1309 B.W. de keus aan hem zou zijn. De consequentie is, dat hij verplicht blijft den prijs uit te keeren, wanneer hij hem verteert of wanneer de gekochte zaak teniet gaat.1) Daartegenover staat de opvatting, die in het artikel een toepassing der zaaksvervanging ziet. Volgens haar wordt dus de teruggekeerde eigenaar van den nog onvermengden prijs of van de zaak, die daarvoor is gekocht en komt dus verlies van een van beiden te zijnen laste.9) Tegen beide opvattingen bestaan bezwaren. Tegen de eerste pleit, dat art. 542 zelf t.a.v. de nog niet verkochte zaken het beginsel stelt, dat zij moeten worden teruggegeven in den staat waarin zij zich bevinden, terwijl ook art. 540, dat spreekt van het „definitievelijk uitoefenen" van alle rechten op de nalatenschap den indruk wekt, dat de vermoedelijke erfgenaam zich geheel als eigenaar mag gedragen en daarvan geen verantwoording schuldig is. Dat nemen ook Land en Diephuis zelf aan bij schenking.*) Een aansprakehjkheid voor het verteren van den prijs van verkochte goederen past niet in dat stelsel. Evenmin echter schijnt de opvatting, die in art. 542 een geval van zaaksvervanging ziet mij daar- ') Aldus Land I, blz. 745, Diephuis V, blz. 679. Demolombe Land en Diephuis nemen aan, dat door het wegschenken van de zaak de verplichting vervalt. *) Aldus alle Fransche schrijvers over ons onderwerp. Verder Baudry II, no. 1238, Aubry et Rau § — en Opzoomer II, blz. 643. Onduidelijk is Asser-Scholten, blz. 613. *) Anders Opzoomer 1. c, voor het geval, dat de schenker zijn eigen goed daardoor spaarde. 90 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING mee te vereenigen. Wanneer toch de vermoedelijke erfgenaam zich geheel als eigenaar mag gedragen, dan mag hij ook de nalatenschap beschouwen als waarborg voor zijn schulden. Bestaat echter de kans, dat wat van die nalatenschap over is door den teruggekeerde krachtens een zakelijk recht aan den boedel wordt onttrokken, dan is deze beschouwing met het oog op de belangen zijner schuldeischers althans zedelijk niet geoorloofd. Ik zie echter niet in, dat men, aannemende dat art. 542 den teruggekeerde slechts een persoonhjk recht geeft, daarin een alternatieve verbintenis moet zien. Men kan zeer goed aannemen, dat de vermoedelijke erfgenaam persoomijk verplicht is den prijs uit te keeren, indien hij dien niet belegd heeft en de gekochte zaak indien hij dat wel heeft gedaan. Dit schijnt mij dan ook de juiste opvatting van art. 542. Een beroep op den tekst van het met ons artikel grootendeels - maar niet geheel - overeenstemmende art. 132 Cc, waarin het woord „(1'absent) recouvrera" wel op een zakelijke actie wijst, heeft m.i. geen kracht, omdat overigens het Fransche stelsel anders is dan het onze. Art. 129 Cc. schrijft n.1. een uitdrukkelijke „envoi en possession definitif" door de rechtbank voor, waardoor de schuldeischers nog eens aan de herkomst der goederen herinnerd kunnen worden. Een ander bezwaar tegen mijn opvatting schijnt, dat een persoonlijke verplichting van den voorloopige erfgenaam om den niet belegden prijs uit te keeren, zou meebrengen, dat hij daartoe gehouden blijft, ook al is die prijs voor hem verloren gegaan. Ik zou deze consequentie wiUen afwijzen, steunende op de opmerking door Star-Busmann') in navolging van Baudry-Lacantinerie!) gemaakt, dat uit de bepaling van art. 542 over de teruggave der goederen in den staat, waarin zij zich bevinden, het beginsel is af te leiden, dat de vermoedelijke erfgenaam slechts zijn verrijking behoeft af te staan. Heeft hij dus geen voordeel van den i) Land I, blz. 744. t) II, no. 1236. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 91 prijs, dan zal hij niets behoeven uit te keeren. Bij deze opvatting is art. 542 dus geen geval van zaaksvervanging. VERPLAATSING VAN DE BEDDING EENER RIVIER. ART. 647 B.W. Het eveneens practisch onbelangrijke en trouwens weinig doelmatige1) art. 647 B.W. is een toepassing der vervangingsgedachte : aan de benadeelde wordt toegekend, wat een ander als gevolg van het feit, dat hem benadeelde zonder rechtsgrond verkrijgt. De eenige vraag, waartoe het artikel aanleiding geeft is of het recht van de benadeelden van rechtswege ontstaat. Blijkbaar uit de woorden „nemen bezit van" heeft de H.R. in het arrest van 8 Febr. 1901 W.7569.dat overigens met ons geval slechts in zeer ver verband staat, afgeleid, dat de eigendom voorloopig bij den oorspronkelijken eigenaar blijft. Dit schijnt wel wat vreemd. Vooreerst kan men vragen, waardoor dan wel de eigendom overgaat. Bovendien zou dan de oorspronkelijke eigenaar het land voor dien tijd kunnen vervreemden, wat ook niet wenschelijk schijnt. M.i. zal men dus „nemen zij bezit van" moeten opvatten als „zijn zij eigenaar en hebben dus recht om in het bezit gesteld te worden". TOEVALLIGE, ONHERSTELBARE VERMENGING. ART. 662 B.W. De vervangingsgedachte komt ook in art. 662 tot uiting. De vervanging is hier echter van veel minder ingrijpenden aard, omdat zij geen eigendom onthoudt aan hem, die het ') In Frankrijk is het overeenkomstige art. 563 C. c. door de Wet van 8 April 1898 gewijzigd; thans ontvangt de benadeelde enkel als schadevergoeding den prijs die de droog geraakte bedding opbrengt. Ook het Ontwerp 1898 kent enkel schadevergoeding. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 107 taak, zij het een bescheidene, voor haar weggelegd. Men denke zich het geval, dat een zaak zonder schuld van den erfgenaam, maar door de schuld van een derde te niet gaat. Op de gestelde zekerheid zal de waarde van de tenietgegane zaak niet kunnen worden verhaald, want de erfgenaam behoeft volgens art. 1079 B.W. slechts voor zijn schuld in te staan. Maar stel, dat de schuldige schadevergoeding betaalt. Neemt men nu geen vervanging aan, dan zouden de schuldeischers van den erfgenaam daarop verhaal kunnen zoeken. Ook hier weer schijnt mij de vervanging geboden door den eisch, dat, nu bepaalde rechten van den erfgenaam bijzonderlijk bestemd zijn tot verhaalsobject van de nalatenschapsschuldeischers, die bestemming niet ten bate van anderen door een toeval moet worden tenietgedaan. Capitant neemt aan, dat ook wat de erfgenaam voor zulk een vergoeding mocht koopen ter vervanging zal dienen. Zoover zal men voor ons recht, dat anders dan het Fransche een vereffeningsplicht van den erfgenaam kent, niet mogen gaan. Geheel anders dan de bezwaarde bij fideicommis, heeft de beneficiaire erfgenaam tot aan de vereffening den boedel onder zich in het belang van de schuldeischers. Hij heeft niet de bevoegdheid er winsten mee te maken en mocht een dergelijke belegging in waarde dalen dan zouden m.i. de schuldeischers gerechtigd zijn het volle belegde bedrag op de zekerheid te verhalen. Daartegenover behooren zij dan echter ook geen recht op de eventueele waardevermeerdering te hebben. DE ONVERDEELDE BOEDEL. Bij onverdeelde boedels is het recht van mede-eigendom dikwijls aan bijzondere regelingen onderworpen. Is het een onverdeelde nalatenschap dan neemt men aan, dat de deelgenoot niet over zijn onverdeeld aandeeljkan beschikken.1) Verder bestaat ï +~<*~ er een bijzonder verhaalsrecht van de schuldeischers van den ^^Ct^^ ') Vergelijk Meijers, Erfrecht, bh. 286. 108 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING erflater en de legatarissen op den boedel als gevob/ van hun recht om zich tegen de boedelscheiding te verzetten. Ook hebben de deelgenooten het recht schulden van een hunner aan den erflater te innen door gedwongen verrekening, (art. 1132 B. W.) waardoor deze vorderingen feitelijk op het onverdeelde aandeel van den schuldenaar bevoorrecht zijn. Geheel hetzelfde is het geval met het verhaal van den inbreng en ook ieder der deelgenooten bezit een soortgelijk feitelijk voorrecht voor zijn vorderingen op den boedel krachtens art. 1125 B. W.1) Het is van sommige dezer regelingen onzeker of zij voor andere gemeenschappen dan de onverdeelde nalatenschap gelden. De gedwongen verrekeningen van de artikelen 1125 en 1132 pleegt men tot alle gemeenschappen uit te breiden. Over de vraag, of men dit ook mag doen met het recht van verzet tegen de boedelscheiding is mij noch uit de litteratuur, noch uit de jurisprudentie een uitspraak bekend. Op grond van de algemeen bepaling van art. 628 B. W., die onze rechtspraak ruim pleegt op te vatten, schijnt het mij geoorloofd haar analogisch toe te passen ten bate van die schuldeischers, wier mogelijkheid verhaal te vinden door de verdeeling beïnvloed zou kunnen worden, dat zijn dus de gemeenschapsschuldeischers bij huwelijksgemeenschap en wellicht de vennootschapsschuldeischers bij een vennootschap onder firma, indien men aanneemt, dat deze een zelfstandig bijzonder verhaalsrecht op het firmavermogen hebben. Op welke gemeenschappen de besproken regelingen echter ook toepasselijk zijn, de vraag der zaaksvervanging doet zich bij alle gelijkelijk voor. Ook bij diegene immers, die voor alle gemeenschappen gelden zooals de gedwongen verrekeningen, zal moeten worden aangetoond, dat een goed, bij welks verdeeling men een schuld wil verrekenen juist tot die gemeenschap behoort, waarmee de schuld in verband staat. Bij veranderingen in de samenstelling van zulk een gemeenschap voor de scheiding zal men dus steeds kunnen vragen, of het nieuw-verkregene weer tot dezelfde gemeenschap gaat behooren of een zelfstandige tusschen de deel') Vergelijk voor deze verrekeningen Meijers l.c. 313 e.v. Zie ook W. P. N. R. 2184 e.v. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 109 genooten gemeene zaak is. Voor de nalatenschap geeft art. 1119 een zwakke aanwijzing door van „later" (d. i. na het overlijden) voorgevallen veranderingen in den staat des boedels te spreken. Meijers *) en Klaassen a) denken hierbij ook aan veranderingen door verkoop. Inderdaad schijnt niet slechts bij de nalatenschap maar in al de genoemde gevallen vervanging mij de redelijke consequentie van de wettelijke regeling, waaraan geen enkele bepaling of beginsel in den weg staat. Het kan dikwijls van groot belang voor de deelgenooten zijn een of ander bestanddeel van den boedel te vervreemden en het zou geen nut, maar wel groot bezwaar hebben hun eigen rechten of die van derden daaronder te doen lijden.8) Bij dit alles denk ik aan regelmatige beschikkingen over de gemeene zaken, waardoor ook het verkregene weer gemeen wordt, zoodat de vervanging slechts heeft uit te maken tot welke bepaalde gemeenschap het surrogaat behoort. Bij Fransche schrijvers vindt men een zekere neiging om ook door vervanging gemeen te doen worden, wat een der deelgenooten met gemeene j middelen verkrijgt.4) Ik kan voor die opvatting geen grondslag! vinden. Het geval, dat een deelgenoot zelfstandig over een< bestanddeel van den boedel beschikt of dat een deelgenoot, die het beheer heeft, gelden uit den boedel voor aankoopen ten eigen bate gebruikt, staat volkomen gelijk met onbevoegde beschikking over eens anders goed, waartegen de ander door vorderingen tot schadevergoeding beschermd is, zoodat men hier niet kan zeggen, dat zaaksvervanging noodzakelijke aanvulling van het wettelijke stelsel is, te minder nu zij de zeer ingrijpende werking zou hebben uit een handeling bestemd om alleen-eigendom te verkrijgen mede-eigendom te doen voortvloeien ') Bh. 311. ') Blz. 412. ») Voor vervanging in de onverdeelde nalatenschap in het Fransche recht Capitant, Revue Critique 1924, blz. 30; Siesse. Communauté d' hentiers, blz. 119. Ten aanzien van het verhaal van den inbrene Cass 5 Dec. 1907, Sirey 1908 IS. *) Capitant en Siesse 1. c, ten onrechte haalt de laatste Binder (IH blz. 216) als verdediger van dezelfde meening vcr het D»|tsche recht aan. 118 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING ring opeischbaar is, hetzij niet?1) Hieruit zou men den algemeenen regel kunnen afleiden, dat zakelijke verhaalsrechten voor geldschulden terstond mogen en moeten worden uitgeoefend, zoodra hun voorwerp in een opeischbare geldvordering komt te bestaan M.i. zal men inderdaad deze oplossing moeten aanvaarden, natuurlijk voor zoover geen andere bedoeling der partijen blijkt. Wij hebben dan een niet geheel zuivere vervanging, een vervanging, waarbij ook het recht zich gewijzigd heeft m verband met de wijziging van het rechtsobject. De vraag, of bij aflossing van een verpande schuld de zaak, die voor de praestatie wordt gekocht en aan den vroegeren pandhouder als pand ter hand gesteld, inderdaad verpand is, die zich in het Fransche recht heeft voorgedaan,3) kan bij ons door het ontbreken der vormvoorschriften voor verpanding (art. 2073 C c.) tot geen twijfel aanleiding geven. GOEDEREN DOOR DE GEHUWDE VROUW ALS ARBEIDSTER VERKREGEN. Het derde lid van art. i637f B.W. verklaart de gehuwde arbeidster bevoegd, over wat zij op grond van de arbeidsovereenkomst ontvangt of te vorderen heeft ten bate van het gezm te beschikken. Reeds bij de behandeling van dit artikel in de Tweede Kamer wierp de heer Limburg de vraag der zaaksvervanging op, n.1. of de vrouw ook over goederen, die in de plaats van het verdiende zouden zijn getreden zou kunnen beschikken. ) De heer Heemskerk, de voorsteller van het amendement, waardoor het artikel zijn tegenwoordige gedaante kreeg (door Mr. Limburg c.s. was voorgesteld het loon eenvoudig buiten de geij Een uitzondering maakt het artikel voor hypotheken tot dekking van onzekere schulden. Lyon j) Cassation 24 Januari 1905, birey ivuj 1 11 ' _ • /,./„.-.//. 1905 Caen, beide ontkennend. Contra Demogue, Revue Trmestrtelle 1*», blz. 355 e.v. ») Handelingen 1905-1906, blz. 1302. 120 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING komstige art. 954 É * opgeworpen. Wat daar aan de opvordering van de geschonken (onroerende) goederen zelf in den weg stond, blijkt uit de gegeven beslissingen, waarbij de zaaksvervanging werd . erkend,1) niet. Sommige schrijvers over ons onderwerp zien in dit geval de toepassing bij mtnemendheid van hun leer der „affectation".2) Terecht is m.i. door Capitant») opgemerkt, dat al moge dan de last een affectation van het geschonkene meebrengen, daarom nog niet ook het terugvorderingsrecht van die affectation deel uitmaakt. Hij wil daarom den schenker geen recht op de surrogaten toekennen. Het arrest van Dijon zelf overigens kende de geheele affectattootheone nog niet en in het licht der verdere rechtspraak hebben meer conservatieve schrijvers gemeend, dat de gegeven beslissing zich volkomen liet verklaren uit de oude leer, die ook vervanging door overeenkomst toeliet. *) Betwistbaar blijft dan of die overeenkomst opgesloten kan liggen in de schenkingsovereenkomst of moet worden aangegaan op het oogenblik, dat de geschonken zaak door een andere vervangen zal worden.8) Wij voor ons kunnen dit echter in het midden laten, want het schijnt mn met twijfelachtig, dat een dergelijke overeenkomst in ons recht in sreen geval vervanging zou kunnen teweegbrengen. Dat door overeenkomst onder een opschortende voorwaarde eigendom zou kunnen worden gevestigd, schijnt al te zeer in strijd met de wijze waarop zakelijke rechten in ons recht ontstaan. Bij een (stilzwijgende) overeenkomst op het oogenblik van de schenking n Cour de Dijon 30 Juni 1893~ Sirey 1894, II 185 met noot van SaleiScÏsation 29 April 1901, Sirey 1903 I 321 (met noot Saleilles) Dalloz 1902 I 33 (met noot Planiol). z) Saleilles in de noot van 1903, Planiol l.c, Magn.Uat 188 e.v., voor zoover de last een „Fondation" doet ontstaan, Henry 249 e.v. Trimestrielle 1925, blz. 614. ») Zie daarover Perreau l.c, Demogue noot Sirey 1924 I, blz. 337, Henry blz. 143. 122 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING (Rb Leeuwarden 28 October 1915, N.J. 1916, blz. 295) bekend, dat de samenstelling van het firmavermogen eenigszms nader omschrijft. Het spreekt van „ten name der firma staande activa , blijkbaar dus de op de laatste balans voorkomende activa bedoelende. I.h.a. zullen dat wel de zaken zijn, die uit de oorspronkelijke inbrengsten zijn voortgekomen Alleen is het mogelijk, dat de firmanten met onderling goedvinden een deel van het kapitaal weer hebben verdeeld. In de leer van Kist zou men ook deze laatste surrogaten tot het vermogen, waaruit de vennootschapsschuldeischers het eerst voldaan moeten worden, moeten brengen. Ook voor na de laatste balans verkregen goederen zal de vervanging wel het eenige, als steeds niet gemakkelijk toe te passen, criterium zijn.1) DOORVERKOOP VAN NOG ONBETAALDE KOOPMANSCHAPPEN. ARTT. 238 EN 245 W. v. K. De artikelen 238 en 245 W. v. K. geven elk in hun tweede lid den verkooper van koopmanschappen het recht om bij het faillissement van den kooper (238) of daarbuiten (245) het hem verschuldigde van dengene te vorderen, die de zaken weer van den eersten kooper heeft gekocht voorzoover hij dezen den prijs nog schuldig is. Art. 238 voegt daar nog aan toe: „en hij is bevoorregt op die penningen zonder dat dezelve met den boedel van den failliet mogen worden vermengd." Deze woorden hebben moeilijkheden opgeleverd. Vooreerst, doordat zij den schijn wekten dat het door art. 238 1 2 gegeven recht een voorrecht zou zijn, dat dus voor hoogere voorrechten of voor een pandrecht op •) Men verwarre deze opvatting niet met de door mij op blz. 63 bestrS opvatting van Hingst, dat het vennootschapsvermogeneen allemeenheia zou zijn, zich ontwikkelend volgens den regel „pretium succedU loco rei, res loco pretii». Die opvatting zou ™*brengen, dat oofc wat een daartoe niet bevoegde vennoot of een derde door over £lervan het vennootschapsvermogen te beschikken gaat behooren. In de boven verdedigde opvatting treedt pas zaaksver vanging op als mede-eigendom tusschen de vennooten reeds vaststaat. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 129 maken)1), wel echter met zaaksvervanging in zoo verre als het pandrecht des hypotheekhouders van de vergoedingsvordering overgaat op de uitbetaalde vergoeding, onveranderd, indien de hypotheekhouder aan herstel van het verhypothekeerde goed de voorkeur geeft boven verhaal, in veranderden vorm, indien hij aflossing wenscht. SCHADEVERGOEDING ANDERS DAN KRACHTENS VERZEKERING VOOR HET VOORWERP VAN EEN HYPOTHEEKRECHT. ART. 43 O.W. Art. 43 der Onteigeningswet bepaalt, dat de hypotheekhouder bij onteigening geen recht heeft op eenige afzonderlijke schadeloosstelling, maar zijn recht op de aan den eigenaar toegekende vergoeding uitoefent, hetzij zijn vordering al dan niet opeischbaar zij. Het practisch nut der bepaling ligt voor de hand: den hypotheekhouder zonder meer zijn zoo gewichtig recht ontnemen gaat niet aan. Andererzijds is de schade van den eigenaar niet kleiner omdat zijn goed met hypotheek belast is, zoodat een afzonderlijke schadeloosstelling aan den hypotheekhouder de onteigenende partij veel meer zou doen betalen dan de waarde van het onteigende. Men kan vragen, of geen aanleiding tot analogische toepassing van het artikel bestaat. Ook in de andere gevallen van schadevergoeding voor een met hypotheek belast goed doet zich toch dezelfde moeilijkheid voor. Trouwens ook in enkele andere gevallen is de hypotheekhouder door zijn droit de suite niet afdoende beschermd, zoo b.v. bij verlies van eigendom van zijn auteur tengevolge van toepassing van art. 1302 B.W. of van uitoefening van een recht van wederinkoop, in welke gevallen die auteur meestal den geheelen of gedeeltelijken door hem be- ') De eerste heeft ook dit voordeel, dat volgens haar het assurantiebeding niets bgzonders en dus ook bij pand kan worden gemaakt. (Zie 130 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING taalden prijs terug zal ontvangen.1) Voor het geval van schadevergoeding geloof ik niet, dat de bedoelde analogie geoorloofd is. Art. 318 o K sluit bij de scheepshypotheek verhaal van den hypotheekhouder op de niet krachtens verzekering verschuldigde schadeloosstelling uit, blijkbaar op grond van de overweging, dat de hypotheekhouder het beding van art. 297 K heeft kunnen maken. Deze overweging nu geldt ook in andere gevallen van schadevergoeding, niet echter juist bij art. 43 O.W. Deze bepaling zal dus beperkt moeten blijven tot het geval waar zij nog een bijzondere reden van bestaan heeft Op gevallen, waar het niet een schadevergoeding betreft, zooals de genoemde van ontbinding der koop van den hypotheekgever overeenkomstig art. 1302 B. W. en wederinkoop, schijnt analogische toepassing mij daarentegen wel geoorloofd. STUKKEN VAN OVERTUIGING, DIE GEACHT MOETEN WORDEN IN DE PLAATS TE ZIJN GETREDEN VAN DOOR MISDRIJF AAN DEN EIGENAAR OF RECHTHEBBENDE ONTTROKKEN GOEDEREN. ART. 353 S.v. De geschiedenis van dit deel van art. 353 Wetboek van Strafvordering levert een merkwaardig bewijs van de kracht der vervangingsgedachte. Merkwaardig, omdat het juridisch bijna onverklaarbaar is, hoe het denkbeeld van vervanging hier zelfs maar kon opkomen. Een dief koopt goederen met gestolen geld Welke regel van burgerlijk recht belet, dat hij eigenaar wordt van het gekochte, dat hem geleverd wordt? Welke bepaling kent den bestolene eenig recht op die goederen toe? Geen jurist zou onder het oude wetboek hebben geaarzeld te antwoorden: geene! Maar de ge- 0 Hierop wijst Naber, W. v. h. N. 516. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 131 kochte goederen dienen als stukken van overtuiging en de rechtbank ziet zich geroepen te bepalen aan wien die stukken zullen worden afgegeven. Art. 219 van het oude wetboek scheen een ondubbelzinnig antwoord te geven: aan hem, bij wien zij in beslag zijn genomen of aan den eigenaar of rechthebbende, aan wien zij wederrechtelijk zijn onttrokken. De gekochte zaken waren door een volkomen wettige rechtshandeling verkregen en konden dus slechts aan hem, bij wien ze in beslag waren genomen, den dief worden teruggegeven. De rechtbank echter en, na hooger beroep op dezen grond van het O. M., ook het hof (Amsterdam 1 November 1886 W 5352) bevalen afgifte aan den bestolene. Het Amsterdamsche hof overwoog dat de gekochte zaken „geacht moesten worden in plaats van de gestolene te zijn getreden". Reeds het vonnis der rechtbank had bestrijding uitgelokt1) en het arrest van het hof nog meer; Caroli8) en Wttewaau») wezen er op, dat de gegeven beslissing in scherpen strijd met het burgerlijk recht was. Verdediging daarentegen vond deze rechtspraak bij E. Bergsma,4) met het argument, dat de beslissing tot afgifte het burgerlijk recht volkomen ongerept laat. De H. R. veroordeelde deze rechtspraak, die ook later bestrijding bleef vinden8) bij arrest van 2 Februari 1903 W 7880 met de overweging dat de bedoeling van art. 219 S. v. (oud) was den rechter niet over het burgerlijk recht te laten beslissen. Bij arrest van 11 Maart 1895 W 6642 had zij in anderen geest beslist, echter slechts voor geld dat gewisseld was, op grond van de vervangbaarheid.8) Merkwaardig doet bij zooveel verschil van meening het ontwerp voor het nieuwe wetboek aan, waarin de vraag zonder eenige bestrijding in de M. v. T. van de tegenargumenten in den geest van het Amsterdamsche ') P. v. J. 1886, nos. 44 en 46. l> W. 5341. ») W. 5357 en T. v. S. II, blz. 409. *) T. v. S. II, blz. 229 en 234. s) J. Slingenberg De strafbare daad en schadeloosstelling van den benadeelde, proefschnft A-dam 1896, blz. 131 e.v. en van Geuns in W. 6826. •) Zoo ook Sbngenberg, blz. 136. 140 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN eigenaardigheden heeft. Maar dan staan wij terstond voor de vraag: hoe zien we, of de verzameling vermogensrechten, die zulk een bestemming of zulke regelen gemeen hebben, een vermogen vormen?.Daarop blijft deze leer het antwoord schuldig.1) Het onbewust gebruikte kenmerk zal wel zijn, dat juist het karakter van de regelen, waaraan die goederen onderworpen zijn, de noodzakelijkheid van vervanging doet gevoelen. Maar, zooals ik op blz. 64 voor de algemeenheid betoogde, dan is het vermogensbegrip voor de verklaring der vervanging overbodig. Aan dit bezwaar komt een andere theorie tegemoet, die der „affectation". Zij dankt haar ontstaan aan Demogue, die de tot de vorige groep behoorende leer van Saleilles, omtrent de vervanging in „patrimoines d'affectation" in dien zin wijzigde, dat het volgens hem voor het intreden der vervanging niet noodig is, dat een vermogen aan de affectation (bestemming tot een bijzonder doel) onderworpen is.2) Een andere vraag echter is, of deze leer voldoende verklaart, waarom juist in gevallen van affectation zaaksvervanging optreedt. Door ieder subjectief recht, dat er op rust, immers krijgt een zaak een bepaalde bestemming n.1. om in een of meer opzichten het belang van den gerechtigde te dienen. Waarom wordt nu deze bestemming niet met behulp van zaaksvervanging beschermd en de engere bestemming, de affectation wel? De aanhangers der leer meenen die critiek af te weren door erop te wijzen, dat de affectation aan een bepaalde zaak om haar waarde en niet om haar individualiteit gegeven is, terwijl daarentegen zakelijke rechten op individueele zaken betrekking hebben. Vooreerst echter is dat niet geheel juist, bij een fideicommis b.v., een typisch geval van affectation, kan wel degelijk de 1) Een helderder begrip „Sondervermögen" gebruiken zij, die beweren, dat de zaaksvervanging moet vaststaan, wil men van een „Sondervermögen" spreken. Zoo Binder III, blz. 408 en v. Tuhr I, blz. 330. De laatste past dit denkbeeld echter niet consequent toe, zie blz. 335. 1) De andere door Demogue aangegeven grondslag, de actie uit ver* rijking zonder rechtsgrond, hebben wij boven reeds besproken. Planiol heeft met Demogue de leer der affectation gemeen en erkent verder als grondslag der zaaksvervanging de eveneens boven besproken algemeenheid. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 141 wensch van den erflater hebben meegesproken, een bepaald goed op een zekere wijze te doen vererven. Omgekeerd kan men niet zeggen, dat het belang, dat een eigenaar bij «yn eigendomsrecht heeft louter een belang bij de individualiteit van het rechtsobject is, het is ongetwijfeld ook het belang bij een zakelijk beschermde beschikking over een zekere waarde. Dit laatste belang nu zou zeker ook met bescherming door middel van zaaksvervanging gebaat zijn. De leer der affectation, die een tijd lang grooten opgang heeft gemaakt — deels ongetwijfeld, omdat zij een gewichtige groep van vervangingsbepalingen juist omschreef, zij het niet verklaarde, deels wellicht ten gevolge van een zekere mode om economische begrippen in het recht te gebruiken — is voor het eerst verlaten door Capitant. Wat zijn voorgangers „affectation" noemden, noemt hij eenvoudig een bijzondere regeling, waaraan bepaalde zaken binnen een vermogen onderworpen zijn. Het optreden der zaaksvervanging in die gevallen verklaart hij daaruit, dat zonder haar, de werking van zulke regelingen niet verzekerd zou zijn. Een gewichtige factor, die bij deze grootste groep van gevallen van vervanging zich doet gelden is daardoor in het licht gesteld: de grond, dat in een bepaalde rechtsbetrekking zaaksvervanging plaats vindt, is niet de bijzondere beteekenis van die rechtsbetrekking, maar het feit, dat haar werking niet op andere wijze voldoende verzekerd is, niet haar kracht, maar haar zwakte. De eenige vraag, diè overblijft is, of niet ook rechten, die niet principieel slechts binnen een bepaald vermogen op een zaak rusten, aanspraak op dezelfde bescherming kunnen hebben, b.v. eigendom in de gevallen, waarin het volgens art. 2014 B. W. verloren, gaat. Deze vraag in haar algemeenheid stelt Capitant zich niet, wel neemt hij twee andere groepen van gevallen van zaaksvervanging aan op grond van m. i. deels niet gerechtvaardigde, deels op ons recht niet over te brengen analogiën. Vooreerst leidt hij uit art. 132, C c. (542 B. W.) af, dat vooral waar een verzameling goederen moet worden gerestitueerd, vervanging intreedt, in het bijzonder dus bij opvordering van de erfenis. Op dit punt stemt Capitant dus 142 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN met Planiol overeen, alleen beroept hij zich uitdrukkelijk enkel op de analogie, niet op het algemeenheidsbegrip, terwijl Planiol's motiveering van dit punt in het duister blijft. De uitbreiding van art. 132 C. c. tot de erfgenaamsvordering miskent echter een belangrijk verschil tusschen beide gevallen. De voorloopige erfgenaam verschilt van den nalatenschapsbezitter te goeder trouw, doordat hij zijn positie kent, van dien te kwader trouw, doordat hij rechtmatig handelt. Ook de analogische toepassing van de Fransche leer omtrent de vervanging in den eersten graad bij voorrechten op het eigendomsrecht schijnt mij misplaatst. Op het eerste gezicht schijnt de redeneering, dat de eigenaar op de opbrengst van zijn eigendom toch zeker geen mindere rechten moet hebben dan de bevoorrechte schuldeischer op de opbrengst van de zaak, waarop hij bevoorrecht was, zeer overtuigend. Zij vergeet echter, dat de eigenaar het in zijn macht had, geen ander de gelegenheid te geven, zijn goed geldig te vervreemden, terwijl de bevoorrechte schuldeischer zijn schuldenaar niet kan beletten zijn eigen goed te vervreemden. Overigens heeft Capitant een argument, dat voor ons recht niet geldt in art. 575 C. de C. Door niet als ons art. 240 K enkel den committent, maar ook den bewaargever recht op de opbrengst van zijn goed te geven, is dit artikel inderdaad een vervangingsbepaling geworden. Was ons bezwaar tegen de vorige theorieën, dat allen een wellicht juiste, maar niet verklaarde beperking geven aan het gebied waarop zaaksvervanging intreedt, de jongste theorie, die van Bonnecase doet ons verbaasd staan, door de onbekommerdheid, waarmee zij zulke beperkingen verwerpt. Overal, waar een zaak verloren gaat en een andere daarvoor in plaats verkregen wordt, neemt zij vervanging aan in de rechtsbetrekkingen, die door het verloren gaan der eerste zaak te niet zouden gaan tenzij de wet het tegendeel mocht blijken voor te schrijven. Haar argument is, dat de zaaksvervanging steeds een eisch is van „la notion de droit" en dat de vervangingsbepalingen van de Codes voldoende bewijs zijn, dat ook de wetgever dat beginsel in zijn algemeenheid heeft aanvaard. Zonder over de waarde ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 143 van deze theorie voor het Fransche recht een oordeel te willen uitspreken (het gewijzigde art. 575 C. de C. heeft inderdaad een groote principiëele beteekenis, grooter allicht dan de makers vermoed hebben), houdf ik haar voor ons recht voor onaannemelijk. De tot heden aangenomen beperkingen van het gebied der vervanging mogen ons niet bevredigen, dat er in het geheel geen beperkingen zouden zijn, lijkt toch ook wel onwaarschijnlijk. Wanneer de wet geen vervanging voorschrijft in het zich opdringende geval van eigendom, die volgens art. 2014 verloren wordt en wel in het wellicht nooit voorgekomen geval van art. 647 B. W., dan ligt het vermoeden toch voor de hand, dat in het laatste geval een bij het eerste ontbrekende omstandigheid den wetgever tot het invoeren van zaaksvervanging heeft bewogen. Mij dunkt de ver uiteenloopende resultaten, waartoe de besproken theorieën komen, leeren ons, dat men bij de methode, die eerst de gemeenschappelijke eigenaardigheden der verschillende vervangingsbepalingen wil opsporen, te veel aan den invloed van het toeval is blootgesteld Het feit, dat de wetgever zeker geen bepaald systeem van zaaksvervanging voor oogen heeft gehad, maakt dat trouwens zeer verklaarbaar. Ik zou daarom willen voorstellen, den omgekeerden weg te volgen: eerst trachten vast te stellen, welke overwegingen denkbaar zijn als motief van den wetgever bij het aanvaarden of verwerpen der vervanging en daarna trachten na te gaan, in hoeverre die overwegingen in onze wet tot uiting komen. Wanneer wij ons dan eerst afvragen, welke overwegingen ons de behoefte aan zaaksvervanging doen gevoelen, doen zich de volgende aan ons voor: Een zaak treedt soms uit een rechtsbetrekking, zonder dat er een rechtsgrond bestaat, waarom het door die betrekking beschermde belang niet langer beschermd zou worden. Dit kan eenvoudig het gevolg zijn vHn natuurlijke oorzaken, n.1. dat de betreffende zaak te niet gaat, het kan' voortvloeien uit den aard dier rechtsbetrekking, die een zaak slechts in handen van een bepaald persoon kan betreffen (b.v. het uitgesloten zijn van een bepaalde gemeenschap), het kan 144 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN tenslotte berusten op een rechtsregel, waardoor het betrokken belang aan de belangen van anderen, i. h. b. van derden te goeder trouw wordt opgeofferd (art. 2014 B. W., voorrecht). Nu zal veelal in verband met dit temet gaan, door nem, in wiens handen de oorspronkelijke zaak het laatst in die rechtsbetrekking stond, een voordeel worden verkregen, de prijs bij een verkoop, waardoor de werkelijke eigenaar zijn droit de suite verliest, een schadevergoeding wegens het vermelen van een zaak, een praestatie waardoor de schuldvordering teniet gaat. Denkt men de vervanging weg, dan zal in al die gevallen iemand profiteeren: hij, die onder bewind gestelde goederen bezat, verkrijgt de vrije beschikking over de opbrengst, de huwelijksgemeenschap wordt vermeerderd met de opbrengst van verkocht privé goed, concurrente schuldeischers zien hun verhaalsobject vergroot, doordat een bevoorrechte schuldenaar zijn voorrecht, een eigenaar, wiens goed de schuldenaar heeft verkocht, zijn eigendomsrecht verloren heeft. Al deze vermeerderingen van rijkdom of macht missen evenzeer een rechtsgrond als het verlies van rijkdom of macht, waarmee zij samenhangen. Het feit toch, waarvan beiden het gevolg zijn, is niets anders 1 dan dat iemand in plaats van goederen, die in zijn handenwaren andere heeft verkregen, een feit waaruit voor hemzelf en zeker voor anderen geen andere voor- of nadeelen behooren voort te 1 vloeien, dan die in de ruil zelf liggen opgesloten. Het aangewzen middel nu om deze ongerechtvaardigde vermeerdering en vermindering van rijkdom of macht zoo zuiver mogelijk teniet te doen, is de nieuw verkregen zaak in dezelfde rechtsbetrekkingen te plaatsen als de verlorengegane. In beginsel schijnt dat mogelijk, immers zij bevindt zich juist in handen van dengene, in wiens handen de oorspronkelijke zaak het laatst in die rechtsbetrekkingen, stond. Het is waar, dat een volledig herstel van het evenwicht hiermee niet steeds bereikt zal zijn, het is mogelijk, dat de belangen die met de oorspronkelijke rechtsbetrekking gemoeid waren, vooral gediend werden door de individualiteit van de zaak, die in die rechtsbetrekking stond, maar in onzen tijd zal dat toch ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 145 meestal slechts in beperkte mate het geval zijn. In onzen tijd, waarin bijna van iedere zaak een aequivalent te vinden is, ligt zelfs bij eigendom, toch wel het recht op een bepaalde zaak bij uitnemendheid, het belang van den eigenaar vaak minder in de mogelijkheid een bepaalde zaak te gebruiken, dan in de zekerheid met deze zaak een zekere ruilwaarde volledig tot zijn beschikking te hebben. Dit gaandeweg ontstane en thans zeer groote verschil tusschen het belang, dat in een primitieve maatschappij en dat, het welk thans vooral door een zakelijk recht gediend wordt, is de oorzaak, dat het oude zakelijk recht, dat uitsluitend over een bepaalde zaak bijzondere macht geeft, ons niet meer in alle opzichten bevredigt en dat de behoefte aan zaaksvervanging zich steeds krachtiger doet gevoelen. Het verband tusschen deze overweging en de zaaksvervanging komt reeds uit in de klassieke leer, die om de vervanging mogelijk te maken rechtsobjecten construeerde, die niet wegens hun individualiteit maar wegens hun waarde van belang waren, en nog duidelijker in de leer der „affectation", die bepaalde rechtsbetrekkingen meende te kunnen aanwijzen, die enkel op de waarde van een zaak gericht waren. Aan beide gemeen echter was de fout, dat zij voor alle gevallen niet ver genoeg, voor bepaalde gevallen daarentegen te { ver gaan. In nagenoeg geen rechtsbetrekking wordt een zaak f alleen in haar individualiteit, maar ook in nagenoeg geen alleen '* in haar waarde beschouwd. In het voorafgaande heb ik getracht de uitspraak van ons rechtsgevoel te motiveeren, die, wanneer wij eenmaal voor de vraag zijn komen te staan, zoo dikwijls ten gunste van de zaaksvervanging luidt. Laat ons nu zoeken, of er overwegingen zijn, die ons doen aarzelen, die uitspraak te volgen. Inderdaad doen zich die bij eenig nadenken aan ons voor. Vooreerst kan men van meening verschillen over de vraag, of wel een rechtsgrond voor het verloren gaan van een recht ontbreekt, waar de rechthebbende zelf de feitelijke mogelijkheid voor een ander heeft geschapen om zijn recht teniet te doen gaan. Dit is het geval van den eigenaar, die het slachtoffer wordt van art. 2014 B.W. Beschouwt men de bijzondere regeling, hier voor vrijwillig bezits- 146 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN verlies gegeven, als een soort van straf voor den eigenaar, dan kan men er toe komen hem ook de gunst der zaaksvervanging te weigeren. Maar ook waar het boven twijfel verheven is, dat een recht zonder grond is verloren gegaan, kan men twijfelen, of niet de doelmatigheid zich tegen de vervanging als middel tot herstel verzet. Vooreerst kan dit het geval zijn, wanneer de vervanging in botsing komt met de 'bestemming, die de verkrijger aan de zaak heeft gegeven. Wanneer b.v. de schuldeischer van een vordering, waarop een recht van vruchtgebruik rust, de praestatie ontvangt en daarvoor een huis koopt voor zich zelf, dan zou men zeer diep in zijn belangen ingrijpen, ging men den vruchtgebruiker het vruchtgebruik van dat huis toekennen, waarmee deze zelf bovendien misschien niet zeer gebaat zou zijn. Nog meer zou dit klemmen, wanneer men ook de wenscheüjkheid van vervanging in het geval van art. 2014 B.W. aanneemt, dan zou b.v. de erfgenaam van een bewaarnemer, die te goeder trouw de in bewaring gegeven zaak verkoopt en zich voor de opbrengst een of ander noodzakelijk gebruiksvoorwerp aanschaft, zeer zwaar getroffen kunnen worden.1) Een ander bezwaar, dat men tegen zaaksvervanging kan hebben is, dat zij een overgang of ontstaan van rechtswege mee zou brengen van rechten, die men bij voorkeur door uitdrukkelijke, op een bepaalde zaak betrekking hebbende handelingen wil laten ontstaan. Wel is in de moderne maatschappij de beteekenis van b.v. de levering als uiterlijk kenbare handeling, althans bij roerend goed, niet groot meer, maar het is toch denkbaar, dat men er bezwaar tegen heeft, dat wat aan A. is geleverd, eigendom wordt van B., door wien de prijs is 'betaald. Ook waar zij niet kenbaar is voor derden heeft zulk een handeling toch het voordeel de partijen grootere zekerheid omtrent hun rechten te geven, terwijl het zeer goed mogelijk is, dat de kooper op het oogenblik van de koop zich zelf niet bewust is, met wiens geld hij betaalt. Tenslotte laat zich nog als het minst principiëele, maar daar- ') De eenige die op deze factor gewezen heeft is Kohier, Archiv. f. bürg. R.' blz. 12; alleen is zijn uitdrukking, dat in zulk een geval een „Ur- und Grundrecht der Person" zou worden aangetast, wat kras. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 147 entegen meest algemeen geldende bezwaar' aanvoeren, dat de zaaksvervanging uit den aard der zaak de strekking heeft, groote onzekerheid en daardoor talrijke en moeilijke processen mee te brengen. Men denke zich b.v. de moeilijkheden, die eruit zouden kunnen voortkomen, wanneer bij voorrecht volledige vervanging plaats vond en dus over de herkomst van allerlei bestanddeelen van den boedel getwist zou kunnen worden. Mogelijk is ook, dat in sommige gevallen de bewijsmoeilijkheden juist de omgekeerde werking zullen hebben en van een beroep op vervanging afschrikken. In dat geval loopt deze gevaar een min of meer toevallig voordeel te worden. Wij zien dus, dat het motief, dat ons vervanging doet wenschen, in alle gevallen hetzelfde is, de motieven, die in tegengestelde richting werken, daarentegen verschillende zijn. De kracht, waarmee de laatste zich doen gelden zal verder voor een groot deel daarvan afhangen, of met een andere regeling met minder bezwaren een nagenoeg gelijkwaardig doel is te bereiken. Bovendien zullen al deze motieven, zoowel voor als tegen de vervanging, een grootere of geringere kracht hebben, naarmate van het grootere of geringere gewicht der in elk bijzonder geval bij hen betrokken belangen. Zoo is het in stand houden van een privéeigendomsrecht bij gemeenschap van grooter belang, dan dat van een onder-bewind stelling, zoo is het voorkomen van onzekerheid over voorrechten bij faillissement van meer belang, dan dat van onzekerheid over de samenstelling van een boedel bij beneficiaire aanvaarding, waarbij de erfgenaam uit eigenbelang wel moeilijkheden zal voorkomen. Uit dit alles volgt zonder twijfel, dat er geen formule is te vinden, die aangeeft, wanneer de resultante van al deze krachten bij onze wetgever vóór, wanneer tegen zaaksvervanging heeft gewerkt. Wij zullen dus niet op grond van de beginselen onzer wetgeving andere gevallen van zaaksvervanging kunnen aannemen naast die, welke wij reeds op grond van de uitdrukkelijke bepalingen der wet of van duidelijke analogie of als noodzakelijke consequenties der wettelijke regeling hebben aanvaard. Het opsporen dier mogelijke motieven is daarom nog niet zonder nut geweest. Het zal ons 148 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN helpen bij ons oordeel over de vraag, in hoeverre ons recht op dit gebied wijziging noodig heeft, een vraag, die wij thans aan de hand van een overzicht over het behandelde gebied zullen bespreken. Het deel van dat gebied, waarop wij de meeste toepassingen der vervanging hebben gevonden, is dat van de regelingen die op een zaak binnen een bepaald vermogen betrekking hebben. Deze regelingen laten zich, meen ik, in vier groepen indeelen. Vooreerst zijn er die, krachtens welke een zaak onttrokken is aan een recht, dat in het algemeen alle verkrijgingen van den eigenaar van die zaak omvat (goederen buiten huwelijksgemeenschap, goederen vrij van ouderlijk vruchtgenot). In deze gevallen is de behoefte aan vervanging zeer groot, zonder haar zou de eigenaar zijn goed niet kunnen vervreemden zonder groote nadeelen te lijden. Vervanging ligt hier zoozeer in het stelsel der wet, dat een uitdrukkelijke bepaling overbodig schijnt. Bij goederen buiten gemeenschap heeft de rechtspraak haar zonder bepaling aanvaard. De tweede groep vormen de regelingen, die een bijzonder verhaalsrecht op bepaalde goederen vestigen. Deze regelingen zijn geheel onbeschermd tegen vervreemdingen door den eigenaar, de vervanging is dus noodig om de belangen der verschillende groepen schuldeischers in evenwicht te houden, want een ander middel is practisch onmogelijk. Op dien grond hebben wij de wettelijke regeling met vervanging aangevuld bij goederen, verkregen vóór de inschrijving der huwelijksvoorwaarden, aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving, onverdeelde gemeenschap en afscheiding van boedels. Bij het gewone voorrecht op bepaalde goederen daarentegen scheen ons de vervanging niet van voldoende belang om een uitbreiding buiten de wet om te rechtvaardigen, immers het gewone verhaalsrecht blijft na het verloren gaan van het voorrecht over. Wel is dit laatste ook het geval bij onverdeelde gemeenschap, maar daar vindt de vervanging steun in art. 1119 B. W. Wel hébben wij ook voor het voorrecht een beperktere vervanging aangenomen op grond van analogische toepassing van de artt. 318 g, j en q W. v. K, 150 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN de door pand verzekerde schuld terstond opeischbaar wordt. Wettelijke vastlegging van deze oplossing schijnt mij overigens wenschelijk. Wat het geval van schadevergoeding betreft, volgt de wet een zeer bijzonder systeem: zij geeft den zakelijk gerechtigde de bevoegdheid, een verhaalsrecht op de verzekeringsschadevergoeding te bedingen (artt. 297, 318 o K), sluit hem daarentegen van verhaal op andere vergoedingen, behalve die wegens onteigening (waarbij verzekering niet licht zal voorkomen) uit. Dit stelsel schijnt mij in hoofdzaak bevredigend; de hypotheekhouder of pandhouder heeft practisch altijd gelegenheid verzekering en een recht op de krachtens die verzekering verschuldigde vergoeding te bedingen een recht daarnaast op de vergoeding wegens hetzelfde feit door een ander verschuldigd zou in conflict komen met de subrogatie van den verzekeraar. Een aanvulling ware echter wenschelijk, waardoor de vergoeding voor schaden, waarvoor niet verzekerd is mede aan het verhaal van den pand- of hypotheekhouder wordt onderworpen, i. h. b. met het oog op schaden, waartegen niet verzekerd pleegt te worden. Ook zou het nuttig zijn, de boven verdedigde analogische uitbreiding van art. 43 Ont. W. tot gevallen, waarin de hypotheek te niet gaat doordat het recht van den hypotheekgever door vernietiging, ontbinding of wederinkoop vervalt, in de wet neer te leggen. Van de beperkte zakelijke genotsrechten doet alleen bij vruchtgebruik van een vordering de behoefte aan vervanging zich gevoelen. Voor het overige zijn deze rechten door droit de suite en zelfstandig recht op schadevergoeding afdoende beveiligd. In de opvatting, die ik boven heb verdedigd, bepaalt art. 861 B. W. inderdaad vervanging. Het bezwaar van strijd tusschen de bestemming, die de eigenaar aan het surrogaat heeft gegeven en het recht van vruchtgebruik is hier ondervangen, doordat alleen tot vervanging dient wat daartoe door bloot-eigenaar en vruchtgebruiker gezamenlijk is bestemd. Buiten dit geval schrijft onze wet nog vervanging bij vruchtgebruik voor in twee gevallen, waarin zij zelf in afwijking van algemeene beginselen de behoefte er aan doet ontstaan (art. 833 B. W., art. 45 Ont. W.) ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 151 Tenslotte de eigendom, het recht waarbij de meest tegenstrijdige invloeden zich voor en tegen zaaksvervanging doen gelden. Onze wet spreekt zich daarbij vooreerst voor vervanging uit in de artikelen 647 en 662 B. W. Van deze artikelen regelt het eerste een te ongewoon geval om principiëele beteekenis te hebben en het tweede mist die beteekenis, omdat het slechts eigendom geeft van wat anders res nullius zou zijn. Veel belangrijker zijn de artikelen 61 1 5 F. W. en 353 S. v. Bij het eerste laat de vervanging juist in dit geval zich verklaren uit de geringe mogelijkheid voor de gehuwde vrouw om feitelijk de vervreemding van haar goederen door haar man te beletten. Men kan dus niet zeggen, dat de wetgever hierdoor allen die krachtens art. 2014 B. W. hun eigendomsrecht verliezen, bescherming door middel van vervanging waardig heeft gekeurd. Van de veel zwakkere bescherming, die art. 353 S. v. geeft zullen deze daarentegen dikwijls kunnen profiteeren. De moeilijkste vraag van jus constituendum op ons gebied is ongetwijfeld, of wij hier verder moeten gaan. Door Naber J) is de wenschelijkheid verdedigd om alle „slachtoffers van art. 2014 B. W." het recht te geven, den prijs verschuldigd door hem aan wien een niet eigenaar geldig geleverd heeft, bij dezen te innen. Hetzelfde is volgens Capitant in Frankrijk positief recht. Ook mij komt deze regeling wenschelijk voor; dat men zijn roerende eigendommen aan een ander toevertrouwt is dikwijls zoozeer een normale handeling, dat er geen reden is den eigenaar de bescherming te onthouden, die men hem met eerbiediging van de rechten van derden kan geven. Een verdere vervanging dan in den eersten graad zou daarentegen te ver in de belangen van de bezitters te goeder trouw ingrijpen. Dit laatste motief vervalt natuurlijk in het geval van een strafbaar feit. In dat geval schijnt er mij alles voor te zeggen, dat het door art. 353 S. v. gegeven recht te versterken door een voorrecht, zooals reeds lang geleden door A. Heemskerk2) en Wttewaall3) is voorgesteld. ') W, v. h. N. No. 516. *) Themis 1881, blz. 234. ') T. v. S. II, blz. 411, zie ook Slingenberg, blz. 144. 152 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN Daardoor zou het recht van art. 353 S. v. ook beteekenis krijgen voor andere zaken dan geld en zou het ook zijn doel bereiken in het geval, dat de schade niet terstond kan worden vastgesteld en de schuldeischers van den veroordeelde onder den benadeelde beslag leggen. Ook zou het wenschelijk zijn, dat voorrecht uit te breiden tot op gelijke wijze verkregen zaken, die niet als stukken van overtuiging hebben gediend. Wat wij omtrent den rechtsgrond der vervanging hebben vastgesteld, kan ons tevens dienen bij het beantwoorden van een vraag, die voor ons geheele onderwerp van het grootste belang is en die zeer weinig principieel is behandeld, de vraag: wat kan ter vervanging dienen, wat is surrogaat? Reeds lang heeft men stilzwijgend de grenzen van het „pretium succedit in locum rei" op dit punt overschreden, zooals wij uit de op blz. 71 genoemde voorbeelden van surrogaten zagen. Een poging tot een andere formuleering heeft men echter slechts zelden gewaagd. Alleen Demogue zegt: „II suffira pour qu' il y ait subrogation, que le bien nouveau ne se fut pas trouvé dans les mains de son possesseur, si le bien ancien n' y fut pas été". Het is moeilijk de consequenties van deze zeer ruime formule te overzien. Terstond echter valt dit bezwaar in het oog, dat zij ook vruchten omvat. Zij behoeft dus minstens deze aanvulling, dat het verkrijgen van de nieuwe zaak niet slechts het gevolg moet zijn van het bezit van de oude, maar ook in verband moet staan met het verlies van deze laatste. De beste weg om tot grootere zekerheid in deze te komen schijnt mij, ons af te vragen, wat uit de rechtgrond der vervanging volgt. Het daaromtrent gezegde leert ons dan, dat surrogaat is alles, wat ontstaan of door een bepaald persoon verkregen is in onmiddellijk verband met het teniet gaan of verlies1) van een andere zaak. Met de als boven aangevulde formule van Demogue stemt deze overeen met de uitzondering, dat zij mede ') Verlies in feitelijken zin, het is mogelijk dat de verliezer geen recht op de verloren zaak had. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 153 omvat nieuw ontstane zaken, wier ontstaan het gevolg is van het verloren gaan van andere zaken. Ook de op bldz. 71 gegeven lijst is juist bevonden, mits met dezelfde aanvulling. Enkele zaken zijn er waaromtrent men aarzelt of men ze als surrogaten moet beschouwen en waarvoor die vraag ook met de gevonden formule niet terstond is te beantwoorden. Vooreerst is dat het geval met onverplichte schadevergoedingen, b.v. door de Staat ter gelegenheid van een ramp uitgekeerd.1) Meestal zullen deze niet als vergoeding van een bepaalde zaak bedoeld zijn en dan is vervanging natuurlijk uitgesloten, maar het kan anders zijn. De vraag heeft zich b.v. voorgedaan bij de schadevergoeding door de Fransche regeering toegekend aan hen, wier goederen tijdens de Commune in de „Magasins Généraux" waren verbrand. De houders van „warrants" wilden hun voorrecht op de schadevergoeding doen gelden, maar werden door de rechtspraak met deze vordering afgewezen.2) Met Henry houd ik deze rechtspraak voor met-gelukkig. Nu de wet eenmaal deze schadevergoeding aan de eigenaars der verbrande goederen als zoodanig had toegekend, zij het dat deze voor het tot stand komen van die wet geen rechten tegen de Staat hadden, kan men m.i. de vergoeding wel beschouwen als verkregen in onmiddellijk verband met het verlies van bepaalde goederen. Ook zou nu de wet van 28 Mei 1858 wel de verzekeringsschadevergoeding in het pandrecht der houders van warrants doet treden, een analogische toepassing van dien regel hier wel voor de hand hebben gelegen. Veel gewichtiger is de vraag, of de verzekeringsschadevergoeding als surrogaat van de tenietgedane zaak beschouwd mag worden. Over haar zijn tot heden de meeningen verdeeld. Als argumenten tegen de vervanging voert men aan, dat men de schadevergoeding verkrijgt als contrapraestatie tegenover de premiebetaling,3) volgens sommigen althans tot het bedrag der ') Zie hierover Henry, bh. 281 e.v. *i Cass., 2 Augustus 1880, Dalloz-81. I 227, Sirey-84 I 246; Contra Henry, bh. 285. •) Aubry et Rau, § 575 noot 12. 154 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN betaalde premies.1) Daartegenover wijzen anderen op het nauwe verband tusschen het verlies van de verzekerde zaak en de schadevergoeding, dat zich daarin uit, dat slechts één assurantie mogelijk is, dat zij niet mogelijk is zonder verzekerde zaak en dat vergoeding afhankelijk is van de grootte der schade2) en trachten de beteekenis van de premiebetaling te verkleinen door erop te wijzen, dat deze een normale beheersuitgave is.3'4) Men moet toegeven dat hier de toepassing van onze formule op bijzondere moeilijkheden stoot, doordat de verkrijging der schadevergoeding afhankelijk is van twee voorwaarden, die ieder voor zich de vergoeding tot surrogaat van een andere zaak zouden stempelen. Eenerzijds kan slechts de rechthebbende op de te niet gegane of beschadigde zaak de vergoeding vorderen, andererzijds is deze een praestatie tegenover de premiebetaling. Het eerste zou op zichzelf de vergoeding als surrogaat van de beschadigde of te niet gegane zaak, het tweede als surrogaat van de premie doen beschouwen. De eenige uitweg schijnt mij, ons af te vragen, met welk van beide zaken de band het nauwst is «n dan moet het antwoord wel uitvallen ten gunste van de venietigde zaak. Immers, mits de premie maar betaald wordt, is het van geen belang, wie haar betaalt, in geen geval echter kan een ander dan de benadeelde rechthebbende aanspraak op de vergoeding maken. Voor deze opvatting laat zich ook nog aanvoeren, dat eventueele andere schadevergoedingsvorderingen op den verzekeraar overgaan (art. 284 K), welke vorderingen men algemeen wel bereid is als surrogaten te erkennen.8) Of hij, die van de vervanging profiteert, aan hem, die de premie betaald heeft, een vergoeding schuldig wordt, zal van de bijzonderheden van het geval afhangen. Men zal misschien tegen deze opvatting willen aanvoeren, ') Henry, blz. 272. *) Al deze argumenten bij Demogue, blz. 304. «) Demogue 1. c, Magnillat, blz. 102, 166, Stora, blz. 405. ') Door Duitschers is onder het B. G. B. de vraag niet in het algemeen behandeld. De wettelijke formules beantwoorden haar daar duidelijk, soms in den eenen, soms in den anderen zin. 5) Demogue 1. c. V. Indien men de vennootschap onder firma niet als een rechtspersoon beschouwt, geeft onze wet geen grondslag voor een recht van de vennootschapsschuldeischers om bii voorkeur uit het „vennootschapsvermogen'' voldaan te worden VI. Art. 1212 B.W. is een toepassing van art. 1129 B.W. VII. Onze strafwet laat toe hem, die opzettelijk een strafbaar leit, waartoe een bepaalde hoedanigheid van den dader vereischt is, zonder die hoedanigheid te bezitten, doet uitvoeren door een persoon, die de hoedanigheid wel bezit, maar deswege met strafbaar is, te veroordeelen, wegens het doen plegen van dat feit. VIII. Ook al verwerpt men het bovenstaande op grond, dat de wet de door zulke strafbepalingen gesanctioneerde normen slechts voor een bepaalden kring van personen stelt, dan nog geldt dit argument slechts voor die feiten, waarvan het zelf plegen voor iedereen feitelijk mogelijk is. Het arrest H R van 21 April 1913, N. J. 1913 blz. 961 is dus in ieder géval* juist gewezen. IX. „Eigendom van een handelszaak" in de Handelsregisterwet omvat met de lichamelijke zaken, die bij de uitoefening van het bedrijf op eenigerlei wijze gebruikt worden. Ié ZAAKS VERVANGING. I ZAAKSVERVANGING PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTORMAGNIFICUS Dr. A. J. WENSINCK, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE, VOOR DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID, TE VERDEDIGEN OP DINSDAG 1 NOVEMBER 1927, DES NAMIDDAGS TE 4 URE DOOR GERARD EDUARD LANGEMEIJER GEBOREN TE DIEREN. MCMXXVII IjiXZ N.V. DORSMAN & ODÉ'S BOEKHANDËi/eN DRUKKERIJ VLAARDINGEN. AAN DE NAGEDACHTENIS VAN MIJN VADER. AAN MIJNE MOEDER. 92 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING zonder haar zou hebben verkregen, maar enkel eigendom verschaft van wat anders een res nullius zou zijn. Een vraag die men zich bij het artikel kan stellen is, wat het lot zal zijn van zakelijke rechten op een der oorspronkelijke zaken. Als zoodanig komt overigens alleen pand in aanmerking. Zaken, die zoo gemakkelijk kunnen vermengd worden, kan men zich mjeilijk anders dan als verbruikbaar voorstellen, zoodat vruchtgebruik wel steeds oneigenlijk zal zijn. Wat pand betreft schijnt het mij geoorloofd het zoo weinig ingrijpende artikel analogisch toe te passen, voorzoover de pandhouder de vermengde zaken onder zich mocht hebben, en dus de noodige publiciteit bestaat. De pandhouder zal dan een pandrecht op een onverdeeld aandeel hebben en zoo noodig scheiding en deeling kunnen vorderen. Natuurlijk zal hetzelfde deel aan hem in pand en aan den pandgever in eigendom moeten worden toegescheiden, wat bij een homogene massa geen bezwaar op kan leveren. BELEGGING VAN AAN VRUCHTGEBRUIK ONDERWORPEN GELDEN, WANNEER DE VRUCHTGEBRUIKER GEEN ZEKERHEID STELT. ART. 833 B.W. Een vervanging van zeer geringe principieele beteekenis bevat het onduidelijke artikel 833 B.W. Onduidelijk is het, doordat volstrekt niet blijkt, wie de belegging zal moeten doen. Bij mijn weten is de vraag ook door litteratuur en rechtspraak nog niet beantwoord.1) Mij komt het voor, dat het uitgangspunt van het artikel, dat noch de vruchtgebruiker, noch de bloot-eigenaar zonder zekerheidsstelling het beheer mag verkrijgen, meebrengt, dat de belegging in dat geval door een derde-beheerder, zooals die voor andere goederen door het artikel wordt voorzien, zal moeten geschieden. Hoe i) Land I, blz. 387 meent wel, dat bij verschil over de belegging de rechter zal moeten beslissen, maar laat de hoofdvraag ter zijde. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 93 dit ook zij, voor de leer der zaaksvervanging heeft de bepaling weinig beteekenis. Het belang der vervanging is toch in het algemeen daarin gelegen, dat zij rechtsverhoudingen aanpast aan veranderingen, waarbij met die rechtsverhoudingen geen rekening is gehouden. Hier echter wordt de verandering opzettelijk in het belang van alle rechthebbenden aangebracht. De eenige beteekenis van het laatste lid is, dat zij de dogmatische opvatting terzijde stelt, dat, nu de vruchtgebruiker het voor quasivruchtgebruik noodige bezit van het geld niet kan verkrijgen hij ook geen recht hoegenaamd meer op dat geld kan hebben. ONTEIGENING VAN EEN AAN VRUCHTGEBRUIK ONDERWORPEN ZAAK. ART. 45 ONTEIGENINGSWET. Ook in deze bepaling speelt de zaaksvervanging een bijzondere rol' terwijl zij anders een uitgebreider of krachtiger recht geeft, dan hij, te wiens bate zij optreedt, anders zou hebben, geeft zij hier slechts een recht in plaats van een ander, dat de wet ontneemt. Volgens algemeene beginselen zou de bloote eigenaar slechts recht hebben op vergoeding van de waarde van zijn bloot eigendom, de vruchtgebruiker op vergoeding van de waarde van zijn vruchtgebruik. De Onteigeningswet echter kent schadevergoeding voor de volle waarde aan den blooten eigenaar, het vruchtgebruik daarvan aan den vruchtgebruiker toe. Het nut van deze omzetting van rechten is gemakkelijk in te zien: een berekening van de afzonderlijke schaden van bloot-eigenaar en vruchtgebruiker, waartoe men zich van kansrekening zou moeten bedienen, zou in elk concreet geval onbillijk kunnen werken; de wettelijke regeling daarentegen zal de werkelijke schade van ieder van beiden in elk geval zeer nabij komen. Toch schijnt uitbreiding van het beginsel tot andere gevallen, waarin voor een met vruchtgebruik belaste zaak schadever- 94 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING goeding moet worden betaald1) mij niet geoorloofd. Vooreerst is het mogelijk, dat de betrokkenen een afzonderlijke schadevergoeding zouden verkiezen en dan zal men hun geen andere regeling mogen opdringen, dan zij krachtens de algemeene beginselen van burgerlijk recht mochten verwachten. Bovendien echter zou in andere gevallen de waarborg ontbreken, die art. 45 Onteigeningswet den vruchtgebruiker geeft, door hem de bevoegdheid toe te kennen, de inschrijving van het bedrag der schadevergoeding op het Grootboek te verlangen. VRUCHTGEBRUIK VAN EEN VORDERING. ART. 861 B.W. Veel gewichtiger dan de beide vorige bepalingen is die van art. 861 B.W. Toch zijn rechtspraak en wetenschap ten opzichte van dit artikel nog niet tot de vastheid en helderheid gekomen, die men bij het groote practische belang der zaak zou verwachten. Men moet wel aannemen, dat dank zij de weinig chicaneuse aard van ons volk, dit geval zonder rechterlijke tusschenkomst bevredigend wordt geregeld. De twistpunten ten aanzien van het artikel plegen nog steeds theoretisch te worden herleid tot de vraag: is het vruchtgebruik van een inschuld eigenlijk of oneigenlijk? Juist het in de Cc. ontbrekende artikel 861 B.W. is de oorzaak, dat het antwoord bij ons in eerstgenoemden zin pleegt uit te vallen.2) Ook mij schijnt dit èn door art. 861 èn door de overwegingen dat een schuldvordering haar waarde niet enkel i) Henry, bh. 301, wil dit m geval van assurantie. M.i. vergeet hij dat de bloot eigenaar niet de volle waarde vergoed kan krijgen. >) Aldus Rb. Winschoten 2 Dec. 1863 (niet gepubliceerd, geciteerd in het hierna te noemen werk van Dull, blz. 112); Diephuis VU, blz. 216; Ramspek, W.P.N.R. 2035, DulL Vruchtgebruik eener schuldvordering, dissertatie Groningen 1886, v. Riesen, Vruchtgebruik van effecten. dissertatie Leiden 1923, blz. 15 e.v. (voor gewone schuldvorderingen en naar omstandigheden ook voor effecten). Anders Rb. Haarlem 24 Oct. 1899, W.P.N.R. 1565. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 95 ontkent aan baar bedrag, maar ook aan de soliditeit van den schuldenaar, zoodat „teruggave van een gelijke hoeveelheid, hoedanigheid en waarde" overeenkomstig art. 804 niet goed mogelijk zou zijn, voldoende bewezen. Nu trekt men echter uit dit karakter van eigtnüjk vruchtgebruik en uit art. 861 algemeen de consequentie, dat de bloot-eigenaar en niet de vruchtgebruiker bevoegd is de schuld bij aflossing te innen *) en dat de vruchtgebruiker tegen hem slechts een persoonlijke actie tot belegging heeft. Zeer bevredigend is dit resultaat niet. Bij onwil van den schuldeischer om te beleggen, die meestal wel zijn oorzaak zal vinden in slechte vermogensomstandigheden, zal de vruchtgebruiker door dit persoonlijk recht allicht niet afdoende beveiligd zijn. Daarentegen zouden alle rechtmatige belangen verzekerd zijn, indien de vruchtgebruiker, die immers meestal zekerheid heeft gesteld, de praestatie mag ontvangen2) en onder zich houden tot de wederbelegging volgens de aanwijzingen van den eigenaar heeft plaats gehad. Is dit resultaat met onze wet onvereenigbaar? Mij dunkt van niet. Toegegeven, dat art. 861 door den vruchtgebruiker het recht te geven wederbelegging te vorderen de voorstelling opwekt, dat niet hij het geld onder zich heeft, is toch het artikel ook met het omgekeerde geval te vereenigen.8) Het beteekent dan, dat de vruchtgebruiker het geld onder zich moet houden, tot de eigenaar een belegging aanwijst, waartoe deze verplicht is. Evenmin schijnt art. 828, dat wel als een argument tegen het inningsrecht van den vruchtgebruiker wordt aangevoerd,4) mij daartegen een bezwaar. Men redeneert wel: „de vruchtgebruiker heeft wel de zakelijke acties van den eigenaar, dus heeft hij de ') H. R. 4 Maart 1859, W. 2041, Rb. Leeuwarden 11 Oct. 1883, W 4983, Diephuis VII, blz. 216, Land II, blz. 361, Ramspek Lc; Dull l.c. passim; v. Riesen, blz. 87. *) Zoo de anonyme inzender in W. P. N. R. 2037 tegen Ramspek 3) Dit erkent v. Riesen, blz. 88. 4) Zoo het boven geciteerde vonnis der Rb. te Leeuwarden 11 October 1883 W. 4983 en v. Riesen, blz. 87 (het door deze mede aangevoerde art. 1421 B. W. zegt alleen iets, wanneer al vast staat, dat de vruchtgebruiker niet tot innen bevoegd is). 96 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING persoonlijke niet". Mij dunkt, door van „zakeüjke rechtsvorderingen" en van „ëgenaar" te spreken, duidt het artikel reeds aan, dat het alleen ziet op vruchtgebruik van lichamelijke zaken en zakelijke rechten. Aan den anderen kant levert het ook niet, zooals men wellicht zou kunnen meenen, een argument voor het inningsrecht van den vruchtgebruiker op. Men kan niet zeggen: „de vordering tot nakoming is voor den vruchtgebruiker van een inschuld, wat de revindicatie is voor den vruchtgebruiker van een üchamelijke zaak". Het verschil, dat hier van belang is, is, dat uitoefening van de eerste het recht van den schuldeischer te niet doet gaan. Men kan dus nog vragen: waaraan ontleent de vruchtgebruiker het recht het geld te ontvangen en onder zich te houden? Ik zou willen antwoorden: aan het eerste lid van artikel 861, bepalende dat zijn recht niet ophoudt door aflossing van de hoofdsom. Neemt men aan, dat hij slechts de persoonlijke vordering tot wederbelegging heeft, dan houdt zijn recht eigenlijk wel op en zou het eerste lid zeer onduidelijk en bovendien naast het tweede lid overbodig zijn. Men zal dus moeten aannemen, dat het vruchtgebruik en dus het beheerschrecht is overgegaan op het ter aflossing betaalde geld, niet echter in den vorm van oneigenlijk vruchtgebruik, maar in dien van een zakelijk recht om het geld ter wederbelegging onder zich te houden.1) Mij schijnt deze tijdelijke wijziging van het karakter van zijn recht voldoende gerechtvaardigd door het bijzonder karakter van geld en de woorden van het eerste lid van art. 861. Het vruchtgebruik van een vordering nadert aldus het meest tot gewoon vruchtgebruik. Van belang is het onderscheid tusschen deze opvatting en de heerschende vooral in het geval, dat de bloot eigenaar in den tijd tusschen aflossing en wedeAetegging in staat van'faillissement verkeert. Alleen bij deze opvatting is art. 861 een geval van zaaksvervanging, in de heerschende leer zal het herleven van het vruchtgebruik steeds, afhankelijk zijn van den wil van den bloot eigenaar. Men zal dan immers niet «) Een vruchtgebruik van geld dus te vergeüjken met wat wij boven bij art. 833 zagen, alleen hier gepaard met het recht het geld te bewaren. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 97 kunnen aannemen, dat iedere zaak, die hij voor de aflossingssom koopt, b.v. een huis, aan het vruchtgebruik wordt onderworpen. Art. 861 zal moeilijk voor andere dan rentegevende geldschulden bedoeld kunnen zijn Het Duitsche B. G. B. regelt deze afzonderlijk en bepaalt, dat eigenaar en vruchtgebruiker te samen moeten innen en beleggen (§§ 1077 e.v.) Voor andere schuldvorderingen bepaalt § 1075, dat door de betaling de schuldeischer eigendom, de vruchtgebruiker vruchtgebruik van de praestatie verwerft, construeert dit geval dus als zaaksvervanging. Voor ons recht zou ik liever willen aannemen, dat het vruchtgebruik voor het eerst ontstaat met de praestatie en dat wat voor dien tijd vruchtgebruik heet een onherroepelijke machtiging tot inning, eventueel tegen zekerheidsstelling is. Of het vruchtgebruik eigenlijk of oneigenlijk is, zal dan van den aard Jj^i der praestatie afhangen De Duitsche opvatting'heeft het nadeel, dat men zulk een vruchtgebruik in ieder geval oneigenlijk zou achten, omdat een niet-rentegevende vordering door het eenige , gebruik, dat men er van kan maken, te niet gaat.1) ERFGENAAMSVORDERING. /Qfl j fW\ Het is slechts de traditie, die mij noopt in dit verband te spreken van de bakermat van den regel „pretium succedit loco rei, res loco pretii", de erfgenaamsvordering. Van haar heb ik niet meer te zeggen, dan dat voor het aannemen van zaaksvervanging binnen haar voorwerp in ons recht m. i. iedere grond ontbreekt. De woorden der wet wijzen er niet in het minst op; het woord „nalatenschap" toch is, zooals ik boven trachtte te betoogen, geen voldoende grondslag om te meenen, dat een algemeenheid van zaken van veranderlijke samenstelling bedoeld zou zijn, nog daargelaten, dat uit het bestaan van zulk een algemeenheid van zaken niet noodzakelijk de regel „pretium succedit" enz. voortvloeit Ook de verwijzing in het laatste lid naar de revindi- •) Zoo in navolging van Stammler, Duü, blx. 34. 98 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING catie spreekt niet ten gunste van de zaaksvervanging. Evenmin kan de traditie voor ons recht een argument zijn. Wij zagen boven, dat de groote meerderheid der schrijvers uit de zeventiende en achttiende eeuw een volkomen juiste opvatting van het Romeinsche recht in deze had, m. a. w. enkel „pretium succedit loco rei", niet „res loco pretii" aannam. Hetzelfde deed het ontwerp 1820 in art. 1568, dat naast den prijs alleen door ruil verkregen zaken noemt. Des te meer bewijst dit artikel c. de vaste bedoeling van den wetgever, wanneer men bedenkt, hoe het zelfde ontwerp zeer dogmatische bepalingen over de algemeenheid van zaken bevatte en daarbij als voorbeeld de nalatenschap noemde (art. 903 en 904). Ook in de tamelijk overvloedige rechtspraak heb ik van zaaksvervanging geen spoor gevonden, van de mij bekende moderne schrijvers spreekt alleen Land *) van verandering in de boedel door wederbelegging op grónd van de beschouwing van den boedel als een algemeenheid. ERFOPVOLGING BIJ VERSTERF IN DE NALATENSCHAP VAN EEN ERKEND NATUURLIJK KIND. ARTIKEL 918 B. W. Een voorbeeld van zaaksvervanging, zij het van weinig beteekenis, geeft art. 918 B. W. De werking der vervanging is hier zeer weinig ingrijpend, daar zij slechts beslist hoe een goed bij versterf zal vererven, maar den eigenaar hoegenaamd niet in zijn beschikkingsbevoegdheid onder levenden of na doode beperkt. Bovendien heeft zij slechts in één graad plaats: alléén de nog verschuldigde koopprijs treedt in de plaats van de verkochte zaak. Het is waar, dat in de Fransche rechtspraak en litteratuur een zekere neiging bestaat om art. 747 C. c, dat, evenals het met ons artikel overeenstemmende art. 766 C. c, een gelijke beper- •) Deel Hl, blz. 19. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 99 king inhoudt uit te breiden tot alle andere surrogaten.1) Mij schijnt dat tegenover de uitdrukkelijke woorden der wet niet geoorloofd, nu de beperking tot den onbetaalden prijs zich zeer goed laat verklaren uit de bedoeling een diepgaand onderzoek naar de herkomst van alle tot den boedel behoorende goederen uit te sluiten. Enkel nog verschuldigde schadevergoedingsvorderingen schijnen mij met den nog verschuldigden prijs voldoende overeenkomst op te leveren om de bepaling tot haar uit te breiden. FIDEICOMMIS. ART. 1032 B. W., ART. 45 ONTEIGENINGSWET. Volgens art. 1032 B. W. kunnen onroerende goederen, renten en inschulden behoorende tot een fideicommis slechts worden vervreemd met verlof van de rechtbank, welk verlof alleen gegeven kan worden „tegen zekerheid van wederbelegging onder het fideicommissair verband", indien de bezwaarde zelf het goed beheert. De aangehaalde woorden hebben veel kritiek ontmoet en zijn op velerlei wijze uitgelegd. Terstond kan worden toegegeven, dat zij ten onrechte den indruk wekken als zou het van den bezwaarde afhangen of het verhand op het nieuw verkregen goed komt te rusten. In werkelijkheid geschiedt dit öf van rechtswege, öf het geschiedt niet; het eerste wordt voor het geval van onteigening verondersteld door art. 45 Onteigeningswet, dat enkel bepaalt, dat de bezwaarde erfgenaam de schadevergoeding op een der grootboeken moet doen inschrijven. De ') Zie rechtspraak bij Henry, blz. 360. Vóór deze uitbreiding Henry, blz 362, Bornet, blz. 41, Stora, blz. 460, Aurenge, blz. 135, vóór uitbreiding tot alle surrogaten in den eersten graad Aubry et Rau, aarzelend Magnillat, blz. 239; «tegen: bij ons de algemeene opinie, zie Klaassen, blz. 148 n^o' Vf1 }m bk' 532' Dem°g«e, blz. 254,Baudry-Wahl no. /iy. In Frankrijk kunnen de voorstanders der uitbreiding zich beroepen op het dubbelzinnig woord „action en reprise", dat door de rechtspraak ruim wordt opgevat, waardoor het stelsel der wet minder duidelijk uitkomt. 100 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING hoofdvraag is nu: gaat algemeen het fideicommissaire verband over op de surrogaten? Opzoomer1) en Diephuis2) meenen blijkbaar van niet, volgens hen moet de bezwaarde zekerheid stellen voor de uitkeering van de opbrengst, waaruit dus zou volgen, dat het voor deze verplkhting van geen belang is, wat er verder met die opbrengst geschiedt. Deze opvatting schijnt mij in strijd vooreerst met de woorden: „zekerheidstelling voor wederbelegging onder fideicommissair verband", die, hoe onduidelijk zij ook zijn, toch zeker niet kunnen beteekenen, wat Diephuis en Opzoomer erin lezen en nog meer met het stelsel der wet. Art. 1031 immers legt den bezwaarde de verplichting op, als een goed huisvader te handelen. Wanneer men hem nu verplicht den ontvangen koopprijs onder alle omstandigheden uit te keeren, dan brengt men ook die waardevermindering van het ter wederbelegging gekochte te zijnen laste, die ook een goed huisvader niet had kunnen vermijden en zulke waardevermindering is toch ongetwijfeld bestaanbaar. Voor een dergelijke afwijking ten nadeele van den bezwaarde van den hoofdregel betreffende zijn aansprakeUjkheid, geeft art. 1032 geen grond. Men moet dus aannemen, dat de bezwaarde tot niet meer gehouden zal zijn dan afgifte van wat is voortgekomen uit beleggingen, die hij met de zorg van een goed huisvader heeft gedaan. Uit de woorden van art. 1032 B.W. en uit art. 45 Onteigeningswet volgt, dat ook op die goederen het verband rust. De volkomen gelijke rechtsgrond eischt m.i. dat andere surrogaten op gehjke voet als de in artt. 1032 B. W. en 45 Onteigeningswet genoemde in het fideicommissair verband treden, zoo schadevergoedingen,3) aflossingsommen enz. en wat daarvoor in de plaats is verkregen. De vraag blijft: Waarvoor moet de bezwaarde bij den verkoop zekerheid stellen? Dat het niet kan zijn voor het vestigen van het fideicommissair verband zagen wij reeds. Moet hij het doen voor de wederbelegging zelf? Opzoomer ontkent het op ') IV, blz. 240. *) VIII, blz. 473. , ») Een zelfstandige schadevergoedingsvordering zal een verwachter m.i. niet kunnen hebben. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 101 grond, dat de bezwaarde slechts tot bewaren gehouden is en blijkbaar denkt Diephuis, die immers van zekerheid voor de afgifte van den koopprijs spreekt, er evenzoo over. Ook mij schijnt dit argument overtuigend en dus zou ik den bezwaarde het recht willen toekennen den prijs onbelegd te laten en voor de uitkeering zekerheid te stellen, natuurlijk slechts voor zoover niet reeds de bij het begin van zijn recht gestelde zekerheid de nakoming van deze verplichting voldoende verzekert. Hoe echter, indien hij wel belegt? Boven betoogde ik, dat de bezwaarde dan verplicht is te beleggen als een goed huisvader. De consequentie is, dat hij daarvoor zekerheid zal moeten stellen, dus voor mogelijk waardeverlies door lichtvaardige belegging. Eén bezwaar heeft deze opvatting, n.1. dat aldus de verplichting tot zekerheidstelling verzwaard kan worden, wanneer de bezwaarde ten aanzien van het oorspronkelijke goed van zekerheidsstelling was vrijgesteld. Dit zou een niet wenschelijke belemmering van een voor alle partijen voordeelige verkoop kunnen meebrengen. Toch behoeft dit niet in sterke mate het geval te zijn; de bedoelde zekerheidstelling zal niet licht de geheele waarde van het gekochte omvatten. De rechter zal bij het bepalen der zekerheid rekening kunnen houden met de redelijker wijze te voorziene waardevermindering van het gekochte, zal zelfs wanneer naar zijn oordeel de belegging ongetwijfeld aan de eischen, die men aan een belegging van een goed huisvader mag stellen, voldoet, geheel van de zekerheidstelling kunnen vrijstellen. De eenige verplichting, die dan voor den bezwaarde overblijft is, duidelijk te doen blijken, waarin de wederbelegging bestaat, opdat niet door onzekerheid daaromtrent de rechten van den verwachter feitelijk verzwakt worden. Dit is blijkbaar ook de bedoeling van Meijers, waar hij zegt, dat de zekerheid ook door een verklaring van den bezwaarde kan worden gesteld.1) Opzoomer2) meent zelfs, dat dit de eenige verplichting is die art. 1 c 32 hem oplegt. Daarmee zou ik niet willen instemmen. Toegegeven, dat de boven verdedigde opvatting het mogelijk ») Blz. 434. *) IV, blz. 241. 102 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING maakt, dat een bezwaarde die van zekerheidstelling is vrijgesteld, later toch daartoe verplicht wordt, schijnt mij dat volstrekt niet onredelijk. Door de verkoop immers wordt mogelijkerwijze het gevaar voor den verwachter vergroot, doordat in plaats van goederen die enkel met rechterlijke tusschenkomst kunnen vervreemd worden, goederen treden waarvoor deze niet noodig is. Bovendien spreekt de wet uitdrukkelijk van zekerheidstelling.1) Uit de overweging, dat de bezwaarde de keus heeft, al of niet te beleggen, vloeit nog voort, dat hij ook later nog de belegging zal kunnen doen en zoo wellicht zijn verplichting tot zekerheidstelling doen ophouden of beperken. Voor zoover pubüciteitsregels voor fideicommissaire goederen zijn gesteld, zullen deze natuurlijk ook gelden voor surrogaten, voor zoover dat onroerende goederen of hypotheken zijn (art. 1033 B.W.) HET FIDEICOMMISSUM DE RESIDUO. ART. 1038 B.W. Art. 1038 zelf toont door van de opbrengst van vervreemde voorwerpen te spreken aan, dat de rechten van den verwachter niet door enkele vervreemding eindigen. Daarmee is echter nog niet gezegd, dat hier zaaksvervanging plaats heeft. Vooreerst is reeds betwist of bij dit fideicommis de verwachter wel ooit meer dan een persoonlijk recht heeft. Toch kan men wel zeggen, dat de heerschende leer dit thans voor het geval van erfstellingen over de hand erkent2) en ook ik kan geen reden zien om hier de consequentie van het beginsel, dat de verwachter door het ontstaan van zijn recht erfgenaam wordt, niet te trekken. Maar al aanvaardt men dit, daarmee staat nog niet vast, dat ook zijn recht op de surrogaten zakelijk is. Volgens sommigen toch wordt door vervreemding de verkregen geldsom, voor zoover die niet ') Waar geen voorafgaande verkoop plaats vindt, b.v. bg het ontvangen van schadevergoeding, is bij gebreke van rechterhjke tusschenkomst ook geen zekerheidsstelling mogelijk. - ■ - ') Zie rechtspraak en schrijvers vermeld bij Meijers, Erfrecht, blz. 444, noot 1. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 103 wordt verteerd, het voorwerp der verwachting1) en een zakelijk recht tot uitkeering van een geldsom is bij ons stelstel van executie niet denkbaar. Het overwegende bezwaar van deze opvatting is, dat terwijl in het algemeen de waardeverandering van de tot het fideicommis behoorende goederen ten voor- en nadeele van den verwachter komen, deze risico door verkoop met wederbelegging op den bezwaarde wordt overgedragen, of indien men zou willen aannemen, dat de opbrengst verteerd is in zooverre als het daarvoor gekochte in waarde is verminderd, dat de verwachter wel het nadeel maar niet het voordeel zou verkrijgen. Ik zou daarom hier zaaksvervanging op geheel gelijke voet als bij het gewone fideicommis willen aannemen,2) voor zoover de goederen niet verteerd zijn. Deze opvatting heeft ook dit voordeel, dat zij den verwachter zijn zakelijke actie althans eenigszins waarborgt.8) Buitengewone moeilijkheden heeft de vraag gegeven, hoe het met een fideicommissum residui gaat, wanneer de bezwaarde in algeheele gemeenschap huwt. Een bespreking van de talrijke, ver uiteenloopende meeningen over deze vraag, die met ons onderwerp niet rechtstreeks in verband staat, komt hier niet te pas. Alleen moet ik wijzen op de opvatting van Pijnacker Hordijk4), omdat deze hier feitelijk een bijzondere zaaksvervanging aanneemt. Hij wil n.1. den verwachter recht toekennen op een deel van wat de bezwaarde of diens erfgenamen bij verdeeling der gemeenschap verkrijgen, evenredig aan het deel dat het fideicommis bij het aangaan der gemeenschap van het toenmalige vermogen des bezwaarden vormde. Afdoende tegen deze meening schijnt mij de opmerking van Koenen5), dat daardoor de bevoegdheid om bij voorkeur het ') Aldus Opzoomer IV, blz. 243, wellicht ook Diephuis VHI, blz. 48S, Land III, blz. 151 en Meijers, blz. 445 die van „opbrengst" spreken' Verder Hof. 's Hertogenbosch, 14 April 1914, N.J. 1915, blz. 552 ») Men zegge niet met Flach, R, H. XlV, blz. 467, dat de vervanging hier enkel een uitvloeisel van den wil van den erflater is. Het bijzondere is, dat die wil zich kan uitstrekken tot goederen, die niet zijn nagelaten. vvi!,n S-68' bliikbaar °°k Klaassen, blz. 298, Heemskerk, Themis ■ ..! en "J^ker Hordijk, Het fideicommissum de residuo, dissertatie A'dam 1895, blz. 53. 4) 1. c, blz. 57. *) W. P. N. R. 1354. 104 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING fideicommis te verteeren, dus juist het kenmerkende van het fideicommissum de residuo zou verloren gaan. Men zou kunnen verwachten, dat de aard van het f ideiconsnissum residui bijzondere regels meebracht om te beslissen, onder welke bepaalde omstandigheden een zaak het surrogaat van een andere is. In het algemeen zal men bijvoorbeeld verkoop met wederbelegging aannemen, wanneer kort na elkander een vermeerdering van de kas door verkoop en een niet grootere vermindering door aankoop hebben plaats gehad. Brengt echter in ons geval de bevoegdheid van den bezwaarde om het fideicommis te verteren, waaruit voortvloeit, dat zijn belang meebrengt, het bij voorkeur te verteren, geen verandering hierin. Zal bijvoorbeeld niet, wanneer omstandigheden als de zooeven beschreven vaststaan, de bezwaarde kunnen zeggen: „Zeker, ik heb toen fideicomrnissaire goederen verkocht, maar den opbrengst heb ik verteerd. Ik heb wel kort daarna andere goederen gekocht, maar dat deed ik uit mijn inkomsten, die ik spaarde door het verteren van die opbrengst". M. i. terecht, staat men hem dit niet toe.1) De vervangbaarheid van geld brengt m>. i. mee, dat men mag zeggen, dat iets met fideicommissair geld gekocht is, zoo dikwijls men aannemelijk kan maken, dat de koop niet zou hebben plaats gehad, wanneer de kas niet met dat geld vermeerderd was. Dit nu is hier het geval. Het argument van Achterberg2) en Pijnacker Hordijk8) daartegen, dat de eigen goederen van den bezwaarde en het fideicommis als gescheiden moeten worden beschouwd heeft daar tegenover dunkt mij niet zoo heel veel kracht, nu een dergelijke scheiding feitelijk wel nooit zal 'bestaan Daarentegen zou ik niet zoo ver willen gaan als Heemskerk en ook aannemen, dat wanneer de bezwaarde tegelijk eigen en fideicomrnissaire goederen heeft verkocht en slechts een deel van de opbrengst heeft belegd, het gekochte in de eerste plaats tot het fideicommis moet worden gerekend. Anders dan deze schrijver acht ik het in 0 Loke, Handboek voor Notarissen, blz. 631, Heemskerk t c, blz. 9. *) Fideicommissum residui, blz. 88. ») Blz. 53. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 105 dat geval niet zeker, dat de aankoop zonder de verkoop der fideicommissaire goederen niet of tot een zooveel minder bedrag zou hebben plaats gehad. Het is even goed mogelijk, dat de bezwaarde dan minder zou hebben verteerd. Men zal hem dus niet kunnen beletten dat te beweren. Eveneens moeilijk is de vraag, op wien de bewijslast rust van wat het fideicommis bij het overgaan op den verwachter bevat. Was langen tijd de overheerschende meening, dat de bewijslast op den verwachter rustte, sedert achtereenvolgens Pijnacker Hordijk,1) Koenen2) en Meijers s) de tegenovergestelde opvatting verdedigden, heeft de zekerheid in deze opgehouden. Ik voor mij zou zonder aarzelen de laatste meening willen kiezen. Meer dan het dogmatische argument, dat de nalatenschap als geheel het voorwerp van de erfstelling over de hand is en de bezwaarde moet bewijzen, dat hij van recht tot verteren heeft gebruik gemaakt, schijnt mij beslissend, dat het bewijs voor den verwachter zoo goed als niet, voor den bezwaarde daarentegen zeer gemakkelijk te leveren is en meer nog het feit, dat art. 1038 verwijst naar aanteekeningen van den bezwaarde of huiselijke papieren, die alleen de bezwaarde tot zijn beschikking heeft. Maar ook al aanvaardt men deze opvatting, de bewijslast der zaaksvervanging zelf zal toch feitelijk op den verwachter rusten. De oorspronkelijke, op de boedelbeschrijving gebrachte zaken zal hij kunnen opvorderen, zoo de bezwaarde niet bewijst ze te hebben vervreemd. De identiteit der surrogaten daarentegen staat niet a priori vast, zoodat wanneer de bezwaarde weigert ze aan te wijzen maar evenmin aantoont, de opbrengst der vervreemde zaken te hebben verteerd, de verwachter wel niets anders zal kunnen verkrijgen dan de waarde of de opbrengst, zoo deze vaststaat, van de vervreemde zaken. BEWIND. Ook bij het, trouwens in het algemeen zeer onvolledig ge- ') 1. c, blz. 71. J) W. P. N. R. 1353. ') 1. c, blz. 446, zie aldaar ook de litteratuur voor de oude leer. 106 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING regelde, bewind ontbreekt een bepaling over het lot der surrogaten. Het is een betwiste vraag, in hoeverre deze kunnen voorkomen. Noch van den eigenaar, noch van den bewindvoerder toch is het boven twijfel verheven, dat zij kunnen beschikken. Persoonlijk zou ik het meest gevoelen voor de opvatting, dat daartoe samenwerking van beiden noodig is. Nochtans kunnen wij dit in het midden laten; zoodra wij slechts erkennen, dat vervreemding van deze goederen mogelijk moet zijn — en dat is reeds met het oog op art. 931 B.W. moeilijk te ontkennen — staan wij voor de vraag, of ook het door zulk een beschikking verkregene aan het bewind onderworpen is. Bovendien, zelfs al zou men een feitelijke onvervreemdbaarheid der onder bewind gestelde goederen aannemen, dan blijft nog dezelfde vraag bestaan voor de onvermijdelijke omzetting van vermogensbestanddeelen, die het gevolg is van voldoening van een inschuld of van vernietiging van een zaak met schadevergoeding. Ook hier is zoover ik weet, de vraag naar de mogelijkheid der zaaksvervanging nog niet beantwoord. Alleen erkent Land1) in het voorbijgaan en zonder zelf zijn standpunt te bepalen de mogelijkheid, haar aan te nemen. Mij schijnt dit laatste inderdaad geboden. Ook het bewind is een bijzondere regeling, waaraan iemands recht is onderworpen, zeker niet alleen met het oog op de individualiteit van het rechtsobject — veeleer op die van het subject. Ook hier is dus de onmiddellijke consequentie van de mogelijkheid van een dergelijke regeling, dat zij niet door de eenvoudige soms onvermijdelijke uitoefening van het aan die regeling onderworpen recht onnoodig moet vervallen. BENEFICIAIRE AANVAARDING. Oppervlakkig gezien schijnt de zaaksvervanging hier geen reden van bestaan te hebben. Art. 1081 geeft immers den schuldeischers, de macht hun belangen te beveiligen door den erfgenaam tot zekerheidstelling te dwingen. Toch is ook hier m.i. een i) III, blz. 178. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 111 wij daaraan hebben gehecht, levert het wel een heel zonderlinge figuur op: de deelgenoot, die tengevolge van den aard der goederen, die hem worden toebedeeld, opeens alleen de verplichtingen te dragen krijgt,,die uit een overeenkomst door de gezamenlijke deelgenooten aangegaan voortvloeien. Bij ons breidt men het beginsel van art. 1129 B. W. terecht niet zoover uit en zou men de gezamenlijke erfgenamen als de verkoopers beschouwen.1) AFSCHEIDING VAN BOEDELS. ( H&> '*v De afscheiding van boedels is een punt, waarbij ook in ons recht het overigens verwaarloosde probleem der zaaksvervanging zich opdrong. De onbeperkte macht, die de erfgenaam over de afgescheiden nalatenschap behoudt, moest wel doen zoeken naar regels, die het recht der nalatenschapsschuldeischers althans eenigermate tegen de werking van zijn beschikkingen beveiligden. Zoo nam reeds Voet aan, dat althans de nog onvoldane vordering tot betaling van den koopprijs van de door den erfgenaam verkochte zaak tot den boedel behoorde op grond dat de afscheiding een „judicium universale" was, waarbij de regel „pretium succedit loco rei" gold.2) Op denzelfden grond wordt nog door nieuwe Fransche schrijvers voor dit geval de volledige vervanging van prijs voor zaak en zaak voor prijs verdedigd.3) Andere Franschen, de afscheiding gelijk stellende met een voorrecht, nemen vervanging door den onbetaalden prijs evenals bij het laatste (naar Fransche opvatting) aan.4) Weer anderen, schrijvers over de zaaksvervanging, nemen volledige vervanging ') Meijers, blz. 337, Versteeg, Medeeigendom, dissertatie Leiden 1912 blz. 222. ») XLII. 6 no. 4, een merkwaardige opvatting in verband met zijn andere uitingen daaromtrent. *) Aubry et Rau § 619, Demolombe XVII, no. 181, Flach R H XV blz. 549, Stora. blz. 466. 4) Capitant, Revue TrimestrieUe 1919, blz. 400, op anderen grond Baudry-Wahl, met uitdrukkelijke verwerping der zaaksvervanging en met de enkele opmerking dat de prijs uit de nalatenschap afkomstig is (D3 114 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING gen.1) Zoo maakt de gedwongen verkoop deel uit van den weg om tot uitoefening van het voorrecht te komen, de vrijwillige niet.8) Zoo was de stand der meeningen toen voor enkele maanden het vraagstuk uit de sfeer der theorie in die der practijk trad. Ook hier weer is de practijk de beste maatstaf voor de kracht der vervangingsgedachte. De vraag deed zich als volgt voor.3) Kort voor een faillissement had de schuldenaar de invecta et illata van de door hem gepachte hoeve aan een zijner crediteuren verkocht en den koopprijs met diens vordering gecompenseerd. Toen de pachtheer onraad bemerkte, bleek het vee met de vordering van art. 1188 B. W. practisch niet meer te achterhalen. De curator in het inmiddels (op aanvraag van den pachtheer) uitgesproken faillissement stelde echter tegen den crediteurkooper de Pauliana in en rangschikte den pachtheer praeferent op de daardoor verkregen schadevergoeding. Juist de crediteur tegen wien de Pauliana was geslaagd *) kwam daarop tegen die praeferentie in verzet. De rechtbank te 's Gravenhage wees dit verzet af (vonnis van 21 Juni 1927) met de ons uit de Fransche literatuur bekende overweging, dat het geen verschil behoort te maken, of de zaken, waarop het voorrecht rust door gerechtelijke uitwinning of op andere wijze te gelde worden gemaakt. De opposant teékende cassatie aan en werd door den H. R. bij arrest van 26 Juli5) in het gelijk gesteld, met de overweging, dat de voorrechten, als uitzonderingen niet buiten de door de wet gestelde grenzen mogen worden uitgebreid. Een derde stelsel was door den procureur-generaal Tak in zijn conclusie verdedigd : de vraag der zaaksvervanging in het algemeen opzettelijk terzijde latend, kende hij aan de schadevergoeding van art. 51 F. W. in het bijzonder de eigenschap toe, geheel in de plaats van >) Definitie van Land III, blz. 305. >) Vlielander Hein, bil. 111. «) Men zie de feiteji uitvoeriger in het artikel van Mr. H. A. H. Canter Cremers, N.J.B.II, blz. 510. «) Deze omstandigheid maakte het geval des te treffender, schijnt mij echter voor de juridische beoordeeling van geen belang. 5) Het arrest H. R. is thans opgenomen in W. 11718 met noot mj. ff. Zie daarover het volgende hoofdstuk. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING H5 de zaak te treden, op grond dat deze schadevergoeding zeer * het byzonder bestemd is om den vorigen toestand te herstellen] Wat nu van al deze verschillende opvattingen te denken? Het Hollandsche argument tegen door de rechtbank gevolgde Fran- M "fEZ**- SChijDt ^ indCrdaad *»* die redeneering m*m het begrip voorrecht. Een andere vraag echter is of hZ n£ dezelfde redenen aanwezig zijn, die ons reeds meermalen hebben genoopt een door zaaksvervanging te vullen leemte in de we aan te nemen. Toch geloof ik, dat ook dat hier niet het d'aTzo1, ^ dS " diC andere 4£ dat zonder zaaksvervanging de wet een nagenoeg doellooze rlge- Img in het leven zou hebben geroepen. De wet geeft met het voorrecht met een recht of bevoegdheid van gelei nieuwen aard, die zonder zaaksvervanging geheel te niet gedaan zou kun- rirt' SlCChtS hCt reCds -derings- VLerSterkm^ van dat recht, hoe precair ook, kan zij voldoende achten. Wel zou ook hier de vervanging in theorie redelijker znn (zij het practisch wellicht bezwaarlijk) maar dat is geen voldoende grond, haar aan te nemen, zoolang zonde haar de wettelijke regeling voldoende reden van bestaan behoudt voïr^P 7 ^ gCen zaaksve^ng aanvaarden,' J voor een bijzonder geval bestaat daartoe wel grond, n.1. voor eXinlS4^erg0;d|ng VO°r hCt V°°™*> van ^ voorrecht m de pTSSWtiJ MA mag men op die gevallen de SSt t g'}enqK analogisch toepassen'« - ^,nd is te zien waarom bij de scheepsvoorrechten iets anders zal gelden dan hier. Te overtuigender is deze analogie, nu die arhkelen de opvatting van den wetgever van onzen^en tijd toonen omtrent een punt, dat zoo blijkbaar buiten den gezichts- ^ WetgT 1838 heCft Tw« argumen¬ ten laten zich tegen deze analogie aanvoeren. Vooreerst de re/el bTliJenTr^1^ «Y00""*1^ Sch** ^ Jet ^ 7re *™d' waar<™ wij allen de noodzakelijk- ^^-f^^^ voelen 116 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING is het element van willekeur, dat in elke regeling van bevoorrechte schulden ligt. Die willekeur ligt echter veel meer in de aanwijzing der schulden, die bevoorrecht zullen 4ét, dan in die der zaken, waarop het voorrecht zal rusten en zeker is het met willekeuriger dan elke andere niet strikt wettelijke rechtsvinding, de eenmaal door de wet in een bepaald voorrecht neergelegde gedachte door zaaksvervanging verder toe te passen. Als tweede argument tegen de voorgestelde analogie zal men wellicht geneigd zijn er op te wijzen, dat het nieuwe zeerecht zelf het genoemde beginsel niet algemeen toepast, n.1. niet bij de scheepshypotheek, (zie art. 318 o K). M.i. echter moet men dit aan de overweging toeschrijven, dat de scheepshypotheekhouder volgens art. 3i8pK de bevoegdheid heeft het beding van art. 297 K te maken. Het stelsel der wet is blijkbaar, enkel aan het wettelijk verhaalsrecht een recht op de schadevergoedingen uit anderen hoofde dan verzekering1) (zie art. 3i8g), aan het bedongen verhaalsrecht een mogelijk recht enkel op de assurantiepenningen te verbinden. ' De aan den pachtsheer in het Haagsche geval toegekende praeferentie schijnt mij hiermee echter niet gerechtvfinligd. Het voorrecht van den verhuurder was door den vernietigden verkoop niet rechtens teniet gegaan. Dat het feitelijk met meer was uit te oefenen, was geen rechtstreeks gevolg van dien verkoop Er bestaat dus tusschen het verloren gaan van het voorrecht en de verkrijging van een vergoeding door den boedel met voldoende verband om met analogische toepassing van art. ,18 gK zaaksvervanging aan te nemen. Ook het bijzondere karakter van de vergoeding volgens art. 5# heeft onder deze omstandigheden geen beteekenis. In hoeverre deze vergoeding in het algemeen op het gebied der zaaksvervanging een bijzondere plaats dient in te nemen, zal ik in het volgende hoofdstuk bespreken. ■ , , Het is niet mijn bedoeling uit het bovenstaande te concludee- ren, dat hetpraeferent rangschikken van den pachtsheer met .) Zie over de reden van deze uitzondering Mr. W. Nokt Trenité, N.J.B. n, blz. 527. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING \\7 billijk was, slechts berust deze billijkheid minder op de gedachte der zaaksvervanging, dan op die van de verwerpelijkheid der vernietigde handeling. PANDRECHT OP VORDERINGEN. ,erÏl,rdreCÏ ? V°rderin^ is in °nze wet uiterst onvolledig geiegeld en ookdoor de judisprudentie is nog lang niet allen Z"ntTT SCd:rt ^ H' ^ beSÜSt h^ Februari I9I4, nj. 1914. blz. 545), dat de pandgever zelf niet tot inning bevoegd is, is men in het onzekere of de Raad zijn oude leer t^Jr^dz *,bevoegdheid mist* «i Is dt wel het geval, dan zal men moeten aannemen, dat de kan"SST SlCChtS ^ PMd«~ - ^-^r gezamenlijk kan betalen en wanneer dat niet mogelijk is, zich enkel door ZklUmen beVrijdeD- inning do" beir fr ^ UitgCSl0ten' Wanneer de verpande schl betaaM wordt op een tijdstip, waarop de door pand verzekerde schuld nog met vervallen is. Dit erkent ook Scholten, di^verÏ gens verhaal door middel van inning wil toestaan/naar aanjaag van het beding van art. 297K., dat hij als pandrecht op het hTr^ ^ ZClfS Wil hU dCn leraar het ge,d tot het betaalbaar worden der hypothecaire schuld onder zich laten wet te zijn geboden, is wel uiterst onbevredigend. In het bijzonder komt dat juist in het geval van art. 297K uit. De hj^meca:re schuldeischer zou dan den hypotheekgever kunnen^win- laten0mS rr ^ gdd rentel°°S 0nder den verzekeraar te laten. Schulden, waarvoor terstond een vordering verpand is ™ ^^T4 °m Z°° ^ V°°rt te maar toch kan ook daarbij het bezwaar zich doen gevoelen Deze ondragelijke consequenties geven mij aanleiding tot d e vrÏ* art 1 ^ T ^ ^ anal°^SChe toepass^ van art. 43 Onteigeningswet, dat bepaalt, dat de hypoheekhouder zijn rechten op de schadevergoeding verhaalt, hetz* zijn vorde- TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING UQ meenschap te houden), beantwoordde haar niet. Naar mijn meemng moet zij bevestigend worden beantwoord. Ook hier zou het beschikkingsrecht van de vrouw, gesteld dat andere dan verbruikbare voorwerpen voor het loon gekocht worden, weinig te beteekenen hebben, wanneer de man - in het geval dat de vrouw Z Verdienen ni€t altÜd een even nobele figuur - onmiddellijk zou kunnen te gelde maken, wat zij voor haar loon heeft gekocht. Evenals bij art. I95 13, ook door Mr. Heemski aannek! ^ W« hier —ten Moeihjk is voor dit geval de bescherming van derden. De regel naar analogie van art. 195 te beperken tot op naam staande goederen, zou hem veel van zijn kracht ontnemen; de vrouw TL M \ , t0t ^ meCStal kostbare aankoopen, brengen. Mocht het geval zich voordoen, dan zal men echter de eiSi van het opjnaam staan mogen stellen; immers de goederen zul- / len alleen aan het bijzondere beschikkingsrecht der vrouw onder- ( worpen blijven, wanneer zij van het begin af, daarvan gebruik maakt, dus zelf koopt. Verder bedenke men, dat bij andere goe deren art 2014 (bij welke opvatting ook) en 1108 derden voldoende beschermen. Het gaat hier immers enkel om verkrijgers kter v rhte!l SChuIddschers hebb- -et dit bijzondere karakter van de goederen niet te maken. TERUGVORDERING VAN SCHENKINGEN EN MAKINGEN WEGENS NIET-VOLDOENING AAN EEN LAST. Dit geval, waarbij naar mijn meening niets in ons recht in de omdatTn? rf™^ Wij8t' m°et ik hier toch ^stippen, omda de piotseunge bIoei der vervangingstheorieën in Frankrijk in nauw verband ermee staat. Theoretisch schijnt de vervanging mij hier ^ I726 B w ^ J hemeBb^ onbeperkte zakelijke werking geeft, reeds moeilijk te vereenigt Toch is de vraag in Frankrijk ondanks het volkomen overeet TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 121 komt daar nog het bezwaar bij, dat op dat oogenblik, de zaken waarover die overeenkomst zou loopen nog volkomen onbepaald zijn. ^ HET VERMOGEN VAN DE VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA. Wanneer men met de ten onzent heerschende opvatting de vennootschap onder firma niet als een rechtspersoon beschouwt vormt het vermogen van de vennootschap een aantal aan bijzondere regels onderworpen gemeenschappelijke rechten. In de leer van Polak ) bestaan die bijzondere regels in de mogelijkheid om zijn aandeel over te dragen en in de onbevoegdheid om buiten het geval van algemeen goedvinden tot scheiding en deeling over te gaan, voor alle vennootschapsschuldeischers voldaan zijn In de opvatting van Molengraaf f ») komt daarbij een recht van" die schuldeischers zelf om bij faillissement de inachtneming van die aatste regeling ook tegenover de andere schuldeischers te verlangen en in de leer van Kist"), die de H.R. waarschijnlijk aanhangt ), is de bestemming van het firmavermogen tot verhaalsobject voor de firmaschuldeischers ook buiten faillissement onaantastbaar. Welke van deze theorieën men ook aanvaardt de vraag der zaaksvervanging doet zich steeds met bijzondere klem voor. De omzetting van de vermogensbestanddeelen heeft hier bijzonder snel plaats. Voorzoover de genoemde regels de verhouding der vennooten onderling regelen, zal men dus zeker de vervanging als in hun bedoeling liggende moeten beschouwen en zoo men ook een zelfstandig recht der schuldeischers erkent zal alleen zaaksvervanging daaraan eenige beteekenis kunnen geven. Uit de rechtspraak is mij overigens slechts één vonnis 0 I blz. 293. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 123 de vordering zou moeten wijken. Deze opvatting is echter bijna algemeen afgewezen1) en het lijkt me niet wenschelijk her«eaing van dat oordeel te bepleiten. Verder echter heeft men uit deze woorden afgeleid, dat de prijs van de tweede verkoop ook na betaling als verhaalsobject van den eersten verkooper afgezonderd van den boedel des tweeden verkoopers moest blijven.») Deze meening pleegt door de meerderheid der literatuur en rechtspraak te worden afgewezen») op grond, dat niets blijkt van een bedoeling om dit te bepalen. M.i. is het enkel ontbreken van een aanwijzing, dat de wetgever een bepaling opzettelijk heeft opgenomen niet voldoende om aan die bepaling, indien zij, zooals hier op zichzelf duidelijk is, haar kracht te ontnemen. De slotwoorden van het artikel zouden volkomen overbodig zijn, wanneer zij niet de beteekenis hebben van een voorschrift voor den curator om den prijs voor het verhaal van den eersten verkooper te bestemmen.4) Deze bijzondere bepaling voor het faillissement is ook volkomen redelijk; immers de eenige reden; waarom het recht van den eersten verkooper behoort op te" houden met de betaling door den tweeden verkooper is, dat de prijs dan vermengd wordt, maar bij faiUissement, dus bij het bestaan van een boedel, die tot voldoening van de schuldeischers is bestemd en die tot dat doel door een curator wordt beheerd, behoort de vermenging geen beteekenis meer te hebben, immers uit dien boedel moet alles weer komen, wat er in gekomen is. De opvatting van Molengraaf schijnt mij dus zeer aannemelijk. Afgezien dan van deze bijzondere bepaling voor het geval van inning door den curator staan de twee regelingen gelijk. Beide ') Polak I 260, Trostorff, Reclame, proefschrift 1861, blz. 87 T v Raalte[, Reclame, proefschrift 1887, blz. 143. Anders Naber W.v. h N. M4, 517, die echter aanneemt, dat dit niet uitdrukkelijk privikee eenoemde recht voor pand gaat. s *) MolengraafT, Leiddraad, blz. 910, Trostorff, blz 87 - l *' bh' 26°' v- ^ blï- 143> Kist-Visser,'92, Naber, W v n. XV. 514. 4) Kist-Visser 1. c. erkent dat voor het geval, dat de verkooper den curator zijn wensch kenbaar maakt, dat deze voor hem zal innen? 124 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING zijn een niet geheel zuivere toepassing der vervanging, niet geheel zuiver, aangezien het recht op den prijs met het oorspronkelijke recht van reclame niet analoog is. Het verschil is overigens grooter of kleiner naar gelang van de opvatting, die men van het recht van reclame heeft. Neemt men met Polak1) aan, dat dit ook strekt tot ontbinding der koopovereenkomst, dan zou zuivere vervanging meebrengen, dat de eerste verkooper recht op den vollen prijs, die bij de tweede verkoop gemaakt is, verkrijgt. Intusschen is de beperking tot den prijs, waarvoor hij zelf getoond heeft van de zaak afstand te willen doen, in dit geval zeer begrijpelijk. Wat de vraag naar de surrogaten betreft heeft onze rechtspraak neiging tot een ruime opvatting getoond. Zoo besliste de rechtbank te Utrecht 19 Februari 1919. W. P. N. R. 2569), dat het artikel i. h. a. andere wijzen van eigendoms¬ overgang omvat, waarbij een contrapraestaue piaa» vuuu, «~ in het gegeven geval in bezit neming krachtens art. 76a der Onteigeningswet. J Wegens gelijkheid van rechtsgrond schijnt het mij geoorloofd den regel ook tot schadevergoedingsvorderingen uit te breiden zelfs tot die krachtens assurantie verschuldigd. Wat de bekende vraag naar den duur van het inningsrecht aangaat, die overigens met ons onderwerp slechts zijdelings in verband staat, zou ik met de meerderheid der schrijvers en met de rechtspraak ook bij art. 238 de termijn van 30 dagen toepasselijk wHkn achten.2) De volkomen analogie met art. 245 zet m. i het argument ontleend aan het feit, dat de oorspronkelijk in het ontwerp genoemde termijn later is vervallen, zonder dat overigens blijkt, dat dat opzettelijk is geschied, opzij.3) ï KistXLer HL blz. 93, Polak L blz. 261, Rb. Dordrecht 8 Januari 1913 W 9491 Hof den Haag 12 Januari 1914 W.P.N.R 2309. .) Anders Naber, W.v.h-N. 506, op grond dat het recht den tweeden kooper aan te spreken bestemd is om het voorrecht van art. 1185 3» B^VÏÏet het reclamerecht te vervangen. Hij erkent echter zelf, dat in de wet dat beginsel niet consequent is toegepast, oa. juist door art. 245 op te nemen!" Anders ook v. Raalte, blz. 144 e.v.; de Marez Oyens, Hedendaagsch Faillietenrecht, blz. 17. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 125 Tenslotte zij opgemerkt, dat de bepaling als beperkt tot den handel, zij het in zeer ruimen zin, van geen groote principiëele beteekenis is. NOG ONBETAALDE KOOPPRIJS VAN DOOR EEN COMMISSIONAIR VERKOCHTE GOEDEREN, BIJ FAILLISSEMENT VAN DEZEN LAATSTE. ART. 240 W. v. K. Het tweede lid van art. 240 W. v. K. maakt op het eerste gezicht den indruk van een toepassing der zaaksvervanging Hetzelfde recht van terugvordering, als bestaat ten aanzien van in commissie gegeven goederen, wordt er door verleend ta.v. den niet voor het faillissement van den Commissionair betaalden prijs van door dezen verkochte goederen. In Frankrijk is dan ook, m het bijzonder door Capitant,1) het gedeeltelijk overeenkomstige art. 575 C. de C. bij het contrueeren van een algemeene theorie der zaaksvervanging gebruikt. Bij ons is men evenzeer geneigd de bepaling tot een ruimer beginsel te herleiden, maar het beginsel, dat men daarbij aanneemt, is niet dat der vervanging. Polak8) en Kist-Visser•) zien er een toepassing in van den regel, dat tusschen den committent eenerzijds en den commissionair en diens schuldeischer andererzijds de vorderingen uit in commissie verrichtte handelingen gelden als vorderingen van den eerste; slechts gaat de bepaling volgens hen nog verder dan het beginsel eischt, door den committent een rechtstreeksche vordering tegen de wederpartij van den commissionair te geven. Molengraaf4) formuleert den regel, waarvan art. 240 een toepassing zou zijn nog ruimer: buiten het faillissement blijft alles, wat de curator in zijn hoedanigheid ten behoeve van derden verkrijgt. Molengraaf past dit beginsel b.v. ') Revue TrimestrieUi 1919 J) I blz. 240. 3) III blz. 108 en 109. *) Faillissementswet 173, Leiddraad 909. 126 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING ook toe in het geval, dat de curator een aan den failliet in pand gegeven zaak executeert, op het saldo, dat na verhaal overblijft.1) Overigens meent hij, dat het artikel den committent enz. geen rechtstreeksche vordering geeft, maar slechts het recht, van den curator uitkeering te verlangen. Minstens de uitbreiding, die Polak en Kist-Visser aan het beginsel van art. 240 wilen geven, wordt ook door de rechtspraak aanvaard, blijkens de arresten van den H. R. van 17 Maart 1882, W 4759 en 5 April 1889, W 5698. Bij het eerste werd wat de Commissionair door executie van een vonnis, dat hij ten behoeve van den committent had verkregen, had ontvangen, bij het tweede werden effecten, die de commissionair door inschrijving bij een emissie voor zijn committent had verkregen, integraal aan dezen toegekend. Het is duidelijk, dat althans de laatste beslissing niet als toepassing der zaaksvervanging beschouwd kan worden, immers in het gegeven geval had de committent zijnerzijds nog niets afgestaan. Inderdaad schijnt het aan de bedoelde beslissingen ten grondslag gelegde beginsel mij juist. De commissfonair verkrijgt het bezit en daarmee in deze gevallen den eigendom voor den committent van zaken, waarvan vaststaat, dat hij ze ter uitvoering van zijn last heeft verkregen.2) Dat was het geval met de opbrengst der executie en met de door inschrijving verkregen effecten, maar het is ook het geval met den in art. 240 K genoemden koopprijs. Nu het feit, dat de boedel onder beheer van den curator staat, de werking der vermenging tegenhoudt, kan de committent dien prijs dus als zijn eigendom opvorderen. Hieruit volgt echter tevens, dat, wat art. 240 zegt, ook zonder uitdrukkelijke bepaling zou gelden en dat dit artikel niet als een geval van zaaksvervanging kan worden beschouwd. ') Faillissementswet, blz. 177. . Zie Opzoomer Goudeket III, blz. 320 e.v., in het geval van de emissie, had de commissionnair aan den committant bencht van inschrijving en toewijzing gezonden. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 127 HET ASSURANTIEBEDING BIJ HYPOTHEEK. ART. 297 W. v. K. De constructie van het beding van art. 297 W. v. K. heeft steeds aanleiding tot moeilijkheden gegeven. De oudste, langen tijd heerschende opvatting is, dat het een cessie van de vordering van den verzekerde op den verzekeraar aan den hypotheekhouder inhoudt.1) Later is door v. Ossenbruggen de meening verdedigd, dat men met verpanding van die vordering te doen had.s) Onze rechtspraak heeft zonder een positive constructie te geven de cessieleer uitdrukkelijk verworpen (Rb Amsterdam 21 Juni 1907, W 8557 en 17 April 1908, W 8841, H R 20 December 1912, W 9462, Hof Amsterdam 13 Februari 1914, W 9692). De vraag, waar het hier telkens om ging was, of dé verzekerde ondanks het beding een vordering tegen dén verzekeraar behield, hetzij tot uitkeering van het bedrag, waarmee de verschuldigde vergoeding de hypothecaire schuld overtrof, hetzij tot vaststelling van den vergoedingsplicht. De vraag werd telkens bevestigend beantwoord. Terecht m. i. betoogde overigens Mr. Noyon in zijn conclusie voorafgaande aan het genoemde arrest van den H. R., dat de cessieleer aan dat antwoord met in den weg staat, dat immers de cessie slechts geldt voor het bedrag van de hypothecaire schuld. Ernstiger schijnt mij dan ook een ander bezwaar van deze leer, n.1. dat uit haar volgt, dat door iedere betaling van den verzekeraar aan den hypotheekhouder diens vordering met het betaalde bedrag wordt verminderd.8) In werkelijkheid echter zal de hypotheekhouder dikwijls geneigd zijn het ontvangene tot herstel der schade aan den schuldenaar af te staan, mits zijn hypotheek volkomen in stand blijft. Dat dit onmogelijk is, schijnt nrij een afdoend bezwaar tegen de cessieleer, die in de woorden „de assurantie- Vl!LA1^ £ie£hUiSDVI1,494 Cn de Schrijveïs bij C D. van Vliet, Hypotheek en Brandverzekering, blz 46. JL&fe bh. \ ^ O"*<» » -*r ™ hypotheek*) Asser-Scholten II, blz. 474; v. Vliet, blz. 46. 132 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING hof wordt beantwoord. Zoodra het ontwerp met eenige wijziging wet geworden was, zien we dan ook de strijd, of men hier met een burgerrechtelijke beslissing te doen heeft, herleven. Blok Besier, ad art antwoordde ontkennend, Noyon, ad art. neigt tot een bevestigend antwoord, omdat over het bezit der zaken wordt beslist. Hoogst merkwaardig is in dit verband de Memorie van Antwoord betrefende de wet van 7 Juni 1919 (W 10383), waarbij het tegenwoordig in art. 353 S.v. bepaalde reeds in het oude art. 219 werd opgenomen. Het bevel tot afgifte wordt daar genoemd: „een administratieve maatregel, te vergelijken met het optreden der politie tot handhaving van het burgerlijk recht". Dit laatste geschiedt, „wanneer er redelijker wijze geen stof bestaat tot het voeren van een civiel rechtsgeding, wanneer er redelijkerwijze geen twijfel bestaat aan het goed recht van dengene, die den bijstand inroept". Inderdaad, ook in ons geval bestaat geen stof voor een civielrechtelijk geding, maar juist omdat er geen twijfel bestaat aan het ontbreken van het goed recht van hem die aldus „administratief" wordt beschermd. Zoo voert de „administratieve" opvatting van het tweede lid van art. 353 tot de nogal vreemde consequentie, dat wat betreft de in de plaats getreden zaken de rechter „onverminderd ieders rechten", het bezit kan geven aan wie zeker geen recht op de zaken heeft. Welke beteekenis de bepaling bij deze opvatting nog overhoudt ziet men wanneer men bedenkt, dat wie met het bevel tot afgifte niet tevreden is, acht dagen tijd heeft om onder den griffier beslag te leggen. Neemt men nu aan, dat aan het materiëele recht niets veranderd is, dan zal na dat beslag met de zaak juist gehandeld moeten worden alsof er nooit een bevel tot afgifte aan den benadeelde geweest was. Is het degene, bij wien de zaken in beslag zijn genomen, die het beslag legt, hij zal ze op grond van het eigendomsrecht, dat hij meestal zal hebben, terugkrijgen. Leggen zijn schuldeischers beslag, zij zullen met den benadeelde gelijk op kunnen deelen. Kortom, voor wat betreft de bedoelde zaken zou het tweede lid van art. 353 zijn doel volkomen hebben gemist ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 149 door welke de vervangingsgedachte op dit gebied in de wet haar intrede heeft gedaan. De jure constituendo daarentegen schijnt het mij aanbevelenswaardig, het voorrecht ook uit te breiden tot den onbetaalden prijs. Wel is het mogelijk, dat de bevoorrechte schuldeischer ook dan nog achter het net vischt, maar dikwijls zal juist de verkoop hem hebben gewaarschuwd. Wellicht ware ook bij afscheiding van boedels een uitdrukkelijke bepaling wenschelijk, omdat ook daar zelfs zonder vervanging nog een zeker verhaalsrecht overblijft. De derde groep der bedoelde regelinge^vormen de bijzondere regelingen der beschikkingsbevoegdheid, deels uitbreidingen (artt. 195 1 3 en 1637 f B. W.), deels beperkingen (voortgezette gemeenschap van art. 466 B. W., bewind, onverdeelde nalatenschap, firmavermogen). Uit den aard der zaak kan hier alleen vervanging de regeling tegen ongegrond vervallen beschermen. Wij hebben haar daarom als de noodzakelijke consequentie van de wet aanvaard. De vierde groep van deze regelingen vormen de erfrechtelijke (fideicommissen, voorzoover zij niet tegen derden werken, goederen door een natuurlijk kind van zijn ouders gekregen). In tegenstelling tot de vorige groepen heeft hier de wet zich uitdrukkelijk voor de vervanging uitgesproken (art. 1032, 1038, 918 B. W.) Wij hebben die bepalingen in sommige opzichten analogisch uitgebreid. Wenden wij ons thans tot de zakelijke rechten, en wel het eerst tot de zakelijke verhaalsrechten.1) Daar deze rechten tegen derden werken is vervanging alleen denkbaar in geval van schadevergoeding en bij pand op een schuldvordering. Het laatste recht eischte om niet geheel zonder beteekenis te zijn een regeling, waardoor het niet door praestatie aan den schuldeischer-pandgever kan vervallen. Wij hebben daarom vervanging aangenomen, met deze bijzonderheid, gemotiveerd door de analogie van art. 43 Ont. W. en door utiliteitsgronden, dat ') Althans de bedongene. Het recht van artikel 318eK is op dit punt geheel als de voorrechten geregeld. 156 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN Na de beantwoording van de principiëelè vraag, wanneer er voldoende verband tusschen verlies en verkrijging is, dienen wij nog enkele gevallen te beschouwen, waarbij de toepassing van den gevonden regel bijzondere moeilijkheden meebrengt. Vooreerst is dat het geval bij koop op crediet. Men zou zich de oplossing zoo kunnen denken, dat de betaling van den prijs zal beslissen, waarvoor het gekochte in de plaats treedt. Het groote bezwaar daarvan is echter de onzekerheid, die daardoor geruimen tijd zou kunnen bestaan. Ook een vervanging, die eerst intreedt op het oogenblik van de betaling, heeft bezwaren. Men denke slechts aan het geval, dat de nog onbetaalde zaak weer door andere vervangen is en zoo voort. Men komt dan voor een practisch geheel onmogelijk onderzoek te staan. Het beste is daarom, meen ik, nu de wet ons in de uitwerking van het beginsel der vervanging vrijlaat om utiliteitsredenen als surrogaat alleen datgene te beschouwen, waarvan de verkrijging van het begin af en ondubbekinnig in verband met het verlies van de oorspronkelijke zaak heeft gestaan. Hetzelfde moet ook m. i. gelden voor het geval, dat bij koop op crediet een zaak in pand is gegeven of bij koop a contant de koopsom is geleend tegen pand of hypotheek. Ook in dat geval bestaat er geen zekerheid dat de nieuwe zaak tenslotte tegen verlies van de verpande of bezwaarde zaak verkregen zal blijken te zijn.1) Was in al de vorige gevallen de moeilijkheid uit te maken of tusschen het verlies van de eene zaak en de verkrijging van de andere voldoende verband bestond, bij andere gevallen ligt de moeilijkheid in de vraag, of de oorspronkelijke zaak wel (gedeeltelijk) verloren is, n.1. bij sommige rechten, die de aandeelhouders eener N.V. als zoodanig verkrijgen: de scrip, de bonus en de claim. M. i. moet men bij den bonus en den claim aannemen, dat het oorspronkelijke recht gedeeltelijk verloren is gegaan, steeds immers is het kapitaal der N.V. uitgebreid en i) Anders Beyer, blx. 134 voor het geval dat de bij koop op crediet verpande zaak geëxecuteerd wordt. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 157 dus het deelrecht van elk aandeelhouder ingekrompen.1) Anders is het met de scrip; deze wordt uitgegeven om de in het afgeloopen boekjaar behaalde winst in anderen vorm dan in geld onder de aandeelhouders te verdeden. Wel wordt ook door een scrip, die recht geeft op aandeden het kapitaal vermeerderd, maar men zal moeten aannemen, dat deze vermeerdering juist evenredig is aan de vermeerdering, die de activa der vennootschap door het niet verdeden der winst ondergaan. Is daarentegen deze evenredigheid niet aanwezig, hetzij doordat de nominale waarde van de aandeden waarop de scrip recht geeft evenredig genomen is aan de verhouding tusschen de winst en de nominale waarde van het kapitaal, terwijl de aandeden boven pari staan, hetzij doordat haar uitkeering alleen mogelijk is gemaakt door overschrijving van de reserve-rekening op de winsten verliesrekening, dan is zij geheel of gedeeltelijk wel surrogaat om dezelfde redenen als de bonus en de claim.*) Nog een geheel andere vraag op het gebied der surrogaten dient hier besproken te worden. Wij hebben uit den rechtsgrond der vervanging afgeleid wat surrogaat kan zijn in de gevallen, waarin de vervanging eenmaal vast staat. Onlangs echter is de leer verkondigt, dat er één bepaald surrogaat zou zijn, dat van nature tot die rol zou zijn bestemd en dus tot vervanging zou dienen ook in gevallen, waar overigens geen grondslag voor vervanging te vinden is. Ik doel op de meening door den procureurgeneraal Tak uitgesproken in zijn conclusie voor het arrest van 26 Juli 1927 besproken op blz. 114, dat de schadevergoeding, waarvan art. 51 F.W. spreekt, bestemd zou zijn om in alle opzichten de zaak te vervangen die tengevolge van een volgens dé artikelen 42 e.v. F.W. nietige handeling in den boedel ontbreekt. De procureur-generaal beroept zich voor deze leer voornamelijk op de bedoeling van den wetgever. Of die echter wel zoover gereikt heeft is moeilijk met zekerhdd uit te maken. De toelichting ') Zie deze vragen uit ander oogpunt besproken bij v. Riesen. Vruchtgebruik van effecten, blz. 69-77, die overigens voor deze rechten tot het met het onze vereenigbare resultaat komt, dat het geen vruchten zijn. •) Zie over de scrip v. Riesen, blz. 65 e.v. 158 ALGEMEENE BESCHOUWINGEN van de bepaling laat ook ruimte voor de opvatting, dat de wetgever alleen aan de hoofdzaak, het in de plaats treden als deel van de boedel gedacht heeft.1) Toch is de eerste opwelling van ons rechtsgevoel ten gunste van het standpunt van den procureur-generaal. Men is geneigd te zeggen: een handeling die nietig of vernietigbaar is, moet ook in geen enkel opzicht iemands rechten beïnvloeden. Een nauwkeuriger analyse van het geval verdrijft echter, meen ik, dezen indruk. De vernietigbaarheid van de bedoelde handelingen toch berust slechts op bepaalde werkingen, die zij hebben en wel op deze, dat zij het verhaalsobject der gezamenlijke schuldeischers verkleinen. Deze werking van een vervreemding is het, die de vernietiging en de schadevergoeding die zij mee kan brengen bestemd zijn te verijdelen; de enkele werking daarentegen dat b.v. een voorrecht verloren gaat of een eigenaar krachtens art. 2014 B.W. zijn recht verliest, wordt door de wet niet verwerpelijk geacht en geeft op zich zelf geen grond tot vernietiging. Bedenkt men dat, dan schijnt het niet meer zoo vanzelfsprekend, dat de schadevergoeding èfcart. 51 F.W. in alle opzichten de door de nietige handeling verdwenen zaak vervangt. Wanneer wij nu aan het eind van ons onderzoek de resultaten ervan overzien en ons afvragen, waardoor deze zich vooral van die van andere theorieën onderscheiden, dan moet het antwoord, meen ik, luiden, dat wij eenerzijds niet, als Bonnecase voor het Fransche recht heeft gedaan, de vervanging als een in ons rechtsstelsel opgenomen algemeen beginsel hebben kunnen erkennen, maar andererzij ds evenmin reden hebben gevonden, haar met de fictieleer als een strikt te interpreteeren abnormaliteit, of met alle andere theorieën als uit haar aard vooral tot toepassing op een bepaald gebied bestemd te beschouwen. Zij is geen algemeen rechtsbeginsel, maar zij verdient het te worden.2) 1) v. d. Feltz I, blz. 457. Ook wij hebben dat boven gedaan. ») Natuurlijk is hiermee niet de mogelijkheid ontkend, dat men op grond van de boven besproken bezwaren, uitzonderingen op dat beginsel wenschelijk bHjft oordeelen. Tegen een verdere strekking ook M. ff„ W 11718. VOORNAAMSTE GERAADPLEEGDE LITERATUUR. (Algemeen gebruikelijke Nederlandsche handboeken zijn telkens verkort geciteerd). Achterberg, Het Fideicommissum residui, diss. Utrecht, 1875. Argentraeus, Commentarii in patrias Britonum leges, ed. 7a, Parisiis, 1661. Aubry et Rau, Cours de droit civil francais 5 de dr. 1897—1922. Aurenge, La subrogation, réelle, thèse Grenoble, 1910. Barbosa, Principia et loei communes, Trajecti ad Rhenum, 1651. Bartolus, Opera, Lugduni 1581. Baudry—Lacantinerie, Traité théorétique et pratique de droit civil 3 de dr. 1905—1909. Beaumanoir, Les Coutumes du Beauvoisis, ed. Beuenot Paris, 1840. Bekker, E. jfc. Pandekten, 1889. Beyer, Die Surrogation bei Vermogen, Marburg, 1905. Binder, Die Rechtstellung des Erben, 1901 — 1905. Böhtlingk, Vergoedingsrechten, diss. Leiden, 1917. Bonfante, La „successio in universum jus" e „1' universitas", Scritti Giuridici. Varii I No. VIII ook in Studi Scialoja li Bonnecase, Traité Baudry-Lacantinerie, supplément HL 1926. Bornet, La notion de la subrogation réelle et le remploi prévu par la loi des donmages de guerre, Thèse Lille, 1921. Bouvot, Nouveau Recueil der arrests de Bourgonene, Genève 1623-1628. 160 VOORNAAMSTE GERAADPLEEGDE LITERATUUR Brissaud, Manuel de V histoire du droit privé, 1908. Bynkershoek, Observationes Tumultuariae, 1926. Capitant, La subrogation réelle, Revue Trimestrielle 1919. L' indivision successorale, Revue Critique 1924. Guy Coquille, Coutume de Nivernois, Paris 1625. Cuiacius, Opera, ed Fabrot, uitg. Neapoli 1758. Czylarz, Das Römische Dotalrecht, 1870. Demogue, Essai sur la subrogation réelle, Revue Critique 1901. Demolombe, Cours de Code Napoléon, 2de dr., 1860 e.v. Denisart, Collection de Décisions etc., Paris, 1775. Dénoyez, Le SenatusconsulteJuventien, Thèse Strasbourg, 1926. Dernburg, Das Sachenrecht, 1904. Das Verhaltnis der hereditatis petitio zu den Erbschaft- lichen Singularklagen, 1852. Pandekten, 4de dr., 1894. Donellus, Opera, cum notis Hilligeri, Florentiae 1840-1847. Dull, Vruchtgebruik van een inschuld, diss. Groningen, 1886. Faber, Ant., Codex Fabrianus, Lipsiae 1706. Faber, Die Veimögensmassen der Errungenschaftsgemein- schaft, Archiv. f. d. civilistrische Praxis, Band 99, 1906. Feist, Das Prinzip der dinglichen Surrogation im Familien- und Erbrecht, diss. Tübrigen 1903. Fitting, Das castrense pecuhum, 1871. Flach, Subrogation réelle, Revue historique de droit, XIV en XV, 1868 en 1869. Gazin, La notion du patrimoine, Thèse Dyon, 1910. Gierke, Deutsches Privatrecht II, 1905. Girtanner, Jherings Jahrbücher Hl, 1859. Glossa, ed. Fehi, Lugduni, 1627. Glück, Pandekten, .... Golm, Die Rechte des Erben bei Verausserung der Erbschaft durch den Erbschaftsbesitzer, diss. Jena, 1908. Hamerster, Verklaring over de Statuten van Frieslandt enz., Franeker 1741-1783. Hartmann, Die rechtliche Natur des Erbschaftsanspruches, diss. Leipzig, 1906. VOORMAAMSTE GERAADPLEEGDE LITERATUUR 161 Hasse, Ueber Universitates etc, Archiv f. d. civilistische Praxis V, 1822. Heemskerk, A., Het bedrag der erfstellingen vermeld in artt. 928, 1036, 1037, 1038 Burgerlijk Wetboek, Themis 1877. Een paar in ons regt niet voorkomende privilegiën, Themis 1881. Henry, De la subrogation réelle, Thèse Nancy, 1913. Hingst, Het karakter der vennootschap in haar faillissement, N. Bijdr. 1883. Holldack, Die Anwendung und Bedeutung des Grundsatzes „pretium" etc, Grünhuts Zeitschrift 32, 1906. Huber, U., Hedendaegse Regtsgeleerdheid, 3de dr., Amsterdam, 1726. Praelectiones juris civilis, Francofurti et Lipsiae, 1749. y'kering, Abhandlungen, 1844. Kierulff, Theorie des Gemeinen Civilrechts, 1839. Koenen, W.P.N.R. 1353 e.v. (over fideicommissum residui), 1895. W. P. N. R. 1395 (over gemeenschap van winst en verlies), 1896. Kohier, Bespreking van: Schröder, Das Commodum bei der Erbschaftsklage, Kritische Vierteljahrschrift, Band 19,1877. Dispositionsniessbrauch, Jherings Jahrbücher, 1886. Das Vermogen als sachenrechtliche Einheit, Archiv f. bürgerliches Recht, Band 22, 1903. Krüger, Bespreking dissertatie Windmüller, Grünh. Z. 31 1905. de Lange, De Huwelijksvoorwaarden in theorie en practijk, diss. Leiden, 1920. Lebrun, Traité des successions, in Oeuvres, Paris 1735. Leinweber, Die hereditatis petitio, 1899. Leonkard, Der Erbschaftsbesitz, Abhandlungen für Privatrecht und Civilprozess, Band 2, Heft 3, 1899. Lépine de Grainville, Recueil des arrests etc, Paris, 1750. Louet—Brodeau, Recueil d'aucuns notables arrests, Paris 1616. 162 VOORNAAMSTE GERAADPLEEGDE LITERATUUR Lucci, La dottrina delle universitates rerum nel diritto mediae- vale, Archivio 73, 1904. von Madai, Civilistische Abhandlungen, Archiv für die civilistische Praxis 26. Magnillat, La subrogation réelle, thèse Lyon, 1912. Mandry, Begriff und Wesen des Peculium, 1869. de Marez Oyens, Hedendaagsch Faillietenrecht, 1883. Matthaeus, A., Paroemiae, Ultrajecti, 1667. Maynus, Jason, Commentarii, Lugduni, 1549. Merlin, Répertoire, ed. Bruxelles, 1825—1828. Meyers, Dogmatische rechtswetenschap, diss. Amsterdam, 1903. Aankoop door een echtgenoot van goederen met geld van de andere echtgenoot bij uitsluiting van alle gemeenschap. W.P.N.R. 2912 e.v. Motive zu dem Entwurf eines Bürgerliche Gesetzbuches 1888. Mühlenbruch, Ueber s.g., juris und faeti universitates. Arch. f. d. civ. Pr. 17, 1834. Naber, Stilzwijgende verbanden op vorderingsrechten, W. v. h. N., 1915. Noodt, Pandekten, uitg. 1735. van Oven, Praeaevies voor de Nederlandsche Juristenvèr- eeniging, 1927. Pernice, Labeo, 1873 e.v. Perreau, Revue Critique, 1904. Planiol, Noot Dalloz 1902, I, 33. * Traité élémentaire de droit civil francais, 9e dr., 1921-1923. Pringsheim, Der Kauf mit fremdem Geld, 1916. Protokolle der Kommission für die II Lesung des B. G. B., 1897-1899. Puchta, Verlesungen, sechste Auflage, 1873. Pijnacker—Hordijk, Het fideicommissum de residuo, diss. Amsterdam, 1895. van Kaalte, Reclame, diss. 1886. Raasch, Das Surrogationsprinzip bei der Erbschaftsklage, diss. Greisewald, 1903. VOORNAAMSTE GERAADPLEEGDE LITERATUUR 163 Regelsberger, Pandekten, 1893. Regnault, Revue Critique 1896, (zaaksvervanging bij dot). van Riesen, Vruchtgebruik van effecten, diss. Leiden, 1923. Ruhstratt, Rechtsverhaltnisse des Erbschaftsbesitzers, Arch. f. d. civ. Pr. 67, 1884. Saleilles, Noten Sirey 1894 II 185 en Sirey 1903, I 321. van der Sande, J., Decisiones, Opera Omnia, Parijs, 1674. Santoro Passarelli, La surragazione reale, diss. Rome 1923, Revista generale per le scienze giuridice, 1926. Scherer, Erklarung des Satzes, res succedit in locum pretii, pretium in locum rei, diss. Göttingen, 1890. Schmitt, Surrogation, diss. Giessen, 1902. Schutte, Wodurch unterscheidet sich der satz, „res succedit in locum pretii" in der Erbschafts- und in der Dotalklage, diss. Erlangen, 1897. Sckulz, F., System der Rechte auf Eingriffserwerb. Band 105 van het Archiv für die civilistische Praxis, 1909. Siber, Das Verwaltungsrecht am fremdem Vermogen enz. Jherings Jahrbücher 67, i. h. b., blz. 153—169, 1916. Siesse, Contribution a 1'étude de la communauté d'héritiers en droit comparé, Thèse Paris, 1922. Slingenberg, De strafbare daad en de schadeloosstelling van den benadeelde, diss. Amsterdam, 1896. Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht I, 1903. Sprenger van Eyk-de Leeuw, De wetgeving op het recht van successie, 5e dr., 1919. Staudinger, Kommentar zum B. G. B., 7de dr., 1912—1914. Stockmans, Decisiones Curiae Brabantiae, Bruxellis, 1670. Stora, La Subrogation réelle, Thèse Paris, 1901. Surdus, Decisiones, Francofurti, 1610. TUI, Grünh. Z. 12, 1886 (over algemeenheden). Tiraquellus, De retractu, in Opera Omnia, Lugduni, 1559-1562. Trostorff, Reclame van koopmanschappen, diss. Leiden, 1861. von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutsche Büreerlichen Rechts I, 1910. 110 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING Een afzonderlijke vraag levert hierbij nog het geval van verkoop van een zaak uit den boedel aan een der deelgenooten op. Art. 1122 1 2 bepaalt, dat die koop te zijnen opzichte hetzelfde gevolg heeft alsof zij hem was toegescheiden. Brengt dit nu niet mee, dat de gemeenschap, voorzoover zij uit dat goed bestond, als verdeeld wordt beschouwd en de prijsvordering als van rechtswege verdeeld tusschen de deelgenooten of de betaalde prijs als een zelfstandige gemeenschap tusschen hen, zoodat van het aandeel van een der deelgenooten daarin niet meer zijn schulden aan den* erflater of de verschuldigde inbreng zouden kunnen worden afgetrokken en evenmin een der erfgenamen zou kunnen vorderen, dat daaruit een vordering van hem op den erflater worde voldaan? Mij dunkt van niet: de woorden van het artikel wijzen reeds op een beperkte strekking (men lette op: „te zijnen opzichte") n.1. deze, dat enkel art. 1129 op de gekochte zaak toepasselijk zal zijn. Ook de redelijkheid eischt een niet verder gaande toepassing. De verkoop belet immers juist, dat de verkochte zaak zelf .bij de verrekening tusschen de overige deelgenooten wordt gebruikt en er is geen reden te zien, waarom door die verkoop het verhaalsrecht van de andere erfgenamen of van de nalatenschapsschuldeischers ten voordeele van de schuldeischers van de medeerfgenafm^keuyui verzwakt zou worden. Nog in een geheel ander opzicht heeft men in het Fansche recht bij de onverdeelde gemeenschap van de zaaksvervanging gebruik gemaakt. Uitgaande van het beginsel dat „1'ef fect déclaratif du partage" meebracht, dat de medeigendom geacht wordt nooit te hebben bestaan, heeft men daaruit afgeleid dat als ver-, kooper van een zaak, die voor de verdeeling uit den boedel dó? alle deelgenooten tezamen was verkocht, die deelgenoot moet worden beschouwd, aan wien de prijs is toegedeeld, op grond dat deze prijs in de plaats van de zaak is getreden.1) Nog daargelaten, dat dit geen zaaksvervanging is in de beteekenis, die ') Siesse, blz. 247. Op blz. 248 erkent hij de bezwaren van deze opvatting, die hij echter onafwijsbaar acht op grond, dat men niet de gezamenlijke deelgenooten als verkoopers kan beschouwen. 112 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING aan, omdat de afscheiding een affectation in den zin van Demogue en Planiol zou meebrengen.1) Bij ons is de vraag later weinig besproken. Van de groote handboeken kiest alleen Diephuis a) uitdrukkelijk partij en neemt aan, dat de opbrengst (blijkbaar dus ook de reeds ontvangene) mede onder de afscheiding valt. Wolf f 8) ontkent alk vervanging op grond, dat waar de wet deze wil, zij het uitdrukkelijk zegt. Van der Kemp4) wil het bedrag van den prijs en, zoo dit niet blijkt, de waarde van de verkochte zaak aan de nalatenschapsschuldeischers ten goede laten komen; ook zal volgens hem de erfgenaam moeten vergoeden wat van de nalatenschap door zijn schuld verloren is gegaan. Mij dunkt dat de billijkheid hier volledige zaaksvervanging eischt. Volgens de ook m. i. juiste opvatting geeft de afscheiding niet enkel een voorrecht, maar staan door haar de nalatenschapsschuldeischers bij het verhaal op de goederen van den erfgenaam hunnerzijds achter bij diens crediteuren.5) Een aansprakelijkheid van den erfgenaam voor de waarde der nalatenschap is echter niet in de wet te lezen en zou zeer onbillijk werken tegenover zijn eigen schuldeischers. De sterkste bescherming, die men het zeer groote belang der nalatenschapsschuldeischers dat op het spel staat tegenover de beschikkingsbevoegdheid van den erfgenaam dus zal kunnen geven, is de volledige vervanging, maar op die bescherming heeft dat belang dan ook zeker aanspraak, wil het door de wet aan de nalatenschapschuldeischers toegekende recht werkelijk van beteekenis zijn. VOORRECHTEN OP BEPAALDE GOEDEREN. Ook hier heeft de onbeperkte beschikkingsbevoegdheid, die de eigenaar over de zaak, waarop een zijner schuldeischers bevoorrecht is, behoudt, de strekking de gedachte aan zaaksver- ') Bornet, blz. 39, Henry, blz. 174. ») IX, blz. 227. ») Afscheiding van Boedels, dissertatie Leiden 1879, blz. 94. 4) Nieuwe Bi/dragen XVII, blz. 648. ») Vergelijk Meijers. blz. 281. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 113 vanging te doen ontstaan. In Frankrijk wordt zij door de heerschende leer aangenomen,1) zij het in beperkte mate, n.1. in zooverre dat de schuldeischer ook bevoorrecht is op de nog onvoldane prijsvordering die de schuldenaar krachtens verkoop van de zaak waarop het voorrecht rustte heeft. In onze rechtswetenschap is de vraag langen tijd zoo goed als niet principieel ter sprake gebracht. Alleen naar aanleiding van de woorden van art. 1190 B. W., volgens welke de kooper zijn voorrecht uitoefent op de opbrengst van de verkochte zaak, placht men tegenover de afwijkende meening van Diephuis*) te betoogen, dat deze bepaling, geheel anders dan men uit haar woorden zou afleiden, enkel een voorrecht op de verkochte zaak zelf geeft.3) De algemeene opmerking van Diephuis,4) dat de bevoorrechte schuldeischer „misschien" door middel van derden-arrest zijn voorrecht op den koopprijs zou kunnen uitoefenen, schijnt men zelfs geen bestrijding waardig te hebben gekeurd. Zoo staat hier de meerderheid der Fransche en die der Nederlandsche schrijvers vijandig maar niet strijdlustig tegenover elkaar. De argumentatie van de Franschen is uiterst sober. Vooreerst beroepen zij zich op de woorden van art. 2101 i° C. c.waar het voorrecht Van den verhuurder wordt geregeld en waar op gelijksoortige wijze als wij boven bij art. 1190 B. W. zagen wordt gesproken van een voorrecht „sur le prix de tout ce qui garnit la maison" maar vooral beroepen zij zich op de inconsequentie, die erin zou zijn gelegen, dat de schuldeischer wel bevoorrecht zou zijn bij gedwongen niet bij vrijwillige verkoop. Even spoedig zijn de Hollanders met hun tegenargumenten gereed: deze schijnbare inconsequentie vloeit logisch voort uit het begrip voorrecht. Dit immers is het recht om bij verdeeling van de opbrengst eener executie bij voorrang uitdeelingen te ontvan- ') Baudry et de Loynes I, no. 497 en daar geciteerden. ') VH, bk. 622 e.v. s) Asser-Scholten H, blz. 368, Opzoomer IV, blz. 541. Vlielander Hein, Voorrechten gevestigd op zekere bepaalde goederen, dissertatie Leiden 186l' blz. 110; Naber, W.v.h.N., no. 506. *) VII, blz. 582. 128 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING penningen treden in plaats van de onderzetting" geen voldoende steun vindt; met onderzetting toch kan minstens even goed bedoeld zijn het recht van hypotheek als de hypothecaire schuld.1) De verpandingsleer vermijdt dit bezwaar, maar is toch ook niet vrij van onpractische consequenties. Zoo neemt Asser— Scholten,3) hoewel een vrije toepassing van de voor pand geldende regels voorstaande aan, dat wanneer de schade niet opeischbaar is, de verzekeraar de gelden onder ziek zal moeten houden, tenzij de hypotheekhouder uitkeering aan den verzekerde toestaat. Het groote bezwaar van deze opvatting was reeds bij de bespreking van de verpanding van een inschuld aanleiding voor mij om analogische uitbreiding van art. 43 Onteigeningwet te verdedigen, waardoor de schuld terstond op de vergoeding zal moeten worden verhaald. In beginsel moet dit ook hier gelden, alleen zal men hier moeten aannemen, dat de bedoeling der partijen meebrengt, dat de hypotheekhouder, zoo hij bereid is, de assurantiepenningen tot herstel of wederopbouw te doen dienen, deze penningen als een werkelijk pand onder zich mag houden.3) Zijn schuldvordering blijft dan in stand Tot gelijk resultaat komt v. Vliet*) echter met uitdrukkelijke verwerping der pandconstructie, die naar zijn meening op dit punt hetzelfde resultaat oplevert als die der cessie. Ik betwijfel, of dit juist is; men mag dunkt mij aannemen, dat pandrecht op een schuldvordering een pandrecht op de praestatie tenminste kan meebrengen. Bij art. 297 hebben wij dus niet te doen met een m de plaats treden van de vergoeding voor de zaak zooals v. Vliet meent (bij de volkomen gelijkheid van resultaat schijnt de pandconstructie mij te verkiezen boven die van een contractueele zaaksvervanging, die men speciaal voor dit geval zou moeten ') Anders Mr. J. Plantenga, W.P.N.R. 1987 en 1988. I) 3t brengt ook de opvatting, dat de pandhouder geen verhaal mag nemen door inning, nog niet mede, dat hij ook de praestatie met als pand onder zich mag houden. ') Lc blz. 50. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 133 Laat ons thans eens de consequenties nagaan van Noyon's opvatting, dat de beslissing tot afgifte een beslissing over het bezit is. Ik moet erkennen, dat ik daarbij uitga van een opvatting van des schrijvers betrekkelijk sobere woorden, die mij door hun verband schijnt aangewezen, maar waarvan ik niet met zekerheid kan zeggen of zij in de bedoeling van den schrijver ligt. Ik zou n.L met „de rechter beslist over het bezit" willen bedoelen: „de rechter geeft iemand het recht te bezitten" en niet de rechter geeft een zuiver administratieven last iemand in het bezit te stellen. De practische beteekenis van deze opvatting is deze: de zaken, die geacht worden voor de aan den eigenaar of rechthebbende onttrokkene in de plaats te zijn getreden zullen practisch wel meestal in geld bestaan. De andere zaken, waarin de buit mocht zijn omgezet, zullen wel niet licht een begeerenswaardig bezit voor den benadeelde zijn, men steelt of verduistert nu eenmaal zelden om de opbrengst solide te beleggen.1) Van dat geld nu zal de benadeelde bezit verkrijgen en daar hij overigens geen recht erop heeft, zal tegelijkertijd een vordering van dengene bij wien de zaken in beslag zijn genomen tegen hem ontstaan. De benadeelde echter, die tegen deze persoon in den regel een vordering tot schadevergoeding zal hebben, zal nu de gelegenheid krijgen tot compensatie, hetzij doordat hij zijn vordering reeds als gevoegde partij in het strafgeding heeft laten vaststellen, hetzij door een eisch in reconventie. Feitelijk zal de benadeelde hierdoor dus op de bedoelde zaken bevoorrecht zijn, terwijl ook het verhaal zijner schadevergoeding aanmerkelijk zal zijn vereenvoudigd. Het is waar, dat in het geval, dat de schadevergoeding niet door den strafrechter bepaald is kunnen worden, de mogelijkheid bestaat, dat de crediteuren van den eigenaar van het geld onder den benadeelde beslag leggen en aldus diens feitelijke voorrecht te niet doen. Over de billijkheid hiervan hieronder nog een enkel woord. ') Toch is het natuurlijk niet geheel onmogelijk, dat deze zaken voor den benadeelde een pleister op de wond kunnen zijn. Aan de afgifte volgens art. 353 van deze voorwerpen heeft hij echter, zooals wij zullen zien, niets. 134 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING Eerst zullen wij dienen te onderzoeken welke beteekenis de woorden „onverminderd overigens ieders rechten" bij deze opvatting hebben. Mij dunkt: zij zijn aldus uit te leggen, dat alle rechten op de zaak in stand blijven, behoudens het recht van den benadeelde op inbezitstelling. Juist, wanneer men aanneemt dat de benadeelde aan het bevel een recht ontleent en dus het recht van den veroordeelde wordt beperkt, is het woord „overigens" op zijn plaats. Door dat recht van den benadeelde worden uiteraard alleen de rechten van den veroordeelde1) beperkt. Andere rechthebbenden zullen terstond volledige afgifte van hem kunnen vorderen. M. i. zullen deze personen ook met vrucht onder den griffier beslag kunnen leggen, de veroordeelde die zijnerzijds ook beslag zou leggen, zal daarentegen op des benadeelden recht op afgifte stuiten. Een verdergaand recht op de in de plaats getreden zaken, zooals Caroli en Wttewaall dat als grondslag voor de afgifte noodig schenen te achten, moet men m. i. niet aannemen. Bij het erkennen van een wijziging, die een artikel uit het Wetboek van Strafvordering in het burgerlijk recht zou hebben gebracht, behoort men niet verder te gaan dan noodig is om de bepaling een redelijken zin te geven. Heb ik mij bij de verklaring van het artikel aangesloten bij de opvatting, die ik in Noyon's werk meen te lezen, in de waardeering van het artikel kan ik dat niet doen. Noyon betwijfelt, of dit ingrijpen in het materiëele recht het billijkheidsgevoel werkelijk bevredigt. Mij dunkt, geen beter bewijs, dat het dat wel doet, dan de rechtspraak onder het oude wetboek. Geen beter bewijs voor de waarde der vervangingsgedachte, dan dat zij het bij rechtsgeleerde rechters, die zich toch waarlijk wel bewust zullen zijn geweest van het onvermijdelijke verschil tusschen positief en recht en billijkheid, won van alle beginselen, die uit het burgerlijk recht schenen voort te vloeien. Het is waar, dat de vraag hier exceptioneel scherp gesteld was. Bewijs- i) Ik verlies niet uit het oog, dat de bedoelde zaken ook aan een ander dan den veroordeelde kunnen toebehooren, maar juist bij afgifte der surrogaten is dat niet goed denkbaar. TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 135 moeilijkheden, de groote zwakke plek van alle zaaksvervanging, zullen zich hier niet hebben voorgedaan, de veroordeelde verdiende niet veel consideratie en ook zijn mogelijke andere schuldeischers konden moeilijk aanspraak er op maken van zijn strafbaar feit te profiteeren. Het is waar, dat onze bepaling, zooals ik boven reeds erkende, dit laatste niet voorkomt, wanneer de schade te groot is om in het strafgeding te worden vastgesteld of wanneer de surrogaten niet in geld bestaan en inderdaad schijnt mij dat een onvolmaaktheid. Een voorrecht op, de betreffende zaken, zooals dat reeds bijna een halve eeuw geleden door A. Heemskerk werd bepleit1), kent ons recht nog steeds niet. Zoo is art. 353 geen volkomen toepassing der zaaksvervanging. Bij de beslissing der vraag wat in de plaats is getreden laat de wet den rechter vrij. Ik vermoed dat daarvoor wel in aanmerking zal komen, wat ook elders als surrogaat geMt. Levert dus dit punt geen bijzondere moeilijkheden op, anders is dat met de vraag, wanneer die zaken inderdaad in de plaats getreden zijn, m. a. w. wanneer de oorspronkelijke zaak zijn plaats heeft opengelaten. Men kan zich te dien aanzien op twee verschillende standpunten stellen; men kan vooreerst met consequente toepassing der vervangingsgedachte zeggen: „in de plaats van de door misdrijf aan den rechthebbende onttrokken zaak kan eerst dan een andere treden, wanneer de rechthebbende door het feit, waardoor het surrogaat wordt verkregen, zijn recht op de oorspronkelijke zaak verliest". Men kan echter ook reeds van in de plaats getreden zijn spreken, zoodra de dader in plaats van het door misdrijf verkregene een andere zaak bezit. Verscheidene niet ongewone gevallen zijn denkbaar, waarin de consequenties van deze opvattingen voor onze bepaling sterk uiteenloopen. Men neme de volgende. Bij verduistering koopt degene, die zelf ter kwader trouw van den dader verkreeg, de zaak aan een derde te goeder trouw. Bij diefstal wordt'het gestolene na door eenige handen gegaan te zijn op de markt ') De billijkheid daarvan erkenden ook reeds Wttewaall T. v S II blz. 411 en Slingenberg, blz. 144. 136 TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING verkocht of het gaat in de derde hand teniet, wordt beschadigd of is niet meer te vinden. In geen dezer gevallen heeft de benadeelde terstond door de vervreemding door den dader zijn recht verloren. Zal echter één rechter hem weigeren zijn schade op de bovenomschreven wijze op de opbrengst, die de dader heeft verkregen te verhalen? Ik geloof het niet. Niets in de woorden der wet staat eraan in den weg en het is ook hier kwetsend voor het rechtsgevoel, dat des daders schuldeischers van diens strafbare handeling zouden profiteeren, terwijl de benadeelde wellicht slechts gedeeltelijk de daardoor geleden schade vergoed zou krijgen. De grenzen van het eigenlijke gebied der zaaksvervanging zijn dan echter overschreden, doordat een niéuw motief, de bijzondere verwerpelijkheid van het feit, waardoor het surrogaat is verkregen onze beslissing beïnvloedt. Anders dan bij het voorrecht van den verhuurder, laat hier de wet ruimte om aan dien invloed toe te geven. HET VOORRECHT VOOR HET RECHT VAN SUCCESSIE. ART. 25 SUCCESSIEWET. Art 25 der Successiewet bepaalt, dat 's Rijks schatkist te rekenen van het overlijden voor het recht van successie een voorrecht heeft op alle roerende en onroerende zaken in het algemeen door het overlijden geërfd of verkregen onmiddellijk rang nemende na alle op dat oogenblik bestaande voorrechten, pand of hypotheek. Een gelijk voorrecht geeft het derde lid voor het recht van overgang. De vraag, wat met dit voorrecht gebeurt bij vervreemding der goederen waarop het rust, heeft tot groot verschil van meening aanleiding gegeven. Tot drie stelsels laten de opvattingen zich terugbrengen. Vooreerst zijn er die aan het privilege een zakelijke werking toekennen. Behalve dat het zoo was in de aan de tegenwoordige wet voorafgaande wet van 1817 voert men daarvoor aan, dat het einde van dit door de Successiewet in het leven geroepen voorrecht ook alleen afhangt van de TOEPASSINGEN DER ZAAKSVERVANGING 137 in die wet genoemde omstandigheden en dat de wet alleen spreekt van een eindigen door tijdsverloop van twee jaren na het overlijden of na de laatste daad van vervolging (art. 25 1 2)1) Verder wijst men er op, dat het recht ook in andere opzichten een zeker zakelijk karakter heeft n.1. zaken omvat die geen eigendom van een der erfgenamen zijn*) en ook op het goed van de eene erfgenaam drukt voor wat de andere nog verschuldigd is. Anderen nemen aan, dat bij vervreemding het recht overgaat op wat er voor in de plaats is verkregen en zoo verder op grond dat het betrekking heeft op een algemeenheid.8) Tenslotte verdedigt men ook de opvatting, dat het voorrecht wel overgaat op de surrogaten, die voor de boedelscheiding in de boedel komen, maar na de scheiding als een gewoon voorrecht alleen op die goederen rust, die nog in handen van den erflater zijn.4) De vervanging in het eerste geval doet men dan daarop berusten dat voor de scheiding het recht inderdaad den boedel als algemeenheid tot voorwerp heeft. M.i. is er geen voldoende grond, dit voorrecht in de genoemde opzichten anders te behandelen dan andere. Noch voor de opvatting, dat het recht op een complex betrekking zou hebben, noch voor die der zakelijke werking geeft de wet steun. Voor de laatste kan men zich ook niet beroepen op de zekere zakelijke eigenaardigheden, die het recht in andere opzichten eigen zijn. Deze laatste kunnen slechts personen treffen, die door het overlijden iets verkregen hebben, zij het dat zij daarvoor niet tot betaling van successiebelasting verplicht zijn, een zakelijke werking zooals Klaassen en de Wilde voorstaan daartegen zou ook derden-verkrijgers onder bezwarenden titel kunnen benadeelen. ') Aldus de Wilde, De Wetgeving op het recht van successie, blz. 425 ») Klaassen, Successiewet, derde druk, blz. 359. *) Wiersum, Successiewet, no. 149. *) Sprenger van Eyk—de Leeuw, blz. 433, Adriani W. P. N. R. 2835. HOOFDSTUK V. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN. De methode der meeste nieuwere schrijvers over ons onderwerp bestaat daarin, dat zij uit enkele gevallen, die hun het meest vast schijnen te staan, algemeene beginselen betreffende het gebied, waarop de zaaksvervanging toepassing vindt, afleiden. Het nut, dat zulk een theorie kan hebben is duidelijk, nog afgezien van het gemak, dat zij als samenvatting der afzonderlijke gevallen geeft, kan zij een voortreffelijk middel zijn om nieuwe gevallen op te sporen Tevens echter is duidelijk, dat zij om daartoe te kunnen dienen aan twee vereischten moet voldoen: vooreerst moet zij het gemeenschappelijke der verschillende afzonderlijke bepalingen juist weergeven en ten tweede moet het denkbaar zijn, dat deze gemeenschappelijke eigenaardigheden het motief voor een gehjke regeling zijn geweest.1) Is het laatste niet het geval, dan blijft het altijd mogelijk, dat de overeenkomst in feiten en rechtsgevolgen tusschen de verschillende bepalingen een toevallige is, een mogelijkheid, die vooral bij otee stof, waarbij het niet waarschijnlijk is dat de wetgever een algemeen beginsel voor oogen heeft gehad, bijzonder groot is. Laat ons thans onderzoeken, of de tot op heden verdedigde theorieën aan de gestelde vereischten voldoen. Voorop kan dan worden gesteld, dat de meeste er geen aanspraak op maken, het beginsel weer te geven, waarop alle gevallen van vervanging ') Zie hierover in het bijzonder Meijers, Dogmatische Rechtswetenschap. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 139 berusten; zij willen slechts de grootste en meest typische groep of groepen van gevallen aanwijzen. Het nauwst bij de traditioneele leer sluit zich aan de vooral in Duitschland verbreide theorie, volgens welke de zaaksvervanging in het bijzonder bestemd zou zijn om een vermogen in stand te houden.1) Daar iedere zaak tot een vermogen behoort, zou dit zaaksvervanging in alle gevallen, waarin zij denkbaar is, meebrengen. Intusschen beperkt men haar stilzwijgend tot de z.g. „Sondervermögen". Haar taak wordt dan de grens tusschen deze en het algemeene vermogen in stand te houden. Een bezwaar van deze leer is reeds terstond, dat zij zich ter verklaring van de zaaksvervanging van een zoo weinig helder begrip bedient, als het vermogensbegrip op het oogenblik is. Het eenige gemeenschappelijke in de moderne opvattingen omtrent het vermogen is een grootere of geringere neiging, den band tusschen persoon en vermogen los te maken. De schrijvers over ons onderwerp gaan daarin meestal zeer ver. Voldoende grond om van een „Sondervermögen" te spreken is voor hen gewoonlijk, dat bepaalde goederen behalve het dienen van de doeleinden van den rechthebbende nog een bijzondere bestemming hebben,2) ofwel, dat zij binnen diens vermogen aan bijzondere regelen onderworpen zijn.*) Vele schrijvers van deze richting wagen zich overigens niet aan een definitie. Mij dunkt, dat beide criteria te ruim zijn om een doelmatig begrip „Sondervermögen" te vormen, springt in het oog. Een zaak, waarop een schuldeischer bevoorrecht is zou volkomen aan de gegeven definitie voldoen en toch heeft bij mijn weten nog niemand zulk een zaak een „Sondervermögen" genoemd. Meestal blijkt dan ook meer of minder duidelijk de bedoeling te zijn, dat alleen een „Sondervermögen" is een vermogen, dat de genoemde ') Men treft deze opvatting het duidelijkst aan bij Kohier, Holldack en Beyer, maar ook bij von Tuhr en Schmitt. Bij de bespreking van de vervangingsbepalingen in het Duitsche recht, heb ik de gevallen, waarop deze verklaring wordt toegepast, als een afzonderlijke groep' vermeld. *) Schmitt, blz. 8. *) Beyer, blz. 1. ALGEMEENE BESCHOUWINGEN 155 dat de wettelijke bepalingen, die op de vraag betrekking hebben, de artikelen 318 g, j en q K van de tegenovergestelde opvatting schijnen uit te gaan. Ik meen echter, dat de daar getroffen regeling op het door de wet speciaal voor dat gebied gevolgde systeem berust, dat ik op blz. 116 schetste. Een zekere overeenkomst met dat van assurantie heeft een tweetal andere gevallen — overigens veel minder actueel — waarin eveneens een zaak als surrogaat van twee verschillende zaken kan worden beschouwd. Ik bedoel de door Faber1) genoemde gevallen van Vorkaufsrecht en Wiederkaufsrecht. Faber wil de krachtens zulk een recht gekochte zaak als op grond van dat recht verkregen beschouwen. Hetzelfde zou men dan in ons recht moeten aannemen bij pactum de contrahendo omtrent koop en bij recht van wederinkoop. M. i. echter is voor deze verkrijging de werkelijke koop met de, bij wederinkoop vereischte (art. 1568 B. W.) betaling van den prijs van zooveel grooter belang, dat men de gekochte zaak niet als surrogaat van het recht van wederinkoop, maar van den prijs zal moeten beschouwen. Wanneer b.v. een vrouw bij het aangaan van het huwelijk met beperkte gemeenschap een recht van wederinkoop heeft en tijdens het huwelijk dit recht uitoefent en den koopprijs uit de gemeenschap neemt, dan zal de wederingekochte zaak gemeen zijn. Wel pleit hiertegen, dat misschien bijzondere gehechtheid aan de verkochte zaak het motief tot het bedingen van een recht van wederinkoop is geweest, maar daargelaten, dat dit niet steeds zoo zal zijn, zou de opvatting van Faber het den echtgenoot mogelijk maken eerst zijn privé goederen onder beding van wederinkoop te verkoopen, waarna de wederbelegde opbrengst privé zou zijn, om vervolgens met behulp van gemeenschapsgeld de oude privé goederen terug te koopen, waardoor hij zijn privé goederen telkens zou kunnen verdubbelen ten koste van de gemeenschap.2) ') Blz. 244. 2) De Oud-Hollandsche schrijvers oordeelden meestal anders, hetzij op grond der terugwerkende kracht van het recht van wederinkoop: v. Wezel II, tit. 2, § 26, hetzij op grond, dat het oogenblik van de overeenkomst, niet van de levering beslist : Cos III, § 6. 164 VOORNAAMSTE GERAADPLEEGDE LITTERATUUR Vlielander Hein, Voorrechten op zekere bepaalde goederen, diss. Leiden, 1861. Vliet, C. D. van, Hypotheek en Brandverzekering, 1926. Wachter, Erörterungen, 1845. Waller, Surrogation, dissertatie, Bonn, 1904. Warneyer, Kommentar zum B. G. B., 1923 e.v. Warnkanig, Arch. f. d. Civ. Pr. XI (over algemeenheden), 1829. van Wesel, Tractatus de connubiali Bonorum Societate etc. Amstelodami, 1674. Windmüller, Bedeutung und Anwendungsfalle des Satzes „Pretium" enz., diss. Leipzig, 1902. Windscheid, Pandekten, 8ste dr., 1901. STELLINGEN. L Een pandhouder kan bij faillissement van den schuldenaar het saldo, dat na verkoop van het pand overblijft, niet compenseeren met een andere, niet door het pand gedekte vordering van hem op den failliet. II. Een arbeidsovereenkomst is voor bepaalden tijd aangegaan wanneer het einde afhankelijk is van een gebeurtenis waarvan het zeker is, dat zij zal voorvallen. III. Bij uitsluiting van alle gemeenschap rust op ieder der echtgenooten de bewijslast van zijn recht op die goederen die met klaarblijkelijk in zijn (of haar) uitsluitend bezit zijn' De goederen, waarover de man het beheer heeft, zijn daarom alleen met noodzakelijk in zijn uitsluitend bezit en kunnen zelfs in het uitsluitend bezit der vrouw zijn. IV. De nieuwe leer» omtrent de onrechtmatige daad brengt mee, dat ook de uitoefening van een door de wet toegekend recht zulk een daad kan zijn. Zie Mr. A. J. Marx in N T B II, blz. 465 e.v. '