ONDEUGDELIJKE LEVERING
EEN ONDERZOEK NAAR DE WEDERZIJDSCHE RECHTEN (ONTBINDING, SCHADEVERGOEDING, ZUIVERING), IN DE THEORIE ZOOWEL ALS IN DE PRACTIJK VAN DE STANDAARDCONTRACTEN EN DIE MET EEN GARANTIEBEDING.
PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE HANDELSWETENSCHAP AAN DE NEDERLANDSCHE HANDELS - HOOGESCHOOL TE ROTTERDAM, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS PROF. DR- N. J. POLAK, HOOGLEERAAR IN DE BEDRIJFSLEER EN DE REKENINGWETENSCHAP, TEGEN ALLE BEDENKINGEN TE VERDEDIGEN IN EEN OPENBARE VERGADERING VAN DEN SENAAT, IN HET GEBOUW DER HOOGESCHOOL, OP VRIJDAG 26 JUNI 1925, 4 UUR, DOOR
ERNST JOHN OTTO WIEBOLS GEBOREN TE PURMEREND.
MCMXXV
JUNG 6 VAN DER HOEK - ALKMAAR




AAN MIJNE OUDERS


1


Van de zich hier biedende gelegenheid moge ik gebruik maken om aan allen, die op het terrein van studie en ontwikkeling mijn gids en leidsman waren, erkentelijkheid te betuigen. Dat geldt in de allereerste plaats mijn Hooggeachten Promotor, Prof. Mr. W. H. Drucker; zijn groote belangstelling en medewerking bij de bestudeering en behandeling van het in dit proefschrift behandelde onderwerp zijn voor mij van doorslaggevende beteekenis geweest. Met groote waardeering zal ik zijn voordrachten, maar het meest het voor mij persoonlijk bestemde, blijven gedenken. Verder erken ik gaarne dat vele hoogstaande mannen, bij het Hooger zoowel als het Middelbaar Onderwijs werkzaam, mij de juiste richting hebben gewezen.
Aan allen die aan de totstandkoming van dit proefschrift hebben medegewerkt, zij dank gezegd. Dit geldt zoowel hen die boeken, brochures, reglementen en andere gedrukten ter beschikking stelden, als de leiders van ondernemingen en vereenigingen, die mij mondeling en schriftelijk over de in de praktijk voorkomende bijzónderheden inlichtten.
Indien enkele stukken uit dit proefschrift mogen getuigen van belangstelling voor het onderwerp, en dit niet enkel voor de theorie, doch ook voor de praktijk eenige beteekenis blijkt te hebben, zal aan een belangrijke voorwaarde voldaan zijn: bewijzen, dat de handelswetenschappelijke studie terecht ondernomen werd.


INHOUD.
Weidin9 blz. 1
Algemeen Gedeelte.
Hoofdstuk I. Het verzuim en de wanprestatie naar
. den inhoud 5
Hoofdstuk II. Positieve Contractbreuk . 17
§ 1. De Nederlandsche wet 18
§ 2. De Duitsche wet * . . . . .. u>» . . 26
§ 3. De Nederlandsche en de Duitsche wet. . „ .45
Hoofdstuk III. Zuivering ,50
Speciaal Gedeelte.
Hoofdstuk IV. Standaardcontracten 68
Buitenlandsche . 74 § 1. London Corn Trade Association.... „75 § 2. Duitsch-Nederlandsche Graancontracten . „ 85
§ 3. Incorporated Oil Seed Association 87
§ 4. Verkoopcontract voor N. I. maïs 90
Binnenlandsche q\
§ l. Granen 92
§ 2. Bloembollen gg
§ 3. Huiden en Leder „99
§ 4. Zuidvruchten, enz „99
§ 5. Katoen jqq
Hoofdstuk V. Garantie 103
Hoofdstuk VI. Eigenschappen en Specieskoop . . „127
Litteratuurlijst j^j
Uitsprakenlijst _ 142


INLEIDING.
De niet-nakoming, niet-tijdige en niet-behoorlijke nakoming van de verplichtingen uit wederkeerige overeenkomsten, levert stof voor vele en belangrijke vraagpunten. Het aantal geschriften is zeer uitgebreid. Wil men daarvan een indruk krijgen, dan is het voldoende zich voor te stellen het groot aantal soorten overeenkomsten, dat mogelijk is, en de veraÖifllende omstandigheden, waaronder zij ontstaan kunnen en ten uitvoer worden gebracht. Zij hebben punten van overeenkomst en van verschil. Het doel nu, dat men zich stelde bij de beantwoording van het wat en het waarom, bracht mede dat men het groote samenstel van overeenkomsten van onder een specialen gezichtshoek bekeek, van één handeling of daad, die bij alle geschieden moest; of, dat men een stuk van het gebied nam, één der soorten b.v., en hiervoor alle of enkele der mogelijke kwesties aanvatte. Men kan spreken van een horizontale behandeling, hierbij worden gelijksoortige vragen bij vele overeenkomsten als koop, huur, e.d. in één greep behandeld, en van eén verticale als getracht wordt van één soort overeenkomst de materie te beschrijven. De handboeken geven gewoonlijk een combinatie van deze beide mogelijkheden, maar dikwijls is de groote verscheidenheid van kwesties fnuikend voor een behoorlijke beslissing van dë enkele vraagstukken zelf.
De ontwikkeling, de voortgang van het economische leven geeft nieuwe feiten, tegenstellingen en kwesties. Speciale studies zijn er het gevolg van.
Een der meest belangwekkende horizontale studies der laatste 25 jaren is geweest de reeks artikelen in het Rechtsgeleerd Magazijn door Mr. H. L. Drucker1), over de vervulling der verbintenissen naar den tijd, de ingebrekestelling
') Ned. Rechtspraak over verbin'enissenrtcht R. M. 1909, 1910, 1915.


2
(noodzakelijkheid, karakter, vorm), het verzuim, de zuivering, het strafbeding.
Voor den beoefenaar der handelswetenschap is van de wederkeerige overeenkomsten de koop wel de belangrijkste. Hoofdmomenten zijn de vervulling naar den tijd, en die naar den inhoud der verbintenis. Het nakomen van de verplichtingen naar den inhoud is in de genoemde artikelenreeks niet op even omvattende wijze behandeld als de vervulling naar den tijd. Dat is te betreuren. En wel voornamelijk, omdat zoo de kans bestond op het toepassen van de voor het verzuim gewonnen resultaten op de wanprestatie naar den inhoud, waarvoor die resultaten minder geschikt waren.
Van deze materie nu zal, wat den koop betreft, in dit geschrift een gedeelte onder de oogen worden gezien, het gedeelte n.1., dat tot dusverre de geringste belangstelling had: welke zijn de wederzijdsche rechten en verplichtingen in geval van ondeugdelijke levering? Bestaat er een onontneembaar recht op ontbinding? Kan er gezuiverd worden? Zijn er gevallen bekend, waarin de praktijk van den handel de wettelijke rechten wijzigen deed?
Deze beperking heeft misschien nadeelen. Er zijn kwesties, die nauwelijks afgescheiden kunnen worden. De vragen b.v. wanneer verkooper geleverd heeft; wanneer kooper tot de levering moet medewerken; hoelang kooper het recht heeft zijn onderzoek te verrichten; op welk moment hij zijn eventueele klacht moet hebben ingediend; wanneer hij geacht wordt geaccepteerd te hebben; wanneer hij zijn rechten verwerkt heeft. Vervolgens de bijzondere nuanceeringen, in de gevallen van overzeeschen of binnenlandschen afstandskoop waarbij levering, risico-overgang, contröle op zoo heel andere wijze plegen te geschieden dan bij den koop in zijn meest eenvoudigen vorm, waar verkooper zonder tusschenpersoon zelf aan kooper de waar overhandigt. Om niet te vergeten de kwesties mogelijk in geval van bijzondere clausules over kwaliteit, e.d., en bij splitsing of combinatie van contracten (leveringscontracten).


3
Dikwijls heeft men de vragen als zeer aparte beschouwd, en dan naar de beantwoording op speciale wijze getracht, de schrijvers zoowel als de rechtscolleges en de arbitrale scheidsgerechten. Van de rechtspraak (beide soorten) is dat te begrijpen. Zij toch heeft altijd te voldoen aan het verlangen van partijen: te beslissen in zeer speciale geschillen; wet, rechts-axioma's, zelfs de meest getoetste jurisprudentieregels maken in het bijzondere geval lang niet altijd een vaste beslissing mogelijk: de speciale omstandigheden van het geval beheerschen de situatie dikwijls zóódanig, dat de uitspraak soms alleen daarop gegrond lijkt. Het is hier evenwel niet de plaats de vraag te beantwoorden of de rechters van hun motieven een diepgaande theoretische verhandeling moeten maken.
In het volgende zal het standpunt ingenomen worden, dat gescheiden behandeling van al die vragen, al is zij mogelijk, niet steeds tot gewenschte resultaten leidt. De theorie heeft tot taak door te dringen niet alleen in het wezen der wet en der regels voor alle feiten, maar in het wezen van de verbintenis zelf, van de verhouding die door de overeenkomst ontstaan is in juridisch en economisch opzicht Het wezen van — wij zullen zien waarom ook deze beperking — den genuskoop.
De loop van de behandeling is als volgt.
Vastgeknoopt wordt aan de beschouwingen van Drucker over de wanprestatie naar den tijd en de daarbij voorkomende vragen. De gewonnen resultaten kunnen niet zonder meer op de wanprestatie naar den inhoud worden toegepast. Het blijkt, dat de moeilijkheden bij de wanprestatie naar den inhoud gewoonlijk op minder goed te verdedigen wijze zijn opgelost. De kwalificatie „positieve contractbreuk", waarmede herhaaldelijk een scheiding tusschen de wanprestaties naar tijd en inhoud beweerd wordt te bestaan, en die voor de laatste in zijn geheel de basis is (zie het onontneembare recht op ontbinding bij ondeugdelijke levering), brengt ons in aanraking met de theorie van Staub, ontstaan


4
naai aanleiding van een leemte ia het Duitsche B. G. B. van 1900. Ten slotte wordt een antwoord gezocht op de vraag of de wanprestatie naar den inhoud rechtvaardigt, dat de verkooper voor zijn onvoldoende levering nieuwe mag aanbieden — of zuivering vóór gaat.
Dit algemeene gedeelte wordt gevolgd door een ander, waarin een onderzoek wordt ingesteld' naar enkele in de praktijk voorkomende groepen van contracten, die het gewonnen resultaat niet ia alle opzichten schijnen te dekken: de Standaardcontracten en de Contracten met garantiebeding. Terwijl de algemeene leer vasthoudt aan het recht op ontbinding plus schadevergoeding, is immers bij vele van deze andere contracten een prijsverminderiag of verplichting tot (recht op) herstellevering het meer normale gevolg, gewoonlijk onder uitsluiting van de ontbinding en de schadevergoeding, c.q. plaatsing van deze laatste na de beide andere.
De beschouwingen zijn voornamelijk georiënteerd op den genuskoop; in enkele gevallen blijkt echter van den specieskoop niet geabstraheerd te kunnen worden.


ALGEMEEN GEDEELTE.
HOOFDSTUK I.
HET VERZUIM EN DE WANPRESTATIE NAAR DEN INHOUD.
Tot het einde der vorige eeuw is over doel, wezen, vorm en inhoud der I.1) groot verschil van opvatting geweest.
Op de ontwikkeling en de verbreiding der juiste opvatflfigen hebben de belangrijke artikelen van Mrs. Hamaker») en H. L. Drucker, deze laatste ook door rijkelijk gegeven toelichtingen, beshssenden invloed gehad. Dit is door de schrijvers en in de rechtspraak erkend door de daadwerkelijke toepassing der uitgewerkte beginselen. Voluit erkent dit ée Advocaat-Generaal in zijn requisitoir voor het arrest van den Hoogen Raad van 19 November 19158).
De I. is gebaseerd op art. 1274 B. W. Gezien de algemeene aanvaarding van de bedoelde opvattingen, mogen wij, zonder nader betoog, aannemen, dat de I. ons aangeeft het moment, waarop de verbintenis nagekomen moet zijn, wil de schuldenaar niet de kans teópen zich de gevolgen van wanprestatie op den hals te halen.
In sommige gevallen is een I. overbodig. Bij een verbintenis om iets te doen is de schuldenaar in verzuim, als hij iets heeft gedaan, dat niet meer ongedaan is te maken, of iets nagelaten, dat niet meer verricht kan worden. Bij zulk een verbintenis valt uiteraard het belang van een tijdsbepaling nagenoeg weg. Niet echter bij verbintenissen om iets te geven. Men neemt nu drieërlei aan. Is er geen tijdsbepaling, dan
') Afkorting voor Ingebrekestelling.
*) Verspreide Geschriften (deel IV): „De Ingebrekestelling" (1904) s) W. P. N. R. 2404.


6
verneemt de schuldenaar door een I. binnen hoeveel tijd de voldoening van hem verlangd wordt. Is er wel een tijdsbepaling, dan wordt onderscheid gemaakt naar de mate waarin deze bedoeld werd bindend te zijn. Mag bindende kracht worden verondersteld, dan is een I. niet noodig, in het tegenovergestelde geval wel, tenzij uit andere omstandigheden mocht blijken, dat de schuldenaar van zijn verplichting tot tijdige voldoening op de hoogte kon zijn.
De I. heeft dus de functie om, in de gevallen waar uit de overeenkomst niet zelve blijkt, dat er slechts één uiterste dag is, waarop de schuldeischer nog voldoende belang heeft bij een vervulling, dien dag nader te bepalen. Verschijnt dus de op de een of andere wijze bepaalde dag, zonder dat nagekomen is, dan is de schuldenaar in gebreke (in verzuim, nalatig, achterlijk).
Het is hier niet noodig opnieuw stelling te nemen in den strijd of in sommige gevallen een I. wel, in andere gevallen niet vereischt is; evenmin de ontwikkeling te bespreken van de I. die aanvankelijk geacht werd te zijn een daad, die het verzuim zelve proclameerde, met ingang van het moment dier proclamatie1), tot de I. als sommatie tot voldoening binnen zoo of zooveel dagen; noch ook na te gaan op welke wijze een I. moet geschieden, mondeling of schriftelijk, per brief, aangeteekend schrijven of deurwaarders-exploit, en of een I. al dan niet moet inhouden aanbod van vervulling door den schuldeischer; etc. Al deze vragen zijn voldoende beantwoord, en ze zijn overigens voor ons doel van geen belang.
Hier interesseert slechts de functie van de I. Weliswaar verschillen Hamaker en Drucker nog over den inhoud der I. De eerste neemt aan, dat in gevallen waar een I. noodig wordt geacht, de verplichting tot vervulling er vóór de I. nog slechts potentieel, in de kiem is 2). en pas dóór de I. actueel, werkelijk, wordt gemaakt Drucker e.a. zijn van meening, dat die verplichting er van het moment van
') Zie Diephuis X 139. 2) Blz. 12.


7
het tot stand komen der overeenkomst reeds ten volle is, dat de I. slechts een tijdstip fixeert, waarop de vervulling moet zijn geschied '). Dit onderscheid is evenwel van geen beteekenis voor het doel van de I. Weliswaar maakt Hamaker principieel bezwaar tegen de laatstvermelde opvatting en meent hij ook dat deze theorie geen verklaring geeft van het waarom der I., maar een en ander is voldoende weerlegd2).
Om voor ons doel nu vast te leggen: De verkooper is in verzuim, als hij op den öf bij de overeenkomst óf door de I. bepaalden dag niet levert.
Bleef het hierbij, de situatie zou zeer eenvoudig zijn. Wij zouden dan echter negeeren het feit, dat de opvatting der rechtspraak ruimer is. Uit de korte conclusie zou onherroepelijk voortspruiten, dat wij op een of andere wijze te beredeneeren hebben of een I. al dan niet in beginsel noodig is; het resultaat, eenmaal vastgesteld, is een feit dat bindt. Zoo staat het met de rechtspraak echter niet. Weliswaar is de I. noodig, ja of neen. Maar zij is geen formaliteit die er in zekere gevallen slechts behoeft te zijn om den schuldeischer rechten te geven, maar daartoe er dan ook moet zijn. Uitdrukkelijk wordt in vele vonnissen verklaard, dat hoofdzaak bij de overweging over toewijzing der rechten is een onderzoek naar de omstandigheden, waaronder de vertraging in de nakoming der verbintenis zich in de werkelijkheid heeft voorgedaan.
De theorie van vorm, aard en doel der I., logisch en belangrijk als zij is, kan alle mogelijke nuances van het practische leven niet omvatten. Die nuances nu brengen mede, dat in vele gevallen de eisch van een I. vallen gelaten wordt, namelijk als uit de omstandigheden van het speciale geval3) blijkt, dat zij onverdedigbaar moet worden geacht. Dat is dan niet in strijd met de theorie, maar juist waarachtige toepassing. Want wat is de uiteindelijke bedoeling? Dat de ge-
') Drucker, R. M. 1909, blz. 117.
2) Idem blz. 118.
3) Zie blz. 8.


8
sloten overeenkomsten naax billijkheid en goede trouw worden ten uitvoer gebracht. Het is nooit te verdedigen, dat de kwade trouw beschermd wordt door een rechtsregel, die afgeleid is, of zelfs in de wet te lezen staat. Taak des rechters is niet theorieën en wetsartikelen toe te passen, maar recht te scheppen, dat door alle weidenkenden als zoodanig beschouwd wordt.
En zoo geldt voor de koopovereenkomsten niet: in welk vakje hoort dit of een ander feit thuis? — maar: wat zegt ons rechtsbewustzijn? Niet van buitenaf, doch van binnenuit moeten wij deze bij uitstek practische materie beschouwen.
Slechts op deze wijze bezien heeft een theorie van de I. kans op een r e d e 1 ij k bestaan.
Deze opvatting van een niet-formalistische toepassing brengt rechtspraak en wetenschap ertoe om ter eene zijde de I. in vele gevallen niet noodig te achten, ter andere zijde ondanks de aanwezigheid eener I. soms geen verzuim aan te nemen.
Eenerzijds geeft dat de volgende regels:
1. De I. is n i e t noodig bij acties tot handhaving van eigendom en zakelijke rechten; bij een rechtsvordering op grond van onrechtmatige daad; bij een vordering tot nakoming eener overeenkomst, aangezien „in het doen van den eisch vanzelf een I. gelegen is" '). 2. De I is wel noodig 2) bij een rechtsvordering tot ontbinding, schadevergoeding, ontbinding met schadevergoeding, behoudens wanneer de schuldenaar bij voorbaat door woord of daad heeft te kennen gegeven toch niet te zullen presteeren; wanneer hij, opmerkzaam gemaakt op een tekort in de prestatie, geen aanvulling aanbiedt; wanneer hij zich in de onmogelijkheid heeft gesteld de verbintenis na te komen; wanneer hij heeft gehandeld in strijd met een verbintenis om iets te doen; wanneer hij met veronachtzaming zijner verplichtingen handelingen heeft verricht, welke niet meer ongedaan zijn te maken.
') Hamaker blz. 18.
2) Zie Hamaker en Drucker op verschillende plaatsen.


9
En ter andere zijde is er ondanks een I. geen verzuim, als de schuldenaar, door een beroep op de feiten, kan aantoonen, dat hem inderdaad het verzuim niet kan worden aangerekend ').
De opsomming der gevallen, waarin een I. wel noodig is, lijdt aan onvolledigheid. Overtuigd van de onmogelijkheid om alles in één maal Vast te leggen, vond Drucker het gewenscht, om meer speciaal ten aanzien van twee punten de toepassing der theorie te omlijnen, n.1. in geval van oftifgjdoende levering door den verkooper en van tekortkoming*» der huurders of verhuurders.
Alvorens het eerste hiervan, voor ons doel het belangrijkste, te bezien, een opmerking. Onvolledig was de opsomming ook, omdat niet rekening gehouden is met die overeenkomsten, waarin een aanvullingsrecht en daarmee correspondeerende -plicht (Nachbesserung, Nachlieferung), aangenomen mag worden of is vastgelegd. Nader zullen wij ons moeten bezig houden met de kwalificatie „positieve contractbreuk", die door Drucker gebezigd wordt voor enkele der onder 2 genoemde gevallen 2), waarbij geen I. noodig wordt geacht. Hamaker gebruikt haar ten eerste voor de gevallen, waarin de schuldenaar voldoende zorg verzuimt bij het leveren eener bepaalde zaak of het verrichten eener bepaalde handeling, waardoor de prestatie dientengevolge niet langer zóó mogelijk is als de schuldeischer recht had haar te ontvangen 3), en ten tweede voor de gevallen van levering van andere of minder deugdelijke goederen dan die verschuldigd waren 4).
Het geval dan van onvoldoende levering door den verkooper heeft een eigen, een apart karakter. Dit heeft meer beteekenis dan het op het eerste oog schijnt te bezitten. Indien men namelijk probeeren wil een algemeen antwoord
') Hamaker blz. 18, Knottenbelt (De mora van den schuldenaar) blz. 107 vlg.
2) R. M. 1909 blz. 131.
3) Blz. 18.
4) Blz. 19


10
te geven op de vraag, aan welke rechtsvorderingen een I. behoort vooraf te gaan. blijkt dat niet mogelijk Daartoe rijn de onderscheiden wanprestaties te zeer verschillend van karakter. Dat verschil betreft niet enkel de diverse soorten verbintenissen, maar ook de wanprestatie naar den tijd en die naar den inhoud bij de vervulling ^^^^Tf: De Rotterdamsche Rechtbank oordeelde in 1902 ). dat wanprestatie naar tijd en naar inhoud twee volkomen verschillende dingen zijn. Drucker heeft nagegaan of en m hoeverre dit beginsel door de rechtspraak is geaccepteerd. Het bleek hem dat een algemeene aanvaarding met was geschied. De dikwijls gebruikelijke constructie was. dat de verkooper die iets anders levert dan hij volgens de gesloten overeenkomst leveren moet. gelijk staat met hem die mets geleverd heeft, en pas in verzuim is. wanneer hij na een aanmaning om te leveren, daarin nalatig blijft.
Niet-levering, niet-tijdige levering, niet-behoorhjke levering werden dus over één kam geschoren; in alle gevallen moest de verkooper nog gesommeerd worden aan zijn verplichting te voldoen. Enkel de rechters die van oordeel waren dat ondeugdelijke levering een wanprestatie was, die althans in zooverre verschilde van de vertraging in de levering dat bij de eerste de verkooper te kennen had gegeven zelf het tijdstip der levering te weten, namen een andere beslissing. Maar pas toen het duidelijk werd dat de wanprestatie naar den inhoud een ander, althans een eigen, feit is, verschillend van die naar den tijd. konden de zooeven opgesomde vragen precieser beantwoord worden, en de uitzonderinaen beter geformuleerd.
Met de enkele b e w e r i h g van zulk een verschil was men er echter niet. Er moest waar gemaakt worden waann dat bestond. Het oude systeem was immers aantrekkelijk door zijn eenvoud: onverschillig of de verkooper niets leverde dan wel iets, dat niet conform de afspraak was, hij werd geacht niet geleverd te hebben, de kooper moest hem daartoe alsnog i) 5 April 1902 W. 7841.


11
sommeeren, en pas bij een nu volgende nalatigheid had deze het recht een vordering in te stellen. Alle verkoopers werden dus op één lijn gesteld: de met termijnen traineerende verkoopers, chicaneus in hooge mate, en de leveranciers van weinig of sterk afwijkende waar. Een weliswaar hoogtij vierend formalisme, door nadrukkelijk vereischt blijven der I., onder nagenoeg alle omstandigheden, maar daarmee een vaste lijn gevend. De verkooper, die gebrekkig leverde, zonder dat hem misschien eenig verwijt kon treffen en zonder dat kooper erdoor geschaad werd, liep daardoor niet de kans ontbinding te hooren uitspreken, en schadevergoeding te moeten geven, zonder bij machte te zijn zich daartegen te verzetten.
Het is niet te ontkennen, dat in een dergelijk, consequent doorgevoerd stelsel, voordeden schuilen. De I.. als vereischte bij eiken koop, afgezien van eventueele bij het contract zelf gestipuleerde fatale termijnen, daarbij mogelijk rekening houdend met de onder 21) genoemde uitzonderingen — en de nakomingsmogeh'jkheid, voor alle koopsoorten.
Op welke wijze werd nu een scherpe scheiding tusschen de wanprestatie naar den inhoud en die naar den tijd, en een verschillende behandeling dezer twee gevallen, gerugsteund? Met een eenvoudig beroep op positieve contractbreuk, d.w.z. de verkooper handelt, door andere of minder deugdelijke waren te leveren, in strijd met het contract, zoodat de kooper gerechtigd is ontbinding te vragen, of een beroep te doen op de andere rechten, die de wet hem biedt.
Was dit n i e u w e stelsel ook logisch? Dit is nu, kortelijks, na te gaan. De verdere behandeling in de reeds meermalen vermelde artikelen leert ons dat — wij beperken ons nu tot de koopovereenkomsten — een wanprestatie naar den inhoud beschouwd werd als een tekortkoming, die den kooper onmiddellijk vele rechten gaf, terwijl verzuim2) werd opgevat als een gedraging die niet ernstig, althans niet zóó ernstig ') Zie blz. 8.
*) De wanprestatie naar den tijd aldus kort aangeduid. Voor die naar den inhoud is ons geen karakteristiek bekend.


12
was, dat daardoor oogenblikkelijk een muur was opgericht, waartegen de rechten van verkooper om alsnog te vervulnes, zouden vast loopen. Want wat bemerken we? Beide geleerden waren tot de overtuiging gekomen, dat het sedert ± 1892 gevolgde systeem geheel onjuist was. Vroeger ') had de rechtspraak op het standpunt gestaan, dat de in verzuim zijnde schuldenaar 2) inderdaad nog het recht had door aanbod van de schuld plus schadevergoeding zijn verzuim te zuiveren. Langzamerhand was men daarvan teruggekomen, en de opvatting, dat verzuim geen zuivering toeliet gemeengoed geworden; de wet gaf het recht niet, en daarom mocht het niet worden aangenomen, Met deze, sedert het begin der 90-er jaren heerschende leer, kónden Hamaker en Drucker zich niet vereenigen. In plaats van de bewijsvoering3) te bespreken veroorloven wij ons het volgende citaat, dat een geestige beschrijving geeft van den toestand bij verzuim*): „De heerschende leer verschaft den schuldeischer een buitensporige macht. Hij maant den schuldenaar tot nakoming. Hij geeft daarbij niet te kennen wat hij zal doen, indien de schuldenaar niet aan de aanmaning gevolg geeft; hij laat zich niet erover uit of hij in dat geval de ontbinding der overeenkomst wenscht en in rechte zal vragen. Ook na vruchteloze aanmaning geeft hij aan zijn schuldenaar niet kennis, dat hij tusschen de beide hem toekomende vorderingen een keus doet (nakoming of ontbinding), en tot welke keuze hij besluit. Neen, voorzien van het postbewijsje van den aangeteekenden brief, of van het exploit, wacht hij af. Hij kan nu twee wegen inslaan: nakoming of ontbinding eischen. Indien de schuldenaar hem, terwijl hij over de keuze peinst, het verschuldigde komt aanbieden, hult hij zich in een sfinxachtig stilzwijgen, maakt een afwijzend gebaar, of spreekt eenige
') Drucker, R. M. 1915 blz. 574.
*) Hiermede dus bedoeld de schuldenaar die in den bij de I. of bij contract gestelden fatalen termijn nog niet heeft gepresteerd.
») Drucker, R. M. 1915 blz. 545 vlfl.: Hamaker blz. 24 vlg. *) Drucker, R. M. 1915, bl*. 568.


13
geheimzinnige woorden. Volgens de geldende leer blijft hij de keus behouden. Vraagt hij later nakoming, dan is het ergste wat hem kan gebeuren, dat hij de kosten voor zijn rekening kr%t. Misschien ontsnapt hij zelfs daaraan: allicht gelukt het hem nog aan te toonen, dat aan het aanbod iets ontbrak, en dat hij het daarom niet aannam. Stelt hij den eisch tot ontbinding in, dan beslist de rechter, dat hij door zijn aanmaning het recht daarop had verworven, waarin het latere aanbod geen wijziging kan brengen". Weliswaar staat hiernaast het oordeel dat de schuldenaren dikwijls geen engelen zijn. Maar als eindoordeel wordt ons toch gezegd dat de behandeling, waaraan de geldende leer de schuldenaren blootstelt, wel wat bar is. Met de artt. 1302 en 1303 B. W. in déhand, weigert Drucker te aanvaarden, dat de kooper door het verzuim een verkregen recht op ontbinding heeft. Na het verzuim kan dus de schuldenaar door „een naar vorm en inhoud genoegzaam aanbod" zuiveren, aangezien er dan „geen wanvoidoening meer (overblijft)", die een recht op ontbinding waar maakt1). Tot aan de dagvaarding tot ontbinding zal het zeker kunnen geschieden.
Op dezelfde wijze oordeelt Hamaker. Toegelaten werd de zuivering door den Hoogen Raad in de jaren 1867») en 1870, door diverse Hoven en Rechtbanken, laatstelijk in 1884') en 1891 4). Een ommekeer kwam door de arresten van den H. R. in 1892 en 18935). Of het daarbij blijven zal? wordt dan gevraagd.
Met Drucker zegt Hamaker zulks niet te kunnen gelooven, daar hij niet kan aannemen „dat onze jurisprudentie op den duur zal vasthouden aan wat toch werkelijk niets anders is dan een dwaling" *).
') R. M. 1915, blz. 545 vlg.
*) H. R., 29 Maart 1867, W 2894.
3) Rb. Arnhem, 23 Juni 1884, W 5101.
4) Rb. Bosch, 13 Maart 1891, W 6240.
s) H. R. 31 Dec. 1892, W 6330. H. R. 14 Dec. 1893 W 6445
8) Hamaker blz. 32.


14
Volgens dit systeem zou dus de in verzuim zijnde schuldenaar alsnog zijn verplichting tot vervulling mogen nakomen. En wel tot aan de dagvaarding ')•
En de wanprestatie naar den inhoud, of bij het koopcontract de ondeugdelijke levering? We zagen dat beide geleerden een ondeugdelijke levering wilden beschouwen als een handeling tegen het contract. Het zou voortaan niet meer gelijk te stellen zijn met riet-levering, doch beschouwd worden als een aparte categorie, als niet-behoorhjke levering, waarbij een sommatie tot nakoming niet meer te pas zou komen. Wij lezen het er niet met zooveel woorden, maar het mag wel als de bedoeling aangenomen worden, dat de niet-behoorlijke nakoming van het contract medebrengt, dat nakoming alsnog niet meer te pas komt, en dus evenmin een sommatie tot nakoming.
De naar den tijd wanpresteerende schuldenaar zou wel mogen zuiveren, de naar den inhoud wanpresteerende niet!?
Eén ding is zeker logisch. De h, die bij de tijd-vraag den rol speelt van het verzuim-moment te fixeeren, kan deze rol bij de inhoud-vraag niet vervullen. Als zuiveringstijd geldt de tijd tusschen verzuim-oogenblik en de dagvaarding — als eventueele zuiveringstijd bij het tweede zou moeten gelden de tijd tusschen het moment der wanprestatie en de dagvaarding. De I., die het verzuim-moment fixeert, zou bij dit laatste een volkomen overbodige rol vervullen. Een eenvoudige mededeeling van ondeugdelijkheid zou voldoende zijn; noodig zou enkel zijn dat verkooper het weet. In het eerste, consequente stelsel (blz. 10) zou. bij algemeene acceptatie der zuivering . een I. bij de wanprestatie naar den inhoud beteekenis hebben. Maar in het laatstbehandelde (blz. 12 vlg.) heeft in dat geval de I. geen reden van bestaan. Het is dus logisch, dat deze mede vervalt.
Het toepassen eener I. bij de wanprestatie naar den inhoud
>) Drucker wil de zuivering ook toelaten na de dagvaarding, mits aangeboden worden ook de kosten van de dagvaarding en de verdere proceskosten tot het oogenblik van het aanbod. R. M. 1915. blz. 557 (zie onder blz. 54).


15
brengt de mogelijkheid tot zuiveren mede. Het laten vervallen van de I. behoeft echter geen reden te zijn, dat de zuivering ook vervalt. De zuivering staat en valt niet met de I.
Nochtans schijnen Hamaker en Drucker de zuivering der wanprestatie naar den inhoud te verwerpen. Is dit in hun stelsel een logisch ding? Herinneren wij ons de overtuigende wijze, waarmede Drucker opkomt voor de belangen van den schuldenaar, die toch lang zoo kwaad niet is als hij eruit ziet; er was geen enkele reden om aan te nemen, dat hij door een enkel overschrijden van den leveringstermijn een ernstige inbreuk pleegde. Integendeel, de schuldeischer kon nog geacht worden alle belang te hebben bij een te late nakoming. Daartegenover de schuldenaar die naar den inhoud wanpresteert: hij heeft zijn contract gebroken.
Eén vraag slechts: is het werkehjk waar dat deze schuldenaar zoo veel meer laakbaar handelt dan zijn collega, die in verzuim is?
Momenteel kunnen wij hierover niet meer zeggen. In een volgend hoofdstuk zullen wij nagaan of dit verschil in behandeling te verdedigen is. Voorts of de moreele verdediging van de zuivering van het verzuim wel toelaatbaar is, i.c. of daardoor niet een veel grooter onrechtvaardigheid geschapen wordt tegenover den schuldeischer wiens zekerheid bedreigd is. In dit verband zij slechts vermeld, dat te concludeeren is tot een verwerping van de zuivering van het verzuim o.m. omdat de schuldenaar in de praktijk, doordien hij ruimschoots gelegenheid heeft straffeloos met termijnen te traineeren, gewoonlijk niet de benadeelde partij blijkt te zijn, — en verder dat de zuivering der wanprestatie naar den inhoud in het algemeen niet, maar voor zekere gevallen wel aan te nemen is
Alvorens verder te gaan, moet geconstateerd worden, dat
') Geconstateerd moet worden dat op het punt van de zuivering de practijk de denkbeelden van Hamaker en Drucker in het algemeen niet heeft gevolgd. Dit hangt o.m. samen met het minder streng vasthouden aan de termijnen dan in Druckers stelsel als eisch werd gesteld.


16
strenge critiek op het verworpen stelsel niet redelijk is. De kwestie van de zuivering is, evenmin als die der ingebrekestelling, voor alle overeenkomsten, de wederkeerige inbegrepen, in één adem op te lossen. Er moet rekening gehouden worden met het verschil tusschen Wanprestatie naar den tijd en naar den inhoud, met eventueelen opzet, onmogelijkheid, met de onderscheidfliig tusschen verbintenissen om te doen en om te geven, met de onderscheiding tusschen wederkeerige en eenzijdige verbintenissen, etc.
Wij moeten niet van buitenaf, maar van binnen uit1) tot een oplossing trachten te komen: n.1. door te vragen naar het karakter van den koop zelf, waar noodig onderscheiden in species- en genuskoop, en in wanprestatie naar inhoud en naar tijd.
Wanneer wij ermede rekening houden, dat bij Drucker eigenlijk het hoofddoel is, te komen tot een nauwgezette, strenge handhaving van de termijnen, bij de overeenkomst bepaald, en dat die termijnen bij de huurovereenkomst uiteraard een groote rol spelen (de verhuurder heeft zijn prestatie gewoonlijk reeds verricht, en deze is niet terug te nemen), dan wordt ons zijn wensch, de zuivering weer in te voeren, duidelijker. Het straks gegeven citaat slaat dan misschien voornamelijk op de te late betaling, en aan den te laat leverenden verkooper is daarbij wellicht minder gedacht. Verder vergete men niet, dat bij huurcontracten, niet het minst door de steeds meer gebruikte streng geredigeerde formulieren, veel meer een
fatale termijn geldt dan bij koop, zoodat bij de eerste een ï.
tot de zeldzame noodzakelijkheden zal blijken te behooren 2). We zijn nu genaderd tot een punt, dat misschien lang de
aandacht zal vragen.
') Vgl. Hamaker; Recht, Wet en Rechter, R. M. 1909, o.a. blz. 14.
2) In geval van ondeugdelijke levering bi) genuskoop werd een I. wel geèischt in 15-4, niet daarentegen in 11-3, 12-5, 14-1. 14-2, 15-7. 15-8, 16-1, 16-5, 19-2, 19-5, 19-6, 19-7, 19-12, 19-16, 21-15, 23-4. (Zie de lijst achterin).


HOOFDSTUK II.
POSITIEVE CONTRACTBREUK.
De verkooper werd dus door de ondeugdelijke levering geacht in strijd met het contract te handelen, d.i. positieve contractbreuk te plegen. Het vermoeden is terecht dat men hier niet enkel aan een willekeurige zegswijze moet denken, maar dat deze uitdrukking als argument, zeer belangrijk argument zelfs, moet dienen, en dat het feit als zoodanig een eigen serie van gevolgen heeft, n.1. een onontneembaar recht op toepassing van art. 1302 B. W. Steunt dit op onze wet? Of moet de toepassing van art. 1302 B. W. anders uitgelegd worden? Waar is de uitdrukking „positieve contractbreuk" vandaan gehaald?
Hamaker schijnt van deze uitdrukking het eerst gebruik gemaakt te hebben, zonder bronvermelding echter, en dus kunnen we over den oorsprong niet met zekerheid oordeelen. Bij Drucker speelt de uitdrukking eveneens een rol, en hieruit is op te maken dat Hamaker bij de Duitschers, speciaal bij Staub, in de leer is geweest. Overigens klopt beider gebruik niet geheel1). In een geval maakt Drucker, bij het citeeren van een vonnis,*) van de gedachte gebruik, zonder de uitdrukking zelve te bezigen.
De beteekenis van die uitdrukking bleek zoo groot, dat een onderzoek naar den oorsprong reden van bestaan had. Daarbij is ons gebleken, dat de toepassing niet conform de oorspronkelijke theorie was. Dit resultaat schijnt belangrijk genoeg om daarover iets mede te deelen. Vooral bij Staub vinden we het wezen der „Positive Vertragsverletzungen", zooals de benaming is, uitvoerig behandeld. Willen wij nagaan, wat
') Zie boven blz. 9. 2) R. M. 1915. blz. 143.


18
daarmee bedoeld is, dan moet allereerst uiteen gezet worden wat de Duitsche en Nederlandsche wet van den koop zeggen, en welke de verschilpunten zijn.
§ 1. De Nederlandsche wet.
Naast de voor de overeenkomsten in het algemeen geldende bepalingen, heeft de wetgever ons in den vijfden titel van het derde boek van het B. W. een aparte regeling van den koop gegeven. Over ondeugdelijke levering handelen hiervan de artt 1540 vlg. Zij zeggen o.m. dat de verkooper den kooper heeft te vrijwaren voor verborgen gebreken van het goed, dat de verkooper dus aansprakelijk is voor gebreken, die na de levering aan den kooper geopenbaard worden, maar er toch vóór dien reeds geweest moeten zijn. Als de verkooper ze niet kende, heeft kooper recht op ontbinding of kostprijsvermindering; kende hij ze wel, dan heeft kooper naast en boven deze rechten er nog een op schadevergoeding.
Bij de invoering van het B. W. maakten de koopen „van een zeker en bepaald voorwerp" een zeer voornaam deel uit van de transacties'). In den loop der 19e eeuw is er een steeds toenemende handel in massale producten te constateeren geweest, een handel in goederen „enkel ten aanzien van soort en hoeveelheid" bepaald, internationaal weliswaar, maar met alle gevolgen voor binnenlandsche verhoudingen, in zooverre als die bij productie, consumptie of distributie betrokken waren. In alle opzichte» is de „genuskoop" de meerdere van den „specieskoop" geworden.
Het bleek nu dat, wat ons land betrof, de bepalingen over „koop en verkoop" voor den genuskoop een zeer slecht zittend keurslijf vormden. De hierin neergelegde regeling, speciaal wat het gedeelte over deugdelijke levering aanging,
') Sommige schrijvers, zooals o.a. Verstegen in „Ondeugdelijke levering bi) den soortkoop". R. M. 1923, meenen dat het Rom. Recht enkel den specieskoop als consensueel contract kende. Aldus ook Kuyk, Vrijwaring bij koop (diss. Leiden 1918). Anders Kuypers, Aansprakelijkheid voor verborgen gebreken in het Rom. Recht (diss. A dam 1918).


19
bepaalde te weinig, was zelfs onlogisch en hier en daar onmogelijk toe te passen. Men kon haar blijven toepassen, maar moest dan afzien van een juiste behartiging van belangen, een afweging ten processe van de wederzijdsche rechten en verplichtingen, van de prestaties en wanprestaties. Of, men kon een min of meer verwijderde toepassing1) accepteeren, zelfs trachten de algemeene regeling voor verbintenissen voor het ontbrekende te hulp te roepen. De hierbij ontstane strijd is thans vermoedelijk in zijn laatste stadium; hij is geëindigd met een volledig beperken van de artt. 1540 vlg. tot den specieskoop, en een regelen van den genuskoop met behulp van de in het algemeene verbintenissenrecht neergelegde beginselen en bepalingen.
Van dezen strijd geeft Verstegen2) een uitvoerige uiteenzetting. Hij constateert, dat „de koopovereenkomst we} jp breedte en diepte is ontleed, de speciale vragen en behoeften van den genuskoop echter in de handboeken niet in die aandacht betrokken zijn", en dat „uit der schrijvers'behandeling der redhibitoire acties blijkt, dat hun ten deze de koop slechts van een bepaald voorwerp voor oogen stond". Aangezien een systematische behandeling van deze materie hem gewenscht lijkt, geeft hij deze, en wel aan de hand van de vraag: moet het klachtrecht blijven bestaan, zoo^ng de kooper den verkooper niet ontslaat door met de minderwaardige levering genoegen te nemen?
In deze, de hoofdvraag der materie, wordt dadelijk op het Verschil tusschen genus en species gedoeld- Bij een speciesobject is slechts levering of nfckjjevering mogelijk; de in-ontvangst-neming is de levering, zij beteekent dat verkooper het voorwerp heeft overgedragen dat hij verkocht. Elk gebrek dat kooper daarna ontdekt, is verborgen, indien hij het niet bij de bezichtiging had kunnen ontdekken. Bij het genusobject daarentegen is er bij de in-ontvangst-neming (althans aanbieding) de eerste bezichtiging. Een onderzoek naar het ') Vgl. de ook gebruikelijke „analogische toepassing". *) „Ondeugdelijke levering bij den soortkoop" (R. M. 1923).


20
voldoen aan de bij overeenkomst gestelde voorwaarden valt uiteraard n a de in-ontvangst-neming.
Bij genuskoop is dus na de levering noodig een tijd voor onderzoek, wat bij den specieskoop niet het geval is1). Met de vraag bedoelt Verstegen dan te stellen, welken tijd kooper aan dat onderzoek mag besteden. Want met het onderzoek wordt het recht van kooper om over onvoldoende levering te kunnen klagen, geacht te zijn verloopen. Bestaat er een algemeen geldende „tijd voor onderzoek"? Is daarvoor een regel op te stellen?
De normale gang van zaken was, dat ten processe werd nagegaan op welk moment, door welke handeling of gedragingen de kooper geacht kon worden goedgekeurd „of aanvaard" te hebben; slechts indien hij vóór dat tijdstip gereclameerd had, gold zijn reclame. Verstegen e.a. meenen nu, dat het construeeren van een aanvaarding in vele gevallen tot ongewenschte, onbillijke beslissingen had aanleiding gegeven. Zij die deze meening waren toegedaan, wilden dus van die zgn. aanvaardingsleer niets weten. In zeer vele gevallen zou een aanvaarding geconstrueerd kunnen worden vóór het ontdekken der wanprestatie; b.v. de kostbare wijn op flesch, die pas na langen tijd bij een bijzondere gelegenheid wordt geprobeerd. Men had met het woord „aanvaarding" de zaak wel goed kunnen regelen, maar het was juist het feit, dat men zich bij het gebruik daarvan nog te veel refereerde aan het overdrachtsoogenblik van den specieskoop. Dit gevaarlijke punt nu was enkel te ontgaan door het omzetten van de aanvaardingsleer in de beschouwing: of het gebrek, waarover kooper klaagt, eerder had moeten zijn ontdekt.
Het resultaat dezer redeneering was de regel: onderzoek bij de levering; was echter het (geheele) onmiddellijke onderzoek bij de levering om de een of andere reden niet wel doenlijk, dan moet de kooper (de rest) althans onderzoeken zoodra hij daartoe redelijkerwijze in staat is; laat hij deze eerste moge-
i) Weliswaar moet ook daar geconstateerd worden of het besproken object geleverd werd, maar dat is een onbelangrijke toevoeging.


21
lijkheid ongebruikt, dan treft hem weer de straf. Het redelijke geeft den doorslag. De kooper verliest nooit zijn recht om te ageeren uit die gebreken, die bij contractueele uitoefening van zijn controle redelijkerwijze niet zouden zijn ontdekt').
Voor den genuskoop krijgen wij dan (maar de regel geldt ook voor den specieskoop) de in-ontvangst-neming gevolgd door een meer of minder direct en volledig onderzoek. Hier krijgt de kooper dus allen tijd om een naar omstandigheden vereischt onderzoek in te stellen. Indien het tot een proces mocht komen, is de kooper rechteloos in het geval hij zijn rechtenmaximum overschreden heeft: een verdere actie uit wanprestatie kan na verloop van den tijd voor dat onderzoek niet meer geschieden, want daar is nu dezelfde toestand ontstaan als bij den specieskoop op het moment2) van de in-ontvangstneming. Bij het laatste eindigt op dit moment de actiemogelijkheid uit wanprestatie. Maar terwijl bij den specieskoop nog de verborgen gebrek-actie als vanzelfsprekend overbleef, valt deze bij den genuskoop op het „aanvaardingsmoment" weg, ten eerste omdat het uit zichzelf al niet logisch is een gecamoufleerde verlenging van het rechtenmaximum te geven (een systeem dat de koopers eenvoudig zou aanmoedigen het onderzoek tot tijd en wijle na te laten), maar ten tweede en in hoofdzaak omdat bij een genuskoop van een verborgen gebrek geen sprake kan zijn; de verkooper levert öf de verlangde soort en hoeveelheid öf iets wat in meerdere of mindere mate daaraan beantwoordt; het onderzoek nu naar den aard van het „object" vereischt, strekt zich uit over alle onderdeden der levering.
Hieruit blijkt wel dat, al moge het verschil tusschen speciesen genuskoop groot zijn, het is geen principieel verschil.
') Aldus ook Koch, Kuyk, Marx. De laatste is echter niet van oordeel dat „verplicht onderzoek bij de levering" uitgangspunt moet zijn. Enkel dit kan ook o.i., met de incidenteel noodige „verplaatsing van het onderzoek" basis zijn. Marx' „belangenevenwicht" is onvoldoende criterium.
*) Zoo men wil tijdsruimte, want het onderzoek kan soms uren of dagen duren.


22
Bij den speciesköop is er, vólkomen logisch, na dë in-ontvangstneming, geen actie meer uit wanprestatie, doch juist wel die uit verborgen gebreken. Bij dteh genuskoop is, na de inontvangst-neming, wel een actie uit wanpréSftatie mogelijk, maar alleen zoolang de kooper recht heeft op onderzoek. Zoo gauw Hij zijn rechtenmaximum överéfchrïjdt {het vroegere aanvtórdigingsmoment) eindigt zijn recht om uit wanpréStatïé W kunnen ageeren. Maar dan wordt, weer volkomen logisch, het recht te ageeren uit verborgen gebreken niet ingevoerd.
Dit rechtenmaximum kan zeer beperkt zijn (verkoop over de toonbank van dagelijksche verbruiksartikelen), en heel uitgebreid, de machine-gehüskoop b.v., waar de kooper recht heeft óp een jarenlange actie wegens slecht materiaal, etc.'). Voor dingen als deze nadert de genuskoop zeer dicht tot den specieskoop. Van een overgangsgebied mag stellig worden gesproken.
Aan de overzijde van de wanprestatie komen zóó de beide wegen weer naar elkaar toe. Is het dus onjuist te zeggen, dat we hier één leerstuk hebben, en dat eigenlijk de omvang van de wanprestatiéactie (bij den koop) kleiner, maar hare beteekenis grooter is dan de verborgen gébrek-actie?
Indien nu de genuskoop gebracht is onder de algemeene regelen der verbintenissen, welke rechten heeft dan de kooper, indien hï) te juister tijd zijn onderzoek heeft verricht en zijn klacht ingediend? Volgens artt. 1302 vlg. B.W. zijn dat de rechten op ontbinding, Schadevergoeding, deze beide samen, én nakoming. Naast het verschil in opbouw (het verborgen fsijn der gebreken, den korten termijn van art. 1547 B.W., etc.) is er dus een verschil in rechten ook; bij genus hebben wij nu h%fc recht op prijsvermindering niet meer, bij species geldt dat op nakoming niet. Is het denkbaar dat nakoming bij den specieskoop in geval van een verborgen gebrek ooit gevraagd kan worden? De kooper koopt het species met de zichtbare en onzichtbare gebreken. Afgezien van later aangebrachte schade, geschiedt er bij de levering nakoming van de verphch-
■) Zie onder Hoofdstuk V.


23
ting tot levering van het bezichtigde object. Nakoming kan later niet meer gevraagd worden èn omdat het bewuste goed reeds geleverd is, èn omdat elk ander goed eenvoudig een ander goed is, met andere eigenschappen ( al kunnen dat ook willekeurige zijn). Wanneer er een ander goed geleverd kan worden, van volmaakt dezelfde eigenschappen op datzelfde moment voorzien (in den ruimsten zin genomen!), dan was het geen species wat verkocht werd. De kooper van genus echter koopt een deel van de kleinere of grootere wereldvoorraad, goederen die voor hem dus enkel met soort en hoe» veelheid zijn aangeduid, en waarvan de meer of mindere omvang der verlangde eigenschappen niet anders beteekent dan een grootere of kleinere beperking der hoeveelheid. Nakoming bij specieskoop kan dus na de levering niet meer geschieden (afgezien dan van de mogelijkheid van herstel van het gebrek), omdat enkel dat geleverde voorwerp gekocht werd, met al den aankleve, maar bij genuskoop theoretisch wel omdat hier enkel aan een meer of minder gedetailleerde omschrijving moet worden voldaan ').
Prijsvermindering is het belangrijke moment van den specieskoop. Dit recht is niet gegeven bij den genuskoop, waar art. 1303 B.W. er niet van spreekt en we hiermee immers den genuskoop regelen willen? De vraag is gerechtigd of het ongeoorloofd is hier het recht op prijsvermindering in te voegen. Buiten den genuskoop zullen er bijzonder weinig wederkeerige overeenkomsten zijn, waar met gedeeltelijke (minderwaardige) vervulling der overeengekomen prestatie genoegen zal worden genomen. Dit kan echter bij den genuskoop, en zonder dezen geweld aan te doen, een zeer bruikbaar recht zijn. Een gebrekkig geleverd species kan, vooral bij geringe gebreken, gewoonlijk nog het doel vervullen dat kooper zich ervan voorgesteld had. Een gebrekkig geleverd genus is in de meeste gevallen enkel een afwijkende kwaliteit, en kan dus zeker nog een doel vervullen, vooral het doel van verkoop! De gebruiks-
') We zullen verderop zien dat dit recht practisch weinig beteekent. Vgl. Hoofdrtuk IIL


24
mogelijkheden zijn hier uiteraard talrijker dan bij een species. Waarom dus het speciesrecht niet bij den genuskoop toepassen, waar het zooveel bruikbaarder is, een zooveel gemakkelijker middel om de geschillen te vereffenen?
Het komt ons voor, dat er voor een dusdanige gecombineerde toepassing der beide groepen bepalingen in zooverre plaats is, als artt. 1540 vlg. B.W. dienst kunnen bewijzen. Wat van deze groep niet gebruikt kan worden — bij het tot stand komen werd de genuskoop niet belangrijk genoeg geacht — moet vervallen, maar we zijn verplicht te behouden wat bij een regeling van den genuskoop kennelijk behouden zou zijn gebleven. En één van deze dingen is het recht op prijsvermindering bij ondeugdelijke levering.
Wat zegt de jurisprudentie? De meerderheid luidt in later tijd ten ongunste van de toepassing der v.g.-bepalingen op den genuskoop '). Slechts zeer enkele gevallen zijn anders, en dan betreft het nog vaak een zeer speciale categorie, zooals we verderop zullen zien, de machines. In zeer weinig gevallen is het standpunt twijfelachtig. Over het prijsverminderingsrecht is het aantal beslissingen zeer gering; dat komt vermoedelijk door het recht op schadevergoeding, waardoor een prijsvermindering gewoonlijk niet speciaal behoeft te worden verdedigd.
Wij zijn dus gekomen tot het resultaat, dat bij ondeugdelijk geleverd genus de kooper het recht heeft op een der middelen: nakoming, prijsvermindering, ontbinding met schadevergoeding. Op gezag van Diephuis 2) e. a. nemen wij aan dat,
•) Tegen toepassing zijn: 16-4, 16-5. 19-10, 19-15. 20-8, 20-15, 21-1. 21-4 21-9 21-17, 22-3, 22-12. Vóór toepassing: 03-1 (machine).09-1,11-2 (motor), 18-6. 21-13. Twijfelachtig: 12-2, 13-2, 13-4. 16-3, 18-4, 19-4. 19-20.
2) X blz. 291—292. Ook Verstegen blz. 171 vlg. naar aanleiding o.a. van Rb. Den Haag 18 Dec. 1919, W. 10620. Hij meent dat het toestaan der enkele S. in vele gevallen een bevredigender resultaat opleveren zal dan O. + S. De ontbindingsactie is te ingrijpend. Trouwens, door eventueele teruggave, moet kooper het ter beschikking houden, zelfs als hij het. zij het onvoldoende, in zijn bedrijf kan (en misschien wel moet!) gebruiken.


25
al moge de tekst van art. 1303 B.W. het niet duidelijk aangeven, ook gevraagd kan worden ontbinding alleen en schadevergoeding alleen.
Het eerste lijkt ons alleszins juist: het niet gebruik maken van een recht, zoodat de andere partij daardoor wordt gebaat, moet zonder meer geoorloofd worden geacht. Bovendien kunnen er gevallen zijn waar van fouten en schade geen sprake is, maar de kooper toch van de overeenkomst ontheven zou willen worden. Het recht op schadevergoeding zonder ontbinding, aldus Diephuis, kan gevorderd worden „wanneer er werkelijk iets te vergoeden valt, en de eischer de verbintenis liever in stand gehouden, dan te niet gedaan wenscht te zien". Een soortgelijk argument als wij gebruikten om het recht op prijsvermindering te verdedigen. Niet juist zou het echter zijn dit recht af te leiden uit het enkele recht op schadevergoeding.
Diephuis ontkent het recht op schadevergoeding gecombineerd met de nakoming, aangezien men bij schadevergoeding denkt „aan vergoeding van het nadeel, 't welk veroorzaakt zal worden door de ontbinding der verbintenis, die daardoor van alle werking verstoken zal zijn en blijven, terwijl noch dit noch een ander gelijksoortig nadeel uit het gelukken eener vordering tot nakoming kan voortvloeien".
Dit is sterk te betwijfelen. Door de aanvankelijk onjuiste vervulling zelf kan schade geleden zijn, evenals door te late vervulling, en deze wordt door de latere nakoming niet vergoed. De schadevergoeding ') is o.i. integendeel naast de
') De vraag is nog: welke schade betreft dat. Na het arrest van den H. R. van 6 Jan. 1899 W. 7229 kwam het probleem op: betreft het de schade die het gevolg is van de ontbinding of het gevolg van de nietnakoming. Een beslissing heeft lang op zich laten wachten. Tegenwoordig is de algemeene opvatting de laatste, anders Mr. E. M. Meyers in W. P. N. R. 2596—2598 die de eerste meening is toegedaan, en zich daartoe afvraagt of die beide vragen eigenlijk wel een tegenstelling behelzen. Z.i. zit in de door de ontbinding toegebrachte schade die door de wanprestatie geleden, opges'oten, al mag dit theoretisch wellicht niet geheel te verdedigen zijn.


26
nakoming min of meer een noodzakelijkheid; aldus ook Landde Savorttin Lohman1), Hamaker2).
§ 2. De Duitsche wet.
Wat zegt de Duitsche wet ter zake van den koop? Boek II van het B. G. B. behandelt de Schuldtterhattnisae, onze verbintenissen; hiervan AbsChnitt 2 de SchuldvtthaUnisse aus Verttêgen, w. o. de wederkeerige. De voor den koop noodzakelijke aparte regeling vinden we in de §§ 433 vlg. Het H. G. B. geeft nog enkele voor den handelskoop meer speciaal gewenschte bepalingen. Het B. G. B. noemt genus- en specieskoop apart, met voor elk eigen bepalingen. Het opschrift van den ondertitel voor ondeugdelijke levering heet „Gew&htfcistung wegen Mangel der Sache", een opschrift dat voor ons, gewend geraakt aan een enge opvatting van het begrip vrijwaring, bezwaren heeft.
In de §§ 459 en 460 B. G. B. lezen wij, dat de speciesverkooper tegenover den kooper aansprakelijk is (haftet) dat de zaak „zu der Zeit, zu utelcher die Gefahr auf den Kaufier übergeht, nicht mit Fehtern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit... aufheben oder mindetn" en ter zelfder tijd ook de eventueel zugesicherte Eigenschaften bezit, tenzij „der Rèufer den Mangel bei dem Abschlusse des Kaufes kennt"; is kooper wegens grober Fahrlassigkeit met een gebrek onbekend gebleven, dan haftet verkooper niet, tenzij hij dat gebrek arglistig verschwiegen heeft. Bij gebreken nu waarvoor verkooper aansprakelijk is volgens deze bepalingen, heeft kooper recht op Wandlung (ontbinding) of Minderung (prijsvermindering); bij het ontbreken van gegarandeerde eigenschappen of bij het arglistig verzwijgen van gebreken kan kooper in plaats daarvan eischen Schadensersatz wegen Nichterfüllung (schadevergoeding wegens niet-nakoming).
') IV blz. 76. *) Blz. 17.


27
In § 480 B.G.B. lezen we iets naders over den genuskoop. Bij gebreken (ondeugdelijke levering) kan kooper in plaats van ontbinding of prijsvermindering eischen „dass ihm an Stelle der mangelh&ftèn Sacke eirte manffetfreie gelieferf üfad" (nakoming). En in dezelfde gevallen als bij den specieskoop kan hij schadevergoeding eischen.
Wat blijkt hieruit? Dat in Duitschland de kooper bij gebrekkige levering geen recht heeft op schadevergoeding, dan wanneer een gebrek arglistig verzwegen is of een toegezegde eigenschap ontbreekt. Hët is duidelijk, dat echter ook een gebrekkige levering, waarbij geen gebrek arglistig verzwegen is noch een toegezegde eigenschap ontbreekt, den kooper schade kan berokkenen, bijvoorbeeld doordat kooper, onbekend met de gebreken, de waar gebruikt als ware zij goed en bestand tegen normaal gebruik, door vermenging der slechte met goede waar, door inbeslagneming vanwege de politie, etc
Het mag merkwaardig genoemd worden, dat de Duitsche wet, na langdurige en degelijke studie tot stand gekomen, een zoodanige leemte vertoonde. Te meer daar reeds kort na de invoering (1 Januari 1900) de aandacht er op gevestigd moest worden en de meening verkondigd, dat hierin moest worden voorzien.
Er was wel een mogelijkheid om aan schadevergoeding te komen, maar langs een omweg. Deze was de ondeugdelijke levering te behandelen als verzuim, dus als wanprestatie naar den tijd. Volgens § 284 B.G.B. komt de schuldenaar bij wederkeerige contracten door een Mahnung der andere partij in Verzug als hij niet presteert; ingevolge dit feit is hij verplicht tot schadevergoeding wegens te late nakoming (de Mahnung is overbodig bij door een kalenderdag gefixeerden térmijn). De schuldeischer heeft dus recht op nakoming met schadevergoeding wegens te late nakoming, maar tevens kan hij, met gebruikmaking van § 326 B. G. B., een termijn bepalen (Nachfrist) met de dreiging (Androhung) dat hij na verloop daarvan de nakoming niet meer zal aannemen, en een van zijn bij dat artikel bepaalde rechten op Rücktritt of


28
schadevergoeding wegens niet-nakoming uitoefenen') (uitzondering weer bij nauwkeurig per contract gefixeerde data of termijnen).
Bij ondeugdelijke levering nu zou kooper kunnen trachten door een Androhung en Fristbesfimmung de rechten uit § 326 B. G. B. te krijgen. Dan is echter vereischt, dat de Ubergabe niet geschied is. De llbergabe is het oogenblik van de Ge/ahrübergang. Hiervan is de tegenhanger de Ablieferung, het oogenblik van Übergang der Verfügungsgewalt. De Ablieferung is de daad waardoor verkooper de goederen uit zijn beschikkingsmacht in die des koopers (of van zijn vertegenwoordiger) laat overgaan, de Uberga.be is het moment waarop het gevaar, de risico, de eigendom overgaat op kooper2).
De Abtieferung is het oogenblik waarop het onderzoek naar de juistheid der levering geacht wordt te moeten geschieden, de Übetgabe het oogenblik waarop de regels over vrijwaring beginnen te werken.
') Dat bet Rficktritts-recht en de Schade nsersatz niet gecombineerd kunnen worden, wordt door G. Scholten, Wanprestatie als ontbindende voorwaarde, blz. 232, ten onrechte beschouwd als een illustratie van de door hem voorgestane onvereenigbaarheid van de rechten op ontbinding en schadevergoeding uit art. 1303 B. W. De niet behoorlijke nakoming bij den koop is immers speciaal geregeld in §§ 459 vlg. en 480 B. G. B. en hier speelt de ontbinding wel een rol, en naar wij verderop uiteenzetten, de schadevergoeding ook.
2) Als kooper de Ablieferung weigert te aanvaarden, is er van levering geen sprake, en dus ook nimmer van vrijwaringsrechten. Bij een koop tegen cognossement geschiedt b.v. een klacht eerst na Ablieferung onverschillig of de Ubergabe (eigendomsovergang) al dan niet reeds geschied is. Ablieferung is niet geschied, zoolang de waar den kooper niet zoodanig aangeboden is dat hij ze behoorlijk onderzoeken kan; dus b.v. niet als hem voorlooplg slechts het cognossement afgegeven is. Want kooper heeft nog niet de feitelijke beschikkingsmacht over de waar verkregen. Deze is er wel b.v. door de ontvangst van bericht van aankomst der goederen aan het station der bestemmings plaats. En zoo is de Ablieferung, als verkooper zich tot de opstelling en monteering van machines, kachels e.a. verplicht heeft, eerst geschied bij bedrijfsvaardige oplevering en mededeeling hiervan aan kooper. Vgl. Staub, Kommentar H. G. B. § 377—16.


29
De kooper kan nu succes, hebben met zijn poging de ondeugdelijke levering als Verzag te behandelen, indien de Ubergabe niet geschied is, dat is dus wanneer hij de waar afgewezen heeft en ze voor risico van verkooper is gebleven. In geval van een Ubersendungskauf is dit nog iets anders. In dit geval kan de kooper de waar ook nog terugwijzen en dus de actie uit verzuim instellen, als de waar weliswaar den vervoerder overgedragen is, maar de kooper zélf de Ubergabe nog niet aangenomen heeft.
Het is duidelijk dat deze manier den kooper niet altijd helpen kan, en dat hij in de meeste gevallen, behoudens misschien bij den overzeeschen koop, op de vrijwaringsrechten aangewezen is.
De vrijwaringsrechten geven ook nog een mogelijke oplóssing door gebruikmaking van het recht op nakoming. Kooper kan zonder meer levering van deugdelijke waar verzoeken, en tegelijk conform § 326 Nachfrist zetten met de bedreiging. Als verkooper voldoet, is het uit; levert hij weer onvoldoende, dan heeft kooper weer de rechten uit vrijwaring; weigert hij, dan is hij in verzuim, en heeft kooper de rechten uit § 326 verkregen. Op deze wijze wordt een recht uit vrijwaring omgezet in een recht uit verzuim. En kooper komt zoo aan een recht op schadevergoeding wegens niet-nakoming, ook al is er geen eigenschap toegezegd of geen gebrek arglistig verzwegen. Het behoeft geen betoog, dat deze handelwijze slechts een onvoldoend lapmiddel is voor het in § 480 niet uitgesproken recht op schadevergoeding in het algemeen.
In de leemte moest dus worden voorzien. Er was echter nog iets. Reeds onder de oude wetten was gebleken, dat de middelen tegen een zich herhalende slechte nakoming van zgn. Sukzessiv- Vertrage ') (contracten met successieve prestatie, vooral waren dat de contracten van bierbrouwerijen, gas-
') De benaming leveringscontract moge toepasselijk zijn op elk contract met overeengekomen successieve levering, als „Lieferungsvertag" zijn enkel die van bierbrouwerijen e.d. te beschouwen, t.w. contracten over waar die nog geproduceerd moet worden.


30
fabrieken, eleetrische centrales, waterleidingen, e.d. met hunne afnemers en leveranciers, maar toch ook de contracten over reeds hestaande handelswaar) onvoldoende waren indien men de wet precies bleef hanrjhaven. Met behulp van feitelijk daarvoor niet bedoelde en ook eigenjijk ongeschikte wetsbegrippen (o.a. Untnjpglichkeit der &eistang) werd den afnemer dan door de rechtscolleges een recht toegekend: van het contract terug te treden. Ook hierin voorzag de nieuwe wet niet. En na 1900 ging het Reichsgericht door met de onder de oude wet althans eejjigszins resultaat opleverende interpretatie.
Beide soorten niet-nakomingen, die van de contracten met successieve prestatie en die met enkelvoudige (niet enkel de koopcontracten, want ook de plichtverzaking in andere overeenkomsten, enkelvoudige zoowel als wederkeerige, was in de wet niet als grond voor de schadevergoedingsactie genoemd) hebben Staub ertoe gebracht een theorie op te stellen, die voorzien moest in de leemte der wet. Hij heeft deze het eerst neergeschreven in een feestuitgave voor het 26e Duitsche Juristencongres in 1902, en deze verhandeling twee jaren later, voorzien van een vollediger argumenteering en weerlegging der aangevoerde bezwaren, als brochure laten verschijnen (S. B.). Bovendien is zijn theorie ondergebracht in zijn Kommentaf zum Handelsgesetzbuch ') (S. K.).
Waar Staub degene is geweest, die erin geslaagd is door een allesomvattende theorie de leemte in de wet aan te vullen, met het resultaat dat de rechtscolleges, tot in hoogste instantie, zich daarbij aansloten, is het zeker gewenscht deze te bezien.
Nemen wij als uitgangspunt S. K. 347 2). Bij de bespreking van de uitdrukking „die Sorgfalt eines Kaufménns" wordt
■) 6e en 7e Druk 1900, 9e Druk 1913. De citaten zijn vrijwel alle aan de laatste uitgave ontleend. De eerste gaf enkel de beginselen aan.
2) Staub bespreekt de wet artikelsgewijze, en deelt de stof met letters en cijfers in. Voorts zijn er Exkurse (afgekort E.) bij en voor de paragrafen.


31
opgemerkt, dat nergens te lezen staat: le. in welke gevallen de koopman überhaupt tot SorgfaH gehouden is; 2e. welke rechtsgevolgen een eventueele Verletzung dezer Sorgfalt heeft. Het is voor ons doel niet noodig de beantwoording der eerste vraag na te gaan. Bij het tweede wordt gewezen op de met § 347 H. G. B. veel overeenkomst hebbende § 276 B. G. B. De eerste zegt ons, dat, indien de koopman volgens de rechtsverhouding tot Sorgfalt verplicht is, hij moet presteeren de Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. De tweede houdt in dat, indien bij reeds bestaande contracts-verplichtingen „vorsatzlich und fahrlassig" gehandeld wordt, de over-treder daarvoor aansprakelijk is (haftet). S. K. geeft dan als meening, dat deze beide paragrafen geen van beide zeggen welk rechtsgevolg een eventueele nalatigheid medebrengt, doch dat ze beide enkel het feit der aansprakelijkheid vaststellen en vastleggen ').
Toch meent S. K. het recht te hebben, en wel uit den samenhang van het heele wetboek, den algemeenen rechtsregel op te stellen: „dass, wo die Rechtsfolgen der Haftung für Vorsatz oder Fahdassigkeit bei Erfüttung bestehender Vertragspftkhten nicht anders geregelt sind, diese Haftung jedenfatts in der Verpflichtung zum Schadenserüatz besteht". En gezien dezen regel, kent S. K. dan aan § 276 B. G. B. de beteekenis toe: hij, die vorsatzlich en fahrlassig handelt, d.i. hij die bestaande contractueele plichten schuldhaft vertetzt, is tot schadevergoeding verplicht2).
De volgende plichtsverzakingen, schuldhafte Pflkhtvetlet' zungen, zijn mogelijk8).
') Zie de beslissende woorden ia § 276 B. G. B. „bat zu vertreten" en in § 347 H. G. B „hat einzustehen".
2) S. K. merkt- op dat het niet zijn bedoeling is te zeggen dat elke vorsatzliche und fahrlassige Handlung schadevergoedingsplichtig maakt. Dit zou een uitlegging zijn van § 823 B. G. B.. die door de wet absoluut niet bedoeld is. Het gaat enkel om Vorsatz und Fahrlassigheit bij de vervulling van bestaande verplichtingen (Vertragspflichten, Verbindlichkei ten).
s) Zie S. B.


32
Men verplicht zich de gekochte lampen niet te exporteeren, maar doet het toch. Een fabrikant levert een verlichtingsartikel dat explosieve bestanddeelen bevat, zonder dit zijn afnemer mede te deelen; bij het gebruik wordt in diens winkel groote schade aangericht. Een vertegenwoordiger geeft uit nalatigheid onjuiste berichten over de soliditeit van een door hem aangebrachten afnemer. Een andere vertegenwoordiger werkt voortdurend voor twee concurreerende zaken, alhoewel dat in het onderhavige geval een plichtverzaking moet zijn. Een bediende verkoopt uit nalatigheid ver beneden inkoopsprijzen. Een chef geeft zijn ondergeschikte een verkeerd getuigschrift mede. In al deze gevallen zal niemand eraan twijfelen, aldus Staub ')t dat hij die zijn plicht verzaakt, den ander de schade vergoeden moet, die deze daardoor lijdt. De vraag is echter, op grond van welke bepaling in het B.G.B. die schadevergoedingsplicht in deze gevallen, in het algemeen die „in denen jernand eine Verbindlichkeit durch positives Tan verletzt, in denen jemand tut, was er untertassen sotl, oder die Leistang, die er zu bewirken hat, zwat bewirkt, aber fehlerhaft" mag aangenomen worden. Toch stelt hij den algemeenen regel op „dass die Rechtsfolge der schuldhaften Vertetzung einer besi&henden Verbindlichkeit in der Verpftichtung zum Schadensersatz besteht, sofern diese Rechtsfolge durch Gesetz nicht beseitigt ist".
In overeenstemming met de meeste latere schrijvers geeft S. K. in den 9en druk ons den regel in den vorm eener interpretatie van § 276 B. G. B. De brochure was evenwel na verwerping van dit standpunt (de theorie van Crome), van de theorie over de Unmöglichkeit der Leistung (Goldmann en Lilienthal; § 280 lid 1 B. G. B.) en van nog een derde opvatting tot de conclusie gekomen, dat de regel moest worden gebaseerd op een analogie van § 286 B. G. B., waarvan Staub zeide dat ze der ganzen Sachlaffe naheliegend und zwingend was (directe toepassing van § 286 was volgens Staub evenmin mogelijk, daar deze zegt dat de schuldenaar
•) S B. blz. 6.


33
den schuldeischer vergoeden moet de door net Verzag ontstaande schade en zij dus enkel dient voor de gevallen, waarin iemand een prestatie waartoe hij gehouden is, niet verricht, of nalaat wat hij had moeten doen).
Ongeacht de baseering, Staub meent ten slotte dat de rechtsregel zijn voornaamste toepassing zal vinden bij des koop, in dier voege dat bij schuldhaft mangelhafter Erfüllung, dus waar schuldhaft ondeugdelijk wordt geleverd, de kooper behalve een beroep op de vrijwaringsrechten, een algemeen recht op schadevergoeding heeft. In S. K. lezen we dat de jurisprudentie zich bij de grondgedachte aangesloten heeft juist ten aanzien van de schuldhafte Vertragserfüttung bij den koop ').
De toestand is dan: dat algemeene recht op schadevergoeding is er ter zake van de schade, die door een Verschutden bij de nakoming veroorzaakt is. Het bestaat naast en boven de in §§ 459 vlg. B. G. B. gegeven vrijwaringsrechten, welke gelden als verkooper met of zonder schuld ondeugdelijk levert, of als verkooper eigenschappen toegezegd heeft, gebreken arglistig verzwegen of eigenschappen arglistig voorgespiegeld. Bij het toekennen van deze rechten was niet gedacht aan gevallen, waarin kooper door de ondeugdeSfke levering schade kon lijden, b.v. bij levering van mottige pelterijen; natte, onmogekjk te malen vruchten; kalk die niet te vermengen is; natte lederartikelen; teer met hoog watergehalte; een machine die door gebrekkige constructie uit elkaar vak; zure wijn; duf graan; dieren die uit een besmet dorp komen en de andere besmetten; natronloog in plaats van spuitwater. Dit zijn gevallen, waar gewöhttÜeh vorausgesetzte Eigenschaften ontbreken 2), maar geen zugesicherte Eigenschaften, en waar evenmin iets arglistig verzwegen is. Voor zulke gevaHen zijn de vrijwaringsrechten volkomen on') Zie ook 377—100 vlg
2) Zie B. G. B. § 459: „nicht mit Fehlern behaftet ist. die den Werth oder die Tauglicbkdt zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mjndern."


34
toereikend, daar deze slechts recht geven op Wandhtng. Minderung of Erfüllung. maar nimmer op vergoeding van schade.
Men zou bijkans veronderstellen dat, wat den koop betreft, de fout in het B. G. B. thans voldoende zou zijn gecorrigeerd: naast de aedilische rechten ook nog het algemeene recht op schadevergoeding.
Dat zou niet onjuist behoeven te zijn. Bij een groot aantal koopcontracten, n.1. die met éénmalige levering, is meer inderdaad niet noodig. Wel echter bij de contracten met successieve prestatie. Voorbeelden:
K Een herbergier heeft met een bierbrouwerij gecontracteerd dat hij daar gedurende enkele jaren al het benoodigde bier zal koopen. Onophoudelijk ontvangt hij slechte waar. Moet hij nu na elke aparte levering reclameeren, en voor elke apart schadevergoeding vorderen? Dan zou ondertusschen zijn zaak te gronde gaan.
2. Een badinrichting heeft met een handelaar een steenkolenleveringscontract gesloten. Waar deze geregeld, weken achtereen, slechte waar levert, kan de inrichting niet regelmatig werken. Is het voldoende, dat de badinrichting voor elke aparte levering haar recht krijgen kan?
3. Een uitvinder van een nieuwen brander sluit met den uitvinder van een toestel om het licht intensiever te maken een overeenkomst om niet naar het buitenland te leveren, ten einde de verkrijging van patenten niet te bemoeilijken. Een van beide schendt doorloopend zijn verplichting.
4. Iemand koopt een groote partij goederen, successievelijk af te nemen; de verkooper verplicht zich gedurende enkele jaren aan niemand anders in den omtrek te verkoopen, maar hij overtreedt die verplichting doorloopend.
5. Een gasfabriek heeft van een gemeente het monopolie gekregen, maar levert maandenlang slechte kwaliteit gas.
Zou het logisch zijn als in al deze1) en soortgelijke gevallen aan de nakomende partij alleen het recht toekwam voor ') Aan de praktijk ontleend. Zie S. B.


35
elke enkele overtreding schadevergoeding te eischen, en te moeten doorgaan met het contract tot het einde? Neen, zij moet bovendien het recht hebben zich van het contract los te maken, en aan de hand daarvan een recht op schadevergoeding wegens niet-nakoming van het geheele contract. Naast de Einzelschadensersatz moet er in deze gevallen dus een recht zijn op Rücktritt of Totalschadehsersatz. ') 2)
') Onder Totalschadensersatziste verstaan „aanneming van verdere vervulling weigeren en schadevergoeding eischen, daar nu het geheele contract onvervuld bleef." (Definitie E. Z. S. 50 S. 262).
*) Bi) ons gold vroeger dat het contract alleen volledig kon worden ontbonden en met terugwerkende kracht. Daar dit vBak te ingrijpend was, is men er toe gekomen ook „gedeeltelijke ontbinding" uit te spreken. De huidige beslissingen zijn wel eens willekeurig; soms wordt gezegd: het contract is een geheel en kan alleen als geheel worden ontbonden ; een ander maalt er is een samenstel van zelfstandige contracten, die elk apart kunnen worden ontbonden, n 1. voorzoover dat complex nog bestaat Dit laatste doet 19-8. In 15-9 (wil de werking der ontbindende voorwaarde volkomen handhaven) en 21-2 is van een leveringscontract geen sprake. - Door overeen te komen, dat elke levering als een afzonderlijk contract beschouwd moet worden, sluit men tegenwoordig twijfel uit.
Scholten (Wanprestatie als ontbindende voorwaarde bij wederkeerige overeenkomsten) en Suyling (bespreking dezer dissertatie in Themis 1918) achten het eveneens ongewenscht de ontbindende voorwaarde, zooals die in artt. 1302 en 1303 is neergelegd, op alle gevallen toe te passen. Het is in vele gevallen ongewenscht dat met de ontbinding tevens de levering wordt opgeheven. Scholten veroordeelt om deze reden de artt. 1302 en 1303 B. W. Suyling noemt dit een miskenning der wet. die men niet in zoo volstrekten zin moet opvatten. Hij wil haar handhaven, maar dan de gedeeltelijke ontbinding niet gebruiken; de geheele ontbindirg treft dan wel het geheele contract, maar werkt alleen vanaf het moment der wanprestatie. Het voornaamste bezwaar hiertegen van Scholten (ni. dat een huurder de reeds genoten huur toch niet kan teruggeven, of de bezwaren der arbeidsovereenkomsten), weerlegt hij door te constateeren dat deze toch al aan de werking van artt. 1301 vlg. B. W. ontsnappen.
Suyling meent dat zijn theorie ons tevens leert, waarom niet iedere wanprestatie, ook de geringste, den onvoorwaardelijken tekst van art. 1302 ten spijt, een ontbindingsactie geeft. Als toch de ontblndingsregels, naar hun aard, een onderdeel van het uitlegrecht vormen, moet hun toepassing onder de heerschappij van het in art. 1375 B. W. uitgesproken principe staan


36
Gezien de noodzakelijkheid om ook dit recht uit of met behulp van de wet ie bewijzen, voert Staub aan dat de wetgever hM voOJ de wederkeerige verbintenissen niet voldoende heeft geacht, bij wanprestatie naar den tijd den in verzuim zijsdes schuldenaar de sthaderwgoedingephekt sp te leggen voor eik ««kei verzuim (§§ 284, 286 B. G B.), doch den schuldeisdie* de verder gaand* rechten Rückttïtt en Totalschadensersatz heeft gegeven (§ 326 B. G. B.).
Deze rechten wil Staub nu voor de wanprestatie naar den inhoud toekennen op grond eener analogie, n.1. van B. G. B. | 326 (evenajd hij deed in tegenstelling met S. K. en andere schrijvers ten aanzien van de enkelvoudige schadevergoeding). Evengoed ala in deze paragraaf, wattneer de nalatige schuldhaft unterlèsgt wat hij doen moet, den ander de keuze is gegeven tuschen R. en T. S. E., mag men zulk een recht aanwezig achten, wanneer een contractsplicht door een positieve handeling schuldhaft verlezt wordt. „Der Rechtsgedanke ist der gleiche und auch die Verkehrsintefessen ethteischen die gleiche Regelung".
Echter, en dit is het beslissende, dit recht zal men niet mogen aannemen bij elke positive Verletzung, doch enkel bij die waardoor wesenthehe VertragspfHchten verletzt worden. „Wer positive Rechtsverletzungsakte vornimmt, wetche
die Erreichung des Vertragszweckes gefahrden " '). En
als zulke daden geschieden so entspricht es der Ge-
rechtigkeit und den Regeln der Jurisprudenz. wenn dem vertragstreuen Teile nicht zugemutet wird, abzuwarten, bis der andere Teil durch Fortsetzung der Rechtsverletzung den VerOm grond Van ontbinding te kunnen zijn. dient de wanprestatie du» zulke vormen aan te nemen, dat zij tusschen redelijke paftijen als ontbindende voorwaarde gelden kan. Tenzij de rechter aan art. 1375 ontrouw wil worden, mag hij dus nooit ter zake van onbeduidende tekortkomingen een ontbinding uitspreken.
Vgl. van dit laatste ook Drooglever Fortuin in W. P. N. R. 2352, die de ontbindtogsactie volkomen uitschakelen WÜ, ten gunste van een verplichte schadevergoeding. «) S. B. blz. 23.


37
tragszweck vollstandig vereitelt, sondern. u*enn ihm auf Grund dfea rechtsverletzenden und den Vertragszweck gefahrdenden Verhaltens des andern Teih ein Recht auf Schadensétsatz wegen NichÊirfüllung 4es gangen Vertrags oden auf Rücktritt gewahrt wird'). Zoo zal de nakomende partij, een drievoudige keus hebben2).
Ook hier moet uiteraard het bewijs geleverd worden, dat bestaande wetsbepalingen zelf wet toegepast kannen worden. Staub meent dat een directe toepassing va» eenig wetsartikel niet mogelijk is. De theorie van de identiteit van vertceten mussen en Schadensersatz leisten mussen allereerst sou, indien ze juist ware, hier toch slechts tot de Einzelschadensersatz leiden, en nimmer een recht op Totalschadensersatz kunnen opleveren, gezien de beteekenis die het R. G. aan de uitdrukking Schadenaetsatz wegen Nifthterfüllung beeft toegekend % Dat die theorie bel recht op Rücktritt zou kunnen waar maken, acht Staub geheel onmogelijk f% Ook de theorie van de Unmöglichkeit is hier niet te gebruiken. Van onmogelijkheid om iets goed te doen, behoeft geen sprake te zijn; onmogelijk is enkel het gebeurde ongedaan te maken 5)!
Deze regel acht Staub ook op koopovereenkomsten toepasselijk. De vrijwaringsparagrafen zijn te beperkt; hier geldt hetzelfde als het b^ den eersten regel opgemerkte. Directe toepassing van § 326 B. G. B. is evenmin mogelijk. Bekend is dat deze paragraaf enkel toegepast mag worden bij het zuivere Verzag of als kooper de aangeboden Ubergabe van de waar verijdelde. Als nu kooper tot die Ubergabe heeft medegewerkt, is toepassing van § 326 niet mogelijk, tenzij men zou willen aannemen dat het aanbieden van ondeugdelijke waar ondanks een gebeurde Ubergabe als Verzug is te
') S. B. blz. 23-24.
2) De rechten analoog § 326 B. G. B. zijn er echter zonder dat nog een Androhung en Fristbestimmung behoeft te geschieden.
3) Zie noot 1 blz. 35.
4) Zie Dernburg D. J. Z. Bd. 8 S. 5. a) S. B. blz. 41 vlg., 44 vlg.


38
beschouwen. Het is onnoodig deze stelling nog te onderzoeken. En dit geldt evenzeer voor de beweerde stelling, dat aanbod Verzag is bij geweigerde Ubergabe, want deze zou niets opleveren in de gevallen waarin de Ubergabe zou zijn tot stand gekomen.
Met vreugde constateert Staub dat het Reichsgericht, na zijn theorie over de Einzelschadensersatzpflicht aangenomen te hebben '), eveneens het vervolg accepteerde, de analogische toepassing van § 326 B. G. B., óók op de koopovereenkomsten, speciaal bij het sukzessive Lieferungsgeschaft wegens ondeugdelijke levering2).
S. K. zegt in 1913 naar aanleiding hiervan, dat wel algemeen de toepasselijkheid van de paragrafen over Unmöglich' keit der Leistang, over Leistungsverzug en over Gewahrleistung is verworpen, ook door het Reichsgericht, hoewel dit eerst na het gebruik van de beide eerstgenoemde begrippen een zelfstandig begrip der positiven Vertragsverletzungen opstelde.
Toegelicht wordt dit nog aldus: Den wetgever, die gemeend had het vraagstuk van de met-vervulling van contractueele verplichtingen voldoende opgelost te hebben, was ontgaan dat daarmee niet was voldaan aan de behoefte waarin de regel, die men in art. 1184 Code Civil") vindt, voorziet, en die toch eigenlijk als uitgangspunt en richtsnoer gediend had voor die bepalingen; de inhoud is: dat elke Verttagsverletzung den Weg zur Vertragsauftösung und zu euiem Schadensersatzanspruch eröffhet*). S. K. vermeldt dan dat Staub de eerste was die een regel opstelde, gelijkwaardig aan art. 1184 Code Civil: „dass positive Rechtsverletzungsakte, die den Vertragszweck gefahrden, den Verzugsfolgen gleichstehende Wirkungen der Art haben mussen, dass die ent-
') E. Z. S. 52 S. 18; E. Z. S. 53 S. 200; R. G. 27 Nov. 1903 in
D J. Z. 1904 S. 60. — S. B. hoofdstuk V. *) R. G. 23 Febr. 1904, D. J. Z. 9 S. 342 (E. Z. S. 57 S. 25). ») Art. 1302 B. W. 4) E. 374—172.


39
sprechende Anwendung des § 326 Abs. 1 B. G. B. ohne. weitere Androhung and Fristbestimmung Platz greift", en dat hij met een serie voorbeelden het begrip positive Vertragsverletzung trachtte te verduidelijken. Alle wederkeerige verbintenissen zijn aan dezen regel onderworpen, en niet enkel de handelsrechtelijke.
Wat verstaat men nu precies onder een positive Vertrags» verletzung?
„Ein vom Schaldner zu vertretender Versfoss in der Ver~ tragserfüllung..., der sich mit Rücksicht auf die Natur desVerttags und die besonderen Verhaltnisse der Vertragschltes~ senden als so wesentlich darslellt, dass dem vertragstreoen Teil nach den Umstanden des Falies bei billiger Beurteilung die Fortsetzung des Vertrags, nicht mehr zugemutet werden kann, dass also, urn es kurz zu sagen, der Vertfagszwvlckl erheblich gefahrdet ist"1). Wanneer derhalve het met het contract beoogde resultaat ernstig bedreigd wordt door een inbreuk van de zijde van een der partijen, zoodat van de andere partij redehjkerwijze niet gevergd kan worden, dat hij het zijnerzijds zal voortzetten, wordt een positieve contractbreuk aanwezig geacht. Hierbij spelen een rol èn de daad of daden van inbreuk, èn het doel waartoe het contract gesloten werd, èn de houding van beide partijen (dit laatste omdat uiteraard de andere partij door een slappe houding tegenover een ongeoorloofde daad, door een rustig accepteeren van te late levering, of wat ook, den indruk vestigen kan dat hem aan dat feit niet veel gelegen is) èn de belangrijkheid van de schade. Alle soorten Vertragsverletzungen kunnen dus als P. V. gekwalificeerd worden, zoowel die van hoofdverplichtingen (betaling, levering) als van nevenverplichtingen (uit hetzelfde contract, of uit een ander met het hoofdcontract samenhangend; b.v. de verplichting tot niet leveren aan bepaalde firma's, of in bepaalde steden). Zelfs daden die niet indruischen tegen een of andere mondelinge of schriftelijke afspraak, maar die toch als onredelijk moeten beschouwd ') S. K , E. 374-174.


40
worden in verband met de omstandigheden van het geval (het door ons weglokken van klanten van een door ons verkochte affaire).
Een gevolg der P.V. is dat de andere partij de rechten analoog § 326 B.G.B. heeft zonder dat daaraan een Mahnung (§ 284) en de Fristsetzung satnt Andcohung der Ablehnung der Erfüllungsannahme noch beendetet Frist (§ 326) behoeven vooraf te gaan, aangezien deze dingen hierbij geen beteekenis kunnen hebben. Het vereischte zou althans minder begrijpelijk zijn. De nalatigheid wat den tijd betreft, is een feit hetwelk goed te maken is, indien de schuldeischer vooraf niet uitdrukkelijk heeft geconstateerd dat hij vervulling eischte op of vóór een bepaald moment, aangezien dan aangenomen mag worden, dat hij bij de preciese voldoening geen buitengewoon belang heeft. Blijkt het nu dat de schuldenaar op den overeengekomen tijd niet voldoet, dan moet hem alsnog worden bericht tegen wanneer hij voldaan zal moeten hebben. Maar is dit mogelijk daar waar een P.V. geschiedde? Zoo gauw deze gebeurd is, heeft de schuldenaar iets verricht waardoor van den ander een voortzetting der rechtsverhouding niet gevergd kan worden. Zou nu een mededeeling „wij verwachten alsnog uwe prestatie" nog in de lijn liggen? Afgezien van de vraag of deze prestatie al dan niet beschouwd moet worden als niet-vervulling, is het toch een voldongen feit, dat er iets is gepresteerd wat den ander aanleiding geeft zich te harnassen. ,JDie Natur der Sache past dafauf nicht. Denn die P.V. bricht unerwartet herein, der Untertassung kann ein Ziel, und darum auch eine Frist gesetzt werden"1). Wanneer men dit inziet, aldus Staub, zal men ook kunnen inzien, dat somtijds een P.V. pas zóó belangrijk is dat de Vertragszweck gefahrdet wordt, wanneer een waarschuwing of dringend verzoek om dergelijke overtredingen voortaan achterwege te laten, daaraan is voorafgegaan; het principe verhindert een dusdanige toepassing niet.
Leggen wij de resultaten vast. Het was in de praktijk gebleken, dat de wetgever bij de invoering van het nieuwe
■) S. B. blz. 24.


41
B. G. B. en H. G. B. iets vergeten had. Er was verzuimd een bepaling op te nemen, welke het mogelijk maakte schadevervoeding te verkrijgen wegens een tegenover ons begane schuldhafte Verletzung van een bestaande contractueele verplichting, en wel speciaal ter sake van ondeugdelijke levering bij koop. En voorts, een bepaling te maken, waarbij aan de eene partij het recht gegevefc Werd van de overeenkomst terug te treden of op schadevergoeding wegens niet-vervulkng der geheele verbintenis, wanneer de andere partij dusdanig handelde in strijd met zijn plicht tot behoorlijke nakoming, dat daardoor der Verttagszweck erhebUeh gefahrdet werd; dit recht zou speciaal toegepast werden bij de contracten met successieve prestatie, waardoor de nakomende parrij de gelegenheid kreeg zich te onttrekken aan een voortgezet inbteuk maken op de verplichting tot behoorlijke nakoming (in de meeste gevallen: de verplichting tot goede levering bij het leveringskoopcontract).
Staub was het die in de behoefte naar een regeling voorzag door opstelling van z^n beide grondregels, de Einzelschadensetsatzpfikht in gevallen van schuldhafte Pftichtsverlétzung, het Rücktrittsrecht en de Totalschadensersatzpf'licht in dé gevallen van sehuldhafttf maar gewoonlijk positive Vertragsverletzungen.
De eerste regel werd gegrond op het karakter der wet en Verdedigd met een beroep op § 276 B. G. B. of analogische toepassing van § 286 B. G. B., de tweede regel werd eveneens in hét algemeene karakter der wet gezocht, Vooral aan de hand van art. 1184 Code civil; zij werd verdedigd met een beroep op analogische toepassing van § 326 B. G. B.
Ontegenzeggelijk neemt Staub de werkingssfeer van zijn bepalingen ruim. Een ding is echter niet te ontkennen, n.1. Ie. dat de voornaamste toepassing van den eersten regel zal geschieden bij koopovereenkomsten (vooral die met overeengekomen levering in eens), 2e. dat de tweede regel voornamelijk toegepast zal worden bij de contracten met successieve prestatie, en hiervan speciaal de leveringskoopcontracten.


42
echter ook de enkelvoudige koopcontracten. Het moge zijn dat dit niet de opzet is geweest; deze was immers: wederkeerige verbintenissen onder een aparte regeling. Het ligt echter in den aard der zaak. Staub tracht ook niet dit weg te cijferen; uitdrukkelijk vermeldt hij de toepasselijkheid van beide regels op den koop. Maar nog meer schijnt ons erin te liggen: dat het gebied, hetwelk door den tweeden regel vooral bestreken wordt (de successieve prestatie) het punt van uitgang is geweest. Het dunkt ons dat de noodzakelijkheid om te kunnen ageeren tegen de voortgezette onbehoorlijke nakoming van leveringskoopcontracten door den leverancier, oorzaak was van het tot stand komen der geheele theorie.
Waarmee wij niet zeggen willen, dat nu het groote belang ligt in den tweeden regel, die enkel op dat gebied schijnt te werken. Over zulk een indruk kan men uiteraard van meening verschillen. Maar het is toch wel een vingerwijzing, als in S. B. het eerste hoofdstuk (dat over den eersten regel handelt) eindigt met een aanbeveling om dezen regel toe te passen op den koop, en wel de enkelvoudige koopovereenkomst, aangezien de aedilische middelen niet voldoende waren gebleken, — en dat het tweede hoofdstuk (waarin de tweede regel ontworpen wordt) na de opmerking dat de wetgever bij Verzag in geval eener wederkeerige verbintenis meer middelen heeft gegeven (§ 326) dan bij de overige (§§ 284 en 286), en dat we deze middelen méér nu ook bij de schatdhafte Verletzung moeten hebben, verder gaat met vijf voorbeelden, alle van contracten met successieve prestatie1). Ook wordt noch in dit hoofdstuk, noch in de daarbij behoorende IV en V gesproken over de enkelvoudige koopovereenkomst.
Wij citeerden op blz. 40 uit de brochure2), ten bewijze dat de tweede regel op de schuldhaft ondeugdelijke levering in het enkelvoudige koopcontract niet moet worden toegepast. Het
') Zie boven blz. 34. 2) S. B blz. 24.


43
is een verstandige waarschuwing. S.K. werkt de opmerking uit, dat een éénmalige schuldhafte Vertragsvertetzung niet gauw een positive Vertragsvertetzung is'), maar zij is het, wanneer zij een zoodanige belangrijke beteekenis heeft, dat zij een ernstige bedreiging vormt van het contract, alle omstandigheden in aanmerking genomen. Zoo bijvoorbeeld als bij een koop volgens monster de verkooper, erop rekenende dat kooper, in goed vertrouwen op het onderzochte monster, de partij niet zal onderzoeken, deze met minderwaardig goed vermengt. Of de verkooper, die het reeds verkochte species naar elders verkoopt, en dus in de onmogelijkheid is het den eersten kooper te leveren. Het benadeelen van verkoopers naam, doordien kooper slechte waar onder diens etiquet verkoopt. Een caféhouder krijgt vlak vóór een groot feest zulk slecht bier dat hij het, om zijn goeden naam niet te verhezen, niet schenken mag; als de brouwerij de levering niet dadelijk herstellen kan, heeft de caféhouder het recht het leveringscontract te verbreken; ook mag hij dit, als blijkt dat de toekomstige termijnen niet beter zullen zijn.
Er kan tegelijk een schuldhafte en een positive Verttagsverletzung zijn. Men koopt tegen lage prijzen geëxporteerde artikelen van een kartel, ten einde ze in het binnenland tegen hooge prijzen van de hand te kunnen doen. En nog veel meer voorbeelden geeft S. K. Ze verduidelijken slechts zijn waarschuwing, dat gewoonlijk pas een herhaald inbreukmaken is te beschouwen als een ernstige bedreiging van het doel van het contract. Zoo voortdurende vertragingen in de betaling, als kooper bekend was met verkoopers belang bij tijdige betaling; overtredingen der Kundenschutzklausel, van een concurrentieverbod door verkooper, etc. Maar vooral bij inbreuken op Sukzessivlieferungsvertrage.
De enkelvoudige koopcontracten liggen dus onder de wer-
2) -Die Regel bildet aber dass erst eine wiederholte Vertragsverietzung eineerhebliche Gefahrdung des Vertragszweckes darstellt"; S K., E. 374—187. Voor de Erheblichkeit van een Gefahrdun g komt het aan op de Gesamtleistnng en op het samenwerken van alle omstandigheden.


44
king van den eersten regel Dit geldt als verkooper voor het gemak de te leveren koeveelheid in gedeelten aanvoert, dit geldt ook als hij alle» in eens op den bepaalden tijd onvoldoende oplevert; zulk een daad moet beschouwd worden als niet erger dan als één handeling in een contract met successieve prestatie. Nog één citaat ten bewijze; „Die Anwendung dieser Regeln hat eigenartige Grundsatze erzeugt, die ihre Hauptwickung auch in Fatten man gelhaf ter Erfüllung zeigen (abet nicht nut in diesen), und die daxauf zurückzuführen sind, dass Sukzessivlieferitngsuertrage in höherem Grad das Vertrauen auf treue Erfüllung der usechselseitigen Vertragspf lichten vocaussetzen, als Vertrage, die sich in einmaliger Leistang eesehöpfen" ').
Zou het overigens logisch zijn den tweeden regel ook toe te passen op de wederkeerige verbintenissen met éénmalige prestatie, speciaal op den enkelvoudigen koop? Herinneren wij ons dat na de Ubergabe de regel over verzuim niet meer toepasselijk is; dan wil men geen Rücktritt meer toestaan. Zouden we nu deze Rücktritt weer invoeren? Waarom? Heeft kooper dat noodig? Neen, enkel de kooper, die nog toekomstige leveringen heeft te verwachten, en over? het gebeurde weinig gesticht is, behoeft dat recht.
Over de uitdrukkingen schuldhaft en positiv zullen wij nog nader te spreken hebben. Vooraf ga echter een bespreking van den toestand, zooals die door de theorie van Staub voor ons is geworden.
Het afgeleide recht op schadevergoeding wegens sehuldhaft mangelhafter Lieferung bezit de kooper naast en tegelijk met de bestaande rechten. Bij specieskoop dus Ontbinding, Prijsvermindering, Schadevergoeding; het eerste óf tweede ook met het derde gecombineerd. Bij genuskoop Ontbinding, Prijsvermindering, Nakoming, Schadevergoeding; de eerste drie elk apart of met schadevergoeding gecombineerd. Bij beide overigens nog de gevallen van toegezegde eigenschappen, arglistig verzwegen gebreken, en arglistige voorspiegelingen.
') S. K., E. 374-128.


45
]fi deze gevallen is naast de hier reeds geldende schadevergoeding het nieuwe schadevergoedingsrecht overbodig.
§ 3. De Nederlandsche en de Duitsche wet.
Trachten wij nu te komen tot een vergelijking van de Nederlandsche en de Duitsche wet, ons beperkend tot de ondeugdelijke levering bij den genuskoop.
Art. 1303 B. W. geeft den kooper de rechten op nakoming, ontbinding, schadevergoeding. Wij hebben dit, mede aan de hand van artt. 4540 B. W. vlg. uitgelegd en aangevuld'tot: nakoning, ontbinding, prijsvermindering, elk dezer met of zonder schadevergoeding, en schadevergoeding alleen.
Afgezien «u van een onontneembaarheid dezer rechten, of andere speciale punten in de toepassing, waarover we nog zullen spreken —onze wet geeft een uitgesproken recht op schadevergoeding (art. 1302 B. W.).
De Duitsche wet gaf dit niet. Daar moest het recht op extra wijze verdedigd worden ').
Dit behoefde Nederland niet! Het overnemen van de daarvoor gemaakte theorie was in dit licht beschouwd een volkomen overbodigheid. Wij willen afzien van de o.i. onjuiste vertalingen; wij achtten immers op de enkelvoudige koopcontracten den eersten regel toepasselijk, en deze behelst niet meer dan de schuldhafte Pflichtverletzung, de aansprakelijk stellende verzaking eener verplichting. De benaming positieve contractbreuk (P. C.) is een vertaling van de karakteristiek van den tweeden regel, die der P. V.
Maar er is meer! De uitdrukking P. C. wordt bij ons niet eens gebruikt om de schadevergoedingsplicht te verdedigen, zooals Staub deed, doch om de onontneembaarheid van het recht op ontbinding te constateeren. Het is duidelijk, dat dit een .ongeoorloofd gebruik is van de bewuste theorie.
Slechts een ding zou het gebruik van de uitdrukking P. C. kunnen redden. NL wanneer zij gebruikt zou worden om een ') Zie blz. 38.


46
in de woorden zelf schuilende beteekenis, met de vérstrekkende daaraan verbonden gevolgen, en dit aannemelijk gemaakt zou zijn, hetzij op speciale, hetzij op aan Staubs theorie ten grondslag liggende motieven.
Wat het eerste betreft, indien de uitdrukking gebruikt wordt, blijft een aanwijzing der motieven gewoonlijk achterwege. Met het gebruik wordt bedoeld de onontneembaarheid van het recht op ontbinding te constateeren; maar daartoe moet de uitdrukking toch iets „zeggen", althans een aanwijzing geven. Een rechtvaardiging nu ligt in de uitdrukking P. C. niet, als daarmee een „ernstig feit" bedoeld wordt, en men ook de niet-ernstige en niet-gewilde ondeugdelijke levering wil omvatten; het is dan eerder een contradictio in terminis. Evenmin is in litteratuur en jurisprudentie de draagwijdte van die uitdrukking toegelicht.
Somtijds wordt zij gebruikt zonder meer. Zie het arrest van 19 Nov. 19151), het requisitoir van den Advocaat-Generaal, en de hieraan voorafgaande uitspraak van het Hof Amsterdam.2) Hof: bij een genuskoop zal verkooper ter beschikking stellen een partij die hij wel als leverbaar beschouwt; als ze nu van inferieure kwaliteit zijn, pleegt hij daardoor reeds „positieve contractbreuk", zonder dat een I. noodig is. De Advocaat-Generaal :„.... als hij (Hamaker), beweert dat levering van andere of minder deugdelijke waren eigenlijk gelijk staat met niet-levering, dan verwaarloost hij geheel de gewilde prestatie, die, als gericht tegen de verbintenis, dient gebrandmerkt als positieve contractbreuk. Alsdan nog een I. te vorderen, zou een miskenning zijn harer beteekenis en tevens de eischen van het handelsverkeer geringschatten, dat slecht gediend zou worden, indien werd toegelaten, dat knollen mogen worden aangeboden, waar citroenen zijn verkocht". Rb. Maastricht3): „daar zoowel het leveren van niet aan de overeenkomst beantwoordende waar, als
') 15-7.
2) 14-2.
3) 19-12.


47
het weigeren van deugdelijke waar door kooper, die zich tot ontvangst verplicht heeft, opleveren een positieve contractbreuk, waarbij geen I. vereischt wordt". Hof Arnhem '): „Er is geen I. noodig bij onvoldoende levering, daar dit een positieve contractbreuk is". Men vergelijke ook Rb. R'dam 2): een sommatie is overbodig, „daar de vordering ervan uitgaat, dat de levering in strijd is met de afgesloten overeenkomst, hetgeen in het algemeen recht geeft om ontbinding dier ov. met schadevergoeding te vorderen".
Drucker3) citeert ook slechts gehandeld tegen het
contract" (bij ondeugdelijke levering). Hij noemt enkele gevallen: als de schuldenaar zich in de onmogelijkheid heeft gesteld de verbintenis na te komen, indien hij heeft gehandeld in strijd met een verbintenis om iets niet te doen, indien hij met veronachtzaming zijner verplichtingen handelingen heeft verricht, die niet meer ongedaan zijn te maken — gevallen van positieve contractbreuk. Volkomen juist. Hier heeft de uitdrukking beteekenis als men aan het feit denkt. Hij stelde het geval van het geven eener bepaalde zaak of het verrichten eener bepaalde handeling, en het feit dat door schuld (in tegenstelling met buiten schuld) van den debiteur de prestatie onmogelijk wordt, of niet langer zóó mogelijk als zij behoorde te geschieden.
Ook Hamaker tracht aan de uitdrukking inhoud te geven, maar slaagt o.i. daarin evenmin. „Toch kan ook bij deze verbintenissen (d.z. verb. in genere) wellicht van een positieve contractbreuk, een positief handelen in strijd met het contract, gesproken worden, dan n.1. wanneer de schuldenaar andere of minder deugdelijke goederen levert dan die verschuldigd waren"4). Dit klopt niet met: „Van eenigegehoudenheid tot de zorg van een goed huisvader is hier geen sprake..." *).
') 19-6.
2) 19-7.
3) R. M. 1909 blz. 143.
4) en 5) Blz. 20.


48
Aan afle kanten wordt getracht op grond van de uitdrukking zelve die onontneembaarheid te rechtvaardigen. Het bewijs wordt echter niet geleverd. Kan nu misschien zonder meer met een beroep op de afleiding uit de Duitsche P. V. de draagwijdte der P. C. wonden aangetoond? Allereerst h*Bhalen wij dat die P. V. tot heel iets anders dient. Kan echter in het geheel van die theorie een rechtwaardiging liggen? Is de ondeugdelijke levering bij Staub een zoodanig ernstig feit dat hij de ontbindingseisch steeds gerechtvaardigd acht?
Neen. Staub noemt de ondeugdelijke levering in het enkelvoudige «oatrect een fdidvtveeïalBftg, en acht daaraan een schadevergoedmgsplfckt verbonden; de onontneembaa*beid van het «echt op ontbinding moet op heel andere wijze gerechtvaardigd worden; door aan te toonen. dat die enkele plichtverzaking door de omstandigheden een ernstige bedreiging van het beoogde doel is, dus door overbrenging in de 2e groep, zou dat kunnen gelukken.
Men kan, meenen wij, de zaak aldus stellen. Staub heeft in de eerste greep gezien een toebrengen van schade, en dus een ontstaan van een schadevergoedingseisch, maar niet op denzelfden grond een onontneembaar ontbindingssecht voor het geheel Voor de tweede groep zag hij ook wel schade, maar meer nog; een ernstige inbreuk op het geheele contrast of een ernstige bedreiging van het beoogde doel. Eenerzijds een sohadecriterium, door vergoeding waarvan kooper voldoende geddht is — anderzijds een bestempelen van de daad, de motieven en de gevolgen tot een onaannemelijke gebeurtenis en wel ten aanzien van het geheele contract.
„Es handelt sic* hier überall nicht urn ein Verschelden bei
Vertragsschluss Es handelt sich hier übettoü nur urn
den Schaden der durch ein Versclimlden bei der ErfüUtuiff terursacht worden ist" '). Wat het tweede aangaat, jwst door de herhaling van het feit is men geneigd meer den nadruk te leggen op de schuld dan op de schade. Slechts in zeer ernstige gevallen zal een éénmaal gebeurde Ver') S. K. 377—100.


49
letzung kunnen leiden tot toepassing van den tweeden regel. Zij is immers voortgesproten uit de behoefte om bij contracten met successieve prestatie een uitweg te weten, een uitweg die in hoofdzaak zou zijn het recht op Rücktritt. Uit het feit van de herhaling zelve mag bekendheid met de daden goeddeels worden aangenomen. — Enkel het tweede omvat de ernstige feiten.
Rechtvaardigt dus een beroep op Staubs theorie het noemen van de ondeugdelijke levering een ernstig feit, dat een onontneembaar recht geeft op ontbinding? Voor het normale enkelvoudige geval zeker niet. Voor de naar omstandigheden ernstige gevallen en de meervoudige misschien wel.
Zoo komen dus de schuldhafte PfUchtsverletzung en de positive Vertragsverletzung in verschillend licht te staan.
Wie denkt met de kwalificatie „positieve contractbreuk" de onontneembaarheid van het recht op ontbinding in geval van ondeugdelijke levering bij genuskoop te bewijzen, neemt daarbij als gegeven aan datgene wat bewezen moet worden, n.1. de belangrijkheid van de daad en de gevolgen. Zooiets is ontoelaatbaar.
Er zij toepassing van artt. 1302 en 1303 B. W. Maar naar de omstandigheden van het geval en in verband met art. 13743.


HOOFDSTUK III.
ZUIVERING.
Na op de kwestie der positieve contractbreuk eenig licht geworpen te hebben, zijn we tot de kern der zaak genaderd. Opgemerkt werd, dat de vragen naar de noodzakelijkheid der I., de mogelijkheid van zuivering, e.d. voor alle verbintenissen, niet in het algemeen beantwoord moeten worden. Voor den koop, en wel in ons geval den genuskoop, moeten wij nagaan wat van deze dingen te zeggen is. Het eigen karakter der speciale rechtsverhouding moet ons den weg wijzen.
De vragen naar de zuivering van het verzuim, de zuivering van de wanprestatie naar den inhoud, de onontneembaarheid van het recht op ontbinding, zij worden tot één vraag: wat zegt ons het karakter van den genuskoop, welke is de bedoeling, die bij beide partijen voorzat, toen de overeenkomst tot stand kwam?
De onontneembaarheid van het recht op ontbinding bij wanprestatie — „het verkregen recht" — wordt gewoonlijk bewezen met de positieve contractbreuk en een beroep op artt. 1302 en 1303 B.W. zelf. In tegenstelling met Frankrijk, waar de rechter geacht wordt de ontbinding te scheppen, wordt hier te lande de rechter geacht slechts de vervulling der ontbindende voorwaarde te constateeren; de rechter spreekt dus wel de ontbinding uit, maar schept haar niet Dit is de leer van den H. R. sedert het begin der 90er jaren ').
Van het door Hamaker en Drucker verdedigde stelsel1) moesten wij vragen of het wel logisch was. De grond
') Zie blz. 13.
2) Zie blz. 12 vlg. Houwing heeft (W. P. N. R. 2018 en 2070) aan dat stelsel een historische grondslag gegeven.


5\
waarmede een verschil in behandeling van wanprestatie naar den tijd en die naar den inhoud gerechtvaardigd werd, het beroep op positieve contractbreuk, hebben wij gemeend te moeten afwijzen. Dus is nu na te gaan welke behandeling beide gevallen o.i. verdienen.
De zuivering van het verzuim verdedigt Drucker door te bewijzen dat van een „verkregen recht" geen sprake is: Gesteld eens dat het vonnis de ontbinding niet zou scheppen, doch constateeren, gelijk de H. R. doet, dan is het nog absoluut geen vanzelfsprekendheid, dat in elk geval van de vervulling eener ontbindende voorwaarde de ontbinding werkelijk uitgesproken wordt. De rechter kan immers beslissen, dat de tekortkoming niet ernstig genoeg is om de ontbinding te rechtvaardigen. En ook kan volgens art. 1302 B. W. de rechter den verweerder, indien de ontbindende voorwaarde niet in de overeenkomst is uitgedrukt, naar gelang der omstandigheden op zijn verzoek een termijn geven om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen (art. 1302 4 B. W.). Gezien een dergelijke onzekerheid, waardoor het altijd twijfelachtig is of het veronderstelde recht op ontbinding zal worden uitgesproken, is het naar Druckers meening onjuist van een verkregen recht te spreken. Hierdoor ontzinkt z.i. aan de heerschende leer haar voornaamste steun, en dus tevens aan de opvatting dat de zuivering onmogelijk moet worden geacht.
Scherp wordt hier gesteld: Er is geen verkregen recht op ontbinding, dus is er recht op zuivering.
Zijn de beide argumenten voldoende om het verkregen recht te ontkennen?
Indien het aan den rechter ter beoordeeling is gegeven of inderdaad de tekortkoming ernstig genoeg is, dan wel of verkooper nog een termijn gegeven moet worden, lijkt het dan niet veel juister te besluiten, dat de verkooper het recht van zuivering niet heeft, aangezien niet hij doch de wettelijke rechter daarover heeft te beslissen? Druckers conclusie lijkt ons geboden noch gerechtvaardigd.
En voorts: is de verdere behandeling juist? Zien wij hoe


52
lang de zuivering mogelijk wordt geacht in dat stelsel. Hamaker noemt reeds de zuivering na de dagvaarding tot het vonnis verwerpelijk; hij toont aan dat dit allerwege aanvaard is, onder de oude zoowel als onder de jongere leer; de verandering betreft enkel de zuivering na de Ingebrekestelling 1), maar vöót de dagvaarding.
Is dit consequent? Van Goudoever2) oordeelt stellig juister, wanneer hij opmerkt dat het consequenter zou zijn de zuivering toe te laten tot het Uitspreken der ontbinding. Toth wil hij dit nifet zöo doorvoeren, hij wil de zuiveringsmogelijkheid beperken precies als Hamaker e.a. De laatste geeft geen argument, stelt zich tevreden met de z.i. vanzelfsprekendheid: „Wanneer de crediteur, die de keus had tusschen den eisch Van nakoming en dien van ontbinding, de laatste eenmaal gekozen heeft, moet het den gedaagde niet langer vrijstaan door nakoming de ontbinding te beletten" 'j. Hiertegen is juist datgene aan te voeren wat Drucker opwerpt tegen de Aanhangers van het „verkregen récht": noodig is dan toch o.a. dat de rechter de ontbinding uitspreekt.
Van Goudoever geeft wel een argument: tegenover de consequentie staat een regel die in elk proces luide roept, deze n.1. „dat de eischet, die gelijk heeft, er geene schade van mag hebben, als de gedaagde zich verweert"; deze regel verhindert dat de gedaagde, door het proces te rekken, speculeeren kan op het risico des eischers en hem vlak Vóór het uitspreken der ontbinding zuivering aanbieden. Deze regel, die de andere kruist, brengt nu mee, dat de zuivering van het verwijl slechts is toegelaten tot den dag van instellen der vordering tot ontbinding.
Op juridische gronden wordt de zuivering principieel aanvaard, en wel tot aan de uitspraak — op billijkheidsoverwegingen, een economische reden eigenlijk, wordt dat recht
') Bedoeld is natuurlijk: na het ingebreke zijn.
2) W. 9726.
3) Blz. 31.


53
beperkt. Consequent is dat zeker niet, immers evengoed als men, onder het stelsel van den H. R. (constateeren) verplicht is te aanvaarden, dat de ontbinding geacht wordt ingetreden te rijn op het moment der wanprestatie1), moet, bij het verdedigen van het standpunt dat het vonnis de ontbinding schept, aangenomen worden dat deze dan ook met die ttttf spraak pas intreedt. Bij dit laatste stelsel behoort een zuivering tot aan de uitspraak.
Het lijkt ons onwaarschijnlijk, dat er een juridisch argument gevonden zou kunnen worden om de beperking der zuivering te verdedigen. Van Goudoever deed heel gevaarlijk werk door dit te erkennen. Want hij opende daarmede de deur voor eventueele andere billijkheidsoverwegingen. Dit is geen denkbeeldig gevaar voor de zuiveringsvoorStanders. Op dezelfde wijze is ook wel een argument tegen de zuivering aan te voeren. Verkooper heeft de macht met termijnen, die niet duidelijk omschreven zijn, straffeloos te traineeren. Bij het eindigen van den termijn moet kooper nog sommeeren tot levering. De termijn, dien hij daarbij toestaat, moet nog lang genoeg zijn om gelegenheid te laten de levering behoorlijk te verrichten, want anders kan de verkooper nog gerust de dagvaarding afwachten en in het proces den te korten termijn als middel opwerpen. Als dan de I.-termijn afgeloopen is, moet kooper, om althans vlug over andere goederen de beschikking te krijgen, zoo gauw mogelijk den verkooper dagvaarden laten, en zich daarna dekken; want eerder is hij niet veilig. In dit licht beschouwd is kooper zeker niet de door omstandigheden meest bevoordeelde partij.
In zijn bovenaangegeven citaat2) stelt Drucker den met buitensporig recht bekleeden schuldeischer, wij wijzen op den chicaneerenden schuldenaar. Wij doen echter vermoedelijk beter, van zulke toch steeds eenzijdige, beschouwingen geen
') G. Scholten, t. a. p. blz. 14 vlg. Een „logische consequentie" is het 1 2) Blz. 12.


54
gebruik te maken, doch het zwaartepunt elders te zoeken.
In een stelsel, waar de termijnen heel streng toegepast worden, zooals door Drucker wordt aanbevolen '), en de I. een snel werkend hulpmiddel is om een tekort der overeenkomst aan te vullen, is de zuivering niet onbegrijpelijk. Het verzuim kan den schuldenaar daar overvallen. Vooral bij betalingen, dus bij de huurovereenkomst. Maar ook in belangrijke mate bij den koop.
In een stelsel echter als het in ons land sedert lang geldende, waar de termijnen niet als fatale worden beschouwd dan wanneer het precies aangegeven kalenderdagen zijn en de rechter bovendien nog mag aannemen, dat de schuldeischer bij latere voldoening geen belang meer heeft; waar dus schuldenaren kunnen traineeren en chicaneeren; waar een I. een gewoon, noodzakelijk verschijnsel wordt; waar de kooper groote onzekerheid te zijnen laste kan hebben; — daar is een toepassing der zuivering uit billijkheid niet wel te verdedigen. Daar ligt in het heele stelsel der vervulling al mogelijkheid van zuivering genoeg.
Voor de huurovereenkomst moge men de zuivering aanvaarden — wij herinneren eraan dat o.i. hier het zwaartepunt ligt in Druckers betoog — voor de koopovereenkomsten zouden wij dat, gezien den huidigen toestand, niet wenschelijk achten. Drucker, die ook voor deze een strengere handhaving der termijnen wilde, verlangde eveneens — en terecht! — mogelijkheid van zuivering. Maar de bij Hamaker en Van Goudoever ongesplitste behandeling zegt ons niet voldoende.
Drucker2) gaat overigens met den tijdsduur der zuivering verder dan Hamaker en Van Goudoever. Hij wil ze ook na de dagvaarding toelaten, mits de schuldenaar ook stort de kosten van de dagvaarding en de verdere proceskosten tot het oogenblik van zijn aanbod. Z. i. is het meermalen voorgekomen, dat het geding noodeloos bleek te zijn op touw gezet, en dus de dagvaarding noodeloos geschied,
') Zie enkele regels verder. *) R. M. 1915. blz. 555-557.


55
namelijk als er vóór de dagvaarding van een weigerachtigheid des schuldenaars tot voldoen niets was gebleken. Er werd dan gehandeld soortgelijk als § 94 der Duitsche Zivilprozessordnung zegt: ,Mat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Vetanlassung gegeben, so {allen dem Klager die Prozesskosten zur Last wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt" '). Niettemin moeten wij z.i. voor zichtig zijn met de toepassing, immers „veel talrijker dan de schuldeischers, die aldus te werk gaan (d.i. den gedaagde onverhoeds met een rechtsvordering op het lijf vallen) zijn de trage betalers, die het erop toeleggen, de nakoming hunner
verplichtingen tot het alleruiterste oogenblik te verschuiven
De rechter zal dus rekening hebben te houden met de voorgeschiedenis".
Zou het practisch doenlijk zijn, hier in de plaats van schuldenaar en schuldeischer te lezen verkooper resp. kooper? Hoe vaak zal de kooper zijn wederpartij „onverhoeds" kunnen dagvaarden, in een systeem waarin termijnen niet strak zijn en een I. gewoonte werd?
De Savornin Lohman concludeerde dat de zuivering mogelijk is, afgescheiden van de werking der ontbindende voorwaarde die (toevallig) de zuivering onmogelijk maakt2). Werd in de drie reeds genoemde opvattingen de zuivering grootendeels verdedigd door het „verkregen recht" te ontkennen, De Savornin Lohman blijkt dit niet te doen; eenerzijds verwerpt hij juridisch de zuivering, zij het ook om min of meer toevallige redenen, anderzijds aanvaardt hij ze.
Vier verschillende standpunten, althans overwegingen, die elkaar uitsluiten!
Nogmaals, wij meenen dat het onmogelijk is in één enkele toestemming of ontkenning de vraag der zuivering van het verzuim bij wederkeerige verbintenissen te beantwoorden. Men moet rekening houden met de soort van verbintenis, dus den
') Zie ook art. 56 B. R. *) R. M. 1903, blz. 421.


56
aard der prestatie, die er wordt verwacht: geld is een ten allen tijde bruikbare beschikkingsmacht1), onverschillig of het te laat of te vroeg wordt geleverd (huur); goederen kunnen den kooper na zeker moment tot last zijn (koop); met ruil is naar gelang van het voorwerp verschil. Verder heeft men te rekenen met het stelsel van de wet en de jurisprudentie, waarin de termijnen fataal maar ook rekbaar kunnen zijn. Ook met de soort wanprestatie, n.1. die naar den tijd of naar den inhoud gescheiden; dit heeft groot belang bij den koop, maar weer in verschillende mate bij een genus- en bij een speciesverbintenis; en bij een speciesverbintenis weer verschillend naarmate het is een koop van een bepaald, uit-zichzelf-gespecialiseerd (een bepaald) voorwerp, dan wel van een door middel van bepaalde beperkingen (eigenschappen in den ruimsten zin) geïndividualiseerd oorspronkelijk genus; een huis, een tweedehandsche machine zijn uit-zichzelf-bepaalde voorwerpen, een ter bepaalder plaatse liggende partij katoen, waarover de verkooper aangaande gebreken e.a. niets bijzonders weet mede te deelen, is slechts een geïndividualiseerd genus, en als zoodanig eigenlijk iets anders dan de andere species.
Gaan wij nu over tot de beantwoording der vraag, die eigenlijk slechts een klein gebied omvat, evenwel een op zichzelfstaand en afgerond geheel is: moet de genusverkooper, die ondeugdelijk levert, tot verbetering worden toegelaten? is er bij ondeugdelijke levering een onontneembaar recht op ontbinding? is de verkooper gerechtigd te zuiveren, of kan hij, zonder dat iets overeengekomen is, op andere wijze geholpen worden? Wij schakelen dezelfde vraag voor den specieskoop uit, ervan uitgaande dat hiermede grootendeels bedoeld zijn de uit-zichzelfbepaalde voorwerpen; de bovenvermelde aparte categorie zal niet veel nieuws opleveren, zij richt zich een enkele maal naar den genuskoop, wanneer de afscheiding eigenlijk een volmaakt willekeurige is.
') Bespreking van de kwestie, dat het geld, op een verkeerden tijd geleverd, in verband met een ontstane geldrulmte, zeer ongelegen kan komen, zou ons te ver voeren.


57
Het is noodig die vraag te stellen. Door onze verwerping van de Positieve Contractbreuk als de grond van scheiding tusschen wanprestatie naar tijd en naar inhoud, en als grond voorde onontneembaarheid van het recht op ontbinding bij de laatste, is deze van de gevolgen beroofd zonder nieuwe daarvoor in de plaats te hebben gekregen. Men zou, naar aanleiding der verwerping van het P.G-argument misschien kunnen zeggen: er is geen recht op ontbinding, dus wel op zuivering. Is deze conclusie geboden? Of moet misschien de wanprestatie naar den inhoud in een ander licht geplaatst worden, dat zulk een conclusie niet toelaat?
Indien we de conclusie eenvoudigweg konden aanvaarden, zouden wij juist tegengesteld doen aan wat van Drucker verlangd werd. Deze bepleitte weliswaar enkel de zuivering in verband met het verzuim', niet echter voor de wanprestatie naar den inhoud, maar wij vermeldden reeds dat o.i. Drucker aan deze laatste het P.C.-karakter toekende, met alle gevolgen daaraan verbonden.
Het verschil tusschen „tijd" en „inhoud" werd afgedaan met een beroep op P.C., hetgeen d e karakteristiek was voor «inhoud". Dat bleek zoo algemeen niet houdbaar. Nu wij die karakteristiek hebben weggenomen, en dus eveneens de basis voor die scheiding, moet de wanprestatie naar den inhoud op andere wijze belicht worden.
Er blijft immers bestaan de vraag of nu de kooper, die bemerkt dat verkooper bij zijn levering niet waar heeft verschaft, die conform de overeenkomst was, verplicht is andere te accepteeren, zonder dat hij andere eischen aangaande ontbinding, schadevergoeding of prijsvermindering kan stellen — dan wel of verkooper geenerlei recht heeft. Zuivering en ontbinding tegelijk sluiten elkaar uit. Een van beide moet gekozen, of beide moeten verworpen worden.
Door het bestaan van die vraag, vereischt de wanprestatie naar den inhoud nader onderzoek. Het karakter van deze wanprestatie zal op den voorgrond moeten staan.
Wanneer het zuiveringsrecht onbeperkt zou heerschen( van-


58
af het moment van ontdekking der ondeugdelijkheid tot aan het uitspreken van het vonnis), dan zou de volgende eigenaardige toestand kunnen ontstaan: kooper deelt verkooper de ondeugdeÜjkheid mede; deze laat niets van zich hooren; kort daarop dient kooper een éisch in tot ontbinding en schadevergoeding; vlak vóór het vonnis biedt verkooper ineens zuivering aan, nadat hij de vlotte behandeling van het proces telkens tegengewerkt heeft Kooper krijgt nu (gesteld dat èn voldoende schadevergoeding èn de proceskosten aangeboden werden) waarde genoeg, maar het kan zijn dat hem de levering niet meer gelegen komt Logisch is immers dat de kooper, om den langen duur van het proces, zich reeds elders goederen heeft verschaft *), en deze voor het gewenschte doel gebruikt, of dat hij wegens beëindiging van zijn zaken aan de goederen niets meer heeft of welke oorzaak overigens. Het is niet noodig hierover lang uit te wijden. Er geldt hetzelfde als voor de zuivering van het verzuim na de dagvaarding. De schuldeischer heeft bij het sluiten der overeenkomst toch steeds min of meer een tijd van (behoorlijke) prestatie voor oogen gehad. Mogelijk is dan dat een veel latere (behoorlijke) prestatie hem in geenen deele gelegen komt. De lange duur van de processen maakt dit aannemelijk. In dit opzicht worden dus de billijkheidsoverwegingen van Van Goudoever geaccepteerd.
Resteert de zuivering tusschen de ontdekking der ondeugdelijkheid en de dagvaarding. Allereerst de vraag: hoe komt de verkooper aan de wetenschap van de ontdekking der ondeugdelijkheid? Een klacht, een reclame is gewoonte, maar is zij wettelijk verplicht? Langen tijd is de ondeugdelijke levering beschouwd als niet-nakoming; een I. was dan verplicht, en pas bij hernieuwde wanprestatie (niet-levering, of onbehoorlijke levering binnen dien gestelden termijn) kon de kooper zijn rechten gaan „eischen". Volgens onze meening was dit echter als niet-behoorlijke levering te beschouwen; de nood-
i) Onze rechtspraak is ook geheel hierop ingesteld. Immers schade is in de eerste plaats: kosten van het goed op den dag waarop geleverd moest worden verminderd met den prijs, dien kooper zich verbonden had te betalen.


59
zakelijkheid eener I. was niet aan te toonen of af te wijzen op grond van wetsbepalingen; de zuivering zou niet staan of vallen met de I.; zij was juist theoretisch mogelijk zonder dat een I. noodig was. Nu bemerken wij evenwel dat, wil verkooper kunnen zuiveren, hij met het aanvangsmoment daarvoor toch in kennis moet worden gesteld. Het zou kunnen geschieden door een eenvoudige reclame (klacht); de verkooper zou dan maar moeten zien dat hij vóór de dagvaarding tot zuivering overgaat. Het zou ook kunnen zijn, dat kooper hem mededeeling doet der ondeugdelijkheid (der gebreken), onder toevoeging dat de ander gedurende eenigen tijd (voldoende voor behoorlijke levering) in de gelegenheid is te zuiveren.
Op deze wijze zou een soort van I. ingevoerd worden. Deze zou zelfs heel dicht bij de verzuims-I. komen, met dit verschil echter, dat deze laatste tot taak heeft het tijdstip der voldoening te fixeeren, en de zuiveringsvraag daarna optreedt, terwijl bij gene de I. zelve de termijn der zuivering zou afpalen; tenzij men aan deze laatste het echte verzuimkarakter zou willen geven door wel een termijn te bepalen, maar ook daarna nog de zuivering toe te laten tot aan de dagvaarding (die tijdens het proces nu buiten beschouwing latend). We zouden nu, op grond van het verwerpen der zuivering bij het verzuim, zonder meer kunnen verwerpen de zuivering na den termijn der wanprestatie-naar-den-inhoud-I. (noemen we deze: aanzegging = A.), en dan gekomen zijn tot de vraag: is zuivering tijdens een A.-termijn mogelijk, en is de A. zelve verplicht?
Indien men uit een bevestigende beantwoording dezer vraag (een A. is practisch noodig, wil men kunnen zuiveren), zou concludeeren: tot zuivering verplicht dus de wet — zou er echter tweeërlei onredelijks geschieden. Ten eerste zou door de enkele noodzakelijkheid eener I., wil zuivering mogelijk zijn, en door de vermelding der I. in de wet, ongeoorloofd geconcludeerd worden tot een besüssing in het belangrijke vraagstuk der zuivering zelve, meer een vraagstuk op zich zelf dan een afgeleide vraag. Ten tweede zou men ervan uitgaan öf dat


60
de I. toepasselijk is ook bij de ondeugdelijke levering óf dat de ondeugdelijke levering als niet-levering is te beschouwen — en daarmee wordt eigenlijk voorondersteld wat nog bewezen moet worden. Neemt men het eenvoudig aan, dan krijgt men den vicieusen cirkel dat met de L de zuivering, en met de zuivering de I. wordt aangetoond.
Men kan niet bij de wet te rade gaan of de zuivering toelaatbaar is, maar moet uitsluitend op practische gronden, op het karakter der rechtsverhouding zelf, overwegen. Welnu, verworpen hebben wij de zuivering tijdens het proces, zoeken wij nu nog naar een oordeel over de zuivering na de ontdekking der ondeugdelijkheid tot aan de dagvaarding (of gedurende een termijn), en in dat geval aannemende dat de mededeeling der ontdekking is geschied, onverschillig bij eenvoudige klacht dan wel bij een geconstrueerde A. (I.)
Herinneren wij ons de belangrijke toepassing van Staubs eersten regel op de enkelvoudige koopcontracten. Onze conclusie was dat het hier niet zoozeer een welbewuste overtreding betrof dan wel een aangebrachte schade. Dit brengt ons tot het volgende.
Ook de verkoopers zijn te onderscheiden in die te goeder en die te kwader trouw. Geen weldenkend mensen zal aan verkoopers, die te kwader trouw ondeugdelijk leverden, het zuiveringsrecht willen geven. Op deze soort verkoopers is de uitdrukking „breuk van het contract" zeker van toepassing; hun houding is verwerpelijk op grond van art. 1374 B.W. Practisch hebben we aan de onderscheiding weinig, daar de kooper niet geregeld met zekerheid uit de geleverde waar kan opmaken, of verkooper al dan niet te kwader trouw was. Theoretisch interesseeren ons alleen de te goeder trouw ondeugdelijk leverende verkoopers.
Op welke wijzen kunnen deze te goeder trouw zijn? Door schuld van ondergeschikten bij de uitvoering der prestatie; door eigen verzuim; door verzuim van derden als leveranciers, vervoerders, enz. (voor zoover dit hun niet weer ten laste te leggen is); door oorzaken buiten hun schuld, of zelfs door


61
oorzaken buiten den schuld van elk mensch (de niet-toerekenbare oorzaken).
Het economische leven Van elk mensch, hetwelk in alle deelen ft een "trachten naar welvaart, ondervindt tegenwerking door factoren, zooals wij daarvan Zooeven enkele algemeen aanduidden. De gevolgen van alle daden moeten gedragen worden, zij het door de schuldigen of de onschuldigen. Het effect der gevolgen komt niet neer op de schuldigen, noch ook op degenen, die zich overigens te kwader trouw ervan ontdoen, maar op hen die het minst groote economische effect presteeren met de grootste kosten. Degenen nu die hun taak, hun verplichting op de beste en voor de maatschappij meest effectieve wijze Vervullen, worden geclasseerd tot de 'blijvende elementen; daar is een selectie, die steeds scherper wordt. Voor de afvak Iers komen er nieuwe individuen, die trachten hun prestatie te verrichten.
Hoe meer nu een verkooper bij ondeugdelijke levering te goeder tróuw is, des te eerder zal hijzelf de gevolgen dragen van de genoemde oorzaken. Zijn eigen verzuim wreekt Zich in de leiding van de ondergeschikten, in het verrichten van zijn eigen werk. Hij draagt de schuld de verrichtingen zijner ondergeschikten niet beter te hebben geregeld, de euvelen niet verbeterd, de fouten niet verhinderd, de slechte elementen niet verwijderd te hebben. Hij draagt de schade van de mindere zorg in de verwerking van de van derden ontvangen productiegoederen, voor zoover hij daarvoor niet zelf weer schadevergoeding kan eischen. Hij draagt de gevolgen van de oorzaken, die weinig of niet te berekenen zijn, maar die misschien min of meer te voorkomen waren geweest.
De verkooper draagt door den strijd de gevolgen; en door de waardeering van zijn prestatie als economische functie ft hij aan selectie Onderworpen.
De te goeder trouw ondeugdelijk leverende verkooper draagt de schade van zijn onvoldoende leveringen, omdat hij minder zorg gepresteerd heeft of minder berekend is voor zijn taak dan zijn mede-leveranciers, maar zonder dat of het


62
een óf het ander voor het ontstaan van die verplichting vereischte is.
Om deze reden heeft de kooper het recht bij ondeugdelijkheid der levering een maatregel te nemen, die hem niet alleen vergoeding geeft van eventueele schade, maar ook ontslaat van de verplichting de levering nog te accepteeren, en die den verkooper dwingt tot meer zorg in de toekomst of tot het beëindigen zijner prestaties.
Wij wagen het dus te betwijfelen of het beginsel, dat partijen „voor alles, wederzijds nakoming der overeenkomst (wenschen) te verkrijgen" l) op den voorgrond moet staan, óók als de eene partij te luchthartig is geworden, en dat het aan den wetgever is „het bereiken van dit doel, waartoe partijen zich vrijwillig verbonden, voor hen zooveel mogelijk te bevorderen" '). Naast de belangen van partijen is er ook nog het algemeen belang, hetwelk eischt zekerheid, en deze handhaaft door een waardeering van prestaties óók in economisch opzicht, dus in hun beteekenis óók voor anderen dan de eigenlijke contractanten.
De rechtsverhoudingen der koopcontracten in het huidige maatschappelijke stelsel zijn indiyidueeleen vrije; de feitelijke economische waarde der prestaties geeft hierin zeer terecht de doorslag; een juiste waardeering is noodig voor het verkrijgen van maximum-prestaties. Of dit leidend principe, hetwelk uiteraard lang niet alleen bij den koop geldt, in elk ander stelsel zou komen te vervallen, is de vraag. Verdwijnt iets alleen al doordat men het niet meer wenscht te zien 2)?
In het stelsel van onze wet kan derhalve de kwalificatie positieve contractbreuk niet worden geaccepteerd. Noch om de zuivering te verwerpen, noch om de onontneembaarheid van het recht op ontbinding te bewijzen. Met opzet noemen we deze beide kwesties hier weer. Tot op zekere hoogte immers
') G. Scholten, t. a. p. blz. 7, wiens meening daarin echter niet besloten ligt 2) Vgl. Böhm-Bawerk in zijn crltiek op de socialistische kapitaal(rente)theoriën.


63
is de eene de tegenhanger van de andere. Wie het ontbindingsrecht onontneembaar acht, kan geen zuivering toelaten, en wie zuivering toelaten wil, moet althans voor korte termijnen het ontbindingsrecht schorsen. Wij noemden ze beide echter ook, omdat het „verkregen recht" niet enkel het resultaat is van een aftrekking, waarbij de zuivering de „aftrekker" is, maar omdat de omvang van het „verkregen recht" nog beperkt wordt door dezelfde verhoudingen die ons het oordeel over de zuivering ingaven.
Verstegen heeft erop gewezen dat de hoofdeisen van het verkeer is: zekerheid. Als er fouten gemaakt zijn, moet de ontdekker daarvan de last zoo gauw mogelijk leggen op dengene, die door zijn gebrek aan zorg of bekwaamheid daarvoor aansprakelijk is. Bij leveringen mag de eisch worden gesteld van een dadelijk, zoo volledig mogelijk onderzoek naar de juistheid conform de overeenkomst; was het geheele onmiddellijke onderzoek om de een of andere reden niet wel doenlijk, dan moet de kooper de rest althans onderzoeken, zoodra hij daartoe redelijkerwijze in staat is. Het moet niet mogelijk zijn processen te beginnen, die over drie of meer schijven deze alle in teruggaande beweging brengen, tegen de voortgaande indraaien en de zekerheid over groote afstanden in gevaar brengen. Een terugwerken van de klacht moet hoe langer hoe minder mogelijk zijn.
Dat verlangen naar zekerheid brengt nu tevens mede, dat men niet voor elke fout, elke onvoldoende prestatie, elke ondeugdelijke levering een proces moet kunnen beginnen. De geringe tekortkomingen — unerhebtiche Fehler noemt Staub ze — mogen geen recht geven het raderwerk der economische verhoudingen terug te draaien. Niet alleen omdat daarvan meer na- dan voordeel te verwachten zou zijn, maar omdat in elke prestatie toch altijd wel een enkel element van onzekerheid ligt opgesloten; wij noemden ze de niet-toerekenbare oorzaken. Wil men aan de werking van deze laatste eenigszins tegemoet komen, dan moet men de gevolgen daarvan, bestaande uit geringe afwijkingen van de overeengeko-


64
men prestatie, aanvaarden als niet rechtgevende op een actie tot opheffing, vernietiging, ontbinding der overeenkomst. Zélfs voor een actie tot schadevergoeding zijn deze gebreken te gering.
Er zijn echter naast deze minimale gebreken nog andere, ook kleihe, maar met althans eenige beteekenis. Voor deze kunnen we zelfs verder gaan. In vele gevallen zal niet alleen de kooper genoegen moeten nemen met een geringe afwijking, maar zal hij zelfs een iets grootere moeten accepteeren, wanneer hij met de levering toch nog een prestatie verrichten kan die weinig afwijkt van de bedoelde. Duidelijker gezegd, waarin hij, als handelaar b.v., goederen ontvangt, waarvan de afwijking een geringe is, echter in geld waardeerbaar en van weinig invloed op de verdere zaken. In zulke gevallen eischt het verkeer eveneens, dat kooper geen recht heeft op ontbinding, maar enkel een recht op prijsvermindering. Dit mag natuurlijk slechts een weinig ëeteekenende afwijking zijn van de aangegeven groote lijn. Een scheiding tusschen de gevallen waarin niet, en die waarin wel een vergoeding zou mogen, maar dan ook moeten worden genomen in plaats van de ontbindingsactie, is uiteraard niet te geven. De rechters kunnen echter door een uitspraak in dusdanige processen de richting aangeven. Misschien geeft het beroep, dat de goede trouw meebrengt, dat ontbinding niet moet worden gevraagd, voldoende steun ').
Op soortgelijke wijze zou verdedigd kunnen worden dat de kooper den verkooper in de gelegenheid moet stellen een geringe afwijking te herstellen.
Een geringe tekortkoming is overigens niet het eenige moment dat in aanmerking komt. Herhaaldelijk wijzen de rechters af een eisch tot ontbinding zelfs bij belangrijke ondeugdelijkheid, die uit zichzelf voldoende recht zou geven tot dien eisch. Hierop ingaan, zou een behandeling meebrengen van de geheele materie van het klachtrecht, dus van de aanvaarding der levering, van het geoorloofde uitstel van onderzoek, van het verval van het klachtrecht. Wij moeten volstaan
') Vgl. het laatste gedeelte van noot 2 bij blz. 35.


65
met een verwijzing naar de studie van Verstegen, waarin behandeld wordt op welk moment het onderzoek van de geleverde waar verlangd kan worden; in welke gevallen dat onderzoek geheel of gedeeltelijk kan worden uitgesteld en waarom; door welk uitstel van onderzoek of welke daden het klachtrecht als vervallen moet worden beschouwd. Het tijdstip der aanvaarding speelt bij hem een absoluut ondergeschikte rol, daar dit ons in elk geval moeilijkheden zou veroorzaken.
In deze studie is systematisch uitgewerkt, dat de kooper onder zekere omstandigheden het onderzoek min of meer mag uitstellen en voorts dat diverse factoren aanleiding kunnen zijn tot de conclusie, dat het klachtrecht daardoor was verloren en de klacht, daarna geschied, te laat was ingediend. In andere termen: zij zegt ons in welke gevallen het „verkregen recht" nog geldt lang na de levering, en in welke gevallen dat „verkregen recht" door andere factoren is te niet gedaan.
Ook op deze, derde wijze wordt dus de onontneembaarheid der ontbinding beperkt.
Wij herinneren eraan dat Drucker1) in de omstandigheid, dat de rechters in Frankrijk, België en ten onzent, een gebleken tekortkoming dikwijls niet ernstig genoeg achtten om de ontbinding te rechtvaardigen, een ernstigen aanslag zag op het „verkregen recht". Naar onze meening is het recht onontneembaar; zijn bestaan eenerzijds wordt bewezen door het afwijzen der zuivering, anderzijds wordt het beperkt door de geringe fouten die óf verplichten de waar voetstoots te accepteeren, öf met een prijsvermindering c.q. schadevergoeding genoegen te nemen, en door het verval van het klachtrecht in velerlei omstandigheden.
In een nieuwe wetgeving als de Duitsche is de geringe tekortkoming als grond voor eisch uitgeschakeld. Dit geeft § 459 B. G. B. op de volgende wijze aan: „Eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit kommt nicht ') R. M. 1915, blz. 573 vlg.


66
in Betracht". Om te beoordeelen of een fout zóó gering is, moeten alle omstandigheden van het enkele geval met goede trouw, in aanmerking komen. Dus b.v. ook het gebruiksdoel'). Alle omstandigheden tellen, op het moment der Ubergabe zoowel als daarna. Een belangrijk gebrek kan soms met een enkele korte handeling verbeterd worden, een onbelangrijk gebrek kan belangrijk zijn als het directe gebruik nu b.v. niet mogelijk is. Als dus in kotten tijd en met weinig moeite een fout te verhelpen is, kan dit een factor zijn om deze gering te noemen — tenzij het wordt tegengewerkt door de omstandigheid dat de fout pas laat ontdekt werd. „Die Minderung an Wert oder Tauglichkeit muss so unerheblich sein. dass die Unerheblichkeit den Ausschluss alter Gewahrleistungsansprüche, atso auch der Peeisminderung, nach dem Satze „minima non curat praetot" als gerechtfiertigt erscheinen lasst. Daraus folgt dass der Kaufer solche Mangel hifi" nehmen und die mit so unerheblichem Mangel behafteten Ware abnehmen, sowie auf seine Kosten die Mangel beseitigen muss".
Naar onze overtuiging dient men verder te gaan, en in sommige gevallen den kooper verplicht te achten met prijsvermindering genoegen te nemen; maar dat is geen verschil in beginsela).
Het is voor een oordeel over de zuivering onverschillig of men het vonnis beschouwt als een constateeren of als een uitspreken der vervulling der ontbindende voorwaarde; het doet evenmin ter zake welk oordeel men heeft over de onontneembaarheid van het recht op ontbinding, of over de noodzakelijkheid eener ingebrekestelling. Men heeft zich te houden aan den omvang en de beteekenis der wanprestatie, in verband met alle feiten, factoren en omstandigheden, die tusschen zoowel als buiten partijen, in wederkeerige afhankelijkheid optreden.
') S. K. 377-40.
2) Vgl. Hoofdstuk VI.


67
Juist omdat evenwel bepaalde gebieden van de koopovereenkomst afwijkingen van de hier gestippelde lijn doen zien, is het noodig na te gaan of daar werkelijk andere principes optreden, dan wel of de grondslag dezelfde blijft. Dit zal in het volgende „Speciale Gedeelte" geschieden.


SPECIAAL GEDEELTE.
HOOFDSTUK IV.
STANDAARDCONTRACTEN.
Wij kwamen tot de slotsom, dat een recht tot zuivering niet uit de wet kan, noch mag afgeleid worden; dat enkel met het karakter der rechtsverhouding, in elk geval van koopcontract, te rade mag worden gegaan. Op deze wijze is verworpen de zuivering tijdens het proces, en vervolgens evenzeer die na de ontdekking van het gebrek tot aan de dagvaarding tot ontbinding en/of schadevergoeding (of gedurende een zekeren termijn). Een algeheele uitsluiting der zuivering dus. Omdat de ondeugdelijk leverende verkooper de schade moet dragen, waar hij minder zorg heeft gepresteerd of minder berekend was voor zijn taak dan zijn concurrentleveranciers. Bij ondeugdelijkheid moet de kooper het recht hebben een maatregel te nemen, die hem ontheft van de levering en hem de schade vergoedt, en die den verkooper dwingt tot meer zorg in de toekomst of tot het beëindigen zijner prestaties.
Geen zuivering dus, maar een schadevergoeding en/of ontbinding.
Er blijken echter gevallen te zijn, waarbij wel een soort van zuiveringsrecht is ingevoerd, zij het in den vorm van een recht tot algeheel of gedeeltelijk herstel dan wel tot prijsvermindering 1) (in het algemeen dus tot iets anders dan schadevergoeding), en de verplichting van kooper om het een of het ander te accepteeren zonder op ontbinding of schadevergoeding aanspraak te kunnen maken.
') Deze moet door kooper worden aangenomen, terwijl schadevergoeding door hem kan worden gevraagd.


69
De vrije werking van de grondgedachten, die bij ons oordeel het overwicht hadden, wordt n.1. in de praktijk gekruist door omstandigheden, die mede kunnen brengen dat het eindoordeel voor die gevallen anders moet zijn. Die omstandigheden kunnen zijn van feitelijken aard, doch ook bestaan door aparte wenschen en afspraken. In dit en het volgend hoofdstuk nu zullen wij onderzoeken in hoeverre zuivering optreedt, en welke rol de verphchting en het recht tot prijsvermindering spelen.
Zonder eenige afspraak zal, speciaal in het toonbankverkeer, de zuivering, in zeer verschillende vormen optreden. Al deze mogelijkheden te beschrijven zou weinig wetenschappelijke beteekenis hebben. Het is noodzakelijk ons te beperken tot die gevallen welke, tot groepen vereenigd, een economische functie hebben in het handelsverkeer. Elders wezen wij op de noodzakelijkheid om te zorgen, dat het economische raderwerk niet te vaak wordt tot stilstand gebracht en te ver teruggedraaid. In tal van gevallen wordt getracht deze mogelijkheid goeddeels uit te schakelen. Het is het terrein waarop organisaties uit het handelsverkeer, zij het internationaal dan wel nationaal, door gemeenschappelijke afspraken trachten te komen tot een nivelleering van de gevolgen, die uit een gebrekkige uitvoering eener overeenkomst zullen kunnen voortspruiten.
Speciaal in den overzeeschen groothandel vinden wij in de standaardcontracten een materie van belangrijke beteekenis.
Over het wezen en het ontstaan van den overzeeschen koop spreekt uitvoerig Craandijk')• Langs verschillende stadia zijn wij gekomen in een tijd, waarin een groot aantal clausules (uitdrukkingen, omschrijvingen), een groot aantal contractsoorten ook, door een constant gebruik alleszins algemeen geworden zijn. Eerst door een constant ongeorganiseerd gebruik. Maar allengs ook door een georganiseerde toepassing. Dit en de opkomende organisaties van handelaren beïnvloedden
') Het koopcontract in den overzeeschen handel (diss Utrecht 1921) blz. 2 vlg., blz. 8 vlg.


70
elkander wederzijds. In deze ontwikkeling bleven het niet alleen algemeen gebruikelijke contracten of clausules (fob, cif, cf, enz.), maar werden zij tot door die organisaties vastgestelde koop- en verkoopvoorwaarden en standaardcontracten. Als eerste en belangrijkste — tot op den huldigen dag nog de voornaamste — zijn er die van de London Corn Trade Association, de z.g.n Londensche Contracten voor granen.
De ingebruikneming van standaardcontracten werd bovendien nog bevorderd doordien producenten en tusschenpersonen meer en meer de verkoopvoorwaarden gingen decrcteeren overeenkomstig de productieresultaten. De koopers kwamen daardoor in een slechte positie; van hen maakten zich omstreeks het midden der 19e eeuw de Engelschen het eerst
vrij ')• L
Er is geen aanleiding en geen noodzaak in dit geschrift over deze ontwikkeling te spreken. Het zou een niet geoorloofde afdwaling zijn van den in het eerste deel aangegeven weg. Slechts het feit, dat sommige punten van onze slotsom, bereikt langs den weg der theorie, in de Standaardconteacten een andere belichting zullen krijgen, brengt ons tot een bespreking dezer contracten.
Bij deze bespreking zullen de omstandigheden van geheel anderen aard zijn. Was de theoretische verhandeling gebaseerd op ons eigen Nederlandsche recht, met een vergelijking van vreemd recht — de meeste standaardcontracten zijn in alle opzichten internationaal. Zij zijn bestemd voor en gelden dus tusschen partijen uit verschillende landen, voor goederen die over de grenzen trekken van verschillende staten. De vraag zou moeten rijzen, welk recht op deze contracten van toepassing behoort te zijn. De meeste wetgevingen nu laten op het terrein van den handelskoop aan partijen een groote vrijheid; daarvan was het gevolg, dat de gewoonten en gebruiken in den handel gingen gelden ah leiddraad voor de uitlegging der overeenkomsten. Het opstellen der standaardcontracten is, in Zijn codificeeren van gewoonten en gebruiken, >) Jöhlinger. Die Praxis des Getreidegeschafts, blz. 120 vlg.


71
geweest een vaststellen van „internationaal recht voor den overzeeschen koop". In dat recht is de rechtspraak tevens nagenoeg geheel aan den gewonen rechter onttrokken, en gebracht onder een verplichte arbitrage.
Het brengt ons op een gebied, dat weinig samenhang heeft met de Nederlandsche handelswetgeving. Waar het, evenwel, misschien de belangrijkste groep van door Nederlanders afgesloten koopcontracten is, dienen we het niet uit te schakelen: voor het recht heeft het groote beteekenis.
Reden om te zoeken naar contracten, waarbij althans een der partijen van Nederlandsche nationaliteit is, is er niet. Het ware onnoodig. En ongewenscht. Het verkeer van koopers en verkoopers, van productielanden, consumptiegebieden en landen die de verscheping bewerkstelligen, is te veel dooreengestrengeld. Ons land vervult niet slechts een rol als importeerende factor, maar ook in den doorvoer (overlaadstation), en als transportland. Wij zullen ons met alle standaardcontracten gelijkelijk bezighouden, en slechts vragen naar hun algemeene relatieve belangrijkheid.
Ondanks de internationaliteit van dit onderwerp is het toch gewenscht de houding van onze rechtsprekende colleges tegenover contractclausules na te gaan. In hoeverre heeft de rechtspraak de opvattingen van den handel aanvaard?
Ons B. W. geeft in art. 1429, 2e lid aan, dat als plaats van levering bij den genuskoop geldt de woonplaats van den kooper, tenzij daaromtrent een andere overeenkomst getroffen is. Het onderzoek naar de deugdelijkheid moet bij de levering geschieden voor en in zoover als er zich geen factoren doen gelden, waardoor een later onderzoek rechtsgeldig is. In de meeste koopcontracten nu wordt een leveringsplaats voorgeschreven, in de binnenlandsche zoowel als in de zuiver internationale. Gaandeweg werd het gewoonte met korte karakteristieken als cf, cif en fob deze en andere zaken aan te duiden, met het resultaat, dat aan deze uitdrukkingen beteekenis ter zake van de levering, de eigendomsovergang, de


72
risico-overgang e.d. werd toegekend; soms met andere opvattingen, althans met nauwkeuriger vaststelling dan tot dien tijd golden. Voor den handel kregen die karakteristieken, — wil men: clausules — een vrijwel vaste beteekenis. Maar in een proces werd dikwijls van die opvattingen afgeweken, zelfs nog in de laatste jaren voor den oorlog van 1914; daarna hebben de velerlei moeilijkheden de noodzakelijkheid meegebracht van overeenstemming.
In dit geschrift hoort een bespreking dier clausules niet thuis. Wij moeten volstaan met een verwijzing naar de omvangrijke studies van Craandijk, Van Houten, Verstegen, waar men over den strijd om de draagwijdte dezer begrippen voldoende wordt ingelicht. Terwijl de rechtspraak langen tijd staan gebleven is bij de opvatting der clausules als zuiver kostenbeding, zijnde dus enkel een afspraak over de bezorging van vracht en assurantie, heeft zij later de in handelskringen geldende opvatting aanvaard, dat het hier betrof leveringsbedingen, clausules die óók wijziging brachten in de wettelijke leveringsplaats. Sedert rekent men dat de gebruikmaking van cif- en fob-contracten medebrengt dat de levering geschiedt vóór, en niet na afloop der zeereis; de levering en de eigendomsovergang geschieden ter plaatse der verscheping; de risico is vanaf het in boord brengen voor koopers rekening; controle en reclame geschieden bij aankomst, gebaseerd op den toestand bij vertrek').
') Uit een o.i. zeer belangrijke Arbitrale Beslissing van 23 Febr. 1919 (A. R. no, 6) moge het onderstaande worden aangehaald:
„Bij verkoop van slechts naar de soort bepaalde goederen moet de levering geschieden ten woonplaats van den kooper en gaat de risico eerst op den kooper over nadat door de individualisatie van het verkochte een bepaalde hoeveelheid goederen als object der levering is aangewezen. Of partijen intusschen een andere regeling hebben getroffen, hangt i c. in hoofdzaak af van de uitlegging, die aan de cif-clausale gegeven wordt."
Ten aanzien van de cif-clausule wordt dan geconcludeerd: „Tenzij door bijzondere bedingen of op andere wijze van een afwijkende bedoeling blijkt, heeft de verkooper aan zijn verplichtingen voldaan, indien hij goederen van hoedanigheid en hoeveelheid als bepaald heeft ingeladen, indien hij tevens voor behoorlijke documenten zorg draagt en deze met


73
Bij verkoop tegen een prijs inclusief vracht en assurantie (cif) neemt verkooper op zich ten koopers behoeve de waar naar overzee te bevrachten. Aanwezigheid van kooper of zijn gemachtigde bij de inscheping zou alleen uitvoerbaar zijn in de gevallen, dat kooper van die haven uit geregeld liet verschepen; hij zou zich anders te dikwijls van onafhankelijke lasthebbers moeten bedienen. Die aanwezigheid zou bij cifkoopen trouwens, hoezeer gerechtigd ook voor kwaliteitscontrole, overbodig zijn, gezien de overneming der vrachtbezorging door verkooper. Bij fob-verschepingshaven moet (in theorie) geladen worden in een door kooper gesteld schip; in theorie zou een eisch van onderzoek bij in-ontvangstneming gesteld kunnen worden. Maar de praktijk is weer anders; ook dit verdere transport is gewoonlijk weer in handen van vrij onafhankelijke lasthebbers. — Verder moet worden opgemerkt dat (bij cif) partijen gewoonlijk pas worden aangezegd, nadat ze zijn ingescheept. In zulke gevallen zou kooper, hoezeer ook gerechtigd en theoretisch misschien verplicht, bij de inscheping niet eens kunnen onderzoeken.
In het algemeen dunkt ons de opvatting, dat koopers bij elk overzeesch koopcontract de gelegenheid zouden hebben de waar bij inscheping te onderzoeken, niet aannemelijk. Ondanks de geweldige uitbreiding der relaties, de snelheid van berichtenverkeer, blijven er andere moeilijkheden, die bezwaarlijk te ontgaan zijn.
Onderzoek bij ontvangst ter destinatie, op een plaats dus
bekwamen spoed aan den kooper toezendt of doet aanbieden; de verkooper is tot eenzijdige individualisatie gerechtigd, die voltooid is met de inlading, zoodat op dat oogenblik het risico van de goederen op den kooper overgaat; dit risico heeft niet alleen betrekking op de gesteldheid der goederen, doch op alle evenementen der reis; de kooper behoudt het recht bij aankomst ter bestemmingsplaats te reclameeren, op grond dat de verscheepte
goederen niet aan de bij contract gestelde eischen voldoen "
Onder verwijzing naar wat enkele blz. verder nader behandeld zal worden, zij hier enkel opgemerkt dat die risico toch eveneens de gesteldheid der goederen zal moeten gelden, tenzij een andere bepaling weereen afwijking te boeken geeft.


74
waar kooper min of meer zelf van de deugdelijkheid der geleverde waar op de hoogte kan komen, lijkt ons een in vele opzichten juiste regeling. Te verdedigen van economisch standpunt. En juridisch. Ook bij de theoretische behandeling van den koop in het algemeen, hebben wij geen bezwaar gemaakt tegen een onderzoek, misschien zelfs vele dagen of weken na de levering. „Kan het geheele onmiddellijke onderzoek niet verlangd worden, dan moet dit geschieden zoo gauw daartoe de gelegenheid is, alle omstandigheden in aanmerking genomen". Welnu, zoo een onderzoek slechts gebaseerd is op den toestand bij levering, en de kooper zoo veel mogelijk rekening houdt met de omstandigheid, dat het ook voor verkooper van het allerhoogste belang is, dat hij omtrent den uitslag zijner prestaties zoo kort mogelijk in de onzekerheid verkeere, zijn partijen voldoende gewaarborgd. De rechtszekerheid blijft, als de rechtspraak de feiten boven vorm en ficties stelt, en kooper kan omstandigheden laten gelden, die hem terecht tot een uitstel van het onderzoek aanleiding gaven.
De beide clausules zijn dus van groote beteekenis voor de bepaling van de leveringsplaats. Maar in voor beide gelijken zin. Onderling verschillen zij enkel ter zake van bezorgen en betalen van vracht en assurantie. Deze opvatting wordt ook gehuldigd door Craandijk, zonder dat hij ze nochtans precies uitspreekt.
Deze beteekenis der cif- en fob-clausules zullen wij bij de verdere behandeling als juist aannemen. Er moet echter rekening gehouden worden met de mogelijkheid, dat in eenzelfde contract andere bepalingen de theoretische opvatting dier clausules kunnen kruisen en aldus wijzigen.
Van de belangrijkste organisaties, die standaardcontracten hebben vastgesteld, c.q. verkoopvoorwaarden, zijn bekend de volgende gegevens:
Contracten der London Corn Trade Association. „ „ Incorporated Oil Seed Association.


75
Duitsch-Nederlandsche Graancontracten. Contracten der Liverpool Cotton Association.
„ Bremer Baumwollen Börse. „ „ Vereeniging voor den Katoenhandel.
„ „ London Oil and Tallow Association.
„ van het Verband der Deutschen Oelmühlen. „ der Rubber Trade Association of London. „ „ London Copra Association.
„ » Vereeniging voor den Koffiehandel.
•• „ „ ,, „ Coprahandel.
Reglementen der Vereeniging voor den Graan-, Zaad- en Meelhandel, van de Vereen, v. d. Amsterd. Graaninvoer, van het Comité v. Graanhandelaren, van den Bond van Ned. Graan- en Zaadimporteurs etc., etc.
Reglementen v. d. Vereeniging voor den Zuidvruchtenhandel.
Reglementen v. d. Vereeniging van Bloembollenhandelaren. Contracten der Handelsvereeniging „Amsterdam". >• .. General Produce Brokers Association.
§ 1. Bezien we allereerst de contracten van de London Corn Trade Association, de z.g.n. Londensche contracten.
Het zijn in het geheel ongeveer 70 modellen voor den handel in granen, voor aflading van verschillende havens, w.o. die van de Ver. Staten, Canada, Argentinië, Britsch-Indië, Australië, Egypte, Zwarte Zee-gebied. Alle contracten zijn bestemd voor cif-zaken. Wij vinden er de volgende kwaliteitsformules:
1. fait average quality of the seasons shipment at time and place of shipment.
2. af time and place of shipment about as per sample.
3. official certificatie of inspection to be final as to quality (and condition).
4. natural weight of ... Ibs. per bushel guaranteied at time and place of shipment.
5. ar time of shipment about equal to the Official Standard


76
No. ... of the ... Chamber of Commerce (c.q. Merchants Exchange).
In het eerste geval is te leveren de doorsneekwaliteit van het seizoen. Als de faq-conditie overeengekomen is, wordt er gewerkt met standaardmonsters in de importhaven, die daar worden samengesteld uit de aangekomen partijen en de gemiddelde kwaliteit aangeven, die in een zeker tijdvak een graansoort van zekere herkomst vertoont (fair average quality). De kwaliteit van het geleverde graan moet nu met de faq-kwaliteit overeenkomen ').
Bij het tweede: te leveren is een kwaliteit ongeveer overeenkomstig het monster.
In het derde geval wordt overeengekomen welke grade de waar moet hebben; inspecteurs in de exporthaven verklaren van elke partij in een certificaat de kwaliteits-rangorde; dit certificaat is bewijsmiddel bij uitsluiting voor de kwaliteit ter destinatie.
Bij het vierde wordt een natuurgewicht overeengekomen, d.i. een aantal gewichtseenheden per eenheid van inhoud.
In het laatste geval wordt gerekend met een standaardmonster, door een of andere (semi-)officieele corporatie in het exportland vastgesteld.
Ten aanzien van de kwaliteit geldt nu voor alle Londensche contracten: ,J2ifference m quality shatl not entitle the Buyer to reject, except ander the awatd of Arbitrators of the Committee of Appeal, as the case may be. AU disputes front
time to time arising out of this contract shall be referred
to Arbitration " Dit zeer belangrijke: kwaliteitsverschil kan
alleen na bekomen verlof van arbiters een recht op weigering der partij meebrengen — is allereerst te constateeren.
Deze kwaliteitsformules (die ook, voor zoover mogelijk, gecombineerd voorkomen) zijn niet de eenige in aanmerking komende factoren bij de beoordeeling van de hoedanigheid der waar, zooals die den kooper in werkelijkheid ter
') In de faq-qualiteit ligt dus de landschade (country-damage; zie Argentinië) opgesloten.


77
hand wordt gesteld. Bij ieder contract wordt aangegeven of de toestand, waarin de waar verkeert (gesteldheid, condition, Beschaffenheit), in aanmerking genomen moet worden. Op de gesteldheid der kwaliteit hebben zeer veel invloed de van binnen komende oorzaken, die dus uit de goederen zelf opwerken — en de eventueel van buitenaf werkende, door invloed van de zee of het schip.
Te dien aanzien geven de kwaliteits formules zelf geen oplossing 1), althans niet wat b.v. 1 en 2 betreft.
Wil men in een contract tot uitdrukking brengen dat het graan bij de ontscheping gezond moet zijn (in good condition)* dan kan van de Rye Terms conditie gebruik gemaakt worden. Deze, het contract makende tot een zgn. Rye Terms Contract, geeft aan dat de verkooper de risico draagt van en tijdens de zeereis en de kooper, bij in-ontvangst-neming der waar recht heeft op schadevergoeding ten beloope der beschadiging, maar desniettegenstaande de beschadiging moet accepteeren. Deze conditie luidt gewoonlijk, en overigens met geringe afwijkingen die de beteekenis niet veranderen: „Condition guacanteed on arrival (subject to any country-damaged grain in the fair average qualitg of the seasons erop); stight dry warmth nor injuring the grain not to be objected to; but damage of seawater, or otherurise, to be taken by Buyer with •an allowance for deèeripraHon (exeept for country datmaged as above), catculated by ..." De vertaling zou ongeveer kunnen luiden: „Het graan moet gezond afgeleverd worden (hierbij is inbegrepen alle graan met landschade, van de faq-kwaliteit); een geringe droge warmte, waardoor het graan geen schade heeft geleden, mag niet als bezwaar gelden; waterschade e.d. moeten door kooper geaccepteerd worden onder vergoeding (behalve natuurlijk voor bovengenoemde landschade)". De kooper, het graan aannemende, heeft dus recht op vergoeding van alle schade aan het graan toegebracht, zij het uit natuurlijke oorzaken of door van buiten komende. De eerste kunnen zijn: dat het graan, in verband met bijvoor-
') Anders: Van Houten, op blz. 91 (model 12).


78
beeld zijn watergehalte onderweg aan bederf onderhevig is, verkleurt, slecht gaat ruiken, verhit is, e.d. Tot de tweede groep behoort schade door zeewater, zweetschade, brandschade, etc.
Wil de kooper het risico voor de gesteldheid dragen, dan koopt hij op een contract dat de Rye Terms conditie niet bevat; gewoonlijk nog voorzien van een desbetreffende clausule, noemt men het een Tale Quale contract (tel quel). Dit wil zeggen, dat de kooper het graan in ontvangst heeft te nemen zooals het uitvalt, dus eventueel ook beschadigd, zonder recht op vergoeding (prijsvermindering). Slechts kan kooper eischen dat het graan bij inlading gezond is. De betreffende zinsnede luidt gewoonlijk: „Shipment in good condition, bat tale qaale as regards condition on arrivat'. Op dezelfde plaats vindt men in Rye Terms Contracten: „Shipment in good condition" zonder meer.
De overeenkomst tusschen R.T. en T.Q. is, dat in beide gevallen gezond graan moet worden verscheept. Het verschil is dat bij RT. vermindering van de gesteldheid voor rekening komt van verkooper, terwijl bij T.Q. vanaf het in boord brengen elke verandering aan de waar voor rekening en risico van kooper is.
Voor wat betreft de beschadiging door zeewater, door van buiten komende evenementen, is dit onderscheid niet van veel praktische beteekenis. In beide gevallen zal immers getracht worden de schade van de assuradeuren vergoed te krijgen.
Het groote verschil geldt derhalve de aansprakelijkheid voor afwijkingen door natuurlijke oorzaken ontstaan. Om het kort te karakteriseeren zouden wij kunnen spreken van de verplichting tot gezonde verscheping bij T. Q.-contracten, en van die tot gezonde aflevering ter destinatie bij R.T.-contracten, mits onder gezonde aflevering ook wordt verstaan „bij ongezond vergoeding voor beschadigdheid, d.i. voor verhit, verkleurd, of kwalijkriekend (door eigen vocht) graan". Wij doen dit met een beroep op de


79
clausules „Condition guaranteed on attival" en „... but tale quale as regfards condition on attival". Dat de term gezonde aflevering niet geheel juist is, blijkt al uit de bijgevoegde restrictie, n.1. „mits onder gezonde aflevering ook wordt verstaan ..." Het aan de R. T. vastgekoppelde gevolg is hier niet volkomen consequent Gewoonlijk wordt bovendien deze benaming voor een andere afspraak gereserveerd. N.1. om vast te leggen koopers recht tot weigering der partij bij ongezonde aankomst. Lang niet altijd echter hebben de woorden Sound Deliveted of Gesunde Auslieferong. aan de kop van een contract vermeld, deze laatste beteekenis. Dat overigens verwarring zeer goed mogelijk is, wordt door Schil thuis ') geconstateerd.
Enkele contracten hebben nog de Shipment Clause: Should the grain arrivé out of condition, doe alknvance shall be made for the time of the yeat, in which the shipment took place. The fact of the grain so attiving shall not be by itsetf proof of an improper shipment". Ze is te vinden bij R.T.- en T.Q.-contracten beide. Zij duidt enkel aan dat „met den tijd van het jaar" rekening gehouden moet worden bij de constateering der ongezondheid. 0.i. is er niet een overeenkomst van „gezonde aankomst" uit op te maken, zooals Van Houten doet*)
Beide vormen ontmoeten wij in den handel met aflading Argentinië (La Plata contracten), beide gecombineerd met kwaliteitsformules 1—2—4. No. 5 speelt elders bij T.Q. een rol (Australië, Californië), terwijl 3 een heel speciale plaats bekleedt.
Het certificatensysteem ontmoeten wij bij den export uit de Ver. Staten, Canada, Zuid-Amerika, Zuid-Afrika en Rangoon. In beginsel past deze formule in het R.T.-kader. Hierbij verplicht verkooper zich ter destinatie kwaliteit en gesteldheid te doen vaststellen en afwijkingen voor zijn reke-
') Blz. 123. *) Blz. 91.


80
ning te nemen. In het certificatensysteem nu is verkooper in beginsel evenzeer daartoe verplicht; het merkwaardige is echter dat, als overeengekomen is „certificate final as to quatity" de vaststelling der kwaliteit niet metterdaad geschiedt, doch door een certificaat te produceeren, afgegeven op de reeds besproken wijze. Is zoo'n certificaat den kooper verstrekt, dan is een verder onderzoek naar de kwaliteit niet ter zake doend.
Betreft het zulk een certificaat, dan is de beteekenis nog niet zoo belangrijk als bij de clausule „certifitiate final as to quatity and condition". In dit geval heeft namelijk kooper zelfs voor een mindere gesteldheid geen verhaal! Het is logisch dat dit certificaat enkel recht van bestaan heeft in die gevallen, waarin een verandering der gesteldheid door natuurlijke oorzaken zeer onwaarschijnlijk is. Dus bij granen die zoo droog zijn, dat zij zonder bezwaar een zeereis kunnen doorstaan1); ook de economische ontwikkeling van het exportland zelf is een maatstaf.
Nu is het echter een feit1) dat nog niet lang geleden (begin 20e eeuw zelfs) de Noord-Amerikaansche inspecteurs voor minderwaardige waar flatteerende certificaten gaven. Het gevolg was dat de koopers, in hun veronderstelling deugdelijke waar te zullen krijgen, teleurgesteld werden. Zij waren door die certificaten immers gekomen in de positie van tale quale koopers, die voor de wijzigingen uit natuurlijke oorzaken ook geen vergoeding krijgen. Het zal geen toeval zijn, dat de contracten voor de Ver. Staten in de latere jaren alle T. Q.-contracten geworden zijn, blijkens opschrift; de certificaten, theoretisch bruikbaar onder een Rye Terms clausule, hebben dien ommekeer bewerkstelligd.
Het certificaat enkel voor kwaliteit treedt nog in het R. T.contract op (Zuid-Amerika).
De export uit Amerika maakte eertijds nog gebruik van de
') Mais met tot 15 % water kan b.v. nog lange reizen doorstaan. Hoogere percentages komen verbroeid en daardoor verkleurd aan. 2) Vgl. Schilthuis, blz. 32 vlg.


81
American Rye Terms: „Condition guaranteed on attival. Slight dty watmth, nor injuring the gtain, not to be objected to, With the exeption of ship and sea damaged, which is to be taken by Buyets as sound. Injured gtain (if any) deliveted at its destination not to be tejected, but to be taken by Buyets at an allowance fot detetioration calculated by..." Het verschil met de gewone R. T. is, dat deze laatste de zeewater-, zweetschade, e. d. voor verkoopers rekening doen zijn, terwijl zij bij de eerste zijn voor koopers rekening. Veel effect heeft dit verschil niet daar waar de assurantie geregeld is. Overigens schijnt er van de A. R. T. geen gebruik meer te worden gemaakt.
Terwijl het certificatensysteem vrijwel enkel doeltreffend is daar waar economisch ontwikkelde en moreel hoogstaande landen exporteeren, kan het Rye Terms contract overal, waar de kwaliteit en de gesteldheid der in te schepen waar volgens de verwachting, in verband met den uitslag der productie en met de behandeling tijdens het transport over land en den opslag aan de havens, goed blijven zal, gebruikt worden, en het Tale Quale contract dienst doen vooral daar, waar granen uit een minder goeden oogst verkocht worden, of waar de behandeling minder goed is. Wie op tale quale koopt, heeft wel recht op gezonde verscheping en overeenkomst der kwaliteit met de faq-kwaliteit, maar hij rekent er toch op ongezonde te zullen ontvangen ').
Of het zelfs met die gezonde verscheping zoo precies zal gaan, is de vraag. Immers, gezondheid is een relatief begrip, althans als met de faq-conditie gewerkt wordt. Wanneer b.v., zooals in Argentinië nog niet lang geleden, het graan op de velden en later ook bij de handelaars in de open lucht wordt opgeslagen, zal de gemiddelde kwaliteit niet steeds hoog aangeslagen kunnen worden; een hoog vochtgehalte is dan, zelfs onder de benaming „gezond" mogelijk 2).
') Zie Schilthuis.
*) Ons is verzekerd dat momenteel van La Plata overigens enkel gezond graan ontvangen wordt.


82
Het gewone Rye Terms contract komt voor met Argentinië, Zwarte Zee-gebied, Zuid-Amerika, Mantsjoerije; het Tale Quale contract bij export uit Argentinië, Canada, Ver. Staten, Zuid-Amerika, Perzië, Zwarte Zee-gebied, Oostzee-gebied, Zuid-Afrika, Noord-Afrika, Marokko. Van de contracten Voor den export uit Britsch-Indië, China; Australië, Californië, Chili, Egypte is dat niet zoo precies te zeggen. Enkele hebben speciale, vaak vetgedrukte bepalingen:
1. Damage by Sea water, if any, to be for seller's account. Waterschade voor verkooper. Vermoedehjk een afwijking van het T. Q. contract.
2. AU sweepings and damaged by sea-water or condensation to be rejected. (Br. Indië, pardels) — en
3. AU sweepings and damaged by seawater or condensa* tion to be taken by Buy er at an aüowance (Br. Indië, cargo). Ongezonde aankomst uit natuurlijke oorzaken zal vermoedelijk steeds voor koopers rekening zijn, maar weit veegsel, zeewater- en zweetschade betreft, wordt onderscheid gemaakt tusschen een levering, van partij of van heele lading.
4. Damage by seawater, or otherwise* is to be taken as sound. Dit dunkt ons een niet meer dan logische onderstreeping van T. Q. (waar het voorkomt), dat zeewaterschade voor kooper is.
Voor een beknopte samenvatting doen wij. goed de aansprakelijkheid voor schade door zeewater of schip uit te schakelen en enkel met die uit natuurlijke oorzaken rekening te houden-. Slechts zij de aandacht erop gevestigd, dat deze heele materie bestaat in het verband van cif-contracten. Of de natuur van het cif-beding zich daarmede vereenigen laat, is nog niet aan de orde.
, Blijft dus over de aansprakelijkheid voor kwaliteitsverschillen volgens de formules, en het engere verschil tusschen de aansprakelijkheid voor de gesteldheid onder de R. T.- en de T. Q.-condities. Willen wij de beteekenis hiervan vastleggen voor de aangelegenheid der zuivering, dan moet worden vooropgezet dat, waar in het gewone recht kooper


83
ondeugdelijke waar lij aanbieding mag weigeren, en verkooper dan desnoods in een proces zijn recht kan eischen — bij de stafr^ daardcontracten kooper slechts dan het recht van weigering heeft bij ondeugdelijkheid, indien arbiters na gedaan onderzoek hem dat recht toekennen}' verplicht is bovendien van dé arbitrage der L.C.T.A. gebruik te maken. De arbiters zullen dat recht alleen geven bij een belangrijke afwijking — gewoonlijk is- voorgeschreven dat zij bet ook alleen dén kunnen doen.
Welke de grenzen zijn van „belangrijk" eenerzijds e» „geringe droge warmte'" die kooper' zelfs onder Rye Terms moet accepteeren ionder schadevergoeding, is uittetv aard niet Vast te leggen.
Hebben w^ dus een contract, volgens hetwelk kooper bezwaar kan maken tegen een ondeugdelijkheids dan wordt slechts bij belangrijke afwijkmg in kwaliteit en gesteldheid verlof tot weigering gegeVett, maar in alle andere gevallen wordt kooper verplicht te accept teeren onder door verkooper te betalen vergoeding, in gemeen óverleg of dó»t arbiters vast te stellen.
Een recht of verplichting tót levering of Ontvangen van andere, betere waar, hetzij voor de geheele partij dan wel voor het ondeugdelijke gedeelte, ontmoeten wij in de L.C.T.A.contracten niet. Geen zuivering, maar wel prijsvermindering, als recht en verplichting.
Verplicht de aansprakelijkheid voor schade door schip of zee bij R. T.- en T. Q.-contracten tot een andere opvatting van het cif-beding zooals dat op blz. 71—74 is beschreven)! De feitelijke kern van het cif-beding is o.i. dat alle evenementen die van buiten af op de (bty infeding) geleverde (in eigendom van kooper overgegane) waar inwerken, voor koopers rekening zijn. Het ligt niet in de natuur der zaak; het is een eenvoudige in handelskringen aanvaarde practische consequentie. De levering moest ergens gefixeerd worden,


84
het moment van risico-overgang tevens. Enkel te zeggen dat de risico vanaf het in boord brengen voor koopers rekening is, is onvolledig en tevens onvoldoende. Het kan hierbij nooit de bedoeling geweest zijn veranderingen in de gesteldheid der kwaliteit uit natuurlijke oorzaken onder die willekeurig gefixeerde aansprakelijkheid te brengen. Scheiding van deze dingen omlijnt het cif-beding nauwkeuriger.
Afgezien van de risico-bepaling voor zeereis-evenementen, kan het nooit de bedoeling geweest zijn den kooper te ontnemen het recht op ontvangst van de waar, zooals hij zich die had voorgesteld te zullen krijgen. Bij de theorie over onze wetgeving stelden wij ons op het standpunt, dat kooper de waar zal mogen onderzoeken wanneer en zooals de omstandigheden dat meebrengen. Ook voor het zeetransport nemen wij aan dat kooper pas de werkelijke beschikking krijgt over de goederen bij aankomst, en dat hij dan het onderzoek mag verrichten. Welnu, tot dat oogenblik moet verkooper voor de deugdelijkheid der waar (kwaliteit en gesteldheid1)) aansprakelijk zijn, tenzij kooper hem daarvan gedeeltelijk ontheft (tel quel). Dit ligt in den aard der zaak. Zelfs wordt dat niet aangetast door de opvatting dergenen, die een onderzoek bij de inscheping mogelijk achten. Want dit verandert niets aan de overweging, dat doorslaggevend moment hier is het oogenblik van grijpbare, daadwerkelijke beschikking over de waar; dat is: ter destinatie.
De American Rye Terms passen nagenoeg geheel in deze omlijsting. De verkooper aansprakelijk voor de kwaliteit en de gesteldheid uit natuurlijke oorzaken tot aan de destinatie; de kooper draagt de risico voor de andere oorzaken der reis en mag niet klagen over een geringe droge warmte.
Laat men bij R. T. en T. Q. de risico voor schip en zee buiten beschouwing2), dan zijn ook zij ten volle bruikbaar.
') Afgezien van verandering door evenementen van de reis. 2) Ten slotte is het bij cif toch ook maar theorie wie ze draagt, indien de assurantie slechts behoorlijk is geregeld.


85
Enkel voor T. Q. behoeft dat toelichting '). Van vele soorten en kwaliteiten goederen laat zich met nagenoeg volmaakte zekerheid een bepaalde behoorlijke aankomstgesteldheid voorspellen. Er zijn echter evenzeer goederen waarbij deze zekerheid absoluut buitengesloten is; zij veranderen uit zichzelf, zonder dat zulks te berekenen is; de verschepingsgesteldheid is reeds onzeker. Voor zulke gevallen dient het T. Q contract o.a. Maar het zijn afwijkingen, die den regel bevestigen, dat in alle andere gevallen de verkooper de risico draagt van de gesteldheid ter destinatie.
§ 2. Naast de Londensche contracten spelen (speelden) een groote rol de Duitsch-Nederlandsche, die over een uitgestrekt gebied de Londensche nagenoeg verdrongen hebben. Het verlangen in Nederland en Duitschland naar eigen contracten, sproot o.a. voort uit de bij de L.C.T.A. verplichte arbitrage te Londen en het in Engeland volgens Engelsch recht procedeeren, ook al ging het contract en al wat daaraan vast zat, volkomen buiten Engeland om.
De D. N. C. dateeren van 1904, na een laatste conferentie tusschen Nederlanders, Duitschers, Russen, Roemeenen en Bulgaren. Zij zijn bestemd voor den handel met aflading Zwarte Zee, Zee van Azof, (Donaulanden), Oostzee, Witte Zee, naar de havens van het vasteland van West-Europa (nos. 1—3). Voor aflading naar deze havens van NoordAmerika, Argentinië, Canada, Indië, Australië zijn de Londensche steeds gebruikelijk gebleven.
Contract no. 1 geldt voor alle granen (behalve 1 a voor gerst), aflading Zwarte Zee-gebied in den ruimsten zin; contract no. 3 voor aflading van de noordelijke zeeën. Beide zijn voorzien van de Rye Terms-bepaüng: levering op gezonde aankomst dus (gesund ausgeliefert). Contract no. 2 geldt eveneens voor aflading van de noordelijke zeeën, bevat echter geen Rye Terms, doch een tale quale clausule (gezonde verscheping, gesunde Eintadung).
*) Vgl. voor R. T.: Van Hissenhoven, blz. 263.


De Rye Terms clausule luidt hier: „Die Ware ist gesund auszuliefern. Leichte trockene Warme, durch welche dié Qualitat der Wafe nicht gelitten hat, ist nicht ZU beanstanden. Der Kaufer hat auch beschadigte Ware mit einer Vergütung, die im Falie durch Schiedsspruch festzusetzen ist, abzunehmen".
Als kwaliteitsomschrijvingen ontmoet men:
1. Volgens monster. Hierbij worden dan onderscheiden Konforme Muster en Typenproben. Bij de eerste moet de waar precies met het verkoopmonster overeenkomen, bij de tweede slechts ongeveer. In dit laatste geval luidt de desbetreffende clausule „ungefahr laut Muster" (vgl. „about as per sample"). Ook hier wil het zeggen, dat men moet rekening houden met de omstandigheid, dat het monster klein is, als ook met de verandering die monster en lading in Besatz (= bijmenging en verontreiniging) en kleur gedurende de reis en de lading kunnen ondergaan.
2. Volgens omschrijving, naar den aard van de faq-conditie: „Gute Durchschnittskwalitat der Verschiffungen zur Zeit und am Orte der Verladung', eventueel „Gute gesunde... etc", hetwelk geen verschil maakt. Gewoonlijk worden Maximalbesatz en Naturgewicht vastgesteld.
Na het over de Engelsche contracten gezegde, is een lange uitlegging der Duitsch-Nederlandsche niet noodig. Het is hier eveneens een gewone keuze van gezondheid. Voor ongezonde aankomst is verkooper onder Rye Terms wel, onder Tel Quel niet aansprakelijk. Ongezonde aankomst kan zijn verhit, nat of kwa lij kriekend. Onder gezond wordt gewoonlijk reukloosheid verstaan. Siberisch graan is evenwel ondanks een leelijke reuk toch gezond.
Vastgelegd is voorts, dat de kooper steeds verplicht is de beschadigde waar te ontvangen, tegen een onderling of door scheidsgerecht te bepalen vergoeding. Weigering is hem enkel mogelijk met toestemming van het scheidsgerecht; de toestemming tot die weigering kan


87
enkel gegeven worden als het verschil tusschen de gekochte en de geleverde waar ten minste 10 % bedraagt.
Wat betreft de bijmenging (andere graansoorten) en verontreiniging, in de meeste contracten zijn percentages bepaald als het de faq-conditie geldt, terwijl bij een koop op monster uiteraard in dat monster de grenzen besloten liggen. Voor het geval de grenzen worden overschreden, geldt de contractueel vastgestelde vergoeding; indienvèrgaand. is arbitersbeslissing noodig.
Schilthuis deelt mede, dat het aan contractanten overlaten van de bepaling van de percentages geleid heeft tot invoering van analyse-clausules bij de* binnenlandschen inkoop door de Russische exporteurs. Voor de kwaliteit van den export moet dat zeer zeker heilzaam gewerkt hebben. In sommige contracten is die analyse verplicht gesteld. Dit werkt vooral goed bij stijgende marktprijzen; dan willen immers vele koopers zonder clausule koopen, en dit brengt, bij vrijheid, gauw een algeheel vervallen der clausule te weeg.
§ 3. De contracten van de Incorpocated Oil Seed Association geven na die der L. C. T. A. niet veel aanleiding tot nieuwe opmerkingen.
Hoofdzaak is hierbij een combinatie van kwaliteitsformules, bepalingen over bijmenging van vreemde bestanddeelen over ondeugdelijke, ongezonde of beschadigde levering, die veel overeenkomst vertoonen met de Rye Terms contracten der L.C.T.A. Dk geldt voor aflading La Plata, Britseh-Incte (behalve het lijnzaadcontract voor Engeland), Egypte, Mantsjoerije (?), China, Zwarte Zee-gebied, West-Afrika en de Coromandelkust. Voor de Ver. Staten en Canada zijn er nagenoeg zuivere Tale Quale contracten (genaamd „cif-tenns"). evenals voor het Oostzee-gebied en het Witte Zee-gebied.
Het La Plata lijnzaadcontract voor export naar Engeland1) heeft de navolgende bepalingen:
) Evenals bij de L.CT.A. zijn hier aparte contracten gemaakt voor parcels en cargo; eveneens voor vervoer naar Engelache of naar Continentale havens.


88
1. Warranty. „The seed is to be delivered in sound and merchantable condition, subject to any Country damaged grains in the Standard, and is warranted to be the fair average quality of the season at time of shipment, such average to be decided by the Standard Average of the I. O. S. A. for the month in which the seed is shipped".
2. Quality and Condition. „Should the seed on arrival not prove equal to above warranties, by sea or otherwise damaged, or out of condition, this contract is not to be void, but the seed, as well as the loose collected and sweepings, is to be taken with an allowance".
3. Basis of Admixture. „The percentage of admixture having been ascertained, non-oleaginous substances shall be conducted valueless, and oleaginous as worth half the contract price of the linseed. The agreed Standard of admixture shall be equal to 4 % of non-oleaginous substances, and if the amount of admixture exceed it, the difference to be deducted from the contract price, or if less than 4 %, to be added to the same".
Hieruit is het volgende te lezen:
1. Een kwaliteitsomschrijving in den zin der bekende faqconditie. Afwijkende kwaliteit komt niet in aanmerking voor weigering der aanneming.
2. De standaardkwaliteit (= faq in de betreffende maand) wordt geacht te zijn een mengsel met 4 % niet-oliehoudende vreemde bestanddeelen. Voor meer of minder niet-oliehoudende wordt wederkeerig vergoeding verleend. Oliehoudende tellen voor den halven lijnzaadprijs.
3. Het beginsel is gezonde uitlevering, onder deze toevoeging dat bij ongezondheid (minderwaardige gesteldheid) weigering niet mogelijk is, maar aanneming onder vergoeding verplicht. Evenzoo de zeebeschadigde (etc), het opschepsel en het veegsel.
Van dit La Plata contract vonden wij o.m. de volgende afwijkingen:


89
1. In plaats van 4 %, ook de 5 %, 3 %, 2 % en de Pure Basis; soms is de bepaling aan partijen overgelaten; soms is de vergoeding sterk progressief.
2. Soms is de vermelding „delivered sound" uit de W. gelicht en overgebracht naar de verkoopsomschrijving (Britsch Indië). Het effect is geen ander.
3. Katoenzaadcontract aflading Egypte heeft geen bepaling over Admixture; vermeldt daarentegen onder de W.: ..... and is warranted not to contain a target percentage of unsound grains than found in the Standard and to have been at the time of shipment equal to the faq of the foregoing description of the ... erop ..." of ook aldus: ..... and is warranted to have been at the time of shipment not more than 3 % below the faq of the ... erop...", terwijl in het eerste geval geleverd moet worden „in sound and merchantabte condition" tegen in het tweede „in merdhantable condition". Wij vermoeden dat in het eerste geval veranderingen van de 100 % gezondheid wel genomen moeten worden, echter tegen vergoeding, en in het tweede geval idem veranderingen van de 97 % gezondheid. Uiteraard kan in dit laatste geval niet van „delivered sound" gesproken worden!
4. In het Grondnotencontract (in the shell) voor aflading van West-Afrika is geen Admixture-bepaling, maar luidt de Warranty: „Groundnuts of faq of the... erop at time and place of shipment. Bugers shall be entitled to an allowance for dust, foreign matter, excess of shell, and bad grains ..."; daarnevens de gewone bepaling Qual. and Cond. Een overmaat van duidelijkheid, die misschien op dit terrein niet overbodig was?
5. Bij de levering van Mantsjoerijsche Sojaboonen wordt enkel gesproken over te leveren „in merchantable condition". Gezien de normale Q.- en C.-bepaling mag vermoedelijk geconcludeerd worden, dat een gezonde uidevering wél degelijk bedoeld wordt.
De benaming van de La Plata, Br. Indië en Coromandel Contracten is „sound delivered". de Mantsjoerijsche heeten .delivered", boven de Chineesche staat .delivered terms", bij


90
Egypte o.a. vinden we niets vermeld. Veel waarde is daaraan niet te hechten.
De contracten van Ver. Staten, Canada en Oostzee dragen tot opschrift: „C. i. f.'terms" of .,C. h f.-basis". Wat de eerste twee aangaat, is na de inlading alle risico (alle wijziging in de gesteldheid door natuurlijke oorzaken vermoedelijk niet inbegrepen) voor kooper. Door certificaat kan hier kwaliteit en bijmenging gegarandeerd worden.
Wat Oostzee en Witte Zee aangaat, het volgende. Enkel hier ontmoeten we den koop op monster, in keuze met de faq-conditie. Speciale Admixture-bepalingen. De Q.~ en C.« regel luidt: „Should the seed prove not to be equal to above warranties, this contract is not to be void, but the seed is to be taken with an allowance, to be fixed by ..." Hier wordt dus niet gesproken over sea-damage, over on arrival, ovetf out of condition. Alzoo een zuiver tale quale contract. Wel merkwaardig dat het ,,C.i.f-basis" tot opschrift heeft, als men let op de ook door ons verdedigde eigenlijke draagwijdte der cif-conditie '). De afwijkingen zijn dikwijls grooti
§ 4. Het verkoopcontract voor Nederl. -Indische maïs (van V.I.N.I.P., V.A.G. en Graanbond).
Van deze bepalingen kunnen wij volstaan met de volgende weergave:
1. Te leveren is goede doorsneekwaliteit van den oogst ten tijde van afscheep; bij afwijkende kwaliteit hebben koopers recht op vergoeding.
2. De aflevering moet geschieden op „basis gezond uitgeleverd". Eventueele schade (viae propre) «Li. verandering door natuurlijke oorzaken, moet door den kooper onder vergoeding ontvangen worden.
3. Er zijn enkele vaste mixed-condities, om aan te geven wat gele, witte of mixed maïs is. Voldoet de maïs niet aan de betreffende afspraak, dan moet zij toch ontvangen worden met een vergoeding voor de afwijkende balen.
*) Blz. 71 vlg.


91
4. Alk schade, hoe ook genaamd, behalve «fee propte, ia door den kooper te ontvangen, voetstoots zonder eenige veer goeding van de zijde des verkoopers.
Behandelden wij in het voorgaande eenige groepen van Standaardcontracten, dienend voor den export van landbouwproducten uit verschillende landen en «treken naar havens van Engeland en West-Europa, in een aparte groep nemen wij de bepalingen voor koopcontracten in den binnenlandschen handel van Nederland, en die welke dienen voor den verkoop van binnenlandsche of geïmporteerde producten naar het buitenland. Deze onderscheiding is om meer dan één reden vereischt. De zgn. overzeesche standaardcontracten spelen een rol in den import en export van bijna alle landen en werelddeelen, en slechts bij een gering aantal gevallen is een Nederlandsch belang betrokken. Juist om het belang echter van die contracten voor het internationale verkeer en van het in ons land uitmondende gedeelte, waren wij verplicht die materie te behandelen; de rol dezer contracten in den totalen Nederiandschen handel is zoo groot, dat de daardoor resulteerende afwijking der eigen wettelijke bepalingen wel beschouwd moest worden.
De tweede groep is die, waarbij Nederlandsche partijen inzake de vaststelling óf geheel óf gedeekelijk domineeren. Daar geen der partijen aan vreemde wetten gebonden is, zooals bij het zuiver binnenlandsche verkeer, behoeft deze splitsing geen nadere motiveering. Ook echter in de gevallen, waarbij ons land slechts verkooper van binnenlandsche (of geïmporteerde) artikelen is, is het aandeel van ons land in die contracten van zoo groote beteekenis, dat zij tot de tweede groep gerekend mogen worden.
Wty zullen behandelen de binnenlandsche verkoopen van granen, graanproducten en aanverwante artikelen, katoen, leder, zuidvruchten, bloembollen, en den export van bloembollen. Gewoonlijk zijn geen speciale standaardcontracten ont-


92
worpen, doch de bepalingen in een of meer reglementen neergelegd; in de verkoopbriefjes wordt dan daarnaar verwezen ').
§ 1. Inzake granen, etc. zijn er condities van:
1. De Vereeniging voor den Amsterdamschen Graaninvoer (V. A. G.-condities).
2. De Vereeniging van Nederlandsche Oliefabrikanten (koeken, meel en schilvers) (Vernof-voorwaarden).
3. De Nederlandsche Vereeniging voor den Handel in Fijne Zaden.
4. De Vereeniging van Fabrikanten en Handelaren in Kunstmeststoffen en Voederstoffen (V.K.V-voorwaarden).
5. Algemeene Voorwaarden voor den handel in Bloem, Meel en Aanverwante artikelen, door een viertal, w.o. reeds genoemde, vereenigingen vastgesteld (V.O.M.A.-voorwaarden).
6. De Vereeniging „de Beurs" te Groningen (Groninger Verkoopcondities).
7. De Bond van Nederlandsche Graan- en Zaadimporteurs (Graanbond) te Rotterdam (voor afvalproducten).
8. Het Comité van Graanhandelaren te Rotterdam (conditiën van de Rotter da msche Graanbeurs).
Inzake kwaliteit en gesteldheid der geleverde of aangeboden waar bestaan de volgende bepalingen: 1. V.A.G.-conditiën:
Art. 7. „Wanneer de verkoop geschied is op conditie gezond en/of volgens monster en/of op naturagewicht, heeft de kooper het recht... de ontvangst te weigeren, wanneer de partij bij gehouden onderzoek niet gezond is en/of niet aan het verkoopmonster beantwoordt, of wanneer het naturagewicht aanmerkelijk lager is, dan waarop werd verkocht".
Art. 17. „Bij iedere overeenkomst wordt geacht gestipuleerd te zijn de conditie van „gezond", tenzij uitdrukkelijk het tegen-
') Dit gebeurt bij de overzee-standaardcontracten ook wel, o.a. tot besparing van onkosten, in casu zegels. Het is dan echter nog meer zaak met de geregelde wijzigingen bekend te zijn!


93
deel is bepaald; de kooper heeft het recht de partij te weigeren, wanneer zij niet gezond aankomt..., zonder dat de kooper recht op schadevergoeding heeft;... De kooper heeft, wanneer de aangewezen partij gezond is, maar met het verkoopmonster of de verkoopsomschrijving een aanmerkelijk verschil in qualiteit en/of naturagewicht vertoont zoodanig, dat de aard van de aangezegde partij geheel anders is, dan hetgeen verkocht is, het recht de partij te weigeren en daarbij aanwijzing te vorderen van een partij die aan de verkoopconditiën voldoet, of, indien dit onmogelijk is, schadevergoeding te eischen".
Art. 18. „Bij verkoop van Maïs op aflading, stoomende en/of reeds aangekomen — waarvan de qualiteit nog niet bekend kan zijn — geldt de bepaling... dat in ieder
geval ontvangst moet plaatsvinden, eventueel tegen .
vergoeding".
Art. 21. „Graan dat licht-droog-warm is en een daarmede in verband staande zeer geringe lucht heeft, zonder daardoor geleden te hebben, moet als gezond worden ontvangen".
Art. 22 bepaalt de skala der vergoeding bij te licht natuurgewicht.
Art. 41. „Indien het qualiteits-verschil inclusief eventueel verschil van naturagewicht volgens uitspraak van arbiters 10 % van den koopprijs of meer bedraagt, heeft de kooper... het recht het goed te weigeren en dit, voor zooverre het reeds ontvangen was, ter beschikking van den verkooper te stellen, onverminderd het recht en de verplichting van den verkooper om ander goed te leveren dat wèl aan de overeenkomst voldoet, of prijsverschil en eventueele kosten te betalen".
Kort gezegd, geldt het hier verkoop op kwaliteitsomschrijving of op monster. Recht van weigering bij ongezonde aankomst (licht-droge warmte en zeer geringe lucht, zonder nadeel, is gezond) zonder recht op schadevergoeding. Recht van weigering bij afwijking in qualiteit en/of naturagewicht (samen minstens 10 % bedragende)


94
met recht op aanwijzing eener andere part ij, of vergoeding. Dit gekit in zijn geheel ook voor maïs, indien Art. 18 bij de desbetreffende koop uitgesloten verklaard is; is dat niet geschied, dan moet ongezonde maïs in ieder geval, zij het onder vergoeding, aangenomen worden.
Het behoeft geen verwondering te wekken dat wij hier bepalingen ontmoeten, die veel van het Rye Terms Contract bevatten. Het object is immers graan, aangekomen (en dan te verkoopen Van het zeeschip uit), maar gewoonlijk nog stoomende, in den toestand waarin het zich bij de aankomst bevinden zal. Geïmporteerd op L.C.T.A.- of D.N.-contract zal het consigne voor den importeur zijn: aannemen, eventueel tegen vergoeding voor afwijking in kwaliteit ra/of gesteldheid. Van den vreemden exporteur kan men kwalijk eischen, dat hij de partij terugneemt. Van den binnenlandschen importeur kan zeker verlangd worden een levering overeenkomstig de verwachting uit afspraak; kan hij daaraan niet voldoen, dan moet hij maar zien een andere kooper te vinden voor de geweigerde partij, Even logisch als de verplichte aanneming is bij overzeekoopen, even logisch ft het recht op weigering bij verkoopen in het binnenland.
Men moet niet vergeten, dat de importeur de goederen ontvangt als zuiver ,,object van handel", terwijl na hem komen de personen die het behoeven voOr den verkoop voor verbruik. Al gauw daagt op de bakker, die een bepaalde kwaliteit en gezondheid beslist noodig heeft voor een goede bediening Van zijn klanten.
Wat hier nieuw optreedt is de zuivering. In Art. 17 is vermeld, dat bij afwijking in kwaliteit of naturagewicht kooper gerechtigd ft andere levering te eischfatt, voordat hij over schadevergoeding mag denken. In Art. 41 staat echter dat verkooper een recht heeft andere levering aan te bieden; uit Art« 17 blijkt dit recht van verkooper niet. In totaal blijkt hier dus een algemeen gebruik van de zuivering; alleen als verbeterde levering o n m ogelij k is (of bij weigering) kan kooper vergoeding eischen.


95
I» den handel waar een faire geste som is, is een vervulling van de overeenkomst — en daarom gaat het toch! — gewaarborgd, behoudens al» het verkooper onmogelijk is.
De vraag is of dit een afwijking is van het in Hoofdstuk Hl aangenomen standpunt. Daar hebben wij een norm aangegeven, uitgaande van den verkooper die dct aansprakelijkheid draagt voor de geleverde waar. Deze voorwaarde nu is bij de onder de V.A.Gs-conditiën staande verkoopen niet vervuld: een landbouwgewas van overzee aangevoerd* Het ir zeker overbodig hieraan meer toe te voegen dan de opmerking, dat de importeur bij. ongezonde uitlevering gemeenlijk niet aansprakelijk genoemd mag worden teir zake van het presteeren van mindëre zorg of van mindere geschiktheid voor zijn taaie').
Ons lijken deze bepalingen een juiste aansluiting bij het R. T.-dontract; Maar toch ook bij het T. Q.-contract: hier is ook een veranderlijke kwaliteit en gesteldheid aan te voeren; efe juist de te verwachten ( ! ) ongezonde aankomst maakt het weigeren onder de V.A.G-condftie begrijpelijk — evenals het recht van zuivering.
2. Vernof-voorwaarden.
Art 4. „De kooper kan slecht» weigeren de gekochte goederen in ontvangst te nemen, indien verkocht is gezonde kwakte», en kern ongezonde kwaliteit ter leveringwordt aangeboden ..."
3. V.K. V-voorwaarden.
Art. 32. „Indien de zaak geschied is op conditie „gezond", heeft de verkooper het recht tot weigering indien het goed i» „ongezond" [hieraan voegt Art. 35 toe „ ... of ate het niet aan het verkoopmonster Beantwoordt"}. Indien de conditie „gezond" niet is overeengekomen, zal het graan onder alle
1 Men heeft terecht ingezien, dat de hierbij optredende afwijkingen zoodanig buiten de macht van den importeur liggen voor elk afzonderlijk geval, dat een tegemoetkoming noodig is. Indien dk zou afwijken van onze vroegere beschouwingen, vergete men niet, dat de importeurs tegen herhaling van zulke gebeurtenissen zullen waken en dat het nalaten hiervan «ker als verzuim tot hun last zal komen.


96
omstandigheden moeten ontvangen worden, onverminderd het recht van den kooper op vergoeding wegens kwaliteitsverschil, eventueel door deskundigen vast te stellen. Goed, hetwelk zonder daardoor geleden te hebben, licht droog warm is, en daarmede in verband staande geringe lucht heeft, wordt als gezond beschouwd".
4. V.O.M.A.-voorwaarden.
Art. 7. „Wordt den kooper een andere kwaliteit geleverd dan verkocht is, met een minderwaarde ter beoordeeling aan deskundigen, van meer dan 10 % van den koopprijs, dan heeft kooper het recht tot weigering, en wordt verkooper geacht nalatig te zijn gebleven in het vervullen van zijn verplichtingen, en is art. 26 d en e van toepassing. Indien de minderwaarde minder dan 10 % of overigens niet aan kwaliteit en hoedanigheid beantwoordt, beoordeelen arbiters of kooper ontvangen moet, en welke vergoeding en schade".
Art. 25 d.: Kooper heeft het recht de niet-geleverde hoeveelheid voor rekening van verkooper te koopen. e.: Kooper kan van verkooper schadevergoeding vragen.
5. Groninger Verkoopcondities.
Geen kooper mag weigeren, tenzij na arbiters uitspraak. Graan met te laag natuurgewicht moet ontvangen worden tegen een vergoeding van 1 % van den koopprijs voor elk te laag geleverd K.G.; bij te laag natuurgewicht kunnen arbiters tot weigering recht geven.
6. Graanbond-conditiën.
Art. 7. „Indien de zaak geschied is op conditie „gezond", zal den kooper het recht tot weigering worden toegestaan, indien de deskundigen oordeelen, dat het graan is ongezond".
Art. 8. „In dit geval heeft verkooper het recht, binnen den overeengekomen termijn alsnog te leveren, en is kooper verplicht, goed dat aan de verkoopcondities voldoet, te ontvangen. Alles te zamen echter hoogstens 2 maal".
Art. 9. Goed op aflading verkocht, en in beschadigden toestand in zeehaven gelost, is de koop geannuleerd voor zoover het beschadigd is.


97
7. Graanbeurs-conditiën.
Art. 13. „Indien de conditie „gezond" niet in den koopbrief vermeld staat, zal het goed onder alle omstandigheden moeten ontvangen worden, onverminderd het recht van den kooper op arbitrage voor eventueel kwaliteitsverschil. Indien de zaak is geschied op conditie „gezond", zal den kooper het recht tot weigeren worden toegestaan, indien de arbiters oordeelen. dat het graan is ongezond". Voorts als Art. 21 V.A.G.-conditiên. Art. 14. „Indien een partij, die voor gezond verkocht is, gedeeltelijk beschadigd wordt uitgelost, moeten de koopers genoegen nemen met hun evenredig deel van het gezonde en is de koop voor het overige geannuleerd".
Art. 15. Tenzij anders is bepaald, geschieden de verkoopen op „gezonde doorsneekwaliteit".
Art. 31. Vergoeding bij te licht natuurgewicht als bij V.A.G. Art. 35. Bij verkoopen met een bepaald percentage van bijmenging, gelden aangaande de geoorloofde bijmenging en de eventueele vergoedingen het Duitsch-Nederl. contract.
Art. 48 is gelijk aan Art. 41 V.A.G; enkel het slot „of prijsverschil en eventueele kosten te betalen" is vervangen door „of schadeloosstelling te geven".
8. Bepalingen v. d. Rotterdamsche Korenbeurs. Art. 8. Ingeval van „koop op agreatie" heeft kooper het recht de aangeboden waar te weigeren of te aanvaarden.
Er moet voldaan worden, al naar gelang afgesproken is: of aan het verkoopmonster; of aan de doorsneekwaliteit (standaardmonster); of aan de in uitzicht gestelde kwaliteit (agreatie);
en zoo de kwaliteit niet omschreven is: moet doorsneekwaliteit van den oogst van het bedoelde seizoen geleverd worden.
Art. 13. Het monster, hoewel nat, met lucht of schimmel tijdens de verzegeling, wordt geacht hard droog en vrij van lucht of schimmel te zijn, indien het bij de verzegeling niet vermeld is.


98
Art. 29. Afwijking van het naturagewicht mag slechts gezing zijn (b.v. 1 K.G.). Bij meer mag kooper de partij weigeren of vergoeding eischen voor het verschil.
9. Conditiën der Maastrichtsche Graanbeurs.
Art. 8. Kooper mag enkel weigeren als deskundigen hem daartoe bet recht geven. Wordt geen recht van weigering toegestaan, dan moet kooper ontvangen, met vergoeding van het kwaliteitsverschil.
Behoudens de conditiën van de Rotterdamsche Graanbeurs zijn de meeste regelingen niet zoo volledig als die van de V.A.G.; zij zijn niet steeds van hetzelfde kaliber, maar wel van hetzelfde type.
Enkele opmerkingen evenwel. 1. De Vernof-voorwaarden zeggen niet wat ongezondheid is. 2. Bij den Graanbond is verbeterde levering binnen den oorspronkelijk overeengekomen termijn nog mogelijk; deze bepaling hebben V.A.G. en Graanbeurs niet. Principieel is ze niet te aanvaarden, wel echter op practische gronden. 3. Het bij de Graanbeurs gewijzigde slot van Art 41 der V.A.G. laat ons nog in het onzekere wat onder de vergoeding verstaan moet worden. Bedoeld zal niet zijn, dat verkooper gedwongen kan worden schadevergoeding te betalen wegens tijdverlies, winstderving, etc. Juist door het recht verbeterde levering te mogen aanbieden wordt dit waarschijnlijk gemaakt. In de andere Conditiën wordt dit punt geheel niet behandeld, o.i. ten onrechte. Op dit terrein ware een preciese aanduiding voor arbiters wel te wenschen. Juist omdat de wet die vergaande schadevergoeding wel mogelijk zou maken.
§ 2. Bond van Bloembollenhandelaren en Algemeene Vereeniging voor Bloembollencultuur.
Voor den handel der leden onderling dient een Handelsreglement. Dit maakt mogelijk verkoop op keur, monster of maat.
Bij verkoop op keur mag kooper, als aan redelijk gestelde eischen niet voldaan wordt óf de heele partij óf ten hoogste


99
één vierde gedeelte terugsturen. Meer dan een vierde tot geheel enkel in bijzondere gevallen.
Bij verkoop op monster mag kooper te kleine bollen weigeren; bestaat er verschil tusschen de geheele partij en het monster, dan kan kooper aannemen of geheel weigeren..
Bij verkoop op maat mag kooper tot ten hoogste een vierde gedeelte terugzenden; is het meer, dan kan hij enkel de geheele partij weigeren.
In art. 7 lezen wij: „Een eisch tot herlevering of tot schadevergoeding moet tegelijk met de terugzending, resp. ontvangst van het teruggezondene worden ingesteld". Een recht tot zuivering heeft verkooper niet
Verpüchte arbitrage. Wij zien: Geen afwijkingen van de wettelijke regeling van eenige beteekenis;
Uit den verkoop aan het buitenland zijn enkel van belang:
1. Dat de verkooper nimmer de garantie overneemt voor meer of minder bevredigend bloeien, wel echter voor de echtheid der soorten.
2. Dat alle goederen worden verkocht fob pakhuis van verkooper inclusief vracht en verzekering tot de destinatie (bij rembours te innen) en dat zij reizén voor rekening en risico van den kooper.
§ 3. Rotterdamsche, Amsterdamsche en Tilburgsche Huidenen Lederbeurs (voor den handel in huiden, leder en looistoffen).
Uit art. 10: „Bij verkoopen van looistoffen cf en cif kan wegens een afwijkende kwaliteit nimmer een weigering der partij plaats vinden; evenwel vergoeding voor de afwijking".
Uit art. 13: „Bij looistoffen verkocht op analyse is een verschil van Y2 % van het looistofgehalte toegelaten".
Hieruit volgt, dat in het laatste geval overigens weigering wel mogelijk is.
§ 4. Ned. Vereen, v. d. Handel in Gedroogde Zuidvruchten, Specerijen en Aanverwante Artikelen.


100
Uit de artt. 14 en 22 blijkt: Wanneer de kwaliteit minderwaardig is (d.i. óf niet volgens monster öf niet naar beschrijving) moet kooper ontvangen tegen vergoeding. Is het afwijkende waardeverschil meer dan 10 %, dan mogen arbiters de ontbinding der koopovereenkomst uitspreken met of zonder schadever g o eding.
Uit art. 5: Goederen verkocht stoomende of op aflading. welke tengevolge van zee-evenementen beschadigd aankomen, moeten door kooper worden ontvangen met de daarop uit te spreken vergoeding.
§ 5. De bepalingen van de Vereen, v. d. Katoenhandel te Rotterdam, de Liverpool Cotton Association en de Bremer Baumwollen Börse.
Uit die van de Vereeniging zijn de volgende punten belangrijk. Katoen kan beschadigd zijn of op andere wijze geleden hebben. Beschadiging komt voor bij het persen der katoen in balen. De katoen kan geleden hebben door water dat bij of na het pakken is binnengedrongen, dus ook door blootstelling aan het weer, door verhitting of door andere oorzaken. In verband hiermede bepalen dan:
art. 62. Kooper mag de ontvangst alleen weigeren (en verkooper de aflevering) als de schade 50 % aan een baal te boven gaat; bij schade van 50 % of minder heeft verkooper de keuze het beschadigde gedeelte van de baal te verwijderen of de schade te vergoeden. Het overblijvende goede gedeelte van de baal moet ten minste 135 K.G. bruto wegen.
art. 65. Wanneer het aantal vochtige balen minder dan 5 % der geheele partij uitmaakt en de meerdere vochtigheid per baal minder dan 2 % van het gewicht der baal beloopt, zal geen vergoeding worden toegekend. Bij meer dan gewone vochtigheid is kooper gerechtigd tot een vergoeding.
De uitdrukkingen „meerdere" en „meer dan gewone vochtigheid" zijn eigenlijk rekbaar. Men meent dat er een algemeene opvatting, een gevoelen is, welke vochtigheid er als


101
„gewoon" is te beschouwen. — De toegestane vochtigheid bij Chineesche katoen bedraagt 10 %.
art 98. Bij verkoop van Noord-Amerikaansche katoen „volgens monster" of „met beding van een bepaalde klasse", moet kooper ook de balen van een mindere kwaliteit ontvangen, tegen vergoeding. Is verkocht „in doorsnee van een bepaalde klasse" (average) zonder een bijzondere garantieclausule, dan evenzoo. Is verkocht „in doorsnee van een bepaalde klasse" met de garantieclausule „dat onder een bepaalde klasse niets geleverd mag worden", dan ook zoo. De vergoedingen zijn echter telkens anders. — Dit geldt ook voor katoen uit OostIndië, Zuid-Amerika, Afrika of Klein-Azië.
De bovenstaande bepalingen gelden voor de „Contracten voor Verscheping" in tegenstelling met de „Loco-contracten", welke laatste gebruikt worden voor koop en verkoop van katoen, te Rotterdam of Amsterdam aanwezig. Wel gelden voor deze dezelfde onderscheidingen van art. 98 (hier 124) maar waar bij de eerste bij afwijkende kwaliteit weigering met geoorloofd is, kan bij de laatste in zulk geval kooper de aanneming weigeren of tegen de gemelde vergoedingen aannemen.
De bepalingen van de organisaties te Bremen en Liverpool geven weinig belangrijks te zien. Uit de laatste halen wij nog:
art. 332. Zijn er balen, die niet voldoen aan het monster, dan mag verkooper ruilen. Is ook de vervanging niet in orde, dan mag de kooper deze balen weigeren. Is het aantal slechte balen in dit geval 10 % of meer, dan mag hij het geheele contract weigeren.
art. 382. Als katoen bij de levering is „damp or wet", en de twee deskundigen een vergoeding van ten minste 10 lbs per baal van 480 lbs noemen, mag kooper het contract weigeren, doch ook enkele balen.
Na het bij de Londensche graancontracten aangeteekende zal het niet noodig zijn de andere stof toe te lichten. Dat hier


102
dikwijls de andere zijde van het alternatief gekozen is (geen recht bij kooper tot schadevergoeding en/of ontbinding, maar bij verkooper tot zuivering of prijsvermindering onder uitschakeling van een weigering der aanneming) is op verschillende plaatsen gebleken.


HOOFDSTUK V.
GARANTIE.
Terwijl de wet spreekt van den specieskoop als koop „van een zeker en bepaald voorwerp" (art. 1496 B. W.), is enkel uit de bepalingen over genusverbintenissen in het algemeen op te maken, dat de genuskoop moet zijn een koop van enkel „ten aanzien van hare soort" bepaalde goederen !). Gewoonte is evenwel den genuskoop te definieeren als een koop van „door soort èn hoeveelheid" bepaalde goederen 2). Daar in dit geschrift niet over hoeveelheden gesproken is, zal deze zijde ook nu buiten beschouwing blijven.
De bepaling van de „soort" kan zeer nauwkeurig zijn, zonder nochtans het genus tot species te maken. Men kan tientallen voorwaarden en eigenschappen opsommen, die alle medewerken het genus te bepalen. Soms leidt dat tot een species; als verkooper aan zijn afnemer in het gesprek laat hooren, dat hij een partij, b.v. te Hannover aan het station liggende, wil verkoopen, kan het zijn dat kooper in de veronderstelling is die speciale partij te hebben gekocht, terwijl verkooper het enkel als illustratie bedoeld heeft, en hij het recht heeft een soortgelijke waar van elders aan kooper te verschaffen. Strijd over dusdanige kwesties was gewoonlijk meer chicaneus dan gewettigd, en er zijn processen genoeg, waarin de rechter eerst over dit punt moest beslissen 3). Koop van „100 ton draad, geladen in het stoomschip Misfak, zich ten dage van den koop bevindende te Göteborg, direct te leveren na aankomst van dat schip te Rotterdam, is niet verkoop van een bepaalde, geïndividualiseerde zaak", maar die
') Artt. 1428, 1497 B. W.
2) Zie o.a. Kuyk, Vrijwaring bij Koop, blz. 30, 69/70. s) 21—10.


104
toevoegingen „bedoelen te omschrijven hoe, waar en wanneer de levering van het gekochte zou geschieden, afhankelijk gesteld van het lot van het schip, waarin zich het gekochte bevond" (temeer daar zich in dat schip bevonden 122 ton, en hiervan de 100 ton niet waren afgezonderd)').
Tot dusverre is in dit geschrift vrijwel uitsluitend rekening gehouden met die genuskoopcontracten, die een volledig onderzoek naar de deugdelijkheid op het leveringsmoment (juridisch of feitelijk, dat doet niet ter zake) mogelijk maken (of hiertoe althans verplichten binnen den op billijkheidsgronden gebaseerden onderzoektermijn).
Zoo gauw men echter nagaat welke voorwaarden en eigenschappen er kunnen worden overeengekomen — de afspraken dus die het genus, de soort, omlijnen — blijkt dit standpunt te primitief.
De „soort" wordt aangegeven door voorwaarden en eigenschappen. Onze wet zegt dat niet. Het Duitsche B. W. spreekt van Eigenschaften. In § 459 B. G. B. lezen wij dat gebreken .die den Wert oder die Taugtichkeit zu dem gewöhnüchen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebtauch aufheben oder mindern" recht op ontbinding en prijsvermindering geven; het ontbreken van een „zugesicherte Eigenschaft" geeft dezelfde rechten plus dat op schadevergoeding. Tegenover de laatste noemt men de eerste gewoonlijk „Mangel der gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften". Er wordt dus onderscheid gemaakt tusschen toegezegde en stilzwijgend overeengekomen — echter alles eigenschappen.
Wij meenen ook voor onze wet gerechtigd te zijn alle bepalingen, die tusschen partijen zijn overeengekomen of voorondersteld, en die den aard van het genus medehelpen te bepalen, — hierop niet willende vooruitloopen spraken wij van voorwaarden en eigenschappen — eigenschappen te noemen. In het spraakgebruik worden onder eigenschappen dikwijls alleen verstaan kwalificaties van gebruiksmogelijkheden der betreffende artikelen. Deze werken ook mede tot
«) 20—4, vgl. 20—10. (Uitsprakenlijst op blz. 143).


105
het omschrijven van de soort; er zijn echter goederen, waarvan de geheele ooit voortgebrachte of nog voort te brengen productie eenzelfde eigenschap vertoont Als dit laatste het geval is, vervalt evenwel tegelijk de mogelijkheid van wanlevering. Al zou men tegenover die zgn. „eigenschappen" nu „voorwaarden'' willen zetten, i.c. al die bepalingen, die de voor het onderhavige contract overeen te komen zelfstandigheid der goederen aangeven, — de noodzakelijkheid van die scheiding is ons niet gebleken. Het argument vóór die scheiding zou vermoedelijk zijn, dat de voorwaarden vlugger, gemakkelijker, eerder grijpbaar na te gaan zijn, de eigenschappen blijken moeten door het gebruik. Wij hopen duidelijk te maken, dat zulk een scherpe scheiding niet bestaat, en het voldoende is van eigenschappen te spreken.
Hieruit blijkt reeds, dat o.i. de deugdelijkheid van het genus wordt afgemeten naar de al of niet aanwezigheid van eigenschappen. Ondeugdelijkheid is wanprestatie, en wanprestatie brengt toepassing van art. 1303 B. W. mede. Hoe het met die toepassing is gesteld, hebben wij voor de theorie en de praktijk gedeeltelijk onderzocht. Er is echter nog een belangrijk gebied, waarop in de rechten en de toepassing der rechten verandering wordt gebracht, nl. de contracten waarbij een soort van garantieclausule optreedt, waarbij verkooper boven en behalve het normale „object" nog iets speciaals garandeert, hetzij een bijzondere leveringsmethode, of een bepaalde levensduur, een zekere chemische samenstelling, of wat ook. Dit hoofdstuk zal nu in vervolg op het vorige onderzoeken, of op dit gebied belangrijke afwijkingen van onze theoretische beschouwingen voorkomen. Willen wij daartoe komen, dan moeten de begrippen eigenschappen en garantie eerst worden verduidelijkt Daartoe zijn o.a. de volgende vragen te beantwoorden:
Welke eigenschappen zijn er? Wat beteekent') het wanneer er eigenschappen worden gegarandeerd? Zijn er aan het ontbreken van sommige eigenschappen bepaalde, andere of minder dan de wettelijke, gevolgen verbonden?
') Zie Kuijk, blz. 75 vlg.


106
De eigenschappen kunnen als volgt ingedeeld worden: le Categorie: die, welke op zeker moment aanwezig moeten zijn, hetzij ten tijde van de levering, hetzij op een bepaald tijdstip daarna.
2e Categorie: die, welke gedurende een tijdvak aanwezig moeten zijn, hetzij een bepaald, hetzij een onbepaald tijdvak.
Beide categorieën bevatten eigenschappen die voorondersteld zijn en toegezegde '). De eerste zijn ook „vanzelfsprekend" te noemen, zij zijn dat hetzij in absoluten zin, hetzij doordat andere eigenschappen hun aanwezigheid zonder meer meebrengen. Vooronderstelde kunnen natuurlijk ook toegezegd worden.
Uit de jurisprudentie hebben wij de volgende uitspraken gegroepeerd, daarbij strevende naar karakteristieke voorbeelden, en zoo weinig mogelijk herhalingen.
le CATEGORIE, le Groep.
Hof den Haag, 4 Maart 1912, W. 9368. 12—3 HJt. 23 Dec. 1912, W. 9459. 12-6
Koop van een automobiel, voorwaarde o.a. 70 K.M. snelheid, waaraan niet voldaan wordt; volgens het Hof is deze snelheid gegarandeerd, en moet de auto daaraan bi) de levering voldoen. Rb. Alkmaar, 8 April 1915, W. 9918 2). 15—2
Verkooper garandeert soort en kiemkracht van het uienzaad. Kooper, die weigert te betalen als de vorm der uien blijkt af te wijken, krijgt alleen in beginsel gelijk. Klacht, een jaar na ontdekking, is te laat. Rb. Amsterdam, 24 Maart 1916, W. 10031 3). 16—2.
Aan de voorwaarde „zuivere cacaopoeder, vrij van vreemde bestanddeelen, volgens monster met een vetgehalte van circa 10%", voldoet een levering van 7.37% vet en 19% schillen niet, evenmin muf- en klonterigheid. Hof 's-Hertogenbosch, 20 Juni 1916, W. 10054. 16—3
Koop van garen van een bepaalde sterkte. Mindere sterkte = ondeugdelijke levering. Dit onderzoek had echter dadelijk kunnen en moeten geschieden. Rb. Breda, 3 Juli 1917, W. 10244 *). 17—5,
Beding „uitvoer gegarandeerd" beteekent, dat verkooper zich aansprakelijk stelt voor alle onvoorziene toevallen, die zich mochten
') Deze indeeling correspondeert met die der Duitsche Wet. Vgl. Staudinger-Kober, Kommentar zum B. G. B (1912), 459-IV.
2) Vgl. 19-17, 20—6 en 19—10.
3) Afwijkend: 15—5.
4) Vgl. 19-11 en 20—3.


107
voordoen met betrekking tot den uitvoer, voorzoover deze afhankelijk was van een door de Ned. Regeering te verleenen vergunning.
Hof Amsterdam. 4 Pebr. 1918, W. 10279. 18—2
Koop van mantelstof, volgens monster, voor de tropen; gegarandeerd is o.a. gewicht, dessin, kleur, zelfkant, afwerking, samenstelling. (Zie 2e Categorie, 2e groep).
Rb. Amsterdam, 6 Dec. 1918, W. 10426. 18—6
Buidels voor electrlsche elementen zijn na onderdompeling onverkoopbaar. Pas na den winkelverkoop blijkt ongeveer 15 % ondeugdelijk.
Rb. Utrecht. 2 Juni 1920, N.J. 1920, blz. 1105. 20-5
Uit het houden van een demonstratie van brandbaarheid van briketten (noodbrandstof) volgt niet, dat nadien waar van dezelfde samenstelling en brandbaarheid geleverd moet worden; het is algemeen bekend dat voor reclame-doeleinden het beste materiaal en de gunstigste omstandigheden uitgezocht worden.
Hof 's-Hertogenbosch, 18 Jan. 1921, W. 10708. 21—3
Bij verkoop op monster met garantie van 28 % vet en eiwit, en niet schadelijk voor het vee, moet het meel bepaaldelijk aan het percentage voldoen.
Hof Den Haag, 27 Juni 1921, N.J. 1921, blz. 1153 '). 21—1-4
Koop van „zuivere" tomatenpuree. Deze moet zuiver, onvermengd zijn, al werden ten tijde van den koop onder tomatenpuree allerlei mengsels verstaan.
Rb. Rotterdam, 25 Jan. 1922, N.J. 1923, blz. 407.
Koop van rubberflesschen, voor warm water. Behouden, gedeeltelijk betalen, doorverkoopen en -leveren is geen, reclame uitsluitende, aanvaarding. Immers de gebreken (niet waterdicht) van deze flesschen (vervaardigd uit een slechte kwaliteit rubber) konden eerst blijken bij het gebruik door de afnemers van kooper.
2e Groep.
Hof Den Haag, 14 Juni 1912, W. 9431. 12—4 HJi. 16 Mei 1913, W. 9512. 13—4
Koop van „kristal-suiker ongeblauwd". Daar de koopbriefjes niets inhouden over conserveerende krachten en de suiker dus hierop niet gekocht is, is koopers klacht, dat de suiker (pas eenigen tijd na de levering en na verwerking, op klacht van afnemers) brokken bevat in machineolie gedrenkt, en zij dus ongeschikt is voor conserveering van melk, niet ter zake doend. Rb. Amsterdam, 6 Juni 1913, W. 9646. 13—3
Gasgloeikousjes kunnen dadelijk na levering op hun bruikbaarheid onderzocht worden. Rb. Amsterdam, 17 Dec. 1915, W. 10000. 15—10
Kooper van kaas, voor de tropen, volgens monster, aangegeven verpakking, fob Amsterdam. Aankomst beschimmeld en nagenoeg onbruikbaar in Batavia. Verkooper is o.a. verplicht volgens goede trouw de verpakking zóó te maken, dat de kaas geschikt voor de consumptie aankomt. (Zie 2e categorie, le groep). Hof Amsterdam, 12 Nou. 1917, W. 10234. 17—6
Een te lage prijs geeft geen recht op levering van echte Coumarin.
') Vgl. 22-6.


108
Rb. Amsterdam, 4 Jan. 1918, W. 10326. 18—1
Al zijn ook gekocht „prima, droge, schimmelvrije eikels", toch moet men ermee rekening houden dat er in hetzelfde jaar slechts één kwaliteit eikels bestaat. Kg. Leeuwarden, 18 Jan. 1919, W. 103811). 19—3
Als op het etiket staat „wascht de vuilste handen schoon", moet de zeep geacht worden stilzwijgend op die voorwaarde te zijn verkocht. Rb. Rotterdam. 19 Oef. 1920, W. 10691 20—9 Hof Den Haag, 22 Juni 1922. N.J. 1922, blz. 1184. 22—10 Lepels moeten vanzelfsprekend voor het gebruik geschikt zijn; zonder bijzondere aanleiding, die het tegendeel doet vermoeden, mag verkooper op de deugdelijkheid, zonder onderzoek vertrouwen. Vergiftigingsverschijnselen (5% lood). Rb. Almelo, 27 April 1921, W. 10767. 21—11 Popeline, zonder aanduiding van soort of kwaliteit, moet geleverd worden in een kwaliteit overeenkomstig den prijs die overeengekomen is.
Rb. Almelo, 11 Mei 1921, W. 10771. 21—12 Tapiocameel mag, indien ongeschikt voor menschelijk voedsel, door het levensmiddelenbedrijf geweigerd worden, ondanks overeenstemming met het monster.
Rb. Almelo. 24 Mei 1922, W. 10913. 22—8 Garen mag niet te zacht en onregelmatig gedraaid zijn.
2e CATEGORIE, le Groep.
Rb. Zutfen. 9 Juli 1913, W. 9557. 13—5
Aan het beding van duurzaamheid van 12 maanden voor melk in blikken voor Delagoa-baai moet voldaan worden. Rb. Amsterdam, 17 Dec. 1915, W. 10000. 15—10 Voor de tropen geleverde kaas mag niet, door ondeugdelijke samenstelling, in zulk klimaat onbruikbaar worden. (Zie le categorie. 2e groep).
Hof Den Haag, 31 Oct. 1921, W. 10905. 21—16 Zout, gegarandeerd steeds droog blijven, niet klonteren en van prima kwaliteit. Reclames over nat worden en klonteren na 4 maanden zijn geoorloofd.
2e Groep.
Rb. Amsterdam. 27 Maart 1903, W. 7889. 03—1
De hydraulische pers, gekocht voor een druk van 300 atm., die barst bij 280 a 288 atm. (na een jaar), is ondeugdelijk. Hof Arnhem, 3 Nov. 1909, W. 8991. 09—2
Motor, gegarandeerd goedloopend, gasverbruik hoogstens 500 L. per uur en per P.K. De motor loopt slecht, is niet krachtig genoeg en verbruikt te veel gas. Ondeugdelijk. Hof Leeuwarden, 14 Jan. 1914, W. 9615. 14—1
Als niet voldaan is aan de afspraak 25 P.K., verbruik hoogstens lU L benzine per P.K. per uur, is de levering niet deugdelijk.
') Vgl. 19-7.
2) Vgl. 20—2 en 21—7.


109
Hof Amsterdam, 4 Febr. 1918. W. 10279. 18—2
Koop van mantelstof, volgens monster, voor de tropen, gegarandeerd o.a. In kwaliteit en ondoordringbaarheid. (Zie le categorie, 2è groep).
Rb. Groningen, 7 April 1922. N.J. 1923, blz. 599. 22—4
Verkoop eener aardappel-drogerlj-installatle, capaciteit 100,000 KG. natte aardappelen per etmaal. De Rb. acht de garantie voor het gedroogde product vanzelfsprekend.
3e Groep.
Hof Arnhem, 24 Jan. 1912, W. 9342. 12—1
Verkoop landbouwwerktuigen. Verkooper erkent de verplichting „garantie één jaar". Rb. Amsterdam, 5 Febr. 1912, W. 9384. 12—2
Een kachel, van zeker merk, geleverd, rookt en roet dadelijk. Rb. Maastricht, 25 Juli 1912. W. 9300. 12—5
Zuiggasmotor, merk nationaal; „garantie voor goede constructie en materiaal gedurende vijf jaar." Kg. Den Haag, 10 Febr. 1913, W. 9599. 13—1
Draaistroom-motor, leiding, schakelbord, etc. „Voor een goede werking. ... wordt twee jaar ingestaan...." Hof Amsterdam, 7 April 1913, W. 9546. 13—2
Lantaarns, aan te sluiten op het electrisch net, blijken niet duurzaam te branden, na een halven dag is er storing. Had volgens Hof dadelijk bemerkt kunnen worden. Rb. Maastricht, 10 Juni 1915, W. 9925. 15—4
Huurkoop van een ekctrische piano. Gegarandeerd goede constructie en functionneering. Hof Arnhem. 16 Mei 1917. W. 10294. \7~-3
Voor het slecht functionneerende motorrijwiel kan reparatie geeis cht worden.
Kg. Breda. 15 Dec. 1920, N.J. 1922, blz. 579. 20—14
Buitenband, „1 jaar garantie". Kg. Assen, 16 Dec. 1920, N.J. 1922, blz. 803. 20—16 Bij verkoop rijwiel „beslist eerste klas" behoort volgens gebruik stilzwijgend, „1 jaar garantie". Hof 's-Hertogenbosch, 4 Oct. 1921, W. 10828. 21—15 Motor, garantie gedurende 2 jaren voor voldoende constructie, goed materiaal en goede montage. Rb. Almelo, 4 Jan. 1922, W. 10872. 22—1 Motor, garantie gedurende een jaar betreffende capaciteit, verwarming en goede werking. Kg. Den Haag, 19 Dec. 1924, W. 11323. 24—2 Rijwiel; garantie voor rijwiel en banden gedurende 12 maanden.
In de eerste categorie zijn het vrijwel alle concreet meetbare eigenschappen. De eerste groep omvat de toegezegde, de tweede de vooronderstelde. Onder die eerste groep vallen al de bepalingen betreffende maat, kleur, smaak, chemische samenstelling, brandbaarheid, verpakking, etc. Zij zijn ten


110
tijde van of op een bepaald moment na de levering te constateeren; echter altijd moet die aanwezigheid er op een zeker moment zijn, het is onverschillig of zij er eerder waren of er later niet meer zullen zijn. Onder „bepaald moment" is niet een datum te verstaan, of een vastgesteld aantal weken of maanden na de levering; het omvat ook het tijdstip waarop een onderzoek naar redelijkheid verwacht mag worden, een moment dus dat van omstandigheden afhangt, van den meest verschillenden aard. Maar als dat tijdstip aangekomen is of geacht mag worden, dan moet ook die eigenschap aanwezig zijn.
Er zijn ook gevallen, waarbij die meetbaarheid eerst op een bepaald tijdstip na de levering m o g e 1 ij k is, en niet eerder, o.a. 15—2 en 18—6; met eenig recht kunnen ook 16—3, 20—5 en 22—2, genoemd worden; weliswaar kan men dadelijk steekproeven nemen, maar de werkelijke hoedanigheid van de rest zal toch pas bij ingebruikneming kunnen blijken. Als voorbeelden van eigenschappen die op een datum na de levering aanwezig moeten zijn, waren te noemen: het zout mag in 2 mnd. slechts 10 % vocht aantrekken; de kaas mag in 6 mnd. slechts 25 % indrogen. Voor een specieskoop zou het volgende dienst kunnen doen: de verkochte handelszaak moet in de 14 dagen omstreeks St. Nicolaas een omzet hebben van 3000 gld. per week.
Het voorbeeld 17—5 moet verklaard worden. Er zijn eigenschappen die wel en die niet van het artikel-als-stoffelijkproduct gescheiden kunnen worden. Beide bepalen niettemin het genus. Men denke aan de voorwaarden monopolielevering '), uitvoerconsent, e.d. Zoo zegt Staub dat soms de Verladungszeit een eigenschap der waar kan zijn. Wij komen hierop nog terug.
In de tweede groep zijn ondergebracht de eigenschappen die „voorondersteld" zijn. Haar aanwezigheid — de verplichting daartoe althans — berust op het algemeen erkende gebruik, op de gewoonte tusschen partijen (een bestelling van
>) Zie ook 19-18.


111
reeds vroeger geleverde kisten b.v.), op het gebruiksdoel, op de eigenlijke beteekenis van een globale omschrijving (koop volgens monster). De gegeven voorbeelden zijn bijzonder illustratief. Voorts zouden mogelijk zijn: jute zakken, zeer lang en smal, zijn onpractisch, de levering is derhalve ondeugdelijk; drinkglazen mogen niet met scherpen rand geleverd worden. Wat er niet is, kan niet verondersteld worden te zijn verkocht (18—1); voedingsmiddelen moeten voor menschelijk gebruik geschikt zijn (21—12); vorken, lepels, e.d. moeten van giftvrij materiaal zijn (20—9/22—10). De koop volgens monster behoort tot deze groep; hare beteekenis is belangrijker dan het weinige dat wij er hier over kunnen zeggen. Een feit is dat in het monster vaak de eigenschappen besloten liggen en aldus zijn toegezegd, maar even dikwijls ontkend worden; de beteekenis van het monster voor den uitslag der levering was in vele processen hoofdzaak van den strijd. (Kan het monster verborgen gebreken bezitten?)
De tweede categorie is in 3 groepen onderverdeeld; daarbij is dus niet uitgegaan van een scheiding tusschen toegezegde en vooronderstelde eigenschappen. In de eerste groep zijn ondergebracht de bepalingen betreffende de duurzaamheid van geconserveerde vruchten, melk, vleesch, e.d. In de tweede groep die aangaande een blijvende minimum snelheid, minimum kracht (P.K., atmosfeeren druk), minimum gasverbruik. In de derde groep die over de bruikbaarheid, overeenkomstig den erkenden aard en het doel van het gebruik.
In de eerste groep vinden wij bij 13—5 een contractueel toegezegde duurzaamheid van 12 maanden. Aan de orde was niet of hier ook een vanzelfsprekende duurzaamheid geweest Zou zijn; zulks is o.i. echter inhaerent aan de waar „melk in blikken", vooral als erbij vermeld is „voor Delagoa-Baai". De duurzame bruikbaarheid mag in 15—9 geëischt worden, aangezien de kaas bedoeld is voor menschelijk voedsel, en uit andere voorwaarden (den prijs b.v.) niet afgeleid kan worden, dat een minderwaardige kwaliteit geoorloofd is, of zelfs bedoeld. De duurzaamheid van 21—16 is in geen enkel opzicht


112
„vanzelfsprekend". Natuurlijk kan de goede kwaliteit der goederen dadelijk bij de levering geconstateerd worden. Dat heeft echter evenmin beteekenis als 2 of 8 maanden of 3 jaar later: zij moet er altijd zijn. Men onderzoekt dan niet de aanwezigheid van feiten, die de eigenschap bewijzen, maar van feiten die het tegendeel aantoonen.
Voor de tweede groep zijn uiteraard enkel toegezegde eigenschappen te vinden. Deze moeten er zijn bij de levering, zoowel als later, rekening houdende met de slijtage waaraan alles onderhevig is. In tegenstelling met de eerste groep kan hier aanvankelijk de deugdelijkheid der levering geconstateerd worden, zonder vooruit te loopen op een mogelijke verandering daarna. Dit moet zelfs geschieden, iets wat bij de eerste groep om verschillende redenen niet geëischt kan of mag worden; maar een voldoen beteekent ook hier nog niet deugdelijke levering, d.i. voldoen aan de toegezegde eigenschap; deugdelijkheid blijkt ook hier enkel door een blijvend goed voldoen. Het ligt niet op onzen weg na te gaan of en in hoeverre bij deze groep een „aanvaarding" kan worden geconstrueerd.
De derde groep lijkt een merkwaardig allegaartje. „Garantie één jaar". „Garantie voor goede constructie en functionneering". „Garantie voor goede constructie etc. één jaar". Klaarblijkelijk is dit het gebied van het bekende garantiebeding, dat ons o.a. een andere autoband waarborgt als de geleverde ontijdig gebarsten is, of nieuwe onderdeden aan een rijwiel of motor. Er wordt iets gegarandeerd (zonder een tijd te noemen); of er wordt gedurende e enigen tijd gegarandeerd (dus alleen een tijdstip genoemd zonder te zeggen wat of waarvoor gegarandeerd wordt); of er wordt iets gedurende eenigen tijd gegarandeerd (dus beide tegelijk). Wat wordt in deze gevallen bedoeld?
Partijen hebben het oog op eigenschappen, waarvan de aanwezigheid gedurende zekeren of onbepaalden tijd na de leviBring moet blijken niet door een onderzoek naar die eigenschappen, zooals b.v. in de le categorie en 2e categorie 2e groep geschiedt, (hetzij dat zulks niet kan of dat het geen zin


113
heeft), maar door de nuttige prestaties die het geleverde verschaft; doordat het een gebruik toelaat dat den kooper voldoet. Alleen in een onafgebroken serie nuttige prestaties van het geleverde ligt het bewijs van zijn deugdelijkheid opgesloten. Er wordt in deze derde groep gerekend met die algemeene gesteldheid van het genus, die bestaat buiten kleur, smaak, lengte, chemische samenstelling, etc: deugdelijkheid en goede kwaliteit als voorwaarde voor een voldoende gebruiksmogelijkheid, beide eigenschappen die weliswaar eenerzijds bepaald kunnen worden door de overige voorwaarden (den prijs!), maar anderzijds daaraan ontglippen doordien een beschrijving, een omschrijving nimmer de kern kan treffen. Evenmin als een mensch enkel een samenstel is van scheikundige stoffen, een huis een massa hout en steen, is de machine een verzameling bewerkt ijzer, staal, koper. In hun bewuste samenvoeging enkel functionneeren zij; hoe, dat is niet te omschrijven; aan een opsomming kan een werkelijk functionneeren niet worden getoetst.
Het toezeggen van eigenschappen beduidt hier het toezeggen van het gebruik van goede kwaliteit grond- en hulpstoffen, van een zorgvuldige constructie, verwerking en afwerking, het toezeggen dus van zulke maatregelen, dat een levering té verwachten is die behoorlijke prestaties verschaft — of, kort gezegd, het toezeggen van eigenschappen is en bedoelt te zijn het toezeggen van een dergelijk goed functionneeren zelve. Zonder of met een tijdsbepaling.
Aan dergelijke voorwaarden kunnen, dat is duidelijk, enkel die goederen voldoen die uit een verwerkingsproces, ix. fabrieksproductie, ontstaan zijn, waarbij de mensch zoodanig aandeel heeft, door het gebruik van goed materiaal en het verrichten van de noodige zorg, dat het resultaat voor een groot deel van hem zelf afhankelijk is. onder afwezigheid van die factoren, die in het natuurproces (groei) door hun onberekenbaarheid domineeren. De gegeven voorbeelden zijn motoren, rijwielen, piano, banden, kachel, lantaarns. Op al deze


114
voorwerpen is de redeneering toepasselijk: zij worden alle gekocht, ten einde er zekere nuttige, langdurige, in een onafgebroken rij opkomende, prestaties van te verkrijgen.
Men koopt een van die artikelen om er een of ander gebruik van te maken. Is deze kooperstoepassing op zichzelf het belangrijkste? O.i. niet. Aan elk dier artikelen is, wanneer niets anders vaststaat, een bepaald gebruik onafscheidelijk verbonden: het behoort zoodanig tot het wezen van het artikel dat het ontbreken van dat mogelijke gebruik recht geeft tot het oordeel: minder deugdelijk — ook al zou een momentonderzoek naar technische samenstelling en werking geen fout opleveren.
O.L is, zelfs zonder eenige nadere afspraak, van elk van die artikelen een gebruik te verwachten, op normale wijze geschied, een totaal van nuttige prestaties over een globalen termijn. Een voldoen van het product aan dit gebruik is klaarblijkelijk de vanzelfsprekende grondslag van de overwegingen, die kooper tot den aankoop leidden, en verkooper tot den verkoop ')•
Wanneer dit juist is, mag zeker worden gevraagd waartoe garantieclausules, zooals de genoemde, dienen: als kooper uit den aard der zaak recht heeft op een normaal gebruik, waartoe is dan een garantie voor normaal gebruik noodig?
Bij wanlevering heeft kooper wettelijke rechten. Dat geldt ook voor de gevallen, waarin b.v. een machine niet op normale wijze bruikbaar is; het geldt, óók uit den aard der zaak: immers bij een recht (op gebruik) behooren de middelen om zich dat te verzekeren (de rechten uit wanprestatie).
Een andere zaak is echter of die, theoretisch bestaande
') Dit geldt evenzeer voor de tweede groep. Hier moeten materiaal en constructie tot een zekere hoogte worden opgevoerd, bepaald door de overeenkomsten betreffende capaciteit, e.d. Maar wanneer, zooals in 22—4, die capaciteit is genoemd, behoort daartoe tevens het afleveren van behoorlijke producten; er geldt steeds een recht op een gebruik overeenkomstig de normale opvatting, overeenkomstig de bedoeling van het in werking stellen van die machines.


115
rechten practisch ten volle kunnen worden geldend gemaakt. In aanmerking nemende nu dat men verkooper niet tot in het oneindige kan, nog ook ten volle mag aansprakelijk stellen voor een na de levering blijkende gebrekkigheid, omdat 1. elk voorwerp aan een normale slijtage onderhevig is, 2. het geleverde uit zijn gezichtskring is verdwenen en hij zich dus over de behandeling van koopers zijde niet oriënteeren kan, 3. het bewijs van aansprakelijkheid zoo bezwaarlijk te leveren is, echter evenzeer het tegendeel — dit in aanmerking nemende is het begrijpelijk, dat het effectueeren van theoretisch bestaande rechten in de praktijk dikwijls zal moeten schipbreuk lijden.
Echter niet alleen het v e r k r ij g e n van zijn recht ondervindt bezwaren. Ook aan het bestaan daarvan wordt dikwijls getornd. Het construeeren van een „aanvaarding" kan fnuikend werken; gewezen moet ook worden op de bezwaren van de vroeger gebruikelijke „verborgen gebrek"actie, voor zoover het genusgevallen betrof.
Het vastleggen van het bestaan dier rechten en het vergemakkelijken van de verkrijging daarvan, dat is naar onze meening één zijde, een zeer belangrijke, van de garantieclausules. Een verzekering van rechten dus, een waarborg. Het noemen van een tijd waarover dit geschiedt, is van beteekenis; het is vanzelfsprekend in verband met bovengenoemde practische bezwaren. Maar wanneer partijen dat overeenkomen, beteekent het tevens dat kooper de rechten, die hij theoretisch daarna zou hebben, opgeeft, al wordt dit weliswaar nimmer gezegd.
Een verzekering van rechten, een beperking echter tevens, Dit is o.i. de kern van elke garantieclausule. Gewoonlijk brengt zij mede een verandering, vermeerdering van het aantal in de wet genoemde rechten, maar dat behoort niet tot het wezen ervan. Wij komen hierop nog terug.
Dat ook zonder een garantieclausule de aansprakelijkheid van verkooper soms erkend wordt, zie 20—15, 17 3; het


116
tegengestelde standpunt zie 13—2. Uit een schrijven van een onzer eerste rijwielfabrieken: dat de garantie, indien uitdrukkelijk gestipuleerd, voor den kooper zoowel een beperking van rechten als een verzekering daarvan inhoudt. Nadat de bepalingen uitdrukkelijk schriftelijk zijn aanvaard, zal men van beide zijden allicht zich meer letterlijk daaraan houden, dan in geval de garantie stilzwijgend is aangegaan." En, ware hier aan toe te voegen: in geval daarover niets, zelfs niet stilzwijgend, zou bestaan.
De deugdelijkheid van het genus wordt afgemeten naar het [voldoen aan de toegezegde en vooronderstelde eigenschappen. Dit niet voldoen geeft de rechten van art 1303 B. W. Dat door afspraak daarin vaak wijziging wordt gebracht, zagen wij b.v. in het vorige hoofdstuk. Nu moet worden nagegaan of in dit opzicht het onderhanden hoofdstuk tot opmerkingen aanleiding geeft
De eerste categorie biedt daartoe weinig gelegenheid. Zeker niet die eigenschappen, waarvan de aan- of afwezigheid op het moment der levering geconstateerd moet worden. Hier Ügt o.i. het uitgangspunt der wettelijke rechten. Wat de andere eigenschappen in deze categorie betreft, zou het ons niet verbazen, wanneer wij de prijsvermindering soms bindend voorgeschreven zouden vinden. Datzelfde geldt ook voor die eigenschappen, welke op het leveringsmoment te constateeren zijn; zie bv. 15—2, 21—11, 22—8. Een bepaalde regel kan hiervoor niet worden opgesteld.
Het kan voorkomen, dat verkooper aan alles kan voldoen, behalve aan de „uitwendige" eigenschappen. In en na den oorlog is door onze rechtscolleges herhaaldelijk de vraag beantwoord, of er recht was op aparte vervulling van genusobject en bv. uitvoerconsent. Gewoonlijk werd dit ontkennend beantwoord. Niet met een enkel beroep op de ondeelbaarheid van het contract in het algemeen. Maar wel met een verwijzing naar den samenhang van alle in het contract genoemde voorwaarden (de prijs!), of bv. naar de bedoelingen die kooper


117
met den aankoop had (de uitvoer!). Uitwendige eigenschappen waren in die gevallen zoodanig inhaerent aan de levering, dat splitsing ontoelaatbaar was. Tevens beteekende het op zich nemen van de verplichting consent te leveren zulk een besliste belofte, ondanks de bekende moeilijkheid die te verkrijgen, dat een beroep op overmacht niet toegelaten werd, indien die verkrijging later soms onmogelijk bleek.
Veranderingen der rechten in de gevallen der tweede categorie. Ingeval niet geleverd is de eigenschap, die onder de eerste groep valt, behoeft kooper geen andere rechten dan de wettelijke, plus eventueel prijsvermindering. Aan vele gevallen der groepen 2 en 3 is wel iets toe te voegen. Groep 2 omvat veelal fabrieksproducten, evenals groep 3, en wel voornamelijk machines; dat spreekt welhaast vanzelf. Al dergelijke goederen kunnen naast den verkoop voor een normaal, voorondersteld, gebruik, onderworpen zijn aan een toegezegde eigenschap '). Materiaal en constructie moeten op de levering van die eigenschap toegespitst worden. De garantieclausule heeft in zulke gevallen dus een op zichzelf staande beteekenis. voorzoover die eigenschap daarin aangeduid wordt, d.w.z. voorzoover een meer gepreciseerd gebruik wordt omschreven.
Op blz. 114 concludeerden wij, dat een voldoen aan het vooronderstelde gebruik klaarblijkelijk de vanzelfsprekende grondslag was van den koop. Wij kunnen nu verder gaan en zeggen, dat het kooper niet om het object te doen is, maar om de daarvan te verwachten prestaties. Wanneer nu verkooper den kooper in de gelegenheid stelt de prestaties te verkrijgen die hij verwachtte, is daarmede aan kooper alle recht wedervaren2). Aan nagenoeg alle verkoopen van machines en motoren is de afspraak verbonden, dat verkooper, ingeval aan de
) Zie de voorbeelden.
hrlh!^ r* ^ breke" Va° de machine b'v- schad« 'ombracht wordt, van welken aard ook, wordt later behandeld, zie b'z 122
vlg. Zulk een schade behoort gewoonlijk niet tot de prestaties die koooer
v^tte, Het spreekt welhaast vanzelf, dat zooietsTverkot^


118
eigenschap van goede functionneering niet voldaan wordt, het recht zal hebben de ontbrekende eigenschap na te leveren, d.i. het geleverde gebruiksklaar te herstellen (of te vervangen), zonder dat dadelijk een der wettelijke rechten tegen hem zal mogen worden geldend gemaakt. Gaan wij eens na wat de praktijk ons hier biedt
Daartoe maken wij gebruik van enkele rechterlijke uitspraken, gedeeltelijk een herhaling van de reeds gegevene, maar nu van de noodige bijzonderheden voorzien:
Hof Arnhem. 3 No». 1909. W. 8991. W=£ ,
Motor, gegarandeerd goedloopend, gasverbruik hoogstens 500 L. per uur en per P.K. „Bi) niet-voldoening kan de motor teruggezonden worden." Volgens het Hof beteekent dit een uitsluiting van elke actie ïoTs^niet echter het recht O. te vragen; dit is aan afie wederkeerige overeenkomsten eigen. .,, .
Hof Arnhem. 24 Jan. 1912. W. 9342. j , , U~l u
f Partijen en Hof aanvaarden, dat de strekking der clausule ..garantie één jaar" (landbouwwerktuigen) is: indien bij een normaal gebruik een motordeel binnen een jaar breekt, of een gebrek vertoont, moet het om niet worden hersteld of vervangen . Rb. Maastricht. 25 Juli 1912. W. 9300. "r*
Zuiggasmotor, merk nationaal, „garantie voor goede constructie en materiaal gedurende 5 jaar". Kooper eischt op grond daarvan alleen S. De Rb. oordeelt, dat deskundigen zullen uitmaken of het beding deze strekking heeft. . Rb. Maastricht 10 Juni 1915. W. 9925.
Gegarandeerd goede constructie en functionneering van de eiectrische piano. Volgens Rb. brengt zulk beding mede een recht va» verkooper door reparatie of nieuw leveren aan den garantieplicht te voldoen. De eisch tot O. en S. (verkooper voldeed aan den hersteleisch, waarbij geen termijn was gesteld, niet) wordt verworpen, zonder uit te maken of S. principieel mogelijk is. Hof Arnhem. 16 Mei 1917. W. 10294. *7£*
De kooper van het motorrijwiel heeft het recht dat hersteld te krijgen. Door dat te vragen, heeft hij zijn recht O. te vragen op grond van onvoldoende functionneering verzwakt, zoo niet opgeheven. Kg. Breda. 15 Dec. 1920. N.J. 1922. blz. 579. 20-14 „Garantie buitenband 1 jaar" brengt volgens den K.R. mede de levering van een andere band bij onbruikbaarheid, tegen een redelijken aftrek. Eisch terugbetaling van een gedeelte van den koopprijs ex art. 1543 B.W. is niet toewijsbaar. Hof 's-Hertogenbosch. 4 Oef. 1921. W. 10828. i^Li Motor, garantie gedurende 2 jaar voor voldoende constructie, goed materiaal en goede montage. „Wij vervangen alle onderdeden die gedurende 2 jaar door onbruikbaar zijn, kosteloos door nieuwe
of herstellen ze." Volgens het Hof heeft kooper geen recht O. plus 5>. te vragen; enkel na weigering der herstelling kan O. gevraagd worden.


119
Rb. Almelo, 4 Jan. 1922. W. 10872. 22—1
Motor, garantie een jaar voor capaciteit, verwarming en goede werking ; „... .kosteloos zal repareeren". Volgens de Rb. mag kooper
echter O. eischen: „garantie is enkel meerdere waarborg de Rb.
ziet niet in waarom eischeres volgens de koopovereenkomst verplicht zou zijn geweest om gedaagde in de gelegenheid te stellen den motor te verbeteren of door een nieuwe te vervangen." ^ Rb. Groningen, 7 Aprü 1922, N.J. 1923. blz. 599. 22—4
Verkoop eener aardappeldrogerij-installatie. Het contract vermeldt niet een garantie voor het door de installatie gedroogde product, wel een voor een capaciteit van 100,000 K.G. per etmaal; bij niet voldoen zal verkooper op zijn kosten repareeren. De Rb. acht toch garantie voor het product aanwezig : Het product was voor de regeering bestemd (crisistijd), deze had de machinefabriek als leverancier genoemd; de laatste moest dus een drogerij-installatie leveren „waarvan het product voor de regeering aannemelijk was", ook zonder garantie daarvoor.
Hof Arnhem, 24 Jan. 1923, W. 11009. 23—2
Hof concludeert: yét verkoopvoorwaarden behelzen een garantiebeding, volgens hetwelk kooper, met uitsluiting van andere schadevergoeding, gedurende een jaar gratis vervanging kan vorderen van alle machinedeelen,,jWelke ten gevolge van materiaal- of constructiefout of foutieve afwerking onbruikbaar zijn geworden. K.G. Den Haag, 19 Dec. 1924, W. 11323. 24—2
Het garantiebeding voor 12 maanden meet aldus worden opgevat, „dat verkooper bij een normaal gebruik een gebroken onderdeel of een gebrek als gevolg van onvoldoend materiaal of constructie gratis moet herstellen of vervangen". Kooper heeft geen recht, in plaats hiervan, wegens een gestelde onbruikbaarheid, vergoeding te vorderen van kosten en schaden, nu het rijwiel maandenlang is gebruikt (3 groote reparaties had verkooper gratis verricht, bij de vierde breuk eischte kooper niet herstel doch van den koopprijs onder teruggave van het rijwiel).
In 7 gevallen is een termijn genoemd; in 8 gevallen zijn rechten genoemd (herstellen of vervangen: 7 maal; terugzenden 1 maal), of zoo niet genoemd dan toch erkend door partijen, of door den rechter uitgesproken; in 3 gevallen (15—4» 20—14. 21—15) wordt geconstateerd, dat ze vóór de wettelijke geldend gemaakt moeten worden; in 3 gevallen (09—2, 21—15, 24—2) wordt het recht op S. uitgeschakeld geacht; in 1 geval (20—14) wordt het recht op prijsvermindering ontkend; in 2 gevallen (17—3, 22—1) acht de rechtbank die rechten uit garantie facultatief.
Conclusies trekken uit een zoo gering aantal gevallen is niet te verdedigen, zoodat niet vaststaat of de rechten uit garantie moeten worden geëischt vóór de wettelijke, en evenmin of van


120
deze laatste er door de garantie uitgeschakeld worden. Het is zeker te betreuren. Vooral omdat wij vermoedelijk de eerst aangegeven richting zullen moeten volgen. Maar ook zou een meer principieele en uitgewerkte beslissing in deze enkele gevallen van belang geweest zijn. Op de meer of mindere juistheid komen wij nog terug ').
Dat die eerst aangegeven richting de juiste zal zijn, bleek bij het onderzoek buiten het terrein der rechterlijke beslissingen.
Zoekend naar garantiebedingen bij die goederen die gedurende langen termijn prestaties moeten opleveren, kwamen wij bij machines, motoren, automobielen, rijwielen en de onderdeden daarvan. In ons, op aanvrage met de grootste welwillendheid verstrekte, gegevens lezen wij o.a. het volgende. De rijwielfabriek 2) „... garandeert.... voor alle schade, welke binnen de grenzen der aan ommezijde afgedrukte garantiebepalingen van den A. N. W. B. binnen den tijd van twaalf maanden ... mocht overkomen aan het rijwiel... De medeondergeteekende neemt die garantie aan."
In die garantiebepalingen zegt art. I: „Onder de garantie... wordt verstaan de verplichting van den garant tegenover den
') Bi) de bespreking der wettelijke indeeling (B. G. B.) merkt StaudingerKober (459—IV) op, dat het Zusichern eener eigenschap beteekent, het beloven van de aanwezigheid daarvan (zij zon er anders niet zijn) of het voortduren van een eigenschap in de toekomst. Dit laatste is echter meestal voorwerp van een apart garantie-contract. Het Reichsgericht eischt steeds een op Garantie gericht nevencontract (wederkeerig). Oertmann (Grosser Kommentar zum B. G. B., 1910, II, 459—V) is het hiermede niet eens, al moge het Juist zijn b.v. daar waar een rentabiliteit wordt gegarandeerd. Hij karakteriseert het verschil tusschen vooronderstelde en toegezegde eigenschappen aldus: waar de grootere of geringere beteekenis van een gewone fout over het bestaan van de vrijwaringsplicht beslist, begrenst de grootere of geringere beteekenis van een font in een toegezegde eigenschap den omvang dier plicht.
*) Het Garantieformulier van den A.N. W.B., Toeristenbond voor Nederland (waaraan het volgende ontleend is), vastgesteld in overeenstemming met de Neder 1. Vereen. „De Rijwiel- en Automobiel-Industrie" (R.A.I.), geldt voor de meeste fabrieken.


121
gegarandeerde, om hem gedurende den tijd, over welken de garantie loopt, schadeloos te houden voor alle gebreken die aan het rijwiel ontstaan als een gevolg van gebrekkige constructie, slecht materiaal of slechte afwerking, en bij normaal gebruik... in verband met de speciale bestemming waartoe het rijwiel geleverd werd ..."
Art II voegt hieraan toe: „De garant verplicht zich door de enkele daad van het geven eener garantie op een verkocht rijwiel, den gegarandeerde op eerste aanvrage ... schadeloos te houden, door het op eerste aanvrage herstellen, weder herstellen of door nieuwe vervangen van de gebroken of beschadigde deelen van het met garantie verkochte rijwiel, zonder evenwel tot eenige andere prestatie, hoe ook genaamd, verplicht te zijn, als daar zijn: het vergoeden van porti, transportkosten en andere door den gegarandeerde gemaakte onkosten, ten gevolge van aan het rijwiel, binnen de perken der garantie, overkomen schade."
Het garantieformulier geldt ook voor rijwielbanden. Deze worden bij gebreken gratis hersteld, of vernieuwd, tegen aftrek van een stijgend percentage, in verband met het reeds genoten normale gebruik.
Een machinefabriek schrijft ons: „Deze garantie bestaat hierin, dat wij, zonder daarvoor iets in rekening te brengen voor alle deelen, welke binnen den garantietermijn, na bedrijf svaardige oplevering ..., uitsluitend tengevolge van slecht materiaal of gebrekkige of onvoldoende bewerking, onbruikbaar mochten worden, af fabriek nieuwe deelen beschikbaar stellen."
In deze voorbeelden is te vinden: 1. de eigenschappen waarvoor ingestaan wordt (materiaal, constructie; om dit nog te preciseeren heeft de R. A. E een serie mogelijke gebreken opgesomd, echter eveneens een lijst van de gevallen die er niet onder vallen, n.1. die betreffende onoordeelkundig gebruik, etc), 2. de tijdruimte der aansprakelijkheid, 3. vaststelling van koopers rechten en verkoopers verplichtingen. Aan de wetteliijke rechten wordt in zooverre getornd, dat koo-


122
per verplicht is het herstellen of vervangen toe te laten vóór eenigen anderen eisch, en dat verkooper verplicht is daaraan te voldoen. Er wordt niet afgesproken, dat de wettelijke rechten vervallen. Het standpunt van de enkele rechtscolleges die het recht op ontbinding erkennen\bleven, wordt slechts gedeeld, in zooverre als dit in de voorbeelden als tweede instantie (nl. indien de garantieverphchting niet nagekomen wordt) bestaan blijft; het standpunt dat dit recht en de andere facultatief zijn, is daar niet te lezen, o.i. terecht; zie blz. 167.
De redeneering der Almelosche rechtbank (22—1) kan niet aanvaard worden: de garantieverklaring was afgegeven na de plaatsing van den motor, op verzoek, de motor was in verkoopers fabriek niet beproefd; nu de motor na eenigen tijd van gebruik heet wordt en rookt, en onderzocht wordt, blijkt er slecht materiaal gebruikt, tengevolge waarvan de motor niet geschikt was om als een van 80 P.K. te worden gebezigd; de Rb. constateert, dat er dus reeds bij de levering wanprestatie had plaats gevonden; wanprestatie geeft recht op O. en dit recht kan door een naderhand afgegeven garantieverklaring, die het recht op herstellen invoert, niet worden geraakt.
Zelfs als men volledige schuld aanneemt, is het o.i. volkomen onnoodzakelijk het ontbindingsrecht aan kooper toe te kennen: hij kan met zijn herstel-recht alles krijgen wat hem toekomt'). Ook moet geconstateerd worden dat kooper om een garantieverklaring vroeg; hij was zeker bekend met de gewoonte dat aan de garantieclausule het herstel-recht verbonden wordt. Is het voorts wel juist te oordeelen, dat verkooper reeds bij de levering wanprestatie pleegde? Is niet veeleer te aanvaarden, dat verkooper weliswaar grootendeels, maar toch nimmer geheel den uitslag van verfijnden fabrieksarbeid met zekerheid voorspellen kan?
Een soortgelijke verwerpelijke beslissing is 17—3. Over de aanwezigheid van een garantieverklaring worden wij niet ingelicht, evenmin dus over een eventueel herstel-recht. Waarom het Hof oordeelt dat kooper tusschen de wettelijke
') Zie noot 2 op blz. 117.


123
rechten en het herstel-recht kiezen kan, en bij keus van dit laatste het recht op O. a.h.w. heeft verloren, vinden wij niet verklaard. Zonder besliste afspraak vervallen de wettelijke rechten n.o.m. niet.
Over het schadevergoedingsrecht geven de vonnissen ook geen uitsluitsel. Het komt ons zeer onwaarschijnlijk voor dat dit recht enkel na het herstel-recht uitgeoefend kan worden. Wat zou er gelden ingeval de gebruiker verongelukt door breuk van het rijwiel, door het slippen van het wiel waarvan de band sprong, door uitglijden van den drijfriem der machine, of wat ook? Hierbij behoeft nog niet eens gedacht worden aan een bepaald gebruik, dat op verkoopers verzekering van de machine gemaakt kan worden. Het moet gelden voor eiken genuskoop die tot de hierbedoelde groep behoort.
Het zou ons te ver leiden daarop ook maar eenigszins dieper in te gaan; begrippen als schuld, nalatigheid, etc. zouden erin te verwerken zijn. Er moet echter op gewezen worden, dat, indien de rijwielfabrieken ervan overtuigd zouden zijn haar aansprakelijkheid voor deze zaken te kunnen uitsluiten, zij dit in de garantiebepalingen zeker wel hadden vermeld, althans aangeduid. Niets daarvan echter. „Zonder evenwel tot eenige andere prestatie, hoe ook genaamd, verplicht te zijn", zegt het R. A. I.-formulier, en vervolgt: „als daar zijn: het vergoeden van porti, transportkosten en andere door den gegarandeerde gemaakte onkosten, ten gevolge van aan het rijwiel overkomen schade".
Dit is een andere schade dan waarop wij het oog hebben. Iets van dien aard heeft wel de eerder aangehaalde machinefabriek: „Van elke verantwoordelijkheid voor directe of indirecte schade door den kooper tengevolge van eenig gebrek van het geleverde of tengevolge van de montage geleden, zijn wij uitdrukkelijk vrijgesteld". Wij kunnen niet aannemen, dat de fabriek zich met succes hierop zou kunnen beroepen bij een ongeluk, door een ondeugdelijke machine veroorzaakt.
Wat bedrijfsschade, winstderving betreft, de zaak is niet zoo eenvoudig om te beslissen, zeker niet om zonder meer een


124
beroep op vergoeding te weigeren. Uit de garantiebepalingen te concludeeren, dat herstel-levering den voorrang moet hebben boven alle wettelijke rechten, zoodat deze pas daarna aan de beurt kunnen komen, lijkt ons in zijn algemeenheid niet te verantwoorden. Boven het ontbindingsrecht zeker. Maar het schadevergoedingsrecht is er o.i. een dat naast en met elk ander recht ten volle bestaanbaar en gerechtvaardigd is').
Niettemin kan het bij zeer nadrukkelijke formuleeringen, zooals in 21—15, waar het Bossche Hof de S. uitgesloten acht, aannemelijk zijn. In de gevallen 09—2 en 23—2, door het Arnhemsche Hof beslist, lijkt ons twijfel aan de juistheid der uitspraak gerechtvaardigd.
Nog enkele punten vragen onze aandacht. Ten eerste: hoe moet men het herstel-recht geldend maken? Het wordt niet langs gerechtelijken weg geëffectueerd. De eisch moet aan verkooper gesteld worden, bij niet voldoen is hij in gebreke. Hier vervalt natuurlijk de regel dien wij voor de ondeugdelijke levering hebben aangenomen: zonder I. is de verkooper in gebreke. Hier is dat anders; verkooper is wel aansprakelijk voor de ondeugdelijkheid, maar hij heeft in elk geval het recht om door herstel de ondeugdelijkheid zelve op te heffen. Daartoe moet hem dan een mededeeling, verzoek of sommatie bereiken; hem moet een tijd gelaten worden eraan te voldoen, en kooper moet hem daartoe in de gelegenheid stellen. Het mag wel merkwaardig heeten, dat bij deze gevallen een Ingebrekestelling naar alle regelen der kunst optreedt.
Hoeveel tijd verkooper bij die I. gelaten moet worden is, zegt de Gron. Rb. (22—4), niet voor eens en altijd vast te stellen. Dat hangt van zooveel factoren af. Maar in dat bewuste geval, waar het een nieuwe industrie gold, moest verkooper behoorlijk gelegenheid hebben eventueele verbeteringen aan te brengen of fouten op te sporen. Het verveelde
') Herhaald ondeugdelijk worden brengt, ook bij geregeld herstellen, hinder en schade voor kooper mede. Het geval 24—2 was zeker een om zijn vorm vreemde, niet te aanvaarden vergoedingseisch.


125
den kooper, zoo lang op de goede werking der installatie te moeten wachten; toen sommeerde hij tot bedrijfsvaardige oplevering binnen 14 dagen. De Rb. vond dat er gebleken was, dat verkooper talrijke proeven had genomen om de gebreken op te sporen; lezing der stukken deed verkooper kennen als iemand die niet behoeft te worden aangespoord. — Met alle waardeering voor de motieven, komt ons voor dat hier uit het oog is verloren, dat kooper de installatie kocht om ze te kunnen gebruiken. Volgens de redeneering der Rb. zou verkooper jaren lang serieus kunnen probeeren de installatie in orde te brengen, en kooper zoo lang maar moeten wachten. O.i. heeft de kooper zeker recht een termijn te stellen. Hij moet toch de gelegenheid hebben met een machine eener andere fabriek de productie weer te beginnen.
1° 17—3 moet zeer terecht gewacht worden tot de onderdeden uit Amerika gearriveerd zijn, maar ook geen week langer.
Ten tweede moet over het bewijs der ondeugdelijkheid nog iets gezegd worden. Bij den gewonen koop wordt, indien de in-ontvangst-neming geschied is, gewoonlijk kooper met het verdergaande bewijs der ondeugdelijkheid belast. Maar nu onder de werking van een garantiebeding, zooals bij de fabrieksproducten voorkomt? Gebreken veroorzaken een stagnatie in de voortzetting der nuttige prestaties. Kooper kan dit aantoonen, hij kan laten zien dat er iets niet in orde is. Het is voor hem zeker veel bezwaarlijker de ondeugdelijkheid der levering te bewijzen, dan voor verkooper om aan te toonen dat materiaal en constructie voldoende waren (op grond van vergelijking met andere eenheden) en de gebreken te wijten aan onoordeelkundige behandeling of aan normale slijtage.
Niet alleen echter op practische overwegingen zal op verkooper de bewijslast rusten, ook op theoretische. De fabrieksproductenverkoop is formeel: levering van eigenschappen; maar materieel is: het garandeeren van een gebruik. Kooper zou enkel gedwongen kunnen worden aan te toonen de stagnatie in het gebruik, en te bewijzen zijn oordeelkundige behan-


126
deling en de abnormale slijtage. Het bewijs daarentegen van materiaal en constructie moet aan verkooper zijn: niet deze koopt kooper immers. Dê koop van een genusmachine en het gebruik daarvan is, ten behoeve eener klassificatie, te herleiden tot een koop van eigenschappen (constructie, materiaal); maar de koop betreft niet deze laatste, doch het gebruik, de nuttige prestaties mèt die eigenschappen. Deugdelijkheid of ondeugdelijkheid der levering is met een verwijzing naar die eigenschappen te bewijzen. Maar zoover teruggrijpen is niet koopers taak.
Onder de werking van het garantiebeding kan dus aan kooper nimmer het bewijs van de ondeugdelijkheid worden opgelegd, in tegenstelling met wat bij den gewonen genuskoop geldt, waar (al is het daar geen regel) het hem dikwijls opgedragen wordt.
Verkooper moet aantoonen de deugdelijkheid van zijn levering en/of de onoordeelkundige behandeling door kooper. Op grond hiervan kunnen wij uitspraak 13—1 niet bijvallen, welke kooper gelegenheid geeft te bewijzen, dat het gebrek is ontstaan door verkeerde constructie of minder goed materiaal, en verkooper, dat de storing kwam door onoordeelkundige behandeling.
Onder de werking van het garantiebeding voor machines, motoren, e.d. vonden wij een tweede afwijking van de theorie der zuivering. Maar een die gerechtvaardigd is, en geen afbreuk doet aan de grondslagen van die theorie').
') De blijvende aansprakelijkheid, in art 1645 B. W. genoemd, maakt -wellicht de in dit hoofdstuk blijkende gehoudenheid nog meer aannemelijk.


HOOFDSTUK VI.
EIGENSCHAPPEN EN SPECIESKOOP.
Bij het verzamelen van de voor hoofdstuk V benoodigde gegevens trof het ons, dat de scheidingslijn tusschen de species- en de genuskoopen dikwijls vervaagde. Soms zóó, dat dan de vraag opkwam of een verschillende behandeling van die beide soorten (n.1. de wettelijke gevolgen van ondeugdelijke levering) gerechtvaardigd was.
Het zal zonder meer duidelijk zijn, dat verschillende van de in de vorige paragraaf behandelde garanties ook bij den specieskoop kunnen voorkomen. Oppervlakkig beschouwd misschien niet wat de bij de le categorie onderscheiden gevallen betreft, wel daarentegen bij die der 2e categorie: het garandeeren van goede hoedanigheid gedurende bepaalden tijd1), dikwijls onder de voorwaarde b.v. dat een ondeugdelijkheid kosteloos zal worden hersteld of het geheele voorwerp vervangen, voordat van het ontbindingsrecht kan worden gebruik gemaakt. Ook bij den verkoop van tweedehands motorrijwielen, auto s, machines, e.d. kan verkooper het kosteloos herstellen of vervangen op zich nemen; de vraag dient natuurlijk te worden gesteld of hier ook een normaal gebruik van het object tot de vanzelfsprekende dingen behoort. Nochtans ontmoetten wij ook vele gevallen, die met de le categorie parallel loopen, zoodat er alle reden is na te gaan wat de specieskoopen in dit opzicht opleveren.
Wat is eigenlijk een specieskoop, beschouwd op de wijze
J) Of een van deze beide; wij herinneren er aan dat deze drie mogelijkheden gewoonlijk hetzelfde effect beoogen, omdat het koopen van genusobject niet dat object zelf als doel heeft, doch slechts de eigenschappen en wel in die eigenschappen het gebruik daarvan; welk gebruik — een goed, duurzaam en ononderbroken gebruik — dus het vanzelfsprekende is tusschen partijen.


128
als in het vorige hoofdstuk is geschied? Zeker kan hier niet zonder meer gezegd worden, dat het een koop en levering van eigenschappen is. Dat zou misschien niet onjuist, maar wel onvoldoende zijn. Het voorwerp wordt gekocht met de bedoeling daarvan op de een of andere wijze nut te hebben, en in zooverre zijn het zeker eigenschappen, die dat nut zullen doen bestaan. Maar in tegenstelling met wat bij den genuskoop geldt, kan men bij den specieskoop in den eenvoudigsten vorm (— het voorwerp zonder afspraken) niet zeggen, dat het de eigenschappen zijn die op het eerste plan staan, die tusschen partyen den rol van object spelen. Partijen kunnen immers over die eigenschappen in heel verschillende mate denken (niet alleen over het resultaat, dat men van elke eigenschap verwachten kan, maar ook over het aantal eigenschappen dat men aanwezig veronderstelt). Object is zoomede het voorwerp, dat in zijn bepaalde geïndividualiseerde aanwezigheid echter de gedachten van elk der partijen belichaamt.
Is er dan in deze gevallen van eigenschappen in het geheel geen sprake? Er kunnen bepaalde afspraken over de capaciteit van bet object gemaakt worden, maar dat behandelen wij straks. Wij willen nu eerst weten of er ook normale, vanzelfsprekende eigenschappen bij species kunnen bestaan, die dus met de vooronderstelde van de vorige paragraaf parallel loopen. Dit moet inderdaad bevestigend worden beantwoord. Ter motiveering moge worden aangevoerd, dat kooper toch ook het species koopt om daarvan eenig nut te hebben, en niet om het bloote feit (als pronkstuk b.v.), het moet dus als zoodanig een rol spelen. Elk species kan voor verschillende doeleinden worden gebruikt, in elk van die doeleinden meer of minder lang en met een niet vastgelegde prestatie — maar geheel onbepaald is, hetgeen van een species te verwachten is, ondanks afwezigheid eener omschrijving, toch niet altijd. Van een species zijn derhalve steeds tot op zekere hoogte de eigenschappen erkend. De afgesproken prijs kan tot die — stilzwijgende — erkenning in belangrijke mate medewerken.
Er is getwist over de vraag of de rechter zal hebben te


129
rekenen met gebreken, die in objectieven, dan wel in subjectieven zin aanwezig zijn. Onder een objectief gebrek verstaat Land-Star Busmann1) het gemis of bestaan van een eigenschap eener zaak, die tegen de gewone natuur van die zaak strijdt; onder een subjectief gebrek het gemis of bestaan eener eigenschap, waardoor partijen ertoe gebracht zouden zijn de ov. niet te sluiten, zoo zij van den werkelijken toestand op de hoogte waren geweest. In het eene geval wordt er dus op gelet wat men in het algemeen verwacht zou hebben, in het tweede geval wat de verwachting van paftijen (speciaal kooper) was.
Deze vraag krijgt meer reliëf door de andere vraag: wat het verschil is tusschen dwaling en verborgen gebrek. Land-StarBusmann sluit zich aan bij de subjectieve beschouwingswijze, heeft dan echter eenige moeilijkheid met de onderscheiding tusschen die beide leerstukken. Deze zoekt hij dan ten slotte hierin: dwaling is er, in geval verandering van de hoedanigheid of de eigenschap in geschil na den koop wel als uitgesloten moet worden beschouwd, verborgen gebrek indien dit niet het geval is. Waar men dus met niet-onveranderlijke eigenschappen te doen heeft, wil hij een verborgen gebrek aanwezig achten.
Volgens Kuijk is het gebrek echter in objectieven 2in op te vatten, en dit vormt dan het verschil met de dwaling. Juist het groote subjectieve element is het kenmerk van de dwaling. Hij becritiseert het arrest van den H.R. van 26 Jan. 1917 *), dat hinkt op twee gedachten die z.i. onmogelijk kunnen samengaan: 1. voor een gebrek is een ongewone hoedanigheid noodig; 2. de bedoeling van partijen bepaalt wat onder gebrek zal vaflen. Hier was volgens Kuijk een subjectief element aanwezig, dat een actie uit dwaling vereischte.
De opvatting, dat er bij den specieskoop van een subjectief verborgen gebrek geen sprake kan zijn, is o.i. niet te verdedigen. Aangenomen dat men gemakkelijk kan uitmaken, of het
') V. bfe. 78.
3) N. J. 1917, blz. 233.


130
gebrek objectief dan wel subjectief is, is het rangschikken van alle subjectieve verborgen gebreken onder dwaling zeker eenvoudig. Maar of op deze wijze de overeenkomst op de voor beide partijen meest billijke wijze wordt ten uitvoer gebracht, is zeer de vraag. Dit wordt nog ernstiger, wanneer Kuijk, zeer consequent, verderop zegt1) — we loopen even vooruit op wat hierna behandeld wordt — „de beteekenis van een uitdrukkelijke garantie bij een bepaalde zaak, dat deze eigenschappen zal hebben, terwijl de afwezigheid daarvan niet een gebrek') doet ontstaan, is dat... een beroep op dwaling openstaat."
Tegen het rangschikken van alle gegarandeerde eigenschappen onder de dwaling is o.i. bezwaar, omdat juist de rechten uit v.g. tot een billijke uitvoering der koopovereenkomst kunnen leiden.
Het grootste bezwaar schuilt echter in de moeilijkheid om in de verschillende gevallen uit te maken of het omstreden gebrek objectief dan wel subjectief is. Is de „gewone natuur der zaak", die het objectieve verklaren moet, niet zelf subjectief? Juist over dat feit zullen partijen van meening kunnen verschillen. Het maakt zeker verschil of kooper de oude auto kocht om ermee te rijden, voor demonstratie, of als oud roest, en het paard om het te berijden, te gebruiken als trekdier, of om het te slachten. Art. 1540 B.W. gaat ervan uit, dat het gebruiksdoel tusschen partijen althans eenigermate vaststaat of een rol speelt. Deze regel brengt een subjectieve beschouwingswijze mede, al is dat ook met alle daaraan verbonden bezwaren.
Door dezen regel kunnen derhalve vele subjectieve gebreken onder de werking van art. 1547 vallen*). Welke
') blz. 74.
2) Objectief gebrek dus!
3) Wanneer er dan wel dwaling Is? Als het betreft het geheel van het object of een eigenschap ervan, met de aanwezigheid waarvan de koop staat of valt. Daarom zal ook bij den soortkoop volgens monster dwaling eerder mogelijk zijn dan bij den gewonen soortkoop. Vgl. Verstegen in W. 10876, Kuijk. blz. 58 vlg. en Hof den Haag, 17 Mei 1920, W. 10744.


131
incidenteele beslissingen genomen moeten worden, is natuurlijk in elk geval een aparte zaak.
Tot welk resultaat leidt Kuijks beschouwingswijze in de gevallen, waar een bepaalde eigenschap wordt toegezegd? De moeilijkheid is, dat dan een bepaald voorwerp verkocht is en tegelijk bepaalde eigenschappen zijn toegezegd zoodat, wanneer het voorwerp die eigenschappen niet bezit, er een zekere tegenstrijdigheid in de verplichtingen des verkoopers ligt. Immers verkooper moet en mag alleen leveren het verkochte voorwerp en hij moet tegelijkertijd zorgen voor zekere eigenschappen.
Allereerst de vraag of een dergelijke overeenkomst wel bestaanbaar is. O.i. wel, en dit komt doordat ook het species gewoonlijk voor een of ander, vooruit bepaald doel, wordt gekocht. Voor kooper, die van het voorwerp door enkele beschouwing of korte proef de capaciteit waarneemt, is het niet gemakkelijk die geheel te verwachten capaciteit te waardeeren. Verkooper weet dat vermoedelijk wel, althans beter dan kooper. Stelt kooper zekere eischen, dan kan verkooper daarover althans uitsluitsel geven, indien hij van de capaciteit van het voorwerp in den loop des tijds dien indruk heeft gekregen. Natuurlijk kan hij in geen geval vereischten toezeggen, waarvan hij weet dat ze niet aanwezig zijn, noch ook kunnen worden aangebracht. Het kan dus enkel betreffen tot het voorwerp behoorende eigenschappen.
Voor Kuijk zou de afwezigheid van zulk een eigenschap zeker een subjectief gebrek moeten zijn. Zou de ontbinding, die het gevolg is van dwaling, in al deze gevallen echter wel gewenscht en noodig zijn? In de meeste gevallen zal de afwezigheid dier eigenschappen een verminderde bruikbaarheid (opbrengst) beteekenen; dit wordt vermoedelijk door een prijsvermindering (schadevergoeding) voldoende gecompenseerd.
Bovendien is er bij dergelijke eigenschappen van een subjectiviteit geen sprake, doch is het toezeggen een objectief


132
feit, en de afwezigheid een objectief gebrek. Dit beteekent, dat de kwalificaties objectief en subjectief o,i. niet duidelijk zijn. Men behoort deze onderscheiding te 'fcrten vallen, of te aanvaarden, dat ook subjectieve gebreken als verborgen gebreken behandeld kunnen worden. Ten einde verwarring te ontgaan, zou de onderscheiding in vooronderstelde en toegezegde eigenschappen te prefereeren zijn. Niet omdat het principieel andere gevolgen zal meebrengen, doch enkel voor meerdere duidelijkheid: opdat steeds nagegaan worde of onder de voor elke enkele overeenkomst geldende speciale verhoudingen zekere eigenschappen aanwezig mogen (moeten) worden geacht.
Wat nu echter, wanneer die bepaalde eigenschappen er na de levering niet blijken te zijn? Aan de beantwoording dezer vraag dient vooraf te gaan het constateeren, dat ook hier weer twee soorten gevallen kunnen voorkomen. Er kan n.1. een eigenschap afgesproken zijn, waarvan de aanwezigheid op een bepaald moment geconstateerd kan en moet worden, maar evenzeer eene, waarvan de bedoeling is dat ze blijvend is, waarbij het dus onvoldoende is of op een of ander moment al de aan- of afwezigheid wordt geconstateerd; een voldoende levering wordt in dit tweede geval enkel bewezen door het gebruik dat van het voorwerp kan worden gemaakt.
Evenals bij den genuskoop bemerken we dus bij den specieskoop een tweevoudige verdeeling: 1°. in vooronderstelde en in toegezegde eigenschappen, 2°. in eigenschappen die op (of na) een bepaalden tijd geconstateerd behooren te worden en in die welke gedurende een bepaalden tijd aanwezig moéten zijn. Ook hier mag aan een verdeeling op de tweede wijze, met een inwendige verdeeling volgens de eerste methode, de voorkeur gegeven worden.
Hïer volgt een serie uitspraken, op deze wijze gegroepeerd;
le CATEGORIE, le Groep.
Rb. Amsterdam, H Mei 14*5. N. ]. 1915, blz. 738. t5^3r
Cornage bij paarden is bij het probeeren niet altijd onmiddellijk waar


133
te nemen. Ondanks de omstandigheid dat verkooper niet wist, waarvoor kooper het paard moest gebruiken, moet hij voor die cornage op grond van v.g. Instaan. Rb. Amsterdam. 6 Dec. 1918. W. 10422. 18—5
Rekening houdende met den bescheiden koopprijs, zijn het trekken van het hout, vaal worden en slijten van het trijp, verslappen der veeren, van een ameublement in 5 maanden tijds, geen gebreken die een vordering op grond van v.g. wettigen. Rb. Zutfen, 16 Oef. 1919, N. J. 1920, blz. 141. 19—14 Cornage is niet een v.g., indien geen mededeeling is gedaan over de mindere of meerdere mate dier cornage. Rb. den Haag, 24 Juni 1920, N. ]. 1920, blz. 872. 20—7
Dampigheid van een paard, dat als goed en eerlijk en zonder gebreken verkocht is, maakt het paard ongeschikt om als weeldepaard te worden gebezigd. Kg. Assen, 2 Dec. 1920. N.J. 1921. blz. 292. 20—12 Koop van een muziekinstrument „zoo goed als nieuw". Deze woorden zeggen volgens de Rb. weinig, temeer nu uk den prijs volgt, dat een oud instrument is verkocht. Nu het instrument is versleten, moet kooper toch betalen. Rb. Amsterdam, 14 Febr. 1921. N. J. 1921, blz. 532. 21—5
Koop van een bepaalde dichte kist met 50 gros vertinde ijzeren vorken, die later blijken sterk loodhoudend te zijn; dit geeft recht op een vordering wegens v.g., maar niet wegens wanprestatie Rb. Utrecht, 28 Juni 1922, N. J. 1923. blz. 873. 22—11 Slechte kwaliteit metselspecie voor het huis is een v.g. ten aanzien van eiken normalen kooper. Rb. Almelo. 24 Jan. 1923, W. U008A) 23—3
Verkoop van een chronisch longzieke koe aan een veehandelaar, zonder dezen het gebrek mede te deelen. Verkooper wist dat kooper de koe voor den wederverkoop kocht. De koe is echter door die ziekte voor wederverkoop ongeschikt. Aan de vooronderstelde geschiktheid is dus niet voldaan.
2e Groep.
Rb. Amsterdam. 13 Febr. 1911, W. 9263. 11—1
Koop van een lichtbonte koe; condities: ze zou eerlijk zijn en 24 kan melk per dag geven. Zij blijkt kort na de levering slechts 14 kan te leveren; voorts was gebleken, dat ze ten tijde van den verkoop lijdende was aan chronische diarree. Volgens de Rb. is de conditie 24 kan een zoo gewichtige factor bij de prijsbepaling, dat verkooper daaraan is gehouden. De verkooper krijgt gelegenheid aan te toonen, dat de koe ten dage van den verkoop inderdaad 24 kan leverde; dit is h.i. de eenige factor, want na den verkoop kan de melkophrengst door heel aparte redenen achteruitgaan. De niet-eerlijkheid wordt eveneens ten voordeele van den verkooper uitgelegd.
HJi. 19 Febr. 1915, N. J. 1915, bh. 910. 15-1
Bij den verkoop is uitdrukkeujk een gebrek aan de tweedehandsche automobiel (aan de voetrem) geconstateerd.
') Vgl. 22-9.


134
Rb. Amsterdam, 15 Oct. 1915. N. J. 1915. blz. 1232. 15-6
Toegezegd is „dat het laten zakken van den last geschiedt door een zacht terugtrekken van de handketting der handloopkraan". Wanneer nu bij het laten zakken evenveel mannenkracht noodig is als voor het ophijschen, is dit een zoodanige vermindering van de bruikbaarheid, dat het moet beschouwd worden als een v.g.
HJt. 26 Jan. 1917, N. J. 1917. blz. 233. 17-1
Bij verkoop van een koe, met het oog op de melkopbrengst, waarbij uitdrukkelijk niet-drachtigheid bedongen is, is drachtigheid een v.g., al is dit in normale gevallen niet zoo.
Rb. den Haag. 27 Mei 1919, W. 10467. 19—9
Aan het bij verkoop van het huis overeengekomen beding „levering huurvrij" moet voldaan worden.
Rb. Alkmaar. 16 Oct. 1919. N. J. 1919. blz. 1227>) 19-13 Daar het paard is gekocht met het oog op de waarde van het op een bepaalden tijd, als zijnde bedongen, te verwachten veulen, is nietdrachtigheid een v.g.
Rb. 's-Hertogenbosch. 19 Dec. 1919. N. J. 1920. blz. 356. 19-19 Toegezegd is een locomobiel met een capaciteit van 85 effectieve P.K., maximum 100 P.K. Zij blijkt later te hebben 44 P.K., maximum 70 P.K., tijdelijk overbelastbaar 85 P.K. Volgens de Rb. heeft de locomobiel „gemist een hoedanigheid, die zij contractueel moest hebben, waarvoor de verkooper instond en waarop de kooper mocht rekenen". Dit noemt de Rb. geen v.g., doch dweiling omtrent een der voornaamste eigenschappen van het verkochte. (Het Hof, 22-5, noemt het wel v.g.)
Rb. Maastricht. 15 Jan. 1920, N. J. 1920, blz. 378. 20-1
Het niet geven van het gegarandeerd aantal liters melk is een v.g.
Hof Amsterdam, 29 Oct. 1920, W. 10658.
Verkooper bood kooper, die een landbouwmotor van 8 PiC. behoefde, er een aan „met dezelfde capaciteit en geëigend tot hetzelfde doel". Deze, geleverd zijnde, blijkt slechts 6 P.K. te ontwikkelen. De door kooper geëlschte O. en S. kan, daar het een spedeskoop betreft en er werkelijk geleverd is, niet toegewezen worden. (Er had dus uit v.g. geageerd moeten worden?)
Rb. Groningen. 19 Mei 1922, N. J. 1923, blz. 52 22—7
Bij bijzonder beding stond verkooper in voor de eerlijkheid der uiers en den kalftijd der koe. Gebreken in dezen zijn door verkooper niet bedoeld binnen en in den omvang van den v.g .-tijd; het wil zeggen, dat verkooper zich „in algemeenen zin genomen aansprakelijk stelt voor vergoeding der schade, die van die gebreken het gevolg zal zijn".
Rb. Breda, 2 Jan. 1923, W. 11008. 23—1
Wanneer de huurprijs van het huis in het koopcontract vermeld is, doch de huurcommissie later de goedkeuring niet geeft, is aan de toegezegde eigenschap niet voldaan. Rb. Utrecht, 20 Juni 1923, N . J. 1924, blz. 468. 23-5
De enkele, niet in de garantiebepalingen opgenomen verklaring van verkooper, dat de motor een zeker aantal omwentelingen per minuut zou kunnen halen, sluit nog niet in zich, dat hij uitdrukkelijk dat aantal heeft willen garandeeren.
') Vgl. 19—1, 20—17, 21-8.


135
2e CATEGORIE.
Rb. Roermond. 31 Mei 1918. W.P.N.R. 2535. 18—3
Het door kooper en verkooper bij den koop bereden motorrijwiel blijkt daags daarna zelfs niet aan eerste eischen te voldoen. „De aanvaarding van voorwerpen als motorrijwielen, machines, e.d. wier deugdelijkheid niet door enkele bezichtiging of door oogenblikkelijke functionneering kan blijken, maar eerst door het gebruik van dengene, die ermee moet omgaan, behoeft niet voor goedkeuring te worden gehouden, dan wanneer zij voldoende zijn gebruikt of voldoende gelegenheid heeft bestaan ...; alsdan blijkende gebreken mogen ook niet worden aangemerkt als v.g. in den zin der wet, omdat verborgen alleen is, wat niet blijkt of moet blijken bij een onderzoek, ingesteld op bekwamen tijd door iemand die daaraan de gewone zorg besteedt."
Rb. Alkmaar. 29 Nov. 1923, N. J. 1924, blz. 343. 23—6
Huurkoop van een electrische piano. De pneumatiek is ondeugdelijk; het gevolg is dat de piano slecht functionneert en geen goede muziek voortbrengt. Dit kan een v.g. zijn, maar is het in dit geval niet, waar de plano vóór het sluiten van den koop door eischer is beproefd.
Scheidsg. Grafisch en Boekbedrijf, 31 Maart 1924. AJi. 69. 24—1
De bedoeling van een garantiebepaling is slechts deze, dat de verkooper bij de levering tegenover den kooper gedurende korteren of langeren tijd instaat voor gebreken, die opkomen na het oogenblik, waarop het verkochte behoorlijk functionneerend is afgeleverd, welke gebreken in den regel op het oogenblik van aflevering door partijen niet waren te voorzien. Al zouden partijen in hare overeenkomst het verleenen van garantie hebben uitgesloten, ontneemt dit kooper dus niet het recht te klagen, dat de machine niet behoorlijk functionneerend is afgeleverd.
Categorie 1 Groep 1 belicht wel eenigermate de vraag, of er inderdaad ook zonder nadere overeenkomst aan een object bepaalde vereischten mogen worden gesteld, hetzij in verband met de gedragingen van beide partijen, hetzij door het object zelve. Er moge overigens op worden gewezen, dat deze groep beter dan die der „aanwezige vooronderstelde eigenschappen" zou kunnen worden aangeduid met die der „vanzelfsprekend afwezig onderstelde gebreken."
In Categorie 1 Groep 2 zien wij duidelijk, dat ook bij species eigenschappen kunnen worden toegezegd (ook: negatieve eigenschappen geconstateerd; zie 15—1).
Wat is het geval bij ontbreken van eigenschappen? Groep 1 is het normale: er is eenvoudig een gebrek in den zm van art. 1540 B.W., tenzij art. 1541 van toepassing mocht zijn. In de praktijk is de behandeling natuurlijk niet steeds eenvoudig.
) Zie blz. 130.


136
Kwestieus blijft steeds in hoever er eigenschappen zijn die onder alle omstandigheden gelden als gebrek volgens art. 1540 1). De paardenhandel blijkt ook voor de theorie een gevaarlijk terrein: mag een paard aan cornage of dampigheid lijden (15—3, 19—14, 20—7)? In het eene geval (20—7) wordt naar het bedoelde gebruik gekeken, in een ander (15— 3) geheel niet. Dit kan goeden grond hebben gehad; dampigheid is waarschijnlijk enkel voor het weeldepaard een gebrek, cornage voor elk paard; longziekte is het althans voor een koe die tot wederverkoop dient (23—3). Loodhoudende vorken (21—5), slechte metselspecie (22—11) zijn steeds ondeugdelijk. Niettemin kan soms uit den prijs worden afgeleid dat prima waar nimmer kan zijn bedoeld (18—5, 20—12).
Groep 2 is het minder normale: ook al zou in het ontbreken van deze eigenschappen in het algemeen geen gebrek zijn te zien, onder deze groep vallende is art. 1540 er natuurlijk op van toepassing. Art. 1545 blijft hier buiten beschouwing, want toezegging van eigenschappen zonder zich van de deugdelijkheid of aanwezigheid ervan overtuigd te hebben, mag den verkooper niet worden vergeven1).
Onze overtuiging dat bij den specieskoop eigenschappen kunnen worden toegezegd, en dat deze één geheel vormen met het voorwerp dat is gekocht en verkocht, met dien verstande, dat bij eventueele verschillen het zwaartepunt wordt gelegd bij de toegezegde eigenschap, wordt gesteund door de uitspraak van het 's Hertogenbossche Hof (22—5): „wij vereenigen2) ons met de thans vrij algemeen, in de jurisprudentie aangenomen leer dat onder art. 1540, mits verborgen, vallen niet alleen
') Aangezien elk geval op zichzelf moet worden beoordeeld, is voorde praktijk een onderscheiding in groepen 1 en 2 van vermoedelijk geringe beteekenis. Wij hebben haar ook eigenlijk vooral gegeven om het essentieele van beide groepen te doen uitkomen, en dus aan te toonen dat er zeker eigenschappen kunnen worden toegezegd, zoogoed als er ook eigenschappen voorondersteld kunnen zijn, zij het dan ook in zeer relatieve mate.
2) Het Hof geeft niet aan welke gebreken op zich aelf gebreken zijn; dit zou toch gewenscht geweest zijn. Hier blijft immers de kwestie „objectieve of subjectieve?" onopgelost.


137
de absoluut abnormale gebreken, maar ook die gebreken, welke op zichzelf geen gebreken zijn), maar dat alleen worden ten gevolge van een tusschen partijen gesloten contract, waaraan het geleverde niet voldoet." In datzelfde geval had tevoren de Bossche rechtbank (19—19) te kennen gegeven, dat h.i. hier niet van v.g. doch van dwaling sprake was.
Juist het feit dat bij specieskoop een bepaald voorwerp een rol speelt, is oorzaak, dat de feitelijke waarde der eigenschappen in het proces dikwijls op den achtergrond gedrongen wordt, en overigens gaat in 1-1 de strijd natuurlijk over het al of niet „bepaald" zijn. Misschien zou in enkele gevallen, ondanks het niet „bepaald" zijn, toch de omstreden eigenschap voorondersteld moeten worden geacht, b.v. in 17—I, waar met een bepaalde melkopbrengst slechts niet-drachtigheid kan samengaan; aan twee tegenstrijdige dingen kan niet voldaan worden. De overige gevallen zijn duidelijk genoeg.
Als meer kenmerkend geval (b.v. garandeeren van een bepaalde melkproductie bij verkoop eener koe of een bepaalde winst of opbrengst bij een affaire) vonden wij slechts 11—1. Hier stelde de rechter den kooper in de gelegenheid te bewijzen, dat de koe op den dag van den verkoop inderdaad 24 kan had gegeven. Welke de afloop was, is ons onbekend. Zou echter, indien het bewijs niet geleverd had kunnen worden, geconcludeerd zijn: verkooper maakt zich schuldig aan wanprestatie, dus heeft kooper recht op O. + S.? Vermoedelijk wel. Het is echter zeer de vraag of dit een billijke beslissing zou zijn geweest. Heeft wegens die mindere melkproductie kooper in het algemeen de ontbinding noodig? O.i. met. Zelfs het geval, dat hij persé de hoogere melkproductie wilde, zou niet meer dan de prijsvermindering behoeven: daarmede kan kooper zich weer een ander beest verschaffen, indien hij het gekochte van de hand doet.
Is die prijsvermindering met de wet te verdedigen? Art. 1543 B.W. geeft een keuze. In de beide laatste hoofdstukken hebben wij gezien, dat de praktijk van den handel de keuze der wettelijke rechten dikwijls beperkt tot één recht.


138
met de overige in reserve. De veehandel heeft met de genusmachine-verkoopen dit verschil, dat er geen herstel-recht, noch blijvende bruikbaarheid voorkomt. De standaardcontracten hebben het bijzondere, dat verkooper kwalijk over langen afstand en tijd een preciese voldoening aan de overeenkomst kan garandeeren. De veehandel heeft hiertegenover voor een groot deel deze bijzonderheid, dat verkooper zijn aanprijzing baseert op zijn ervaring over langen tijd; het is mogelijk, dat deze aanprijzing misschien dienzelfden dag reeds niet meer zou mogen gelden, zonder dat hem dit ten laste mag worden gelegd. Weliswaar blijkt na korten tijd in 11—1 de productie slechts 14 kan; de rechters accepteeren echter het verweer, dat dit geen vermoeden geeft voor een mindere productie op den verkoopdag.
'Wij wijzen hierop, daar het o.i. zelfs bij heel goed vertrouwen mogelijk is, dat de eigenschap, die beloofd wordt, er niet is. Een veranderlijkheid in het levende object is een te verontschuldigen factor. De verminderde bruikbaarheid kan overigens in geld worden vastgelegd. Een verplichting tot aanneming van prijsvermindering in dusdanige gevallen zou, meenen wij, niet onredelijk zijn. Er kan soms kwalijk met nauwkeurige zekerheid het voldoen aan zekere eigenschappen gegarandeerd worden.
In hoeverre dit voor den geheelen specieskoop, inclusief vee- en paardenhandel, zou moeten gelden, is een vraag, die ons te ver brengt van het terrein van den genuskoop, en welker beantwoording we dus gaarne aan anderen overlaten1).
Voor de 2e Categorie vonden wij slechts enkele gevallen. Van een splitsing in vooronderstelde en toegezegde eigenschappen kan daarom kwalijk sprake zijn. Theoretisch zou dat weinig beteekenis hebben. Weliswaar kan ook bij specieskoopen een gebruik (dus een blijken van eigenschappen door hun positieve nuttige prestaties over een bepaald of onbepaald tijdsverloop) als voorondersteld aangenomen worden, vooral
') Vql. Kuyk, laatste hoofdstuk.


139
in verband met den prijs en de gedragingen. Maar van een voor alle specieskoopen normaal gebruik kan, zooals bij genuskoopen bedoeld is, geen sprake zijn, daar reeds gebruikte voorwerpen geen perfect prestatievermogen in zich hebben, zooals van het genus verwacht mag worden. Het genus heeft een prestatie zonder meer; dit wordt door de geheele soort gedefinieerd. Het species heeft een eigen prestatievermogen, dat niet vergelijkbaar is, en enkel door zichzelf wordt bepaald (prijs en gedragingen geven voor de mate ervan een aanwijzing). Dit wil niet zeggen, dat als geen afspraak gemaakt is, verkooper maar een auto mag verkoopen voor „bruikbaar" die reeds na zeer kort gebruik absoluut onvoldoende gaat functionneeren: een redelijk gebruik zit aan elk speciesobject vast, gezien den prijs etc, maar dit beteekent niet dat het een bepaald, voorondersteld prestatievermogen in zich heeft.
Op deze gronden vallen onder II enkel die gevallen, waarbij een behoorlijk functionneeren, een bepaalde snelheid, een bepaalde kracht blijvend gedurende bepaalden of onbepaalden tijd zijn toegezegd *).
Wanneer nu die toegezegde eigenschappen pas na verloop van tijd blijken te ontbreken'), kan verkooper niet tegenwerpen, dat dit geen gebrek is, dat kan gelden als v.g. ten tijde van den koop; door de toezegging heeft hij immers de aansprakelijkheid daarvoor op zich genomen. In dit verband accepteeren wij het tweede aangehaalde gedeelte van 18—3 niet.
Of men die gebreken verborgen wil noemen of niet, doet weinig ter zake. Zij moeten onder de werking van art. 1540 B.W. vallen. Iets anders is niet mogelijk. Ware het mogelijk, wij zouden een behandeling als in II genus prefereeren 3). De
*) Dat voorondersteld gebruik hieronder kwalijk zal vallen, blijkt wel uit 23—6.
*) Oertmann (Kommentar ü, 462-IV) wil de Nachbesserung zeer gauw verplicht achten, o.a. bi) kleine gebreken (zie noot 2 bij blz. 35), evenals Staudin^Kommentar II, 462-VI). Anders Staub (Kommentar II, 377-43).


HO
afwijking van het gros der gevallen onder II genus met die onder II species is ten slotte niet zoo heel groot. De koop van het bepaalde voorwerp, waarvan zekere eigenschappen worden gegarandeerd, blijkt te naderen tot den koop van het generiek bepaalde voorwerp, waarvan bepaalde eigenschappen zijn gegarandeerd.
Overigens zullen waarschijnlijk de meeste gevallen dezer 2e categorie daartoe wel behooren uit hoofde van de andere dan de v.g.-rechten, die kooper zal moeten uitoefenen vóór de wettelijke: herstel of andere levering. Maar dat zal naast het bij genus gezegde weinig nieuws bieden.


LITTERATUUR-LIJST.
Asser (-Van Goudoever). Handleiding tot de beoefening van het Ned.
Burgerlijk Recht, (deel III). E. H. von Baumhauer. Geringere, of andere prestatie (A. R. No. 3). H. Craandijk.^Het koopcontract in den overzeeschen handel (Diss. A'dam
Idem. Ontvangst zonder controle (A. R. No. 42). H. L. Drucker. Ned. rechtspraak over verbintenissenrecht (R. M 1909— 1910—1915).
B. Fridrichowicz. Technik des Internationalen Getreidehandels. H. van Goudoever. Art. 1554 van het B. W. (R. M. 1914).
Idem. Bespreking der diss. van G. Scholten. (W. 9726). H. J. Hamaker. Verspreide Geschriften (deel IV). J. Hellauer. System der Welthandelslehre. P. van Hissenhoven. Le commerce international des Grains. J. B. van Houten. De beteekenis en gevolgen der cif-clausule bij koopovereenkomsten.O. Jöhlinger. Die Praxis des Getreidegeschafts. Kist (—Visser). Beginselen van Handelsrecht, (deel Dl). Land (—Star Busmann). Verklaring van het B. W. (deel V).
id. (—de Savornin Lohman), id. (deel IV). J. Knottenbelt De mora van den schuldenaar, (diss. Leiden 1864). K. T. Koch. Kwade trouw bij overeenkomsten (diss. Groningen 1918).
G. J. H. Kuijk. Vrijwaring bij koop (diss. Leiden 1918).
A. H. Kuypers. Aansprakelijkheid voor verborgen gebreken in het Rom
Recht (diss. Amsterdam 1918). ** Eeni9e beschouwingen over de aanvaarding na koop.
(Themis 1915).
H. R. du Mosch. C.f.- en c.i.f.-contracten (R. M. 1919). P. P. G. No. 52 van „In en Uitvoer" 1919.
H. R. Ribbius. Eenige gebruikelijke bedingen bij de koopovereenkomsten
en de rechtspraak daarover (R. M. 1921). J. Schil thuis. De praktijk van den wereldgraanhandel.
G. Schoften. Wanprestatie als ontbindende voorwaarde bij wederkeerige
overeenkomsten (diss. Amsterdam 1914). P. Scholten. Onvoldoende levering en verborgen gebreken (W P N R 2002—2005). '
H. Staub, Kommentar zum H. G. B.
C W. Star Busmann. (R. M. 1919, bb. 219).
J. Pk. Suylmg. Beoordeeling der dissertatie van G. Scholten (Themis
ïyij, blz. 618). Thaller (—Ripert). Droit Maritime, (1655 vlg.). A. J. Verstegen. Ondeugdelijke levering bij soortkoop (R. M. 1923). Idem. Verborgen gebreken en Dwaling bij soortkoop (W. 10875) Idem. Handelsarbitrage (Econ. Stat. Ber. 1921) blz. 451, fvaL blz. 514, de critiek van W. Nolen).


142
AFKORTINGEN (EN TIJDSCHRIFTEN):
W. ss Weekblad voor het Recht. N.J. = Nederlandsche Jurisprudentie. A.R. = Arbitrale Rechtspraak.
W.P.NR. = Weekblad voor Privaatrecht. Notarisambt en Registratie. E.Z.S. s= Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. D.J.Z. = Deutsche Juristenzeitung. J.W. = Juristische Woch en schrift.
LIJST VAN EENIGE DER GERAADPLEEGDE UITSPRAKEN.
03-1 Rb. Amsterdam, 27 Maart 1903, W. 7889.
09-1 Rb. Rotterdam. 29 Sept 1909. W.P.N.R. 2089.
2 Hof Arnhem, 3 Nov. 1909, W. 8991.
11— 1 Rb. Amsterdam, 13 Febr. 1911, W. 9263.
2 Kg. Gorkum. 10 April 1911. W. 9258.
3 Hof den Haag, 16 Juni 1911, W. 9278.
12— 1 Hof Arnhem, 24 Jan. 1912, W. 9342.
2 Rb. Amsterdam, 5 Febr. 1912, W. 9384.
3 Hof den Haag, 4 Maart 1912, W. 9368 (zie 12-6).
4 Hof den Haag, 14 Juni 1912, W. 9431 (zie 13-4).
5 Rb. Maastricht, 25 Juli 1912. W. 9300.
6 H.R. 23 Dec. 1912. W. 9459 (zie 12—3).
13— 1 Kg. den Haag. 10 Febr. 1913, W. 9599.
2 Hof A dam. 7 April 1913, W. 9546.
3 Rb. A'dam, 6 Juni 1913, W. 9646.
4 H.R. 16 Md 1913. W. 9512 (zie 12—4).
5 Rb. Zutfen, 9 Juli 1913. W. 9557.
14— 1 Hof Leeuwarden, 14 Jan. 1914, W. 9615. 2 Hof A'dam, 30 Nov. 1914. W. 9830.
15— 1 H.R. 19 Febr. 1915, N.J. 1915. blz. 910.
2 Rb. Alkmaar. 8 April 1915. W. 9918.
3 Rb. Amsterdam. 14 Mei 1915, N.J. 1915, blz. 738.
4 Rb. Maastricht. 10 Juni 1915. W. 9925.
5 Rb. Amsterdam. 8 Oct 1915. W. 9916.
6 Rb. Amsterdam, 15 Oct 1915, N.J. 1915, blz. 1232.
7 H.R. 19 Nov. 1915, W. P. N. R. 2404.
8 Rb. Amsterdam, 3 Dec. 1915, W. 9973.
9 Rb. Amsterdam, 17 Dec. 1915, W.P.NJR. 2409. 10 Rb. Amsterdam, 17 Dec. 1915, W. 10000.
16— 1 Rb. Amsterdam, 3 Maart 1916, W. 9989.
2 Rb. Amsterdam. 24 Maart 1916, W. 10031.
3 Hof 's-Hertogenbosch, 20 Juni 1916, W. 10054.
4 Rb. Rotterdam, 4 Oct 1916, W. 10110.
5 Hof den Haag, 23 Oct. 1916, W. 10130.
6 Rb. Rotterdam, 7 Dec. 1916, W. 10129.
17— 1 H.R. 26 Jan. 1917. N.J. 1917, blz. 233.
2 Rb. Amsterdam, 7 Maart 1917. W. 10175.
3 Hof Arnhem, 16 Mei 1917, W. 10294.
4 Hof Arnhem. 19 Juni 1917, W. 10172.
5 Rb. Breda, 3 Juli 1917, W. 10244.
6 Hof Amsterdam, 12 Nov. 1917, W. 10234.


143
18— 1 Rb. Amsterdam, 4 Jan. 1918, W. 10326.
2 Hof Amsterdam, 4 Febr. 1918, W. 10279.
3 Rb. Roermond, 31 Mei 1918, W.P.N.R. 2535.
4 Rb. Rotterdam, 5 Juni 1918, W. 10415.
5 Rb. Amsterdam, 6 Dec. 1918, W. 10422.
6 Rb. Amsterdam, 6 Dec. 1918, W. 10426.
19— 1 Rb. Den Haag, 9 Jan. 1919, W. 10522.
2 Rb. Rotterdam, 10 Jan. 1919, W. 10404.
3 Kg. Leeuwarden. 18 Jan. 1919, W. 10381.
4 Hof den Haag, 24 Jan. 1919, W. 10531.
5 Hof Amsterdam, 11 April 1919, W. 10448.
6 Hof Arnhem, 23 April 1919, N.J. 1919, blz. 1091.
7 Rb. Rotterdam, 24 April 1919, W. 10462.
8 Rb. Leeuwarden, 22 Mei 1919, W.P.N.R. 2598.
9 Rb. Den Haag, 27 Mei 1919, W. 10467.
10 Rb. Dordrecht, 4 Juni 1919, W. 10489.
11 Rb. Amsterdam, 13 Juni 1919, W. 10619.
12 Rb. Maastricht, 10 Juli 1919, N.J. 1919, blz. 1020.
13 Rb. Alkmaar, 16 Oct. 1919, N.J. 1919, blz. 1227.
14 Rb. Zutfen, 16 Oct. 1919, N.J. 1920, blz. 141.
15 Rb. Dordrecht, 19 Nov. 1919, N.J. 1920, blz. 259.
16 Rb. Haarlem. 25 Nov. 1919, N.J. 1920, blz. 79.
17 Hof Den Haag. 8 Dec. 1919, W. 10545 (zie 20—6).
18 Kg. Amsterdam, 9 Dec. 1919, W. 10619.
19 Rb. 's-Hertogenbosch, 19 Dec. 1919, N.J. 1920, blz. 356.
20 Hof 's-Hertogenbosch, 30 Dec. 1919, W. 10593.
20— 1 Rb. Maastricht, 15 Jan. 1920, N.J. 1920, blz. 378.
2 Rb. 's-Hertogenbosch, 16 Jan. 1920, W. 10683.
3 Rb. Amsterdam, 10 Febr. 1920, W. 10617.
4 Rb. 's-Hertogenbosch, 12 Maart 1920, W. 10684.
5 Rb. Utrecht, 2 Juni 1920. N.J. 1920, blz. 1105.
6 HR. 11 Juni 1920, W. 10609 (zie 19—17).
7 Rb. Den Haag, 24 Juni 1920, N.J. 1920, blz. 872.
8 Hof Amsterdam, 6 Oct. 1920, W. 10664.
9 Rb. Rotterdam, 19 Oct. 1920, W. 10691 (zie 22—10).
10 Rb. Middelburg, 25 Oct 1920. W. 10661.
11 Hof Amsterdam, 29 Oct. 1920, W. 10658.
12 Kg. Assen, 2 Dec. 1920, N.J. 1921, blz. 292.
13 Rb. Maastricht, 9 Dec. 1920, N.J. 1921, blz. 710.
14 Kg. Breda, 15 Dec. 1920, N.J. 1922, bks. 579.
15 Hof Amsterdam, 15 Dec. 1920, W. 10681.
16 Kg. Assen, 16 Dec 1920, N.J. 1922, blz. 803.
17 Rb. Maastricht, 23 Dec. 1920, N.J. 1921, blz. 717.
21— 1 Rb. Rotterdam, 7 Jan. 1921, W. 10726.
2 Rb. den Haag, 13 Jan. 1921, N.J. 1921, Hz. 199.
3 Hof 's-Hertogenbosch. 18 Jan. 1921. W. 10708.
4 Rb. den Haag. 18 Jan. 1921, W. 10674.
5 Rb. Amsterdam, 14 Febr. 1921, N.J. 1921, blz. 532.
6 Hof Amsterdam, 4 Maart 1921, W. 10714.
7 Hof den Haag, 21 Maart 1921, W. 10808.
8 Rb. Groningen, 25 Maart 1921, N.J. 1922, blz. 667
9 Rb. Amsterdam, 19 April 1921, W. 10845. 10 Hof Amsterdam, 22 April 1921, W. 10748.


144
11 Rb. Almelo, 27 April 1921, W. 10767.
12 Rb. Almelo. 11 Mei 1921, W. 10771.
13 Rb. Rotterdam, 17 Juni 1921, N.J. 1922. bb. 429.
14 Hof den Haag, 27 Juni 1921, N.J. 1921. blz. 1153.
15 Hof 's-Hertogenbosch, 4 Oct. 1921, W. 10828.
16 Hof den Haag, 31 Oct. 1921, W. 10905.
17 Hof Amsterdam, 23 Dec. 1921, W. 10868.
22— 1 Rb. Almelo, 4 Jan. 1922, W. 10872.
2 Rb. Rotterdam. 25 Jan. 1922, N.J. 1923, blz. 407.
3 Rb. Amsterdam, 16 Febr. 1922, N.J. 1922, bb. 384.
4 Rb. Groningen, 7 April 1922. NJ. 1923, bb. 599.
5 Hof 's-Hertogenbosch, 11 April 1922, W. 11001.
6 Rb. Tiel. 28 April 1922, N.J. 1922. bb. 821.
7 Rb. Groningen, 19 Mei 1922, N.J. 1923, bb. 52.
8 Rb. Almelo, 24 Mei 1922, W. 10913.
9 Rb. Rotterdam, 1 Juni 1922, W. 10946.
10 Hof den Haag, 22 Juni 1922, N.J. 1922, blz. 1184.
11 Rb. Utrecht, 28 Juni 1922, N.J. 19», bb. 873.
12 Rb. Rotterdam, 18 Oct 1922, W. 11035.
23— 1 Rb. Breda, 2 Jan. 1923, W. 11008.
2 Hof Arnhem, 24 Jan. 1923, W. 11009.
3 Rb. Almelo, 24 Jan. 1923, W. 11008.
4 Rb. Amsterdam, 9 Febr. 1923, W. 11055.
5 Rb. Utrecht 20 Juni 1923, N.J. 1924, blz. 468.
6 Rb. Alkmaar, 29 Nov. 1923, N.J. 1924, blz. 343.
24— 1 Scheidsg. Grafisch en Boekbedrijf, 31 Maart 1924, A.R. 2 Kg. den Haag, 19 Dec. 1924, W. 11323.


STELLINGEN.
I.
De leer der „positive Vertragsverletzung", uit het Duitsche recht, betreft anders en meer dan eenvoudige wanprestatie; zij is niet zonder meer (naar analogie) op de eenvoudige ondeugdelijke levering in het Nederlandsche recht van toepassing te verklaren.
II.
Het optreden van de N.V. of ander rechtspersoon in de plaats van den hoofdelijk aansprakelijken firmant in de C. V. of C. V. o. A. moet ontoelaatbaar worden geacht.
III.
Ten onrechte neemt Schumpeter de interdependentie der goederenhoeveelheden als ervaringsfeit aan.
IV.
In de opvatting van Smith, dat alle inkomen arbeidsinkomen zou zijn, indien er geen ondernemers, kapitalisten en grondeigenaars waren, wordt het verschil tusschen personeele en functioneele verdeeling miskend.
V.
De factoren, die tot de oprichting der Oost- en der WestIndische Compagnie geleid hebben, zijn in den grond niet verschillend.




VI.
Dc ondernemingsvorm heeft slechts geringe beteekenis voor de wijze van financiering.
VII.
Mede in verband met de bepalingen der Wet op de Dividend- en Tantiemebelasting 1917 is het gewenscht agio bij uitgifte van aandeelen als kapitaal te beschouwen.
VIII.
De psychografische methode van onderzoek (langdurige, stelselmatige waarneming) heeft voor de beroepskeuze meer beteekenis dan de zuiver experimenteele.
IX.
Indien de middenstands- en boerenleenbanken andere werkzaamheden verrichten dan het geven en nemen van credieten onder borgstelling of bij het verleenen van credieten onderpand gaan eischen, vervalt hun grondslag als credietinstelling voor een bepaalde maatschappelijke groep en daarmede hun specifiek bestaansrecht.