DE VERHOUDING VAN ROMEINS EN HEDENDAAGS RECHT IN HET LICHT DER VERGELIJKENDE RECHTSGESCHIEDENIS
REDE UITGESPROKEN BIJ DE AANVAARDING VAN HET HOOGLERAARSAMBT AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE GRONINGEN OP 20 JUNIE 1925
m DOOR
Dr. J. H. VAN MEURS
^1
A
62
P. NOORDHOFF -
1925
GRONINGEN ƒ0.75.








DE VERHOUDING VAN ROMEINS EN HEDENDAAGS RECHT IN HET LICHT DER VERGELIJKENDE RECHTSGESCHIEDENIS
REDE UITGESPROKEN BIJ DE AANVAARDING VAN HET HOOGLERAARSAMBT AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE GRONINGEN OP 20 JUNIE 1925
DOOR
Dr. J. H. VAN MEURS
P. NOORDHOFF -
1925
GRONINGEN




Dames en heren/
Wanneer in deze tijden een jurist het in zijn hoofd zet de wetenschap te dienen en daarom ook na zijn studentetijd de studieën voortzet, dan geeft hij, geloof ik, blijk van een ietwat zonderlinge aanleg, wanneer hij als terrein voor die voortgezette studie de rechtsgeschiedenis kiest. Alles om hem heen wijst immers in een andere richting. Overstelpend is de nieuwe rechtstof» die de wetgever in Nederland hem tel* kens weer voorlegt en wat is meer natuurlik, dan dat een jong jurist, die gaarne in de werkelikheid wil blijven staan, wordt aangetrokken door al dit wisselende, dit levende, nieuwe. Het ligt zo voor de hand, dat hij zijn zorgen gaat geven aan een nieuw wetboek van strafvordering, een nieuw zeerecht; dat hij zijn frisse krachten beproeft op een onbehouwen brok sociale wetgeving. En als hij liever buiten de kleine Neder* landse dingen zoekt, dan geeft een vernieuwd internationaal rechtsleven hem een ruimte voor expansie, wijder dan zijn meest mateloze verlangens konden eisen.
Is het dus reeds wat zonderling, als hij zich toch aan de rechtsgeschiedenis wil gaan wijden, rasechte eigengereidheid moet het wel zijn, wanneer hij uit die rechtsgeschiedenis juist de Romeinse en de Griekse rechtshistorie pikt; hij weet immers vooruit, dat zijn wetenschap geen gewüde waar zal zijn En hij ondervindt dan ook de gevolgen van zijn eigen* wijsheid.
Dat soms een leek hem zijn verwondering te kennen geeft over het feit, dat ook de oude Grieken recht hadden, is meer komies dan bedroevend. Maar bedenkeliker wordt het al wanneer deze leek er op laat volgen, dat dit recht dan toch in elk geval in de praktijk niet te gebruiken is, waarmee hij dan eigenlik bedoelt, dat hij de rechtshistoricus zelf niet kan gebruiken. En bepaald pijnlik wordt de situatie, als de jurist uit de praktijk er bij komt en dezelfde mening uitspreekt en bovendien dit oordeel ook velt over het Romeinse recht, dat de leek tenminste nog uit een soort atavistiese schroom onaangetast had gelaten. Toch zal de man van de praktijk


4
voor die vreemde neigingen nog wel verzachtende omstandig* heden aannemen, omdat hijzelf ook eenmaal gedwongen was Gaius of Iustinianus te bestuderen; en hij wil, voor hij de rechtshistoricus per se onbruikbaar verklaart, het nog wel eens met hem proberen. Maar dan onder één voorwaarde: dat hij al die buitenissigheden zo gauw mogelik vergeet en nooit iets laat merken van zijn kompromitterende weten* schap.
Misschien neemt de ander er dan een poos genoegen mee, of möèt hij er genoegen mee nemen, alleen gewaardeerd te worden, voorzover hij als jurist zichzelve niet is: in elk geval, op den duur bevredigt dit hem niet, wanneer het hem met zijn wetenschap ernst is. En als hij dan ten slotte zich onbevredigd van de praktijk moet afwenden, dan is het voor hem een schrale troost te bedenken, dat die praktijkszonder* Romeins*recht het toch ook niet verder heeft kunnen brengen dan tot een algemeen verlangen van het publiek naar arbi* trage en tot opname van de lekerechtspraak in de grondwet.1) Het zou een grove ondankbaarheid van mij zijn, hier te beweren, dat bij de mannen der wetenschap, waarheen hij zich nu wendt, de ontvangst voor de Romanist even koel is. En het Romeinse recht is voorlopig ook nog een officieel doceervak in de rechtsgeleerde fakulteit, terwijl daar voor het Griekse recht ook altijd wel een onderdak te vinden is. Maar toch is de waardering ook daar niet algemeen. Er bestaat nu eenmaal een richting, die zich, in bewuste tegenstelling tot de historiese school, bij uitstek de juridiese noemt. En hoort, hoe in zijn leerboek Suyling de beoefenaar der rechts; geschiedenis beleefd doch beslist afpoeiert: „Feitelike machts* verhoudingen" zegt hij, „bepalen het ontstaan der staten en de ontwikkeling van hunne rechtsorde. De jurist, die zich tot de bestudeering van het positieve recht van een zekeren staat zet, verdiept zich niet in den oorsprong van dien staat en van diens rechtsorde, want hun ontstaan ligt aan de overzijde van het recht. Het is vóór*juridisch en behoort daarom tot het gebied van de historisch*filosophische wetenschappen. De praktische rechtsgeleerde bepaalt zich ertoe, van het stand* punt van een recht, dat hij als bestaande aanneemt, b.v. van het standpunt van het Nederlandsche recht uit, den Neder* landschen Staat en diens recht te doorgronden" 2). U hoort het, eigenlik ben ik verkeerd benoemd en hoor ik thuis in de


5
fakulteit der letteren en wijsbegeerte. Ze zal me zien aan* komen!
Nu valt er op deze stelling en haar formulering, al reeds dadelik op het eerste gezicht, nogal wat af te dingen. Maar het feit zelf van deze geringschatting van de rechtsgeschie* denis als juridies vak stemt toch tot nadenken. Zo is het te begrijpen, dat de rechtshistoricus, die zulke woorden leest, zich weer eens terugtrekt in zijn binnenkamer, om nog eens eerlik en nauwgezet voor zichzelf de waarde van zijn vak vast te stellen.
En dan is het weer speciaal voor de Romanist niet gemak* kelik in zijn wetenschap een vast vertrouwen te behouden. Want in weinig andere vakken zeker is in de laatste tijden alles zó op losse schroeven komen te staan. Een veertigtal jaren geleden begon daar de studie der interpolaties in de Pandekten. En toen men eenmaal begonnen was deze inter* polaties als uitgangspunt voor een nieuwe metode te nemen, was het met alle rustige zekerheid gedaan in de Romeinse rechtsgeschiedenis. Nieuwe mogelikheden doemden op; in de tekst geraakte glossen, interpolaties van vóór Iustinianus, wat al niet meer, schokten het vertrouwen in de overgeleverde bronnen. En niet alleen de bronnen uit de kompilaties van Iustinianus kwamen onder verdenking; ook de Paulus en Ulpianus, zelfs de Gaius van onze bronnenverzamelingen worden niet onvoorwaardelik meer vertrouwd *)• Had men nu, vanuit het nieuwgekozen uitgangspunt voortgaande, ook de metode degelik en weloverwogen ontwikkeld, dan zou dit alles alleen verfrissend op de wetenschap der Romeinse rechtsgeschiedenis hebben gewerkt. Maar met een lichtzinnig* heid, onbegrijpelik bij zulk een eerwaarde wetenschap, heeft men haastig een stel kriteria gegeven, die dan samen vol* doende wetenschappelike zekerheid of waarschijnlikheid zouden moeten verschaffen, om uit te maken, of een tekst veranderd of onveranderd tot ons is gekomen4). Het resultaat was dan ook veel subjektieve meningen en zolang niet moei* zaam en geleidelik een nieuwe metode is opgebouwd, past de kritiese bestudeerder van het Romeinse recht een meer dan gewone voorzichtigheid, zowel tegenover de moderne handboeken als tegenover de tot ons gekomen teksten. Want, al zullen ten slotte deze teksten voor het grootste gedeelte wèl echt zijn, de moeilikheid blijft om uit te maken of een


6
bepaalde plaats tot de grote massa der echte of tot de kleinere groep der onechte plaatsen behoort. En zo zal bij vele vragen, waar anderen te voren een antwoord dorsten te geven, nu een non liquet moeten volgen.
U zult begrijpen, dat deze toestand er niet toe meewerkt om de Romanist dat zelfvertrouwen te geven, dat hij zo hard nodig heeft om zich te handhaven in de wereld. Maar niet* tegenstaande dit alles is hij, of liever, ben ik — want eigenlik heb ik allang het terrein betreden van eigen, persoonlike op* vattingen; ben ik dan — vaster dan ooit overtuigd van de grote betekenis der Romeinsrechtelike studie voor het heden* daagse recht. Want, welke ook de onzekerheden mogen zijn van zijn geschiedenis, het Romeinse recht, als geheel ge* nomen, bezit toch nog vastheid genoeg om ons wat te kunnen leren. Het heeft toch nog karakteristieke trekken genoeg, die te volgen zijn de eeuwen door, vanaf de tijden der Republiek tot bij Iustinianus en verder tot diep in de Middeleeuwen ')• En machteloos is het ook nog niet geworden, al heeft de praktijk het eenvoudig dood verklaard; want Romanisme is de grote kwaal, waaraan teorie en praktijk onzer dagen lijden; al doen ze nog zo modern, ze zitten stikvol Ro* manismen.
Een Romanisme zou ik willen omschrijven als een instel* ling, een begrip, een denkvorm, een metode, die in de Ro* meinse sfeer volkomen op zijn plaats en daar misschien geheel natuurlik gegroeid is; maar, in het hedendaagse rechtsleven misplaatst, daar toch zijn tegennatuurlik bestaan voortzet tot grote schade van dat rechtsleven. En of ze nu rechtstreeks uit Rome, of wel, zoals de meeste, Via Byzan* tium en Bologna gekomen zijn, doet er voor hun Romanisme niet toe, al is dit natuurlik wel van betekenis voor hun juiste bestudering.
Wanneer Romeinse instellingen (Romeins nu in deze ruime zin genomen) in het Nederlandse recht bewust zijn overgenomen, dan is daaraan niet zo erg veel biezonders of ge* vaarliks. Ze liggen nog al aan de oppervlakte en zichtbaar voor ieder, die maar even de moeite neemt, om wat nauw* keuriger te kijken; en ze verschillen in aard niet van de vele Fransigheden, die in het begin der vorige eeuw en de vele Duitsigheden, die in de laatste decennieën bij ons werden bin* nengehaald. Een opleving van nationaal zelfbewustzijn is


7
voldoende om ze te verwijderen; en mochten ze ondertussen ingeburgerd blijken, dan zou het chauvinisme of overdreven purisme zijn, ze alleen om hun vreemde afkomst weer over de grenzen te zetten. Want ze hebben dan opgehouden (Galli* cismen, Germanismen of) Romanismen te zijn.
Veel gevaarliker zijn de Romanistiese denkvormen en begrippen, die in de moderne rechtswetenschap woe* keren. Die zijn niet zichtbaar voor ieders oog: het vereist studie om ze te onderkennen; en er is strijd nodig om ze te verwijderen. Laat ik met een voorbeeld proberen dit duidelik te maken.
Neem aan, dat een vereniging, die voor behoud van natuur* schoon ijvert, bijvoorbeeld de Vereeniging tot behoud van natuurmonumenten, in onderhandeling is over de aankoop van terreinen. Van twee stukken, die te koop zijn, kan zij uit geldgebrek er slechts één nemen. Het bestuur aarzelt. In het ene stuk, een duinkomplex, waar een villapark dreigt, broedt onder andere een groot percentage van de weinige grielen* paren, die Nederland nog over heeft. Het tweede terrein heeft een zeldzame veenvegetatie, die anders door drainering en ontginning verloren zal gaan. Na rijp beraad kiest de ver* eniging het duingebied en volgens mondelinge afspraak seint het bestuur op tijd aan beide aanbieders de beslissing. Er wordt een datum afgesproken, waarop de notarieële akte van transport voor het stuk duin zal worden opgemaakt; maar één dag te voren krijgt de vereniging de tijding, dat de ver* koop niet doorgaat. Zij legt er zich niet bij neer, doet van haar kant alles, wat rechtens vereist is, maar stuit af op de onwil van de verkoper, die van een bouwspekulant een veel hoger bod heeft gekregen, dan de vereniging ooit zou kunnen doen. En ondertussen is, dadelik na de beslissing van het bestuur, het veenterrein ook verkocht en is daar de drainering in volle gang.
Onder deze omstandigheden zullen in Nederland beide terreinen voor het natuurschoon verloren zijn. Want, en dat is het ergerlike, de Nederlandse rechter zal weigeren mede te werken om het gekochte duinkomplex aan de vereniging te bezorgen, hij weigert van het eenvoudige middel gebruik te maken om overschrijving in de registers te bevelen van zijn vonnis, waarbij de verkoop wordt gekonstateerd, ter ver* vanging van de door de verkoper geweigerde akte. De ver*


8
eniging kan wél schadevergoeding krijgen, als ze schade kan bewijzen; maar dat kan ze immers niet. Want natuurschoon is niet op geld waardeerbaar, tenminste niet zolang het niet voor vreemdelingenverkeer wordt uitgebuit. Een lager kollege pro* beert wel eens een enkele keer in zulke gevallen werkelik hulp te verlenen, maar de Hoge Raad weigert hardnekkig daaraan mee te doen8). En waarom? Soms omdat een aloude rechtsopvatting in Nederland er zich tegen verzet? Volstrekt niet. Om dat te zien, behoeft men maar even te lezen in Fockema Andreae, die voor het Oudvaderlandse recht zegt:
„Wilde de verkoper de handelingen niet verrichten, die
nodig waren, de rechter verrichtte ze desgevraagd in zijn plaats"7). Is er dan soms in onze wetgeving in 1838 een be* wuste koersverandering gekomen? Integendeel, men heeft eenvoudig een artikel van de Code Civil overgenomen, onder welks werking de reële exekutie steeds werd toegepast8). Maar waarom dan wel? Dit vraagt ook Suyling9). en het, lang niet vóór*juridiese, antwoord luidt: Romanisme.
Ons hoogste rechtskollege weigert immers alleen reële exekutie, als het gaat om handhaving van persoonlike, niet als het geldt handhaving van zakelike rechten. En deze onder* scheiding, hoe mooi modern ze er, vooral in de gewijzigde vorm van relatieve en absolute rechten, ook uitziet, is Ro* manisties. Niet, dat ze in het Romeinse recht tot en met Iustinianus in het sisteem zo scherp naar voren komt. Maar uit het Romeinse recht heeft de dogmatiek toch de tegenstel* ling gehaald en uit het Romeinse recht is het vreemde gevolg, dat onze jurisprudentie er aan verbindt, te verklaren. Want deze indeling der rechten gaat ten slotte terug op een Romeinse indeling der rechtsvorderingen: het zakelik recht op de actio in rem, het persoonlike op de actio in personam10). Bij de eerste sprak de eiser: „Deze zaak is van mij", zonder de naam van de tegenstander te noemen; bij de andere be* weerde hij, dat deze of gene persoon iets moest presteren. De namen, „vorderingen op een zaak gericht" tegenover „vor* dering tegen een persoon gericht"; en ook de gesproken for* mules, vindt men terug in de gangbare moderne bewering, dat een zakelik recht een onmiddellike heerschappij over de zaak, een persoonlik recht slechts een recht op prestatie tegenover een persoon geeft. De genoemde aktieindeling nu, was in het Romeinse recht natuurlik gegroeid en ze werkte


9
door in de gehele Romeinse rechtsgeschiedenis11). Een der* gelike vreemde gevolgtrekking als in het moderne recht werd er echter nooit aan vastgeknoopt12). Dit gebeurde pas toen langs allerlei wegen en door allerlei dedukties, hier niet na te gaan, de tegenstelling, verwrongen en ontaard, als Ro* manisme de moderne dogmatiek ging beheersen"). Nu is de genoemde aktieindeling specifiek Romèins; in het Ger* maanse recht bijvoorbeeld bestaan andere indelingen, zoals overbekend is; en ook het Oudhelleense recht heeft van de Romeinse indeling niet geweten 14). Daarmede alleen zou de dogmatiese noodwendigheid van de daarop gebouwde indeling der rechten reeds kunnen worden bestreden.
Maar ik wil dieper graven vandaag en de indeling aan* tasten, door de betrekkelik geringe waarde aan te tonen van wat zakelik recht en persoonlik recht gemeen hebben; door de dogmatiese noodwendigheid van het begrip subjektief recht zelf aan te tasten. Ook dit subjektieve recht is van Romeinse afkomst. Het is geboren nog tijdens de Republiek, is voorspoedig gegroeid") en met een zeldzame vitaliteit begiftigd, heeft het zijn bestaan voortgezet tot nu toe. Het heeft de vreemdste kunstbewerkingen ondergaan, is gede* membreerd, in slaap gemaakt en weer opgewekt; het heeft toch nog zulk een veerkracht en aanpassingsvermogen be* houden, dat het in de moderne tijd nog heeft leren vliegen en snort nu, vrij van aardse banden, als subjektloos recht vrolik door het luchtruim.
Ik haast mij ernstig te worden, om niet de schijn te wek* ken, alsof ik mij vrolik wilde maken ten koste van de jurist, die in zijn proefschrift de leer van het subjektloze recht op waarlik klassieke wijze in Nederland heeft verkondigd. Zo* iets zou immers dom zijn, want hoe weinig andere proef* schriften kunnen op klassiciteit aanspraak maken. En het zou ondankbaar van mij zijn ook, want juist Siccama's boek ") heeft bij mij de grondslag gelegd voor mijn beschou* wing van het subjektieve recht. Hij toonde duidelik en mij overtuigend aan, hoe bij de zogenaamde geestelike en kerke* like goederen in het oude Nederland en elders wij telkens te maken krijgen met goederen, waarbij men niet kan zeggen, dat het eigendomsrecht (of een ander recht) aan een of meer bepaalde mensen toekomt, terwijl men ook een zogenaamde rechtspersoon als subjekt eigenlik niet kan vinden. En hij


10
heeft daaruit volkomen terecht de konklusie getrokken, dat dus de gewone sistematiek en terminologie van subjektieve rechten met bepaalde subjekten hier niet opging. Maar waarom bleef hij na deze juiste kritiek staan bij de paradoxale terminologie, de verwarrende sistematiek van het subjektloze recht? Waarom ging hij niet verder op de aangegeven weg door te stellen, dat hier het hele begrip subjektief recht de grenzen van zijn bruikbaarheid had overschreden? Want zo goed als het begrip rechtspersoon op juridiese konstruktie berust, doet dat het begrip eigendomsrecht, het begrip sub* jektief recht en „in" de „werkelikheid staan wij" evenmin ooit „voor het feit van subjektloze rechten" als voor het feit van rechtspersonen17); recht en rechtspersonen zijn even weinig „langs den natuurliken weg in het leven ge* roepen".
Misschien was hij er eerder toe gekomen de tweede stap te doen M), indien hij de vergelijkende rechtsgeschiedenis had kunnen raadplegen, die in deze zaak merkwaardige dingen leert. Nergens namelik in de wereld heeft men, tenminste voorzover mij bekend is, zelfstandig het abstrakte begrip subjektief recht gevormd, dan in Rome en in Brits*Indië. Natuurlik zijn er wel hier en daar uitdrukkingen te vinden, die aangeven dat „iets iemands (goed) recht is"; maar het subjektieve recht als abstractum, dat zelfstandig bestudeerd wordt, ontstaat, gewijzigd wordt, te niet gaat en dat een eigen aard heeft, is toch, behalve in de Romanistiese bronnen, alleen in de Sanskritteksten te vinden. Lang en zeer abstrakt zijn de beschouwingen, die de Indiese kommentaren der zes* tiende en zeventiende eeuw aan het subjektieve recht in zijn verschijningsvorm van eigendomsrecht wijden18); en het moet voor een jurist een verheffend ogenblik geweest zijn, toen na de Engelse verovering van Hindostan het Romeinse Domi* nium, dat een beetje verlopen was aan de boorden van de Theems, aan de oevers van de Ganges opeens z#n hoog* abstrakte neef SvamyaM) ontmoette. Ze zullen het gauw genoeg met elkaar hebben kunnen vinden, want al trachtte hij het ook met een geestelik airtje te bemantelen81), ook Svamya's hoogste bestaansinhoud was al evengoed genieten en bezitten als die van Dominium en zijn afkomst was al niet minder laag*bij*de*gronds'").
Wanneer wij nu, na deze biezonderheden van Romeins en


11
Indies recht gekonstateerd te hebben, het Oudhelleense recht -wat nader bekijken op dit punt, dan zien wij daar nog iets anders, dan alleen het ontbreken van het begrip subjektief recht en dus ook van een term daarvoor M). Niet alleen wordt daar een zaak „van iemand" door verpanding of verhypothe* kering of krijgen in erfpacht, evengoed als door koop of schenking ™). Maar ook een schuldeiser, die „vervangbare zaken te vorderen heeft", zoals de moderne Romanistiesé teorie het zou uitdrukken, zegt in de Oudhelleense rechts* bronnen dat „die zaken van hem zijn". Dit verschijnsel valt te konstateren, waar Demosthenes in de bekende procedure tegen zijn voogden het heeft over geldsommen, door zijn vader bestemd tot bruidschat voor zijn moeder en door de man, die voor haar als echtgenoot in dat tweede huwelik was uitgekozen, een der voogden, ook werkelik geind, maar niet terugbetaald, toen dit tweede huwelik niet doorging28). Ook daar, waar het gaat om geleend geld, bij verbruikleen ") dus, is in de Griekse rechtsgedachte het geld niet „van de lener", maar „van de uitlener". Ja, zelfs waar bij uitgaande bodemerij met de geleende gelden door de bodemerijnemer waren zijn gekocht en, na verkoop wederom van deze waren, uit de op* brengst daarvan, door hem geld aan derden wordt geleend, beschouwt de bodemerijgever toch deze laatste verbruikleen nog als gedaan „met zijn geld" 28). Ook in het bankwezen zien wij hetzelfde verschijnsel: zowel de bankier, die aan de ver* tegenwoordiger van zijn kliënt geld voorschiet om vracht te betalen2"), als, omgekeerd, de kliënt, die geld in rekening* courant bij een bankier heeft staanso), beschouwen deze gel* den als „de hunne".
Het behoeft geen betoog, dat in al deze gevallen in het Romeinse en in het moderne recht de schuldeisers niet van „het hunne" zouden kunnen spreken in juridies gangbare terminologie. En nu werpe men mij niet tegen, dat de aan* gehaalde Griekse uitdrukkingswijzen juridies inkórrekt, leke* taal zijn, zoals ook nu nog een leek kan zeggen, dat een ban* kier, die failliet is en in wiens faillissement slechts luttele percenten worden uitgekeerd: „Van mijn geld mooi weer heeft gespeeld". Deze tegenwerping gaat niet op. Want de tijd is voorbij, dat men wat niet Romeins was, als niet juridies kon beschouwen; en speciaal in het Griekse recht krijgen wij te maken met zulk een fijndoordachte en soepele rechtstaal


12
(die toch beschaafde volkstaal blijft), dat hier de uitdrukking „leketaal" volkomen misplaatst zou zijn. Bovendien, men zou met enig recht kunnen zeggen, dat ook nu nog de leek gelijk heeft, wanneer hij de genoemde en soortgelijke uitdrukking gen gebruikt en niet de jurist, omdat deze laatste de dingen op de kop heeft gezet.
In elk geval, voor het Griekse recht is in de aangehaalde gevallen de Romanisties*moderne sistematiek onbruikbaar, omdat daar in Hellas „mijn" is, wat „mij toekomt", ook zon* der dat zich daarop een subjektief recht laat konstrueren. Want dit recht zou dan zakelik moeten zijn 31) en een „onmid* dellike heerschappij over vervangbare zaken" is toch on* konstrueerbaar. Of men zou ook de objektloosheid moeten aanvaarden, wat bij de veelvuldige stichtingen in de Griekse wereld zou kunnen aanleiding geven tot het merkwaardige verschijnsel van een objekt* en subjektloos recht. Ik geloof echter, dat zulk een bloedeloze verschijning beter naar de Hades teruggestuurd kan worden. En weer is naar mijn me* ning de enige oplossing de konstatering, dat ook hier het begrip subjektief recht de grenzen van zijn bruikbaarheid heeft overschreden. Daarmede is dus dit begrip tot een tweederangsbegrip in de vergelijkende rechtsgeschiedenis ge* stempeld, maar is meteen ook zijn onschendbaarheid in het moderne recht opgeheven. En gemoedereerd kunnen wij nu overal, waar het daar nadelig werkt, maar totnutoe nog steeds geëerbiedigd werd om zijn hoge positie, het eenvoudig ter zijde schuiven.
Zien wij nu met deze bedoeling rond, dan merken wij, dat in het staatsrecht het subjektieve recht in de vorm van grond* recht, droit de 1'homme, wel enige goede diensten heeft be* wezen, al is het juist in deze vorm hopeloos in ongenade Maar overigens is zijn werking daar niet voordelig en een sisteem van publieke subjektieve rechten33) is geheel mislei* dend en onnodig. Het subjektieve recht heeft in het interne staatsrecht vaak gediend, om de ware gang van zaken aan het oog te onttrekken3*), bijvoorbeeld bij de zogenaamde prerogatieven van de kroon en in het algemeen bij de ver* houding van kroon en parlement. En op de grenzen van staats* en volkenrecht is zijn werking nog verwarrender. Zo berust de bekende omslachtige leer, dat een naar buiten in werking getreden verdrag nog eerst apart moet worden in*


13
gevoerd, om rechter en onderdanen te binden, ten slotte op de dogmatiese konstruktie, dat een traktaat een volken* rechtelik verschijnsel is en in het volkenrecht alleen de staten (en nog wat soortgelijke groeperingen) en niet de individuen subjekten, dat wil zeggen dragers van rechten en verplich* tingen, zijn35). Trouwens hoeveel kwasi*wetenschappelike voorwendsels om vooruitgang tegen te gaan, zouden niet worden voorkomen, wanneer men in dit volkenrecht niet meer behoefde te zien een onverkwikkelike verzameling rechten en verplichtingen van een zeventigtal monstersubjek* ten, maar het publiekrecht van de rechtsgemeenschap van het menselike geslacht, zoals Jitta het formuleerde, of welke betere formulering van dezelfde idee men ook wil kiezen. Wie heeft meegemaakt, hoe bijvoorbeeld nuttig kontakt van Vol* kenbondsorganen met partikulieren en verenigingen telkens en telkens wordt tegengegaan door regeringen met een kwaad geweten met een beroep er op, dat de Staten de leden van de Bond zijn en dus alles over de regeringen moet lopen3"), zal de funeste werking ' der dogmatiek onmiddellik begrijpen. Makkeliker en soepeler zou ook de leer van de diplomatieke bescherming en die van de volkenrechtelike aansprakelikheid worden door de bedoelde verandering van dogmatiek, terwijl het internationaal privaatrecht ook zijn mechanies karakter van leer van „wetskonflikten" of „souvereiniteitskonflikten" lichter zou kwijtraken.
Maar ik wil het internationale recht verlaten en terugkeren naar het Nederlandse staatsrecht, om van daaruit de grenzen van het privaatrecht te naderen. Heeft daar op de grenzen van administratief en burgerlik recht niet pas een arrest van de Hoge Haad de juridiese wereld in beweging gebracht, toen deze Raad de rechterlike macht bevoegd verklaarde de Staat tot schadevergoeding te veroordelen, zonder dat enig subjek* tief recht geschonden was en alleen omdat het publiekrechte* lik lichaam, handelend door zijn organen, zijn rechtsplicht niet was nagekomen; zo luidde ongeveer de formule. Totnutoe had hij de uiterste moeite gedaan om in zulke en andere zaken een subjektief recht als grondslag voor zijn veroordelende beslissingen te behouden38). Maar op 20 November 1924M) gaf hij het zoekensmoede op en nu zitten wij met die ver* moeidheid en met dat arrest. Zo kan het niet blijven; het vacuüm, dat er door gemaakt is, is te groot; het is al vaak


14
uiteengezet en ik behoef er hier niet op in te gaan. Maar ik kan toch niet nalaten in dit verband erop te wijzen, dat de Hoge Raad met dit arrest, bewust of onbewust, prakties heeft moeten toegeven, dat ook hier het begrip subjektief recht de grenzen van zijn bruikbaarheid heeft overschreden. Alleen is het jammer, hoewel te verwachten, dat hij met het opgeven der onbruikbare dogmatiek, niet probeerde een begin ook maar van een betere dogmatiek en dus een werkelike moti* vering te geven, maar zich vergenoegde met te spreken van een „rechtsplicht", wat niets zegt, immers zo het wel iets zei, eenvoudig de keerzijde van het subjektieve recht zou be* tekenen. En men verwijte mij niet, dat ook ik hier niets anders heb gedaan dan afbreken; want dit verwijt kan mij niet tref* fen. Ik oefende hier rechtshistoriese kritiek en niets meer en ben mij van het negatieve karakter mijner beweringen bewust, maar de Hoge Raad verkeerde in de naieve mening, dat hij met zijn arrest werkelik recht sprak.
Wanneer ik nu tot mijn punt van uitgang, de reële exekutie terugkeer, dan valt van daar nog een Romanisme op te sporen en wel een, dat zeer diep zit. Wees gerust, ik zal hier niet proberen het volledig uit te graven en bloot te leggen. Zulk een archaeologiese expeditie zou te veel tijd nemen; ik wil het Romanisme alleen maar aanboren. Wanneer men let op de motivering, waarmee de Hoge Raad de reële exekutie bij koop van onroerend goed verwerpt, dan treft het, dat hij daarin de hele reële exekutie en daarmee samenhangende vraag* stukken geheel negeert. Het enige, wat wij krijgen, zijn taal* kundige beschouwingen over het woord „akte" in artikel 671 B. W. en verder de bewering, dat noch in dit, noch in enig ander wetsartikel den rechter de bevoegdheid is verleend zijn gewijsde, waarbij koop en verkoop is gekonstateerd, te doen strekken tot akte ter overschrijving, als en met de gevolgen in art. 671 B. W. bedoeld "). En zo blijkt bij de meeste be* langrijke kwesties de Hoge Raad de kwesties zelf te elimi* neren en zijn beslissing te gronden op enige woorden en artikelen der wet. Zo is het bij het beroemde arrest, dat prakties de echtscheiding bij onderling goedvinden invoerde in 1883; men zoekt daar vergeefs naar de belangrijke kwesties, die vooral Asser, Hamaker en Anema hierbij bespreken41) en moet zich vergenoegen met de formele vergelijking van een paar bewijsartikelen uit het B. W.42). En in de konstante


15
jurisprudentie **) over de verbindbaarheid van traktaten voor rechter en onderdanen zonder aparte invoering, werkt de Hoge Raad alleen met vergelijking en kombinatie van een paar grondwetsartikelen, zodat men zich afvraagt of niet eigenlik bij toeval in Nederland de juiste opvatting het heeft gewonnen. En telkens en telkens stuit men op ditzelfde ver* schijnsel; het is al mooi als men in een motivering leest van de geschiedenis van een artikel, wat trouwens dan gewoonlik alleen betekent, dat in plaats van woorden uit het B. W., woorden uit de Code Civil of uit het Wetboek Napoleon in* gericht voor het Koninkrijk Holland beschouwd worden**).
En ook dit alles is weer Romanisme, een Romanisme, dat onze hele rechtswetenschap doorwoekert; het is de opvat* ting, dat men het recht leert kennen, dat men rechtspreekt, wanneer men „de wet uitlegt". Sommige biezondere uitingen van dit Romanisme zijn onmiddellik terug te verklaren uit bepaalde plaatsen van de Romeinse bronnen. Zo herinnert de uitspraak van Simons*5): „Een redactiefout, waardoor de wetgever zich anders heeft uitgedrukt, dan hij bedoelde, kan slechts door den wetgever worden verbeterd", aan de woor* den uit de oekase van de Byzantijnse keizer Iustinianus, die, vrij vertaald, luiden: „de autoriteit mijner Majesteit, aan wie alleen het staat wetten te scheppen en uit te leggen"4e). De moderne uitspraak is natuurlik niet direkt op deze keizerlike opgeblazenheid geinspireerd; er liggen eeuwen van Ro* manisme tussen, die de traditie bewaarden; maar zij gaat er zonder twijfel op terug. En de stelling leidt bijvoorbeeld bij artikel 5 van het Wetboek van Strafrecht, waar een alinea bij de uitgave der wet niet*inspringend is gemaakt, terwijl inspringen bedoeld was, tot de vreemdste konsekwenties47).
Meestal echter is dit Romanisme in zijn uitingen niet zo makkelik tot bepaalde teksten te herleiden, maar ligt het dieper verscholen. En het uit zich dan heel algemeen in de m e t o d e, in dat vreemde stel „interpretatieregelen", die men in het begin der leerboeken aantreft; het uit zich in de vreemde arresten en ongewenste „konsekwenties" der doe* trine; het uit zich, zoals ik zeide, in de opvatting, dat men de wet zelf moet uitleggen, alsof men niet juist i n die dode, kleurloze en smakeloze wet iets heeft moeten leggen om recht te verkrijgen en alsof niet juist de rechtswetenschap begon, wanneer men wetenschappelik en objektief wil nagaan, wat


16
men er in heeft gelegd en wat men er dus uit mag halen.
Laat ik U een uiting van de heersende metode geven, die in de doctrine is te vinden en de medici onder U aangaat. Wanneer een chirurg opereert, vindt de straf rechtsgeleerde Zevenbergen hem niet strafbaar, wanneer na de operatie de patiënt gezond wordt, wel strafbaar, wanneer hij niet beter wordt; en wel geheel los van de vraag of hij nu sterft ten* gevolge van, of niettegenstaande de operatie *8). Simons vindt de chirurg, die zonder kunstfout zijn werk doet, nooit straf* baar, maar de obstetricus, die perforeert of abortus opwekt, alles op medies volkomen goede gronden en met toestemming van alle betrokkenen, valt, volgens hem en Zevenbergen *8) beide, onder de artikelen der strafwet. En als enige uitkomst geeft Simons de raad aan het openbaar ministerie om maar niet te vervolgen, wat feitelik neerkomt op voortdurende plichtsverzaking van de Officier van Justitie, al noemt Simons het „verstandig beleid" *'); want zulk een sistematies niet* vervolgen van strafbare feiten, a priori vastgesteld, is toch niet onder te brengen onder het opportuniteitsbeginsel. Nu is het uitdrukkelik gebleken bij de totstandkoming van het W. v. S., dat niemand de chirurg of de obstetricus strafbaar achtte of wilde maken. Men behandelde de vraag als voor beiden geheel dezelfde en was het alleen niet eens over de manier om dit uitdrukklik onder woorden te brengen M). Noch Zevenbergen, noch Simons wensen de bestraffing van de medici. En toch die vreemde leer, alleen omdat ten slotte uit de beraadslagin* gen het ene artikel te voorschijn kwam met het woord „mis* handeling", waaronder „volgens het taalgebruik" zoals het heet, een chirurgiese operatie niet zou vallen; het andere artikel met de woorden: „veroorzaken van afdrijving of dood der vrucht", waaronder de genoemde obstetrieve handelingen wèl zouden vallen.
Ditzelfde „taalgebruik" brengt de jurisprudentie tot wat ik zou willen noemen zijn „woordenboekbeslissingen". Een typies voorbeeld daarvan is het arrest van de Hoge Raad51), waarbij hij uitmaakte, dat niet strafbaar was het zich bevinden met staltnetten op die plaatsen in de Groningse wadden, die bij opkomende vloed al gauw onder water staan, omdat zulke terreinen „volgens het taalgebruik" niet vallen onder „veld", het woord, dat de Vogelwet62) hier gebruikt. De Advokaat* Generaal had dit taalgebruik wetenschappelik trachten te


17
doorgronden, had daarvoor van Dale's Groot woordenboek opgeslagen en in dat boekdeel onder „veld" wel allerlei be* tekenissen gevonden, die aan het droge element, maar niet één, die aan de zee herinnerde. Nu laat ik daar, dat hij in dit geval slecht keek, dat hij anders onder de betekenissen ook gevonden zou hebben „veld" in de zin van „gezichtsveld" en daardoor de gedachten van het hoge kollege misschien in een betere richting had geleid. Maar de grote fout van beide zit juist in het zien naar het taalgebruik (welk taalgebruik?) en in het afgaan op een woordenboek. Want wel ka'n men met enige kennis van het jachtrecht en het recht der vogel* bescherming uitmaken of van Dale bij is en volledig is met zijn beschouwingen over het woord „veld"; maar nooit kan men, omgekeerd, uit het woordenboek van een leek argumen* teren in een juridiese kwestie. Het resultaat van het arrest was dan ook allerdroevigst.
Dit Romanisme aller Romanismen nu, is, geloof ik, als volgt te verklaren. De metode van de Romeinse rechtsweten* schap in haar goede tijd bestond naar de vorm zeker in het nagaan, welke verschijnselen onder dit of dat woord van een wetstekst of van een klausule uit het edikt te brengen waren. Maar wet en edikt werden met de uiterste zorg geformuleerd en, wat het allerbelangrijkste is, ze werden geformuleerd door mannen uit dezelfde betrekkelik kleine kring, waaruit ook de „uitleggers" en „toepassers" voortkwamen. Met andere woor* den, er bestond de vaste band der traditie tussen wetgeving en wetenschap en rechtsbedeling. Men wist, wat men in de tekst gelegd had en waar men het gelegd had; en zonder gevaar kon men het nu in de praktijk of in de leer er weer uithalen. En zo men eens er meer uithaalde, dan er oorspron* kelik in gelegd was, dan deed men dit bewust en wist men, hoever men ging en hoever men de konsekwenties zou trek* ken. Onder deze omstandigheden was „wetsuitlegging" in de vorm zelfs van de meest krasse woordinterpretatie ongevaar* lik en was ze wetenschappelik, omdat het in wezen toch bleef een opsporen en onthouden van het recht, dat misschien in de tekst niet volmaakt tot uiting had kunnen komen, maar toch met behulp van die tekst weer gevonden kon wordendMaar wat deed nu de moderne wetenschap? Zij nam de vorm der Romeinse metode over, hoewel die niet meer geschikt is voor onze tijd en raakte daardoor dan ook hopeloos het


18
wezen kwijt. Niet meer geschikt is die vorm, want het ver* band tussen wetgeving en wetenschap en rechtsbedeling, zoals het bestond in Rome, is in de moderne maatschappij verdwenen en het is mijns inziens ook niet meer te herstel* len51). De wetten, vaak gehaald uit verschillende vreemde landen, worden op afzonderlike ministeries voorbereid of door verschillende staatskommissies ontworpen en in de parlementen zonder juridiese traditie naar hartelust gewijzigd. De eenheid van formulering ontbreekt geheel onder deze omstandigheden. En de „uitlegging" geschiedt niet door een praetories bureau, een stel gepatenteerde juristen of een keizerlike kanselarij, die allen in nauw kontakt met de for* muleerders staan. Neen, tientallen rechterlike kolleges krijgen de teksten „uit te leggen", honderdtallen juristen worden erop losgelaten. De meest gewetenloze advokaat van kwade zaken en de meest van het leven vervreemde kamergeleerde kan in de wet leggen, wat hij er uit wil halen en hij heeft altijd een goede kans dat zijn „uitlegging" ergens wordt aanvaard. En voor de objektieve wetenschap is subjektivisme in de plaats gekomen, listig gemaskeerd als wetsdienarij.
Eigenlik heeft hoogstwaarschijnlik de moderne rechtsge* leerdheid haar metode niet ontleend rechtstreeks aan de Romeinen, maar wel aan een merkwaardig geslacht van juris* ten, de zogenaamde Postglossatoren. Merkwaardig geslacht!, want eeuwen na het verval der Romeinse wetenschap, heb* ben deze Italianen en Fransen nog éénmaal beproefd met Romeinse middelen een wetenschap van het recht op te bou* wen, geschikt voor hun tijd en aan die tijd bevrediging schen* kend. Ze hebben daarvoor waarlik akrobatiese interpretatie* toeren verricht, maar de rechtshistorie komt meer en meer tot de overtuiging, dat het kunststuk hun gelukt is; dat hun tijd, al was het maar kort, nog een waarlike rechtsweten* schap heeft gekend. En dat is een eresaluut waard55). Want, zonderen wij het oude Skandinavië uit, waar ook, volgens de kenners, in de tijden der laghsaga de rechtswetenschap in haar primitieve vorm allen volkomen voldeed56), dan is er in de Westerse wereld verder nooit meer die harmonie tussen recht en rechtzoekenden geweest, die de ware rechtsweten* schap kenmerkt. Dit besef bij te brengen aan de dogmatiese wetenschap van heden, is een taak der rechtshistorie en ik heb geprobeerd mij mede van die taak te kwijten, voorzover


19
mijn krachten dit veroorloofden. Ik heb getracht aan te tonen, hoe specifiek Romeinse beginselen alles beheersen en ik hoop tevens duidelik gemaakt te hebben, hoe men pas het specifiek Romeinse kan vaststellen, wanneer men de vergelijkende rechtsgeschiedenis beoefend heeft. Die beoefening zelf eist tijd en arbeid en koncentratie en zo zal haar beoefenaar niet steeds gereed kunnen staan om het heden te kritiseren. Hij zal zich vaak tijden moeten terug trekken om op steeds nieuwe terreinen enigermate thuis te geraken. Maar ook dit heeft zijn grote, romantiese bekoring. Hij kan met zijn ge* dachten zwerven van het Oosten naar het Westen, van het Zuiden naar het Noorden en zich terugdenken, evengoed in het Oude Babylonië van eeuwen vóór Hammurapi57), als in de betrekkelik jonge sfeer der kommentatoren van Hindostan. En is hij zwervensmoe, dan blijft hij thuis en doorspeurt het kleine terrein, dat ieder zich voor zijn detailstudie moet kie* zen, om niet in dilettantisme te verdwalen. Dan peinst hij over een weerbarstige papyrusoorkonde of een dubbelzinnige spijkerschrifttekst, dan graaft hij dieper en dieper in de ge* schiedenis van één recht. Want graven, wroeten, is de dage* likse taak van elke historicus.
Men vertelt, dat werkers in de aarde, wanneer zij opkijken door een nauwe schacht, bij heldere dag de sterren aan de hemel zien staan, die anderen slechts zien kunnen, als de schemering is gevallen. Ik weet niet of het waar is; maar ik wil het beeld bewaren als een simbool vol belofte. Mis* schien, dat ook de rechtshistoricus soms, één heilig ogenblik, zijn geestesoog van zijn wroetende, gravende arbeid opslaat, en, niet verblind door het daverende daglicht der wereld, nog vóór zijn levensavond valt, mag aanschouwen wat daar boven die wereld is, stralend in het milde licht der Idee.
Ik denk niet dat U, Edelgrootachtbare Heren Curatoren, in de eerste plaats zulk een rechtsromantiek en reehtsmistiek, als ik daar juist ten beste gaf, wenstet voor het onderwijs, toen U mij aan de Regering-voordroegt. Ik wil U echter dadelik geruststellen. In een vijftal jaren advokatuur, waar* onder anderhalf jaar van een fenomenaal bloeiende pro* deanenpraktijk, heb ik wel nuchterheid en de betekenis van formaliteiten en futiliteiten, van voorschotten, griffierechten, getuigegelden en dergelike laag*bij*de*grondsheden in het rechtsverkeer, geleerd. En in mijn kolleges zal de nuchter*


20
heid heersen der praktijk, al behoud ik mij voor, ook het idealisme tot zijn recht te doen komen, meer dan dit ge* woonlik in die praktijk geschiedt. Maar ik vond het toch niet ondienstig voor iemand van mijn wereldbeschouwing, om van deze plaats nog eens te laten uitkomen, hoe iemand heel goed aan de materie en haar historie een meer dan ge* wone betekenis in het leven kan toekennen, terwijl hij toch slechts in het rijk des Geestes zijn eindelike rust en vrede vindt. Ook ben ik mij klaar bewust, dat ik niet in de eerste plaats rechtshistorici moet vormen, maar dat mijn onderwijs staan zal aan het begin der studie voor praktiese rechtsweten* schap. En zozeer staat die werkelikheid mij voor ogen, dat ik zelfs rechtsgeschiedenis en Romeins recht voor beginne* lingen niet goed acht. Dit wil niet zeggen, dat ik weer een nieuw onderwijsplan wil voorstaan. Het akademies statuut is eenmaal gegeven en ons past een eerlike, loyale toepassing van deze regeling. Dit statuut heeft ook een ongelijkheid van doceervak en eksamenvak voor mij gebracht en ik zal niet rusten voor die ongelijkheid is verdwenen. Dit zijn mijn voornemens. Dat ik de gaven zal bezitten om die voor* nemens uit te voeren, durf ik niet te verzekeren. Want een privaat*docentschap met één, zegge één, leerling in drie jaar, heeft mij niet de ervaring daarvoor gegeven. Ik moet het hier dus bij een betuiging van goede wil laten.
Dit privaat*docentschap te Utrecht herinnert mij aan een plicht, waarvan ik mij hier moet kwijten tegenover de Hoog* leraren der juridiese fakulteit in die stad. Als ik het goed naga, heb ik vanmiddag nog al eens een uitval gedaan naar leden van die fakulteit, waaronder enkele van mijn leer* meesters. Maar bestrijding veronderstelt bestudering en ook waardering. En wanneer deze veronderstelde waardering niet voldoende mocht zijn, laat ik dan hier nog eens uitdrukkelik mijn erkentelikheid uiten. Eigengereid schijn ik altijd geweest te zijn en op talloze punten was ik het steeds oneens met mijn leermeesters. En in de heftigheid der jeugd bracht deze ophoping van ongeuite afwijkende meningen een tegenzin in de rechtswetenschap, die ik, getuige de voorrede van mijn proefschrift, niet onder stoelen of banken stak. Maar met de jaren kwam zakelike kritiek de jeugdige heftigheid ver* vangen en bracht tegelijk de zakelike waardering. En de per* soonlike hoogachting, die ik voor enkele leden dier fakulteit,


21
met wie ik later in nadere aanraking kwam, heb gekregen, maakt mede, dat mijn Utrechtse tijd tot de goede herinne* ringen in mijn leven zal behoren.
Mijn leermeester, promotor en nu mijn ambtgenoot, Naber, betuig ik in het biezonder mijn dankbaarheid. Ik had reeds vroeger gelegenheid hem te verklaren, wat hij voor mij als vergelijkende rechtshistoricus was en wil dit hier niet op* nieuw doen. Hij zal zelf met de hem eigen scherpzinnigheid spoedig nagespeurd hebben, wat in mijn rede een voortgaan was in de richting, die hij aangaf en waar ik van de door hem gevolgde weg afweek. Moge die afwijking niet al te groot blijken; want het is veilig voortgaan naast een sterke. Vóór alles is hij jurist en ook ik hoop dat te blijven. Maar ik zou onvolledig zijn, als ik vergat in herinnering te brengen, hoe hij, tevens geducht klassiek filoloog, mij van de waarde van Latijn en Grieks en van de filologie in het algemeen heeft doordrongen.
In dit opzicht werd zijn werk voortgezet door een andere Utrechtse hoogleraar, wie ik hier mijn dankbare groet breng. De Sanskrit* en Vedakolleges van Caland in de gastvrije leraarskamer van het Utrechts stedelik gymnasium hebben mijn filologiese belangstelling aangewakkerd en mijn geziohts* veld niet weinig verruimd.
Wanneer ik nu, mijn blik van Utrecht afwendend, vóór ik mij weer richt tot déze Universiteit, nog een ogenblik mijn gedachten laat dwalen naar de Volkenbondstad aan het Lac Léman, dan is dat niet om de vele mensen en dingen, die mij daar persoonlik trekken. Want die alleen zouden misschien een vermelding hier niet rechtvaardigen. Maar dan is dat, omdat daar midden in het gewoel der internationale gebeurtenissen — en ongerechtigheden — mijn liefde voor de rechtswetenschap de vuurproef doorstond en het beeld dat ik mij van het rechtsleven vormde, zijn noodzakelike afwer* king heeft gekregen.
Dit beeld zal ik moeten reproduceren te midden van U, leden van déze rechtsgeleerde fakulteit. Misschien zal het veel lijnen en kleuren vertonen, die U vreemd zijn en U te schel en te grillig lijken. Maar of onze wetenschappelike over* tuigingen nu ten slotte meer of minder blijken uiteen te gaan, prakties hoop ik eendrachtig met U samen te werken. De meer dan hartelike ontvangst, van Uw zijde mij bereid, heeft


22
daarvoor reeds de vaste grond gelegd en van mijn kant hoop ik, door Uw meerdere ervaring in de zaken der fakulteit te erkennen en te aanvaarden, bij te dragen tot een uitstekende verhouding, die het leven van de hoogleraar veraangenaamt en het onderwijs ten goede komt. Dat niet alleen in de fakul* teit maar ook daarbuiten de verstandhouding goed en het ver* keer aan deze Universiteit levendig is, werd mij van alle kanten verzekerd. Welnu, de herinnering aan mijn studente* tijd met zijn voortdurende omgang met veel niet*juridiese khïbgenoten — waarvan ik hier er enkele, naast de juridiese, tot mijn grote vreugde kan begroeten — deze herinnering geeft mij de moed U, leden der andere fakulteiten, te ver* zekeren, dat mijn belangstelling en bewonderende waar* dering zich niet alleen zullen bepalen tot de zaken van mijn eigen fakulteit.
Waarde Van Oven! U zult vanmiddag telkens bekende klanken hebben vernomen en verwantschap van meningen bij U en bij mij hebben gekonstateerd, al wil ik hiermee niet zeggen, dat U alles, wat ik gezegd heb en waarvan U mis* schien veel als loslippigheid of overdrijving beschouwde, mede voor Uw rekening heeft te nemen. Onverwacht zal voor U die verwantschap niet geweest zijn. Wij konstateer* den reeds een paar maanden geleden, hoe U en ik, van ver* schillende kanten komend, elkaar zeer dicht waren genaderd, tot op dat ogenblik onbewust van eikaars nabijheid. Onbe* wust! dit releveer ik alleen, omdat door ons onafhankelik vinden van dezelfde dingen, de kans een flink aantal percen* ten groter wordt, dat wij niet hallucineren, wanneer wij overal Romanismen menen te zien. Zal dus wetenschappelik door Uw vertrek en mijn komst de richting van het onderwijs niet veel veranderen, een andere vraag is, of ik, paedagogies gesproken, het onderwijs op het peil zal kunnen houden, waarop U het bracht. Uw lof werd mij enthousiast verkon* digd tot in mijn Utrechtse repetitorskamer en er zijn wel ogenblikken geweest, waarop ik dacht, dat men eigenlik beter gedaan had, maar geen nieuwe hoogleraar te benoemen, om dezelfde reden als die, welke de Atheners opgaven, toen zij na Kodros het koningschap afschaften.
Maar ik sta hier nu eenmaal en ik zal het proberen. Of het mij lukt, daarover zult U, Dames en Heren Studenten, ten slotte het vonnis wijzen, waarvan geen beroep mogelik is.


23
Van mijn onderwijs zal het ten slotte afhangen of U uit Groningens Universiteit liefde of afkeer voor Romeins recht en rechtsgeschiedenis de maatschappij binnendraagt. Mij werd verzekerd, dat Uw wil en werklust goed waren. Huldigt dan ook tegenover mij niet te zeer het beginsel der lijdelik* heid; dan kunnen wij samen in rustig vertrouwen de weg verder gaan, die mijn voorganger en Uw voorgangers aan« gaven.
Ik heb gezegd.


*) G. W. art. 156; sinds de herziening van 1922.
2) Inleiding tot het burgerlijk recht stuk bl. 1.
3) Zie b.v. Rotondi (-Arangio-Ruiz) Scritti giuridici I (1922) bl. 437 vg. en de bespreking daarvan door Ebrard in Zeitschrift der SavignyStiftung. Rom. Abt. XLIV (1923) speciaal bl. 545.
4) Een goed overzicht van deze kriteria met een verklaring van groot vertrouwen daarin geeft Schultz Einführing in das Studium der Digesten (1916) bl. 41 vg.
Minder vertrouwen heeft b.v. Kist De verweerder in het eigendomsproces naar Romeinseh recht (Proefschrift Leiden 1914) bl. X en XI, die ook een sterk voorbeeld van subjektief gebruik van deze kriteria geeft. Zie ook de aldaar aangehaalde woorden van. Zocco-Rosa in Mélanges Girard (1912) II bl. 649: Le fonti, che si volevano far revivere merci i cosi detti „criteri discretivi" non posson tenersi nè per certe, nè pér deflnitivi. Fu un errore darle per tali. Zulke uitspraken zijn echter schaars in de Italiaanse (en Duitse) literatuur. Mijn eigen mening van 1923, geuit in Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis bl. 281, kan ik ook niet meer goedkeuren. Ze kwam feitelik neer op een vermoeden van. echtheid, dat ook misplaatst is in de wetenschap,
5) Zo vindt men de uitspraak, dat een gewoon proces niet op naam van een slaaf kan staan, in de bronnen van + 75 v. C. tot +. 900 n. C. Vergelijk daarvoor: Gaius 3,177; C. Th. 2, 18, 3; C, 19, 1; 3, 1, 6; 3, 17; 3, 41, 5; Basilica 6, 20 (Heimbach) met scholieën.
6) Vgl. Suyling Inleiding 2« stuk (1923) bl. 22 vg.
7) Het Oud-Nederlandsch burgerlijk recht (1906) II bl. 23. Over koop van roerend goed bovendien: „de rechtsmiddelen stuurden zoo recht mogelijk aan op het doel, om hem de zaak zelve te verschaffen. Zij waren ontneming van de zaak aan den verkooper door den sterken arm, en gijzeling."
") Vgl. Evenblij in Rechtsgeleerd magazijn 1921 bl. 217 vg„ die echter meer het oog heeft op roerend goed.
9) t. a. p. bl. 26 bovenaan.
10) Gaius 4, 1—5.
n) Ik volsta met het aanhalen van een autoriteit, die implicite ook de Duitse dogmatiek tekent. Mitteis Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, I (1908) bl. 86: So ist vor allem der das ganze (moderne v. M.) Rechtssystem beherrschende Gegensatz rwischen ding' lichem Recht und persönlichem Anspruch zwar vorhanden, aber systematisch tritt er nur in der Einteilung der Prozesse (Vindicationes und


25
Actiones) hervor: lm Gebiet des materiellen Rechts ist er wohl überall lebendig und wlrd gelegentlich auch formuliert, nicht abér als durchgeifendes Einteilungsprinzip verwendet.
12) Dit ligt opgesloten in o.a. G 4, 48; C. Th. 11, 36, 25.
18) Het meest tekenend is wel Evenblij t. a. p„ die de reële exekutie manu militari wèl wil toestaan, maat alleen omdat hij de exekutie niet als een uiting van de verbintenis beschouwt. Voor het geval men dit wèl wil doen, zegt hij het volgende: „Wanneer dit door vóór- en tegenstanders der aramis militaris gehuldigd standpunt juist is, dan kan men er niet aan ontkomen, de vraag: al dan niet manus militaris? ontkennend te beantwoorden, daar dogmatische bezwaren zich alsdan tegen de toekenning der manus militaris verzetten. Immers terwijl (zulks mag toch wel als algemeen vaststaande worden beschouwd) de zakelijk gerechtigde de bevoegdheid heeft, zelf ten aanzien der zaak te handelen, heeft de schuldèischer alleen recht op eene handeling van den schuldenaar en niet de minste bevoegdheid, zelf ten aanzien der zaak te handelen.
u) Zie b.v. Lipsius Attisches Recht und Rechtsverfabren II.
13) Mitteis t. a. p., bl. 73: Das subjektive Recht im weitesten und abstrakten Sinn wird bei den Römern als lus bezeichnet.
-16) Rengers Hora Siccama, De geestelijke en kerkelijke goederen onder het canonieke, het gereformeerde en het neutrale recht (Utrecht 1905).
17) Siccama t. a. p. bl. 148: Een andere vraag is: kan de mensch, eri dus ook de Overheid, behalve langs den natuurlijken weg nog op andere wijze n.1. door bloote wilsverklaring wezens in het leven roepen vatbaar om met rechtspersoonlijkheid te worden omkleed? Zoo ja, dan heeft hij ook het recht deze subjekten te erkennen en hen te laten optreden in de rechtsverhoudingen. Zoo neen, dan belet niets, dat het recht bepale, dat de mensch en zich desalniettemin te gedragen hebben, alsof zijerinwerkelijkheid waren, dat het hun bestaan fingeere; in dit geval echter staan wij in werkelijkheid voor het feit van subjektooze rechten, dat enkel gemakshalve of om welke andere reden dan ook terminologisch gemaskeerd wordt. (De spatieëringen zijn van mij).
18) Misschien werd de schrijver zich ook daardoor niet berust, dat het recht in subjektieve zin ook al een juridiese konstruktie is, doordat hij bij „vermogen" onmerkbaar van de ekonomiese, feitelike betekenis van dit woord overglijdt naar de juridiese: geheel van vermogensrechten. Hierop wijst tenminste de volgende zin (op bl. 149): Zij (de in de vorige noot geciteerde vraag v. M.) moet gesteld worden, wanneer men zich ter verklaring zet van het bestaan van vermogens, die aan een bepaalde bestemming gebonden zijn (ekonomies v. M.) en van welke geen mens als de drager (juridies v. M.) zich voordoet, welke door het recht desniettemin behandeld worden als waren er inderdaad subjekten van voorhanden (juridies v. M.).
19) Als meest treffende plaats diene VTramitrodaya, (ed. Sarkar) -een kommentaar uit de 17de eeuw 1,32: vastutas tu na svatvasya sastraikasamadhigamyatvam yuktlyuktam | sarvatha sastrajnanagandharahitanam pratyantavasinam mlecchadïnam api samastam idam anyasya svam iti vyapades'as


26
tatkrtas ea krayavikrayadivyavaharo drs'yate | tenanvayavyatirekabhyam krayadyupayakaro svaminirüpitasvatvam api tak yathestaviniyogarhatvarupam padarthantararupatn va pratyaksadipramanad evavagatam ity avas'yam vacyam j .
Inderdaad is nu de bewering, dat men het eigendomsrecht alleen uit de Leer kan leren kennen, niet gegrond. Zelfs bij de barbaren en anderen, die aan de grenzen wonen en geen zweem van begrip van de Leer hebben, is de uitdrukkingswijze verbreid: „Dit alles is „het zijne", „van deze of gene" en vindt men de daarmee in verband staande koop en verkoop en andere rechtshandelingen. Daarom moet men onvoorwaardelik toegeven, dat het eigendomsrecht, dat door het aanwezigzijn van een eigenaar gekarakteriseerd wordt en welks verkrijging door koop en andere middelen geschiedt, door koexistentie en het ontbreken van een zelfstandig existentie door onmiddellik zien en andere middelen om te leren kennen wordt waargenomen en wel als bestaande in de geeigendheid tot gebruik naar believen, of als een voorwerp, dat een afzonderlike kategorie vormt.
Men ziet hier het volledige abstractum; zelfs svam (= suum in het Latijn) wordt hier zo gebruikt, dat men spreekt van anyasya svam, wat in het Latijn, letterlik vertaald, zou zijn: cuiusdam suum.
Ook van een subjektloos recht moet de kommentator blijkbaar niets hebben: svaminirüpita, door een eigenaar gekarakterisiseerd, is het eigendomsrecht.
20) ook genaamd: svatva en svamïtva.
21) Hevig is de strijd der kommentatoren over het werelds of geestelik karakter van het eigendomsrecht. Zie de eerste zin van de geciteerde plaats in noot 19.
^ Vergelijk in de geciteerde tekst istaviniyoga, gebruik naar believen. Bezit en daarvan afgeleide woorden worden in het Sanskrit gevormd van de wortel bhuj, genieten.
25) Zie in de geciteerde tekst krayavikrayadivyavahara, koop- en verkoop en andere rechtshandelingen. Zie ook de opsommingen der wijzen van eigendomsverkrijging ■ op de plaatsen, geciteerd bij Jolly, Recht und Sitte (in Grundriss der indoarischen Philologie und Altertumskunde), 1895, bl. 90 vg.
Prof. Jolly te Würzburg stelde ook de geciteerde plaatsen en andere plaatsen, die voor mij niet of haast niet op te diepen waren, welwillend te mijner beschikking.
Vergelijk Wefaz Griechisches Privatrecht I (1923) bl. 18 n. 5.
26) Zie mijn proefschrift Rechtsgedingen over bepaalde goederen in Oud-Helleense rechten (Utrecht, 1914),
2") Demosthenes 29, 31: tov èyxXruiatog ag%q „tai èyxcdsï Atjfioo&évrjs A(pófiq>' ïj;ïi fiov %g^iiuxi "A<pofiog an kmtQOTzijg è^ó/ieva, óydórjxovia (Mt> fivae, ijv i'Xa/3e nQoïxa tf\q fxt]TQog xara Tjyv Sia&rjxrjv tov jiazgog".
Zie voor de tegenstelling met Romeins recht D. 12, 4, 7, 1; 12,4,9.
27) Demosthenes 35, 2; van de leners wordt hier gezegd, dat ze teruggave van geleend geld beschouwen, alsof ze van het hunne iets


27
verliezen: oIoytcu, ica> axodaioiv, éaoxsQ tcöv ISlw « raiv iavt&y anohltoxévai.
Demosthenes 35, 4: p>? ebro&óoW t aAAórgm. Slaat dit ook op het feit, dat de gedaagde, behalve erfgenaam van de lener, tevens borg was (§ 15), op welk feit de aktie volgens de vnó&ane ook berustte, dan hebben wij bier zelfs het geval, dat een borg, die zijn verplichtingen niet nakomt, „niet teruggeeft het geld van een ander".
28) Demosthenes 35, 37: davefëav .... t& ijithtoa aWw fom*. De idee van subrogatie, indeplaatsstelling, van waar voor geld en omgekeerd, die Pringsheim Der Kauf mit fremdem Geld (in Romanistische Beitrage zur Rechtsgeschichte Heft I 1916) uit deze en andere plaatsen haalt, is zeer juist, maar geeft toch lang niet het gehele verschijnsel, waarom het hier gaat, volledig weer. Dit was trouwens niet de bedoeling van het boek.
Demosthenes 49, 35: &»ff bcofiiaaxo to êavrov. Zie voor de tegenstelling ook wat betreft noot 27 en 28, in het Romeinse recht Gaius 3, 90; D. 44, 7, 1, 2.
30) Isocrates Trapezitica 8: xo/itoaodat z&fiavzov; 11: hetzelfde. Dat hier de door de klient als „de zijne" teruggevorderde gelden niet bepaalde gesloten zakken met geld zijn, ter bewaring gegeven, maar dat wij bier met gewoon bankiersdeposito, „depositum irregulare" te maken hebben, blijkt uit § 9, waar de bankier beweert, dat bij op het oogenblik niet kan terugbetalen, omdat hij krap zit.
Zie voor de tegenstelling in het Romeinse recht D. 19, 2, 3, 1. Vergelijk ook Mitteis in Zeitschrift der Savigny-Stiftung, XIX (1898) bl. 209 en 210.
31) Ook als men met zoiets als een ius ad rem zou willen werken, blijft dezelfde moeilikheid bestaan.
s2) Vergelijk Struycken Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden I (1915) bl. 126 en dezelfde De constitutioneele gedachte vóór en tijdens de revolutie (in Verzamelde werken I) bl. 10 en 11.
B3) Vergelijk Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte (1= ed. 1892).
**) Vergeüjk Struycken Staatsrecht I bl. 45 en dezelfde Grondwetsherziening, Theorie en praktijk (in Verzamelde werken I) bl. 36 n. 2.
*) Tekenend W. Strupp Grundzüge des positiven Völkerrechts (1922) bl. 10 en 11: Nicht gebunden stad seine (d. w. z, van de Staat) Organe ausnahmlos, sowie die übrigen Untertanen. Für die einen wie die anderen wird das Volkenrecht niemals als Volkenrecht, das sich nur an die Staaten richtet, sondern nur und ausschlieszlich als Landesrecht wirksam ...
En art. 4 der Grondwet van Weimar, dat het tegenovergestelde beginsel uitdrukkelik huldigt, wringt hij in zijn teorie, door de volgende listigheid: Es liegt also lediglich eine Antizipiering des Umgusses von Völkerrecht in Landesrecht vor.
Zie ook bij Struycken Grondwetsherziening t. a. p. bl. 72 de even dogmatiese uitspraken van Loeff in de Tweede Kamer.
De konstante leer van de Hoge Raad, in andere zin gevestigd, zou Strupp een harde noot te kraken geven, moest hij voor Nederland zijn


28
leer verkondigen; zijn „Antizipierung" zou bij gebrek aan wettelike regeling immers niet opgaan.
Zie voor de kwestie der subjekten van het volkenrecht in het algemeen de Louter Le droit international publie positif (1920). § 42, 43.
*) Bijvoorbeeld in de beraadslagingen in de 6de kommissie der Assemblée van 1924 over de enquête over de slavernij en verwante instellingen. Men denke ook aan de regeling der minderhedenbescherming.
87) Vergelijk Josephus Jitta De wederopbouw van het internationale recht (1919), in het biezonder bl. 216: Het internationaal pubhek recht is dan niets anders dan het publiek recht, bezien van het standpunt eener rechtsgemeenschap die breeder is dan één staat en in hare grootste uitgebreidheid het geheele menschelijk geslacht omvat; het internationaal privaatrecht is het privaatrecht van hetzelfde breedere standpunt bezien, bl. 217: Die gemeenschap der Staten is te eng .... Het omvat ook verhoudingen tusschen Staten en menschen en verhoudingen tusschen menschen onderling. Vergelijk ook in dezelfde zin Hamaker Verspreide geschriften VI.
38) Zie b.v. H. R. 9. 11. '17 W. 10197 (Hoetink Arresten over burgerlijk recht no. 78 bl. 285): dat blijkens art. 1407 ... . als een privaatrecht te beschouwen is het recht om niet door toedoen van een ander lichamelijk letsel te ondergaan.
Zie ook Hof Leeuwarden, niet uitdrukkelik op dit punt gedesavoueerd door de H. R. 13. 6. '13 W. 9531 (Hoetink no. 16 bl. 56 en 59) waarbij aangenomen wordt een recht van de houder van enig goed, om daarvan niet tegen zijn wil te worden verdreven.
Vergelijk verder H. R. 28. 11. '13 W. 9574 (Hoetink no. 19 bl. 70 en 71) waar gesproken wordt van een „zakelijk recht van openbaren weg", toekomend aan een gemeente en te onderscheiden van „de gelegenheid, die het publiek heeft om (den weg) als openbaren weg te gebruiken."
39) W. 11293.
») H. R. 23. 6. '99 W. 7302 (Hoetink no. 28 bl. 115). Sommige lagere kolleges hebben betere gewoontes; zie b.v. Rb. A'dam 12. 11. '17 N. J. 1918 bl. 538: reële exekutie. Motivering geheel als H. R. bij Rb. Haag 21. 10. '20 N. J. 1921 bl. 33 en 34.
«) Zie Asser-Scholten IB (1923) bl. 327 en 328, Asser-Anema V (1915) bl. 401 tot 403.
42) H. R. 22. 6. '83 W. 4924 (Hoetink, no. 8, bl 30). De bewering, dat bekentenis „bewijs" is heeft de H. R. impUcite opgegeven in zijn arrest van 7. 11. '13 N. J. 1913 bl. 1221 (Hoetink no. 6 bl. 23) waar hij zegt, dat bekentenis (hij spreekt van erkentenis) van een feit bewijs overbodig maakt.
4S) Vergelijk de in noot 35 aangehaalde plaats van Struycken. De jurisprudentie loopt van 1856—1908.
**) H. R. 23. 12. '98 W. 7223 (Hoetink no. 2); 9. 12. '10 W. 9111 (Hoetink no. 3); 3. 5. '18 N. J, 1918 bl. 516 (Hoetink no, 5); hier wel Oud-Hollands recht, maar alleen voorzover het „tot uiting komt" in


29
bepaalde artikelen van het W. N. v. K. H.; 7. 11. '13 N. J.. 1913. bl. 1221 (Hoetink no. 6) ; 15. 4. '20 W. 10596 (Hoetink no. 9); 24.11/16 W. 10053 (Hoetink no. 11). Dit zijn allemaal belangrijke familierechtelike arresten, waarbij toch zeker de rechtsgeschiedenis een grote rol moest spelen, evenals bij 3. 4. '24 N. }. 1924, bl. 567 (Hoetink no. 12), waarbij over de aard van bezit wordt beslist.
45) Simons Leerboek van het Nederlandsche strafrecht I4 bl. 80.
46) C. 1, 17. 2, 21 slot: auctorita(s) August(a) ... cui soli concessum est leges et condere et interpretari.
*7) Bekend is de konsekwentie van de Turk, die in zijn land volkomen rechtmatig in bigamie leefde en die nu zoowel volgens van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche strafrecht3, bl. 181, en Zevenbergen, Leerboek van het Nederlandsche strafrecht I, bl. 190, als volgens Simons. Leerboek I4. bl. 92, als bij later Nederlander werd, voor deze vroegere rechtmatige daad strafbaar zou worden; al vermelden zij deze konsekwentie niet en al zal bet geval zich ook niet zoo licht voordoen.
^ Zevenbergen t. a. p. bl. 128.
4) Simons t. a. p., bl. 263.
Van Hamel t. a. p., bl. 310, vindt de medici geen van beide strafbaar, maar op grond van een, door Simons terecht geloochend,' subjektief „beroepsrecht".
W) Vergelijk Smidt, Geschiedenis van het W. v. S.2 I, bl. 469—475. Het gaat om art. 297 i°298 en 300 W. v. S.
81) H. R. 25. 1. '15 N. J. 1915, bl. 509 vg.
M) Vogelwet art. 33 iuncto K. B. 18. 11 '13 (S. 412) art. 12.
M) Dê op dit alles betrekkelike feiten der Romeinse rechtsgeschiedenis zijn herhaaldelik door anderen naar voren gebracht. Zie bijvoorbeeld de inaugurele rede van Naber, De vormende kracht van het Romeinsche recht! Utrecht 1885. De waardering dier feiten is voor mijn rekening.
M) Ook het bekende denkbeeld van Fockema Andreae J. P. om „een moderne praetuur" in te stellen, zou dit resultaat niet geheel kunnen geven.
M) Zie de moderne leerboeken van Romeins recht, speciaal Sohm -Mitteis-Wenger),
*°) Zie v. Amira, Grundrlss des germanischen Rechts8 (1913) bl. 79 en 80.
5') + 2000 of + 2200 v. C.












I