PRAËADVIES OVER ÉGausa .ei*^evering.iÉ fyeïk verband bestaat naar ons recht ftusscjien de eigendontsVerkrijging door levering en de onderliggende rechtsverhouding? Is het wenschelijk te dien aanzien wijziging in ons recht aan te brengen? DOOR Mr. fep VAN' OVEN, I Te behandelen op de Algerheene Vergadering der j| Broederschap van Candidaat-Notarissen in Nederland ? en èijpe Koloniën te Groningen den 8 September 1924. | a'.i'f?«Gedrukt bij- , _ ma --c 't' . r>¥M. ivte>» n'Tir u a n v/'H iru k h.i . te s-i iruvennMK CAUSA EN LEVERING. Welk verband bestaat naar ons recht tusschen de eigendomsverkrijging door levering en de onderliggende rechtsverhouding? Is het wenschelijk te dien aanzien wijziging in ons recht aan te brengen? Praeadvles van Mr. J. C. VAN OVEN, hoogleeraar te Groningen. INLEIDING. bftïkk In alle landen en alle tijden staat het recht tegenover een probleem van belangen-afweging in de volgende gevallen : I. Iemand vervreemdt een zaak waarvan hij geen eigenaar is. II. Iemand die wel eigenaar is, maar niet handelingsbevoegd, vervreemdt een zaak; of ook, de handelingsbevoegde eigenaar vervreemdt de zaak zonder inachtneming der voorgeschreven vormen van eigendomsoverdracht; of de eigendomsoverdracht was om de een of andere reden verboden. III. De eigenaar, bevoegd tot handelen, vervreemdt en kyert de~zaak, maar aan de oorzaak dier levering haperde iets: b.v. de verkoop was tot stand gekomen onder invloed van dwaling, dwang of bedrog; de oorzaak der overdracht was onzedelijk; de oorzaak der overdracht was m de meening van den vervreemder een andere dan in die 1 2 van den verkrijger — zooals wanneer de eerste wil verkoope», de verkrijger wil begiftigd worden —; de oorzaak der overdracht, b.v. een schuld, bestond slechts in de meening van vervreemder en verkrijger of alleen in die van den vervreemder maar was in waarheid afwezig, zooals wanneer een legaat wordt uitgekeerd krachtens herroepen testament; de oorzaak was nietig of vernietigbaar wegens een - vormgebrek, zooals een schenking niet bij authentieke akte aangegaan, naar ons recht; aan de oorzaak der overdracht, b.v. de koop, was een ontbindende voorwaarde verbonden die na de levering vervuld wordt; de oorzaak bestond in een schenking die herroepen wordt na de levering, enz. In al deze gevallen staan er drie groepen van belangen tegenover elkander: ten eerste het belang van den oorspronkelijken eigenaar — dat is dus in groep II en III de tervreemder — ten tweede het belang van den verkrijger, en ten derde dat van derden die de zaak op hun beurt van den eersten verkrijger overgedragen krijgen. Weliswaar staan de drie groepen niet gelijk en in 't bijzonder is de eerste groep van anderen aard dan de tweede en derde, omdat in het eerste geval het belangenconflict niet het gevolg is van een gebrekkige handeling van den eigenaar zelf doch van een ander, maar bij de oplossing van het probleem der belangen-afweging gelden niettemin, gelijk wij zullen zien, voor een deel dezelfde overwegingen voor alle drie groepen, want bij alle drie" komt het belang van derde verkrijgers te staan tegenover dat van een gedupeerden eigenaar. De drie groepen kunnen bovendien niet immer scherp uiteengehouden worden. Wanneer b.v. de directeur eener naamlooze vennootschap een zaak verkoopt krachtens een besluit der aandeelhoudersvergadering dat later nietig blijkt te zijn, omdat onbevoegden aan de stemming deelgenomen hebben, dan is het niet gemakkelijk, te zeggen onder welke van onze drie groepen dit geval thuisbehoort: of het de niet-eigenaar was die overdroeg, n.1. de directeur; of de niet-bevoegde eigenaar, n.1. een orgaan der N. V. onbevoegd tot overdracht; of de bevoegde eigenaar, n.1. de X. V. handelend door haar directeur, krachtens een gebrekkige oorzaak, n.1. de nietige stemming. Uit een voorbeeld als dit ziet men, dat onze drie groepen inderdaad innig samenhangen en onder één vraagstuk saanigebracht kunnen worden, dat men zou kunnen noemen, het probleem der gebrekkige eigendomsoverdracht. jSu kan een rechtsstelsel in al deze gevallen de oplossing brengen door de vervreemdihgshandeling te beschouwen als een feitelijke, als 't ware physieke gebeurtenis, die haar gevolg met een zekere natuurlijke noodzakelijkheid te weeg brengt: zooals een pistoolschot den dood van den getroffene ten gevolge heeft, ook al miste de moordenaar den wil om te dooden of al was hij handelingsonbevoegd, of al dwaalde hij in de motieven van zijn misdaad of zelfs omtrent! de identiteit van zijn slachtoffer, zoo kan een rechtsstelsel den kooper aan wien een zaak geleverd is, hoe ook en door wien ook, eigenaar maken onafhankelijk van de vraag of de vervreemder eigenaar was en van alle andere zooeven opgesomde of daarnaast denkbare troebleerende factoren. De handeling is dan volkomen—abstract. Het spreekt _vanzelf .dat.daartegen groote be■ zw aren bestaan omdat daarbij het belang van een der partijen, dat van den eigenaar, finaal wordt opgeofferd,, maar' de rechtszekerheid is er tot op zekere hoogte mee gediénd en een zeer primitief rechtsbewustzijn kan zich bij zulk een regeling neerleggen. Toch behoeven wij geenszins in primitieve rechtsstelsels te gaan zoeken om haar te vinden, maar kunnen zeer dicht bij huis blijven, want als men den in ons art. 2014 neergelegden regel „possession vaut titre" opvat in den zin dat bezit zondermeer eigendom geeft of eigendom is,.dan hééft men, afgezien van de uitzondering in lid 2', ten onzent voor roerend goed dit ruwe, primitieve stelsel aanvaard. Dan 1 s naar óns recht de 3 4 levering van roerend goed een volstrekt formeel-abstracte rechtshandeling, die nauwelijks den naam rechtshandeling verdient daar zij het recht laat overgaan door het louter feitelijk uiterlijk gebeuren zonder inachtneming van rechtsoverwegingen. »#S8w * Weliswaar kunnen de hardheden waartoe dit volstrekt formeel-abstracte stelsel aanleiding geeft gelenigd en zelfs grootendeels weggenomen worden door obligatoire aanspraken, dank zij welke ten slotte langs omwegen en bij solventie der betrokken personen, diegene getroffen wordt die voor de fout verantwoordelijk gesteld behoort te worden, maar niettemin blijft deze wijze van oplossing van het belangenconflict, deze regeling der zakenrechtelijke positie van de belanghebbende partijen, een uitermate ruw systeem. Inderdaad ontmoet men zoo volstrekt formeelabstracte rechtshandelingen zeer zelden in het privaatrecht van alle landen en tijden zoodra dit tot eenige ontwikkeling gekomen is. Zij zijn typisch voor dat tijdperk der ontwikkeling van een volk waarin het recht nog een sterk religieus-sacraal karakter heeft — zooals in het oude testament in de aartsvaderlijke tijden, wanneer b.v. het huwelijk van Jacob met Lea geldig is ondanks bedrog en dwaling in de persoon en de zegen door Jacob aan Isaak verleend niet kan worden teruggenomen ondanks diezelfde gebreken — maar een eenigszins ontwikkeld rechtsstelsel kijkt al dadelijk ietwat dieper dan het bloot uiterlijke eh feitelijke formeele gebeuren. Zoo werkt zelfs de uiteimatejarmeele Komeinsche in jure cessio niet in geval partijen bevoegdheid missen en ■ ais de vervreemder geen eigenaar is. Zoo ook kan de huwelijksvoltrekking, die uit haar aard sterk formeel-abstract is, in een ontwikkeld rechtsstelsel niet zóó abstract zijn dat er geen mogelijkheid zou bestaan van huwelijken die in den vorm in orde maar niettemin nietig zijn. Ontwikkelde, rechtsstelsels volgen dus een anderen weg: zij scheiden den uiterlijken staat van den rechtstoestand, erkennen gevallen van niet-overeenstemming van den een met den ander en doen middelen aan de hand om beide met elkaar in overeenstemming te brengen. In ons geval komt dit daarop neer, dat zij bezit van eigendom scheiden, dat is den verkrijger niet zonder meer eigenaar laten worden in de gevallen onzer drie groepen. Op dien weg kan dan een rechtsstelsel naar believen verder of minder ver gaan. Gaat het zoover mogelijk en aanvaardt derhalve een stelsel dat lijnrecht staat tegenover het zoojuist beschreven abstracte, dan kent het aan de levering slechts dan werking toe wamieer_zjj vooreerst in waarheid gewild is als overdracht van eigendom, voorts verricht door een volledig bevoegden eigenaar jegens een eveneens bevoegden verkrijger, en eindelijk berust op een_i>bje£jisf..aanwezigen, volkomen ™»^+°.Ti/i;praT, grgnd ?f """"?ak {tnvtn, rechtstitel) . Ziedaar het volstrekt c a u s a~l£^teiaÊL«waarbij het uiterlijk gebeuren meer voorwaarde der rechtsgevolgen is dan oorzaak, d. w. z. waarin de rechtsgeldige wil, gebaseerd op rechtsgeldigen grond het rechtsgevolg teweeg brengt via het uiterlijk gebeuren. Ongetemperd komt dit stelsel in de werkelijkheid niet voor, want minstens is het noodig dat na verloop van tijd derden die te goeder trouw de zaak bezeten hebben den ""elgëlidomTerkrijgeBT-Bn zoo ziet men de rechtsstelsels, als zü', tot ontwikkeling gekomen, de onbeperkte abstracte levering hebben verlaten — dus in onzé drie gévallengroepen den verkrijger niet zonder meer eigenaar laten worden — de verschillende gevallen onderscheiden en soms den vervreemder opofferen, soms den verkrijger. En in het laatste geval laat men dan tóch den vervreemder zijn eigendom verliezen, hetzij op grond van tijdsverloop en goede trouw van den verkrijger (verjaring), hetzjj op grond van goede trouw alleen fzöo worden in ons recht derde verkrij- 5 6 gers van roerend goed, naar de moderne opvatting van art. 2014 terstond eigenaar, mits zij te goeder trouw zijn, maar bij hun kwade trouw triumfeert het belang van den oorspronkelijken eigenaar. Nog verder ontwikkelde rechtsstelsels pogen voor onroerend goed de belangen-afweging dan nog fijner uit te werken, door de beslissing niet eenvoudig afhankelijk te stellen van goede of kwade trouw, maar door de verkrijging in verband te brengen met boeking in registers, en bij de regeling dier boeking bestaat dan gelegenheid om de belangen zoo rechtvaardig mogelijk af te wegen. Daarbij staat dan, zooals zich hooren laat, een derde verkrijger vanzelf gunstiger dan hij die onmiddellijk aan een gebrekkige vervreemding medewerkte, omdat immers de derde geheel buiten de gebrekkige handeling stond, maar toch zal men ook de onmiddellijke verkrijger na verloop van tijd eigenaar moeten laten worden, omdat de scheiding van eigendom en bezit in labielen evenwichtstoestand niet van te langen duur behoort te zijn. Een wetgever nu, die deze materie billijk en tegelijk duidelijk en overzichtelijk wil regelen, zal bij groep I principieel uitgaan van het eigendomsbehoud door den vervreemder, dus het volkomen abstracte stelsel verwerpen. Een systeem als dat van ons art. 2014 in de oude opvatting — men moge er dan voor ons recht van denken wat men wil — is de jure constituendo ten eenen male verwerpelijk, omdat het den eigenaar opoffert ten bate van iemand die te kwader trouw kan zijn. Voor groep II zal allicht hetzelfde uitgangspunt moeten gelden, omdat anders de bepalingen over de onbevoegdheid te weinig zouden beteekenen, maar voor groep III, de gevallen der eigenlijke gebrekkige oorzaak, wordt de wenschelijkheid van het causale stelsel door velen betwist, en het is door sommige moderne wetgevers verworpen (1). (1) Zoo het Dultsche wetboek van 1900, en ons ontwerp tweede boek B. W. van 1898. 7 Aan deze wenschelijkheidsvra"ag is ons onderzoek gewijd. Wij zullen dit eerst uitstrekken over de historie van het probleem als fundament voor het antwoord op de vraag welk stelsel ons recht aanvaard heeft, en na dit antwoord gegeven te hebben zullen wy het jus constituendum behandelen. Eerst zy nog een blik geworpen op het belang van het probleem, opdat de lezer vooruit beoordeele of het onderwerp waarover dit praeadvies handelt hem belangrijk genoeg voorkomt om zich de lectuur van een honderdtal pagina's te getroosten. Indien een wetgever het causale beginsel verkiest, dan behoeft hij daarmee de belangen van den derden verkrijger allerminst op te offeren, want hij kan, met behoud van het beginsel, een d è r d e terstond eigenaar laten worden, b.v. bijL^ goede trouw, zoodat de causale levering alleen schade brengt aan den onmiddellijken verkrijger en den derde te kwader trouw. Of ook hij kan den derde beschermen door een zeer korten verjaringstermijn, zooals het Komeinsché recht gedaan heeft. Ook de belangen van den onmiddellijken verkrijger — b.v. van den kooper die geleverd kreeg op grond van een koop die vernietigbaar of nietig is wegens dwaling te wijten aan de schuld van den verkooper — behoeven in dit stelsel niet prijsgegeven te worden, want men kan hem beschermen door middel van obligatoire aanspraken. Aan den anderen kant zal een rechtsstelsel, dat de abstracte levering aanvaardt, zoo dat reeds de eerste verkrijger krachtens gebrekkige causa den vervreemder zijn eigendom doet verliezen, dien vervreemder niét ii* den steek behoeven te laten, want ook hij kan geholpen worden met een obligatoire aanspraak jegens den verkrijger. Langs beide wegen dus kan de belangen-afweging gevonden worden en kan men tot stand brengen, dat ten slotte de man die verantwoordelijk was voor de fout die begaan werd de „pots cassés" betaalt .... gesteld althans dat hij nog te vinden en dat de schade op hem te verhalen 8 is. Maar in elk geval is het zeer noodzakelijk dat een wetgever zich duidelijk uitspreekt over den weg dien hij kiest en dus onze quaestie niet blauw-blauw laat. Helaas is dit laatste nu juist het geval in zoo menig rechtsstelsel en in 't bijzonder in het Romeinsche .en het Nederlandsche. Beide stelsels ;*ijn h** product van een rechtscheppend orgaan dat het terrein niet duidelijk overzag en de oorzaak daarvan is, • dat zij niet zoo zeer bewust ontworpen als wel gaandeweg ontstaan zijn. Het Romeinsche stelsel ontwikkelde zich organisch uit zeer primitieve gegevens en kwam eerst in een bepaalde phase zijner ontwikkeling voor onze vraag te staan, -terwijl onze wetgever van 't begin ■der negentiende eeuw, die een weer verder geëvolueerd en met andere elementen vermengd Romeinsch stelsel codificeerde, zich evenmin de vraag scherp omlijnd stelde, ja — ~we zullen dit later zien (1) — haar angstvallig vermeed. Vandaar de bestaande onzekerheid en het merkwaardige verschijnsel dat voor het Romeinsche recht de besten er verschillend over denken en wat ons recht betreft een staatscommissie in 1898 de abstracte leer de algemeen geliuldigde noemde, ofschoon in dienzelfden tiid in waarheid "bjjna heel juridisch Nederland de causale leer aanvaardde, terwijl in de laatste jaren weer duidelijke. e^^ëSaghabbende "stemmen opgaan voor de abstracte opvatting. Over dit alles straks 'nader. T 't Is duidelijk dat ons probleem wel is waar staat zelfstandig naast dat onzer groepen I en II, want natuurlijk kan men zeer goed in groep III eigendom laten verkrijgen en in I en II niet, maar eveneens laat 't zich hooren dat er niettemin nauwe samenhang bestaat tusschen de drie groepen en daarmee tevens tusschen ons vraagstuk en datvan ons art. 2014 en dat van de stelsels van inschrijving van onroerend goed. Indien n.1. een wetgever voor roerend (1) Infra p. 90 v. 9 goed een stelsel aanvaardt als de oude opvatting van art. 2014 of voor onroerend een zoogenaamd zuiver positief stelsel van inschrijving, dan vervalt daarmee ons vraagstuk, of liever gezegd het wordt opgelost in volkomen abstracteii zin, omdat wanneer reeds de verkrijger die het goed ontvangt van den niet-eigenaar niettemin eigenaar wordt, dit zeker het geval is met hem die het van den eigenaar erlangt krachtens een gebrekkige oorzaak. Maar zoodra een rechtsstelsel dit niet doet, doch voor roerend goed beslist zooals de moderne opvatting van art. 2014, d. i. dus eigendom slechts laat verkrijgen door den verkrijger Te goWieT Ifoü'W, mi Voor onroerend goed een quasi-positief steisei van inschrijving kiest, zoodat eigenaar van onroerend goed alleen "wordt n:g""die ingeschreven wordt, vertrouwende op een inschrijving van zijn auteur, dan is er terstond weer plaats voor ons vraagstuk. Want dan zal de keuze der abstracte leer ten gevolge hebben dat ook de onmiddellijke verkrijger krachtens gebrekkige oorzaak reeds eigenaar wordt en tevens derde verkrijgers te kwader trouw. Anders gezegd ons probleem behoudt zijn belang ook bij een regeling van eigendomsverkrüging van roerend goed en onroerend goed zooals die gebruikelijk is . in moderne wetgevingen en 't zal onze taak zijn om bij het vóór en tegen der causale en abstracte opvatting, rekening te houden met deze regelingen. Het terrein van ons onderzoek is hiermee afgebakend. De lezer ziet dat zijn belangrijkheid meer of minder groot is naar gelang van de regels die een bepaald gegeven rechtsstelsel bevat over eigendomsverkrijging in 't algemeen. Bij een zuiver negatief stelsel of bij het ontbreken van registers, zooals in het Romeinsche stelsel, is het belang van ons vraagstuk buitengewoon groot; bij. een goed geregeld posi-. tief stelsel van boeking veel minder; bij een zuiver positief stelsel bestaat het in 't geheel niet meer. Anders gezegd, ons probleem is van gewicht voor bepaalde rechtsstelsels 10 in een bepaalde phase van hun ontwikkeling. Zoo zal blijken, dat het voor het klassieke Romeinsche recht belangrijk is, voor het Justiniaansche nog belangrijker — wegens de langdurige verjaringstermijnen — voor ons onroerend-goederenrecht van veel gewicht, voor ons recht van roerend goed van veel minder belang en evenzoo voor een positief stelsel van inschrijving. Kortom het is een probleem dat in de historische ontwikkeling van het recht op een gegeven oogenblik opkomt, -van overheerschend belang kan zijn - en vervolgens door andere regelingen zijn belang weer verliezen kan, gelijk immers 't geval is met zoo menig oud leerstuk in de wetenschap van hét wisselende rechtsleven. Op één punt zij nog ter meerdere klaarheid gewezen: men kan ons vraagstuk, zoo men wil, gemakkelijk vrijwel weg-redeneeren, door n.1. alle gevallen van groep III te beschouwen als behoorende onder groep II. Dit is herhaalde malen gebeurd. Men zegt dan: zoodra er aan de causa een gebrek kleeft, dan is de levering zelf daarmee eveneens behept. Wanneer b.v. de koop nietig is door bedrog, dan is de levering eveneens bedriegelijk en derhalve nietig. Zoo stelden b.v. Meijers (1) en Clevemnga (2) in hun nog vele malen aan te halen geschriften over ons onderwerp, de vraag der zakelijke werking van de ontbindende voorwaarde buiten ons probleem, door bij levering na overeenkomst onder ontbindende voorwaarde die levering zelf voorwaardelijk te achten. Men kan dit als men wil vrijwel met élk gebrek der causa doen, behoudt dan uiterlijk en in schijn een abstracte levering, maar voert in waarheid voor elk van die gebreken de causale levering in. Want de causale levering beteekent immers juist, dat een (1) „Levering en rechtstitel" in W. P. N. B. 2452—2456. (2) R. P. Gleveeinga, „De zakelijke werking der ontbindende voorwaarde". Proefschrift Lelden 1919. O eigendomsoverdracht slechts dan geldig is, d. i. den eigendom doet overgaan, onder voorbehoud van een geldige causa; acht men nu stuk voor stuk de gebreken der causa — ontbindende voorwaarde, bedrog, e. d. — vanzelf ook gebreken der levering, dan heeft men voor al die gevallen de levering causaal gemaakt, en hoe meer men dit doet, hoe minder er voor de abstracte levering overblijft. De abstracte levering wil precies het omgekeerde van dit stelsel: zij laat den eigendom overgaan, zoodra de eigenaar de overdrachtshandeling in den vereischten vorm heeft verricht. Wy zullen zien, dat het ontwerp tot herziening van ons tweede boek van 1898 dermate in deze begripsverwarring verviel, dat het de abstracte levering proclameerde, maar de causale aanvaardde (1). HOOFDSTUK I. EEN BLIK IN HET VEELEDEN. I. Een blik in het verleden is voor het grondig begrijpen van ons vraagstuk een onvoorwaardelijk vereischte: een probleem dat sinds eeuwen theorie en praktijk van het recht heeft bezig gehouden, kan niet verstaan wordten los van het verleden. Zooals het zich in het heden voordoet, is het slechts een phase in den ontwikkelingsgang van het recht in het algemeen. Aan den anderen kant spreekt het vanzelf, dat de voor het schrijven van dit praeadvies krap toegemeten tijd een volledig historisch en rechtsvergelijkend onderzoek uitsluit. Ik heb daarom bh' mijn onderzoek den weg van den geringsten weerstand gevolgd, d. w. z. ik heb mijn blik in het bijzonder gevestigd op dat gedeelte der rechtsgeschiedenis waarmee mijn ambt mij in (1) Infra p. "126. 11 12. ■dagelijkscke aanraking brengt, waar ik het materiaal om zoo te zeggen voor het grijpen had, te weten het Romeinsche recht, en ik geloof daarmee in den geest te handelen van hen, die mij tot het schrijven van dit boekje uitnoodigden en die vermoedelijk niet bij toeval een leeraar in het recht der oudheid daarvoor uitkozen. Bovendien biedt deze weg het voordeel, dat daarmee een periode in de geschiedenis van ons vraagstuk wordt behandeld — en naar ik hoop ook belicht — welke door hen die dit ten onzent in den jongsten tijd bespraken (Mbijbrs, Cleveringa, de ProcureurGeneraal Noyon (1)) naar mijn meening niet voldoende tot haar recht kwam. Ofschoon toch juist het Romeinsche recht in deze zaak de oudste brieven kan toonen en in Rome of Byzantium om zoo te zeggen de wieg van ons probleem heeft gestaan, en inderdaad, naar ik hoop te kunnen aantoonen, door een juisten blik op de historische wortelen van ons vraagstuk, het goed begrip daarvan ten zeerste is gebaat. Niet dat de vraag of de eigendomsoverdracht naar Romeinsch recht een abstract dan wel een causaal karakter droeg, niet in de litteratuur behandeld zou zijn! Het tegendeel is waar en de litteratuur over ons onderwerp is zelfs overvloediger dan men kan wenschen, maar zy dateert in hoofdzaak uit de jaren, dat het Romeinsche recht minder om zich zelfs wille dan ten behoeve der praktijk werd onderzocht — den tijd der zoogenaamde Pandektendoctrine in Duitschland — toen het licht van het moderne bronnen-onderzoek nog niet had geschenen over zoo menigen schuilhoek van het oude recht. Vandaar dat ik pogen zal voor het Romeinsche recht een kort, maar zoo volledig mogelijk, overzicht te geven over ons probleem en vervolgens wat het recht der middeneeuwen en van de nieuwere geschiedenis aangaat, korter zal zijn en — met een beroep (1) Bij het arrest H. R. 13. April 1917, W. 10106, W. P. N. R. 2513. 13 pp gebrek aan tijd voor een diepgaand zelfstandig onderzoek — steunend op arbeid van anderen, de historische lijn slechts wil uitstippelen. Ofschoon dan het moderne onderzoek der Romeinsche rechtsbronnen de , vraag in een helderder licht gebracht heeft dan waarin zjj vroeger verkeerde, is zij toch nog allerminst dermate opgehelderd dat er over haar oplossing eenstemmigheid zou bestaan tusschen de geleerden. Ik behoef ten betooge daarvan slechts te wijzen op de nieuwste drukken der voortreffelijke studieboeken over Romeinsch recht: op Girard (1), Sohm (2), Costa (3), Buckland (4), Modderman (5), die voor de traditio de abstracte leer verdedigen,, op Rabel (6), Czylharz-San Nicoló (7), Fbrrini (8), Bonfante (9), Arangio-Ruiz (10), die allen meer of min op het causale standpunt staan, waarbjj ik voeg, voor roerend goed, den voortreffeln'ken kenner van het antieke recht, den Beriynschen hoogleeraar Joseph Parisch (11) (12). Dit meeningsverschil zal verklaard zyn als ik begin met (1) Mandel, 7e druk (1924), p. 307 v. (2) Sohm—Mitteis— Wenger, Institutionen, 17e druk (1923), p. 288: „Die Tradition ist nach römischen Recht ein abstraktes Zuwendungsgeschaft". (3) Emii.io Costa, Storia di diritto romano privato (1911), p. 199. (4) W. "W. Bucklakd, A test-book of Roman law (1921) p. 229. (5) Modderman—Dbdcker—Tichelaar, Handboek 6e druk (1912), p. 108. (6) Grundzüge des römischen Privatrechts in Holtzendorff's Encyclopaedie der Rechtswissenschaft 7e druk (1915), p. 440. (7) Czylharz, Lehrbuch der Institutionen, 18e druk, bewerkt door San Nicoló (1924), p. 135. (8) Pandette, 5e druk (1917), p. 396 v. (9) Istituzioni, 6e druk (1919), p. 265, alwaar schijnbaar de abstracte leer gehuldigd wordt; de uiteenzetting in des schrijvers Scritti Giuridici Varii II (1918), p. 595, leert evenwel dat deze geleerde zoo belangrijke uitzonderingen toelaat, dat ik hem liever tot het andere kamp reken. (10) Corso di Istituzioni I (1921), p. 68, 69. (11) „Vom Beruf des römischen Rechts in der heutigen Universitat" (1920, Bonn), p. 34 v. (12) Heymans, Romeinsch Verbintenissenrecht (1917), p. 62/63 is weifelend; zijn conclusie stemt, gelijk nader blijken zal, gedeeltelijk overeen met mijn meening. 14 terstond eigen meening, overeenstemmend in beginsel met de laatstgenoemde auteurs, neer te schrijven: Het Romeinsche jus civüe, dat is het recht der Romeinsche burgers en van.hen alléén, kent een abstracte eigendomsoverdracht; het Romeinsche jus gentium, dat is het recht geldend voor Romeinsche burgers evengoed als voor vreemdelingen en tevens geldend voor bepaalde groepen zaken, kent een eigendomsoverdracht die in den loop der ontwikkeling steeds meer een causaal karakter heeft aangenomen, zonder ten volle daartoe te geraken; het Byzantn'nsche recht, gelijk het door Justinianus in de zesde eeuw in zjjn wetgeving is neergelegd, heeft beide vormen van eigendomsoverdracht vereenigd tot een overdracht met abstract karakter, evenwel zonder dit met ronde woorden uit te spreken. De gronden, waarop deze meehing rust, worden geleverd door de rechtsbronnen — uitspraken van juristen en keizerlijke besluiten — en door de akten van overdracht die bewaard gebleven zijn. Aan hen ontleen ik de. volgende toelichting. Ik zal daarbij, ter* wille van mjjn lezers, die van Romeinschrechtelijke kennis gespeend zijn, dit stelsel volgen: in den tekst zal ik de argumenten neerschrijven en daarnaast in de noten, voorzooveel de plaatsruimte het veroorlooft, het bewijsmateriaal geven. Indien dan iemand, op nadere voorlichting ten aanzien dezer Romeinschrechteljjke quaesties belust, daarop dieper wil ingaan, kan hg daar de noodige vingerwijzingen betreffende bronnen en litteratuur aantreffen. II. Het Romeinsche jus eivile. De vraag of de eigendomsoverdracht naar Romeinsch recht een abstract dan wel een causaal karakter heeft, 15 pleegt men terecht alleen te stellen voor de traditio, de overdracht van den eigendom door middel van terhandstelling of te wel bezitsoverdracht: voor de beide vormen van eigendomsoverdracht van het Romeinsche civiele recht, de mancipatio en de in jure cessio, wordt zij niet gesteld, omdat 't niet twijfelachtig is of beide zn'n van abstracten aard. Dit is juist en toch is het goed om b\j ons onderzoek tevens de aandacht te vestigen op de mancipatio. en wel om deze reden dat zij, en niet de traditio, de eigendomsoverdrachtsvorm bij uitnemendheid is van het klassieke, zuiver-Romeinsche recht, dat is het in Rome ontsproten en ontwikkelde recht van de laatste eeuw der republiek en de eerste drie eeuwen van den keizertijd. Zij staat vooraan, is primair; de traditio is aanvulling, geldend voor personen voor welke de mancipatio niet te gebruiken is (1). Het zuiver-Romeinsche zakenrecht is dus gebaseerd op, houdt slechts rekening met de abstracte eigendomsoverdracht, en dus, als men meent in eenige Romeinsche regel, instelling of beslissing, een argument te kunnen vinden voor het abstracte karakter der Romeinsche eigendomsoverdracht, dan geldt zoo een conclusie zekerlijk voor de mancipatio, waaraan in de eerste plaats gedacht moet zijn, maar 't. is niet zeker dat zjj ook opgaat voor de traditio. Dit geldt dus voor alle indirecte argumenten die gebezigd zyn voor het abstracte karakter der Romeinsche traditio: zij moeten alle gewantrouwd worden. Naar ik meen is deze overweging van groot belang, als men de geschiedenis van ons vraagstuk naspeurt: dit is door alle eeuwen heen gesteld voor de traditio als éénige wijze van eigendomsoverdracht van het Romeinsche recht, hetgeen z\j ook inderdaad was in het recht van het Corpus Juris, (1) Dit is ontdekt en uiteengezet door Gbadenwitz, Zeitschrift für die Savigny-Stiftung (Z. S. S.) 6, p. 56 v. en door Naber Mnemosyne 17, p. 394 v. 16 daar Justixiams met de opheffing der onderscheiding van res mancipi en res nee mancipi, de eigendomsoverdrachtsvormen van het oude jus civile in den ban had gedaan en de traditio als eenige had laten bestaan. In dit systeem gelden natuurlijk alle aanwijzingen voor het abstracte karakter der eigendomsoverdracht ten volle voor de traditio, maar voor het klassieke recht doen zij dit geenszins. Daarom, sedert wij weten, dat het meerendeel der plaatsen in de Digesten, handelend over de traditio, in haar oorspronkelijken vorm betrekking hebben gehad op de mancipatio, maar door Justinianus en zijn helpers zijn veranderd door wijziging van het woord mancipatio in traditio, nu is er een geheel nieuw licht op de beschouwing van deze laatste door de klassieke juristen gevallen, of, liever gezegd, nu is zn' in het duister komen te liggen, terwijl het licht op de mancipatio is geconcentreerd. Reden genoeg dus voor ons, die de wortels van ons probleem in het Romeinsche recht willen opsporen, om eenige aandacht aan haar, de mancipatio, de zuiver-Romeinschrechtelijke eigendomsoverdracht te wijden. De andere oude Romeinsche overdrachtsvorm daarentegen, de in jure cessio, is voor ons onderzoek zonder belang. Zij is een hulpmiddel geweest van ouden datum — misschien wel ontsproten in den tijd dat er geheel geen eigendomsoverdracht erkend werd — waarbij vervreemder en verkrijger elkander in den vorm van een schijn-revindicatie het recht wisten over te dragen, maar die voor het ontwikkelde recht haar belang verloren heeft en van welke de jurist Gajus in het midden der tweede eeuw' meedeelt dat zij niet gebruikt wordt omdat zij te onpractisch is (1). Interessant is zij voor ons slechts als voorbeeld van een zeer sterk, bijna volkomen abstracte eigendomsoverdracht, waarbij niet alleen aan de causa geen invloed wordt (1) Gajus 2, 25. 17 toegekend, maar deze zelfs niet genoemd wordt of tersorake gobrnchl -knlGêorden — evenals bij de overdracht van het hoog-moderne Dnitsche wetboek — en bij welke zelfs aan innerlijke gebreken der overdrachtshandeling zelf geen waarde toekent: een uiterlijke, vormelijke handeling, die geldt zoodra ze door de bevoegde personen wordt voltrokken in den vereischten vorm, zoc4atslechts_foimeele geDreken belemmerend werken. '™De' muiiMpUhv dan is de in de praktijk gebruikte en in de theorie behandelde eigendomsoverdracht der Romeinsche burgers en met hen gelijkgestelden geweest, voorzoover Romeinsche zaken betreft, d. i.: onroerend goed in Italië, slaven, groote huisdieren. Als een Romeinsch jurist de eigendomsoverdracht behandelt, heeft hij het over de mancipatio, en als een Romeinsch notaris zijn bijstand verleent tot een verkoop, schenking of verleening van een bruidsschat dan maakt hij van haar gebruik. In de notariskantoren hangen blanco-formulieren van mancipationes en verscheidene exemplaren van verkoop of schenking door middel van haar zijn uit den grond opgedolven. Hiermee is reeds gezegd, dat de mancipatio in den bloeitijd van het Romeinsche recht en het Romeinsche leven een schriftelijke handeling is geweest, want anders zouden wij de notarissen hierbij niet behoeven te vermelden. Theoretisch evenwel, d. i. in de opvatting der rechtsgeleerden, is ze als rechtshandeling niet schriftelijk geweest, maar gebleven datgene wat zij oorspronkelijk — wellicht in den tijd dat de Romeinen nauwelijks gebruik maakten#an geschrift — geweest is: een mondelinge, plechtige handeling, üu is ri.i. de uit de vroegste tijden van 't bestaan van net Romeinsche volk voortgekomen, gesolemniseerde koop, voltrokken voor vijf getuigen, waarbij de koopprijs door een libripens (een weegschaalhouder) wordt afgewogen en de verkrijger in bepaald voorgeschreven woorden zijn eigendomsrecht proclameert, terwijl de verkooper door 2 18 zijn zwijgen toestemming verleent. Haar oorspronkelijk doel is vermoedelijk niet zoozeer eigendomsoverdracht, als wel vestiging van den plicht tot vrijwaring. Later, wanneer gemunt geld wordt gebruikt, zoodat afweging vervalt, dan wordt de aanwezigheid van libripens en weegschaal louter vorm, zoo ook het tikken tegen de schaal met een stukje koper door den verkrijger en de overhandiging daarvan aan den verkooper pretii loco (als ware het de prijs), en dan is de mancipatio van een gesolemniseerden koop geworden tot abstracte eigendomsoverdracht, te gebruiken niet alleen in geval van koop, maar ook bij schenking en andere vervreemdingshandelingen. Van deze handeling nu pleegt, ter wille van het bewijs, een geschrift opgemaakt te worden, waarbij wordt verteld, gerelateerd, dat A van B heeft gekocht en door mancipatio ontvangen (emit mancipioque accepit) en waarbij de namen van libripens en getuigen worden vermeld, terwijl deze alsmede de verkooper (niet de kooper) hun zegel op het document plaatsen, ten einde eventueel te kunnen worden geroepen om door erkenning van hun zegel de echtheid der akte te bevestigen, en daarmee de handeling te bewijzen. Met dit document gewapend, is de kooper veilig en zeker van zijn eigendomsrecht. Later is ongetwijfeld de solemneele handeling vervallen en de eigendomsoverdracht geconcentreerd in de opmaking der akte; wannéér dit geschied is, valt niet te zeggen (1), maar wel kan men er staat op maken, dat in den klassieken tijd, de solemneele handeling reeds geheel als overbodige vorm gevoeld werd en in waarheid de eigendomsoverdracht van belangrijke en waardevolle zaken plaats greep door geschrift, juist zooals bij ons. Dat nu deze eigendomsoverdracht abstract is van aard, (1) Reeds in den klassieken tijd? Zie Coixinet, „Etudes historiques sur le droit de Justinten" I, p. 256—258. 19 laat zich. hooren. Zij is zelfs zoo abstract, dat zij ook niet door den partijwil causaal gemaakt kan worden, d. i. dat zij geen voorwaarde of termijn toelaat. (Een overdrachtsvorm n.1. die de voorwaarde wèl toelaat, is slechts abstract als regelend recht, daar men haar causaal kan maken door de geldigheid der causa als voorwaarde op te nemen.) Haar abstracte aard evenwel is zekerlijk niet met opzet aangebracht om billijkheids- of opportuniteitsmotieven, zooals b.v. de bescherming van rechten van derden, maar zij is een overblijfsel uit den tijd, dat alle handelingen formeel, solemneel, soms sacraal van aard waren. De woorden van den verkrijger: „ik beweer dat de zaak van mfl is volgens het recht der Romeinsche burgers", werken als het ware gelijk een bezweringsformule en daarmee geheel onafhankelijk van de causa, of van welke innerlijke gebreken ook. Dwaling, dwang, bedrog laten haar daarom onaangetast en zij zal slechts dan ongeldig zijn, als er iets aan den vorm ontbreekt, of* wanneer partijen onbevoegd zijn of als — althans in later tijd — vervreemding verboden is. De verkrijger is veilig en de vervreemder moet tegen eventueele misslagen bescherming zoeken in persoonlijke rechtsvorderingen. Maar al is dan de mancipatio ongetwijfeld een formeelabstracte rechtshandeling geweest en gebleven, toch was zij nimmer abstract in dien zin dat zij geformuleerd wérd los van haar causa, zooals b.v. de „Auflassung" van het Duitsche recht (B. Gr. B. par. 925) -bij welke niet anders geschiedt dan dat de vervreemder verklaart over te dragen, de verkrijger eigendom aan te nemen. Alle gevonden mancipationes bevatten zeer uitdrukkelijk de vermelding der oorzaak, zooals: koop („emit mancipioque accepit") met vermelding van prijs en voorwaarden waarop de koop wordt gesloten (de lex mancipio dicta) of ^ schenking („donationis mancipationisqTie causa . . 7') of 20 zekerheidstelling eener vordering („fidi fiduciaeque causa mancipio aecepH") en zoo meer. Dit is van zeer veel belang geweest voor bet karakter der mancipatio, die ten gevolge, hiervan minder zuiver abstract geworden is. De mancipatio-akte bevat het geheele vervreemdings-negotium, z\j is de eenige akte waardoor de verkooper zjjn goed „verkoopt en overdraagt in vollen eigendom" zooals het in onze koopakten heet. Koopakten in den zin van verbintenis scheppende overeenkomsten zjjn blijkbaar niet gebruikelijk geweest {daarvoor werd de vorm der stipulatio gekozen) en dit moest er wel toe leiden dat de abstracte aard niet zuiver bewaard bleef, want zoodra in de overdrachtsakte de onderliggende rechtsgrond met al zjjn clausules en voorwaarden wordt opgenomen, komt men er vanzelf toe, aan dien rechtsgrond invloed toe te kennen op de overdracht zelf. Zoo is het gekomen dat aan een aantal bedingen zakelijke werking is verleend en dat verkoops- en schenkingsverboden hun vernietigende werking over de eigendomsoverdracht hebben uitgestrekt. En tevens verklaart dit, dat, zooals wjj uit een aanstonds nader te bespreken plaats in de Digesten kunnen afleiden, het abstracte karakter der mancipatio principieel in twijfel getrokken is (1). Anders gezegd: zelfs in het recht der ongetwijfeld abstracte mancipatio bespeurt men het streven der klassieke Eomeinsche rechtswetenschap om het causale stelsel ingang te laten vinden, een streven dat zooals wjj nu zullen aantoonen, Tojj de traditio tot volle ontwikkeling kwam (2). (1) D. 41, 1, 36. (2) De verkrijger door mancipatio en zijn rechtverkrijgenden zijn derhalve niet meer veilig. Ben vervreemdingsverbod kan hun den eigendom onthouden. Een zakelijk werkende voorwaarde eveneens. Als zoodanig zijn vermeld: het beding van niet-vrijlating bij den slavenverkoop D. 40, 1, 9; 40, 9, 9, 2; het beding dat een slaaf niet buitenslands gevoerd en dat een slavin niet geprostitueerd zal worden (zie daarover Mitteis, Römisches. 21 .'■uT in. Het Romeinsche jus gentium. Terwijl dan naar het recht van den Romeinschen stadsburger op de Romeinsche zaak de abstracte mancipatio den eigendom overdraagt, geldt in het vrijere rechtsverkeer tusschen vreemdelingen en tusschen vreemdelingen en burgers en voorts voor niet-Romeinsche zaken,___zpoals kleine dieren, geld, juweelen, koopwaren, de regel dat de eigendom verkregen wordt (res nostrae fiunt) zonder solemniteit, maar door terhandstelling, overhandiging, traditio. Ook dit is Romeinsch recht, maar eerst Romeinsch recht in de tweede plaats, van den tweeden rang zoo men wil, recht dat eerst ter sprake komt als het echte, civiele, Romeinsche recht niet gelden kan. De vraag nu, of de traditio een eigendomsoverdracht is met abstracten dan wel causalen aard, is het die de juristen der vorige eeuwen zoozeer heeft bezig gehouden. Voor hen was zij van uitnemend praktisch belang omdat zij voor het gerecipieerde Justiniaansche recht de eenige wijze van eigendomsoverdracht was en haar beantwoording derhalve het vermogensrecht voor een groot deel beheerschte. Voor de Romeinsche juristen zelf echter is zij bij lange na niet zoo gewichtig geweest. De overdrachtsvorm van hun recht Privatrecht, p. 181). Of ook een zakelijk werkend vervreemdingsverbod zijn weg gevonden heeft naar de Romeinsche abstracte eigendomsoverdracht? Mij dunkt neen, maar twijfel is mogelijk. Zie daarover Mitteis R. P. R., p. 254, en Rabel, „Verfügungsbeschrankungen des Verpfanders", p. 56, Ebeabd. „Die Digestenfragmente ad formulam hypothecariam", p. 95, N. 2. Bovendien kent het Romeinsche recht de in integrum restitutio (herstel in den vorigen toestand) door den praetor op grond b.v. van jeugdigen leeftijd des vervreemders, die het recht van latere verkrijgers doet verloren gaan. Deze leidt tot dezelfde resultaten als een causale eigendomsoverdracht, al laat "zij üen aard der overdracht onaangetast abstract. 22 was de mancipatio die in de praktijk werd gebezigd toot de zaken waar 't het meest op aankwam, en op welke de rechtsleer van oudsher was gebaseerd. Op haar was hun blik in de eerste plaats gericht en de traditio lag, om 't zoo maar eens uit te drukken, meer aan de peripherie van 'hun gezichtsveld. Voor welke personen en zaken, voor welke gevallen dus, was zij van belang? Ten eerste voor het verkeer der vreemdelingen onderling. Evenwel, wy weten thans dat dit grootendeels beheerscht werd door hun volksrecht in plaats van door het Romeinsche rijksrecht; dat beduidt -dus dat in de provincie de plaatselijke rechtsgebruiken in acht genomen zijn onder de Romeinsche overheersching, zelfs door de Romeinen zelf, en dat het rijksrecht nimmer geheel is doorgedrongen. Derhalve is ook voor dit verkeeijue traditio niet van overheerschend belang geweest. Dan voor zaken welke niet voor mancipatio vatbaar waren, de zoogenaamde res nee mancipi. Voor haar is de traditio de eenige wijze van eigendomsoverdracht. Welke zijn die res nee mancipi! Onroerend goed buiten Italië, roerend voorzoover 't niet bestaat in slaven en groote huisdieren. Dat onroerend goed buiten Italië evenwel wordt weer veelal behandeld naar plaatselijk recht en wat roerende res nee mancipi aangaat, men stelle zich eens voor, wat voor soort van zaken daaronder alzoo begrepen zijn. geweest: kleine dieren, weeldevoorwerpen, werktuigen, kleeren, wijn, koren, kortom handelswaren, en dan vooral: geld. Dit zijn- dus in hoofdzaak vervangbare zaken. En nu laat 't zich hooren, dat een rechtsstelsel dat in de praktijk des levens opgebouwd is, slechts een kleine plaats inruimt aan vragen van eigendomsrecht op vervangbare zaken. Het eigendomsrecht op geld, koren of wijn is wel is waar geenszins een fictief of theoretisch gewrocht — dat zal de dief ondervinden als de actio furti tegen hem wordt ingesteld — en inderdaad kennen de bronnen zeer goed de 23 revindicatie van geldstukken (1), komt men er zelfs verjaring van geld tegen (2) en is de vraag van den eigendomsovergang overheerschend in de leer van het mutuum (verbruikleen) maar toch moeten eigendomsquaesties bij zaken als deze tot de uitzonderingen hebben behoord en kan men zich zelfs van de revindicatie eener geldsom in de praktijk van het Romeinsche proces- zeer moeilijk een duidelijke voorsteUing maken. Dus als wij pogen ons in te denken in den geest der Romeinsche juristen, wordt 't ons duidelijk, dat de vraag der causale of abstracte traditio daar niet die gewichtige plaats heeft kunnen innemen, welke zij verkreeg bij de rechtsgeleerden der latere eeuwen. Er is echter één terrein geweest, waar ons onderwerp ook voor hen van centraal belang is geweest, ëh wel dat der usucapio (verjaring), of liever, algemeener. fint dei: civilis possessio en de causae vossessionis. de oorzaken van bezit. Want de traditio van res mancipi geeft wel geen dominium, geen Romeinschen eigendom, maar brengt de zaak bij den verkrijger „m bonis", d. w. z. de verkrijger wordt door niet-civile middelen beschermd tegen derden en tegen den eigenaar bijna volkomen alsof hij wèl eigenaar was. Bovendien maakt de usucapio hem in één of twee jaar tot volledigen eigenaar. Dit nu is van overgroot praktisch belang geweest voor het Romeinsche rechtsleven en op dit gebied hebben de klassieke juristen veel geschreven en zijn er tusschen hen vele en gewichtige strijdvragen geweest; hier heeft de traditio wel degelijk in het centrum van hun belangstelling gestaan. Zij is hier behandeld in verband met, misschien als onderdeel van, de leer van het bezit, het „factum" dat leidt tot bescherming door praetorische interdicten, en dat onder den naam van (1) B. v. D. 12, 1, 14; 14, 6, 9, 1. (2) D. 23, 3, 67. 24 civilis possessio in verband met andere rechtsfeiten tot eigendomsverkrijging voert — n.1. door occupatie-, door traditio van res nee mancipi — en tot verkrijging van praetoriscli eigendom, van „in bonis habere" en tot usucapio bij traditio van res mancipi; eindelijk tot usucapio (zonder een in bonis habere) bij traditio van zaken die niet aan den tradens bebooren. Bij deze leer nu van de civilis possessio, anders gezegd van het op justa causa {rechtmatige oorzaak) gebaseerde bezit, hebben de juristen ons probleem gekend en, zij 't in anderen vorm dan wij gewend zijn, behandeld voornamelijk met 't oog op de gewichtigste werking, de usucapio. Hoe dan hebben zij onze vraag beantwoord? Tot voor kort was de meening der meest gezaghebbende Romanisten vrij algemeen gunstig voor de abstracte traditie (1). Daartoe werkten echter ongetwijfeld niet geheel zuivere motieven mee: het Romeinsche recht is in de negentiende eeuw vooral in Duitschland intens bewerkt en daar is door de Romanisten de abstracte leer aanvaard gedeeltelijk om practische redenen, want het Romeinsche recht was geldend recht en de abstracte traditie was, onder deszelfs vigëur, de eenige wijze om de goéde trouw van derde verkrijgers te beschermen, hetgeen zeer noodig was omdat de lange verjaringstermijnen van Jushnianus en niet de zeer korte van het klassieke recht waren gerecipieerd. Bovendien waren de Duitsche schrijvers der negentiende eeuw in reactie (misschien zelfs: „polemischer Uebereifer" (2)), tegen het caricatuur van de causale leer welke een dogma dat in de achttiende eeuw in Duitschland geheerscht had, te zien had gegeven, het zoogenaamde (1) Windscheid, Pandekte, I, § 172, N. 16 a: „Die Tradition ist s.g. Formal- nicht Materialact". (2) Aldus Strohal in Iherlng's Jahrbücher 27, „Rechtsübertragung und Kausalgeschaft" (zie p. 358). 25 dogma van titulus en modus adquirendi, waarover w\j straks nader zullen spreken. Dit dogma had fataal gewerkt op de praktijk, was theoretisch een onding, een scholastisch, verward gewrocht en het was een der groote daden van de beroemde juristen uit 't begin der negentiende eeuw, als Savigny en Hugo, dat zij de wereld van dit schadelijk getheoretiseer kwamen verlossen. Men behoeft maar een blik geslagen te hebben in de werken dier achttiende eeuwsche heeren om te begrijpen welk een verlossing Hugo c. s. brachten, toen zij dit gebouw ineensloegen. En even begrijpelijk is het dat men, in het vuur der reactie, voetstoots de abstracte eigendomsoverdracht aanvaardde. Zij bleef dientengevolge heerschende leer (1) gedurende de gansche negentiende eeuw en kwam in de overgroote meerderheid der leerboeken tot op den jongsten tijd. Eerst kort geleden kwam er verzet en het is vooral de consiese pagina over de justa causa in Rabel's Grundzüge (2) die het vraagstuk op den juisten grondslag heeft geplaatst en waaraan schrijver dezes zijn inzicht voor een niet gering deel dankt. Laat mh' thans uiteenzetten waarom en in hoever men moet aannemen dat de Romeinsche klassieke rechtswetenschap voor de traditio de causale opvatting aanvaard heeft. "Voorop sta dat de traditio nimmer een zóó abstract, karakter bezeten kan hebben als de mancipatio en injure cessio: deze handelingen kunnen tot geen ander resultaat leiden dan eigendomsoverdracht, de traditio, terhandstelling, daarentegen kan tot doel hebben, behalve eigendoms overdracht, het verschaffen van bezit, zooals bij het (1) Niet onbestreden: het in de vorige noot geciteerde voortreffelijke stuk van Strohal bewijst het tegendeel. (2) p. 440. vuistpand, of van dektentie, zooals bij buur of bruikleen. Bij mancipatio en in jure cessio ligt in den vorm reeds de noodzakelijkheid opgesloten dat er eigendomsoverdracht en anders niets gewild is („ik zeg dat de zaak van mü is"), bij de traditio ligt in den vorm in het geheel niets opgesloten en moet men, om te weten te komen of zjj dient tot eigendomsoverdracht, afdalen in de bedoeling der partijen, moet men dé vraag stellen of partijen eigendomsoverdracht hebben gewild dan wel iets anders. Zij kan dus nooit een rechtshandeling zijn van de straks beschreven archaïsche soort, waarbij het recht op den ander overgaat als ware het een physieke stof. Natuurlijk is dit ook nimmer beweerd en zij die de traditio abstract, achten, zien dit karakter daarin, dat voor haar geldigheid slechts vereischt wordt de wil om eigendom over te. dragen en eigendom te ontvangen, terwijl het er niet toe doet op welken grond die wil ontsproten is. Deze eigendomsoverdrachtswil zou het dan wezen dien de Romeinsche juristen bedoelen als zij schrijven, dat voor die traditio een justa causa vereischt wordt. Of liever gezegd — want men ontveinst zich niet dat aldus term en begrip zeer slecht op elkander zouden passen — met dien eisch der justa causa zouden zij slechts te kennen willen geven dat de traditio, de lichamelijke terhandstelling, den eigendom slechts doet overgaan als zij voortspruit uit een causa welke eiken anderen wil dan dien om eigendom over te dragen uitsluit. Zoo de causae: koop, schenking, dos, in tegenstelling met huur, bruikleen, pand, die onvereenigbaar zijn met de bedoeling om eigendom over te dragen. Justa causa zou derhalve niet beteekenen een geldige, in waarheid bestaande koop, schenking of dos, maar slechts fungeeren als aanwijzing van éen animus dominii transfjexsnM (bedoeling om eigendom over te dragen). Zoo brengen deze schrijvers hun leer in overeenstemming met die plaatsen in de bronnen die positief een justa causa 26 27 traditionis vereischen (1). Wel is waar moet reeds dadelijk twijfel aan de juistheid van deze opvatting gewekt worden door de omstandigheid dat in die plaatsen de causa „justa" genoemd wordt, daar het immers op de rechtmatigheid der causa in 't geheel niet aankomt en ook een zeer onrechtmatige rechtsgrond, mits hij slechts den eigendomsoverdrachtswil medebrengt, naar deze opvatting voldoende is; en ook moet men 't verbazingwekkend vinden, dat de Romeinsche juristen, die zich anders - toch nogal juist weten uit te drukken, niet zeggen wat zij meenen, namelijk dat voor de traditio als eigendomsoverdracht voldoende zou zijn de animus of voluntas of affectus dominii transferendi (2), maar het is te begrijpen, dat men over deze (1) Dit zijn de volgende: Ulpiands, Regulae 19, 7: De traditio is de eigen vervreemdingsvorm der res nee mancipi. Den eigendom dezer zaken verkrijgen wij door de traditio zélf, d. 1.1. z. indien zij ons getradeerd zijn ex justa causa. Gajus 2, 19 en 20: Want res nee mancipi worden door de traditio zelf naar vol recht andermans eigendom, althans indien het lichamelijke zaken zijn en zij met dit doel overgedragen zijn. Dus indien ik u een kleedingstuk, of goud of zilver tradeer, hetzij uit oorzaak van koop, hetzij van schenking, hetzij uit eenige andere oorzaak, dan wordt de zaak terstond uw eigendom, althans indien ik haar eigenaar ben. -Paulus XXXI ad edictum, D. 41, 1, 31, pr.: Nimmer draagt de bloote traditio den eigendom over, doch slechts zóó indien een koop of eenige andere justa causa voorafgegaan is, wegens welke de traditio volgde. Men brengt ook D. 44, 7, 55 hierbij wei-eens ter sprake, maar ten onrechte. Bovendien is zij zeer corrupt. Vgl. Pebnioe, Z. S. St. 9, p. 204, N. 2. (2) "Wel handelen enkele teksten over een overdrachtswil. Zoo D. 29, 3, 9, 3 .... „sed quia non puto hoe agi inter virum et uxöfum ut dominium ad eum transferetur. 'Maar dit is geheel iets anders dan de voorstanders der abstracte traditio zoeken, want de bedoeling om eigendom over te dragen verschijnt hier als minimum-eisch en zelfs kan men de plaats beschouwen als een argument tegen de abstracte leer omdat indien dezelfde Ulpiancs die dit schrijft, in de Regulae 19, 7, onder justa causa 28 bedenkingen 'heenstapt als men andere goede argumenten voor de abstracte leer in de bronnen meent te kunnen lezen, want inderdaad, stellig strijdig met haar is de op zich zelf tamelijk vage benaming justa causa niet, al zou dan „justa" een overbodig epitheton ornans wezen. Een dezer argumenten meent men dan allereerst te moeten lezen in een vermaarde Digestenplaats betreffende de zoogenaamde ,dissensus de causa", d. i. het geval dat de traden-s op grond' van een andere causa wil geven dan de verkrijger wil ontvangen, maar waar toch beiden de zakelijke overeenkomst, de eigendomsoverdracht beoogen. Julianus, een der grootste juristen uit de tweede eeuw onzer jaartelling, schijnt in een in de Digesten opgenomen plaats, de geldigheid dezer traditio te verdedigen, en al verzet TJlpiaNus, die 'n eeuw later leeft, zich daartegen, de scherpzinnigheid der juristen van alle eeuwen heeft raad geweten op deze tegenstelling (1) en Julianus boven TJlpianus verkozenj Daarmee is dan het fundament voor de abstracte leer gelegd; als reeds de dissensus betreffende de causa, d. i. dus in waarheid de volkomen afwezigheid eener echte causa, den eigendomsovergang niet belet, dan kan zeker bjj éénstemmigheid over de oorzaak niet geëischt zijn dat deze rechtsgeldig zij en dus is de traditio een typische formeel-abstracte rechtshandeling. verstaan had niet meer dan het vereischte van den overdrachtswil, hij hier ter plaatse wel eveneens den term justa causa aangewend zou hebben. Ook D. 7, 9, 12 is niet als steun voor de abstracte leer te gebruiken; als iemand iets overdraagt om den ander vruchtgebruiker te maken dan wordt die ander geen eigenaar omdat de overdrachtsbedoeling ontbreekt; maar daarmee is niet gezegd dat er buiten die bedoeling niet nog iets anders vereischt wordt. Strohal t. a. p. p. 359 constateert terecht dat de animus dominii transferendi nergens in de bronnen geëischt wordt. (1) Litteratuur voorzooveel de negentiende eeuw betreft bij Windscheid § 172, N. 15. 29 Nu heeft echter het moderne bronnen-onderzoek deze plaatsen in een geheel nieuw licht gesteld en bij een grondiger beschouwing leveren zij eer argumenten voor de causale leer dan voor de abstracte op. Ik wil den lezer hier niet te zeer met vragen van tekstkritiek lastig vallen en verwijs den belangstellende daarom naar de noot onder aan deze pagina (1), maar het resultaat moet ik hier ter (1) Beide teksten spelen zulk een belangrijke rol in de litteratuur over ons onderwerp, dat ik ze hier vertaal. Julianus in het XHIe boek zijner Digesten, D. 41, 1, 36: Wanneer wij het wel eens zijn over de zaak die getradeerd wordt, maar verschillen omtrent de oorzaken, dan zie ik niet in waarom de traditio niet werkzaam zou wezen; b.v. als ik meen uit testament verplicht te zijn jegens u om u een onroerend goed te tradeeren, gij meent dat u dit verschuldigd is krachtens een stipulatio. Want ook als ik u gemunt geld tradeer om het u te schenken, gij neemt het aan als aan u geleend, staat 't vast dat de eigendom op u overgaat en dat 't geen belemmering is, dat wij verschil hebben omtrent de oorzaken van het geven en het aannemen. Wlpianus XVIIe boek van de disputdtiones, B. 12. 1. 18, pu Indien Ik u geld gegeven heb met de bedoeling het u te schenken, gij 't hebt aangenomen als geleend, dan schrijft Julianus dat dit geen schenking is: maar laat ons zien of het verbruikleen is. En ik meen dat het geen verbruikleen is en dat de geldstukken niet eigendom worden van den ontvanger, daar hij in een andere meening heeft aangenomen. Daarom, als hij ze verbruikt heeft, ofschoon hij met de condictio gehouden is, toch zal hij de exceptio dolt kunnen gebruiken omdat in overeenstemming met de bedoeling van den gever de geldstukken zijn verbruikt. De interpolatie nu in de plaats van Julianus is, n. f., het eerst ontdekt door Lenel (Z. S. St. III, 179). De eerste zin der plaats kan niet over de traditio handelen maar moet de mancipatio betreffen omdat 't een onroerend goed, dus res mancipi geldt. Daaraan kan inderdaad ganschelijk niet getwijfeld worden, want ten eerste is de plaats onvertaalbaar als men traditio wil vertalen door „terhandstelling", gelijk dit in de klassieke terminologie behoort. (Dat kan men in tal van plaatsen zien: Ulpianus Reg. 9, 17; Gajus 2, 20; D. 41, 1, 9: § 3, 5 en 6; zoodra men geen zin kan krijgen zonder traditio te vertalen als eigendomsoverdracht, is het woord gëïnterpoleerd voor 30 plaatse vermelden, omdat met de bewijskracht dezer uitspraken een der hechtste argumenten voor het abstracte karakter der Romeinsche klassieke traditio vervalt. mancipatio, b.v. duidelijk in D. 41, 1, 20, pr.). Voorts kan aan de interpolatie in de plaats van Julianus niet getwijfeld worden, omdat indien Julianus over de traditio geschreven had, hij nimmer had kunnen zeggen, dat hij niet inziet waarom zij niet werkzaam zou zijn; want er is geen twijfel aan of de traditio met de bedoeling eigendom over te dragen is niet werkzaam als het een onroerend geldt. Had Julianus werkelijk over de traditio geschreven, dan zou hij niet de vraag besproken hebben of deze „efficax" was, maar of de traditio den verkrijger tot usucapient maakt, hem de actio Publiciana en de exceptio rei venditae ac traditae verschaft, en althans dit laatste zou hij zeer waarschijnlijk ontkennend beantwoord hebben. Maar over die vragen heeft hij het niet en hij kan dus ook niet over de traditio gesproken hebben, maar over de mancipatio. Daarbij sluit zich de tweede zin der plaats zeer goed aan: „nam èt" d. i.: zelfs ook bij de traditio komt 't wel eens voor dat de dissensus de causa niet van belang is, b.v. als de tradens wil schenken en de verkrijger leenen, hetgeen wij niet anders kunnen beschouwen dan als een zeer verstandige beslissing — want waarom zou men den verkrijger slechter behandelen dan de vervreemder wenscht? — maar waaruit tevens blijkt dat dit een uitzondering is en de regel derhalve bij de traditio juist deze is, dat de dissensus wèl hindert, m. a. w. dat de traditio in zoover althans causaal is. Alleen nu- wat betreft die uitzondering oordeelt Ulpianus anders dan Julianus: hij meent dat zelfs in dit geval de eigendom niet op den verkrijger overgaat, want er is geen schenking en ook geen mutuum, dus wegens gebrek aan justa causa gaat de eigendom niet over ondanks den wil om hem wèl te laten overgaan. Hoe Julianus dacht over de door Ulpianus opïeworpen vraag, welk contract er tot stand gekomen is, dat weten wij niet, want de plaats van Ulpianus bewijst dat Julianus ^anders geschreven heeft dan zijn woorden in de Digestèn luiden, en wel: „als ik geld wil schenken, gij het ter leen aannemen, dan is er geen schenking". Over de vraag of het mutuum is heeft Julianus zich niet uitgelaten, want anders had Ulpianus die meening wel vermeld. Het is echter zeer waarschijnlijk dat Julianus ondanks het gebrek aan consensus, wel degelijk verbruikleen erkend heeft, want in zijn tijd was het mutuum nog veèl meer datgene wat men in Duitschland noemt De jurist Julianus behandelt in waarheid niet de vraag of bij traditio de eigendomsovergang door den dissensus de causa belet wordt, maar of dit het geval is bij de mancipatio, en hjj kiest als voorbeeld het geval dat iemand meent verplicht te z"jn door een hem opgelegd legaat, een ander een stuk land in eigendom over te dragen, terwijl de verkrijger in de meening verkeerde, zulk een vordering te hebben uit overeenkomst, n.1. uit stipulatio. Julianus beslist dan dat dit meeningsverschil er niet toe doet en dit verbaast ons geenszins want de mancipatio is immers een abstracte eigendomsoverdracht. Veel meer verbaast het „reine Empfangshaftung" dan een consensus vereischend contract (arg. ex Gajus 3, 91, vgl. hierover de uitvoerige beschouwingen van da Pbancisoi, Bunallagma II passim) en zoo zou ook hierin Ulpianus' meening verschillen van die zijns grooten voorgangers. Maar in elk geval staat hij tegenover Julianus wat betreft de uitzondering op de leer dat bij traditio de eigendom niet overgaat als er dissensus de causa is. Ulpianus is dus nog rechtzinniger in de causale leer dan Julianus en hij moet in het vervolg der plaats op andere wijze dan zij nu luidt de gevolgen van dat niet-overgaan uiteengezet hebben. Hij moet geschreven hebben dat „daarom" (quare) de tradens het geld kan revindiceeren als hij daar kans toe ziet en dat als de verkrijger het verbruikt heeft, "hij een condictio kan instellen, ■dus: „et si eos consumpseris, condictione teneberis" geheel in overeenstemming met D. 24, 1, 5, 18. Dat U. dan tegenover die Tevindicatie of condictie de exceptie doli toegelaten heeft is hoogst waarschijnlijk, want door dit te doen bereikt Ulpianus praktisch hetzelfde resultaat als Julianus, n.1. dat de ontvanger zijn geld houdt, waardoor Ulpianus de voldoening smaakt, de oplossing die de groote voorganger geeft, praktisch te bevestigen, maar haar theoretisch in overeenstemming te brengen met de leer der justa causa traditionis. Dit schijnt mij een zoo typisch procédé voor Ulpianus, dat het mij niet juist voorkomt, ook de laatste woorden der plaats als geïnterpoleerd aan te nemen en dus de exceptio doli er uit te werken, hetgeen Beseleb, Beitrage III, p. 57, doet en Rabel, Grundzijge~©^440, 3 overneemt, te meer daarde plaats van Ulpianus ontleend isaan, een beschouwing over ie exceptiones (Lenel, Palingenesia II, p. 411, Ulpianus No. 126). ;31 32 ons, dat de vraag gesteld kon worden, maar juist dat vinden wij zeer belangwekkend, omdat eruit blijkt dat het abstracte karakter zélfs der mancipatio voor de Romeinen niet als een paal boven water stond en wij schrijven dit toe aan het, zooeven vermelde, verschijnsel, dat in de praktijk demanciyatio niet voorkomt zonder vermelding der causa, zoodat in het door Julianus behandelde geval uit de mancipatio-akte zelf gebleken kan zijn, dat er iets niet in orde was. Julianus voegt daar nu aan toe dat zélfs bij de traditio zulk een dissensus wel eens niet belemmerend werkt, n.1. indien de tradens den verkrijger gelukkiger wil maken dan deze zelf gemaakt wil worden, zooals in 't geval dat de tradens wil schenken, de verkrijger leenen, en ook dit verbaast ons niet ook al namen wij aan dat de traditio over 't geheel een causale handeling was, want wij zien dan in dit geval een uiterst verstandig aangebrachte uitzondering, daar immers deze tradens die zelf wil dat de zaak bij den verkrijger blijven zal, niet het minste belang heeft bij het niet overgaan van den eigendom. Zelfs zullen wij geneigd zijn om Ulpianus, die hierover anders oordeelt en den overgang ook voor dit geval niet verkiest te erkennen, omdat hier noch schenking, noch verbruikleen was, een ietwat kleinzieligen Prinzipienreiter en theoreticus te noemen, die zich hier schuldig maakt aan de zonde van te ver doorgedreven dogmatisme. Maar in elk geval moeten wij uit beider uitspraken de slotsom trekken dat de traditio bij dissensus de causa geen eigendom liet overgaan, want Ulpianus laat ons niet in twijfel en Julianus eigenlijk ook niet, omdat hij, indien hij anders over de zaak dacht, dus de traditio onafhankelijk had geacht van den dissensus, als voorbeeld nimmer genomen zou hebben het geval dat de vervreemder wil schenken en de verkrijger leenen, maar juist het omgekeerde, n.1. dat deze laatste ten geschenke wilde ontvangen, de vervreemder wilde uitleenen, want dan ware het voorbeeld sterk sprekend geweest en 33 hadden de lezers duidelijk kunnen zien, dat de traditio geldig, „efficax", is zoodra de overdrachtswil vaststaat, onafhankelijk van dissensus de causa (1). Julianus heeft dit niet willen zeggen, maar wel Justdoanus, toen hij den tekst van den klassieken meester wijzigde. Op dezen pijler kan de abstracte leer haar gebouw derhalve niet meer oprichten, maar daarmee is zij nog niet van de baan. Wel staat hierdoor vast dat de traditio nog verder afstaat van de abstracte mancipatio dan wij reeds wisten, omdat niet slechts het gebrek aan overdrachtswil maar ook het ontbreken van overeenstemming omtrent de reden van dien wil den eigendomJaejaL-ovcr te gaan. Maar daarmee is nog niet gezegd dat die causa waaromtrent eensgezindheid moet bestaan, objectief aanwezig en geldig moet zijn. Het kan nog voldoende wezen, dat zij alleen in de meening van partjjen bestaat, anders gezegd dat zij subjectief aanwezig is, b.v. bestaat in een vermeenden koop, stipulatio, legaat, e. d. Inderdaad is dit de meening van allen diem aen loop der eeuwen de abstracte traditio hebben verdedigd en haar kroon-argument vindt men reeds in de glosse: het bestaan der persoonlijke vorderingen van den vervreemder voortspruitend uit de gebrekkige causa, in 't bijzonder de condictiones. Immers, hoe kan de traditio causaal zijn, terwijl men bij betaling van een niet bestaande schuld of op grond van een onzedelijke overeenkomst, aan den tradens een persoonlijke vordering geeft om den eigendom t e r u g te krijgen? Want bij een causale traditio zou hij immers den eigendom niet verloren hebben en dus moeten revindiceeren inplaats van condiceeren? Het argument doet nog immer dienst, ook voor ons recht en men zal het bij Sutling en den Hoogen Baad terugvinden. Ook voor de Bomeinsche traditio kan men het in (1) Zie over dit argument: Steohal t. a. p. 368. Het gansche betoog van Steohal over beide plaatsen is uitnemend. 3 34 menig leerboek aantreffen. Tocb heeft een voorstander der abstracte opvatting, Hoffmann (1) het reeds den bodem ingeslagen. Het bestaan der condicties is met de causale traditio vereenigbaar omdat de tradens in tal van gevallen niet zal kunnen revindieeeren, n.1. als de zaak verbruikt is. De bronnen spreken daarover met onmiskenbare duidelijkheid — b.v. D. 24, 1, 18, 1 — en het spreekt toch ook wel vanzelf. Wanneer er een condictie verleend wordt dan is dat omdat en voorzoover er niet gerevindiceerd kan worden, hetzij omdat de eigendom wèl overgegaan is — dus na een abstracte overdracht zooals de mancipatio — hetzij omdat wel is waar de eigendom bfl den vervreemder is gebleven, maar deze aan dat recht niets meer heeft, omdat de zaak verdwenen is. Denkt men zich nu weer in den geest der Bomeinsche juristen en stelt zich de behoeften voor waarin zij te voorzien hadden, dan wordt het duidelijk hoe noodig de condicties zijn, ook bij een caimale traditio: eenerziids de gevallen waarin de revindicatie uitgesloten is omdat er werd gemancipeerd; anderzijds 4e niet minder talrijke gevallen waarin er is getradeerd maar de zaak niet meer te vinden is. De belangrijkste res nee fnancipi is immers geld en ieder begrijpt hoe theoretisch en waardeloos in de meeste gevallen de bevoegdheid om geld te revindieeeren zal zijn. Derhalve, al is er een groep van gevallen geweest waarin een causale traditio de condictio overbodig maakte en tegelijk uitsloot, toch kan het feit dat men in het algemeen condicties gegeven ziet na fouten in de causa tradend i onmogelijk het abstracte karakter der traditio h p w. ij zi.e n. Wel is het treffend — ik ferken dit gaarne en dit is het vermoedelijk dat nog^. zooyjle uitmuntende Romanisten weerhoudt, het causale^fkarakter der Romeinsche traditio (1) Fe. Hoffmann: Die Lehre vom titulus und modus adquirendi, p. 121 e. v. 35 te erkennen — dat bij de casuïstiscbe uitwerking der condictiones zelfs geen melding gemaakt wordt van de mogelijkheid dat in sommige gevallen de condictie plaats zal moeten maken voor een revindicatie mits deze mogelijk zij. Naar ik meen, is dit het best aldus te verklaren, dat de condictio-leer vroeger uitgewerkt is dan de leer der justa causa traditionis. Deze is zeker niet van zeer ouden datum, omdat de theoretische behandeling van de traditio niet zoo heel oud is; de condictio-leer is dit zonder twijfel wèl en zij is gebaseerd op den abstracten eigendomsovergang van het civiele recht, op de mancipatio. Daarbij blijft dan echter een duistere vraag: waarom de juristen die wèl tot uitwerking van de justa causa-leer bij de traditio kwamen, daarmee in 't geheel geen rekening hielden bij hun uitspraken ter zake van de condicties van res nee mancipif Maar genoeg hiervan. Is dan de abstracte leer niet voldoende gefundeerd, dan rijst de vraag of dit wel het geval is ten aanzien van de causale? Wat is dan die justa causa traditionis! Een volledig geldig negotium welks gebreken de traditio mede aantasten? De bronnen welke w\j daarstraks citeerden zeggen het zeker niet ondubbelzinnig. Wel is waar is hun terminologie veel beter in overeenstemming te brengen met de causale leer dan met de abstracte, omdat het bij deze laatste-roór deTiand gelegen had te spreken van een animus dominii transferendi, terwijl daarentegen het: „justa causa praecesserit . . . ." (1) uit Paulus D. 41, 1, 31, het „justa causa" zonder meer van Ulpianus D, 17, en het „venditionis .... donationis sive quavis alia ese causa" van Gajus 2, 20, een zeer geëigende uitdrukking zou wezen voor een eigendomsoverdracht met volslagen (1) Dat deze plaats gestaan heeft in een beschouwing over de fiducia — zie Lenel Z. S. St. III 115 — neemt niet weg dat zij de justa cawsa-leer juist zoo weergeeft als Gajus het doet bij de behandeling der traditio. (367 causaal karakter. Maar toegegeven zij dat de zaak door deze plaatsen niet beslist wordt en als wij dan hier geen direct antwoord op onze vraag kunnen vinden, dan moeten wij 't zoeken op dat gebied waar de juristen ons probleem uitvoerig behandelen, n.1. bij de traditio niet van res nee mancipi, maar van res mancipi, dewelke naar men weet door traditio dan wel is waar niet in eigendom verkregen worden, maar waarvan de verkrijger verwerft het praetorisch of bonitarisch eigendom. Wij moeten dus zoeken bij de behandeling van dien praetorischen eigendom, d. i. van de middelen die hem beschermen, de actio Publiciana en de exceptio rei venditae ac traditae en vooral bij de usucapio die den praetorischen eigendom doet overgaan in ci vielen. Hier dan vindt men beslissingen en beschouwingen van vele juristen uit verschillende tijdperken der rechtsontwikkeling, die ondanks de interpolaties in de bronnen bewaard zijn gebleven en die een zeer fijn uitgewerkt, hoewel nog altijd niet geheel duidelijk beeld geven, van wat de klassieke tijd verstaan heeft onder justa causa adquirendi. Het beeld is nog immer niet geheel duidelijk omdat, als steeds bij de Eomeinen, de uitwerking casuïstisch geschiedt, d. i. men gaat niet uit van een duidelijk omschreven centraal en technisch begrip justa causa, maar integendeel van wat het dagelijksch leven verstaat onder justa causa (geldige reden) en werkt vandaar uit naar een technisch begrip toe. En doordat dit uitwerkingsproces loopt over vele decenniën, kan het resultaat niet eenvoudig zijn. Bovendien is de justa causa possessionis of adquirendi niet voor al haar gevolgen op volkomen dezelfde wijze behandeld. Dat kon en mocht niet: als de actio Publiciana hem die een res mancipi door traditio verkregen heeft beschermt tegenover derden die in het geheel geen recht op de zaak hebben, dan moet de neiging bestaan om niet al te streng te wezen met den eoMsa-eisch, want waarom zal men derden die met de verkrijgingswijs van den gerechtigde zoo weinig uit te staan hebben, voordeel laten geniéten van de gebreken in die verkrijgingswijs? Te meer daar door diezelfde actie — in de vroegste tijden misschien niet, maar later zeker wèl — zelfs de verkrijger beschermd wordt, die de zaak ex justa causa getradeerd kreeg van den n i e teigenaar: en het ontbrekende eigendom van den tradens is immers een veel ernstiger gebrek dan het ernstigste vitium der causa? Bij de exceptio rei venditae ac traditae staat de zaak echter heel anders: zij beschermt den verkrijger niet als eischer tegenover lager gerechtigde derden, maar als verweerder tegenover den revindiceerenden eigenaar, die ondanks het feit dat hij zelf verkocht en leverde, haar van den verkrijger revindiceert. Natuurlijk zal men hier niet de minste clementie voor den verkrijger voelen en hem de exceptie onthouden, d. w. z. hem de zaak laten afgeven aan den eigenaar, zoodra de causa niet in orde is, d. w. z. zoodra hij niet volledig geldig heeft gekocht. Bij de usucapio eindelijk bestaan beide overwegingen naast of eigenlijk tegenover elkander: zij dient immers eenerzijds om den verkrijger te beschermen tegenover derden en dit moet leiden tot clemente behandeling, d. i. tot een op zékere hoogte abstracte opvatting, maar tevens ontneemt zij den eigenaar zijn eigendom en dit leidt weer tot strengheid, d. i. tot de causale opvatting, waartegenover echter alweer de overweging staat dat zelfs bij overdracht door den nieteigenaar de eigenaar onteigend wordt. Al deze neigingen en stroomingen kan men in de bronnen aanwijzen en dit maakt het niet gemakkelijk om een conclusie te trekken ten aanzien van èns probleem, de traditio van res nee mancipi. Onmogelijk is dat echter niet, want bij alle verschil voor de onderscheiden gevallen, staat de kern vast en de conclusie is volkomen gewettigd, dat deze, althans door de latere jurisprudentie, bij de traditio van res nee mancipi dezelfde is geweest als bij usucapio, actio 38 Publiciana en exceptio r. v. a. t. na traditio van res mancipi. Die kern komt in het kort hierop neer: de reden waarom getradeerd wordt moet objectief aanwezig en geldig zijn, behalve wanneer zij bestaat in een stipulatio. Ziehier in groote trekken de gronden waarop dit aangenomen moet worden. De juristen behandelen de vraag wat justa causa beduidt ex professo bjj de bespreking van het praetorisch edict dat de actio Publiciana belooft en dat de woorden justa causa bevat (1) als voorwaarde voor de verleening der actie. Als justae causae worden dan genoemd: koop, .bruidsschat, een vonnis (2), de afgifte van een slaaf wegens door hem aangerichte schade, de adjudicatio (toewijzing in een deelingsproces) en de litis aestimatio, d. i. het geval waarin hij die veroordeeld is b.v. in een revindicatie liever geld betaalt dan de zaak af te geven (3). Bij al deze causae wordt — op één uitzondering na — met geen woord melding gemaakt van de mogelijkheid dat een vermeende koop, bruidsschat e. d. voldoende zou zijn en er is dus niet met reden aan te twijfelen of deze oorzaken moeten in waarheid bestaan hebben. Alleen bjj de noxae deditio (afgifte van den slaaf voor schade) wordt vermeld dat zjj ook als „falsa causa" kan werken en als men niet wil aannemen dat die woorden van Justinianu»; afkomstig zjjn, moet daarvoor een afwijking van de strengere causale leer aangenomen worden die we zouden kunnen toeschrijven aan het verlangen, zooeven geschetst, om bij de Publiciana, waar de belangen van den eigenaar niet in het spel zn'n, een weinig clementer te wezen. Uit dat verlangen is ook de (1) D. 6, 2, 1, pr. Al is de plaats zeker geïnterpoleerd, het lijdt geen twijfel dat het edict — 't zij het oorspronkelijke, 't zij een tweede — de woorden justa causa bevat heeft. Zie Lenel Edictum Perpetuum p. 164 en laatst Pflügee Z. S.' S. 42, p. 469. (2) Zie Pflügee Z. S. S. 43, p. 153. (3) D. 6, 2, 3, 1; eod. 5, 6 en 7, pr. en 1. 39 beslissing te verklaren (h. t. 7, 2 en 7, 4) dat wie koopt van een krankzinnige en minderjarige, de actie krijgt; immers de kooper zou die actie zelfs gehad hebben als hij van een niet-eigenaar gekocht had, waarom dan niet als de eigenaar krankzinnig of minderjarig was? Ja, als men dit in 't oog houdt, moet het verbazing wekken dat voor de actio 'Publiciana de abstracte traditio niet ten volle aanvaard is en men kan dit slechts verklaren uit de behoefte aan een in hoofdzaak algemeen geldend begrip justa causa als objectief aanwezige oorzaak, dat afwijkingen en uitzonderingen toeliet, maar dat men ook daar, waar het eigenlijk niet volkomen gemotiveerd was, nog niet finaal in den steek liet. De gewichtigste uitzondering evenwel is, ook bij de actio Publiciana, het geval van de stipulatio die niet behoeft te bestaan maar vermeend mag zijn en waarop de woorden van Paulus „vel solvendi causa" in h 4 h. t. slaan, welke door de compilatoren tusschen het commentaar van Ulpianus zijn ingeschoven. Daarover straks nader. Geen uitzonderingen op de strenge leer zijn, voorzoover wij kunnen nagaan, toegelaten bij de exceptio rei venditae ac traditae en daartoe bestond ook geen enkele reden: als de res mancipi getradeerd is en dus de vervreemder naar civiel recht eigenaar gebleven, dan moet hij in zijn revindicatie tegen den verkrijger slagen zoodra de causa tradendi, d. i. dus in de meeste gevallen de koop, niet geldig is. Dit wordt door verscheidene plaatsen in de bronnen bevestigd (1). Zelfs is er hier, voorzoover ik kan zien, geen reden (1) D. 21, 3, 1, 3 en 5; D. 41, 4, 7, 6; D. 17, 1, 5. Vgl. Steohal t. a. p. p. 347. Wat D. 41, 4, 7, 6 betreft zie men bet einde der plaats en redeneere men niet a contrario dat de exceptie wèl zou opgaan in het eerste in de plaats genoemde .geval, want daardoor zou men in tegenspraak komen met D. 21, 3, 1, 5 en D. 17, 1, 5. • Men zou, als men het Romeinsche recht mocht willen verbeteren, een verschillende regeling maken voor 't geval dat de 40 om aan te nemen dat de Romeinsche juristen een uitzondering hebben gemaakt voor de stipulatio, zoodat ook na een vermeende of ongeldige stipulatio de tradens van res mancipi zal kunnen revindieeeren. Ten slotte: bij de usucapio van getradeerde res mancipi wordt onze justa cattsa-leer uiterst fijn (1) uitgewerkt en hier vindt men dan het zooeven (p. 38) neergeschreven beginsel: de justa causa moet objectief aanwezig en geldig zijn behalve bij de stipulatio, als eindpunt eener ontwikkeling, vastgesteld na veel strijd. Want begrijpelijkerwijze was bij de usucapio de tegenstrooming, de neiging tot een abstracte traditio sterk, omdat de usucapio immers ook voor den verkrijger na tfratïif to-door-den-nieteigenaar werkt, 't geen voor den onteigenden eigenaar veel harder is dan wanneer het geschiedt doordat hij zelf aan een gebrekkige vervreemding heeft medegewerkt. Als dus hier desondanks wordt vastgehouden aan den eisch der vera causa, dan blijkt daaruit hoe vast die leer wortelde bij de Romeinsche juristen en dan is dit voor ons het duidelijkste teeken, dat zij eveneens gegolden heeft bij de dadelijke eigendomsverkrijging door traditio van res nee mancipi, waar immers niet eens, als bij de usucapio, de tijd en de goede trouw daar zijn om de fouten te genezen; waar dus den tradens geen termijn gelaten wordt om zijn recht nog te doen gelden, maar waar — bij een abstracte opvatting — terstond en onherroepelijk de eigendom op den verkrijger zou overgaan. exceptie gebruikt wordt door den eersten verkrijger en voor dat waarin diens opvolger een beroep op haar doet (hetgeen hij doen mag blijkens D. 21, 3, 3) omdat die derde buiten de gebrekkige causa staat en onder haar niet behoeft te lijden. Zulk een onmiddellijke bescherming van derden evenwel is door de Romeinen nergens aanvaard — de usucapio beschermt hen na één of twee jaar — en dus hier zekerlijk niet. (1) bis heute mustergültigen juristischen Durchbildung der Lehre" .... aldus Rabel, Grundzüge, p. 445. 41 Dat nu bij de usucapio de juristen ten slotte den eisen der vera causa, behoudens uitzonderingen in bijzondere gevallen en_de groote uitzondering ten aanzien der stipulatio, gesteld 'hebben, staat vast. Datgene wat men vroeger de putatieve verjaringstitel placht te noemen is door hen, na veel strijd, verworpen (1). Een korte blik op de afzonderlijk behandelde causae usucapiendi bewijst dit ten volle: Pro emptore, d. i. op grond van koop, verjaart slechts hij die in waarheid gekocht heeft (2). Dit is reeds oude leer („vulgo traditum" (3) in 't begin der tweede eeuw en het blijft heerschende leer ondanks de sterke tegenstrooming die ook bij vermeenden koop de verjaring verdedigt, mits er een gegronde reden voor dié verkeerde meening aanwezig zij justa causa erroris (4). Die tegenstrooming kan het niet winnen: Celsus noemt haar een dwaling (5), Paulus maakt zelfs geen melding meer van haar. Wel worden ook bij hem nog uitzonderingen toegelaten: wie koopt van een waanzinnige of van een minderjarige, kan usucapieeren (6), maar de inkleeding dier beslissing wijst duidelijk op haar ivitzondering3karakter („utilatis causa ... in D. 41, 4, 2, 16 ... en ut hic plus quam in re sit in aestimatione in eod § 15). Het streven om vast te houden aan den eisch van den objectief aanwezigen koop, het volkomen geldige onderliggend negotium, is hier derhalve onmiskenbaar, juist omdat hier weerstand werd geboden aan de tegenstrooming die vertegenwoordigd werd door zoo gezaghebbende juristen als Nerattus, Julianus en Pompontus en die ook zoo goed (1) De mooie artikelen van Fitting, Archiv f. d. C. Pr. 51, p. 1 v. en 52, p. 239 v. en p. 381 v. zijn ten deze nog onverouderd. Wat Bonfante, Scr. Var. p. 552 v. daaraan toevoegt versterkt slechts Fitting's meeningen. (2) D. 41, 4, 2, pr.; eod. 11; D. 41, 3, 48; D. 41, 8, 3. (3) Julianus—Africanus in D. 41, 4, 11. (4) D. 41, 4, 11; D. 41, 10„ 5, /. (5) D. 41, 3, 27. C / (6) D. 41, 4, 2, 15; D. 41, 4, 2, 16; D. 41, 3, 13, 1. 42 gemotiveerd kon worden met de overweging dat ook wel een kooper die kocht van den niet-eigenaar verjaren mocht, waarom dan niet een die van den eigenaar verkreeg terwijl hij goeden grond had om aan te nemen dat zijn koop geldig was? De conclusie dat de beslissing voor traditio na koop van res nee mancipi dezelfde zal geweest zijn als voor de usucapio van res mancipi, ligt dus voor de hand, ja er is zelfs geen enkele grond om aan te nemen dat de verdedigers van den putatieven verjaringstitel ook de vermeende causa traditionis van res nee mancipi hebben verdedigd. Pro donato, verjaring op grond van schenking. Slechts hij wordt eigenaar door usucapio pro donato die geldig begiftigd is (1), zoodat de echtgenoot, begiftigd met een "res mancipi en hem of haar getradeerd, niet verjaart (2). Pro dote. De man die res mancipi als bruidsschat ontvangt door traditio, kan zich slechts op usucapio beroepen indien de dos geldig was (3). Zoo zal hu' ook geen eigenaar worden als hem res nee mancipi dotis causa getradeerd worden, maar de dos nietig was. Voor beide gevallen, schenking en bruidsschat, heeft de tegenstrooming evenals bij koop, de verjaring verdedigd, maar ze is verworpen: „zij dwalen die zoo meenen" heeft Celsus gezegd (4). Pro legato. Ook wat deze causa usucapiendi betreft dwalen zij die zoo meenen, zeide Celsus. Maar hier- zijn groote moeilijkheden geweest, zoo groot dat ik de quaestie niet kan behandelen: wij weten n.1. niet of met de usucapio pro legato alleen bedoeld wordt de verjaring op grond van het legaat per vindicationem dan wel ook op grond van het legatum per damnationem en alleen indien het laatste 't (1) D. 41, 6,*pr. en 1; D. eod. 4. (2) D. h. t. 1 en 4. Zie in 1. 3 een door Rabel terecht „sinngemass" genoemde uitzondering. (3) D. 41, 9, 1, 3 en 4'. (4) D. 41, 3, 27. 43 geval is, zeggen de betreffende teksten iets omtrent het probleem dat ons bezig houdt. Misschien moet dus, ondanks de teksten die een geldig legaat als'verjaringsgrond eischen, aangenomen worden dat het legaat 't welk alleen een verbintenis geeft, causa traditionis kan zijn ook als het slechts schijnbaar aanwezig is, zooals het geval is bij de stipulatio. Pro soluto. Voor de stipulatio n.1. staat het vast dat de causale leer niet door de juristen is aanvaard, m. a. w. dat ook voldoening aan een vermeende stipulatio, dus ook een ongeldige welker geldigheid door den verkrijger wordt aangenomen, geldt als justa causa usucapionis en wel onder den naam pro soluto: Dus niet de stipulatio zelf is causa usucapiendi maar de voldoening aan de stipulatio, de solutio, in tegenstelling met koop, schenking en dos die zelf causae zijn. De onderscheiding moge ons onlogisch voorkomen, zij is niettemin positief klassiek Romeinsch recht (1) en haar oorzaak ligt in de historie niet in doelmatigheidsgronden. De voldoening n.1. of liever de bevrijding (solutio beduidt immers niet betaling maar bevrijding) uit de verbintenis, gesproten uit de oude formeele handelingen, zooals nescum, sponsio en contractus litteris is zelf een formeel-abstracte handeling en geldt als causa. Anders de latere, vormlooze contracten van het jus gentium: van den verkooper wordt niet gezegd dat hij de zaak „schuldig is" (debet), maar dat hij gehouden is door het judicium venditi (D. 41, 3, 48) en daarom is de levering door den verkooper ook geen eigenlijke solutio en kan de kooper niet usucapere pro soluto. Zooals bij de stipulatio moet het dus ook geweest zijn bij alle obligaties van het strenge recht, edoch van de oude bindingsvormen is de stipulatio de eenige in het klassieke recht overgeblevene en van de andere verbintenissen van het strietum jus komt hier alleen (1) D. 41, 10, 3; D. 41, 3, 46 en 48; D. 41, 4, 2, pr.; D. 41, 3, 33, 3. die uit het legatum per damnationem in aanmerking — welks behandeling, zooals ik schreef, voor ons duister is — cn de verbintenis van den verbruikleener, die praktisch van geen belang is voor ons vraagstuk: want of hg die een som gelds terugbetaalt welke hij niet geleend heeft, zyn wederpartij een causa usucapiendi geeft of zelfs hem terstond eigenaar maakt, is een quaestie waarover de juristen zich allicht het hoofd niet gebroken zullen hebben. De stipulatio is dus, praktisch gesproken, de eenige verjaringsgrond van getradeerde res mancipi, die niet objectief aanwezig behoeft te zijn. Ongetwijfeld heeft ze öp dezelfde wijze zonder meer tot eigendomsverkrjjging door traditio geleid waar het res nee mancipi geldt en werkt derhalve de traditio op grond van stipulatio als een abstracte rechtshandeling. En dit verklaart ons thans, nog duidelijker dan wij 't zooeven konden verklaren, het bestaan der condéio indebiti naast het beginsel der causale traditio: wie aan een vermeende stipulatio voldoet heèft inderdaad géén revindicatie maar uitsluitend jeen condictie; wie echter een res nee mancipi tradeert ter voldoening aan een vermeenden koop blijft eigenaar en krijgt de condictie hoogstens als hij niet meer revindieeeren kan omdat de zaak verbruikt is. Zoo ziet men, dat evenals de abstracte mancipatio een overblijfsel is van het systeem der formeel-abstracte handelingen van het primitieve Romeinsche recht, ditzelfde geldt van de traditio voorzoover zij in het klassieke recht abstract werkt (1). (1) Moet men aannemen dat de traditio eenmaal abstract was en later causaal geworden is? Aldus eenmaal Fitting A. C. Pr. 52, p. 406 en onlangs weer de bejaarde Fransche Romanist Appleton in de Revue générale de droit 1923, p. 165. Zoo ja, dan is daarmee de uitwerking der conditiones op de basis vian een volslagen abstracte eigendomsoverdracht volkomen verklaard. Het Is zeer goed mogelijk en in elk geval zal men 44 45 Want dat wij, wat we vonden voor de causa usucapiendi mogen overbrengen op de justa causa traditionis van res nee mancipi, behoeft na wat wij gezegd hebben, nauwelijks meer betoog. Dezelfde term voor gevallen van gelijken aard! Hier kan niet getwijfeld worden. Denkbaar zou geweest zijn een causale eigendomsoverdracht naast een abstracte traditie als grond voor verjaring, omdat evengoed als goede trouw (1) en tijdsverloop rechtsgebrek bij den tradens kunnen goedmaken zij óók gebreken in de causa traditionis zonden kunnen verhelpen. Maar ondenkbaar is het omgekeerde: causale traditio als verjaringsgrond, abstracte traditio als eigendomsverkrijging zonder tijdsverloop. Het eerste stelsel heeft de tegenstrooming gewild, het tweede kan niemand gewenscht hebben. De eigendomsoverdracht van het Eomeinsche jus gentium is dus een in hoofdzaak causale rechtshandeling geweest; niet traditio maar traditio ex justa causa doet den eigendom overgaan. Een andere vraag is 't echter of de Eomeinsche juristen uit dit beginsel nu ook de volle consequenties getrokken hebben (2), op dezelfde wijze als een rechtskundige van onzen tijd dit zou doen. Ik zou dit zeker niet met stel- moeten aannemen een ontwikkeling der doctrine in causale richting die tot uiting kwam in de leer der causae possessionis of usucapionis, maar die niet in staat was de aloude leer dat betaling van een schuld van het strictum jus zelf causa was, omver te werpen. Dat is dus juist andersom als Heymans, Rom. Verb. R. p. 63 aanneemt, die meent dat de justa caitso-leer is teruggedrongen. (1) Op de goede trouw beroepen zich inderdaad de verdedigers der clemente leer bij de putatieve causa usucapiendi: „justa causa erroris" in D. 41, 4, 11, en nog duidelijker: „cum suum esse existimaret" in D. 41, 10, 5, 1. Bij de traditio van res nee mancipi zou zulk een beroep onmogelijk zijn; bij haar speelt de goede trouw geen, bij de usucapio speelt ze een overheerschende rol. (2) Vgl. Heymans, Rom. V. R. 62. 46 ligheid bevestigend willen beantwoorden (1). Wel zal een koop onder dwang of door bedrog van den kooper tot stand gekomen, voor dezen onmogelijk een justa causa traditionis geweest kunnen zijn en zal men hetzelfde moeten zeggen van een koop die nietig (nulla) is wegens dwaling („emtio nulla esf' in D. 18, 1, 9, pr. „venditionem nullam esse puto" in eod. § 2 in fine) en men kan ook bezwaarlijk aannemen, dat een onzedelijke overeenkomst een justa causa zou kunnen zijn. Maar toch zal men. zeer voorzichtig moeten wezen met redeneeringen naar modernen trant als deze: „een gebrek aan den consensus bij de overeenkomst, of het ontbreken van het object maakt de overeenkomst nietig en dós ook de eigendomsoverdracht". Want ten eerste is dat begrip nietige overeenkomst bij de Romeinen niet zoo algemeen, vaststaand en van alle consequenties voorzien als in onze doctrine en ten tweede zijn vermoedelijk de volledige consequenties uit de leer der justa causa traditionis niet getrokken omdat zij voor de Romeinsche klassieke juristen niet van overwegend belang is geweest: hun systeem was reeds af, gebaseerd op een abstracte eigendomsoverdracht, de mancipatio, toen de traditio als moderne modus adquirendi van het jus gentium zich aan hun belangstelling opdrong. Er waren toen reeds condictiones op grond van injustae en ontbrekende causae; er was een persoonlijke werking van bedrog en een iets meer dan persoonlijke van geweld; er was een steh^van in integrum restitutiones waardoor ongewenschte eigendoms verkrijgingen teniet gedaan konden worden. Kortom de praktische noodzaak om de consequenties te trekken uit het justa cowsa-beginsel en naast al deze middelen nog een revindi- (1) Pabtsch in zijn op p. 13 geciteerd geschrift, gaat te ver als hij de causale overdracht aanneemt voor alle roerende zaken, want voor roerende res -mancipi geldt nog de abstracte ■mancipatio. 47 catie te geven bij res nee mancipi was niet zoo bijster groot. Slechts bij de behandeling der traditio van res mancipi, bij usucapio en praetorischen eigendom, bestond die behoefte wel en daar vonden wjj dan ook de consequenties getrokken. - Wij behoeven derhalve met onze conclusie niet te aarzelen en zullen de eigendomsoverdracht van het Romeinsche jus gentium als een in beginsel causale rechtshandeling aanmerken, die slechts daarom zich niet tot een zuiver causale handeling ontwikkelde, omdat daarvoor geen praktisch belang aanwezig was en omdat de macht der overlevering ter zake van de solutio na stipulatio te machtig was (1). (1) Ik kan deze vragen niet in bijzonderheden behandelen. Ben afzonderlijk opstel zou daarvoor nóodig zijn. Slechts zij er op gewezen, dat in het licht van 't bovenstaande plaatsen als C. 4, 44, 10, geciteerd door Meijbks t. a. p. p. 630, kol. 2, en op Meijers' spoor door Cleveringa t. a. p. p. 3, N. 1, de abstracte traditie niet kunnen bewijzen. Niet alleen omdat de constitutie uit den na-klassieken tijd stamt, maar ook omdat men niet weet of ze betrekking heeft op een geval waarin was gemancipeerd, getradeerd of overgedragen op een wijze van het provinciale volksrecht, d. i. vermoedelijk door een schriftelijke overdracht met abstract karakter. Ook de andere door Meijees en Cleveringa geciteerde plaatsen wekken bij mij geen twijfel. Zoo D. 4, 3, 7, pr., want ten eerste is zij geïnterpoleerd, ten tweede is daar niet getradeerd maar gemancipeerd want de plaats handelt over een slaaf; ten derde, al was er getradeerd, dan zou de koop nog een justa causa zijn, omdat het bedrog daar niet uitgaat van den kooper maar van den verkochten slaaf. D. 7, 9, 12 staat buiten onze quaestie (zie p. 27, N. 2), terwijl D. 12, 6, 1, gelijk ik reeds schreef, de revindicatie niet uitsluit. Meijers t. a. p. p. 630, kol. 2, N. 1, citeert belde laatste plaatsen ten bewijze dat „uitdrukkelijk werd geconstateerd, dat (als men ten onrechte meent dat er een contract bestaat) wel de persoonlijke condictlo indebiti kan ingesteld worden, niet echter de zakelijke revindicatie". Van dit laatste kan ik in D. 12, 6, 1 48 IV. Het Byzantijnsche recht (Justinianus). Het is zeer waarschijnlijk, dat indien na de derde eeuw de ontwikkeling van het Eomeinsche recht zich verder in niets uitdrukkelijk geconstateerd vinden. Ook de door Meijebs verder, in noot 2 aangehaalde teksten zouden slechts aan de causale traditio doen twijfelen, indien het geven van een condictie met ijzeren consequentie de revindicatie uitsloot; zooals ik reeds poogde te bewijzen, is dit niet zoo. Wat de werking van bedrog betreft, moet men ook wel in het oog houden, dat naar klassiek Romeinsch recht dolus niet als een gebrek der wilsverklaring de overeenkomst nietig maakt — misschien met uitzondering van de societas D. 44, 4, 16, 1, vgl. echter Windscheid § 78, N. 6 — maar, alleen den bedrogene een exceptie geeft tegen de vordering uit het contract, welke exceptie bij de contracten bona fide opgesloten wordt geacht in het „ex fide bona" der intentio. Indien dus de koop, door bedrog van den kooper tot stand gekomen, geen justa causa traditionis geweest is, dan is dit niet zoo omdat de koop nietig was, maar omdat zij niet justa was. Diezelfde exceptie op grond van bedrog wordt eveneens gegeven als er g e m a n c i p e e r d is en de kooper gaat revindieeeren van den verkooper; Gajds 4, 117; dat Gajus daar alleen van mancipatio en niet van traditio spreekt, bevestigt de meening, dat na traditio er in 't geheel geen eigendom zou zijn overgegaan zoodat de exceptie niet noodig is. Wel in staat twijfel te wekken zijn de uitspraken over de condictio ob turpem vel injustam causam", zooals wij die in de Digesten vinden (D. 12, 5). Al ontbreken ook hier positieve aanwijzingen dat men de consequenties uit het beginsel der justa causa traditionis niet getrokken zou hebben, toch is het opmerkelijk, dat als de juristen een condictio wegens onzedelijke oorzaak geven, zij er nimmer bijzeggen, dat er voor 't geval het res nee mancipi geldt die niet verbruikt zijn, gerevindiceerd zou moeten worden. Dit treft hier zooveel te sterker dan bij de condictio indebiti omdat turpis of injusta causa de directe tegenstelling is van justa causa en omdat bij de condictio inde- 49 Rome had afgespeeld, de abstracte eigendomsoverdracht plaats gemaakt zou hebben voor decausale: de mancipatio was aan het verdwijnen êïï~~3e traditio ontwikkelde zich onder de handen, der groote juristen verder in causale richting. Op ander gebied was zulk een ontworsteling aan het formalistische jus civile en aanvaarding van het meer naar het innerlijke ziende jus gentium toen reeds tot stand gekomen, n.1. ten aanzien der oude bindingsvormen, en alles wijst er op dat het met de eigendomsoverdracht juist zoo gegaan zou zijn. Maar hier was de loop der historie anders, want op een tijdstip waarop dit proces zich nog slechts deels voltrokken had, kwam er een eind aan de ontwikkeling van het eigenlijke Romeinsche recht; d. w. z. niet in Rome maar in het oosten waar het recht in een Grieksche wereld gerecipieerd was, voltrok zich de verdere evolutie. En de richting dier verdere evolutie was juist biti het verschijnsel verklaard kan worden door de abstracte werking der traditio na stipulatio. De verklaring zal dunkt mij gezocht moeten worden, behalve in interpolaties (zoo is i. 6 ongetwijfeld geïnterpoleerd; zie da Feancisci 'ZwaXXaypz II 382 en Pflügeb, Z. S. St. 32, 172 e. v.) in het vroeger uitwerken van de condictieleer dan van die der justa causa, want het is toch waarlijk te kras, aan te nemen dat een turpis causa zou kunnen gelden als justa causa traditionisl En zéker is dat zij niet geldt als justa causa usucapionis. Slechts één geval zie ik hier waar men inderdaad zal dienen aan te nemen dat ondanks de turpis causa wèl eigendom overgaat, 't is n.1. daar waar de condictio geweigerd wordt op grond van turpitudo uttiusque partis; als Padlus daarvan in 1. 3 zegt: „non posse repeti" en Ulpianus in 1. 4 § 1: „cessat repetitio", dan moet de uitsluiting van dit repetere de revindicatie mede omvatten, niet alleen wegens de ruime beteekenis van den term, maar ook omdat de ratio van het recht — dit wil n.1. hem die turpiter iets geeft niet helpen — de revindicatie evengoed uitsluit als de condictie. Hier zou derhalve een geval zijn waar de Romeinsche juristen de consequenties der causale leer niet willen, een zeer bijzonder geval intusschen. 50 andersom als men verwachten zou en als het uiterlijk sch\jnt te zijn: niet de oud-Bomeinsche abstracte mancipatio werd verdrongen door de modêrne traditio van het jus gentium, maar deze moest het afleggen tegen een eigendomsoverdracht die in wezen niet anders was dan de mancipatio van het klassieke recht, d. i. de schriftelijke eigendomsoverdracht met abstract karaktéTI 'De vroeger gangbare opvatting n.1., dat Justinianus, die twee a drie eeuwen na den klassieken tijd in zijn codificatie het klassieke recht opnam en verwerkte, de mancipatio daaruit schrapte en de traditio in stand liet als eenige overdrachtsvorm van eigendom, is slechts in schijn juist. Was dit inderdaad het geval geweest dan zou de keizer aan het nageslacht een causale levering hebben vermaakt en hij zou daarmee de ontwikkeling van het zuivere Bomeinsche recht bekroond hebben. In waarheid echter behield hij onder den naam traditio de abstracte mancipatio en het procédé waardoor hij dit resultaat bereikte, was uiterst eenvoudig: het woord mancipatio werd in de oude teksten vervangen door traditio. De oorzaken van deze zonderlinge bocht in de historische lijn liggen vrij duidelijk voor ons, sinds wij uit de authentieke en onderhandsche aktes, in de oostelijke helft van het Eomeinsche rijk (voornamelijk in Egypte) gevonden, weten op welke wijze daar zaken van eenige waarde plachten te worden overgedragen. Een kort woord daarover is hier op zijn plaats, want deze ontwikkeling is beslissend geworden voor de historie van ons vraagstuk in de middeneeuwen en nieuwe, geschiedenis en voor hem die zich in onze dagen met notarieele werkzaamheden bezig houdt, moet het een aangename en in elk geval merkwaardige sensatie zijn, te zien hoe zijn voorvaderen in Constantinopel en Alexandrië mede de fundamenten hebben gelegd voor ons probleem. Als het Eomeinsche recht na de verovering der Grieksche 51 wereld door de Bomeinen daar als rijksrecht gaat gelden naast het volksrecht dér overwonnenen en met zachten drang van de keizerlijke hoofdstad uit wordt opgedrongen, dan bestaat er in die landen sinds eeuwen de gewoonte om alle zaken van eenig gewicht s c * r i f *■«*1 ü1r i" aiflenflom over te draden,, veelal zelfs notarieel of door andere authentieke akte. Dit geschiedt niet alleen met onroerend goed of mèTr~zeer kostbare zaken, maar ook met objecten van vrij geringe waarde: kleine huisjes en stukjes land, onverdeelde deelen daarin die voor een bagatel overgaan, kameelen, ezels, werktuigen en natuurlijk slaven van eiken leeftijd en waarde. Dit schriftstuk wordt opgemaakt uitsluitend ten behoeve van den verkrijger die er het bewijs van zijn recht in vinden moet, en de notaris is er daarom op uit diens positie zoo sterk mogelijk te maken. Zoo verklaart de vervreemder plechtig dat hjj van het goed afziet „van nu af tot in de eeuwigheid" en dat de verkrijger er alles mee mag doen wat een mensch maar bedenken kan zonder dat de vervreemder er ooit eenig recht op zal laten gelden, terwijl als deze dit toch mocht doen die aanspraak waardeloos zal zijn. In lateren tijd en in t bijzonder in dien van Justtnianus zelf wordt die verklaring nog aangevuld met tallooze clausules en verzekeringen om het recht des verkrijgers toch maar boven allen, twijfel te stellen; b.v.: dat de vervreemder bij zijn vollen verstand is, uit eigen wil, zonder dwang, bedrog of wat ook, den eigendom overdraagt en dit alles wordt dan omschreven met een overproductie van termen en synonymen waaraan de Grieksche taal zoo ongemeen rijk is (1). Hoe nu de rechters dergelijke aktes behandeld hebben in gevallen waarin de vraag der causale dan wel abstracte overdracht zich (1) Een mooi voorbeeld daarvan is de door Pbeigkb, Archiv f. d. Papyrusforschung III, p. 415, gepubliceerde koopakte van een slavin. 52 'Voordeed, kunnen wrj niet met volkomen zekérheid uitmaken bij gebreke aan bewaard gebleven vonnissen en wegens het ontbreken Van een rechtswetenschap in deze streken. Maar niettemin is er geen reden tot twijfel: ofschoon al deze aktes de causa vermelden, juist zooals de Eomeinsche mancipatio' deed, zijn zij toch alle bedoeld als abstract en zekerlijk algemeen zoo opgevat. Men behdèft zich slechts de lectuur van zulk een omslachtig stuk te getroosten om 'daarvan overtuigd te worden: aan den vervreemder wordt elke denkbare en ondenkbare aanspraak ontnomen. Zelfs 'bestaat er een Grieksch akte-type dat sprekend gelijkt op de modern-Duitsche „Auflassung". een zuivere „zakelijke overeenkomst" de „katagraphê" (misschien 't best te vertalen1' door „toe-'schrijving") en al verzwijgt ook deze 'de causa niet, zij is duidelijk gescheiden van de obligatoire overeenkomst en kan moeilijk anders behandeld zijn dan als 'een formeel-abstracte rechtshandeling. Bovendien kent het Grieksche recht van oudsher publieiteitswaarborgen bij de eigendomsoverdracht (1) en al sluiten deze in beginsel allerminst een causale eigendomsoverdracht uit — ja al laten sjj die, gelijk ;wij straks zullen zien, eerst goed tot haar recht komen — in oude rechtsstelsels bestaat er toch ongetwijfeld verband en men zal bezwaarlijk kunnen aannemen dat b.v. een eigenaar die zijn goed overdraagt plechtig in tegenwoordigheid zijner buren en met een eed dat deze overdracht geen fraus creditorum inhoudt (2), of ook na omroepen door een heraut (3) jTheid (4) — dat zulk een eigenaar een beroep op een gebrek aan de causa zou openstaan. Dergelijke handelingen kunnen zelfs misschien eigendom aan den verkrijger (1) Zie laatstelijk Weiss, Griechisches Privatrecht I, 243 v. (2) Weiss, t. a. p. p. 250. (3) Weiss, t. a. p. p. 254, 325. (4) Weiss, t. a. p. p. 256. sa bezorgen ofschoon de vervreemder zelf géén eigenaar was, d. i. dujLJECTken als een positief-stelsel van inschrijving.. En ja, ook ditheett in het oosten vaiï htft R(Mëhisc'hë~ rijlT bestaan in de onder Eomeinsche heerschappij in Egypte werkende „bibliothêkê enktêseoon" het grondboek of boek van bezittingen, welks minitieus doorgedachte inrichting ons weer eens getoond heeft hoe daar niets nieuws is onder de zon. Genoeg hiervan: in landen waar de eigendomsovergang zooveel .... beter geregeld was dan door het Eomeinsche recht zelf, kon de Eomeinsche traditio geen wortel schieten en wat wij daar gebeuren zien is dan ook allerminst een terugdringen der landsgebruikelijke vormen door de traditio ex justa causa, maar een rustig voortbestaan der plaatselijke rechtsgewoonten, een met 't bekende notariaatsconservatisme vasthouden aan den traditioneelen stijl, behoudens wijzigingen van ondergeschikt belang. Evenwel, rijksrecht en volksrecht kunnen op den duur niet naast elkander blijven bestaan als de zetel der rijksregeering zich verplaatst naar de streken van 't volksrecht zelf; dan kan een vermenging niet uitblijven. We zien deze hier allereerst daarin dat de traditio zelf' schriftelijk wordt aangegaan. Aktes van eigendomsoverdracht door traditio tusschen Eomeinsche burgers zijn gevonden en zij gelijken merkwaardig veel, eenerzijds op de Eomeinsche mancipationes (1), anderzijds op de gebruikelijke Grieksche aktes met invoeging van het woord traditio (2). Dit is natuurlijk (1) Zie de slavenkoop- en traditie-akte in P. Brit. Mus. 229 (Girabd, Textes, 848; Meijer, Juristische Papyri No. 37) en de koop-traditie-akte van een paard in P. S. I., VI, 729 (Z. f. Vergl. R. W. 39, p. 255). (2) Voorbeeld in Mitteis Chrestomathie der Papyruskunde No. 271 (1. 20 vermeldt de traditio). Zie voorts Pabtsch, Sitzungsber. Heidelberg Phil.-Hist. KI. 1916, p. 26: de traditio wordt vermeld als partijen Romeinen zijn; de eigenlijke Grieksche aktes noemen haar niet. Vgl. Weiss t. a. p. p. 269. 54 van groot gewicht: een traditio die schriftelijk wordt opgemaakt is geen echte traditio meer, geen terhandstelling, maar een schriftelijke eigendomsoverdracht, een „tradition" of .Juridische levering", onzer moderne rechtstaal (1). In waarheid is het dan ook niet de Romeinsche traditio ex justa causa die hier gerecipieerd wordt, maar de mancipatio, de schriftelijke overdracht van het laat-klassieke recht met haar cawso-vermelding doch abstract karakter. Zij wordt gerecipieerd, vermengt zich met Grieksche vormen die in wezen geheel met haar gelijk zijn (2) en het woord tradcre treedt in de plaats van het Eomeinsche mancipio accipere of het Grieksche katagraphdn. Als dan later alle inwoners van het rijk Romeinsche burgers geworden zijn, de keizer in Constantinopel troont en de westelijke rijkshelft afvalt, dan moet deze traditioakte, die dan eigenlijk een mancipatio is vermengd met Grieksche bestanddeelen, wel den algemeenen overdrachtsvorm van alle zaken van waarde worden. En zoo zijn inderdaad aUe vervreemdingsaktes van den Byzantijnschen tijd, zoowel de Grieksche uit het oosten als de Latijnsche uit Italië, de duidelijke afstammelingen van de Romeinsche mancipatio eenerzijds, de Grieksche katagraphê en parachoorêsis aan den anderen kant (3). Met deze ontwikkeling loopt parallel, ja 't is slechts een andere harer facetten, het laten vallen van dén eisch der lichamelijke traditio, de terhandstelling, de bezitsoverdracht, die plaats maakt eenerzijds voor de akte en anderzijds voor publiciteitsvormen, want waarom zal men nog iets corporeels eischen als traditio niet meer beduidt overdracht der zaak, maar overdracht van den eigendom? Men vond (1) Zie Bbünneb, Urkunde, p. 123 v. (2) Vandaar dat mancipatio en Katagraphê als gelijk van beteekenis wordt geacht. Zie Pabtsch t. a. p. p. 94, Z. f. d. ges. Ha. R. 11, p. 465. (3) Zie Kibchneb, Z. S. St. 32, p. 100 v. 56 daarvoor bovendien aanknoopingspunten 'in het klassieke recht, dat zelf, dank zij de ontwikkeling van het begrip „corpore possessionem adquirere", dat corporeele element voor sommige gevallen tot een minimum had gereduceerd. Bij deze ontwikkeling was immers juist in geval van derivatieve bezitsverkrijging, van de verkrijging der civilis possessio die tot usucapio en onmiddellijke eigendomsverkrijging door traditio kan leiden, het corporeele element in de traditio tot een zeer weinig hinderlijk vereischte gemaakt, daar b.v. het merken van balken die men geleverd krijgt, het aanwijzen van het over te dragen onroerend goed van af een toren, het overgeven van de sleutels van 't gebouw waarin de te leveren waar zich bevindt in tegenwoordigheid van dat gebouw, voldoende werden geacht voor de traditio. De na-klassieke rechtsvorming had zich hierbij dus slechts aan te sluiten en bracht het langs wegen die wij hier niet verder behoeven te beschrijven tot een volslagen prijsgeven van het corporeele element in het Justiniaansche recht, waar derhalve de regel dat eigendom niet overgaat door bloote overeenkomst een onjuistheid was geworden (1). Welke vereischten er toen in de plaats traden van de lichamelijke overdracht (als „allegatio gestis", „dcmonstratio vicinis praesentibus (2)), vereischten, die tegemoet moesten komen aan de gebreken van een niet naar buiten blijkende eigendomsoverdracht, kunnen wij daar laten (3), omdat zfl niet be- (1) Dit is uitmuntend geschilderd door Riccobono in zijn artikelen „Traditio ficta", Z. S. St. 33, p. 259 v. en 34, p. 159 v. Zie het resultaat 34, p. 213. (2) Zie Nabeb, De publica praediorum traditione. Mnemosyne 24, p. 157 v. (3) Ondanks al het voortreffelijke wat hierover geschreven is door Bbunneb (Urkunde), Riccobono (zie noot 1 hierboven), Beandileone (La tra'ditio per cartam, in Studi in onore di Vittorlo Scialoja,, 1905, p. 1 v.), Nabee (zie vorige noot), Coixinet (Etudes, p. 224 v.), Monnieb (Mélanges Gieabd, II, 56 letten dat de traditio, de partijhandeling, voltrokken "wordt p. 244 v.), von Dbuffel (Papyrologische Studiën zum Byzantinischen Urkundenwesen, München 1015) en anderen, is het toch zeer moeilijk zich een volledig en duidelijk beeld te vormen van de praktijk der eigendomsoverdracht vóór en tijdens Justinianus. Vast staat, dunkt mij, slechts dit, dat de pogingen der keizers om weerstand te bieden aan de neiging der praktijk om de overdracht te voltrekken door de akte en niets dan de akte, in het oosten finaal mislukt zijn. De constituties van Constantun vermeld in de Vat. Fragm. 240 en 35, die voor overdracht na schenking van onroerend goed traditio corporalis praesentibus vicinis en consignatio actis eischen en voor koop alleen de praesentia vicinorum, kunnen in het oosten niet opgevolgd zijn, daar minder dan een eeuw later, in 415, Honoeius en Theodosius zich genoopt voelen de ontduiking van die voorschriften door het voorbehoud van vruchtgebruik tegen te gaan (C. Th. 8, 12, 8) en twee jaar daarna zelfs voor den drang te bezwijken en de ontduiking te legaliseeren voorzooveel de schenking en de verleening der dos betreft (C. Th. 8, 12, 9). Justinianus doet dus niet anders dan verder tegemoetkomen aan de eischen der praktijk als hij hetzelfde doet ten aanzien van koop. Ik geloof dan ook niet dat men met Nabeb (Mn. 24, p. 161) mag aannemen, dat de allegatio gestis bij elke eigendomsoverdracht sinds Honoeius en Theodosius (C. 4, 3, 2) vereischt is geweest (zoo ook: Beunnee, Urkunde 62 en 120, Bonfante, Sc. V. II, p. 170; Riccobono, Z. S. St. 34, p. 169; Collinet, Etudes, p. 237/8) en in elk geval, al mocht zulk een publiciteitsvorm voorgeschreven geweest zijn, de praktijk heeft haar tot doode letter gemaakt door het voorbehoud van vruchtgebruik en de keizers hebben die praktijk gelegaliseerd.- De indruk dien de Grieksche aktes (vgl. Bbandileone t. a. p.) evengoed als de Latijnsche uit Ravenna na de invoering der codificatie in Italië (cf. Riccobono, Z. S. St. 34,- p. 219 v.) maken, is ongetwijfeld deze dat het met het opmaken en afgeven der akte voor eens en voor altijd uit is: de vervreemder doet er alles wat hij doen moet om den verkrijger eigenaar te maken („quae tradenda erant tradidimus, quae mancipanda erant mancipavimus" in Mabini 86, r. 133) en dat daarnaast nog een andere handeling vereischt zou zijn is niet aan te nemen. (Zoo ook von Dbuffel t. a. p. p. 63, N. 1; anders, dus evenals Nabeb: Baale, „Defensor Civitatis", Prfs. Amsterdam 1904, p. 60, op grond van de verordening van den praefect Bassüs vermeld in Nov. 167; zij echter is toch wel een zeer zwakke steun voor zulk een vèrreikende conclusie). W■ 57 door het opmaken der akte die inhoudt zoowel de obligatoire overeenkomst, de koop, de schenking, als de zakelijke, waarbij dus het goed wordt „verkocht en in eigendom overgedragen" juist zooals bij ons en in de klassieke mancipationes. Wel blijft tot aan Justinianus in 't westen de lichamelijke traditio bestaan als een herinnering aan oude tijden (1) maar in het oosten dringt zij nimmer door en Justinianus doet niet anders dan de ontwikkeling bekronen als hy door middel van een vermaarde interpolatie in een beslissing van twee zijner voorgangers, het mogelijk maakt om voor alle gevallen de eigendomsoverdracht zuiver op papier te voltrekken (2). Dit kunstmiddeltje is van groot belang geworden voor de latere geslachten en bestaat in 't volgende: de vervreemder verklaart in de akte, den eigendom over te dragen maar zich het vruchtgebruik voort te behouden voor een bepaalden tijd, een maand, tien dagen, één dag, één uur desnoods, zoodat na afloop van dien termijn de verkrijger de zaak in vollen eigendom heeft zonder dat er iets anders is geschied dan. de opmaking van het geschrift. De eigendomsoverdracht is dan derhalve volkomen schriftelijk geworden en de praktijk volgt terstond dezen weg: de Latijnsche aktes, in Italië opgemaakt, die tot aan de invoering van JusnNiANUs' codificatie clausules inhouden betreffende de lichamelijke overdracht, laten deze na de invoering vallen en vermelden het voorbehoud van vruchtgebruik (3). Wanneer dan aldus de klassieke traditio ex justa causa (1) Als een gevolg van de constituties van Constantun die in het westen, althans in Italië, wèl zijn nagekomen, en vervolgens geheel overeenkomstig het Edictum Theodorici 52 en 53, dat zich bij dit recht aansloot. (2) Oodex Justiniani 8, 53, 28, waarin de woorden „vel vendendo" worden ingevoegd in een constitutie van Honobius en Theodosids opgenomen in Codex Theodosianus 8, 12, 9. (3) Dit is 't eerst geconstateerd door Bbonneb, Urkunde p. 122 en daarna uitgewerkt door Riccobono, Z. S. St. 34, p. 216 v. 58 verdwenen is en plaats heeft gemaakt voor de schriftelijke overdracht met ca«sa-vermelding als bij de mancipatio, wat is dan het resultaat voor de vraag der causale of abstracte levering? Natuurlek dit: dat de toepassing der klassieke mancipatw-téksten op deze overdracht geen de minste moeilijkheid meer biedt en Justinianus derhalve door heel de klassieke litteratuur het woord mancipatio in traditio kan vervangen. Wel is waar had de samenvoeging van obligatoire en zakelijke overeenkomst in één akte kunnen leiden tot causale gevolgen (en in later eeuwen geschiedde dit inderdaad) maar het abstracte karakter der mancipatio en der Grieksche overdracht, die de voorouders waren van deze nieuwe traditio beletten dit (1). Het Justiniaansche. het Byzantijnsche recht aanvaardt dus zekerlijk de abstracte eigendomsoverdracht en het verwijdert zich daardoor van de ontwikkelingslijn der klassieke Eomeinsche jurisprudentie. Terwijl deze aan het werk was, zich te ontworstelen aan de abstracte eigendomsoverdracht welke zij van het voorgeslacht had geërfd, en een nieuw zakenrechtelijk systeem op te bouwen op het terrein van het jus gentium, gebaseerd op een causale traditio die de plaats ging innemen der stervende mancipatio; terwijl zij aldus zocht naar een rechtvaardige en doelmatige afweging van belangen tusschen vervreemder, (1) Het is dan ook, dunkt mij, niet juist om met Riccobono te zeggen dat door deze ontwikkeling het Romeinsche recht gekomen is op het standpunt waarop later de Fransche Code Civil kwam, n.1. dat de eigendom zonder meer overgaat door de obligatoire overeenkomst, want een consensueele koop, bron van verbintenissen alléén, kan zeer goed aan de overdracht bij akte voorafgaan. 't Is alleen waar, dat in de akte de beide rechtshandelingen worden neergelegd en dat daardoor de eigendom overgaat. Wel heeft deze Byzantijnsche akte-vorm de kiem gelegd voor het Fransche systeem en daarmee voor de causale overdracht, waarover wij straks nader zullen spreken. 59 verkrijger en derden in de gevallen der vervreemding op grbfld van"^ebrekkige causa en daarin goeddeels slaagde dank zjj de uitwerking van den eisch. der justa causa — in verband met den korten verjaringstermijn, — maakte de oriëntaliseering van het recht een einde aan dit werk en gaf nieuw leven aan de abstracte overdracht. En dat men in Byzantium niet genoeg juridisch vormingsvermogen bezat, om de evolutie opnieuw in goede banen te leiden, d. i. een leer te vinden waarbij aan de causa juist zulk een invloed gegeven wordt op de werking der overdracht, dat, in verband met de verjaring, een rechtvaardige belangenafweging plaats grijpt, dat laat zich hooren: voor de Eomeinsche juristen zelf was dit een zware taak geweest, hun epigonen waren er zeker niet toe in staat. In de plaats hiervan werd dus het stelsel toegepast dat men over de gansche linie aanvaardde: men transigeerde met het klassieke recht. D. i. men behield den naam traditio (want het oude civiele recht moest immers vervallen?) maar behield in waarheid de mancipatio; men verduisterde de klassieke leer door interpolaties (denk aan D. 41, 1, 36) en schafte door schijnbaar geringe veranderingen (zooals de toelating van het voorbehoud van vruchtgebruik) in waarheid de klassieke traditio de terhandstelling op grond van justa causa af. He^resultaat was begrijpelijkerwijze allesbehalve mooi: een abstracte eigendomsoverdracht .naast een causale levering als bron van verjaring en naast plaatsen die als eisch voor de eigendomsoverdracht een justa causa stelden, welke laatste dus door latere generaties wel moeilijk anders geduid kon worden dan als „overdrachtswil" ofschoon dit begrip door het woord justa causa allerminst weergegeven wordt. En dan naast dit alles een overdrachtswijze die nóch bezitsoverdracht noch andere uiterlijke vormen vereischte, zoodat noodzakelijk de neiging moest ontstaan om obligatoire en zakelijke overeenkomst tot één handeling saam te voegen, hetgeen dan weer in den 60 loop der tijden moest leidén tot een eigendomsoverdracht met causaal karakter. Kortom, in het hooggeroemde Oorpus Jaris, het bewonderenswaardige product eener decadente rechtswetenschap, lagen alle kiemen opgesloten voor de problemen die aan latere geslachten zulke zware zorgen zouden baren: de volken die het recipieerden konden er naar believen de abstracte en de causale eigendomsoverdracht uit putten, en zij hebben van deze vrijheid een ruim gebruik gemaakt. Men meene intusschen niet dat Justinianus de abstracte levering boven de causale verkoos wegens haar hoogere doelmatigheid of billijkheid, b.v. om de rechten van derden beter te waarborgen. Men mag dit daaronT~ZEkërlijk niet aannemen, omdat op ander gebied, b.v. dat der legale hypotheken, hem om rechten van derden die te goeder trouw zjjn niets hoegenaamd gelegen was. Zijn keus is waarschijnlijk volkomen onbewust geweest, en niet anders dan een gevolg van zijn verlangen om eenerzijds de Romeinsche uitspraken zoo min mogelijk gewijzigd op te nemen, hetgeen uiterst gemakkelijk bereikt werd door de afschaffing der mancipatio in naam en de toepassing van haar recht op de traditio; en anderszijds er voor te zorgen dat dit oude recht pasklaar werd voor de behoeften van z\jn tfld, en aangezien nu de gebruikelijke overdrachtsvorm in zijn tijd en zijn rijk in wezen niet verschilden van de mancipatio, bereikte hij ook dit doel door hetzelfde procédé. Alleen moesten daarnaast die teksten gewijzigd worden die over de traditio handelden en al te duidelijk haar karakter als lichamelijke handeling weergaven, want anders was uit die plaatsen een traditio te voorschijn gekomen die al te weinig leek op de nieuwe traditio = eigendomsoverdracht dewelke eigenlijk de oude mancipatio was. Hoe Justinianus dit laatste gedaan heeft, is door Riccobono overduidelijk bewezen. Ten slotte rijst nog de vraag: waarom Justinianus het 61 abstracte karakter der eigendomsoverdracht niet met ronde woorden uitgesproken heeft, zooals terstond na. hem geschied is — gelijk wij aanstonds zullen zien? Maar ook dit is niet verwonderlijk, want het zou geheel strijdig met zijn systeem van werken geweest zijn. Het was Romeinsch recht dat hij als Romeinsch keizer wilde codificeeren en het Romeinsche recht schreef al te duidelijk de justa causa traditionis voor dan dat hij haar zou durven laten vallen; door ronduit te zeggen dat justa causa eigenlijk niet justa causa beduidt, maar animus dominii transferendi, zou te duidelijk aan het licht gekomen zijn, dat het Romeinsche recht veranderd was. Zoo bleef de justa causa prijken in zijn wetgeving, vermoedelijk zonder veel schade voor de praktijk in zijn dagen, maar zeer tot verwarring des geestes in latere tijden. V. Het gerecipieerde Romeinsche recht. Wij zullen bij ons onderzoek van het recht van 't verleden na de afsluiting der Romeinsch-rechtelijke ontwikkeling niet even ver in bijzonderheden afdalen als wij tot dusver gedaan hebben. Ten eerste wordt het nu veel moeilijker een duidelijke lijn in de ontwikkeling te ontwaren, omdat deze zich niet meer afspeelt binnen de grenzen van één rijk, maar op het gebied van vele volkeren, zoodat. een volledig onderzoek der vraag in de historie van het Europeesche recht tusschen de zesde en de twintigste eeuw de krachten van den schrijver en het bestek van dit praeadvies te boven zou gaan. Bovendien is het niet nóódig. omdat wij, door den wortel van ons probleem in het Romeinsche recht blootgelegd te hebben, tevens getoond hebben hoe de latere generaties op grond van het gerecipieerde Romeinsche recht beide kanten konden uitgaan: 62 hetzij blijven bij de abstracte eigendomsoverdracht van het primitieve Eomeinsche recht, welke Justinianus nieuw leven ingeblazen had; hetzij zich daaraan ontworstelen — zooals de klassieke Eomeinsche juristen hadden gedaan — door aan de causa invloed toe te kennen op de werking der levering. Zoowel het een als het ander geschiedde en daardoor vertoont de historie vanjms probleem na de oudheid dit beeld: er zjjn twee wegen, een hoofdweg en een zijweg. De hoofdweg is die der traditio vera en men houdt. daar_zuiver_vast aan het Justiniaansche recht, d. w. z. houdt obligatoire overeenkomst en levering streng gescheiden en bewaart het abstracte . karakter der eigendomsoverdracht. Deze weg leidt via de Duitsche Pandekten-doctrihe naar het Duitsche burgerlijk wetboek van 1900. De zijweg is die der zoogenaamde traditio Hcta, dat is de traditio zonder lichamelijke overdracht en hij leidt, dank zij de door Justinianus gelegaliseerde praktijk der—eigendomsoverdracht door voorbehoud van vruchtgebruik, naar de vereeniging van obligatoire overeenkomst en eigendomsoverdracht, d. i. naar het stelsel van den Franschen Code Civil, de eigendomsoverdracht „par 1'effet des obligations" en daarmee tot een causaal systeem. In ons land kruisen beide wegen elkaar in het begin der negentiende eeuw, als de Code Civil met zijn causaal systeem geldt, en een abstract stelsel wordt neergelegd in het ontwerp 1820. Daarover straks nader. Over beide wegen thans een, zoo kort mogelijk, woord. De eerste, de hoofdweg, die van de abstracte levering, wordt duidelijk en onomwonden aangewezen door de eerste bewerkers der wetgeving van Justinianus, in 't oosten zoowel als in *t westen, in Byzantium door de tijdgenooten en onmiddellijke volgers van den keizer zelf, en in het westen door de zoogenaamde glossatoren. Zij doen dit zelfs veel duidelijker en ondubbelzinniger dan Justinianus het deed — 't geen zeer verklaarbaar is omdat zij niet meer 63 geliinderd werden door égards tegenover de klassieke juristen, maar alleen het recht van Justinianus hadden toe te passen — want de conclusie welke de Byzantijnsche keizer zelf niet heeft willen uitspreken, wordt door hen ronduit neergeschreven: dat de overdrachtswil voldoende is voor de geldigheid der levering. Ja, datgene wat de * voorstanders der abstracte traditio altijd hebben willen lezen in het Corpus Juris, maar wat er niet in te vinden is: dat justa causa traditionis beteekent animus dominii transferendi, het wordt met ronde woorden — zij 't dan in het Grieksch — neergeschreven door den Byzantijnschen jurist Thbophtlus in zijn paraphrase op de Instituten van Justtnianus (2, 1, 40): „Voor het overdragen door mij van den eigendom door middel van traditio, moeten de volgende dingen samenkomen: dat de tradens eigenaar zij; dat de traditio voltrokken worde met de gezindheid van den eigendom te willen overdragen (psuchêi tou boulesthai metatheinai ten despoteian); en dat de traditio lichamelijk zij". Dit is, voorzoover bekend, de eerste maal in de wereldgeschiedenis dat de abstracte eigendomsoverdracht principieel verkondigd wordt. En dat dit geen particuliere meening van Theophtlus is, doch algemeene Byzantijnsche doctrine, blijkt uit de mededeeling van een ander Byzantijnsch jurist, Nicaeus, die bij de bespreking der bekende plaatsen van Julianus en Ulpianus (1) de meening van Julianus, gelijk deze in de Digesten prijkt, verkiest boven de causale opvatting van Ulpianus, deze laatste met een zeer gewrongen uitlegging in overeenstemming poogt te brengen met het beginsel der abstracte leer en deze aanvaardt met de volgende woorden: „ . . . dat de eigendom zonder twijfel overgaat omdat beiden over de getradeerde zaak overeenstemmen en beider willen samenloopen tot (1) Scholion van Nicaeos, Basilica 23, 1, 18, 3 (Heimbach II, 613/614). 64 het overgaan van den eigendom (hehateroon hai thelêseis suntrechousin eis ten tês despoteias metathesin). Derhalve: de animus dominii transferendi is in Byzantium volledig op de plaats komen staan van de justa causa der. klassieken. Of het deze leer is geweest die langs onbekende wegen tot de middeleeuwsche Italiaansche juristen is doorgedrongen, en hen zoo stellig deed uitspreken voor de abstracte eigendomsoverdracht? Of hebben zij zelf de conclusie uit de wetgeving van i Justinianus getrokken? (1) Hoe dit zij, de schrijver der Quaestiones de juris subtilitatibus (2) die 't zij dan Irnerius — de stichter der glossatorenschool — zelf was, gelijk Fitting meent, hetzij een „Pseudo-lRNERius", een =fc anno 1000, dus een eeuw vroeger, levend auteur, een voorlooper der glossatoren derhalve, geweest is, zooals Nabeb (3) op het spoor van Schupfer betoogt, deze onbekende Italiaan, die in elk geval tot de zeer vroege of voor-glossatoren-litteratuur gerekend moet worden, bespreekt de materie geheel en al in den geest van Nicaeus (4). Ook hij schrijft: „omdat wü over de bepaalde zaak overeenstemmen en beiden denken aan eigendom, gij over het ontvangen en ik over het geven, is de vervreemding- van kracht, ofschoon wij omtrent de oorzaken van meening verschilden". En ook, geheel op de wijze van N/icaeus tracht hij té betoogen, dat de plaats van Ulpianus (1) De zoogenaamde Turijnsche Institutenglosse, die veel verwantschap heeft met Theophtlus en die in Italië, misschien in den tijd van Justinianus zelf ontstaan is (vgl. Fitting, Ueber d. Tur. Inst. Gl. u. d. sogen. Brachylogus) bevat helaas geen duidelijke mededeeling omtrent ons onderwerp. (2) Uitgave Fitting in Festschrift der Universitftt Halle (1894). (3) Handelingen Koninkl. Ak. v. Wet, Afd. Letterkunde, 1915, p. 134 v. (4) Zie 23, 6 tot 9: „quia in corpore certo consentimus et uterque de dominio, tu de accipiendo, ego de dando, cogitamus, contingit alienatio, Keet in causis dissentiamus". 65 hiermee niet strijdig is. Vrij van twijfel is deze vroegglossator wel is waar blijkbaar niet en hij erkent gevallen waarin de traditio niet abstract werkt, maar — daargelaten dat hij daarin niet erg duidelijk is en zijn onderscheidingen tamelijk ongemotiveerd schijnen — het zijn voor hem klaarblijkelijk uitzonderingen die de regel bevestigen (1). Ook in andere geschriften uit de glossatoren-periode komen dergelijke twijfelingen voor. Zoo geeft de Brachylogus, het vermoedelijk in 't begin der twaalfde eeuw in Frankrijk geschreven leerboek (2) zeer duidelijk de klassieke Eomeinsche leer weer als zij spreekt van Jifulus ppweeêens (een voorafgaande titel) en als voorbeeld daarvan noemt de bekende klassieke causae possessionis: koop, dos, schenking, pro soluto en vonnis (3). Hier komt derhalve de klassieke, leer te voorschijn door de Byzantijnsche overpleistering heen. Voorts herinnert de schrijver van het Provengaalsche werk uit den glossatorentijd (eveneens uit de twaalfde eeuw) „Lo Codi" (4), aan de causale traditio, _ wanneer het de beschrijving daarvan inleidt met de woorden: „Als gij mij iets om eenige reden schuldig zijt of als gij mij iets wilt schenken . . .", inplaats van — zooals het naar de abstracte leer moest luiden — „als gij mij iets schuldig zijt of meent iets schuldig te (1) Zoo erkent hij een uitzondering als de partijen niet zoozeer denken aan eigendomsoverdracht als wel aan het contract waaruit deze voortspruit (zie t. a. p. p. 8 . . . interdum contractum specialiter cogitamus ex quo dominium transeat); verder t. a. p. p. 6: „indien ik u aldus tradeer, dat de zaak de uwe worde indien ge een diefstal pleegt, is de traditio niet geldig; maar als ik u zuiver tradeer op grond van een onzedelijke oorzaak, dan is de traditio niet ongeldig". Men ziet: de onderscheiding is subtiel. (2) Brachylogus sive corpus legum (uitg. Böcktng) 8, 4. (3) In overeenstemming met D. 6, 2, 3, 1. (4) Lo Codi. Uitgave der Latijnsche vertaling van Ricardus Pisanus door Fitting en Sdchee (1906) 7, 23. 66 zijn". Ook in de door Savigny gepubliceerde Exceptiones Petri mist men de positieve uitspraken van Theophtlus en den schrijver die Quaestiones (1) terwijl de glossator Placentinus (12e eeuw) stellig geen overtuigd aanhanger is der abstracte opvatting (2) en ook al weer nadruk legt op de „praecedens causa" een duidelijke herinnering aan D. 41, 1, 31, pr. Maar dit alles neemt niet weg, dat de glossatoren-litteratuur ongetwijfeld evengoed als de Byzantijnsche de abstracte eigendomsoverdracht heeft aanvaard als de ware en in het Romeinsche recht geldende en in overeenstemming daarmee op grond van de gebreken der causa slechts persoonlijke vorderingen geeft, afgezien dan. van de in integrum restitutiones. De twijfelingen zijn niet anders dan reminiscenties aan de klassieke leer. Bij Azo dan, den grooten glossator der dertiende eeuw (1) Althans ook in de korte definitie van traditio door Petbus in den „Anhang" gepubliceerd door Fitttno, Juristische Schrifte des Mittelalters, p. 164, kan men dit niet lezen, al ontbreekt de verwijzing naar justa causa. Ook in de Summa Trecensis (uitgave Fitting) 7, 23, 19, vindt men een keurige uitwerking der eau sa-leer bij de traditio, maar . . . alleen voor traditio a non domino, dus als grond voor verjaring, zonder aanwijzing dat hetzelfde zou gelden voor traditio als onmiddellijke eigendomsverkrijging. . (2) Placenttnus, Summa Institutionum ad 2, 1 „Sed tria oportet occurrere, id est ut traditio sit facta ex causa precedente dominii transferendi", enz. Wel schrijft Pl., dit onmiddellijk volgend op de traditio tacita (= ficta), maar toch bedoelt hij het blijkbaar als algemeene regel. Nog meer zegt misschien zijn uitlating in het boekje „de rerum vindicationibus" Tit. III: „. . . traditione: ut ex donatione, venditione, similibusque". En Tit. IV waar de causae voor de actio Publiciana worden opgesomd volgens zuiver klassiek recept en dadelijk daarop volgt: „Estque Publiciana ad instar proprietatis tradita . . ." Bij dit alles is geen sprake van een vermeende causa. Ik wil er evenwel niet uit afleiden dat Placentinus de abstracte traditio verwerpt; alleen maar dat ze voor hem niet vaststaat. 67 werden deze reminiscenties in harmonie gebracht met de abstracte opvatting en daarmee deze uiterst stellig aanvaard in dien vorm dat ter plaatse waar de bronnen den eisch der junta causa stellen, daarbij wordt genoteerd, dat zulk een causa kan wezen hetzij vera (werkelijk aanwezig) of putativa (vermeend) (1) een zeer eenvoudig expediment om het klassieke recht en het Justiniaansche met elkaar in overeenstemming te brengen, zoo eenvoudig zelfs, dat men niet begrijpt waarom Justinianus het zelf niet heeft toegepast. De Glossa ordinaria dan (d. i. de samenstelling van oudere glossen, vervaardigd door Accuesius, die, genoteerd bij de handschriften en uitgaven van het Corpus Juris in de middeneeuwen het Eomeinsche recht beheerscht heeft) past dit middel overal toe waar den lezer van de Eomeinsche rechtsbronnen twijfel mocht overvallen of deze inderdaad de abstracte traditio aanvaarden, en aldus levert zij, die de trechter geweest is waardoor onze voorouders het Eomeinsche recht ontvangen hebben, aan dezen de zuiver abstracte leer (2). (1) Azo, Summa Institutionum 2, 59, met een verwijzing naar D. 41, 1, 31, pr. (2) Zoo glossa „justa causa" ad D. 41, 1, 31, pr.: „Vera aut putativa, alioquin si dicas ex putativa non transferri dominium, totus titulus de condictione indebiti repugnaret: qui titulus habet locum quando transfertur dominium alicuius rei ex causa putativa". Daarop volgt dan een zeer scherpzinnige verwijzing naar het recht der stipulatio, n.1. naar D. 44, 4, 2, 3. Voorts Glossa „acquiruntur" ad I, 2, 1, 40 causa pre- cedente vera vel putativa, ut indebitum. ÖZ. „traditionibus" ad C. 2, 3, 30 . . . causa vera vel putativa. Zie verder nog plaatsen bij Meijers t. a. p. No. 2454, p. 21, N. 1 en 2. Accursius in zijn beide glossae op D. 41, 1, 36 gl. „dissensti•amus") en op D. 12, 1, 18, pr. (gl. „non fieri") schijnt een weinig minder vast in de leer te worden als hij de plaats van Ulpianus moet verklaren, maar men kan daar toch, naar mij dunkt, niet in lezen, gelijk Landsberg, Glosse des Accursius, p. 126, doet, 68 Zij doet dit met een beroep op het ons nu reeds zoo goed bekende argument dat men, door uitsluitend vera causa te eischen, een vermeende schuld als zoodanig niet zou toelaten en daardoor in conflict zou komen met de leer der condictio indebiti. Ja, zij is de eerste die dit argument, later zoovele malen herhaald, ten tooneele brengt. Wij wezen er reeds op, dat het voor het Romeinsche recht niet afdoende is. Aldus ligt de hoofdweg, die der traditio vera met abstract karakter, reeds in den glossatorentijd duidelijk voor ons en eigenlijk is alles wat men verder over ons onderwerp lezen kan in de geschriften der latere geleerden, PostGlossatoren en Renaissance-juristen, niet veel anders dan een herhaling hunner leer. Des te merkwaardiger is het dat zich desondanks de zijweg afscheidt en — ongetwijfeld in strijd met het gerecipieerde Justiniaansche recht en op grond van anders bedoelde plaatsen — zich in praktijk en theorie een eigendomsoverdracht ontwikkelt, zonder lichamelijke overdracht en van causalen aard. Ook van dezen zijweg vind men het begin in de Glosse, die wellicht langs dit pad gepoogd heeft de theorie in overeenstemming te brengen met wat de praktijk eischte. Wij zagen immers dat reeds bij Justinianus de eigendomsoverdracht volledig zonder lichamelijke traditio kan plaats grijpen door het voorbehoudjan xiucktgebriiik dat als notarleele clausule, alsrictie, in de akte wordt ingevoegd eu wj| Sagen ook dat de praktijk juist in Italië daarvan een ruim gebruik maakte. De glossatoren nu, die blijkbaar niet uit- dat naar de leer der glosse bij dissensus de causa de eigendom niet overgaat. Ook de glossa „nee enim sicut" ad D. 41, 2, 3, 4, die de kiem is geworden voor de latere leer van titulus en modus acquirendir rept wel van titulus traditionis maar is toch allerminst in strijd met de abstracte leer. (Cf. Landsberg, p. 103.) 69 sluitend grauwe theoretici waren (1) hebben de rechtvaardiging dezer in hun tijd reeds eeuwen-oude praktijk in de bronnen gezocht en gevonden en de overdracht door voorbehoud van vruchtgebruik, mèt de andere gevallen waarin naar Justiniaansch recht eigendom overgaat zonder lichamelijke traditio — zooals de traditio longa manu, de traditio per cartam op grond C. 8, 53, 1 — saamgebracht en in het systeem gevoegd onder het begrip „quaai-traditio, of ook traditio tacita (later traditio ficta) in tegenstelling met de traditio vera (2). Ja zij hebben nog meer gedaan: naast het voorbehoud van vruchtgebruik hebben zij tien grondslag gelegd voor een middel om nog onomwondener, den eigendom terstond bij de obligatoire overeenkomst te doen overgaan: het zoogenaamde abstracte constitutum possessorium. Azo, dezelfde glossator dien wij zooeven de abstracte leer bij de traditio vera zagen formuleeren, heeft, gebruikmakend van een Digesten-plaats betreffende de bezitsverkrijging door derden (D. 41, 2, 18, pr.), die wellicht in ander verband geschreven is, en aan die beslissing verbindend het woord „constituo" uit een voorafgaande plaats genomen (3), het aanzijn geschonken aan den term constitutum possessorium (4) en 't aldus mogelijk gemaakt (1) Hun theorie bracht hen door zorgvuldige bronnenstudie tot een opvatting van traditio vera die veel lichamelijker was dan die van Justinianüs; daarnaast echter gaan zij, zeker om praktische redenen, voort op den weg der eigendomsoverdracht zonder lichamelijk handelen. (2) Zie de korte uiteenzetting dezer leer bij Placentinus, Summa Institutionum 2, 1 en bij Azo, Summa Godicis 7, 32 en Summa Inst. 2, 1; voorts Glossa „animo" ad D. 41, 2, 3, 1. De leer der traditio ficta is op onovertrefbare wijze uiteengezet door Biebmann, Traditio ficta. . (3) Biebmann, p. 51 v. (4) Azo, Summa Godicis 7, 32 (9) „quod meo nomine possideo constituo me possidere nomine alieno". Daarnaast blijft bij Azo de retentio usufructus bestaan als afzonderlijke vorm, want de 70 om door een eenvoudige verklaring in de koopakte, n.1. dat de verkooper besluit van nu af voor den kooper te bezitten (constituo me possidere), den eigendom zonder meer en onmiddellijk te laten overgaan. Wel is waar is het twijfelachtig, of de glossatoren eenstemmig dit constitutum possessorium zonder fictie eener causa detentionis — b.v. dat de vervreemder een tijd lang huurder blijft van den verkrijger — dit zoogenaamde abstracte constitutum possessorium dus, hebben aanvaard (1), maar zeker is het dat de latere generaties die het Romeinsche recht recipieerden dit wèl gedaan hebben en dat de praktijk er een druk gebruik van heeft gemaakt (2); voorts — en dit is voor ons van gewicht — dat voor dit abstracte constitutum -sea^-fusta causa is geëischt (3). Dit kon ook moeilijk anders: de eigendomsoverdrachtsclausule is hier een aanhangsel der obligatoire overeenkomst, een deel der, vervreemdingshandeling,3ïê inéén wilsverklaring voltrokken wordt; de scheiding van koop en levering is hier vervallen en de levering volgt de lotgevallen van den koop. Zoo nemen beide wegen hun aanvang in de glossatorenlitteratuur en ik mag mij ontslagen achten van de taak, nauwkeurig te beschrijven hoe beide langs postglossatoren, renaissance-juristen en natuurrechtsgeleerden usufructuarius is naar Justiniaansch reent bezitter en dus draagt bjj de retentio usufructus de vrevreemder eigendom over zonder bezit — hetgeen een wereldwonder is, zegt Azo — terwijl bij het constitutum het bezit overgaat op den verkrijger. Daarmee in overeenstemming is de glossa „claves" ad I, 2, 1, 45; daarentegen beschouwt de gl. „creditur" ad C. 8, 53 (54) 28 de retentio usufructus wèl als constitutum possessorium. Vgl. Biebmann p. 58. (1) Biebmann p. 62. (2) Vgl. Bbissaud, Manuel d'histoire de droit frangais (1904) p. 1304. (3) Glossa „possidere" ad D. 41, 2, 18, pr. Biebmann p. 52/53. 71 leiden naar de moderne codificaties. De zijweg, die der causale traditio ficta, is door Biermann tot in bijzonderheden beschreven en men kan er bovendien al wat men wil over vinden in de litteratuur over de geschiedenis der eigendomsoverdracht in Frankrijk (1). Het volgende moge dus wat dien zijweg betreft volstaan: Het abstracte constitutum wordt in Italië en Frankrijk in de praktijk gebruikt reeds in den glossatorentijd; het wordt éen vaste clausule in de xervreemdingsaktes, ja wordt als noodzakelijk bestanddeel daarvan beschouwd. "In de periode der post-glossatoren is deze praktijk algemeen verspreid {continue, quotidie (2)) en zij — ofschoon als goede Romanisten trouwe aanhangers van de glossa-leer der abstracte eigendomsoverdracht — keuren toch de praktijk van het abstracte constituut goed (3) en eischen daarvoor; gelijk de glosse, een justa causa {4). Ja, zij gaan .reeds verder dan deze praktijk, want sommigen hunner komen er toe het abstracte constituut te vooronderstellen ook als het in 'n akte is weggelaten (5), m. a. w. komen reeds tot de leer van den eigendomsovergang terstond door de (schriftelijk vastgelegde) obligatoire overeenkomst en daarmee inderdaad tot een causale overdracht al blijft in de theorie de abstracte levering nog verdedigd. Niet belangrijk anders is het bij de groote juristen der renaissance. Daar zijn er die zich verzetten tegen de leer (1) Bbissadd t. a. p. p. 1285 v. met litteratuur. Violes, Histoire du droit civil f rangais (3e druk, 1905), p. 650 v. met litteratuur. (2) Biebmann, p. 105. (3) Zij verzetten zich tegen een traditio zonder lichamelijk handelen, maar laten toe een overdracht door constitutum possessorium. Biebmann, p. 82: „Der von den Postglossatoren so lebhaft bekampfte Besitsübergang solo verbo ist also von ihnen durch eln Hinterthür wieder eingeführt worden, nur hat das verbum gewechselt". Vgl. ook Bbissadd p. 1304. (4) Biebmann, p. 83, 84, 105 v., 145. (5) Biebmann, p. 107. 72 der gefingeerde traditio en steeds een lichamelijke overdracht eischen (1), 't geen alweer niet te verwonderen valt, want de grondiger studie welke deze geleerden maken van het Romeinsche recht als verschijnsel der oudheid inplaats van als geldend recht dat zoo goed mogelijk aan de praktijk moet worden aangepast, moest hen noodzakelijk toonen, dat de praktijk, die door het constitutum possessorium overeenkomst met levering vereenigde, on-Romeinsch was en zoo moest er wel een strooming ontstaan ongunstig voor de ontwikkeling in deze richting. Daarentegen waren weer de natuurrechtelijke beginselen, die zich in dienzelfden tijd baan breken, gunstig daarvoor, want naar de leer van het natuurrecht is voor de eigendomsoverdracht niet anders vereischt dan de in den koop e. d. vervatte wilsverklaring, en zoo komt 't dat later b.v. Pothtee zich verplicht acht strijd (2) te voeren tegen de Groot. Want als goed Romanist, verzet Pothiek zich tegen een eigendomsoverdracht door middel van „une simple convention par laquelle je conviens avec vous qu'une telle chose, dont je conserve la possession, cessera dès a présent de m'appartenir, et que la domaine de propriété vous en appartiendra dorénavant", en geheel in overeenstemming daarmee eischt hij voor de eigendomsoverdracht dan ook geen justa causa maar „la volonté de transférer la propiété" (3). Evenwel is de praktijk sterker dan deze theorie: in de aktes blijft de rraditio ficta leven, ongetwijfeld mede tengevolge van cotttumiere (dus germaanschrechtelijke) invloeden, daar ook op dit terrein de eigendomsoverdracht onmiddellijk door de obligatoire akte erkend was (4) en zoo wordt in Frankrijk het werk der glossatoren en post-glossatoren (1) Zoo Cujacids, Observationes 4, 3. (2) Traité du droit de domaine de propriété, 245. (3) T. a. p. '286, cf. 228, 229. (4) Dank zij de „clause de dessaisine-saisine". Zie Bbissaud, p. 1284, 1289, 1302; Viollet, p. 609. 73 voltooid in dier voege, dat reeds Domat den overgang van den eigendom door de koopakte zonder meer erkent, „car la vente . . . renferme le consentement du vendeur que l'acheteur se mette en possession (1). Aldus leidt onze zijweg rechtstreeks door de praktijk van vele eeuwen, van Justinianus en de glosse, naar het recht .van den Code Civil, naar den overgang „parPeffet des obligations" (art. 711) en de bepaling dat de verbintenis om te geven „rend le créancier propriétaire", (art. 1138) en daarmee tot een eigendomsovergang met causaal karakter. Het foefje van het voorbehoud van vrachtgebruik, dat de notarissen in 't Oost-Bomeinsche rjjk bedacht hadden om te ontkomen aan de Eomeinsche traditio, werd aldus de kiem waaruit zich de causale eigendomsoverdracht van het keizerrijk der negentiende eeuw ontwikkelde. Terwijl op deze wijze in de praktijk der Fransche notarissen en de geschriften der geleerden de causale levering zich baanbreekt langs een zijweg, blijft langen tijd de rechtswetenschap op den hoofdweg trouw aan de glosse en het Justiniaansche recht: voor de traditio vera is wel is waar een justa causa vereischt, maar zij mag zijn putativa; de gebreken der causa geven slechts aanleiding tot persoonlijke vorderingen. Het was uit deze litteratuur dat Meijers met volle handen putte, toen hij bewijzen wilde dat in vroegere eeuwen de abstracte eigendomsoverdracht als regel heeft gegolden en het schijnt mij niet noodig, aan dit uitmuntend betoog iets toe te voegen. 't Heeft dan ook, dunkt mij, niet veel te beteekenen als er hier en daar bij juristen twijfelingen voorkomen, zooals we immers ook bij de glossatoren reeds zagen, en men uitspraken ontmoet die aan de justa causa van het klassieke (1) Domat, Loix Civiles I, 1, 2, 2, 8. 74 recht herinneren. Zoo als onze Voet (1) in 't voorbijgaan alsof hfl iets vergeten heeft, schrijft dat aan de traditio niet mag ontbreken een „causa habilis ad dominium transferendum" {een oorzaak geschikt voor eigendomsoverdracht) want hu' kan zeer goed een putatieve causa als zoodanig beschouwen en als men hem even verder leest, en ziet hoe hij (in No. 36) den strijd Julianus-Ulpianus behandelt, dan krijgt men wel den indruk dat Voet niet meer zoo muurvast staat in de abstracte leer (2) maar toch zeker niet, dat hij de causale aanvaarden zou: de beslissing van Julianus immers, die, zooals zij in de Digesten prijkt de abtstracte leer verkondigt, wordt principieel geëerbiedigd en Ulpianus dank zij vele bochten en krommingen daarmee in overeenstemming gebracht. Neen, ook onze groote renaissance-juristen waren te zeer kenners van het Romeinsche recht om zich te laten meeslepen op de strooming die in Frankrijk de causale levering bracht of die welke juist in dien tijd in Duitschland baan brak en die op grond van misverstaan natuurrecht voerde naar een caricatuur der causale opvatting. Want ook het natuurrecht, hoe sterk ook zijn invloed ten onzent was, bracht hnti nint—tot h?t verlate" yg-n—4" abstracte opvatting. De Groot zelf, ofschoon zijn natuurrechtelijke beginselen hem neiging daartoe gegeven moeten hebben, kan, dunkt mij niet, gelijk Noyon meent, onder de aanhangers der causale leer gerekend worden. Hij onderscheidt het natuurrecht (aangeboren recht) dat eigendomsovergang terstond door de obligatoire overeenkomst eischt en (1) Ad Pandektas bij 41, 1, No. 35. Op hem beroept zich de Proc-Geri. Noyon in zijn conclusie bij 't geciteerde arrest van April 1917 tot bestrijding van Meijers' historisch betoog. (2) Waarmee klopt de mededeellng van Meijers over Voet's afwijkingen in W. P. N. B. 2455, p. 16. Zie uitvoerig over Voet's meening het straks nader te bespreken proefschrift van Pekelharing, p. 124. 75 het positieve recht (jus civile, burger-regt, burger wet) dat soms het natuurrecht volgt, b.v. bij de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik en in de andere gevallen van traditio ficta, maar soms nog andere vereischten daarnaast stelt, zooals levering (1). Dat h\j daarbij dan in zijn Inleiding voor die levering een oorzaak eischt, is wel ongetwijfeld naklank van het klassieke Romeinsche recht, maar bewijst niet dat de Groot afwijkt van de glosse-leer die een putatieve causa voldoende acht (2). Zoo hebben wetenschap en praktijk ten onzent het Fransche noch het Duitsche voorbeeld gevolgd en onze ontwerpers van 1820 bleven trouw aan hun opzet om ons nationale recht te codificeeren toen zij de abstracte levering (1) De jure belli ac pacis 2, 8, 25; en 2, 12, 15. Inl. t. d. Holl. R. G. II, 5. (2) Noyon ziet in de Groot's uitlating zijn omhelzing der causale leer. Zie daartegen Cleveringa t. a. p. p. 148. Diens conclusie is derhalve ook de mijne al kan ik zijn motiveering niet volledig onderteekenen: de argumentatie gebaseerd op het door de Gboot gebruikte woord „gegrond" schijnt mij subtiel. De Gboot denkt bij zijn verwijzing naar de „burgerwet" ongetwijfeld aan de bekende Romeinsche plaatsen die de justa causa eischen en als voorbeeld noemen koop, schenking, dos. Maar dat hij haar zou opvatten in 3e "bëtëekenis die de klassieke juristen daaraan gehecht hebben en niet welke de glosse eraan gaf, lijkt mij onwaarschijnlijk; daarvoor was de Gboot nog te weinig bekend met 't verschil tusschen klassiek en Jusün.iaansch recht. Dat hij niet tot de formuleering der abstracte leer kuHIt op de wijze van de glosse vindt zeker zijn oorzaak daarin, dat hij niets wil toevoegen aan de woorden der Romeinsche juristen zelf. Veel twijfelachtiger is de meening van Hübeb, die door Noyon eveneens aangehaald wordt, waartegen ook weer Clevebinga zich richt, p. 149/150. Deze schijnt mij zeer weinig vast in de abstracte leer al b 1 ij k t ook bij hem niet dat hij de putatieve causa verwerpt: een auteur kan n.1. zeer goed overdrachtswil en causa traditionis onderscheiden, zonder over te gaan naar de causale leer; hij beschouwt dan den wil als het essentieele maar neemt dien wil eerst aan op grond van een causa, zij 't ook een vermeende. 76 in hun ontwerp neerlegden. Tot welke conclusies ons dit leiden moet voor de uitlegging van onze wet, zullen wij straks zien. i Intusschen wordt in de 16e, 17e en 18e eeuw door twee /1stroomingen afbreuk gedaan aan de abstracte leer: de eene uit zich in den regel „resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis" (door het ontbinden van het recht van den vervreemder wordt ook het recht van den verkrijger ontbonden), de tweede is de strooming, zooeven vermeld, die door misverstand en overdrijving van natuurrechtelijke beginselen leidde tot het wanstaltig dogma van titulus en modus acquirendi. Over beide kan ik kort zijn. De eerste is ten onzent beschreven door Meijers en, voorzooveel zijn terrein betreft, door Cleveringa en ze komt hierop neer, dat ondanks het vasthouden door de post-glossatoren aan de abstracte traditio als regel, er meer en meer gevallen worden erkend waarin de vervreemder de vernietiging kan vragen der overdracht en herstel van zn'n recht kan eischen, d. i. dus een uitbreiding van de in mtegrum restitutiones van den Eomeinschen praetor (1). Het abstracte beginsel wordt daardoor inderdaad niet aangetast maar toch zij men voorzichtig met de beteekenis dier strooming te onderschatten: ze is ongetwijfeld een reactie tegen de gebreken der abstracte leer, die immer den vervreemder opoffert, niet alleen ten voordeele van derden maar ook van den onmiddellijken verkrijger; 't is het grondbeginsel der causale leer dat hier in casuïstische regeling het hoofd opsteekt en het werkingsgebied van het abstracte systeem uitermate beperkt. Het is dus een poging om tot datgene te geraken wat de klassieke juristen — uitgaande van het tegengestelde, causale, beginsel — beoogden door de uitwerking der leer van de justa causa, n.1. een afweging van (1) Meijers, t. a. p. No. 2554, p. 3; No. 2565, p. 13, 14. 77 de belangen der drie geïnteresseerde partijen bij de eigendomsoverdracht door gebrekkige levering. En was dan al hierdoor het beginsel niet aangetast, dit was wèl het geval bij den regel: „resolutó iure . . . enz."_ want deze is niet anders dan een uitvloeisel der causale leer en men bekakt de rechtshistorie eenzjjding indien men in haar slechts een afdwaling des geestes wil zien, inplaats van wat het werkelijk is: een principieel verzet tegen de abstracte leer, ontsproten uit het rechtsbewustzijn en gegrónd op de gezonde gedachte dat een eigenaar slechts onteigend mag worden door een regelmatige en onaanvechtbare vervreemdingshandeling. Het is waar, dat daarby dan weer rechten van derden in 't gedrang komen; de regel werkt «enzijdig, evenals de abstracte leer dit doet naar den anderen kant; de belangen wórden niet afgewogen; tot zulk een afweging van belangen was de rechtswetenschap nog niet by machte geweest sinds de dagen der klassieke Komeinsche jurisprudentie. Maar men reageerde tegen de eenzijdigheid der abstracte levering in den vorm van dezen evenzeer eenzydigen, misschien inderdaad nog veel schadelijker regel (1). (1) Clevebinga, die, voor zijn onderwerp (de ontbindende voorwaarde) den loop der ontwikkeling zeer kundig heeft beschreven, had m. i. noodzakelijk tot de in den tekst neergelegde slotsom moeten komen. Zijn hetoog bewijst overduidelijk, hoezeer de abstracte eigendomsoverdracht den juristen dwars zat en hoe zij haar slechts daarom respecteerden omdat het Justiniaansche recht haar nu eenmaal voorschreef. Zoo verdient Dtnus m. i. de afkeuring die Cl. op p. 65 over hem uitschudt, omdat hij de zakelijke werking der ontbindende voorwaarde motiveert met een beroep op de ccwsa-leer, slechts ten deele: laat dit in tegenspraak zijn met de overigens gehuldigde leer der eigendomsoverdracht, het bewijst dat die leer niet meer bevredigde en dat een andere gezocht werd. Deze mentaliteit is dus volkomen dezelfde als die welke leidde tot overdracht door abstract constitutum possessorium; 't is dezelfde gedachtengang als deze, die er de schrijvers toe brengt om — gelijk Cl. beschrijft — steeds meer de ontbindende voorwaarde 78 De tweede strooming is door Hoffmann in zijn bekend werk (1) grondig en uitvoerig te boek gesteld. Zy is ontstaan, niet bij de voormannen en grondleggers der natuurrechtelijke school, maar bij kleinere volgers dier beweging en voortgezet door epigonen. Zij komt voor het eerst te voorschijn bij een obscuur auteur der 16e eeuw en zit dan blijkbaar zoo in de lucht, dat de meer scholastisch dan juridisch aangelegde geesten (2) haar uitwerken tot een systeem, dat bij de epigonen van het natuurrecht tot caricatuur wordt. Haar kern is het volgende: voor elke rechtsverkrflging zijn twee dingen noodig, een causa of titulus, d.i. een feit dat de mogelijkheid der verkrijging schept, en voorts een modus, een tweede feit, dat de verkrijging verwezenlijkt. Bij de eigendomsoverdracht is de causa of titulus de obligatoire overeenkomst, de modus is de levering, zoodat de eigendom slechts kan overgaan als beide volkomen in orde en objectief aanwezig zijn. Heel de achttiende eeuw door beheerscht dit dogma in Duitschland de geesten en ik zal het waarlijk niet verdedigen: het is (vooral waar het uitgestrekt wordt op andere verkrijging dan door levering en andere rechten zakelijk te laten werken en bij de motiveering daarvan terug te vallen in overwegingen van geheel causalen aard (zie p. 98—103; 125; 127—128). Cl. heeft aangetoond dat in die tijden de zakelijk werkende ontbindende voorwaarde in de lucht zat, maar inderdaad was dit slechts een uitvloeisel van het algemeener verschijnsel, dat 't verlangen om den vervreemder te beschermen tegen gebrekkige overdracht, d. i. de levering causaal te maken, allen vervulde, welk verlangen dan ook in den Code verwezenlijkt werd. De hoofdweg, die afkwam van de abstracte overdracht van Justinianus, was steeds smaller geworden en liep tegen den Code dood; de zijweg werd immer breeder en leidde tot de causale, consensueele overdracht in den Code. Dit had groote bezwaren, maar vloeide voort uit een gezond principe. (1) Fbanz Hoffmann, Lie Lehre vom titulus und modus ad(juirendi (1873). (2) Hoffmann, t. a. p. p. 23. 79 dan eigendom) het droevige product eener decadente, van de werkelijkheid vervreemde rechtswetenschap, een caricatuur van wat er juist en gezond is in het causale beginsel, een theoretische generaliseering die geen rekening houdt met de consequenties, een geval van Begriffsjurisprudenz zonder weerga. Ik wil er alleen op wijzen dat het niettemin, evenals de regel „resoluto jure . . ." tevens een reactie is van het rechtsbewustzijn op de onnatuurlijkh eid van de abstracte leer, en het is geen toeval dat dit dogma, al is het dan niet natuurrechtelijk, toch op den bodem van het natuurrecht ontsproten is. Het natuurlijk rechtsgevoel leerde dat een verkooper zijn kooper terstond eigenaar maakt en daarmee tevens, dat als die koop nietig is, de kooper géén eigenaar wordt. Dit heeft zijn bezwaren en er zijn andere regels, die eveneens uit het natuurlijk rechtsgevoel ontspruiten en die zich tegen de consequenties hiervan verzetten, maar de kern is toch zuiver en allerminst grauwe theorie. Daarover straks nader, in ons laatste hoofdstuk. Het dogma van titulus en modus dan was tot zulk een dwaasheid uitgegroeid, dat de groote mannen die in 't begin der 19e eeuw in Duitschland den nieuwen tijd inluidden, Hugo, Savigny e. a. (1) het met felheid aanvielen en 't zonder moeite ineen deden storten. Het gevolg was spoedig een overslaan in het andere uiterste: de volledig abstracte leer. Het zuivere Komeinsche recht schreef haar voor, meende men, en als dit van justa causa repte dan was een subjectief aanwezige causa voldoende. Savigny ontwikkelde deze leer met zijn gewone helderheid en op zijn spoor volgde de overgroot* meerderheid der Duitsche juristen in de 19e eeuw (2). Zij bleef niet onbestreden — dat bleef geen enkele bewering in het (1) Hdgo, Civllistisches Magazin, IV, p. 137; v. Savigny, Oblig. R. II, p. 255. (2) Windscheid, Pandekte, § 171, N. 5. 80 Duitschland der negentiende eeuw (1) — maar ze is ongetwijfeld de meening der Duitsche Pandekten-doctrine en de man die deze heeft neergelegd in zijn Pandekten-leerboek, gelijk Accursius de glossatoren-litteratuur in de glossa ordinar ia, Windschetd poneert het beginsel, stellig, apodictich, droog en duidelijk: „Die Tradition ist Formal-Akt, nicht Material-akt" (2). En gelijk de causale overdracht wèro^gecodificêerTr in den Franschen Code, zoo legt het Duitsche wetboek van 1900 de abstracte leer neer in zijn artt. 873, 925 en 929, die voor de eigendomsoverdracht slechts eischen, dat vervreemder en verkrijger „einig" zijn omtrent den eigendomsovergang. Aldus hebben wü beide wegen tot hun einde toe gevolgd en daarmede voldoende onzen blik in 't verleden laten weiden. De conclusies die wfl uit 'tgeen wij ontwaarden mogen trekken voor ons eigen recht en voor de vraag of dit zoo blijven moet, bewaren wü voor de beide laatste hoofdstukken. HOOFDSTUK II. ONS RECHT. Wat beteekent het nu, gezien in het licht dezer historische gegevens, als onze wetgever van 1838 in art. 639 B. W. [neerschrijft: dat eigendom verkregen wordt door „opdragt lof levering, tengevolge van eenen_regtstitel~yan eigendoms- 'overgang, afkomsl!g~van dengenen die geregtigd was over dèiTeigendom te beschikken"? Ziedaar de vraag, welke wij, met 'hare consequenties, in dit hoofdstuk onder het oog hebben te zien. (1) Strohal's meermalen geciteerd artikel in het eerste teeken eener kentering. (2) Pandekte, § 172, N. 16 o. 81 Dat voor haar beantwoording historisch onderzoek noodzakelijk is, kan niet betwijfeld worden, want wie ons tot dusver gevolgd heeft, zal terstond inzien dat de woorden op ziCh zelf noch een uitlegging in den zin der abstracte levering, noch in dien eener causale overdracht uitsluiten. Een „regtstitel" immers kan, indien het woord niet beduidt ^tijre" in den zin van jraachrift — 't geen hier uitgesloten is, omdat ons artikel over elke eigendomsoverdracht wil spreken, dus ook over de geschrift-Iooze — moeilik iets anders beteekenen dan datgene wat altijd titulus genoemd is, welk woord weer niets anders was dan hetgeen de Romeinen zelf met causa aanduidden, en dus „oorzaak" of „reden", maar of men daaronder heeft te verstaan een objectief aanwezig iets, zooals de klassieke juristen — afgezien van den titel pro soluto — wilden, dan wel een subjectief aanwezige oorzaak, een vermeende schuld b.v., voldoende is, gelijk Justinianus, de Byzantn'nen en glösöiitoren gewild hebben, dat kan men uit de woorden van ons wetsvoorschrift onmogelijk met stelligheid opmaken. Natuurlijk zou het woord regtstitel een causale leer beter weergeven dan een abstracte, omdat wie deze laatste positief wil, er bij behoort te zetten, dat zoo een regtstitel ook alleen maar subjectief aanwezig mag zijn, maar, juist als men let op wat vroegere geslachten schreven, acht men ook dit niet beslissend, immers zoovelen, die ongetwijfeld de abstracte leer aanhingen, verzuimden deze toevoeging, dus waarom zou onze wetgever haar ook niet verzuimd hebben? Zoo nauwkeurig pleegt hij zich niet uit te drukken. Een andere vraag is, of, waar de woorden ons in den steek laten, de geschiedenis dan wèl antwoord geeft? Een duidelijke taal sprak zij zekerlijk niet, zij, die zoowel de abstracte als de causale levering van uit het Romeinsche recht naar onze tijden dreef. Welke van beide droeg de stroom des tijds dan naar ons eigen recht? Om dit te onderzoeken moeten wij ons met de wordingsgeschiedenis 6 82 onzer bepaling bezig houden en ons daarbij weer begeven in de gedachtenwisseling daaromtrent tusschen Meijers en den procureur-generaal Nqyon gevoerd. Maar voor wfl hiertoe overgaan, zjj nog een en ander vermeld omtrent de meeningen die sinds de inwerkingtreding onzer wet omtrent ons probleem verkondigd zjjn. Toen het in 1914 verschenen proefschrift van G. Schqltbn (1) de bezwaren behandelde waartoe de wettelijke constructie van het ontbindingsrecht ex art. 1302 als vooronderstelde ontbindende voorwaarde, aanleiding gaf, werd door den schrijver als een der belangrijkste schaduwzijden daarvan aangemerkt (2): dat derde verkrijgers te goeder trouw schade lijden die zij niet behooren te lijden, als de koopovereenkomst van hun voorman op grond van wanpraestatie ontbonden wordt en zjj genoopt zjjn het goed aan den oorspronkelijken verkooper terug te geven. Daarbij werd dus uitgegaan van de vanzelfsprekendheid der causale levering^en de schrijver, aldus doende, was ongetwijfeld in overeenstemming met de meening van de meesten zijner tijdgenooten, ofschoon, gelijk wij aanstonds zullen zien, de abstracte levering ook toen verdedigers van gezag vond. Suyiüng nu, in zijn bespreking van dit proefschrift (3) kwam tegen dit als vanzelfsprekend aanvaarden in verzet en poneerde op zyn gebruikelijken stelligen toon de abstracte levering. Ja eenige jaren later werd zjjn toon nog stelliger (4). Zeker twijfelt hy minder aan de abstracte levering dan zjj die hy bestrijdt aan de causale. Meijers, (1) „Wanpraestatie als ontbindende voorwaarde bij wederkeerige overeenkomsten", Amsterdam 1914. (2) P. 132 v. (3) Themis 1915, p. 618 v. (4) Themis 1918, p. 104 v.: „Daarover valt niet te twisten". „Wil men bewijzen?" „En als dit niet voldoende mocht wezen . . . .". „Tot de levering doet het al of niet bestaan van een titel tot eigendomsoverdracht dus niets af." „Zij is een abstracte handeling". 83 in het reeds zoovele malen hierboven geciteerde opstel, wendde zich wel is waar tegen Suyljmg's bewijsvoering, maar betoogde met zulke sterke argumenten en op grond vaneen zoo degelijk gedocumenteerd historisch onderzoek het abstracte karakter onzer eigendomsoverdracht, dat de openbare meening in de juristenwereld sterk onder den indruk kwam en ook schrijver dezes, die zich door Sutling niet aan het twijfelen had laten brengen (1), zijn overtuig ging — hij erkent het gaarne — voelde wankelen. De Hooge Raad nu, eenigen tijd later geroepen uitspraak te doen over een geval waarbij onze vraag ter sprake gebracht werd, aanvaardde Suyling's meening, steunend op diens argument, wat niet anders was dan het argument dat sedert Azo en Accursius aan de abstracte opvatting tot hechtsten pijler had gediend (2); een jong dokter, van Proosdij (3), werd niet ten volle overtuigd, maar liet zich toch een eind weegs meesleepen, terwijl een andere promovendus, de reeds meermalen geciteerde Cleveringa, de opvatting van zijn leermeester Meijers getrouw aanvaardde, en zelfs, een apostel gelijk, sprak van een „nieuw titelgeloof" (4). Vermoedelijk is 't deze gedachtenwisseling geweest die aanleiding werd tot het besluit van het hoofdbestuur der Broederschap om ons probleem thans te behandelen, en daarmee tot het schrijven van het onder- (1) Zie mijn aankondiging van G. Scholten's proefschrift in Tv". P. N. R. 2447. (2) H. R. 13 April 1917, W. 10106, W. P. N. R. 2513. Wie het arrest in het W. P. N. R. naleest herstelle daarin een verzuim: de namen der eerste verweerders zijn daar weggevallen en men leze dus: „tegen H. E. Pieters c.s.". (3) A. C. G. van Proosdij, De zakelijke werking der ontbindende voorwaarde naar ons B. W. Vrije Universiteit van Amsterdam, 1917. (4) Zie voorts korte uitlatingen: Waldorp, W. P. N. R. 2535; Eqgens, Praeadvies voor de verg. der Broederschap van Cand.Not. 1923, p. 44 v. Mts, Praeadvies voor dezelfde verg., p. 9. 84 havige praeadvies. Hoe men nu ook over de vraag moge oordeelen, SuYUNG^enMjajERs hebben recht op onze dankbaarheid, omdat zfl de oude quaestie weer op het tooneel hebben gebracht en de Nederlandsche juridische wereld er toe hebben gebracht, haar opnieuw onder de oogen te zien; al verschil ik met hen van meening, het is mjj een aangename plicht, dit te constateeren. Daarby mag overigens niet uit het oog verloren worden, dat reeds eenige jaren te voren Goudkeet (1) op zyn bekende degelijke en volledige wy'ze het vraagstuk uitvoerig had behandeld: waarom zjjn betoog zooveel minder indruk maakte dan dat van Sutling en Meijers, kan ik niet verklaren; misschien is de reden dat Suyling en Meijers zooveel stelliger partij kozen dan Goudeket, die meer aandacht vestigt op het voor en tegen van beide meeningen en zelf een tusschenweg bewandelt, waarover straks nader. Nu is het zeer bevreemdend dat toen Suyling in 1915 tegen de causale leer .opkwam, dit voor de meesten zulk een nieuw geluid was, want niet alleen had Goudeket haar kort daarvoor besproken en voor een deel aanvaard, maar ze werd ten volle aangehangen door Opzoomer zelf, was verdedigd in een in 1897 verschenen zeer degelijk proefschrift van Pekelharing (2), ze was in het ontwerp 1898 tot herziening van ons Tweede Boek B. W. aanvaard als „algemeen gehuldigde leer" en last not least, ze was inderdaad algemeen gehuldigde* leer in Duitschland en wat men ook onzen juristen moge verwijten, zeker niet dat zij te weinig acht geven op wat er over onze oostelijke grenzen op juridisch gebied wordt gepraesteerd. (1) Opzoomer—Goudeket III, p. 582 v. en p. 602 v. (2) C. J. Pekelharing, „Terugvordering van vermogensvermeerdering zonder oorzaak naar Nederlandsen recht", Prfs. Utrecht 1897, p. 113 v. 85 Opzoomer dan (1) zet de abstracte opvatting uiteen in haar volle zuiverheid, en juist zooals eenmaal Theophtlus, definieert hij de oorzaak (den „regtstitel" van art. 639) als „het doel om eigendom over te dragen", en wel weer op denzelfden grond als dien sinds de glossatoren de voorstanders der abstracte leer jiebben aangevoerd: het bestaan, der condicties. Leest men nu de litteratuurverwijzingen waarmee Opzoomer zyn meening kracht wil byzetten, dan zal men daar strijk en zet Windscheid, Savigny, Puchta en andere Duitsche grootheden tegenkomen, terwy'1 de schrijver de Fransche auteurs bestrijdt. En het is daardoor duidelijk dat de overwinning welke de abstracte leer in Duitschland had bevochten, onzen Nederlandschen geleerde overtuigd had en dat hy vervolgens in de historie de fundamenten zijner meening zoeken ging en ook inderdaad vond, want de schrijvers sinds de glosse stonden immers, wat de traditio_vera betreft, op abstract standpunt. Ook Pekelharing staat sterk onder den invloed der Duitsche Pandekten-doctrine; b.v. acht hy „voor ons recht vooral van belang dat TJnger en Dernburg deze opvatting (de abstracte) huldigen" (2), "een uitlating teekenehd voor den tyd waarin zy geschreven werd. 't Geen gelukkig niet wegneemt dat Pekelharing zijn pleidooi voor de abstracte leer met betere argumenten ondersteunt, n.1. met een beroep op een groot aantal historische gegevens welke Meijers twintig jaar later zoozeer zou versterken en aanvullen. Wy komen aanstonds nog op zyn boek terug (3). (1) Opzoomer VI, p. 224, en III (tweede druk), p. 258, N. 3. Goudeket heeüt in zijn uitgave van Opzoomer deze noot geschrapt teneinde zijn eigen leer elders uiteen te zetten. Zie N. 1 bij de vorige pagina. (2) T. a. p. p. 122. (3) Evenals Opzoomer en Pekelharing, verkeert ook onder Duitschen invloed H. H. Evebts, op wiens proefschrift „De ontbindende voorwaarde", Utrecht 1883, ook Cleveringa, p. 142, de aandacht vestigt. Evebts noemt de abstracte leer een uitge- 86 De causale leer was dus ten onzent reeds lang vóór Sutlihg bestreden, als gevolg van de abstracte opvatting in Duitschland en het is misschien niet al te stoutmoedig, te onderstellen dat ook Suyling, de uitnemende kenner der Duitsche dogmatiek, zoo sympathiek tegenover haar staat ten gevolge van haar aanvaarding by onze naburen. Niet temin was de causale leer in ons land tot aan het optreden van Suyldcg en Meijers toe zeker de heerschende en verkondigden Opzoomer c. s. niet de meening welke in rechtszaal, studeerkamer en college-lokaal doorgaans werd gehuldigd (1). De oorzaak daarvan heeft vermoedelijk voor een deel gelegen in den grooten invloed dien Diephuis heeft uitgeoefend in al deze werkkamers van het recht. Want Diephuis hangt ongetwijfeld met de diepste vezels van zyn ziel aan de causale opvatting, ofschoon hy deze wonderlykerwyze by de behandeling van art. 639 allerminst duidelijk uitspreekt. In zyn tweeden druk reeds (2) en evengoed in den lateren, grooten, derden (3) kent hy allereerst aan den titel van art. 639 de functie toe van de levering te maken tot eigendoms-overdracht („tradition") inplaats van bezits- öf detentie-verschaffing, zooals by huur en bewaargeving (délivrance"), als hoedanig dus zeer goed ook de putatievexxMtsa. dex.glossatoren zou kunnen dienst doen. Maar inderdaad acht Diephuis zulk een vermeende titel niet voldoende, *t geen óiykt by de behan- maakte zaak. Inderdaad was zij dit .... in Duitschland, werwaarts Evebts blijkens zijn citaten den blik had gewend. Voor ons recht was zij dit zeker niet: integendeel Sutling heeft terecht geschreven dat de meesten onzer juristen de tegenovergestelde leer als een „uitgemaakte zaak" beschouwen. (1) Zie litteratuur ten aanzien der consequenties voor de zakelijke werking der ontbindende voorwaarde, bij Clevebinga. p. 140 v. (2) III, p. 420. (3) VI, p. 90. deling van art. 1399 (1) waar onomwonden de vermeende schuld als titel van eigendomsoverdracht verworpen wordt, dus de causale leer aanvaard. Natuurlijk heeft dit voor Diephuis alleen iets te beteekenen_jHMUL_flnroerend goed, daar zijn opvatting van art. 2014, 1. 1 de beteekenis der causale overdracht voor roerend goed tot een vrijwel Onzichtbaar minimum beperkt (2). Daarom werkt ook de ontbindende voorwaarde zakelijk, ook tegenover rechten (Van derden. (3) en hetzelfde geldt voor dwaling, dwang en bedrog (4) en dit alles motiveert Diephuis met de overweging dat de verbintenis, als regtstitel van den eigendom, in die gevallen wegvalt en daarmee tevens die eigendom zelf, zoodat derden geen eigenaar kunnen blijven, omdat zijniet meer recht hebben dan hun voorganger (5). Diephuis nu, aldus zekerT5TT~fte~nleening van zijn tijd weergevend, bevestigde die meening door zijn groot gezag: men was voortgegaan na de invoering van ons B. W. de levering, die onder het Fransche recht causaal was geweest, als onveranderd causaal te beschouwen én al de artikelen onzer wet die spraken over „herstel in den staat waarin de zaak zich voor het aangaan der overeenkomst bevond" e. d. werden beschouwd als uitvloeisel van het algemeene beginsel. Alleen zij die ijverig in de Duitsche boeken studeerden en die bij de groote mannen dier dagen, zooals Savigny en Windscheid, de causale leer afgeschilderd zagen als een afdwaling van de gezonde rechtsbegin- (1) XI, p. 69—70. (2) , een zeer belangrijke en zeker de meeste gevallen uitsluitende beperking . . . .". (3) II, p. 133 en X, p. 271: „. . .'. mits de ontbindende voorwaarde aan den regtstitel van eigendomsovergang verbonden en dus door de overschrijving der akto voor derden kenbaar was". (4) X, p. 699. (5) De afwijkende meening van Goudsmit, die zich beroept op het ontwerp 1820 beantwoordt D. met de vraag of dat ontwerp soms ons recht bepaalt? X, p. 699, N. 1. 87 selen, zij verlieten haar of raakten aan den twijfel. Vandaar vermoedelijk het merkwaardige verschijnsel dat by de bespreking van art. 639 zelf zoo weinig met ronde woorden gesproken wordt, zoo, geiyk wy zagen, zelfs door Diephuis, zoo ook door Asser (1) die in het bekende leerboek by art. 639 den rechtstitel bespreekt in woorden welke de abstracte leer niet duidelijk uitsluiten, ofschoon hy toch overigens zekeriyk de causale opvatting aanhangt, 't geen o. m. blijkt als hy zonder commentaar de zakelijke werking der ontbindende voorwaarde aanneemt (2). De verwyzing naar Duitsche auteurs lost alweer het raadsel op: hy durft haar niet uitspreken in het aangezicht van den banvloek der groote Duitsche geleerden. Eerst Scholten, in zyn bewerking van Asser, spreekt duideiyke taal en brengt onze levering, ook wat dit betreft, op hetzelfde plan als die van het Fransche recht (3). Aldus is de huidige «eneratie — die voor een groot deel het zakenrecht kent uit Asser—Scholten — ongetwyfeld grootgebracht in de MlKüln nnv.ittinnr. vnn V,™ fi ümmtw ha 101A uit Asser—Scholten — ongetwijfeld grootgebracht in de ^taiusale opvatting; zoo kon Cr. Scholten in 1914 deze zonder Nmeer aanvaarden, en sprak Suyling een nieuwe taal toen hy de aloude abstracte leer in eere wilde herstellen. Ik hoop hiermee de geschiedenis van ons leerstuk onder vigeur onzer wet voldoende — zy 't dan kort en onvolledig — geschetst te hebben en kan overgaan tot de bespreking der argumenten en tot het onderzoek der gestelde vraag: welk licht geeft onze historische uiteenzetting voor de uitlegging van onze wet? De gebezigde argumenten zyn ten eerste aan onze wet zelf ontleend, maar daarmee kan men niet tot een beslissing komen. Art. 639 is niet te gebruiken, gelijk wy reeds betoogden, en de artikelen die spreken over herstel in den (1) Asser II (3e druk), p. 83. (2) III, p. 48. (3) Asser—Scholten II (4e druk), p. 99; (5e druk), p. 114. 88 89 vorigen staat e. d. kan men evenals art. 639 wel is waar béter verklaren in causalen zin — omdat na ontbindende voorwaarde, dwang e. d. de zaak immers eerst dan werkelijk hersteld is als de vervreemder weer of nog eigenaar wordt of is — maar sluiten toch de abstracte leer niet stellig uit, terwijl die bepalingen die de zakelijke werking van een beding of een gebrek met ronde woorden voorschrijven (zooals beding van wederinkoop, herroeping van schenking wegens niet vervulde voorwaarde, schending van legitieme portie, PauUj%na) zoowel als uitvloeisel van een algemeenen regel kunnen worden beschouwd alsook als uitzonderingen waarbij het gebrek niet alleen de causa maar ook de rechtshandeling levering zelf aantast (1). Het kroon-argumentten slotte der abstracte leer, het bestaan der condictio indeMi, vervalt zoodra men de mogelijkheid aanneemt van het naast elkander bestaan van vindicatie en condictie, een mogelijkheid die wij zelfs voor het Bomeinsche recht vonden en die naar ons recht niet betwijfeld kan worden. Gelukkig wordt dit argument, hoewel dan door Suiling — die 't zelfs onweerlegbaar waant — en den H. B. nog gebruikt, door Meijers versmaad (2) en inderdaad is het volkomen verwerpelijk: ook als onze levering causaal is, heeft de vervreemder zonder oorzaak of krachtens gebrekkige oorzaak, naast zijn revindicatie een persoonlijke vordering broodnoodig, ten eerste omdat de zaak verbruikt, weggemaakt of in andere handen overgegaan en niet meer na te sporen kan zijn, en voorts omdat art. 2014 — in welke opvatting dan ook — de revindicatie voor een zeer groot /1 aantal gevallen uitsluit. Het bestaan der condictie kan dus IJ nimmer een bewijs zijn van de afwezigheid der revindicatie ■ ' en dus van de abstracte levering. (1) Zoo doen Meijers en Clevebtrga. (2) Meijers, W. P. N. R. 2452, p. 618, en W. P. N. R. 2535, p. 349. 90 Alles komt hier derhalve neer op de historische interpretatie en dit moge onze anders onmatig lange uitweiding, over het oude recht rechtvaardigen. De gewone historische interpretatie-methode echter leidt in dit geval helaas ook al niet tot een klaar resultaat: dit bleek toen Noton Meijers' betoog weersprak. Men kan hier n.1. niet den gebruikelijken weg volgen, d. i. het wetsvoorschrift in den Franschen Code zoeken en naspeuren waar deze 't vandaan heeft, omdat in ons art. 639 immers juist de lejpring geplaatst werd in de plaats van het „effet des obligations" van art. 711 C. C. En als men dan de formuleering van art. 639 nagaat in de ontwerpen en besprekingen die aan onze wet- voorafgegaan zijn, dan ziet men dat deze ten slotte juist alles weggelaten heeft, dat in de ontwerpen licht verspreidde over onze vraag, zoodat aan den uitlegger een beangstigend groote vrijheid wordt -gelaten, en hij zal dienen te kiezen wat hem het meest waarschijnlijk voorkomt. Noyon meent nu die onzekerheid te kunnen verdrijven door in het oud-vaderlandsche recht de causale levering te lezen en hij vindt die in éé uitspraken van de Groot, Voet, Huber en van Leeuwen, waar dezen onderscheiden de begrippen titel of causa en daarnaast overdrachtswil, 't geen ongetwijfeld een herinnering is aan de cawsa-leer der klassieke juristen, maar toch niet bewijst, dat deze auteurs de causale leer huldigen, omdat zij evenals de glosse een putatieve causa voldoende kunnen achten en deze dan toch onderscheiden van den overdrachtswil (1). Het gaat dus, dunkt mij, niet aan, om zonder meer, op grond van deze plaatsen aan te nemen, dat onze wetgever, toen hij in de plaats van de uitvoerige artikelen van het Wetboek Napoleon voor Holland en van het ontwerp 1820 de formule van ons art. 639 neerschreef, niet anders kon bedoelen dan dat de (1) Zie supra p. 75, N. 2. „regtstitel" een geldige overeenkomst moefzijn. Om dit te doen zou men ten eerste in die oude auteurs de causale meening wat duidelijker moeten kunnen lezen en ten tweede in onze wet wat ondubbelzinniger geschreven vinden, dat z|j hetzelfde wilde als de oud-vaderlandsche schrijvers. Kan men dan wel het omgekeerde doen en, gelijk Pekel: haring en Meijers, zoo redeneeren: ons oud-vaderlandsch recht heeft behoudens enkele afwijkingen en twijfelingen, de abstracte levering van het Bomeinsche recht behouden, weerstand biedend aan den regel „resoluto jure .... enz." en aan de leer van titulus en modus, terwijl onze wetgever duidelijk in het ontwerp 1820 en onduidelijk in onze wet deze Boomsch-Hollandsche leer heeft neergelegd? Mjj dunkt, dat wie zoo redeneert wel sterker staat dan zijn tegenstander, omdat inderdaad onze voorvaderen in 't algemeen trouw gebleven zijn aan Justtnianus en de pogingen om na de herkrijging onzer onafhankelijkheid daarheen terug te keeren duidelijk genoeg zijn, maar toch overtuigt hun redeneering mij niet en ik meen, dat de historie een andere les leert. Deze namelijk: dat het bij pogen om tot de oudvaderlandsche abstracte leer terug te keeren gebleven is, en dat onze wet zich ten dezen by het Pransche recht heeft aangesloten en derhalve de causale opvatting huldigt (1). Of — om in het beeld onzer beide wegen te blijven — dat men ten onzent, nadat de Pransche overheersching ons op den zijweg geworpen had, na het einde daarvan tevergeefs beproefde op den hoofdweg terug te komen, welke men in de dagen der republiek was blijven bewandelen. Mijns inziens toont een onbevooroordeelde beschouwing van de geschiedenis onzer wet dit onmiskenbaar en zij die anders oordeelen doen dat, geloof ik, niet alleen om geschiedkundige motieven, maar hun meening omtrent de (1) Dus gelijk Scholten t. a. p. p. 114. 92 historische interpretatie onzer wet wordt beïnvloed door hun overtuiging dat de levering abstract behoort te z ij n. De toon van hun betoog is als van hen die ons komen verlossen van een lang volgehouden dwaling; zij verwachten dat het nieuwe licht dat zjj uit de oude bronnen putten onze rechtsbedeeling zal verbeteren; zien in het vasthouden der middeneeuwsche- en renaissance-auteurs aan de abstracte traditio een overwinning van het gezonde verstand op theoretische afdwaling en decadentie en zij roepen ons toe, dat niets in onze wet ons noopt, in deze dwaling te volharden, maar dat integendeel onze wetgever niet anders heeft gewild dan het oude beginsel codificeeren. Het ligt echter voor de hand, dat dit stelsel van historische uitlegging misschien dan door den beugel zou kunnen, indien het vaststond, dat het abstracte beginsel van hoogere waarde is dan hét causale, maar dat, is het omgekeerde waar, de „afdwalingen" juist pogingen zijn om tot een hooger plan te geraken en dat onze wetgever wijs gedaan heeft met de abstracte leer niet in de wet neer te leggen. Nu spreken de verdedigers van de abstracte leer zeer weinig over de vraag of deze verkieslijk is; zij nemen dit als vanzelfsprekend aan, maar naar my dunkt, dwalen zy- daarin. Straks zal ik pogen, nader uiteen te zetten dat integendeel de causale opvatting van hooger orde is en dus zou ik mij door Meijers c.s. slechts kunnen laten overtuigen, wanneer mij uit de geschiedenis onzer wet duidelijk bleek, dat onze wetgever de abstracte leer heeft gewild, al heeft hij haar dan niet uitgesproken. Welnu, in waarheid blijkt my dit geenszin» uit de geschiedenis en ik wil dit motiveeren door, aan de hand der genoemde auteurs, af te dalen in de geschiedenis van art. 639, zonder my', voorzooveel dit mogelijk is, te laten beïnvloeden door mijn voorkeur voor het causale systeem. De vraag die de uitlegger zich stellen moet is deze: Heeft onze wetgever toen hy het Fransche stelsel, 93 dat tot 1838 gold en waarbij de eigendom overging door de overeenkomst, verliet, dus toen hy naar Romeinschen trant de overdracht losmaakte van haar oorzaak, die scheiding zoover willen doortrekken, dat die oorzaak onverschillig werd voor de geldigheid der overdracht? De voorstanders der abstracte opvatting antwoorden met „ja" en putten hun argumenten uit het ontwerp 1820 en uit 'tgeen bekend is geworden omtrent de parlementaire geschiedenis van art. 1399, lid 2. MJj--ecnter leert dit niets anders dan dat er pogingen zijn gedaan om de abstracte levering als verschijnsel van ons nationaal recht te herstellen, maar dat die pogingen gefaald hebben, of liever dat men erop teruggekomen is, vermoedelijk doordat het gedurende vele jaren werken met den Code Civil de causale levering hier wortel had doen schieten. Aldus is het gebeurde ten dezen geheel in overeenstemming met het algemeen karakter der ontwikkeling der dingen tusschen 1813 en 1838, want de eerste ontwerpen wilden immers over de gansche linie nationaal recht geven, terwijl het wetboek ten slotte grootendeels Fransch recht invoerde? Te bewijzen is dit niet; men kan slechts de waarschijnlijkheid aantoonen. Allereerst is daar dan het Wetboek Napoleon ingericht voor het Koninkrijk Holland, dat in art. 589 voor de levering vier vereischten stelde, waarvan het derde is: „dat zy gedaan worde op grond van eenigen titel geschikt om eigendom over te dragen" en het vierde: „dat zy gedaan worde met het' blijkbaar oogmerk om den eigendom te doen overgaan". Dit voorschrift nu wordt zoowel door Pekelharing en Meijers als door Noyon in het geding gebracht, maar het behoeft weinig betoog, dat hierin nu eens de procureur-generaal veel sterker staat dan zijn tegenstanders. Indien de wetgever, die hier zoo uitvoerig was, inderdaad de abstracte leer had willen neerleggen, dan zou hij den derden eisch hebben weggelaten of althans 94 dezen zoo hebben geformuleerd dat 't duidelijk werd dat de titel geschikt om eigendom over te dragen ook een vermeende titel mocht zijn, die dan trouwens naast de vierde, „het oogmerk om den eigendom te doen overgaan" zeer overbodig zou geweest zijn. Want het is immers gansch iets anders als een glossator of oud-vaderlandsch jurist, die zich gebonden acht aan de Bomeinsche teksten, dien causa-eisch vermeldt, maar onschadelijk maakt door een vera vel putaiiva, dan wanneer een modern wetgever die vrij is, dezen eisch uitdrukkelijk stelt naast dien van een vohintas dominii transferendi? Zulk een wetgever geeft daarmee te kennen, dat die titel meer is dan een element waardoor de eigendomswil buiten twijfel gesteld wordt en als hij dan eenige artikelen te voren (art. 581) onder de „wettige titels uit krachte waarvan eigendom overgaat" genoemd heeft „de verbintenissen" — 'tgeen toch wel moeilijk beduiden kan vermeende of nietige verbintenissen — dan zal men toch, dunkt mij, moeten aannemen, dat deze wetgever van 1809 zich wel zoover van het Fransche recht durfde verwijderen dat hij oorzaak (titel) en levering scheidde, maar niet zoover dat hij deze laatste onafhankelijk maakte van den eerste, m. a. w. dat hij de causale levering wilde behouden. Natuurlijk hoeft dit geen verbazing te wekken; het was in 1809 en de pogingen om ons recht nationaal te maken konden slechts schuchter wezen. Anders was het in het ontwerp 1820, welks art. 1018 dan ook de abstracte leer onmiskenbaar voorschrijft, dat daardoor de voornaamste steun is voor Pekelharing en Meijers (1) en dat door den procureur-generaal wordt geëscamoteerd met een „minder uitvoerig is het ontwerp 1820" terwijl hij had dienen te zeggen: „andersom beslist het ontwerp 1820". Want hier staat nu zoo duidelijk als glas, dat vereischt wordt een (1) Meijers t. a. p. 2453, p. 630/631. Pekelharing, p. 127. 95 „regtstitel welks strekking eigendomsverkrijging is" (1). Geëischt wordt dus slechts de eenstemmige overdrachtwil, zonder geldige causa, zelfs zonder eensgezindheid over de 'causa. Dit is dus wel in alle zuiverheid de leer die de glosse uit het Justiniaansche recht putte en aan WestEuropa overleverde: de leer van Julianus, zooals die in D. 41, 1, 36 prykt, wordt nadrukkelijk aanvaard. Derhalve, anders dan Noton, die in het Wetboek N. v. H. en het ontwerp 1820 hetzelfde geschreven ziet, n.1. de leer der causale levering, en anders dan Pekelharing en Meijers die eveneens hetzelfde lezen in beide regelingen, maar juist het abstracte beginsel, meen ik zeer duidelijk in het wetboek de causale, in het ontwerp de abstracte leer te zien en naar de verklaring van dit verschil behoef ik geen oogenblik te zoeken want tusschen het een en het ander ligt immers het herstel onzer onafhankelijkheid en het streven om ons jonge koninkrp gelukkig te maken met een nationaal wetboek. „Is nu na 1820 ons recht gewijzigd?", zoo vraagt Meijers en — evenals indertijd Diephuis aan Goudsmit — antwoord ik hem met de wedervraag: „Wordt ons recht dan bepaald door het ontwerp 1820?" Dit werd immers nooit „ons recht", bleef ontwerp en de duidelijke abstracte leer van art. 1018 verdween uit de bepaling om plaats te maken voor een formuleering die klaarblijkelijk afstamt van art. (1) Het artikel luidt aldus: „Geen overdragt of Inbezitstelling geeft regt van eigendom, tenzij dezelve geschied zij op zoodanige regtsgrond of titel, welks strekking eigendomsovergang Is, als daar zijn schenking! ruiling, koop en verkoop en dergelijken, en tenzij de aannemer het bezit te dier zake ontvangen hebbe. Wanneer echter de overdrager en de aannemer het ten aanzien van den eigendomsovergang eens zijn, gaat de eigendom over, al ware het ook dat er ten aanzien van den eigenlijken regtsgrond een dwaling bij een der partijen had plaats gehad; behoudens hetgeen hieronder omtrent de gevolgen van dwaling in overeenkomsten, zal gezegd worden. 96 589 W. N. v. H., hetwelk de causale levering inhield, al werd dan helaas weer juist datgene geschrapt wat alle twijfel had kunnen wegnemen. Op het artikel uit 't ontwerp 1820 lijkt in elk geval ons artikel al zeer weinig: het ontwerp 1823 waarbij het werd voorgesteld, en dat met een betrekkelijk weinig belangrijke wijziging wet is geworden, geeft niet den inhoud van art. 1018 ontwerp 1820 verkort weer, maar er is daaruit juist datgene vervallen waar 't op aankomt: de regtstitel is gebleven, maar de „strekking van eigendomsovergang" vervallen en de duidelijke mededeeling .dat error de causa irrelevant is eveneens. Veeleer is ons artikel een verkorte inhoudsopgave van art. 589 W. N. v. H. en bovendien is daaruit nu juist datgene vervallen dat, als 't op zich zelve gestaan had, de abstracte leer ingehouden zou hebben, n.1. het blijkbaar oogmerk om eigendom over te dragen, terwijl behouden is de formuleering van den derden eisch, die, toen hg naast het blijkbare oogmerk prijkte, niet anders opgevat kon worden dan behelzende het causale beginsel en die, nu hij alléén is komen te staan, toch eer dezelfde beteékenis zal hebben als in W. N. v. H. dan die welke in dat artikel weergegeven werd door den vierden eisch, dewelke bij ons verdwenen is. Anders gezegd, had onze wetgever werkelijk de abstracte leer willen verkondigen, dan had hij het vierde en niet het derde vereischte overgenomen. Daar komt nog een kleinigheid bij: n.1. de betrekkelijk weinig gewichtige verandering die 't ontwerp 1823 onderging. Daarin stond, dat de opdragt of levering moest geschieden „tengevolge van eenen regtstitel van eigendomsovergang, door dengenen uitgegeven, die geregtigd was over het onderwerp te beschikken". Bij de nieuwe redactie werd onderwerp in voorwerp veranderd en zoo kwam het artikel in het Wetboek van 1830 (art. 679). Vermoedelijk dacht de wetgever alleen aan eigendomsoverdracht bij akte, dus van onroerend goed, want wat kan 97 't anders beteekenen, dat een titel wordt „uitgegeven"? Vandaar dat in 1833 (1) het „uitgegeven door" plaats maakte voor „afkomstig van", zoodat het voorschrift nu elke eigendomsoverdracht bestrijkt. Maar die oorspronkelijke redactie is voor ons toch nog interessant, als men bedenkt, dat voor de praktijk dier dagen de „uitgegeven titel" niet anders was dan de volledige obligatoire overeenkomst, de complete vervreemdingshandeling welke in het Fransche recht immers uno gestu plaats greep. Dit wijst erop dat men bij het woord „titel" voor oogen had de koop-, schenkings-, ruil-handeling in haar geheel, en dit verdraagt zich moeilijk met de opvatting, dat men aan den titel alleen de functie toegekend zou hebben van de eigendomsoverdracht te onderscheiden van een terhandstelling ter zake van huur, bewaargeving e.m. Een vast bewijs is ook dit weer niet, maar wel een sterke aanwijzing, dat men op dit stuk zooals in zoovele andere opzichten, tusschen 1820 en 1830 was teruggekomen van het plan der invoering van nationaal recht. Worden nu deze aanwijzingen weersproken door de geschiedenis van art. 1399, lid 2? Pekelharing en Meijers (2) zoeken hierin sterken steun voor hun opvatting en ik wil gaarne erkennen, dat hierbij de abstracte opvatting weer eens het hoofd heeft opgestoken. Doch ook hier zijn haar uitloopers niet tot het wetboek zelf doorgedrongen. De zaak is n.1. dat ons art. 1399 in zijn oorspronkelijke redactie, zooals het geformuleerd was in het ontwerp van 1825 .(3) achter de woorden van het 2de lid nog de toe* voeging bevatte: „en hij die de zaak ontvangen heeft blijft eigenaar daarvan". Dus: de ontvanger te goeder trouw van een onverschuldigd betaalde zaak wordt daarvan eigenaar (1) Voordüin III, p. 426. (2) Pekelharing, p. 114 en 127; Meijers, p. 631. (3) Voordutn V, p. 79. 7 98 en maakt derden- op hun beurt eigenaar, iets, dat inderdaad slechts denkbaar is bij de abstracte opvatting. Maar dat deze in 1825 nog weer eens het hoofd opstak, behoeft ons na al wat wij zeiden, niet te verbazen, al kwam deze bepaling dan ook in tegenspraak met het ontwerp 1823 dat ons art. 639 formuleerde. Ook in een uitlating van den heer Barthelémy in de vergadering van 26 Januari 1825 (1) hoort men onmiskenbaar de abstracte leer en inderdaad bereikte de bepaling aldus het wetboek van 1830: art. 1426. In die jaren was de abstracte leer dus zekerlijk niet ten grave gedragen, maar toch kan, dunkt mij, het feit dat zij hier naar voren kwam bij de behandeling van een onderwerp uit het verbintenissenrecht, dus om zoo te zeggen in 't voorbijgaan, niet bewijzen, dat de wetgever van 1830 als zoodanig nog op haar standpunt stond, want had hij dat gedaan, waarom nam hij dan in art. 679 niet op de „strekking om eigendom te doen overgaan" uit het ontwerp 1820? En aldus kan men, dunkt mij, deze bepaling uit het wetboek 1830 niet anders beschouwen dan als de laatste uitlooper der abstracte leer, die ... . zooals men weet, 't niet tot het definitieve wetboek kon brengen, want de Regeering sneed haar in 1833 af (2). Pekelharing en Meijers meenen, dat men daaraan geen beteekenis moet hechten, ik daarentegen geloof dat men dit wèl moet doen. 't Is waar dat in 1824 de Regeering nog zei dat de bepaling strookte met de algemeene rechtsbeginselen (3), maar in 1833 zeide zij dit niet meer. Waarom niet? Ik vermoed, omdat in die negen jaar de causale leer dieper wortel geschoten had. En de Regeering, geen neiging voelend om bij de behandeling van deze quaestie het principieele punt der causale of abstracte levering weer ter sprake te brengen, koos den (1) Voorduin V, p. 78. (2) Voobduin V, p. 80. (3) Voobduin V, p. 79. 99 wyzen weg van over het recht van den derde te zwijgen, de woorden te schrappen en te verwijzen naar het tweede hoek. Zij wachtte zich echter wel, te zeggen, dat de woorden overbodig waren omdat de verkrijger van een zaak die door zijn voorman onverschuldigd in betaling was ontvangen volgens dat tweede boek eigenaar zou worden, maar noemde dit uitdrukkelijk een „vraagstuk", gaf zelf de oplossing niet, doch zei dat men deze in het tweede boek moest zoeken (1). Zoo schijnt mij ook de historie van art. 1399 in plaats van een argument voor de abstracte levering eer een aanwijzing te verschaffen, voor de door mij geschetste ontwikkeling der verslapping en verdwijning van deze leer tusschen 1820 en 1838, en op Meijers' vraag of na 1820 ons recht gewijzigd is, moet het antwoord, dunkt mij, luiden: al was het ontwerp 1820 een wetboek geweest in plaats van een ontwerp dan zou het wegkappen van al wat op de abstracte levering wijst en het behouden van dat eenige woord „rechtstitel" inderdaad zulk een verandering bewijzen. Evenwel, al moet dan de geschiedenis onzer wet ons doen aannemen, .dat deze de causale levering gewenscht heeft, dan is daarmee nog niet gezegd, dat wij aan die opvatting, die dan toch uiterst gebrekkig uitgedrukt is, gebonden zijn, en indien de onuitgesproken meening der voorstanders van de abstracte levering juist was, dat zij als 't ware van nature juist en de causale leer een afdwaling is, die alleen maar tot misère aanleiding geeft, dan zou ik de laatste zijn om zulk een uitlegging in causalen (1) Men hechte bovendien aan die woorden van art. 1426, "Wetboek 1830, niet al te groote waarde: bij onverschuldigde betaling denkt de wetgever allicht voornamelijk aan roerend goed en daarvan wordt immers de derde verkrijger te goeder trouw inderdaad eigenaar dank zij 't beginsel van ons art. 2014. 100 zin aan te prijzen, alleen op grónd van 't feit dat onze wet ten slotte onder den invloed van het Fransche recht tot stand kwam. Ik zeide echter reeds, dat dit my onjuist voorkomt en dat dit ook allerminst de les is die wij uit de geschiedenis te putten hebben; zij leert ons integendeel veeleer het volgende: De abstracte eigendomsoverdracht is als alle formeele handelingen eigen aan de primitieve rechtsstelsels — waarlijk niet alleen het Komeinsche — omdat het primitieve rechtsgevoel zich niet los kan maken van het naïeve besef dat gedane zaken geen keer nemen. De rechtshandelingen zijn daar als physieke gebeurtenissen en zoo zij naar den vorm in orde zijn, dan zijn zij onherroepelijk, zoo neen, dan volstrekt nietig. Zoo was het in Bome met alle oude handelingen, als neooum, sponsio, mancipatio en in jure cessio en een langdurige en moeizame arbeid van eeuwen is er noodig geweest om van dit stelsel los te komen, waarbij sommige dier oude handelingen verdwenen (ne-xum b.v.), andere vervormd werden, zooals de stipulatio (1). Bij de eigendomsoverdracht voltrok zich dit proces op het gebied van het jus gentium dus bij de traditio, alwaar de groote juristen naar de billijke belangenafweging zochten en daarin groótendeels slaagden daar de korte verjaringstermijn van één of twee jaar de gebreken in den overgang genas, als het goed in andere handen was overgegaan, maar de gedupeerde eigenaar binnen dien termijn dan ook zijn recht volledig kon laten gelden. Ik zeg niet dat dit systeem volmaakt was, maar wel dat het een streven in de goede richting vertoonde; dat 't een opwerken was naar een hooger plan van juridisch denken. Dit werk werd echter afgebroken en Justinianus gaf de abstracte eigendomsoverdracht over aan het nageslacht onder den naam traditio, maar in waarheid niet de hooger opgewerkte (1) Door de exceptio doli en de leer der inutilis stipulatio. 101 traditio van het Romeinsche recht der glansperiode, maar de mancipatio die daarin uit de primitieve tijden was blijven hangen. En wanneer dan in later eeuwen dit Justiniaansche recht wordt toegepast als geldende wet, dan moeten de auteurs wel blijven vasthouden aan de abstracte traditio omdat zij gebonden zijn aan de Romeinsche teksten en dan is het in den grond der zaak de oude formeelabstracte mancipatio die zich „wie eine ewige Plage forterbt" en de stroomingen in causale richting zijn geen afdwalingen, maar alleenlijk ietwat onhandige pogingen om aan dit spook van het verleden te ontkomen. Een dier stroomingen komt dan via de Fransche wet in ons recht en wij moeten haar niet weerstaan en daarmee een stap terugzetten op den weg der historie, doch pogen, aan haar bezwaren op andere wijze tegemoet te komen. Onze wetgevers nu hebben ongetwijfeld gemeend dat zij inderdaad aan die bezwaren voldoende tegemoet gekomen waren en hebben daarom de causale leer kunnen aanvaarden: en wel voor roerend goed dank zij de bepaling van art. 2014 — die immers minstens den verkrijger te goeder trouw in de derde hand beschermt — en wat onroerend goed aangaat door de bepaling van art. 671, d. i. het negatieve inschrijvingsstelsel. Toen het bleek, dat de wetgever zich voor onroerend goed vergist had, werd op enkele punten hulp gevonden in partieele wijzigingen (art. 1377, lid 2), maar het beginsel bleef onaangetast en daarmee bleven inderdaad ernstige tekortkomingen en leemten over, welke men misschien door interpretatie kan aanvullen, maar die zeker beter verholpen kunnen worden door wetswijziging. Daarover nader in ons laatste hoofdstuk. Over de gevolgen onzer opvatting voor ons geldend recht thans nog een enkel woord. Is zij juist dan worden voorschriften als dat betreffende de zakelijke werking der ontbindende voorwaarde, het beding van wederinkoop, de her- 102 roeping van schenkingen, de vernietiging van giften wegens schending der legitieme portie, de vernietiging wegen» dwaling, dwang en bedrog en bedriegelijke verkorting der rechten van scbuldeischers, toepassingen in plaats van uitzonderingen. Dan kan er in al die gevallen en in alle andere die men bedenken kan, door den vervreemder gerevindiceerd worden: zeker van den verkrijger — dus ook uit diens faillieten boedel — en van derden voorzoover zij niet gedekt zgn door de bepaling van art. 2014, lid 1, of speciale voorschriften, zooals art. 1377, lid 2. De belangen van den vervreemder worden dan behoorlijk beschermd, die van den verkrijger met reden geofferd, die van derden geschaad^ waartegen niemand bezwaar kan hebben bij Iran kwade trouw, terwfll voor 't geval van goede trouw een oplossing gezocht behoort te worden, 't_zijin onze wet dep*-tóleggingT--2tijj_jdoor wetswijziging. Voor belangenafweging is dan plaats, terwijl de abstracte leer botweg alle belangen zou opofferen aan die van den verkrijger. De rechtshandeling „levering" is dan niet losgemaakt van het complex waarvan zij economisch en feitelijk deel uitmaakt en de gangbare uitdrukking van het dagelijksch leven, dat men eigenaar wordt door koop, schenking, ruil, inbreng en zoo meer is in overeenstemming met ons geldend recht. Dit kent een „leveren" als op zich zelf staande, afzonderlijke handeling evenmin als een „zich verbinden" (art. 1371 B. W.), doch alleen een „leveren krachtens geldige oorzaak of geldigen regtstitel", zooals een zich verbinden op grond van geoorloofde oorzaak en zooals een tradere ex justa causa Lu het Romeinsche klassieke recht (1). (1) Zie een zeer juiste toepassing van dit beginsel in het zooeven gepubliceerde arrest van 't Hof in Den Haag van 19 Nov. 1923, W. 11200, een voorbeeld van een abstract geformuleerde eigendomsoverdracht met ongeoorloofde oorzaak, een zeer sprekend argument voor de causale leer. 103 De overdracht van onroerend goed door inschrijving van de geheele koopakte heeft dan zin, terwijl zij in de abstracte opvatting een ongerijmdheid is, omdat men immers levert onafhankelijk van den koop en dus een akte -waarbij de partijen verklaren den eigendom over te dragen het eenige logische zou zijn (1). Vandaar dan ook, dat in het ontwerp 1820 met zijn abstracte leer, overgeschreven wordt een „authentiek transport" (art. 1029), terwijl in het wetboek van 1830, waarin de abstracte leer plaats gemaakt heeft voor de causale, de overschrijving plaats heeft van den „titel" (art. 710) — oorspronkelijk zelfs uitgedrukt als V „titel van aankomst" (2) — 't geen een nieuw bewijs is voor \ de verdwijning van de abstracte leer tusschen 1820 en 1830. • Wat levering van roerend goed aangaat, zou de oude opvatting omtrent art. 2014 (bezit = eigendom) behalve in de gevallen van lid 2 de causale opvatting waardeloos maken, daar de verkrijger in de eerste hand door levering na gebrekkige oorzaak, te goeder of te kwader trouw, eigenaar wordt en dus a fortiori derde verkrijgers. Die opvatting evenwel is m. i. fout en dus blijft ook voor roerend goed de causale leer van belang: de verkrijger in de eerste hand wordt géén eigenaar, de derde verkrijger1 wèl, mits (1) Ik raak hier de vraag, wat beteekent een „akte houdende overdracht" bedoeld in art. 27 Registratiewet 1917, waarover verleden jaar in de vergadering der Broederschap werd gehandeld. Zie praeadvies Mus, p. 1 v., Eggens, p. 44 v. en Bijvoegsel W. P. N. R. 2816. Ik kan haar hier niet nader bespreken, maar mijn betoog leidt er, naar mij voorkomt, toe dat men moet aannemen dat een akte waarbij men verklaart, te hebben „verkocht en gekocht" zoowel de obligatoire als de zakelijke overeenkomst bevat, tenzij blijkt dat zij alleen bestemd is als consensueele koop, bron van verbintenissen, zooals bij de voorloopige koopakte wel meestal het geval zal zijn. Blijkt dit niet, dan zal zulk een akte overeenkomstig art. 671 B. W. kunnen worden overgeschreven. Misschien is er ter vergadering gelegenheid, om dieper op deze quaestie in te gaan. (2) N.1. in het ontwerp 1823. Voobdutn III, p. 463. hij te goeder trouw is. Ik zal dus een zaak welke een op lichter mij heeft afhandig gemaakt kunnen revindiceeren van hem en van zijn compère aan wien hy haar schielijk overdroeg, terwijl de abstracte leer mij zou afschepen met een vordering tot schadeloosstelling jegens den bedrieger. . Voorts zal de dame die in het geval, dat aanleiding gaf tot het hierboven geciteerde arrest van den H. B. van 13 April 1917, zich beriep op een akte waarbij ^n geldsom, in bewaring bij een bank, door den eigenaar aan haar was „overgedragen" op grond van „verrekening", geen eigenaresse van dit geld geworden zijn — zoodat de oorspronkelijke eigenaar of diens erfgenamen mogen revindiceeren — indien in waarheid die „verrekening" niet was een geldige oorzaak, b.v. een schenking, niet bij authentieke akte aangegaan. Ik geloof dat ook dit een zeer billijke consequentie onzer leer mag heeten en de redeneering van den H. B., die nier op grond van art. 1395 elk debat over de causa en daarmee over de innerlijke rechtmatigheid der overdracht afsnijdt, bewijst m. i. nog eens ten overvloede de onwenschelijkheid van het aloude glossatoren-argument: dat de condictio indebiti de revindicatie uitsluit (1). (1) Omtrent de vraag of in een geval als dit de verkrijger de geldige oorzaak zal moeten bewijzen dan, wel de vervreemder haar ongeldigheid of afwezigheid, laat ik mij liever niet uit. Zij houdt onmiddellijk verDand met het probleem der causa van overeenkomsten en werd als zoodanig besproken door "WjTTEWAAix, W. P. N. R. 2482. De billijkste en meest logische oplossing der bewijsquaestie zou natuurlijk deze zijn dat beide partijen hun bewijs naar voren brengen en dat de rechter den meest geloofwaardige in het gelijk stelt, maar ons bewijsrecht laat dit vermoedelijk voorshands niet toe. Misschien als het nieuwe ontwerp Rechtsvordering wet geworden zal zijn. Wat het door den H. R. behandelde geval ietwat gecompliceerd maakt is dat men in de akte in quaestie in twee opzichten een abstracte rgchtshandeling wilde neerleggen: een „Anerkennungs-Vertrag" en een ahstracte eigendomsoverdracht. Onze wet echter kent m. 1. geen van beide en daarom mochten naar mijn meening de erfgenamen zich wel degelijk beroepen 104 Eindelek moeten naar onze opvatting, ook de gevallen door Goudeket by zijn bespreking onzer qnaestie vermeld (1) zoo opgelost worden, dat de eigendom niet geacht wordt te zijn overgegaan, want de causale leer beschermt den vervreemder-eigenaar tegen overdracht op gebrekkigen grond zoolang er geen ander voorschrift bestaat dat den verkrijger tot eigenaar maakt, meer langs " o r i g inairen aan langs derivatieven weg. op het ontbreken eener justa causa zoowel van de schulderkenning die in het -woord „verrekening" opgesloten ligt, als van de eigendomsoverdracht. (1) Goudeket—Opzoomeb III, p. 587. Het eerste geval Is dat van een man die een flesch jenever aan de toonbank koopt, de flesch aanpakt en wegloopt zonder te betalen. Ik vraag: zal het in iemands hoofd, behalve in dat van een jurist van den kouden grond, opkomen, te beweren dat deze schavuit eigenaar geworden is? Het rechtsbewustzijn noemt hem een dief en als de abstracte leer noopt hem eigenaar te noemen, dan is ze reeds daardoor veroordeeld. In de causale leer is hier in elk geval geen sprake van eigendomsovergang, want zij maakt de overdracht afhankelijk van de causa, en dat beduidt in dit geval dat zij afhankelijk is van de onmiddellijke betaling. De zoogenaamde kooper wordt dan datgene wat hij naar de openbare meening inderdaad is: een dief. Goudeket's tweede geval leidt tot een dergelijke oplossing. Goudeket zelf leidt uit deze gevallen af, dat voor roerend goed de levering causaal of abstract is naar gelang van de bedoeling der partijen. Edoch dit maakt de zaak noodeloos ingewikkeld, want een vervreemder „bedoelt" nooit den eigendom te laten overgaan voor 't-geval haar oorzaak gebrekkig mocht zijn. Voor alle gevallen waarin alleen vervreemder en eerste verkrijger betrokken zijn, geeft de causale leer onvoorwaardelijk en zonder uitzondering een billijke oplossing. Maar ook Goudeket, hoe scherpzinnig zijn betoog ook moge wezen, staat te zeer onder den invloed der Duitsche doctrine — zie zijn noten op p. 582 en 583 — en wel heeft de lectuur van StrohAVs voortreffelijk opstel hem aan het twijfelen gebracht, maar toch durft hij het dogma der abstracte levering nog niet heelemaal overboord werpen, al doet hij dit voor minstens drie vierden, want voor onroerend goed verlaat hij het (p. 603) en voor roerend althans ten halve dank zij dien deus ex machina, de bedoeling der partijen. wam lfl al 105 HOOFDSTUK III. MOET ONS EECHT GEWIJZIGD WORDEN? Het antwoord op deze vraag, onze laatste, werd reeds gegeven: wij moeten de causale opvatting behouden. Natuurlijk moeten wij haar duidelijker formuleeren dan nu in art. 639 geschiedt, zoodat wel onze wet gewijzigd diént te worden, maar ons recht blijve ten deze zooals het is. Het is inderdaad opmerkelijk dat de voorstanders der abstracte leer zoo zelden motiveeren waarom deze zoozeer hun sympathie heeft, 't Is alsof zij, door de bezwaren der causale levering verschrikt, zoo blij zijn met de vondst dat ons recht de abstracte opvatting huldigen zou, dat zij in hun blijdschap vergeten te vertellen, waarom deze zooveel verkieselijker is dan de causale leer. Toch was eenige motiveering wel zeer gewenscht, want in waarheid is het niet zoo, maar omgekeerd. Het abstracte beginsel is onnatuurlijk, het druischt in tegen het rechtsgevoel en zijn gevolgen zijn onbillijk en onwenschelijk. Het is een verschijnsel van primitief recht dat zich door een ongelukkigen samenloop van omstandigheden tot in dezen tijd in sommige landen heeft weten staande te houden. Wij, die het-dank zij de Fransche overheersching kwijtgeraakt zijn, moeten daarvoor dankbaar wezen, en het zou een stap achteruit beteekenen, indien wij, met een blik naar het oosten, het weer terughaalden. De abstracte leer is onnatuurlijk, omdat iemand die een zaak vervreemdt, haar niet „in eigendom overdraagt" maar haar verkoopt, schenkt, ruilt, inbrengt. Dat schijnt een enkele maal anders te zijn, b.v. als een erfgenaam een zaak 106 aan den legataris afdraagt (1), maar in waarheid is het daar evenzoo als bij koop: de erfgenaam draagt niet kortweg en abstract eigendom over, maar h\j voltrekt de vervreemdingshandeling „een legaat uitbetalen" juist gelijk de leverende verkooper het laatste bedrijf der vervreemdingshandeling „verkoopen" voltrekt (2). Zegt men, met de abstracte leer, dat een kooper die levert alleen maar „eigendom overdraagt"; een handeling precies als wanneer hij ruilt, schenkt of een legaat uitkeert, dan maakt men door een kunstmatige, juridische constructie, twee dingen los die naar de opvatting van het werkelijke leven innig bijeen behooren. Zulk een juridische abstractie kan natuurlijk zeer goed geoorloofd zijn en ze is zelfs noodzakelijk, waar men b.v. vormen moet voorschrijven voor de levering en die niet wil herhalen voor elk geval afzonderlek, maar in easu is zij onnoodig en schadelijk. Als een jurist in het geval van de flesch jenever in Noot 1 op pi 105 aan dien winkelier een juridisch college wilde geven en hem voorhouden, dat hij de jenever immers al verkocht had door „ja" te knikken op het verzoek om een flesch drank en vervolgens geleverd op grond van koop, door de flesch op de toonbank te zetten, twee handelingen die niets met elkaar te maken hebben, en dat door die tweede de schavuit eigenaar was geworden, dan zou hij met recht een poveren indruk krijgen van de waarde der rechtswetenschap. Natuurlijk bestaan er rechtshandelingen die los zijn van (1) D. i. t. z. aangenomen dat deze geen eigenaar is geworden door 't overlijden: dus — indien men deze leer van den H. R. aanvaardt — b.v. bij uitkeering van een generiek of alternatief legaat. (2) De groote Ihebing, ofschoon de abstracte overdracht verdedigend, doorvoelt en beschrijft zeer fijn deze innige verhouding van „Causalmoment" en eigendomsoverdracht. Zie Geist des römischen Rechts (5e druk), III, p. 210. e ve: 107 haar causa: als een man een vrouw trouwt omdat zij naar zyn meening rijk is, kan hij, indien later blijkt dat hij de dupe is geworden van een goedgeslaagd huwelijksbedrog, niet tegen zijn huwelijk opkomen. Hier zijn handeling en oorzaak, los van elkaar, maar ze zijn dat niet alleen voor den jurist maar voor ieders rechtsbewustzijn en de man zal geen poging wagen zijn huwelijk ongeldig te laten verklaren, al weet hij niets van art. 142 B. W. Maar bij de eigendomsoverdracht is dit anders. Ja, eenmaal heeft ook zij onder deze groep behoord en de cedens in jure zal niet verwacht hebben dat hem een beroep op gebrekkigen koop zal openstaan. Maar voor ons moderne rechtsbewustzijn is dit niet meer zoo en hoort de levering evengoed als de verbindingsrechtshandelingen thuis onder de causale handelingen. Wanneer een bedrieger mij door mooie praatjes weet te bewegen hem mijn horloge voor een appel en een ei te verkoopen of zelfs cadeau te geven, of — erger nog — als hij mij met geweld of bedreiging dwingt om het hem te „leveren", dan behoor ik eigenaar te bljjven, want hier te spreken van een „volui scd cooctus (deceptus) volui" is een werkelijkheids-vreemd theoretiseeren. Ik moet mijn horloge kunnen revindiceeren net zoolang totdat iemand om andere redenen een aanspraak van hooger orde verkrijgt, totdat b.v. een derde het te goeder trouw koopt en daardoor originair jegens mij een recht verwerft waardoor ik word „onteigend". Het Bomeinsche recht poogde zich in zijn glansperiode tot dit beginsel op te werken zonder ten volle te slagen ten gevolge van de macht der eeuwenoude traditie; de middeneeuwen deden nog onhandiger pogingen met hun overslaan in 't andere uiterste door den regel „resoluto jure"; de achttiende eeuw in Duitschland beproefde 't op nóg onvolkomener wijs met haar titulus en modus; maar nu wij, dank zij den Franschen Code, ontslagen zijn van dit spook uit het verleden, moeten wij het Fransche geschenk dankbaar behouden en 108 slechts dagene doen wat de middeneeuwen en ook de Code verzuimden en waarin de klassieke Romeinen nog niet geslaagd waren: wij moeten de gebreken van het causale stelsel wegnemen, d. w. z. wij moeten regelen, voórzooveél onze wet dit nog niet voldoende gedaan mocht hebben, de eigendomsverkr jjging ondanks gebrekkige levering (1), de onregelmatige eigendomsverkrijging. Dat is dus: de verjaring, de verkrijging krachtens art. 2014 en het inschrijvingsstelsel van onroerend goed en schepen moeten wij verbeteren. Ons probleem gaat daarbij derhalve op in een van grooter omvang, want het komt hier samen met de quaesties van eigendomsverkrijging en -verlies bij levering door den niet-eigenaar en door levering die op zich zelf, b.v. in den vorm of wegens onbevoegdheid gebrekkig is, d. z. de gevallen onder I en II op p. 1 vermeld. Daarover aanstonds nader; eerst nog een en ander over de bezwaren der abstracte leer. Onverschillig of de verkrijger te goeder dan wel te kwader trouw was, en of hij om niet of onder bezwarende» titel de zaak verkreeg, offert de abstracte leer aan hem het belang van den vervreemder op. Er wordt hem wel een persoonlijke vordering gegeven „indien daartoe gronden zijn" (art. 1498 B. W.), maar bij insolventie heeft de vervreemder daar niets aan. En dit impliceert vanzelf dat ook de derde verkrijger te kwader trouw vrij uitgaat en zich in den eigendom mag verheugen; tegen hem wordt zelfs geen persoonlijke vordering verleend. Zoo ook bij de ontbindende voorwaarde in de abstracte opvatting. Clbvkkinga heeft zeer duidelijk de onwensche- (1) Waar ik in de volgende pagina's den term „gebrekkige levering" bezig, vat ik daaronder samen de levering op grond van gebrekkige causa en de levering die zelf gebrekkig is; de gevallen onder II en III van p. 1. >P gr 109 lijklieid daarvan betoogd en, omdat hy de abstracte levering wilde behouden, deze losgemaakt van de leer der zakeiyk of persoonlek werkende ontbindende voorwaarde, d. w. z. in waarheid voor dit geval de levering causaal gemaakt. Maar wat hy schrijft voor de ontbindende voorwaarde gaat evengoed op voor de gebreken der causa, als bedrog, geweld, enz. „Zijn belang (d. i. des vervreemders) — aldus Cl. p. 171 — reikt verder dan tot aan den medecontractant; waarborgen worden hem gegeven dat het verloop der gebeurtenissen het resultaat -zullen opleveren, dat hy zich heeft voorgesteld; hy kan min of meer zeker van zyn zaak zyn. By eventueele onwilligheden zal hy niet worden afgescheept met een handvol geld, waar hy zijn goed terugverwacht, of nog erger met een vonnis dat wegens insolvabiliteit van den veroordeelde hem geen meerdere genoegdoening kan geven dan die van te weten, dat men het recht aan zyn zyde heeft erkend te staan". Geldt dit alles dan niet na een bedriegeiyken, onzedeiyken, gewelddadigen verkoop? Er is in den grond der zaak in 't geheel geen verschil: de ontbindende voorwaarde is een door de partijen bedachte bijzonderheid, die door haar intreden de causa om zoo te zeggen wegneemt, de gebreken der causa zyn algemeen geldige belemmeringen daarvan; hun afwezigheid is een stilawygende voorwaarde of liever hun aanwezigheid een stilzwijgende ontbindende voorwaarde, door partyen bedoeld of door het recht gewild. Als na een bedriegeiyken koop eigendom overging, zou er evenmin geschieden wat de vervreemder in waarheid gewild heeft als na een vervulde ontbindende voorwaarde en er is geen reden denkbaar om den eeriyken vervreemder zyn eigendom te laten verliezen ten voordeele van den oneeriyken verkryger. Er gelden hier dezelfde overwegingen die Nabbr, reeds eenige jaren vóór Clbvbringa uitvoerig — misschien t e uitvoerig — uiteengezet heeft in zyn merkwaardig knap opstel: „Het goed recht der stilzwijgende zaakverban- Is ee 110 den" (1). Ook hier geldt: „het crediet is niet de eenig< richtsnoer" (p. 278); ook hier gaan mutatis mutandit de woorden van Besson geuit tot verdediging van de zake lyk werkende ontbindende voorwaarde op (p. 442). De ab stracte leer volgt den averechtschen weg door te beginner met den vervreemder te onteigenen en hem tot troost eer vordering te geven, in plaats van omgekeerd hem eigenaai te laten en de onteigening eerst te laten intreden als een ander, 't zy op grond van tijdsverloop en goede trouw, 't zij op grond van goede trouw alleen of om welke andere redenen ook, een belang heeft verkregen dat na zorgvuldige afweging tegen dat van den vervreemder hooger geschat moet worden. De abstracte leer laat geen afweging van belangen toe. Dat dit een grievende onbillijkheid jegens den vervreemder is, als deze staat tegenover den verkrijger te kwader trouw, zoowel den onmiddellijken als den lateren, behoeft geen betoog. Is het dan goed tegenover verkrijgers te goeder trouw? In de eerste hand? Ik kan 't niet inzien. Wie te kwader trouw een onverschuldigde zaak in betaling ontvangt is naar Bomeinsch recht dief; wie het te goeder trouw doet, behoort zeker door verjaring eigenaar te worden, maar moet hy het terstond wezen? Waarom? Welke reden bestaat er, zijn crediteuren in een faillissement te laten profiteeren van zyn vergissing en van dien van den vermeenden debiteur en deze af te schepen met • percenten? Dat latere verkrijgers het winnen, begrijp ik, want zy hadden niets met de zaak uit te staan; maar waarom de man die zelf deelnam aan de gebrekkige handeling? Maar die derden te goeder trouw dan: zy moeten het toch van den vervreemder winnen en het groote voordeel van de abstracte leer zou wezen, dat zy dit verwezen- (1) W. v. N. No. 456 v. (1914 en 1915). erwe 111 lykt, terw\jl de causale hen opoffert ook daar waar dit niet zoo behoort te zijn. Ongetwijfeld is dit de reden van haar succes hier en elders. Is het inderdaad waar, dat zij derden beschermt? Een jong dokter, van Nieuwkuyk (1), betwijfelde het nog onlangs. Ten onrechte evenwel en deze ongemotiveerde twijfel is een gevolg van deze redeneering: dat de levering altijd wel aan hetzelfde euvel zal lijden als de causa. 't Is echter duidelijk, dat indien dit inderdaad het geval mocht zijn, de levering in waarheid geen abstracte handeling is maar een causale (2). Wel echter is het juist, dat de abstracte leer derde verkrijgers (ook als zij te kwader trouw zijn) beschermt slechts tegen een zeer beperkte groep van gevaren n.1. hen onbeschermd laat als' er geleverd is door den niet-eigenaar en als dit geschiedt door een onbevoegde. Maar tegenover gebreken in de verkrijgingswijs van hun voormannen die aan de causa kleven, zooals bedrog, geweld, onzedelijkheid, vormgebrek der causa, beschermt de abstracte leer derden ongetwijfeld wèl, en indien deze derden te goeder trouw zijn, dan is dit een zeer heilzaam gevolg der leer. Wij hebben genoeg kwaads van haar gesproken om te erkennen dat zij althans deze deugd heeft. Voor deze gevallen werkt zn' heilzaam en haar fout is slechts dat zij dit doel op zulk een ruwe wijze bereikt, doordat zij zonder onderscheid in alle gevallen beroep op de causa afsnijdt, derden beschermt die het niet verdienen en tegelijk den verkrijger in de eerste hand helpt. Zij is een typisch primitief, ruw middel, dat zijn doel slecht bereikt en het tegelijk voorbijschiet en onheil aanricht. Ten onzent echter wordt zij met succes ter hulp geroepen om de dwaasheid van de wettelijke constructie van het ontbindingsrecht krachtens art. 1302 als ontbindende voor- (1) J. F. van Niewkuyk, Verbetering van ons stelsel van overdracht van onroerend goed. Prfs. Utrecht, 1922. (2) Zie supra p. 10. J. I 112 waarde onschadelijk te maken. Want inderdaad is het veel minder erg dat men den onbetaalde» verkooper van een onroerend goed zyn eigendom laat verliezen dan dat men een derden-verkrijger daarvan of hypotheekgever daarop zijn recht ontneemt. Vandaar dan ook, dat Suyling, hoofd' zakelijk op dit geval lettende, de abstracte levering van stal haalde. Jammer genoeg achtten zijn medestanders Meijers en Clevebinga haar nu juist voor deze aangelegenheid niet bruikbaar! Wat mij betreft, ik zou misschien wel bereid zijn om de jure constituendo alle bezwaren van de abstracte levering mee in den koop te nemen, als zy het eenige middel was om koopers van onroerend goed, te goeder trouw, te beschermen tegen verlies van den eigendom ten gevolge van de wanpraestatie begaan door een der voorgangers gedurende den loop van den verjaringstermijn. Maar natuurlijk is zij het eenige middel allerminst: Naber en Clbveringa bewezen dit reeds en bovendien zal een wetgever der toekomst toch ook wel het recht van den crediteur uit wederkeerige overeenkomst om by' wanpraestatie der wederparty zich uit den band los te maken, niet als een ontbindende voorwaarde construeeren. Die crediteur heeft immers crediet verleend en zal in hoofdzaak tevreden moeten zyn met een persooniyke vordering op zy*n debiteur. Wil hy meer, dan moet hy maar hypotheek op het verkochte goed bedingen en als men hem dan ook zonder dit nog een zakeiyke vordering naast zyn persooniyke wenscht te geven, dan zal dit toch binnen vry enge grenzen moeten gebeuren, d. i. binnen korten termyn — anders is de eigendom te lang onzeker — en alleen als derden er van op de hoogte konden en behoorden te zyn, en slechts op grond van zeer serieuze wanpraestatie, of anders misschien slechts tegen teruggave der contra-praestatie. Kortom er is daar weer volledig plaats voor de belangen-afweging welke de causale leer mogeiyk maakt, maar de abstracte afsnydt. Ike < 113 Maar genoeg over -de nadoelen der abstracte leer. Wat de schaduwzijde der causale is, hebben we hiermee tevens voldoende getoond: liet men haar onbeperkt werken, dan zou zy rechten van derden zonder reden opofferen. Werkte z\j in een systeem dat de verjaring niet kende of haar aan zeer zware eischen bond, dan zou zij heelemaal ondragelijk zijn. Vandaar dat de klassieke Romeinen met hun verjaringstermijnen van 1 en 2 jaar, haar zonder zorg konden aanvaarden, terwijl zy in het systeem van Justinianus die deze termijnen op 3 voor roerend goed en 10 en 20 voor onroerend bracht, zooveel slechter te gebruiken was. Dit bedoelde ik daarstraks toen ik schreef, dat de klassieke juristen reeds een heel eind gevorderd waren in de belangen-afweging onzer geïnteresseerden, maar dat Justinianus met zyn lange verjaringstermijnen en zyn abstracte traditio hun werk vernielde. De middeneeuwen en renaissance-periode die de lange verjaringstermijnen behielden en evenmin als Justinianus behoorlijke publiciteitsvormen (behoudens plaatselijke regelingen) kenden, zoodat het zeer gemakkelijk kon gebeuren dat men een kat in den zak kocht, moesten daarom wel huiverig zyn om de abstracte opvatting vaarwel te zeggen (ofschoon daarmee een veel ernstiger gevaar dan 't welk van de causale levering dreigt geenszins geweerd werd, n.1. de levering door den nieteigenaar, die natuurlijk veel vaker voorkomt dan levering op grond van gebrekkige oorzaak). En vandaar dat toen de Code de causale richting koos met lange verjaringstermijnen en zonder goede publiciteitsvormen, er spoedig groote ontevredenheid ontstond en men naar publiciteit voor de levering van onroerend goed zocht (1). (1) Wet van 23 Maart 1855. Ondanks de registers is de toestand in Frankrijk toch nog zeer onbevredigend. Zoo spreekt PijkNioL (8e druk) I, No. 2353 van een „source redoutable de dangers dans les affaires". ind 114 Bij ons is het juist zoo. De wetgever meende door art. 671 tegemoet gekomen te zyn aan de bezwaren en gevaren die den verkrijger van onroerend goed drukken en bedreigen, maar de praktijk sinds 1838 bewees dat zijn negatief stelsel van inschrijving deze in waarheid slechts gebrekkig verhielp (1). Deze zullen dus verholpen dienen te worden en tenzij men met Thtel (2), Clevekinga en van Nieuwkuyk dit meent te kunnen doen door interpretatie, zal er een radicale wetswijziging noodig wezen, waarbij 'tzy een positief stelsel wordt ingevoerd, 'tzy een stel van bepalingen die het negatieve stelsel intact raten maar hetzelfde doel bereiken. Over deze middelen tot wering der bezwaren van de causale levering tot slot een enkele opmerking, waarbij tevens, voorzoover noodig, acht geslagen zal worden op de regeling van ons onderwerp in andere wetboeken en ontwerpen. Ik ben hier niet meer zuiver op het gebied der causale of abstracte levering maar op het grooter terrein van de „onregelmatige verkrijging", dat dus mede omvat de verkrijging door levering van den niet-eigenaar en van - den onbevoegde, waarover reeds veel geschreven is en dat te ruim is voor het aanhangig debat. Ik moet er niettemin iets over zeggen, omdat ik, na de wenschelykheid van het principe der causale levering verdedigd te hebben, toch verplicht ben, aan te geven hoe haar bezwaren verholpen dienen te worden. Eerst roerend goed. De Fransche en Nederlandsche wetgever meenden door het beginsel dat „possession vaut titre" aan de bezwaarlijke consequenties onzer leer tege.moet gekomen te zijn. En inderdaad als men art. 2014 uit- (1) Zie een lijst van gevaren bij Hamakeb, Verspr. Geschr. II, p. 199 v. en van Nieüwkdyk p. 17 v. (2) J. H. Thtel, De goede trouw van derden, enz. Prschr. Amsterdam 1903. 115 legt naar den ouden trant (bezit = eigendom) dan is dit natuurlek zoo. Of beter gezegd, men maakt dan de levering zoo abstract als maar mogelijk is, veel abstracter dan de verdedigers der abstracte leer wenschen, want men laat eigendom overgaan in de eerste band, te kwader trouw, op grond van een titel bezwaard met alle denkbare en ondenkbare gebreken, bij levering door onbevoegden, krankzinnigen, kortom bet stelsel is zoo primitief mogelijk, want de uitsondering van lid 2 kan bier nooit voorkomen, omdat een levering, hoe miserabel ook, het begrip ontvreemding uitsluit. De levering van roerend goed is dan geworden gelijk aan die sacrale, bijna physieke handelingen van de oudste rechtsstelsels, zij is een gedane zaak die geen keer kan nemen en de eigendom zit muurvast bij den verkrijger, tenzij.... men aan het „bezit" van art. 2014 een niet physieke beteekenis gaat hechten. Deze leer vindt evenwel steeds minder aanhangers en de nieuwe opvatting (1) die in art. 2014 niet anders ziet dan een bepaling welke den verkrijger te goeder trouw van roerend goed tot eigenaar maakt, sluit de causale opvatting niet uit, maar herstelt wèl haar ongewenschte gevolgen ten aanzien van derden te goeder trouw. Zij bevredigt dus ten volle de wenschen hier boven uitgesproken en ons recht beantwoordt, wat dit aangaat, vrijwel aan het ideale. De vervreemder op gebrekkige of vermeende causa blijft eigenaar tenzij of zoolang tot een ander tegenover hem den eigendom originair verwerft: dit doet zéker de (1) Is. zij reeds heerschend? Aldus onlangs A. R. de Bruyx, W. P. N. B. 2840, p. 292, kol. L Ik wilde wel dat het waar was! Zeker vindt zij aanhang bij de meesten van hen die ernstig over de zaak nadenken, maar de gemiddelde practicus begrijpt haar niet. Zie b.v. de ketterij in het vonnis Rechtbank Breda, 18 Maart 1924, W. 11188, rechtsoverweging 2, 3 en 4. Een advocaat die een proces begint waarbij art. 2014 ter sprake komt, moet met de handen in het haar zitten: hij kan er geen pijl op trekken, hoe de rechter zal oordeelen! lie" e 116 verkrijger m de derde hand te goeder trouw, d. w. z. die I niet van het gebrek wiat.; zeker niet de eerste verkrijger I • die er wèl van wist en latere verkrijgers die er kundig van waren, zoo b.v. de bedriegers en geweldenaars en hun corfipères. Twijfel Kan bestaan omtrent den eersten verkrijger te goeder trottw — b.v. de vermeende crediteur die te goeder trouw onverschuldigd betaling aanneemt — maar toch aarzel ik niet om ook hem den eigendom te onthouden. Het beginsel van art. 2014 dient voor de „sftreté •du commerce", d. i. het ontslaat koopers en andere verkrijgers van roerend goed van de verplichting om na te gaan of de zaak aan hun vefÉooper toebehoort, omdat zij mogen vertrouwen op diens bezit; maar het ontslaat hen geenszins van de verplichting orfl werkelijk, regelmatig, geldig te k o o p e n en, zooals ik reeds schreef, er is geen reden denkbaar om zulk een pseudo-crediteflr en de schuldeischers in zijn faillissement te laten profiteeren van de vergissing des vervreemders en van zfln eigen fout. De vervreemder blijft du» eigenaar, tenzij de zaak in handen van derden komt die er niet van weten. Wat dit betreft kunnen wij dus alles bij het oude laten. De vraag kan slechts rijzen of derden niet nog te goed besehermd a^n en of het systeem van art. 3014, lid 2, j8. art. 637, geen aanbeveling verdient boven dat van 2014, lid 1? Dart is dus dat de vervreemder gedurende zekeren tijd eigenaar blijft en ook van den derde-te-goeder-trouw mag revindieeeren tegen teruggave van diens contra-praestatie of misschien zelfs tegen volledige schadeloosstelling, waarbij de derde dan natuurlijk een retentierecht moet hebben, dat hem ook bij faillissement van den vervreemder beschermt. Er is inderdaad weinig verschil tusschen het geval, waarin mij mijn fiets ontstolen wordt en in handen van eerlijke derden raakt en dat waarin hh' mij door bedreiging met geweld of door oplichting is afhandig gemaakt. Daarbij zou dan natuurlijk art. 637 moeten hersteld worden in den ng i 117 staat waarin het zich bevond vóór de ongelukkige wijziging van 1919, want natuurlijk moet de derde den prijs, dien hy voor mijn fiets betaald heeft, terugkrijgen als hy deze by een rijwielhandelaar gekocht heeft, van wien hy redelijkerwijze mocht vermoeden, dat hy geen handel dreef in onrechtmatig verkregen goed. Maar die verandering behoort art. 637 toch te ondergaan, geheel onafhankelijk van de vraag die ons bezig houdt, d. i. van de vraag of de revindicatie uitgebreid dient te worden van de gevallen van ontvreemding en verlies öp die van gebrekkige levering en levering met gebrekkige causa. Of ook: men kan heel art. 637 schrappen en art. 2014, lid 2, zoo wijzigen, dat de revindicatie óók by diefstal en verlies niet meer opgaat tegen derde-verkrijgers te goeder trouw in dien zin, dat zy mochten en konden meenen na redelijk ernstig onderzoek, dat zy een niet gestolen zaak kochten. Voor het geval der gebrekkige levering evengoed als dat van gestolen zaken is de keuze tusschen beide stelsels nogal moeilijk: dat van art. 2014, lid 2, in verband met een hersteld art. 637 heeft voor, dat de eigenaar de zaak die hy niet had behooren te verliezen terugkrijgt en — om zoo te zeggen als straf voor zyn slecht oppassen — den koopprijs dien de derde betaalde verbeurt (althans als hy dien niet op den dief of op den verkrijger aan wien hy vervreemdde kan verhalen) terwijl de derde niet veel schade lijdt. Alleen kan het systeem soms toch wel onbillijk werken, zoo b.v. als een gestolen of gebrekkig geleverde zaak te goeder trouw wordt gekocht en daarna "weggeschonken, zoodat er van den begiftigde wordt gerevindiceerd die dan niets terugkrijgt en dus ten slotte de schade draagt. Ik hel daarom het meeste over naar een stelsel dat derden beschermt op grond van hun behoorlijk gemotiveerde goede trouw en dat daarnaast aan den judex facti permissie geeft om, voor 't geval er geen kwade trouw aanwezig is (d. i. wetenschap van den diefstal of het n o t 118 gebrek der levering of van haar oorzaak) maar wel zorgeloosheid (dat is dus waar het niet-weten niet verontschuldigbaar was) de revindicatie slechts toe te wy*zen tegen afgifte van geheele of gedeeltelijke schadeloosstelling. De derde is dan eigenaar als hy inderdaad te goeder trouw mocht zijn (objectieve goede trouw), maar niet als hy dit niet behoorde te zyn (subjectieve goede trouw), terwijl hy in dit laatste geval toch niet geheel zonder schadeloosstelling naar huis behoeft te gaan, maar de rechter a. h. w. den graad zijner zorgeloosheid in het bedrag der schadeloosstelling kan uitdrukken. Dit lijkt tamelijk gecompliceerd, maar'is toch, naar ik meen, de beste manier om voor elk concreet geval de belangen van vervreemder en derdenverkryger tegen elkander af te wegen. Die afweging geschiedt dan in groote trekken door den wetgever terwijl in elk concreet geval de rechter haar voortzet en verfijnt. Hiervoor is natuurlijk wetswijziging noodig, want naar ons recht moet de vervreemder na gebrekkige levering zwichten voor den. verkrijger die te goeder trouw is, al was hy dit zonder voldoende reden (subjectief). Die wetswijziging zou moeten bestaan in een wijziging van art. 2014 en schrapping van art. 637. In art. 2014 moet dan duidelijk de nieuwe leer neergelegd worden in het eerste lid, terwyl liet tweede lid voorschrjjve, dat ook indien de verkrijger geen eigenaar geworden is, de rechter de toewijzing der revindicatie afhankelijk kan stellen van de betaling eener door hem naar billijkheid vast te stellen schadeloosstelling. Het tegenwoordige tweede lid met zyn uitzondering voor ontvreemding en verlies vervalt dan natuurlijk, en even natuurlijk is het dat het artikel niet op zyn tegenwoordige plaats mag blijven staan maar moet komen na art. 667 (1). (1) Dus b.v. als volgt: (ik geef de formuleering voor een betere) Art. 667 Mg: „Levering van een roerende zaak door hem die geen eigenaar 119 Daarnaast is nog een wijziging noodig, eigenlijk ook weer onafhankelijk van ons probleem, maar door de aanvaarding der causale leer nog urgenter dan indien de abstracte gold, n.1. deze, dat er voor roerend goed weer verjaring dient te worden ingevoerd. De verkrijger a mn domino, dus ook de derde-verkrijger van gebrekkig vervreemd goed, die niet op voldoende gronden te goeder trouw was — dus alleen subjectieve goede trouw had — en bovendien de eerste, de onmiddellijke verkrijger, na gebrekkige vervreemding mits te goeder trouw (objectief of subjectief te goeder trouw) moet na korten tijd eigenaar worden, IJen termijn van drie jaar — de Justiniaansche — schijnt voldoende (1). daarvan Is, maakt den verkrijger eigenaar, tenzij deze wist of behoorde te weten, dat de vervreemder geen eigenaar was. Indien de verkrijger dit niet wist maar wel behoorde te weten, dan kan de rechter de toewijzing der terugvordering door den eigenaar afhankelijk stellen van de betaling eener naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling." Men ziet dat ik geen afzonderlijke clausule betreffende de gebrekkige levering of levering op grond van gebrekkige oorzaak hierin voeg. Deze is niet noodig omdat de bepaling van art. 639 — met een verduidelijkte formuleering — de verkrijging in de eerste hand uitsluit. Levert deze eerste verkrijger nu verder dan geldt voor deze nieuwe levering ons art. 667 bis: de verkrijger wordt eigenaar tenzij hij wist of behoorde te weten dat zijn voorman geen eigenaar was. Ook de regeling van den bewijslast — zelfs in ons tegenwoordig bewijssysteem — biedt bij deze formuleering weinig moeilijkheden: het is zeer moeilijk, te bewijzen dat iemand te kwader trouw is, maar niet zoo bezwaarlijk, te bewijzen dat iemand Iets behoorde te weten. Heeft de revindlcant dit bewezen, dan staat daarmee vast dat hij eigenaar gebleven is, en als dan de derde, de gedaagde, aanspraak meent te kunnen maken op de schadeloosstelling van het tweede lid, dan zal het in zijn belang zfln, den rechter tot de overtuiging te brengen dat zijn zorgeloosheid niet zoo ernstig geweest is, want indien hij dit niet doet, zal de rechter hem tot teruggave veroordeelen zonder schadeloosstelling. (1) De obligatoire aanspraak, de coniictio indebiti of aanspraak op grond van bedrog e. d., kan natuurlijk een anderen verjaringstermijn hebben. 1) D 120 Daarnaast is eveneens verjaring noodig, zelfs bij kwade trouw, want de zaken mogen niet te lang in 't onzekere blijven; daarvoor zou men den termijn van 30 jaar kunnen invoeren (1). Het is bier niet de plaats, dit alles nader uit te werken. Ik wijs er slechts op, dat sommige verlangens, hier vermeld, verwezenlijkt zijn in het Zwitschersche en Duitsche recht (2). Het Duitsche wetboek behoudt evenwel de abstracte levering, zoodat juist wat ons onderwerp aangaat de regeling anders is dan ik zou wenschen. Ons ontwerp tweede boek B. W. van 1898 verwezenlijkt eveneens een en ander, voert verjaring in voor roerend goed, maar kiest daarvoor den langen termijn van 20 jaar bij goede trouw, en evenals ik dien van 30 jaar bij kwade (artt. 84 en 91). Ook dit ontwerp evenwel kiest het abstracte stelsel (art. 105 voor roerend en art. 100 voor onroerend goed) en wel onbeperkt voor roerend goed en zeer beperkt (eigenlijk (1) Voorbeeld: De eenige intestaat-erfgenaam vindt een testestament waarbij hij tot erfgenaam ingesteld wordt en hem wordt gelast als legaat een van tien aan den erflater behoorende effecten aan een vriend des erflaters uit te keeren. Hij levert en bemerkt later dat het testament herroepen was. Hij blijft nu eigenaar tenzij de legataris het stuk vervreemd heeft aan iemand die niet wist en ook niet behoorde te weten dat dit testament herroepen of het effect uit dit legaat afkomstig was. Behóórde die derde dit wèl te weten, maar wist hij 't niet, dan wordt hij geen eigenaar maar de erfgenaam blijft het en kan revindiceeren terwijl de rechter hem een billijke vergoeding kan opleggen; na drie jaar echter zal de verkrijger eigenaar geworden zijn. Indien de derde wist dat het legaat herroepen was dan werd hij eerst in 30 jaar eigenaar. De vermeende legataris zelf — als hij 't stuk niet vervreemd had — zou in drie jaar eigenaar geworden zijn, zoo hij niet .van de herroeping wist, in 30 jaar indien dit wèl het geval ware geweest. (2) Zie Zwitsersch wetboek art. 714 j°. art. 930 v. en de verjaring in art. 738 v.; Duitsch wetboek art. 929 v. en de verjaring art. 937. 7. en 121 slechts in schijn, zie infra) voor onroerend, zoodat het wat dit betreft in de omgekeerde richting gaat als ik wil. Wat nu onroerend goed aangaat, wil ik nog korter zijn dan in zake roerend goed, want ik kom hier op het veelbeploegde terrein van het negatieve ^n positieve stelsel en ben te weinig thuis in de praktijk van den handel in onroerend goed om hierover een bezonken oordeel te kunnen uitspreken. Mijn voorkeur gaat zonder voorbehoud uit naar het positieve stelsel, maar ik ben daarom niet minder ontvankelijk voor de argumenten van hen, die huivéren, 't hier in te voeren. Laat mij daarom slechts onderzoeken in hoever de bekende types van boeking voorzien in de bezwaren der causale levering. Dat ons negatief stelsel, zooals 't gewoonlijk verstaan wordt, dit niet doet, is bekend. Als de ingeschreven akte een gebrekkige causa bevat, laat zij den niet-eigenaar in de registers prijken en dus worden derden die daarop vertrouwen ook geen eigenaar, zonder dat zij 't kunnen helpen. Kan dit verbeterd worden door wetsinterpretatie? Thtel heeft 't in zijn mooi boek (1) beproefd door toepassing van art. 1910, maar men hoeft dit artikel maar over te lezen om te zien, dat men 't wel zeer elastisch dient te interpreteeren, wil men er heul in vinden voor de bezwaren der causale levering. Een „nadere overeenkomst" is de gebrekkige causa zekerlijk niet en dus, al wil men den derdenverkrijger buiten de „regthebbenden" van 't artikel plaatsen en daaruit concludeeren dat in sommige gevallen een niet-eigenaar eigendom kan overdragen, men helpt derden daarmee nog niet voor de gevallen der gebrekkige causa. Ook het systeem — in Frankrijk en Italië wel toegepast — om, als bij een vernietigbaar huwelijk, de nietigheid der causa slechts relatief op te vatten, dus een actie tot nietig- (1) Geciteerd op p. 115 N. 2; zie p. 223 v. 122 verklaring alleen jegens den eersten verkrijger toe te laten en daarmee derden te sauveeren, is het ware niet, omdat het te veel geeft, d. i. derden ook beschermt als zij te kwader trouw zijn. Voorts heeft onlangs van Nieuwkutk een leer ontwikkeld (1), volgens welke, krachtens het beginsel „dat aan derden niet kan worden tegengeworpen wat voor hen niet kenbaar is" — welk beginsel hy op gezag van een uitlating van Molengraaff acht in ons recht te gelden — derde-verkrijgers van onroerend goed niet door den vervreemder, die zelf de akte heeft doen publiceeren, lastig gevallen mogen worden wegens fouten daarvan, die de derde niet heeft kunnen zien. Dat is dus een lichtelijk gewijzigd stelsel-TmEL. Ik betwijfel echter of men inderdaad dit systeem van verborgen gebreken in de overdracht voor ons recht mag aanvaarden en zou zelfs in dat geval wetswijziging aanbevelen ten einde dit duidelijk uit te drukken en nader uit te werken. Gelijk ook Clevekinga, ofschoon de zakelijke werking der ontbindende voorwaarde naar ons recht beperkt achtende tot zoover als zij behoorlijk kenbaar is, niettemin de wet wijzigen wil (2). Als ik dit alles lees, dan wordt myn voorkeur voor het positieve stelsel er nog maar sterker op: als wij de wet dan toch moeten wijzigen, laat ons 't dan goed en radicaal doen en voor onroerend goed een stelsel scheppen dat op dezelfde wijze als een hernieuwd art. 2014, principieel de bezwaren opheft zoowel van de causale levering als ook van de levering door onbevoegden en door den niet-eigenaar. Het positieve stelsel bereikt dit inderdaad. Het volstrektpositieve bereikt zelfs veel te veel, evenals de oude opvatting van art. 2014, want daar het den ingeschrevene eigenaar maakt, wordt de levering er volkomen abstract met alle bezwaren van dien. Het quasi-positieve stelsel echter, het (1) T. a. p. p. 50; in het bijzonder p. 55. (2) T. a. p. p. 163 v. en p. 176 v. 123 in Duitschland geldende, dat eigenaar maakt wie in vertrouwen op een ingeschrevene, van dezen verwerft, heelt de bezwaren van ons stelsel zonder dit zelf omver te werpen en 't is dus datgene wat w|j hebben moeten. Natuurlijk niet precies zooals het in Duitschland geldt, want daar heeft men de levering immers abstract gemaakt en laat alleen de zakelijke overeenkomst inschrijven (1), zoodat het beroep op de causa wordt afgesneden. Het quasi-positieve stelsel echter eiseht dit volstrekt niet, integendeel het maakt dit juist overbodig, omdat het^de bezwaren der causale levering opheft en dus aanvaarding der abstracte opvatting bij een quasi-positief stelsel alleen maar de bezwaren der abstracte levering binnenbrengt. Paart men echter een causale levering aan een quasipositief stelsel van inschrijving, dan blijft de vervreemder bij gebrekkige oorzaak eigenaar, ofschoon de verkrijger in bet grondboek komt te staan. Hij verliest den eigendom eerst, wanneer een derde, onbekend met het gebrek, van den voorman verwerft en wel Volgens geldige levering en geldige causa, zoodat de derde nu originair eigendom verwerft, zooals bij ons bij roerend goed. Men kan dit stelsel dan naar believen uitwerken en mooier maken door instellingen als de Duitsche „Vormerkung" en „Widerspruch", derhalve den vervreemder het recht geven om, ;;oodra hij merkt wat er gebeurd is, het gevaar voor eigendomsverlies te keeren door middel van een aanteekening in de registers. En vermoedelijk zal men, dank zij dergelijke inrichtingen, kunnen ontkomen aan de moeilijkheden zooals wij ze by roerend goed vonden waar wij betwijfelden of wij de goede trouw van derden wel altijd moesten laten triomfeeren boven de belangen van den vervreemder. Want (1) Motive B. G. B. III, 8: „der dingliche Vertrag ist seinem Begriffe nach eln abstraktes Geschaft". Is het niet alsof men Windscheid hoort spreken? Mot 124 het is hier een ander geval dan bij roerend goed, omdat de 1 goede trouw van den derde die op een boek-inschrijving vertrouwt reeds daardoor redelijk is, 'tgeen niet het geval is met de goede trouw van een verkrijger van roerend goed I die op het bezit van den voorman vertrouwt. Wie een kostbaar voorwerp koopt van een louche individu zonder te weten of te vermoeden dat 't onregelmatig verkregen is, kan niet gezegd worden te kwader trouw te zijn, maar zijn goede trouw is allicht niet redelijk, terwijl hij die een onroerend goed koopt van een ingeschrevene, zonder te weten dat die inschrijving niet overeenstemde met de werkelijkheid, te goeder trouw is ou. mldiii ndi'ii grond. * ■ ' !T5 Bij ons wil men nog maar immer niet aan dit stelsel en onze ontwerpen tot herziening der levering van 1898 en 1916 evenals het pas door de Tweede Kamer aangenomen nieuwe zeerecht blijven bij het oude systeem (1). Laat ons eien of zij onze bezwaren opheffen. Het ontwerp 1898 doet juist het omgekeerde van wat wij wenschen: het aanvaardt het positieve stelsel niet,maar de abstracte levering wèl (2). Beide dingen hangen vermoe- (1) Over levering van grootboek-inschrijvingen zwijg ik, gelijk ik in dit praeadvies over 't geheel de overdracht van onlichamelijke zaken ben voorbijgegaan. Men dient eerst ln 't reine te zijp over overdracht van lichamelijke zaken om te kunnen beslissen of men de daar geldende regelen al of niet zal overbrengen naar de overdracht van rechten. Dit zou een zelfstandig onderzoek eischen. Zie over de grootboek-inschrijvingen en de vraag der causale of abstracte leer onlangs Lübbers W. P. N. R. 2836. (2) Art. 100 v. Toelichting p. 383 noemt de opvatting „dat wanneer de eigendom overgaat door traditie, die overgang niet plaats heeft op grond van de levering in verband met de causa, maar enkel op grond van de in de levering zelf opgesloten overeenkomst" een „algemeen gehuldigde leer". Jawel in Duitschland. De geciteerde woorden zijn klaarblijkelijk ingegeven door en geven zuiver weer de theorie van den „dinglicher Vertrag" in de Motive van B. G. B. lijk 125 delnk samen, want als men de bezwaren der causale levering niet weert door een positief stelsel, komt men er licht toe heul te zoeken bij de abstracte levering; helaas komen daarbij dan de bezwaren van deze binnen en bovendien blijft men zitten met de gevaren, waartegen de abstracte leer niet beschermt maar het positieve stelsel wel, n.1. de overdracht door den niet-eigenaar of door den onbevoegde. Het is dus een uitermate gebrekkige regeling. Het ontwerp nu poogt deze te verbeteren door een onderscheid te maken tusschen nietigheden der overdracht die wèl en die niet tegen derden werken (artt. 101—103 met toelichting op p. 375) en bij de toelichting dier bepalingen blijkt dan dat dwang, dwaling, bedrog, fraus creditorum, alle beschouwd worden als nietigheden van de overdracht zelf, zoodat voor al die gevallen in waarheid de causale leer is aanvaard. Dat is dus inderdaad een verbetering, vooral omdat deze nietigheden beschouwd worden als betrekkelijk en dus niet tegen derden werken — al had daarbij goede trouw geëischt moeten worden — maar ongelukkig is 't dan weer dat bij vervreemding door minderjarigen en curandi absolute nietigheid is voorgeschreven en werking tegen derden w^l aangenomen wordt. Er is n.1. voor die dogmatische onderschëldlllg' vaii volstrekte en betrekkelijke nietigheid in dit geval niet de minste reden en als men dan het positieve stelsel niet aanvaarden wil, dan lijkt 't mij veel beter om elke nietigheid van de causa en van de overdracht te laten werken tusschen vervreemder en verkrijger en nooit tegen een derde met redelijke goede trouw. Het ontworpen stelsel is halfslachtig, gecompliceerd en ik geloof niet dat nog iemand erover denkt het wet te laten worden. Althans in 1906, dat is acht jaar na de publicatie van dit ontwerp, werd weer een nieuwe Staatscommissie benoemd om niet het heele tweede boek, maar alleen de eigendomsoverdracht van onroerend goed met bijbehooren te reorga- erp, 126 niseeren. Zij kwam in 1916 gereed (1). Ook zij durft het positieve stelsel niet aan al verkiest zij het in abstracte (2), maar zij vervalt niet in de fouten van haar voorgangster, onderscheidt de nietigheden niet in twee groepen, maar laat, zooals ik zooeven wenschelijk noemde, alle nietigheden werken tegenover den verkrijger in de eerste hand en geen jegens den derde te goeder trouw (3). Bovendien eischt zij redelijke goede trouw bij die derden, want zij worden geen eigenaars als zij de nietigheid uit de registers konden kennen. En daarmee verlaat zij — Goudeket heeft het terecht geschreven — in waarheid het negatieve stelsel en voert het quasi-positieve in zonder de waarborgen die daarbij gelegen zijn in een onderzoek door den boekambtenaar. Ik deel volkomen Goudeket's bezwaren tegen dit halfslachtige systeem, zou echter niettemin verheugd zijn als het wet werd omdat het de bezwaren der causale levering grootendeels wegneemt zonder deze zelf te schrappen. Immers de nietigheden die tegen derden werken als dezen niet redelijk te goeder trouw zijn en tegen den eersten verkrijger altijd, zijn niet slechts nietigheden der „zakelijke overeenkomst" maar ook gebreken der causa. Dit ontwerp beschouwt dus gelukkig niet meer de abstracte leer als „algemeen gehuldigd" gelijk de ontwerpers van 1898 en in overeenstemming met de causale leer stelt het als regel dat ten hypotheekkantore ingeleverd wordt een akte die ook de causa vermeldt (4). (1) Verslag der Staatscommissie ingesteld bij K. B. van 39 Juli 1896, No. 75, Eerste gedeelte (Haag, Gebr. van Langenhutsen 1913). Tweede gedeelte (Haag, Algemeene Landsdrukkerij 1916). Zie over dezen arbeid het uitstekende artikel van Goudeket in R. M. 1916, p. 387—444. (2) Toelichting p. 3. (3) Art. 671 ft. Goudeket, p. 384 v. (4) Artt. 671 en 671 d. Zie II, p. 94 en 95 den beleefden vorm waarin men de abstracte leer laat varen, zonder de ontwerpers van 1898 voor het hoofd te stooten: wetenschappelijk heet zij juist, maar praktiseh niet aan te bevelen! ifden 127 Eindelek het nieuwe zeerecht (1). Ook hierin is gelukkig ons causale stelsel voor de scheepslevering behouden; aan de beswaren daarvan is evenwel geen aandacht gewijd en het resultaat is dus voor ons niet bevredigend. Voorgesteld was een stelsel waarbij die bezwaren opgeheven waren door de bepaling, die in waarheid het positieve systeem invoerde, dat ten behoeve van derden die te goeder trttttw onder bezwarenden titel recht op het schip verkregen (dus ook eigendom) de inhoud van het scheepsregister werd geacht juist en volledig te zijn. De bezwaren der causale levering zouden daarmee opgeheven zijn en ofschoon ik erken dat tegen het stelsel in zijn geheel, zooals 't ont worpen was, bedenkingen in te brengen zijn — zöoals b.v. dat naast de inschrijving nog waarde werd toegekend aan de bezitsoverdracht als in art. 667 B< W. en voorts dat het bedenkelijk is om positieve kracht aan de inschrijving te geven zonder controle door den inschrijvenden ambtenaar — toch betreur ik het dat de Regeering toegaf aan de uiterst pover gemotiveerde bezwaren der Bijzondere Commissie (2) en terugkwam op het onbeperkte negatieve stelsel. Thans gelden de bezwaren van het causale systeem voor schepen evenzeer als voor onroerend goed, dus worden derden, die op de inschrijving eener overdracht in het register hebben vertrouwd, dupe van alle gebreken en voorwaarden (ook wanpraestatie van een voorman!) al hebben zij daarvan niets kunnen weten. De angst voor het positieve stelsel, dat naar de commissie meende tot „bedenkelijke consequenties" leiden moest, bestendigde opnieuw deze leemte in ons recht. Dat was niet noodig geweest: men had zeer goed het oorspronkelijk stelsel kunnen verbeteren, door de toepassing van art. 667 B. W. eruit te (1) Zie artt. 314—318 b van het thans door de Tweede Kamer aangenomen ontwerp. (2) Zie p. 14 van het Verslag. Zie a 128 schrappen, desnoods het aanvaarde systeem Hamaker— Scholten eveneens te laten varen, wanneer men dan Zulke beswaren voelt tegen een eigendom die wel bestaat tegenover den een en niet jegens den ander, maa* dat alles was geen reden geweest om niet derden die op het scheepsregister vertrouwen, originair eigendom te laten verwerven. '"' " ! ~—.' Ik kom tot mijn besluit. Hoe een toekomstige wetgever de onregelmatige verkrijging van onroerend goed en van schepen regelen moet, blijft een probleem waarover veel meeningsverschil mogelijk is; maar niet aarzelen kan men over de vraag of hij daarbij, zoowel als bij de levering van roerend goed, moet uitgaan van de abstracte opvatting of van de causale. ï)e gebreken der causa traditionis zijn voor het recht niet van anderen aard dan de gebreken der levering zelf, of, beter gezegd: zij zijn gebreken van de levering zelf, want deze is — om nu eens de in Duitschland gebruikelijke uitdrukking te bezigen — „ihrem Begriffe nach" een causale rechtshandeling. Zoo zagen wij de ontwerpers van 1898 ondanks hun afdwalen naar de abstracte leer onder den invloed der Duitsche doctrine, door hun betere natuur teruggebracht naar een daadwerkelijke erkenning der causale; zoo zagen wij de ontwerpers van 1916 — toen de wind opgehouden had, uit den Duitschen hoek te waaien — zelfs de platonische liefdesverklaring van 1898 vervangen door betuiging van de „theoretische" waarde der abstracte opvatting. Het is duidelijk: de abstracte leer heeft haar tijd gehad. In Duitschland zelf is haar glans aan het tanen. Laat ons niet met de nachtschuit achteraan komen en haar vandaar overnemen, maar blijven bij hetgeen wij sinds de inkomst van het Fransche recht hebben gekend: bij de causale eigendomsoverdracht. De overwinning op de machten uit het ver verleden mogen wn" niet verloren laten gaan. ?aus 129 Mijn antwoord op de aan het hoofd van dit praeadvies gestelde vragen luidt als volgt: Ons recht eischt voor de geldigheid der levering een geldige onderliggende rechtsverhouding. Het is ongewenscht daarin verandering te brengen. De bezwaren waartoe dit stelsel leidt moeten worden verholpen door een wijziging van art. 2014 en art. 637 B. W. voor roerend goed, van art. 571 B. W. — in verband met een verbeterd stelsel van inschrijving — Voor onroerend goed en van het nieuwe art. 318 W. v. K. voor groote schepen. 180 INHOUD. Blz. Inleiding i Hoofdstuk I: Een blik in het verleden 11 Het Romeinsche jus civile 14 Het Romeinsche jus gentium 21 Het Byzantijnsche recht 48 Het gerecipieerde Romeinsche recht 61 Hoofdstuk II: Ons recht 80 Hoofdstuk III: Moet ons recht gewijzigd worden? . . 106