LEERBOEK
iV/ojtV VAN HET
NEDERLANDSCHE STRAFRECHT
DOOR
MR WILLEM ZEVENBERGEN
HOOGLEERAAR AAN DE VRIJE UNIVERSITEIT TE AMSTERDAM
EERSTE DEEL
ALGEMEENE LEERSTUKKEN
/15,00
BIJ J. B. WOLTERS' U. M. - GRONINGEN. DEN HAAG, 1924



BOEKDRUKKERIJ VAN J. B. WOLTERS.



MEINEM LIEBEN FREUNDE UND KOLLEGEN
Professor Dr ERNST VON PELING
IN MÜNCHEN
IN VEREHRUNG UND DANKBARKEIT ZUGEEIGNET






INHOUDSOPGAVE.
INLEIDING.
STRAFRECHT EN STRAFRECHTSWETENSCHAP IN HET ALGEMEEN.
Blz.
§ 1. Begrip van het strafrecht.
Onderscheidingen van „Strafrecht"; objectief en subjectief strafrecht (1); materieel en formeel strafrecht (2); strafrecht als ordening van het sociale leven (3) 1
§ 2. De wetenschap van het strafrecht.
Het begrip der strafrechtswetenschap (1); Strafrecht en Strafrechtswetenschap (2) 3
§ 3. De criminologie en hare onderscheiding van de strafrechtswetenschap. .
Verschil tusschen de criminologie en de strafrechtswetenschap (1 en 2); de logische prioriteit der strafrechtswetenschap ten aanzien van de criminologie (3); verdeeling der criminologie -{4); de strafrechtswetenschap geen deel der criminologie (5) 4
_ § 4. Taak van dit „leerboek van het Nederlandsche Strafrecht".
Alleen het (Nederlandsche) strafrecht is voorwerp (1); de systematische plaats der geschiedenis van het strafrecht en zijn wetenschap, van de critiek, en van de strafrechtstheorie (2); alleen hel materieele strafrecht (voor zooveel het algemeene deel betreft) en het straftoepassingsrecht worden behandeld (3) 8
K§ 5. Literatuur 10
HET ALGEMEEN DEEL.
EERSTE GEDEELTE.
HET MATER I E E LE STRAFRECHT.
EERSTE AFDEELING.
HET OBJECTIEVE STRAFRECHT.
§ 6. Karakter en elementen der strafwet.
Strafwet in ruimen en in engeren zin (1); norma agendi en strafwet (2); leer Van Binding (3); adressaat der strafrechtsnormen (4); norm en sanctie bij Sim ons (5);



X
Blz.
blanco-strafbepalingen (6); meerdere sancties van de norm (7); onderscheiding der strafbedreigingen (8) 13
§ 7. Bronnen van strafrecht.
Geldingsbron en kenbron (1); het Wetboek van Strafrecht (2); andere strafwetten (3); internationale verdragen (4); algemeene maatregelen van Bestuur (5); andere publiekrechtelijke organisaties (6); fiscaal strafrecht (7); militair strafrecht (8) 19
§ 8. Uitlegging der strafwet.
Begrip van uitlegging (1); voorschriften van uitlegging (2); analogie (3); Titel IX, Bk. I Sr. (4) 28
TWEEDE AFDEELING.
HET SUBJECTIEVE STRAFRECHT. INLEIDING.
§ 9. Begrip en Inhoud van het subjectieve strafrecht.
Begrip van het subjectieve strafrecht (1); Subject van het jus puniendi (2); tegen wien het subjectieve strafrecht zich richt (3); inhoud van het subjectieve strafrecht (4); voorwaarden voor het subjectieve strafrecht (5); voorwaarden voor de strafactie (6); de zin der Strafwet (7) 31
BOEK I.
VOORWAARDEN VOOR HET ONTSTAAN VAN HET SUBJECTIEVE STRAFRECHT.
INLEIDING.
> § 10. Overzicht van de vereischten voor het strafbaar-zijn.
Vraagstelling (1): de handeling (2); het gevolg (3); het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving (4); wederrechtelijkheid (5); schuld (6); strafwaardigheid (7); het voldoen aan bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid (8); samenvatting van de vereischten voor een delict, van Hamel, Sim ons (9); de in de persoon van den dader gelegen omstandigheden, aie de straf uitsluiten (10); dè volgorde dezer verschillende vereischten (11); gronden, die de „strafbaarheid" uitsluiten (12) 34
TITEL I. DE ELEMENTEN VAN HET DELICT.
HOOFDSTUK (.
DE HANDELING.
§ 11. Het wezen der handeling.
Handelen en willen (1); phasen in de ontwikkeling van het (ongestoorde) willen (2); reflexbewegingen en passieve bewe-



VOORWOORD.
De verschijning van dit leerboek naast de ongetwijfeld uitnemende leerboeken van van Hamel, Simons en Gewin vereischt wel een kort woord van toelichting.
Naar mijn meening kan van een vruchtbaar college over het positieve Strafrecht alleen dan sprake zijn, als het speciale delict, liefst nog aan de hand van gevallen uit de praktijk, het thema vormt. Ik ben in di'e overtuiging gesterkt, toen ik gelegenheid had, geruimen tijd oefeningen van Beling, Eugen Huber, Stammler, Wlassak e.a. ieder op hun terrein ,te volgen. Met name voor het Strafrecht gedenk ik hier met groote dankbaarheid de bereidwilligheid, waarmede Beling mij in München in het S.S. 1921 herhaaldelijk en om de veertien dagen de „schriftelijke oefeningen" ter beschikking stelde, door zijn leerlingen ingeleverd (telkens een dossier van 1200—1400 folio bladzijden, waarop bovendien door de studenten een notitie en een beoordeeling werd verlangd en verkregen!).
Het spreekt van zelf, dat hij, die deze opvatting deelt, er niet aan denken kan, de algemeene leerstukken streng geïsoleerd en los van den achtergrond, door het bijzondere deel geboden, ex cathedra te ontwikkelen. Dit bracht mij voor een groote moeilijkheid. Immers, ik had bezwaren om zonder meer, mijn leerlingen voor de bestudeering van de algemeene; leerstukken, die toch moeten worden gekend, eenvoudig te verwijzen naar bovengenoemde leerboeken. Vooreerst, omdat het principieele uitgangspunt dezer leerboeken niet geheel het mijne is. Maar ook, omdat naar mijn meening in deze geschriften niet die centrale gedachte was verwerkt in of ten grondslag was gelegd aan, de leer van het strafbare feit, die door B e 1 i n g het eerst in helder licht was gesteld — het leerstuk der wettelijke omschrijving. Hieraan is het vooral te wijten, dat de eenheid in het systeem dezer leerboeken soms te loor is gegaan, dat het verband te weinig systematisch is. En dit wreekt zich juist in hooge mate bij een wetenschappelijke, d. i. systematische oplossing van gevallen. Niets is dan meer noodig, dan een doorzichtig, streng systeem.
Deze omstandigheden brachten mij er toe, de ontwikkeling van het algemeen deel van het strafrecht (behalve Hoofdstuk IX en Aanhangsel) aan mijn leerlingen in handschrift ter beschikking te stellen, die zoo welwillend waren, dit dan voor hun rekening te laten typen. De bezwaren, die hiermee echter op den duur gepaard gingen, en de hoop, dat ook voor anderen de hier ontwikkelde gedachten van eenig belang konden zijn, deden mij besluiten, mijne uiteenzettingen, zooals ik ze destijds mijn leerlingen ter beschikking stelde, slechts hier en daar gewijzigd en aan-



VIII
gevuld met Hoofdstuk IX en Aanhangsel, als Leerboek voor het Neder?landsche Strafrecht, deel I, te publiceeren.
Alleen het z.g.n. algemeene deel wordt in dit deel behandeld. Het ligt in mijn voornemen de ,/eer der speciale delicten" als Deel II vrij spoedig te doen volgen. Of hieraan echter uitvoering kan worden gegeven, hangt niet alleen van mij af.
Dit werk wil een leerboek zijn, geen commentaar, waarin men alles kan vinden. Ik heb er voor alles naar gestreefd, heldere uiteenzettingen te geven van de grondbegrippen, de instituten en de grondslagen van het strafrecht, zooals ik deze zie. Bij mij heeft althans de gedachte voorgezeten, dat het nog altijd beter is, den belangstellenden lezer door de behandeling der stof te leeren denken, dan hun een rijkdom van gedachten bij te brengen. Dat ik hier en daar op een kwestie soms wat dieper ben ingegaan, dan te doen gebruikelijk is, scheen mij eerder een voordeel, dan een nadeel toe, mits maar werd zorggedragen, dat de stof niet werd belast met onnoodige geleerdheid. Het is, dunkt mij, vooral in onze dagen ten onzent geen bezwaar, dat bepaaldelijk de jonge student bij het lezen en bestudeeren zijn geest zal hebben in te spannen; als maar weer deze denkarbeid evenredig is aan het bereikte resultaat. Dit opzet leidde er toe, dat ik beknopt moest zijn, waar ik liever wat uitvoeriger was geweest (b.v. bij de leer van de straffen en de criminologie).
Dit, maar ook dit alleen, niet een zucht om oorspronkelijk te schijnen; noch ook gemis aan critiek, is de oorzaak geweest, dat ik in de weergave van andere opvattingen, de vergelijking met vreemde wetgevingen of nieuwe ontwerpen, enz. de uiterste, maar m. i. altijd nog geoorloofde soberheid heb betracht. De meerdere aandacht, dien ik niettemin aan F e r r i's geesteskind schonk, zal, dunkt me, iedere deskundige alleszins kunnen billijken.
De systematiek, die hier bij de uiteenzetting van de leer van het strafbaar feit is gevolgd, is, we wezen er reeds op, althans in hoofdzaak geen ander, dan die door B e 1 i n g het eerst is ontwikkeld, voor een niet onbelangrijk deel ook voor M. E. May er beslissend was en meer en meer ingang vindt. De welwillende lezer moge beoordeelen, of inderdaad in deze systematiek ook die paedagogische waarde en dus ook die doelmatigheid — en dit alleen moet beslissend zijn — schuilt, die ik daaraan heb leeren toekennen.
De lezer gelieve nota te nemen van de errata en aanvullingen aan het slot van dit werk.
Voor op- of aanmerkingen houd ik mij ten zeerste aanbevolen.
's-Gravenhage, Mei 1924.
WILLEM ZEVENBERGEN.



XI
Blz.
gingen (3); het gebied van het handelen (4); het begrip van het handelen wel te onderscheiden van dat der toerekeningsvatbaarheid, het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving en onrechtmatigheid (5); belang van het handelingsbegrip voor de Strafrechtswetenschap (6) 41
§12. Het subject der handeling.
Alleen de mensch is subject (1); het handelen van de rechtspersoon volgens vroegere opvattingen, onze wetgeving (2); de vervallenverklaring der rechtspersoonlijkheid (3); de strafbaarstelling van een rechtspersoon is in strijd met het positieve recht, „onrechtvaardig" en onnoodig (4) . . . 46
HOOFDSTUK H.
HET BEANTWOORDEN DER HANDELING AAN DE WETTELIJKE OMSCHRIJVING.
§13. Begrip en waarde der wettelijke omschrijving.
Omschrijving van het vraagstuk (1); het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving (2, 3); rechtsfeit en rechtsfeitsverwerkelijking, hun verschillend karakter (4); hun logische verhouding (5); de waarde der wettelijke omschrijving voor de straf rechtspolitiek (6); voor de straf rechtsdogmatiek (7) ..... • 48
§14. Inhoud en verdeeling der wettelijke omschrijving.
Omschrijving van de kwestie (1); formeele en materieele wettelijke omschrijvingen (2); delicta commissionis, omissionis, commissionis per omissionem commissa (3); krenkings-, gevaars- en andere delicten (4); enkelvoudige en samengestelde wettelijke omschrijvingen (5) 53
§ 15. Het aan de wettelijke omschrijving beantwoordend gevolg en het causaal verband tusschen dit gevolg en een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling.
Bij welke delicten de causaliteitsvraag aan de orde komt (1); begrip en uitgangspunt der causaliteitsvraag (2); de theorie der conditio sine qua non (3); individualiseerende en generaliseeren de theorieën in het algemeen (4); individualiseerende theorieën (5); generaliseerende theorieën (6); beoordeeling (7); standpunt der jurisprudentie (8); vroegere op¬
vatting (9) 58
§ 16. De „causaliteit" van het laten.
Het laten een niets? (1); sommigen wijzen een causalen factor aan (2); beoordeeling dezer theorieën (3) . . . . 72 § 17. Relaties, in het bijzonder modaliteiten der wettelijke omschrijving.
Begrip van modaliteit en relatie der wettelijke omschrijving (1); subjectieve modaliteiten (2); objectieve modaliteiten (3); locale en temporeele modaliteiten (4); andere relaties (5); hare beteekenis (6) 75



XII
Blz.
§18. De omvang van de wettelijke omschrijving.
De omvang (ambitus) der wettelijke omschrijving en zijn uitlegging (1); voltooiing of uitvoering en wat hieronder niet valt (2); rechtsfeitsverwerkelijkingen in ruimen zin (3); uitvoeringshandelingen en voorbereidingshandelingen (4); centrale en peripherische rechtsfeitsverwerkelijking (5); volledige en fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking (6) 79
HOOFDSTUK 81.
DE ONRECHTMATIGHEID.
v § 19. De onrechtmatigheid in het algemeen.
Onrechtmatigheid in materieelen en in formeelen zin (1) ; ontwikkeling van het begrip onrechtmatig in het algemeen (2); alleen het contraire objectieve begrip wordt door ons recht aanvaard (3); de gewijzigde jurisprudentie van den H. R. omtrent het begrip „onrechtmatig", haar belang voor het strafrecht (4); strijdvragen in het leerstuk der onrechtmatigheid^); het algemeen karakter der onrechtmatigheid (6); het zelfstandig karakter der onrechtmatigheid, het standpunt van Sim ons (7); ons standpunt (8); het objectief karakter der onrechtmatigheid (9); het positief of (en) negatief karakter der onrechtmatigheid (10); beteekenis dezer vier eigenschappen der onrechtmatigheid in het proces (11); het vermoeden van de onrechtmatigheid eener rechtsfeitsverwerkelijking pleit niet ten gunste van de oneigenlijke omissiedelicten (12) . 84
a § 20. Gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten; algemeene opmerkingen.
Beteekenis van deze uitdrukking, „gronden die de onrechtmatigheid uitsluiten" en van rechtvaardigingsgronden 1); onderscheiding der gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten (2); consequenties uit deze gronden te trekken (3); de wettelijke regeling (4) . . 96
§ 21. Noodweer.
Art. 41 Sr. Notwehr en Nothilfe (1); geschiedenis (2); wettelijke vereischten voor noodweer (3); de aanranding in het algemeen (4); object der aanranding (5); of ook niet-toerekeningsvatbare personen, jeugdige personen en dieren subject der aanranding kunnen zijn (6); de wederrechtelijkheid der aanranding (7); de aanranding moet oogenblikkelijk zijn (8); de noodweerhandeling een verdedigingshandeling (9); de noodzakelijkheid der verdediging (10); het noodweer-exces, zijn wettelijke regeling (11); putatieve noodweer (12); Noyon en de rechtvaardigende kracht van noodweer (13); de noodweer beschouwd onder het gezichtspunt van den nood (14) 100
§ 22. Overmacht
Begrip overmacht (1); grenzen van overmacht, de opvatting van Sim ons (2); geschiedenis (3); bepaling van over-



XIII
Blz.
macht (4); wel te onderscheiden tusschen overmacht en de rechtsgevolgen van het handelen in overmacht (5); hoe het rechtskarakter der overmacht is te beschouwen (6); de opvatting van Gewin e. a. (7); de overmacht opgevat als een grond, die de schuld uitsluit (8); als een in de persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit (9); noodrecht (10); vereischten voor overmacht (11); speciale wettelijke regeling van de overmacht (12) 110
§ 23. Wettelijk voorschrift.
De redactie van art. 42 Sr. (1); de wettelijkheid van een voorschrift (2); het handelen „ter uitvoering" (3); de grenzen van het handelen ter uitvoering (4); „uitvoeren" en gebruik maken van een bevoegdheid (5); de beoordeeling der wettelijkheid (6) i 119
§ 24. Ambtelijk bevel.
De grond der straffeloosheid volgens art. 43 Sr. (1); art. 43 Sr. en het ontwerp Cort van der Linden (2); ambtelijke instructies (3) 121
jl. § 25. Andere gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten.
Onderscheiding in deze gronden (1); de opvatting van Sim ons 'en van Hamel (2); de vraag of en zoo ja waarom de medicus straffeloos is (3); het tuchtrecht (4); de toestemming van het slachtoffer (5); vivisectie (6); eigenrichting (7); nog eenige andere gronden (8) . . . . 123
K § 26. De schuld in het algemeen.
Begrip der schuld in subjectieven zin (1); schuld een vorm van onrecht (2); objectief en subjectief onrecht (3); of tusschen objectief en subjectief onrecht onderscheiden kan worden (4); de normatieve natuur van de schuld (5); schuld en cultuurnorm (6); schuld en verantwoordelijkheid, schuld en gevaarlijkheid (7); schuld als anti-sociale gezindheid (8); de causale opvatting der schuld (9); de teleologische constructie van het schuldbegrip (10); de consequenties te trekken uit de qualitatieve natuur der schuld (11); schuld en rechtspersoon (12); schuld in verband met het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving en de onrechtmatigheid (13); de schuld bij overtredingen (14); het bewijs der schuld (15); schuld en fiscale delicten (16) 131
w § 27. De toerekeningsvatbaarheid.
Toerekeningsvatbaarheid is „Schuldfahigkeit" (1); toerekeningsvatbaarheid een positief vereischte (2); de verschillende methoden bij de regeling der toerekeningsvatbaarheid ge-
HOOFDSTUK IV.
DE SCHULD.



XIV
bruikelijk (3); de geschiedenis van art. 37, lid 1 Sr. (4); de biologische oorzaken zijn niet bindend en niet limitatief (5); de onbewustheid (6); dronkenschap (7); de actiones liberae in causa of ad libertatem relatae (8); de jeugdige leeftijd (9); de normale determineerbaarheid (10); het juiste criterium der toerekeningsvatbaarheid, de opvatting van van Hamel (11); wat onder de geschiktheid tot zelfbepaling te verstaan is (12); het relatief karakter der toerekenings^ vatbaarheid (13); de „verstandelijke" vermogens (14); art. 37, lid 2 (15); de plaats, die aan „toerekeningsvatbaarheid" in het systeem behoort te worden toegekend (16); de vraag of de dader schuld kan hebben is niet een zinlooze vraag (17); toerekeningsvatbaarheid is een rechtelijke qualificatie, in de empirische (explicatieve) wetenschappen is voor dit begrip hoegenaamd geen plaats (18); er is bij het toerekeningsvatbaarheidsoordeel een soortgelijke ordening der gedachten als bij het schuldoordeel (19) 140
>- § 28. Opzet.
Opzet een schuldvorm, consequentie hiervan (1); dolus is dolus malus (2); de opvatting van van Hamel en Simons (3); opzet met betrekking tot de onrechtmatigheid (4); niet mag bewustzijn der strafwaardigheid geëis'cht (5); de vermelding van het opzets-vereischte in de wet (6); opzet en het wettelijk omschreven zijn der handeling (7); het opzet bij formeele en bij materieele delicten, opzet en de relaties der wettelijke omschrijving (8); dwaling, begrip, echte of verschoonbare en onèchte of niet-verschoonbare dwaling, error facti en error juris (9); de echte dwaling (10); de onechte dwaling, dwaling omtrent het causaalverband, omtrent het voorwerp, afdwaling (11); andere opvatting omtrent de afdwaling; de dwaling omtrent wijze van uitvoering, de Webersche dolus generalis, de Subsumtions-Irrtum (12); de voorstellings- en de wilstheorie (13); gronden voor de wilstheorie (14); vervolg (15); schakeeringen van opzet (16); de dolus eventualis en de dolus indirectus (17); in beginsel kunnen alle drie schakeeringen van opzet in aanmerking komen (18); bijkomend oogmerk (19); voorbedachte raad (20); andere onderscheidingen bij opzet (21) 156
* § 29. Culpa.
Wanneer we met culpa te doen hebben (1); culpa wijst op een fout in de totstandkoming van het wilsproces, niet op ' een in den inhoud van het willen (2); bewuste en onbewuste schuld (3); rechtsculpa en culpa in engeren zin (4); „onachtzaamheid" en „grove schuld" (5); culpa is een normatieve eigenschap (6); de maatstaf voor de constateering van culpa
(7) ; gevallen van strafbare culpose rechtsfeitsverwerkelijking
(8) ; de sanctie op culpose rechtsfeitsverwerkelijking (9) 176



XV
HOOFDSTUK V.
§ 30. Het passen op een strafbedreiging; de strafwaardigheid.
Niet alle schuldig onrecht, beantwoordend aan de wettelijke omschrijving, heeft een passende strafbedreiging (1); het passen der onrechtmatige schuldige rechtsfeitsverwerkelijking is afhankelijk van den schuldgraad (2); deze eigenschap staat buiten schuld verband (3)
HOOFDSTUK VI. § 31. Bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid.
Het begrip daarvan (1); voorbeelden (2); het voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid is een essentieele eigenschap van het delict (3); practisch belang hiervan (4); bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid en strafprocessueele voorwaarden voor de strafvervolging (5); deze bijkomende voorwaarden liggen buiten schuldverband (6); onderscheiding van de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid (7); of deze bijkomende voorwaarden steeds later intredende omstandigheden zijn (8); het gepleegdzijn van het feit, binnen het rijk in Europa (9): uitzoTide>-
ringen op het territoria.leitsbeginsel (10) . . . . . . . 182
TITEL II.
HET BEGRIP VAN DELINQUENT.
§ 32. Omstandigheden in den persoon van den dader gelegen, die de straf uitsluiten.
Het karakter dezer omstandigheden (1); persoonlijke om-
sidiiuigncuen, nier oeaoeid en subjectieve modaliteiten (2); persoonlijke omstandigheden, hier bedoeld, en persoonlijke omstandigheden bij bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid (3); gevallen van omstandigheden in den persoon van den dader gelegen, die de straf uitsluiten (4); koninklijke onschendbaarheid, de hoedanigheid van Nederlander in geval van art. 5 (5); deze omstandigheden liggen buiten schuldverband (6)
§ 33. Volkenrechtelijke uitzonderingen.
Art. 8 Sr. (1); het begrip van exterritorialiteit, exterritoriale personen en zaken (2); wie (en welke zaken) exterritorialiteit bezitten (3); rechtskarakter der exterritorialiteit verschillende opvattingen (4)
TITEL Hl.
DE ONDERSCHEIDING DER STRAFBARE FEITEN.
Inleiding (1); reeds vermelde en toegelichte onderscheidingen (2); onderscheiding naar gelang het subject- algemeene delicten, delicta propria pura en propria mixta (3)-
Blz.
180
191
194



XVI
Blz.
onderscheiding naar gelang de simpliciteit en dupliciteit (of multipliciteit) der gevolgen: afloopende of oogenblikkelijke delicten, toestandsdelicten, voortdurende delicten (4); onderscheidingen naar gelang den schuldgraad: doleuze en culpose delicten. „Absichtsdelicten" (5); onderscheidingen in verband met het oogmerk: gewoontedelict, beroepsdelict, bedrijfsdelict (6); onderscheidingen naar gelang den ernst van het gepleegde feit en de zwaarte van de straf: gequalificeerde en geprivilegieerde delicten (7); principieele onderscheidingen bij de oude Germanen, in den Carolingischen tijd, C. C. C. en lateren tijd (8); de onderscheiding van het oud-Fransche recht, de driedeeling of trichotomie (9); de onderscheiding tusschen politie-delicten en crimineele delicten, verschillende opvattingen hieromtrent (10); de tweeledige onderscheiding in onze wet (11); criterium voor deze onderscheiding (12); politieke en commune delicten (13); klachtdelicten (14) . . 199
BOEK II.
VERSCHIJNINGSVORMEN.
§ 34. Inleiding.
Begrip van verschijningsvorm (1); gevallen van verschijningsvormen (2) 210
HOOFDSTUK VII.
§ 35. Poging.
Omschrijving en voorwaarden voor de strafbare poging (1); vraagstukken bij de poging en de invloed hierop van het subjectieve en het objectieve standpunt, de subjectieve en de objectieve pogingstheorie (2); poging is allereerst handeling (3); andere eigenschappen der poging, begin van uitvoering, voleindigde en geschorste poging, mislukte poging (4); poging en de relaties der wettelijke omschrijving, bezwaren tegen gelijkstelling van poging (begin van uitvoering) met het niet-voldoen aan andere relaties in de wettelijke omschrijving aangegeven (5); wanneer er begin van uitvoering is (6); begin van uitvoering, de subjectieve en de objectieve theorie (7); begin van uitvoering van het misdrijf of van het voornemen? (8); de objectieve theorie op dit stuk en de heerschende leer (9); de grenzén van begin van uitvoering (10); de oorzaken der niet-voltooiïng, absoluut ondeugdelijke en relatief ondeugdelijke poging (11); de subjectieve en de objectieve theorie in zake de absoluut ondeugdelijke poging (12); criterium ter onderscheiding van deugdelijke en ondeugdelijke poging (13); de wederrechtelijkheid der poging (14); de schuld bij poging (15); de strafbedreiging bij poging (16); twijfelachtige gevallen van poging (17); de juridische constructie van het element „vrijwillig terugtreden" bij poging (18); of dader in art. 45 ook de handeling van



XVII
Bk.
deelneming en poging omvat (19); het rechtspolitisch motief van straffeloosheid bij het vrijwillig terugtreden (20); wanneer van vrijwillig terugtreden kan worden gesproken (21); wanneer men het terugtreden vrijwillig kan noemen (22); de straf op poging gesteld (23); de geschiedenis van de regeling der poging (24) 211
HOOFDSTUK VIII.
DEELNEMING.
-t- § 36. Inleiding.
Dader en strafbare dader (1); de uitbreiding van dit begrip door de wet (2); zelfstandige en accessoire deelneming (3) 234
4- § 37. Middellijk daderschap.
Het begrip (1); wanneer iemand „onmiddellijk" dader is (2); nadere ontwikkeling der vereischten voor middellijk daderschap (3); gevolgen van onmiddellijk daderschap (4); of middellijk daderschap bij alle delicten kan voorkomen (5); of middellijk daderschap kan voorkomen bij alle materieele delicten, of een niet-gehuwde overspel kan doen plegen, of bigamie, of een vrouw verkrachting kan doen plegen door een man (6); de invloed van het vrijwillig terugtreden van het instrument op het middellijk daderschap (7) 236
. § 38. Mededaderschap.
' De wettelijke regeling (1); de opvatting van N o y o n
(2); ons standpunt (3); de subjectieve theorie op dit stuk ; (4); de schuld bij mededaderschap, „Nebentaterschaft" (5); vereischten voor mededaderschap (6); de rechtsgevolgen (7) 245
j. § 39. De accessoire deelnemingsvormen.
De zelfstandige deelneming (1); de accessoire deelneming (2); vereischten voor accessoire deelneming (3) 249
j-§ 40. Uitlokking en medeplichtigheid.
Wanneer er van accessoire deelneming kan • worden gesproken (1); niet is vereischt, dat de hoofddader een delin-quent is (2); vereischten voor strafbare uitlokking (3); de beteekenis van meewerkende factoren bij het uitlokken (4); uitlokking zonder gevolg en mislukte uitlokking, de Duchesne paragraaf (5); de aansprakelijkheid van den uitlokker (6); de vereischten van strafbare medeplichtigheid (7); het verschaffen van inlichtingen aan een derde, ten einde bij dezen — die nog niet het besluit tot het plegen had genomen — dit besluit te wekken (8); de aansprakelijkheid van den medeplichtige (9) 252
-|_ § 41. Het gemeenschappelijke van uitlokking en medeplichtigheid.
Het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, de onrechtmatigheid, de schuld en de strafwaardigheid (1, 2); het voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid {3) 261
li



XVIII
-' Biz.
-+ § 42. Noodzakelijke deelneming.
Begrip en wettelijke regeling (1); de niet-uitdrukkelijk strafbaar gestelde deelnemers, de opvatting van Sim ons (2) 263
-f- § 43. De invloed der persoonlijke omstandigheden op de strafbaarheid ( .. der deelnemers.
De consequentie van de accessoire deelneming ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden (1); de regeling in art. 50 (2); persoonlijke omstandigheden, die de strafbaarheid bepalen (3); met zoovele woorden onderscheidt de wet niet op welke eigenschap der handeling de persoonlijke omstandigheden betrekking hebben (4); wat persoonlijke omstandigheden zijn (5); op welke persoonlijke omstandigheden art. 50 het oog heeft (6); de onderscheiding van persoonlijke omstandigheden, die de strafbaarheid bepalen en zulke, die haar verhoogen, verminderen of uitsluiten (7); gevallen van zulke persoonlijke omstandigheden (8); rechtsgevolgen (9) 265
4- § 44. Deelneming bij delicten door middel van de drukpers gepleegd.
Het begrip van drukpersdelict, de daarbij betrokken personen (1); het stelsel der zuivere toepassing der geldende bepalingen van daderschap en deelneming (2); andere stelsels (3); het standpunt der wet (4); aanvullende bepalingen voor culpose deelneming (5); begunstiging (6); de ver') spreiding (7) 270
BOEK III.
§ 45. Tijd en plaats van het strafbare feit.
Het vraagstuk, en' zijn praktikaal belang (1); vier theorieën omtrent den locus en tempus delicti (2); beoordeeling dezer theorieën (3); de theorie van de lichamelijke daad en hare consequenties met betrekking tot de eigenschappen der han()• ■ deling (4); tot de verschijningsvormen (5); tot den samenloop (6) 274
BOEK IV.
INHOUD VAN HET SUBJECTIEVE STRAFRECHT: DE STRAF.
HOOFDSTUK IX.
MEER ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.
, § 46. Hoofdvragen der strafrechtsphilosophie.
Taak van de wijsbegeerte van het recht, de drie hoofdvragen der rechtsphilosophie (1); de noodzakelijkheid de drie vragen streng te scheiden (2); de tendenz om de drie hoofdvragen der rechtsphilosophie met één formule te beantwoorden, is ook op het gebied der strafrechtsphilosophie aan te wijzen (3); de drie hoofdvragen der strafrechtsphilosophie en de noodzakelijkheid ze onderling streng te scheiden en te onderscheiden (4) . . 279



XIX
Blz.
\ § 47. De behandeling dezer jjroblemen in den lateren tijd.
De behandeling hiervan in de 16e en midden 17e eeuw (1); de invloed van Kant en Rousseau (2); de behandeling daarna (3); de gang van de volgende uiteenzettingen (4) 286
*§ 48.
Overzicht der voornaamste strafrechtstheorieën.
Onderscheiding der theorieën in absolute, relatieve en
vereenigingstheorieën (1); de absolute theorieën in het algemeen (2); de absolute theorieën in het bijzonder (3); de relatieve theorieën in het algemeen en in het bijzonder (4); bezwaren tegen de relatieve theorieën (5); vereenigingstheorieën (6); samenvatting (7); klassieke en moderne school (8) 289
w§ 49. Het wezen der straf.
Het ideëel of noumenaal karakter der straf (1); de „beteekenis" der straf, tweeërlei mogelijkheid (2); of de vraag, welk standpunt onze wet op dit stuk inneemt, ook in het midden kan worden gelaten (3); het standpunt onzer wet en het symptomatisme (4); begripsbepaling der straf (5); de straf blijft ook in dezen gedachtengang een rechtsinhouds1begrip (6); het»wezen der vergelding (7); de waarde der handeling is te verstaan als ons oordeel omtrent de waarde dier handeling (8); de poena forensis in onderscheiding van de natuurlijke straf, de moreele straf, de sociale straf, de Goddelijke straf, consequentie hiervan (9); vergelding en wraak (10) 300
§ 50. De rechtvaardiging der straf.
Het vergeldingsbewustzijn als factum (1); of het vergeldingsbewustzijn een plaats verdient in ons zedelijk bewustzijn (2); rythmus en tragiek bij vergelding (3); of de naastenliefde niet gebiedt den gevallen mensch op te richten, in plaats van hem' leed toe te voegen, de „liefde" als een normencomplex of een regulatieve idee (4); vergelding of vergeving (5); het recht van den staat om te vergelden (6,7) 308
, § 51. Het doel der straf.
Het doel der straf (1); het relatief karakter van het strafdoel, onze bezwaren tegen de theorie van Gewin, de formule Soli Deo Gloria mist constitutieve beteekenis voor de doelstelling, draagt veelmeer een regulatief karakter (2); bezwaren tegen de opvatting door K u y p e r en door Bavinck op dit stuk gehuldigd (3); het doel der straf ën de drie stJdia der berechting (4); of de straf geschikt is voor de taak, aan haar gesteld (5); de „gevolgen" van het onrecht (6); geen rigorisme in het strafrecht (7); de berechtiging van het aangegeven straf doel (8) j 314
v § 52. De vereischten voor een goed strafmiddel.
Opsomming dezer vereischten (1); slechts in beperkte mate
hieraan te voldoen (2) . 324
li*



XX
Bic
>.§ 53. De wilsvrijheid.
Inleiding (1); wat onder vrijheid van den wil en vrijheid van het handelen te verstaan is (2); de voornaamste standpunten op het stuk der wilsvrijheid (3); de onderscheiding tusschen psychisch en mechanisch determinisme (4); de vrijheid van den wil en de psychologie (5); de vrijheid van den wil en de ethiek (6); de vrijheid van den wil en de theorie der kennis (7); de vrijheid van den wil en de metaphysica (8); of het „ik" als alleen passief kan worden beschouwd (9); de grenzen der bruikbaarheid van het causaliteitsbeginsel (10); conclusie (11) 326
>§ 54. Beveiligingsmaatregelen.
Inleiding (1); de onvermijdelijke consequenties en de structuur van het beveiligingsrecht (2); met het huidige strafrecht onvereenigbaar (3); de beteekenis of het belang en de rechtvaardiging van het beveiligingsrecht (4); de onderlinge verhouding tusschen strafrecht en beveiligingsrecht (5); de grenzen van het beveiligingsrecht (6); geen monopoliseering van de praeventie door den Staat (7); de systematische plaats van het beveiligingsrecht (8) 339
HOOFDSTUK X.
HET NEDERLANDSCHE STRAFFENSTELSEL.
§ 55. Inleiding.
Inleiding (1); straffen en andere maatregelen (2); onderscheiding der straffen (3); toepassing dezer onderscheidingen voor ons recht (4); hoofd- en bijkomende straffen (5); het kenmerkende van het Nederlandsche straffenstelsel (6); gang der verdere uiteenzetting op dit stuk (7) 348
§ 56. De gevangenisstraf.
Inleiding (1); ontwikkeling van het instituut der vrijheidsstraffen (2); gevangenisstelsels (3); de cellulaire gevangenisstraf ten onzent (4); onderscheidingen van de gevangenisstraf (5); de regeling der gevangenisstraf in ons recht, Veenhuizen '(6); de duur (7); het beginsel der continuiteit (8); het leven in de gevangenis (9); de voorwaardelijke invrijheidstelling in het algemeen (10); de proeftijd (11); de voorwaarden (12); het besluit tot voorwaardelijke invrijheids>stelling, de verlofpas (13); het algemeen toezicht (14); handelen in strijd met de voorwaarden van den verlofpas (15); het Centraal College voor de Reclasseering (16); moderne pogingen tot verbetering van de gevangenisstraf, Borstatsystem, Honour-system, Osborne-system, het systeem der zelf regeering (17) 352
§ 57. Hechtenis.
Hechtenis in het algemeen (1); verschil tusschen gevangenisstraf en hechtenis (2); de wettelijke regeling (3) . . . . 369



XXIII
Blz.
§ 74. Afdoening buiten proces.
De regeling in het algemeen (1); vereischten (2); afdoening buiten proces (submissie) en transactie (3); de be¬
zwaren tegen transactie (4); transactie en andere daarop gelijkende instituten (5) 443
§ 75. Gratie.
Het karakter der gratie (1); de uitoefening van het gratierecht (2 en 3); of gratie ongevraagd kan verleend (4); de omvang der straf, waarvoor gratie wordt verleend (5); amnestie en abolitie (6); massale gratieverlening (7) . . . . 445
§ 76. Het gezag van het rechterlijk gewijsde.
Art. 68 (1); karakter en omvang (2); art. 68, lid 2 (3); wat onder „hetzelfde feit" te verstaan is (4); het beginsel der auctoritas rei judicatae (5) 447
§ 77. De verjaring.
De grond der verjaring (1); duur-van den termijn voor de verjaring van het recht tot strafvordering (2); begin dezer termijnen (3); duur van den termijn voor de verjaring van het recht tot uitvoering van de straf (4); begin van dezen termijn (5); schorsing en stuiting (6); gevolgen der schorsing en stuiting (7); de regeling van art. 77, lid 4 (8); de systematische plaats van de regeling der verjaring (9) 452
§ 78. De klacht.
Karakter van de klacht (1); klachtdelicten (2); absolute en relatieve klachtdelicten, belang dezer onderscheiding (3); de klachtgerechtigde (4); termijn (5); vereischten voor de geldigheid (6); intrekking der klacht (7); gevolgen van het indienen der klacht (8); klachtovertredingen (9) . . . . 455
TWEEDE GEDEELTE.
VOORSCHRIFTEN BETREFFEN DE DE TOEPASSELIJKHEID VAN HET STRAFRECHT.
§ 79. Inleiding.
Collisie van strafrechtsordeningen (1); karakter van het strafrechtstoepassingsrecht (2); art. 5»° en 68, lid 2 Sr. (3); karakter van het internationaal strafrecht (4); wanneer een collisie in abstracto.mogelijk is (5); rijkswet en plaatselijke wetgever (6) 46o
§ 80. Intertemporeel strafrecht.
Karakter en strekking (1); beginsel van art. 1, lid 2 Sr. (2); verandering in de wetgeving (3); de voor den verdachte meest gunstige bepalingen (4); welk tijdstip voor de beoordeeling hiervan in aanmerking komt (5) 464



XXIV
AANHANGSEL.
HOOFDSTUK I.
Blz.
§ 1. Uitlevering.
Karakter der uitlevering (1); de uitleveringswet (2); uitlevering van vreemdelingen alleen als een tractaat, hierop betrekking hebbend, bestaat (3); of uitlevering van Nederlanders grondwettig is (4); voor welke delicten vreemdelingen mogen worden uitgelèverd (5); politieke misdrijven (6); of uitlevering ook voor relatieve politieke delicten mogelijk is (7); gronden voor niet-uitlevering voor politieke delicten (8); het anarchistisch delict (9); de procedure volgens de uitleveringswet (10); de rechtsgevolgen der uitlevering (11) . 469
HOOFDSTUK II.
CRIMINOLOGIE.
V- § 1. Inleiding.
Inleiding (1); de problematiek eener criminologie (2); onderscheiding der crimineele aetiologie. (3); de criminologie en de klassieke school (4); voorloopers en grondleggers der anthropologische school, tegenstand, een derde en vierde richting (5); gang onzer uiteenzettingen (6) 475
r § 2. De leer van Lombroso; de crlmineel-anthropologische school
(in engen zin).
•Lombroso en zijn standpunt in zake de crimineele aetiologie (1); de geboren misdadiger en zijn kenmerken
(2) ; de verklaring door Lombroso hieromtrent gegeven
(3) ; Lombroso lette hoofdzakelijk, niet uitsluitend, op de anthropologische factoren (4); de wetenschap tegenover de leer van Lombroso (5); hoofdbezwaren tegen de leer van Lombroso (6); de invloed van Lombroso, Lombroso en Ferri (7) 480
v^§ 3. De school van Ferri.
Ferri en de sociologische school (1); voorloopers der sociologische richting (2); F e r r i's verdeeling der oorzaken van de criminaliteit (3); zijn opvatting omtrent de sociologische factoren (4); zijn classificatie der misdadigers (5); consequenties door Ferri aanvaard tegenover het strafrecht (6); de middelen (Strafersatzmittel) ter bestrijding der criminaliteit (7); het positieve systeem der repressie, grondslag
en uitwerking (8 en 9) 484
4. Het ontwerp van een Italiaansch wetboek van strafrecht.
Inleiding (1); de totstandkoming (2); criteria door de commissie gevolgd (3); schets van den inhoud van het ontwerp, de inleidende bepalingen (4); het delict (5); de



XXV
delinquent (6); de sancties (7); de gevangenisarbeid (8); toepassing der sancties (9); hoofdstuk V (10); de schadevergoeding (11); straf kas en patronaatsraden (12); gevolgen en executie der veroordeelingen (13); het tenietgaan der strafactie en veroordeeling' (14) 492
l.§ 5. De Internationale strafrechtsvereeniging.
Hare oprichting (1); hare statuten (2); de toelichting hierop van von Lisz t (3); de criminologische opvattingen van von Liszt (4); een nieuwe strafrechtsvereeniging (5) 504
§ 6. Samenvatting.
Inleiding (1); von Liszt en de vrijheid van den wil (2); de crimineele statistiek in het algemeen (3); de gerechtelijke statistiek ten onzent (4); eenige bezwaren tegen de statistiek ingebracht (5); de biographische methode (6); conclusie (7) 509
HOOFDSTUK III.
DE GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT EN ONZE STRAFWETGEVING.
. § 1. Algemeen overzicht.
Tweeërlei uitgangspunt der ontwikkeling van het strafrecht (1); de wraak (2); hare gevaren (3); de compositie (4); asylrecht (5); de tuchtiging (6); de factoren van de ontwikkeling der publieke straf (7) 515
i § 2. Het strafrecht der Romeinen.
Overzicht (1); het strafrecht tot den Keizertijd (2); het strafrecht in den Keizertijd (3); beteekenis van het Romeinsche. strafrecht (4); invloed van het Romeinsche strafrecht (5) ." 520
x § 3. Het Germaansehe strafrecht tot de 16e eeuw.
Het Oud-Germaansche strafrecht (1); het strafrecht uit den Frankischen tijd (2); het strafrecht uit den Keizertijd (3); het strafrecht van 1250—1500 (4); latere ontwikkeling (5) 524
§ 4. Het Canonieke strafrecht.
Inleiding (1); karakter en onderscheidingen van het delict
(2); de straffen (3); uitgangspunt en consequenties van het Canonieke strafrecht (4); beteekenis van het Canonieke strafrecht (5); invloed (6) 530
\ § 5. De Constitutio Criminalls Carolina.
Geschiedenis (1); hoofdinhoud (2); hare gelding (3) . 533
v § 6. Het strafrecht tot aan het einde der 18e eeuw.
Ordonnantie op den stijl (1); latere ontwikkeling (2); het kenmerkende van het strafrecht dezer periode (3) 535



XXVI
Blz.
V§ 7, De hervormingsbeweging der achttiende eeuw.
De hervormingsbeweging (1); haar nawerking in ons land (2) 537
x § 8. Het strafrecht in Nederland tot aan de herziening van 1886.
De ontwikkeling van 1795—1810 (1); de Code Pénal van 1810 (2); het Souverein Besluit van 1813 (3); pogingen tot codificatie (4); wijzigingen en aanvullingen (5) 538
^ § 9. De geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht.
De totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht (1); hare invoering (2); wijzigingen en aanvullingen van het Wetboek van Strafrecht (3), en van daarmede samenhangende wetten en besluiten (4 en 5); pogingen tot een meer algemeene herziening (6); aanhangige ontwerpen (7) 541
§ 10. Wijzigingen en aanvullingen sedert 1886 van strafrechtelijke bepalingen, buiten het Wetboek van Strafrecht.
Strafrechtelijke bepalingen niet van fiscalen aard (1); crisiswetten (2) 548
Zaakregister 561
Errata en aanvullingen • 567



— 5 —
meenen wij, te ontkennen. De strafrechtswetenschap is nu eenmaal /rrA/swetenschap, d. w. z. een wetenschap van normen. Weliswaar van nonnen, betreffend het maatschappelijk leven, maar juist niet een wetenschap van het sociale leven als zoodanig. Deze is causaalbeschrijvend, gene normatief. Beide hebben, naar onze meening, fundamenteel verschillende voorwerpen en methoden. Het is dan ook, zooals dadelijk blijken zal, ten eenenmale uitgesloten, dat een strafrechtswetenschap ooit hare beschouwing zou kunnen" richten op het maatschappelijk leven, dat zij ooit zou kunnen zijn „een leer der criminaliteit"; daartoe mist zij alles wat noodig is om zulk een wetenschap te zijn, te weten het vereischte voorwerp en de methode.
3. Hierbij komt nog, dat ten aanzien van de crimineel-aetiologische beschouwing van de misdadige gedraging („criminologie") de strafrwAtówetenschap de logische prioriteit heeft, de voor het denken (wil men, de gedachten) „eerdere" is. Want hoe zal het ons mogelijk zijn te onderzoeken de omstandigheden, die het ontstaan van dezen diefstal, dit bedrog enz., hebben beïnvloed, als niet a priori en wel alleen en uitsluitend van rechtswege, is uitgemaakt, dat we metterdaad met een diefstal-handeling te doen hebben? Het delict is immers niet een sociaal-natuurlijk verschijnsel, ook niet in den zin van het natuurlijk delict1), maar is van cultuur-wetenschappelijken aard („Wertbeziehung"). Het is niet zoo, dat datgene, wat wij als delict aanmerken, van „nature" een delict is; eerst de wet stempelt dit tot een delict. Wie dus bewust criminologisch te werk gaat, kan niet ontkomen aan den eisch, eerst de strafrechtswetenschap te raadplegen, ten einde te weten te komen, wat dan wel als delict, als crimen, wordt beschouwd. Eerst daarna, nadat dus van elders en wel door de strafrechtswetenschap hierover uitsluitsel is gegeven — en daarmee heeft o. i. de strafrechtswetenschap haar taak afgedaan! — kan de crimineele aetiologie („criminologie") haar onderzoek beginnen.
4. Het zijn toch vooral twee wetenschappen, die zich naast of in de plaats van de strafrechtswetenschap willen stellen: de crimineele aetiologie en de crimineele politiek, beide ook wel samengevat onder de naam „criminologie".
De crimineele aetiologie onderzoekt de oorzaken van de misdraging (die voorwaarde is voor het toe te voegen leed) óf in de maat-
1) Zie over het „délit naturel" Oarofalo, Criminologie, blz. lv; Vi dal-Mag nol, t. a. p., blz. 5, 79, 80.



— 6 —
schappij (crimineele sociologie) óf in den dader zelf, hetzij in zijn anatomischen bouw, hetzij in zijn psychophysische of psychische constitutie (crimineele anthropologie, psychologie) of wel beide oorzaken komen in aanmerking.
Beide wetenschappen zijn dus causaalverklarend; hare methode is de natuurwetenschappelijke. Anders de strafrechtswetenschap: haar voorwerp zijn normen, hare methode is normatief.
De crimineele politiek stelt vast, hoe de lege ferenda behoort te worden gestraft en hoe men de criminaliteit behoort te beperken. Zij geeft dus den strafwetgever de richtlijnen aan voor een goede strafrechtspleging. De strafrechtswetenschap vraagt evenwel uitsluitend naar de gangbare, bestaande, normen van het strafrecht en systematiseert ze ook dan, als ze aan ons crimineel-politiek ideaal niet beantwoorden.
Het is dan ook o. i. niet juist te.achten, als b.v. Sim ons meent, dat deze aan de strafrechtswetenschap toegewezen taak te „eng" is1). Een „ruimere" taak is o. i. logisch onmogelijk!
5. Uit het voorafgaande blijkt dus, dat en waarom het niet juist is, te leeren, dat de wetenschap van het strafrecht deel uitmaakt van „een geheel van wetenschappen", die men „sciences pénales, sciences criminelles, Strafrechtswissenschaften, criminologie" enz. kan noemen. Vraagt men toch, wat het „geheel" i dier wetenschappen dan wel kenmerkt, dan antwoordt niemand' | minder dan Garraud2), dat dit is de eenheid van object en de eenheid van doel. Deze wetenschappen zijn daarom één, omdat haar object of voorwerp is de misdaad (het strafbare feit) en de straf. En er is bij deze wetenschappen, naar het oordeel van dezen geleerde, daarom eenheid van doel, omdat alle deelen van het geheel willen onderzoeken en systematisch ontwikkelen de middelen ter bestrijding van de criminaliteit. Wordt verder gevraagd, wat dan die deelen van het geheel onderling onderscheidt, dan luidt bij Garraud het antwoord: dit is het gezichtspunt, van waaruit men het object beschouwt. Drieërlei gezichtspunt is n.1. volgens dezen schrijver te onderscheiden: het wetenschappelijke (men zoekt naar de oorzaken), het politieke (men let op de middelen ter bestrijding van de criminaliteit), het juridische (men vraagt naar de rechten en verplichtingen, die uit de misdaad en de straf voortvloeien).
• i) T. a. p., dl. I, blz. 3.
s) T.a.p., dl. I, blz. 6; vergelijk voorts van Hamel, t.a.p., blz. 5—8, 24—30; von Liszt, Aufsatze und Vortrage, Bd. II, blz. 284 v.



— 7 —
Op het eerste gezicht is deze uiteenzetting zeer plausibel, maar toch rijzen bij nadere overweging onoverkomenlijke bezwaren, die ons verplichten haar als niet houdbaar te qualificeeren.
a. Er is hier hoegenaamd geen geheel en dus geen eenheid! Vooreerst geen eenheid van voorwerp. Als voorwerp van wetenschap liggen rechten en verplichtingen (kennistheoretisch) in een principieel geheel andere sfeer dan de oorzaken van het strafbaar feit als voorwerp van wetenschap. Hier is geen eenheid in wetenschappelijken zin. In het eerste geval hebben we te doen met natuurverschijnselen, in het andere (gedachten-)dingen uit de wereld der rechtswaarden.
b. Er is evenmin eenheid van doel. De wetenschap van het strafrecht wil de normen voor de straf systematisch ontwikkelen.
y Öe vraag hoe de criminaliteit het best kan worden bestreden, is voor haar in het geheel geen vraag.
c. Als er geen eenheid is, is het te dezen aanzien van geen belang te wijzen op de onderscheiding tusschen de „deelen", die immers geen deelen meer zijn, maar zelfstandige wetenschappen.
In het bijzonder is het bedenkelijk om, terwijl juist de eenheid gegrond wordt op eenheid van voorwerp en van doel, het verschil! tusschen de deelen te fundeeren op verschil in gezichtspunt. Het een toch sluit het andere uit; het is onmogelijk te zeggen: de verschillende wetenschappen onderscheiden zich in het gezichtspunt van waaruit men het „voorwerp" beschouwt, en tegelijkertijd te beweren, ] dat ze daarom een eenheid vormen, een geheel, omdat ze hetzelfde l „voorwerp" hebben. Waarheid is, dat, zoodra men een „voorwerp" 1 uit verschillende gezichtspunten beziet, men niet meer met een zelfde Iwetenschap te doen kan hebben.
De dwaling, die aan dezen gedachtengang ten grondslag ligt, vindt haar oorsprong in een dubbelzinnig gebruik van het woord „object" (voorwerp, Gegenstand); n.1. het voorwerp als zoodanig en het voorwerp als object van wetenschap (Sachverhalt). In den zin der wetenschapsleer is voorwerp alles, waarmede ons kennen zich bezig houdt, alles wat ons kennen (beter) wil omvatten in vragen en antwoorden, in waarnemingen en gedachten. Het kennen richt zich echter altijd maar op een of meer kanten van een zaak, heeft dus altijd slechts betrekking op een zich-op-een-bepaalde-wijze-gedragenvan de zaak (Sachverhalt). Welnu, die bepaalde kant van een „zaak" (ding, eigenschap, gebeurtenis, gedachten), deze Sachverhalt, dien het kennen (beter) wil omvatten, dat is het „voorwerp" van een wetenschap. Hieruit volgt, dat een verdeeling der wetenschappen naar gezichtspunten er per se een is naar het object, naar het



— 14 —
kunnen weer worden onderscheiden in zulke, die een zelfstandige strafbedreiging hebben, een strafbedreiging, welker gelding onafhankelijk van een andere is („zelfstandige strafbepaling") en in „onzelfstandige strafbepalingen", zulke, die een strafbedreiging hebben, welke niet een rekenkundig constante grootheid is, maar variabel. Hier kan de strafpositie slechts gekend worden, door de met deze samenhangende, zelfstandige, strafbepaling te raadplegen. Een onzelfstandige strafbedreiging geeft b.v. art. 45, 49 Sr. Want om te weten, welke de strafpositie bij „poging" is, moeten we eerst de zelfstandige strafbedreiging raadplegen, b.v. van doodslag, als we te doen hebben met poging tot doodslag.
Bepalingen in het le Bk. v. W: v. Sr., die, als b.v. toerekeningsvatbaarheid, de verantwoordelijkheid algemeen regelen, zijn (logisch) geen zelfstandige strafbepalingen, evenmin onzelfstandige, maar vormen een deel der eigenlijke strafbepaling, aangevende het aan alle strafbepalingen gemeenzame.
2. Alvorens ten aanzien van eenig gebeuren redelijkerwijs de vraag kan worden opgeworpen of en zoo ja welke straf daarop dient te volgen, behoort althans hieromtrent zekerheid te zijn verkregen, dat dit gebeuren door de rechtsorde wordt afgekeurd, dat dit m. a. w. onrechtmatig is. Hierover evenwel geeft de strafwet zelf niet definitief uitsluitsel. Zijn de voorwaarden vervuld voor het intreden der straf, staat dus ook vast, dat het feit onrechtmatig is, dan weten we, dat de toevoeging van het leed van rechtswege'gerechtvaardigd is. Maar wanneer gezegd kan worden, dat onrechtmatig is gehandeld, dat leert de strafwet niét. Zij luidt, zagen we, ongeveer aldus: wie, in strijd met de wet, dit of dat, op deze of gene wijze, doet, wordt zus of zoo gestraft, d. i. verdient deze of die straf. Hieruit blijkt dus, dat de strafwet onvermijdelijk een reeks van andere voorschriften onderstellen moet, die het ons mogelijk maken te beslissen of een feit onrechtmatig is of niet.
Geeft de strafwet geen normen voor ons handelen, dan is duidelijk, dat hij, die een strafbaar feit.pleegt, niet de strafwet overtreedt, maar de van elders vaststaande voorschriften, welke aangeven, hoe we in het verkeer dienen te handelen (de normae agendi). Van een overtreding der strafwet door den delinquent is zelfs zoo weinig sprake, dat men met veel meer grond mag beweren, dat hij de strafwet vervult; althans de strafwet, voorzoover ze als voorwaarde van het intreden van het rechtsgevolg (de straf) de overtreding van de door haar onderstelde voorschriften stelt.
3. Het is de verdienste van B i n d i n g 's „Normentheorie" deze



— 15 —
waarheid aan het licht te hebben gebracht1). De strafwet is geen norma agendi, ze zegt niet hoe we moeten handelen. Toch moeten er zulke normen bestaan! Want hoe zouden we anders ons leven daarnaar kunnen inrichten? Bestaan ze niet in de strafwet, dan moeten ze elders zijn te zoeken en te vinden. Binding zoekt ze in het bijzonder deel van het „publieke recht"; het zijn volgens Binding voorschriften, van het burgerlijk recht, handelsrecht enz. streng te onderscheiden en die het „Normenrecht" vormen2). Dit laatste is o. i. niet juist te achten. Het kenmerkende van deze, door het strafrecht onderstelde, normen is niet, dat zij deel uitmaken van het publiek recht, maar dat zij een richtsnoer voor ons handelen geven. Het is daarbij geheel onverschillig, of dit voorschrift in het B. W. of in het W. v. K- of elders is te vinden. Als maatstaf voor da beoordeeling van ons doen en laten komt de gansche rechtsorde in aanmerking3).
Bovendien is het paedagogisch niet zonder bezwaar, alleen deze door het strafrecht onderstelde voorschriften „normen" te noemen. Immers ook het strafrecht zelf is een complex van normen, zij het dan ook niet van „normae" (agendi) voor ons handelen. Een norm toch is een voorschrift, dat aangeeft, wat behoort te geschieden of te zijn. Welnu, deze functie komt aan het strafrecht evenzeer toe als aan de door het strafrecht onderstelde normen.
4. Men zou wellicht kunnen opmerken, dat tusschen de strafwet en de door haar onderstelde normen hierin overeenkomst bestaat, dat beiden zich tot dezelfde personen richten. Is dat juist? Weliswaar is niet a priori uit te maken tot welke personen eenig rechtsvoorschrift gericht is, wie m. a. w. de „Adressat" der norm is; a posteriori blijkt evenwel, dat de door strafwet onderstelde normen zich tot de „onderdanen" richten. Geldt dit ook nu van de strafwet zelf? Het is betwist. Er zijn er, die hier den rephter als adressaat beschouwen. Deze opvatting was ook uitdrukkelijk gehuldigd in de C. C. C. In dezen gedachtengang is de strafwet dan een voorschrift voor den rechter om de betrokken persoon te straffen. Dit is echter systematisch weinig aannemelijk. Want dan zou het strafrecht een deel
*) Vergelijk, behalve de geschriften van Binding, over deze materie, Garraud, t. a. p., dl. I, blz. 203.
2) Ook van Hamel, t.a.p., blz. 151, noot, meende, dat de normen tot het publiekrecht behooren en verstond dan onder norm het ge- of verbodsvoorschrift, dat den regel voor ons handelen stelt; tevens echter kerend, dat norm en sanctie samen de strafbepaling uitmaken.
s) Zie Beling, Lehre vom Verbrechen, blz. 122.



— 16 —
uitmaken van het strafprocesrecht, wat in strijd is met den aard van onze strafwet en onze strafproceswet. Het strafrecht heeft niet tot voorwerp 's menschen handelen, ook niet het handelen van den rechter, maar een toestand van den mensch, die hem als leed is toegedacht, het „pati". Het strafrecht geeft de qualificatie van dezen lijdenstoestand; het bepaalt, wanneer dit behoorlijk is. Alleen in zoover de gestrafte van rechtswege verplicht is dit leed te dulden, kan men zeggen, dat het strafrecht ook-zich richt tot de onderdanen 1).
5. We hebben dus streng te scheiden de door de strafwet onderstelde normae agendi en de strafwet zelf. Men spreekt in dit verband veelal van de tegenstelling „norm en sanctie", b.v. Van Hamel, S i m o n s, Gewin e. a. ten onzent. Zoo zegt S i m o n s, dat die bepalingen, die aanwijzen, welke handelingen strafbaar zijn en welke de strafwet is (het zijn, wat wij de strafwet in engen zin genoemd hebben), in twee onderdeden kunnen worden gesplitst, naar de onderscheiding, vooral door Binding ontwikkeld. Zij bevatten allereerst, zoo gaat de schrijver voort, het gebiedend of verbiedend voorschrift, het verbod of gebod om te doen of na te laten, de norm, en in de tweede plaats de bepaling van de straf, welke aan de overtreding van de norm zal zijn verbonden2).
Tegen deze uiteenzetting zijn echter meerdere bezwaren in te brengen.
a. Vooreerst: Is deze onderscheiding door Simons gemaakt inderdaad een navolging van Binding? Binding onderscheidt terecht norm en strafwet (strafbepaling) en niet alleen dit, maar hij scheidt ze in dien zin. En wat doet Simons? Wij kunnen niet anders zien, dan dat deze auteur (maar dan toch ten onrechte) de strafbepalingen in twee onderdeden wil laten vervallen: de norma agendi en de bepaling van de straf op de overtreding van de norm gesteld; wat wel kwalijk anders kan beteekenen, dan dat met dit laatste de sanctie, de strafbedreiging3), is bedoeld.
b. Wellicht werpt men ons tegen: Simons bedoelt met „de bepaling van de straf, die aan de overtreding van de norm zal zijn verbonden", de strafbepaling in de beteekenis van de strafwet i. e.
1) Simons, t. a. p., dl. I, blz. 78 meent, dat ook de strafwet zich tot den dader richt; op gronden, in den text ontwikkeld, schijnt mij dat niet juist toe; verg. ook hieronder § 9 no. 6.
2) T. a. p., dl. I, blz. 76.
s) Zie ook Simons, t. a. p., dl. I, blz. 78, noot 1 en 5; ook van Hamel, t. a. p., blz. 149 v, verdeelde de strafbepaling, zooals we gezien hebben, in norm en penale sanctie.



— 17 —
zin. Dan antwoorden wij, dat deze onderstelling onmogelijk is, immers wilde S i m o n s de strafwet in engen zin onderverdeelen. Maar bovendien gaat dan toch deze redeneering niet op, want zóó heeft Binding o. i. juist niet „onderverdeeld". Trouwens Binding heeft te dezen aanzien in het geheel niet onderverdeeld, maar wil juist datgene, wat Simons dan evenzeer moge bedoeld hebben, streng coördineeren! Merkwaardigerwijs leerde Van Hamel uitdrukkelijk, dat Simons in deze van hetzelfde gevoelen is en Simons noemt de eigenlijke strafbepaling („de bepaling van de straf, die aan de overtreding van de norm zal zijn verbonden") penale sanctie. Maar dat is toch de strafbedreiging! Wat Simons, Van Hamel, Gewin op dit stuk beweren, lijkt mij niet geheel juist, althans niet duidelijk, toe.
c. Maar hiervan afgezien — bovendien, we wezen er reeds op, is het' toch niet zonder bezwaar, norm en sanctie tegenover elkaar te stellen. Is dan sanctie geen norm? Natuurlijk evenzeer.
d. Dan, de verdeeling van Simons c.s. is, naar ons wil voorkomen, geen verdeeling. Men kan scheiden norm en strafwet. Men kan bovendien in de eigenlijke strafbepaling (de strafwet in engeren zin) scheiden de (penale) sanctie en de voorwaarden voor de penale sanctie (een handeling met hare yereischte eigenschappen) en dit zal wel de door Simons bedoelde „onderscheiding vooral door Binding ontwikkeld" zijn. Maar dan moeten ook alle voorwaarden worden beschouwd, — anders is de boedel „onverdeeld". En dat deed juist Binding, leerend, dat het eerste deel der strafbepaling (Strafgesetz) den grond voor de strafbedreiging aangeeft, n.1. de voorwaarden voor het ontstaan van het jus puniendi (waaronder steeds voorkomt de aanduiding van de wederrechtelijke handeling); wat geheel iets anders is dan het ge- of verbod, dat immers juist de norm (norma agendi) is. Het tweede gedeelte is de penale sanctie1).
De dwaling van Simons es. — het moge hier worden geconstateerd, maar zal eerst duidelijk kunnen worden na bespreking van §13 — berust o. i. hierop, dat aan het rechtsféit, de wettelijke omschrijving, weinig of geen aandacht geschonken is. De sanctie treedt niet in bij een „normovertreding", maar eerst wanneer verricht is een handeling, die verschillende eigenschappen heeft, o. a. dat ze beantwoordt aan de wettelijke omschrijving.
!) Men vergelijke slechts Handbuch, blz. 155, 156, 164, 176 v, Normen, t. a. p., dl. I, blz. 134.
zevenbergen, Strafrecht. 2



— 18 —
Uit een eh ander volgt, hoe er nooit sprake van kan zijn, dat, logisch, norm en sanctie (hoe ook opgevat) zouden samengaan. Zelfs wanneer het gansche „normenrecht" in het wetboek van strafrecht ware opgenomen en „verwerkt", dan zou dit recht daardoor toch geen complex van strafrechtelijke voorschriften zijn. Of wordt een bepaling daardoor, dat ze, van strafprocesrechtelijken aard, in het wetboek van strafrecht voorkomt, nu een strafrechtelijke bepaling? Immers neen. Sedert wanneer beslist de codificatie over de systematische plaats van een wetsvoorschrift?
Mede volgt uit het voorafgaande, dat afschaffing van de strafbepaling de norm intact laat, iets wat b.v. Van Hamel en Simons toegeven, evenwel tevens bewerend, dat de norm implicite in de strafbepaling is vervat, wat toch o. i. een contradictie is.
6. In dit verband is nog te wijzen op blanco-strafbepalingen (Blankettstrafgesetze, offene of blinde Strafgesetze of Strafdröhungen). Het kenmerkende van een blanco-strafbepaling is dit, dat nog een voorschrift moet komen, dat de norma agendi aangeeft en de wettelijke omschrijving preciseert (b.v. art. 100, 443 Sr.).
7. Een norm kan meerdere sancties hebben, speciaal meer penale sancties (cf. art. 1401 v B. W., art. 136 B. W. jo, art. 449 Sr. enzovoorts culpose en doleuze doodslag, enz.).
8. De strafbedreiging kan absoluut onbepaald, absoluut bepaald en relatief bepaald gesteld worden. De strafbedreiging is absoluut onbepaald, als de straf noch naar haar aard, noch naar haar maat Is bepaald, maar dit alles geheel aan het oordeel van den rechter is overgelaten (poena arbitraria); zoo in de C .C. C. b.v. art. 134, 164, 165 en het latere „gemeene Recht". Thans zijn deze absoluut onbepaalde strafbedreigingen uitgesloten op grond van art. 1 Sr. („wettelijke strafbepaling"). Absoluut bepaald zijn die strafbedreigingen, die in haar formuleering iedere keuze voor den rechter uitsluiten, b.v. op een feit staat zonder meer de doodstraf, op een belastingovertreding het veelvoud van hetgeen te weinig is betaald. Relatief bepaald is de strafbedreiging, als de rechter een speelruimte heeft tusschen een maximum en een minimum of ook, tusschen bepaald aangewezen straffen. Dit maximum en dit minimum kan in ieder speciaal geval zijn aangegeven of wel hieromtrent kan weer een algemeene regel bestaan. In ons recht is het minimum algemeen vastgesteld, het maximum in ieder speciaal geval aangegeven.



— 19 —
§ f-
Bronnen van strafrecht.
1. In onzen staat komt alleen de wet als bron (n.1. geldingsbron!) van het strafrecht in aanmerking. Zij is het, die aangeeft, voor welke feiten dient te worden gestraft, welke straf behoort te worden opgelegd; alleen op haar kan een beroep in deze worden gedaan. Elke andere geldingsbron, met name het dusgenaamde gewoonterecht, is hier, zooals o. i. trouwens op het geheele rechtsgebied, uitgesloten. Deze wet, deze geldingsbron, is vooreerst het gecodificeerde, d. i, in een of meer wetboeken samengevatte strafrecht en dan het recht in andere wetten of wettelijke verordeningen van den rijkswetgever.
Al is nu een beroep op een andere instantie dan de strafwet in ruimen zin niet toelaatbaar, waar het geldt de vraag, welke feiten strafbaar zijn en hoe ze behooren te worden gestraft, daarmee is nog niet gezegd, dat de wet alzijdig uitsluitsel geeft over deze aangelegenheid, zoodat b.v. voor appreciatie van den rechter geen plaats zou zijn. De wet is immers niet volledige kenbron, ze is slechts een volledige, wijl al-eenige, geldingsbron. We moeten immers dikwijls onze wetenschap omtrent de strafbare feiten en de mate en aard van de straf van elders (d. i. buiten de wet om) aanvullen. Vooreerst vloeit dit reeds voort uit het feit, dat de 'rijkswet aan andere lichamen dan den „Staat" wetgevende bevoegdheid heeft toegewezen, zoodat de inhoud van deze, door gemeente enz. gegeven, bepalingen, hoezeer krachtens de rijkswet geldend (geldingsbron), nochtans niet in deze wet zijn te vinden (kenbron). Maar bovendien volgt dit ook hieruit, dat geen enkele wet in staat is den rechter volledig te binden, zoodanig, dat hij geen vrijheid van beweging meer zou hebben en hij dus alles in de wet direkt of indirekt zou kunnen vinden (kenbron). Er blijft daarom altijd ruimte voor verschil van gevoelen. Dan, eindelijk, is (en wel niet zelden*) met opzet door den wetgever een ruimte gelaten, zoodat de beslissing, die de wetgever had kunnen nemen, den rechter wordt opgedragen. Maar dat alles bewijst wederom slechts, dat de wet niet de uitsluitende kenbron is, raakt evenwel in het minst niet het uitsluitend karakter der gelding van de strafwet (in ruimen zin). Deze gedachte ligt ook ten grondslag aan art. 1 Sr., bepalend, dat geen feit strafbaar is, dan uit kracht van een (daaraan voorafgaande) wettelijke strafbepaling. Strafbepaling beteekent hier niet, zooals in art. 3d Inv. W. „strafbedreiging", maar omvat met de strafbedreiging ook de andere voorwaarden voor strafrechtelijke ver-



— 20 —
antwoordelijkheid, in het bijzonder dus ook dat bestanddeel der strafwet, dat we de „wettelijke omschrijving" of het „rechtsfeit" noemen.
Art. 1 Sr. zegt evenwel nog meer dan dat alleen de wet geldingsbron is; het eischt, dat bij een veroordeeling moet kunnen worden gewezen op een aan het plegen van het feit voorafgaande, vroegere, wettelijke strafbepaling. Niet alleen dus nulla poena sine lege poenali, maar ook sine lege praevia poenali. De bedoeling hiervan is de rechtelijke willekeur tegen te gaan, waaronder vooral de Fransche rechtspraak te lijden heeft gehad. Dit beginsel maakte deel uit van de „declaration des droits de 1'homme" van 1789 en werd erkend in de C. P. art. 4.
2. Niet alle bepalingen, van strafrechtelijken aard, zijn in het wetboek van strafrecht samengevat. Om deze te leeren kennen moet moet men dus andere bronnen (legislatieve kenbron) raadplegen.
Allereerst komt echter in aanmerking het Wetboek van Strafrecht van 3 Maart 1881 met de daarbij behoorende wetten en K. B., die in verband met het Wetboek van Strafrecht, en ter uitvoering daarvan, zijn vastgesteld.
Het Wetboek van Strafrecht is verdeeld in drie boeken. Boek I geeft voorschriften van algemeenen aard (o. a. voor straffen, toerekeningsvatbaarheid, gronden die de onrechtmatigheid uitsluiten1), poging, deelneming, samenloop). Boek II behandelt misdrijven, Boek III overtredingen. De slotstrafbepaling van Boek I (art. 91) schrijft voor, dat de bepalingen der eerste acht Titels (niet dus de laatste of negende Titel) van Boek 12) ook toepasselijk zijn op feiten, waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet het tegendeel bepaalt (niet dus kan de verordening hier invloed uitoefenen) 3).
3. Een tweede bron vormen de wettelijke bepalingen van strafrechtelijken aard, voorkomende in andere wetten. Of deze bepalingen, voor zooveel betreft die, welke reeds vóór 1 Maart 1886 zijn vastgesteld, ook thans nog gezag hebben, is te beslissen aan de hand van de „Invoeringswet", in verband met den datum dezer wetten.
1) Deze gronden behooren systematisch niet tot het strafrecht.
2) Art. 91 Sr. geldt dus ook niet voor de beide andere boeken.
s) Zie Smidt, t. a. p., dl. I, blz. 545 en arr. H. R. o.a. van 15 Febr. 1909, W. 8846; 7 Febr. 1910, W. 8989; 27 Dec. 1911, W. 9274, en voorts arr. H. R. van 29 Januari 1917, W. 10072, van 5 Februari 1917, W. 10078.



— 21 —
Uitdrukkelijk en rhet name zijn afgeschaft bij art. 3 a—c Inv. W.: het Fransche Wetboek van Strafrecht (Code Pénal), voorzoover het hier te lande toen nog van kracht was, het besluit van den Souvereinen Vorst van 24 Januari 1814 (Stbl. 17), omtrent den boekhandel en den eigendom van letterkundige werken, voor zoover dit besluit nog niet was afgeschaft en voorts 22 aldaar nader aangeduide wetten. Van deze wetten zijn gehandhaafd gebleven: vooreerst art. 2 en 7 van de wet van 17 September 1870 (Stbl. 162), tot afschaffing der doodstraf; art. IQ al. 4 van de wet van 29 Juni 1854, Stbl. 102. Deze laatste wet is wel niet expressis verbis gehandhaafd, maar het volgt uit art. 5 Inv. W. bepalend, dat de bepalingen, krachtens welke de regeering vreemdelingen, wegens bedelarij of landlooperij veroordeeld, over de grenzen doet leiden, van kracht zouden blijven; de h ier bedoelde, en bij de wet van 1854 gehandhaafde bepalingen waren juist zulke, waarop art. 5 Inv. W. het oog heeft. Voorts zijn bij art. 4 Inv. W. nog twee wetten afgeschaft. Met betrekking tot die wetten, die vóór 1 Maart 1886 in werking zouden treden, werd bepaald, dat hare „strafbepalingen" (d. i. strafbedreigingen) en strafrechtelijke bepalingen van algemeenen aard zouden worden afgeschaft, voor zoover ze niet uitdrukkelijk werden gehandhaafd. Art. 10 en 12 Inv. W. geven aan, wat gehandhaafd werd. Alle vóór 1 Maart 1886 dagteekenende en niet uitdrukkelijk gehandhaafde bepalingen waren dus met de invoering van het W. v. Sr. komen te. vervallen., Na 1 Maart 1886 zijn verschillende wetten ingevoerd, bevattende deels nieuwe bepalingen van strafrechtelijken aard, deels wijzigingen van bestaande bepalingen. Men vindt ze vermeld onder het Aanhangsel, en dan nog alleen, voor zooveel het niet het fiscaal recht betreft.
4. Een derde bron van strafrechtelijke bepalingen zijn de internationale verdragen (cf. art 59 al. 2 Gr. W.)1).
De bepalingen, in tractaten opgenomen en voor ons strafrecht van belang, worden in den regel in drie categoriën onderscheiden. Zoo b.v. onderscheidde Van Hamel ze in a) zulke, waarbij de norm in het tractaat is opgenomen, de sanctie aan den landswetgever is overgelaten; dan b) zulke, waarbij de norm in het tractaat voorkomt, terwijl verklaard is, dat de nationale wet op de gevallen, in het
!) Zie van Hamel, t. a. p., blz. 123 en Simons, t. a. p., dl. I,: blz. 64 v. De uitdrukking „verdragen" is in den text in ruimen zin genomen, omvattend ook de reglementen, zie Smidt, t. a. p., dl. V, le druk, blz. 248.



— 22 —
tractaat genoemd, toepasselijk zal zijn; eindelijk c) het geval, dat de norm in het tractaat ligt, de sanctie evenwel öf ïn het tractaat zelf ligt, öf wel in een bij het verdrag vastgesteld reglement1). Tegen deze onderscheiding is, mede met het oog op de regeling bij de tot standkoming van ons wetboek, practisch geen bezwaar in te brengen, als men zich maar bewust blijft, dat hier de tegenstelling van norm en sanctie — en in verband met de beteekenis dier woorden zelf — is gebruikt in den zin, dien wij te voren als onjuist hebben in het licht gesteld. Ten aanzien van de bepalingen in aansluiting aan het tractaat door den landswetgever vastgesteld, gelden de voorschriften van art. 3d en 10 Inv. W.. Voor de bepalingen bedoeld onder b en c geldt art. 6 Inv. W.. Art. 6 der Inv. W. handhaaft de bepalingen omtrent de onderwerpen, die in de 8 eerste Titels van Bk. I W. v. Sr. worden behandeld, benevens de strafbepalingen, die in de verdragen voorkomen.
a. Onder de bepalingen der onder categorie a aangegevene behooren:2)
De wet van 7 December 1883, Stbl. 202, ter uitvoering van de te 's-Gravenhage gesloten internationale overeenkomst van 6 Mei 1882, tot regeling van de politie op de visscherij in de Noordzee buiten de territoriale wateren. De art. 6, 7 en 8 dezer wet zijn gehandhaafd bij art. 1045° der Inv. W..
De wet van 14 April 1886, Stbl. 61, houdende wijziging van eenige bepalingen der, inmiddels gewijzigde, Jachtwet, in verband met het tractaat van 30 Juni 1885 (Wet van 14 April, 1886, Stbl. 61), betreffende de zalmvisscherij in het stroomgebied van den Rijn.
De wet van 15 April 1886, Stbl. 65, gewijzigd bij de wet van 4 Juli 1887, Stbl. 109, in verband met art. 12 van het tractaat van 14 Maart 1884 (Wet van 18 April 1885, Stbl. 89) en de verklaring van 21 Mei 1886 (Wet van 31 Mei 1887, Stbl. 90), betreffende de onderzeesche telegraafkabels.
De wet van 15 April 1891, Stbl. 84, gewijzigd bij de wet van 30 December 1893, Stbl. 262, in verband met het tractaat van 16 November 1887 (Wet van 7 Augustus 1888, Stbl. 123) en het nadere protocol van 14 Februari 1893 (Wet van 22 Juni 1893, Stbl. 92), tot het tegengaan der misbruiken voortvloeiende uit den verkoop van
1) Er was hier n.1. een hoogere straf bedreigd dan door de wet van 1818, vandaar dat hier de straf door de wet zelf werd bedreigd.
2) Zie, ook over voor wat onder é en c volgt, van Hamel, t. a. p., blz. 123; S i m on s, t. a. p., dl. I, blz. 64 en 65.



— 25 —
te leggen straffen" is twijfel ontstaan omtrent de wijze, waarop de wet de op te leggen straffen zal hebben te regelen. Vooreerst is de vraag gesteld, of telkens de bijzondere wet, waarop de A. M. v. B. steunt, ook de straf moet aangeven. Vermits men o. i. hierop ontkennend heeft te antwoorden, is een herhaling van den ouden toestand, n.1. een algemeene wet als die van 1818, niet uitgesloten.
Dan is niet duidelijk of de wet zelf voor ieder bepaald feit het maximum moet aangeven, dan wel of dit binnen bepaalde grenzen aan de A. M. v. B. kan worden overgelaten. De praktijk is niet uniform. O. i. zal de wèt, niét de A. M. v. B., het maximum behooren aan te geven („de wet regelt.de op te leggen straffen")1).
Zoo hebben de wet van 28 Februari 1891, Stbl. 69, tot vaststelling; van bepalingen betreffende 's rijkswaterstaatswerken in art. 2, de Telegraaf- en de Telefoonwet van 1904, Stbl. 7 in art. 12, de Motor- en Rijwiel wet van 6 November 1905, Stbl. 69 in art 17, voorts de Scheepvaartverdragswet van 1919, Stbl. 151 in art. 93, de Warenwet van 1919, Stbl. 581 in art 14 lid 6 en art 16 lid 2 de bepaling van het maximum overgelaten aan de krachtens deze wetten uitgevaardigde A. M. v. B.. Verschillende vroegere wetten en van de latere o. a. de Trekhondenwet van 1910, Stbl. 203 in art 7, de Ziektewet van 1913, Stbl. 204 in art 143, de Invaliditeitsiwet van 1913, Stbl. 205 in art. 396 hebben daarentegen zelf het maximum aangegeven.
6. Voorschriften betreffend de strafrechtelijke aansprakelijkheid zijn ook te vinden in de regeling uitgaande van de lagere openbare rechtsgemeenschappen. Deze regeling heeft echter hare grenzen en grondslag in de grondwet en de wet, ook dus die wetten, die een regeling aan de lagere rechtsgemeenschappen uitdrukkelijk opdragen8). Hier komen in aanmerking de Provincie, Gemeente, waterschappen, veenschappen en veenpolders.
a. De strafwetgevende bevoegdheid der Prov. St vindt haar grondslag in Gr. W. art 134, Prov. W. art. 140. Hare grenzen liggen behalve in deze artikelen, ook in art 91 Sr. en 23 Inv. W..
Ze mogen verordeningen en reglementen maken, die zij voor het Provinciaal belang noodig achten (art. 134 Gr. W. jo 140, Prov. W.) moeten zich echter regelen naar het voorschrift van art 91 xSr., in zoover zij niet mogen afwijken van de bepalingen der acht eerste
l) Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 67, en voorts van Hamel, t.a.p.,
blz. 126.
') Zie hierover Gombault, Communaal Strafrecht, blz. 19 v.



— 26 —
titels. Tegen de overtreding van hun voorschriften mogen zij volgens art. 1 al. 1 wet van 25 Mei 1886, gewijzigd bij art. 23 Inv. W. met geen hoogere of andere straf bedreigen dan met hechtenis van 12 dagen of geldboete van ten hoogste f 75, benevens verbeurdverklaring der aan den veroordeelde toebehoorende voorwerpen, die door middel der overtredende handeling zijn verkregen of waarmede de overtreding is gepleegd1).
b. De strafwetgevende bevoegdheid van de Gemeentebesturen berust op art. 144 lid 2 Gr. W. jo art. 161 Gem. W.. Haar grenzen liggen behalve in deze art. ook in art. 91 Sr., en voorts in art. 162 en 166 Gem. W.. De raad kan op overtredingen van zijn verordeningen de straf van hechtenis stellen van ten hoogste 6 dagen of geldboete van ten hoogste / 25, alsmede verbeurdverklaring van de voorwerpen, door middel van het misdrijf verkregen of waarmee de overtreding gepleegd is, voorzoover zij den veroordeelde toebehooren. Art. 161 Gem. Wl regelt de strafverzwaring, die bij herhaling der overtreding zal kunnen intreden.
c. De strafwetgevende bevoegdheid der besturen van Waterschappen, Veenschappen en Veenpolders vindt haren grondslag in art. 191 Gr. Wi en art. 1 der wet van 21 Juli 1895, Stbl. 139. Hare grenzen liggen behalve in deze art, ook in art. 91 Sr. en voorts art 4, 5, 6 der wet van 1895.
De keuren of politieverordeningen kunnen alleen door die besturen worden gemaakt, aan wie bevoegdheid daartoe bij reglement der instelling uitdrukkelijk is toegekend. De straffen, die op overtreding dezer verordeningen nog worden gesteld, zijn dezelfde als die, welke de Gem. W. aangeeft. Art 6 geeft een regeling voor de recidieve.
N.B. Uit deze delegatie van rechtsmacht vloeit voort, dat aan het vaststellen van regelingen van strafrechtelijken aard door deze besturen alleen dan kan worden gedacht, als niet een wetgever van „een hoogeren rang" in het onderwerp heeft voorzien, waarover hieronder nader.
7. Het fiscale strafrecht, met name het rijksfiscaal strafrecht, werd bij de herziening van 1886 zoo goed als geheel gehandhaafd bij art. 7 Inv. W.. Tal van fiscale wetten hebben intusschen dit recht aangevuld en gewijzigd2).
*) Cf. Simons, t. a. p., dl. I, blz. 68 noot 1. s) Zie Simons, t. a. p., dl. I, blz. 69 en 70, van Hamel, t. a. p., blz. 70.



— 29 —
AI verder heeft de uitlegger te bedenken, dat een wetboek niet in die mate volkomen is, dat bij eenig of wellicht ook veel nadenken, steeds een „eindeutige", objectieve beslissing in de wet kan worden gevonden. Er blijft steeds een element van twijfel over; voor zijn denken zal hij dikwijls een leemte moeten aannemen, die hij zal moeten aanvullen uit een fonds, dat voor hèm, maar daarom wellicht niet voor zijn ambtgenoot, algemeen geldig is.
Bovendien liggen aan de wetsbepalingen dikwijls bepaalde rechtslogische1) oordeelen ten grondslag, die niet zijn uitgesproken, maar niettemin als inhoud der wet moeten worden aangemerkt. In het bijzonder is dit van belang, als ze betreffen regelen van aansprakelijkheid. Dat b.v een strafbaar feit altijd een onrechtmatige gedraging of handeling is, wordt wel niet steeds door de wet geleerd; immers vermeldt ze meermalen het onrechtmatigheidsvereischte niet, maar niettemin moet het steeds ondersteld worden, het is een „subintelligendum". Zoo moet als een subintelligendum worden aangemerkt het vereischte van schuld bij overtreding. In den loop onzer uiteenzetting zal gelegenheid bestaan op meer subintelligenda te wijzen.
3. Voor de uitlegging van het strafrecht geldt nog een bijzonderheid. Bij de uitlegging van het burgerlijk recht is als middel van uitlegging algemeen erkend de analogie en wel op grond van art. 13 Wet A. B.. Intusschen, over de toelaatbaarheid van een uitleggingsmiddel kan (rechtskundig) de wet niet in laatste instantie oordeelen, want om deze wet te leeren kennen moet men haar eerst uitleggen; de uitleggingsmiddelen zijn dus in dezen zin anterieur aan de wet (en hare kennis).
Het heerschend gevoelen2) sluit in strafzaken de analogie uit. M. i. terecht! Ze moet in verband met art. 1 Sr. en met het oog op de eischen der rechtszekerheid en die der persoonlijke vrijheid ontoelaatbaar worden geacht en o. i. onder alle omstandigheden.
1) Dat ook algemeen-logische oordeelen bij de uitlegging gelden, behoeft wel geen nader betoog. Dit geldt bepaaldelijk voor het beginsel der te vermijden tegenspraak. De rechter — hij immers alleen kan eigenlijk zeggen wat rechtens is — zal dan ook tegenspraak van den wetgever hebben te vermijden, d. w. z. het een of het ander voor niet geschreven hebben te beschouwen. Dat zulks niets heeft uit te staan met een transcendente critiek van de wet, dat dit een aangelegenheid van de rechtspraak is en niet een misbruik van den rechter (die ook wetgever wil zijn), lijkt ons niet of moeilijk voor tegenspraak vatbaar.
2) Zie de praeadviezen van de Nederlandsche Juristenvereêniging van 1922 uitgebracht door Mrs. Mendels en Van Slooten.



— 8 —
voorwerp. Daarom is dus onmogelijk, dat wetenschappen, door zich op het zelfde object te richten, een eenheid vormen, maar door verschillend gezichtspunt zich juist onderling zouden onderscheiden 1).
d. Wie alleen dat kennen „wetenschappelijk" noemt, dat zich richt op „oorzaken" (zeer duidelijk komt dit uit, bij Ferri), blijkt bevangen te zijn in het naturalistisch vooroordeel, miskent de kennistheoretische structuur der rechtswereld en moet een rechtswetenschap voor een ding der onmogelijkheid houden.
Deze uiteenzetting door Garraud c.s. gegeven, ten onzent ook, althans in beginsel, door van Hamel e. a. aanvaard, is o. i. kennistheoretisch, d. i. wetenschappelijk niet houdbaar.
§ 4.
Taak van dit „leerboek van het Nederlandsche Strafrecht".
1. Uit het voorafgaande is gebleken, dat de strafrechtswetenschap geen ander voorwerp heeft noch hebben kan dan het strafrecht. Hare taak is dan de wetenschappelijke beoefening, d. i. systematische behandeling van die rechtsnormen, die de voorwaarden en den inhoud der straf bepalen. Voor een criminologie is in, het systeem van de wetenschap van het strafrecht geen plaats. Voor de sociologie al dadelijk niet, omdat ze alleen beteekenis heeft voor de crimineele politiek, die echter juist niet het positieve strafrecht systematisch onderzoekt. Voor de anthropologie of psychologie niet, omdat, voorzoover ze ons inzicht in de persoon van den dader verruimt en verdiept, toch alleen strafprocessueele beteekenis heeft; dit geldt ook voor de crimineele sociologie2). Wie echter zou eischen, dat alle momenten, die voor de beoordeeling voor den rechter van belang zijn, in de strafrechtswetenschap behandeld werden, verliest toch wel uit het oog, dat feitelijk deze momenten rechtskundig indis-
1) Vergelijk over deze kwestie: Becher, Oeisteswissenschaften und Naturwissenschaften, 1921, blz. 89; Herbertz, Prolegomena einer realistischen Logik, 1916, passim; mijn opstel in het tijdschrift voor Wijsbegeerte. Jaargang 1918, blz. 194 v.
2) Zie van Hamel, t. a. p., blz. 26.



— 9 —
cutabel zijn, terwijl bovendien ieder systematisch verband tusschen deze momenten ontbreekt1).
2. Men pleegt in een geschrift als het onderhavige ook de allergewichtigste momenten van de historische ontwikkeling van het strafrecht en hare wetenschap te behandelen, voorts een korte uiteenzetting te geven van de voornaamste strafrechtstheorieën en, waar noodig of gewenscht geoordeeld, gewichtige bestanddeelen der strafwettelijke regeling aan eenige critiek te onderwerpen. Aan de waarde van dergelijke uiteenzettingen is moeilijk te twijfelen. Men geve zich intusschen wel rekenschap van het „betrekkelijk" recht van zulke beschouwingen in dit verband.
Over den aard, de systematische plaats en waarde der strafrechtsphilosophische beschouwing zal nader worden gesproken. Wat de historische uiteenzettingen aangaat, deze kunnen o. i. wel ons inzicht in het huidige strafrecht verhelderen, maar nimmer vermeerderen2), ze hebben stellig cultuurhistorische, evenwel geen rechtskundige beteekenis. Voor zoover de historische beschouwing mede een middel van uitlegging van de wet zal zijn, bedenke men, dat het antwoord op de vraag of de geschiedenis voor dit doel mag of moet worden geraadpleegd, niet door de rechtswetenschap zelf kan worden gegeven, omdat hier alles afhangt van de vöör-juridische vraag, welke waarde men voor de ontwikkeling van het rechtsleven toekent aan historische continuïteit boven of naast „eischen van het verkeer", doelmatigheid enz.3). Over de rechtsgeschiedenis en de criminologie zal aan het slot, als aanhangsel, worden gesproken.
3. We stellen ons in het volgende ten doel, een systematische uiteenzetting te geven van het algemeene materieele strafrecht in Nederland geldende; het bijzondere strafrecht komt hier dus niet aan de orde. Nu spreekt het van zelf, dat tot het materieele strafrecht ook behooren de z.g.n. speciale delicten. Wij hopen deze speciale delicten later té doen volgen. Het valt niet te ontkennen, dat, hoewel op zeer voor de hand liggende gronden te verontschuldigen, daardoor de eenheid van het systeem wel eenigermate wordt verbroken. Immers behalve de bepalingen van materieel strafrecht moet nu in dit deel ook ter sprake komen het recht, regelende de toepassing van het strafrecht.
1) Elke beoefenaar van een bepaalde wetenschap moet als zoodanig dikwijls rekenen. Wie eischt nu, dat een leerboek b.v. der gynaecologie of der ethiek tevens de theorie der rekenkunde zal behandelen?
2) Ze heeft o. i. voorhands analytische, geen synthetische waarde. s) Zie mijn „Leemten in de wet", 1920.



— 30 —
Anderen zijn n.1. geneigd analogie uit te sluiten, zoo dikwijls het geldt de vraag of we met een rechtsfeitsverwerkelijking1) te doen hebben (geen uitbreiding dus der wettelijke omschrijving) of en zoo ja, welke strafbedreiging op deze rechtsfeitsverwerkelijking past (geen uitbreiding der strafbedreiging), maar laten haar toe in alle andere vragen, b.v. of een grond aanwezig is, die de straf uitsluit of vermindert2). M. i. ten onrechte.
4. Voor de uitlegging van ons Wetb. v. Sr. zijn van belang de daarin, bepaaldelijk in Titel IX van Bk. I, opgenomen „voorschriften, betreffende de beteekenis van sommige in het wetboek voorkomende uitdrukkingen."
De strekking dezer voorschriften is nu eens de beteekenis van een woord te omschrijven en vast te leggen b.v. de art. 79, 80, 83, 85, 86, 88, de wet gebruikt tot dit doel de uitdrukking „onder .... wordt verstaan" (art. 80 bis, 85, 86, 88, 90 bis), of
„bestaat, zoodra ", (art. 79, 80) of wel .... „is"
(art. 83 Sr.).
Dan weer brengt de wet onder een begrip, wat daartoe niet van huis uit behoort; de wet bezigt dan de uitdrukking „onder .... wordt begrepen" (art. 78, 82, 84, 89, 90, 90 bis) of wel „met .... wordt gelijk gesteld" (art. 81 Sr.).
Blijkens het opschrift is Titel IX alleen toepasselijk voor het Wetboek van Strafrecht („in het Wetboek voorkomende") en geldt dus niet voor andere strafrechtelijke bepalingen. Dit verklaart tevens, dat in de slotbepaling van Bk. I, art. 91 over de bepalingen van dezen titel niet wordt gesproken; de bepalingen toch van de acht eerste Titels (dus niet ook van titel IX) van dit boek zijn ook toepasselijk op feiten, waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt. Aan de terminologie van Titel IX is de lagere wetgever dus niet gebonden.
1) Vgl. hieronder § 13.
2) Zie Frank, t. a. p., blz. 18, voorts Kohier, Leitfaden des Deutschen Strafrechts, blz. 20.



— 31 —
TWEEDE AFDEELING.
HET SUBJECTIEVE STRAFRECHT. INLEIDING.
§ 9-
Begrip en inhoud van het subjectieve strafrecht.
Lit.: Binding, Handbuch, blz. 192v, 447v; Finger, Das Strafrecht, blz. 261 v.
1. Onder het subjectieve strafrecht (strafrecht in subjectieven zin) hebben we, zooals vroeger is aangetoond, te verstaan een rechtsverhouding, die, als iedere rechtsverhouding, gegrond is in het objectieve recht, in casu het objectieve strafrecht. Het is de verhouding, die bestaat tusschen den Staat en een subject (de delinquent), krachtens welke deze een vordering heeft, dat aan dit subject een leed toegevoegd wordt en dit subject verplicht is dit leed te dulden1).
2. Gerechtigd om straf2) te vorderen is alleen de Overheid en wel de overheid van dien staat, die de drager is van de desbetreffende strafwetgeving.
Dit recht om straf te vorderen komt bij uitsluiting aan de Overheid toe.
De straffen, waarvan hier sprake is, noemt men daarom ook wel publieke straffen. In ons recht zijn private straffen, d. w. z. zulke die onmiddellijk strekken tot genoegdoening van een privaat persoon en die daarom ook door deze worden geëischt (men denke aan de actio furti), onbekend.
Deze bevoegdheid van een privaat persoon om genoegdoening van een derde te eischen, is wel te onderscheiden van het klachtenrecht (cf. art. 64 v. Sr., jo 13, 14, 15 Sv.), dat onze wetgeving aan bepaalde personen toekent. Immers in dit geval is en blijft de Overheid de eenige persoon, die gerechtigd is, straf te eischen; slechts kan dit niet geschieden, als niet een andere bepaalde persoon een klacht instelt. Terwijl toch als regel de Overheid straf kan vorderen, onafhankelijk van den wensch of wil van een derde, is bij de klachtdelicten de uitoefening van deze bevoegdheid gebonden aan de voorwaarde, dat een bepaald aangewezen persoon hiertoe van zijn toestemming en wel op bepaalde wijze, doet blijken (Prozessvoraussetzung, strafprocessueele voorwaarde — betwist).
*) Anders de heerschende leer. Zie ook von Liszt, t. a. p., blz. 1 ; Gewin, t. a. p., blz. 15.
2) We spreken hier alleen van straf in den ruimen zin van het woord.



— 32 —
3. Het subjectieve strafrecht, dat immers alleen aan de Overheid toekomt, richt zich tegen een delinquent, d. i. tegen een persoon, die een strafbaar feit heeft gepleegd, en ten wiens aanzien niet kan worden gewezen op z.g.n. „gronden, in den persoon van dezen dader gelegen", die de straf uitsluiten (hierover hieronder nader).
Het subjectieve strafrecht richt zich uitsluitend tegen of betreft uitsluitend dien bepaalden delinquent. De plicht om de geëischte straf te dulden is daarom dan ook „hoogst persoonlijk". Dit verklaart, dat door den dood van den delinquent de uitoefening van het subjectieve strafrecht onmogelijk wordt. Slechts kent ons .recht op dit stuk één uitzondering en wel, zooals art. 410 Sv. bepaalt, voor zooveel aangaat het verhaal van boete of van verbeurten van bepaalde voorwerpen inzake van landelijke belastingen, alles volgens de bepalingen en onderscheidingen in art. 411—414 Sr. voorkomende. Dit hoogst persoonlijk karakter blijkt verder ook hier uit, dat het ontoelaatbaar is, door een derde (vertegenwoordiger) de geëischte straf te doen ondergaan — uitgezonderd bij geldboete.
4. Inhoud van het subjectieve strafrecht is de straf. Onder straf in strengen zin verstaan we in het algemeen een leed (Uebel, souffrance, malum passionis), dat door de Overheid vanwege den Staat, dus overeenkomstig de strafwet (en het strafprocesrecht) aan iemand wordt opgelegd, ter zake van een door dezen gepleegd delict.
5. Voorwaarde voor het subjectieve strafrecht, voorwaarde m. a. w. voor het ontstaan der strafrechtsverhouding (der „strafvordering") is het plegen van een delict (délit, strafbare Handlung, infraction, méfait, maleficium of) een strafbaar feit1), benevens de ontstentenis van „een in den persoon van den dader gelegen omstandigheid, waardoor de straf wordt uitgesloten". Hierover nader in de volgende §§.
6. Voorwaarde voor het ontstaan der strafrechtsverhouding, dus ook van de strafvordering (Strafanspruch), is derhalve het bestaan van een strafbaar feit en van een strafbaren dader. Anders dan iy het civielrecht kan hier het subjectieve recht niet worden verwezenlijkt of uitgeoefend, als niet in rechte het bestaan van de vordering (Anspruch) is vastgesteld.
Bovendien is het straffen zelf alzijdig aan wettelijke bepalingen gebonden. De voorschriften, die de vaststelling en de verwezenlijking der strafvorderingen regelen, vormen het strafprocesrecht.
i) „Strafbaar feit" is de algemeene benaming, ook in ons Wetboek van Strafrecht gebezigd (cf. o.a. art. 2 v, 47 v, enz.). Op de onderscheiding tusschen het strafbaar feit in concreto en in abstracto zal hieronder nader worden gewezen.



— 33 —
Zoo bezien, bestaat er een zeer nauw verband tusschen de strafvordering en het middel, dat strekt tot vaststelling en verwezenlijking dier strafvordering (strafactie, Straf klage), zóó zelfs, dat men geneigd zou kunnen zijn beide, strafvordering en strafactie, te vereenzelvigen. Toch is het geboden beide streng te onderscheiden en te scheiden. Want verschillend is haar inhoud, verschillend zijn ook haar voorwaarden. Het strafprocesrecht geeft aan of en hoe een persoon vervolgbaar is; het strafrecht regelt inhoud en voorwaarden der strafvordering. Daarom zijn ook de voorwaarden niet dezelfde. Voorwaarde van de strafactie is in het bijzonder niet het bestaan van een delinquent; ware dit het geval, dan zou nimmer vrijspraak kunnen volgen. Het is dan ook mogelijk, dat een strafactie bestaat, terwijl de strafvordering ontbreekt (de verdachte of beklaagde blijkt in foro onschuldig te zijn); maar ook, dat de strafvordering bestaat, terwijl de strafactie ontbreekt (er is geen klacht ingediend).
6. Wij weten uit ervaring, hoe gemakkelijk men te dezen aanzien wordt misverstaan. Daarom mogen de volgende, overigens na het voorafgaande logisch overbodige, opmerkingen nog volgen.
Wat is nu eigenlijk de zin der Strafwet? Als er gezegd wordt, hij, die dit of dat doet, wordt zus of zoo gestraft, wat beteekent dat dan ? Wij antwoorden als volgt. Het beteekent 'natuurlijk niet, dat metterdaad nu straf volgt, maar het beteekent, dat straf behoort te volgen. Wil dit nu, nader bepaald, uitdrukken, dat de overheid nu gerechtigd is, haar straffende werkzaamheid te beginnen en te voltooien — is dit de beteekenis der strafwet? Neen, want, zooals we gezien hebben, is hiervan eerst sprake na een veroordeelend rechterlijk vonnis en nadat tevens het „vorderingsrecht" der Overheid is vastgesteld — maatregelen of verrichtingen, die het strafprocesrecht regelt. Hieruit blijkt dus, dat de bevoegdheid der Overheid om te straffen, om dus de leed toevoegende handelingen te verrichten, niet gegrond is in de strafwet, maar in het strafprocesrecht. De strafwet wil dan ook alleen maar zeggen: wie zus of zoo handelt, verdient deze of die straf, m. a. w. wanneer iemand zus of zoo gehandeld heeft, is een leed van dezen of dien aard door den betrokkene te ondergaan, deze moet zich daaraan onderwerpen. Terwijl het strafvonnis (een strafprocessueele aangelegenheid) het straffen, (d. i. de straffende werkzaamheid), legaliseert, geeft de strafwet aan, wanneer het leed aan de zijde van den schuldige (strafprocessueel begrip)i) gewettigd is en dus, dit volgt hier uit, de betrokkene verplicht is te lijden (pati).
1) Zie ook Beling, Methodik der Oesetzgebung, 1922, blz. 29 v.
zevenberoen, Strafrecht. 3



— 34 —
BOEK I.
VOORWAARDEN VOOR HET ONTSTAAN VAN HET SUBJECTIEVE STRAFRECHT.
INLEIDING.
§ 10.
Overzicht van de vereischten voor het strafbaar-zijn.
Lit: B e 1 i n g, Die Lehre vom Verbrechen, blz. 5 v; Baumg a r t e n, Verbrechenslehre, blz. 69 v; M i 11 e r m a i e r in Zeitschrift, Bd. 44, blz. 2v.
1. Voor het ontstaan van het subjectieve strafrecht is, zoo is reeds opgemerkt, noodig, dat er een delict, een strafbaar feit, gepleegd is, terwijl bovendien vereischt is, dat er niet aanwezig is, „een, in de persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit." Wat hebben we onder een en ander te verstaan? De wet zelf geeft niet een bepaling of omschrijving van het begrip van het strafbaar feit; trouwens de meeste wetgevingen laten dit na. De wetenschap zal de vereischten van het strafbare feit zelfstandig moeten opsporen, natuurlijk alleen uit het strafrecht zelf.
2. Een strafbaar feit, hier nu beschouwd als concretum, d. w. z. de inbraak bij mijn buurman op 10 Januari 1922, de moord in den trein Amsterdam—Den Haag op 31 December 1921, enz., tegenover het begrip „strafbaar feit" en het begrip van (dezen) inbraak en (dien) moord als abstractum — is in de eerste plaats een handeling... Onder het begrip van handeling brengt men zoowel dat van het doen, het handelen in engeren zin, als van het laten; men spreekt (in plaats van handeling) ook wel van gedrag(ing) of Verhalten.
3. In den regel is verder door de wet voor de strafbaarheid vereischt, dat zich aan die handeling een bepaald |gevolgi in de buitenwereld vastknoopt, een toestand of gebeurtenis dus, die door deze handeling is „veroorzaakt", „teweeggebracht". Onder gevolg wordt hier dan mede verstaan, datgene, wat bij een ander mensch inwendig plaats grijpt (b.v. door mijn beleedigende woorden gevoelt zich een ander gekrenkt en wordt iemands eer of goeden naam aangerand).
Dit achtslaan van de wet op een gevolg is niet begripsnoodwendig. Het is niet zoo, dat men geen strafbaar feit denken kan, waarvoor de wet niet als verelschte een gevolg stelt; het behoort niet tot het



— 35 —
wezen van een strafbaar feit, dat daarbij ook moet worden gewezen op een, zich aan de handeling aansluitende, causalenreeks. Niet alsof daarbij door de wet uit het oog zou zijn verloren, dat iedere handeling, welke ook, een gevolg in de buitenwereld teweegbrengt; maar het recht bekreunt zich niet altijd om datgene, wat uit de handeling voortvloeit. Dit gevolg, uit de handeling voortvloeiend, mist niet zelden strafrechtelijke beteekenis. Dit is het geval bij de z.g.n. formeele delicten (delicten met een formeele wettelijke omschrijving); het zijn delicten, waarbij de wettelijke omschrijving nader de wijze van handelen zelf praeciseert en niet, althans niet in de eerste plaats, acht slaat op het gevolg, dat uit de handeling (meer of minder ruim of gedetailleerd aangegeven) voortvloeit b.v. art. 133, 177 naast en tegenover art. 287, 326 Sr.. Of dit gevolg 'strafrechtelijke beteekenis hebben kan, daarover beslist dat bestanddeel of element der strafrecht in engen zin, dat we „wettelijke omschrijving" of „rechtsfeit" noemen.
4. Deze handeling moet n.1. verder, zal van een strafbaar feit ooit sprake kunnen zijn, zoo zijn, dat ze i beantwoordt aan de wettelijke \ omschrijving. De handeling moet vallen onder, beantwoorden aan, „een ander van het leven berooven" (art. 287 Sr.), „mishandelen" (art. 300 Sr.), enz.. We noemen deze eigenschap der handeling „beantwoordend aan de wettelijke omschrijving"'; het kenmerkende bestaat dus hierin, dat zulk een handeling een wettelijke omschrijving (een rechtsfeit) verwerkelijkt. Daarom is een handeling, die aan de wettelijke omschrijving beantwoordt, altijd een rechtsfeitsverwerkelijking en omgekeerd.
Deze wettelijke omschrijving is evenwel niet gelegen in het rechtsvoorschrift, dat de handeling ge- of verbiedt (de norma agendi), want immers het ge- of verbiedend rechtsvoorschrift is niet in de strafwet zelf te vinden, maar elders; terwijl de wettelijke omschrijving of het rechtsfeit juist en alleen in de strafbepaling aanwijsbaar is1).
Dit beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, dit rechtsfeitsverwerkelijking-zijn, is de logische eerste eigenschap der handeling als strafbaar feit. Een eigenschap! Het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving is dus nimmer, zooals b.v. van Hamel2) scheen te
1) Van Hamel — trouwens ook Simons — ontkende dit. Dit mag des te meer bevreemden, omdat in den gedachtengang der Inleiding (blz. 151 noot 2) het ge- of verbiedend rechtsvoorschrift tot het publieke recht zou behooren. Het is duidelijk, dat hier norm en rechtsfeit onvoldoende zijn onderscheiden.
2) T. a. p., blz. 205.



— 36 —
meenen, een feitelijk bestanddeel van het strafbaar feit, aangenomen, dat we hieronder metterdaad ook iets concreets hebben te verstaan. De handeling is het substraat, de draagster van deze eigenschap. Nog minder is het o. i. toelaatbaar om, zooals eveneens van Hamel deed1), het aan de wettelijke omschrijving beantwoorden eener handeling een bestanddeel van het begrip strafbaar feit te noemen. Want bestanddeel, of liever element, van het begrip strafbaar feit kan slechts weer een begrip, niet iets feitelijks zijn.
5. Nu is echter een handeling daarom, omdat ze beantwoordt, aan de wettelijke omschrijving, nog niet een strafbaar feit. Ze moet bovendien verricht zijn in strijd met de wet, door de wet verboden, ze moet norm-overtreding zijn.
Voor de beantwoording der vraag of eenige handeling, aan de wettelijke omschrijving beantwoordend, in strijd is met de wet, of ze norm-overtreding is, komt niet de strafwet in aanmerking, ook niet B i n d i n g's „Normenrecht"2), maar het recht zonder meer, voorzoover het een norma agendi geeft; juist niet dus het strafrecht. Want strafrecht is „sanctie-recht", geen „normenrecht" in den zin van norma agendi — (natuurlijk wel, als men let op het lijden, pati3).
We noemen de eigenschap van een handeling, die hierop berust, dat ze met het recht, of wat o. i. althans in dit verband hetzelfde is, met de wet, strijdt, hare wederrechtelijkheid of onrechtmatigheid. Onrechtmatigheid is de tweede eigenschap der handeling.
6. De handeling moet verder „aan schuld te wijten" zijn, d. w. z. ze moet laakbaar, schuldig (in matTrieéTrêcTiferrjlen ;zin) zijn; ze moet wijzen op een gebrekkigheid of laakbaarheid van den wil, op een,. van rechtsstandpunt uit, afkeurenswaardige wil(srichting). Onderstelling van alle schuld is toerekeningsvatbaarheid. Schuld (igheid) is de derde eigenschap der handeling als strafbaar feit.
7. Niet iedere handeling, die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, die verder onrechtmatig en schuldig is, is een strafbaar feit. Er zijn meerdere van zulke feiten, die toch nimmer een delict kunnen wezen. Dit ligt dan hierin, dat zulk een handeling mist datgene, waarop het toch niet minder aankomt n.1. strafwaardigheid. Ze „past" dan niet op een' strafbedreiging, er is dan geen strafbedreiging, waardoor zulk een, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, schuldige handeling „gedekt" is. En
1) T. a. p., blz. 207.
2) Vgl. § 5 hierboven.
3) Zie § 9 no. 6.



t
— 37 —
zulk een handeling past daarom niet op een strafbedreiging, omdat de wet een bepaalden graad of vorm van schuld eischt, die nu ontbreekt (de wet eischt b.v. in art. 350 Sr. dolus, in casu kan alleen op culpa worden gewezen; de wet eischt een bepaald oogmerk, dat in casu niet aanwijsbaar is b.v. het oogmerk van art. 310 Sr. of van art. 132 Sr.).
Eerst wanneer er zulk een schuld is, als de strafbedreiging onderstelt, eerst dan is het feit wat men veelal noemt strafwaardig. Strafwaardigheid is de vierde eigenschap van het strafbaar feit. Te zeggen, zooals van Hamel deed1) dat wederrechtelijkheid en strafwaardigheid in den regel samenvallen, is, letterlijk genomen, onjuist. Men kan, zooals we gezien hebben, alleen beweren, dat dikwijls, als een handeling eenmaal beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, als ze voorts onrechtmatig en schuldig is, ze ook strafbaar zal zijn. Bovendien is het verband tusschen het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving — en dit wil toch ook b.v. van Hamel onderscheiden van de wederrechtelijkheid2) — en de strafwaardigheid veel enger, dan tusschen de wederrechtelijkheid en de strafwaardigheid.
8. Maar ook dan, als al deze eigenschappen bij een handeling aanwijsbaar zijn, hebben we, zonder meer, nog niet altijd te doen met een delict. In de wet toch zijn, uitdrukkelijk of stilzwijgend, hetzij positief, hetzij negatief, dikwijls nadere voorwaarden aangegeven, die vervuld moeten zijn, alvorens van een delict kan worden gesproken. Het zijn omstandigheden, die aanwezig moeten zijn, zal de strafbedreiging haar beslag krijgen, zal dus het feit niet slechts potentieel, maar bovendien actueel, ook metterdaad, een strafbaar feit zijn. We moeten dus altijd eerst nog nagaan, of zulke voorwaarden zijn gesteld en daaraan is voldaan. Het zijn momenten, voorwaarden, die er alsdan nog bij moeten komen, zal de, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, schuldige en strafwaardige handeling metterdaad een delict zijn.
Men pleegt deze voorwaarden te noemen: Bijkomende voorwaarden van strafbaarheid (aldus b.v. Simons) of van strafwaardigheid (zoo b.v. van Hamel). Letterlijk genomen is deze uitdrukking niet scherp en in ieder geval misleidend. In zekeren zin zou men alle eigenschappen, die de handeling als strafbaar feit moeten
1) T. a. p., blz. 206.
2) Nadat te voren is uiteengezet, dat de handeling „door het rechtsvoorschrift, dat haar verbiedt, in haar wezenlijke trekken is omschreven"; zie eenerzijds No. 3, anderzijds No. 2, beide op blz. 205 der Inleiding.



— 38 —
toekomen, bijkomende voorwaarden van strafbaarheid kunnen noemen; terwijl anderzijds deze voorwaarden geen voorwaarden van strafwaardigheid zijn, omdat de strafwaardigheid van het feit in deze phase reeds als onvoorwaardelijk vaststaat. De uitdrukking heeft dus volstrekt technische beteekenis.
Het voldoen aan deze bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid is dus een andere, laatste en wel vijfde eigenschap eener handeling als strafbaar feit (b.v. ih geval van art. 101 Sr. moet er nog bijkomen, dat de oorlog uitbreekt). J-y n Q. Een strafbaar feit of delict is mitsdien een handeling, die *W / beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, die voorts onrechtmatig
is, aan schuld te wijten, strafwaardig en, eindelijk, voldoet aan 'eventueele bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid.
Deze laatste, vijfde, eigenschap wordt door vele schrijvers in de bepaling van het strafbaar feit niet vermeld.
Dit is in zoover begrijpelijk (maar daarom nog niet goed te keuren) als men de meening mocht zijn toegedaan, dat dit voldoen aan bij konlende voorwaarden van strafwaardigheid slechts voor weinige strafwaardige feiten geldt — een meening, die ons evenwel niet juist toeschijnt.
Maar als anderzijds waar is, — en daaraan wordt niet getwijfeld — dat dan bij die feiten, waarbij een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid wel vervuld moet zijn, dit vereischte mede dit feit eerst tot strafbaar feit maakt, dan spreekt het ook van zelf, dat de heerschende definitie van strafbaar feit althans voor deze, toch ook strafbare, feiten niet opgaat1). Of zijn deze feiten dan géén strafbare feiten? Van Hamel wees er op, dat deze bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid een omstandigheid is „die, theoretisch niet gezegd kan worden tot de bovenvermelde2) feitelijke bestanddeelen van de delictshandeling (de daad en het gevolg) te behooren". Maar wat is daarmede gezegd ? Hetzelfde geldt toch o. i. voor de schuld, onrechtmatigheid, strafwaardigheid.
Ook Simons3) leert, dat deze bijkomende voorwaarden (lees: het voldoen aan deze bijkomende voorwaarden) niet een eigenlijk bestanddeel vormen van de strafbare handeling, terwijl niettemin, en terecht, wordt geleerd, dat het voldoen daaraan bij sommige feiten het strafbaar karakter daarvan mede bepaalt. Men zij intusschen
1) Dit erkent thans ook Allfeld, zie het voorwoord in MeyerAl'lfeld, t. a. p., en voorts blz. 183.
2) T. a. p., No. 2, blz. 205.
») T. a. p., dl. I, blz. 136, 137.



— 39 —
voorzichtig met de uitdrukking „eigenlijk bestanddeel"! Want de vraag, wat een „eigenlijk bestanddeel" van het strafbaar feit is, kan nimmer langs apriorischen weg, maar moet empirisch worden beantwoord, dus door hét wetboek van strafrecht te raadplegen, bepaaldelijk het tweede en derde boek. En volgens ons wetboek van strafrecht zijn nu eenmaal ook die strafwaardige handelingen, ten aanzien waarvan de wet eischt, dat ze moeten voldoen aan een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid, „strafbare feiten".
Dit alles geldt te meer, als niet slechts ten aanzien van weinige, maar van vrij vele delicten deze eisch — dat ze moeten voldoen aan bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid — geldt; wat volgens onze meening juist het geval is en later in het licht zal worden gesteld.
10. Volgt nu uit het feit, dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd, ook, dat de Overheid thans gerechtigd is, ter zake van het plegen van zulk een delict straf van den dader te vorderen? Is m. a. w. de dader van een strafbaar feit ook een strafbare dader, een delinquent? Het antwoord moet, zonder meer, ontkennend luiden. Gewoonlijk is hij, die een delict pleegt, een delinquent d. w .z. een strafbare dader — niet altijd. Er zijn n.1. personen, of klassen van personen, die een strafbaar feit plegen en niet strafbare daders zijn, omdat, zoo willen wij ons uitdrukken, in hun persoon een omstandigheid is gelegen, die hun strafbaarheid uitsluit (b.v. een lid der Kamer beleedigt een ander lid, de eene echtgenoot besteelt den ander). Zulk een omstandigheid noemen wij „een in de persoon van den dader^ gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit"1).
11. De volgorde, waarin deze onderscheiden eigenschappen van het delict in concreto hier zijn aangegeven, is niet toevallig, maar is logisch geboden en ook denk-economisch de eenig juiste. De eerste vraag, die daarom steeds met betrekking tot een, zich aan ons bewustzijn als strafbaar feit opdringende, gedraging is te stellen, is deze, of ze handeling is. Het ontkennend antwoord daarop maakt ieder verder of nader strafrechtelijk onderzoek overbodig. Daarna
!) Aan de systematische plaats van dit vereischte is ten onzent geen aandacht geschonken. Men volstaat te dezen aanzien gewoonlijk met, althans voor een deel der hiertoe behoorende gevallen, te verklaren, dat ze buiten de geldingsfeer der strafwet vallen (Simons) of wel, dat er geen strafrechtelijke verantwoordelijkheid is, zonder nader den grond dier niet-verantwoordelijkheid te omschrijven (van Hamel). Zie voor de nadere ontwikkeling van deze ih den persoon van den dader gelegen omstandigheden, die de straf uitsluiten, hieronder § 32.



— 40 —
is de vraag te stellen of ze beantwoordt aan de wettelijke omschrijving. Is dit niet het geval, dan mist de handeling strafrechtelijke beteekenis.
Vervolgens kome de vraag naar de wederrechtelijkheid aan de orde en dan die der schuld. Niet omgekeerd, vermits schuld wel wederrechtelijkheid, maar niet wederrechtelijkheid schuld onderstelt. Dan kome het onderzoek naar de strafwaardigheid aan de orde. We zagen evenwel, dat de strafwaardigheid der handeling wel het potentieele, niet het actueele delict bepaalt; een strafwaardige handeling is mogelijk, is wellicht, een strafbaar feit; of ze dit metterdaad is, hangt hiervan af, of eventueele bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid vervuld zijn. Is dienaangaande zekerheid verkregen, dan weten we met een strafbaar feit te doen te hebben. Of de dader van dit strafbaar feit nu ook strafbaar is, hangt hiervan af, of er een, in de persoon van den dader gelegen, omstandigheid is, die de straf uitsluit.
Er is hier alleen sprake van een logische volgorde; dat we door ervaring of takt soms of misschien ook meestal een andere orde zullen volgen, verandert hieraan niets.
Verder was alleen sprake van het ontstaan van het jus puniendi; de vraag naar de eventueele siraïdelging is een andere aangelegenheid.
12. Het ontbreken van één dezer momenten sluit voor de Overheid de strafvordering uit, er ontstaat niet die rechtsverhouding, die we strafvordering (jus puniendi, subjectief strafrecht) hebben genoemd.
In zoover kan men bij ontstentenis van een of meer dezer momenten spreken van gronden, die „de strafbaarheid uitsluiten"1). In dezen, althans in een ruimen, zin wordt deze uitdrukking door het W. v. Sr. gebezigd in Titel III. Bk. I.
Nader bepaald zijn deze gronden de volgende:
a. De handeling kan ontbreken (een glazenwasscher krijgt een hartverlamming en valt dood van den ladder op een kinderwagen waarin een kind ligt, dat door den val gedood wordt).
b. Het kan zijn, dat de handeling niet beantwoordt aan de wettelijke omschrijving (b.v. furtum usus).
c. De onrechtmatigheid kan ontbreken, doordat er een omstan-
1) In verband evenwel met art. 50 Sr., dat onderscheiden wil zien tusschen gronden, die de strafbaarheid bepalen en zulke, die haar verhoogen, verminderen of uitsluiten, is de uitdrukking „uitsluiten" in den text in , logischen, niet in rechtskundigen zin te verstaan.



— 41 —
digheid of grond is, die de onrechtmatigheid uitsluit (b.v. er is in noodweer gehandeld).
d. Het kan zijn, dat de schuld ontbreekt (doordat er niet de in concreto vereischte schuldvotm of schuldvraag blijkt te zijn of wel, doordat de dader niet-toerekeningsvatbaar is).
e. Een passende strafbedreiging kan ontbreken (wijl den dader niet zulk een verwijt treft, als de strafbepaling onderstelt, b.v. bij culpose zaakbeschading).
/. De bijkomende voorwaarde is niet vervuld (b.v. de oorlog breekt niet uit in geval van art 101 Sr.).
g. De dader is niet strafbaar, omdat een in zijn persoon gelegen omstandigheid aanwijsbaar is, die de straf uitsluit (b.v. de dief is tevens echtgenoot van den bestolene).
TITEL I.
DE ELEMENTEN VAN HET DELICT.
HOOFDSTUK I.
DE HANDELING. § li-
Het wezen der handeling.
Lit.: Beling, Die Lehre vom Verbrechen, blz. 8v; Ach, Ueber den Willensakt und das Temperament, 1910; Bierling, Juristische Prinzipienlehre, dl. III, blz. 16v; Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1903; Zevenbergen, in Stemmen des Tijds, 1916; S i g w a r t, Kleine Schrifte, dl. II, blz. 115v; Lindworsky, Der Wille, 1919; Wolf, Verbotenes Verhalten, 1923, blz. 48 v.
1. Het delict is voor alles handelen; en wel een handelen, dat bepaalde eigenschappen bezit. Wat hebben we onder handelen te verstaan ?
Met handelen bedoelen wij hier uitwendig handelen, ter onderscheiding van het inwendig handelen. Onder uitwendig handelen ver-



— 42 —
staan we de (gewilde) spierbeweging of lichaamsbeweging1) (Körperverhalten). De tegenstelling van uitwendig en inwendig handelen is niet scherp, omdat wij bij ieder uitwendig handelen toch weer een uitwendige zijde en een inwendige zijde kunnen en moeten onderscheiden. Wij zullen, als we het oog hebben op het uitwendige handelen, dit kortweg aanduiden met handeling (zonder meer).
Bij iedere handeling kunnen we, zoo zagen we, twee zijden onderscheiden: de innerlijke of inwendige en de uiterlijke of uitwendige. Als de innerlijke zijde (n.1. het willen of het gewild-zijn) ontbreekt en alleen de spierbeweging bestaat, dan is er in het geheel geen sprake van handeling, maar slechts van een daad, een doen zonder meer. Handeling is n.1. steeds gewilde spierbeweging. Deze kan voorts zoowel in een beweging der spieren als in een rust der spieren bestaan; men pleegt daarom van handeling in ruimen en engen zin te spreken (het positieve handelen) tegenover of naast de gewilde rust der spieren als het (na)laten (de negatieve handeling).
Een gedrag (Verhalten), dat niet gewild is, is geen handeling. Want voor handelen is altijd vereischt, dat de beweging of rust der spieren in zuiver psychologischen zin gewild is. Anderzijds is een wil, waarmee psychologisch niet een gedrag verbonden is, waaruit niet een gedrag voortvloeit, geen handeling.
Wat verstaan we onder willen? Willen is een vorm van streven, een verrichting van de ziel, die zich moeilijk nader laat beschrijven. Alle willen is een streven, niet alle streven een willen. Streven wordt willen, als dit gepaard gaat met het bewustzijn of de voorstelling van dat, waarnaar wordt gestreefd (het brood, dat de honger, het water, dat de dorst stilt). Dit bewustzijn, deze voorstelling, noemt men de doelvoorstelling, het doelbewustzijn, of ook wel het voorwerpelijke of intentioneele moment bij het willen.
Hierdoor is het willen nog niet voldoende gekenschetst. Er moet nog bijkomen het (al of niet gegronde) vertrouwen, dat het doel kan worden verwerkelijkt door onze eigen activiteit. Dit moment noemt men wel het actueele moment. Ontbreekt dit vertrouwen, dan is er geen
!) De uitdrukking spierbeweging is bij ons wel de gebruikelijke. Toch ware „lichaamsbeweging" o. i. te verkiezen boven spierbeweging. Bij de uitdrukking spierbeweging zouden we ook kunnen denken aan het causale willen, aan het „bevel" aan de spieren of hoe men zich wil uitdrukken. Natuurlijk is deze associatie niet noodzakelijk, maar onwaarschijnlijk is ze niet. Het wil ons voorkomen, dat misverstand meer wordt uitgesloten door de uitdrukking „lichaamsbeweging". Zooals gezegd is ten onzent de uitdrukking spierbeweging het meest gebruikelijk (zoo bij Simons en van Hamel).



— 43 —
willen maar een wenschen. Ik kan wenschen, dat de zon ondergaat, willen kan ik dit niet. Het willen vertrouwt op eigen kracht, het wenschen richt zich tot een vreemde macht, op welker meewerking wel steeds kan gehoopt, maar niet altijd gerekend kan worden.
Willen is een streven, met vooral deze kenmerken: de doelvoorstelling en het activiteitsgevoel1). Met name ook op het eerste valle de nadruk; elk willen moet gericht zijn op een doel2).
2. Wordt het willen — verder steeds genomen in psychologischen3) zin — niet gestoord, dan doorloopt zijn ontwikkeling drie phasen: de doelstelling, de overlegging, de beslissing. Hierbij sluit zich dan de uitvoering aan.
In de eerste phase ontstaat de voorstelling van het voorwerp van ons willen. De bron, waaruit deze voorstellingen ontstaan, zijn zeer verschillend. Deze voorstellingen kunnen, als ze in ons bewustzijn opgetreden zijn, weer verdwijnen zonder merkbare sporen achter te laten. Maar ook kan het zijn, dat ze ons niet met rust laten, ons tot handelen lokken. De mensen is hierbij niet passief, maar kan dikwijls als arbiter optreden en oordeelen over den aandrang, die op hem uitgaat. Dit oordeelen, dit afwegen is het kenmerkende van de tweede phase. Het zijn vooral twee vragen, die hier aan de orde komen en beantwoord willen worden:
a. mag ik dat doel verwerkelijken, d. i. heb ik daartoe het recht, past dit een fatsoenlijk mensen, is dat niet onzedelijk, komt dat met mijn belangen overeen?
b. kan ik het doel verwerkelijken? d. i. ben ik daartoe in staat, gaat dat mijn inzicht en kracht niet te boven? Allerlei argumenten
1) Wel valt bij het willen nog op andere momenten te wijzen: het bewustzijn der inspanning (het subjectieve of zustandliche Moment") en de spanningsgewaarwordingen (het aanschouwelijke moment); maar deze momenten missen van uit ons standpunt in dit verband fundamenteelè beteekenis.
2) Dit is het psychologische willen, dat, we wezen er reeds op, wel moet onderscheiden worden van het causale willen, van de impulsen, die de spieren tot beweging of tot niet-beweging aandrijven, het bevel, waardoor het psychophysisch apparaat in beweging of in rust wordt gebracht of gehouden. Dat beide niet samenvallen, valt in het oog. Ik kan dan ook in psychologsichen zin willen, wat ik niet door mijn willen veroorzaak, en door mijn willen veroorzaken, wat ik psychologisch niet wil (zie Sigwart, t. a. p., blz. 177—180).
s) Men kan n.1. ook spreken van den wil in normatieven of ook in fictionalistischen zin; zoo spreekt men van den wil van den Staat, wil der wet, wil der vereeniging enz.. Dat willen heeft echter op het gebied van het strafrecht geen beteekenis en blijve dus hier buiten bespreking.



— 44 —
pro en contra worden aangevoerd, allerlei bezwaren en voordeelen worden aangedragen. Eindelijk neemt het ik een beslissing; het aanvaardt of verwerpt het doel.
Nu moet de uitvoering worden overwogen en volbracht. Dikwijls ligt dit zeer voor de hand (het glas water staat voor den dorstende). Somtijds echter eischt de uitvoering een min of meer langdurige overweging bepaaldelijk betreffende de middelen, die zullen worden aangevoerd. Is dit geschied, dan wordt het willen afgesloten en door het bevel van de spieren (causale willen) wordt met de feitelijke volvoering een begin gemaakt.
Zonder dit willen is er geen handeling. Men spreekt van een daad (het doen zonder meer), als het psychologisch moment ontbreekt of daarvan wordt geabstraheerd. Daarom is er geen sprake van een handeling, als we te doen hebben met reflexbewegingen en passieve bewegingen. Onder reflexbewegingen verstaan we zulke, die niet door het willen zijn teweeggebracht (veroorzaakt) en zeker niet door het willen zijn gedragen („gewild" in psychologischen zin), maar een onmiddellijk gevolg zijn van een prikkeling der gevoelszenuwen. Er is hier alleen een verband tusschen de sensorische en motorische zenuwcentra; het bewustzijn speelt hier geen rol, (b.v. iemand, door een insect in zijn hand gestoken, Iaat eens anders glas stuk vallen).
Men spreekt van passieve bewegingen, als deze zijn voortgebracht door mechanisch op de spieren werkende, al of niet van menschen uitgaande, krachten (b.v. iemand wordt tengevolge van een geweldigen storm door een ruit geworpen of ook, door iemand wordt een daad verricht, waartoe hij door physischen dwang wordt gedwongen b.v. zijn hand wordt met geweld aan den trekken van een geweer gebracht en dit daardoor afgetrokken; of, eindelijk, als hij door een ander zoozeer wordt bedreigd, dat eigen wil daardoor geheel is gebroken en hij dus mechanisch „handelt" (b.v. in sommige gevallen van hypnose).
4. Handelen is dan aanwezig, als ons doen gewild is. Het gebied van het handelen is dus een stuk van 's menschen leven, dat, naar gelang de individualiteit van den handelende, min of meer omvangrijk is. Het is dat stuk van 's menschen leven, waarin het niet aan een willen ontbreekt Waar leven is en waar het willen niet ontbreekt (men denke aan bewusteloosheid, b.v. diepe slaap, „stomdronken zijn", onmacht) daar kan steeds op een handeling worden gewezen.
5. Het is voor het begrip van het handelen niet vereischt, dat de wil, die aan de daad ten grondslag ligt, „vrij" is. Ook bij een wil, die niet vrij is, kan wel van een handeling sprake zijn; slechts de toerekeningsvatbaarheid wordt dan uitgesloten. Want niet-toereke-



— 305 —
deze wordt bepaald door den ontstaansgrond van de straf- in dezen zin is zij „absoluta ab effectu".
5 Ook in dezen gedachtengang blijft natuurlijk de straf de rechtskundige qualificatie van een toestand, die van het lijden die den overtreder van rechtswege wordt toegevoegd. We merkten reeds op, hoe straf dikwijls wordt vereenzelvigd met hare materie haar draagster, in casu den lijdenstoestand zelf. Volgt men deze ordening der gedachten, dan kan men zeggen, dat straf is een leed dat van rechtswege, onder bepaalde voorwaarden, wordt toegevoegd aan den „overtreder" wegens een door hem gepleegd schuldig onrecht, m.a.w., dat straf vergelding is
oJLfTT ^i' aIthanS ka" bHjven ~ in dezen «^tengang de straf een rechtsmhoudsbegrip, zoo men wil een historische categorie. Want al is ongetwijfeld de vergeldingsgedachte een der meest elementaire zedelijke verschijnselen, daarmede is nog niet gezegd of bewezen, dat het recht zich niet anders denken laat dan mede als vergeldingsrecht. '
7. Er is in het voorafgaande herhaaldelijk sprake geweest van / vergelding. Deze uitdrukking vereischt nog nadere toelichting. Wat hebben we onder vergelding te verstaan? Vergelding onderstelt \/ altnd iets, dat heeft plaats gehad, bepaaldelijk iets, dat wij hebben ^ gedaan en waarop nu deswege een terugwerking, een contrabejegening volgt. Deze „behandeling", deze terugwerking, deze reactie verschilt naar gelang de (innerlijke) waarde van datgene, wat wijhebben gedaan. Deze waarde verschilt voorts naar gelang de norm op grond waarvan we deze waarde bepalen. Is deze waarde beoordeeld van uit een bepaald normensysteem (de religieuze de moreele, de conventioneele, de juridische), positief, dan is de reactie, zal van vergelding kunnen worden gesproken, een wel •ets wat ons lief is, althans iets dat als zoodanig gemeenlijk wordt aangemerkt - vergelding in bonam partem. Is deze waarde een negatieve, dan is de reactie een wee, een leed, een vergelding in malam partem. s &
Wie die contrabejegening feitelijk uitvoert, of uitvoeren moet kan uit het wezen der vergelding niet worden afgeleid. Wel zijn we geneigd den titel, den rechtsgrond der contrabéjegening te zoeken m die zelfde ordening, waarnaar wij de waarde, van dat wat vergolden wordt, beoordeelen.
Men heeft getwist over de vraag, of de elementen van het vergeldingsbegnp hiermede volledig zijn aangegeven, dan wel, of het begrip naast deze (men spreekt wel van „beschrijvende") elementen zevenberoen, Strafrecht. 20



— 306 —
ook „normatieve" elementen bevat, zulke dus, die een richtsnoer bieden voor' den aard en het quantum der contrabejegening. Wij zouden hierop het volgende willen antwoorden. Het is vooral in deze aangelegenheid zaak, de gedachten scherp te formuleeren, anders loopt men gevaar — de geschiedenis heeft dit maar al te duidelijk bewezen — het reëele, feitelijke, d- i. positief-rechtelijke substraat der wijsgeerige bezinning uit het oog te verliezen en te speculeeren over iets, dat wellicht recht verdiende te zijn, maar metterdaad geen recht is. Daarom is het geboden, wel te onderscheiden tusschen vergeldings^g«> en vergeldingsafe*. Terwijl het vergeldingséeg/ï/7 ons in staat stelt uit te maken, welke onder de reeks van reacties wel, en welke niet vergelding zijn, geeft de vergeldingsafe* aan de norm voor die vergelding. Welnu, als met het normatieve element bedoeld wordt aan te geven of uit te drukken, dat het begrip der vergelding ook aangeeft, hoe men in concreto moet vergelden, dan achten wij in het vergeldingsbegrip natuurlijk geen normatieve elementen gelegen, omdat nu eenmaal de maatstaf en het substraat, de meter en de stof onderscheiden zijn. Er is immers ook een onrechtvaardige, slechte vergelding.
Toch is niet te loochenen, dat we, als we denken aan vergelding, toch altijd ook denken aan een zekere proportionaliteit, een zekere evenredigheidsverhouding tusschen het kwaad, dat wij bedreven en de reactie, die daarop en daarom volgt, het leed, dat ons daarna, wordt toebedeeld. Een naar onze opvatting te geringe „belooning" voor een weldaad bewezen, irriteert ons in stee van ons aangenaam aan te doen, en we zeggen, dat dit geen belooning is, en zoo ook met de vergelding in malam partem - we stellen ook hier grenzen, buiten welke een reactie, een contrabejegening niet meer vergelding is, ook al voldoet ze overigens wel aan de criteria, die het begrip ons biedt. Wil men nu dit een normatief element noemen — er is geen bezwaar tegen, mits dan maar steeds bedacht wordt, dat we te doen hebben met een zuiver empirische norm, d.w.z. dat de Overheid (de wetgever en de wetstoepasser) hebben uit te maken, welke deze norm is. Wat de Overheid voor vergeldingsnorm houdt, dat is het z.g.n. normatieve element - of een en ander ook voor het redelijke bewustzijn objectiveerbaar is, is daarbij geheel zonder belang in zooverre, dat daardoor het wezen der contrabejegening als vergelding niet verandert
■8 We hebben in het voorafgaande gesproken van een contrabejegening naar gelang de waarde, met name de innerlijke waarde der misdadige handeling. Deze waarde is hier niet bedoeld als iets



— 307 —
absoluuts, we willen daarmee niet te kennen geven datgene, wat de gedraging waard is in zich, maar we willen er mee te kennen geven, wat wij meenen, dat zij waard is. Beslissend is dus niet de waarde als zoodanig, maar ons oordeel — het moge dan al of niet gegrond zijn — over deze waarde. En hiermede wordt weer onze stelling bevestigd, dat straf niet is een behandeling, een contrabejegening overeenkomstig de idee, maar een conform het begrip, in casu dus een, conform onze, mogelijk ongegronde, waardebepaling.
% De vergelding, waarvan hier sprake is, de maatstaf, waarnaar wij de waarde van de gedraging bepalen, is die van het recht.
Daarom vallen buiten het hier bedoelde begrip van vergelding (de poena forensis) en kan de hier aan de orde zijnde vergelding niet worden geconsumeerd of vervangen door:
a. de poena naturatis of natuurlijke straf: het zich wreken van de „natuur", het volgen van onheilen, van wee op onze misdraging, volgens een natuurwet: de natuurlijke zelfbestraffing van het kwaad' of liever van de ondeugd (Laster), zooals Kant het noemde i),
b. de moreele straf: de zedelijke gevolgen der daad: wroeging, berouw, zelfverachting, enz..
c. De sociale straf: de reactie van de maatschappij als zoodanig tegen een gedrag, dat haar belangen krenkte of in gevaar bracht (b.v. wantrouwen, boykot, lynchjustitie).
d. De Goddelijke straf: de straf, die God den zondaar toevoegt tot vergelding van het kwaad.
Het is van belang steeds te bedenken, dat nooit deze straffen als zoodanig de vergeldingsmaat mogen beïnvloeden. In het bijzonder kan dus bij de straftoemeting niet in aanmerking komen de omstandigheid als zoodanig, dat reeds een natuurlijke straf is gevolgd, b.v. bij een baldadigheid of vechterij heeft de dader zich voor het leven , verminkt, doordat hij bij het toebrengen van een slag kwam te vallen. Er is geen reden deswege de straf geringer te doen zijn dan wanneer dit niet was geschied.
Wel is mogelijk, dat in sommige gevallen met de natuurlijke straf rekening wordt gehouden, als daardoor het doel van de vergelding geen schade lijdt - b.v. een moeder heeft culpoos haar kind gedood over het verlies van haar kind is zij troosteloos.
10. Men heeft langen tijd de vergelding in den hierboven aangeduiden zin vereenzelvigd met wraak. Dit is niet juist te achten, als men let niet ?oozeer op beider cultuur-psychologische genesis, dan
») Metaphysik der Sitten, II Teil, E, I.



— 308 —
wel op haren zin en hare psychologie. Wat de wraak psychologisch kenmerkt is het gekrenkte gevoel van eigenwaarde en de toorn, waaruit de wrekende handeling ontspruit, zij is niet het resultaat van een op de krenking of prikkeling volgende overweging, maar een driftmatige, ongeobjectiveerde contrabejegening. Ze is een contrabejeging evenals de vergelding maar ze verschilt van deze laatste, doordat ze de proportionaliteitstendenz mist, en tot objectiveering, tot redelijke motiveering niet in staat is. Zij vraagt er dan ook niet naar, onder welke uitwendige en inwendige omstandigheden de krenkende daad is verricht, of hier toeval, dan wel schuld in het spel is, achteloosheid of domheid. Het eigen ik staat hier in het centrum der motivatie, zoo deze bewust wordt, anders „motiveert" de blinde hartstocht, haat, bitterheid en toorn. De vergelding heeft behoefte aan objectiveering, ze is de reactie van normatief bewustzijn, aan wien het onrecht „mishaagt"; bij haar staat het onrecht als zoodanig en afgedacht van de nadeelen, die daaruit voor ons voortvloeien, in het centrum der overwegingen; ze wordt gedragen door den ernst, zoowel in zedelijken als in psychologischen zin.
§ 50.
De rechtvaardiging van de straf en het strafrecht.
Lit.: Zie de literatuur aangehaald in § 48 en § 49. J o e 1, Der freie Wille, 1908, en in het bijzonder het reeds aangehaalde werk van Polak.
1. Het schijnt wel voor geen tegenspraak vatbaar, dat in ons, in het volk, in het algemeen, het vergeldingsbewustzijn bestaat. De voorstelling, dat de goede daad — vergelding heeft tot object steeds een handeling (of gezindheid) en nooit de persoon van de gedraging — haar verdiende loon, de slechte haar verdiende straf krijgt, wekt in ons een gevoel van geruststelling, van bevrediging en dat om haar zelfs wil. We denken daarbij niet aan eenig bepaald doel, dat met die vergeldende reactie kan of zal worden bereikt; het vergeldingsbewustzijn staat los van eenige doelgedachte. Dit verandert natuurlijk spoedig, als we den inhoud van het vergeldingsbewustzijn nader gaan analyseeren en overdenken. We ontdekken dan, dat straf wel een reactie is, maar dat ze niet plaats grijpt en plaats grijpen zal, bloot om te reageeren. Natuurlijk gaat daarmede een doel gepaard —



309 —
daaraan denken we evenwel niet als het vergeldingsbewustzijn in ons actueel of levendig wordt.
Dat het vergeldingsbewustzijn een sociaal psychologisch feit is schijnt wel als vaststaande te mogen worden aangenomen
Als wetgevingsprobleem ware hiermede voldoende gemotiveerd waarom de vergelding een plaats verdient in het positiefwet^é
De vergeldingsgedachte is een der „materialia" (Huber) voor de wetgeving, die een goede, wijze wetgever als zoodanig a nvaaT ook dan, als hij persoonlijk deze behoefte aan vergelding minderwaardig oordeelde en voor een „volkszonde" hield
Ja' J*a Vraag ka" CVenWel worden gesteld i), of - toegegeven al da de vergeld ngsgedachte algemeen is en reeds uit dien hS de wettelijke erkenning verdiende - niet ware 1e wenschen niet er naar ware te streven, dat zij uit het menschelijk bewust'ijn werd uitgeroeid Anders gezegd: verdient in ons zedelijk bewustSn aan
vtgl£lngrach!etdie p,aats gegeven'die i -~mZ
vergelding - daargelaten, voor een oogenblik, wie haar uitoefent - Plaats grijpen? Is de voorstelling daarvan niet onzedelijk de
v-l Tl Gevraa^d wordt dus naar de redelijkheid, de behoorhjkheid, het geoorloofde van de vergelding - daarge aten deze andere vraag, door wie ze wordt uitgeoefend, daarge afen ooï
SdanTdT 7 ^ ƒ^Idingsgedachte'bij^fjoTk als zoodan g, d... als een redehjke gedachte leeft, of het volk van de rationaliteit van de geoorloofdheid, zij het dan misschien Lgehed ten onrechte, overtuigd is. Wij zouden hierop het volgenïe willen
—held eflding V* W ^ ™ ^ gerechtigheid, een norm der „zedelijke wereldorde". Zij is niet een
z^iïr™het strafrecht'maar °°k « «SlS
en het Heilige en z.jn postmortale gerechtigheidsbehoefte»). Ze D jr I ™ f°nS rCChtS"' °"S zedelijkheids-, en religieus bewustz jn .) Da men de straf of vergelding zoo dikwijls in verbind heeft ib acht met de natuurlijke, zedelijke, goddelijke straf, ja dat wij tnZ
l) Beling, Vergeltungsidee, blz 18 1914, bf,°409 Windelband- EinIdtUng in die PWlosophie, ,e druk,
langen, dl. I, w'z.1 * ^ 1 ^ 534v' Merkel, Abhand-



— 314 —
ook in dien zin, dat zij zelfs het leven kan opeischen en voorts op de les der geschiedenis, die leert de ondoelmatigheid der privaatwraak, en het belang voor de goede orde, dat het Overheidsgezag krachtig is en zich ook als zoodanig manifesteert.
Het doel der straf.
Lit.: Zie de literatuur vermeld in de voorafgaande §§. Zie voorts vooral ook Merkel, Vergeltungsidee und Zweckgedanke, 1892, ■ opgenomen in Gesammelte Abhandlungen, 2e helft, blz. 687 v. ; Frank, Vergeltungsstrafe und Schutzstrafe, 1908.
1. We hebben gezien, wat het wezen, en wat de grojid. der straf is. Wat is haar doel? Men heeft wel gemeend, dat de straf zelf-doel is, althans 'men vindt soms bij hen, die in de straf vergelding zien de uitdrukking gebezigd, dat ze vergelding tot doel heeft. Nu is daartegen minder bezwaar, als men slechts wil uitdrukken, dat de straf nooit grooter of zwaarder mag zijn dan metterdaad verdiend is, en noch strafsoort, noch strafmaat eenzijdig mag worden bepaald door gedachten, die buiten vergelding liggen; m. a.w. dat de straf in dezen zin absolute (ab effectu) is. Gevaar voor misverstand is hier echter niet denkbeeldig. Het kweekt zoo licht de gedachte, dat in het begrip vergelding elementen liggen, die bij critische bezinning blijken daartoe niet te behooren.
Natuurlijk kan met de hier bedoelde uitdrukking ook worden aangeduid, dat men inderdaad, zonder op" andere momenten te letten, met straffen niet anders beoogt, dan het voldoen aan de overigens wel gerechtvaardigde vergeldingsbehoefte der massa, althans dier kringen, die in het wetgevingsproces den toon aangeven. Het doel-probleem ware dan met de rechtvaardiging van zelf gegeven: vergelding is eisch der gerechtigheid — derhalve straffen, naar iets anders worde niet gevraagd. Onlogisch zou dat wel niet zijn. Maar deze gedachtengang past niet (of niet meer) in onze huidige opvatting van den cultuurstaat, waarin voor den ouden politiestaat evenmin plaats is als voor den ouden rechtsstaat. We achten het niet meer op den weg van den Staat liggen, om zich tot taak te stellen, de verwerkelijking eener zedelijke idee, zonder dat daarmede een min of meer tastbaar belang voor het algemeen welzijn gepaard gaat. De regel, in zoover ze mede is bedoeld als richtsnoer voor



— 315 —
den wetgever, luidend fiat iustitia pereat mundus, onderschrijven we niet meer. De Staat is niet een moralist, of evangelieprediker, maar heeft zorg te dragen, voor zooveel dit van hem kan afhangen, dat de ongebondenheid der menschen bedwongen worde en „het alles met goede ordinantie onder de menschen toega"1) (Dit is het, waarop we mede het oog hadden, toen we spraken van die andere zijde der „Verstaatlichung" van de straf). Dat de straf hiertoe een uitnèmend middel is of zijn kan, wordt niet ontkend, integendeel juist op den voorgrond gesteld; alleen, daarin, ligt toch opgesloten, dat zij een doel moet verwerkelijken. Dit doel kan men ongetwijfeld verschillend formuleeren, maar in wezen zal dit hierop moeten neerkomen, dat het belang van het geordende, rustige samenleven in de Staatsgemeenschap in het centrum der doelgedachte ligt De straf in dienst van het geordend samenleven is dus van zelf ter handhaving, „herstel", der rechtsorde; de straf, in dezen zin, ter beveiliging der maatschappij. Wil men dit een utilistisch standpunt noemen, ons is dat wel. Slechts bedenke men, dat het hier niet gaat om zedelijk kleurlooze of „onverschillige" belangen, maar om het belang van het geordende samenleven, en dus ook voor de dit samenleven regelende rechtsorde. En beide, recht en samenleven, dat leert o. i. weer de algemeene rechtsphilosophie — hebben voor ons, menschen, een absolute waarde.
2. Handhaving der rechtsorde, zooals deze nu eenmaal en thans is; bestendiging van het geordend samenleven, zooals dit nu eenmaal verloopt. Het zich moeten stellen der straf in dienst van dit, in de sociale ervaring aanwijsbaar, substraat, dit „punit&r ne", dit vergelden „opdat niet", werd in de (in dezen zin) absolute theorie wel veronachtzaamd. Men zag soms voorbij, dat „punitur quia" niet het „punitur ne", althans een empirisch doel uitsluit. Het komt ons voor, dat ook dit het ontoereikende is in de theorie van Ge w i n 2), die, met welk recht worde hier in het midden gelaten, genoemd wordt de strafrechtstheorie volgens de Gereformeerde leer. Het doel, met de straf te bereiken, zag Gewin in de~ver heerlij king Gods, in casu zich openbarend in de handhaving der eeuwige rechtsorde. Wij achten dat niet toereikend, omdat geen antwoord wordt gegeven op de vraag, die ons hier bezig houdt. Volgens onze, de Gereformeerde, opvatting, is tot verheerlijking van God alles geschapen, niet alleen de straf, maar alles wat is. En niet
1) Zie ook Visscher: Christelijke Ethiek, 1913, blz. 151.
2) Ontwikkeld in: Beginselen van Strafrecht, blz. 42—46.



— 316 —
alleen het straffen, maar alles wat wij doen en doen willen, niets is daarvan uitgezonderd, behooren wij te doen zoo, dat Zijn Naam daardoor wordt verheerlijkt. Dat is het begin en het einde der Gereformeerde belijdenis. Maar nu meene men niet, dat daardoor een antwoord is verkregen op de toch waarlijk wel zinvolle vraag: wat beoogt en moet beoogen „de" wetgever met de straf, welk doel heeft de straf. Dit blijkt dadelijk, als men bedenkt, dat de formule van de Soli Deo Gloria immers voor alle handelingen en instellingen algemeengeldigheid eischt en toch niemand zal beweren, dat met alle instellingen de wetgever redelijkerwijs geacht moet worden hetzelfde te beoogen. Het komt ons voor, dat hier niet voldoende onderscheiden wordt tusschen wat men wel de subjectieve en de objectieve teleologie genoemd heeft. Uit het feit, dat we de doelvraag stellen met betrekking tot de straf, vojgt, dat we het oog hebben gericht op de door ons nagestreefde en na te streven doeleinden (subjectieve teleologie), en niet met dat, wat men de „bestemming", den zin van al het bestaande van de wereld en wat daarin is, pleegt te noemen (de objectieve teleologie). Omtrent dit laatste weten wij, wetenschappelijk gesproken, in het geheel niets en kunnen niets weten, reeds uit dezen hoofde, dat de wereldloop niet is afgesloten, maar nog altijd zich verder ontwikkelt
— hier verstomt ten eenenmale alle menschelijke wijsheid. Ook is van een Openbaring op dit stuk geen sprake. De geloovige Christen weet wel, dat alles zal uitloopen tot verheerlijking van Zijn Naam, hij is er van overtuigd, dat, hoe groot de wirwar in wereld en leven, ook in eigen bewustzijn, is, „am Ende alles gut" wordt. Maar zou hij aan de formule ook constitutieve beteekenis kunnen toekennen voor zijn doelstellingen, dan zou hij moeten weten, hoe dan 's werelds afloop zal zijn of behoeven te zijn — want dan kan hij zich daarnaar zien te richten. Hiervan, wij herhalen, is echter geen sprake.
Staat nu eenerzijds vast, dat het begin en het einde van de Gereformeerde, ook onze belijdenis, het Soli Deo Gloria is, is, vervolgens, ook dit moeilijk voor redelijken twijfel vatbaar, dat onze doelbeschouwing of niets zeggend is, of subjectief teleologisch moet zijn, is verder ook dit wel zeker, dat het Soli Deo Gloria
— nu opgevat als subjectief teleologisch beginsel — niet ons leert, wat we te doen hebben, wat we moeten verwerkelijken, dan is een andere conclusie gewettigd. Deze, dat we öf niet meer naar een doel mogen of behoeven te vragen, vermits vergelding eisch der zedelijke wereldorde is en daarom fiat justitia pereat mundus — öf wel,



— 317 —
dat de doelgedachte hare berechtigmg behoudt, maar dan ook de formule „Soli Deo Gloria" een geheel andere strekking voor ons erlangt. Dat de doelgedachte hare berechtiging behoudt, daaraan twijfelde niemand minder dan Gewin zelf, die immers zelf de doelvraag opzettelijk stelde en er naar streefde een zinvolle beantwoording te geven. Deze beantwoording was echter geen beantwoording. Dit wordt verklaard door het tweede punt, waarop we, bij wijze van mogelijkheid, wezen, n.1. dat het „Soli Deo Gloria" niet is een constitutief beginsel der doelgedachte. Naar onze meening kan deze formule alleen dienst doen als „regulatieve idee", i Het Soli Deo Gloria ontslaat ons niet van onze gebondenheid aan de sociale werkelijkheid. Integendeel, we hebben daarvan en alleen i »daarvan te maken' wat we kunnen. Maar daarmede is gezegd f dat de na te streven doeleinden altijd moeten zijn concrete mogelijkI heden van de huidige sociale constellatie. Zoo bezien is de formule niet een beginsel, dat een concreten inhoud meebrengt een ordening of norm, die ons uitsluitsel geeft over hetgeen wé hebben te doen, maar een richtlijn der gedachten, o. a. voor den wetgever bij de keuze van begerenswaardige sociale mogelijkheden, d. i. bij de vaststelling en legitimeering der na te streven doeleinden.
Er is meer. De verheerlijking Gods openbaarde zich volgens Gewin in de handhaving van zijn eeuwige rechtsorde. Maar wat hebben wij daaronder te verstaan? Onder eeuwige rechtsorde mogen we toch eigenlijk niets anders verstaan dan wat men het absolute transcendente, eeuwige of metaphysieke recht pleegt te noemen' Dat echter de Staat, althans de moderne staat, niet geroepen kan zijn, om dat eeuwig recht te handhaven, is toch waarlijk niet twijfelachtig. Vooreerst al niet, omdat niemand zal kunnen beweren dat eeuwig recht te kennen, wat toch een eerste voorwaarde is' voor z.jn handhaving, herstel, bescherming. Trouwens, en daarom we kunnen dat niet kennen, want het overschrijdt de grenzen van' het menschelijk weten. Dit klemt te meer, als men bedenkt dat dit metaphysieke of eeuwige recht - dit weten we a priori aan ieder mensch, aan ieder volk zijn eigen taak en bestemming aanwijst en niet als een natuurrecht den eenen mensch en den anderen mensch, het eene volk en het andere volk beschouwt als op elkaar gelijkend, zooals het eene ei op het andere. De „Vertypung", zoo karakteristiek en onvermijdelijk voor elk menschelijk' recht is aan het eeuwige recht juist met zijn volstrekte individualiseering (wegens de eigen-waarde van iederen mensch) ten eenenmale vreemd Alles bijeen genomen lijkt het ons juister om met Th om as van



— 318 —
A q u i n o, C a 1 v ij n de -salus rei publicae op den voorgrond en in het centrum der doelgedachte te stellen en daarmede op den bodem der werkelijkheid te blijven, dan door uitdrukkingen als gerechtigr heid Gods, Gods eeuwige rechtsorde, den schijn — maar ook niet meer dan dat — te wekken, alsof het ons gegeven was, in Gods eeuwigen Raad te blikken, Zijn wil omtrent hetgeen in concreto dient te geschieden, te kennen. De indruk wordt gewekt, alsof het aldus geformuleerde doel er een was van hooger waardij dan de „belangen van het gemeenebest", alsof de gangbare rechtsorde ook met al hare gebreken en tekortkomingen, haar critische leemten, niet een' eigen waarde had! Een gedachtengang, als hier wordt bestreden, kweekt maar verwarring, leidt zoo licht tot verzwakking van het critisch bewustzijn, het leidt spoedig tot vereenzelviging van het eeuwige recht (het transcendente) met datgene, wat wij, ook naar ons beste weten, hebben geschapen (het immanente) en voor gerecht, „richtig" houden. En wat meer is, het noopt ons zedelijkerwijs tot een verantwoording omtrent iets, wat — het moge uit het voorafgaande zijn gebleken — we niet verantwoorden kunnen.
3. Dat de gevaren, waarop we hierboven wezen, verre van denkbeeldig zijn, mogen aan uiteenzettingen van niemand minder dan van Kuyper en Bavinck kortelijks worden in het licht gesteld.
a. Kuyper1) meende, dat, al is de iustitia Dei in de wetten van den Staat op gebrekkige wijze geopenbaard, toch de iustitia Dei, die in deze (Staats)wetten uitkomt, het eenige motief is voor het straffen. Als echter, meenen wij, de iustitia Dei, die in de Staatswetten uitkomt, het eenige motief is, dan volgt daaruit, dat dit alleen het geval is, voor zoover ze daarin uitkomt en de vraag blijft onbeantwoord, hoe dan met de overtredingen van dat recht te handelen, dat niet aan de iustitia Dei beantwoordt, moet dat dan niet (desnoods) met straf worden gehandhaafd?
Hoe kunnen we de overtreding van een, niet aan de iustitia Dei beantwoordende, wet bestraffen, vergelden, ten einde te doen uitkomen dat de iustitia Dei gehandhaafd wordt — verdiende in dezen gedachtengang zulk een overtreding niet veeleer onze goedkeuring? Het valt in het oog, dat hier rechtsgrond en doel onvoldoende zijn onderscheiden.
b. Bavinck2) leerde, dat gestraft wordt, omdat de gerechtig-
i) Dictaten, Dogmatiek, Locus de Magistratu, 2e druk (zonder jaartal), blz. 347.
a) Gereformeerde Dogmatiek, Dl. III, 1918, blz. 169.



— 322 —
het is een stuk geschiedenis, dat niet meer ongedaan is te maken1). Al evenmin kan er sprake van zijn, de verhouding van den delinquent tot de wet „wieder herzustellen". Want dit vereischt een nü eenmaal niet af'te dwingen verandering van den wil. Terwijl, ware dit het doel der straf, het ernstige berouw^ na ieder delict een strafdelgingsgrond zou moeten zijn. Ook kan er geen sprake van zijn, het feitelijk gebeuren tegenover het slachtoffer, als subject van het recht, dat mocht zijn geschonden, te herstellen, want hoe zal daardoor, dat aan den delinquent gevangenisstraf wordt opgelegd, tegenover het slachtoffer ongedaan gemaakt worden wat is geschied? Het leven, zijn gezondheid krijgt hij daardoor niet terug, laat staan zoo, als ware er niets geschied. Daardoor, dat de dader gestraft wordt, krijgt hij niet zijn gestolen zaak terug, wordt de aanranding van zijn eer, het toegebrachte letsel, niet ongedaan gemaakt of het herstel der gezondheid, enz., ook maar een minuut bespoedigd. Tegenover al deze gevolgen staat de straf machteloos, d.w. z. voor herstel van deze momenten kan de .straf niets hoegenaamd uitrichtan; in dezen zin is door de straf niets te herstellen, te handhaven, enz.. Zal van herstel der rechtsorde kunnen worden gesproken, dan moet dit in iets anders gelegen zijn.
Door iéder delict wordt het aanzien der rechtsorde verzwakt en met het aanzien der rechtsorde ook het feitelijk gezag harer organen. Bovendien worden door ieder delict die psychische factoren, die tot een delict leiden, versterkt, de ten dezen aanzien remmende factoren verzwakt2). Deze factoren zijn het, die de straf wil bestrijden. Het zijn de psychologische gevolgen van het onrecht, die de straf, zelf immers in feitelijken zin een psychische dwang, een malum passionis, wil herstellen. Daardoor, dat aan den delinquent nu een quantum' leed wordt toegevoegd, dat hem als dwang, van rechtswege door de Overheid, Wordt opgelegd, wordt hef respect (mogelijk niet juist bij dezen delinquent, maar toch wel bij den doorsneemensch, bij het „type" en daarmee alleen kan het recht tenslotte rekenen) voor recht en overheid hersteld, en aldus behouden. Op de misdaad wordt geantwoord met gewelddadige onderwerping aan autoriteit of „Herrlichkeit" van recht en Overheid.
Dat met dit doel welbewust andere doeleinden kunnen worden verbonden, die de ' verwerkelijking van „het" doel niet in den
i) Binding, t.a.p., blz. 227, 228; zie ook Dyroff, t.a.p., blz. 365.
«> Liepmann, t.a.p., blz. 193 en 194.



— 323 —
weg staan, dat in het bijzonder met de verwerkelijking van het" doel, andere nuttige gevolgen van zelf kunnen intreden, wordt met ontkend, nog minder afgekeurd, en is door verschillende aanhangers der teleologische vergeldingsstraf (we denken hierbij vooral aan Beling, Nagler, Kohier, Allfeld) breedvoerig in het licht gesteld.
7. We hebben er in het voorafgaande op gewezen, dat straf' /een ultimum remedium is, dat zij alleen daar dient in te treden / waar op geen andere wijze het beoogde kan worden bereikt Want
I straf is en blijft altijd een malum, ook voor den Staat.
( Hiermede is veroordeeld elk rigorisme in het strafrecht- het fiat Ijushtia pereat mundus. Deze gedachte is dan ook aan het Neder/landsche strafrecht ten eenenmale vreemd.
II Wij straffen immers niet alle onrecht, maar alleen dat onrecht dat beantwoordt aan de wettelijke omschrijving. Uit de vele gevallen van onrecht heeft de wet er eenige strafwaardig gekeurd - een keur, die wederom beheerscht is door de doelgedachte. Verdere beperkingen van het gebied van het „strafwaardige" zijn aangebracht door den eisch der schuld te stellen, doordat bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid zijn aangegeven, of omstandigheden in den persoon van den dader gelegen, die de straf uitsluiten. Dan zijn er strafdelgingsgronden, die praktisch (bijna alle) den dader geheel of ten deele vrij doen uitgaan. Men denke voorts aan de strafprocessueele voorschriften, waaraan moet zijn voldaan, zal de straf kunnen worden opgelegd, om nog niet te spreken van het z g n opportuniteitsbeginsel. Genoeg om te doen zien, hoezeer aan de huidige strafwetgeving rigorisme geheel vreemd is. En nu mogen en op goede gronden - sommige van deze voorwaarden geen plaats in het systeem van het strafrecht verdienen (b.v. die, welke schuldloos onrecht straffen, bepaaldelijk ook de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid), in beginsel wordt door hen die eenmaal de teleologische vergeldingsgedachte hebben aanvaard' aan dit systeem niet getornd.
8. In het voorafgaande is herhaaldelijk gesproken van het doel der straf en .s met name op de „Verstaatlichung" der doelgedachte gewezen. Alleen, zoo kan worden opgemerkt, daarmede moge zijn aangetoond, dat sociale doeleinden worden verwerkelijkt, er is nog met m het licht gesteld, of dit doel ook berechtigd is. Wij hebben op psychologische feiten gewezen, op doelstellingen - uit het feit evenwel, dat doeleinden gesteld worden, volgt nog niet zonder meer dat het een geoorloofd doel is. Is dat doel, dat we bij onze straffen



— 324 —
nastreven, er een, dat op algemeengeldigheid aanspraak kan maken? Het is een bedenking, die deze of gene wellicht zou kunnen opwerpen; we willen haar trachten te ondervangen. De berechtiging van dit doel vloeit eenvoudig voort uit het feit, dat de rechtsorde op een titel kan wijzen, gerechtvaardigd is — en we hebben daarbij niet het oog gericht (we willen er nogmaals met nadruk op wijzen), op een richtige rechtsorde, maar op het gangbare recht.
De rechtvaardiging dezer rechtsorde zelf draagt, zagen we, een algemeen wijsgeerig karakter, en blijve daarom hier buiten bespreking. Maar daardoor, dat de rechtsorde in het systeem der waarden is opgenomen, is handhaving eisch, en daarom zijn de volstrekt onvermijdelijke en doelmatige middelen voor die handhaving van zelf gelegitimeerd. Dat handhaving dier rechtsorde ook mee kan brengen, niét te straffen, om dat van twee „kwaden" toch altijd het minst kwade de voorkeur verdient, is in het voorafgaande genoegzaam in het licht gesteld.
Dat de wetgever bij de keuze van zijn maatregelen zich behoort te laten leiden door de idee der straf — is hiermede niet in strijd. Maar zooals we het kwaad in de wereld niet kunnen loochenen, zoo kunnen we evenmin ontkennen, dat er ten aanzien van de straffen niet alleen veel te wenschen, maar ook veel te verbeteren overblijft. Maar ook hier geldt, wat in onze inleiding is opgemerkt ten aanzien van de rechtsorde, het rechtvaardigingsprobleem is niet een probleem met betrekking tot het goede, maar strikt genomen een van het kwade, het , is een toegepaste of bijzondere theodicee, wil men cacodicee. Zoo min echter als de rechtvaardiging van het recht, het gangbare en dus a priori gebrekkige recht, niet ons van onze critische werkzaamheid ontslaat — zoo min is ook de wetgever daar, waar hij eenmaal doelmatige maatregelen heeft gevonden, tot herstel of handhaving van de rechtsorde, ontslagen van de verplichting zich rekenschap te geven van bepaalde voorwaarden, waaraan een goed strafmiddel moet voldoen. Over deze spreken we in de thans volgende §.
§ 52.
De vereischten van een goed strafmiddel.
t Straf is een leed, d. w. z. ze wil een leed zijn. Wat als leed moet worden aangemerkt, daarover beslist niet het gevoelen van hem, die de straf ondergaat of moet ondergaan, maar het „heerschend



— 325 —
gevoelen", het cultuurbewustzijn. Als strafmiddel, als middel dus waardoor de straf wordt toegevoegd, b.v. door gevangenis enz., kan in beginsel in aanmerking komen alles, wat geschikt is, als een leed te worden gevoeld. De wetgever moet dus uit vele mogelijkheden kiezen. Naar het goeddeels overeenstemmend gevoelen van vele schrijvers (van Hamel, Simons, Doerr, Janka, Gewin, Kohier, Finger, e.a.) dient de wetgever zich, en te recht bij zijn keuze uit deze vele mogelijkheden te laten leiden door de volgende overwegingen:
a. De straf moet humaan zijn, d. w.z. de straf moet overeenstemmen met ons nationaal humaniteitsgevoel. Ze moet menschelijk blijven. Op grond van deze overweging wordt terecht de vermmkende straf algemeen^veroordeeld; zoo ook de vasechmTie bij zedelijkheidsdelicten, zöo |>ok de „Prügelstrafe".
b. De straf moet zedelijk zijn, d. w. z. ze moet niet een werking hebben, die voor den bestrafte onzedelijk is, die hem depraveert. Dit is het geval, als de straf een blijvende benadeeling van de lichamelijke en geestelijke gezondheid van het subject ten gevolge heeft; ais de straf zoodanig werkt, dat, is ze ondergaan, de gefafte zlch gjP^lijjMn de maatschappij teruggekeerd, kan staande houden. Niet zonder grond heeft men tegenwoordig ook uit dezen hoofde ernstige bezwaren tegen de celstraf; zoo worden ook beschimpende straffen op die grond afgekeurd, en ook de gequalificeerde doodstraf. ; c. De straf moet gelijkmatig zijn, d. i. voor hen, die ze ondergaan moet ze zooveel mogelijk als voor allen gelijk worden gevoelddaarom worden op dien grond ook de lichamelijke kastijding, vaste geldboeten, verbanning veroordeeld.
d. De straf moet zooveel mogelijk alleen persoonlijk werkenalleen hem betreffen, die ze verdiend heeft. Uit dien hoofde is een geldboete veroordeeld, die zoo hoog is voor den betroffene, dat ook zijn gezin daardoor te zeer wordt getroffen, in het bijzonder gold dit voor de verbeurdverklaring van het geheele vermogen Ook is daarmede veroordeeld de voltrekking der geldboete na den dood van den schuldige op de nalatenschap.
e. De straf moet individualiseerend werken, d.w.z dezelfde straf moet, als uitvloeisel van c. en d., voor de verschillende individuen afzonderlijk, gelijk zijn. Ook uit dezen hoofde wordt ten onzent en niet ten onrechte, het huidige gevangenisstelsel veroordeeld.
/. De straf moet deelbaar zijn, d. i. met den graad der schuld moet rekening kunnen worden gehouden; daarom is een absolute strafbedreiging te verwerpen.



— 326 —
g. De straf moet commensurabel zijn, d. i. de bestaande strafmiddelen moeten met elkaar kunnen wordenT vergeleken, zoodat de wetgever meerdere straffen alternatief kan bedreigen en de rechter bij de straftoemeting in staat is, aan den eisch van oplegging van gerechte straffen te voldoen.
Uit dien hoofde zouden wij in geval de doodstraf anders dan alternatief met een vrijheidsstraf, niet bedreigd willen zien.
h. Met het oog op de mogelijkheid van dwaling bij den rechter in zijn beslissing, moet de straf zooveel mogelijk herstelbaar zijn. Bij geldstraffen is dit mogelijk, bij vrijheidstraffen eigenlijk niet, bij doodstraf in het geheel niet
i. De strafmiddelen dienen niet te kostbaar te zijn (Prinzip der Wirtschaftlichkeit); daarom dient er naar gestreefd, dat de arbeidskrachten van den betroffene zooveel mogelijk worden benut ten profijte van de kosten, die de executie voor den Staat meebrengt.
2. Het behoeft wel geen betoog, dat het niet mogelijk is, dat alle strafmiddelen aan al deze eischen tezamen voldoen.
De keuze voor den wetgever is dus niet slechts een keuze uit mogelijke middelen in het algemeen, maar ook een keuze uit de hier aangegeven gewenschte eigenschappen, een afwegen van de voordeden van deze tegenover de nadeelen van gene eigenschappen. Het gezichtspunt, dat de wetgever hierbij heeft in te nemen, kan o. i. geen ander zijn dan het doel der straf zelf. —
§ 53.
De Wilsvrijheid.
Lit: Mess er: Die Willensfreiheit, 3e Aufl., 1921 en de aldaar aangehaalde literatuur, in het bijzonder van Joel en Schwartz; Zevenbergen, Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip, diss. V. U., 1913, Planck, Kausalgesetz und Willensfreiheit, 1923; Geyser," Einige Hauptproblemen der Metaphysik, 1923, blz. 151—165.
1. Straf is vergelding. Vergelding is vergelding van schuld. Schuld echter in den zin als door ons vroeger (§ 26 en § 27) is uiteengezet, laat zich o. i. alleen begrijpen op den grondslag van de wilsvrijheid. We zeggen daarmede niet, dat de wilsvrijheid evenals de schuld een aangelegenheid is, waarmede de wetgever zich heeft bezig te houden. Want er is bij de schuld een sfeer, een gebied, waarop het verschil in standpunt in zake de vrijheid van den



— 327 —
wil zich niet doet gelden, n.1. het psychische feit der weerstandskracht (§ 27 no. 12). Hier heeft de wetgever met zijn regelingen aan te knoopen. Of en hoe deze regelingen zich dan verder voegen m de eenheid van ons wereld- of levensbeeld, hetzij we determinist, hetzij we indeterminist zijn, moge ieder voor zich uitmaken. Voorzooveel ons betreft - wij aanvaarden bij de Deutung van dit aanknoopingspunt het standpunt van het indeterminisme, met name van het z.g.n. relatieve of beperkte indeterminisme. Zullen deze woorden echter meer dan klanken blijven, dan is noodig, dat we, hoe summier ook, toch in het licht stellen, wat onder een en ander te verstaan is en welke gronden voor de juistheid van ons standpunt zijn aan te voeren. Het kan natuurlijk niet de bedoeling zijn, deze gronden (uiteraard alleen de belangrijkste) zelf weer te motiveeren. Wel schijnt het ons van veel meer belang toe, te doèn uitkomen, onder welke gezichtspunten het vraagstuk moet worden bezien, om welke (voornaamste) kwesties het hier gaat. 2. Wat hebben we onder wilsvrijheid te verstaan? a. Wat we bedoelen, als we spreken van den wil of het willen, is vroeger (zie § 11) reeds voldoende in het licht gesteld.
Wat beteekent evenwel vrijheid van den wil of wilsvrijheid? Vrijheid is allereerst een negatief begrip, wijzend op de afwezigheid van, het niet gebonden zijn aan iets. Als negatief begrip is vrijheid natuurlijk onbruikbaari). Want de vraag dringt zich op: vrij, waarvan? Over dit „waarvan?" laat zich vrijheid niet uit. We moeten dus het woord „vrijheid", in verband, in relatie brengen met iets, zoodat in de beteekenis van vrijheid tevens ligt een aanwijzing van het voorwerp waarvan het. vrij is. Niet dus als negatief begrip, maar als relatie-begrip is het vrijheidsbegrip hier aan de orde.'
c. Waarvan is het willen, de wil of het ik, vrij? Volgens het heerschend gevoelen noemt men den wil vrij, omdat hij niet onderworpen is aan de causaliteitswet of juister, omdat het verloop der wilsakt zich niet laat ordenen in het-oördeel door het causaliteitsbeginsel uitgedrukt n.1., dat alle verandering een oorzaak heeft, waaruit het met noodwendigheid volgt; in casu, dat het willen niet oorzakelijk bepaald wordt door de voorafgaande gebeurtenissen (motieven en karakter), waaruit het met noodwendigheid volgt
d. Het gaat dus hier om de vrijheid van het willen, die men wel moet onderscheiden van die van het handelen. Vrijheid van handelen heeft heeft hij, die doen kan wat hij wil. Deze vrijheid is niet aan de orde
») Het is er mee gesteld als met „laten" (§ 16 no. 3).



— 328 —
als naar de vrijheid van den wil wordt gevraagd; deze vrijheid wordt — mits begrensd gedacht door het psychophysisch „mechanisme" en de maatschappelijke ordeningen — niet betwijfeld en niet betwist. Maar wel die van het willen.
3. Twee hoofdtegenstellingen kan men bij de beantwoording onzer vraag onderscheiden: het determinisme, dat deze vrijheid ontkent, het indeterminisme, dat deze vrijheid bevestigt Binnen beide hoofdstelsels of hoofdmeeningen kan men twee schakeeringen opmerken. Bij het determinisme — het mechanisch en psychologisch determinisme: bij het indeterminisme — het absolute en het relatieve of beperkte indeterminisme1).
a. Het mechanisch determinisme, ook wel fatalisme genoemd, leert, dat de wil niet een van de natuur onderscheiden kracht is, maar een natuurmechanisch verschijnsel en dus, als alle natuurmechanische verschijnselen, „onderworpen" aan de mechanische natuurwetten. Van vrijheid (van mechanische causaliteit) is hier natuurlijk geen sprake.
b. Daarentegen leert het psychisch determinisme, dat weliswaar het psychische een van de mechanische natuur onderscheiden voorwerp is, doch dat ook hier, bij het wilsbesluit, alles door de voorafgaande motieven en het karakter volledig oorzakelijk is bepaald, en het ik niet in staat is, hieraan iets te wijzigen.
c. Het absoluut indeterminisme leert, dat de wil van alles, ook van de motieven geheel los staat, daaraan niet de minste behoefte heeft, wijl vrijheid louter willekeur is, Ubertas indifferentiae.
d. Het relatieve indeterminisme erkent den invloed van karakter en motieven en beweert, dat een wilsbesluit zonder motieven een onmogelijkheid, een on-ding is, maar wijst er met klem op, dat de wil, het „ik", niet passief is, maar als arbiter tegenover deze factoren staat, de kracht heeft motieven te versterken of te verzwakken, ja zelfs nieuwe op te roepen, en dus zelf „het laatste woord" heeft.
4. De onhoudbaarheid van het absoluut indeterminisme wordt algemeen toegegeven. De huidige aanhangers der wilsvrijheid zijn vrijwel alle aanhangers van het beperkte indeterminisme.
Bij het determinisme wordt, zagen we, het mechanisch en het psychologisch determinisme onderscheiden. Is daarvoor voldoende grond? Hierover beslist het metaphysisch standpunt, dat men inneemt in zake de verhouding van God en wereld, lichaam en ziel. Zijn God en wereld, lichaam en ziel één, of wel, zijn ze van
i) Zie, mijn Beschouwingen enz., blz. 6—16.



— 350 —
ze brengen, evenals deze, leed en veelal van den zelfden aard, als dit met straf het geval is. Niettemin zijn ze geen straf; want het intreden dezer maatregelen is niet gebonden aan het plegen van een strafbaar feit — elk plichtsverzuim kan voldoende zijn. Bovendien is niet de Overheid als zoodanig gerechtigd de toepassing dezer maatregelen te vorderen. Wel is mogelijk, dat dezelfde rechter, die ook voor de berechting van strafbare feiten competent is, ook is aangewezen disciplinaire maatregelen op te leggen (zoo de Hooge Raad art. 11 en 13 R. O. en Wet op het Notaris Ambt. art. 50 d.), ook, dat van den Staat deze tuchtmaatregelen uitgaan, (de z.g.n. „Dienststrafen"). Maar dit is met het voorafgaande niet in strijd; het een sluit het ander niet uit. Uit een en ander volgt o. L, dat de algemeene leerstukken op het disciplinaire recht niet van toepassing zijn; dat in het bijzonder art 1, de bepalingen omtrent vervolgingsverjaring, omtrent het ne bis in idem en den samenloop hier zijn uitgesloten, cumulatie van straf en tuchtmaatregel dus niet ontoelaatbaar moet worden geacht, tenzij de wet anders bepaalt, in het bijzonder een keuze laat tusschen een disciplinairen maatregel en straf, zooals in de Wet op de Krijgstucht is geschied. Ook de Invoeringswet wenschte, blijkens art 3 in fine, disciplinaire voorschriften niet beschouwd te zien als bepalingen bedoeld onder letter d van dit art. 3.
3. De straffen kunnen naar verschillende gezichtspunten worden onderscheiden.
*a. Let men op het belang, dat door de straf wordt getroffen, anders gezegd, let men op den aard van het strafleed, dat moet worden geduld, dan kan men de straffen onderscheiden in zulke, die zich richten tegen of liever betreffen, leven, lijf, vrijheid, vermogen, eer en rechten.
Lijfstraffen zijn straffen, die bestaan in een kastijding aan den lijve. Vrijheidsstraffen zijn zulke, die de vrijheid ontnemen (b.v. gevangenisstraf of hechtenis) of wel deze beperken (b.v. de uitbanning); de eerste noemt men wel opsluitingsstraffen, de tweede vrijheidsbeperkende straffen. Vermogensstraffen bestaan in een inperking of ontneming van het privaatrechtelijk vermogen op grond van een rechterlijk vonnis. Straffen in eer en rechten zijn die straffen, waardoor de eer of de rechts- of handelingsbevoegdheid geheel of ten deele wordt aangerand of ontnomen.
b. Al naar gelang de mogelijkheid, in concreto meerdere straffen met elkaar te verbinden, onderscheidt men hoofdstraffen en bijkomende straffen.



— 352 —
telijke en waterschapswetgevers verboden is (zie art. 23, 24 Inv. W.).
c. Ons straffenstelsel is ongetwijfeld eenvoudig te noemen, zonder dat daarmede tevens kan gezegd worden, dat eenvoudigheid ook te dezen aanzien het kenmerk van het ware is. Het kent geen doodsfe£ geen lijfstraffen, geen verbanning, geen deportatie. Slechts twee soorten van vrijheidsstraffen bestaan in ons recht: gevangenisstraf en hechtenis; de tuchthuisstraf is ten onzent verworpen. Deze eenvoudigheid is als beginsel later niet meer in die mate gehandhaafd als in 1886 het geval was, men denke aan de kinderwetgeving, ook aan de laatste aanvulling (art. 39bis a).
7. Wij zullen achtereenvolgens bespreken de gevangenisstraf (§ 56), de hechtenis (§ 57), de geldboete (§ 58), de voorwaardelijke veroordeeling (§ 59), de bijkomende straffen (§ 60), de straffen en maatregelen tegen jeugdige personen (§ 61).
Eindelijk wijzen we op eenige straffen, die in ons burgerlijk strafrecht, niet of niet meer gelden, maar die toch van zooveel belang zijn, dat ze hier niet geheel onvermeld mogen gelaten worden (de doodstraf, § 62; lijfstraffen § 63; verbanning, enz. § 64; straffen in eer en rechten, § 65).
§ 56. De Gevangenisstraf.
Lit.: von Holzendorf en von Jagemann, Handbuch des Gefangnisswesens in Deutschland, Bd. I en H, 1888; Krohne, Lehrbuch der Gefangnisskunde, 1889; Kriegsmann, Einführung in die Gefangniskunde, 1912; Freudenthal in HolzendorffKohler's Encyclopaedie, Bd. V, 1914, Gefangnissrecht und Recht der Fürsorgeerziehung; J. Domela Nieuwenhuis, De gevangenisstraf, 1884; Over opvoedingsgedachte in Strafrechtspraak, reclasseering en gevangeniswezen, 1924. Zie voorts uitvoerige literatuuropgave bij Gewin en Simons, Meye r—A11 f e 1 d en von Liszt.
1. Wij hebben de vrijheidsstraffen onderscheiden in vrijheidsbeperkingsstraffen en vrijheidsbenemingsstraffen of vrijheidsstraffen in engeren zin. Onder de laatste neemt de gevangenisstraf de eerste plaats in. Wij zullen haar daarom ook het eerst bespreken.
2. Het instituut der vrijheidsstraffen, als instituut van het strafrecht, in beginsel voorheen onbekend, zoowel in het Romeinsche als in het Germaansche recht, kwam eerst in de 16e eeuw in gebruik. Wel kwamen reeds vroeger gevangenissen voor, maar die



353 —
hadden meer ten doel de bewaring van den beklaagde, van den
t lUf 'l Tt de" °Vertreder Van Politieverordeningen; aldus °°k feitehJk het landpunt van de Bambergensis en de C CC geweest*). Maar eerst sedert de-2- helft der l* en het begin der 17 - eeuw nam de vrijheidsstraf in beteekenis toe, vooral in Verband met de meuwe maatregelen tegen landloopefs, bedelaars, ontaarde kmderen enz., waarvoor werk- en tuchthuizen werden opgericht
cLoelLr PTnen d°°r StrengC tUCht aa" « ordelifmaatschappehjk leven te gewennen. Zoo bestonden reeds in het einde
der 6e eeuw te Amsterdam de ,g.n. rasp- of spinhuizen (a,du
genoemd naar den arbeid door de gevangenen verricht), die uit-
nemend waren ingericht en tot voorbeeld van tal van andere
gevangenissen hebben gestrekt, al dadelijk voor Bremen, lübeck
Hamburg, wat met het oog op de handelsbetrekkingen tusschen
Amsterdam en de /Wsteden niet kan bevreemden
walrdt Fe' ÊCÏter ,de- behandding der ^-en onmenschwaardig. Een uitzondering hierop vormden, behalve de rasp- en sauzen ten onzent, o. m. het gesticht San Michele te RoZ een verbeterhuis voor jongens in 1703 opgericht, met ket Zkendl opschnft op de kapittelzaal: parum est improbos coercere poenÏ
Z ri6S27 drPlina- ^ ^ * ^ree te Genl,
echter A™terda™ch model was ingericht (in 1775
eenter geheel „gemoderniseerd" werd).
Op verbetering van de behandeling der eevanr^n ;« i naasf to en Voltaire, en eerder £ vZcelZTZlo (l öZl
resXr^ ^."SlJZZSS* (t 1790). Deze beschr f d resultaten van zijn zeer uitgebreid onderzoek naar den toestand der gevangenissen in Engeland en Wales en eenige andere Saart°? ^aaldelijk de gevangenissen^
het vaste land) in z,jn beroemd geworden werk: The State of Prisons
of sotforT ^ PreUntinary °bSerV^nS «* °™Z Ve lnZï\PnT> aM tOSPii*lS' dat-heteerstverscheenin 1776. slechts t! h / . f ^ ^ H°Ward '«P*"* zich niet slechts tot het yaste land van Europa, maar drong, dank zij de bemoenngen van Benjamin FrankI in, ook door i\ Zrl Amenka In 1776 stichtte Franklin te Philadelphia ée Phldelptua Soaety for alleviating the miseries of public prisons
v^W^cS^^iS* f feXt ™de ^vingen de niels anders Z ZZ J^' d°°r * ^ WaaroP - werd voltrokken,
niets anders dan doodstraf
zevenbergen, Strafrecht
23



— 354 —
welke vereeniging vooral aandrong op absolute eenzaamheid der gevangenen in de cel, opdat de gevangene, alleen met zich zelf en zijn geweten, tot rust, berouw en bekeering zou komen.
Dit alles heeft geleid tot verbetering der gevangenis-gebouwen, organisatie van den arbeid in de gevangenis, meer menschwaardige behandeling der gevangenen, enz..
3. Allengs hebben zich verschillende gevangenisstelsels ontwikkeld. Hier zijn vooral de volgende te noemen:
a. Het oudere Pensylvanische stelsel of cellulaire stelsel. Dit stelsel, reeds aanbevolen, naar het schijnt, op het concilie van Aix-la-Chapelle en aanvaard door de Kerk in de Middeleeuwen, werd, dank zij den invloed der Kwakers, in den staat Pensylvanië, in Philadelphia, toegepast in de gevangenis waarin cellen, aanvankelijk 16, later 30 werden aangebracht en kenmerkte zich door voortdurende eenzame opsluiting {„unremiited solitude"). De cel werd niet verlaten, nooit had iemand toegang tot de cel; alle lectuur was verboden, behalve die van den bijbel. Ook was het (waarschijnlijk) verboden te werken.
Dat de resultaten van deze onmenschelijke straf verre van gunstig waren, is licht te begrijpen, al mag niet worden verheeld, dat dit stelsel toch een groote verbetering bracht ten aanzien van de wantoestanden, die b.v. in het begin der 19e eeuw in de oude gevangenissen met gemeenschappelijke opsluiting heerschten. Bekend is in dit opzicht de Newgate-prison. Later werd dit oude Pensylvanische stelsel, niet het minst wegens het groote aantal krankzinnigen en zelfmoorden in de gevangenis, dan ook minder streng toegepast en ook wijzigde zich de bedoeling der isoleering. Was deze bedoeling aanvankelijk, dat de gevangene in de stille eenzaamhejd van zijn cel, alleen met zich zelf, met God en zijn geweten tot berouw en tot bekeering zou worden gebracht, thans zag men in, dat zulks op deze dwaze wijze niet te bereiken was. Men wilde ook nu nog het verkeer met medegevangenen uitsluiten, maar niet dat met andere personen, in het bijzonder niet met geestelijken en beambten der inrichting; ook werd arbeid verplichtend gesteld. Van verstandige inwerking van andere menschen op den gevangene verwachtte men oneindig meer heil dan van de cel als zoodanfg. In plaats van de „soütary confinement" moest de „separate confinement" treden. Op den grondslag van deze beginselen werd besloten tot den bouw van twee groote cellulaire gevangenissen in Philadelphia op Cherrv-Hall, de z.g. Eastern and Western Penitentiary in 1818—1821. De bouw dezer gevangenissen was onderling ver-



— 355 —
schillend: de Western Penitentiary was cirkelvormig gebouwd
zlit^zrslecht aan de eischen'die men—de
da iezfm^8^18^ ^ (VOOral * —zichtelijkheid) dat deze ,n 1833 na 7 jaren in gebruik te zijn geweest, werd afgebroken. Anders was het gesteld met de Eastern Penitentiary, door Ed-
IVh 2 V 1uLa,n,d geb°UWd ~~ e" dat voor vele Ianden ^n navolgingsjaardig voorbeeld is geweest. De bouw was een vleugelbouw, in
salnT" ^ ^ Z°°Ver al de2C Vl€u^e,s °P éé" centrum
samenkwamen, van waaruit alles, dus ook iedere vleugel afzonderlijk, kon worden overzien. Door iederen vleugel liep een gang; aan weerskanten waren 19 cellen. Drie vleugels hadden sLhte één verding, vier hadden drie verdiepingen; het geheel kon bevatten o86 gevangenen. Het eerst is dit voorbeeld nagevolgd in Pentonville m Lonjen 1840, later in België, en in 1848 in Bruensal en in 18^
In Amerika is dit stelsel op den achtergrond getreden en vervangen door een ander stelsel, dat de voortdurende isoleering voor den gevangene verderfelijk achtte (te puriteinsch, te ongezond gevaarlijk voor suïcide, enz.) en daarenboven buitengewoon kostbaar voor den Staat
wijzig hTd 7' VÓÓr ^ hCt stelsel die
nXeLrf H °ndergaan'.waar°P «^boven is gewezen, in het licht gesteld door vereemgingen tot verbetering van het gevangenis"T'u? te^^e" te Boston: de voorstands Z
} 2 g n' Aaburnsche of zwijgsTsteem (sïlent-systern) aldus
t£ Z t Taar dlt StelSe'1} het eerst werd gepast. De leidende gedachten hierbij, dikwijls bespot - men sprak wel van de Mount Pleasant-Prison - waren de volgende
Men moet de gevangenen geestelijk isoleeren, ten einde ze te verbeteren en corruptie voor de slechtste elementen in de gevangen^ te voorkomen. Daarom strenge scheiding bij nacht, overdag eSter werd gemeenschappelijk gewerkt in werkzalen evenwel ondef verbod van te spreken Met strenge tuchtmaatregelen werd overtredingen dit verbod gehandhaafd. ë
Dit verbod bleek evenwel niet te handhaven. Het leidde tot misbruik van de disciplinaire straffen. Trouwens algeheele veriJelin, van communicatie is zelfs in de cellulaire gwqJLnJZ^ -j"!^^^ verdedigers, stelsel,^^^
en Mlison de Force " t0epaSS1"g Va" het stelsel in St. Michele



— 356 —
In Amerika is dit stelsel in beginsel blijven gelden; het cellulaire systeem vond meer toepassing in Europa1). c Het progressieve of Engelsch-Iersche stelsel. Dit gaat uit van de gedachte, dat de overgang van de vrijheid naar de gevangenis zoo. streng mogelijk moet zijn, maar die van de gevangenis naar de vrijheid zoo zacht en geleidelijk mogelijk. Op deze wijze wilde men den veroordeelde leeren zich beter aan de maatschappij aan te passen; eenerzijds een krachtig breken van den misdadigen wil, anderzijds het zwakke karakter sterken voor het leven buiten de gevangenis. Met het oog hierop onderscheidde men in Ierland de z.g.n. 4 stages.
Gedurende de eerste negen maanden moest de straftijd in strenge afzondering, met harden arbeid en onder strenge behandeling worden doorgebracht, ten einde op deze wijze den misdadigen wil te breken. Daarna volgde een periode van gemeenschap in dne opeenvolgende klassen, waarin telkens meer vrijheid werd gegeven (publicwork prison). Des nachts afzondering, overdag arbeid in gemeenschap aan openbare werken, met progressieve plaatsing in de bedoelde 3 klassen, met eigen voordeelen. Hierbij werd het ntark-system toegepast; d.w.z. teneinde tot arbeid en goed gedrag te prikkelen' werden van de praestaties der gevangenen aanteekeningen gehouden, die van grooten invloed waren op den straftijd.
Vervolgens komt de gevangene in een Jntermediate prison" (Zwischenanstalt); hij krijgt het recht tot zelfstandigen arbeid, tot verkeer met personen buiten de inrichting, b.v. boodschappen doen, enz.. Een en ander geschiedde bij wijze van proef, bij misbruik van de vrijheid volgde terugstelling in de tweede stage.
Eindelijk, zoodra drie vierde van den straftijd op de aangegeven wijze was doorgebracht, volgde een laatste periode, waarin de gevangene voorwaardelijk in vrijheid werd gesteld met een „ticket of leave" (Urlaubschein, verlofpas).
In dezen vorm, bepaaldelijk wat betreft de derde stage, dankt het lersche stelsel zijn ontstaan aan Wal ter Cr of ton, die het in 1853 in Ierland toepaste. Het werd echter aldaar in 1864 vervangen door het Engelsche stelsel. Het Engelsche systeem is n.1. ongeveer gelijk aan het lersche, alleen ontbreekt daar de derde stage.
i) Niettemin werd de grondgedachte van het Auburnstelsel in verbinding met een indeeling der gevangenen in groepen ook in Europa toegepast in het zgn. classificatiestelsel of het stelsel van Genève, vooral in La maison penitentiaire van Genève, in 1833. Ook dit voldeed met.



— 357 —
d. Het Elmira-systeem. Dit systeem is eveneens in Amerika ontstaan en toegepast in het verbeterhuis (Reformatory) te Elmira eer. stadje in den staat New-York (Elmira-reformatory). Aanvankelijk gold het alleen voor mannelijke, later ook voor vrouwelijke personen die, voorts, den leeftijd van (meestal) dertig jaren nog niet hadden' overschreden en die, vervolgens, voor zoover bekend, nog niet of slechts zeer gering gestraft waren, en, eindelijk, van wie op <rrond van leeftijd en verleden kon worden verwacht, dat zij voor verbetering vatbaar waren. Het systeem kenmerkt zich verder door sterke individualiseering, meer vrijheid, betere voeding en betere lichamelijke opvoeding, in verband hiermee het onbepaalde strafvonnis (dank zij den invloed van Brockway), de toepassing van een mark-system, mogelijkheid van voorwaardelijke invrijheidstelling met toezicht. s
4. In bijna alle landen is de cellulaire gevangenisstraf opgenomen Het maximum is in de verschillende landen zeer verschillend Ten onzent werd zij ingevoerd in 1851. Volgens de wet van 28 Juni 1851, Stbl. 68, mocht de rechter de eenzame opsluiting alleen opleggen in de gevallen, waarin de rechter tot een gevangenisstraf var. minder dan een jaar zou hebben veroordeeld, in geen geval voor langer dan de helft van den tijd der gevangenisstraf. De gevangenisstraf zelf was reeds in het Crimineel Wetboek van 1809 opgenomen. Bij de wet van 1854 werd het maximum der eenzame opsluiting op een jaar, bij die van 24 Juli 1874, Stbl 89 op twee jaren gesteld.
5. Gevangenisstraf is, althans in de meeste landen, niet de eenige vrijheidsstraf. Men pleegt deze te onderscheiden naar de zwaarte. Voor de geringere delicten vindt men wat wij hechtenis noemen (elders emprisonnement de simple police, Haft inprisonment, arresto heet). Zij is de custodia simplex, speciaal voor overtredingen, dikwijls ook ondergaan in andere gebouwen dan die, waarin de gevangenisstraf wordt ondergaan. Deze hechtenis wordt echter ook toegepast als een minder krenkende vrijheidsstraf bij delicten, die zich niet kenmerken door „zedelijke verdorvenheid of booze hartstochten" .(de detention, Festungshaft, Custodia honestai)). Voor politieke delicten kent men in sommige landen de vestingstraf (détention, Festungshaft).
De gevangenisstraf zelf wordt doorgaans onderscheiden in een
I,llzZi203.an Hamel' t'a'P" ^ 570 e" 571; Smidt' t-'-P- dl-



— 358 —
zwaarderen vorm (de tuchthuisstraf, reclusion, reclusione, pénal servitude, Zuchthaus, en een lichteren vorm (de „gevangenisstraf" emprisonnement, Gefangnis, prigione).
6. In ons recht is, als regel, voor zooveel de gevangenisstraf aangaat, het stelsel der afzonderlijke opsluiting gehuldigd en wel, bij een zelfde straf, tot een maximum duur van _5. jaren. Zij werd, we hebben er reeds op gewezen, ingevoerd in 1851; toen echter met een maximum van zes maanden, dat in 1854 tot een jaar en in 1871 tot twee jaren werd verhoogd.
Wordt een langere gevangenisstraf opgelegd, dan moeten de eerste 5 jaren cellulair worden doorgebracht, daarna worden de gevangenen in gemeenschap gebracht en in klassen verdeeld (cf. art. 13 Sr.). Echter kan verlenging der cellulaire straf worden toegestaan, als de veroordeelde dit verlangt en de Minister van Justitie daarin toestemt (art. 11, lid 2 Sr.). Ook kan de afzondering langer dan 5 jaar duren, als meer dan een straf achtereenvolgens wordt ondergaan.
De afzonderlijke opsluiting is evenwel niet toegelaten in de volgende gevallen (art. 12):
a. Voor hen, die den leeftijd van veertien jaren nog met hebben bereikt;
b. Voor hen, die ouder zijn dan zestig jaren, tenzij op eigen verzoek;
c. Voor hen, die, blijkens geneeskundig onderzoek, voor eenzame opsluiting ongeschikt zijn.
Wordt de straf in gemeenschap ondergaan, dan geldt altijd scheiding van mannen en vrouwen, en voorts behoudens afwijking in buitengewone gevallen, afzondering gedurende den nacht en, eindelijk, indeeling in klassen. Het beginsel, waarmee de indeeling moet plaats- hebben, wordt door de wet aangegeven (zie art. 11 Beg. W.). .
De gevangenisstraf wordt ondergaan in de strafgevangenis. Men onderscheidt hierbij de gewone, de bijzondere en de hulpstrafgevangenis. De gewone strafgevangenissen zijn, voor zooveel noodig, in iedere arrondissements-hoofdplaats of in een onmiddellijk aangrenzende gemeente gevestigd, art. 6 Gest. W.*). De bijzondere
i) De Gestichtenwef is de wet van 3 Jan. 1884, Stbl. 3, tot aanwijzing der gestichten waar hetzij gevangenisstraf, hetzij hechtenis wordt ondergaan en aanverwante gestichten, laatstelijk gewijzigd en aangevuld bij de wetten van 7 December 1918, Stbl. 793, en 5 Juli 1921, Stbl. 841.



— 359 —
strafgevangenissen zijn voor hen, die levenslange of tijdelijke gevangenisstraf doch dan voor meer dan 5 jaar moeten ondergaan; voor mannen in Leeuwarden, voor vrouwen in een deel van dé gevangenis te Rotterdam. Ti), op wien wegens hun hoögen ouderdom of om gezondheidsredenen, de celstraf niet mag worden toegepast komen bij een straftijd van minstens drie maanden, doch minder dan vijf jaren, wat de vrouwen betreft in de bijzondere strafgevangenis in Rotterdam, wat de mannen betreft, in die te 's Gravenhage, in welke gevangenis tevens een afzonderlijke afdeeling bestaat voor tuberculoselijders en voor hen, die ter observatie in verband met hun psychischen toestand uit andëre gevangenissen zijn opgenomen.
Toen in de oorlogsjaren door de toenemende criminaliteit een bedenkelijk te kort aan plaatsruimte voor de veroordeelden en daarmede een even bedenkelijke achterstand in de executie van straffen ontstond, is de wetgever er toe overgegaan, hierin te voorzien bij de wet van 22 November 1918, Stbl. 607, evenwel voor „de tegenwoordige omstandigheden" i). Opmerkelijk is in het bijzonder art. 1 dezer wet, bepalend, dat iedere gevangenisstraf militaire daaronder begrepen, in gemeenschap kan worden ondergaan. De straf kan, volgens art. 2 dezer wet, worden ten uitvoer gelegd m alle bijzondere strafgevangenissen, in alle huizen van bewaring, op andere plaatsen, door den Min. van Justitie aan te wijzen, een en ander overeenkomstig de regelen door den Minister te stellen. Krachtens deze wet werd nu een der gestichten te Veenhuizen (n.1. het gesticht Veenhuizen l) bestemd voor hen die tot gewone gevangenisstraf veroordeeld waren; de straf werd' in gemeenschap ondergaan, niet alleen gedurende den arbeid, maar ook in de uren van rust en ontspanning. Voorts werd in 1919 een begin gemaakt met ontginningsarbeid; met het cellulaire systeem werd dus geheel en al in deze „open-lucht-gevangenis" gebroken.
Volgens het laatste lid van art. 5 dezer wet behoort, zoodra de toenmalige omstandigheden hebben opgehouden te bestaan een voorstel tot intrekking dezer wet te worden gedaan. Toen' deze omstandigheden inderdaad hadden opgehouden te bestaan, de criminaliteit belangrijk was gedaald en de achterstand in de tenuitvoerlegging der gevangenisstraffen was ingehaald, had de instandhouding van deze openlucht-gevangenis niet meer die reden van bestaan
1} Z* °ok Maandblad voor Berechting en Reclasseering, enz 2e laargang, April 1923, blz. 94—97. S ' J



— 360 —
die tot hare instelling had geleid. In 1923 werd echter besloten een proef op kleinen schaal te nemen — de wet had nu eenmaal reeds afwijkingen van het cellulaire stelsel toegelaten en dus, meende men, niet geheel terecht, kon dit worden bestendigd — ten einde na te gaan, wat de gevolgen zijn van de gemeenschappelijke opsluiting van gevangenen, als zulks geschiedt onder andere, meer gunstige omstandigheden dan aanvankelijk het geval was. Niet dus tot «opruiming van een achterstand in de te executeeren straffen, maar als proef met een niel-cellulair stelsel. Daartoe is de proef in V'eenhuizen voortgezet met een gevangenisbevolking van maximaal 120 man, gekozen uit de beste veroordeelden (meestal van twee tot achttien maanden gevangenisstraf veroordeeld), hoofdzakelijk mannen, geschikt voor landarbeid en ook daartoe gaarne bereid. De beoordeeling van wie tot de beste behooren ligt aan den Ambtenaar der Reclasseering in algemeenen dienst De HoofdDirecteur van Veenhuizen is echter bevoegd eiken veroordeelde, die hem wordt toegezonden en die hij niet geschikt acht voor een verblijf in Veenhuizen, terug te zenden.
De arbeid bestaat bijna uitsluitend in landarbeid, onder technische leiding van burger-voorwerkers op de uitgebreide terreinen in de omgeving van Veenhuizen L
Er is een zeer kleine bewaking; de militaire bewaking is komen te vervallen1).
Over het resultaat dezer proefneming is nog niet te oordeelen. Aangedrongen wordt, en terecht op een wettelijken grondslag voor deze afwijking van het cellulaire systeem. Bij de behandeling voor de Begrooting van Justitie in 1924 werden verschillende wenschen deze regelingen betreffende geuit De Minister wenschte echter eerst de voorstellen af te wachten van het Centraal College voor de Reclasseering, dat over eventueele wijzigingen in ons strafstelsel advies zal uitbrengen2).
i) Reeds vroeger had de wetgever regelingen in deze richting getroffen en wel bij de wet van 22 Februari 1917, Stbl. 225, die den Minister machtigde, om bij plaatsgebrek gevangenisstraf, opgelegd wegens een der misdrijven strafbaar volgens de wet van 3 Augustus 1914, Stbl. 344 of in gevolge wet van 31 December 1915, Stbl. 532, ten uitvoer te doen leggen in Rijkswerkinrichtingen of andere door hem aan te wijzen plaatsen en wel in gemeenschap.
i) Wel zijn door dit College wijzigingsvoorstellen gedaan ten aanzien van de executie van gevangenisstraffen en daarmede verband houdende veranderingen in het gevangenisbeheer. Deze voorstellen zijn nog met publiek.



— 361 —
7. De gevangenisstraf is de eenige vrijheidsstraf bij doleuze misdrijven; bij culpose is ze alternatief gesteld met hechtenis; bij overtredingen komt ze niet voor.
De gevangenisstraf is voorts öf levenslang öf tijdelijk met een algemeen minimum van één dag en een algemeen maximum van 15 jaren (art. 10, lid 1 en 2). De levenslange gevangenisstraf is bedreigd in art. 92, 93, 97 lid 2, 102, lid 2, 108, lid 2, 115, lid 2, in 157, 164, 166, 168, 170, 172, 174, 288, 289 Sr..
Het maximum stijgt, volgens art. 10, lid 3, tot 20 jaren, als de tijdelijke gevangenisstraf alternatief is bedreigd met levenslange gevangenisstraf en in de gevallen van strafverhooging wegens samenloop, recidieve en van art. 44 Sr.. Een hooger maximum is bovendien mogelijk in bepaalde, door de wet zelf speciaal geregelde gevallen (art 298 j°, 296, 304 j° 303 401 j° 395 s° 396 *° en »° Sr.).
Natuurlijk wordt het maximum verlaagd in geval van poging en medeplichtigheid. Vallen twee gronden van strafverzwaring samen, dan blijve toch het maximum twintig jaren (art. 10, lid 4 Sr.).
Dit alles sluit niet uit, dat iemand feitelijk meer dan twintig jaren achtereen in de gevangenis doorbrengt, als hij n.1. meer dan één straf heeft te ondergaan.
De duur der tijdelijke gevangenisstraf (hetzelfde geldt voor de hechtenis) wordt in de rechterlijke uitspraak aangewezen in dagen, weken, maanden en jaren, niet in gedeelten daarvan (art 21 Sr.); er is dus geen veroordeeling mogelijk tot een half jaar of een halvé maand.
8. De straftijd moet onafgebroken verloopen. Wordt de gevangene naar een andere inrichting overgebracht (b.v. hij gaat naar een ziekenhuis of een krankzinnigengesticht) of wel, wordt hij tijdelijk naar elders vervoerd (b.v. om als getuige op te treden) dan eindigt niettemin de straf op het bepaalde tijdstip. Op dit beginsel der continuïteit kent onze wet de volgende uitzonderingen:
a. De gevangene ontvlucht (art. 77, lid 2, Sr.).
*. De tijd in verzekerde bewaring doorgebracht wordt toegerekend, terwijl de straftijd niet dadelijk daaraan aansluit (art 27 Sr.).
c De voorwaardelijke invrijheidstelling wordt herroenen .art 15 b, lid 2). v
De straftijd gaat in op den dag der tenuitvoerlegging der rechterlijke uitspraak, dus reeds bij zijn aanhouding ter overbrenging (art



— 362 —
9. Voor het leven in de gevangenis geldt het volgende:
a. De gevangene is verplicht tot het verrichten van den hem opgedragen arbeid, overeenkomstig. de voorschriften ter uitvoering van art. 22 gegeven (art 14 Sr.); (een goede regeling van dezen arbeid blijft altijd een uitermate moeilijk probleem).
b. Het arbeidsloon, dat verdiend wordt, is eigendom van den gevangene (art. 13 Beg. W.).
c. De „pistole" bestaat alleen in huizen van bewaring (art 9 Beg. W.) en is daarom voor gevangenen uitgesloten; de voeding geschiedt van rijkswege.
d. Er wordt onderwijs gegeven in verband met leeftijd en strafduur, ook voortgezet en vakonderwijs is mogelijk (art 12 Beg. W.).
e. Er wordt gelegenheid geboden om godsdienstonderwijs te ontvangen (art. 18 Beg. W.).
/. Verplicht is de deelname aan de godsdienstoefeningen, die te hunnen behoeve worden gegeven, zoo niet uitdrukkelijk vrijstelling daarvan is verleend (art. 17 Beg. W.).
g. In den regel ontvangen de gevangenen de twee eerste etmalen van hun straftijd niet anders dan water en brood (art. 8 Beg. W.).
h. De Beg. W. geeft de tuchtmiddelen aan, die bij slecht gedrag mogen worden toegepast. Geen straf kan worden opgelegd, dan nadat de overtreder door hem, die de straf oplegt, is gehoord.
In de bijzondere strafgevangenis te Leeuwarden kan ook de lijfstraf worden opgelegd (art. 20, 22, 23 Beg. W.).
10. Hij, die tot gevangenisstraf is veroordeeld, kan voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld, als twee derde van zijn werkelijken straftijd en tevens ten minste negen maanden daarvan zijn verstreken.
Dit instituut der voorwaardelijke invrijheidstelling reeds in 1886 ingevoerd, is bij de wet van 12 Juni 1915, Stbl. 247 aanmerkelijk gewijzigd, waardoor de oorspronkelijke-art 15—17 zijn vervangen door art. 15, 15a, 15b, 16, 17 Sr..
De voorwaardelijke invrijheidstelling is een invrijheidstelling onder voorwaarde; de invrijheidstelling kan worden herroepen bij onvoldoende uitkomsten.
Het instituut is ontleend aan het Engelsche en lersche stelsel1). De grondgedachte is, dat men iemand, die gedurende een bepaalden tijd gevangenisstraf moet ondergaan, moet leeren zich aan het leven in de maatschappij aan te passen; er moet een overgangsperiode zijn van de gevangenschap tot het vrije leven in de maatschappij.
i) Zie Mittermaier in de Vergl. Darst. Allg. Teil, Bd. IV, blz. 509 v.



— 363 —
Dit wil men bereiken met de voorwaardelijke invrijheidsstelÜng (Vorlaufige of bedingte Entlassung, conditional liberation, liberation oonditionelle). Als de gevangene een bepaald gedeelte van zijn straf heeft ondergaan, kan op grond van zijn goed gedrag hem verlof worden gegeven, in vrijheid terug te keeren, mits hij zich onderwerpt aan, zich gedraagt overeenkomstig, de hem opgelegde voorschriften, in beginsel gedurende den tijd, dien zijn straf nog zou moeten duren. •
Doet hij zulks niet, dan wordt de invrijheidstelling herroepen en moet hij het gedeelte van zijn straf, dat hij bij zijn invrijheidstelling (niet dus bij de herroeping der voorwaardelijke invrijheidstelling) nog moest ondergaan, in de gevangenis doorbrengen.
Door den tegenstand *), die de invoering van dit instituut ook in ons land ondervond, was de Minister genoopt als eisch te stellen, dat minstens drie jaar en minstens drie vierde van den straftijd in de gevangenis was doorgebracht.
Deze strengere eischen hadden tengevolge, dat betrekkelijk zelden van dit instituut is gebruik gemaakt (gemiddeld ongeveer 7 keer per jaar) en de praktische beteekenis dus zeer gering was. Herhaaldelijk werd dan ook aangedrongen op verkorting der termijnen De huidige regeling is thans in het algemeen als volgt. Men moet minstens negen maanden en minstens twee derden van den werkelijken straftijd in de gevangenis hebben doorgebracht. Bij levenslange gevangenisstraf is deze voorwaardelijke invrijheidstelling niet toelaatbaar; wel kan deze straf door gratie in een .tijdelijke worden veranderd, en dan is voorwaardelijke invrijheidstelling wel mogelijk.
De tijd in praeventieve hechtenis doorgebracht en die bij de strafoplegging in rekening is gebracht, komt ook hier in aanmerking het geldt dan immers den „werkelijken" straftijd. Moet de veroordeelde" meerdere gevangenisstraffen achtereenvolgens ondergaan, dan worden zij ten dezen aanzien als één straf aangemerkt (art. 15 Sr.).
11. Bij de invrijheidstelling wordt een proeftijd voor den veroordeelde bepaald en worden voorwaarden gesteld, waaraan deze gedurende den proeftijd zal moeten voldoen.
De proeftijd duurt minstens een jaar. Was dus een gevangenisstraf opgelegd van minder dan 3 jaar, dan is de proeftijd langer dan de duur der straf, die, had geen invrijheidstelling plaats gehad, nog had moeten worden ondergaan. Is het overblijvend gedeelte van den werkelijken straftijd van den veroordeelde langer dan een jaar
0 Zie ook Gewin, t.a.p., blz. 282 v.



— 364 —
dan duurt ook de proeftijd even lang als dat gedeelte (art. 15, lid 3 Sr.).
De proeftijd loopt niet gedurende den tijd, dat de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen (art 15 slot Sr.).
12. Aan de voorwaardelijke invrijheidstelling wordt als algemeene voorwaarde verbonden, dat de veroordeelde geen strafbaar feit • zal begaan, noch zich op andere wijze zal misdragen (art. 15a, lid 1). Bovendien kunnen nog bijzondere voorwaarden, rakende het gedrag van den veroordeelde, hieraan worden verbonden, mits die voorwaarden de godsdienstige of staatkundige vrijheid niet beperken (art. 15a, lid 2 Sr.). Gedurende den proeftijd kan in de gestelde bijzondere voorwaarden "wijziging worden gebracht (art \5a, lid 5Sr.)r
13. Het besluit tot voorwaardelijke invrijheidstelling wordt, op voorstel of na ingewonnen bericht van het gevangenisbestuur, door den Minister van Justitie genomen, die ook de voorwaarden vaststelt (art. 16, lid 1 Sr.).
Over dit besluit wordt ook gehoord het „Centraal College voor de Reclasseering". (hierover nader No. 16).
Wordt de veroordeelde voorwaardelijk in vrijheid gesteld, dan krijgt hij een „verlofpas", waarin alle voorwaarden, die aan zijn invrijheidstelling zijn verbonden, zijn uitgedrukt (art. 15c, lid 6 Sr.) en waarvan een formulier bij algemeenen maatregel van bestuur (art. 10 van de A. M. v. B. van 13 December 1915, Stbl. 505), de z.g.n. „Uitvoeringsregeling voorwaardelijke invrijheidstelling" is aangegeven. Worden de voorwaarden gewijzigd, dan wordt een nieuwe verlofpas uitgereikt
14. Met het algemeene toezicht op de naleving der voorwaarden is steeds het openbaar Ministerie belast (art. 15c, lid 3 Sr.), bepaaldelijk de Officier van Justitie van het Arrondissement, waarin de voorwaardelijk in vrijheid gestelde zijn werkelijke woonplaats heeft en voorts het openbaar Ministerie, dat met de ten uitvoerlegging der gevangenisstraf is belast (art. 17 Uitvoeringsregeling).
Bovendien kan met dit algemeene toezicht een bijzonder toezicht worden verbonden (art. 15a, lid 4 Sr.), vooral uitgeoefend door instellingen, die zich met de zorg voor ontslagen gevangenen bezig houden, ten einde aan deze gevangenen een hun passende plaats in de maatschappij, te bezorgen (reclasseering) (art 19 v. Uitvoeringsregeling). Ook kan dit bijzonder toezicht worden opgedragen aan ambtenaren of andere personen (art 24 Uitvoeringsregeling). Voorts kan het bijzonder toezicht gedurende den proeftijd aan een ander worden opgedragen dan dengene, die daarmede te voren was belast.



— 370 —
jaar en vier maanden in de gevallen van strafverzwaring ter zake van samenloop, herhaling, of in geval van art. 44 (art. 18 Sr.). In geen geval kan zij den tijd van één jaar en vier maanden te boven gaan (art. 18, lid 3 Sr.), dus ook niet bij samenloop van een culpoos misdrijf met overtredingen1).
Dat de hechtenis bovendien niet, zooals de gevangenisstraf, onafgebroken behoeft te worden ondergaan2), schijnt ons niet juist toe.
b. Er is voorts verschil in inwendige organisatie. De hechtenis wordt niet in afzondering doorgebracht, tenzij den veroordeelde op zijn verzoek vergunning daartoe is verleend, mits evenwel de veroordeelde niet behoort tot de personen, genoemd in art. 12 Sr. (art. 19, lid 2, 3, Sr.). Behoudens deze uitzondering geldt de regel, dat de straf in gemeenschap») wordt ondergaan. Wel geldt ook hier afscheiding naar het geslacht, afzondering bij nacht, verdeeling in klassen (art. 5, 6, 11 Beginselen Wet). De tot hechtenis veroordeelden — ook zij worden „gevangenen" genoemd (cf. art. 8, 10, 17 v Beg. W.) — houden zich met zoodanigen arbeid bezig, als zij verkiezen, behoudens de voorschriften van orde en tucht ter uitvoering van art. 22 gegeven (art. 20, lid 1 Sr.); de veroordeelde moet dus wel arbeid verrichten, maar is niet verplicht opgedragen arbeid — zooals dit met gevangenen het geval is — te verrichten, tenzij dan ingeval van ledigheid (art. 20, lid 3 Sr.).
Voorts mag hij over den opbrengst van zijn arbeid vrij beschikken (art. 20, lid 2 Sr.); terwijl de niet tot levenslange gevangenisstraf veroordeelden daarentegen slechts een gedeelte van hun werkloon („zakgeld") mogen verteren, het restant (de „uitgaanskas") ontvangen dezen bij de invrijheidstelling (cf. art. 13 en 14 Beg. W.).
Bovendien heeft de tot hechtenis veroordeelde het voordeel van de z.g.n. pistole, d. w. z. tegen betaling kan hij een betere behandeling verkrijgen (art. 9 Beg. W.).
Gunstiger is voorts de regeling van den werktijd en de kantine (art. 7 Beg. W.).
c. Eindelijk is er verschil in de gestichten, waar de tot hechtenis veroordeelden verblijf houden. Behoudens het bepaalde van art. 25 Sr., mag de hechtenis niet in hetzelfde gesticht worden ondergaan. Als regel wordt de hechtenis ondergaan in „huizen van bewaring",
i) Anders evenwel Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 103.
!) Zooals Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 103, 104 beweert.
s) De Nederlandsche Juristen-vereeniging van 1901, sprak zich uit voor de wenschelijkheid, dat de rechter de vrijheid heeft ook het ondergaan der hechtenis in afzondering te doen gelasten.



— 371 —
die echter door de .wet (cf. art 1 Gest. W.) - i„ tegenstelling met de Rijkswerkinrichting - mede onder „gevangenissen" worden begrepen. Zooals gezegd maakt art. 25 Sr. hierop een uitzondering voor het geval de veroordeelde, die hechtenis ter vervanging van geldboete moet ondergaan, zich in een gesticht tot uitvoering van gevangenisstraf bevindt; op zijn verzoek kan de hechtenis terstond na het eindigen der gevangenisstraf in dat gesticht worden ondergaan, zonder daardoor van aard te veranderen. Voorts bepaalt art 10 Gest W., dat bij K- B. voor een bepaalden tijd kan worden toegelaten, dat, voor zooveel reeds bestaande gebouwen bea-eft, de gewone strafgevangenis en het huis van bewaring.in hetzelfde gebouw zijn gevestigd, mits beide van elkaar zijn afgescheiden. Op deze wijze kan de hechtenis in „de gevangenis-worden ondergaan 3. Over de vervangende hechtenis zij nog het volgende opgemerkt a. Bij veroordeeling tot geldboete bepaalt de rechter tevens hoeveel dagen hechtenis (of verblijf in een tuchtschool) moeten worden ondergaan voor het geval de veroordeelde de boete niet kan of niet wil betalen (art. 23, lid 2 Sr.).
Deze hechtenis vervangt dan de geldboete. Hetzelfde geldt in geval van art 34 Sr..
b Deze vervanging geschiedt öf vrijwillig, doordat de veroordeelde zich, nadat de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoergelegd zonder den termijn van betaling der opgelegde boete af te wachten, zich aanmeldt (art. 24, lid 1 Sr.). Of ook, zij kan gedwongen zijn; dan kan zij eerst intreden, als en zoodra de termijn verstreken is, binnen welke de boete moet zijn voldaan. Volgens art 341 hd 2 Sv. is deze termijn hoogstens twee maanden, door den Ambtenaar met de tenuitvoerlegging belast te bepalen. Deze termijn kan telkens door dien ambtenaar worden verlengd doch mag nimmer den duur van één jaar te boven gaan.
Een formeele aanmaning is niet meer vereischt Ook dan als de vervanging gedwongen intreedt, is de veroordeelde nog bevoegd door betaling zich van de hechtenis te bevrijden (art. 24 lid 2 Sr )' Zelfs, nadat hij de hechtenis reeds gedeeltelijk heeft ondergaan,'is betaling nog mogelijk en wel betaling van een gedeelte der boete evenredig aan de vervangende hechtenis (art. 24, lid 3 Sr)
e. De duur der vervangende hechtenis is ten'minste één' dag en ter. noogste zes maanden (art. 23, lid 3 Sr.); voor de gevallen van algenteene strafverzwaring te verhoogert tot acht maanden (art
Zi ■•!? , er mag Zij' den duur van acht manden over¬
schrijden (art 23, lid 6 Sr.).



— 372 —
De duur der vervangende hechtenis ' wordt in de rechterlijke uitspraak in dier voege bepaald, dat niet meer dan één dag voor eiken halven gulden der opgelegde boete in de plaats treedt (art 23, lid 4 Sr.)- Het vierde lid van dit artikel verving het vroegere derde lid, bepalend, dat voor elke 50 ets. niet meer dan een dag hechtenis mócht worden opgelegd en dat het maximum der hechtenis zooveel dagen moest bevatten als het maximum der bedreigde geldboete vijftallen van guldens bevatte. Toen was de rechter dus aan tweeërlei berekening gebonden: het maximum der bedreigde boete en het bedrag der boete in het vonnis opgelegd. Door de verandering in art 23 Sr., waarvan hier sprake is, en die is tot stand gekomen bij de wet van 12 Juni 1915, Stbl. 247, is dit maximum komen te vervallen en is er nu een algemeen maximum.
§ 58. Geldboete.
Lit ■ Handelingen Ned. Juristen Vereeniging 1892 met praeadviezen van van der Does de Willebois en Simon van der Aa; Ooldschmidt, in de Vergl. Darst.; Allg. Teil, Bd. IV, blz. 363 v.
1. Zooals reeds is opgemerkt is de geldboete een straf, die behoort tot die categorie van straffen, die men vermogensstraffen pleegt te noemen. Als zoodanig komt in het moderne recht vooral in aanmerking behalve geldboete de verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen. De verbeurdverklaring van het vermogen, bij ons in de 18* eeuw afgeschaft, maar voorheen bij ons en elders in gebruik, bestond nog wel in de C. P. van 1810, maar werd door het Souverein Besluit van 1813 en de wet van 1854 afgeschaft Trouwens de grondwet (art 161) verbiedt haar, zooals ook de staatsregeling van 1798 een dergelijke bepaling bevatte. En terecht. Ze kan zoo gemakkelijk worden misbruikt om de Staatskas te sterken en ze mist het karakter van deelbaarheid.
2. De geldboete, wel de meest deelbare straf, komt in alle wetgeving voor, op verruiming i) wordt ook ten onzent van meer
i) in de Memorie van Antwoord (IVe Hoofdstuk-Justitie-Staatsbegrooting van het dienstjaar 1924) werd er op gewezen, dat het vraagstuk van de verruiming der geldboete-straf een onderdeel uitmaakt van de herziening van het straffenstelsel, waaromtrent de Minister alsnog het rapport van het Centraal College voor de reclasseering wachtende is; zie W. 11145.



— 373 —
dan eene zijde aangedrongen, hoewel — en niet geheel ten onrechte — ook zeer ernstige bezwaren tegen deze straf worden ingebracht. Vooreerst heeft men geen waarborg, dat de geldboete inderdaad betaald wordt door dengene, aan wien ze is opgelegd. En toch is alleen de geldboete in strikten zin dan een straf, als ze een leed toevoegt, dat door den veroordeelde persoonlijk wordt geduld, onverschillig of deze de straf ook als zoodanig voelt
Dan, de werking is ongelijk. Een bepaalde geldsom te moeten betalen is voor den een niets, voor den ander kan het een schier niet te vervullen taak zijn. Drijft men de boete voor de meergegoeden hoog op, dan verliest de geldboete wellicht haar vergeldend karakter, omdat immers dan de proportionaliteit tusschen het onrecht en' de contrabejegening geheel uit het oog wordt verloren. Want de contrabejegening moet voor den veroordeelde wel toegevoegd leed kannen zijn, maar niet dit leed, als voor den veroordeelde daadwerkelijk, is de maximale grens voor boete. Daarbij komt nog, dat veelal bij niet betaling de boete wordt vervangen door de vrijheidstraf, ook wordt er soms beslag op goederen gelegd of gelegenheid tot afverdienen gegeven, zoodat deze straf, ingesteld voor lichtere, niet de vrijheidsstraf verdienende, vergrijpen, toch in dit geval zijn doel niet bereikt Vooral als onvermogen de oorzaak der niet-betaling is, geldt dit bezwaar in hooge mate.
3. De verbeurdverklaring van bepaalde goederen draagt thans dit karakter, dat het die goederen zijn, waarmede het delict is gepleegd of ook die door het delict zijn verkregen. Hierover nader bij de bijkomende straffen.
4- GeWboete is in ons recht een hoofdstraf, bedreigd tegen misdrijven zoowel als tegen overtredingen. Als algemeen minimum noemt onze wet vijftig cent (art. 23 Sr.). Een algemeen maximum kent onze wet niet; het hoogste maximum geeft art 347 Sr., n.1. /10 000 De geldboete kan alternatief worden opgelegd met gevangenisstraf en met hechtenis of met een van deze straffen, of uitsluitend
De geldboete moet worden betaald ten kantore van den ontvanger der registratie, ingevolge de wet van 16 Juni 1832, Stbl. 29, art 16 Zooals reeds vroeger is opgemerkt is de betaling der geldboete niet een hoogst persoonlijke plicht; betaling door een derde gedaan ten behoeve van den veroordeelde delgt naar de heerschende opvatting, de straf. (Anders in het Duitsche récht waar betaling door een derde als begunstiging wordt geconstrueerd *)). Aan de oplegging
») Zie von Liszt, t.a.p., blz. 262, noot 2.



— 374 —
van de vervangende hechtenis de voorwaarden te verbinden, dat de boete niet door den veroordeelde is voldaan, moet dan ook niet toelaatbaar worden geacht1). Ongetwijfeld is deze gedachte meer in overeenstemming met de idee der straf, maar de aard van dezen maatregel brengt met zich, dat deze mogelijkheid (dat boete door een ander wordt betaald) op den koop moet worden toegenomen, wijl dit niet kan worden voorkomen. Het is eigenlijk ook niet anders met een vrijheidsstraf opgelegd aan iemand, voor wien deze straf een „uitkomst" is, terwijl ze niettemin als leed is bedoeld.
§ 59.
Voorwaardelijke veroordeeling.
Lit: Fabius, De voorwaardelijke veroordeeling, 1914; Slingenberg, De wet op de voorwaardelijke veroordeeling, 1916; Po Hem a, De voorwaardelijke veroordeeling, diss. V. U., 1914; von Liszt, in de Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. III, blz. 1 v.
1. De rechter is in bepaalde gevallen bevoegd (cf. art, 14a Sr.), bij de veroordeeling het bevel te geven, dat de straf niet zal worden ondergaan, tenzij hij later anders mocht gelasten, op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een bij het bevel te bepalen proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of gedurende dien proeftijd een bijzondere voorwaarde, welke bij het bevel mocht zijn gesteld, niet heeft nageleefd. Wij spreken dan van „voorwaardelijke veroordeeling", een uitdrukking, die wel niet in de wet van 1915 (door welke wet art. 14a v Sr. werden ingevoegd) werd gebezigd, maar toch boven die van „voorwaardelijke strafopschorting" (sursis a 1'exécution de la peine) „voorwaardelijke ten uitvoerlegging van straf" burgerrecht heeft verkregen.
2. Men kan bij de regeling dezer materie vooral op de twee volgende stelsels wijzen.
a. Het kenmerkende van het z.g.n. Engelsch—Amerikaansche stelsel, dat ontleend is aan de oude Engelsche „borgstelling voor het bewaren van den rechtsvrede" (recognizance to keep the peace*
• i) Zie van Hamel, t.a.p., blz. 575; Simons, t.a.p., dl. I, blz. 358; Noyon t.a.p., dl. I, blz. 23 en H. R., 5 Maart 1906, W. 8345 en 21 Januari 1907, W. 8492.



— 375 —
to be of good behaviour, not to do any act) - in Amerika in Massachusetts (voor Boston) erkend in de wet van 26 April 1878, later in andere staten, in Engeland bij de Probation of Offenders Act van 1907, waardoor de vroegere regeling werd vervangen, - bestaat vooreerst hierin, dat, na de schuldigverklaring de veroordeeling, tot straf wordt opgeschort (suspension of sentence). Deze veroordeeling volgt eerst als de schuldigyerklaarde zich daarna misdraagt. Er volgen dan twee straffen, die voor het vroegere delict en die voor het opvolgende.
Bovendien is de strekking dezer opschorting der veroordeeling om gedurende den tijd der opschorting den schuldigverklaarde onder toezicht te stellen (probation) en hem daardoor te leeren zich aan te passen aan de maatschappij.
*. Anders is het Belgisch-Frnnsche stelsel (in België werd de voorwaardelijke veroordeeling ingevoerd bij de wet van 31 Mei 1888in Frankrijk bij de lol Bérenger van 1891). Hier wordt, vooreerst' de straf onmiddellijk bij de schuldig-verklaring uitgesproken, zij het ook, dat de tenuitvoerlegging daarvan wordt opgeschort („sursis a rexé/ution", suspension of punishment).
Voorts wordt de niet-tenuitvoerlegging der straf afhankelijk gesteld van een eventueele tweede veroordeeling binnen een door den rechter of de wet bepaalden termijn. Men heeft hierbij alleen net oog op geringere strafbare feiten, waarop een korte vrijheidsstraf is bedreigd en wier toepassing men aldus wil beperken. Bij dit stelsel wel veroordeeling, maar geen tenuitvoerlegging; bij het eerügenoemde stelsel geen tenuitvoerlegging en geen veroordeeling.
3. Van de voorwaardelijke- veroordeeling volgens het BelgischFransche stelsel of het Engelsch-Amerikaansche stelsel is te onderscheiden de voorwaardelijke gratie van het Duitsche Recht die veeleer een vorm van gratie is. Immers bij eerste veroordeeling van jeugdige personen kan gratie worden verleend onder voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende bepaalden tijd goed gedraai* (gute Führung); zij geldt bovendien alleen bij de veroordeel^ tot korte vrijheidsstraffen1).
4. De voorwaardelijke veroordeeling was in het Ontwerp van Gort van der Linden 1901 opgenomen en behoudens eenige wijzigingen ook in het Ontwerp Loeff van 1904. Beide ontwerpen brachten het niet tot een behandeling. In 1912 diende, minister Kegout een ontwerp in tot vaststelling van nadere strafrechtelijke
*) Zie von Liszt, t.a.p., blz. 286.



— 376 —
voorzieningen betreffende de voorwaardelijke „strafopschorting". Later werd dit ontwerp behandeld door Minister Or t, die verschillende wijzigingen aanbracht. Een en ander heeft geleid tot de wet van 12 Juni 1915 Stbl. 247. De inwerkingtreding werd bepaald op 30 December 1915, ingevolge K. B. van 16 December 1915 Stbl. 247. Bij K-B. van 13 December 1915 Stbl. 506 werd de Uitvoeringsregeling voorwaardelijke veroordeeling, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 7 Juli 1922, Stbl. 439, vastgesteld.
5. Volgens ons recht geldt ten aanzien der voorwaardelijke veroordeeling het volgende:
a. Van voorwaardelijke veroordeeling kan alleen sprake zijn bij veroordeeling tot gevangenisstraf van ten hoogste één jaar, tot principale hechtenis (onbeperkt), en tot geldboete, behalve in zaken van Rijksbelastingen. Een veroordeeling moet dus nebben plaats gehad; de ten uitvoerlegging evenwel wordt opgeschort.
Wordt een geldboete opgelegd, dan kan de rechter de voorwaardelijke veroordeeling slechts uitspreken, indien hem blijkt, dat de betaling der boete of de tevens uitgesproken verbeurdverklaring voor den veroordeelde overwegend bezwaar oplevert (art. 14a, lid 2).
De voorwaardelijke veroordeeling ten aanzien van de hoofdstraf strekt zich, als de rechter niets anders bepaalt, ook uit tot de opgelegde bijkomende straffen; wat vooral voor de plaatsing in een rijkswerkinrichting van belang is (art 14a, lid .3 Sr.).
b. De rechter kan, niet is hij verplicht, in de aangegeven gevallen voorwaardelijk te veroordeelen. Welke overwegingen of gronden hem tot zulk een veroordeeling moeten leiden, zegt de wet met zoovele woorden niet Niets belet, ook een reeds vroeger veroordeelde, voorwaardelijk te veroordeelen.
c. De voorwaardelijke veroordeeling bestaat, zooals we gezien hebben, in een bevel van den rechter, dat de straf niet zal worden ondergaan, enz. (art 14c, lid 1 Sr.).
d. De veroordeeling kan gesteld zijn onder algemeene of (en) bijzondere voorwaarden.
Een voor alle veroordeelden geldende voorwaarde is, dat gedurende den proeftijd, die bij misdrijven en bij de in art 432 en 433 Sr. omschreven overtredingjen, bedelarij, landlooperij en het zijn van souteneur, ten hoogste drie jaar, bij de andere overtredingen ten hoogste twee jaar kan bedragen, door den veroordeelde niet opnieuw een strafbaar feit zal worden begaan.
De uitspraak gaat in, zoodra de uitspraak onherroepelijk is geworden en aan den veroordeelde in persoon ten spoedigste is beteekend.



— 377 —
Bovendien kan de rechter, behalve in geval van veroordeeling tot geldboete, naast deze algemeene voorwaarde, nog als bijzondere voorwaarde stellen, dat de veroordeelde de door het strafbare feit veroorzaakte schade geheel of tot een door den rechter bij het vonnis bepaald gedeelte, binnen een daarbij te stellen termijn, korter dan de proeftijd, zal vergoeden (14c, lid 1 Sr.).
Soms kan de rechter nog andere bijzondere voorwaarden stellen, n.1. bij een veroordeeling of tot gevangenisstraf van twee maanden of •langer, of tot hechtenis opgelegd ter zake van eene der in de art 425, 432, 433 of 453 Sr. omschreven overtredingen (14c tweede lid Sr.).
Deze voorwaarden mogen echter de godsdienstige of staatkundige vrijheid niet beperken (art 14c, derde lid Sn).
Legt de rechter bijzondere voorwaarden op, dan kan hij, als hij daartoe termen vindt, bij zijn veroordeeling aan eene, in het Rijk gevestigde, rechtspersoonlijkheid bezittende instelling, aan den houder van een aldaar gevestigde inrichting of aan een bijzonderen ambtenaar opdragen, aan den veroordeelde ter zake van de naleving der bijzondere voorwaarden hulp en steun te verleenen (Ud, lid 2 Sr.).
e. Met het toezicht op de naleving der voorwaarden is 'het O M belast (art Ud, lid 1 Sr.). Voorschriften tot nadere regeling van dien bijstand en tot nadere aanwijzing van de instellingen en houders van inrichtingen, die met het verleenen daarvan kunnen worden belast, worden vastgesteld bij den reeds vermelden algemeenen maatregel van bestuur (art. Ud, 3e lid Sr.), de „Uitvoeringsregeling Voorwaardelijke veroordeeling" gewijzigd bij K-B. van 1 Mei 1918 Stbl. 280, 24 Januari 1919, Stbl. 29, en 7 Juli 1922, Stbl. 439^ /. Als de veroordeelde de voorwaarden van de veroordeeling niet nakomt, moet het O. M. bij den rechter, die de veroordeeling heeft gewezen, een bevel uitlokken, strekkende tot tenuitvoerlegging van het vonnis; van rechtswege treedt dit gevolg niet in (art 14/, lid 1 Sr.).
g. De rechter, die een voorwaardelijke veroordeeling . heeft uitgesproken, is bevoegd, hetzij op vordering van het O. M hetzij op verzoek van den veroordeelde, wijziging te brengen in zijn gegeven bepalingen, betreffende voorwaarden of termijn van proeftijd, het verleenen van bijstand (art. 14g Sr.).
h. Als 9e proeftijd is verstreken, kan de eventueele last tot tenuitvoerlegging van de straf niet worden gegeven, tenzij de veroordeelde voor den afloop van den proeftijd ter zake van een gedurende dien proeftijd begaan, strafbaar feit is vervolgd en dié vervolging met een onherroepelijke veroordeeling eindigt. Alsdan



— 378 —
kan nog ter zake van het begaan van dat feit binnen veertien dagen, nadat de veroordeeling onherroepelijk is geworden, last tot tenuitvoerlegging worden gegeven (art 14A, lid 2 Sr.).
6. Over het karakter der voorwaardelijke veroordeeling heerschte langen tijd verschil van gevoelen, ook ten onzent1). Dat deze „maatregel" ook in het systeem der vergeldingsstraf te handhaven is niet alleen, maar ook een plaats verdient, is thans echter niet meer twijfelachtig en volgt, voor zooveel ons standpunt betreft, uit onze uiteenzettingen over rechtvaardiging en doel der straf. Straf blijft onder alle omstandigheden een leed ook voor den Staat, een ultimum remedium. Dat naar gelang de omstandigheden er naar getracht wordt den dader door de waarschuwing en door de hoop op vrijheid (in den zin van vrij te blijven) tot een loyaal burger te maken, verdient toejuiching ook in onzen gedachtentengang, mits maar niet „het" doel der straf daaronder lijdt.
Of daarmede steeds voldoende werd en zal worden rekening gehouden kan in het midden worden gelaten. Elke vrijheid is nu eenmaal tevens een vrijheid tot wat niet oirbaar is. Dat het zwaartepunt hier op den rechter wordt gelegd, is strikt genomen, in het geheel geen principieel* vraag — wat wel eens werd over het hoofd gezien.
§ 60.
De bijkomende straffen.
Lit.: Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 378.
1. De wet noemt vier bijkomende straffen (cf. art 9b Sr.): de ontzetting van bepaalde rechten, de plaatsing in een rijkswerkinrichting, verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen, openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak.
De oplegging dezer bijkomende straffen is zoo goed als steeds facultatief.
De bevoegdheid tot oplegging berust up ae voor de verschillende strafbepalingen geldende strafbedreigingen, behoudens de algemeene bepalingen in Titel II.
Voorzoover deze straffen vatbaar zijn voor een minimum of
i) Zie de beide geschriften van Fabius en Poll erna, aan het hoofd aangehaald.



— 379 —
maximum heeft de wet de minima afzonderlijk gesteld; voor verbeurdverklaring en openbaarmaking der rechterlijke uitspraak was dit niet mogelijk.
2. a. De ontzetting van bepaalde rechten heeft tengevolge dat het den veroordeelde verboden is, deze rechten uit te oefenen voor den duur, waarvan hij van deze rechten is ontzet (cf. art 195 196 Sr.), beginnende vanaf den dag, waarop het rechterlijk vonnis (rechtens) kan worden ten uitvoer gelegd (art. 31, laatste lid Sr ) dus dit vonnis onherroepelijk is (cf. art. 335 Sv.) en eindigende' wanneer de tijd, gedurende welke de veroordeelde van zijn recht is ontzet, verstreken is. Dit moment behoeft niet steeds samen te vallen met dat, waarop de hoofdstraf is geëindigd. Want deze bijkomende straf gaat in op den dag, waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoergelegd, terwijl b.v. wanneer de tot een tijdelijke gevangenisstraf veroordeelde voortvluchtig is, de hoofdstraf soms eerst langen tijd, nadat de bijkomende straf is verloopen kan worden ten uitvoergelegd.
De duur dezer bijkomende straf moet de rechter als volgt bepalen (art. 31 Sr.): bij veroordeeling tot levenslange gevangenisstraf is de duur daarvan voor het leven; bij veroordeeling tot tijdelijke gevangenisstraf of tot hechtenis, voor den tijd den duur der hoofdstraf ten minste twee en ten hoogste vijf jaren te boven gaande; bij veroordeeling tot een geldboete, voor den tijd van ten minste twee en ten hoogste vijf jaren.
b. De rechten waarvan de schuldige bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, vermeldt art 28 Sr.. In de eerste plaats (het recht tot) het bekleeden van ambten of van bepaalde ambten1)
In het eerste geval mag dus geen enkel ambt worden bekleedin het tweede geval niet dat ambt, of die ambten, waarvan men met zoovele woorden ontzet wordt.
Of met ontzetting ook definitief ontslag gepaard moet gaan hangt af van de voor dat ambt geldende bepalingen en wordt met door de strafwet geregeld. Ontslag en ontzetting vallen daarom zonder meer, niet samen. Dat daardoor de veroordeelde zou kunnen verkeeren in re illicita, achten wij2) niet mogelijk.
Onder ambt wordt in den regel verstaan elke door het publiek
Jh^DhI?HSPreekt ^ "hCt bekleede" Van" enz" en niet van het recht iot htt bekleeden, enz.. Ten onrechte: de ontzetting geschiedt niet van het ambt maar van het recht om het ambt te bekleedenS Aldus Noyon,Ta p <u. l, blz. 130, Simons, t.a.p., dl. I, blz. 379 *) Anders Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 131.



— 380
recht beheerschte betrekking, die een taak oplegt, welke ten behoeve van den Staat of van één zijner deelen behoort te worden vervuld*).
Ontzetting van de leden der rechterlijke macht, die hetzij voor het leven, hetzij voor een bepaalden tijd zijn aangesteld of van andere voor hun leven aangestelde ambtenaren, geschiedt ten opzichte van het ambt, waartoe zij aldus zijn aangesteld, alleen in de gevallen en op de wijze, bij de wet bepaald (art. 28, laatste lid Sr. ).
c. Het recht om bij de gewapende macht te dienen, (art 28 20 Sr.). Hiertoe behooren dus allen, die organiek deel uitmaken van de Nederlandsche Zee- en Landmacht, alle dienstplichtigen volgens de Dienstplichtwet 1922. Volgens art. 29 Sr. kan de ontzetting van de hier onder b en c genoemde rechten, behalve in de gevallen, in het tweede boek omschreven, ook worden uitgesproken bij veroordeeling wegens eenig ambtsmisdrijf of wegens eenig misdrijf, waardoor de schuldige een bijzonderen ambtsplicht schond of waarbij hij gebruik maakte van macht, gelegenheid of middel, hem door zijn ambt geschonken.
d. Het kiezen en de verkiesbaarheid bij krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezingen. Het geldt het kiezen en de verkiesbaarheid voor Staten-Oeneraal, Provinciale Staten, gemeenteraad, besturen van waterschappen, enz., kamers van koophandel en fabrieken, raden van arbeid. Op benoemingen door Provinciale Staten, gemeenteraden, enz. gedaan, heeft art 28 »■ Sr. geen betrekking.
e. Het zijn van raadsman of gerechtelijk bewindvoerder (cf. art 495, 519, 1026, 1067 B.W., art 221 F. W., art. 33 der wet van 27 April 1884, Stbl. 96). Onder „raadsman" valt niet die, van wien gesproken wordt in art 120, 132, 236 jo 133 Sv., want deze is raadsman krachtens het beroep van advocaat en procureur, dat hij uitoefent2). De wet van 1901 trok art. 401 B.W., waar alleen van den (hierbedoelden) raadsman werd gesproken, in, zoodat dit artikel thans geen toepassing meer vinden kan.
Onder gerechtelijke bewindvoerders zijn te verstaan zulke, die door den rechter met eenig bewind belast zijn b.v. de provisioneele bewindvoerder bij de curateele (art. 493 B. W.), de bewindvoerder bij afwezigheid (art. 519 B.W.) enz.. Voorts ook de curator in geval van art. 4Ó3 B.W., in geval van art 1173 B.W. en ook de faillissementscurator, ofschoon deze niet raadslieden worden genoemd. Evenwel niet zij, die door private personen zijn aangestëld (b.v. art 1066 B.W.).
1) Aldus van Hamel, t.a.p., blz. 577.
2) Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 140.



— 386 —
Eindelijk kan dwangopvoeding ter zake van overtreding voor hem, die, toen hij het feit beging, jonger was dan 14 jaren alleen worden uitgesproken en opgelegd bij tweede herhaling; voor hen, die ouder zijn, geldt dit niet, maar kan dit reeds plaats hebben na eerste herhaling (art 39, lid 2 en 3 Sr.).
A. Straffen tegen jeugdige personen. 4. De eigenlijke straffen, door de Kinderwet geregeld, zijn de plaatsing in een tuchtschool, de geldboete en de berisping (art. 9 slot Sr.). Dat voor personen, die ouder zijn dan 16 jaren ook de hoofdstraffen voor volwassenen mogelijk zijn, behalve de principale en vervangende hechtenis, is reeds vermeld.
a. Gevangenisstraf is mogelijk voor jeugdige personen, die ouder zijn dan 16 jaren. Voorts is mogelijk, dat aan de dwangopvoeding „gevangenisstraf" wordt toegevoegd, als het feit, dat gepleegd is, een misdrijf is, waarop als maximum een gevangenisstraf van drie jaren of meer is gesteld. Hierover beneden nader; deze laatste gevangenisstraf is n.1. geen straf, maar een maatregel.
b. De berisping kan worden opgelegd, bij misdrijven alleen aan personen beneden de 14 jaren, bij overtredingen aan alle jeugdige personen (art. 39 septies, lid 1, 2, 3). De berisping bestaat uit een vermanende toespraak tot den veroordeelde in verband met het gepleegde feit (art 27 quater Sr.), gehouden door den president van het college (resp. voorzitter der kamer of kantonrechter), dat de veroordeeling heeft uitgesproken in een niet-openbare terechtzitting, zoodra mogelijk na het uitspreken van de veroordeeling. Zelfs kan, indien de beklaagde bij de uitspraak der veroordeeling aanwezig is, de tenuitvoerlegging van de straf der berisping bij voorraad plaats vinden, (art. 344 ter Sv.).
Indien de straf van berisping wordt opgelegd, kan daarmede voorwaardelijke plaatsing in een tuchtschool worden verbonden (art 39 octies, lid 1 Sr.).
Ook kan de voorwaardelijke plaatsing in een tuchtschool de op te leggen berisping vervangen, ook, indien berisping wettelijk de eenige hoofdstraf is, die kan worden toegepast (dus overtreding voor de eerste maal) (art 39 octies, lid 2 Sr.).
c. Ook geldboete kan als straf aan jeugdige personen worden opgelegd. In drieërlei opzicht wijkt de regeling van de geldboete af van die, welke voor volwassenen geldt. Vooreerst is hier een algemeen maximum en wel van f 90 (art. 23, lid 1 Sr.); dit geldt echter niet voor het geval de rechter ten aanzien van jeugdige



— 387 —
personen, ouder dan 16 jaren, gebruik maakt van zijn bevoegdheid om overeenkomstig art. 39 septies, laatste lid Sr. recht te doen naar de bepalingen, die voor volwassenen gelden De algemeenheid van het maximum is niet zoo te verstaan, dat
gesteld.i). Ware dit zoo, dan zou het kunnen voorkomen dat de gedboete aan jeugdige personen opgelegd, hooger wasteen die aan een volwassen persoon ter zake van hetzelfde feit is opgelegd wat wel niet juist is te achten nu de woorden de w met tot deze uitlegging dwingen 2).
Voorts is bij niet-betaling de opgelegde geldboete executie van het loon mogelijk en wel in termijnen. De betaling geschTedt Z door de persoon, van wien de veroordeelde loon of wedde gentet (zie voorts art. 344 bis Sv.). g
Eindelijk is de vervanging der geldboete door vrijheidsstraf hier
TZ ^ ecSte ^ V°,WaSSenen- De-vange„de vSsÏ
hlCr n,e* hechtems ma*r tuchtschool, waarvan de duur in het vonnis wordt bepaald met een week als minimum en een maand als maximum (art 23, lid 2, 7 en 8 Sr)
De geldboete kan worden opgelegd in dezelfde gevallen waarin plaatsing ,„ een tuchtschool is toegelaten (art 39' septies, Hd ï en 3) te weten: bij misdrijven en bij overtreding onder de ver zwarende omstandigheid van recidieve, als n.1. fijSeTtótJ^" van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen sedert Sn
Saar fet on^T? ™ ™" ^ straroaar teit onherroepelijk is geworden
27fl?bisEse^ni7UWJnStitUUVS dC ***** in em ^htschool (art
maand en ™ WOrden ****** met een minimum van een
maand en een maximum, dat verschilt naar gelang de persoon voor het plegen van het feit den leeftijd vanveertienjaren al dan met heeft bereikt en wel een jaar of zes maanden bij m sdnjven
2eP4a3af 4T^iTn'nl die °mSChreVen * -dearlï24- 26 428-433, 439, 440, 447, 450, 451, 453 en 455 Sr., bij de andere
rDWsigen W°rdT ^ maXima dC Wft vermink. Di „t de plaatsing evenwel ter vervanging van geldboete, uitlevering van verbeurdverklaarde voorwerpen of betaling van de waardTaL "
dl.)I,^N3°73y0n' ta'P-' dL * ^ 107 en'lOs'.-Si^ns, t.,p.,



— 391 —
kan echter ook vroeger ophouden, in buitengewone gevallen onvoorwaardelijk, in den regel voorwaardelijk, d. i. onder toezicht en onder voorwaarden in den ontslagbrief uitgedrukt art. 165 166 K. B. van 15 Juni 1905. Ook deze beschikkingen en beslissingen gaan uit van den Minister van Justitie.
5. Een tweede „maatregel" tegen jeugdige personen is de teruggave aan de ouders. Volgens art. 38 Sr. is, bij strafrechtelijke vervolging van een minderjarige persoon wegens een feit, begaan voordat hij den leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, de rechter bevoegd te bevelen, dat de schuldige aan zijn ouders of zijn voogd zal worden teruggegeven, zonder toepassing van eenige straf De gedachte, die bij deze regelingen heeft voorgezeten was deze dat naar het oordeel van den rechter de Staat zich in dit geval zal hebben te onthouden van eenige reactie, en aan de ouders zal worden opgedragen het kind te tuchtigen.
Onderstelling van deze bepaling is, dat een schuldigverklaring is gevolgd, bepaaldelijk dat dus de rechter van de schuld vatbaarheid de toerekeningsvatbaarheid overtuigd is en de vereischte schuldgraad is bewezen i). Ontbreekt een en ander, dan kan natuurlijk geen schuldigverklaring volgen en is er dus ook geen sprake van een bevel, als waarvan in art. 38 melding wordt gemaakt. In art 38 oud was reeds de mogelijkheid geopend, om in geval een kind, dat den leeftijd van 18 jaren nog niet had bereikt, en dat een misdrijf had gepleegd, dat geen klachtdelict was of niet viel onder een der overtredingen van art. 432 Sr., dit ongestraft te laten en een „maatregel" toe te passen. Om den schijn van straf te vermijden werd aan den burgerlijken rechter opgedragen, dezen maatregel op te leggen. Een schuldigverklaring greep dus niet plaats, thans is dit wel het geval; wat van belang is voor de recidieve Wordt art. 38 met toegepast, dan geldt art. 39 en 39 septies.
De wet spreekt alleen van een feit, en onderscheidt dus niet of het feit een misdrijf dan wel een overtreding is; art. 38 geldt dus zoowel voor misdrijf als voor overtreding.
6. Een derde „maatregel" is de gevangenisstraf, bedoeld in art 39 ter Sr.. Bij het bevel, dat de schuldige aan een misdrijf waarop als maximum een gevangenisstraf van drie jaren of meer
0 Zie Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 38.
art^fVï Vel"band hleTe 12?' Hd 5 S-v- waarin med* ("aast £iJ - } geWCZer! W°rdt °P de m°S^eid van buitenvervolging stellen van een jeugdigen delinquent, die den leeftijd van 18 jaar nog met heeft bereikt, om „redenen van algemeen belang"



— 392 —
is gesteld, ter beschikking van de Regeering worden gesteld, kan de rechter den schuldige tevens veroordeelen tot een gevangenisstraf van ten hoogste de helft van het maximum op het misdrijf gesteld! Geldt het een misdrijf, waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan kan gevangenisstraf worden opgelegd van ten hoogste tien jaren. Deze gevangenisstraf wordt niet ten uitvoer gelegd vóór den dag, waarop de voorziening van Regeeringswege in de opvoeding van den schuldige onvoorwaardelijk eindigt. De bedoeling van deze bepaling is deze, dat hij, die zich aan een misdrijf heeft schuldig gemaakt, en te wiens aanzien de opvoeding heeft gefaald, na het beëindigen van deze opvoeding, niet los worde gelaten. Na meerderjarig geworden te zijn, moet deze schuldige dus alsnog een gevangenisstraf ondergaan, die hem op jeugdigen leeftijd is opgelegd.
Deze straf zal dus kunnen ingaan vooreerst, zoodra door het bereiken van den een en twintigjarigen leeftijd de dwangopvoeding automatisch eindigt.
Vervolgens zal dit kunnen geschieden, als de Regeering gebruik maakt van haar door art. 18 der wet van 12 Februari 1901, Stbl. 64 gegeven bevoegdheid om ten allen tijde te beschikken, dat de dwangopvoeding voorwaardelijk of onvoorwaardelijk eindigt, zoo zakelijke of persoonlijke omstandigheden haar1) daartoe aanleiding geven. Evenwel kan de tenuitvoerlegging dezer gevangenisstraf volgens art. 39 ter, lid 1 Sr. worden opgeschort door besluit van den Minister van Justitie. Dit besluit kan door den Minister van Justitie worden herroepen en wel ten allen tijde, als de veroordeelde zich slecht gedraagt of in strijd handelt met de in zijnen verlofpas uitgedrukte voorwaarden (art. 39 quater, lid 2). Deze gevangenisstraf wordt geacht te zijn ondergaan door het verloop van haren duur sedert den dag van het besluit tot opschorting van de tenuitvoerlegging en in elk geval op den dag waarop de veroordeelde den leeftijd van vijf en twintig jaren heeft bereikt, tenzij' inmiddels dat besluit is herroepen (art. 39 quater, lid 3). De nadere voorschriften omtrent een en ander geven art. quinquies, sexies f art. 15b en 16 Sr. en het K. B. van 15 Juni 1905, Stbl. 208.
7. Een vierde maatregel is de verbeurdverklaring overeenkomstig art. 33, laatste lid, Sr. en art. 33bis Sr.. In het eerste geval wordt ze
i) Volgens art. 20 dezer wet geschiedt zulks van wege den Minister van Justitie.



— 393 —
uitgesproken ten laste van hem, op wien dwangopvoeding wordt toegepast. In het tweede geval geldt het een jeugdige persoon beneden den leeftijd van achttien jaren, die aan zijn ouders of voogden wordt teruggegeven, en die gesmokkeld heeft, en ten laste van wien op vordering van het bestuur der belastingen de verbeurdverklaring der gesmokkelde goederen kan worden uitgesproken. Hier is geen sprake van een bijkomende straf, vermits een hoofdr straf (welke toch altijd aanwezig moet zijn, zal van een bijkomende straf kunnen worden gesproken), hier ontbreekt. Hier is evenmin sprake van een straf, omdat noch dwangopvoeding, noch teruggave aan de ouders, straffen zijn. Bovendien heeft de Regeering zeer nadrukkelijk dit karakter van maatregel op den voorgrond gesteld*).
8. Eindelijk is de rechter sedert de wet van 5 Juli 1921, Stbl 834, waarbij art. 39 decies Sr. werd ingevoegd, bevoegd, den minderjarige, schuldig aan een misdrijf of aan een der overtredingen bedoeld in de art. 432-434 Sr. voor een bepaalden tijd onder toezicht te stellen op den in art. 373 B. W. omschreven grond, indien het gehouden onderzoek daartoe aanleiding geeft.
§ 62.
Andere straffen; de doodstraf.
Ut.: Gewin, t.a.p., blz. 236-256 met opgave van veel literatuur, zoo ook Fabius, De doodstraf 1906, Simons en Fabius in Pro en Contra, 1907.
1. Ofschoon de doodstraf niet in ons burgerlijk strafrecht (nog wel in ons militaire strafrecht) erkend wordt, ofschoon voorts aan de mogelijkheid der wetsinvoering wegens de huidige politieke constellatie niet kan worden gedacht, is het, om de beteekenis die de doodstraf voorheen heeft gehad en ook nu nog ten onzent en elders heeft, niet van belang ontbloot bij deze straf een oogenblik stil te staan.
2. De doodstraf was in bijna alle wetgevingen, althans rechtsordeningen, opgenomen. Ze kwam voor in de wetgeving van Hammurapi, m de Mozaïsche wetgeving, in het Qrieksche en Romeinsche Recht, het Oud Germaansche, Oud Hollandsche, Kanonieke Recht enz.. Bij ons gold ze (wettelijk) tot 1870.
1) Zie Smidt, t.a.p., dl. V, blz. 429, 430.



— 394 —
3. Hoewel het ook vroeger niet heeft ontbroken aan tegenstanders, is de krachtige bestrijding1) van de doodstraf toch eigenlijk eerst ontstaan in den tijd der Aufklarung, vooral onder invloed van Beccaria met zijn werk Dei delittï e delle paene (1764), voorts van Sonnenfets, Voltaire, Helvetius, d'Alembert, Marat, Robespierre, enz.. Het resultaat dezer beweging was niet groot. De doodstraf werd afgeschaft in Toscane (feitelijk in 1765, wettelijk) in 1786, maar ze werd (feitelijk in 1790, wettelijk) in 1795 weer hersteld; ook in Oostenrijk is ze tijdelijk, van 1787 tot 1796 afgeschaft. Wel bracht deze beweging een vermindering van het aantal gevallen, waarin en een minder wreede wijze, waarop ze werd toegepast. Maar ze werd vervangen door levenslange gevangenisstraf in onderaardsche verblijven, in de boeien geklonken, zooals in Oostenrijk-Hongarije, of door levenslange dwangarbeid, zooals in Toscane.
4. Een tweede beweging tot afschaffing der doodstraf ontstond in de eerste helft der vorige eeuw. Deze had meer succes, want ze leidde tot afschaffing in Toscane in 1859 (ook reeds van 1847— 1852), in Italië 1889, Rumenie 1864, Portugal 1867, in Nederland 1870; in Noorwegen werd ze wettelijk afgeschaft in 1902, was feitelijk echter reeds ongeveer dertig jaren in onbruik. Deze beweging leidde in Duitschland (hier is vooral Mittermaier te noemen) niet tot wettelijke afschaffing van de doodstraf. Wel werd in eenige Staten van Duitschland de doodstraf tijdelijk afgeschaft, maar al spoedig voerden de meeste dier Staten haar weer in2). In het Reichsstrafgesetzbuch van 1870 werd ze ter elfder ure opgenomen, nadat ze, trots de groote rede van den bondskanselier, bij de tweede „Lesung" in de Rijksdag was afgeschaft. Hier te lande waren bekende bestrijders van de doodstraf („abolitionisten") van Bemin e 1 e n en Minister Modderman.
5. Wat de wijze van terechtstelling betreft zij opgemerkt, dat deze in alle denkbare vormen werd toegepast. Thans komen nog in aanmerking onthoofding met het zwaard, de bijl of guillotine,
i) Verdedigd werd de doodstraf o. m. door Filangieri, von Soden, Kant, Justus Möser, Rousseau enz.. Zie Fabius, De Doodstraf, blz. 10 v.
>) De strijd voor of tegen de doodstraf is in Duitschland opnieuw ontbrand, dank zij het optreden van Liepmann op den 30 Deutschen Juristentag, wat leidde tot een behandeling dezer aangelegenheid op den 31 Juristentag in 1912 te Weenen, waarin Qutachten van Liepmann (contra) en Finger (pro). Een kleine meerderheid verklaarde zich voor het behoud der doodstraf.



— 408 —
niet dezelfde rechtswaarde. Integendeel — een blik in de strafbepalingen leert ons, dat, naargelang het de verwerkelijking van het rechtsfeit A, dan wel rechtsfeit B geldt, ook de waarde van hetgeen is teweeggebracht objectief verschillend is.
Dit moet in de strafoplegging tot uitdrukking komen. Tevens volgt hieruit, dat wel degelijk mede rekening is te houden met de intensiteit der rechtsfeitsverwerkelijking1).
Het is niet hetzelfde of dezelfde persoon, onder dezelfde omstandigheden / 10 of / 15000 steelt, een brood of tien brooden steelt, aangenomen, dat deze persoon deze waarde of dit aantal kende of althans kan kennen.
d. Maar ook al wordt hetzelfde rechtsfeit even intens verwerkelijkt door A en door B en, nemen we aan, beiden dolo, ook dan nog is de straf niet altijd gelijk. Want al is de rechtswaarde b.v. van het leven van een ander mensch over het algemeen steeds dezelfde, de straf kan verschillen, wijl verwacht kan worden, dat de voorstelling van de wederrechtelijkheid der rechtsfeitsverwerkelijking bij den een met sterker gevoelskleur zal optreden dan bij den ander.
Dit kan vooreerst hieraan liggen, dat het „zedelijk besef" bij den een van huis uit sterker is dan bij den ander, maar het kan ook hierin liggen, dat de voorstelling van het object van krenking of gevaarsveroorzaking in het eene geval in meerdere mate remmend kan werken dan in het andere. Het is niet hetzelfde of men zijn vriend, zijn weldoener, zijn ouders, zijn echtgenoot, zijn verloofde doodt, dan wel zijn vijand, zijn kwelgeest, een vreemde — hoewel voor de wet allen gelijk zijn.
Hier is strikt genomen niet meer de rechtsfeitsverwerkelijking zelf beslissend, maar het motivatieproces, mede in verband met beklaagdes verhouding tot het slachtoffer (verwantschap, gezagsverhouding, vertrouwenspositie, enz.).
Wij verwachten, en dat weer verschillend naar gelang het milieu, waarin de dader leefde, de omstandigheden — en daaronder rekenen wij ook zijn leeftijd, zijn geslacht, zijn graad van ontwikkeling en beschaving, zijn armoede, zijn min of meer gesitueerde positie, enz. — waaronder hij de handeling verrichtte, dat de plichtsvoorstellmg in het eene geval sterker zal werken, dan in het andere; dat dus de remmingsvoorstellingen in het eene geval sterker zullen zijn dan in het ander.
Bij de straftoemeting zal het er dus op aankomen, het motief
i) Zie vorige noot.



— 409 —
te waardeeren, dat aan de handeling ten grondslag lag en te onderzoeken, in hoever de dader in staat was de min of meer intense, maar steeds geëischte (de dader heeft immers dolo of culpa gehandeld) remmingsvoorstellingen te versterken of desnoods in zijn bewustzijn op te roepen.
En dan valt dadelijk in het oog, dat de schuld geringer is naar mate de weerstandskracht beneden het normale daalt (een zwak normatief bewustzijn, een sterke werking der primaire functie, niet-ziekelijke storingen of eenigermate gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens, enz.).
Maar ook dan, als de weerstandskracht psychologisch normaal kan worden genoemd, is verschil in waardeering niet uitgesloten. Want het maakt een groot verschil' of het motief, dat tot de handeling heeft geleid, betrekkelijk zwak, dan wel betrekkelijk sterk is geweest. Immers hoe duurder de overwinning van het motief is bevochten, des te krachtiger de remmingsvoorstellingen zijn opgetreden, des te lichter de schuld.
Niet slechts dient gelet op de quantiteit, maar ook op de kwaliteit van het motief moet acht worden geslagen.
Naarmate wij het motief — qua motief — meer kunnen billijken, naar die mate worde ook de straf geringer.
e. Hierin ligt ook begrepen de eisch, dat op de gezindheid van den dader wordt gelet. Het is immers niet hetzelfde of het motief een uitvloeisel is van zijn gezindheid of niet; of de dader inderdaad aldus pleegt te reageeren. In die gevallen, waarin het motief relatief niet sterk is geweest, is de handeling toch alleen te verklaren uit de gezindheid; en nu zal het juist van de qualiteit dezer gezindheid afhangen of de straf zwaarder of lichter zal zijn. Is de gezindheid een loyale, dan zal de straf lichter, is ze een illoyale, dan zal de straf een zwaardere zijn.
/. Dat de rechter bovendien rekening zal hebben te houden met de verschillende schakeeringen, hetzij van dolus, hetzij van culpa, voor zoover de wetgever dit zelf niet reeds deed, ligt voor de hand en volgt reeds uit het voorafgaande (arglist, oogmerk, een gewoonte, een beroep er van maken, enz.).
g. Twijfelachtig is de beteekenis, die aan de praemeditatie moet worden toegekend. Waar de wet zelve met de praemeditatie rekening houdt, kent zij daaraan dezen invloed toe, dat nu de straf zwaarder wordt. Is hier mede gezegd, dat dit ook in andere gevallen zal hebben te gelden? O. i. hangt dit hiervan af, wat men onder praemeditatie verstaat Verstaat men daaronder het aan de beslissing



— 410 —
voorafgaande min of meer langdurig afwegen van het pro en contra der wederrechtelijke rechtsfeitsverwerkelijking, dan zal ongeterwijl elke praemeditatie als zoodanig de straf verzwaren. Maar als onder premeditatie verstaan wordt het overwegen van de handeling en hare gevolgen (in kalm, bedaard overleg), dan is de praemeditatie als zoodanig niet meer het bewijs van gemis aan zedelijke kracht, van een zwak zedelijk bewustzijn, ze ligt dan niet meer op het terrein van het volantaüeve, maar is een zuiver inteüectueele functie, die zonder meer allerminst rechtvaardigt de straf te verzwaren1).
h. De eisch van de proportionaliteit van schuld en straf brengt met zich, dat ook rekening worde gehouden met de meerdere of mindere ontvankelijkheid van den schuldige voor het strafleed. Vier weken gevangenisstraf is voor den een oneindig veel zwaarder dan voor den ander; honderd gulden boete is voor den een „niets", voor den ander een groot bedrag.
Als symptoom voor deze meerdere of mindere ontvankelijkheid kunnen verschillende omstandigheden in aanmerking komen, waarop we reeds hebben gewezen: de wijze waarop, de omstandigheden waaronder de persoon tegenover wien het feit is gepleegd (b.v. brutaliteit, misbruik van geschonken vertrouwen, gepleegd tegen weldoeners, ouders, vrouw, kind, enz.).
i. Voor de beoordeeling van den ernst der laakbaarheid en de ontvankelijkheid van het strafleed, kan van veel belang zijn, de houding van den beklaagde ter terechtzitting. Niet, alsof die houding als zoodanig van invloed mag zijn op de strafmaat of strafsoort, maar wel, dat ze een symptoom kan zijn voor de schuld tijdens het plegen van het feit: b.v. of de dader al dan niet berouw heeft, of hij erkent of brutaal blijft ontkennen, of hij bereid blijkt te zijn nog zooveel mogelijk goed te maken, wat hij heeft misdaan, of hij leedvermaak heeft enz..
Intusschen een deugdelijk symptoom zijn deze verschijnselen lang' niet altijd. Zoo kan een bekentenis zeer wel uit berekening voortkomen, berouw ook wel een bewijs zijn van gemis aan energie; en kan anderzijds het ontbreken van het berouw een bewijs zijn voor een sterk karakter bij collisie van vermeende, althans niet door het recht erkende, plichten. Zoo komt berouw veelvuldig voor bij een reeks van gewoontemisdadigers. \
i) Zie over de overlegging uitvoerig Adolf Reinach, Gesammelte Schriften, 1921, blz. 121 v en voorts hierboven § 28 No. 16. Vgl. voorts Simons, in Rechtsgeleerd Magazijn, 1885, blz. 545 v.



— 411 —
9. De vrijheid van den rechter, waarvan in het voorafgaande sprake was, bestond niet in die mate als thans het geval is in de wetgeving vóór 1886. Het Wetboek van Strafrecht bracht 'een algemeen minimum; voor gevangenisstraf en hechtenis één dag voor geldboete 50 ets..
Daardoor verviel de noodzakelijkheid van een regeling voor de z.g.n. verzachtende omstandigheden (circonstances atténuantes mildernde Umstanden) zooals die voor 1886 bij ons bestond. Men verstaat daaronder omstandigheden, in de wet omschreven, en ten aanzien waarvan de wet verklaart, dat, zijn ze in concreto aanwezig de rechter bevoegd of verplicht is beneden hef minimum te dalen of een alternatieve of facultatieve straf op te leggen.
10. Wel kent onze wet gronden voor strafverzwaring in de strafbedreiging zelve aangegeven (verzwarende omstandigheden, circonstances aggravantes, Strafscharfungsgründe); soms wordt hierdoor het maximum verhoogd (b.v. art 44, 140, 258, 300 304 311 Sr.), soms wordt de strafsoort imperatief of facultatief' veranderd (b.v art. 300, 311, 453, lid 3 en 4 Sr.), soms wordteen bijkomende straf toegevoegd (b.v. art. 325, lid 2, 453, lid 4 Sr.).
Ook kent onze wet gronden voor strafverlichting (excuses légales verschoonende omstandigheden, Strafminderungsgründe) • het maximum der straf wordt verminderd of een bijkomende straf valt weg.
a. Deze gronden van strafverzwaring of strafverlichting zijn öf algemeen, wijl voor alle delicten, althans voor uitgebreide groepen van delicten, geldend; öf bijzonder, wijl ze slechts voor een bepaald delict of een bepaalde soort van delicten gelden.
b De algemeene gronden voor strafverzwaring zijn: de ambtelijke hoedanigheid, de herhaling, en (voor de misdrijven van art. 180-187) de staat van oorlog of beleg. De algemeene grond voor strafverlichting is de jeugdige leeftijd (en tot op zekere hoogte ook poging en medeplichtigheid). s
ƒ. De bijzondere gronden voor strafverzwaring zijn velerlei en leiden veelal tot de omschrijving van gequalificeerde delicten (zie ook 140, lid 3, 250 3°, 251bis, 258, 298, 304 Sr.).
d. Minder talrijk zijn de bijzondere gronden voor strafverlichting. In enkele van deze gevallen leidden deze gronden tot de omschrijving van geprivilegieerde delicten (art. 259, 290, 291 Sr )
11. Soms wordt de straf, zooals ze verdiend'is en in casu is opge egd, geheel of gedeeltelijk feitelijk te niet gedaan, doordat bij de strafvoltrekking rekening moet worden gehouden met den tijd m preventieve hechtenis doorgebracht.



— 412 —
Over deze toerekening en de algemeene gronden van strafverzwaring handelen wij in de volgende §§.
§ 67.
Toerekening der preventieve hechtenis.
Lit • Kriegsmann, in de Vergl. Darst, Allg. Teil, Bd. III, blz. 221 v.
1 De verwerkelijking der straf bestaat gewoonlijk in een vrijheidsberooving. Echter, ook gedurende de preventieve hechtenis is men van de vrijheid beroofd. Wel is juridisch (en ook feitelijk) de preventieve hechtenis van de straf onderscheiden. Want straf is een rechtsgevolg, gesteld op het plegen van een strafbaar feit door een strafbaren dader, welk rechtsgevolg verwerkelijkt wordt, nadat de strafvordering in foro en op daartoe voorgeschreven wijze is komen vast te staan. Straf eischt, materieel-rechtelijk, het bestaan van een delinquent. Met preventieve hechtenis is dit niet het geval. Voldoende is, dat allereerst een verdachte bestaat, van wien echter blijken kan, dat hij niét delinquent is; in ieder geval is onmogelijk, dat een delinquent ter zake van een delict in preventieve hechtenis zich bevindt.
De vraag is daarom te stellen, of en zoo ja in hoever de tijd der preventieve hechtenis op den duur der uit te spreken straf moet of mag worden toegerekend.
2- Intusschen, deze vraag stellen komt neer op de, trouwens juiste bewering, dat metterdaad straf en preventieve hechtenis fundamenteel verschillend zijn. Anders ware er van geen toerekening (Anrechnung) sprake. Maar dit fundamenteel verschil sluit niet uit dat practisch beide maatregelen vrijwel .gelijk, althans gelijksoortig, zijn en als zoodanig ook werken en dat op dien grond bij de sfra/oplegging met den tijd in preventieve hechtenis doorgebracht rekening wordt gehouden. Hoe en in welke mate, is weer een tweede kwestie. Men kan vooreerst den tijd, in verzekerde bewaring doorgebracht, laten gelden als een (in de wet aangegeven) straftoemetingsgrond. Doch ook dit is mogelijk, dat de preventieve hechtenis de verdiende straf onaangetast laat, echter de tenuitvoerlegging der opgelegde straf modificeert.
Het verschil tusschen beide constructies valt in het oog. Immers in het eerste geval, wordt de toch eigenlijk alleen ter zake van het gepleegde feit verdiende straf mede bepaald door den tijd m



— 413 —
preventieve hechtenis doorgebracht, d. w. z. door een omstandigheid, die geheel buiten de onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking en' de daarop betrekking hebbende schuld staat.
In het tweede geval scheidt men streng straftoemeting eenerzijds en tenuitvoerlegging der straf en „Anrechnung" of toerekening der preventieve hechtenis anderzijds.
Na hetgeen wij over de straftoemeting .hebben opgemerkt is duidelijk, dat o. i. alleen het laatste standpunt juist is te achten. En zelfs dient het te dezen aanzien geen verschil te maken of de verzekerde bewaring eigenlijk aan den dader zelf te wijten, dan wel of hij daaraan geheel onschuldig is. Want al ware deze onderscheiding in ons recht toelaatbaar en al ware verder het gedrag van den dader metterdaad zelf „oorzaak" van zijn preventieve hechtenis, het zou dan toch altijd nog een daad zijn, die met het plegen van het delict, waarvan hij verdacht wordt, niets uitstaande heeft, die dus nimmer bij de toemeting van de straf voor dit delict in aanmerking kan komen.
3. Maar ook bij handhaving van het door ons juist geachte standpunt is weer verschil mogelijk. De vraag kan immers worden gesteld of de toerekening imperatief is voorgeschreven i), dan wel of deze aan de prudentie van den rechter dient te worden overgelaten. En verder, in welke mate moet of kan de rechter den tijd, in verzekerde bewaring doorgebracht, in aanmerking nemen ? Ons recht aanvaardt het facultatieve stelsel, evenals het Duitsche recht; de rechter kan, moet niet, den tijd, in verzekerde bewaring doorgebracht, in mindering brengen.
4. Het standpunt onzer wet is nu, nader bepaald, als volgt-
a. Uitgangspunt is, dat de toerekening der preventieve hechtenis met is een straftoemetingsgrond, maar slechts in aanmerking komt als een modificatie der tenuitvoerlegging „bij de uitvoering der hem opgelegde straf", art. 27 Sr.. De verdiende straf wordt opgelegdbij de oplegging der straf, „bij de rechterlijke uitspraak", kan' nader worden bepaald, dat de preventieve hechtenis in mindering zal worden gebracht.
b De toerekening is verder facultatief en niet imperatief („kan", art. 27 Sr.)..
c. De rechter is voorts vrij in het bepalen van de mate, waarin
de rijd, in preventieve hechtenis doorgebracht in aanmerking moet
i ki AitöS het ontwerP der Staatscommissie, zie Smidt, t.a.p. dl. 1/ Dlz. 338—342. '



— 414 —
komen („geheel of gedeeltelijk", art. 27 Sr.). Is bij het vonnis geen beperking gemaakt, dan geldt de toerekening den geheelen duur der preventieve hechtenis1).
d. Ze mag in aanmerking komen bij de uitvoering van de hem opgelegde tijdelijke gevangenisstraf, principale hechtenis of geldboete (eventueel vervangende hechtenis). De straffen moeten dus commensurabel zijn (niet b.v. levenslange gevangenisstraf). Bovendien is ze niet toelaatbaar bij de tuchtschoolstraf.
e. Ze kan'worden gelast, bij rechterlijke uitspraak, d.w.z. bij elke uitspraak, mits ze een veroordeeling inhoudt, onverschillig of deze gewezen is in eerste instantie, in appel, in cassatie.
/. Ze kan gelden voor elke verzekerde bewaring (art. 45, 79, 86, 227 Sv.), vóór de uitspraak geleden of na de uitspraak, mits voor de tenuitvoerlegging, nog te lijden.
g. Onmiddellijke aansluiting van de preventieve hechtenis en de ten uitvoer te leggen straf is niet vereischt, behalve in geval bij gelijktijdige vervolging wegens meerdere feiten de veroordeeling wordt uitgesproken ter zake van een ander feit, dan waarvoor de veroordeelde zich in verzekerde bewaring bevindt (art. 27, lid2Sv.).
5. Wordt veroordeeling uitgesproken tot meerdere straffen, dan moet de rechter aangeven, op welke hij de toerekening wil toepassen, anders is het vonnis nietig te achten.
6. Toerekening der preventieve hechtenis wijzigt alleen de tenuitvoerlegging, niet de straf als zoodanig. Daarom blijft — en dit geldt in het bijzonder als de tenuitvoerlegging der straf zich aansluit bij de preventieve hechtenis — de straftijd een aanvang nemen op den dag der executie, zij het ook, dat de straf nu vroeger eindigt2).
§ 68.
Ambtelijke hoedanigheid.
1. Art. 44 Sr. bepaalt dat, indien een ambtenaar door het begaan van een strafbaar feit een bijzonderen ambtsplicht schendt of bij het begaan van een strafbaar feit gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken, de straf met een derde kan worden verhoogd.
De strekking van dit voorschrift is, om, als een ambtenaar een gewoon of gemeen delict pleegt —dus een delict, waarvan
1) Zie arr. H. R. 27 Febr. 1899, W. 7247.
2) Zie Ministrieele Circulaire van 3 Augustus 1905.



— 420 —
steeds korter dan bij de groepen. In het laatste geval is deze termijn zooals reeds is opgemerkt, varieerend tusschen 1 en 2 jaar.
c. Voorts is de aanvangstermijn in beide gevallen niet dezelfde. Bij die delicten, die speciaal zijn aangewezen, begint deze termijn te loopen van af het oogenblik, dat het vonnis onherroepelijk is geworden i) (waarmede, zooals reeds is opgemerkt, wordt gelijkgesteld het tijdstip van vrijwillige betaling van het maximum der geldboete volgens art. 74, lid 5 Sr.).
Bij de groepen van delicten is deze, zagen we, verschillend.
d. Eindelijk zijn de gevolgen van de recidieve in beide gevallen verschillend. Bij de groepen van delicten is dit gevolg steeds verhooging van het maximum der straf met een derde, bij de speciaal aangewezen delicten soms verhooging van bet maximum met een derde, soms verdubbeling der straffen (art. 439 Sr.), soms een bijkomende straf (art. 113, 453, lid 3 Sr.).
e. Art 421—423 Sr. gelden alleen voor misdrijven, terwijl onder de speciaal aangewezen delicten ook overtredingen vallen.
7. Het vorenstaande geldt alleen voor delicten door volwassen personen gepleegd. Voor jeugdige personen geldt dit niet Toch gaat het niet aan hier van absolute recidieve te spreken. Want het is niet zóó, dat het onverschillig is, wanneer het vroegere feit is gepleegd, als maar vaststaat, dat het gepleegd is. Integendeel, de wet stelt nadrukkelijk een termijn en wel van twee jaren, die tusschen het eerste en het tweede feit moet verloopen zijn, terwijl bovendien een bijzondere aanvangstermijn is aangegeven.
§' 70.
Samenloop.
Ut; Merkel, in de Vergl. Darst. Allg. Teil, Bd. V, blz. 269v; Beling, Lehre vom Verbrechen, blz. 333v; Kohier, Orenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Oesetzeskonkurrenz, 1900- Höpfner, Einheit und Mehrheit der Verbrechen, 1901, 'l908; Blok, in T. v. Strafr., dl. #t, blz. 470v.
1. De leer van den samenloop is een der meest ingewikkelde in de strafrechtswetenschap. Ook is de plaats, die haar in het systeem wordt toegewezen, niet steeds en overal dezelfde.
Van Hamel en ook Gewin b.v. bespreken den samenloop
i) Vergelijke art. 11, lid 5, 6, Inv. Wet.



— 421 —
onder „bijzondere leerstukken betreffende het strafbaar feit", met poging en deelneming. Intusschen, door deze benaming („bijzonder leerstuk") wordt niet het kenmerkende in het licht gesteld, terwijl de vereeniging onder een hoofd met poging en deelneming de gedachte kan opwekken, dat we ook bij samenloop met een verschijningsvorm te doën hebben, wat b.v. door von Liszt dan ook uitdrukkelijk wordt uitgesproken. Dit laatste is echter niet juist te achten, zooals bij de uiteenzetting van dit leerstuk voldoende zal blijken, maar hier reeds voorloopig kan worden gerechtvaardigd met de opmerking, dat, terwijl bij de verschijningsvormen de wettelijke omschrijving gemodificeerd wordt — en hierin ligt het kenmerkende — hiervan bij samenloop geen sprake is.
Weer anderen bespreken den samenloop bij de handeling, b.v. Wachenfeldi). Maar wij hebben „handeling" leeren kennen als een begrip uit de algemeene rechtsleer, dat eerst inhoud en beteekenis krijgt in verband met de wettelijke omschrijving, terwijl bij samenloop juist ook de rechtskundige beteekenis der handeling aan de orde komt in verband met de wettelijke omschrijving en de strafbedreiging.
Met meer grond en, althans uit paedagogische overwegingen, o. i terechtSiandelt b.v. Simons2) den samenloop onder de leer van de straf en de straftoemeting; hier wordt dus de samenloop bezien van uit het oogpunt van zijn invloed op de straf.
Ook wij rekenen het leerstuk van den samenloop tot die van de straffen.
2. Onder samenloop in den strengen zin van het woord hebben we te verstaan het geval, dat 'door één en dezelfde persoon meerdere strafbare feiten zijn gepleegd vóór dat ter zake van één dier feiten een veroordeeling heeft plaats gehad.
Één handeling is dan aanwezig als en zoodra er één gewilde spierbeweging is. Of één handeling al of niet meerdere gevolgen, die rechtskundig van belang zijn, teweegbrengt, is voor de éénheid dier handeling van geen belang»).
Één rechtsfeit is verwerkelijkt, -Jfe één/io^dra bepaalde gebeurtenis onder de wettelijke omschrijving valt.
De eenheid der rechtsfeitsverwerkelijking hangt af van het feit, dat ze eenmaal onder een rechtsfeit valt, (onverschillig of ze een' of meer momenten van de wettelijke omschrijving meermalen
1) T.a.p., blz. 102v. ~
2) Zie diens leerboek, t.a.p., dl. I, blz. 372v. s) Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 374.



— 422 —
verwerkelijkt) en niet van de eenheid der handeling. Deze rechtskundige eenheid der rechtsfeitsverwerkelijking is van de „natuurlijke eenheid der handeling" juist streng te onderscheiden. Ja, strikt genomen, kan men, zonder nadere gegevens, van een „natuurlijke eenheid der handeling" in het geheel niet spreken of daaraan eenigen zin of beteekenis toekennen. Want we zijn niet in staat, zonder meer te zeggen, wanneer we met één, wanneer we met twee of meer handelingen te doen hebben. Immers zouden we dat kunnen, dan moesten we de handeling aan zich zelf kunnen meten, met zich zelf kunnen vergelijken. Dit is onmogelijk. Ofschoon de bepaling van het wezen der handeling en hare identiteit door de strafrechtswetenschap voorondersteld wordt, is toch hare kwantiteit, hare meetbaarheid een aangelegenheid van het strafrecht, in zoover eerst het strafrecht, bepaaldelijk de wettelijke omschrijving, ons in staat wil stellen uit te maken, of we met één of met meer handelingen te doen hebben.
Dan zien we, dat niet steeds één rechtsfeit verwerkelijkt is als, maar ook zoodra als er één handeling is verricht, die aan de wettelijke omschrijving beantwoordt Want dan zouden meerdere handelingen ook steeds meerdere delicten vormen, aangenomen, dat de verdere vereischten daarvoor aanwezig waren. Dit is echter niet het gevaL Het is, zooals dadelijk zal blijken, integendeel mogelijk, dat meerdere handelingen één rechtsfeit verwerkelijken, doordat wat geschied is slechts onder één rechtsfeit valt, b.v. iemand doodt een derde door talrijke stompen, slagen, messteken. We hebben dan te doen met één (rechts)geval. Maar ook het omgekeerde is mogelijk, n.1. dat één handeling meerdere rechtsfeiten verwerkelijkt (b.v. A schiet en doodt daardoor B en verwondt C).
3. In den regel is iemand aansprakelijk voor slechts één handeling, die slechts aan één wettelijke omschrijving beantwoordt en natuurlijk aan de verdere vereischten voldoet, derhalve één „geval" uitmaakt en uit dien hoofde een „zelfstandige" handeling genoemd wordt.
Maar het kan' ook anders zijn.
a. Het kan, we hebben er reeds op gewezen, vooreerst voorkomen, dat een handeling de verwerkelijking is van meerdere (verschillende) rechtsfeiten, b.v. verkrachting op den openbaren weg, door één handeling (één schot) wordt doodslag, zaakbeschadiging en mishandeling gepleegd.
Dit is de echte of ongelijksoortige, eendaadsche samenloop (concursus idealis heterogenius, ungleichartige Idealkonkurrenz).



— 423 —
b. Verder is mogelijk, dat een en dezelfde handeling een rechtsfeit verwerkelijkt, terwijl bovendien een of meer momenten van •dat rechtsfeit meermalen verwerkelijkt worden, b.v. door en schot worden 4 personen gedood, met één greep worden tien bankbiljetten uit de lade weggenomen.
Dit is de onechte of gelijksoortige eendaadsche samenloop (concursus idealis homogenius, gleichartige Idealkonkurrenz).
c. Het kan voorts zijn, dat verschillende handelingen van een en denzelfden persoon tegelijkertijd of achtereenvolgens meerdere zelfstandige strafbare feiten opleveren. Hebben we te doen met een herhaling (Wiederholung) van het zelfde delict, dan spreken we van gelijksoortigen meerdaadschen samenloop; worden verschillende delicten zelfstandig gepleegd, dan hebben we te doen met ongelijksoortigen meerdaadschen samenloop (Deliktshaufung).
d. Verschillende handelingen van een en denzelfden persoon hebben meermalen het indentieke rechtsfeit verwerkelijkt, terwijl •er tusschen die handelingen zulk een nader aan te geven verband bestaat, dat zij gezegd kunnen worden bij elkaar te behooren, één casus, een geval uit te maken. Dit noemen wij samenhoorigheid van handelingen (samengestelde eenheidsvorm, Handlungszusammengehöngkeit); b.v. twee stompen van een en denzelfden persoon worden tegelijkertijd of achtereenvolgens aan A toegebracht
e. Voorts is mogelijk dat verschillende handelingen van een en denzelfden persoon verschillende rechtsfeiten verwerkelijken, bv A pleegt eerst diefstal en verzet zich bij zijn aanhouding té dier zake tegen den hem arresteerenden politieagent. Dit is echte of ongelijksoortige, meerdaadsche samenloop (concursus realis Jieterogenius). w..' («Uwi^ c. I
/. Eindelijk kan worden gewezen op het geval, dat een en dezelfde handeling weliswaar meer dan een rechtsfeit verwerkelijkt, maar toch slechts één strafwet in aanmerking komt, hetzij, omdat het eene feit tot het andere staat als het algemeene tot het bijzondere (iemand pleegt diefstal met geweld, art 312 niet 310 Sr.) hetzij, omdat de eene strafwet de onrechts- en schuldwaarde der handeling' zoo volkomen uitdrukt, dat nu de andere strafwet buiten beschouwing moet blijven (als metterdaad die eene strafwet nu ook wordt toegepast en deze daardoor de andere consumeert). We hebben dan te doen met de z.g.n. Gesetzeskonkurrenz.
4. Ten aanzien van den concursus idealis, den echten of ongelijki) Zie o.a. Frank, t.a.p., blz. 182, Mayer, t.a.p, blz. 511 v -zu Dohna, in die Reform des Strafgesetzbuchs, 1910, blz. 410.



— 424 —
soortigen eendaadschen samenloop, bepaalt de strafwet in art. 55 lid 1: Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één dier bepalingen toegepast, bij verschil, die, waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Voor de beoordeeling van wat als de zwaarste hoofdstraf is aan te merken, geldt volgens art. 61 Sr., dat de betrekkelijke zwaarte van gelijksoortige hoofdstraffen wordt bepaald door. het maximum, die van ongelijksoortige door de volgorde in art 9 Sr. genoemd.
Zooals gezegd, hebben we hier te doen met den echten concursus idealis: een en dezelfde handeling (de wet spreekt van „feit") van een en denzelfden dader beantwoordt aan verschillende wettelijke omschrijvingen en valt onder meer dan één strafbepaling. Dat inderdaad hier ondersteld, ofschoon niet gezegd1) is, dat we te doen hebben met verwerkelijkingen van verschillende rechtsfeiten is duidelijk. Want als een feit meermalen „hetzelfde" rechtsfeit verwerkelijkt, dan is, als de schuldgraad dezelfde is, niet mogelijk, dat het onder meer dan een strafbepaling zou vallen2),
5. We hebben gezien, dat we onder ongetijksoortigen eendaadschen samenloop te verstaan hebben het geval, dat een handeling aan verschillende wettelijke omschrijvingen beantwoordt en op verschillende strafbedreigingen past rechtskundig verschillende beteekenis heeft en wel zöö, dat ze verschillende delicten vormen (b.v. verkrachting op den openbaren weg art. 242 j° 239 Sr., het opzettelijk werpen van een granaat in een gang tegelijk met het daardoor doleus veroorzaken van iemands dood art. 350 j° 287 Sr.), zonder dat de eene strafbepaling door de andere wordt ter zijde gesteld. Er ontstaat dus metterdaad een concursus.
Hoe nu in deze te handelen, hoe lost de wet dit conflict op? Zullen we den dader straffen én voor verkrachting én voor openbare schennis der eerbaarheid, voor zaakbeschadiging én voor doodslag?
1) De M. v. T. spreekt hier van concursus idealis — zie Smidt, t. a. p., dl. I, blz. 477 — en onderscheidt bij dezen concursus idealis den eigenlijke en den oneigenlijke. Bij de beraadslagingen in de le Kamer noemde de Minister onder den concursus idealis ook het geval, dat een en hetzelfde feit meermalen .dezelfde strafbepaling overtrad, zie Smidt, t.a.p., blz. 478, 479. Duidelijk is de bedoeling van den minister dus niet!
2) Natuurlijk kan hier alleen sprake zijn van niet-exclusieve rechtsfeiten, d. w. z. niet zulke rechtsfeiten, waarvan het een het ander uitsluit, b.v. diefstal en verduistering; staat vast, dat er diefstal is, dan staat tevens vast, dat er onmogelijk verduistering zijn kan en omgekeerd; een handeling kan dus nooit diefstal en verduistering zijn.



— 426 —
lade genomen) maar evenzeer, als dit verwerkelijkt is ten aanzien van meerdere objecten (twee personen zijn gedood, twee menschen beleedigd, twee guldens uit de lade genomen, alles verricht door één handeling). Ook in het laatste geval is er slechts één casus (één geval), één delict en dus ook maar één strafvordering. Ongetwijfeld is hier quantitatief verschil in de rechtsfeitsverwerkelijking (eenerzijds één mensch, één zilverbon — anderzijds twee menschen, twee guldens). Er is een intensievere rechtsfeitsverwerkelijking (Beling spreekt van „verstarkte Tatbestandsmassigkeit"); maar dit beïnvloedt niet de constructie van het concrete geval, doch is van belang voor de straftoemeting.
De heerschende leer ten onzent is geneigd, in geval hetzelfde rechtsfeit ten aanzien van meer dan één object is verwerkelijkt, art. 55 (of 56) analogice toe te passen. Aldus b.v. Simons en van Hamel. Op deze wijze komt men ook tot het resultaat, dat de strafbepaling slechts eenmaal mag worden toegepast Maar toch is deze constructie o. i. onhoudbaar. Want er is, zooals reeds is opgemerkt, slechts één strafbepaling toepasselijk; er is slechts één delict gepleegd. Art. 55, lid 1 Sr. daarentegen onderstelt den eigenlijken concursus idealis, d. w. z. den ongelijksoortigen, eendaadschen samenloop, waarbij we, zooals we gezien hebben, te doen hebben met één handeling, die aan meerdere wettelijke omschrijvingen beantwoordt. Hier kan dus o. i. van analogie geen sprake zijn, stel dat analogie overigens toelaatbaar is. Het geldt hier een feit, dat aan meerdere objecten is verwerkelijkt; deze laatste omstandigheid is hier echter zonder belang.
8. Van den door de wet behandelden concursus idealis (of „eigenlijken" d. i. ongelijksoortigen eendaadschen samenloop, concursus idealis heterogenius) en van den door de wet niet met zoovele woorden behandelden gelijksoortigen (of oneigenlijken) eendaadschen samenloop (concursus idealis homogenius), is voorts te onderscheiden het geval, dat een en dezelfde handeling onder meer dan één strafbepaling zou kunnen vallen, terwijl toch maar één strafbepaling in aanmerking komt. Men spreekt dan wel van GesetzesKonkurrenz. Terecht is er op gewezen1), dat deze uitdrukking niet juist is, omdat in deze gevallen slechts één der betrokken bepalingen wordt toegepast en deze de andere uitsluit. Er is hier slechts schijnbaar een concursus van strafbepalingen; de eene strafbepaling is tegenover de andere subsidiair. Tweeërlei is denkbaar.
i) Zoo door Simons, t. a. p., dl. I, blz. 395.



— 427 —
a. Het eene rechtsfeit staat tegenover het andere als het algemeene tegenover het bijzondere; er is een specialiteitsverhouding, d.w.z.: de eene wettelijke omschrijving (de speciale) bevat al de elementen van de andere (de generale), maar heeft bovendien nog een of meer nadere kenmerken i). Alsdan gelde de rechislogische regel: lex specialis derogat legi generali: de bijzondere strafbepaling is dus alleen en uitsluitend van toepassing.
Dit is steeds, maar ook alleen 2), het geval, als we te doen hebben met, ten opzichte van het rechtsfeit, geprivilegieerde of gequalificeerde delicten eenerzijds, de eenvoudige delicten anderzijds: met delicten dus, die het „eenvoudige" rechtsfeit, „den Grundtatbestand", gemeen hebben, maar zich daardoor van het eenvoudige rechtsfeit onderscheiden, dat zij modificaties vormen van dit rechtsfeit, en in verband waarmee nu de straf wordt verhoogd (de gequalificeerde) of verlaagd (de geprivilegieerde), b.v. art. 226 jo. 225, art. 311 jo. 310 Sr..
Er is hier natuurlijk alleen sprake van modificaties in de wettelijke omschrijving, op grond waarvan de strafbedreiging gewijzigd wordt; over modificaties, die buiten de wettelijke omschrijving liggen, maar niettemin de straf wijzigen, — die de schuld of de strafwaardigheid betreffen — spreken we hier niet
b. Er is comsumtie, als de wettelijke omschrijving van de eene strafbepaling zoozeer in die van de andere ligt opgesloten, dat in de toepassing van de consumeerende strafbepaling de, volgens de geconsumeerde strafbepaling, in concreto verdiende straf ligt opgesloten en deze laatste daarom buiten beschouwing blijven moet. Lex consumens derogat legi consumptae*)\ Intusschen, dit geldt echter alleen, als metterdaad de lex consumens in concreto wordt toegepast; is dit niet het geval, dan wordt de andere strafbepaling toegepast. „Brandstichting" consumeert „zaakbeschading", „diefstal met braak" de „huisvredebreuk", het door het gevolg gequalificeende delict het gronddelict (hier is immers niet een modificatie van het rechtsfeit, zooals onder a, maar identeit van rechtsfeitsverwerkelijking) enz. alleen dan, als de strafbepaling van brandstichting enz. metterdaad wordt toegepast.
Wordt daarentegen de primaire strafbepaling niet toegepast, b.v.
1) Zoo Simons, t.a.p., dl. I, blz. 395.
2) Vgl. Arr. H. R. 16 December 1902, W. 9436; van 2 April 1918 W. 10270; van 19 Juli 1921, W. 10823; sententie H. M. Gerechtshof' van 26 October 1917.
3) Zie Mayer, t.a.p., blz. 503.



— 428 —
wijl er een in de persoon van den dader gelegen omstandigheid aanwezig is, die de straf uitsluit, of wel, wijl de bijkomende voorwaarde voor strafwaardigheid niet is vervuld, enz., dan geldt, trots de subsidiariteit der wettelijke omschrijving, de regel der consumptie niet. De regel werkt dus eerst, als er ook metterdaad sprake is van toepasselijkheid van de primaire, consumeerende strafbepaling, die de wettelijke omschrijving bevat Doodslag consumeert (veelal) mishandeling. Stel nu, dat de „dader" bij poging tot doodslag vrijwillig terugtreedt, dan is de poging niet strafbaar, omdat de speciale bijkomende voorwaarde van strafbare poging (n.1. het niet vrijwillig teruggetreden zijn) niet vervuld is en stel verder, dat er niettemin voltooide mishandeling is (gequalificeerde poging). Kan men nu zeggen, dat de handelende vrijuit gaat, omdat, wijl doodslag mishandeling consumeert, de straffelooze poging tot doodslag ook de mishandeling heeft geconsumeerd? Neen, antwoorden wij, want door het vrijwillig terugtreden is de strafbepaling van art 287 j° 45 Sr. niet toepasselijk, er is te dezer zake geen strafbaarheid en daarom is er geen consumtie mogelijk en dus gaat in casu de handelende niet vrijuit ten aanzien van de mishandeling. Deze beperking der consumtie is alleszins redelijk, maar wat meer is, o. i. ook in overeenstemming met de wet
Een en ander doet het onderling verschil tusschen den gelijksoortigen eendaadschen, ongelijksoortigen eendaadschen samenloop en Gesetzeskonkurrenz in het licht heden. We zien nu, dat we bij gelijksoortigen eendaadschen samenloop hebben te doen met een intensievere rechtsfeitsverwerkelijking, die wel voor de straftoemeting van belang zal zijn, maar niet voor de vraag naar de toepasselijkheid der strafbepaling. Bij ongelijksoortigen eendaadschen samenloop neemt de primaire strafbedreiging de functie der secundaire over. Bij deze „Gesetzeskonkurrenz" daarentegen vertegenwoordigt de primaire strafbepaling niet alleen de secundaire strafbedreiging, maar ook de secundaire wettelijke omschrijving. Maar dan moet, het zij nogmaals gezegd, ook dit secundaire feit verwerkelijkt zijn en tot straf leiden. Ontbreekt dit, dan behoudt de secundaire strafbepaling hare volle kracht Deze eisch van toepasselijkheid geldt evenwel niet voor de specialiteitsverhouding. Want bij de verhouding van de lex consumens tot de lex consumata is er een neutraliteitsverhouding. Het eene rechtfeit is tegenover het andere neutraal; er is geen specialiteitsverhouding, maar evenmin exclusiviteit. Bij de specialiteitsverhouding is de toestand steeds zoo, dat staat vast dat feit A gepleegd is, tevens vaststaat, a priori, dat feit B gepleegd



— 429 —
is. Bij de gevallen van consumtie is dit juist niet zoo, dit hangt af van het concrete geval. En dan ligt het in de rede, dat het terzijde schuiven van de secundaire strafbepaling alleen dan toelaatbaar is, als vaststaat, dat bestraffing, maar ook eerst bestraffing volgens de primaire strafbepaling, de secundaire hare beteekenis doet verliezen.
Nog wordt er aan herinnerd, dat geen consumtie kan worden aangenomen bij exclusiviteit van rechtsfeitsverwerkelijking (diefstal, verduistering), noch bij exclusiviteit van schuldgraad. Praemeditatie „consumeert" wel opzet, maar opzet sluit culpa uit. Gepraemediteerde mishandeling consumeert wel eenvoudige mishandeling, maar „doodslag" niet culpooze doodsveroorzaking. Het is dan öf het een öf het ander (alternativiteit) of ook, geen van beide (diefstal of verduistering); art. 287 öf 307 Sr. is toepasselijk.
9. Wat geldt nu ten aanzien van deze „Gesetzeskonkurrenz" volgens onze wet? De wet schijnt althans één dezer gevallen tot samenloop (concursus idealis) te rekenen, blijkens het 2e lid van art. 55 Sr.. Maar dan is deze bepaling overbodig voorzooveel het onder 8a. behandelde betreft; want hier geldt de voor-wettelijke regel: lex specialis derogat legi generali. Aan de gelding van dezen voorwettelijken regel kan moeilijk getwijfeld worden, omdat hare „heerschappij" voorwaarde is voor een „beheersching" der rechtsstof, een a priori der rechtswetenschap. Wil men dezen regel evenwel niet laten gelden, dan is lid 2 zeker niet overbodig. Want bestond het 2e lid niet, dan zou in het geval, dat de speciale bepaling een lichtere straf bedreigde dan de algemeene (dus de geprivilegieerde delicten) volgens het le lid juist de algemeene bepaling, die de zwaarste straf bedreigde, worden toegepast.
Over het geval van consumtie spreekt deze wet niet met zoovele woorden. Hier gelden dan wat onder No. 8 is opgemerkt: lex consumens derogat legi consumptae.
10. Over den concursus delictorum realis, zoowel den onechten als den echten ongelijksoortigen meerdaadschen samenloop wordt gehandeld in art. 57 tot 63 Sr. i).
We hebben hier te doen met meerdere zelfstandige handelingen: verschillende handelingen van een zelfden dader, die meerdere rechtsfeiten verwerkelijken, meerdere „gevallen" opleveren. Over de vraag, hoe nu in zulk een geval behoort te worden gestraft, gaan
*) Verschil in rechtsgevolg bestaat er tusschen echten en onechten concursus realis niet.



— 430 —
de meeningen uiteen. We kunnen hier al dadelijk twee uitersten onderscheiden. De ééne richting gaat uit van het beginsel quot crimina tot poenae, dit is het z.g.n. cumulatie-stelsel. Hiertegenover staat het absorptie-stelsel. Dit leert, dat alleen die straf mag worden opgelegd, die op het zwaarste delict is gesteld: poena maior absorbet minorem.
Tusschen deze beide uitersten im komen nog twee richtingen in aanmerking. De eene zoekt op den grondslag van het cumulatiestelsel een toenadering tot de absorptie (gematigd of beperkt cumulatie- of reductie-stelsel: oplegging van straf voor ieder feit, doch met zekere beperking). De andere zoekt op den grondslag van het absorptie-stelsel toenadering tot dat der cumulatie (verscherpte absorptiestelsel of exaspiratie: één straf voor alle feiten tezamen, maar dan met verscherping van het zwaarste maximum).
Het stelsel door de Nederlandsche strafwet gehuldigd is nu als volgt: Bij misdrijven en wat de hoofdstraffen betreft, geldt gematigde cumulatie art. 57, 58 Sr.. Zijn de hoofdstraffen gelijksoortig dan wordt — zoo niet de strafbedreiging alternatief is gesteld — één straf uitgesproken. Het maximum dezer straf is het vereenigd bedrag van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch niet hooger, dan een derde boven het zwaarste maximum (art. 57, lid 2). Zijn de hoofdstraffen ongelijksoortig dan wordt iedere straf afzonderlijk uitgesproken; doch deze mogen dan te zamen in duur de langstdurende straf met niet meer dan een derde overtreffen. Zie bovendien art 59 Sr..
Bij overtredingen is het stelsel van cumulatie van toepassing, evenwel met een algemeene grens voor het gezamenlijke maximum der vrijheidstraffen n.1. 8 maanden (art 62 Sr.).
Voor de bijkomende straffen geldt zuivere cumulatie, maar ook beperkt door een maximaalgrens voor vervangende hechtenis bij verbeurdverklaring; bij andere wordt zuivere absorptie toegepast (art. 60, 62, laatste lid Sr.).
Zijn meerdere hoofdstraffen alternatief bedreigd, dan doet zich een moeilijkheid voor; zal in dit geval art 57 of 58 Sr. worden toegepast? B.v. iemand staat terecht wegens diefstal en mishandeling; zal hij nu worden gestraft met gevangenisstraf en geldboete tegelijk of slechts met één van die straffen? Tweeërlei is denkbaar. Men kan meenen, dat bij een alternatieve strafbedreiging over de gelijksoortigheid der hoofdstraffen a priori niets te zeggen is, doch dat dit aan de prudentie van den rechter is overgelaten, die in concreto zal hebben te beoordeelen, wat metter-



— 431 —
daad behoort te worden opgelegd. Beschouwt hij deze als gelijksoortig, dan geldt art 57 Sr., in'het andere geval, (dat hij ze voor ongelijksoortig houdt) is art 58 Sr. van toepassing. Na deze beoordeeling der straffen komt dan die van de betrekkelijke 'zwaarte in aanmerking, waarvan art 61 Sr. de norm geeft Dit is het gevoelen o. a. van va n Ham e 1 en S i m o n s. Hiertegenover staat de meening van Noyon*). Deze leert, dat de vraag of in de alternatieve strafbepaling de straffen al of niet gelijksoortig zijn, niet aan den rechter is overgelaten, maar dat de wet zelf hier het antwoord geeft, vermits ze immers door de wet zelf zijn gesteld en daarom steeds als ongelijksoortig zijn te beschouwen. Want er zijn wel gelijksoortige maar ook ongelijksoortige straffen gesteld op twee delicten, die b.v. beide met gevangenisstraf of geldboete gestraft worden.
Uit deze opvatting volgt dus, dat alsdan art 58 Sr. toepasselijk is, en de rechter zoovele straffen moet opleggen, als er feiten gepleegd zijn, ook al vestigt de rechter zijn keuze op gelijksoortige; hij moet dus twee samenloopende diefstallen straffen met twee straffen, twee gevangenisstraffen, twee geldboeten of een gevangenis en een geldboete.
Hiertegen geldt nu wel het bezwaar, dat aldus een cumulatie ontstaat van gelijksoortige straffen, terwijl de strafwet in art. 57 juist voorschrijft, dat geen cumulatie van gelijksoortige straffen plaats zal grijpen. Dit bezwaar wordt echter door Noyon terecht als volgt weerlegd. De wetgever is niet in beginsel tegen cumulatie van straffen. Hij schrijft ze voor in art 58 en 62 Sr.. In art 57 sluit de wet cumulatie uit, echter niet uit principieele overwegingen, maar slechts ter voorkoming van noodeloozen omslag Is die omslag niet noodeloos, dan dient hij ook gemaakt te worden De opvatting van Noyon is juist te achten. De gelijksoortige of ongelijksoortige hoofdstraffen zijn in de strafbedreiging nu eenmaal gesteld en zijn onafhankelijk van de waardeering van den rechter.
11. Naast den eigenlijken concursus idealis en den concursus realis onderscheiden wij nog de samenhoorigheid van handelingen of samengestelden eenheidsvorm.
Hier is geen echte of eigenlijke concursus, noch eendaadsche noch meerdaadsche*). Geen echte meerdaadsche samenloop, wijl er
0 T.a.p., dl. I, blz. 331 v.
») Ook van Hamel, t.a.p., blz. 508 leerde, dat hier geen samenloop is



— 432 —
weliswaar meerdere handelingen zijn en dus aan dezen concursus zou kunnen gedacht, maar zij niet zelfstandig zijn, zij te zamen een eenheid vormen. Geen echte eendaadsche, ómdat, ofschoon er een eenheid is, toch de samenloop van strafbepalingen — door den eigenlijken concursus idealis ondersteld — ontbreekt. We hebben dus hier te doen met één delict, met één strafvordering.
De samenhoorigheid van handelingen onderstelt dus, dat deze handelingen, als het aspect van het delict hetzelfde blijft, indien elkaar samenhangen.
a. De „juridische" eenheid wordt daardoor gekarakteriseerd, dat we met meerdere handelingen te doen hebben, die echter hetzelfde rechtsfeit hetzij volledig hetzij fragmentair verwerkelijken.
b. Er is een feitelijke samenhang tusschen de verschillende handelingen, als het aspect van het delict hetzelfde blijft, indien we in de plaats van de meerdere handelingen één dier handelingen denken. Dit nu is het geval bij handelingen, die ieder voor zich het(zelfde) rechtsfeit verwerkelijken, maar wijl ze gelijktijdig worden verricht, zich als een eenheid vertoonen, A slaat B met beide vuisten te gelijk.
Maar ook als we te doen hebben met een delictum continuatum, een „voortgezet delict" d. i. een opeenvolgende reeks van handelingen, die ieder op zich zelf het (zelfde) rechtsfeit verwerkelijken en tusschen welke handelingen zulk een verband bestaat, dat het gebeuren zich als eenheid vertoont, b.v. het binnen een bepaald tijdsverloop herhaaldelijk sexueel verkeer hebben van den overspeligen echtgenoot met dezelfde vrouw..
12. Het is zeer de vraag of en in hoever deze samenhoorigheid van handelingen uitdrukkelijk geregeld is in onze wet.
Meestal ziet men in art 56 j° 62 Sr. de regeling van het delictum continuatum, „een voortgezette handeling" (b.v. van Hamel, wellicht ook de M. v. T., de jurisprudentie). Anderen, b.v. Simons, ontkennen dit Ook ons schijnt deze laatste opvatting juist toe. Art. 56 Sr. heeft niet het oog op het delictum continuatum, wijl daarin de mogelijkheid is ondersteld, dat we met verschillende feiten te doen hebben, die niet hetzelfde, identieke, rechtsfeit verwerkelijken — wat toch juist voor het delictum continuatum vereischt is. Wel spreekt de wet van een „voortgezette handeling", en sprak de M. v. T. van een „voortgezet misdrijf", in verband met „soortgelijke feiten"1), en zou hieruit een argument kunnen worden
i) Smidt, t.a.p., dl. I, blz. 479 en 480.



— 433 —
afge eid voor de meening, dat art. 56 Sr. het delictum continuatum regelde. Maar daartegen keert zich de redactie der wet zelf zooals we reeds opmerkten. Bovendien, wat zijn gelijkheidsoortige feitenworden daarmede gelijksoortige concrete feiten bedoeld, of gelijksoortige abstracte feiten? In het eerste geval kan er zeker sprake zijn van een delictum continuatum, maar in het tweede geval niet CM hebben we daarom in art. 56 Sr. niet te doen met het delictum continuatum, maar met een regeling voor zelfstandige, op bepaalde wijze met elkaar in verband staande, delicten Er wordt voor de strafmaat een uitzondering gemaakt op het bepaalde bij art. 58 en 57 Sr.. Wat o.a. van belang is voor den locus en tempus delict,, deelneming, verjaring, maar ook voor de strafmaat zelf (art. 56 öf 57 Sr.).
13. Men heeft gemeend i), dat dit door de wet onderstelde mogelijk verschil van strafbepalingen (welke mogelijkheid voor ons juist het bewijs levert, dat art. 56 Sr. niet het delictum continuatum regelt) toch wel te rijmen is met het systeem van he delictum continuatum, daarbij wijzend op het geval, dat naast he delict in zijn grondvorm een gequalificeerden vorm van dit delict is gepleegd (b.v. art. 310 en art. 311 Sr.). Maar dit is och met ju.st te achten, want in zulk een geval hebben we e doen niet met één, maar met twee wettelijke omschrijvingen, terwijl het delictum continuatum nu eenmaal slechts één, identieke wettelijke omschrijving onderstelt (ook al staat de eene wettelijke omschrijving tot de andere in een specialiteitsverhouding). Een diefstal kan niet worden „voortgezet" tot diefstal met braak- het geheel ,s immers dan geen diefstal, noch diefstal met braak; toch'moet er ,n dezen gedachtengang een eenheid worden aangenomen Naar onze opvatting is hier van geen delictum continuatum sprake2) Art. 56 Sr heeft niet het oog op het delictum continuatum, maar regelt de straftoemeting voor het „voortgezet delict" (dus wel te onderscheiden van het delictum continuatum in den zin derwetenschap), bepalend, dat slechts één strafbepaling wordt toegepast, bij verschil die, waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld
Voor de toepassing van art. 56 Sr. komt het er dus op aan, vast te stellen wanneer we met een „voortgezet delict" te doen hebben. De wet zelf geeft geen nadere vereischten aan; de vraag worde dus
») Zoo van Hamel, t.a.p., blz 513
dl.2)I, bf,B3Qiin40gó.t a P-' ^ 341-342;' tCrecht °°k Si>—, ta.p., zevenbergen, Strafrecht.



— 434 —
door den rechter beantwoord. Alleen willen we nog het volgende opmerken. De M. v. T. eischt, dat de handelingen „de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit." Ook de H. R. huldigt deze opvatting. Dit schijnt ons onjuist toe. Immers dan zouden de verschillende handelingen hun onmiddellijken bron in één besluit moeten hebben,, wat psychologisch onhoudbaar is. Meent men, dat het ongeoorloofde besluit niet het voor iedere handeling vereischte besluit is, maar die bron, waartoe deze samenhangende feiten zijn te herleiden, dan is toch wel niet te ontkennen, dat uit deze eenheid van besluit allerminst de consequentie is te trekken, zooals de M. v. T. deed, dat nu daarom ook de handelingen gelijksoortig moeten zijn. Bedenkt men, dat de wet den eisch van eenheid van rechtsfeitsverwerkelijking: heeft laten vallen — m. i. ook de M. v. T. door haren eisch van gelijksoortigheid —, dan moet worden toegegeven, dat een misdadig; besluit aan onderscheiden handelingen, aan onderscheiden rechtsfeitsverwerkelijkingen het aanzijn kan geven (b.v. het besluit om zich te wreken kan o. a. leiden tot beleedigen met woorden of met daden, mishandelen, zaakbeschadigen door scheuren van kleeren).
Bovendien leidt de hier bestreden opvatting tot zonderlinge consequenties. Als iemand op 1, 2, 3, 4 Mei 1922 telkens de kas van zijn patroon licht, en te dier zake terecht staat, zou hij, als hij bekende het plan te hebben gehad vier malen de kas te lichten, gestraft worden overeenkomstig art 56 Sr.. Maar als hij, in de meening, dat zulk een plan zijn concrete straf zou verhoogen — en dat zou iedere leek meenen — ontkende het misdadig besluit te hebben gehad, zou hij strafbaar zijn volgens art. 57 Sr.1).
Het vereischte van een ongeoorloofd besluit schijnt ons niet gegrond toe.
14. Het 2e lid van art 56 Sr. bepaalt2), dat insgelijks slechtséén strafbepaling wordt toegepast bij schuldigverklaring aan valschheid, valsche munt of muntschennis en aan het gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valschheid, valsche munt of muntschennis gepleegd is.
De bedoeling van deze regeling is niet, dat nu deze delicten een . voortgezet delict worden, maar slechts, dat zij niet onderworpen zijn aan art. 57 Sr. en dus één strafbepaling wordt toegepast
15. Intusschen blijft de vraag te beantwoorden, hoe behoort te worden beslist ten aanzien van den samengestelden eenheidsvorm,
!) Zie hiervoor Beling, t.a.p., blz. 370.
ï) Zie over de redactie van dit lid Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 330.



— 437 —
Is de eene handeling niet slechts voorbereidings- (of ondersteunings-) handeling voor de verwerkelijking van rechtsfeit A, maar tevens een delictum sui generis (het doen van een gift of belofte aan een ambtenaar om hem te bewegen een strafbaar feit te plegen, art. 177 Sr. en het plegen van dit strafbaar feit zelf) dan is er eveneens echte meerdaadsche samenloop, zij het ook, dat hier de eene strafbepaling tegenover de ander subsidiair is, zoodat toepassing van de een (die van de voorbereidingshandeling), de toepassing van de ander (die van de voorbereiding als delictum sui generis) uitsluit
17. Samenloop onderstelt, dat gelijktijdig meerdere feiten worden berecht. Hierop maakt art. 63 Sr. uitzondering door te bepalen, dat deze regels omtrent samenloop ook toepasselijk zijn voor het geval iemand, na veroordeeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan een misdrijf of overtreding vóór die veroordeeling gepleegd. Wanneer dus iemand veroordeeld is ter zake van meerdere feiten, dan zal, worden, feiten ontdekt, waarvoor hij nog niet heeft terecht gestaan, maar nu opnieuw wordt veroordeeld, de rechter hebben te handelen als ware hier samenloop en dus' de bepalingen van samenloop dienen toe te passen.
HOOFDSTUK XII.
„VERVAL VAN HET RECHT TOT STRAFVORDERING EN VAN DE TENUITVOERLEGGING VAN DE STRAF."
§ 71.
Straf delgingsgronden.
1. Is in foro gebleken, dat een strafbaar feit gepleegd is en de dader strafbaar, dan is de Overheid, wil men de Staat, in den regel gerechtigd de straf te vorderen. Zij heeft dan een strafvordering (Strafanspruch) d. w. z. er ontstaat een rechtsverhouding, die we ook strafrecht in subjectieven zin, subjectief strafrecht of' jus puniendi noemden (§ 9).
We hebben er tevens op gewezen, dat dit recht om de straf te vorderen niet 'mag worden vereenzelvigd met het recht om te straffen, noch met het recht om een actie in te stellen (Strafklage-recht), het recht dus om o. m. die processueele handelingen te verrichten, waardoor van het gericht een zelfstandige rechterlijke



— 438 —
werkzaamheid, (een beslissing, een vonnis) verlangd wordt. Want de strekking van deze rechten zijn verschillend, verschillend zijn ook hun voorwaarden.
Daarom is het strikt noodzakelijk, strafvordering en strafactie te onderscheiden niet alleen, maar ook te scheiden. Trouwens het wezen van beide is al dadelijk hierom verschillend, omdat we in het eene geval met een gedachtending, in het andere geval met een reeks van handelingen te doen hebben; jus puniendi (strafvordering) is een rechtsverhouding, strafactie is een handeling1) in het proces.
2. De ten onzent gebezigde uitdrukking „strafvordering" heeft evenwel in den regel een andere beteekenis: vooreerst wordt er veelal onder verstaan, dat, wat wij actie noemen, de handeling dus, die strekt om een strafprocedure in het leven te roepen en af te wikkelen — in welke procedure immers het jus puniendi wordt vastgesteld en (als men onder de procedure ook de executie omvat) verwerkelijkt. In dezen zin wordt de uitdrukking gebezigd b.v. in art. 2 Sv. en in art 69, 70, 74 Sr..
Maar bovendien wordt er onder verstaan de „procedure in strafzaken", aldus het huidige en eveneens het nieuwe wetboek van strafvordering.
Intusschen, zooveel blijkt hieruit wel, dat het woord strafvordering in onze rechtstaal nimmer aanduidt het subjectieve strafrecht.
Bij de uiteenzettingen van de bepalingen der wet, regelende het verval van het recht tot strafvordering en der tenuitvoerlegging der straf mag dit nimmer uit het oog worden verloren.
3. We hebben er op gewezen (zie § 9, 5 en 6), dat de voorwaarden voor het jus puniendi andere zijn dan die voor het strafactiënrecht; reeds de ontwijfelbare legitimiteit van een strafproces tegen een verdachte, die later onschuldig blijkt te zijn, toont dit aan. Eerst als men onder het strafprocesrecht niet slechts uit de strafac#ë«recht, maar ook het straferecaóVrecht verstaat, kan men zeggen, dat voor dit laatste deel van het strafprocesrecht het jus puniendi voorwaarde zal zijn in dien zin, dat eerst na het bewezen jus puniendi „de ten uitvoerlegging der straf" legitiem is.
4. Uit het bovenstaande volgt, dat we hebben te onderscheiden voorwaarden voor het jus puniendi of de strafvordering, nu verder
!) Niet, zooals b.v. Suyling: Inleiding tot het burgerlijk recht dl. I, blz. 222 m|eent, een „relatie"; vorderingsrecht en actie zijn disparate begrippen, een vergelijking is eerst mogelijk, als men spreekt van actie-/w/tf.



— 439 —
gebezigd in den aangegeven zin, en de voorwaarden voor het istrafactiënrecht Zijn toch de voorwaarden voor het strafactiënrecht niet vervuld, dan wordt over het feit zelf dus ook over de strafvordering (het jus puniendi) niet beslist; naar gelang de omstandigheden volge dan niet-ontvankelijk verklaring van het O. M., onbevoegdverklaring, nietigheid der dagvaarding.
Zijn de voorwaarden voor de strafvondering niet vervuld, dan dient vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging te worden uitgesproken.
Van deze voorwaarden (in casu opschortende voorwaarden) van het strafactienrecht en de voorwaarden voor de strafvordering, zijn nog weer te onderscheiden de strafdelgingsgronden. De strafdel.gingsgronden liggen met de voorwaarden voor de strafvordering op het terrein van het materieele recht; maar zij verschillen van de laatste hierin, dat hier de strafvordering is ontstaan, de Overheid dus gerechtigd is de straf te vorderen — maar dit recht is weer te niet gegaan, de straf is gedelgd.
5. Zoomin als de wet in Titel III van het eerste Bk. W. v. Sr. zich bekreund heeft om de systematische plaats, die aan elk der aldaar genoemde gronden moet worden toegewezen, zoomin heeft de wet zich voldoende rekenschap gegeven van de systematische plaats der gronden voor het verval van het recht tot strafvordering en der tenuitvoerlegging van de straf.
Zouden we ons hierbij moeten laten leiden door het spraakgebruik der wet, dan zouden we vrijwel al de daargenoemde gronden moeten rekenen tot het formeele strafrecht.
Merkwaardigerwijs is het ten onzent echter niet de vraag, ofN deze gronden alle gezamenlijk tot het strafproces behooren. Het spreekt van zelf, dat dan niet meer beslissend is de door de wet zelf gebezigde terminologie, maar de wetenschappelijke opvattingen, die op dit stuk heerschen. Als men echter bedenkt,'dat men veelal alle gronden, in Titel VII en VIII genoemd, tot het materieele rekent, dan is toch wel de twijfel gewettigd of deze opvatting gjegrond is. Het treft dan ook, dat deze opvatting soms wordt gerechtvaardigd door een beroep op de M. v. T., op deze materie betrekking hebbend. Men leert dan, dat de M. v. T. een eng standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de taak van het W. v. Sv.; zij toch ging er van uit, dat dit W. v. Sv. antwoord heeft te geven op de vraag, hoe de publieke actie behoort te worden ingesteld, terwijl over het ontstaan, voortbestaan en te met gaan der publieke actie in het W. v. Sr. behoort te worden



— 440 —
gehandeld. Maar blijkbaar heeft de M. v. T. niet gescheiden de strafvordering en de strafactie. Nu worde dadelijk toegegeven, dat bijna altijd het jus puniendi alleen kan worden uitgeoefend langs den weg eener procedure — anders de civielrechtelijke bevoegdheid; maar dit rechtvaardigt allerminst om nu strafvordering en strafactie te vereenzelvigen, nu eenmaal vaststaat, dat èn de strekking èn de aard èn de voorwaarden van beide verschillend zijn.
Al evenmin kan de feitelijke plaatsing in een wetboek beslissend zijn voor de vraag of eenig voorschrift, systematisch, tot het materieele dan wel het formeele recht behoort
Het is ook niet zoo, dat de gronden, in Titel VII en VIII zoowel tot het materieele als tot het formeele recht zouden behooren, want zoo iets is een ding der onmogelijkheid.
Daarom dient bij elk der hier bedoelde gronden — onafhankelijk van de plaatsing daarvan in het W. v. Sr., onafhankelijk ook van de dikwijls onjuiste opmerkingen hieromtrent in de M. v. T. — zelfstandig te worden onderzocht, of zij tot het formeele, dan wel tot het materieele recht behooren.
6. De wet onderscheidt verval van het recht tot strafvordering en verval van het recht tot tenuitvoerlegging van de straf; en bespreekt voorts de klacht
Tot de gronden voor het geval van het recht tot strafvordering rekent de wet het rechterlijk gewijsde, de dood van den verdachte, de verjaring en de afdoening buiten proces. Tot die voor het verval van het recht tot tenuitvoerlegging rekent de wet de dood van den veroordeelde en de verjaring. Niet gesproken wordt over de gratie» amnestie en abolitie, ook niet over de voltrekking of het ondergaan der straf.
De gronden zijn öf algemeen (b.v. de dood) öf bijzonder (afdoening buiten proces).
§ 72.
De voltrekking of het ondergaan der straf.
De voltrekking der straf is het normale, door haar wordt de straf gedelgd. Zij wordt beheerscht door voorschriften, die tot het Strafprocesrecht in ruimen zin, in het bijzonder tot het z.g.n. executierecht behooren en dus in de wetenschap van het strafprocesrecht, bepaaldelijk van het executierecht, worden ontwikkeld.



— 441 —
Voor ons zijn hier twee punten van belang.
<7. Dat de straf gedelgd wordt, als deze is voltrokken, spreekt van zelf. Intusschen, in zijn algemeenheid is dit onjuist. De straf is alleen dan gedelgd, als deze door den Nederlandschen Staat wordt voltrokken. Wel houdt de wetgever rekening met een executie, gevolgd op een berechting, een en ander door een vreemden Staat voltrokken. Immers met zoovele woorden sluit de wet de „vervolging" van zulk een feit uit, als de veroordeeling gevolgd is door algeheele uitvoering (of ook, wat hier niets ter zake doet, door gratie of verjaring der straf) art. 66, lid 2 Sr.. Is dus de straf slechts ten deele uitgevoerd (b.v. de dader is uit de gevangenis ontvlucht) dan kan de dader opnieuw worden vervolgd, en gestraft naar Nederlandsch recht, zonder dat onze rechter verplicht wordt rekening te houden met de gedeeltelijke executie elders ondergaan.
De wet sluit alleen de vervolging uit. De voltrekking der straf door een buitenlandsch autoriteit is dus niet een strafdelgingsgrond, maar is van procesrechtelijke natuur.
b. De straf moet ondergaan zijn door den veroordeelde.
Wegens het hoogst persoonlijk karakter der straf is vertegenwoordiging uitgesloten. Daarom is de straf niet gedelgd, als een ander voor den schuldige de straf ondergaat. Dat dit beginsel bij geldboete niet is vol te houden, hebben we reeds opgemerkt.
§ 73.
De dood van den verdachte of veroordeelde.
k Volgens art 69 Sr. vervalt het recht tot strafvordering door den dood van den verdachte, d. w. z. van ieder tegen wien een vervolging aanhangig is of kan gemaakt worden.
Is de verdachte reeds veroordeeld en dus veroordeelde en treedt daarna de dood in, dan vervalt daardoor het recht tot uitvoering van de straf (art. 75 Sr.).
Noch de dood van den verdachte, noch die van den veroordeelde is een strafdelgingsgrond. Zij liggen veel meer op het gebied van het strafprocesrecht Het proces tegen den doode is onmogelijk geworden, door dat het subject der vervolging wegvalt De dood van den verdachte voorkomt of beëindigt het geding; over de strafbevoegdheid (de strafvordering) kan niet worden beslist. En zoo is het ook met den dood van den veroordeelde; ook deze is



— 442 —
.geen strafdelgingsgrond, maar maakt de uitoefening van het recht tot strafvordering feitelijk onmogelijk en wel voor altijd1).
De dood van den verdachte doet niet de straf te niet, hij is «te*een .grond, die de straf delgt, maar een omstandigheid, die de uitoefening van het recht tot strafvordering feitelijk onmogelijk maakt, en wel voor altijd.
2. De regeling is in 1886 in de plaats getreden van die in art 446 Sv (oud). Op het beginsel, in dat artikel neergelegd, werd evenwel inbreuk gemaakt voor belastingzaken, art. 447 Sv. oud. Bij de totstandkoming van ons wetboek bedoelde men door deze regeling aan deze exceptie een eind te maken; wat evenwel niet is geschied. Want behoudens wijziging werd Titel 22 in ons W. v. S. gehandhaafd. Thans is de toestand deze, dat art 69 Sr. niet toepasselijk is op het verhaal van boete of van verbeurte van bepaalde voorwerpen in zaken van belastingen. Is de dood ingetreden, nadat de verdachte ,,veroordeelde" is geworden, dan kunnen volgens art. 418 Sv, in de gevallen bij art. 410 Sv. aangegeven, alle boeten en verbeurdverr klaringen benevens de kosten op erfgenamen of vertegenwoordigers van den overledene worden verhaald. Hierdoor wordt dus inbreuk gemaakt op art. 75 Sr. en in het algemeen op het hoogst persoonlijk karakter der straf. Men overwoog evenwel, dat de boete niet alleen een strafmiddel maar ook een schadeloosstelling is voor vermoedelijk toegebrachte, maar niet ontdekte benadeeling van den fiscus. Een overweging, die evenwel niet gegrond genoemd kan worden.
3. Men heeft getwist over de vraag, waarop de formeele geldigheid van art 410v Sv. berust: of deze steunt alleen op art 7, al. 1 Inv. W. en dus alleen voor het rijksfiscaal recht geldt, dan wel of zijn grondslag algemeen is, dus ook van toepassing is voor plaatselijke en andere belastingen. M. i. is het eerste standpunt ook door van Hamel verdedigd, het juiste. Art 3 Inv. W. wil afgeschaft zien die strafbepalingen, die niet uitdrukkelijk zijn .gehandhaafd.
Naast de opsomming in art. 3 Inv. W. bepaalt art. 7 lid 11 Inv. W. dat de strafbepalingen, welke voorkomen in wetten rakende zaken van Rijksbelastingen worden gehandhaafd. De hier bedoelde artikelen dateeren reeds van vóór 1 Maart 1886, en zijn bij de wijzigingswet voor het W. v. Sv. niet opnieuw vastgesteld.
>) In dezen zin o.a. Sauer, t.a.p., blz. 354, von Liszt, t.a.p., £>lz. 285, anders de heerschende opvatting.



— 443 —
§ 74.
De afdoening buiten proces.
1. Soms kan de straf worden gedelgd — het jus puniendi gaat dus te niet — door vrijwillige betaling. Dit is, sedert de wijziging van art. 74 Sr. bij wet van 5 Juli 1921, Stbl. 833, het geval alleen bij overtredingen, waarvan de kantonrechter kennis neemt en waarop geldboete, hetzij als eenige hoofdstraf, hetzij nevens hechtenis van ten hoogste veertien dagen is gesteld en voldaan wordt aan de voorwaarde, welke de bevoegde ambtenaar van het O. M. op vóór den aanvang der terechtzitting in te dienen verzoek van den verdachte of beklaagde ter voorkoming van de strafvervolging mocht hebben gesteld. Deze voorwaarde bestaat in de betaling binnen een door den ambtenaar te bepalen termijn en op een door dezen aan te wijzen plaats, van een bepaalde geldsom, met of zonder uitlevering van aan verbeurdverklaring onderworpen voorwerpen of voldoening der geschatte waarde of afstand van reeds in beslaggenomen voorwerpen. Zoodanige uitlevering, voldoening of afstand wordt steeds in de voorwaarden opgenomen, indien verbeurdverklaring zou moeten volgen. Bedoelde termijn kan vóór den afloop daarvan eenmaal worden verlengd.
2. Teneinde nu de „vervolging te voorkomen" zal de betrokkene, voorzien van een schriftelijke machtiging van het O. M. bij het tot berechting der zaak bevoegde kantongerecht, binnen den termijn bij die machtiging daartoe bepaald en op de plaats, bij die machtiging daartoe aangewezen, aan de hem gestelde voorwaarden moeten voldoen, (art. 254 Sv. gewijzigd bij de wet van 5 Juli 1921, Stbl. 833).
Tevens eischt genoemd art. 254, dat in het exploit van dagvaarding en in de oproeping, bedoeld bij art. 252 a Sv. de beklaagde op de wijze, door den Minister van Justitie, op de bevoegdheid hem bij art. 74 Sr. verleend, opmerkzaam gemaakt wordt.
De geldsom nu, die aldus moet worden betaald, bedraagt ten minste vijftig cents en ten hoogste het maximum der boete op het feit gesteld (art. 74, derde lid Sr.).
Is op de overtreding geen andere hoofdstraf gesteld, dan geldboete en biedt de verdachte of beklaagde aan, binnen den, door den Ambt. van het O. M. te bepalen, termijn, het maximum der boete te betalen en de aan verbeurdverklaring onderworpen voorwerpen uit te leveren of af te staan of hunne geschatte waarde te voldoen,



— 444 —
dan zal die ambtenaar het stellen van een daartoe strekkende voorwaarde niet mogen weigeren (art. 74, lid 4 Sr.).
In de gevallen, waarin de straf wordt verhoogd wegens herhaling, is die verhooging ook van toepassing, wanneer het recht tot strafvordering wegens de vroeger begane overtreding, volgens het eerste lid is vervallen.
Op minderjarigen, die tijdens het begaan van het feit den leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt, is art. 74 Sr. niet toepasselijk (art 74, laatste lid Sr.).
3. Een eigenlijk transigeeren tusschen het O. M. of een ander Staatsorgaan en den verdachte heeft ons recht in beginsel niet toegelaten. De afdoening buiten proces (de submissie) maakt hierop geen uitzondering, vermits hier wordt voldaan aan den vollen eisch der wet, aan het maximum boven hetwelk geen rechter veroordeelen kan.
Wel kent onze wetgeving hierop een uitzondering en laat transactie toe in de volgende gevallen:
a. In. zaken van rijksbelastingen (personeele belasting, inkomstenbelasting, Statistiek-recht, oorlogswinstbelasting)1).
b. Bij overtreding van de waterschapskeuren2).
c. In de wetgeving betreffende de visscherij in de Noordzee buiten de territoriale wateren8).
Hier geldt het echter een transactie omtrent schadeloosstelling die, komt ze tot stand, de straf zal delgen.
d. In de ziektewet (cf. art. 149, lid 2 j° art. 26, lid 1 ziektewet).
4. Het instituut der transactie, dat uit het Oud Hollandsche recht is overgenomen, wordt meer en meer bestreden op grond, dat de strafvordering geen onderwerp van overeenkomsten tusschen het staatsgezag en den verdachte mag uitmaken, dat gevaar bestaat, dat een verdachte, die zich niet schuldig acht, niettemin tot transactie zal overgaan, om een strafvervolging te ontgaan, en ook, dat hierdoor een voorrecht ontstaat voor vermogenden.
Van deze transactie is wel te onderscheiden, „der Amtsrichterliche Strafbefehl" en „die polizeiliche Strafverfügung" (§§ 447—452 en 453—458 der Duitsche St. Pr. O.)*).
1) Zie art. 7 Inv. W.
2) Vgl. art. 10 j° 5 Inv. w*. j° art. 22 der wet van 9 Oct. 1841, Stbl. 42.
») Zie art. 33, lid a der conventie van 6 Mei 1882 en art. 7 dèr wet van 7 December 1883, Stbl. 202, jo. art. 10 No. 45 der Inv. W.
l) Men vgl. b.v. Beling, Strafprocesrecht, blz. 201 v in Holz e n d o r f f's Enzyklopaedie der Rechtswissenschaft, herausgegeben von Holzendorff und Kohier, Bd. V, 1914.



— 445 —
§ 75.
Gratie.
Lit.: d e J o n g, Geschiedenis en begrip van gratie, diss. V. U., 1902; Simons, Tijdschrift v. Strafrecht, Bd. XIII, blz. 387v.
1. Gratie is rechtskundig bezien het afstand doen van het jus puniendi, hetzij van de geheele straf, hetzij van een deel daarvan.
Wijsgeerig is haar doel niet zoozeer een „Ausgleichung" tusschen billijkheid en streng recht1), een correctuur der strafrechtspleging, dan wel een afstand doen van rechtspleging2).
Gratieverleening is tegenover het desbetreffende individu niet een daad van rechtspleging, maar van „genade" in den zin van benevolentia, van goedheid. Hoe weinig dikwijls bij gratieverleening van een correctuur kan worden gesproken, blijkt ten duidelijkste bij de ten onzent, o. i. ten onrechte, toelaatbaar geachte „massale gratie-verleening". Dikwijls is deze gratie geheel een onverdiende genade. Het zou ongerijmd zijn hier althans steeds van een Ausgleichung van billijkheid en recht te willen spreken. Natuurlijk kan en zal de gratiehandeling door een dergelijke voorstelling (van Ausgleichung) niet zelden gemotiveerd zijn, maar haar redelijken zin ligt toch niet hierin, maar in het bewijzen van „goedheid". Als zoodanig is zij — de gratieverleening — zich zelf genoegzaam — ze behoeft geen doel te hebben. Dit sluit echter niet uit, dat zij een doel kan en veelal zal hebben, ook zulk een, dat uitsluitend sociaalteleologisch te rechtvaardigen is (het „staatsbelang" kan meebrengen, dat gratie wordt verleend).
2. De strafdelgende kracht der gratieverleening berust niet op het Wetboek van Strafrecht, maar op de Grondwet. Deze bepaalt in art. 68, dat de Koning het recht toekomt, gratie te verleenen van straffen, door rechterlijk vonnis opgelegd.
Dit recht oefent hij uit, na advies te hebben ingewonnen van dén rechter, daartoe bij A. M. v. B. aangewezen. Dit is geschied bij K. B. van 21 Maart 1919, Stbl. 127, waarbij o.m. bepaald is, dat deze rechter zal zijn hij, die de straf heeft opgelegd. Zijn sedert de strafoplegging meer dan drie jaar verloopen, dan moet
1) In dezen zin b.v. Gewin t.a.p., blz. 338.
2') Zie M. E. Mayer, t.a.p., blz. 533; L o h m a n, Onze Constitutie 2e. druk 1907, blz. 249; Stahl, Philosophie des Rechts, 5e druk, 1878 Bd. II, blz. 707.



— 446 —
het advies van de strafkamer van den H. R. worden gevraagd.
3. De wijze, waarop gratie wordt gevraagd, is geregeld in W. v. Sv. art. 337 v., benevens in voornoemd K- B.. Ze moet door den veroordeelde worden gevraagd bij de griffie van het college, dat de veroordeeling uitsprak. Door de inlevering van dit request wordt de ten-uitvoerlegging der straf geschorst. Is de executie echter eenmaal begonnen, dan wordt de straftijd niet onderbroken.
4. Kan de gratie ook ongevraagd worden verleend? O. i. moet het antwoord hierop bevestigend luiden. Als publiekrechtelijke handeling is ze door den wetgever onafhankelijk gemaakt van den wil of wensch van den veroordeelde. Ze kan daarom gevraagd of ongevraagd verleend, niet geweigerd worden. Door de verleening wordt de straf gedelgd, ook al was dit door den veroordeelde niet begeerd.
5. De gratie kan betreffen de geheele of gedeeltelijke uitvoering der straf. Ze kan, volgens de te dezen aanzien heerschende opvattingen ten onzent ook tengevolge hebben, dat de straf wordt gewijzigd b.v. geldboete in plaats van vrijheidsstraf, hechtenis in plaats van gevangenisstraf. De gratie kan geen betrekking hebben op wat geen straf is (disciplinaire straffen, veroordeeling in de gerechtskosten, dwangopvoeding, enz.).
Alleen als gratie van de totale straf wordt verleend is de gratie een strafdelgingsgrond. Wordt gratie van een deel der straf verleend, dan is ze een grond, die de straf vermindert Is dit deel der straf een bijkomende straf dan spreekt men van rehabilitatie. Rehabilitatie is dus een vorm van gratie, zulk een n.1., waarbij een gedeelte der straf wordt opgeheven, bepaaldelijk de bijkomende straf van ontzetting van rechten.
6. Naast gratie spreekt de Grondwet in art. 68 ook van amnestie en abolitie, die echter niet dan bij een wet worden toegestaan. Amnestie is een algemeene verklaring, waarbij alle strafrechtelijke gevolgen worden opgeheven van een bepaald delict of een bepaalde groep van delicten ten behoeve van allen, die zich daaraan schuldig gemaakt hebben of mochten maken.
Abolitie is het staken of afzien van de strafvervolging („das Strafverfahren wird wieder geschlagen").
Kan men de amnestie en de abolitie een strafdelgingsgrond noemen? De abolitie zeker niet. Want zij is een maatregel, die onmiddellijk ingrijpt in de processueele verrichtingen, die zijn gedaan of nog zijn te doen, den rechter dwingen een procedure niet te beginnen of een reeds begonnen procedure te staken. Ze is daarom



— 447 —
alleen van strafprocessueele natuur en dus geen strafdelgingsgrond. Hier toch ziet de Staat van zijn jus puniendi af.
Intusschen, dit laatste geldt alleen voor die gevallen, waarin, de amnestie een massale gratie-verletning in engeren zin is, d.w. z. gratieverleening ten opzichte van een massa veroordeelden. Voorzoover de amnestie tevens abolitie inhoudt, dus tegenover de nog niet veroordeelden wordt toegepast, is hare werking njiet strafdelgend, maar is deze van strafprocesrechtelijke natuur. ^ 7. Blijkens het voorafgaande hebben we dus bij gratie in ruimen zin te onderscheiden de gratie in engen zin, de abolitie en de amnestie. Alleen de gratie kan bij K. B. worden verleend. Amnestie en abolitie kan evenwel niet worden toegestaan dan bij een wet. , Naar onze opvatting kan gratie in engen zin alleen worden verleend aan een bepaald, met name genoemde persoon, niet ook aan een massa van ter zake van bepaalde feiten veroordeelden,. de massale gratieverleening. Als de gratieverleening betreft een groep van veroordeelden ter zake van bepaalde strafbare feiten, is deze daad niet meer gratie-handeling in engen zin, maar amnestie en daarom behoort zij bij de wet te worden verleend. Een massale gratieverleening bij K- B. schijnt ons niet grondwettig toe1).
§ 76.
Het gezag van het rechterlijk gewijsde.
Lit.: Van de Rivière, Over de kracht van de gewijsde zaak in het Strafprocesrecht, 1894; voorts de verschillende leerboeken over het Strafprocesrecht (Lohsing, Oleispach Birkmeijer, B e 1 i n g-B e n e ke e.a.) en voorts Binding in Strafrechtliche und Strafprocessuale Abhandlungen, Bd. II, 1915, blz. 301—360.
1. Volgens art 68 Sr. kan, behoudens de gevallen, waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn2) niemand andermaal
») In anderen zin Simons, t.a.p., dl. I, blz. 324. Zie voorts naar aanleiding van het K- B. van 4 November 1919, Stbl. 649 waarbij gratie verleend werd aan militairen voor straffen, opgelegd ter zake van bepaalde in voornoemd K- B. aangegeven feiten, die gepleegd worden of waren binnen een eveneens voor dit Besluit aangegeven' periode W 10482 en 10488 en 10943.
») Ten onrechte wordt hier de indruk gewekt, alsof ook herziening van een rechterlijke uitspraak een nieuwe vervolging zou zijn Dit is niet het geval.



— 453 —
4. De duur van den termijn voor de verjaring van het recht tot uitvoering van de straf is geregeld in art. 76 Sr. en wel aldus: a. twee jaren bij overtredingen.
*. vijf jaren bij misdrijven door middel van de drukpers gepleegd.
c bij andere misdrijven een derde langer dan de termijn der verjanng van het recht tot strafvordering.
In geen geval evenwel is de termijn dezer verjaring korter dan de duur der „opgelegde straf"*).
Volgens art 76, lid 4 Sr. is ten aanzien van een persoon, die vóór het begaan van het feit den leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, de termijn dezer verjaring bij overtredingen acht maanden, bij misdrijven door middel van de drukpers gepleegd achttien maanden en bij andere misdrijven een derde langer dan de^ termijn der verjaring van het recht tot strafvordering.
5. Wanneer begint de termijn der straf verjaring te loopen?
a. Hierop antwoordt art 77, lid 1 Sr., dat deze aanvangt op den dag na dien, waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoergelegd, d. i. zoodra voor het O. M. de termijn voor hooger beroep (ev. cassatie) is verstreken.
_ * Als een veroordeelde uit het gesticht of de inrichting, waarin hij zijn straf ondergaat, ontvlucht, vangt een nieuwe verjaringstermijn aan op den dag na dien der ontvluchting. Wordt een voorwaardelijke invrijheidstelling herroepen, dan begint de nieuwe termijn op den dag na dien der herroeping.
6. De verjaring kan worden geschorst en gestuit.
a. De verjaring „van het recht tot strafvordering" wordt geschorst door een praejudicieel geschil („question préjudicielle au jugement) d.w.z. in een aanhangig strafgeding rijst een geschil, dat door een andere macht moet worden uitgemaakt (art 6 Sv.) of althans m een ander geding (cf. art 265, lid 3 Sv.). Niet daarom bij een z.g.n. question préjudicielle a 1'action (cf. art. 236 Sv. jo. 323 B W., art. 241 Sr.); deze belemmert de instelling van een strafactie
b. De verjaring van het recht tot tenuitvoerlegging wordt geschorst ingeval van wettelijke en bij bepaalde feitelijke verhindering der tenuitvoerlegging, vooreerst gedurende de bij de wet bevolen schorsing der tenuitvoerlegging (art 266, lid 3, 336 339 Sv ) en vervolgens gedurende den tijd, dat de veroordeelde, zij het ook
inricht.™' ^ ,bed°dd 06 hoofdstraf en de Patang »n een rijkswerkinrichting, zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 320.



— 457 —
hij, i.tegen wien het misdrijf is gepleegd" (art. 64, 65, 269, 272, 284*, 349 quater, 420 Sn). Is het misdrijf tegen meer dan één persoon gepleegd, dan is, volgens de heerschende leer, ieder zelfstandig gerechtigd. Soms geeft de wet een nadere aanduiding van den gerechtigde (b. v. bij overspel is deze de beleed igde echtgenoot, 241 Sr., bij schending van geheimen het bestuur der onderneming art. 273, lid 2 Sr.). Een nadere aanwijzing ontbreekt in art. 245 Sr.. Met den H. R> is aan te nemen, dat de misbruikte vrouw de gerechtigde is1).
Ook kan een ander in de plaats treden van hem, tegen wien het misdrijf is gepleegd; deze is dan de gerechtigde. Dit is het geval als hij, tegen wien het misdrijf gepleegd is, overleden is, of wel onder curateele staat anders dan wegens verkwisting (dus onnoozelheid, krankzinnigheid, razernij of zwakheid van vermogens) of den leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt.
In geval van dood zijn volgens art. 65 Sr. gerechtigd: elk der ouders, der kinderen en de overlevende echtgenoot, mits vooreerst de klacht wordt ingesteld binnen den voor den overledene (niet voor zijn vertegenwoordiger of rechtverkrijgenden) loopenden termijn van beraad („zonder verlenging van den termijn") en dan, mits niet blijke, dat de overledene een vervolging niet heeft gewild.
Is de gekrenkte nog geen zestien jaren, of staat hij onder curateele anders dan ter zake van verkwisting, dan is volgens art 64 Sr. de gerechtigde de vertegenwoordiger in burgerlijke zaken (vader, moeder, voogd, curator). Is deze vertegenwoordiger in burgerlijke zaken de dader zelf of de medeplichtige, dan zijn mede en gelijkelijk gerechtigd tot het indienen van een klacht: de toeziende^voogd of (toeziende) curator, de echtgenoote en bloedverwant in de rechte lijn (art 64, lid 2 Sr.).
Mochten deze allen ontbreken, dan is gerechtigd de bloedverwant in de zijdlijn tot den derden graad ingesloten (art. 64 lid 2 Sr.).
Deze categorie van gerechtigden hebben, anders dan de voorafgaande, een zelfstandigen termijn van beraad („zonder verlenging van dien termijn", art 65 Sr.).
5. Voor het indienen van een klacht is een termijn gesteld, binnen welke deze moet plaats hebben, dus de gerechtigden zich beraden kunnen. Deze termijn begint te loopen vanaf het oogenblik, waarop hij, die tot het indienen van een klacht gerechtigd is.
*) Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 307. noot 2.



— 458 —
van het gepleegde feit kennis heeft bekomen. Niet wordt gezegd, zooals soms elders, „de dag, waarop". Het is echter aan te nemen, dat hier geen inbreuk gemaakt wordt op de gewone termijnberekening en dus bedoeld wordt: de dag, waarop. Vereischt wordt, dat we kennis hebben bekomen van het gepleegde feit. Is het bekomen van kennis onmogelijk uit hoofde van krankzinnigheid, dan vangt de termijn ook niet aan, er ontstaan dan ook geen klachtrecht, wat van belang is voor het geval, dat de eene echtgenoot overspel speelt, terwijl de ander krankzinnig is.
De kennisneming moet het gepleegde feit betreffen; niet noodig is, dat die kennisneming betreft het feit, dat de dader alleen op klacht vervolgbaar is. Wordt dus op 1 Januari mijn fiets gestolen en blijkt op 3 April d. a. v. dat mijn broer dit deed, dan hebben we wel met een klachtdelict te doen, maar de termijn voor het indienen is verstreken. Ik weet op 1 Januari wel niet door wie, maar toch dat de fiets gestolen was, d. i. dat het feit gepleegd was. De termijn toch duurt drie maanden, als de gerechtigde binnen Europa, negen maanden als hij buiten Europa verblijf houdt Voor het misdrijf van art. 248 ter Sr. is deze termijn 6 en 12 maanden.
6. Voor de geldigheid der klacht wordt geëischt, dat zij in den vereischten vorm plaats grijpt (art. 13, 14 Sv.); dat zulks geschiedt binnen den vastgestelden termijn1) (deze termijn is fataal); dat ze bevat een duidelijke aanwijzing van het feit (bij relatief klachtdelict de aanwijzing van den verdachten persoon), dat ze een „wilsverklaring" inhoudt, gericht op de vervolging van het misdrijf, onverschillig of dit door een of meerdere personen is gepleegd.
In het laatste geval is dan ook niet toelaatbaar de klacht te splitsen in dien zin, dat „verklaard" zou kunnen worden tegen een of meer van deze personen geen vervolging in te stellen (wel weer, als het een relatief klachtdelict geldt).
7. De wet kent aan hem, die de klacht indiende, maar ook aan dezen alleen, de bevoegdheid toe, deze klacht in te trekken, mits die intrekking geschiedt binnen 8 dagen na den dag der indiening (art. 67 Sr.).
Bij uitzondering duurt bij overspel dit recht zoolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen (art. 152 Sv.).
Na de intrekking mag de klacht niet weer opnieuw worden ingesteld.
. 8. Zoodra de klacht is ingediend, is het O. M. bevoegd de
i) Zie arr. H. R. van 4 December 1922, N. J. 1923, blz. 220.



— 459 —
vervolging te beginnen: hij is niet verplicht het verstrijken van den termijn van acht dagen (voor de intrekking bepaald) af te wachten (art. 13, 14, 15 Sv.). Mocht echter inmiddels de klacht worden ingetrokken, dan is de vordering van het O. M. niet ontvankelijk.
9. Klacht-overtredingen kent ons recht niet. Wel is mogelijk dat een klachtdelict bij het Kantongerecht berechtigd wordt (eenvoudige strooperij tegen een familielid gepleegd).



TWEEDE GEDEELTE.
VOORSCHRIFTEN BETREFFENDE DE TOEPASSELIJKHEID VAN HET STRAFRECHT.
§ 79. Inleiding.
Lit.: Oppenheim, Het Nederlandsche Gemeenterecht, 2 dln., 4e druk, 1913; Gombault, Communaal Strafrecht, 1921.
1. Het is mogelijk, dat verschillende strafrechtsordeningen met elkaar wedijveren om de heerschappij, de gelding of het gezag van hare regelingen, betreffende de feiten, die al of niet strafbaar zullen zijn en betreffende den aard en omvang der op te leggen straf. Deze mogelijkheid is een dubbele. Vooreerst kan het zijn, dat twee strafrechtsordeningen, die plaatselijk verschillen — immers voor een verschillend „territorium" gelden — doch tegelijkertijd bestaan, met elkaar wedijveren (b.v. in een staat bestaan meerdere volksstammen, of zelfstandige provinciën, die ieder een eigen strafrechtsorde hebben; of ook de geheele geciviliseerde wereld verdeelt zich in afzonderlijke staten, die ieder een eigen strafrecht hebben).
Het kan echter ook zijn, dat twee tijdelijk op elkaar volgende, in denzelfden staat geldende, strafrechtsordeningen met elkaar wedijveren (b.v. de strafwetgeving van vóór en na 1886).
Dat een collisie of wedstrijd, als hier omschreven, mogelijk is, kan kwalijk worden ontkend, maar tevens is niet uit het oog te verliezen, dat zulk een conflict zonder meer juridisch in het geheel niet construeerbaar is, omdat, zonder verdere regeling de eenheid van de rechtsorde in dezen gedachtengang is prijs gegeven. Alleen als de rechtsorde één is, laten zich de „verschijnselen" rechts-^ kundig ordenen.
Hieruit volgt, dat zulk een conflict tot eiken prijs moet worden vermeden of beslecht. Heeft de wetgever te dezen aanzien geen regeling getroffen, dan beslisse de rechter zelf.



— 461 —
In den eigenlijken zin van het woord hebben we te doen met internationaal strafrecht1), als deze regeling de verhouding betreft van twee plaatselijk („staatlich") verschillende, doch ter zelfder tijd geldende strafwetgevingen. Men spreekt daarentegen van intertemporeel strafrecht, als deze regeling der verhouding betreft van twee tijdelijk verschillende, doch ter zelfder plaats geldende strafrechtsordeningen.
2. Deze beide regelingen, door Friedrich Affolter tezamen het „recht der rechtsordeningen" genoemd, berusten op de erkenning en eerbiediging van buitenlandsch en vroeger nationaal strafrecht. Voor zoover dit nu het geval is, is dit recht der rechtsordeningen niet zelf strafrecht; want door deze regeling wordt niet de inhoud en de voorwaarden van de straf aangegeven. Het is dan ook niet een materieel, maar een formeel recht; een recht, dat bestemd is, om de strafrechtsorde tot toepassing te brengen, om aan te geven, welk materieel recht voor de toepassing in aanmerking moet komen (Strafrechtstoepassingsrecht*)), en daarom in het strafprocesrecht thuis behoort. Dit beginsel van erkenning en eerbiediging van vroeger en vreemd strafrecht, geldt ten onzent niet In ons recht wordt wel rekening gehouden met vroeger nationaal recht, maar nimmer met vreemd huidig strafrecht. De rechter heeft altijd slechts de Nederlandsche strafwet toe te passen, hij moet zich steeds plaatsen op het standpunt der Nederlandsche strafwet Natuurlijk kan er alsdan ten onzent van een „internationaal strafrecht" geen sprake zijn; immers, zooals we zagen, dit onderstelt een eerbiediging van vreemd strafrecht, waarop bij ons juist niet kan worden gewezen. Het dusgenaamde internationale strafrecht is een deel van het eigenlijke, nationale strafrecht; het is niet „internationaal".
^ 3. Wel zou men hiertegenover kunnen wijzen op art 5 *" Sr., „en waarop door de wet van het land, waar het begaan is, straf is gesteld", in de meening, dat onze wet toch wel degelijk rekening houdt met buitenlandsche wetgeving. Evenwel, meer dan schijn is dit niet. Deze omstandigheid, n.1. het strafbaar-gesteld zijn door de lex loei, is slechts een voorwaarde voor de verbindendheid der nationale wet. Immers het feit moet een misdrijf zijn, volgens de Nederlandsche wet; moet dus al die eigenschappen bezitten, die de Nederlandsche wet daarvoor heeft gesteld. Het
».) Zie von Liszt, t.a.p., blz. 99 en Aufsatze, Bd. I, blz. 92v. *) Zoo Beling, Grundriss, blz. 105 v.



— 463 —
plaatselijk strafrecht slechts een door de rijkswet „geduld" strafrecht; de rijkswet heeft aan de plaatselijke wetgeving '„toegestaan" onderwerpen zelf te regelen. De rijkswet zelf is dus de eenige en uitsluitende geldingsbron, zij heeft „het laatste woord". Hieruit volgt logisch of alleen positiefrechtelijk:
a. De plaatselijke wetgever kan geen bindende bepalingen geven, die strijden met die, welke door den rijkswetgever zijn gegeven. Dit is een rechtslogisch beginsel: het is „ondenkbaar", dat in één zelfden Staat twee rechtsvoorschriften bestaan, d. i. behooren te worden toegepast, die elkaar weerspreken. Natuurlijk kan het wel factisch voorkomen, dat de plaatselijke wetgever toch een bepaling geeft in strijd met de rijkswet Maar de rechter, die de wet moet toepassen, zal de tegenspraak vermijden en de plaatselijke bepaling voor niet gegeven hebben te beschouwen. Dit is van belang voor de verhouding van de gemeente-verordening tot de strafwet1). Dat de rechter bevoegd is, de plaatselijke verordening te toetsen aan de wet en verplicht is, die verordeningen buiten toepassing te laten bij strijd met de wet, wordt door de H. R. ook aanvaard2)^
Bovendien is de Kroon bevoegd om plaatselijke verordeningen, die met de wetten strijden,te schorsen of te vernietigen3) (art 153 Gem. WL, zie ook art 154, 155, 157, 158, 159, Gem. W.). Terwijl voorts art. 134, lid 3 Gr. W. j°. 140 Prov. W. hier toepasselijk is.
b. Heeft de lagere wetgever bepalingen gegeven, doch worden deze later door den rijks- of provinciale wetgever overgenomen of zelf gegeven, dan houden deze bepalingen van den lageren wetgever op te gelden, en geldt de primaire d. i. de rijkswet, zoo art 151 Gem W\ De gelding van de plaatselijke verordening houdt op op het oogenblik dat de regeling van het hooger gezag (Rijk of Provinciën) in werking treedt4).
c. Is de plaatselijke regeling niet anterieur, maar volgt zij op die regeling van het hooger gezag, dan geldt art. 151 niet5). (Zie
1) Zie echter ook Prov. W. art. 167.
3) Zie b.v. art.. 30 December 1895, W. 6753; 27 Februari 1899, .W. 7248; 10 Mei 1901, W. 8017; 16 October 1911, W. 9229; 2 October 1916, W. 10005.
3) Zie omtrent het verschil tusschen het vernietigingsrecht van de Kroon en de plicht van den rechter tot onverbindend verklaren Oppenheim. Het Nederlandsche Gemeenterecht, 4e druk, dl. I, 1923, blz. 413 en 414.
4) Zie Oppenhei m, Het Nederlandsche Gemeenterecht, 4e druk, dl. I, 1913, blz. 379 v; zie echter ook Gombault, t.a.p., blz. 14—19.
5) Zie b.v. arr. H. R. van 15 November 1909, W. 8932.



— 464 —
ook art. 142 Prov. W.). Dan moet de rechter deze plaatselijke regeling toepassen, tenzij het geval onder a bedoeld aanwezig is of de Kroon gebruik gemaakt heeft van hare bevoegdheid tot vernietiging1)»
d. De plaatselijke wetgever moet zich bewegen binnen de grenzen, door den rijkswetgever getrokken. De Gem. W. bepaalt dienaangaande in art. 150, dat zij niet mogen treden in hetgeen van algemeen belang is; zie voorts art. 135 en 151 Gem. W. en hierboven sub b.
De vraag of een plaatselijke verordening de in art. 135 en 150 aangegeven grenzen overschrijdt, wordt in beginsel beantwoord door de administratie en staat niet ter beslissing van den rechter2) (Zie ook art. 150, lid 2 Gem. W.-, zie voorts de Provinciale Wet art 167 en art. 141 )3).
De H. R. acht den rechter wel bevoegd en verplicht te beslissen of een gemeentelijke verordening in dien zin haar grenzen overschrijdt, dat zij treedt in een regeling van de bijzondere belangen der ingezetenen 4).
De omstandigheid, dat de Rijkswetgever een bepaald onderwerp aan zich heeft getrokken, sluit niet in zich, dat de lagere wetgever hieromtrent niet meer regelend mag optreden. De H. R. stelde als algemeen beginsel op dit stuk vast, dat de gemeentewetgever bevoegd is, ten aanzien van een regeling van den Rijkswetgever aanvullend6) op te treden6).
§ 80.
Het intertemporeele strafrecht.
Lit.: Van Oeuns, De terugwerkende kracht van Strafrechtsveranderingen, diss. Leiden, 1919; Traegerj in de Vergl. Darst. Alg. Teil, Bd. IV, blz. 317 v.
1. Het intertemporeele strafrecht heeft tot grondslag de erkenning en eerbiediging van eigen, maar voor de huidige gebeurtenissen
1) Zie Oppenheim, t.a.p., dl. I, blz. 379. .
2) Zie de talrijke arresten van de H. R. aangehaald in de uitgave Jordens van de Gemeentewet, 1923, blz. 132.
») Zie arr. H. R. van 28 October 1901, W. 7675, van 3 Juni 1907, W. 8561 en 15 Februari 1909, W. 8823.
4) Zie b.v. arr. van 25 Maart 1912, W. 9322, over de bekende Amsterdamsche verordening op de winkelsluiting.
6) Zie Oppenheim, t. a. p., dl. I, blz. 362 en G o m b a u 11, t.a.p., blz. 19v.
«) Zoo arr. van 30 Juni 1913, W. 9524.



— 465 —
niet meer geldende, strafrechtelijke bepalingen; het is een geheel van rechtsvoorschriften, die bepalen, welke voor twee of meer met elkaar strijdende, tijdelijk verschillende, nationale wetgevingen moeten worden toegepast bij de beoordeeling van strafrechtelijke vragen. Dat dit „intertemporeele strafrecht" geen strafrecht is, blijkt hieruit en uit wat in de vorige § is opgemerkt, voldoende.
Art. 1 Sr. bepaalt nu op dit stuk, dat alleen die wet dient te worden toegepast, die gold, toen het feit werd gepleegd: „geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke bepaling."
Hierin ligt dus het beginsel 'opgesloten, uitgedrukt in art 4 A. B., dat de wet alleen voor het toekomende verbindt en geen terug' werkende kracht heeft
2. Nulla poena sine praevia tege poenali! Op dit beginsel kan de wetgever — echter alleen de rijkswetgever in gevolge art 91 Sr. — een uitzondering maken. Dit is ten onzent geschied door de bepaling van art 1, tweede lid, Sr., waarnaar bij verandering in de wetgeving na het tijdstip, waarop het feit begaan is en vóór dat het feit berechtigd is, de voor den verdachte gunstigste bepalingen dienen te worden toegepast.
Hieruit volgt dus, dat de latère wet dan terugwerkende kracht heeft, als haar bepalingen voor den verdachte gunstiger zijn dan de wet, waaronder het feit gepleegd is.
Wanneer hebben we nu te doen met een verandering in de wetgeving, wat zijn voor den verdachte gunstigste bepalingen, en wanneer (d. i. in welke stadia der berechting) kan van de toepassing dezer uitzondering sprake zijn?
3. Verandering in de wetgeving wil zeggen, verandering en d.i. wijziging, vervanging of afschaffing of door tijdsverloop te niet gaan of ook door intrekking van een verordening*), van de strafwetgeving; dit volgt uit het verband van lid 1 en lid 2, art 1 Sr.. De veranderingen in de wetgeving moeten dus het strafrechtelijk karakter der handeling betreffen, hare constitutieve elementen, en ook het strafrechtelijk karakter van den dader.
Daarom valt al dadelijk hier buiten, verandering van de norm. Want ofschoon de norm de strafwetgeving wel beïnvloedt, ze behoort met tot de strafwetgeving zelf. De wederrechtelijkheid moet worden beoordeeld naar de normae agendi, geldende op het moment, waarop de handeling werd gepleegd. Houdt dus de norm, na het plegen
0 Zie arr. H. R., 3 Januari 1922, W. 10866. zevenberoen, Strafrecht.
30



— 466 —
van de met haar strijdige daad, op te gelden, dan blijft het feit wederrechtelijk, en de terugwerkende kracht van lid 2 geldt hier niet (b.v. de overtreden uitvoerverboden zijn opgeheven op het moment der berechting).
Hetzelfde geldt voor andere veranderingen in de wetgeving, ook al beinvloeden zij de strafwetgeving, mits ze maar niet deel uitmaken van de strafwetgeving; b.v. verandering van de minderjarigheidsgrens, door het burgerlijk recht, na het plegen van het feit, doch vóór de berechting, heeft geen invloed op de toepasselijkheid van art. 250 Sr.. Wie het delict van art 250 Sr. gepleegd heeft, blijft deswege en op den voet van dit art verantwoordelijk, als het B. W. de leeftijdsgrens zoo verhoogt, dat op het oogenblik van de berechting de betrokken persoon heeft opgehouden minderjarig te zijn. Evenmin mag van een verandering in de wetgeving worden gesproken, als zij met het oog op buitengewone omstandigheden1) gegeven is, b.v. gedurende oorlog, zekere epidemie of beroering cf. art. 443 Sr.. Wordt het feit, gepleegd tijdens deze omstandigheden, berechtigd nadat deze buitengewone omstandigheden hebben opgehouden, dan moet niettemin veroordeeling op grond van die wet volgen.
4. Wat zijn voor den verdachte gunstigste bepalingen?
Voor de beoordeeling hiervan komt niet slechts de hoogte der strafbedreiging in aanmerking, maar alle materieel-strafrechtelijke omstandigheden: b.v. betreffende bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, poging, deelneming, strafsoort, strafduur, vervolgingsverjaring, enz.. Oeldt hetzelfde ook voor stor/verjaring? Het wordt betwist, maar moet o. i. ontkennend worden beantwoord, wijl de Wet spreekt van „verdachte" en na de strafoplegging niet meer van verdachte, maar van veroordeelde dient te worden gesproken2)-
Bij de afweging nu der bedoelde bepalingen moeten deze in haar geheel worden genomen, om aldus te zien, wat in het concrete geval de voor den verdachte gunstigste bepalingen zijn3). Het gaat niet aan, om uit de eene wet de gunstigste bepaling ten aanzien van de strafsoort en uit de andere die ten aanzien van de strafduur enz. toe te passen.
Het kan zijn, dat tusschen het plegen van het feit en de berechting
1) Arr. H.R., 19 Juni 1893, W. 6375, 6 Juni 1898, W. 7139.
2) Aldus ook Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 48. In anderen zin Simons, t. a. p., dl. I, blz. 85 en van Hamel, t.a.p., blz. 165.
s) H. R. 25 Juni 1906, W. 8395.



— 467 —
meermalen een verandering in de wetgeving is ingetreden, dan komen al deze „tusschenwetgevingen" in aanmerking ter beoordeeling van de vraag, welke voor den verdachte de meest gunstige bepaling is.
Is het twijfelachtig, welke de gunstigste bepaling is, of bestaat geen verschil tusschen deze, dan dient de wet te worden toegepast, waaronder het feit is gepleegd.
5. Tot op welk tijdstip mag de wetgeving worden beoordeeld, om uit te maken of een eventueel daarin plaats gehad hebbende' verandering voor den verdachte het gunstigt is? Komen alle stadia der berechting, dus ook verzet, hooger beroep, cassatie en revisie in aanmerking? Tweeërlei standpunt is hier al dadelijk te onderscheiden i). Sommigen beroepen zich op art. 31 Inv. W., bepalend, dat in alle zaken, waarin ivoor 1 September 1886 reeds, al ware het bij verstek, een eindvonnis gewezen is, ook na verzet of na gebruik van het middel van hooger beroep of van cassatie, uitsluitend de oude strafrechtelijke bepalingen worden toegepast, en beweren, derhalve, dat alleen de oude strafrechtelijke bepalingen mogen' worden toegepast. Al wordt dus na het gewezen eindvonnis de wet gewijzigd, toch mag in appel of in cassatie de rechter met deze nieuwe wet geen rekening houden. Art. 31 Inv. W. wordt dus geacht ook andere wijzigingen (dan die van 1886) te beheerschen.
Anderen (van Hamel, Simons, Noyon) beweren - en o.i. terecht — dat dit art. geen algemeen beginsel van de strafwetgeving is, maar slechts betrekking had op een bepaald geval n.1. den overgang van 1886, en dus niet van toepassing op latere' wijz.gmgeri is. Hier geldt alleen de bepaling van art 1, lid 2 Sr. zonder meer. Laat dit artikel toe, dat de door haar voorgeschreven beoordeeling of afweging in ieder stadium van berechting zal plaats grijpen? Men zal hebben te onderscheiden, naar gelang de taak van den hoogeren of anderen rechter2).
a. Moet de hoogere rechter de zaak a fond behandelen en beoordeelen, en dus doen alsof geen vroegere veroordeeling heeft plaats gehad, dan moet hij op de verandering in de wetgeving acht. slaan; aldus bij Hooger beroep 3), verzet en bij rechtspraak ten principale of verwijzing naar een anderen rechter door den H. R.
b. De eigenlijke cassatie, waarbij het gaat om het onderzoek !) Zie W. 9226, en 9232.
*) Zit ook Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 38—40. >) Zoo H. R. o.a. in arr. van 23 Febr. 1920, N. T 1920 blz 558; 25 Mei 1920, N. J. 1920, blz. 708. '



— 468 —
of de rechter de wet goed heeft toegepast, kan o. i. niet beïnvloed worden door een wijziging, ingetreden na de veroordeeling door een lageren rechter. Bij rechtspraak ter principale en bij verwijzing wordt echter weer zelfstandig recht gesproken, onafhankelijk van het oordeel van den vroegeren rechter. Hjer komt de invloed van wijziging van wetgeving weer in aanmerking.
c. Hoe te dezen aanzien te oordeelen over revisie? Volgens Noyon1) geldt art 1, lid 2 niet voor revisie, want zij kan alleen worden toegepast tengevolge van het bekend worden van een novum, omstandigheden vroeger onbekend maar toch bestaande, waartoe verandering van wetgeving niet kan behooren. Dat verandering in de wetgeving als zoodanig geen aanleiding kan geven tot revisie wordt natuurlijk niet betwist, is trouwens ook niet aan de orde. De vraag is alleen of, zoo revisie plaats grijpt, (en natuurlijk alleen op grond van een novum) de rechter mag oordeelen volgens de sedert het vroegere vonnis ingetreden mildere wetsverandering. Daarop schijnt Noyon geen antwoord te geven2). We moeten daarom ook hier vragen naar de beginselen die den aard van de revisie beheerschen. Doen we dat, dan is niet te ontkennen, dat ook in het revisieproces de regel van art 1, lid 2 moet worden toegepast
De vraag of een novum aanwezig is worde beoordeeld naar de voorschriften voor revisie gegeven; dat een verandering in de wetgeving daaronder niet valt, staat o. i. vast Maar als de vraag (of er een novum is) bevestigend is beantwoord, dan wordt de zaak geheel en opnieuw onderzocht en over deze zaak in haar geheel een nieuwe beslissing gegeven. Wel zal deze beslissing ingevolge van art. 378, lid 5 Sv. niet een ontslag van rechtsvervolging mogen zijn op grond van niet strafbaarheid van het feit, maar een verdere beperking kent de wet niet Dat de rechter niet met de nieuwe wet rekening mag houden is nergens bepaald. Voor uitsluiting van art Ij lid 2 Sr. is dan ook geen reden.
i) T. a. p., dl. I, blz. 40.
*) Wij moeten tot ons leedwezen verklaren de strekking der aangehaalde zinsnede bij Noyon niet ten volle te hebben begrepen.



AANHANGSEL.
HOOFDSTUK I.
§ 1. Uitlevering.
Ut: Zie de verschillende leerboeken over Volkenrecht in het bijzonder Ullmann, blz. 392v, von Liszt, blz. 231 v, voorts van Hamel, t.a.p., blz. 188v; von Martitz. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2 dl., 1889, 1897.
1. Onder uitlevering wordt meestal verstaan een daad van rechtshulp, niet van rechtspleging1). Ze bestaat hierin, dat de staat individuen, die zich op zijn gebied ophouden, en die zich hebben schuldig gemaakt of verdacht worden van het plegen van een strafbaar feit, waarvan de berechting en bestraffing behoort tot de competentie van een anderen staat, aan dezen staat overlevert. Dat dit ook het standpunt is onzer wetgeving, dat zij in uitlevering alleen een daad van rechtshulp, niet van cosmopolitische rechtspleging ziet, volgt uit het feit, dat zij het universaliteitsbeginsel — waarmede immers uitlevering als rechtspleging alleen vereenigbaar is — slechts bij uitzondering heeft erkend. De grondwettelijke regeling der uitlevering geeft art. 4, lid 2, o. m. bepalend, dat de wet de algemeene voorwaarden regelt waarop ten aanzien van de uitlevering van vreemdelingen, verdragen met vreemde mogendheden kunnen worden gesloten. De Grondwet onderscheidt dus hier de vreemdelingen van de niet-vreemdelingen: bepaalt echter tevens, dat de uitlevering (van vreemdelingen) alleen op grond van een tractaat, met een vreemde mogendheid gesloten, kan plaats grijpen en op andere voorwaarden door de wet aangegeven.
2. De wet ter uitvoering van art 4 is de wet van 6 April 1875, Stbl. 66 (gewijzigd o.a. bij wet van 10 Februari 1910, Stbl. 56), de uitleveringswet.
l) Zie von Liszt, Gesammelte Aufsatze, enz., dl. I, blz. 101 v; Kohier, Internationales Strafrecht, 1917, blz. 150v; Meili Lehrbuch des internationales Strafrechtes und Strafprozessrechtes, 1910, blz. 375.



— 470 —
3. Volgens de bewoordingen van de Grondwet regelt de wet alleen de uitlevering van vreemdelingen ingeval er een tractaat hieromtrent bestaat. Is daarmede gezegd, dat uitlevering van vreemdelingen aan den staat, die haar. vraagt, niet mag plaats grijpen, als niet tusschen deze staten een tractaat is gesloten ? O. i. is dit zeker het geval en zal ook een wet, die het tegendeel mocht toestaan, niet grondwettig kunnen worden genoemd.
4. De grondwet handelt alleen over de uitlevering van vreemdelingen. Wat geldt rechtens als aan Nederland uitlevering gevraagd wordt van Nederlanders; is uitlevering door Nederland van Nederlandsche onderdanen grondwettelijk toelaatbaar? Naar onze meening is dit wel het geval1).
De uitleveringswet regelt alleen de algemeene voorwaarden voor de uitlevering van vreemdelingen; en de tractaten van uitlevering, die door ons land met andere landen zijn gesloten, sluiten uitlevering van Nederlandsche onderdanen met zoovele woorden uit Als Nederlanders worden volgens art 22 dier wet beschouwd zij, die het zijn volgens de wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap, alsmede hen, die uit anderen hoofde Nederlandsche onderdanen zijn.
5. Voor welke delicten mogen vreemdelingen worden uitgeleverd. Art 2 der uitleveringswet geeft een opsomming van de delicten, waarvoor alleen mag worden uitgeleverd. Uitlevering voor andere dan de daarin genoemde delicten is ontoelaatbaar. Art. 7 bepaalt voorts uitdrukkelijk, dat geen uitlevering mag worden toegestaan, dan onder voorwaarde, dat de uitgeleverde niet zal worden vervolgd of gestraft voor eenig in het verdrag niet genoemd strafbaar feit voor zijn uitlevering gepleegd, dan nadat hij, na zijn uitlevering, een maand de vrijheid heeft gehad, om het land weder te verlaten.
Het maximum van gevallen, dat art. 2 geeft, is nog niet bereikt in het recht der tractaten.
Geen uitlevering wordt toegestaan wegens misdrijven, waarvan de vervolging of de opgelegde straf vóór de aanhouding hier te lande of, zoo er nog geene aanhouding heeft plaats gehad, voor de oproeping om door de rechtbank te worden gehoord, voor de Nederlandsche wetgeving is verjaard (art 5).
Wordt de vreemdeling wegens het buiten het Rijk gepleegde
!) Zie van Hamel, t.a.p., blz. 192, 193, Simons, t.a.p. dl. I, blz. 96; zie ook Struycken, Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden, eerste deel, 1917, blz. 270, 272.



— 471 —
misdrijf vervolgd of heeft hij deswege hier te lande terechtgestaan, of is hij deswege veroordeeld, van rechtsvervolging ontslagen of -vrijgesproken, dan mag geen uitlevering worden toegestaan (art. 4).
Eveneens is geen uitlevering mogelijk als de misdrijven genoemd in art. 2 binnen het Rijk zijn gepleegd (zie art 2, lid 1).
6. In het tractatenrecht geldt als regel, dat geen uitlevering I wordt verleend voor de z.g.n. politieke misdrijven; de wet zelf/ vermeldt deze uitzondering echter niet.
We hebben vroeger in het licht gesteld, wat men onder een politiek delict pleegt te verstaan (§ 33 no. 13) en daarbij tevens gewezen op de onderscheiding tusschen de absolute en de relatieve politieke delicten.
Naar onze meening hebben we onder een absoluut politiek delict te verstaan dat delict, dat naar zijn aard of karakter zich richt tegen het bestaan en de veiligheid van den staat, het staatshoofd of politieke rechten van staatsburgers (de objectieve opvatting tegenover de subjectieve, die alleen het motief laat beslissen). Onder een relatief politiek delict hebben we te verstaan zulk een delict, dat, zelf niet een absoluut delict, op een bepaalde wijze hiermee in verband staat, „connex" is. Men onderscheidt bij die relativiteit dan soms1) verder weer het geval, dat er is complexiteit (in engeren zin) en dat er connexiteit is (délits complexs en délits connexes). Het delict is een connex delict, als het, hoewel niet beantwoordend aan de vereischten voor een absoluut politiek delict, niettemin met dit delict gewoonlijk samengaat, in dien zin, dat het dit delict voorbereidt of voltooit of. zijn voltooiing vergemakkelijkt, of ook verricht is om zich de straffeloosheid voor het absolute politieke delict te verzekeren (b.v. gemeene delicten gepleegd bij een revolutie).
Het gemeene delict is dan complex als het door het plegen van een politiek delict in tijden van politieke beroering „veranlasst" (b.v. oproer).
Wij vatten met von Bar, Kohier, von Liszt en anderen deze delicten samen onder één hoofd en noemen ze relatieve politieke delicten en verstaan er dus onder zulke, die een absoluut politiek delict voorbereiden, ondersteunen, het verborgen houden, den daders straffeloosheid verzekeren en daardoor verdere revolutionaire maatregelen mogelijk maken2). Hier is dus beslissend het motief, waarmede het gemeene delict is gepleegd.
0 Zie Ullmann, Völkerrecht, 1908, blz. 398.
«)■ Zoo b.v. Kohier, Internationales Strafrecht, 1917, blz. 173 en 174.



— 472 —
.7 Dat de regel, geen uitlevering wegens politieke delicten, uiteraard al dadelijk geldt voor de absolute politieke delicten, spreekt vanzelf.
Geldt hij echter ook voor de relatieve?
In beginsel wordt de regel ook toepasselijk verklaard voor deze delicten. Na den mislukten aanslag op het leven van Napoleon III in 1854 door Jacquin kwam in deze opvatting wijziging. Jacquin, Franschman, had beproefd een trein, waarin Napoleon III reed, door een helsche machine in de lucht te doen vliegen. Hij vluchtte naar België, zijn uitlevering werd gevraagd. De Belgische rechter, ook het hof van cassatie, oordeelde, dat het hier geen politiek delict gold. Een definitieve beslissing is echter niet gevolgd, omdat het verzoek om uitlevering door Frankrijk werd ingetrokken. Een en ander heeft geleid tot de bekende wet van 22 Maart 1856, bepalend: Ne sera pas reputé délit politique ni fait connexe a un semblable délit Pattentat contre la personne du chef d'un gouvernement étranger ou contre celles des membres de sa familie lorsque eet attentat constitue le fait soit de meurtre, soit d'assassinat, soit d'empoissonnement1). Men noemt deze clausule meestal de „Attentaatsclausule". Ze is door verschillende staten overgenomen, niet echter door onze uitleveringswet. Voor die staten, die de attentaatsclausule opnamen in hun verdrag, is dus aan deze in de clausule aangegeven delicten het karakter van politieke delicten (met het oog op uitlevering) ontnomen. Art 2, 1° der Uitleveringswet laat uitlevering toe wegens aanslag, ondernomen met het oogmerk om den Koning, de regeerende Koningin, den Regent of een ander hoofd van een bevrienden staat van het leven pf van de vrijheid te berooven, of tot regeeren ongeschikt te maken (zie art. 115 Sr.). Hieruit volgt echter nog niet, dat uitlevering wegens deze delicten steeds moet plaats hebben. Want de vraag of het ook geldt, als het een politiek delict betreft, is daarmede niet beantwoord. O. i. echter dient in beginsel deze vraag bevestigend te worden beantwoord.
8. Het beginsel van de niet-uitlevering voor politieke delicten is eerst van den lateren tijd. De kwestie is eerst in den loop der vorige eeuw op den voorgrond getreden, vooral onder invloed van den Poolschen en den Belgischen opstand. Van grooten invloed is hier geweest de Belgische wet van 1 October 1833, bepalend: il sera expressément stipulé dans ces traités que 1'étranger ne pourra
*) Aangehaald bij Kohier, t.a.p., blz. 177.



— 485 —
gische school niet rekent Ferri, is niet juist te achten. Met Greteneri) zijn we van oordeel, dat Ferri veel meer als het hoofd of grondlegger dezer school is aan te merken, dan von Liszt Natuurlijk worde hiermede niets te kort gedaan aan de (overige) verdiensten, die von Liszt op dit gebied heeft gehad, noch ook daarmede beweerd, dat ook maar in eenig opzicht het waarheidsgehalte der stellingen van de sociologische school door deze herkomstvraag, door de kwestie of von Liszt, dan wel Ferri als haar geestelijke vader is aan te merken, wordt beïnvloed. Want ook in deze dingen geldt, zooals op elk terrein van leven en denken, dat, gelukkig, de genesis nu eenmaal niet beslist over de waarde, de herkomst niet over den titel. Hieraan zullen ook wij hier indachtig zijn. Tot de bekendste werken van Ferri zijn te rekenen: La teoria dell' imputabilita e la negazione del libero arbitrio, 1878; voorts zijn I nuovi orrizonti del diretto ed della procedura penale, 1879. Van dit laatste werk is onder den titel Sociologia Criminale een nieuwe druk verschenen.
Van den derden druk van dit wérk is, met gebruikmaking van de voor den 4*» druk bestemde veranderingen van een aanvulling op Sociologia Criminale, een Duitsche vertaling verschenen, bewerkt door Kurella onder den aan het hoofd van deze paragraaf aangegeven titel.
2. Het kenmerkende van de school van Ferri is hierin gelegen, | dat zij bij de verklaring van het strafbare feit, den vorm der' maatschappehjke_verhoudingen op den voorgrond stelt, de crimi- ' naliteit dus (voornamelijk) in verband brengt met maatschappelijke toestanden.
Zooals Wgd, komt o. i. aan Ferri de eer toe de sociologische school te hebben gesticht. Het ontbreekt echter niet aan schrijvers, die vóór Ferri op het verband tusschen maatschappij en' criminaliteit hebben gewezen. Maar zoolang niet bestond wat wij moraalstatistiek of bepaaldelijk crimineele statistiek • noemen, was het niet mogelijk, betrouwbare resultaten te verkrijgen, waarop te dezen aanzien kon worden voortgebouwd. Op dit gebied hebben
l) Zie Gr et en er, Die neuen Horizonte im Strafrechte, 1909- hiertegen Horn, Oesterreichische Zeitschrift für Strafrecht, 2e Jahrg 1911 blz. 529; tegen deze critiek G ret ener, Ursprung und Bedeutung der soziologischen Schule des Strafrechts, S. A. Festschrift für Binding, 1911. Zie ook von Liszt in Handbuch der Politik, 2e Aufl Bd III, 1914, blz. 197. ''



— 486 —
vooral mannen als Quételet (f 1874)1), von Oettingen (f 1905)2) en von Mayr3) groote verdiensten. Deze statistiek, toegepast op de menschelijke handelingen, heeft ons in staat gesteld den vermoedelijken invloed der maatschappelijke factoren op den gang en den aard der criminaliteit te onderzoeken en te komen tot resultaten, die den toets eener redelijke, immers met den aard van deze wetenschap, hare methoden en voorwerp rekening houdende, critiek, kunnen doorstaan. Eerst toen dit mogelijk werd, was ook een crimineele sociologie mogelijk.
Behalve de reeds genoemde personen als Ferri en ook Garofalo zijn tot op zekere hoogte4) en als men op de hoofdzaken let, ook tot deze school te rekenen de z.g.n. Fransche school en de Terza Scuola. Tot de Fransche school behoort allereerst Gabriel Tarde, verder Lacassagne5), Garraud, Coutagne, Boumet, Mannouvrier, Topinard, Letourneau.
De terza-scuola — wel te onderscheiden van de derde school in het strafrecht, de school van Merkel — werd gevormd door Alimena, Colajanni, Vaccaro, Carnevale. Ofschoon deze school zich van wat men de school van Ferri en Lombroso noemde, afscheidde en op het congres van Brussel erkenning als „derde school" verlangde, is het goede recht van dit verlangen betwist, o.a. door van Hamel, von Liszt, Prins, Tarde. Naast de. Fransche school nam deze derde school, zoo meende men, en wel terecht, geen aparte plaats in6).
Wij bepalen ons hier nu uitsluitend tot de opvattingen van Ferri; de leer van von Liszt, die principieel hetzelfde standpunt inneemt, zullen we afzonderlijk bespreken.
13. Volgens Ferri kan men de factoren, waardoor het delict wordt bepaald, in drie klassen verdeden. Daarbij wordt uitgegaan
i) Zie van Kan, t.a.p., blz. 375 v. ») Zie van Kan, t.a.p., blz. 401 v. s) Zie ook van Kan, t.a.p., blz. 405.
*) In zoover ook Ferri in laatste instantie het sociale beslissend acht. De Fransche school wijkt in zooverre — in beginsel — van Ferri af, als zij het individu zelf een schepping van het sociale milieu noemt; Ferri gaat voor de maatschappelijke orde niet zoo ver.
*) Lacassagne was hoogleeraar in de gerechtelijke geneeskunde in Lyon. In 1886 stichtte hij het tijdschrift Archives d'anthropologie criminelle". Naar hem noemt men deze school ook wel de school van Lyon.
e) Zie van Kan, t.a.p., blz. 194 en 195.



— 487 —
van de gedachte, dat de menschelijke handelingen het product zijn van de physiologische organisatie en der natuurlijke en sociale atmosferen, die den mensch omgeven: de anthropologische of individueele, de physische en de soriale_ factoren. De anthropologische. factoren, die den misdadiger inhaerent zijn, vormen~de eerste voorwaarde voor de misdraging en vallen uiteen in drie onderafdelingen, al naar gelang men de persoon van den misdadiger beschouwt van organisch standpunt (men let dan b.v. op de anomalieën van den schedel, van de hersenen, de sensibiliteit, de physiognomie enz.) of van psychologisch standpunt (men let dan op de anomalieën der intelligentie en het gevoel, vooral het zedelijk gevoel en -het typische in de geestelijke productie van den misdadiger> of van sociaal standpunt (b.v. beroep, woonplaats, beschaving, opvoeding enz.). Sociale factoren van de misdraging zijn de dichtheid vfn de bevolking, de publieke opinie, zeden, religie, opvoedingssysteem, familieleven, industrieele productie, alcoholisme, de economische en politieke toestanden, justitie, politie administratie, de burgerlijke en strafrechtelijke wetgeving in het algemeen i). Phjsische of cosmische factoren zijn vooral clima, geaardheid van den bodem, jaargetijden, temperatuur, metereologische verschijnselen, productiviteit van den bodem.
4; Ferri is van oordeel, dat de invloed van deze factoren verschilt» naar gelang der misdraging; de economische factoren spelen voor het totstandkomen der motieven van diefstal een veel grooteren rol dan bij aanranding van eens anders leven, of van de geslachtelijke eer. In dit verband wordt dan verder gewezen op bloedschande, verkrachting, delicten tegen den eigendom enz., die ieder voor zich hun eigen factoren hebben in dien zin, dat op deze delicten meer de eene klasse, op andere delicten meer een andere klasse van factoren overweegt. Ferri is echter van meening, dat met de toename der civilisatie de economische factoren het overwicht zullen krijgen —' al zullen ook dan nog de tellurische en biologische omstandigheden niet geheel zonder invloed zijn. Elk delict is voor Ferri de resultante slechts van deze drie groepen factoren. De leer van den vrijen wil is een subjectieve illusie, die door de wetenschappelijke psychologie is weergeiegd.
5. Ferri verdeelt de misdadigers in 5 klassen: de krankzinnige misdadigers, de geboren misdadigers, de misdadigers uit gewoon te
de gelëpenheirismisdaHio-prc pn inrWnni,h.„!;j.j" ,k_ '•■ . ,
- & «wmiamiauauigers. Utt UlttirUK- \
l) Ferri—Kurella, t.a.p., blz. 125, 126.



— 488 —
king „krankzinnige misdadiger" bevat, meent Ferri — geen tegenstrijdigheid, omdat het niet waar is, dat krankzinnigen niet tot de misdadigers zouden kunnen gerekend worden, wijl ze niet zedelijk verantwoordelijk zijn. Want er is geen andere verantwoordelijkheid dan de sociale en deze geldt voor de krankzinnige misdadigers evenzeer als voor de niet-krankzinnigen.
6. Ook uit deze Massificatie van de misdadigers, o.a. in geboren en krankzinnige misdadigers, blijkt dus, dat hier niet rekening wordt gehouden met zedelijke of rechtelijke verantwoordelijkheid, in den gebruikelijken zin, n.1. voor een schuld in de strafrechtelijke beteekenis. De strafrechtelijke reactie kan dan ook niet aanknoopen aan of zich baseeren op de juridische schuld, maar beslissend is hier de gevaarlijkheid van den delinquent, temibilita del delinquente.
De strafrechtelijke reactie heeft ten doel een sociaal gevaarlijk mensch te makejriot een sociaal mensch, zoo dit mogelijk schijnt.
Naar toerekeningsvatbaarheid wordt niet meer gevraagd. Op sociale verantwoordelijkheid komt het aan. En sociaalverantwoordelijk is ieder, omdat hij in de maatschappij leeft.
De wettelijke omschrijvingen, die ter wille der rechtszekerheid nog niet uit het „Strafrecht" kunnen verdwijnen, omschrijven niet een handeling, waarvan het plegen (met andere vereischte) de grond, is van de strafrechtelijke reactie, maar het zijn bloot en dan nog uiterst willekeurige voorwaarden, wijl gevaarlijkheidssymptomen, der strafrechtelijke reactie1).
| Schuld mist in dezen gedachtengang elke beteekenis, bijkomende voorwaarden 'van strafwaardigheid zijn zonder belang.
'l Poging wordt in beginsel even zwaar gestraft als voltooiing.
Onder deelneming wordt althans niet naar „objectieve" gezichtspunten onderscheiden. Bovendien ligt in deelneming eerder een grond voor strafverzwaring, dan strafverlichting. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor samenloop. De „strafpositie" kan in dit stelsel gevoegelijk vervallen.
7. De huidige straffen zijn niet een geschikt geoordeeld middel om het beoogde doel te bereiken, daarom moet naar andere middelen gezocht (Strafersatzmittel). Als zoodanig beveelt Ferri aan:'
a. maatregelen van economischen aard als vrijhandel, vrijheid van emigratie, een belastingsysteem, dat bezit en inkomen, en dan
!) Met spanning zien wij te gemoet het vervolg van het Italiaansche ontwerp, waarin Ferri deze gedachte moet uitwerken.



— 493 —
laten zich, losgemaakt van de denkbeelden, waarin ze zijn geplaatst, ook voegen in den gedachtengang van een vergeldingsstrafrecht, en zeker ook voor een deel in die van een rationeel beveiligingsrecht, in een wetboek van strafvordering, in een gestichtenwet, in een beveiligingsrecht, enz.. Als wetboek van wat wij strafrecht noemen is het evenwel schier van begin tot het einde en in zijn geheel een „onding". Een critische bespreking blijve hier achterwege. Wie van den inhoud van ons algemeene deel heeft kennis genomen, zal gemakkelijk kunnen aantoonen, waar, op den in dit boek aanvaarden grondslag, een afwijzende critiek aan het woord moet komen.
2. Bij K. B. ;van 14 September 1919 werd een commissie ingesteld, die tot taak had, de noodige hervormingen in het systeem der strafwetgeving voor te stellen, ten einde in overeenstemming met de beginselen en de rationeele methoden der verdediging van de maatschappij tegen de misdadigheid in het algemeen, te komen tot een meer vruchtbare en betere beveiliging tegen het gewoóntedelict. Tot president werd Ferri benoemd, tot plaatsvervangend voorzitter Garofalo en voorts nog dertien andere leden (waartoe ook eenigen tijd Ca rnavale heeft behoord).
Het ontwerp, slechts het algemeene deel behandelend, werd met een vrij uitvoerige memorie van toelichting aan den Minister aangeboden en gepubliceerd. De Italiaansche *) text van het rapport is 153 blz. groot, waarvan de M. v. T. 130 bladzijden inneemt
Het ontwerp bevat in het geheel 131 art. Vooraf gaan inleidende bepalingen (art. 1—10); daarna volgen Titel I, II, III. Titel I behandelt het delict in 8 art. (11—17); titel II den delinquent (art. 18—38); titel III de sancties (art 39—131).
3. Naar de M. v. T. uitdrukkelijk vermeldt heeft de commissie de volgende fundamenteele criteria gevolgd2).
a. Alleen misdrijven (delitti) worden hier geregeld, overtredingen zullen later volgen.
b. Bij de wettelijke regeling moet meer gelet worden op den delinquent, dan op het delict, dit vereischt echter methodische waarneming van den misdadiger in zijn organische en psychische constitutie.
1) De Fransche en Duitsche vertaling van dezen text kon ik niet jn mijn bezit krijgen.
Ter voorkoming van misverstand heb ik herhaaldelijk de oorspronkelijk gebezigde uitdrukking vermeld, een vertaling dezer uitdrukking in de thans nog gangbare rechtstaal is o. i. uitermate moeilijk.
2) Zie achtereenvolgens M. v. T. I—XI op blz. 3—14, t.a.p..



— 494 —
c. De maatregelen van sociale beveiliging tegen de misdaad moeten (dus) niet zoozeer worden aangepast aan de meerdere of mindere objectieve zwaarte van het delict als veelmeer aan de meer of mindere gevaarlijkheid (pericolosita) van den delinquent (De zwaarte van het delict wordt echter — wat weinig consequent is — niet geheel verwaarloosd).
d. De delinquenten moeten worden onderscheiden in volwassenen en niet volwassenen (adulti en minorenni).
e. Voorts in gemeene en politieke delinquenten.
/. Ieder, die een delict pleegt, is verantwoordelijk voor de wet; daarbij worden vergelding, toerekeningsvatbaarheid en schuld verworpen.
g. De rechtsgevolgen (sanzioni) van het delict moeten (dan ook) geheel los staan van de schuld.
h. Ingevoerd moet worden een afzondering (segregazione) voor onbepaalden tijd.
i. Er is geen verschil tusschen straf (sanctie) en beveiligingsmaatregelen (mesure di sicurezza).
/'. Er moet een groote verscheidenheid van sancties zijn. k. De afzondering overdag in de cel (isolamento cellulare diurno) moet worden afgeschaft
4. De inhoud der inleidende bepalingen (disposizioni preliminari) komt in hoofdzaak op het volgende neer. De regel nullum crimen sine praevia lege wordt in dien zin gehuldigd, dat niemand kan worden veroordeeld (condannato), enz., noch onderworpen is aan „sancties" enz. (art. 1). Voor de in dit adagium gebruikelijke woorden „gestraft" en „straf" heeft men in de plaats gezet „veroordeeld" en „sancties", om elke gedachte aan de heerschende op het vergeldingsrecht steunende, terminologie uit te sluiten.
Uitlevering van eigen onderdanen is uitdrukkelijk uitgesloten evenals van vreemdelingen voor zuiver politieke en connexe delicten (delitti... v connessi) (art 9).
5. Titel JTover il delitto (art 11—18) houdt vooral het volgende in. Art. 11 bepaalt, dat een delict iedere daad is, waarvoor een der sancties van dit wetboek is gegeven. Men gaf de voorkeur aan deze praktische bepaling (en in forma ellitica) om alleen de practische consequentie van het feit uit te drukken1). De sancties zijn toepasselijk op alle opzettelijk gepleegde feiten, dieeen sanctie hebben: op zulke, die niet opzettelijk zijn gepleegd,
i) Zie M. v. T., t.a.p., blz. 19.



— 495 —
(che non sia intenzionalemente commisso) slechts in bepaalde, in art 12 aangegeven, gevallen. Wat onder opzet en culpa hier wordt verstaan, wordt uitvoerig, echter alles behalve duidelijk, in de M. v. T.!) aangegeven; de gevaarlijkheid blijkt te beslissen.
Art. 13 geeft aan wat politiek-sociale delicten zijn, n.1. zulke, die uitsluitend uit politieke motieven of uit een collectief belang zijn gepleegd.
Art 14 stelt de rechtsgevolgen voor afdwaling en verwisseling gelijk. Rekening moet worden gehouden met de subjectieve omstandigheden, waaronder de delinquent het besluit tot het delict nam en het delict heeft uitgevoerd en ook met de bijzondere eigenschappen van het slachtoffer, tegen wien de handeling is gericht.
In zake poging (tentativo) wordt merkwaardigerwijs noch principieel de objectieve, noch de subjectieve theorie aanvaard. De mate van sanctie wordt bepaald èn door wat feitelijk is verricht èn door de daaruit blijkende meer of minder persoonlijke gevaarlijkheid. Als zulks door de omstandigheden gerechtvaardigd is, kan de sanctie voor het voltooide delict volgen (art. 16).
Vrijwillig terugtreden doet de dader vrij van sanctie uitgaan, tenzij hetgeen reeds is geschied een delict of overtreding is, want dan geldt de daarvoor bepaalde sanctie (art 15).
Bij ondeugdelijke poging kan, als de gebleken gevaarlijkheid gering is, strafverlichting, zelfs het pardon intreden (art. 76, 82). Op het stuk van de deelneming (comparticipazione) bepaalt art. 17, dat ieder, die als dader, mededader, medeplichtige, materieel of moreel op de een of andere wijze meewerkt, aan eenig delict, onderworpen is aan de sanctie op dit delict gesteld (art. 17, eerste lid); echter moet bij de toepassing met den graad der gevaarlijkheid rekening worden gehouden, overeenkomstig art. 76 (art. 17, lid 2).
Uitlokking zonder gevolg, (mandato accettato ma non esegiuto o non accettato) moet als poging worden behandeld (art. 17, lid 3).
6. Titel II handelt over den delinquent: deze titel is verdeeld in 6 Hoofdstukken.
a. Hoofdstuk I regelt de verantwoordelijkheid (responsabilita), een uitdrukking, gekozen in de plaats van imputabilita, om elke toespeling op moreele schuld verre te houden2).
Volgens art 18 zijn daders en deelnemers altijd verantwoordelijk, behoudens de gevallen, waarin het feit „gerechtigd" was (tranne
*) T.a.p., 24—27.
») Zie M. v. T., ta.p., blz. 16.



— 496 —
1 casi di giustificazione del fatto); als zoodanig noemt art. 19 o.a. onwederstandelijk geweld (insuperabile costrizione), pathologische suggestie, algeheele goede trouw, berustend op niet te onderkennen bedrog, onbekendheid met het gesanctionneerd zijn (proibito) van het feit, als deze onbekendheid voortspruit uit overmacht (forza maggiore) of materieele rechtsdwaling of uit een niet op nalatigheid berustende handeling; voorts noodweer, wettelijk voorschrift (dispozione di legge) ambtelijk bevel (ordine obligatoria dell'autorita competente) enz..
b. Hoofdstuk II regelt de gevaarlijkheid (pericolosita). De sanctie moet binnen de door de wet aangegeven grenzen worden toegepast op den delinquent naar gelang van zijn gevaarlijkheid (art. 20). De graad van de gevaarlijkheid wordt bepaald naar den ernst en den aard van het gepleegd delict, de beslissende motieven en de persoonlijkheid van den delinquent. Art. 21 bepaalt nader, en blijkens de M. v. T. enuntiatief, in welke gevallen (er worden 17 gevallen genoemd) er sprake is van grootere en in welke er (er worden er 8 genoemd) sprake is van geringere gevaarlijkheid.
c. Hoofdstuk III behandelt de verantwoordelijkheid voor den samenloop en de recidivisten (di piü delitti e dei recidivi). Volgens art. 23 moet op hem, die voor meerdere delicten verantwoordelijk is, de sanctie, voor het zwaarste delict gegeven, worden toegepast; de overige delicten gelden als omstandigheden van grootere gevaarlijkheid (art. 75).
Voor herhaling is één voordelict voldoende (zie art. 24, '25).
d. Hoofdstuk IV handelt over gewoontemisdadigers (dei delinquenti abituali).
Gewoontemisdadiger is hij, die dader of deelnemer is aan twee of meer, op verschillende tijden en onafhankelijk van elkaar gepleegde delicten, waarvan de sanctie luidt op afzondering (segregratione) en voorts hij, die in deze delicten recidivist is — echter slechts dan, als de natuur en de omstandigheden (modalita) van het gepleegde delict of de determineerende motieven of de persoonlijke irf
omstandigheden of zijn levenswijze (il genere di vita tenuto) een blijvende neiging tot het delict openbaren (art. 27).
Art. 28—31 regelen de straffen voor de gewoontemisdadigers, die inderdaad zeer streng zijn, maar van uit het gevaarlijkheidsstandpunt zeer wel verklaarbaar zijn.
e. Hoofdstuk V handelt over de geesteszwakke delinquenten {dei delinquent! infermi di menti).
Een onderscheiding tusschen toerekeningsvatbare en niet toe-



— 497 —
rekeningsvatbare personen — we wezen er reeds op — wordt niet gemaakt. Niemand wordt sanctie-vrij, omdat hij krankzinnig is. De onderscheiding is alleen van belang voor- de toe te passen maatregelen: afzondering en verzorging in een strafkrankzinnigengesticht (in un manicomo criminale) als de sanctie, op het delict gesteld, luidt (op): verscherpte afzondering (segregatione rigorosa) of als de krankzinnigheid (alienazione) van dien aard is, dat ze den delinquent zeer gevaarlijk maakt; hij wordt bij andere sancties en bij geringere gevaarlijkheid afgezonderd in een „huis van bewaring" (una casa di custodia) art. 32. Die delinquenten, die zonder krankzinnig te zijn, verkeeren in den- staat van ernstige psychische amomalie, van chronische vergiftfng van alcohol of van eenig ander vergif, worden verzorgd of afgezonderd in bijzondere arbeidscolonies (speciali colonie di lavoro). Deze bepaling wordt echter niet toegepast, als de psychische anomalie uitsluitend of voornamelijk bestaat in de aangeboren of verworven neiging tot het delict (art 33).
/. Hoofdstuk VI handelt over de meerderjarige delinquenten. Ook hier wordt niet onderscheiden naar de al of niet-toerekeningsvatbaarheid, maar naar de meerdere of mindere gevaarlijkheid en mogelijkheid van verbetering. Onderscheiden wordt de leeftijd onder 12 en van 12 tot 18 jaar; bovendien tusschen hen, die zedelijk wel en die zedelijk niet verwaarloosd zijn; voorts worden onderscheiden ontaarden en zij, die met een blijvende neiging tot delict behept zijn. Al naar gelang deze categorieën verschillen ook de toe te passen sancties (als daar zijn, onder toezicht zijn van eigen of een andere familie, afzondering in een vak- of verbeteringsschool of schoolschip of een bijzondere werkinrichting of een bijzondere landbouwcolonie, enz.) art. 34—38.
7. Titel III behandelt zeer uitvoerig de sancties.
Hoofdstuk I geeft verschillende soorten van sancties. Onder sanctie, welk woord, zooals we reeds hebben vermeld, in de plaats van straf is getreden, wordt verstaan1) een reactie als antwoord op een actie, zooals dit een vaststaand feit is, in elke orde van physiologische, biologische, en sociologisché verschijnselen!
Vier categorieën van sancties worden onderscheiden.
a. de sancties voor gemeene delicten, gepleegd door personen ouder dan 18 jaar.
de sancties voor politiek-sociale delicten, gepleegd door per-
M Zie M. v. T., t.a.*p., blz. 76: zevenbergen, Strafrecht.
32



— 498 —
sonen ouder dan 18 jaren, behalve de betaling van een geldsom (multa) en die sancties, welke in art. 43 'worden genoemd.
c. De sancties voor de delicten gepleegd door personen jonger dan 18 jaar.
d. de sancties voor de delicten gepleegd door personen ouder dan 18 jaar, die in een toestand van geesteszwakte verkeeren.
S/Bovendien worden nog aanvullende sancties gegeven (in art. 43).
ad a. Tot de eerste categorie behooren de volgende:
de betaling van een geldsom (multa) aan de straf kas (cassa della amende) van 100—10000 L. naar gelang de economische omstandigheden van den veroordeelde en van zijn familie en naar gelang den ernst van het feit (art 39 j° 46);
de verplichting van den veroordeelde om gedurende een periode van minstens 3 maanden en hoogstens 3 jaar niet te verblijven in de gemeente, waarin het feit is gepleegd, of waar de dader of het slachtoffer woont (esilio locale, art. 39 j°. 48);
de verplichting van den veroordeelde om gedurende 3 maanden, tot 3 jaanTverblijven in een gemeente, in het vonnis aangewezen, op een afstand van minstens 100 K-M. ver, zoowel van de gemeente, waarin het delict is gepleegd, als van die, waarin de veroordeelde of de slachtoffers hun eigenlijken woonplaats hebben (il confino.
de verplichting van dagelijkschen arbeid (la prestazione di lavoro diurno) in een arbeidshuis (casa di lavoro) en staatslandbouwkolonie, zonder detentie gedurende den nacht van 1 maand tot 2 jaren (art. 39 j°. 50);
de eenvoudige opsluiting (segregazione semplice) in arbeidshuis of landbouwkolonie, bestaande in de verplichting tot hand- of landarbeid in een arbeidshuis of landbouwkolonie, gedurende een tijd van 3 maanden tot 15 jaar (art. 39 j°. 51, lid 1);
de verscherpte afzondering (segregazione rigorosa in uno stabili— mento di reclusione), bestaande in de verplichting tot hand- of landarbeid overdag, met afzondering des nachts voor 3 tot 20 jaar of ook absoluut onbepaald, maar dan met een minimum van 10 jaren (art. 39 j° 52);
de levenslange verscherpte afzondering (segregazione rigorosa perpetua) in bepaald aangewezen gevallen (art 39 j°. 53);
ad b. Voor de politiek sociale delicten door volwassenen gepleegd, kent het wetsontwerp, behalve de multa in art 43 aangegeven, 5 sancties:
de verplichting van den veroordeelde om buiten het gebied van het
art. 39 j°. 49);



— 499 —
rijk te blijven van 3 maanden—10 jaren (1'esilio generale, art 40 j° 55);
de eenvoudige detentie (detenzione semplice) bestaande in afzondering des nachts en ook op verzoek van den veroordeelde overdag, in een speciale inrichting van één maand tot 10 jaar, met keus van werk en gemakkelijk schriftelijk en mondeling verkeer met familie of andere personen, het recht van gebruik van boeken, tijdschriften, couranten (art. 40 j° 56). «
de verscherpte detentie (detenzione rigorosa), wordt ondergaan van 2—10 jaar of onbepaald voor minstens 10 jaar in een speciale inrichting met afzondering des nachts en verplichte arbeid overdag (art 40 j° 57).
ad c. Voor de minderjarige personen geeft het ontwerp vier sancties:
de vrijheid onder toezicht (la liberta vigilata) bestaande in het verblijf in eigen of in een andere familie of in een opvoedingsgesticht of in een privaat „laboratorio" onder bijzondere verplichtingen met toezicht van den patronaatsraad (Consiglio di Patronato) voor minstens een jaar en hoogstens tot het begin van het 19e jaar (art. 41 j° 58);
de vak- en verbeteringsschool of het schoolschip, met afzondering des nachts en vak- of landbouwonderwijs met voornamelijk opvoedend karakter overdag, of ook voorbereiding voor den dienst bij de handelsvloot van minstens een jaar tot het begin van het 19e jaar (art. 41 f 59);
het arbeidshuis of de landbouwkolonie voor minderjarigen (duur minstens 5, hoogstens 15 jaren c| onbepaald met minimum van 10 jaren (art 41 j° 60).
het huis van „bewaring" (casa di custodia) voor achterlijken en geesteszwakken, bestaande in afzondering des nachts en in educatieve en geneeskundige behandeling voor den tijd van minstens één jaar (art. 41 j° 61).
ad d. De sancties, voor delicten, gepleegd door volwassen geesteszwakken, zijn vooreerst:
het huis van bewaring (casa di custodia) en het straf krankzinnigengesticht (il manicomio criminale), beide met afzondering des nachts, met verplichten hand- of landarbeid — voor zoover de betrokken persoon daartoe in staat is — voor minstens 1 jaar wat het huis van bewaring betreft en voor minstens 3 jaar wat het strafkrankzinnigengesticht aangaat, onder toezicht van een psychiater, die tevens antropoloog-criminoloog is, (di uno psichiatra anthropologo-criminalista (art 42 j° 62);



— 500 —
dan, de speciale arbeidskolonie voor alcoholisten of andere chronisch vergiftigden of voor in andere opzichten geesteszwakken, met isoleering des nachts, zoo mogelijk arbeid overdag, volgens de voorschriften geldende voor eenvoudige of verscherpte afzondering (art. 42 j° 63).
ad e. Als aanvullende sancties — voor zoover ze niet gecombineerd zijn, kunnen ze ook zelfstandig worden toegepast — worden genoemd:
de bijzondere openbaarmaking van het vonnis (art. 43 j° 64);
de waarborg van een goed gedrag: de veroordeelde wordt verplicht in de straf kas te deponeeren, binnen een vastgestelde termijn een bepaalde geldsom of een hypotheek op zijn onroerend goed te vestigen voor het dubbele van de som (art 43 j° 65).
Gedraagt de veroordeelde zich gedurende den in het vonnis aan te wijzen proeftijd goed, begaat hij niet een ander delict overeenkomstig art. 26 of overtreedt hij niet de speciale verplichtingen bij het vonnis opgelegd, dan wordt de som gerestitueerd, en de hypotheek doorgehaald (art 65). In het andere geval komt het bedrag, aan de straf kas (art. 66);
de ontzegging van het recht om een bepaald bedrijf of beroep uit te oefenen (la sospensione dall' esercizio di un' arte o professione) (art. 43 j° 67);
het tijdelijk of altijddurend verbod om publieke rechten te hebben (Tinterdizione dai pubblici uffici, art 43 j° 68) (b.v. actief en passief kiesrecht, een academischen graad te hebben of een academische waardigheid te bekleeden, het zijn, van voogd of curator, enz.);
de uitzetting van vreemdelingen (espulsione dello straniero) voor altijd of voor 2—10 jaren, als hoofdsanctie of als bijkomende sanctie bij de afzondering (art. 43 j° 69, zie voorts art. 44, 46).
8. Hoofdstuk II handelt uitvoerig over de gevangenisarbeid (lavoro carcerario). Deze regeling komt hierop neer:
a. Deze voorschriften, eigenlijk thuishoorend in een „beginselenwet", oordeelde de commissie in hoofdzaak in de „strafwet" te moeten onderbrengen, omdat zij zoo in hooge mate (intimamente) de rechten van het individu en die van de maatschappij raken1).
b. Uitgangspunt is, dat de veroordeeling voor een gepleegd delict eenerzijds den veroordeelde niet mag ontslaan van de verplichting om door arbeid in eigen onderhoud te voorzien, geldend voor ieder burger, die niet daartoe onbekwaam is door jeugdigen leeftijd,
i) M. v. T., t.a.p., blz. 92.



— 503 —
(behalve wanneer een delinquent, voor het eerst veroordeeld en voor slechts één delict, aantoont, niet in staat te zijn te voldoen) (art. 92).
d. Dadelijk na het begin van een strafprocedure moet het O. M. een hypotheek onmiddellijk inschrijven op de onroerende goederen van den delinquent en op zijn roerende goederen, inkomen, salaris, loon onmiddellijk beslag leggen (art.- 93). Stelt een verdachte niet voldoende zekerheid, dan kan hij na het begin der procedure geen handelingen meer verrichten, die een vermindering van zijn vermogen of inkomen beteekenen of hem de vergoeding van de schaden onmogelijk of moeilijker maken. Wie aan zulke handelingen deelneemt (ooncorra) zal worden veroordeeld tot een geldsom (multa) tot hoogstens 10.000 L. (art. 94).
e. Alle overeenkomsten en transacties tusschen den beklaagde en den benadeelde of zijn erfgenamen, betreffende de rechten op deze schadevergoeding, zijn nietig. Ook is cessie door den benadeelde of diens erfgenamen van het recht op schadevergoeding aan derden, voordat het vonnis in staat van gewijsde is, nietig (95).
f. Nog in het veroordeelend vonnis in eerste instantie moet de rechter, als gevaar voor „mora" van den kant van den veroordeelde aanwezig is, dezen bevelen, dat binnen een maand na de veroordeeling, dat wat ontnomen is, wordt gerestitueerd, en dat het gedeeltelijke bedrag der schadevergoeding betaald wordt aan den benadeelde of zijn erfgenamen. Heeft "de veroordeelde slechts loon, salaris of inkomsten, dan moet hij den benadeelde of diens erfgenamen een dagelijksch bedrag, in het vonnis bepaald, uitkeeren.
g. Bij niet-nakoming verplicht de rechter den veroordeelde tot het geven van een cautio en legt hem bovendien bepaalde verplichtingen op, conform art 65. De druk, aan de veroordeelden opgelegd, mag niet te zwaar zijn, wat betreft zijn persoonlijke omstandigheden, zijn leefwijze (art 96, zie voorts 97, 98, 99).
13. Hoofdstuk VII geeft voorschriften omtrent de straf kas en de patronaatsraden (consigli di patronato).
a. Bij ieder hof van appel zullen de betalingen van een geldsom (multa), de strafgelden en de andere geldelijke veroordeelingen, uitgesproken ten gunste van de schatkist, benevens de gelden genoemd in art. 100, een straf kas vormen, die door een patronaatsraad, aldaar gevestigd, zullen worden beheerd (art 100).
b. De strekking van deze kas is, om door de inkomsten de onschuldig veroordeelden, de wegens bewezen onschuld vrijgesprokenen, hen, die door het delict zijn benadeeld, te ondersteunen,



— 535 —
Ze eischte, dat alleen straf wordt opgelegd als de wet zulks bepaalt. Mocht zich in de praktijk eenige twijfel over een rechtskwestie voordoen, dan werd verwezen naar den raad der „Sachverstandigen".
Omdat de Carolina naast Germaansch-rechtelijke elementen ook Romeinsch-rechtelijke bevatte, is het begrijpelijk, dat bij de beoordeeling der strafbaarheid en bij de bepaling der straf ook het subjectieve in aanmerking kwam.
Wat de straffen aanbelangt, zij zijn, overeenkomstig de destijds heerschende opvattingen, streng en hard. Ze kende de doodstraf b.v. in zeven vormen. Onder de verminkende straffen worden genoemd het afkappen der handen, het afsnijden der ooren, neus, vingers, het uitsteken der oogen. Ze kende voorts de Prügelstrafe.
Gevangenisstraf wordt weinig bedreigd.
3. Het is betwist, of de C. C. O. ook voor ons land, in het bijzonder voor Holland, van kracht is geweest, wijl ze bestemd was en gold voor de Duitsche staten van den Keizer en deze het Wetboek als Duitsche Keizer had gegeven, en niet in hoedanigheid van souverein van onze gewesten. Men neemt gewoonlijk aan, dat het ten onzent niet is ingevoerd. Wel heeft ze_ feitelijk veel gezag gehad, omdat ze door sommige rechtscolleges werd erkend, ook door eenige juristen, die ten onzent groot gezag hadden (b.v. J. ,S. T. B ö h m e r, Meditationes ad C. C. C.).
§ 6.
Het strafrecht tot aan het einde der 18e eeuw.
1. Onder de regeering van Philips II werden uitgevaardigd de crimineele ordonnantiën van Philips II. De eerste van deze ordonnantiën werd afgekondigd op 5 Juli 1570 en heet: Ordonnantie, edict en gebodt op het stuk der crimineele justitie in de Nederlanden. De andere, van 9 Juli 1570, draagt"loTtitel: Ordonnantie aangaande den stijl, die men voortaan zal onderhouden in de procedure van de crimineele zaken en materiën (Ordonnantie- op deJL_st'jl)• Z'J zil'n goeddeels door Vigilius van Zuichem van Aytta bewerkt. Over de rechtskracht hier te lande van deze ordonnantie is strijd gevoerd. Ze werden door den Koning als heer der Nederlanden vastgesteld, voor de Nederlanden, en zijn ook in sommige provinciën (o. a. Hollanden Gelderland)



— 543 —
brenging van de beginselen van het gevangeniswezen naar een afzonderlijke wet, wijziging van het stelsel der vervangende hechtenis, wijziging der verplichte toerekening van den tijd in de verzekerde bewaring doorgebracht in een facultatieve. De openbare beraadslagingen begonnen den 25 October 1880 en eindigden 9 November 1880, en hadden onder leiding vooral van Minister Modderman plaats. Het ontwerp werd met groote meerderheid (58 tegen 10 stemmen) aangenomen.
De Eerste Kamer heeft het ontwerp met zorg onderzocht, ze had een drietal bezwaren, waaraan de Minister ten deele bij novelle tegemoet kwam, ten deele toezegde ze te zullen overwegen: n.1. betreffende de regeling van de delicten tegen de zeden, speciaal de slotbepaling van art. 249; de niet strafbaarstelling der landlooperij en het stelsel omtrent de verhouding tusschen smaad en laster, zooals dit door de 2e Kamer bij amendement was aangenomen.
Het- ontwerp werd daarop door den Koning bekrachtigd en is geworden: Wet tot vaststelling van een ' Wetboek van Strafrecht van 3 Maart 1881, Stbl. 35. De invoering zou evenwel op een nader bij de wet te bepalen datum plaats hebben. Dit is geschied bij de wet van 15 April 1886.
2. Het tijdperk tusschen de totstandkoming en de inwerkingtreding is benut, om de invoering voor te bereiden en de toepassing van het nieuwe strafstelsel en daarvoor was noodig het bouwen van nieuwe cellen, mogelijk te maken. Dit heeft geleid tot de volgende uitvoeringswetten:
a. De z.g.n. gestichtenwet, de wet van 3 Januari 1884, Stbl. 3, tot aanwijzing der gestichten, waar hetzij gevangenisstraf, hetzij hechtenis wordt ondergaan en aanverwante gestichten.
b. De z.g.n. beginselenwet, de wet van 14 April 1886, Stbl. 62, tot vaststelling van de beginselen van het gevangeniswezen.
c. De wet van 15 Januari 1886, Stbl. 7, tot uitvoering van art. 38 en 39.
Bovendien is in deze periode tot stand gekomen de z.g.n. Novelle, de wet van 15 Januari 1886, Stbl. 6, houdende wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht, bij welke wet voldaan werd aan den wensch, die de 1<= Kamer bij de behandeling van het Ontwerp W. v. Sr. had kenbaar gemaakt, en bovendien werden eenige feilen verbeterd, die sedert aan het licht gekomen, noodzakelijk vóór de invoering van het Wetboek voorziening eischten.
3. Voorts is het Wetboek van Strafrecht, behalve door de Wet van 15 Januari 1886, Stbl. 6, herhaaldelijk gewijzigd of aangevuld



— 544 —
door de volgende wetten, de daarmede verband houdende wetten en de besluiten, f-
De wet van 31 December 1887, Stbl. 265, tot wijziging van bestaande wetten, teneinde die in overeenstemming te brengen mei het Wetboek van Strafvordering, in het Wetboek van Strafrecht en, in verband met de thans geldende strafwetgeving, in het burgerlijk Wetboek; het gold een noodig gebleken aanvulling van art. 71 s° Sr..
De wet van 12 December 1892, Stbl. 268, waarbij de eerste alinea van art 83 Sr. gewijzigd werd.
De wet van 20 Januari 1896, Stbl. 9, tot invoering van de Faillissementswet, waarbij art. 194, 344, 345, 346 en 442 Sr. werden gewijzigd en art. 441 Sr. werd ingetrokken.
De wet van 15 April 1896, Stbl. 70, houdende regeling betreffende de gerechtskosten in strafzaken, bracht wijziging in art. 74.
De z.g.n. strafrechtelijke kinderwetten van 12 Februari. 1901, Stbl. 63, bracht wijzigingen in verschillende bepalingen; art. 38 en 39 zijn vervallen, terwijl eenige nieuwe artikelen zijn opgenomen en bestaande gewijzigd. Zij traden 1 December 1905 in werking.
De wet van 12 Februari 1901, Stbl. 64, gewijzigd bij wetten van 27 September 1909, Stbl. 322 en van 24 November 1922, Stbl. 612, houdende beginselen en voorschriften omtrent maatregelen ten opzichte van jeugdige personen.
De wet van 12 Mei 1902, Stbl. 61, bracht wijziging ten aanzien van art. 28 en 30, wijl ontzetting uit de ouderlijke macht en uit de voogdij en curateele als straf werd opgeheven — art 30 kwam te vervallen.
Deze beide laatste wetten traden 1 December 1905 in werking. De wet van 11 April 1903, Stbl. 101 (de z.g.n. „stakingswet"), bracht wijziging in art. 284, 426bis (ingevoegd, evenals) art 358bis tot quater. .!"'.,*••
De wet van 7 Januari 1911, Stbl. 5, houdende verzekering van de naleving der conventie tot verbetering van het lot der gewonden en zieken in de legers te velde, den 6 Juli 1906 te Génève gesloten, bracht art. 435bis, op 1 Januari 1914 in werking getreden.
De wet van 20 Mei 1911, Stbl. 130, tot bestrijding der zedeloosheid bracht verschillende wijzigingen in Titel XIV, Bk. II en Titel VI Bk. III, en voegde verschillende nieuwe bepalingen in. Zij trad in werking op 1 Juli 1911; het nieuwe art. 250bis evenwel op 1 Januari 1912.



— 545 —
De wet van 23' September 1912, Stbl. 308, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht, verklaarde art. 349bis-quater vervallen en voegde een nieuw artikel in, art. 326bis.
De wet van 27 Augustus 1914, Stbl. 426, ter verzekering van de naleving van het onder dagteekening van 18 October 1907 ter tweede Vredesconferentie gesloten verdrag voor de toepassing op den zee-oorlog der beginselen van het verdrag van Génève, voegde art 473a Sr. in.
De wet van 12 Juni 1915, Stbl. 247, houdende vaststelling van nadere strafrechtelijke voorzieningen, waarbij de straf, tenzij de rechter echter anders beveelt, niet wordt ondergaan, de betaling van geldboeten en de voorwaardelijke invrijheidsstelling, in werking getreden 30 December 1915, voerde de voorwaardelijke veroordeeling in (art 14a—Ud) en bracht wijzigingen in de bepalingen omtrent de vervangende hechtenis en de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Met deze wet staat in verband de K. B. van 13 December 1915, Stbl. 505 en 506 (Uitvoeringsregeling voorwaardelijke invrijheidsstelling en voorwaardelijke veroordeeling).
De wet van 2 Augustus 1915, Stbl. 365, (uW-Aaiberse) tot aanvulling van het Wk v. Sr., met een nieuw artikel ter bestrijding van de oneerlijke mededinging (art 328bis).
De wet van 17 Juni 1918, Stbl. 395, wijzigde no. 1 van art. 429 Sr. en voegde no. 3 en 4 daaraan toe.
De wet van 17 Juni 1918, Stbl. 397, wijzigde art. 216 v> sr
De wet van 7 Juni 1919, StbL 311, hield nadere voorziening in ter bestrijding van heüng. Nieuw werd ingevoegd art 90bis, 437bis en ter; gewijzigd werd art 437 Sr..
De wetvvan 4 November 1919, Stbl. 32, wijzigde art 411 Sr..
De wet van 16 April 1920, Stbl. 194, wijzigde art. 254 en 455 Sr..
De wet van 28 Juli 1920, Stbl. 619, bracht wijziging en aanvulling ter bestrijding van revolutionnaire woelingen (art 4*° 79 80bis, 96, 97a, 131 Sr)..
De wet van 5 Juli 1921, Stbl. 833, tot vereenvoudiging der rechtspleging in lichte zaken, bracht wijziging in art 74.
De wet van 5 Juli 1921, Stbl. 834, houdende invoering van den kinderrechter en van de onder toezichtstelling van minderjarigen, lascht na art. 39 novies een nieuw art. in, n.1. art 39 decies Sr
De wet van 5 Juli 1921, Stbl. 841, tot invoering van het Wetboek van Strafrecht 3^ huidige toestanden op het gebied tucht bracht wijziging in art. 421 en 422; deze wijzigingen werden
zevenberoen, Strafrecht. 35



— 546 —
echter eerst van kracht na het inwerkingtreden der wet op t Januari 1921
De wet van 5 Juli 1921, Stbl. 842, houdende bepalingen omtrent den handelsnaam, bracht wijziging in art. 337 Sr..
De wet van 5 Mei 1922, Stbl. 246, houdende wijziging van de bepalingen in het W(. v. K., en van de daarmede verband houdende bepalingen van het W. v. Sr., wijzigde art 340, 341,. 342, 343 Sr..
De wet van 19 Mei 1922, Stbl. 313, tot aanpassing van het Wetboek van Strafrecht aan huidige toestanden op het gebied van de aanwending van electrisch arbeidsvermogen, wijzigde art 90ter, lólbis en ter, 164, 165, 313, 371, 374bis, 375, 441.
De wet van 24 November 1922, Stbl. 612, regelende de voorwaardelijke ter beschikking stelling, waarbij art. 39bis a werd ingevoegd.
4. De Invoeringswet werd gewijzigd bij de wetten van 19 April 1886, Stbl. 92, 10 Augustus 1892, Stbl. 181, 20 Juli 1895, Stbl. 139, 12 Februari 1901, Stbl. 63, 2 Februari 1912, Stbl. 21, 12 Juni 1915, Stbl. 247, 5 Juli 1921, Stbl. 841.
De Oestichtenwet werd gewijzigd en aangevuld bij de wetten van 28 Augustus 1886, Stbl. 130, 10 December 1888, Stbl. 176,
6 Mei 1889, Stbl. 51, 29 October 1892, Stbl. 241, 6 Juni 1900,. Stbl. 79, 12 Februari 1901, Stbl. 64, 7 April 1911, Stbl. 107,
7 December 1918, Stbl. 793 en 5 Juli 1921, Stbl. 841.
De Beginselenwet werd gewijzigd bij de wetten van 10 December 1888, Stbl. 176 en 12 Februari 1901, Stbl. 64.
De Algemeene maatregel van Bestuur, bedoeld in art. 22 Sr. is gewijzigd en aangevuld bij de besluiten van 20 Juli 1887, Stbl. 139, 19 November 1889, Stbl. 171, 30 Juni 1891, Stbl. 143, 17 Juni 1899, Stbl. 146, 13 November 1900, Stbl. 198, 7 Juni 1901, Stbl. 142, 30 Maart 1903, Stbl. 94, 24 December 1910, Stbl. 373,. 21 Juni 1916, Stbl. 285 en 7 Juli 1922, Stbl. 436.
5. Het besluit van 20 Januari 1887, Stbl. 19, tot vaststelling van een reglement van tucht voor de rijkswerkinrichtingen en Veenhuizen no. 1, 2 en 3 is gewijzigd bij besluit van 12 November 1891, Stbl. 176.
Het besluit tot vaststelling van den algemeenen maatregel van bestuur, bedoeld in art 439 no. 2 is dat van 6 Juni 1888, Stbl. 87.
Het besluit van 19 Februari 1896, Stbl. 29 tot instelling van strafregisters is gewijzigd bij besluit van 7 Augustus 1915, Stbl. 371 en 22 Maart 1921, StbL 636.
Het besluit tot invoering van anthropometrische signalements-



— 547 —
kaarten van 22 Februari 1896, Stbl. 32, is gewijzigd bij besluit van 15 Juni 1901, StbL 151.
De wet van 12 Februari 1901, Stbl. 64, werd gewijzigd bij de wetten van 27 September 1909, Stbl. 322, en van 24 November 1922, Stbl. 612.
Het besluit tot vaststelling van een algemeenen maatregel van bestuur, bedoeld in art. 39 sexies Sr. is dat van 16 juni 1905 Stbl. 208. J '
Het besluit tot vaststelling van een algemeenen maatregel van bestuur, als bedoeld in art 3 en art 21, Wet van 12 Februari 1901 Stbl. 64, is gewijzigd en aangevuld bij besluiten van 29 October 1906, Stbl. 274, 10 Mei 1907, Stbl. 99, 25 October 1909 Stbl. 344, 23 September 1910, Stbl. 292, 28 October 1911 Stbl' 328, 25 September 1916, Stbl. 456, 17 Juli 1917, Stbl' 489 22 Juni 1918, Stbl. 431, 31 Januari 1919, Stbl. 31.
Het nieuwe Reclasseeringsreglement van 13 December 1915, Stbl 504, is gewijzigd bij besluiten van 10 Maart 1920, Stbl' 113* en van 27 Januari 1923, Stbl. 28. '
De uitvoeringsregeling voorwaardelijke invrijheidstelling is van 13 December 1915, StbL 505.
De uitvoeringsregeling voorwaardelijke veroordeeling van 13 December 1915, StbL 506, is aangevuld bij de besluiten van 1 Mei 1918, Stbl. 280, 24 Januari 1919, Stbl. 29, en 7 Juli 1922, Stbl 439 Het besluit houdende regelen voor het tijdelijk Rijksopvoedingsgesticht te Leiden is van 30 September 1916, Stbl. 462
De wet tot vaststelling in de tegenwoordige buitengewone omstandigheden van bepalingen ter verkrijging van meer plaats^ ruimte vobr de tenuitvoerlegging van gevangenisstraf, militaire gevangenisstraf daaronder begrepen, van hechtenis van militaire _ 1918° Stbl V207VO°rlOOpige hechtenis' is de wet van 22 November
Het besluit tot vaststelling van een algemeenen maatregel van bestuur, bedoeld bij de art. 385c B. W. en 39 decies Sr. is van 19 Juni 1922, Stbl. 403. 16. Tweemaal is sedert 1886 een meer algemeene herziening I beproefd. Munster Cort van der Linden heeft 25 Septembe? 1900 drie ^ntwerpen aangeboden tot doorgaande herziening van Bk. I, II en III W. v. Sr.. Minister Loef f, in 1901 opgetreden, trok deze ,n « diende in 1904 één .ontwerp in tot herziening van ,w v. br.. Dit ontwerp werd ingetrokken door Minister van Raai te
7. Thans is nog bij de 2* Kamer aanhangig het z.g.n. psycho- [<h*t%uy



— 548 —
pathen-ontwerp, den 20 Maart 1911 door Re go ut ingediend. Minister Ort zond in 1915 een belangrijke nota van wijzigingen met betrekking tot dit ontwerp in. Minister Heemskerk zond in 1921 een tweede nota van wijzigingen in. Over de psychopathen-ontwerpen is verslag uitgebracht door de Commissie van Voorbereiding — 12 Juni 1923 (bijlagen 1922-1923 no. 88). Blijkens mededeelingen ter gelegenheid van de Justitie-begrooting voor 1924 is bij eventueele behandeling met het oog op de finantieele omstandigheden onmiddellijke invoering niet verzekerd. Waarschijnlijk is daarom een spoedige behandeling niet
De wetsontwerpen uitlokking en heling te water komen eerlang resp. in de Eerste en de Tweede Kamer in behandeling.
In de M v. T. der Eerste Kamerbegrooting voor 1924 is spoedige indiening van een wetsontwerp betreffende uitbreiding der geldboetestraf in uitzicht gesteld.
In het ontwerp Zeerecht, dat binnenkort in de Eerste Kamer in behandeling komt en in het Ontwerp Invoeringswet komen ook wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht voor.
§ io.
Wijzigingen en aanvullingen sedert 1886 van strafbepalingen buiten het Wetboek van Strafrecht.
1. Bepalingen van strafrechtelijken aard, voorkomende in andere wetten en na 1886 tot stand gekomen of gewijzigd, en niet het fiscale recht betreffende, zijn de volgende:
De wet van 15 April 1886, Stbl. 64, houdende wijziging van de wet van 4 December 1872, Stbl. 134, houdende voorzieningen tegen besmettelijke ziekten, reeds gewijzigd bij wet van 28 Maart 1877 Stbl. 36, en voorts gewijzigd bij de wet van 8 April 1893, Stbl.'64, 21 Juli 1899, Stbl. 166, 14 Juli 1910, Stbl. 204, 17 Juli 1911, Stbl. 208, 27 April 1912, Stbl. 165,26 Juli 1918, Stbl. 492 en 27 November 1919, StbL 784. Zie art. 30 en 31.
De wet van 15 April 1886, Stbl. 64, houdende wijziging van de wet van 9 April 1875, Stbl. 67 (reeds gewijzigd bij wetten van 31 December 1880, Stbl. 258, en 10 Mei 1882, Stbl. 66) tot



— 549 —
regeling van den dienst en het gebruik der spoorwegen. Nader gewijzigd bij de wet van 31 December 1887, Stbl. 265, 8 April 1893, Stbl. 62, 9 Juli 1915, Stbl. 231, 6 Mei 1922, Stbl. 270, 23 Juni 1923, Stbl. 285. Zie art 5, 7.
De wet van 15 April, 1886, Stbl. 64, tot wijziging van de wet van 27 April 1884, Stbl. 96, tot regeling van het Staatstoezicht op krankzinnigen, gewijzigd bij de wet van 21 Juni 1901, Stbl. 157, 15 Juli 1904, Stbl. 157, 27 April 1912, Stbl. 165, 27 November 1919, Stbl. 784, 22 December 1922, Stbl. 715. Zie art 36, 37, 38.
De wet van 15 April 1886, Stbl. 65, houdende maatregelen ter uitvoering van de internationale overeenkomst tot bescherming van onderzeesche telegraafkabels, gewijzigd bij de wet van 4 Juli 1887, Stbl. 109. Zie art 2, 3, 4, 5.
De wet van 26 October 1899, Stbl. 135, tot vaststelling van bepalingen tegen het visschen door opvarenden van vreemde vaartuigen in territoriale wateren van het rijk. Zie art. 1, 2, 8.
De wet van 9 Mei 1890, StbL 81, houdende verbodsbepalingen tegen het dragen van wapenen, gewijzigd bij de wetten van 23 September 1912, Stbl. 303 en 7 Juni 1919, Stbl. 310. Zie art 3 j° art 5.
De wet van 10 Mei 1890, Stbl. 83, tot nadere wijziging van de wet van 14 September 1866, Stbl. 138, (was reeds gewijzigd bij de wetten van 29 Maart 1877, Stbl. 53 en 15 April 1886, StbL 64), de Inkwartieringswet, houdende bepalingen betrekkelijk de inkwartieringen en het onderhoud van het krijgsvolk en de transporten en leverantiën voor de legers of de verdedigingswerken van het rijk gevorderd. De text der wet is nieuw vastgesteld bij besluit van 27 Augustus 1892, Stbl. 214. Voorts is deze wet gewijzigd 22 Juli 1899, StbL 175. Zie art 41 dezer wet
De wet van 21 Juli 1890, Stbl. 170, tot verzekering van de toepassing van bij de wet bevolen of toegelaten vrijheidsbeneming. Deze wet houdt verband met art 138, 370, 460 en 461 Sr..
De wet van 15 April 1891, Stbl. 84, houdende bepalingen ter uitvoering van de op 16 November 1887 te 's-Qravenhage gesloten internationale overeenkomst strekkende tot het tegengaan der misbruiken, voortvloeiende uit den verkoop van sterken drank onder de visschers op de Noordzee, enz.; gewijzigd bij de wet van 30 December 1893, Stbl. 262. Zie art 4, 6—9, 11, 12, 21.
De Postwet van 15 April 1891, Stbl. 87, tot regeling der brievenposten}, gewijzigd en aangevuld bij de wetten van 31 December



— 550
IQ06, Stbl. 358, 23 Juli 1908, Stbl. 238, 27 Augustus 1914, Stbl. 427, 29 Juli 1916, Stbl. 342, 29 Juli 1916, Stbl. 364, 14 Juli 1919, Stbl. 492, 27 November 1919, Stbl. 776, 17 Februari 1921, Stbl. 66, 18 Februari 1921, Stbl. 69 en 22 December 1922, Stbl. 699. Zie art. 30, 32. De tekst der wet opnieuw bekend gemaakt bij besluit van 26 Augustus 1919, Stbl. 543.
De wet van 18 December 1893, Stbl. 146 (Merkenwet), houdende bepalingen op de fabrieks- en handelsmerken (ter vervanging van de wet van 25 Mei 1880, Stbl. 85), gewijzigd en aangevuld bij de wetten van 30 December 1904, Stbl. 284, van 10 Februari 1910, Stbl. 56, van 7 Januari 1911, Stbl. 5, van 8 Februari 1912, Stbl. 64, van 25 Juli 1919, Stbl. 523, van 4 December 1920, Stbl. 849, van 5 Juli 1921, Stbl. 842. Deze wet staat in verband met art. 337 Sn.. Zie voorts art. 3, 4 »* 5, 7, der wet van 5 Juli 1921, Stbl. 842.
De wet van 13 Juli 1895, Stbl. 113 houdende bepalingen omtrent verveningen. Zie art 11.
De wet van 20 Juli 1895, Stbl 137 (Veiligheidswet), houdende bepalingen tot beveiliging bij het verblijven in fabrieken en werkplaatsen; gewijzigd bij de wet van 1 Juli 1909, Stbl. 245 en 19 Juni 1915, StbL 281. De text is opnieuw bekend gemaakt bij de wet van 2 Juli 1915, Stbl. 304; gewijzigd bij de wet van 4 December 1920, Stbl. 861. Zie art 19, 20, 23; 24.
De wet van 15 April 1896, StbL 79, (Stoomwet), houdende regeling van het toezicht op het gebruik van stoomtoestellen, gewijzigd bij de wetten van 22 Juni 1914, StbL 263, 17 Maart 1923, StbL 85. Zie art. 29—33.
De wet van 4 September 1896, houdende wijziging van de Hinderwet van 2 Juni 1875, Stbl. 95 (ook daarna gewijzigd bij de wet van 19 December 1876, StbL 255, 26 April 1884, Stbl. 81, 15 April 1886, Stbl. 64, de text opnieuw bekend gemaakt bij K- B. van 15 December, 1896, StbL 222) tot regeling van het toezicht bij het oprichten van inrichtingen welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken. Deze Vet is nader gewijzigd bij de wetten van 24 Juni 1901, Stbl. 161, 16 Juli 1907, Stbl. 216, 1 Juli 1909, Stbl. 246. Zie art 22, 22 bis en 23.
De Kieswet van 7 September 1896, Stbl. 154 tot regeling van het Kiesrecht en de benoeming van afgevaardigden ter Eerste en Tweede Kamer der St. G., gewijzigd bij de wetten van 31 December 1897, Stbl. 309, 8 December 1900, Stbl. 208, 27 April 1902, Stbl. 165, 27 Maart 1915, Stbl. 170, bij het add. artikel VII der



— 551 —
'Grondwet wijziging 1917, (de text opnieuw vastgesteld bij K-B. van 15 December 1917, Stbl. 693) bij de wetten van 9 Augustus 1919, Stbl. 846, van 24 December 1921, Stbl. 1380 (text opnieuw vastgesteld bij K-B. van 2 Februari 1922 Stbl. 37) van 8 Mei 1922, Stbl. 278 en 23 Juni 1923, Stbl. 294. Zie art. 148—154.
De wet van 23 Mei 1899, Stbl. 128 houdende bepalingen ter uitvoering van art 187 (thans 189) der Grondwet (Staat van oorlog en beleg), zooals deze is gewijzigd en aangevuld bij de wetten van 31 December 1909, Stbl. 469, 22 November 1918, Stbl. 604 en 5 Juli 1921, Stbl. 841. Zie hoofdstuk IV.
De wet van 7 Juli 1900, Stbl. 111, houdende bepalingen tot regeling van den leerplicht, (Leerplichtwet) zooals deze wet is gewijzigd bij de wetten van 31 December 1920, Stbl. 967, en 15 October 1921, Stbl. 1131. Zie art 22, 23, 24, 26.
De wet van 9 Juli 1900, Stbl. 112, houdende bepalingen ter voorkoming van bedrog in den boterhandel (Boterwet), gewijzigd bij die van 3 Februari 1902, Stbl. 14, en 11 Juli 1908, Stbl. 227. Text opnieuw vastgesteld bij K-B. van 13 Augustus 1908, Stbl. 285. Tijdelijke afwijkende bepalingen werden vastgesteld bij de wet van 1 Juni 1918, Stbl. 307, ingetrokken bij de wet van 7 Juni 1919, StbL 291. Zie art 21—25.
De wet van 2 Januari 1901, Stbl. 1, houdende wettelijke verzekering van werklieden tegen geldelijke gevolgen van ongevallen in bepaalde bedrijven (Ongevallenwet 1921), gewijzigd bij de wetten van 3 Februari 1902, StbL 14, 13 Januari 1908, Stbl. 24, 13 Februari 1909, Stbl. 46, 12 Juni 1909, Stbl. 146, 30 Juni 1909, Stbl. 204, 30 Juni 1909, Stbl. 205, 1 Juli 1909, Stbl. 249, 15 Juli 1910,vStbl. 228, 11 Februari 1911, Stbl. 62, 14 Januari 1918, StbL 20, 26 Juli 1918, StbL 499, 11 April 1919, Stbl. 167,' 9 October 1920, Stbl. 780, 2 Mei 1921, Stbl. 700, de text opnieuw bekend gemaakt bij K. B. van 28 Juni 1921, Stbl. 819, 21 April 1922, StbL 196, 19 Mei 1922, StbL 355, 17 Maart 1923, Stbl. 87. Zie art. 99—108 (Hoofdstuk XIV).
De wet van 28 Mei 1901, StbL 130, houdende bepalingen omtrent het toezicht en de zorg over de zaken der munt. Zie art 6 j° art 377 Sr..
De wet van 28 Mei 1901 Stbl. 132 (Muntwet 1901) gewijzigd bij de wetten van 31 December 1906, Stbl. 376, 1 Juli 1909, Stbl. 253, 31 October 1912, StbL 354. De text opnieuw bekend gemaakt bij besluit van 26 November 1912, Stbl. 354. Daarna nog gewijzigd bij de wet van 27 November 1919, StbL 786. Zie art. 18 bis—22.



— 552 —
De wet van 28 Mei 1901, Stbl. 133, houdende verbod om phosphorlucifers te vervaardigen en regeling van het vervoeren, invoeren, ten yerkoop voorhanden hebben daarvan (Phosphorluciferswet 1901), gewijzigd bij de wetten van 1 Juli 1909, Stbl. 247 en 4 December 1920, Stbl. 860. Zie art. 12, 13.
De wet van 28 Mei 1901, Stbl. 139, houdende regeling betreffende de toelating als schipper op koopvaardijschepen, en het aan boord daarvan in dienst hebben van stuurlieden en machinisten (gewijzigd bij de wetten van 14 Juli 1904, Stbl. 156 en 16 Juli 1907, Stbl. 218). Text bekend gemaakt bij K-B. van 30 Augustus 1907, Stbl. 344. Zie art. 15. Door deze schipperswet van 26 Maart 1920, Stbl. 134 komt deze wet van 1901 te vervallen.
De wet van 22 Juni 1901, Stbl. 158, houdende wettelijke bepalingen betreffende de volkshuishoudvesting (Woningwet), gewijzigd bij de wetten van 2 Januari 1905, Stbl. 4, 16 April 1915, Stbl. 198, 26 Juli 1918, Stbl. 499, 27 Juni 1919, Stbl. 422, 27 Juni 1919, Stbl. 423, 27 November 1919, Stbl. 784, 5 Juli 1920, Stbl. 329, 19 Februari 1921, Stbl. 73, bij K-B. van 2 Mei 1921, Stbl. 705 opnieuw bekend gemaakt, 6 Mei 1921, Stbl. 711, 19 Mei 1922, Stbl. 356, 17 Juli 1923, Stbl. 362. Zie art. 41—50.
De wet van 8 December 1902, Stbl. 208, tot uitvoering van art. 75 der Ongevallenwet 1901, (Beroepswet), gewijzigd bij de wetten van 5 Juni 1905, Stbl. 161, 1 Juli 1909, Stbl. 250, 28 December 1911, Stbl. 374, 1 Mei 1917, Stbl. 358, 26 Juli 1918, Stbl. 494, 4 December 1920, Stbl. 865, 15 October 1921, Stbl. 1120, 11 Mei 1923, Stbl. 199. Zie art 133—139.
De wet van 11 Januari 1904, Stbl. 7, betreffende aanleg, exploitatie en gebruik van telegrafen en telefonen (Telegraaf- en Telefoonwet) gewijzigd bij de wetten van 2 Januari 1905, Stbl. 2, 21 Maart 1919, Stbl. 130, 19 Mei 1922, Stbl. 313, 31 Mei 1923 Stbl. 233. Zie art 2, 19, 29.
De wet van 27 April 1904, Stbl. 73, houdende nadere bepalingen betreffende de mijnontginning (Mijnwet) met wijziging der wet van 21 April 1810. Zie art 9, 11.
De wet van 12 October 1904, Stbl. 230, tot wijziging van de Drankwet van 28 Juni 1881, Stbl. 97, (reeds gewijzigd bij de wetten van 23 April 1884, Stbl. 54, van 16 April 1885, Stbl. 78, 15 April 1886, Stbl. 64, 31 December 1887, Stbl. 265, 27 April 1901, Stbl. 85). De gewijzigde tekst is bekendgemaakt bij K. B. van 17 October 1904, Stbl. 235. Daarna is deze wet gewijzigd of aangevuld bij wetten van 30 December 1905, Stbl. 361, 1 November



— 553 —
1907, Stbl. 291, 7 Januari 1911, Stbl. 22 en 22 December 1922r Stbl. 697. Zie de art 50—54, 56, 74. Zie ook art. 8, eerste lidr 10°, art. 9, eerste lid, 1°, art 28 1°, art 36, eerste lid, 1°, art. 39:.
De wet van 30 December 1904, Stbl. 282, houdende bepalingen omtrent bevloeiïngen (wet op de bevloeiïngen). Zie art 20.
De wet van 30 December 1904, Stbl. 282, houdende wijziging; en aanvulling van de wet op het Notarisambt van 9 Juli 1842, Stbl. 20 (reeds gewijzigd bij de wetten van 26 April 1876, Stbl. 85, 6 Mei 1878, Stbl. 29, 15 April 1886, Stbl. 64, 31 December 1887, Stbl. 265). Later gewijzigd bij de wetten van 12 Juni 1909, Stbl. 142, 29 Juni 1912, Stbl. 195, 23 Februari 1918, StbL 124, 21 April 1922, StbL 202. Zie art 50c, 50rf, 51, 55, 57, 59a.
De wet van 10 Februari 1905, Stbl. 69, houdende regeling van het verkeer op de wegen in verband met het gebruik van motorrijtuigen en rijwielen (Motor- en rijwielwet), gewijzigd bij de wetten van 6 October 1908, Stbl. 313 en 18 Juli 1910, StbL 237. Zie art 17—20, 27.
De wet van 22 Mei 1905, StbL 141, tot wijziging en aanvulling der Hoogeronderwijswet van 28 April 1876, Stbl. 102 (reeds gewijzigd bij de wetten van 7 Mei 1878, StbL 33, 28 Juni 1881, Stbl. 107, 15 Juni 1883, Stbl. 75, 23 Juli 1885, StbL 141, 15 April 1886, Stbl. 64, 9 Mei 1890, StbL 78, 9 Juli 1900, StbL 113), voorts gewijzigd bij wetten van 7 November 1917, Stbl. 616, 15 December 1917, Stbl. 700, 26 April 1918, Stbl. 268, 7 Juni 1919, Stbl. 307, 1 Maart 1920, Stbl. 105, 11 Juni 1921, StbL 782, 5 Mei 1922, StbL 367, 10 Juli 1922, Stbl. 443, 13 Juli 1923, Stbl. 358, 17 Juli 1923, StbL 364. Zie art 53, 100, 152, 223.
De wet van 22 Mei 1905, StbL 143, houdende bepalingen tot beveiliging bij het uitvoeren van bouwwerken onder grooteren dan den atmosferischen luchtdruk (Caissonwet 1905), gewijzigd bij de wetten van 1 Juli 1909, Stbl. 248, en 4 December 1920, StbL 859. Zie ook 10, 13, 14.
De wijziging van 5 Juni 1905, Stbl. 157, van de wet van' 1 Juni 1865, Stbl. 91, regelende de uitoefening der artsenij bereidkunstl (reeds gewijzigd bij de wetten van 15 April 1886, Stbl. 64, de text opnieuw vastgesteld bij besluit van 2 Juni 1903, Stbl. 149), voorts gewijzigd bij de wetten van 19 Maart 1913, Stbl. 107, 7 Juni 1919, Stbl. 312, 27 November 1919, Stbl. 784.
De wet van 6 Juni 1905, Stbl. 157, houdende wettelijke bepalingen betreffende loterijen (Loterijwet 1905), gewijzigd bij de wet van 19 Maart 1913, Stbl. 106. Zie art 2, 5, 6, 7, 8.



— 554 —
De wet van 16 Juli 1907, Stbl. 217, houdende bepalingen betreffende de keuring van voor uitvoer bestemd vleesch (wet op de uitvoerkeuring van vleesch). Zit art 7, 8, 9, 10.
De wet van 16 Juli 1907, Stbl. 222, tot afschaffing der Tienden (Tiendwet), gewijzigd bij de wet van 1 Juli 1909, Stbl. 221. Zie art 38.
De wet van 6 October 1908, Stbl. 311 (Visscherüwet), gewijzigd bij de wetten van 8 Februari 1912, Stbl. 66, 29 Juli 1916, Stbl. 345, 23 September 1921, Stbl. 1100. Zie art. 27—39.
De wet van 6 October 1908, Stbl. 312, betreffende het opsporen van delfstoffen van Staatswege (De strafbepaling van art 4 der ingetrokken wet van 25 Juli 1903, Stbl. 230, werd niet overgenomen).
De wet van 9 November 1908, Stbl. 339, tot verzekering van den goeden staat der voorname rivieren en stroomen (Rivierenwet). Zie art 11.
De wet van 1 Juli 1909, Stbl. 219, houdende bepalingen ter voorkoming van scheepsrampen, tot het instellen van een onderzoek omtrent voorgekomen scheepsrampen en omtrent maatregelen van tucht ten opzichte van schippers, stuurlieden of machinisten (Schepenwet), gewijzigd bij de wetten van 23 September 1912, Stbl. 305, 11 Januari 1919, Stbl. 10, 11 Mei 1923, Stbl. 199. Zie art. 52—66 bis.
De z.g.n. Absimwet van 6 December 1909, Stbl. 402. Zie art 5, 6.
De wet van 14 Juli 1910, Stbl. 203, houdende bepalingen ter bescherming van trekhonden (Trekhondenwet 1910, S. 203). Zie art .7 en 8.
De wet van 7 November 1910, Stbl. 310, tot regeling van het octrooirecht voor uitvindingen (Octrooiwet, 1910, S. 313), zooals deze is aangevuld en gewijzigd bij de wetten van 15 Januari 1921, Stbl. 15 en 15 October 1921, Stbl. 1127. Zie 44A, 45 en 46.
De wet van 8 November 1910, Stbl. 321, houdende wettelijke bepalingen tot regeling van de banken van leening (Pandhuiswet, 1910, S. 321). Zie art 48—53.
De wet van. 17 Juli 1911, Stbl. 212, houdende bepalingen tot wering en bestrijding van ziekten van cultuurgewassen en van voor cultuurgewassen schadelijke dieren, aangevuld bij de wet van 4 December 1920, Stbl. 846 (Planteniiektenwet). De text opnieuw bekendgemaakt bij K- B. van 5 Januari 1921, Stbl. 4. Zie art 9v.
De wet van 7 October 1911, Stbl. 315, houdende bepalingen in verband met de bijzondere gevaren voor veiligheid en gezondheid, verbonden aan steenhouwersarbeid (Steenhouwerswet 1921);



— 555 —
•gewijzigd bij de wetten van 4 December 1920, Stbl. 858 en 11 November 1921, Stbl. 1167. De gewijzigde text is afgekondigd bij K- B. van 20 December 1921, Stbl. 1366. Zie de art 21 en 22.
De Armenwet van 27 April 1912, Stbl. 165, tot regeling van het Armbestuur. Zie art. 78—81.
De Vogelwet 1912 van 23 September 1912, Stbl. 303, houdende bepalingen tot bescherming van in het wild levende vogels, gewijzigd bij de wet van 2 Juli 1923, Stbl. 331. Zie art. 36—42, 46.
De Auteurswet van 23 September 1912, Stbl. 308, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht, gewijzigd bij de wetten van 16 October 1914, Stbl. 489, 29 October 1915, Stbl. 446, 15 December 1917, Stbl. 702. Zie art 31—36.
De wet van 7 April 1913, Stbl. 123, op de Grootboeken der Nationale Schuld, gewijzigd bij de wet van 12 November 1921, Stbl. 1176. Zie art. 82.
De wet van 28 April 1913, Stbl. 167, houdende wijziging van de wet van 24. Juni 1876, Stbl. 117, tot regeling van de voorwaarden ter verkrijging der afzonderlijke bevoegdheid tot uitoefening der tandheelkunst en van de uitoefening dier kunst (reeds gewijzigd bij de wetten van 25 December 1878, Stbl. 222, 15 April 1886, Stbl: 64, 21 Juni 1901, Stbl. 157 („Gezondheidswet"). Gewijzigd bij wetten van 27 November 1919, Stbl. 784, 24 November 1922, Stbl. 613. Zie art. 9.
De wet van 5 Juni 1913, Stbl. 203, tot regeling der Arbeidersziekteverzekering (Radenwet), gewijzigd bij wetten van 11 April 1919, Stbl. 165, 27 September 1920, Stbl. 754, 5 Mei 1922, Stbl. 240, 19 Mei 1922, Stbl. 353, 5 Mei 1923, Stbl. 187. Zie art 91—93.
De wet van 5 Juni 1913, Stbl. 204, tot regeling der Arbeidersziekteverzekering (Ziektewet). Zie art .148—156. De inwerkingtreding dezer wet is nog niet vastgesteld.
De wet van 5 Juni 1913, Stbl. 205, tot verzekering van arbeiders tegen geldelijke gevolgen van invaliditeit en ouderdom (Invaliditeitswet), gewijzigd bij de wetten van 21 Maart 1919, Stbl. 128, 1 November 1919, Stbl. 623, 4 December 1920, Stbl. 850, 24 December 1922, Stbl. 196. Zie art 380—396, 398, 399, 403, 404, 406.
De wet van 22 Juni 1914, Stbl. 262, houdende bepalingen tot bescherming van in het wild levende nuttige dieren (Nuttige Dierenwel 1914). Zie art 1, 4, 5, 8, 12, 13.
De wet van 16 October 1914, Stbl. 486, houdende bepalingen in



— 556 —
het belang van de personen, werkzaam bij het laden en lossen van zeeschepen (Stuwadoorswet), gewijzigd bij de wet van 4 December 1920, Stbl. 862. Zie art. 20, 24, 25.
De wet van 9 Juli 1915, Stbl. 314, wijzigende de wet van 26 April 1884, Stbl. 80, houdende buitengewone maatregelen tot afwending van eenige besmettelijke ziekten en tot wering harer uitbreiding en gevolgen (reeds gewijzigd bij de wetten van 20 Juli '1884, Stbl. 164, 15 April 1886, Stbl. 64), nader gewijzigd bij de wet van 31 December 1920, Stbl. 954. Zie art. 1, 2, 3, 4.
De wet van 31 Juli 1915, Stbl. 346, wijzigende de wet van 28 Maart 1877, Stbl. 35, tot wering van besmetting door uit zee aankomende schepen (reeds gewijzigd bij wetten van 15 April 1886, Stbl. 64, 8 April 1893, Stbl. 63). Nader gewijzigd bij de wet van 27 November 1919, Stbl. 784 en 24 Maart 1922, Stbl. 135. Zie art. 18, 19.
De wet van 2 Maart 1916, Stbl. 95, houdende verbodsbepalingen betreffende het bereiden van alcoholische vloeistoffen. Zie art 2, 3.
De wet van 28 April 1916, Stbl. 175, houdende voorzieningen ten behoeve der statistiek van den in-, uit- en doorvoer. Zie art. 6—9.
De wet van 23 Mei 1917, Stbl. 436, tot het stellen van waarborgen, dat buitenlandsche verzekeraars de hun bij de Successiewet opgelegde verplichtingen zullen nakomen. Zie art. 7.
De wet van 1 December 1917, Stbl. 665, houdende maatregelen tot het verkrijgen van een juiste Statistiek van voortbrenging en verbruik. Zie art 5.
De wet van 15 December 1917, Stbl. 700, tot regeling van het Hooger Landbouw en Hooger Veeartsenijkundig Onderwijs, gewijzigd bij de wetten van 3 Juni 1918, Stbl. 325 en 29 December 1922 Stbl. 749, 17 Juli 1923, Stbl. 364. Zie art. 31.
De wet van 15 December 1917, Stbl. 703, houdende voorschriften omtrent aanleg en instandhouding van spoorwegen, waarop uitsluitend met beperkte snelheid wordt vervoerd, op wegen niet onder beheer van het Rijk. Zie art 8.
De Mollen-, Egels- en Kikvorschenwet, van 15 December 1917, Stbl. 706, houdende bepalingen tot bescherming van mollen, egels en kikvorschen, aangevuld bij de wet van 7 Juni 1919, Stbl. 290. Zie art 6.
De wet van 23 Februari 1918, Stbl. 124, tot instelling van een centraal testamentenregister. Zie art. 5v..
De wet van 23 Februari 1918, StbL 133, houdende bepalingen,



— 557 —
betreffende het slachten van paarden, runderen, schapen en varkens, gewijzigd bij de wet van 18 Juni 1918, StbL 425. Zie art 2.
De wet van 26 April 1918, Stbl. 276, tot opheffing van belemmeringen, aan de totstandkoming en de instandhouding van electriciteitswerken in den weg gelegd. Zie art. 9.
De Paardenwet 1918, S. 419 van 18 Juni 1918, Stbl. 419, houdende bepalingen betreffende de staatszorg voor de paardenfokkerij. Zie art 37—42, 45.
De wet van 26 Juli 1918, Stbl. 492, houdende regeling betreffende woonwagens en woonschepen. (Wet op Woonwagens en woonschepen 1918, S. 492) gewijzigd bij de wetten van 11 Januari 1914, Stbl. 16, 26 Maart 1920, Stbl. 150, 2 April 1921, Stbl. 661, 11 Mei 1923, StbL 198. Zie art 20—29.
De Handelsregisterwet van 26 Juli 1918, Stbl. ,493, tot instelling van een handelsregister gewijzigd bij de wet van 26 Maart 1920, Stbl. 151. Zie art 24, 25. In werkingtreding der gewijzigde handelsregisterwet had plaats op 15 Maart 1921.
De wet van 7 December 1918, Stbl. 787, tot verzekering van de dienstwaardigheid van spoorwegen, waarop uitsluitend met beperkte snelheid wordt vervoerd, in de buitengewone omstandigheden. Zij is een definitieve wet, hoewel voor crisisomstandigheden bestemd. Zie art 1, 2.
De wet van 15 Maart 1919, Stbl. 122, tot nadere voorziening ten aanzien van het goederenvervoer met het buitenland. Zie art 8.
De wet van 5 April 1919, Stbl. 151, tot uitvoering van het Internationaal Verdrag voor de beveiliging van menschen levens op zee (Scheepvaart(Verdrags-)wet). Zie art. 69—94.
De wet van 7 Juni 1919, Stbl. 310, houdende nadere voorzieningen op het stuk van vuurwapenen en munitie (Vuurwapenwet 1919). Zie art. 12, 13.
De wet van 25 Juli 1919, Stbl. 524, houdende bepalingen tot wering van vleesch en vleeschwaren, die voor de volksgezondheid schadelijk zijn (Vleeschkeuringswet 1919, S. 524. Zie art 33—43.
De wet van 19 December 1919, StbL 581, regelende de keuring en aanduiding van waren (Warenwet 1919, S. 581)). Zie art 14, 16, 27. Voor de inwerkingtreding zie K. B. 10 April 1920, Stbl. 174, 20 Juli 1920, Stbl. 615, 8 Februari 1921, Stbl. 54, 17 Mei 1921, StbL 673, 18 Juni 1921, Stbl. 805, 5 Juli 1921, Stbl. 847, 3 September 1921, Stbl. 1044, 5 October 1921, Stbl. 1111, 8 October 1921, Stbl. 1146, 26 October 1921, StbL 1146, 1 No-



— 558 —
vember 1921, Stbl. 1155, 8 November 1921, Stbl. 1160, 11 November 1921, Stbl. 1168 en 1169, 23 December 1921, Stbl. 1372, 21 Januari 1922, Stbl. 27.
De wet van 4 November 1919, Stbl. 592, houdende vaststelling van bepalingen betreffende het opium en andere verdoovende middelen (Opiumwet 1919, S. 592). Zie art. 5.
De Arbeidswet 1919 van 1 November 1919, Stbl. 624, gewijzigd bij de wet van 20 Mei 1922, Stbl. 364. Zie art. 83 v.
De Ouderdomswet 1919, van 4 November 1919, Stbl. 628, gewijzigd bij de wetten van 24 December 1921, Stbl. 1423, 21 April 1922, Stbl. 196, 19 Mei 1922, Stbl. 352, 13 Juli 1923, Stbl. 353. Zie art. 40, 41, 42.
De wet van 26 Maart 1920, StbL 153, houdende bepalingen tot regeling van Jbet Veeartsenij kundig staatstoezicht (Veewet), gewijzigd bij de wet van 17 Maart 1923, Stbl. 93. Zie art. 76—96.
De schipperswet van 26 Maart 1920, StbL 154. Zie art 18.
De wet van 29 Mei 1920, houdende bepalingen betreffende de uitrusting van schepen en vlotten met bergruimte voor drinkwater. Zie art.. 2, 7, en 8.
De Lager Onderwijswet 1920, Stbl. 778, gewijzigd bij de wétten van 5 Mei 1922, Stbl. 240 (Pensioenwet 1922) van 16 Februari 1923, StbL 38, nader gewijzigd en aangevuld bij de wet van 23 Juni 1923, StbL 287, van 17 Juli 1923, Stbl. 364. Zie art 9, (37, 94).
De wet van 31 December 1920, Stbl. 957, houdende bepalingen tot bestrijding van bedrog in den handel in meststoffen, zaaizaden en veevoeder. Zie art. 16, 25.
De wet van 2 Mei 1921, Stbl. 702, tot wettelijke bescherming van het diploma voor ziekenverpleging; zie art. 10.
De wet van 4 Februari 1922, Stbl. 43, houdende een nieuwe regeling van den dienstplicht (Dienstplichtwet), gewijzigd bij de wet van 2 Juli 1923, Stbl. 310. Zie art. 42.
De wet van 6 Mei 1922, Stbl. 272, tot toepassing der middelen voor ontsmettings- of zuiveringsdoeleinden. Zie art. 6, 8.
De wet van 4 Februari 1922, Stbl. 365, tot verzekering van personen, werkzaam in de landbouwbedrijven, tegen geldelijke gevolgen van ongevallen, hun in verband met hunne dienstbetrekking óverkomen (Land- en Tuinbouwongevallenwet 1922). Zie art 108—118. Bij K. B. van 26 October 1922, Stbl. 570, is de inwerkingtreding dezer wet met uitzondering van art. 2 bepaald op 1 November 1922; bij K- B. van 15 Januari 1923, Stbl. 14,



— 559 —
ingetrokken door K. B. van 27 Maart 1923, Stbl. 115 is de inwerkingtreding van art. 2 bepaald op 1 Mei 1923.
De wet van 19 Mei 1922, Stbl. 349, houdende bepalingen betreffende den boschbouw (Boschwet 1922). Zie art. 13, 15—19. In werking getreden op 1- Augustus 1922 blijkens K. B. van 24 Juli 1922, Stbl. 463.
De wet van 22 December 1922, Stbl. 716, tot regeling van het levensverzekeringsbedrijf (Wet op het Levensverzekeringsbedrijf)„ Zie art. 68—77. Bij K- B. van 30 Juli 1923, Stbl. 386 is bepaald, dat een gedeelte der wet, waaronder ook vallen art. 72 en 74, in werking zouden treden met ingang van 1 September 1923. Bij. K. B. van 1 November 1923, Stbl. 499, is de inwerkingtreding (van de overige bepalingen) bepaald op 15 November 1923.
De wet van 4 Mei 1923, Stbl. 182, houdende bepalingen tot bevordering van de vreedzame bijlegging van geschillen over arbeidsaangelegenheden en tot het voorkomen van zoodanige geschillen (Arbeidsgeschillenwet 1923). Zie art. 57—59. Deze wet is lfr April 1924 in werking getreden (K- B. 7 April 1924, Stbl. 174).
De wet van 2 Juli 1923, Stbl. 331, houdende bepalingen betreffende de jacht {Jachtwet 1923). Blijkens K-B. van 19 Februari 1924, Stbl. 52, in werking getreden op 1 Maart 1924. Zie art. 43—53, 126. Met het inwerkingtreden van deze wet zijn vervallen alle bepalingen voor zooveel zij betrekking hebben op de regeling der jacht, vervat in of uitgevaardigd krachtens de wet van 13 Juni 1857, Stbl. 87, tot regeling der Jacht en Visscherij (zie art. 126 Jachtwet).
2. In verband met den wereldoorlog zijn nog een aantal wetten tot stand gekomen, van tijdelijken aard, in verband met de buitengewone omstandigheden.
Het zijn de volgende:
De wet van 3 Augustus 1914, Stbl. 344, houdende verbod tot in- en uitvoer van sommige artikelen. Aangevuld bij de wet van 31 December 1915, Stbl. 532, van 1 September 1917, Stbl. 578 en 3 Juni 1918, Stbl. 326. Zie art. 1, 2, 3.
De oorlogszeeongevallenwet van 8 Mei 1915, Stbl. 214, gewijzigd bij de wet van 27 Juni 1919, Stbl. 415. Zie art. 15—18, 20, 21. Deze wet is geen crisiswet meer (zie art. XII, der wet' van' 27 Juni 1919, StbL 415).
De wet van 9 Juli 1915, Stbl. 316, houdende verbod om sommige artikelen te laden in, of te vervoeren met visschersvaartuigen^ Zie art 1 en 3.



560
De wet van 31 December 1915, Stbl- 533, houdende tijdelijke Tjepalingen betreffende het vervoer en de nederlage van goederen. Oewijzigd bij de wet van 27 Juni 1919, Stbl. 420, in werking getreden 10 Augustus 1919. Zie art 11 en 12.
De schepenuitvoerwet van 18 Maart 1916, Stbl. 139, gewijzigd bij de wet van 18 Juni 1918, Stbl. 427; zie art 3—5. Deze wet is ingetrokken bij de wet van 17 Maart 1923, Stbl. 86.
De distributiewet 1916 van 19 Augustus 1916, Stbl. 416; zie art. 10—16, 18.
De schepenvorderingswet 1917 van 10 Februari 1917, Stbl. 211, gewijzigd bij de wet van 23 Mei 1917, Stbl. 430 en 1 Juni 1918, Stbl. 308; zie art 6 en 7.
De huurcommissiewet van 26 Maart 1917, Stbl. 257, gewijzigd en aangevuld bij de wet van 27 Juni 1919, Stbl. 412, 19 Februari 1921, Stbl. 71, wet van 2 Juni 1923, Stbl. 235, zie art 9.
De nood-boschwet van 30 Augustus 1917, Stbl. 575; zie art 5. Vervallen met de inwerkingtreding der boschwet van 1922 op 1 Augustus 1922.
De wet van 12 Januari 1918, Stbl. 14, tot vaststelling van bepalingen in het belang van den omloop van 's Rijks munten; zie art 4—6.
De woningnoodwet 1918 S. 379 van 17 Juni 1918, Stbl. 379, in werking getreden 1 Augustus 1918, gewijzigd bij de wetten van 27 November 1919, Stbl. 784 en 19 Februari 1921, Stbl. 72 en 73, wet van 23 September 1921, Stbl. 1101, 13 Januari 1922, Stbl. 19; ziet art. 10.
De wet van 17 Juni 1918, Stbl. 410, houdende nadere voorzieningen in de tegenwoordige buitengewone omstandigheden betreffende het toezicht op hier te lande vertoevende vreemdelingen; zie art 1.
De scheurwet 1918 van 27 Juli 1918, Stbl. 503; zie art 13 en 16.
De Binnenscheepvaartwet 1918, wet van 7 December 1918, Stbl. 774, houdende bepalingen met betrekking tot de binnenscheepvaart, zie art. 6, 7, 8.
De wet van 10 Januari 1920, Stbl. 11, houdende nadere voorzieningen betreffende de grensbewaking; zie art. 4, 5, 6.



ZAAKREGISTER.
Blz.
A.
Aanranding 101 v
Abolitie 446
Abolitionisten 394 v
Absolute strafbepaling. . .18, 403
Absolute straftheorie 289 v
Absorptie 425, 430
Accessoire deelneming .... 249 v Actiones liberae in causa . . 147
Activiteitsgevoel 329
Adaequate veroorzakingstheorie 63 v
Adaequiteit 67 v
Adressaat (der strafrechtsnormen) 15v
Aequivalentietheorie ..... 166v Aesthetische vergeldingstheorie 293 Aetiologie (crim.) 5, 475v
Aiaoening Duiten proces . . . 443
Afdwaling . . . 165 v
Afloopende delicten 200
Afschrikkingstheorie 294 v
Agent provocateur 255
Algemeen delict 200
Algemeene maatregel van bestuur 23
Ambt ! . 379v
Ambtelijk bevel 121 v
Ambtelijke hoedanigheid . . . 414 v Ambtsdelict bij deelneming. . 267
Amnestie 446
Analogie 29, 30
Anarchistisch delict .... 474 Anthropologie (crim.) ... 4, 475 Association internationale . . 509
Asyf 518, 520
Asylrecht 5I8v
Atavisme 402
Attentaatsklausule 472
zevenbergen, Strafrecht.
Blz.
Auburn-systeem 355
Auctoritas rei judicatae (grond) 451 Aufenthaltstheorie 275
B.
Balanceertheorie 294, 295
Bambergensis ...... 533,' 534
Bannus v 527
Bedingte Begnadigung .... 375
Bedrijfsdelicten 202
Begin van uitvoering .... 214v
Beginselenwet 543, 546
Begunstiging 259
Belgisch-Fransche stelsel ... 375
Berisping 3^
Beroepsdelicten 202
Berouw (bij straftoemeting) . 410 Beveiligingsmaatregelen . . . 348 v
Beveiligingsrecht 339 v
Bewusteloosheid ]45v
Bewustzijn der onrechtmatigheid 158 v
Bewustzijn der strafwaardigheid 161, 182
Biographische methode. . . . 514 » „ (bezwaren) 514
Blanco-strafbepalingen .... 18
Bloedwraak 516 v, 524 v
Borstal-inrichting 367
Brandenburgica 533
Burgerlijke dood 401 v
Bijkomende straffen . . .351, 378 v Bijkomende voorwaarden van
strafwaardigheid 37v, 182v, 227v Bijkomende voorwaarden van verhoogde strafwaardigheid 186
Bijzondere delicten 200
36



— 562 —
Blz.
C.
Canoniek strafrecht 330
Causaliteit (van het handelen) 58 v „ (van het laten) . . 72 v
Causaliteitsbeginsel 332 v
Causaliteitsbeginsel (grondslag) 333
Causallteitstheorieën 59 v
Causaliteitswet 332, 335
Cellulaire stelsel .354
Centraal College voor de Reclasseering 365 v
Circonstances atténuantes . . 411 Classificatie van misdadigers (bij
Ferri) 487, 488
Classificatie-stelsel 356
Commune delicten 200
Compositie 517
Compositie-stelsel 518
C. C. C 533 v
Concursus idealis (heterogenius
en homogenius) 422 v
Concursus realis 423, 429
Conditio sine qua non .... 62 v
Confiscatie van het vermogen 372 v
Consumtie 427 v
Continuiteitsbeginsel ..... 361 Crimineel Anthropologische
School 480 v
Crimineele Aetiologie. ... 5, 477v
Crimineele Anthropologie . . . 475 v
Crimineele politiek 4, 475 v
Crimineele psychologie .... 477
Crimineele sociologie 4vj 475
Crimineele statistiek 511 v
Crimineele statistiek (bezwaren) 513 v
Crimineel onrecht ...... 204
Crisis wetten 559
Criminologie 4v, 475 v
Culpa 176v
Cultuurnorm '. . 134
Cumulatie 430
Custodia honesta 369
Custodia simplex 357
D.
Dader 70, 234
Daderschap 235
Deelneming (begrip) 234
Blz.
Deelneming (noodzakelijke). . 263
(onzelfstandige) . 250
Delictum continuatum .... 432
Delinquent 39, 191 v
Deportatie 400
Derde school (strafrecht). . . 298
„ „ (criminologie). . 486 Determinisme (mechanisch en
psychisch) 328
Dieren (als aanrander) .... 101 v
Disciplinaire maatregelen . . . 349
Doen plegen 236
Dolus determinatus . . . . . 172
„ eventualis 172
„ generalis 168, 175
,, indeterminatus .... 175
„ indirectus 172
,, malus 158
„ praemeditatus 173 v
Dood (van den verdachte) . . 441 v
,, (van den veroordeelde) . 441 v
Doodstraf. 393v
Dronkenschap 146
Drukpersdelicten 270 v
Duchesne-paragraaf 257
Dwaling . 164v
Dwangmiddelen 349
Dwangopvoeding 388
E.
Enkelvoudige rechtsfeiten 57, 202 Eer (als object van aanranding) 101
Eerestraffen 351, 401 v
Eigenrichting . 130
Elmira-stelsel 357
Engelsch-Amerikaansch stelsel
374, 375
Engelsch-Iersche stelsel. . . . 356
Error facti .165
„ juris 165
„ in objecto .... 166, 167
Exaspiratie 430
Exclusiviteit 424, 429
Expiatietheorie ....... 293
Exterritorialiteit. ...... 194^>
„ (rechtskarakter) 198v Exterritoriale personen. ... 195
zaken . . : . : 196



— 563
Blz.
F.
Fiscaal strafrecht 26 v
Formeele delicten 54 55
Fransche school 486
G.
Geesel-besluit . 540
.Geldboete 372v, 386
Geldingsbron (en kenbron) . . 19 Geneeskundige (straffeloosheid) 125 v Geprivilegieerde delicten . 202, 414 Gequalificeerde delicten . 202, 414 Gequalificeerde poging .... 233
Gratie . . 445 v
Geschiedenis v. het strafrecht . 515 v Geschorschte poging . . . 215, 216 Gesetzeskonkurrenz . 423, 426 429 Gestichtenwet 543' 545
Gevaar 56,57
Gevaarsdelicten 55
Gevangenisstelsel . . . 354 v, 366v Gevangenisstraf . . . 358, 386, 391 v
(geschiedenis) 352 Gevolg (der handeling). 34, 35, 54 v
Gewoontedelict '202
Gewijsde zaak . 447v
Gronden die de onrechtmatigheid uitsluiten 96v
Gronden (persoonlijke), die de strafbaarheid verhoogen, verminderen, uitsluiten .... 265v Gronden, die de straf verlichten of verzwaren 41j
H.
Handeling 41v
Hechtenis. . " *'V
u__.„ 369 v
Herhaling 4,6 v
Herhaling (stelsels) . 417 v
Hoofdstraffen 35, }
Houding van verdachte of be- j Waagde ter terechtzitting . 410 j
Blz.
v Idiëele schadevergoedingstheorie 290
Indeterminisme 329 v
„ (absoluut en re-
,atief) 328
Internationaal strafrecht ... 461 Internationale strafrechtsveree-
k «^"g 504v
Internationale verdragen ... 21 Intertemporeel strafrecht . 461, 464v Italiaansche ontwerp 492 v
1
J-
Jeugdige leeftijd 147
■ Jeugdige personen 335 v
■ Justitieele statistiek . . . 512, 513'
K.
Kinderwetgeving . 333 v
«,acht 455v
Klachtdelicten (in het algemeen) 455 (absolute en re-
'atieve) 2QQ
Koning (onschendbaarheid). . 193 Koninklijk Huis (al of niet onschendbaar) jg3
| Krenkingsdelicten 55
L.
tLaten 42, 72 v
Letaliteits vragen 7I
! Lokbeambte 255
Lombrosianisme , 430 v
Locale modaliteiten . 77 Lijfstraffen 35,; 398v
M.
Maatregelen tegen jeugdige personen . . 000
.... • 388 v
Materieele delicten 54 55
Mededaderschap '245 v
Medeplichtigheid ...... 258
Middel van het plegen .... 78
Middellijk da.erschap . . [ [ 236 v



— 564 —
Blz.
Militair strafrecht 27 v
Misdadigerstype (bij Lombroso) 481 v
Misdrijven (en overtredingen) . 207 Modaliteit der wett. omschr. . 75 v
Moderne school ....... 299
Moreele straf 307
N.
Naastenliefde (en straf) . . . 310 v
Nationaliteitsprinciep . . . . 189v
Natuurlijke straf 307
Nebentaterschaft 248
Nederlandsch vaartuig .... 188
Neutraliteitsverhouding . . . 428
Nevenhandeling 80 v
Nötigung 111 v
Noodweer 107
Noodweer-exces 107
Noodzakelijke deelneming . . 263
Normentheorie 14 v
Nothilfe 100
Notstand 111
O.
Object (der wett. omschr.) . . 76 v
Objectieve modaliteit .... 76 v
Omissiedelicten 55, 95
Omvang (der wett. omschr.) 79v
Onbewustheid 145
Onechte eendaadsche samenloop 423
Onechte meerdaadsche samenloop . 423
Onrechtmatige daad 88 v
Onrechtmatigheid 84 v, 132
Ontzetting van rechten . . . 379 v
Oogenblikkclijke delicten . . 200
Oogmerk (bijkomend) .... 173
„ . (als opzet) 171
Oogmerksdelicten 201
Oorzakelijkheidsbeginsel . . 332 v Openbaarmaking der rechterlijke uitspraak .... 383, 402 Openlucht-gevangenis .... 359 v Opzet (in het algemeen) . . . 156v „ (en onrechtmatigheid) . 160v Opzet (en gevolg) 162
Blz.
Opzet (schakeeringen) . . . . 171 v Ordonnantie op den stijl. . . 535
Osborne-stelsel 368, 369
Overmacht HOv
Overtredingen 207 v
P.
Passen op een strafbedreiging 180v
Passieve bewegingen 44
Pensylvanische stelsel .... 354
Persoonlijke eigenschappen . . 191 v
Persoonlijke omstandigheden . 265 v
Phasen der berechting .... 319 v
Plaats van het strafbaar feit 274 v
Plaatsing in een tuchtschool 387 v
Plaatsing in een Rijksinrichting 381
Poging (begrip) 211 v
„ (vereischten) 212 v
„ (mislukte) ....... 220 v
„ (ondeugdelijke) . . . . ~220v
„ (rechtsgrond) 213 v
„ (voltooide) 215
Politie-delict 204
Politle-maatreffelen 349 <
Politieke delicten . . . 209v, 471
„ „(zuiverengemengd) 471
Positieve school 299~
Praemeditatie (zie voorbedach-
dachte raad) Praeventierecht (z. beveiligingsrecht)
Progressieve stelsel 356
Proportionaliteit ■ 306
Putatief delict 94
Putatieve noodweer 101
R.
Rechtsfeit (begrip) 48 v
„ (inhoud) 53 v
(modaliteit) • .■ • • 75 v
„ (omvang) 79v
(relaties) 75 v
„ (verdeeling) . • • 53 v „ (centrale enperiphe-
rische) 81
(directe en indirecte) 83
Rechtsculpa 178
Rechtspersoon 46 v, 137



— 565 —
Blz.
Rechtsphilosophie 279 v
Rechtvaardigingsgrond .... 97 v Recidieve (zie Herhaling) . . .
Reclasseering 365
„ (regeling) . . . 365 v
Redacteur 271, 273
Reductiestelsel 430
Reflexbewegingen 44
Rehabilitatie 446
Relatieve theorieën 289 v
Relegatie 400
Rigorisme 323
Rijkswerkinrichtingen .... 381
S.
Samengestelde eenheidsvormen 431 v Samengestelde rechtsfeiten . . 57 Samenhoorigheid .... 423, 431 v
Samenloop 420 v
Sanctie (en norm) i6v
Schadevergoeding .... 348 349
School van Ferri 484 v
Schorsing (der verjaring) . . . 453 v Schuld (in het algemeen). . . 131 v „ (in engeren zin) . . . I76v
„ (bewuste) 177v
„ (onbewuste) 177V
n (bij overtredingen) . . 139
Sociale straf 307
Sociologie (Crim.) . . .4, 475
Soli Deo Gloria 315 v
Speciale praeventietheorie. . . 295
Specialiteitsbeginsel 475
Specialiteltsverhouding .... 427
Statistiek 5j|
Straf (begrip en wezen) ... 300 v
o (d°el) • 314 v
„ (een historische categorie) 284 >. (jeugdige personen). . . 383v „ (onderscheidingen) . . . 350 v
» (rechtsgrond) 308
Straffen in eer en rechten . . 401 Strafactie. . 33, 437 v, 448, 454, 455 Strafbaar feit (begrip) .... 30 v ' » „ (elementen) . . 34 v » „ (onderscheiding) 199v 1 Strafbaar-zijn (vereischten) . . 34 v M
Blz.
r Strafdelgingsgronden ..... 437 r Strafersatzmittel (bij Ferri). . 488 v
Straffenstelsel 348 v
Strafklage (zie Strafactie)
Strafmaat 402 v
Strafrecht (in formeelen zin) . 2 „ (karakter). . . 2, 14, 33 ,, (in mat. zin) ... 2 „ (in subj. zin) . . 1, 31 v Strafrechtsphilosophie .... 279 v Strafrechtstoepassingsrecht . . 460 v Strafrechtswetenschap .... 3v
Straftoemeting 402 v
Straftoemetingsgronden . . . 405 v Strafvordering 32, 437 v, 441, 455 Strafwaardigheid . . . . 37v, 180 Strafwet (bronnen) .... 19 v „ (in engen zin) ... 11 v „ (in ruimen zin) . . 11 Stuiting der verjaring .... 453 v Subject der strafbare handeling 46 v Subjectieve modaliteiten ... 75 v Subjectieve theorie (bij poging) 212 v » „ (bij deelneming) 247 v
Subsumtions-Irrtum 168
Symptomatisme ....... 301 v
T.
Temporeele modaliteiten ... 75 Terbeschikkingstelling van de
Regeering 388 v
Territorialiteitsbeginsel . . 188, 462 Teruggave aan de ouders ... 391
Terza scuola 486
Toerekenen 154
Toerekening (preventieve hechtenis) 4i2v
Toerekeningsvatbaarheid 140 v,
150, 154
Toestandsdelicten 200
Toestemming .129
Transportatie 400
Trichotomie 203
Tuchtiging 515 v, 519
Tuchtmiddelen 349 350



566
Blz.
Tuchtrecht 128
Tuchtschool 387 v
Tweeledige onderscheiding . . 207 v Tijd van het strafbare feit . . 274 v
U.
Uitgever 273
Uitlegging 28 v
Uitlevering 469 v
„ (van Nederlanders) 470 „ (voor niet-politieke
delicten) 471 v
Uitlevering (gronden voor —
voor niet-politieke delicten) 473
Uitlokking 253 v, 261 v
Uitvoering ....... . 82v, 214v
Universaliteitsbeginsel .... 191
V.
Verandering der strafwetgeving 465 v
Verbanning 400
Verbeteringstheorie 294.
Verbeurdverklaring . . . 381, 392 v
Verdediging (bij noodweer) . . 106
Verdeeling der strafbare feiten 199v Verdragen (met vreemde
mogendheden) 21
Vereenigingstheorieën .... 296v Vereischten (voor een goed strafmiddel) 324 v
Vergelding (begrip) 305 v
(doel) 314v
„ (rechtsgrond) ... 308 v
Vergeldingstheorieën 289 v
Vergeven (en straffen) . 312 v, 313
Verjaring 452 v
Vermogensstraffen 372
Verordeningen. .25v Veroorzaking (zie Causaliteit).
Verschijningsvormen ..... 210 v
Verstaatlichung (der straf) . . 313
Blz.
Verstandelijke vermogens. . . 152
Verzachtende omstandigheden 411
Vivisectie 130
Volkenrechtelijke uitzonderingen 194v
Voltooiing 82, 214v
Voltooide poging 215
Voltrekking (der straf). . 440, 441
Voorbedachte raad . . . 173, 409 v
Voorbereidingshandelingen . . 80 v
Voorstellingstheorie 169 v
Voortdurend delict ..... 201
Voortgezet delict ...... 432
Voorwaardelijke invrijheidstelling 363 v
Voorwaardelijke terbeschikkingstelling 390 v
Voorwaardelijke plaatsing in de
tuchtschool 388 v
Voorwaardelijke veroordeeling» 374v
Vrijheidsbenemende straffen. . 350 v
Vrijheidsbeperkende straffen. . 350 v
Vrijheidsbewustzijn 329
Vrijheidsstraffen 350
Vrijwillig terugtreden .... 227 v
W.
Warnungstheorie 295
Weltstrafrechtsnflege 191
Werktuig (willoos) 240
Wettelijke omschrijving (zie
rechtsfeit) .
Wettelijk voorschrift 119v
Willen 43v
Wilstheorie 169 v
Wilsvrijheid (zie ook determinisme en indeterminisme) . 326 v Wraak . . . 307, 515v
Z.
Zelf regeering 368, 369 v
Zwijgsysteem 355



ERRATA EN AANVULLINGEN.
Blz. 11, regel 11, van boven: een derde druk verscheen in 1924.
11' " 2,i " ,, ■ men leze 11 in plaats van 10.
'L « '4 » onderen: een tweede druk verscheen in 1923.
" 21 > " 7> » boven: men leze 58 in plaats van 59.
» 23, » 2, „ onderen: „ „ 55 „ • 56.
„ 26, „ 14, „ boven: „ „ de "overtreding inplaats van het misdrijf.
26} 16, „ fj : „ „ 161 in plaats van 162.
" 26' " 20' » » = „ „ 193 „ „ „ 191
» 26, 12, ,, onderen: „ „ moge„ ln P|aats"van nog.
" aa " ' " boven: " " 7 in P,aats van 6.
44 11
" JZ' " '' » » : » voege aan het begin in 3.
58, „ 3, Ut.: men leze Mü 11 er in plaats van Muller
» M, „ 13, van boven ■ „ schrappe balanceertheorie.
" « " m6n 'eze AusscW"« i" Plaats van Ausschlus. .
" 124 " ^,Va" men,ezeSimonsi),nplaatsvanSimons.
" 127 " 1 " " '' " " Simons3>» „ „ Simons»)
" \s7 " o " " : " " 'cunst^ » kunst.
„ 5J, ,, 2, noot: „ „ blz. 28v. „ , blz
" " '4' Va" onderen: » » «w» „ „ „ WrfflJ.
" 16,' " " " : » " 251öis,254é/sinplaatsvan252,254.
162* " 10' " " : " " 376 'n plaats van 380.
' " ' " " : » » de woorden „opzettelijk" in plaats
165 ifi Van "P**1*"^
" 165' " °' " " : » voege voor is in essentieel.
" 166' " 5 " " 1 " l6Ze faCt' plaats van iuris-
168' " 14' " k " : " " handeline in Plaats van daad.
" 170 " " " Schrappe b-
' " " " : >• ,eze no. 13 in plaats van den aanhef
«Tfx van dit no.
" 174 " " 0nderen: » voe8e vóór de in :
"■ 178* " 1' n°°t: a " VOege achter tM-P in ftwafe *•«*
" 30l' " 21 " ere": " voe8e achter el>« in zoodanige.
,' 320' " 7' " H" : " lezekengrond'inPla^s van leengrond.
, 316 " 17' " °"aeren: » » «w«m in plaats van evenmin.
' » l', „ boven: „ plaatse achter bestaande een



UITGAVE VAN J. B. WOLTERS — GRONINGEN, DEN HAAG
Ing. Geb.
Mr. M. Polak, Handboek voor het Nederlandsche Handels- en
Faillissementsrecht. Deel I 3e druk f - f 18,5c
Deel II, Eerste stuk 3,75 —
Deel II, Tweede stuk > 3,75 —
Deel II, Derde stuk — —
Deel III, Eerste stuk, door Mr. F. O. Scheltema — —
Deel III, Tweede stuk, door Mr. F. O. Scheltema — —
(Compleet in 3 deelen; afzonderlijke deelen worden niet geleverd).
Deel I: Van den koophandel in het algemeen. - Eenige onderwerpen geregeld in het eerste boek van het Wetboek van Koophandel, of daarmede in verband staande. - Vennootschappen van koophandel en verwante vereenigingen. - Faillissement en Surséance van Betaling.
Deel II, Eerste stuk: Vervoer in het algemeen. - Vervoer te land, in het bijzonder dat per spoor. - Vervoer ter zee. Deel II, Tweede stuk: Vervoer ter zee. Deel II, Derde stuk: Vervoer ter zee. wë$ Deel III, Eerste stuk: Assnrantierecht. Deel III, Tweede stuk: Wisselrecht.
Het slot van deel II is in bewerking, terwijl Mr. F. G. Scheltema de bewerking op zich genomen heeft van deel III, dat het assurantieen wisselrecht zal behandelen.
Polak's Handboek voldoet aan de behoefte van den gemiddelden lezer, een vlot geschreven, aaneengeschakeld betoog voor zich te hebben, waarin weinig door den schrijver aangeroerde vragen onbeantwoord blijven en waarin de argumenten, kant en klaar worden opgediend. Overtuigend blijken Polak's in dit opzicht niet geringe verdiensten ook weder uit het nu verschenen stuk. De beschrijving is overal helder en keurig van vorm, zij is niette lang en niet te' kort, en stelt geen geleerdheid ten toon. Weekblad v. h. Recht.
Het boek van Mr. Polak heeft blijkbaar bij de beoefenaars van het handelsrecht de waardeering gevonden, waarop het aanspraak mag maken.
Rechtsgeleerd Magazijn.
UITGAVE VAN J. B. WOLTERS - GRONINGEN, DEN HAAG
























LEERBOEK
VAN HET
NEDERLANDSCHE STRAFRECHT I



XXI
Blz.
§ 58. Geldboete.
Vermogensstraffen in het algemeen (1); voor- en nadeelen der geldstraf (2); de verbeurdverklaring van bepaalde goederen in het algemeen (3); de wettelijke regeling (4) . . . 372
§ 59. Voorwaardelijke veroordeeling.
Inleiding (1); verschillende stelsels (2); de voorwaardelijke gratie (3); de geschiedenis van de totstandkoming (4); de wettelijke regeling (5); het strafkarakter der voorwaardelijke veroordeeling (6) 374
§ 60. De bijkomende straffen.
Inleiding (1); de ontzetting van bepaalde rechten (2); plaatsing in een rijkswerkinrichting (3); verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen (4); openbaarmaking der rechterlijke uitspraak (5) 378
§ 61. Straffen en maatregelen tegen jeugdige personen.
De kinderwetgeving van 1905 in het algemeen (1); uitgangspunt der wettelijke regeling (2); onderscheiding onder de jeugdige personen (3);
A. straffen, tegen jeugdige personen. De verschillende straffen (4):
B. maatregelen tegen jeugdige personen.
De terbeschikkingstelling, strekking, wettelijke regeling (1, 2); gestichten (3); einde der voorziening (4); teruggave aan de ouders (5); gevangenisstraf (6); verbeurdverklaring (7); art. 39 decies (8) 383
§ 62. Andere straffen; de doodstraf.
Inleiding (1): dé doodstraf in de vroegere wetgevingen (2); de afschaffingsbeweging in de „Aufklarung" (3); en in de eerste helft der vorige eeuw (4); wijze van terechtstelling (5); de vroegere regeling ten onzent (6); grond voor het behoud of wederinvoering (7); ons standpunt (8) 393
§ 63. Vervolg; lijfstraffen.
Karakter en vroegere regeling (1); drieërlei richting bij de bedreiging en toepassing dezer maatregelen (2); bezwaren
tegen lijfstraffen (3) 398
§ 64. Vervolg; verbanning, deportatie, transportatie, relegatie.
Verbanning (1); deportatie, transportatie, relegatie (2) . . 400
§ 65. Vervolg; straffen in eer en rechten.
Eerestraffen (1); ontzetting van bepaalde rechten (2); openbaarmaking der rechterlijke uitspraak en berisping (3) 401
HOOFDSTUK XI.
DE STRAFMAAT.
§ 66. De wettelijke strafbepaling en de straftoemeting.
Het wezen der straftoemeting (1); absoluut bepaalde en onbepaalde en relatief onbepaalde strafbedreigingen (2); de



XXII
Blz.
straftoemeting in de geschiedenis (3); het betrekkelijke recht dezer verschillende strafbedreigingen (4 en 5); straftoemetingsgronden (6); de vrijheid van den rechter (7); de grenzen dezer vrijheid (8); verzachtende omstandigheden (9); gronden voor straf verzwaring en strafverlichting (10); toerekening
der preventieve hechtenis (11) 402
§ 67. Toerekening der preventieve hechtenis.
Inleiding (1); constructies der toerekening en hare regeling (2 en 3); het standpunt en de regeling onzer wet (4 en 5); begin van den straftijd (6) 412
§ 68. Ambtelijke hoedanigheid.
Regeling der wet in het algemeen, strekking daarvan (1); ambtenaar (2); de door de wet geregelde gevallen (3 en 4); karakter en grond der straf verzwaring (5) 414
§ 69. Herhaling.
Begrip (1); absolute en relatieve herhaling (2); algemeene en speciale herhaling, het standpunt onzer wet (3); de uitwerking daarvan door onze wet (4); het praktikaal belang daarvan (5); de speciaal aangewezen delicten (6); het stelsel van herhaling ten aanzien van jeugdige personen (7) .... 416
§ 70. Samenloop.
De systematische plaats van den „samenloop" (1); begrip van samenloop (2); onderscheidingen van den samenloop (3); art. 55, lid I Sr. (4); de ongelijksoortige eendaadsche samenloop (5 en 6); de gelijksoortige eendaadsche samenloop (7); Oesetzeskonkurrenz in het algemeen (8) en volgens onze wet (9); concursus delictorum realis (10); samengestelde eenheidsvorm in het algemeen (11); onze wet ten aanzien van deze saamhoorigheid (12); andere opvattingen hieromtrent (13); art. 56, lid 2 Sr. (14); ons standpunt in zake de samenhoorigheid (15) 420
HOOFDSTUK XII.
„VERVAL VAN HET RECHT TOT STRAFVORDERING EN VAN DE STRAF".
§ 71. Strafdelglngsgronden.
Strafactie en strafvordering (1); de terminologie der wet op dit stuk (2); voorwaarden voor de strafvordering en voorwaarden voor de strafactie, strafdelgingsgronden (3 en
4); de systematiek van Titel VIII, W. v. Sr. (5 en 6) . . . 437
§ 72. De voltrekking of het ondergaan der straf.
Hare regeling (1) 440
§ 73. De dood van den verdachte of veroordeelde.
Het juridisch karakter van dit feit (1); de wettelijke regeling (2); de formeele geldigheid van art. 410v Sv. (3) 441



AFKORTINGEN.
von Bar. t.a.p.: Gesetz und Schuld im Strafrecht, Bd. I, 1906,
.Bd. II, 1907, Bd. III, 1909. Beling, Grundriss: Grundzüge des Strafrechts, 6e en 7e druk. 1920. Binding. Grundriss: Grundriss des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner
Teil, 8e druk. 1913.
Binding, Handbuch: Handbuch des Strafrechts, Bd. I, 1885, verschenen in de Serie: Systematische Handbücher der Deutschen Rechtswissenschaft, uitgegeven door Binding.
Binding, Normen: Die Normen und ihre Uebertretung, Bd. I, 3e druk, 1916, Bd. II, le helft, 2e druk, 1914, Bd. II, 2e helft, 2e druk, 1916, 2e afdeeling, III, 1918, Bd. IV, le afdeeling, 1919, Bd. 1920.
Finger, t. a. p.: Das Strafrecht, Bd. I, 3e druk, 1912, Bd. II, 3e druk, 1914, verschenen in de Serie: Compendien des Oesterreichischen Rechts.
Frank, t. a. p.: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 11—14<druk, 1915.
Garraud, t. a. p.: Traité théorique et pratique du droit pénal francais, 3e druk, Dl. I, 1913, Dl. II, 1914, Dl. III, 1916, Dl. IV, 1922.
G er land, t. a. p.: Deutsches Strafrecht, 1922, verschenen in de serie van Grundrisse der Rechtswissenschaft, als Band XVI.
Gewin, t.a. p.: Beginselen van Strafrecht, 2e druk onder toezicht van Diepenhorst. 1913.
van Hamel (G. A.), t.a.p.: Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, 3e druk, 1913.
Heemskerk en Polenaar, t.a.p.: Het Wetboek van Strafrecht in doorloopende aanteekeningen, verklaard door Mrs. Hazelhoff, Heemskerk en Polenaar, 2 deelen. 1882.
Kohier, t.a.p.: Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1917. von Liszt, t.a.p.: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 23e druk bezorgd door (Eberhardt) Schmidt, 1921.



XXVIII
May er (M. E.), t.a.p.: Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Lehrbuch, 1915, verschenen in Bibliothek der Kriminalistik, als Bd. II.
M e y e r—A11 f e 1 d, t. a. p.: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts von A11 f e 1 d ; 8e druk van het door „M e y e r begrundete Lehrbuch", 1922.
M. v. T., t.a.p.: Memorie van Toelichting.
N. J.: Nederlandsche Jurisprudentie met Register, volgens Kaartsysteem.
N o y o n, t. a. p.: Het Wetboek van Strafrecht verklaard, 3e druk, 3 deelen, 1914, het supplement verscheen in 1916.
R. M., t. a. p.: Rechtsgeleerd Magazijn, Tijdschrift onder redactie van Star Busman, Scheltema, Molengraaf f.
Roux, t.a.p., Cours de Droit Pénal et de Procédure Pénale, 1920.
Sim ons, t.a.p.: Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, 1? druk, Dl. I, 1921, Dl. II, 1923.
S m i d t, t. a. p.: Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, door
Mr. H. J. S m i d t. Tweede druk, herzien door
Mr. J. W. Smid t. Deel IV en V van deze druk bewerkt door Mr. E. A. S m i d t.
Vergl. Darst, t.a.p.: Vergleichende Darstellung des deutschen und auBerdeutschen Strafrechts. Vorarbeiten zur deutschen Strafrechtsreform 1905; Algemeiner Teil (Alg. T.) en Besonderer Teil (Bes. T.).
V i d a 1—M a g n o 1 t. a. p.: Cours de Droit Criminel et de Science Pénitentiaire, 6e druk bewerkt door M a g n o 1, 2e fascicule, 1921.
W. : Weekblad van het recht.
W a c h e n f e 1 d, t. a. p.: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1914.
Z e i t s c h r i f t, t. a. p.: Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft, gegrundet von y o n Liszt und D o c h o w herausgegeben von von Lilienthal, Kohlrausch, Delaquis und Feisenberger.



INLEIDING.
STRAFRECHT EN STRAFRECHTSWETENSCHAP IN HET ALGEMEEN
§ h
Begrip van het Strafrecht.
1. Het woord strafrecht, hier gebruikt als het positieve (d. w. z. van staatswege geldende) algemeene1) strafrecht*), wordt in verschillenden zin gebezigd. Dit verschil hangt niet zoo zeer samen met eenige dubbelzinnigheid van het woord „straf", dan wel met de onderscheiden beteekenissen, die aan „recht" worden toegekend.
Men spreekt vooral van subjectief en objectief, materieel en formeel recht; zoo ook ten aanzien van het strafrecht.
Onder objectief strafrecht of strafrecht in objectieven zin (jus poenale, jus criminale, droit pénal in engeren zin, droit criminel, peinliches Recht, Kriminalrecht) verstaan wij het geheel van normen, aangevende, aan welke gedragingen straf behoort te worden verbonden en waarin deze straf dient te bestaan; normen dus betreffende den inhoud en de voorwaarden van de straf3).
Strafrecht in subjectieven zin of subjectief strafrecht fins pnnienrli. „strafvordering") is de in het objectieve recht4) gegronde rechtsverhouding tusschen den strafgerechtigde en den strafbaren pleger van het delict, uit kracht waarvan de eerste gerechtigd is te vorderen
1) Tegenover het bijzondere, b.v. het militaire strafrecht, het fiscale strafrecht.
*) In tegenstelling met wat geen recht is.
3) In anderen zin o. a. S i m o n s, t. a. p., dl. I, blz. 1; zie in dit verband § 6 hieronder.
4) Soms spreekt men, vooral in de wijsbegeerte, ook van jus puniendi als men het „goede" recht om te straffen, den materieelen rechtsgrond, wil uitdrukken, waardoor het positieve subjectieve strafrecht gerechtvaardigd is.
zevenbergen, Strafrecht. 1



— 2 —
d. w. z. een vordering heeft, hierop gericht, dat de ander zijn verdiende straf ondergaat en deze andere verplicht is. haar te dulden.
2. We onderscheiden voorts materieel en formeel strafrecht. Terwijl het materieele strafrecht aangeeft wie en hoe behoort te worden gestraft, normeert het formeele strafrecht (strafprocesrecht, Strafprozessrecht, instruction criminelle, ook wel procédure pénale genoemd) de handelingen, welke strekken tot verwezenlijking der -strafvordering: hoe dient het bestaan der strafvordering in foro te worden vastgesteld, hoe de strafvordering verwerkelijkt te worden l)?
Het strafprocesrecht is voorwerp van een zelfstandige wetenschap (de wetenschap van het strafprocesrecht) en blijft op dien grond hier buiten bespreking. We hebben hier het oog gericht op het materieele strafrecht2), zoowel in objectieven als in subjectieven zin.
In het bijzonder valle op sXrairecht de nadruk, ter onderscheiding van wat geen recht, maar b.v. moraal, religieuze norm is; want niet met onzedelijkheid of zonde hebben we hier te doen, maar met de „onrecArmatige" gedraging.
3. Het begrip van strafrecht (in objectieven zin) vereischt nog een nadere toelichting. Wij verstaan onder recht een ordening van het sociale leven, hetzij van handelingen, hetzij van daden, hetzij van andere gebeurtenissen, hetzij van toestanden. Wat nu is de materie (het materiaal, de stof) van het strafrecht? Regelt het strafrecht menschelijke gedragingen? Strikt genomen, zooals later blijken zal, niet3). Wel onderstelt het strafrecht een -reeks van voorschriften, aangevend, hoe wij behooren te handelen (..normae agendi"); maar het seeft die zelf niet4). Het normeert niet onze handelingen, maar een bepaalden toestand: dien van het lijden. Het strafrecht geeft aan of en wanneer zulk een toestand van rechtswege behoorlijk, gerechtvaardigd is.
Deze lijdenstoestarid maakt echter deel uit van het maatschappelijk leven en in zoover is ook het strafrecht ordening van het maatschappelijk leven.
x) Over den inhoud en omvang dezer begrippen heerscht verschil van gevoelen; het belang hiervan komt vooral uit bij de voorschriften van Bk I, Titel VII en VIII Sr.
2) Evenwel niet in zijn geheel, zie hieronder § 4.
3) Zie hieronder § 6.
*) Behalve dan dat het den veroordeelde verplicht de straf te dulden.



— 3 —
§ 2.
De wetenschap van het strafrecht.
1. Het is een verschijnsel, bij herhaling waarneembaar, dat men de wetenschap van eenig voorwerp met dat voorwerp zelf verwisselt (b.v. geschiedenis en geschiedeniswetenschap, natuur en natuurwetenschap, maatschappij en maatschappijleer). Zoo kan men herhaaldelijk opmerken1), dat van het recht en het strafrecht wordt gesproken, terwijl het oog gericht is op de wetenschap van het (straf-)recht en omgekeerd. Van het standpunt eener objectivistische (of critisch-realistische) wetenschapsleer is dit een onjuiste ordening der gedachten, die we daarom moeten vermijden.
Onder wetenschap verstaan wij het naar vaste beginselen geordend geheel (systeem) van kennis. De strafrechtswetenschap is derhalve de tot een systeem geordende kennis van de normen, die aangeven; voor welke gedragingen (dus onder wefke voorwaarde) straf behoort in te treden en waarin deze straf behoort te bestaan.
2. Vragen we nu, wat het voorwerp der Strafrechtswetenschap is, dan luide het antwoord: voorwerp der strafrechtswfegscAgp is het strafrecht, een complex van normen. Voorwerp (materie) van het strafrecht is daarentegen een stuk van het maatschappelijk leven. Het is van het grootste belang een en ander niet uit het oog te verliezen. Voorwerp der strafrechtswetenschap zijn normen en niets dan normen! Wel hebben deze normen zelf weer een voorwerp (een materie), iets, dat deel uit maakt van wat men de werkelijkheid (het sociale leven) kan noemen. Maar niet deze werkelijkheid is het voorwerp der sirairtcYAswetenschap, maar de normeering daarvan, de normen van dit stuk sociale leven. Deze normen heeft de strafrechtswetenschap systematisch te behandelen; hierin ligt haar wezenlijke en — strikt genomen en afgedacht van wat eischen van didactiek voor een werk als het onderhavige met zich kunnen brengen — haar uitsluitende taak. Men pleegt deze behandeling van het strafrecht de „dogmatische" te noemen of ook wel de „juridisch-technische".
!) Zoo b.v. Kohier in zijn Leitfaden des Deutschen Strafrechts, blz. 1; zie ook Binding. Grundriss, blz. 6; Doerr, Deutsches Strafrecht, dl. I, blz. 5.



— 4 —
§ 3.
De criminologie en hare onderscheiding van de strafrechtswetenschap.
Lit.: Zie Aanhangsel (Criminologie); voorts Binding, Grundriss, Vorwort; F i n g e r, t. a. p., dl. I, blz. 3v; von Liszt, Straf rechtliche Aufsatze und Vortrage, 2 Bd., 1905.
1. We hebben aan de strafrechtswetenschap een dogmatische behandeling van de strafrechtsnormen toegewezen. Heeft zij zich hiertoe te beperken? Van Hamel1), Si mons2) e. a. ontkennen dit. Zij eischen, dat deze wetenschap, zooal niet uitsluitend, dan toch tenminste zich mede zal bezig houden met het onderzoek naar de oorzaken van het delict en de bestrijding der misdadigheid. Deze oorzaken meenen sommigen hoofdzakelijk of uitsluitend te moeten zoeken in de maatschappelijke toestanden, anderen daarentegen in den dader; weer anderen laten beide momenten gelden. In dezen gedachtengang wordt de strafrechtswetenschap tot taak gesteld, mede vast te stellen, hoe de misdadige gedraging in het leven komt, hoe het leed „werkt" en voorts, hoe we de misdadigheid het best bestrijden.
2. Nu is het zeker waar, dat hetzelfde feit, het concrete strafbare feit (het „delict", ook wel de „misdraging" genoemd) niet alleen rechtskundig belang heeft, wijl het voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg (de straf) is, maar tevens voorwerp („Gegenstand") van een zelfstandig onderzoek kan zijn. Een handeling, die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving van diefstal, van bedrog e. a. boezemt den rechtskundigen alleen belang in (o. a.) voorzoover zij aan de wettelijke omschrijving beantwoordt. Maar dit sluit niet uit, dat zij kan worden beschouwd uit andere dan juridische „gezichtspunten". Gevraagd kan worden aan welken invloed het plegen van deze handeling te wijten is, waaraan zij haar ontstaan dankt, hoe zulk een handeling is te voorkomen. Zoo kan ook bij het strafleed — afgedacht van hare rechtskundige kwalificatie — gezocht worden naar zijn invloed op den dader, diens medemenschen enz..
Maar is dit onderzoek de taak der strafrechtswetenschap? Dit is,
!) Zie t. a. p., blz. 7v.
2) Vgl. t. a. p., dl. I, blz. 3v.



— 10 —
Door deze voorschriften nog in dit deel te behandelen, hoewel hun systematische plaats op de bespreking van het gansche materieele strafrecht dient te volgen, wordt dus de uiteenzetting van het materieele strafrecht (eenerzijds de algemeene leerstukken en anderzijds de leer der speciale delicten) onderbroken door de bespreking van een rechtsgebied n.1. het strafrechtstoepassingsrecht, dat geen materieel strafrecht bevat.
§ 5. Literatuur.
1; Voor de bestudeering van het Nederlandsche Strafrecht en zijn geschiedenis komen vooral de volgende geschriften in aanmerking.
a. Mr. H. J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 5 deelen; de 2e druk (gedeeltelijk bewerkt door Mr. J. W. Smidt, voltooid in 1901 door Mr. E. A. Smidt); Van Dein se, De algemeene beginselen van Strafrecht, 1860 en Schooneveld, het Wetboek van Strafrecht (Code pénal) met aanteekeningen, derde uitgave met medewerking van Van IJselsteyn, 1866; beide laatste werken zijn van belang voor de kennis van het Strafrecht van vóór de herziening van 1886.
b. Commentaren op het Wetboek van Strafrecht zijn die door Hazelhoff, Heemskerk en Polenaar, gezamenlijk bewerkt onder den titel: Het Wetboek van Strafrecht in doorloopende aanteekeningen verklaard, in 2 deelen, 1882; voorts die van Nbyon, Het Wetboek van Strafrecht verklaard, 3« druk, 1914, met supplement in 1916 verschenen.
c. Een systematische uiteenzetting geven S i m o n s, Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, 4* druk, 2 deelen, 1921 en 1923; Van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, 3« druk, 1913; Gewin, Begjnselen van Strafrecht, 2* druk, uitgegeven onder toezicht van Diepenhorst, 1913, behandelt de algemeene leerstukken, los van het Nederlandsche Strafrecht; Gewin's Schets van het Nederlandsche Strafrecht, verschenen in 1910, behandelt de positieve wet.
d. Voorts is voor de kennis van het Strafrecht van groot belang, de rechtspraak, waarvan overzichten verschenen in het Tijdschrift



— 11 —
van Strafrecht tot en met deel 30. Dit overzicht is, voorzoover het te vinden was in de eerste 20 deelen, door de redactie van het Tijdschrift verzameld en uitgegeven in 1910 onder den Titel: Het Wetboek van Strafrecht, Rechtspraak en Nederlandsche literatuur tot 1 Maart 1910. Ook vindt men de jurisprudentie op het Wetboek van Strafrecht, uitgegeven door Belinfante, met vier supplementen, waarvan het 2e, 3e en 4e is bewerkt door H u 1 s h o f f, loopende tot 1 Januari 1920. Ook Noyon heeft een beknopte opgave van de rechtspraak gegeven, voor zooveel den Hoogen Raad betreft, in „Het Wetboek van Strafrecht opgehelderd door de jurisprudentie van den Hoogen Raad", waarvan de 2e druk in 1914 verscheen.
Een halfmaandelijksch overzicht der rechtspraak, dus ook der strafrechtelijke, geeft de „Nederlandsche Jurisprudentie met bijbehoorend register volgens kaartsysteem; hetwerk verschijnt sedert 1912.
Voorts vindt men talrijke vonnissen opgenomen in het Weekblad van het Recht, waarvan thans de 86e Jaargang verschijnt
e. Van Swinderen behandelde het huidige Strafrecht in Nederland eiTuThet buitenland in „Het hedendaagsche Strafrecht in Nederland en in het buitenland, 2 dln., 1889 en meer uitvoerig in „Esquisse du droit pénal actuel dans les Pays-Bas et a 1'Etranger", waarvan reeds 10/ deelen verschenen zijn.
2. Onder de buitenlandsche schrijvers komen voor alles in aanmerking de Duitsche en de Fransche. Onder de Duitsche schrijvers noemen wij, voor zooveel de leerboeken betreft: Von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, de 23e druk verschenen in 1921, is bewerkt door Eberhard Schmidt; Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, de 8e druk, bewerkt door A11 f e 1 d, verscheen in 1921; M. E. May er, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915. Een commentaar schreven vooreerst Frank, das Straf gesetzbuch für das Deutsche Reich; de 15e druk is ten deele verschenen in 1923, het tweede gedeelte (dat het eerste gedeelte van het werk bevat) is ter perse. Voorts schreven Ebenmayer, Lobe en Rosenberg Das Reichs-Strafgesetzbuch, 2e druk, 1922, eveneens een commentaar. Eindelijk wijzen we op twee werken voor de wetenschap van het Strafrecht van groote beteekenis, n.1. Binding's Die Normen und ihre Uebertretung, Bd. I, 3e druk, 1916, Bd. II, le helft 2« druk, 1914 en 2<= helft 1916, Bd. III, le druk, 1918, Bd. IV, 1919; Beling's, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
Een overzicht van de Duitsche Jurisprudentie geeft o.a. Entschei. dungen des Reichsgerichts in Strafsachen, sedert 1880.
3. Onder Fransche schrijvers noemen we in de eerste plaats



— 12 —
Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal francais. De derde editie verscheen sedert 1913; inmiddels zijn 4 deelen verschenen. Van de hand van den zelfden schrijver verscheen onder den titel Précis de Droit Criminel, 12e druk, 1919, een rjeknopt en systematisch overzicht van het Strafrecht en in één band daarmede vereenigd — zooals verschillende andere Fransche schrijvers dit hebben gedaan — het Strafprocesrecht. Voorts is hier te noemen Vidal's Cours de droit criminel et de science pénitentaire; door Magnol werd de 6e druk bezorgd, welke (in 2e fascicule) in 1921 is verschenen, G argon gaf een overzicht der jurisprudentie in Code Pénal annoté.
Onder de tijdschriften uit het buitenland noemen we hier alleen Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, sedert 1881 verschenen.
4. Eindelijk wijzen we op de Vergleichehde Darstellung des Deutschen und Auslandischen Strafrechts, Vorarbeiten zur Deutschen Strafrechtsreform. Een werk, dat uit 2 deelen bestaat, waarvan het le deel 6 banden omvat, waarin gehandeld wordt over het algemeene deel van het Strafrecht en het 2e deel de speciale delicten behandelt in 9 banden; bovendien is een registerband aan het werk toegevoegd.



HET ALGEMEEN DEEL.
EERSTE GEDEELTE. HET MATERIEELE STRAFRECHT.
EERSTE AFDEELING.
HET OBJECTIEVE STRAFRECHT.
§ 6.
Karakter en elementen der strafwet.
Lit.: Binding, Die Normen und ihre Uebertretung; B e 1 i n g, Die Lehre vom Verbrechen.
1. We hebben het kenmerkende van het strafrecht hierin gezocht, dat het aangeeft of al dan niet straf behoort in te treden en waarin deze dient te bestaan. Het geheel van deze voorschriften noemen wij strafrecht in ruimen zin; aldus ook de le Titel van Bk. I, Wetboek van Strafrecht. Het omvat dan niet alleen het Wetboek van Strafrecht zelf, maar alle andere wetten, besluiten en verordeningen, inhoudende bepalingen, die betrekking hebben op de algemeene regels van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, of de bijzondere strafbare feiten of „strafposities" aanwijzen.
In engeren zin verstaan we onder strafrecht die reeks van bepalingen, die, logisch, uit deze twee deelen bestaan:
a. de omschrijving van een handeling met de verschillende eigenschappen (beantwoordend aan de wettelijke omschrijving, onrechtmatigheid, enz.).
b. de strafbedreiging", „de eigenlijke strafbepaling", zooals Van Hamel1) het noemde. Wie een aldus geaarde handeling verricht, wordt zus of zoo gestraft, d. w. z. verdient deze of die straf! Deze strafwetten in engeren zin zijn de eigenlijke „strafbepalingen". Zij
i) T. a. p., blz. 149.



— 23 —
sterken drank onder de visschers op de Noordzee. Art. 1 der wet van 1891 verwijst uitdrukkelijk naar de voorschriften bij tractaat gegeven.
De Conventie van Parijs van 4 Mei 1910, goedgekeurd bij de wet van 30 Maart 1912, Stbl. 133, inzake de bestrijding van den zoogenaamden handel in vrouwen en meisjes.
Het tractaat van Parijs van 19 Maart 1902, tot bescherming van voor den landbouw nuttige vogels. Volgens de wet van 29 Juli 1916, Stbl. 366, is de Nederlandsche Regeering bevoegd voor Nederland tot het tractaat toe te treden.
De Scheepvaartverdragswet van 5 April 1919, Stbl. 151, ter uitvoering van het op 20 Januari 1914 te Londen gesloten Verdrag voor de beveiliging van menschenlevens op zee, goedgekeurd bij de wet van 28 December 1914, Stbl. 616 en bekendgemaakt bij K. B. van 1 Juli 1915, Stbl. 303.
b. Tot de tractaten van categorie b behooren o. a. de volgende. In verband met art. 337 Sr. de ten gevolge van de bij de wet van 23 April 1884, Stbl. 53, goedgekeurde, te Parijs op 20 Maart 1883 gesloten overeenkomst tot bescherming van den industriëelen eigendom en de Conventie van Madrid betreffende de internationale inschrijving van fabrieks- en handelsmerken van 14 en 15 April 1891.
Bij de tractaten van 14 December 1900 en 2 Juni 1911, te Brussel en Washington, gesloten en goedgekeurd bij de wetten van 7 Juni
1902, Stbl. 85 en 19 Maart 1913, Stbl. 104, zijn deze overeenkomsten gewijzigd. Dit is ook het geval met de strafbepaling der Auteurswet van 1912, als gevolg van de toetreding tot de Berner Conventie ter bescherming van letterkundige en kunst-werken (zie de wet van 26'Juni 1911, Stbl. 197 en K-B. van 28 October 1912, Stbl. 323 en de wet van 6 Maart 1915, Stbl. 140 en K-B. van 15 April 1915, Stbl. 186).
c. Tot de tractaten van categorie c behooren o.a.:
Het Rijnvaarttractaat van 17 October 1868 (goedgekeurd bij de wet van 4 April 1869, Stbl. 37; K-B. van 3 Mei 1869, Stbl. 75); zie art. 32.
De Internationale Sanitaire Overeenkomst van Parijs van 3 December
1903, Stbl. 247. Voorts verschillende bepalingen aangehaald in de M. v. T. op art. 6 Inv. W..
5. Een vierde bron vormen de algemeene maatregelen van bestuur.
Ten aanzien van de A. M. v. B. bepaalt de Gr. W. in art. 5%f dat de Koning algemeene M. v. B. vaststelt; dat bepalingen door



— 24 —
straffen te handhaven in deze maatregelen niet kunnen worden gemaakt dan krachtens de wet; dat de wet de op te leggen straffen regelt. Zoowel wat men de „norm" als ook de sanctie noemt, moet dus berusten op de wet. Vóór de herziening van 1886 ontbrak deze bepaling. Een gedeelte der door den koning, in uitgevaardigde A. M. v. B., aangegeven „normen" misten een wettelijken grondslag. Tot op het bekende arrest H. R. van 3 Januari 1879, W, 4330 werd beslist, dat, zoo wet of Gr. W. het uitvaardigen van A. M. v. B. niet uitdrukkelijk verbood, de Koning daartoe bevoegd was.
Bij genoemd arrest wijzigde de H. R. zijn opvatting en besliste, dat in zulke gevallen de A. M. v. B. geen rechtskracht had.
De sanctie op de overtreding van zulk een voorschrift werd nu eens (ofschoon zelden) in die A. M. v. B. zelf opgenomen, dan weer (en meestal) werd deze aangegeven in de wet, die de uitvaardiging van de A. M. v. B. gebood. Bovendien gaf de wet van 1818 (6 Maart, Stbl. 12) een sanctie voor die overtredingen van een bepaling uit een A. M. v. B., die door den Koning bevoegdelijk was vastgesteld.
Aan de onzekerheid, door het genoemde arrest van 1879 geschapen, wilde de Inv. W. een einde maken en onderscheidt nu daarbij drie soorten van A. M. v. B.1).
a. Zulke, die steunen op de wet, en waarvan ook de sanctie op die wet2) steunt. Deze, geheel passend in het stelsel van den H. R., werden gehandhaafd, voorzoover de feiten niet bij eenige andere wet geregeld waren (art. 19 Inv. W.).
b. Zulke, die wel steunen op de wet, maar waarvan de strafbedreiging geen anderen grondslag heeft dan die van de wet van 1818. Art. 20 der Inv. W. schaft voor deze A. M. v. B. de wet af en bepaalt de straf voor dezen A. M. v. B. zelf (hechtenis van ten hoogste 14 dagen of geldboete van ten hoogste 100 gulden).
c. A. M. v. B., die niet steunen op de wet en waarvan de straf ook niet steunt op een andere wet dan die van 1818. Voor deze A. M. v. B. wordt de wet 1818 voorloopig gehandhaafd tot 1888, wijl men aannam, dat deze A. M. v. B. op dit tijdstip door wetten zouden vervangen zijn. Het was evenwel noodig deze wet van 1818 telkens'te verlengen voor 1 jaar en zulks tot 1893.
In verband met het derde lid van art. 56 „de wet regelt de op
i) Art. 19, 20 en 22 der Inv. W..
s) Er was hier n.1. een hoogere straf bedreigd dan door de wet van 1818, vandaar dat hier de straf door de wet zelf werd bedreigd.



— 27 —
Het fiscale recht1) neemt in ons recht een eigenaardige positie in, in zoover het een jus singulare is, zoodat het jus commune slechts aanvullende kracht heeft. Dit afwijkend karakter eenerzijds (blijkend uit de bijzondere procedure, de huldiging van het transactie-stelsel, het prijsgeven van het schuldvereischte), anderzijds het feit, dat het fiscale strafrecht niet gecodificeerd is en dus niet een uitwendig criterium is aan te geven, dat ons in staat stelt, dit jus singulare van het jus commune te onderscheiden, maakt het noodzakelijk, dat we vaststellen, wat tot het fiscale recht al dan niet behoort.
Art. 7 al. 1 Inv. W. geeft aan, dat we onder rijksfiscaal strafrecht te verstaan hebben: alle bepalingen, die voorkomen in wetten, rakende zaken van Rijksbelastingen. Hieruit volgt dus dat tot dit strafrecht behooren:
a. Alle eigenlijke belastingdelicten: ze mogen in eigenlijke belastingwetten voorkomen of niet
b. Alle niét eigenlijke belastingdelicten, ook dus gemeene delicten, als ze maar in eigenlijke belastingwetten voorkomen.
8. Het militair strafrecht*) had als hoofdbron het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te lande (wet v. 15 Maart 1815, Stbl. 26) en het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te water-(wet van 20 Juli 1814, Stbl. 85). Het werd gewijzigd door de wet van 28 Juni 1854, Stbl. 96, die verzachting bracht in het strafstelsel voor het krijgsvolk te water; door de wet van 14 Sept. 1870, Stbl. 162, die de doodstraf afschafte ten aanzien van misdrijven in tijd van vrede en niet voor den vijand gepleegd; door de wet van 14 Nov. 1879, Stbl. 191 en 193, die wijziging bracht in het strafstelsel, in onderwerpen van algemeenen aard; door de wet van 14 Febr. 1887, Stbl. 35, betreffende de desertie in tijd van vrede gepleegd.
Bij de invoeringswet (art 9) werd het Militaire Strafrecht gehandhaafd, behoudens eenige wijzigingen en aanvullingen (art. 9 al. 1 dier wet).
1) Vgl.: Sinnighe Damsté, Beschouwingen over het Rijksfiscaal Strafrecht, 1904; van Nieuw kuyk, Het fiscaal strafrecht en de fiscale strafactie, 2e druk, 1909.
2) Voor het militaire strafrecht zie men: van der Hoeven, Onze militaire Strafwetgeving, 1884 en voorts diens Militair Straf- en Tuchtrecht, 4 deelen (Deel I bevat de geschiedenis van het le boek, deel II van het Wetboek van Mititair Strafrecht, deel III van de Wet op de Krijgstucht; Deel IV, handelende over de Geschiedenis van de Invoeringswet, verscheen in 1922 van de hand van Kern pier); Van Dijk, Wetboek van Militair Strafrecht en Wet op de Krijgstucht, voorzien van aanteekeningen.



— 28 —
In 1886 werd Prof. v. d. Hoeven uitgenoodigd een ontwerp Wetboek voor Militair Strafrecht voor de land- en zeemacht samen te stellen, i terwijl in 1891 een commissie werd benoemd om een ontwerp van wet op de krijgstucht te maken. Dit leidde in 1903, wet van 27 April 1903, Stbl. 111, tot de vaststelling van de wet op de krijgstucht en het Wetboek van Militair Strafrecht, beide voor de Land- en Zeemacht. Ze zouden eerst in werking treden als het militaire strafprocesrecht zou zijn herzien. Deze herziening heeft plaats gehad bij de wet van 31 October 1912, Stbl. 337. Ook toen nog liet de invoering lang op zich wachten, doordat eerst bepalingen moesten worden gegeven, die voor de invoering noodzakelijk waren. Eerst bij K- B. van 2 September 1922, Stbl. 515 is bepaald, dat het Wetboek van Militair Strafrecht met ingang van 1 Januari 1923 in werking zou treden.
§ 8.
Uitlegging der strafwet.
1. Onder uitlegging1) van het recht verstaan we het vaststellen van den zin of beteekenis van een rechtsvoorschrift; een uitleggingsmiddel is een middel om tot de kennis van dien zin of die beteekenis te komen. Uitlegging is steeds vereischt, vermits een wetboek allereerst als een complex van „teekens", „symbolen", „letters" in de ervaring treedt, die ons als zoodanig niet interesseeren (want wij zijn geen drukkers, uitgevers, enz.) maar voor ons van belang zijn, omdat en dus ook voorzoover, ze iets „beteekenen", ze een „zin" hebben. Om dien zin of beteekenis der wet, niet dus om de bedoeling van dezen of genen wetgever is het juist den uitlegger te doen. Het opsporen van dien zin noemen we „uitleggen"; de methode of het middel heet „uitleggingsmiddel".
2. Voor de uitlegging der strafwet gelden in den regel die middelen van interpretatie, die bij de uitlegging van elk rechtsvoorschrift behooren te worden gebezigd. Wélke middelen in aanmerking behooren te komen, is niet meer een rechtskundige vraag, maar wordt bepaald door metajuridische overwegingen of vóór-oordeelen. Dit mag bij den strijd om den voorrang van verschillende middelen van uitlegging niet worden uit het oog verloren.
1) Zié mijn „Leemten" in de Wet, passim en de aldaar aangehaalde literatuur.



— 45 —
ningvatbaarheid, als strafrechtelijk begrip, onderstelt logisch een handeling, dus handelingsmogelijkheid van den handelende; deze handeling kan hem, die ze verrichtte, evenwel niet worden toegerekend.
Het is voor het begrip handeling voorts onverschillig, welke handeling gewild is, of dit een onrechtmatige of rechtmatige is, of ze al dan niet beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, enz.. In het begrip van het handelen ligt niet een waar de-element; de vaststelling, dat er gehandeld is, bevat niet een zuiver waarde-oordeel, noch ook onderstelt het een „wert-beziehende" werkzaamheid van den geest. Het handelingsbegrip is dan ook in ieder opzicht een kleurloos begrip, een begrip der algemeene rechtsleer en natuurlijk op de eerste plaats der psychologie; een begrip, dat niets in of aan zich heeft, dat wijst op een beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, op onrechtmatigheid, schuld, strafwaardigheid — niets van dat alles!
6. Maar, zoo zou kunnen worden gevraagd, als dan in het begrip der handeling niets ligt, wat ons, naar het schijnt, alleen interesseert (te weten of in strijd met de wet is gehandeld, of er schuld is, of ze beantwoordt aan een wettelijke omschrijving, of ze past op een strafbedreiging) welke waarde, d. i. welke beteekenis heeft dan dit begrip voor de leer van het strafrecht? Deze vraag klemt nog te meer, omdat we immers veelal niet in staat zijn te zeggen, of we met één of met meer handelingen te doen hebben. De „eene" handeling volgt op de „andere"; te tellen zijn ze niet, want om daartoe in staat te zijn, zouden we dan althans moeten kunnen zeggen, wanneer we met één handeling te doen hebben1). Voor de leer van den samenloop is een en ander van uitnemend belang. Weer vragen we, welke beteekenis heeft dan nog dit begrip der handeling voor de strafrechtswetenschap ?
Zijn beteekenis ligt hierin, dat het ons in staat stelt een geheel van gebeurtenissen uit den kring van dat, wat voor het strafrecht beteekenis heeft, uit te schakelen; n.1. die gebeurtenissen, bepaaldelijk 's menschen daden, die niet uitvloeisel zijn van zijn willen. Staat vast, dat iets geen handeling is, hetzij, dat we te doen hebben met een spierbeweging zonder dat daaraan een willen ten grondslag ligt, hetzij met een willen, dat zich niet naar buiten openbaart, waarmede dus geen daad is verbonden, dan weten we a priori, dat het onder geen enkele omstandigheid strafrechtelijke beteekenis kan hebben, dat we dus met iets te doen hebben, dat buiten het gebied valt, waarop onze wetenschap zich richt.
!) Zie ook Fin ge r, t. a. p., dl. I, blz. 572—573 noot, Beling, Lehre vom Verbrechen, blz. 334.



— 46 —
§ 12.
Het subject der handeling.
Lit.: J. A. van Hamel, T. v. Str., XVII, blz. 163 v; Heemskerk, Een onderzoek naar de strafbaarheid van vereenigingen, 1920; Kelsen, Ueber Staatsunrecht, Grünhut's Zeitschrift, Bd. 40; Von L i 1 i e n t h a 1, in de Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. V, blz. 87—103.
1. Subject van de handeling is de mensch en uitsluitend de mensch. Hieruit, in verband met het voorafgaande, volgt, dat alleen de mensch subject van een delict kan zijn. Wel wijst de rechtsgeschiedenis nog op andere subjecten, als dieren en levenlooze voorwerpen (ook lijken)1). In de wetgeving der hedendaagsche cultuurvolken is dit standpunt verlaten.
2. Dit standpunt, dat alleen en uitsluitend de (daarom nog niet „ieder") mensch subject van het handelen is, is betwist voor zooveel betreft de vraag of ook een rechtspersoon een strafbaar feit kan plegen. In het vroegere strafrecht, zooals dit door de Canonisten en de oudere Italiaansche strafrechtsleeraars werd beoefend, werd deze strafrechtelijke aansprakelijkheid aangenomen. Tegen het einde der 18e eeuw werd vooral onder invloed van von Savigny, maar ook door P. J. Anselnvan Feuerbach deze opvatting prijsgegeven, ook in de wetgevingen: Societas delinquere non potest4).
In den laatsten tijd wordt, sedert G i e r k e zijn „Genossenschaftsrecht" schreef, weer aangedrongen op strafbaarstelling van de rechtspersoon. Men stelt zich voor de rechtspersoon dan straffen voor als vervallenverklaring der rechtspersoonlijkheid, het stellen onder politietoezicht, het onttrekken van bestanddeelen uit het vermogen van de rechtspersoon3). In ons recht is de strafbaarstelling der rechtspersoon, als regel, uitgesloten. Dit volgt uit het individueel karakter
i) Zie van Hamel, t. a. p., blz. 197 en 198, Roux, t. a. p., blz. 99, Vidal— Mag nol, t. a. p., blz. 82 noot 2.
s) Men vergelijke over deze kwestie en hare historische ontwikkeling o. a. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 1868 v, dl. III, passim; von Bar, t. a. p., dl. II, blz. 133v; voorts de literatuur aangehaald bij von Liszt, t.a.p., blz. 124 en 125; V i d a 1—M ag n o 1, t.a.p., blz. 84 en 85; Garraud, t. a. p.," dl. I, blz. 535 v.
s) Zoo door van Hamel Sr., Simons, v. Liszt, Merkel, Liepmann, Haf ter, ten deele ook door May er, voorts Gierke, Vidal—Mag nol, Garraud, Mest re, zij het ook op verschillende gronden.



— 47 —
onzer hoofdstraffen, voorts uit art 51 Sr., uit de gansche regeling van ons strafprocesrecht en uit verschillende bijzondere straffen (cf. art. 6 Veiligheidswet, art. 98 lid 3 der Ongevallenwet jo. wet van 2 Maart 1916, Stbl. 95, art. 32, 35, 4 lid 2). Een uitzondering maakt op dit stuk het fiscale recht in art. 13 der wet van 4 April 1870, Stbl. 61, in verschillende accijnswetten b.v. art 37 wet van 20 Juli .1871, Stbl. 92, art. 6 lid 2 van de Statistiekwet 1916, Stbl. 175.
3. Men heeft getwist over het karakter van de vervallenverklaring der rechtspersoonlijkheid (cf. art. 10 wet van 22 April 1855, Stbl. 32). Bij arrest van 28 Juli 1903, W. 7491 besliste de H. R. nog, dat we te doen hebben met een strafbepaling en ook het geding tot vervallen-verklaring als een strafproces te beschouwen is. Thans1) beschouwt de H. R. dezen maatregel terecht als van niét-strafrechte1 ij ken aard.
4. Wij achten de strafbaarstelling van een rechtspersoon onrechtvaardig, in strijd met het positieve recht, en hiervan afgezien, onnoodig.
a. In strijd met ons positief recht, omdat in het systeem van ons recht strafrechtelijke aansprakelijkheid nu eenmaal schuld onderstelt, terwijl schuld wel kan toekomen aan een mensch van vleesch en bloed, maar niet aan een rechtspersoon of persona moralis.
b. Hierbij komt nog, dat de „handelingen" der rechtspersoon, d. w. z. de handelingen van A of B, doch ten behoeve en rechtens voor rekening der rechtspersoon verricht, gewoonlijk berusten op de majoriteitsgedachte. Op deze wijze zou de minderheid voor de meerderheid moeten boeten; wat onder alle omstandigheden in strijd met onze rechtsidealen, onrechtvaardig is.
Men beroepe zich in deze aangelegenheid niet op „analoge" verhoudingen in het civielrecht, en meene niet, dat we in het civiel- en publiek recht met het zelfde handelingsbegrip te doen hebben als in het Strafrecht*). Het civielrecht knoopt volstrekt niet steeds, zooals het strafrecht, verantwoordelijkheid vast aan eigen willen al of niet met eigen causaliteit. De handeling van de rechtspersoon is en blijft psychologisch een handeling van dezen of genen mensch. Is ze niettemin rechtens een handeling van de rechtspersoon, dan is toch wel duidelijk, dat we op dit terrein met een ander handelingsbegrip opereeren; een handelingsbegrip, dat dus strafrechtelijke beteekenis mist
!) Zie arr. H. R. van 28 October 1904, W. 8182; van 29 Tuni 1906 W. 8393.
>) Men zie b.v. von Liszt, t. a. p., blz. 125 noot 3.



— 48 —
c. Juist het feit, dat de rechtspersoon psychologisch niet handelen kan en dit handelen toch altijd noodzakelijk is, zal de rechtspersoon haar doel kunnen verwezenlijken, bewijst, dat er aan strafbaarstelling der rechtspersoon ook geen behoefte bestaat. Er zijn altijd „natuurlijke" personen, op wien men de straf kan toepassen en wier bestraffing voor de bestrijding van het „onrecht" der rechtspersoon evenzeer, wil men, even weinig, toereikend is als voor die van het onrecht der natuurlijke personen1).
HOOFDSTUK II.
HET BEANTWOORDEN DER HANDELING AAN DE WETTELIJKE OMSCHRIJVING.
§ 13.
Begrip en waarde der wettelijke omschrijving.
Lit.: B e 1 i n g, Die Lehre vom Verbrechen; M. E. M a y e r, Lehrbuch ; S a u e r, Grundlagen des Strafrechts, blz. 293 v.
p, We hebben in § 11 het wezen der handeling besproken en gaan er nu toe over een onderzoek in te stellen naar de nadere kenmerken, die het delict in abstracte heeft of de nadere eigenschappen, die een feitelijke of concrete handeling hebben moet, om een concreet delict te kunnen zijn.
2. De eerste eigenschap, die aan een handeling moet toekomen om een strafbaar feit te zijn, is deze, dat zij, zooals ze feitelijk is gepleegd, moet beantwoorden aan de wettelijke omschrijving. De handeling, die is verricht, zal zich moeten karakteriseeren b.v. als een levensberooving, en dus vallen onder de „wettelijke omschrijving", die de wet in art. 287 Sr. geeft. De wet toch geeft b.v. in art. 287 Sr. een beeld, een schema aan, waaraan de handeling moet voldoen om strafrechtelijk in aanmerking te kunnen komen; zij teekent een handeling, niet op aanschouwelijke wijze, maar schematisch, in scherpe trekken.
Dit beeld, deze figuur, dit schema noemen wij rechtsfeit of wettelijke omschrijving (Tatbestand). Soms spreekt men wel van „delictsomschrijving", maar deze uitdrukking is in dit verband niet, althans niet geheel, passend, omdat wij bij „delictsomschrijving" toch onvermijdelijk zullen denken aan een omschrijving van het (abstracte) delict, hier gaat het slechts om één element van dat delict.
i) Vgl. von Lilienthal, t. a. p., blz. 101.



— 49 —
Een handeling nu, die aan deze wettelijke omschrijving beantwoordt, die dus een rechtsfeit verwerkelijkt, noemen we rechtsfeitsverwerkelijking of we zeggen, dat ze is een handeling, die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving. We spreken liever van „verwerkelijking" dan van „verwezenlijking" van een rechtsfeit, omdat wij. m verwerkelijking, naar ons voorkomt, méér dan in verwezenlijking, het concrete, het ruimtelijk- tijdelijke, het voor zintuigelijke waarneming vatbare tot uitdrukking kunnen brengen. Want de rechtsfeitsverwerkelijking is, bestaat, ergens en te eeniger tijd; het rechtsfeit zelf is (bestaat) nergens en nimmer, zooals we zullen zien.
Dit beantwoorden aan de wettelijke omschrijving als eigenschap en wel als logisch eerste eigenschap der handeling, is het eerst door Beling in het licht gesteld in diens voortreffelijke monographie, waarheen Wij reeds herhaaldelijk hebben verwezen.
3. Zonder kennis te hebben genomen van wat de strafwet ons te dezen aanzien leert, zijn wij geneigd een strafbaar feit zulk een feit te noemen, dat onrechtmatig en aan schuld te wijten is. Immers, naar de bij den leek heerschende opvattingen, behoort het schuldig onrecht te worden gestraft. Een handeling, die deze eigenschappen heeft, die dus onrechtmatig en aan schuld te wijten is, zal toch wel strafbaar zijn gesteld, zoo zou men allicht overwegen. Nu zijn ongetwijfeld onrechtmatigheid en schuld, zakelijk genomen, de gewichtigste eigenschappen van het strafbaar feit. Toch zijn zij niet de eenige eigenschappen. Een blik in het strafwetboek leert, dat niet iedere onrechtmatige, aan schuld te wijten handeling strafbaar wordt gesteld, maar alleen bepaalde handelingen (die deze eigenschappen hebben) en dan nog weer onder nadere voorwaarden. Het W. v. Sr. bepaalt ook niet, dat elke onrechtmatige „schade teweegbrengende" daad, mits aan schuld te wijten (zie art 1401 B. W.) gestraft wordt, maar het heeft uit den kring van oneindig vele mogelijke handelingen een keuze gedaan en aan die keuze uitdrukking gegeven in de „wettelijke omschrijving". De wetgever heeft eenige van de talloos mogelijke of denkbare handelingen in min of meer omlijnde begrippen in de wet omschreven; het zijn alleen de aan deze omschrijving beantwoordende handelingen, die voor bestraffing in aanmerking kunnen komen, b.v. het een ander van het levén berooven art. 287, het nalaten van hulp verleenen, art. 450, het beschadigen van eens anders zaak, art. 350, de diefstal-handeling, art. 310, de beleedigingshandeling, art. 261 Sr., enz..
4. De concrete, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, handeling (de rechtsfeitsverwerkelijking dus, de „Sachverhalt") is
zevenbergen, Strafrecht. 4



— 50 —
derhalve een, zich in ruimte en tijd afwikkelend gebeuren, vatbaar voor zintuigelijke waarneming1). Met het rechtsfeit, de wettelijke omschrijving, is dit niet het geval. Een rechtsfeit kan niet ergens en te eeniger tijd „gebeuren", het heeft niet een wijze van existentie als de handeling; ze is daarom dan ook niet vatbaar voor onze zintuigelijke waarneming. Weliswaar kan ik het woord of woordencomplex („beleedigen", „van het leven berooven") waarnemen, maar dit woord is slechts een symbool of teeken. Niet om het symbool of het teeken, maar om de beteekenis (wil men het beteekenende voorwerp), is het ons te doen; dan kan van existentie en waarneming geen sprake zijn.
Hiertegen pleit niet het woord „rechtsfeit", als zou daarmede worden aangeduid iets wat toch existeert, hier of ergens of te eeniger tijd bestaat. Want wie zoo oordeelt, verliest toch wel uit het oog de eigenaardige structuur, het eigen-aardig karakter der rechtswereld. Wie toch het normatief karakter der rechtswetenschap aanvaardt, weet, dat zoo min rechtsobject, rechtssubject, huwelijk enz. existeerende dingen zijn en zijn kunnen, evenzoo min ook een rechtsfeit een concreet voorwerp is. En dit is dan ook de reden, waarom wij juist aan de uitdrukking rechtsfeitsverwwAelijking de voorkeur geven, boven iedere andere, dit voorwerp „beteekenende" uitdrukking. Want daardoor treedt juist de diametrale tegenstelling in het licht met het onzienlijke rechtsfeit.
Dit eigen-aardig karakter der wettelijke omschrijving sluit niet uit, dat zij ons naar locale en temporeele betrekkingen onmiddellijk verwijzen kan. Men denke b.v. aan bepalingen van gemeenteverordeningen, waarbij het sluiten van café's op een bepaald uur wordt voorgeschreven, of aan een wetsbepaling, die 'het maken van burengerucht na een bepaald uur strafbaar stelt
5. Het rechtsfeit bevat als ieder begrip, dat niet een categorie voor of van ons denken is, een min of meer grooten rijkdom van kenmerken (b.v. bij diefstal: a. wegnemen (van) b. goederen, c. geheel of ten deele aan een ander toebehooren). Een handeling, zal ze diefstalhandeling zijn, moet dus ook deze drie eigenschappen hebben (ze moet zijn een wegneming van geheel of ten deele aan een ander toebehoorende goederen).
Slaan wij acht op de verhouding, waarin de rechtsfeitverwerkelijking staat tot het rechtsfeit en de „bestanddeelen" der rechtsfeitsverwerkelijking tot de elementen of kenmerken van het rechtsfeit, dan zien we,
!) Vgl. Beling, Methodik der Qesetzgebung, blz. 66 en Orundzüge. blz. 20, over het misbruik van het woord „Tatbestand".



— 51 —
dat deze verhouding geen andere is dan die van logische subsumtie en abstractie. Immers we letten eenerzijds op de elementen of kenmerken der wettelijke omschrijving en brengen nu het feitelijk gebeuren, geabstraheerd van de voor de wettelijke omschrijving nietwezenlijke, belangelooze, „bestanddeelen" onder deze wettelijke omschrijving (subsumtie). Na deze logische operatie weten we, of we al of niet met een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling, d. i. met een rechtsfeitsverwerkelijking te doen hebben.
6. Waarin ligt de waarde, de beteekenis der wettelijke omschrijving?
Deze ligt vooreerst op het gebied der strafrechtspolitiek. Door als voorwaarde voor de straftoepassing den eisch te stellen, dat, o. m., de handeling moet beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, heeft de wetgever voor de strafvordering van den Staat een vrij nauwkeurig aangeduide grens afgebakend. Hij heeft den onderdanen waarborgen toegekend tegen krenking hunner individueele vrijheid. Nullum crimen, nulla poena, zoo luidt het rechtspolitisch postulaat, sine lege poenali. Niet wanneer iemand, in strijd met de wet en aan schuld te wijten, een handeling heeft verricht, maar eerst, als (o. m. en allereerst) deze handeling beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, ontstaat het jus puniendi. Wij wenschen, zooveel als mogelijk is, zekerheid aangaande het gebied, waarop wij ons, principieel, althans straffeloos kunnen bewegen. Dit gebied wijst alleen de wet aan. Zij heeft aan deze „garantierenden Funktion" zelf uitdrukking gegeven in art. 1 Sr.: geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling, welke laatste uitdrukking o. m. de wettelijke omschrijving aanduidt. In dezen zin is het strafrecht de magna charta van den misdadiger1).
Reeds hieruit blijkt, hoe een z.g.n. „absolute" strafrechtstheorie voor het moderne strafrecht met zijn wettelijke omschrijvingen ontoelaatbaar is. Want men wil nu eenmaal niet, dat alle schuldige onrecht, zonder meer wordt gestraft, maar stelt nadere voorwaarden voor zulk een bestraffing en als redelijk mensch beoogde men (de wetgever) daarmede bepaalde concrete doeleinden.
7. Naast deze strafrechispolitische beteekenis der wettelijke omschrijving staat haar strafrechtsrfog/natocA belang.
a. Dit komt vooreerst hierin uit, dat alles, wat buiten den kring der wettelijke omschrijving2) is gelegen, het moge voor individu
1) Zoo von Liszt, Aufsatze und Vortrage, dl. II, blz. óO, 102.
2) Dat, wat we verschijningsvormen plegen te noemen (zie hieronder § 35), blijve hier buiten bespreking.



— 52 —
of gemeenschap nog zoo gevaarlijk of schadelijk zijn, voor de strafrechtswetenschap geen beteekenis heeft. Hieruit volgt dan ook, dat het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving de logisch eerste eigenschap is van een strafbaar feit; zij is voor alle verdere eigenschappen „das bedingende Element".
b. We hebben gezien, dat het voor de vraag, of we met een handeling te doen hebben, onverschillig is, wat de dader heeft gewild, als maar vaststaat, dat hij gewild heeft.
Het spreekt van zelf, dat elke handeling in de werkelijkheid een «gera-aardig karakter draagt, waardoor ze zich van andere onderscheidt; ze heeft haar eigen trekken en geschiedenis. Maar dat is voor het handelingsfegW/* onverschillig; om handeling te zijn is het voor een gebeurtenis zonder belang, wat soort van gebeurtenis zij is, mits ze maar is een gewilde lichaamsbeweging.
De wettelijke omschrijving geeft nu juist de vereischten aan voor den aard der handeling. In en door de wettelijke omschrijving wordt het karakter der handeling omschreven, wordt aangeduid, wat soort van handeling er moet zijn, zal ooit van een strafbaar feit sprake zijn. Die aanduiding geschiedt weliswaar niet in aanschouwelijke trekken, veel meer schematisch; maar dat verandert hieraan niets. Om een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling te zijn, moet ze zus of zoo zijn (een fikV/sfo/-handeling,een beleedigingshandeYmg, enz.).
c. Zooals later zal blijken, omschrijft het rechtsfeit nu eens een handeling met een bepaald daaruit voortvloeiend gevolg, dan weer ziet het van dit gevolg af. Dit rechtvaardigt de conclusie, dat de vraag naar het oorzakelijk verband tusschen de handeling en een bepaalde verandering of toestand niet, zooals veelal geschiedt, bij het leerstuk der handeling, maar bij dat van de wettelijke omschrijving aan de orde dient te komen. Ongetwijfeld heeft iedere handeling gevolgen, maar — en dit is hier beslissend — niet steeds stelt de wet ook maar in één dier gevolgen eenig belang. Of zulks het geval is, of de wet eischt, dat ook op het uit de handeling voortvloeiend gevolg zal worden acht geslagen, daarover geeft alleen de wettelijke omschrijving uitsluitsel. We hebben ons dus alleen dan om het causaalverband te bekreunen, als de wettelijke omschrijving1) ons daarheen verwijst; wat niet steeds het geval is.
d. Doordat het „beantwoorden aan de wettelijke omschrijving" het, den strafrechter interesseerend, karakter der handeling bepaalt, is de wettelijke omschrijving ook van uitnemend belang voor het
1) De z.g.n. bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid (zie hieronder § 31) blijven hier buiten bespreking.



— 53 —
schuldvraagstuk. Want de (graad der) schuld wordt voor een deel bepaald door de verhouding van het innerlijke in den dader tot de rechtsfeitsverwerkelijking. Het is bij de schuld nimmer de vraag: hoe stond de „dader" tegenover de concrete verandering, die hij heeft teweeg gebracht en die hij althans kon en ook diende te voorzien? Maar: hoe stond de dader tegenover de rechtsfeitsverwerkelijking, d. w. z. de concrete verandering, voorzoover daarvan zijn geabstraheerd die momenten, die blijkens de wettelijke omschrijving van geen belang zijn? Om over de schuld te kunnen oordeelen, moet men de wettelijke omschrijving raadplegen.
e. De wettelijke omschrijving biedt ons een noodwendig, zij het ook niet een toereikend en uitsluitend, criterium voor de onderkenning van strafbaar en civiel onrecht. Men heeft wel gemeend, dat tusschen beide een fundamenteel onderscheid bestond, maar dit is niet juist te achten. Wat het strafbare onrecht van het civiele onrecht onderscheidt is o. a. het feit, dat we alleen dan van strafbaar onrecht spreken, als de handeling beantwoordt aan een bepaalde wettelijke omschrijving.
Wel leert men somtijds, dat het verschil (alleen) bepaald wordt door het rechtsgevolg (eenerzijds straf, anderzijds schadevergoeding); Maar het is toch duidelijk, dat, vóór we van straf kunnen spreken, vast moet staan o. a., dat de handeling beantwoordt aan de wettelijke omschrijving.
/. Het dogmatisch of positief rechtelijk belang der wettelijke omschrijving komt verder uit bij het leerstuk der onrechtmatigheid, poging, deelneming, samenloop.
Genoeg intusschen, om te doen zien, dat voor bijna elk leerstuk uit het z. g. n. algemeene deel, het rechtsfeit van uitnemend belang is.
§ 14.
Inhoud en verdeeling der wettelijke omschrijving.
1. We hebben gezien, wat we onder wettelijke omschrijving of rechtsfeit te verstaan hebben, m. a. w. wat haar begrip is. Hiermede is echter nog in het geheel niet gezegd, wat de inhoud der wettelijke omschrijving is. We weten, dat de wet voor ieder strafbaar feit een wettelijke omschrijving geeft, maar a priori kunnen wij nog niet zeggen, welke wettelijke omschrijvingen dit zijn. Dit is slechts vast te stellen aan de hand van de wet. We zien dan een reeks van wettelijke omschrijvingen, in meer of minder opzichten onderscheiden,



— 54 —
uit min of meer verschillende elementen bestaande. Het is de taak van „het bijzondere deel der strafrechtswetenschap", zich o. m. met de analyse dezer wettelijke omschrijvingen bezig te houden. Vergelijking van de onderscheiden omschrijvingen doet echter zien, dat er, bij alle verschil, toch punten van overeenkomst zijn, zóó, dat wij in staat zijn de wettelijke omschrijvingen naar bepaalde gezichtspunten te classïficeeren en hiervan in „het algemeene deel" melding te maken.
2. Vooreerst1) vinden wij een deel der wettelijke omschrijvingen, waarin alleen een handeling wordt beschreven, maar waarin niet wordt gesproken over datgene, wat na de handeling is geschied; om den causalen reeks, die uit die handeling voortvloeit, bekommert de wettelijke omschrijving zich dan niet. In en met de handeling, die door de wettelijke omschrijving nader gepreciseerd wordt, is het feit verwerkelijkt. Men spreekt hier van formeele delicten, delicten met formeele omschrijvingen (juister ware het te spreken van delicten met formeele wettelijke omschrijvingen), Formaldelikte, schlichte Tatigkeitsdelikte (b.v. art. 133, 177, 178, 207 Sr.).
Hiernaast staat het andere deel der wettelijke omschrijvingen, waarin behalve deze handeling nog een bepaald aangeduide, uit die handeling verder voortvloeiende, toestand of gebeurtenis als „gevolg" wordt omschreven. Bij deze delicten wordt vooral het gevolg uit de handeling voortvloeiend nader gekaraktiseerd, terwijl dikwijls de omschrijving der handeling zoodanig is, dat niet één zeer bepaalde weg, maar zeer vele wegen naar het gevolg kunnen leiden. We noemen deze wettelijke omschrijvingen materieele; en delicten met zulke omschrijvingen heeten materieele delicten, delicten met materieele (of juister: delicten met materieele wettelijke) omschrijving, Materialdelikte, Erfolgsdelikte (b.v. 126, 157, 287, 326, 350 Sr.).
Tegen deze onderscheiding richten zich ten onzent vooral van Hamel en Gewin. „Elke daad heeft een gevolg en wordt wegens dat gevolg gestraft". „Er is geen spierbeweging denkbaar zonder eenig gevolg te hebben, hoe gering of voorbijgaand ook"2).
Deze overweging houdt echter geen steek. Dat elke handeling een gevolg heeft, wordt natuurlijk niet ontkend, maar wel, dat elke handeling wegens dat gevolg wordt gestraft Immers een handeling kan tallooze gevolgen hebben, kan tallooze veranderingen
1) Vgl. ca. Gerland, t. a. p., blz. 89, 90.
2) Gewin, t. a. p., blz. 110 n. 1.



— 55 —
in de buitenwereld te weeg brengen; wordt nu wegens al deze gevolgen gestraft? Natuurlijk kan hiervan geen sprake zijn. Slechts bepaalde gevolgen kunnen in aanmerking komen n.1. zulke, die de wettelijke omschrijving aangeeft We moeten dus steeds de wettelijke omschrijving raadplegen1), het oordeel: „wegens dat gevolg wordt gestraft", geldt niet a priori, maar a posteriori; m. a. w. öf een gevolg wordt gestraft, daarover kan alleen de wettelijke omschrijving uitsluitsel geven. Raadplegen we nu de wettelijke omschrijvingen, dan blijkt, dat de wet soms volstaat met de omschrijving van een handeling, het delict is dan voltooid, zoodra de handeling is verricht; soms evenwel eischt de wet, dat ook acht geslagen wordt op wat op en uit deze handeling volgt
De opmerking of overweging, „dat er geen spierbeweging denkbaar is zonder eenig gevolg te hebben, hoe gering of voorbijgaand ook," is ongetwijfeld juist, maar is niet ter zake dienende. Want in de erkenning van formeele wettelijke omschrijvingen ligt toch niet opgesloten een loochening van zulk een gevolg, maar dit dat de wet op alles, wat na de handeling „gebeurt", wat op en uit deze handeling volgt, soms niet gelet wil zien.
Deze onderscheiding tusschen formeele en materieele wettelijke omschrijvingen is van belang voor het vraagstuk van de causaliteit, onrechtmatigheid, de schuld, de poging, de deelneming, de verjaring.
3. In verband met deze distinctie pleegt men verder te onderscheiden tusschen delicta commissionis, delicta omissionis en delicta commissionis per omissionem commissa. Bij delicta commissionis (Kommissivdelikte, Simons spreekt van „handelingsvergrijpen") hebben we te doen met een materieele of formeele wettelijke omschrijving, te verwerkelijken door een positieve handeling (b.v. 287). Delicta omissionis (nalatingsvergrijpen, eigenlijke omissiedelicten) zijn delicten met formeele wettelijke omschrijving, te verwerkelijken door een negatieve handeling (b.v. art. 135, 136, 414, 444, 450 Sr.). Delicta commissionis per omissionem commissa (oneigenlijke omissiedelicten, unechte Unterlassungsdelikte) zijn delicten met materieele omschrijving, te verwerkelijken door negatieve handelingen (b.v. het veroorzaken van den dood door onthouding van voedsel of zorg, art. 287, 307; het laten in een1 hulpeloozen toestand art. 255; het toelaten in art 199 lid 2 Sr.).
x) Blijkbaar erkende dit ook van Hamel, t. a. p., blz. 233 zonder daaruit evenwel de onvermijdelijke consequentie te trekken, zooals in den text is geschied. Zie ook Simons, t. a. p., dl. I, blz. 115, 116.



— 56 —
Deze onderscheiding is o. a. van belang voor het vraagstuk der causaliteit, onrechtmatigheid, schuld, verjaring.
4. Men kan de wettelijke omschrijvingen en daarmede de strafbare feiten onderscheiden al naar gelang de handeling het in de wettelijke omschrijving aangegeven voorwerp krenkt of wel in gevaar brengt, dan wel noch het een noch het ander doet.
a. Het object der westelijke omschrijving kan door de handeling geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend — een en ander op de wijze en in de mate als de wettelijke omschrijving mocht aangeven — worden geschonden, te niet gedaan. Men spreekt dan van krenkingsdelicten, Verletzungsdelikte b.v. zaakbeschadiging, vermogensdelicten, mishandeling, levensberooving. Met de verwerkelijking van het (materieele) rechtsfeit is deze krenking aanwezig.
b. Het object kan door de handeling in gevaar worden gebracht Men heeft beweerd, dat — strikt genomen — het gevaar niet
bestaat. Ongetwijfeld is dit juist, als daarmede bedoeld wordt de „objectieve werkelijkheid" van het gevaar. Maar dit sluit niet uit, dat wij toch steeds in het leven rekening houden met den indruk, dien gebeurtenissen op ons maken, bepaaldelijk of, voor ons denken, tijdens zulk een gebeurtenis de mogelijkheid voor de hand ligt, dat krenking intreedt. Want het is juist dit geloof aan gevaar, dat zich bij ons allen uit in angst en onrust en dit beïnvloedt weer ons doen en laten. Uit vrees voor botsing springen we uit de coupé en breken een been. De jurist loochent niet de wijsgeerige beoordeeling van wat we gevaar noemen, hij erkent de leemte in onze kennis, onze kortzichtigheid; maar tevens, dat in deze algemeene kortzichtigheid, in deze leemte in onze kennis, de bron ligt voor onze „vrees voor gevaar", die, zooals we zeiden, ons doen en laten sterk beïnvloedt en daarom alleszins rechtvaardigt, het achtslaan van den wetgever op een teweegbrengen van zulk een toestand van gevaar.
Het kenmerkende van deze delicten is dit, dat met de verwerkelijking van het materieele rechtsfeit een gevolg is ingetreden, dat niet als een afgesloten geheel kan worden beschouwd, maar zich vertoont als een gebeurtenis, waaruit krenking van een rechtsobject waarschijnlijk is te wachten. Niet de gevolgen, die zich alsdan aan den gevaarstoestand aansluiten, behooren tot de in de wettelijke omschrijving aangeduide gevolgen, maar alleen de gevaarstoesitand als zoodanig.
c. Intusschen — er zijn delicten, die men gevaarsdelicten noemt, maar toch niet dezen naam verdienen en daarom ten onrechte als



— 57 —
zoodanig worden betiteld. Want of we met een gevaarsdelict te doen hebben, daarover beslist alleen de wettelijke omschrijving. Welnu er zijn z.g.n. gevaarsdelicten, waarvan de wettelijke omschrijving niet spreekt over een gevaarstoestand en daarom ook niet als zoodanig mogen worden beschouwd; men denke aan de abstracte of generale gevaarsdelicten. Hierbij wordt door de wet niet vereischt, dat er krenking of gevaar is. Ongetwijfeld ligt de grond, het rechtspolitisch motief der strafbaarheid in het gevaar. Maar het gaat bij deze onderscheiding der delicten niet om de vraag, wat het vöörwettelijk motief der strafbepaling is, maar wat de wettelijke omschrijving aangeeft; dan is niet te ontkennen, dat het teweegbrengen van een gevaarstoestand bij deze delicten niet door de wettelijke omschrijving is aangegeven en dus ook niet in foro behoeft te blijken. De wetgever wil daarop door den rechter niet gelet zien b.v. art. 207, 256, 360, 435 bis, 436 Sr.1).
5. In den regel is het rechtsfeit verwerkelijkt door één handeling: de enkelvoudige rechtsfeiten. Soms echter eischt de wettelijke omschrijving, dat dezelfde handeling meermalen plaats grijpt — samengestelde of collectieve rechtsfeiten b.v. art. 250bis, art. 417 Sr. (niet te vereenzelvigen met delicten als b.v. van art. 250 laatste lid', art. 251 bis, waar deze pluraliteit als een grond voor strafverzwaring is te beschouwen).
We zouden deze rechtsfeiten ook gelijksoortige samengestelde kunnen noemen, ter onderscheiding van de ongelijksoortige samengestelde, die een pluratiteit van twee of meer verschillende handelingen omschrijven b.v. art. 242 Sr.. Men spreekt dan ook wel van zwei- of mehraktige Tatbestande.
Een en ander is van belang voor de leer van de schuld, poging, samenloop.
De terminologie is, wat betreft de samengestelde en de „zweiaktige" rechtsfeiten, verschillend2).
1) Simons, t. a. p., dl. I, blz. 104 huldigt blijkbaar een andere; opvatting, die ons evenwel niet geheel duidelijk is. Naast gevallen, die wij, onder de abstracte gevaarsdelicten rekenen, wijst deze schrijver op een derde categorie, die zou bestaan in de overtreding van een ge- of verbod zonder meer, naar het gevoelen van den schrijver evenwel ten onrechte. Naar ons voorkomt vormen de abstracte gevaarsdelicten juist een deel van dien groep, ook dus art. 360, 428, die niet bestaan in de veroorzaking van een gevaarstoestand.
*) Zie May er, t. a. p., blz. 122; Binding, Lehrbuch, dl. 1, blz. 15; B e 1 i n g, Grundriss, blz. 24; Wach, in de Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. VI, blz. 60 v., 67 v.; Simons, t. a. p., dl. I, blz. 116 en 117.



— 58 —
§ 15.
Het aan de wettelijke omschrijving beantwoordend gevolg en het causaal verband tusschen dit gevolg en een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling.
Ut.: Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904; Max Rümelin, Die Verwendung der Kausalbegriffe im Straf- und Zivilrecht, 1900; M ii 11 e r, Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzesrecht, 1912; Zevenbergen, Over het vraagstuk der causaliteit in art. 1401 B. W., in Rechtsgel. Mag., Bd. 36; S c h o 11 e n, De causaliteitsvraag, in Rechtsgel. Mag., Bd. 21; Wol ff, Verbotenes Verhalten, 1923, blz. 257v.
t. De vraag naar het oorzakelijk verband tusschen een „bepaalde" handeling en een daarmede in verband gebracht „bepaald" gevolg (imputatio facti tegenover de schuldvraag als de imputatio juris) heeft strafrechtelijk alleen dan beteekenis, als het rechtsfeit — eenige bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, die evenzeer causaal verband eischen (zie hieronder § 31) blijven hier verder buiten bespreking — ons naar zulk een verband verwijst. Dit is niet het geval bij die delicten, die (zie § 14) zijn voltooid in en met de verrichte handeling en waarbij naar een verder daaruit voortvloeiend gevolg juist niet behoeft te worden gevraagd: de z.g.n. formeele delicten1). Daarom komt de causaliteitsvraag alleen aan de orde bij de materieele delicten.
Hieruit volgt, dat de „causaliteit" geen centraal leerstuk uit de strafrechtsleer is, zooals veelal wordt geleerd.
2. Over dit oorzakelijk verband tusschen een bepaalde (wijl in de wettelijke omschrijving aangegeven) handeling en een bepaald gevolg, over de vraag dus, wanneer tusschen zulk een handeling en zulki een (n.1. aan de wettelijke omschrijving beantwoordenden) toestand of verandering oorzakelijk verband bestaat, heerscht verschil van gevoelen; verschillende theorieën zijn hierover opgesteld.
Uitgangspunt van alle theorieën is, dat een gevolg nimmer wordt „veroorzaakt" („bepaald", „bedingt") door één enkelen factor, maar dat steeds een groot aantal factoren aanwezig zijn, die tezamen de verandering teweegbrengen. We noemen deze factoren „voorwaarden",
!) Afgedacht van de gevallen, waarin een gevolg als bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid of als grond voor strafverzwaring is aangegeven, b.v. art. 164, 135, 136, 447 Sr. (zie hieronder § 31).



— 59 —
„conditiones" of juister „veranderende" (hier in transitieven zin bedoeld) „voorwaarden" of „antecedenten", „Bedingungen". Of iets „Bedingung" is, hangt daarvan af, of dit kan worden weggedacht, zonder dat het in concreto ingetreden gevolg niet of niet zöö zou zijn, als het is.
Eenige voorbeelden mogen dezen gedachtengang toelichten.
a. Het maken, slijpen, aanreiken van een mes, waarmede A een doodelijke wonde toebrengt aan B, het vasthouden van B door C enz. zijn alle oorzaak van het concrete gevolg.
b. A doodt B, die op sterven ligt Is A oorzaak van den dood van B? Stellig, want als men de handeling van A wegdenkt, valt het concrete gevolg zoo, als het nu is, weg.
. c. A wil zijn huis in brand steken, te dien einde steekt hij het gordijn van zijn kamer in brand. Alvorens het gordijn verbrandt en het gebouw vuur vat, laat een vliegenier een brandbom op het huis vallen, tengevolge waarvan dit in lichte laaie staat en verbfandt Is A (—afgedacht van poging—) oorzaak? Blijkbaar niet; want al denk ik de handeling weg, toch zou het concrete gevolg niet anders zijn.
d. Bij een twist brengen A en C ieder afzonderlijk, doch tegelijkertijd aan B een absoluut doodelijke schotwonde toe; beide schotwonden oefenen tegelijkertijd hun (gelijke) werking uit1). A zoowel als C is oorzaak.
e. A wil B vergiftigen en doet een hoeveelheid vergif in een kop thee, dien B uitdrinkt; te voren, en onafhankelijk van A, had C een zelfde dosis van hetzelfde vergif in het kopje gedaan. C en A zijn beiden oorzaak; aangenomen, dat het vergif even sterk was. Hetgeen feitelijk is teweeggebracht (de dood, door het samenwerken van beide doses vergif) zou, denk ik één van beide handelingen weg, iets anders zijn. Men merke nu niet op2), dat zoowel de handeling van A als die van C (in de gevallen onder d en e) verwerkelijking is van „doodslag" op B gepleegd en dat dus B toch gedood zou zijn, al denk ik de handeling van A weg. Want het zelfde geldt alsdan voor de handeling van C; en bijgevolg zou in dezen gedachtengang noch A, noch C „levensberooving" hebben gepleegd, terwijl denk ik de handeling van A èn van C weg er geen levensberooving zou zijn! Blijkbaar dus is deze gedachtengang onjuist. De dwaling, die hier in het spel is, ligt in een onvoldoende scheiding tusschen twee functies van ons bewustzijn^ die hierbij] een rol vervullen. De strafrechter toch houdt zich alleen maar bezig
J) Zie Mülier, t. a. p., blz. 14v. !) Zie Müller, t. a. p., blz. 14.



— 60 —
met de conditioneele verhouding tusschen bepaalde momenten. De strafrechter qua talis — wat hij uit liefhebberij wil doen, blijve hier uiteraard buiten bespreking — interesseert zich dus alleen voor de conditioneele verhouding binnen een bepaald gebied. En wat is dit gebied? Het is het gebied der maatschappelijke verschijnselen, nadat daarvan zijn uitgeschakeld zulke, die niet passen op het, begrip handeling en zulke, die niet beantwoorden aan de wettelijke omschrijving. Nadat dus de rechter zijn gebied aldus heeft beperkt, vraagt hij naar het causaal verband tusschen bepaalde, d. w. z. aan deze wettelijke omschrijving beantwoordende handelingen en bepaalde, d. w. z. aan de wettelijke omschrijving beantwoordende veranderingen of gevolgen en wel — hierop valle de nadruk — in haar concrete bepaaldheid. Dan blijkt het, dat, in casu, voor dit concrete gevolg zoowel de behandeling van A, als die van C conditioneel is, ook al zou, ware de handeling öf van A, öf van C achterwege gebleven, een gebeurtenis zijn ingetreden, die toch „levensberooving" zou zijn. Anders zou het zijn, als bleek, dat de eene schotwonde eerst hare werking uitgeoefend had na die van de andere. Want dan zou de eerste schotwonde kunnen worden weggedacht (zie geval d). Maar het is in deze aangelegenheid nimmer de vraag of er zonder deze handeling van A of C toch „levensberooving" zou zijn, maar of de dood op dat moment en op deze wijze zou zijn ingetreden 1). Dit moet ontkennend worden beantwoord.
/. A verwondt B aan zijn hand; deze begeeft zich- naar een dokter om zich te laten verbinden. Onderweg wordt hij door een vallende dakpan doodelijk getroffen. Is A's verwonding oorzaak van den dood van B? Ja, want als ik de handeling van A wegdenk, zou het concrete gevolg niet zoo zijn als het is. (Anders zou het zijn als B den volgenden dag — Zondag — door een vallende dakpan werd getroffen op weg naar de kerk, waarheen hij 's Zondags zich geregeld begeeft).
g. A geeft een baldadigen jongen een oorvijg. Deze heeft een oorontsteking; er ontstaat tengevolge van deze oorvijg een complicatie, waardoor hij sterft. A is oorzaak.
h. A brengt B een niet gevaarlijke wonde toe, B verwaarloost de wonde, of wel, hij stelt zich onder geneeskundige behandeling, doch deze behandeling is onoordeelkundig, en B sterft tengevolge daarvan. A is oorzaak.
Uit deze voorbeelden zien wij, vooreerst, dat, streng genomen, de
1) Terecht ook b.v. von Liszt, t. a. p., blz. 127 in dezen zin.



— 61 —
verandering niet (trouwens nimmer) op rekening van één factor is te stellen, ook niet van één handeling. Is de handeling (veranderende) voorwaarde, dan kan ze dus hoogstens (mede)oorzaak of oorzaak in ruimen zin zijn.
Dan, dat het onverschillig is, waarin die medewerkende factoren bestaan, de zwakke constitutie (b.v. van geval g), onvoorzichtigheid hetzij van het slachtoffer, hetzij van derden (b.v. van geval h) een mechanisch natuurgebeuren (b.v. van geval /), een opzettelijke handeling van een derde.
Eindelijk, dat deze medewerkende factoren ook als oorzaak in aanmerking komen, als ze aan de wettelijke omschrijving beantwoordende1) handeling zijn.
i. Maar hoe nu, als A, met meerdere personen, waaronder een levenslustige jonge dame, op het balcon van de tram staande, uit onvoorzichtigheid met zijn sigaar de hoed van die jonge dame in brand steekt, tengevolge waarvan deze brandwonden krijgt, die haar gelaat blijvend ontsieren en zij nu, uit ergernis daarover, zelfmoord pleegt. Of een ander geval: A brengt in een - bosch aan den boschwachter B, den aartsvijand en de schrik van C, een doodelijke wonde toe. C, die toevallig langs de plaats komt waar B ligt, ziet deze liggen en steekt, geheel onafhankelijk van A, den boschwachter een mes in het hart, zoodat deze onmiddellijk sterft. Is A oorzaak? Ongetwijfeld! Want we nemen immers aan, dat de jonge dame niet toch en toen zelfmoord zou hebben gepleegd, noch dat C en toen den boschwachter zou hebben gedood. Welnu, dan is de handeling van A niet weg te denken, zonder dat niet ook het gevolg niet of anders zou zijn. In beide gevallen is A oorzaak.
Dat de rechtskundige waardeering van het geval i een andere is of kan zijn dan van andere gevallen, doet hier niets ter zake. Wel mag er op worden gewezen, dat de handeling van A, die de doodelijke wonde toebracht, hier niet als volledige levensberooving kan worden aangemerkt, omdat de handeling van C een „doleuze inwerking op den loop der dingen" is, die aan C niet aan A wordt toegerekend. Men" spreekt hier wel, vooral in de Duitsche wetenschap, van „onderbreking van het causaalverband". Maar deze uitdrukking is onjuist, omdat een causaalverband nimmer kan worden onderbroken; dit verband is er of het is er niet2).
J) De verschijningsvormen blijven hier buiten bespreking.
s) Beter ware wellicht met May er, t. a. p., blz. 154, te zeggen: die Beachiung, die grundsatslich ihrem kausalen Anteil zukame, wird durch die dolose Tatigkeit, die ihr nachfolgt, konsumiert.



— 62 —
3. We hebben gezien, dat alle veranderende antecedenten (mede-) oorzaak zijn. Dit standpunt wordt echter niet algemeen gehuldigd. Het is het standpunt in beginsel door v. Buri1) c.s., ten onzent ook o. a. door van Hamel, Gewin ingenomen.
Natuurlijk wordt door deze leer — men noemt ze veelal die der „conditio sine qua non" — niet uit het oog verloren, dat door samenwerking van verschillende factoren de verandering is ingetreden; zij beweert niet, dat door de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling de verandering „volledig" is bepaald. Integendeel. Maar zoo leert ze, ik kan logisch juist daarom, wijl meerdere factoren samenwerken, geen enkele van deze factoren wegdenken, en omdat ik dit niet kan, daarom zijn alle factoren gelijkwaardig en daarom dan ook is, indien een dier factoren een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling is, deze handeling (mede)oorzaak of oorzaak zonder meer. Die gelijkwaardigheid of gelijkheid worde derhalve niet zöö verstaan, alsof elke medeoorzaak daarom gelijkwaardig is, omdat het aandeel in het veranderingsproces van elke factor even groot is. Dit toch, zoo leert de theorie der conditio sine qua non, Iaat zich niet bepalen, Maar hierom en in zoover zijn de veranderende voorwaarden gelijkwaardig, omdat, welke van die veranderende voorwaarden ik ook wegdenk, zij dit gemeen hebben, zij m. a. w. hierin gelijk of gelijkwaardig zijn, dat nu het gevolg, zooals het in concrete is, wegvalt. Aldus de theorie van de conditio sine qua non, zooals deze, naar onze meening dient te worden verstaan.
4. Anderen hebben ontkend, dat alle (veranderende) voorwaarden (mede)oorzaak zouden zijn. Volstrekt niet alle voorwaarden zijn gelijkwaardig, zijn (mede)oorzaak; we kunnen en moeten, zoo leeren dezen, onder deze voorwaarden ónderscheiden. Op twee schakeeringen in deze opvatting kan worden gewezen: de z.g.n. individualiseerende en de generaliseerende theorieën. Zij worden individualiseerende IjSfirieën genoemd, die uitgaan van het concrete geval en nu willen vaststellen, welk aandeel de handeling aan de concrete verandering heeft. Generaliseerende heeten die theorieën, die een onderscheid in de voorwaarden willen maken niet slechts naar haar aandeel in de concrete verandering, maar daarbij ook rekening willen houden met hare geschiktheid, volgens de regels der ervaring, om
*) Vgl. o. a.: Die Kausalitat, 1873 en Die Kausalitat und ihre Strafrechtlichen Beziehungen, 1885.



— 63 —
gevolgen, als in concreto zijn ingetreden, te weeg te brengen.
5. Tot de individualiseerende theorieën behoort o. m.:
a. vooreerst de theorie van Bi r km ey er *): die voorwaarde is oorzaak, „die aan de tot standkoming van het gevolg het grootste aandeel heeft gehad", die de „meest werkzame factor" is geweest (theorie der meest werkzame factor, ook wel „overwichtstheorie" genoemd).
b. Twijfelachtig is, of ook Binding's theorie nog hier toe te rekenen is2). Gewoonlijk wordt deze theorie ongeveer aldus geformuleerd: iedere voorwaarde die aan de overige positieve of negatieve voorwaarde, die zich tot nog toe in evenwicht hielden, de beslissende richting naar het gevolg heeft gegeven, is oorzaak (theorie van het Overwicht, Balanceertheorie). Twijfel is daarom gegrond, — ook May er3) Wees hierop — omdat Binding nu eens het individualiseerend, dan weer het generaliseerend standpunt inneemt
In de hier gegeven formuleering is deze theorie in laatste instantie identisch met die, thans prijsgegeven4), theorie, welke oorzaak de laatste veranderende voorwaarde noemt, b.v. als de dokter een verkeerd recept afgeeft en de apotheker het abuis abusievelijk niet constateert en overeenkomstig het recept het geneesmiddel bereidt, is de dokter alleen oorzaak van den dood.
6. De generaliseerende theorieën vat men meestal samen onder de benaming van theorieën der adaequate veroorzaking.
Zij leeren in het algemeen — afgedacht van de verschillende schakeeringen en formuleeringen — dat diè voorwaarde als oorzaak is te beschouwen, die in den regel, d. w. z. naar den gewonen loop der dingen, in staat of geschikt is, een gevolg als het ingetreden te weeg te brengen of te bevorderen (te „begunstigen"). Bij de beoordeeling van wat te verwachten, gewoon, regelmatig is, kan men in deze theorieën drieërlei standpunt aanwijzen:
a. Het subjectieve standpunt gaat van die omstandigheden uit, die aan of voor den handelende ten tijde van de handeling bekend of kenbaar waren. Het inzicht van den dader is beslissend; naar dien maatstaf wordt beoordeeld of een gevolg als het onderhavige te verwachten was, of dit verloop gewoon, regelmatig was. In dezen zin
1) Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang im Strafrecht, 1885 (Ger. S. 37, 272).
2) Vgl. Die Normen enz., dl. II, le gedeelte, blz. 470.
3) T. a. p., blz. 144, 145, noot 1.
* ) Zie echter O e r t m a n n, in Ger. S., Bd. 26, blz. 439.



— 64 —
vo n Kries1), Mer ke 1-Liepman n2), Liepmann3) e. a. (theorie der subiektjven nachtriglichen Prognose).
b. Het objectieve standpunt neemt als basis alle tijdens de handeling aanwezige omstandigheden, hetzij deze ten tijde van het verrichten der handeling bekend waren, of eerst later bekend werden; hier beslist dus het weten van den rechter (ob/'ekiiv nachtragtiche Prognose) aldus b.v. Rfim e 1 i n 4).
c. Een tusschenstandpunt neemt b.v. Traeger5) in, leerend, dat beslissend is het weten of kunnen weten van den verstandigsten mensch op het moment, dat de handeling werd verricht, benevens hetgeen de dader bovendien nog mocht hebben geweten (theorie der algemeen begunstigende omstandigheid).
7. Ter beoordeeling der hier voorgedragen theorieën moge het volgende dienen:
a. Het is van belang er op te wijzen, dat het beginsel van de conditio sine qua non steeds zóó moet geformuleerd, dat tot uitdrukking komt het kenmerkende van het conditioneel verband, dat de wet tusschen een handeling en een „gevolg" eischt. Dit kenmerkende is gelegen in het begrip der verandering, dat practisch gemakkelijk te handteeren is, maar theoretisch moeilijk kan worden bepaald. Ontbreekt dit element in de formule, dan is de formule niet meer een oorzakelijkheidsformule. Immers wie zegt: iedere omstandigheid, iedere voorwaarde is oorzaak, die niet kan worden weggedacht, zonder dat het gevolg niet of niet zoo zou zijn, beweert niets hoegenaamd omtrent het kenmerkende van het conditioneel verband, hier bedoeld6). Want men kan geen enkele omstandigheid wegdenken, zonder dat het gevolg niet of niet zoo zou zijn. Alles wat wij in het leven gebeurtenis noemen is slechts een deel van de eene groote werking, die wij wereldtoestand noemen; het geheele wereldgebeuren, de wereldsamenhang is „einheitlich", denk ik iets daaruit weg, dan wordt alles „anders"7).
De gebruikelijke formule der Conditio sine qua non is dus niet
*) Ueber den Begriff der Objektiven Möglichkeit, 1888. (Vierteljahresschrift für Wissenschaftliche Philosophie, Bd. 12). *) T. a. p., blz. 118 v. s) Einleitung in das Strafrecht, 1900. *) Die Verwendung der Kausalbegriffe, 1900. 6) Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904.
6) Vergelijk: Kollmann, Die Stellung des Handlungsbegriffs im Strafrecht, passim.
7) Zie Radbruch, Die Lehre von der adaequaten Verursachung, 1902, ook voor hetgeen in den text volgt.



— 65 —
onjuist, maar ze zegt ons, zonder meer, niets omtrent de vraag, waarin het kenmerkende van het causaalverband ligt. In het begrip der conditio moet dus implicite een beperking liggen, want anders zou men moeten aannemen, dat de wet alles, wat is en was als oorzaak beschouwd wil zien, m. a. w. de causaliteitsvraag zou geen vraag meer zijn, immers alles en elke bestaande zaak of persoon, elke handeling, waar en door wien ook verricht, zou oorzaak zijn. Dit kan onmogelijk de bedoeling zijn. Er moet dus een beperking in „conditio" liggen. Inderdaad onderstelt de formule wegdenkbare conditiones. Maar hoe nu? Eenerzijds staat vast, dat men niets weg kan denken, zonder dat het gevolg niet of niet zoo zou zijn; anderzijds zeggen wij, onder de conditiones moeten we toch eenige of vele, ja talloos vele wegdenken. Wat rechtvaardigt ons te zeggen, ondanks het bewustzijn a priori, van het geloof in den samenhang en wel conditioneelen samenhang van alle dingen en gebeurtenissen, dat toch niet alle conditiones causaal zijn, dat er, te dezen aanzien, wegdenkbare conditiones zijn, m. a. w. dat er conditiones zijn, die niet „oorzaak" zijn? Het geloof, zoo luidt het antwoord, aan den samenhang en wel conditioneelen samenhang is ons niet een weten, wij zien het niet Wij kunnen ons slechts in bepaalde gevallen daarvan een voorstelling maken, d. w. z. slechts in bepaalde gevallen aanschouwen wij zulk een verband, zonder het ook maar in eenig opzicht te doorgronden. En wij maken ons van dien samenhang daardoor een voorstelling, dat wij een mechanische wetmatigheid ontdekken; wij herleiden dan het gebeuren tot stooten en gestooten worden. Kunnen wij een gebeurtenis onder dit schema ordenen, dan spreken wij van een (causaalverband of causa). Waar wij dat niet kunnen, daar spreken wij van een conditio zonder meer. Om nu dit te doen uitkomen, spreken wij van veranderende conditiones tegenover de wegdenkbare conditiones of conditiones zonder meer, die voor ons denken niet „doen veranderen"; waarvan wij niet zien, dat zij wel een verandering te weeg brengen.
Zoo opgevat hebben we dus hier onder conditio te verstaan: veranderende (in transitieven zin bedoeld) voorwaarde.
En dan is tegen de formule geen bezwaar meer in te brengen. Want dan zegt zij, dat iedere veranderende voorwaarde gelijkwaardig is. Nu worde dadelijk toegegeven, dat daarmede het kenmerkende van de hier bedoelde, conditioneele, verhouding wel door een begrip is aangegeven, maar allerminst nader is gedefinieerd. Daaraan is o. i. echter minder behoefte, omdat de vaststelling van het „causaalverband" gewoonlijk niet moeilijk is, mits maar de geheele ge-
zevenberoen, Strafrecht. 5



— 66 —
beurtenis, het gansche voorval duidelijk is. Bovendien hebben we hier te doen met de meest elementaire functie van het bewustzijn1).
b. Alle theorieën gaan bewust of onbewust uit van een oneigenlijk oorzaaksbegrip, n.1. het begrip van medeoorzaak. Want oorzaak is immers het geheel van de veranderende antecedenten, en we vragen slechts naar een dier antecedenten. We pikken er een of eenige uit, die met de andere antecedenten te zamen de oorzaak zijn, die dus ieder voor zich „mede-oorzaak" zijn en die we nu „oorzaak" noemen. We hebben dus hier nimmer te doen met het eigenlijk begrip van oorzaak, maar van medeoorzaak of oorzaak in oneigenlijken zin. De theorie der conditio sine qua non 'beweert nu -— en volkomen terecht — dat wij niet in staat zijn te zeggen, dat aan één der (mede)oorzaken voor de ingetreden verandering speciale beteekenis toekomt; daarom beschouwt zij de verschillende oorzaken, in zooverre, als gelijkwaardig. Maar daarom ook acht zij de individualiseerende theorieën onjuist; qualitaüef zijn deze omstandigheden immers veranderende voorwaarden, (mede)oorzaken, quantitatief kunnen wij geen verschil maken.
c. Verder is te bedenken, zooals reeds is opgemerkt, dat uit de theorie van de conditio sine qua non allerminst volgt, dat nu ook op alle voorwaarden moet gelet We vragen immers alleen maar of er verband bestaat tusschen „bepaalde" handelingen en „bepaalde" veranderingen (gevolgen). Antecedenten, die vooreerst geen handeling zijn en die bovendien niet beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, missen strafrechtelijk iedere beteekenis. Deze schifting onder de voorwaarden en onder de veranderingen heeft echter niets te maken met de causaliteitsvraag. De rechter vraagt alleen naar den veranderenden invloed van een bepaalde handeling ten aanzien van een bepaalde verandering. In dezen zin is dus waar, dat voor den rechter niet iedere conditio sine qua non oorzaak is, maar alleen zulk een voorwaarde, die tevens een bepaalde handeling is. Niet, alsof de rechter, als ontwikkeld man, het conditioneel karakter van alles, wat niet handeling is, a priori loochent, maar in dezen zin, dat het niet op den weg van den rechter als zoodanig ligt, te vragen naar het conditioneel karakter van factoren, die geen, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, handeling zijn. Ze vallen buiten zijn gezichtskring.
d. Men heeft de leer van de conditio sine qua non verworpen met het argument, dat ze „hard" is, dat ze de verantwoordelijkheid
*) Zie mijn opstel in R. Mag., 36e Jaarg., blz. 62; vergelijk ook M. E. May er, t. a. p., blz. 140 en 141.



— 67 —
moet verklaren, wat ze niet kan, en daarom nu naar een correctief grijpt (de schuld), omdat ze anders tot onhoudbare consequenties komt. Ze kan niet geven, zoo zegt men, wat ze moet geven en is daarom onjuist, is daarmee veroordeeld.
Maar dit argument is niet steekhoudend. Immers het oorzaak-zijn is hoogstens een noodwendige, maar nimmer een toereikende voorwaarde voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Vooreerst is deze verantwoordelijkheid toch alleen maar bij de materieele delicten aan bewezen causaliteit gebonden. En dan, naast causaal verband tusschen een „bepaalde" handeling en een „bepaalde" verandering wordt bovendien toch nog wederrechtelijkheid, schuld, strafwaardigheid geeischt. Van een hardheid eener causaliteitstheorie, die metterdaad niet meer kan en wil zijn dan een theorie ter bepaling van het oorzakelijk verband, kan dan ook geen sprake zijn1).
e. Dat deze theorie ook die onzer wet is, schijnt niet twijfelachtig. Wel voert men hiertegen aan, dat zij toch onmogelijk juist kan zijn voor die gevallen, waarin de aansprakelijkheid niet mede afhankelijk is gesteld van schuld en men heeft dus daarbij vooral het oog gericht op de z.g.n. door het gevolg gequalificeerde delicten (dat zijn zulke, waarbij een gevolg is te weeggebracht, dat niet in de wettelijke omschrijving is aangegeven en daarom ook niet door schuld wordt beheerscht, terwijl daardoor de straf wordt verhoogd of mede bepaald)2). Maar ook dit bezwaar gaat niet op. De heerschende leer neemt terecht aan, dat in deze gevallen het beginsel der adaequate veroorzaking geldt, maar vergeet niet zelden, dat dit beginsel met de causaliteitsvraag niets heeft uit te staan en dat toch kwalijk geloochend kan worden, dat in deze gevallen dit gevolg door de handeling is veroorzaakt.
/. De leer of het beginsel der adaequate veroorzaking is geen causaliteitstheorie, maar geeft een formule of princiep, dat de verantwoordelijkheid betreft We doen daarom beter te spreken van het beginsel der adaequiteit, dan van dat der adaequate veroorzaking. Over de toepasselijkheid van dit beginsel als zoodanig bestaat, althans voorzoover het de verantwoordelijkheid betreft voor niet door schuld beheerschte gevolgen, ten onzent geen twijfel. Slechts
0 Anders, als men b.v. met van Hamel van meening mocht zijn, dat het leerstuk der causaliteit mede omvat de vraag of hij, die de daad verrichtte, wegens het causaalverband aansprakelijk mag worden gesteld. Deze meening schijnt mij echter niet houdbaar.
2) Vgl. hieronder § 31.



— 68 —
over den inhoud daarvan bestaat eenig verschil van gevoelen. Bepaaldelijk is er verschil van gevoelen over de vraag of bij de „nachtragliche Prognose" mede in aanmerking komt, hetgeen alleen den dader bekend was1). M. i. geldt deze eisch niet. Dat daardoor een dader, die in het bezit is. van een bijzondere kennis, nu vrij zal kunnen uitgaan, omdat hij niet gezegd kan worden te hebben „veroorzaakt", is zeker waar. Maar een in beginsel verantwoordelijk stellen op grond hiervan, dat de dader en hij alleen kan voorzien, dat het gevolg althans te duchten was, is niet meer gerechtvaardigd door het beginsel der adaequiteit, maar ■ door dat der schuld. M. a.w. houdt men bij de toepassing van het beginsel der adaequiteit ook rekening met de bijzondere kennis van den dader, dan wordt binnen het beginsel der adaequiteit weer het schuldprinciep gebracht, wat juist volgens algemeen gevoelen de wet hier (bij de door het gevolg gequalifkeerde delicten) niet wil. Het beginsel is m. i. dan ook op te vatten in den zin der objectieve nachtraglfchen Prognose en luide: een gevolg is potentieel — er zijn immers nog meer voorwaarden — den dader toe te rekenen, als naar het oordeel van den rechter met waarschijnlijkheid te verwachten was, dat uit de handeling de ingetreden verandering zou voortvloeien.
Het is echter duidelijk, dat hierbij ondersteld is, dat er al een veroorzaking heeft plaats gehad; gevraagd wordt daarom dan ook alleen (en natuurlijk met het oog op de verantwoordelijkheid van den dader) of het ingetreden gevolg, door de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling teweeggebracht, naar den algemeenen regel der ervaring te duchten was. Het beginsel wil dus geen causaliteitsformule geven, maar slechts een grens stellen aan de verantwoordelijkheid; het zegt, als het ware: alleen de te duchten gevolgen mogen in aanmerking komen2).
g. Het spreekt van zelf, dat verantwoordelijkheid alleen intreedt, als en voorzoover de wet zulks bepaalt3). Ook het beginsel der adaequiteit moet in de wet zijn geldingsgrond hebben.
Met zoovele woorden verwijst de wet naar dit beginsel in verschillende artikelen (b.v. art. 1412°, 3°, 1572°, 3°, 161, 16210, 2°, 164, 166, 16810, 2°, 170 3°, 172 2°, 1742°, 17910, 2°, 181, 248 Sr.).
1) Zie Simons, t. a. p., dl. I, blz. 126.
2) In dezen zin o. a. ook Ger land, t. a. p., blz. 92.
s) Wat iets anders is dan: als en voorzoover met zoovele woorden in de wet omschreven.



— 69 —
En het is aan te nemen, dat het ook daar geldt, waar niet uitdrukkelijk naar dit beginsel wordt verwezen — terwijl het gevolg niet door schuld behoeft beheerscht te zijn; het is een sub-intelligendum, dat zijn beteekenis uiteraard verliezen zal, zoodra het schuldbeginsel in onze wet algemeen zal heerschen. Zoolang echter dë wet nog wel een verantwoordelijkheid vestigt voor gevolgen van ons handelen buiten eenig schuldverband, blijft het beginsel der adaequiteit (maar dan ook alleen als toerekeningsbeginsel, niet als causaliteitsformule) van praktische waarde.
h. Het gaat trouwens ook niet aan, om, zooals veelal geschiedt, te leeren, dat het oorzakelijkheidsbeginsel moet worden „beperkt"1), zulks vooral met het oog op de door het gevolg gequalificeerde delicten. Immers, de rechtswetenschap zoomin als het recht, kan uiteraard dit beginsel de veroorzaking „beperken". Zij kan en moet ongetwijfeld verantwoordelijkheid voor hetgeen wij veroorzaken regelen en dus ook „beperken". Maar het is duidelijk, dat de verantwoordelijkheid voor wat we veroorzaken toch waarlijk iets anders is, dan wat we veroorzaken2). Aan een beperking is geen behoefte.
i. Het heeft niet ontbroken aan pogingen, om de theorie der conditio sine qua non, niet het minst om hare these van de gelijkwaardigheid der veranderende antecedenten, belachelijk te maken. Dat deed ook Binding3), toen hij neerschreef dat volgens deze theorie niet alleen de vader en moeder het kind krijgen, maar ook de verloskundige, dat niet alleen Beethoven zelf de C-mol symphonie mede gecomponeerd heeft, maar ook zijn leeraar in de compositieleer. Het is duidelijk, dat op deze wijze oorzaak-zijn en daderschap verwisseld worden; dat de verloskundige zijn medewerking verleend heeft bij deze geboorte (het ter wereld komen) zal toch waarlijk wel niemand ontkennen en dat de hier bedoelde leeraar van Beethoven „oorzaak" is, dat de genoemde symphonie gecomponeerd werd, is toch ook moeilijk te loochenen. Waartegen echter met nadruk moet geprotesteerd worden, dat is de meening, dat hij die meehelpt bij de geboorte, bij het ter wereld komen, nu zelf ook het („een")
1) Zoo ten onzent ook b.v. Simons, t. a. p., dl. I, blz. 125.
2) Dat niettemin van Hamel in de verantwoordelijkheid voor het veroorzaken de hoofdvraag in het leerstuk der causaliteit ziet, is reeds opgemerkt, ook, dat dit stellig niet juist is te achten.
s) Strafrechtliche und Strafprozessuale Abhandlungen, Tl. I, 1915, blz. 305.



—•70 —
kind krijgt, dat hij, die heeft bijgedragen tot de vorming van Beethoven nu zelf daarom de symphonie mee gecomponeerd heeft i).
/. Bepaaldelijk zij er nog aan herinnerd, dat het „oorzaak^O^ van een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende verandering niet altijd identisch is met „dader-zijn". Want dader is hij, die een handeling verricht, beantwoordend aan de wettelijke omschrijving. Nu zijn er rechtsfeiten, waarbij het op een nader gevolg, dat uit de handeling voortvloeit, niet aankomt: de formeele wettelijke omschrijvingen en dus is er geen „veroorzaken"; èn er zijn rechtsfeiten, die een zeer bepaalde handeling voorschrijven, waardoor de verandering moet zijn teweeggebracht — het bloot oorzaak-zijn van deze verandering is dan nog geen rechtsfeitsverwerkelijking, men moet op bepaalde wijze oorzaak zijn.
k. Eindelijk zij er hier reeds bij voorbaat op gewezen, dat aanvaarding van de theorie der conditio sine qua non niet in zich sluit een aanvaarden van wat men de subjectieve theorie in de deelnemingsleer pleegt te noemen. Zooals later (zie hieronder §18 en 41) zal blijken, is het om meer dan eene reden noodzakelijk om een criterium aan te geven, dat ons in staat stelt te onderscheiden tusschen de medeplichtigheid en (mede)daderschap. Terwijl nu sommige schrijvers daarvoor een uitwendig en objectief criterium aangeven (b.v. de medeplichtige is slechts een voorwaarde, de dader is oorzaak), leeren andere schrijvers, dat, wijl er geen grond is voor de onderscheiding van oorzaak en voorwaarde, deze veel meer gelijk zijn, ook tusschen de medeplichtigheid en het (mede)daderschap niet naar een objectief gezichtspunt kan worden onderscheiden en dus alleen een subjectief criterium beslissend is (b.v. de medeplichtige wil slechts „helpen", de dader wil „volvoeren"). Dit „dus" is begrijpelijk en logisch voor wie de leer van de conditio sine qua non aanvaardt en niet wil onderscheiden zien tusschen dader-zijn en oorzaak-zijn. Maar wie dit laatste wel doet, wie dus aan de wettelijke omschrijving die beteekenis toekent, waarop ze aanspraak maakt, die zoekt de onderscheiding juist aan de hand der wettelijke omschrijving te maken en die ziet, dat dit ook metterdaad mogelijk is en passend in het systeem der wet en haren theoretischen grondslag.
8. Praktisch is de hier verdedigde opvatting ook in de juris-
*) Vgl. Wolff, t. a. p., blz. 260.



— 71 —
prudentie1) erkend: als causaliteitstheorie, helaas niet altijd streng onderscheiden van de schuldleer2), de theorie van de c. s. q. n. met het beginsel der adaequiteit als nadere inperking der verantwoordelijkheid voor de conditioneele schuldlooze veroorzaking3).
9. De vraag, wanneer een bepaalde verandering door een bepaalde handeling als veroorzaakt kan worden aangemerkt, is natuurlijk zeer oud. Maar deze vraag welbewust en algemeen voor alle verandering, die strafrechtelijk van belang is, gesteld, is eerst van den laatsten tijd. Tot voor korten tijd kende ons leerstuk slechts een casuistische behandeling en slechts zelden een wettelijke regeling. Casuistisch was de behandeling in het Romeinsche recht: de beantwoording der vraag was geheel aan den rechter overgelaten. Casuistisch was ook de behandeling in het oudere Germaansche recht. Wel beproefde men eenige uitwendige criteria te geven, b.v. doordat men een tijdelijke grens, een wettelijken termijn stelde, binnen welke de dood moest zijn ingetreden om van levensberooving te kunnen spreken, of ook door aan te nemen, dat iemand niet oorzaak is van eens anders dood, als deze, nadat hij verwond was, zoover hersteld was, dat hij zonder bezwaar op straat of ter kerk kon gaan, en deze daarna weer ziek werd en aan de „gevolgen" der verwonding nu overleed *). Later opereerde men meer met het begrip voor noodwendige oorzaak, vooral bij doodslag, zoo Carpsovius en de Josephina. Dit heeft geleid tot de z.g.n. letaliteitsvragen: is de verwonding voor een mensch, van welke constitutie ook, doodelijk (letalitas absoluta) of alleen voor een mensch met bepaalde bijzondere constitutie letalitas relativa; is de verwonding onder alle omstandigheden doodelijk'(letalitas in abstracto) of alleen onder bepaalde omstandigheden (letalitas in concrete-); is de verwonding op zich zelf reeds doodelijk (letalitas per se) of eerst doordat andere omstandigheden („tusschenoorzaken") er bijkomen (letalitas per accidens). Deze onderscheiding heeft nog nagewerkt tot in de 19e eeuw (zoo nog in het Oosten rij ksche Wetboek tot 1852) in dier voege, dat uitdrukkelijk bepaald werd, dat het geen onderscheid mocht maken of de letaliteit (het gevolg) per
') De H. R. heeft bij arr. van 7 Juni 1911, W. 9209 beslist, dat de wet geen aanwijzing geeft omtrent het causaab-erband, welks bestaan in concreto moet worden onderzocht en beslist.
2) Zie van Hamel, t. a. p., blz. 245.
3) Zie ook Simons, t. a. p., dl. I, blz. 127 en 128.
4) Vgl. Makarewicz, Einführung in die Philosophie des Strafrechts, 1906, blz. 414.



— 72 —
accidens of per se, in abstracte of in concrete was. In de moderne wetgevingen zijn deze herinneringen aan deze oudere onderscheidingen en theorieën verdwenen, maar ontbreken ook veelal voldoende wettelijke criteria voor de beantwoording der zich toch steeds herhalende vraag naar het oorzakelijk verband.
§ 16.
De „causaliteit" van het laten.
Lit.: Behalve de in § 15 aangehaalde schrijvers voorts Traeger, Das Problem der Unterlassungsdelikte im Strafund Zivilrecht, 1913; Kr op veld, Bijdrage tot de leer van het strafbare laten, diss. Amsterdam, 1889.
b We spraken in § 15 over de causaliteit van het positieve handelen. Kan een verandering ook door een laten intreden? De vraag komt in beginsel alleen ter sprake bij de oneigenlijke omissiedelicten, de eigenlijke omissiedelicten zijn immers formeele delicten.
Kan ook het laten een verandering teweegbrengen? Hierover zijn de meeningen verdeeld.
Het laten, hier bedoeld, is de gewilde niet beweging der spieren. Het gaat dus niet aan te zeggen, dat laten een niéts is, en dan verder aldus te redeneeren: wijl uit niets niet iets kan voortkomen, kan ook laten niet causaal zijn. Want dit is te algemeen, om juist te zijn. Het laten is wel degelijk een iets, echter geen natuurmechanische, maar psychische werkelijkheid. En daarom, omdat het geen physische realiteit is, daarom kan het niet, althans niet zonder een daar tusschen liggende lichaamsbeweging, een in de buitenwereld plaats grijpende verandering te weeg brengen — iets wat trouwens ook de aanhangers der psychophysische causaliteit toegeven.
2. Niettemin heeft men gepoogd, bij het laten een causalen factor aan te toonen.
Zoo ziet b.v. Lu den1) den causalen factor in de handeling, die werd verricht ten tijde, dat de nagelaten handeling had moeten plaats grijpen (b.v. het kousen breien der moeder op het moment,
1) Zie Abhandlungen aus den gemeinen teutschen Strafrecht, dl. II, 1840, blz. 229v.



- 73 —
dat zij voor het kind moest zorgen) niet dus in het laten zelf. Zoo achten Glaser1), Krug2), Merkel3) het causale moment gelegen in de handeling, die aan het laten voorafging (b.v. het aanvaarden van het ambt door den wisselwachter, die naliet de wissel te regelen).
Ook in dezen gedachtengang is dus niet het laten zelf causaal.
Weer anderen beschouwen als oorzaak het laten zelf: oorzaak is het onderdrukken van den wil om de verwachte handeling te verrichten; daardoor wordt de ingetreden verandering te weeg gebracht (zoo von Buri4), Haelschner6), Ortmann6)).
Van Hamel7) leert, dat ook voor het laten de theorie van de conditio sine qua non toepasselijk is.
3. Bij de beoordeeling dezer theorie overwege men het volgende:
a. Laten is een psychisch feit, dat niet physische werkingen kan hebben en dus niet (natuur-mechanisch) veroorzaken kan.
b. Neemt men als causalen factor de handeling, die tijdens of onmiddellijk vóór het laten werd verricht, dan heeft men niet meer te doen met het laten, maar met een positieve handeling. De kwestie gaat echter juist over de vraag of het laten causaal is.
c. Tusschen het laten en een bepaalde verandering (gevolg) is niet een mechanisch causaalverband aanwijsbaar. Het streven, om toch maar zulk een verband aan te wijzen, is gegrond in de dwaling, dat alleen hij verantwoordelijk kan zijn, die iets heeft veroorzaakt. Ten onrechte. Men kan veel veroorzaken, waarvoor men niet verantwoordelijk is en men kan verantwoordelijk zijn voor wat men niet heeft veroorzaakt; religie, zoowel als zedelijkheid en recht — men denke b.v. aan de aansprakelijkheid op grond van art. 1403v B. W. — geven van dit laatste genoegzame bewijzen. De ontstentenis van causaliteit, zonder meer, behoeft dus niet van invloed te zijn op de verantwoordelijkheid.
d. Als wij spreken over de causaliteit van het laten kunnen we het volgende opmerken. Wie zegt: A heeft dit of dat nagelaten, spreekt een negatief oordeel uit Nu heeft — kennistheoretisch — een negatief oordeel slechts zin, als ondersteld wordt, dat, uit een
») Vgl. Abhandlungen, 1858, dl. I, blz. 289v.
s) Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1855, blz. 21v.
s) Kriminalistische Abhandlungen, 1867, Bd. I, blz. 79v.
*) In Zeitschrift, dl. I, blz. 400.
5) Das gemeine deutsche Strafrecht, dl. I, 1881, blz. 237v.
6) In Oerichtsaal, Bd. 26, blz. 439v. ') T. a. p., blz. 249.



— 74 —
of andere overweging (in casu op grond der wettelijke omschrijving), het bestaan van wat ontkend wordt, verwacht wordt. De vraag of A nagelaten heeft, heeft dus slechts beteekenis, als wij het oog richten op een verandering, die blijkens de wettelijke omschrijving rechtens van belang is, b.v. de dood is ingetreden, welk intreden hier niet werd verwacht. Men vraagt zich nu af, of, als een positieve handeling (b.v. hulp verleenen, voedsel uitreiken, enz.) had plaats gehad, ook de verandering, die nu is ingetreden (n.1. de dood), ware achterwege gebleven — al of niet daarbij rekening houdend met het beginsel der adaequiteit (dit laatste b.v. in art. 450 Sr.). Zoo ja, zegt men, dan is de achterwege gebleven handeling oorzaak (of wel die handeling, die maakte, dat de verwachte handeling achterwege bleef) — intusschen daar gaat het hier niet om.
Bij de causaliteit van het laten heeft men dus het oog gericht op gedachte of voorgestelde handelingen en gedachte of voorgestelde niet-veranderingen of bestendigingen van toestanden en dus ook op het gedachte of voorgestelde oorzakelijk verband tusschen beide. In de realiteit, waarmede wij hier toch alleen te rekenen hebben, is er metterdaad niets dan een psychisch feit en een werkelijk ingetreden verandering, zonder eenig causaal verband tusschen beide.
Wat brengt ons er nu toe, toch aan een „gevolg" en dus ook aan een oorzaak te denken? Het is de wettelijke omschrijving van het teweegbrengen van een verandering (gevaar, dood, enz.). „Oorzaak" daarvan kan velerlei zijn: toestanden, gebeurtenissen, daden, handelingen.. Het Strafrecht rekent alleen met handelingen. Is niet een positieve handeling bij een verandering aan te wijzen, dan vragen we ons af, welke handelingen dan wel, waren ze verricht, deze verandering hadden kunnen voorkomen en dus het leven enz. doen voortduren, den verwachten toestand doen bestendigen. Uiteraard kunnen hier tallooze handelingen in aanmerking komen en ook tallooze personen, n.1. die alle, die, of wier handelingen niet kunnen worden weggedacht, zonder dat de bestendiging van den door de wet (blijkens de wettelijke omschrijving) verwachten toestand zou hebben opgehouden. Zij alle zijn, in deze onderstelling, — die echter niet de werkelijkheid zelf is — (mede)oorzaak. Zullen ze echter, ook allen ter verantwoording kunnen worden geroepen? Daarover beslist allereerst de onrechtmatigheid.



— 75 —
§ 17.
Relaties, in het bijzonder modaliteiten der wettelijke omschrijving.
Lit.: Beling, Die Lehre vom Verbrechen, blz. 202—245.
1. Gewoonlijk is een rechtsfeit verwerkelijkt, als een in het rechtsfeit aangegeven handeling, zonder meer, (al of niet met een bepaald aangewezen gevolg) is verricht. Zoodra dan zulk een handeling is verricht, is er een aan de wettelijke omschrijving beantwoordend feit. Niet altijd is dit het geval. Soms toch wijst het rechtsfeit op een bepaalde relatie van de handeling en wel naar verschillende richtingen. We spreken bepaaldelijk van „modaliteiten" (zoo b.v. Beling, Doerr, Janka, Kahl, v. Liszt, May er e. a.) der wettelijke omschrijving, als deze relaties der handelingen betreffen het subject, het object, de plaats en de tijd. De wet eischt dan, dat hij, die de handeling verricht (subject), een bepaald, wijl nader omschreven, eigenschap moet bezitten (b.v. hij moet schipper zijn) of wel dat de handeling op een bepaalde, omschreven, plaats wordt verricht (b.v. in een woning) of op een bepaald, omschreven, tijdstip, (b.v. in tijd van oorlog, des nachts) of zich richt tegen een bepaald, omschreven, object (b.v. eens anders leven).
Het geldt hier dus altijd een bepaalde (omschreven) relatie, niet dus zulk een relatie, die uit de handeling zelf, naar haar begrip, voortvloeit, b.v. verkrachting. Hiertoe behooren ook gevallen als geregeld zijn in art. 242, 244, 245 Sr., enz.. De wetgever toch vormt de wettelijke omschrijvingen nu eens zóó, dat hij slechts een lichaamsbeweging van een bepaalde geaardheid noemt of aanduidt (bv. verkrachting — vleeschelijke gemeenschap) dan weer zóó, dat het onverschillig blijft of een beweging van de handen (knijpen, worgen, slaan, duwen enz.) of van de voeten (schoppen, trappen, enz.) heeft plaats gehad (bv. bij levensberooving, mishandeling enz.), doch slechts deze of gene andere relatie als kenmerkend genoemd wordt.
2. a. Het belang der onderscheiding tusschen rechtsfeiten met en zonder subjectieve modaliteiten komt al dadelijk uit bij die tusschen formeele en materieele rechtsfeiten.
De wettelijke omschrijving van formeele delicten is, anders dan die der materieele, onoverdraagbaar. Hieruit volgt al dadelijk, dat bij



— 76 —
formeele delicten geen sprake kan zijn van middellijk daderschap. Het is onmogelijk, dat men door middellijk daderschap een formeel delict „doet plegen"; gestraft voor een formeel delict kan alleen hij, die zelf de handeling heeft verricht.
b. In den regel kan het rechtsfeit door ieder mensch worden verwerkelijkt; onverschillig is het dan, tot welken stand de dader behoort, welk beroep hij uitoefent, welken leeftijd hij heeft, tot welker kunne hij behoort, enz.. Niet zelden wijkt de wet echter van dezen regel af door het rechtsfeit zóó te beschrijven, dat zijn verwerkelijking alleen kan geschieden door een subject met bepaalde natuurlijke of rechtskundige eigenschappen. Hiertoe is vooreerst te rekenen het geval, dat het subject, in het rechtsfeit aangegeven, gedacht wordt té behooren tot een bepaalde klasse of stand b.v. het ambtenaar-zijn (de ambtsdelicten van art. 355v en 462v Sr.), verder behoort hiertoe het uitoefenen van een bepaald beroep als b.v. van koopman (b.v. Titel XXVI Bk. II) van schipper (b.v. Titel XXIX Bk. II); van bestuurder of commissaris eener vennootschap of coöperatieve vereeniging. (b.v. art. 342, 343, 347 Sr.); of ook van reeder of boekhouder (b.v. art 394bis Sr.).
Verder is hiertoe te rekenen het staan in een bepaalde natuurlijke betrekking tot den door de handeling getroffene (b.v. ouder, voogd, eriz. . art. 249, 250 Sr.) of ook het hebben van een bepaalde leeftijd (b.v. art 248 bis Sr.).
Eindelijk dient hier nog gewezen op het geval, dat de wettelijke omschrijving het subject in verband brengt met het bepaald uit de handeling voortvloeiend gevolg (b.v. het wegnemen, volgens art. 310 Sr.) d. w. z. het tot zich nemen, het dwingen tot afgifte aan den dader, art 317, 318, 326 Sr. enz.
Het belang van deze modaliteit ligt hierin, dat bij ontstentenis daarvan niet het desbetreffende delict kan worden gepleegd, het rechtsfeit niet kan verwerkelijkt worden.
De door het rechtsfeit onderstelde hoedanigheid of relatie van het .subject is dan ook onoverdraagbaar. Een subject, dat deze hoedanigheid mist, kan dan ook nooit „dader" zijn, al evenmin mededader van het desbetreffend delict
3. Over het object van het rechtsfeit merken we het volgende op. We hebben hierbij wel te onderscheiden tusschen het object van . krenking of gevaar (het object der wettelijke omschrijving — tatbestandliches Angriffsobjekt) en het beschermingsobject (legislatoriscbes Schutzobjékt). Object van het rechtsfeit is niet het object van bescherming, maar dat der krenking o} gevaarsveroorzaking. Het



— 77 —
object der strafrechtelijke bescherming is het rechtsgoed, dat door de strafwet beschermd en door de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling gekrenkt of in gevaar gebracht wordt: bij diefstal de eigendom, bij doodslag het leven, bij beleediging de eer of goede naam, bij valschheid in geschriften de zekerheid van het verkeer. Object van het rechtsfeit daarentegen is het in het rechtsfeit omschreven object; dit kan wel hetzelfde zijn als het beschermirigsobject, maar noodig is dit niet. Object van het rechtsfeit van doodslag is eens anders leven, zonder voorbehoud; object van bescherming is slechts het leven van een ander onder bepaalde omstandigheden, niet b.v. bij gerechtelijke executie, in den oorlog, bij noodweer, enzt. Object van het rechtsfeit van diefstal is een roerende zaak, die geheel of ten deele aan een ander toebehoort; object van bescherming is de eigendom. Object van het rechtsfeit van valschheid in ge;schriften is eenig schrift, waaruit èenig recht, eenige verbintenis 'of eenige bevrijding van schuld kan ontstaan, bestemd om tot bewijs te dienen; beschermd wordt de zekerheid van het verkeer. Voor de vraag naar de strafbaarheid komt dus alleen het object van het rechtsfeit in aanmerking; het beschermingsobject is zonder belang. De beschermingsobjecten hebben eerst beteekenis voor de classificatie der speciale delicten.
We hebben dus hier alleen het oog gericht op het object van het rechtsfeit. In den regel nu is dit object door het karakter der handeling zelf aangegeven, het vloeit uit het wezen der handeling zelf voort en is dus bestanddeel van het rechtsfeit (van het leven berooven — de dood; van de vrijheid berooven — het van de vrijheid beroofd-zijn, het beleedigen — het beleedigd-zijn). Soms echter stelt het rechtsfeit tusschen de handeling en het object een bepaalde betrekking, een modaliteit. Dan komt het er op aan, dat de handeling juist dit in het rechtsfeit nader omschreven voorwerp betreft; bij ontstentenis daarvan is er geen recbtsfeitverwerkelijking (b.v. art 244 „beneden de 12 jaren", 162 „dienende tot waterkeering of waterloozing", art. 162, 163 „voor het openbaar verkeer").
4. Terwijl het in den regel, in het licht van het rechtsfeit bezien, -onverschillig is, waar en wanneer een feit wordt gepleegd, worden somtijds aan de rechtsfeitsverwerkeBjking temporeele en locale grenzen gesteld (b.v. in tijd van oorlog, art. 100, 102, 104, 105 Sr.), bij gelegenheid van brand, ontploffing, enz. (art 311 Sr.), op den voor nachtrust bestemden tijd (art. 311 Sr.), bij een terechtzitting (art. 185 Sr.), bij gelegenheid van een volksoploop (art 186 Sr.).
Deze modaliteit van het rechtsfeit mag niet worden verwisseld



— 78 —
met de plaats en de tijd der rechtsfeitsverwerkelijking. De eerste zijn elementen (in ruimen zin) van dit bepaalde rechtsfeit; plaats en tijd van de rechtsfeitsverwerkelijking daarentegen is de plaats en tijd, waarop het rechtsfeit, ook dat rechtsfeit met zijn modaliteiten, in de wereld van ruimte en tijd wordt verwerkelijkt of „geacht" wordt verwerkelijkt te zijn. Deze onderscheiding is ook van practisch belang. Immers bij weide-diefstal b.v. moet het opzet ook deze localiteit beheerschen, maar het is volstrekt niet noodig, dat de dader wist of weten kon, dat hij het feit te Amsterdam of elders pleegde.
5. Naast deze modaliteiten kan soms ook nog gewezen worden op andere relaties, b.v. op bepaalde middelen, waarmede het feit moet worden gepleegd, ofschoon het gewoonlijk van geen belang is, op welke wijze het feit wordt gepleegd. Niet hoe, wel dat het gevolg is teweeggebracht, boezemt in den regel de rechtsorde belang in. Want of iemand van het leven beroofd wordt door een schot, messteek, worging, vergiftiging, verhongeren, verdrinken, electriciteit enz. is voor levensberooving (althans naar de gangbare opvatting) onverschillig. Somtijds evenwel eischt het rechtsfeit een bepaald middel, een bepaalde wijze van handelen (b.v. door geweld of bedreiging met geweld art. 242, 246, 317 j° 81 Sr.; door een samenweefsel van verdichtselen of listige kunstgrepen art. 326 Sr.; door middel van geschrift of afbeeldingen art. 261 Sr. enz.).
Het spreekt wel van zelf, dat een te bezigen middel in het algemeen toereikend of deugdelijk moet zijn. Want, zoo iets onder geen omstandigheid toereikend of deugdelijk voor de verwerkelijking van een rechtsfeit is, dan is deze verwerkelijking ook niet denkbaar. Een volstrekt ondeugdelijk middel mist strafrechtelijke beteekenis. Omdat het rechtsfeit dan onder geen omstandigheid kan worden verwerkelijkt. Iets wat voor de poging van belang is.
6. Eindelijk bestaat er nog een reeks van relaties, die niet nader kunnen geclassificeerd worden (b.v. in art. 289, 180, 97, 196, 198 en vele andere Sr.).
Van alle deze gevallen geldt, dat het voorwaarden zijn, die vervuld moeten worden, zal ooit van een strafbaar feit, zal ooit van een rechtsfeitsverwerkelijking sprake kunnen wezen. Hare nietvervulling sluit1) strafbaarheid uit. Nader bepaald zijn het momenten, die de rechtsfeitsverwerkelijking uitsluiten. Vragen naar de onrechtmatigheid enz. komen hier in het geheel niet aan de orde.
1) Men vereenzelvige deze momenten, die hier het strafbaar feit uitsluiten, niet met strafdelgingsgronden; spreken we hier van „uitsluiten" dan worde dit in logischen, niet in rechtskundigen zin verstaan.



— 79 —
§ 18.
De omvang van de wettelijke omschrijving.
Lit.: Beling, Lehre von Verbrechen, blz. 245—291.
1. De omvang (ambitus, gebied) der wettelijke omschrijving wordt bepaald door het geheel van zijn elementen (kenmerken). Een feit kan dan gezegd worden te beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, als het metterdaad onder het geheel van deze elementen kan worden gesubsumeerd. Het is niet voldoende, dat b.v. het subject op eenigerlei wijze oorzaak van het, in de wettelijke omschrijving aangegeven, gevolg is; maar vereischt wordt, dat de handeling, volgens het natuurlijk spraakgebruik, zulk een handeling kan worden genoemd, als door het werkwoord, in den kern der wettelijke omschrijving aangegeven, wordt aangeduid. Slechts bij uitzondering en dan alleen uit kennistheoretische overwegingen (wet van de te' vermijden tegenspraak), kan de rechter van dit natuurlijk spraakgebruik afwijken. Dit is b.v. het geval bij woorden als levensberooving, vernielen, brandstichting e. a.. Wegens de gebrekkige regeling — hoofdzakelijk op rekening te stellen van categoriale verschuiving bij het schuldbegrip1) — moet de rechter hier berooven, vernielen, brandstichting enz. vereenzelvigen met „oorzaak-zijn, dat iemand van het leven beroofd wordt", „dat iets vernield wordt" enz. — hoezeer daardoor aan het natuurlijk spraakgebruik geweld wordt aangedaan.
Dat het spraakgebruik hier beslissend is, zoolang we niet tot tegenspraak komen, is wel niet te ontkennen. Men stelle zich eens voor oogen, welke consequenties uit het tegenovergestelde standpunt voortvloeien, uit het standpunt dus, dat alleen beslissend is het antwoord op de vraag of men op eenigerlei wijze oorzaak is van het in de wettelijke omschrijving aangegeven gevolg2). Immers alsdan is er qualitatief geen verschil meer aanwijsbaar tusschen
!) De wetgever bezigde n.1. de culpa in substantieelen zin, beschouwde haar als een ding, opzet daarentegen als een hoedanigheid en sprak daarom van „opzettelijk" en „aan wien schuld te wijten" (= door culpa). De culpa wordt dus niet beschouwd als een eigenschap, maar als een ding; het culpa-begrip, in wezen logisch bepaald door de categorie der waarde, wordt nu feitelijk geordend in de categorie „ding"; er heeft dus plaats gehad een categoriale verschuiving.
») Vergelijk Beling, Methodik der Oesetzgebung, blz. 95v.



— 80 —
daders eenerzijds en deelnemers anderzijds, tusschen uitvoering en periferische rechtsfeitsverwerkelijking (waarover hieronder nader). Het zelfde geldt ten aanzien eenerzijds van volledige, anderzijds van fragmentaire centrale rechtsfeitsverwerkelijking. Dat voorts uitlokking zonder gevolg alsdan poging zou zijn, ligt voor de hand. Dit alles bewijst echter, dat deze opvatting onvereenigbaar is met de strafwet zelf en dat we daarom steeds van het natuurlijk spraakgebruik moeten uitgaan en ons daaraan houden, tenzij, zooals we reeds hebben opgemerkt, we daardoor zouden komen tot aan elkaar tegenstrijdige oordeelen — want deze hebben we te vermijden.
2. Beantwoordt nu een handeling in alle opzichten aan al de kenmerken of elementen der wettelijke omschrijving, dan hebben we met een rechtsfeitsverwerkelijking te doen. We spreken dan van uitvoeringshandeling of voltooide handeling, wil men voltooiing of uitvoering zonder meer. |
Buiten deze uitvoeringshandelingen vallen dus alle handelingen,, die liggen in wat Fransche schrijver$ wel de „phase oratoire" noemen; voorts handelingen, die weliswaar nog niet (volledig en ook niet ten deele) beantwoorden aan de wettelijke omschrijving maar toch op het punt staan een begin daarvan te vormen, in het bijzonder de voorbereidingshandelingen (b.v. iemand beweegt een ander door een gift om een derde van het leven te beröoven> (uitlokking van levensberooving). Voorts vallen hiér buiten zulke handelingen, die de verwerkelijking van het rechtsfeit vergezellen (b.v. iemand, die tijdens den diefstal voor dit doel op den uitkijk staat, verricht wel een neven- of ondersteuningshandeling, maar geen diefstalhandeling, geen uitvoering of voltooiing van diefstal, want door deze neven- of ondersteuningshandeling wordt het goed niet weggenomen). Eindelijk zijn geen uitvoeringshandelingen zulke, die op de voltooiing volgen (daardoor, dat hij, die iemand van het leven beroofd heeft, deze in het water gooit, om de sporen van zijn misdraging zooveel mogelijk uit te wisschen, berooft hij niet een ander van het leven; hetzelfde geldt voor verkoop van een gestolen zaak enz.).
Zijn deze handelingen geen uitvoeringshandelingen, dan zijn ze
1) Vgl. Roux, t. a. p., blz. 73: la phase oratoire est constituée par 1'exposition faite par le delinquent de son dessein soit k d'autres, soit a Ia victime ellemême. Natuurlijk komt deze phase niet altijd voor. Ook waar ze wel voorkomt, is ze niet altijd zonder belang. Ze kan het karakter krijgen van bedreiging met misdrijf (art. 284, 285 Sr.) of samenspanning (art. 80 Sr.); zie voorts Garraud, t. a. p. dl. I, blz. 480 v..



— 81 —
ook niet strafbaar, tenzij de wet öf wel voor deze handelingen een eigen wettelijke omschrijving geeft en ze zelfstandig strafbaar stelt (b.v. art 131, 152, 177, 179, 284, 189, 191, 207, Bk. II T. XXX) of ook, zij deze als handeling van uitlokking van of medeplichtigheid aan een andere rechtsfeitsverwerkelijking strafbaar stelt
3. Om den samenhang, die tusschen deze, nu strafbaar gestelde voorbereidings- en ondersteuningshandelingen en de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handelingen bestaat, kan men ze ook rechtsfeitsverwerkelijkingen in ruimen zin of indirecte noemen.
Ze liggen niet in den kern der wettelijke omschrijving, maar aan hare periferie. Uitvoering, voltooiing, is steeds verwerkelijking van den kern van het rechtsfeit, de handeling ligt in het centrum der wettelijke omschrijving, is centrale rechtsfeitsverwerkelijking. Een ondersteunings- en een voorbereidingshandeling daarentegen verwerkelijkt een moment aan de periferie, buiten den ambitas of omvang; ze is periferische rechtsfeitsverwerkelijking.
4. Het is, juist met het oog op de rechtsgevolgen, wel van uitnemend belang, de uitvoeringshandeling te onderscheiden, b,v. van voorbereidingshandeling. Maar hoe zullen wij dat doen? Wat is het criterium? Men zou kunnen wijzen op de logische subsumtie der handeling onder de wettelijke omschrijving. Maar ofschoon deze logische subsumtie onder het rechtsfeit wel noodwendig is, is zij zonder meer niet toereikend om een solutie te geven in zulke gevallen, waarin de desbetreffende handeling op zich zelf genomen nog niet beantwoordt aan de wettelijke omschrijving b.v. gift mengen. Immers mogen we in deze phase van onderzoek nog geen rekening houden met de wederrechtelijkheid1) en de schuld dezer handeling en toch moet in dit stadium kunnen worden uitgemaakt, of we met het een (een voltooiing) of met het ander (voorbereidings-, ondersteunings-, na-handeling) te doen hebben. Hoe zullen we nu onderscheiden eenerzijds de handeling van A, die een glas met vergiftigd water op de tafel van B plaatst, die. dit leegdrinkt en anderzijds de handeling van A, dje een dito glas op de tafel van C plaatst, die het daarna aan B geeft, die het leegdrinkt? Zeker moeten we het rechtsfeit raadplegen maar zonder meer laat dit ons hier in den steek. Want objectief genomen is de handeling van A in beide gevallen gelijk (soortig), toch is er echter in het eerste geval een aan het rechtsfeit van doodslag beantwoordende
!) Zie hieronder § 19. zevenbergen, Strafrecht.
6



— 82 —
handeling, in het andere geval is er een handeling, die valt buiten den omvang (ambitus) dier wettelijke omschrijving. Vanwaar dit verschil? In beide gevallen wordt een glas met vergiftigd water neergezet, in beide gevallen wordt het verloop aan de toekomst overgelaten. A — in het eerste geval — vertrouwt dat B, als gewoonlijk, het glas water zal leegdrinken, dat voor hem is neergezet; A — in het tweede geval — vertrouwt op grond van onderlinge afspraken, dat C het zal weghalen en bij B zal brengen. Het is duidelijk; in beide gevallen vereischt de handeling van A aanvulling, want door het neerzetten van een glas vergiftigd water wordt niemand „van het leven beroofd", eerst door dat dit wordt leeggedronken. In het eerste geval is deze aanvulling voor het karakter! der handeling van A van overwegend belang, want daardoor wordt de handeling van A zijn rechtsfeitsverwerkelijking. In het tweede geval mist juist de handeling van A dit karakter. Waaraan ligt dat? Omdat in het eerste geval de elementen van het rechtsfeit worden verwerkelijkt, doordat de handeling van A wordt aangevuld met de niet-schuldige1) handeling van B, in het tweede geval, doordat de handeling van A wordt aangevuld door de schuldige handeling van C. Natuurlijk is ook mogelijk, dat een handeling, als waarvan hier sprake is, verricht wordt door A zelf; dan hebben we te doen met eigen voorbereiding tot eigen uitvoering.
Er is uitvoering of voltooiing, als zonder dat nog de handeling aanvulling behoeft van een schuldige handeling, het rechtsfeit wordt verwerkelijkt. Of zulk een handeling aanvulling behoeft van een schuldige handeling is niet in abstracta te zeggen, want soms kunnen in concreto ook natuurkrachten, instinctieve verrichtingen het ontbrekende aanvullen. Voltooiing is er dus niet alleen, als na het verrichten der handeling het rechtsfeit verwerkelijkt is, maar ook, als na het verrichten der handeling het intreden der centrale rechtsfeitsverwerkelijking door den loop der dingen (mits niet door aanvulling van een schuldige handeling) plaats grijpt
5. Samenvattend kunnen we zeggen: een handeling is dan centrale of eigenlijke rechtsfeitsverwerkelijking (voltooiing, uitvoering) als — zonder dat nog een nadere of andere aan schuld te wijten handeling noodig is — door de onderwerpelijke handeling met de daarop volgende loop der dingen, het rechtsfeit verwerkelijkt wordt en dus door de onderwerpelijke handeling het rechtsfeit begint verwerkelijkt te worden. Daarentegen hebben we met een periferische, buiten den
!) Zie hieronder § 26 v..



— 83 —
omvang (ambitus) van het rechtsfeit vallende, handeling te doen, als. deze handeling nog aanvulling behoeft van een andere of nadere schuldige handeling om te beantwoorden aan de wettelijke omschrijving. De behoefte aan aanvulling worde dus in concreto. beoordeeld. Het leggen van mijnen, het laden van een geweer, het mengen van vergif is daarom nu eens een rechtsfeitsverwerkelijking, dan weer. een periferische handeling". Ze wordt bovendien beoordeeld alleen met het hier geboden' criterium. Ondeugdelijk is het, hierover de causale beteekenis der handeling voor het gevolg te doen beslissen. Want vooreerst is een quantitatieve onderscheiding der veranderende voorwaarden onmogelijk en vervolgens, al ware dit zoo, deze onderscheiding naar de causale quantiteit zou hier ontoereikend zijn. Omdat de causaliteitsvraag alleen aan de orde wordt gesteld in materieele rechtsfeiten, terwijl onze onderscheiding van centrale en periferische handeling ook bij formeele rechtsfeitsverwerkelijkingen toepasselijk is, waarbij van een, door de wet geëischt, causaal verband tusschen de handeling en „een verandering" geen sprake is. Uitvoeringshandelingen en b.v. ondersteuningshandelingen zijn gelijkelijk oorzaken van het ingetreden gevolg. Terwijl echter de uitvoering een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende voorwaarde is voor het in de wettelijke omschrijving aangegeven gevolg, moet aan de periferische handeling dit karakter worden ontzegd; het is een niet aan de wettelijke omschrijving beantwoordende voorwaarde voor het wel aan de wettelijke omschrijving beantwoordend gevolg.
6. Ter voorkoming van misverstand zij er nog op gewezen, dat deze periferische handelingen — we kunnen ze ook indirecte rechtsfeitsverwerkelijkingen noemen — wel moeten worden onderscheiden van zulke, die wel binnen het gebied der wettelijke omschrijving vallen, maar dit toch niet ten volle doen, maar slechts voor een deel; zulke dus, die slechts een fragment van de wettelijke omschrijving verwerkelijken, slechts ten deele uitvoeren. Dit is vooreerst en steeds het geval bij de /pogz'/zgshandelingen. Zij kenmerken zich hierdoor, dat zij wel begonnen zijn met de verwerkelijking van het rechtsfeit, maar daarin niet ten volle zijn geslaagd; ze verwerkelijken slechts een fragment; er is een „begin van uitvoering" (Anfang der Ausführung, commencement d'exécution). Maar ook kan dit voorkomen bij mededaderschap. Het is, om mededader te zijn, volstrekt niet noodig, dat men het rechtsfeit volledig heeft verwerkelijkt, voldoende is als een fragment van het rechtsfeit door den mededader is verwerkelijkt, mits maar de andere personen of persoon de rest



— 84 —
hebben verwerkelijkt, zoodat datgene, wat gezamenlijk is te weeggebracht, als het ware bij elkaar gevoegd, het geheel d. i. de volledige rechtsfeitsverwerkelijking uitmaakt. Ook is niet vereischt, dat A het begin en B het slotstuk-verricht. Het kan ook zijn, dat B het begin, A en B ieder een gedeelte van het slotstuk verrichten, hetzij beiden tegelijk, hetzij de een in voortzetting van den ander. Anders bij de voorbereidingshandelingen; hier wordt de uitvoering voorbereid.
Zoo blijkt dan, dat we wel hebben te onderscheiden a) de directe en de indirecte, b) de volledige en de fragmentaire rechtsf eitsverwerkelij kin g.
HOOFDSTUK III.
DE ONRECHTMATIGHEID.
§ 19.
De onrechtmatigheid in het algemeen.
Ut.: H. A. Fischer, Die Rechtswidrigkeit, 1911; Hold von Ferneck, Rechtswidrigkeit, Bd. L 1903, Bd. II, 1 Heft 1905; zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, 1905; Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit (S. A. uit Festschrift . für B i n d i n g), 1911; S a u e r, Grundlagen des Strafrechts, 1921 ; mijn opstel in Themis, 1917.
1. Een tweede, niet minder gewichtige, eigenschap van het strafbaar feit is de onrechtmatigheid. De onrechtmatigheid, waarvan hier sprake is, is in formeelen en niet in materieelen zin te verstaan. Om te weten, wanneer een handeling onrechtmatig is, is voldoende, dat wij haar toetsen aan het positieve recht (het formeele begrip); niet is noodig noch mogelijk, dat wij ons daartoe afvragen of zij beantwoordt aan het middellijk of onmiddellijk doel, waaraan de norma agendi wordt geacht dienstbaar te zijn (materieele begrip). In deze tweede opvatting wordt dan b.v. gevraagd of de, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, handeling een richtig middel voor een richtig doel is1) of ook, of zij krenking van of gevaar voor rechtsgoederen oplevert2), of wel, of de handeling door de cultuur-
1) Aldus b.v. zu Dohna, t. a. p., blz. 51. *) Von Liszt, t. a. p., blz. 144.



— 85 —
normen ge- of verboden wordt1). We hebben echter alleen te vragen naar het formeele begrip2).
Natuurlijk worde dadelijk toegegeven, dat de rechter, die de wet te hanteeren heeft en dus ook heeft uit te maken, of een; handeling onrechtmatig is, met deze bepaling zonder meer nog niet in staat is door logische subsumtie tot de al of niet onrechtmatigheid dezer handeling te concludeeren. Want daartoe is uitlegging der wet vereischt En wetsuitlegging is nu eenmaal meer of iets anders dan een bloot logische verrichting van den geest. De wet is nu eenmaal niet een gebouw, dat af is, maar materiaal, dat nog moet ver- of bewerkt worden. Zoo bezien zit er een groote kern van waarheid in de gedachten van hen, die de materieele omschrijving voorstaan. Zij beweren immers, zoo bij monde van von Liszt, dat de streng formeele opvatting over het hoofd ziet, dat met name in de positief rechtelijke regeling dezer materie veel leemten zijn, die slechts aan de hand van een buitenwettelijk beginsel kunnen worden aangevuld. Men kan echter het laatste volmondig toestemmen en wij willen daarbij zeker niet achter staan, zonder op grond daarvan te meenen, dat nu ook (mede of alleen) een materieele bepaling der onrechtmatigheid moet worden gegeven. Immers de kern van waarheid in het betoog van von Liszt c.s. wordt verdonkerd, doordat niet de wet als geldingsbron en de wet als kenbron onderscheiden is. Het onrechtmatigheidsoordeel heeft zijn rechtskennistheoretisch fundament alleen en uitsluitend in de wet, de wet is „geldingsbron". Maar de wet is zeker niet uitsluitend, wijl volledige, ken(nis)bron. Dit geldt ook bij de vraag of een handeling in concreto onrechtmatig is; men komt dikwijls tot een antwoord hierop eerst, nadat men den inhoud der wet heeft aangevuld. Noemt men dit aanvulsel een buiten-wettelijk beginsel, dan is duidelijk, dat hier niet meer sprake is van de wet als geldings- doch als kenbron, terwijl het in deze aangelegenheid toch alleen maar kan gaan om de [wet als geldingsbron, om het fundament van het onrechtmatigheidsoordeel.
Hier komt nog bij, dat het buitenwettelijk beginsel, juist omdat het buitenwettelijk is, rechtskundig alleen beteekenis heeft als het afkomstig is van dengene, die in casu met de toepassing der wet belast was. Het beginsel door von Liszt, Mayer e.a. gegeven is daarom niet meer dan een wenschelijkheid, die wordt uitgesproken, geen materieele bepaling.
1) Mayer, t. a. p., blz. 37v..
s) Zoo ook Ger land, t. a. p., blz. 111.



— 86 —
Eindelijk, tegen de uitdrukking materieele onrechtmatigheid is nog dit bezwaar in te brengen, dat zij zoo gemakkelijk de voorstelling wekt, alsof er eigenlijk twee soorten van onrechtmatigheid zijn en dit zou dan weer tot de gedachten kunnen leiden, dat denkbaar is, vooreerst een handeling, die zoowel materieel als formeel onrechtmatig is, en voorts een handeling, die wel materieel niet formeel onrechtmatig is, en eindelijk zulk een, die wel formeel, niet materieel wederrechtelijk — en dan weer aanleiding geeft tot de vraag, met welke (van de . twee, wil men drie) soorten van onrechtmatigheid 'we in concreto te doen hebben. Hier tegenover worde met nadruk gesteld, dat er slechts één „soort" onrechtmatigheid is. Maar natuurlijk heeft men daarbij tweeërlei te onderscheiden. Ik kan de vraag stellen: wat beteekent het woord onrechtmatig? — dan hebben we te doen met de categorie „onrechtmatig". Maar ik kan ook vragen: wat is naar positief recht onrechtmatig — we vragen dan naar de „dingen", die aan het positief recht gemeten, daarmede in strijd zijn.
Dit alles raakt evenwel niet de eenheid der onrechtmatigheid. Daarom vermijde men de uitdrukking materieele onrechtmatigheid — Want het is een vlag, waaronder niet-positiefrechtelijke elementen zich toegang tot het positief recht en positiefrechtelijke overwegingen en uiteenzettingen weet te verschaffen. ' 2. De onrechtmatigheid is een essentieele eigenschap van ieder strafbaar feit. Een gedraging, die niet onrechtmatig is, mist verder strafrechtelijke beteekenis. Nu vragen we, in dit verband, niet meer naar handelingen zonder meer. Immers het boezemt ons hier geenii belang in te weten welke handelingen onrechtmatig zijn, maar welke aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handelingen onrecht-I matig zijn. Handelingen, die, ofschoon onrechtmatig, toch niet aam de wettelijke omschrijving beantwoorden, vallen buiten het gebiedl van het strafrechtelijk onderzoek. Wij spreken hier dus alleen van de onrechtmatigheid als eigenschap der rechtsfeitsverwerkelijking.
Onrechtmatigheid onderstelt een relatie met het positieve recht. Zij is de eigenschap eener rechtsfeitsverwerkelijking, die hierop berust, dat zij in een bepaald opzicht met het recht in verband is gebracht. De vraag is, onder welk opzicht dit is geschied? Het antwoord hierop bepaalt het verschil in opvatting omtrent het ónrechtmatigheidsbegrip. Van welk opzicht is hier sprake? Hierover geeft het woord „onrechtmatig" in zijn woord-deelen zelf uitsluitsel („on" en „rechf'matig). Recht kan hier beteekenen: subjectief of objectief recht. Voorts wijst „on" op een geaardheid van de betrekking, waarin de drager dezer eigenschap tot het recht (subjectief



— 87 —
of objectief) staat Deze betrekking is n.1: een tegenstelling, die öf is een contraire öf een contradictoire. Bedoelt men met onrechtmatig een contradictoire tegenstelling met „recht" uit te drukken, dan wordt „eenvoudig" ontkend, dat de handeling rechtmatig is; ze is niet-rechtmatig. Wat ze dan wèl is, daarover laat zich de contra' dictoire oppositie niet uit Wordt de oppositie echter in contrairen zin bedoeld, dan wil men met de ontkenning ook een positieve aanwijzing geven van wat de handeling dan wel is, n.1. indruischend tegen (snijdend met, in conflict met) het recht
Al naar gelang nu de oppositie, waarop men hierbij het oog heeft (contraire of contradictoire) en de beteekenis, die men hier aan „recht" toekent (subjectief of objectief) verschilt ook de beteekenis van onrechtmatig. Vierderlei is mogelijk:
a) onrechtmatig = zonder (= niet steunend t op het) objectieve recht; dit is het contradictoire, objectieve begrip.
b) onrechtmatig = zonder subjectief recht; dit is het contradictoire, subjectieve begrip.
c) onrechtmatig = in strijd met het objectieve recht; het contraire, objectieve begrip.
d) onrechtmatig = schending van (eens anders) subjectief recht; het contraire, subjectieve begrip.
Alle vier opvattingen zijn metterdaad denkbaar. De vraag is maar, of onze wet niet op dit stuk partij heeft gekozen. Het zou n.1. kunnen zijn, dat zij één dezer mogelijkheden sanctioneerde. Is dit niet het geval, dan moet hij, die ex officio de wet heeft toe te passen en dus uit te leggen, beslissen. Van een bepaald positie-nemen nu onzer wet is, behoudens in art 444 Sr. (waar het woord onrechtmatig de beteekenis heeft van „zonder geldige reden") geen sprake
J 3. De wetsuitlegging dient o. i. aan het contraire, objectieve begrip de voorkeur te geven en wel op grond van de volgende overwegingen.
a. Vooreerst: het contradictoire begrip is voor den rechter onbruikbaar, wijl het hem, naar ons voorkomt slechts in staat stelt, te beslissen, dat een handeling niet tot het recht behoort, d. w. zniet steunt op het recht of niet een uitvloeisel is van een subjectief recht Nu is, zonder meer, wel duidelijk, dat het kwalijk op den weg van den rechter kan liggen; uit te maken, wat „zonder recht" is geschied — maar het veel meer zijn taak is, vast te stellen o. m. wat in strijd is met het (objectieve) recht of wat door het (objectieve) geoorloofd of geboden is. Hij heeft alleen te vragen öf



— 88 —
een handeling valt binnen deze qualificaties. Nu meene men niet, dat hierover beslist is, zoodra is uitgemaakt, dat een norm of een subjectief recht niet aanwijsbaar is. Immers, het is niet zöö, dat een handeling öf niet steunt op een subjectief recht, öf wel geoorloofd of geboden is; het is ook niet zöö, dat öf, met betrekking tot een handeling niet op een objectieven regel kan worden gewezen, öf wel, deze in strijd is met het recht. Want naast hetgeen buiten het recht valt (wijl het niet steunt op een norm of wijl het zonder bevoegdheid is geschied) staat hetgeen binnen het recht valt, omdat het rechtens relevant of rechtens onverschillig is. Tegenover een handeling, die zonder bevoegdheid is verricht, staat de rechtens onverschillige handeling en de (on)rechtmatige handeling; tegenover hetgeen niet steunt op het recht staat hetgeen op het recht „steaïit" en hetgeen door het recht „vrij" is gelaten. Welnu, uit het feit, dat een handeling niet steunt op het recht, volgt allerminst, dat zij nu voorwaarde voor de straftoepassing kan zijn. Een handeling kan steunen op het recht en wel zoo, dat ze ge- of verboden is, of wel, ze kan vallen binnen de sfeer van het rechtens onverschillige. Alleen wanneer ze verboden is mag de rechter straffen. Het zelfde geldt, als een handeling verricht wordt „zonder bevoegdheid". Alleen wanneer ze verboden is, kan ze gestraft worden; niet, wanneer ze geboden is en ook niet wanneer ze rechtens onverschillig is, is ingrijpen toelaatbaar.
Voor ons valt dus het contradictoire begrip weg.
b. Evenmin is, in de tweede plaats, het begrip, onder 2d genoemd, bruikbaar. Want naar onze meening is het subjectieve recht een uitvloeisel van, gegrond in, het objectieve recht. In onzen gedachtengang bestaan er geen vóór-wettelijke subjectieve rechten.
Daarom verdient het begrip, onder c genoemd, de voorkeur; ook de grammaticale beteekenis van het woord, voor dit begrip gebezigd („wederrechtelijk"), stemt hiermede overeen; bet wijst immers duidelijk op het contraire begrip („weder").
Aldus ook het heerschend gevoelen ten onzent
4. Het leerstuk der onrechtmatigheid heeft sedert het bekende arrest van den H. R. van 31 Januari 1919, naar aanleiding van art 1401v B. W. aan actualiteit gewonnen. Terwijl tevoren de opvatting werd gehuldigd, dat onder onrechtmatig handelen te verstaan is, elk handelen, waardoor inbreuk wordt gemaakt op eens anders recht of dat in strijd is met dés daders rechtsplicht, wijzigde de H. R. zijn interpretatie in dien zin, dat "deze daarin de opvatting huldigde: Onrechtmatig handelen is elk handelen (of nalaten),



— 89 —
dat öf inbreuk maakt op eens anders recht, öf strijdig is met des daders eigen rechtsplicht öf indruischt tegen de zorgvuldigheid, welke betaamt in het maatschappelijk verkeer tegenover eens anders persoon en goed. Meyers maakte naar aanleiding van dit arrest de opmerking, dat deze uitspraak van meer belang is, dan een nieuw wetboek! Is inderdaad door deze opvatting van „onrechtmatig" veel „veranderd" ? M. i. is dit twijfelachtig. Vooreerst is het de vraag of in de wet niet „bedoeld" is een interpretatie te geven van de uitdrukking „onrechtmatige daad"1). Dan, alles hangt af van dè norm voor de „onbetamelijkheid", waarvan het arrest spreekt; is dit de rechtsorde (zoo noodig langs den weg der exegese „aangevuld") dan is het laatste gedeelte van het arrest overbodig, wijl reeds vervat in rechtsplicht Is deze evenwel iets, wat geen recht is, dan is ze m. i. onjuist. Het rechtsleven kan wel door recht, maar hoe zou het door niet-recht geregeld kunnen worden?
Het een en ander is niet duidelijk in de motiveering van het arrest aangegeven. Hierbij komt nog, dat het probleem van recht en wet in deze aangelegenheid een hoofdrol speelt, terwijl het o. i. niet juist gesteld is. Voor het strafrecht kan deze door den H. R. gehuldigde opvatting van onrechtmatig (e daad) alleen beteekenis hebben voor het oneigenlijk omissiedelict, niet voor de overige delicten, zulks wegens de praesumtieve beteekenis der wettelijke omschrijving. De vraag komt dan hierop neer: bestaat er ook een rechtsplicht tot handelen, als deze geen rechtsplicht is? Dit is natuurlijk geen vraag en bewijst daarmede de verkeerde probleemstelling, die dikwijls ligt in „de verhouding van recht en wet". Stelt men de vraag „genetisch" (is alle recht in de wet te vinden?) dan is het een vragen naar den bekenden weg. Stelt men ze „critisch" (heeft alle recht zijn titel in de wet?) dan is ze juist; maar dan blijkt o. i. ook dadelijk, dat deze aangelegenheid induscutabel is, omdat dan vanzelf ondersteld wordt, dat (wijl niet alle recht in de wet te vinden is, deze niettemin titel is) de rechter den inhoud van de wet moet „aanvullen". Uit welk fonds de rechter dit zal doen, kan onmogelijk a priori de wet zelf volledig bepalen; dit is veel meer een kwestie van appreciatie. En, dit worde dadelijk toegegeven, op dit stuk is een breed verschil van opvatting mogelijk, ook waar
l) Voor deze onderstelling zou grond in de geschiedenis van art. 1401 v. B. W. kunnen worden gevonden. Is dit zoo, dan zou deze interpretatie voor ons, nu we ons op strafrechtelijk gebied bevinden, geen beteekenis hebben.



— 90 —
het geldt de appreciatie van ons hoogste College van rechtspraak. Moge het arrest voor het burgerlijk recht al van groot belang zijn, voor den strafrechter, die aanvaardt de presumtieve beteekenis van het rechtsfeit bij de commissieve en eigenlijke omissiedelicten, geldt dit alleen voor het oneigenlijk omissiedelict.
5. Verschillende andere strijdvragen knoopen zich aan het leerstuk der onrechtmatigheid vast
Een blik in de wet kan ons leeren, dat niet bij alle delicten van onrechtmatigheid (of wederrechtelijkheid) wordt gesproken. Gaat het, zoo kan gevraagd worden, nu wel aan, te beweren, dat de onrechtmatigheid een essentieele eigenschap is van ieder strafbaar feit, terwijl dit vereischte in de wet dikwijls ontbreekt; is m. a. w. de onrechtmatigheid wel een algemeene eigenschap van het strafbare feit? i
b. Er is meer. We hebben reeds meermalen gelegenheid gehad er op te wijzen, dat we onrechtmatigheid en het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving streng hebben te onderscheiden. Is, zoo kan worden gevraagd, is dit wel toelaatbaar? Volgt niet veeleer uit het feit, dat een handeling beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, nu ook, dat ze dus door de wet verboden is en dus het verrichten daarvan onrechtmatig? Is m. a. w. de wederrechtelijkheid niet een consequentie van het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving — zoo men wil, van het wettelijk omschreven zijn der handeling? Anders gezegd: is de onrechtmatigheid wel een (bepaaldelijk tegenover het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving) zelfstandige eigenschap der rechtsfeitsverwerkelijking?
c. Het kan, voorts, zijn, dat de handelende zich ten onrechte voorstelde, dat zijn handeling wederrechtelijk was, of ook, dat hij zich slechts inbeelde, dat zij geoorloofd of geboden was, terwijl hij in werkelijkheid de wet overtrad (delictum putativum). Is het delictum putativum al dan niet een delict — m. a. w. is de onrechtmatigheid een objectieve dan, wel subjectieve eigenschap der handeling?
d. Er is op dit stuk nog een belangrijk punt, waaromtrent de meeningen verdeeld zijn, n.1. de vraag of de onrechtmatigheid een positief dan wel een negatief vereischte is, m. a. w. of dé onrechtmatigheid tot het begrip van het delict behoort, dan wel of het ontbreken daarvan het delict onmogelijk doet zijn.
Over deze vier kwesties1) moge het volgende worden opgemerkt.
1) Zie ook van Hamel, t. a. p., blz. 263 v.



— 91 —
, , ,• .1 • j ui;;L-t hieruit.
.... . i i.tor rW nrirechtrnati<nieiu uni^ ■
«JSZÏT* — omschrijving "den^ indeling kan worden gestraft, zoo zij met o. m. onrechtmaüg is.
Zonder onrechtmatigheid der handeling is... geen .enkel feit rat Ha^tvo^^ -/oe te.lichtenopvatting
dat de straf vergelding; is, als van zelf sprekend op het tegenovergestelde standpunt stellen en n straf Sicheiungs Safe» zien kunnen deze these niet onderschrijven wijl met is m tn^^rom niet ook een niet-onrechtmatige gedraging van een mensch symptoom voor diens gevaarlijkheid zou ^ ^ strekte vereischte der onre^ strafrechtelijke bepaling genoemd, zoodat het den scm aïsof de wet deze nu eens wel, dan weer niet eisjchte M schijn is dit evenwel niet. Voor -der straf baar feit en ge enkel is hiervan uitgezonderd - is te eischen dat heo^wed rechtelijk zir ook dan. wanneer de onrechtmatigheid niet worm « Z j' is in dezen zin een subintelligenda. Zopdr^dan ook de onrechtmatigheid ontbreekt, hetzij, omdat de handeling m he Je onrecnrmau mncreto niet verboden is, hetzij omdat
a gemeen zoowel als m concreto mei ,litoPcinten is
de onrechtmatigheid der handeling in concreto is uitgesloten rs een strafbaar feit onbestaanbaar. Hoe is het dan evenwel te ver
ren, dat somtijds de wederrechtelijkheid met zoovele wordt genoemd? Het is toch niet aan te nemen da^ daardoor een bijzonder soort van onrechtmatigheid schillende verklaringsgronden zijn voor de uitdrukte ,j van het woord wederrechtelijk gegeven*). O. i. mist de verm i g , , , • An± alleen de vraag zou zijn te stellen, rechtstogi.dk* beteekenis, zooda alleen de g ^ wat het psychologisch motief s geweest _ ^
wij vrijwel niets - trouwens al wa dit met he ^ ir, dit verband zonder belang zi n. üo de meenen, dat de■ ~f^u^ £ het rechtsfeit van die overweging, dat ™J«™^ dLreischte met zoovele woorden delicten, waarin het onrecntmaiigncmo
genoemd, dikwijls niet wederrechtelijk zal zijn en dus de rechter hier wèl zal hebben toe te zien, dat niet een niet-straarepersoon wordt gestraft. Want zulk een vermaning aan den rechter is zonder materieelrechtelijk belang en hoort niet in een wetboek thuis "te, heeft de uitdrukkelijke§ verbiding van het — * heidsvereischte (b.v. art. 138, Uy, 14?, idu,
i) Zie Nagler, t. a. p., blz. 18.



— 92 —
216—220, 278, 282, 283, 310, 317, 318, 321, 326, 328, 333, 334, 350, 370, 372, 374, 386—390, 402, 403, 408 Sr.) strafprocessueele beteekenis, in zoover de onrechtmatigheid moet worden ten laste gelegd, bewezen, in het veroordeelend vonnis genoemd. | Dit raakt echter niet meer het materieele strafrecht wijh 7. De onrechtmatigheid is, op de tweede plaats, een zelfstandig vereischte; ze volgt niet uit andere vereischten. In het bijzonder is ze niet een consequentie van het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving der handeling. Simons1) loochent het zelfstandig karakter, leerend, dat zoodra een handeling beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, ze ook in den regel onrechtmatig en strafbaar is. Ons schijnt deze overweging evenwel niet toereikend toe. Vooreerst heeft Simons niet het leerstuk der wettelijke omschrijving zelfstandig ontwikkeld, ofschoon geenszins de beteekenis daarvan geheel uit het oog is verloren2) — daardoor bestaat er dan geen aanleiding, dit element van het abstracte delict van andere elementen te onderscheiden. Voorts, en hiervan afgezien, met de bewering, dat een hier bedoelde handeling in den regel onrechtmatig is (en strafbaar, wat echter weer iets anders is!) zijn we niet gebaat. Want al worde dadelijk toegegeven, dat in de wettelijke omschrijving j (behoudens bij de oneigenlijke omissieve rechtsfeiten) een vermoeden voor de wederrechtelijkheid der handeling ligt, in dien zin, dat zulk een handeling onrechtmatig is, indien niet een voorschrift bestaat, dat hare wederrechtelijkheid uitsluit — hieruit volgt niets definitiefs ten aanzien van de wederrechtelijkheid. Want of dit in concreto het geval is, daarover beslist niet de omstandigheid, dat het „in den regel" zoo is, daarover beslist dus nimmer het rechtsfeit, maar het geheel der „gebods- en verbodsvoorschriften".
Eindelijk geldt tegen de uiteenzettingen van Simons in dit verband nog het bezwaar, dat wat de schrijver een gebods- of f rvctwif verbodsvoorschrift o. i. niet als zoodanig kan worden betiteld, maar strikt genomen niet anders is dan wat wij rechtsfeit of wettelijke omschrijving noemen.
Steeds moeten we dus — ook al geven we toe, dat een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling „in den regel" (juister „vermoedelijk") onrechtmatig is — in ieder concreet geval onderzoeken, wat de rechtsorde hieromtrent ons leert En daarom
*) T. a. p., dl. I, blz. 229.
») T. a. p., dl. I, blz. 120, 205, 138, 271, 281 v..



— 93 —
is de onrechtmatigheid een zelfstandige eigenschap der handeling, een zelfstandig element van het abstracte begrip van het delict.
8. De onrechtmatigheid is een zelfstandige eigenschap. Zelfstandig, vooreerst ten aanzien van het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, dan van de schuld, en voorts van de strafwaardigheid.
Het zelfstandig karakter der onrechtmatigheid tegenover het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving is in het voorafgaande voldoende in het licht gesteld. De onrechtmatigheid is ook zelfstandig tegenover de schuld. Schuld onderstelt wel onrechtmatigheid, maar niet geldt het omgekeerde; het is niet zoo, dat geen onrecht zich denken laat zonder dat er tevens schuld is. Als een krankzinnige mijn huis in brand steekt, mijn ruiten ingooit enz. dan is dat wat hij doet — aangenomen, dat de toestand niet zoo is, dat men niet meer van willen en dus van handelen kan spreken — een onrechtmatige handeling, schuld ontbreekt evenwel. Schuld is de laakbaarheid der innerlijke, psychische zijde van de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende onrechtmatige handeling, dus van het willen — en daarmede van de gansche handeling. De onrechtmatigheid heeft betrekking op de uiterlijke of uitwendige zijde van de handeling. Uit het feit, dat de handeling onrechtmatig is, volgt dus nog niet, dat ze ook „schuldig" is, want het onrechtmatigsoordeel'**-' laat zich over de innerlijke zijde niet uit. (In onze jurisprudentie is dit niet altijd voldoende tot uitdrukking gekomen. Meermalen vereenzelvigt men onrechtmatigheid en schuld, in het bijzonder in die gevallen, waarin men, hoewel ten onrechte, van een bepaald oogmerk spreekt — mishandeling, beleediging).
De onrechtmatigheid is echter ook zelfstandig tegenover de strafwaardigheid. Kenbron van de strafwaardigheid is de strafbedreiging, van de onrechtmatigheid het geheel van „gebods- en verbodsvoorschriften". Daarom volgt uit het feit, dat een gedraging ge- of verboden is, volstrekt niet, dat ze nu ook strafwaardig is. Het zijn twee verschillende vragen. Het is o. i. dan ook moeilijk in te zien, hoe b.v. van Hamel1) kon leeren, dat bij het doen of laten dat op straffe verboden is, de onrechtmatigheid en de strafwaardigheid in den regel „samenhangen"2), van dezelfde delictsbestanddeelen of bijkomende voorwaarden afhangen, door dezelfde
0 T. a. p., blz. 274 en 275, 206.
2) Dat datgene, wat strafwaardig is èn onrechtmatig èn strafwaardig is, spreekt natuurlijk van zelf; hier vallen strafwaardigheid en onrechtmatigheid immers altijd samen.



— 94 —
gronden uitgesloten zijn. Ongetwijfeld onderstelt een strafwaardige; handeling inaf concreto, dat ze ook beantwoordt aan de wettelijke omschrijving en onrechtmatig is, maar tevens, dat ze schuldig is. Maar dan volgt daaruit ook onmiddellijk, dat de onrechtmatigheid juist niet door dezelfde gronden uitgesloten kan zijn als de strafwaardigheid (culpose zaakbeschadiging eenerzijds, niet toerekeningsvatbaarheid anderzijds), dat beide dus niet van dezelfde delictsbestanddelen afhangen, en dus ook niet in den regel „samenhangen".
De strafbedreiging sluit ook niet de onrechtmatigheid in zich. Want wel is er gewoonlijk (immers behoudens blanco-strafbepa-. lingen) geen strafbedreiging zonder rechtsfeit, maar een rechtsfeitsverwerkelijking kan zeer wel geoorloofd of geboden zijn (rechtvaardigingsgronden).
9. De wederrechtelijkheid is voorts een objectief vereischte. Eigenlijk spreekt dit van zelf. Want onrechtmatigheid is nu eenmaal
^ iets anders dan onze voorstelling daarvan en zeker ook iets anders ppE^ w~dan onze onjuiste voorstelling daaromtrent. Men kan immers de ^onrechtmatigheid voorstellen, men kan voorts meenen, dat ze bestaat, "terwijl ze niet bestaat en iedere voorstelling hieromtrent kan ontbreken — wat zou dit alles afdoen aan haar „bestaan"? Aan hare realiteit kan onze voorstelling, ook onze onjuiste voorstelling, niets veranderen. Daarom is het delictum putativum, ook al levert het metterdaad een rechtsfeitsverwerkelijking op (b.v. een geoorloofde kastijding) geen delict, als de dader ten onrechte meende, dat geen grond aanwezig was, die de wederrechtelijkheid uitsluit; want de schuld ontbreekt, ook al blijkt uit deze handeling een illoyale gezindheid. Het strafrecht is echter geen zedelijkheid, het straft alleen het schuldig onrecht. (Anderzijds blijft een rechtfeitsverwerkelijking wederrechtelijk, als zij met de wet strijdt, ook al meende de dader, dat zulks niet het geval was). Een andere vraag is, of daarom de dwaling geheel zonder strafrechtelijke beteekenis is; hierover zal bij de leer der schuld worden gehandeld (§ 28).
10. Meermalen is de vraag gesteld of de onrechtmatigheid een positief dan wel een negatief vereischte is, m.a.w. of de onrechtmatigheid tot het begrip van het delict behoort, dan wel of het ontbreken der wederrechtelijkheid het bestaan van een strafbaar feit uitsluit. Strikt genomen, is deze strijdvraag in onzen gedachtengang en althans voor het materieele strafrecht, zonder belang. Zoodra toch onrechtmatigheid in contrairen zin wordt opgevat, kan men het onrechtmatigheidsvereischte zoowel positief als negatief noemen. Ze



— 95 —
is positief een vereischte voor het bestaan of de denkbaarheid van een delict. Maar dan is ze te gelijk een negatief1) vereischte voor het niet bestaan van een strafbaar feit
11. De onrechtmatigheid der handeling, hoewel een zelfstandig, algemeen, objectief en positief vereischte, behoeft daarom nog niet uitdrukkelijk te worden ten laste gesteld, bewezen en in het vonnis te worden opgenomen. Wel echter moet de rechter zich steeds afvragen of het feit onrechtmatig is. Bij twijfel te dezen aanzien mag geen veroordeeling volgen2).
12. We hebben er reeds op gewezen, dat het vermoeden van de onrechtmatigheid eener rechtsfeitsverwerkelijking alleen ten gunste komt van de commissieve en zuivere omissieve rechtsfeitsverwerkelijkingen. Dit vermoeden geldt n.1. niet voor de oneigenlijke omissieve, die, zooals gebleken is, bestaan in het „veroorzaken" van een bepaald gevolg door laten. Hier is de veroorzaking alleen dan onrechtmatig, als bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, waaraan de wet een plicht tot ingrijpen verbindt. Deze omstandigheden kunnen zijn, vooreerst het feit, dat een rechtsbepaling met zoovele
< woorden ingrijpen eischt, waarbij het onverschillig is, op welk rechtsgebied deze bepalingen zijn te vinden (privaatrecht, administratief recht enz). Zoo zijn de ouders verplicht voor de minderjarige kinderen te zorgen, en zijn de echtgenooten wederkeerig elkander hulp en bijstand verschuldigd (art 158, 159, 162, 353 B. W.).
Voorts is dit het geval, als het afweren van mogelijke krenking of gevaar vrijwillig is aanvaard, b.v. de verbindtenis van den arts bij armenpraktijk, van den verpleger of verpleegster, het kindermeisje, portier, bewaker enz..
De vraag is gesteld of de verplichting tot afwending van krenking of gevaar ook mag worden aangenomen, als door onze onverplicht voorafgaande geoorloofde handeling een toestand van gevaar is ontstaan, die, om te worden afgewend, een „aanvullende werkzaamheid" eischt (b.v. een chauffeur heeft geheel buiten schuld een kind overreden, hij rijdt door en ziet niet naar het kind om, of wel, A sluit eert kamer af, in de alleszins te billijken meening, dat zich niemand in die kamer bevond — later bemerkt hij het tegendeel,doch bekreunt zich niet om den opgeslotene). O. i. is hierop be-
1) Hier wordt de negatie dus in contradictoiren zin bedoeld: delict en niet-delict, onrechtmatigheid en niet-onrechtmatigheid.
*) In anderen zin Simons, t. a. p., dl. I, blz. 241 noot 1, evenwel zonder nadere motiveering aan te geven.



— 96 —
vestigend te antwoorden, als men aanvaardt de opvatting van den H. R. omtrent de onrechtmatigheid. Of we hier ook te doen hebben met negotiorum gestio, dan wel met een rechtsbeginsel, dat in de regeling der negotiorum gestio en in de bepaling van art. 1404 en 1405 is erkend1), kan dan verder onbesproken blijven.
Moet deze plicht ook worden aangenomen, als iemand vrijwillig de rol van beschermer van een ander, die in gevaar verkeert, op zich neemt. B.v. A is begonnen bij een drenkeling, dien hij gered heeft, kunstmatige ademhaling toe te passen. Na korten tijd gaat het hem „vervelen" en laat hij den drenkeling liggen. Of ook, iemand vindt op zijn weg een kind, dat te vondeling is gelegd — hij neemt het kind tot zich, maar kijkt er thuis niet naar om. M. i. moet ook hierop en wel op denzelfden grond bevestigend worden geantwoord; volgens de opvatting van den H. R. vóór het arr. van 1919, zou o. i. het antwoord ontkennend moeten luiden.
§ 20.
Gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten; algemeene opmerkingen.
1. De onrechtmatigheid van een handeling kan op bepaalde gronden uitgesloten, opgeheven zijn. Men geve zich wel rekenschap van de oneigenlijke beteekenis van dit hier - gebezigde woord „opheffen" of „uitsluiten". Want we hebben dit niet zóó te denken, alsof iets, dat van te voren aanwezig was, nu zou zijn uitgesloten. Dan zou dus deze grond geen bestaansrecht hebben, wijl alleen toch uitgesloten wordt datgene, wat te voren aanwezig is, de onrechtmatigheid van dit feit echter nooit heeft bestaan en dus niet kan opgeheven worden. Dit is evenwel de bedoeling niet. Spreken we van gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten, dan bedoelen we daarmede een inperking of zelfbeperking der rechtsorde.
2. De uitdrukking „gronden die de onrechtmatigheid uitsluiten" is in zekeren zin ook dubbelzinnig. Immers, als de onrechtmatigheid in den aangegeven zin is uitgesloten, is nog altijd tweeërlei mogalijk..
!) Zie van Hamel, t. a. p., blz. 273 en 274; Frank, t. a. p., blz. 16, 17; von Liszt, t. a. p., blz. 134, 135; Beling, Grundriss, blz. 32; Traeger, Das Problem der Unterlassungsdelikte im Straf- und Zivilrecht,. 1913, blz. 96 v.; Alberti, Verbotsverletzende Unterlassungen u. s. w., 1917, blz. 27 v..



— 97 —
Het feit kan door de rechtsorde worden toegejuicht; worden goedgekeurd, geoorloofd verklaard, kortom gerechtvaardigd, worden. Maar ook het andere is mogelijk: het feit is. nu weliswaar niet onrechtmatig, maar evenmin rechtmatig (hetzij niet-recht, hetzij rechtens irelevant). Spreekt men van rechtvaardigingsgronden, dan heeft men het oog gericht op het goedkeuren, het veroorloven door de rechtsorde. Spreekt men daarentegen van gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten in engeren zin, dan is daarmee alleen gezegd, dat het desbetreffend feit niet-wederrechtelijk is, terwijl in het midden gelaten is, wat het feit dan wel is.
De gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten, kunnen naar verschillende gezichtspunten worden onderscheiden.
a. Deze gronden zijn öf rechtvaardigingsgronden óf het zijn, in engeren zin genomen, gronden die de onrechtmatigheid uitsluiten. Zijn deze laatste aanwezig, dan ontkent de rechtsorde „eenvoudig" de onrechtmatigheid b.v. naar Duitsch recht in sommige gevallen van overmacht. De handeling is dan niet-onrechtmatig, maar evenmin rechtmatig; ze is dan veelmeer een, wat men wel genoemd heeft, „rechtens onverschillige zaak", een aangelegenheid, die de rechtsorde noch wil toejuichen, noch wil afkeuren. Hebben we daarentegen met een rechtvaardigingsgrond te doen b.v. het handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, dan verklaart de rechtsorde de, onder zulke omstandigheden verrichte, handeling voor rechtmatig. Ze keurt deze goed, billijkt haar.
In beide gevallen mist de handeling het karakter van strafbaar feit, aangezien de wederrechtelijkheid ontbreekt. In het laatste geval is de handeling er een, die de rechtsorde niet kan toejuichen, maar evenmin kan afkeuren; in het eerste geval is ze er een, die de rechtsorde billijkt, goedkeurt, soms zelfs gebiedend voorschrijft.
Het oogpunt, vanwaar uit de gronden hier worden onderscheiden, is dat van de intensieve werking, die de rechtsorde daaraan verbindt.
b. Ze zijn voorts of absoluut of relatief. Relatief zijn ze, als ze slechts bij bepaalde b.v. art. 137, 261 al. 3 Sr. en dus niet voor allé rechtsfeitsverwerkelijkingen in aanmerking komen. Ze zijn absoluut, als ze voor alle, aan eenige wettelijke omschrijving beantwoordende, handelingen gelden, (b.v. noodweer).
Hier is het gezichtspunt de extensieve werking, die de rechtsorde aan deze gronden verbindt1).
*) Zie over de persoonlijke onrechtmatigheidsvereischten (Rechtswidrigkeitsrequisite) B e 1 i n g, Lehre vom Verbrechen, blz. 239—241, Grundriss, blz. 33 en Nagler, Die Teilnahme von Sonderverbrechen, 1903, blz. 14.
zevenberoen, Strafrecht. 1



— 98 —
c. Ze zijn, eindelijk, öf in de strafwet opgenomen öf zijn elders te vinden. Van eenig praktisch belang is deze onderscheiding niet. Immers de eenheid van het wederrechtelijkheidsbegrip brengt van zelf mee,' dat bepalingen, die deze wederrechtelijkheid uitsluiten, op elk terrein van het recht te zoeken en te vinden zijn. En dogmatisch en systematisch is deze onderscheiding zelfs verwarringstichtend. Want het strafrecht is nu eenmaal „sanctie"-, geen „normen"recht. Hieraan kan de omstandigheid, dat noodweer, wettelijk voorschrift,, enz. in de strafwet te vinden zijn, niéts veranderen. Daardoor worden deze bepalingen geen bepalingen van strafrechtelijken aard. Iets, wat in zoover dadelijk wordt gevoeld, als men bedenkt, dat bijna al deze gronden evenzeer beteekenis hebben voor het burgerlijk recht, handelsrecht, executierecht "enz..
De voornaamste algemeene gronden vinden wij in ons Wetboek van Strafrecht; de meeste spijtole in verschillende andere wetten..
Hier worden alleen de gewichtigste gronden besproken.
3. Zonder nader onderzoek, doch in het bezit van de wetenschap, dat we te doen hebben met gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten, is het ons mogelijk, algemeengeldige oordeelen omtrent, deze gronden uit te spreken, aan te geven dus de noodwendige voorwaarden, die moeten vervuld worden.
a. Ze moeten vooreerst, evenals dit voor de onrechtmatigheid het geval is, \oJiji£££ief aanwezig zijnj De omstandigheid, dat de dader meende, dat een grond aanwezig was, die de onrechtmatigheid uitsloot, kan aan het objectieve feit, dat ze hetzij dan wel, hetzij niet aanwezig was, niets veranderen. Meent hij, die een tuchtrecht heeft ten onrechte, dat hij zijn bevoegdheid heeft overschreden, dan blijft toch de kastijdende handeling geoorloofd, en anderzijds — meent iemand, ofschoon ten onrechte, zich in een toestand van noodweer te bevinden, dan blijft de handeling, zoo ze beantwoordde b.v. aan deze wettelijke omschrijving, wederrechtelijke vrijheidsberooving. Of dwaling daarom nu zonder invloed op de strafbaarheid is, zal later worden onderzocht.
b. Het is mede in verband met hetgeen onder a. is opgemerkt, zoo de wet niet anders bepaalt, onverschillig, op wat wijze de omstandigheid, waarop een beroep wordt gedaan, teweeggebracht is; in het bijzonder of de dader zelf, al of niet aan schuld te wijten, ze in het leven heeft geroepen, dan wel of ze buiten oorzakelijk verband met zijn handeling staat.
c. Het zijn gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten en moeten daarom, het is reeds opgemerkt, in de wet zelf hun grondslag hebben.



— 99 —
Zooals gezegd, behoeft deze wet niet de Strafwet te zijn; de gansche rechtsorde kan ons hierover uitsluitsel geven.
d. Dat ieder strafbaar feit onrechtmatig moet zijn, is wel niet met zoovele woorden in de wet aangegeven, maar is als een subintelligendum te beschouwen. Het in concreto ontbreken van deze onrechtmatigheid behoeft weliswaar niet in de dagvaarding te worden gesteld, noch wettelijk bewezen en in het vonnis opgenomen te zijn, maar toch mag bij twijfel aan de wederrechtelijkheid geen veroordeeling volgen.
4. Over de gronden, die deionrechtmatigheid^uitsluiten. wordt in ons wetboek van strafrecht, voor zooveel de algemeene betreft, gehandeld in art. 40 (overmacht), 41 lid 1 (noodweer), 42 „wettelijk voorschrift), 43 (ambtelijk bevel) en wel onder Titel III met het opschrift: Uitsluiting, vermindering en verhooging der strafbaarheid. Onder dit opschrift wordt ook gehandeld over de niet-toerekeningsvatbaarheid en den—jeugdigen lee£tijcL; hier hebben we te doen met gronden, die deischuldiuitsluiten. De wetgever heeft dus de gronden in dezen titel niet zoo zeer beschouwd in hun onderscheidend karakter, dan wel in wat ze beiden gemeen hebben, n.1. dat ze de strafbaarheid uitsluiten. Van rechtspolitisch en legislatief standpunt is hiertegen, op zich zelf genomen, niet zulk een groot bezwaar. Maar de strafrechtsdogmatiek mag hierin geen aanleiding vinden, nu niet het specifiek kenmerkende van deze verschillende gronden in het licht te stellen en daarop den nadruk te leggen. Te meer is dit geboden, nu ons blijken zal, dat de verschillende gronden in genoemden titel aangegeven, in wezen nog meer uiteenloopen dan we aanvankelijk zouden vermoeden. Dan wordt de kans van verwarring nog grooter. Dit alles klemt nog te meer, als men bedenkt, dat, al naar gelang het karakter dezer gronden, ook de rechtsgevolgen, verbonden aan het handelen in zulke omstandigheden (als noodweer, overmacht, niet-toerekeningsvatbaar^ heid), verschillend kunnen zijn. Want dan is het niet meer een rechtssystematisch, wil men, een rechtsaesthetisch belang, maar heeft de onderscheiding wel degelijk ook praktische gevolgen (Zie Titel VII en VIII Sr.).



— 100 —
§ 21.
Noodweer.
Lit.: H e y s e, Noodweer, 1898; deVriesvan Buuren, Overschrijding bij noodweer, 1892; Baumgarten, Notstand und Notwehr, 1911.
1. Onder de gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten, noemt de strafwet in art. 41 de noodweer; de noodzakelijke verdediging van bepaalde rechtsgoederen of rechten tegen een oogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding daarvan. De Duitsche wetenschap onderscheidt Notwehr (degene, die zich verdedigt, is dezelfde als hij, tegen wien de aanranding zich richt) en Nothilfe (de verdediging grijpt plaats ten gunste van een derde, die wordt aangerand).
2. Noodweer heeft de geschiedenis van het strafrecht altijd gekend, in zoover heeft men wel niet ten onrechte gezegd, dat noodweer geen geschiedenis heeft. Zoo werd de noodweer erkend in het Romeinsche Recht, zoo ook in het Germaansche Recht, Ook de C. C. C, in aansluiting aan de Italiaansche strafrechtsleeraars, regelde de noodweer uitvoerig — evenwel casuistisch, in verband hoofdzakelijk met levensberooving. Casuistisch was de regeling van de noodweer ook in ons vroeger recht. Eveneens in het Crimineele Wetboek (art. 133v). ,
De erkenning van de noodweer als een algemeene rechtvaardigingsgrond in de wetgeving — wat allengs leidde tot plaatsing in het algemeene deel — is vooral te danken aan den invloed van Feuerb a c h. Zoo is noodweer ook in onze wetgeving als algemeene rechtvaardigingsgrond in het eerste boek opgenomen. Spreken we hier van algemeene rechtvaardigingsgrond, dan bedoelen we daarmede alleen, dat het handelen in noodweer alle handelingen, onverschillig welke rechtsfeiten ze verwerkelijken, alle overigens strafbare feiten kan rechtvaardigen; maar allerminst is daarmede gezegd, dat ten onzent de algemeene regel zou gelden vim vi repellere licet. Integendeel de uitwerking is casuistisch.
3. Noodweer onderstelt volgens onze wet een aanranding, die oogenblikkelijk en wederrechtelijk is en die zich richt tegen bepaalde rechtsgoederen. In zulk een toestand wordt door den aangerande (of een derde) een handeling verricht, een noodweerhandeling, die zich karakteriseert als een verdediging, die noodzakelijk en door de aanranding geboden is, en door welke verdediging een rechtsfeit wordt verwerkelijkt.



— 101 —
4. Aanranding beteekent hier de krenking of ingevaarbrenging van bepaalde rechtsgoederen..
Een positief ingrijpen is daartoe vereischt; zoo is tegen een huurder, die na afloop van den contractueelen of wettelijken huurtermijn weigert het huis te verlaten, geen noodweer mogelijk, omdat hier geen aanranding is.
Noodig is voorts een reëele, feitelijke aanranding; niet is er, in den zin der wet, aanranding, als deze door woorden geschiedt (verbale aanranding^, immers de noodweer bestaat alleen bij feitelijkheden, die zich richten tegen lijf, eerbaarheid, of goed.
5. Object van de aanranding is, volgens onze wet, niet elk goed — zooals in het Duitsche recht — maar bepaalde goederen, n.1. eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed. Blijkbaar hebben we onder goed — de nevenschikking bewijst dit wel — het stoffelijk goed te verstaan (eigendom, bezit1) en andere vermogensrechten, die en voorzoover zij een stoffelijk goed tot voorwerp hebben vallen — volgens gangbaar spraakgebruik — met dit voorwerp samen). Eer is niet genoemd en kan daarom geen object van de door noodweer onderstelde aanranding zijn2). Wel is de aanranding van de eer zelfstandig strafbaar gesteld, maar aanranding van de. eer rechtvaardigt niet een tegenweer van den beleedigde. Dat noodzakelijke verdediging van eigen eer veroordeeling wegens smaad uitsluit (art. 261 al. 3 Sr.), maar ook niet meer dan dat — bevestigt deze uitlegging.
Ook huisvrede is niet genoemd onder de goéderen, waartegen de aanranding zich richt; daarom is tegen huisvredebreuk als zoodanig geen noodweer toegelaten. Wel kan de huisvredebreuk gepaard gaan met een aanranding van het leven, de integriteit van het lichaam, de vrijheid of eenig stoffelijk goed.
De aanranding kan zich richten zoowel tegen eigen (n.1. van het standpunt van den aangerande) als tegen eens anders lijf, eerbaarheid of goed. „Anderen" zijn allen, die aan het rechtsverkeer deelnemen, m. a. w. alle (dus ook rechts-)personen.
6. Kunnen ook niet-toerekeningsvatbare personen en ook dieren subject der aanranding zijn? Ten aanzien van niet-toerekeningsvatbare personen is dit vrijwel algemeen erkend. Geldt hetzelfde ook voor dieren? Weliswaar kan de rechtsorde, strikt genomen, hier
1) Ook de dief kan zich op noodweer beroepen.
2) H. R. 8 Januari 1917, W. 10066: beklaagde beweerde de mishandeling te hebben gepleegd in drift, veroorzaakt doordat de mishandelde hem voor dief uitschold.



— 102 —
niet „werken". Maar dat kan zij nimmer, en in ieder geval behoort de motiveerende werking niet tot het begrip en wezen van het recht. Verschillende schrijvers ontkennen, dat in het onderhavige geval van noodweer kan worden gesproken; men heeft dan te doen, meent men, met overmacht. Is dit echter wel juist te achten? „Dieren", zegt Simons1) „zijn niet aan het recht onderworpen". In hare algemeenheid is deze motiveering niet ter zake dienende. Want hierover zal wel geen twijfel kunnen bestaan, dat in feitelijken zin niemand en niets aan het recht onderworpen is2); in normatieven zin evenwel beteekent „onderworpen aan de rechtsorde" zooveel als onderworpen aan hare (normatieve) kwalificaties. En dan spreekt het o. i. van zelf, dat a priori dieren daarvan niet behoeven uitgesloten te zijn; liet blijkt dan ook wel degelijk, dat het recht tegenover de verrichting van dieren niet onverschillig staat (b.v. art. 1405 B. W.).
O. i. gelde het volgende. Noch dieren3), noch niet-toerekeningsvatbare*) noch schuldlooze personen kunnen een noodweertoestand scheppen, m. a. w. tegen dieren, tegen niet-toerekeningsvatbaren en tegen personen, die niet in eenig opzicht met schuld handelen, — althans met een psychische gesteldheid, die, ware de handeling een rechtsfeitsverwerkelijking, schuld zou zijn — is noodweer niet toegelaten en wel op dezen grond, dat het beginsel der goederen-
!) T. a. p., dl. I, blz. 253. Zie echter o.a. Gerland', t. a. p., blz. 113,
2) Men vereenzelvigt helaas nog dikwijls de rechtsorde met het complex voorstellingen van de voorschriften der rechtsorde en onderstelt dan verder, dat deze voorstellingen met een bepaalden gevoelskleur optreden. Zoo wordt recht een „drijfkracht", waarvan men de dieren uitsluit. Wijsgeerig is deze opvatting niet houdbaar.
3) Dat dieren niet wederrechtelijk kunnen aanranden, wordt ook erkend door den H. R. in arr. van 11 Mei 1903, W. 7928; anders: Rb: Groningen 23 October 1890, W. 6054. Tegen de opvatting, dat dieren wederrechtelijk kunnen aanvallen, ook Noyon, t. a. p., dl. I, blz. 217. Van Hamel erkent de mogelijkheid; zie voorts Simons, t. a. p., dl. I, blz. 253, noot 6, van Hamel, t. a. p., blz. 281 noot.
*) Simons meent, dat de wet niet vordert, dat de handelende toerekeningsvatbaar is, en leert, dat een een aanranding haar wederrechtelijk karakter niet verliest, als zij geschiedt door een niet-toerekeningsvatbaarf persoon (t. a. p., dl. I, blz. 253). Ongetwijfeld laat de wet zich niet met zoovele woorden uit, doch evenmin geeft zij een uitdrukkelijke bevestiging der door ons bestreden opvatting. Op gronden, in den text verdedigd,, is daarom de opvatting door ons voorgestaan zeker te verkiezen. Zie voorts de bij S i m o n s, t. a. p., dl. I, blz. 253 noot 5 aangehaalde schrijvers. . . . •..?,{; •



— 103 —
"waardeering in deze aangelegenheid volgens het heerschend gevoelen is uitgesloten. Daarmede is dan toch gezegd, dat de „aanrander" binnen de grenzen van art. 41 Sr. onvoorwaardelijk en in ieder opzicht wordt prijs gegeven aan dengene die „noodweert"! Nu is het toch ondenkbaar, dat de rechtsorde zulk een prijsgeven zou toejuichen (en dat doet de rechtsorde, doordat ze het handelen in noodweer rechtvaardigt!), als ze niet was uitgegaan van de gedachtè, dat de aanranding schuldig onrecht was. Waarom zou de beatüs possidens van rechtswege gerechtigd zijn, den idioot, die een appel (!) uit zijn boomgaard wegneemt, neer te schieten, en de ongelukkige — immers idiote — strooper van alle rechtsbescherming ontbloot zijn? Als de rechtsorde geen rekening wenscht te houden met de proportionaliteit der goederen, zooals bij noodweer het geval schijnt te zijn, dan is de redelijke zin daarvan deze, dat de aanrander a tout prix aan den aangerande wordt overgeleverd, wijl hij dit lot verdiend heeft of juridisch gesproken, wijl hij met schuld heeft gehandeld. Het terzijdestellen van het beginsel der proportionaliteit is als het ware een waarschuwing van den inhoud als „onthoudt u toch van wederrechtelijke aanrandingen, anders loopt ge gevaar uw leven enz. te verliezen". Deze gedachte — en ze is plausibel, simpel en redelijk! — past niet in het kader van noodweer ook bij objectief onrecht1), maar wel bij subjectief onrecht, ook al zal moeten worden toegegeven, dat zelfs bij culpoos aangrijpen of aanranden de regeling der wét weinig sympathiek is.
Of subject der aanranding ook een jeugdige persoon2) kan zijn, hangt af van het antwoord op de vraag of er met schuld gehandeld is. Dat de jeugdige leeftijd niet de onrechtmatigheid der aanranding uitsluit, spreekt van zelf. Daarom en onder de aangegeven voorwaarde is noodweer tegen „baldadige jeugd" geoorloofd, als en voor zoover daardoor worden aangerand eigen of eens anders lijf, eerbaarheid, of goed. Hieruit volgt natuurlijk nog niet, dat de noodweerhandelingen bij alle handelingen van baldadige jeugd toelaatbaar zijn — ze moeten voldoen aan de vereischten van het begrip aanranding. Evenmin, dat deze noodweerhandeling te beschouwen is als een daad van negotiorum gestio van de maatschappij — immers de
l) Ten onzent wordt objectief onrecht aan de zijde van den aanrander voldoende geacht, zie b.v. van Hamel, t. a. p., blz. 279. Van groot practisch belang is deze kwestie wet niet, omdat feitelijk de noodweer zich het meest voordoet tegenover subjectief onrecht.
*) Ten onzent wordt dit wel niet betwijfeld, zie van Hamel, t.a.p., blz. 279.



— 104 —
maatschappij heeft in rechtskundigen zin geen rechten, is geen subject van rechten, is geen persoon.
7. De aanranding moet wederrechtelijk zijn, d. i. ze moet — en wel objectief, onafhankelijk van de voorstelling — in strijd zijn met het recht.
Daarom is noodweer uitgesloten tegen (rechtmatige) ambtsuitoefening of tuchtoefening. Toegelaten tegen overschrijding daarvan, wijl alsdan de aanranding niet meer een staatshandeling is, maar een wederrechtelijke handeling van dezen of genen. Men J) heeft gemeend, dat verweer tegen ambtsuitoefening altijd is uitgesloten, wijl het individu niet a priori mag treden in de beoordeeling van den dader der Overheid. Intusschen, deze bewijsvoering faalt, omdat, strikt genomen, het individu „überhaupt" niets heeft te oordeelen. Het komt er immers niet op aan, wat het individu a priori oordeelt, maar beslissend is, wat de rechter uitmaakt a posteriori. Alles wat het individu te dezen aanzien doet, doet hij voorloopig op eigen risico; of hij daarbij gedekt is door de rechtsorde, hangt niet af van zijn beoordeeling, maar van des rechters oordeel; want de rechter heeft ex officio het recht uit te leggen, en ook uit te maken of de handeling al of niet in strijd is met het recht Maar er is meer. Men zij met „daden der Overheid" voorzichtig. Want of wel, de handelingen der Overheid is niet gedekt door het rechtsvoorschrift en dan handelt immers niet meer de Overheid — de gezagsdrager — maar handelt A of B. Of wel de Overheid is gedekt De handeling van den Staat, wil men der Overheid, is dus öf rechtmatig, öf ze is geen Overheids- of Staatshandeling. Zoo opgevat, is noodweer tegen ambtsuitoefening zelfs een casus non dabilis; een onrechtmatige Overheidshandeling is o. i. een contradictie, een ding der onmogelijkheid.
Kan iemand zich verdedigen tegen een handeling, als hier bedoeld, en verricht door het Staatshoofd, of door exterritoriale personen? Is noodweer van den eenen echtgenoot tegen de andere, die hem „besteelt" toelaatbaar? Alles hangt hier af van de vraag, welk karakter de straffeloosheid dezer personen draagt Zooals we later zullen zien is de straffeloosheid van sommige dezer personen gegrond in een, in hun persoon gelegen omstandigheid, die het gepleegde feit als strafbaar feit geheel intact laat. Is dit zoo, dan staat in ieder geval de onrechtmatigheid van hun handelingen vast en is dus ook noodweer toegelaten.
i) Zoo Gewin, t. a. p., blz. 155 en voorts in T. v. Strafr., dl. XVIII. blz. 325.



— 105 —
Huldigt men evenwel de opvatting, dat op al deze personen de strafwet in het geheel niet toepasselijk is, dan is moeilijk in te zien, op welken grond, b.v. bij aanranding der eerbaarheid, noodweer zou zijn toegelaten1). Dit geldt te meer, als men b.v. met Simons de gebods- en verbodsvoorschriften in de strafwet meent te kunnen vinden en de exterritorialen buiten de heerschappij der strafwet stelt2).
Noodweer is uitgesloten als tegen-noodweer; immers de noodweerhandeling is niét onrechtmatig. Noodweer is toegelaten tegen het noodweer-exces; want noodweer-exces is onrechtmatig3).
Van Hamel achtte noodweer toegelaten tegen hem, die handelt onder den drang van nood, buiten de gevallen van een eigenlijk noodrecht. Want bij een handeling in nood legt het recht, zoo meende van Hamel, zich neer; tot die handeling machtigt het recht niet Intusschen, als een handeling rechtens indifferent is, mist ze juist datgene, wat noodig is om een wederrechtelijke aanranding te zijn! En als er van geen wederrechtelijke aanranding sprake is, dan is immers noodweer nooit toegelaten.
Noodweer is ook toegelaten tegen de geprovoceerde aanranding. Want een aanranding houdt niet op, wederrechtelijk te zijn, als ze aan schuld van den aangerande is te wijten.
8. De aanranding moet ook oogenblikkelijk zijn, d. w. z. ze moet oogenblikkelijk dreigen of begonnen zijn. Is de aanranding afgeloopen, dan houdt noodweer op; er kunnen dan wellicht handelingen van wraak, retorsie enz. plaats grijpen, maar van noodweer kan hier niet meer worden gesproken.
Wanneer is echter de aanranding afgeloopen? De afloop der aanranding behoeft naar haar begrip niet samen te vallen met de wettelijke omschrijving van eenig strafbaar feit, zoodat de aanranding zou zijn afgeloopen als en zoodra de feitelijke gedragingen beantwoorden aan de wettelijke omschrijving. Want vooreerst is niet
1) Van Hamel leerde, dat noodweer hier wel toelaatbaar is. Wel zijn deze personen, aldus oordeelde deze schrijver, op volkenrechtelijke of staatsrechtelijke gronden strafvrij (gezant, vorst), maar daarmede hebben ze niet het recht erlangd om te misdoen (t. a. p., blz. 279). Deze motiveering is evenwel onvoldoende, zoolang niet in het licht is gesteld, waarin de grond der straffeloosheid dezer personen ligt. Dit klemt te meer, als men, zooals van Hamel deed, deze immuniteit bespreekt onder het „subject der strafbare feiten" en de exterritorialiteit onder de vvolkenrechtelijke uitzonderingen (van de heerschappij der Strafwet).
*) Zie t. a. p., dl. I, blz. 95.
s) T. a. p., blz. 279 en 280.



-- 106 —
noodig, dat de aanranding een rechtsfeitsverwerkelijking oplevert. Bovendien, al is er van een rechtsfeitsverwerkelijking sprake, toch is noodweer niet uitgesloten, zoodra een delict voltooid is. Zoolang de dief — het delict is voltooid — met de gestolen zaak nog onder het bereik is van hem, wien ze ontstolen is, zoolang is er nog een aanranding, en dus ook zoolang is nog noodweer mogelijk.
9. De noodweerhandeling moet een verdediging zijn, gericht tegen den aanrander. Ze houdt op een verdediging te zijn, als deze zich richt tegen een derde (wat b.v. bij overmacht kan voorkomen).
10. De verdediging moet noodzakelijk zijn, d. w. z. degene, die zich verweert, heeft geen andere middelen tot zijn beschikking om de aanranding af te wenden; het moet een ultimum remedium zijn. Daarom kan niet van noodweer worden gesproken, als de aangerande zich b.v. door een ongevaarlijke vlucht aan die aanranding had kunnen onttrekken1). Daarentegen is het niet vereischt, eerst de hulp van de politie in te roepen; want daardoor zou misschien middelerwijl de kans op krenking slechts verhoogd worden.
In het vereischte van noodzakelijkheid der verdediging kan dus, onder omstandigheden, voor den aangerande een norm zijn gelegen, die hem overigens een voor de hand liggend verweer (middel) verbiedt. Het gaat b.v. niet aan, dat een boer een jongen, die appelen uit den boomgaard steelt, zónder meer doodschiet. Er ligt in, wat men wel genoemd heeft, het moderamen inculpatae tutelae. Als eenmaal een verdediging of verweer toelaatbaar is, is zij nog niet zonder maat. Ook de intensiteit der verdediging moet blijven binnen de grenzen der noodzakelijkheid. Daarom houdt een verweer, dat beantwoordt aan de wettelijke omschrijving van doodslag, zonder meer niet op onrechtmatig te zijn, als de aanranding had kunnen worden voorkomen, door den aanrander niet dood maar b.v. in het been te schieten.
Niet is noodzakelijk, dat er evenredigheid bestaat tusschen de waarde van het aangerande en van het door de noodweerhandeling gekrenkte goed. Het beginsel van het overwegend belang geldt hier niet2).. Ieder feit, voor de verdediging noodzakelijk, is ge-
0 Zie arr. H. R. 7 Maart 1910, W. 9002. Als in den text: Simons, t. a. p., dl. I, blz. 255; zie echter N o y o n, t. a. p., dl. I, blz. 210 en Simons, t. a. p., noot 3.
*) Zie verschillende beslissingen in tegenovergestelden zin: Rb. Alkmaar, 12 Maart 1889, W. 5698; 'S-Hertogenbosch, 2 Dec. 1886, W. 5362; Middelburg, 11 Nov. 1890, P. v. J. 1890, No. 89 en 91; Groningen 18 Nov. 1897, P. v. J. 1898 No. 6; idem 25 Juli 1895, P. v. J. No. 86 en 29



— 107 —
oorloofd (tegenover een aanranding als diefstal ook van een zeer nietig voorwerp kan een verweer als doodslag geoorloofd zijn).
De verdediging behoeft niet slechts te beginnen, als de aanranding oogenblikkelijk is. Ze kan ook worden voorbereid, vóórdat de aanranding onmiddellijk dreigt. Dit is vooral het geval, als verweermiddelen gebezigd worden, die op het moment der aanranding automatisch kunnen werken (b.v. een automatisch werkend vuurwapen, voetangels en klemmen). Maar dan is ook vereischt, dat deze middelen eerst werken, als een oogenblikkelijke aanranding aanwezig is1). En natuurlijk blijft vereischt, dat er een verdediging zij. Vooral is dit van belang voor het moderamen inculpatae tutelae.
11. Art. 41 lid 2 Sr. verklaart straffeloos de overschrijding der grenzen van noodzakelijke verdediging, als zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt („noodweer-exces"). Er is overschrijding dier grenzen, als een verweer heeft plaats gehad, dat als zoodanig achterwege had kunnen blijven (de aangerande had kunnen vluchten, een andere straat kunnen nemen enz.) of ook, als het verweer te intens is geweest (schieten in het hart, terwijl de aangerande ook in het been had kunnen schieten). Is dit nu het geval, dan is verweer geen „noodweer". Daarom is dan de verdedigingshandeling niet meer rechtmatig, tegenweer (noodweer) tegen dit exces dan ook toegelaten.
Soms blijft niettemin de aangerande straffeloos, n.1. als die overschrijding een gevolg is geweest van de hevige gemoedsbeweging2), door die aanranding veroorzaakt. Het feit, in het verweer gepleegd, blijft onrechtmatig, ook sluit die hevige gemoedsbeweging de schuld niet uit (cf. art. 259, 290 Sr.). Het aldus' gepleegde feit blijft, als de overige eigenschappen aanwezig zijn, een delict; strafbare uitlokking of medeplichtigheid is dan ook mogelijk. De straffeloosheid van zulk een verweer (noodweer-exces) moet dus gelegen zijn in een in den persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit. De „verweerder" heeft
Juli 1897, P. v. J. 1897, No. 93; Rb. Amsterdam 14 September 1898. No. 33. Als in den text ook v a n H a m e 1, t. a. p., blz. 285, Simons, t. a. p., dl. I, 255.
1) S i m o n s, in T. v. Strafr., dl. VII, blz. 348 v. en Leerboek, dl. I, blz. 252 en noot 4.
2) De hevige gemoedsbeweging omvat niet slechts vrees, angst en radeloosheid, aldus het O. R. O., maar ook heftigen toorn, of diep medelijden — zie van Hamel, t. a. p., blz. 286.



- 108 —
een strafbaar feit gepleegd, maar is niet een strafbare dader1).
12. Het kan voorkomen, dat iemand ten onrechte meent, dat hij zich bevindt in een toestand, die noodweer toelaat (b.v. A ziet 's nachts iemand in zijn huis komen, houdt hem voor een inbreker en verwondt hem, het blijkt zijn commensaal te zijn). Deze subjectieve overtuiging kan aan het feit, dat de handeling metterdaad (on )rechtmatig is, niets veranderen. Wie bij zijn verweer tegen zulk een vermeende aanranding ten onrechte aanneemt, dat hij zich in noodweer bevindt, en aldus handelt, handelt niet rechtmatig maar onrechtmatig en daarom is tegenweer geoorloofd. Of zijn verweer een strafbaar feit zal zijn, is een andere vraag; dat zal hiervan afhangen of zijn dwaling iedere schuld uitsluit
Het kan zijn, dat hij, die in putatieve noodweer handelt, door de hevige gemoedsbeweging, die de „aanranding" veroorzaakt, de grenzen der noodzakelijke verdediging overschrijdt. Van een noodweer-exces in den zin van art. 41 lid 2 Sr. is natuurlijk geen sprake. Want de aanranding, die de gemoedsbeweging moet veroorzaken, moet een oogenblikkelijke en wederrechtelijke zijn.
Over deze of over beide verkeert de verweerder juist in dwaling. Of zijn „noodweer-exces" straffeloos zal zijn, hangt dus geheel af van de vraag of de voorwaarden voor het strafbaar feit zijn vervuld.
13. We zijn er in het voorafgaande steeds van uitgegaan, in aansluiting trouwens aan het heerschend gevoelen, dat de noodweer een grond is, die de onrechtmatigheid uitsluit, bepaaldelijk die de handeling rechtvaardigt Deze opvatting wordt ten onzent verworpen o. a. door Noyon2). Deze schrijver leert, dat we te doen hebben met een psychische reden, waardoor de straffeloosheid wordt uitgesloten. Tegen deze opvatting is al dadelijk het bezwaar in te brengen, dat hiermede geen antwoord is gegeven op de dogmatisch zoo belangrijke vraag, waarin de grond der straffeloosheid ligt,
1) In dezen zin Beling, Qrundriss, blz. 59. Voor zoover wij kunnen, nagaan blijven èn Simons èn van Hamel het antwoord schuldig op de hier zich opdringende vraag, waarin het strafbevrijdend moment van het noodweer-exces ligt. Dat deze vraag ook van uitnemend praktisch belang is, springt in het oog. Wel leert Si mops, t. a. p., blz. 256, dat de in overschrijding van de noodweergrenzen verrichte handeling niet toerekenbaar is. Maar dit uitermate vage begrip wordt in den gedachtengang van des. schrijvers leerboek nog duisterder nu daarbij verwezen wordt naar von Liszt, die echter van een persoonlijken strafuitsluitingsgrond spreekt oi. wat wij „een in den persoon van den dader gelegen omstandigheid die de straf uitsluit" noemen.
2) T. a. p., dl. I, blz. 208 v..



— 109 —
welk „bestanddeel" van het strafbaar feit door dezen grond wordt uitgesloten. Nu eens spreekt N o y o n van straffeloosheid, dan weer van een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid. Wel wordt gezegd, dat het feit wederrechtelijk is. Maar tegelijkertijd wordt geleerd, dat een strafbaar feit naar onze wet niet zijn karakter verliest, doordat de strafbaarheid van den dader is uitgesloten, het is en blijft strafbaar en wederrechtelijk. Volgt hier nu uit, dat de dader wel een strafbaar feit pleegde, maar hij — in onze terminologie — geen delinquent is? Wij moeten bekennen, deze uiteenzettingen niet te hebben begrepen. De schrijver grondt zich voor zijn opvatting op de plaatsing van noodweer onder „uitsluiting, vermindering en verhooging der strafbaarheid" en voorts op de qualificatie in de M. v. T.. Dat uit de plaatsing o. i. geen conclusie is te trekken over den aard der gronden, hebben we boven reeds opgemerkt. Al evenmin kan de M. v. T. hier beteekenis hebben, naar wij meenen. Een Memorie van Toelichting is geen wet, en zelfs al ware ze wet, dan zou ze te dezen aanzien geen beteekenis hebben, omdat ze dan zou geven een toelichting van noodweer, die geen „toelichting" zou zijn en dus pro non scripta habetur. Wel meent de schrijver, dat een M. v. T. het stuk is, dat •expresselijk is vervaardigd ter verklaring van de wet; maar ook dit kunnen wij niet toestemmen. Een M. v. T. verklaart, d. i. maakt duidelijk, hoe en waarom iets bestanddeel van een wetsvoorstel werd — een aangelegenheid, die ongetwijfeld cultuurhistorisch belang heeft — maar juist voor den uitlegger der wet, als zoodanig, geen beteekenis heeft. Een wet en wetsvoorstel zijn fundamenteel, verschillende dingen, evenzeer als historisch-phychologische en sociologische verklaring eenerzijds en rechtskundige uitlegging anderzijds. Hierbij komt nog, dat de schrijver van oordeel is, dat als een M. v. T. met den text der wet in strijd is — ofschoon deze M. v. T. toch ook een stuk is dat expresselijk is vervaardigd ter verklaring van de wet — deze dan geen kracht van wet heeft. Hoe kan dan een M. v. T. beteekenis ter verklaring (lees uitlegging) hebben, daarom, omdat zij expresselijk daartoe is gemaakt?
14. De beschouwing van de noodweer onder het gezichtspunt van den nood — ongeveer in dezen zin b.v. Gewin1) — lijkt ons eveneens niet houdbaar toe. Het kenmerkende bij noodweer moet gezocht worden in het onrecht, dat den aangerande wordt opgedrongen en de bevoegdheid van rechtswege om onder bepaalde voorwaarden
i) T. a. p., blz. 153 v..



( — 110 —
en binnen bepaalde grenzen dit onrecht af te wenden. Het gaat niet aan, te beweren, dat het recht zich nimmer bij het onrecht mag neerleggen — er zijn omstandigheden, dat het recht den status quo te recht zal handhaven. Maar dat zijn uitzonderingen, die den regel bevestigen, dat een recht, dat van de handhaving van den status quo een systeem maakte, zich zelf zou vernietigen. Bij overmacht is het geheel anders. Het is in beginsel geen „onrecht", geen inbreuk op de autoriteit van het recht, zich zelf of eigen goederen niet op te offeren tot behoud van anderen of eens anders althans gelijkwaardige goederen. Hier staat recht tegenover recht. Niet alzoo bij noodweer; bij noodweer staat recht tegenover onrecht. Nu volgt hieruit nog niet, zonder meer, dat het individu zich zelf mag verdedigen of juister gezegd, dat hij voor de autoriteit van het recht mag opkomen. Maar de onderstelling van noodweer is juist deze, dat er een niet op andere wijze af te wenden wederrechtelijke aanval is. De Staat is niet bij machte hulp te verleenen, dit onheil af te wenden; handhaving van het verbod tot afweer zou neerkomen op een handhaving van den status quo, en wat meer is, ze zou een krenking van ons, ook gelouterd, rechtsbewustzijn zijn.
Daarom wordt het verweer van rechtswege toegelaten, gerechtvaardigd; niet omdat de aangerande zich zelf verdedigt, maar omdat deze ze//-verdediging /w/Ws-verdediging is1).
§ 22. Overmacht.
Lit.: Goldschmidt, Der Notstand ein Schuldproblem, 1913; Baumgarten, Notstand und Notwehr, 1911; Oetker in de Vergl. Darst, Allg. Teil, Bd. 2, blz. 328 v..
1. Art. 40 Sr. verklaart niet strafbaar hem, die eert feit begaat, waartoe hij door overmacht is gedwongen.
Overmacht wordt hier bedoeld in den meer engeren zin van psychischen drang (vis compulsiva). Immers de absolute dwang (vis absoluta, zoowel de physieke, als de psychische) komt hier niet ter sprake. Want ingeval van absoluten dwang is er niet
*) Zie Binding, Handbuch, t. a. p., blz. 730 v..



- 111 —
„gehandeld". Het feit mist strafrechtelijk iedere beteekenis, omdat door dezen absoluten dwang het willen uitgesloten is.
Onderstelling van de „uitsluiting der strafbaarheid" moet toch op zijn minst zijn het bestaan van een handeling; art. 40 onderstelt dan ook het plegen van een feit. Dit nu is het geval bij de vis: compulsiva, den relatieven of psychischen dwang, als het willen wel zeer sterk wordt beinvloed, (maar toch niet zóó, dat het willen ophoudt te bestaan) en op grond waarvan nu de dader straffeloos is.
Het is daarbij onverschillig, door welke oorzaken of factoren het willen dermate is beïnvloed. Is er bij de lichaamsbeweging een willen, dan is er een handeling. Is deze handeling verricht onder den drang van overmacht, dan gaat de dader vrij uit. (Waarom dit het geval is, zal later blijken).
Op dezen grond is er geen reden om, zooals het Duitsche recht doet, te onderscheiden tusschen Notstand (door samenloop van omstandigheden) en Nötigung (bedreiging door menschen).
2. De M. v. T. ging in de bepaling van den omvang van het begrip overmacht zeer ver. Er werd onder verstaan elke kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden1).
Door de opname van het woord „gedrongen" wilde men voorkomen, dat het begrip overmacht te zeer werd beperkt tot dwang ten gevolge van physieke overmacht2).
Hieruit blijkt wel hoe weinig duidelijke voorstellingen in de M. v. T. op dit stuk heerschten, en hoe weinig dan ook de M. v. T. in deze als leiddraad kan dienen.
Simons8) behandelt de overmacht onder de gronden, die de toerekenbaarheid uitsluiten, maar noemt den noodtoestand — waaromtrent de M. v. T. verklaarde, dat hierover kan worden gezwegen, omdat men de overmacht niet beperkte tot dwang door derden uitgeoefend*) — een grond, die de onrechtmatigheid uitsluit. Bovendien noemt Simons de physieke overmacht en ook de psychische overmacht een omstandigheid, die de toerekeningsvatbaarheid uitsluit, tevens leerend, dat er in deze gevallen geen gewild handelen is. Hiertegen geldt echter het bezwaar, dat men kwalijk over niettoerekenigsvatbaarheid kan spreken, als vaststaat, dat er geen han-
i) Smidt, t. a. p., dl. I, blz. 404.
*) T. a. p., blz. 405.
s) T. a. p., dl. I, blz. 194 v..
*) T. a. p., blz. 404.



— 112 —
deling, laat staan, een wederrechtelijke rechtsfeitsverwerkelijking is. Want het een öf het ander: men hanteert het juridisch begrip der toerekeningsvatbaarheid, maar verlieze dan niet uit het oog, dat de vraag of iemand toerekeningsvatbaar is, systematisch, alleen aan de orde kan komen, als er een wederrechtelijke rechtsfeitsverwerkelijking is; öf wel, men hanteert het conventioneele begrip, maar dan gaat de redeneering evenmin op, want niemand zal beweren, dat uit de voorbeelden, door de schrijver gegeven, zonder meer, volgt dat deze personen niet-toerekeningsvatbaar zijn.
Maar er is meer. Simons geeft het volgende voorbeeld: door een hevigen wind worden de kleeren van een zwemmer, die aan den oever liggen, weggenomen, zoodat hij verplicht is, naakt over den openbaren weg te gaan. Nu is er, schrijft Simons, aan de zijde van hem, door wien het strafbare gevolg wordt verwezenlijkt (in casu van den „naaktlooper") niet een „gewild handelen". Is dit juist? Vooreerst, als er geen „gewild handelen" is, dan, we wezen er reeds op, spreke men niet van niet-toerekeningsvatbaarheid. Maar bovendien, is hier geen gewild handelen? Dit is toch kwalijk aan te nemen, ook al heeft men zich van „gewild handelen" een duidelijke voorstelling gemaakt — wat o. i. al even moeilijk is.
Naast deze physieke en psychische overmacht onderscheidt Simons de psychischen of zedelijken dwang; er gaat hier van het geweld of de bedreiging met geweld een zoodanige invloed uit op het wilsbesluit van dezen persoon, dat daardoor dus zijn strafbaarheid wordt opgeheven. Valt dat feit, zoo.leert Simons, onder de bepalingen der strafwet, dan is er een wederrechtelijke en strafbare handeling gepleegd, waarvoor hij, die het geweld oefende, als middellijke dader strafbaar is, doch voor welke handeling de materieele uitvoerder niet strafrechtelijk aansprakelijk is1). Ook hiertegen is o. i. een bezwaar in te brengen. In het geding is hier de vraag, waarom gaat de door overmacht gedrongene vrij uit? Dat deze niet-strafbare handeling op rekening van een derde kan worden gesteld, is wel juist, maar hier niet beslissend, noch van belang.
Waarin zoekt Simons nu den grond der straffeloosheid ? Hij •betwijfelt en m. i. terecht, dat deze grond gelegen zou zijn in een „uitwendige oorzaak van niet-toerekenbaarheid" en leert, dat de wetgever niet vermag te vorderen, dat men zijn eigen leven of goed
J) T. a. p., dl. I, blz. 195, noot 3.



— 113 —
prijs geeft, om dat van anderen ongeschonden te behouden. Er is hier een persoonlijke omstandigheid, die de strafbaarheid uitsluit. Maar ook deze uiteenzetting brengt niet het noodige licht. Want als de nadruk moet vallen op hetgeen de wetgever vorderen mag, dan is de consequentie niet te ontgaan, dat men dan nader de houding van dien wetgever bepaalt, dat men aangeeft of den wetgever zulk handelen onverschillig is, dan wel, of hij zulk handelen veroorlooft, of eindelijk of hij dit verbiedt.
In ieder geval behoort dan deze questie niet besproken te worden onder of in verband met de schuldleer, maar bij de leer van de onrechtmatigheid. Wel merkt de schrijver op, dat we hier te doen hebben met een persoonlijke omstandigheid, die de strafbaarheid uitsluit. Maar, vergissen wij ons niet, dan is uit het leerboek van dezen auteur niet op te maken, in welk constitutief element van het „strafbaar feit" (of van het delinquents-begrip) deze persoonlijke omstandigheid gelegen is. En juist daarop zoeken wij een antwoord! Dat hij, die in overmacht handelt, nooit gestraft zal worden, dat weten we, want het staat met zoovele woorden in de wet. Waarom hij echter niet gestraft mag worden, met name of hij een strafbaar feit heeft verricht (zij het ook, dat hij geen delinquent is) en zoo neen, waarom hier dan van geen strafbaar feit sprake is, — dat kunnen wij, zooveel ons betreft, uit des schrijvers uiteenzetting niet lezen.
Wij kunnen dan ook niet anders zien, dan dat voor de scheiding tusschen overmacht en noodtoestand geen deugdelijke gronden zijn aangegeven en dat met name wat Simons over overmacht schrijft, niet houdbaar is en evenmin een antwoord is op de in deze materie, toch zoo belangrijke vraag naar het constitutieve element van het strafbare feit, dat door de overmacht wordt getroffen.
3. De geschiedenis van de overmacht toont aan, dat oudtijds aan den nood een veel grootere plaats werd toegekend dan aan den psychischen drang. Reeds in het Romeinsche Recht werden verschillende bepalingen gegeven voor het handelen in nood. Het Kanonieke Recht kende een algemeenen regel als „necessitas non habet legem", of „quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum". Ook het Germaansche Recht. De C. C. C. sloot zich nauw bij het Kanonieke Strafrecht aan. De natuurrechtsleeraars hebben aan den nood niet geringe aandacht geschonken, daarbij vooral er naar strevend, een formule voor den rechtsgrond van het handelen in nood te vinden (b.v. Grotius, Puffend orf, Thomasius, Kant, Fichte, Hegel).
zevenbergen, Strafrecht. 8



— 114 —
De ontwikkeling van het leerstuk van den psychischen drang begint eerst in de 15e eeuw.
4. Wat hebben we in het algemeen onder overmacht te verstaan ? Men kan, in navolging van Binding, Oetker e. a. twee gevallen onderscheiden; zulke, waarin een rechtssubject een krenking of in gevaar brenging van een rechtsgoed alleen kan voorkomen, door een handeling te verrichten, die in gewone omstandigheden een strafbaar feit zou zijn, waarvoor hij gestraft wordt; en zulke, in welke een rechtssubject van twee bestaande plichten de een moet overtreden, zal hij de andere kunnen nakomen.
Bij overmacht hebben we dus steeds te doen met een handeling, die is verricht en die, zoo niet de wet daaromtrent iets anders bepaalt, per se een strafbaar feit opleveren kan, waarvoor de dader kan worden gestraft
5. Men moet intusschen wel onderscheiden tusschen overmacht en de rechtsgevolgen voor het handelen in overmacht. Niet elk handelen in overmacht heeft rechtens dezelfde gevolgen, of liever, wordt rechtens gelijkelijk gequalificeerd. Veelal wordt aangenomen, we wezen er reeds op, dat de gevolgen hierin bestaan, dat nu steeds de onrechtmatigheid is uitgesloten. Anderen achten, en o. i. met meer recht, het voor de beantwoording der vraag of de overmachtshandeling rechtmatig is (of dus daarbij de onrechtmatigheid positief is uitgesloten) vereischt, de opgeofferde goederen, de overtreden plicht, te waardeeren tegenover hetgeen gespaard is of tegenover de plicht, die is nagekomen. En dan is drieërlei mogelijk : het opgeofferde kan min-, meerder-, of gelijkwaardig zijn. Het is ondenkbaar — niet slechts onrechtvaardig — dat het recht al deze handelingen gelijkelijk qualificeeren zou. Veeleer geldt dan het volgende. Is het minderwaardige opgeofferd, dan is de overmachtshandeling geoorloofd, rechtmatig en dan is de overmacht een grond, die dit, overigens onrechtmatig, handelen rechtvaardigt, m. a. w. een rechtvaardigingsgrond; er is een noodrecht. Het recht stelt het behoud van het meerwaardige boven dat van het minderwaardige; wie in dezen zin handelt, is door het recht gedekt, gerechtvaardigd. Omgekeerd, wie het meerderwaardige aan het minderwaardige opoffert handelt in strijd met het recht, handelt onrechtmatig. Het is niet denkbaar, dat het recht zoo iets zou toejuichen en dus veroorloven. Wordt daarentegen een gelijkwaardig goed opgeofferd, een gelijkwaardige plicht overtreden, dan moeten we aannemen, dat het recht zich hier van een oordeel onthoudt, dat dit het een zoomin als het ander kan goed- of afkeuren; het recht staat er onverschillig tegenover.



— 115 —
De overmachtshandeling is alsdan rechtens onverschillig. Wil dat in dezen gedachtengang nu zeggen, dat de overmacht handelende in de twee laatste gevallen dient te worden gestraft? Natuurlijk niet, zoo zou men kunnen antwoorden, want de wet verklaart; zonder eenig voorbehoud, dat hij, die in overmacht handelt,' vrij uitgaat. Waarin ligt dan het strafbevrijdende element van de overmachtshandelingen in deze gevallen (dat n.1. de handeling wederrechtelijk of wel rechtens onverschillig is)?
6. Intusschen — er is ook een andere opvatting mogelijk, die ons juister toeschijnt. We kunnen (moeten dat trouwens doen) de vraag stellen, wat beteekenen de woorden „door overmacht gedrongen". De M. v. T. brengt weinig licht. O. i. is tweeërlei uitlegging mogelijk: door „overmacht gedrongen" geeft te kennen de psychologische wordings-geschiedenis der handeling, het is het bloot constateeren van een feit — maar ook is mogelijk, dat in deze woorden gelezen moet worden een waarde-oordeel, een billijken van de handeling van rechtsstandpunt uit. Anders gezegd: bedoelt de wet met de hier aan de orde zijnde uitdrukking van het feitelijk motief aan te geven; waardoor de handelende bewogen moet zijn (n.1. uit den noodstand zien te komen) of wil de wetgever zeggen: wie onder zulke omstandigheden (n.1. in overmacht) zich bevindt, van hem kan en mag men niet verwachten, van rechtsstandpunt uit, dat hij zich of zijn rechten prijs geeft. Is het eerste het geval, dan krijgt de strafbevrijdende grond een persoonlijk karakter; is het tweede het geval, dan heeft het strafbevrijdend moment (de overmacht) een zakelijk karakter. In het eerste geval wil de wetgever zeggen: iemand, die onder dergelijke omstandigheden handelt, wordt niet gestraft, want hij kon niet anders; in het tweede geval blijft de straf achterwege, omdat hij niet anders behoefde te handelen (het zou, daargelaten de vraag of hij kon, onbillijk zijn, om in zoo'n geval een opoffering te eischen). Met van Hamel1) zijn we geneigd, het laatste juist te achten en in overmacht te zien een grond, die de onrechtmatigheid uitsluit, nader bepaald, die de handeling rechtvaardigt.
Is deze opvatting juist, dan krijgt van zelf het beginsel der proportionaliteit, de eisch der Güterabwegung, zijn logisch-positiefrechtelijke
!) T. a. p., blz. 288 en 289; zie" ook von Liszt, t. a. p., blz. 150; Meyer-Allfeld, t. a. p., blz. 131; Garraud, t. a. p., dl. I, blz. 702; ten deele ook Simons, t. a. p., dl. I, blz. 248 en 249. Zie ook vonnis van de Rb. Rotterdam van 18 Juli 1913, N. J. 1913, blz. 1133, van Am. sterdam 29 Mei 1914, N. J., blz. 93.



— 116 —
basis. Want als de overmachtsdrang gedacht wordt als een toestandj die het handelen onder den druk daarvan billijkt, dan spreekt het van zelf, dat, van rechtsstandpunt uit, de meerdere rechtswaarde beslist over de vraag of er overmachtsdrang is. Dan ligt het in de rede, dat wie het meerdere opoffert voor het mindere niet rechtmatig handelt — want zoo iets kon de rechtsorde niet billijken!
Bovendien volgt uit deze opvatting en in dezen gedachtengang, dat hij „die het meerdere aan het mindere opoffert" nu ook gestraft wordt. Immers nu de wet in dit geval niet een „drang" aanneemt, gelden de gewone regelen van aansprakelijkheid.
7. De hier verdedigde opvatting wordt lang niet algemeen gehuldigd. Er zijn er, die de straffeloosheid van de overmachtshandeling fundeeren op het gemis aan toerekeningsvatbaarheid. Zeer nadrukkelijk geschiedde dit ten onzent door Gewin 1). Terecht vindt dit standpunt evenwel weinig aanhangers meer. Het is dan ook moeilijk in te zien, hoe zulk een opvatting houdbaar zijn zou. Toerekeningsvatbaarheid is niet een omstandigheid, waarvan men a priori zeggen kan, dat ze in een bepaalden toestand (in casu overmacht) is uitgesloten. Ware, bovendien, hij, die in overmacht handelt, niet-toerekeningsvatbaar, dan is niet te verklaren, hoe een wetgever voor sommige personen een beroep op overmacht zoo al niet geheel, dan toch goeddeels kan uitsluiten . (zie n°. 10). Wat toch ontwijfelbaar het geval is voor die categorie van personen, van wie men pleegt te zeggen, dat zij een plicht hebben den noodstand te doorstaan2). Tenslotte is in dezen gedachtengang niets verklaard. Immers de straffeloosheid, die hier intreedt, vloeit reeds voort uit de niet-toerekeningsvatbaarheid. Het is hier echter niet de vraag of we met een geval van niet-toerekeningsvatbaarheid te doen hebben, maar waarom de noodtoestand als zoodanig den dader straffeloos doet zijn. De wetgever onderscheidt nu eenmaal de gevallen, bedoeld bij art. 37 v en die, waarop art. 40 Sr. betrekking heeft. Als art 40 Sr. niet een geval is van art. 37 Sr. — en alsdan toch geheel overbodig — dan blijft de vraag voor de straffeloosheid in dezen gedachtengang onbeantwoord door te wijzen op niettoerekeningsvatbaarheid.
8. Al evenmin lijkt het ons juist toe, in overmacht een grond te zien, die de schuld uitsluit (Entschuldigingsgrund), zooals b.v.
1) Schets van het Nederlandsch Strafrecht, blz. 41; zie ook Baum» garten, Aufbau, blz. 126v., 135.
2) Vgl. Binding, Handbuch, t. a. p., blz. 764.



— 117 —
door Ebenmayer, Frank, Goldschmidt, Mayer, zu Dohna e. a. is geschied. Men acht dan de overmachshandeling wel onrechtmatig, maar niet „schuldig", niet laakbaar, wijl de handeling verricht is onder (in de oogen van den wetgever) abnormale omstandigheden, waarin niet kan worden verwacht, dat het plichtsmotief beslissend was. We achten deze opvatting niet juist, reeds omdat het ontoelaatbaar geacht moet worden, om alle gevallen van overmacht (zelfs alle gevallen van overmacht, waarin van geen noodrecht mag worden gesproken) uniform te behandelen. Overmacht is een rechtvaardigingsgrond, niet een grond, die de toerekeningsvatbaarheid opheft, noch een grond, die de schuld uitsluit.
9. We kunnen hier dan ook evenmin denken aan een in de persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit. Want daarmede zouden we toegeven, dat de handeling in overmacht een delict kan worden, de hulpverleening strafbare medeplichtigheid of mededaderschap zou kunnen zijn. Wat onaannemelijk is, naar onze meening.
10. Somtijds, n.1. in gevallen, waarin op den betrokkene een bepaalde noodplicht rust, is de overmachtshandeling niet slechts geoorloofd, maar ook plicht (de handelende is krachtens ambt, beroep, overeenkomst1) gehouden, bepaalde gevaren te trotseeren, zelfs met opoffering van eigen leven — soldaten, schippers, berggidsen; of ook onmiddellijk van rechtswege verplicht, zoo de veroordeelde, de verdachte bij gevangenneming enz..
Natuurlijk zal in vele gevallen de rechter de grenzen hier niet te scherp trekken en den betrokkene niet steeds onbeperkt verplicht achten, niet steeds eischen „eine Treue bis in den Tod"2).
In enkele gevallen heeft de wetgever een noodrecht met zoovele woorden erkend (b.v. art. 367, 374 W. v. K.) of bepaalde han>delingen alleen strafbaar verklaard, als ze „buiten noodzaak" zijn geschied (art. 404, 407, 436 Sr.). In het laatste geval moet natuurlijk de niet-noodzakeJijkheid worden ten laste gelegd en bewezen.
11. Zal van overmacht kunnen worden gesproken, dan moet a. er vooreerst althans een gevaar bestaan, dat alleen de overmachtshandeling kan afwenden, en wel een objectief gevaar, d. w. z. wat een normaal mensch daarvoor houdt, niet wat de persoon in kwestie als zoodanig aanmerkt
1) Deze moet natuurlijk op het trotseeren van deze gevaren gericht zijn; wat niet altijd kan gezegd worden van alle hier bedoelde overeenkomsten (b.v. van den berggids, de krankzinnigenverpleger).
2) Zie o.a. Baumgarten, t. a. p., blz. 50v..



— 118 —
• b. Een innerlijke drang tot handelen, slechts uit eigen opvattingen omtrent „de zedelijke en maatschappelijke waarde" van wettelijke instellingen en voorschriften voortspruitende, is, zoo oordeelde de H. R., o. i. terecht, geen overmacht in den zin van art. 40 Sr. i).
c. Bepaaldelijk kan een collisie van plichten alleen dan een overigens strafbare handeling straffeloos doen zijn, als de beide plichten ra:Afcplichten zijn2). Een collisie tusschen zedelijkheid en recht, religieuze norm en rechtsnorm kan nooit een overmachtstoestand scheppen. De souvereiniteit van het recht — de consequentie trouwens van iedere norm qua norm, van ieder normensysteem, — eischt juist, dat rechtsplicht rechtsplicht blijft, ook al is vervulling dezer rechtsplicht tegelijkertijd overtreding der zedelijke of religieuze norm en omgekeerd, de overtreding van een rechtsplicht blijft rechtsóvertreding, al is de overtreding van den rechtsplicht onmisbare voorwaarde of onvermijdelijke consequentie van de vervulling der religieuze of moreele norm. Wat recht „is", dat bepaalt het recht zelf. Overmacht onderstelt een collisie van rarAfeplichten of recktsgoederen.
d. De wet geeft niet een limitatieve opsomming van de goederen, zooals bij noodweer, die worden gekrenkt of in gevaar gebracht en waardoor de overmachtstoestand wordt in het leven geroepen. Alle goederen kunnen in aanmerking komen, evenals alle plichten.
e. De wet zondert geen enkele rechtsfeitsverwerkelijking in overmacht uit; elk feit kan in overmacht gepleegd worden.
/. Niet slechts eigen, maar ook eens anders belangen kunnen door de overmachtshandeling beveiligd worden3).
g. Het is van geen belang, of de overmachtstoestand al dan niet door schuldig toedoen van den handelende in het leven geroepen is. Het Duitsche recht (§ 54) eischt, dat de toestand „unverschuldet" zij. Ons recht kent dezen eisch niet. Niettemin meende van Hamel dat in vele gevallen die eisch toch zal gelden; „wie zich onverplicht opzettelijk en roekeloos in gevaar bezigt, zoo leert deze schrijver, drage de gevolgen"4). De vraag mag gesteld, wat hiermee gezegd of gemotiveerd is. Men moet toch twee kwesties hierbij wel onderscheiden: vooreerst het veroorzaken van den overmachtstoe-
0 Zie Arr. H. R. 26 Juni 1916, W. 9955.
*) Zie Sententie H. M. O. 11 Februari 1919, M. R. T. XIV 505.
») In meer beperkten zin Simons, t. a. p., dl. I, blz. 247.
*) T. a. p., blz. 297.



— 119 —
stand — a! of niet met schuld; dan, het handelen in den overmachtstoestand. Ook de wet onderscheidt deze kwesties in dien zin, dat tusschen beide geen verband bestaat, immers, dat het onverschillig is, hoe de overmachtstoestand in het leven komt
Hierbij komt, dat het zich in gevaar begeven en aldus een overmachtstoestand scheppen in beginsel niet een door de wet verboden handeling is. Waaruit weer voortvloeit, vooreerst dat de qualificaties van opzettelijk en roekeloos hier van rechtsstandpunt uit geen rechtskundige appreciaties der feiten kunnen uitdrukken, te dezen aanzien dus nooit van schuld kan worden gesproken. Vervolgens, dat derhalve de consequentie „drage de gevolgen", nimmer deze beteekenis kan hebben, dat het handelen in den overmachtstoestand nu daarom, zooal niet ongeoorloofd, dan toch althans niet straffeloos is. De gevolgen van het hier bedoelde roekelooze handelen kunnen dus slechts hierin bestaan, dat een overmachtstoestand geschapen wordt; uit welk feit echter nu allerminst volgt, dat het handelen in zulk een overmachtstoestand nu strafbaar is1).
12. De wet heeft — we wezen er reeds op in no. 10 — in sommige gevallen nog een speciale regeling gegeven van den overmacht Zij deed dit door de feiten strafbaar te stellen, als ze buiten noodzaak zijn geschied — aldus art 404 — 407, 411 en 436 Sr.; of ook, door een recht tot handelen in nood uitdrukkelijk te erkennen, b.v. art. 367—374 W. v. K..
§23. Wettelijk voorschrift.
Lit.: Buys in T. v. Strafr., dl. II, blz. 250; Hartzfeld in T. v. Strafr., dl. XI, blz. 238.
1. Niet strafbaar is hij, die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, aldus art. 42 Sr.. In de C. P. ontbreekt deze regeling. Wel bepaalt art 327 C. P., dat bepaalde feiten (1'homicide, les blessures et les coups) niet strafbaar zijn, als ze „étaient ordonnés par la loi et commandés par 1'autorité légitime". Een vereeniging dus van ons art 42 en 43; maar met beperktere strekking.
!) Ten onrechte ook Simons, t. a. p., dl. I, blz. 247.



— 120 —
Art. 42 is zoo algemeen mogelijk. Deze bepaling bevat trouwens een algemeene waarheid, en zou gelden, zooals van Hamel terecht leerde, al was zij niet in de wet opgenomen.
2. Wanneer is een voorschrift wettelijk? Hierover heerschte, vooral in verband met art. 184 Sr., strijd. Met name in het arrest van den Hoogen Raad van 27 Juni 1887, Wl 5447 werd aan het begrip „wettelijk" een enge beteekenis toegekend. Wettelijk zouden die voorschriften zijn, die steunen op de „wet" en zulke, die bestemd zijn, om met de wetsbepaling, die hun vaststelling voorschreef, een geheel uit te maken. M. a. w. wettelijk zijn die voorschriften, die gegeven zijn door den Rijkswetgever zelf of door een ander gezag, maar dan krachtens uitdrukkelijk bevel van dien wetgever. Hierdoor zijn dus die bepalingen uitgesloten, die voorkomen in verordeningen en slechts berusten op de algemeene bevoegdheid van het gezag, dat ze maakte. Deze uitlegging wordt echter, terecht, vrij algemeen verworpen, met name sedert het arrest van den H. R. van 26 Juni 1899, W. 7307. Zoo staan dus aan de andere zijde zij, die aan' bedoeld begrip een ruimere beteekenis toekennen en die als de thans heerschende kan worden beschouwd1). Volgens deze is een voorschrift dan wettelijk, als het middellijk of onmiddellijk op de wet berust, m. a. w. elk voorschrift, dat door machten, aan wie wetgevende bevoegdheid is toegekend, krachtens deze bevoegdheid is gegeven.
3. Het feit moet verricht zijn ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, d. i. ter verwezenlijking van het voorschrift, ter vervulling van een door het wettelijk voorschrift aangewezen taak. Niet bloot het hebben en gebruik maken van een bevoegdheid, zonder meer, is voldoende. Beslissend is daarom niet, dat de dader handelde krachtens wettelijke bepaling, maar dat hij voldoet aan een wettelijke opdracht, onverschillig of de vervulling van die taak aan den belanghebbende tot plicht is gesteld, dan wel aan zijn prudentie is overgelaten.
Het artikel is dan ook vooral toepasselijk op vervulling van ambtsplichten, voorts op bevoegdheden, door de wet verleend in verband met een bepaald beroep (b.v. de schipper).
4. Ter uitvoering handelt alleen hij, die doet wat voor de uitvoering noodwendig, maar ook toereikend is.2) Niet alles, wat de ambtenaar doet ter vervulling van zijn taak is geoorloofd, is „uit-
») Vgl. arr. H. R. van 30 November 1914, W. 9747.
*) Zie echter arr. Hof Amsterdam van 12 Mei 1915, W. 9885.



— 121 —
voering". Zoo sluit de verplichting tot opsporing van strafbare feiten niet in zich een bevoegdheid tot aanhouding ook buitende gevallen, door de wet aangewezen. De H. R. gaat in deze aangelegenheid tamelijk ver; een ambtenaar werd bij de uitvoering van een wettelijk voorschrift bevoegd verklaard den tegenstand te breken door „het aanwenden van alle hem ten dienstestaande middelen" *) ook door het gebruik maken van een politiehond.
5. De wet rechtvaardigt hier alleen het handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Hiermede is evenwel allerminst gezegd, dat hij, die van een bevoegdheid gebruik maakt, zonder dat van een uitvoering van een wettelijk voorschrift sprake is, nu wel onrechtmatig handelt, b.v. in geval van art. 714 lid 3 B. W.. De strekking van art. 42 Sr. is dan ook alleen om de onrechtmatigheid „weg te nemen" van die gevallen, waarin de handeling in den regel ontwijfelbaar onrechtmatig is (vrijheidsberooving, beschadigen van eens anders zaak, enz.).
6. Over de wettelijkheid van het voorschrift beslist de rechter. Dwaling omtrent de wettelijkheid bij den dader laat uiteraard die wettelijkheid intact.
Ongerijmd was daarom art. 43 lid 2 van het Ontwerp Cort v. d. Linden op dit stuk: met het wettelijk voorschrift zelf wordt gelijkgesteld het voorschrift, dat naar redelijk inzicht voor wettelijk kan worden gehouden. Dit is natuurlijk niet juist De bedoeling is deze, dat ook de dader, die (ten onrechte, maar) „verschoonbaar" dwaalde omtrent de wettelijkheid, niet mag worden gestraft.
§ 24. Ambtelijk bevel.
1. Niet strafbaar, zoo verklaart art. 43 Sr., is hij, die een feit begaat, ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag.
Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door den ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen den kring zijner ondergeschiktheid was gelegen.
Waarop berust de straffeloosheid? Men zegge niet, dat hier de
i) Zie arr. van 26 Juni 1911, W. 9220.



— 122 —
onrechtmatigheid is uitgesloten, wijl hier een ambtelijk bevel bevoegd gegeven is. Want het tweede lid handelt juist over het geval, dat het bevel onbevoegd gegeven is.
Nooit kan het onbevoegd geven van een ambtelijk bevel het uitvoeren van dat bevel rechtvaardigen. Geeft dan art. 43 lid 2 geen rechtvaardigingsgrond ? Het bevel als zoodanig d. i. de gehoorzaamheidsplicht is rechtvaardigingsgrond, leerde van Hamel1). Maar dit kan toch kwalijk juist zijn; een bevel als zoodanig kan nimmer rechtvaardigen. Daarom is de gelijkstelling van bevel als zoodanig en gehoorzaamheidsplicht m. i. niet toelaatbaar. De bevrijdende, rechtvaardigende, grond ligt niet in het bevel als zoodanig, maar alleen in de gehoorzaamheidsplicht. Bij een bevel heeft men immers twee kanten te onderscheiden, die rechtskundig en feitelijk geheel verschillen: eenerzijds het geven van een bevel, anderzijds het opvolgen van een bevel. Er is rechtskundig verschil, omdat het onbevoegd, geven van een bevel in casu inhoudt opdracht tot het plegen van een strafbaar feit, het opvolgen van dat bevel daarentegen — in beginsel — rechtens geboden is. En dat het geven van een bevel feitelijk iets anders is dan het gehoorzamen aan dat bevel, behoeft wel geen nader betoog.
Het bevrijdende moment ligt dus juist niet in het bevel als zoodanig, maar in de gehoorzaamheidsplicht. Het bevel als zoodanig is zelfs zoo weinig een rechtvaardigingsgrond, dat dit geven van het bevel veelmeer een strafbaar feit zijn kan. Vooreerst dan, als degene, die het bevel opvolgt, vrij uitgaat. De wet stelt toch aan de gehoorzaamheidsplicht twee grenzen: a. degene die het bevel krijgt moet het bevel te goeder trouw als bevoegd gegeven hebben beschouwd; b. de nakoming van dit bevel moet liggen binnen den kring zijner ondergeschiktheid. De eerste voorwaarde is subjectief, de tweede objectief. Gaat degene, die het bevel ontving, vrij uit, dan is de bevelgever middellijk dader. Maar zelfs in geval degene, die het bevel ontving, niet vrij uitgaat, ingevolge art 43 lid 2 Sr., dan nog zal veelal de bevelgever een strafbaar feit hebben begaan, door uitlokking.
2. Aan de goede trouw is, volgens art 43 lid 2 Sr., absoluut bevrijdende kracht toegekend, onverschillig of de dwaling2) al dan niet uit gemis aan nauwgezetheid voortkwam.
In de Novelle Ontwerpen van Cort v. d. Linden vindt men in art. 43 een soortgelijke regeling voorgesteld, als ten aanzien van het
i) T.a. p., blz. 306.
!) Zie over de dwaling hieronder § 28.



— 123 —
handelen krachtens wettelijk voorschrift was geschied; want met het bevoegd gezag wordt gelijk gesteld dat gezag, dat naar redelijk inzicht voor bevoegd kan worden gehouden. Neemt men dit „redelijk inzicht" in objectieven zin, dan is deze bepaling geheel overbodig. Want wat is een bevoegd gezag anders, dan een gezag, dat naar redelijk inzicht voor bevoegd kan worden gehouden. We vragen in deze aangelegenheid toch niet naar wat wij op redelijke gronden wenschen, maar wat volgens redelijk inzicht bevoegd is." Neemt men deze uitdrukking in subjectieven zin, en bedoelt men er mee, een inzicht, dat redelijkerwijs van dezen „ondergeschikte" kan worden verwacht, dan gaat uiteraard deze ondergeschikte vrij uit alleen dan, als hij geen schuld heeft; terwijl met dat al het gezag onbevoegd blijft
3. De bevoegdheid van hem, die het bevel gaf, moet haren grond vinden in de wet. Ambtelijke instructies zijn dan ook alleen in de wet gegronde voorschriften, als zij, die haar gaven, daartoe krachtens de wet bevoegd waren1), onverschillig of ze voor een concreet geval zijn gegeven, dan wel bedoeld zijn als een algemeen voorschrift, bestemd om in voorkomende gevallen te worden opgevolgd.
§ 25.
Andere gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten.
Ut: Heim berger, in de Vgl. Darst, Allg. Teil, Bd. 4; Oerland, Kleinfeller, beiden in de Vgl. Darst, Allg. Teil, resp. in Bd. II en Bd. I, Zitelmann, Ausschlus, der Rechtswidrigkeit, 1906.
1. Naast deze, met zoovele woorden in de strafwet genoemde, algemeene gronden zijn er nog andere, niet uitdrukkelijk genoemd, die niettemin algemeen zijn. Of dit het geval is, daarover beslist de gansche rechtsorde. Zoo vinden we b.v. het tuchtrecht als een algemeenen grond.
Voorts bestaan naast deze al of niet uitdrukkelijk vermelde algemeene gronden ook speciale, hetzij in het Wetboek van Strafrecht, b.v. art 137, 189 lid 2, 394tó lid 2, hetzij elders. Ook hier is niet vereischt, dat de onrechtmatigheid met zoovele woorden is uitgesloten. De uitsluiting toch kan ook Jndirecf' geschieden. Men heeft in zulke
O Zie vonnis K-O. Amsterdam 16 Mei 1916, N. J. 1917 bl. 197.



— 124 —
gevallen wel gesproken van „beginselen", die de onrechtmatigheid uitsluiten. Deze uitdrukking kan echter verwarring stichten. Gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten, wijzen altijd op een zelf-beperking dér wet; ze bestaan dan ook alleen daar, waar die zelf-beperking gewild is, zijn daarom altijd positief-rechtelijk en wijl „beperkingen" steeds limitatief.
Het zijn gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten. Dat men ze niet, met van Hamel, uitzonderingen op de strafwet kan noemen, is na onze vroegere uiteenzettingen op dit stuk, wel duidelijk. Het gaat hier immers niet om de strafwet, maar om normen in den zin van normae agendi1), door de strafwet ondersteld. Simons stelt de vraag: mogen er naast die, welke het W. v. Sr. uitdrukkelijk vermeldt andere algemeene gronden worden aangenomen, welke aan de andere strafbare handeling haar wederrechtelijk en strafbaar karakter ontnemen? Zoo gesteld, antwoorden wij bevestigend, evenwel onder dit voorbehoud, dat naar onze opvatting ondenkbaar is, dat een en dezelfde grond aan een feit tegelijkertijd en als zoodanig èn de onrechtmatigheid èn de strafwaardigheid ontneemt.
2. Simons eischt, en m. i. terecht, dat de gronden limitatief worden opgevat. Van Hamel, die volgens Simons2) een andere opvatting huldigde in deze aangelegenheid, wil, dat de gronden hun grondslag hebben in de wet, hetzij direct of indirect — m. i. eveneens te recht. Wij meenen, dat de gronden limitatief zijn, direct of indirect op de wet berusten. Hebben we hier nu te doen met drie verschillende opvattingen (limitatief; direct maar ook indirect op de wet steunend; limitatief, direct of indirect op de wet steunend)? Of wel, is onze opvatting onmogelijk, omdat, wie van oordeel is, dat de gronden ook indirect op de wet rusten, het limitatief karakter dezer gronden verwerpt? Wij zouden dit willen ontkennen. Het schijnt ons toe, dat beide schrijvers vereenzelvigen kenbron en geldingsbron. Ongetwijfeld, een grond, die de onrechtmatigheid uitsluit, is a priori een grond, die op de wet berust, d. w. z. die geldt krachtens de wet. Een zoodanige grond, die niet op de wet berust, is ondenkbaar. In zoover zijn natuurlijk al deze gronden limitatief. Maar een gansch andere vraag is deze of de (wil der) wet ten aanzien van deze zelfbeperking onmiddellijk of indirect te kennen is, of deze explicite of implicite is uitgesproken. Dit alles is een
!) Vgl. hierboven § 6.
2) T.a.p., dl. I, blz. 260.
s) T.a.p., dl. i blz. 241 noot 3.



— 125 —
vraag van uitlegging der wet. Zoo van zelfsprekend het, naar wij meenen, is, dat de gronden, die de onrechtmatigheid uitsluiten, steeds limitatief zijn, zóó vanzelfsprekend is het eveneens, dat niet alleen zulke zelfbeperkingen gronden zijn, die de onrechtmatigheid uitsluiten, welke direct, maar ook die, welke indirect in de wet te vinden zijn.
3. Van groot belang is de vraag, waarop de straffeloosheid van den medicus — zoo deze bestaat! — gegrond is. We hebben daarbij het oog op de niet geslaagde operatieve handeling, verricht om den patiënt gezond te maken, of uit cosmetische overwegingen of ook, om de diagnose te kunnen stellen. Maar ook worde onder hetzelfde nader uiteen te zetten gezichtspunt beoordeeld de z.g.n. perforatie (d. i. de vernietiging van het kind in het moederlijf) en het verwekken van abortus om het leven der moeder te redden; voorts de euthanasie1). Is de handeling van den operateur er een, die, als daardoor niet het lichamelijk welzijn is bevorderd of niet het leven is gered, soms valt onder de wettelijke omschrijving van doodslag, mishandeling, vruchtafdrijving enz., of niet? En zoo ja, is deze rechtsfeitverwerkelijking ook onrechtmatig of is hare onrechtmatigheid uitgesloten? En in het laatste geval, waarom is dit het geval? Omdat er een beroepsrecht is, of wel de toestemming van het slachtoffer de onrechtmatigheid uitsluit, of soms, omdat er overmacht is, of wel, omdat de operateur gehandeld heeft volgens de regels zijner kunst? Of is het feit wel degelijk onrechtmatig, maar gaat de operateur niettemin vrij uit, zij het dan ook uit anderen hoofde?2)
Alvorens tot de beantwoording dezer vragen over te gaan, moet er op worden gewezen3), dat een handeling, die op zich zelf genomen mishandeling zou zijn, dit niet is, als deze gestrekt heeft tot bevordering van het lichamelijk welzijn of tot redding van het leven. Of dit het geval is, daarover beslist niet zonder meer de bedoeling van den dader, en zeker ook niet het gevoelen van het slachtoffer, maar de uitslag der handeling. Er is daarom en in het vervolg, alleen sprake van niet-geslaagde operaties, d. w. z. van verrichtingen, waardoor niet de gezondheid is herkregen of bevorderd, of waardoor niet het leven gered is.
1) Zie het geschriftje van Binding en Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, 1920.
2) Zie Meyer—Allfeld, t.a.p., blz. 144 en noot 50.
s) Zie Beling, in Döderlein—Kranig, Operative Gynaekologie, 5e Aufl., 1924, blz. 1027.



— 126 —
Van Hamel1) b.v. nam een beroepsrecht aan. Maar zonder meer is dit niet toereikend om den dader vrij te doen uitgaan; dit beroepsrecht kan zonder meer den dader niet tot vrijbrief strekken, nu omtrent inhoud en omvang van dit recht geen regeling is getroffen.
Het arts-diploma bewijst wel, dat de kennis en kunde van den rechthebbende voldoende is geoordeeld om medische hulp te verkenen, maar levert niet het publiek aan hem over.
Al evenmin kan, dunkt ons, de straffeloosheid in de toestemming van den patiënt zijn gegrond. Vooreerst onderstelt dit dan toch, dat die toestemming is gegeven; maar het zal meermalen onmogelijk zijn, die toestemming te geven of te verkrijgen, bepaaldelijk in die gevallen, waarin de patiënt bewusteloos is, in onmacht verkeert of ingrijpen zoo snel moet plaats grijpen, dat geen tijd tot het vragen en verleenen van die toestemming bestaat. En het is natuurlijk ontoelaatbaar, in dergelijke gevallen, waarin de toestemming ontbreekt, een vermoeden van toestemming aan te nemen, want dit vermoeden zal toch voor het bewijs van het tegendeel moeten wijken. Trouwens; zoodra men vermoedens aanneemt, wordt deze leer prijsgegeven. Maar hiervan nog afgezien, de toestemming, zoo ze bestaat, kan niet als zoodanig den operateur vrij doen uitgaan, maar alleen dan, als de wet aan die toestemming die beteekenis ttekent, dat nu het feit niet meer onrechtmatig is.
Het is al evenmin toelaatbaar het optreden van den medicus te rechtvaardigen door een beroep op overmacht. Vooreerst is dit een omstandigheid, die niet speciaal den medicus, maar ieder vrij doet uitgaan. Bovendien is niet steeds van overmacht sprake. Men wijst jUtt^1^ mer ^1 in nex bijzonder op de vruchtafdrijving en meent, dat op ' den medicus in gevallen, waarin het gaat om het leven van moeder öf vrucht of ook van beiden, deze omstandigheid zulk een invloed &m op den medicus kan uitoefenen, dat hij daaraan „zedelijk geen weerstand kan bieden". Dit lijkt mij juist toe. Wel merkt Simons2) hiertegenover op, dat de medicus zich kan onthouden, doordat hij zulks plicht acht, maar het spreekt van zelf, dat we dan juist niét met het hier onderstelde geval te doen hebben. De vraag is of de medicus in zulk een toestand van overmacht kan verkeeren en daarin handelen — dit lijkt mij zeer wel mogelijk, maar niet noodzakelijk. En dat is het juist, waarop het hier aan komt; er zijn
1) T.a.p., blz. 310.
2) T.a.p., dl. I, blz. 263.



— 127 —
gevallen, waarin de medicus geen beroep op overmacht zal kunnen doen en dus op dien grond niet straffeloos kan zijn.
Kan men dan beweren, dat de medicus vrij uitgaat, omdat hij handelt volgens de regelen van zijn kunst? Toch zeker niet, als daaronder verstaan wordt, dat zijn operatieve verrichtingen, zonder meer, beantwoorden aan de regelen van zijn kunst en men niet tevens let op de vraag, of dit ingrijpen, hoezeer medisch correct verricht, wel medisch geboden was. Een tandarts kan onberispelijk een gezonde kies trekken, een operateur kan onberispelijk een lichaamsdeel amputeeren, zonder dat dit ingrijpen medisch noodzakelijk was.
De medische wetenschap leert wel, hoe de arts te werk moet gaan als hij een voorop gesteld doel wil bereiken, maar daarmede is de rechtskundige vraag of hij aldus mag handelen, niet beantwoord. M. i. is een algemeene grond, die den medicus als zoodanig vrij doet uitgaan, niet aanwijsbaar.
De vraag kan worden gesteld, of de handeling van den medicus metterdaad wel kan gezegd worden te beantwoorden aan de wettelijke omschrijving van mishandeling, (van levensberooving, vruchtafdrijving). Het belang van deze vraag springt in het oog. Want als mocht blijken, dat de medicus niet het rechtsfeit van mishandeling verwerkelijkt2), dan behoeft, ja kan, naar een anderen grond voor straffeloosheid niet worden gevraagd, wijl de ontstentenis van de rechtsfeitsverwerkelijking dan vaststaat. Nu doet zich hier een moeilijkheid voor. „Mishandeling" is niet de wettelijke omschrijving, maar is de technische benaming van een wettelijke omschrijving en een rechtsfeitsverwerkelijking, die onrechtmatig en aan de vereischte schuld is te wijten! Aanvankelijk was in art. 300 Sr. gesproken van het opzettelijk! toebrengen van lichamelijk letsel. Teneinde echter niet de castigatio paterna en de operatie er onder te doen vallen, koos men de uitdrukking „mishandeling". In art. 302 Sr. bleef de oude redactie gehandhaafd. Nu wijst mishandeling, op zich zelf genomen, op een „kwalijk handelen", een, door wie of wat ook, afgekeurd handelen, dat bovendien — naar het heerschend gevoelen en terecht — opzettelijk moet geschieden. Uiteraard is hiervan bij den medicus wel geen sprake. Anderzijds valt de operatieve behandeling ongetwijfeld onder de wettelijke omschrijving van art. 302 Sr.; bovendien vallen èn mishandeling volgens art. 300 Sr. èn het toebrengen van lichamelijk letsel onder „mishandeling" — het opschrift van dezen titel..
x) Zie Modderman bij Smidt, t.a.p., dl. II, blz. 469 en 470. -) Zoo b.v. N o y o n, Inleiding No. 2, en van Dam van Isselt t-a-p., blz. 55 v Simons, t.a.p., dl. I, biz. 262.



— 128 —
Hoe nu ? Kan men b.v. met Simons overwegen, dat, wat niet onder art. 300 Sr. valt, ook niet kan vallen onder art. 302 Sr. — de zwaardere vorm van mishandeling? Zoo ja, dan kan ook het toebrengen van lichamelijk letsel niet anders aanduiden dan het kwalijk handelen, het mishandelen. Maar men kan ook anders overwegen en wel aldus: de wettelijke omschrijving èn van art. 300 èn van art. 302 is het toebrengen van lichamelijk letsel, dat wijl en voorzoover verboden en aan schuld te wijten de technische benaming draagt van mishandeling (de wet heeft immers herhaaldelijk een technische benaming van het rechtsfeit met de andere noodzakelijke elementen gegeven: „diefstal", „afpersing", „doodslag", „moord", „beleediging"). Ongetwijfeld was dit, psychologisch, niet de bedoeling van den wetgever, maar daarom hebben we ons niet te bekreunen; zeker niet, als het een wetgever geldt, die meent, dat men door een staat van zaken anders te betitelen, de moeilijkheid, die hij had te regelen, kan ontgaan. Wel is deze uitlegging rationeel. Want het is toch niet te ontkennen, dat lichamelijk letsel nu eenmaal lichamelijk letsel blijft, al wordt dit nu eens kwalijk, dan weer te recht toegebracht. Het is immers zonder meer duidelijk, dat het „kwalijke" van het handelen, dat men wilde uitdrukken, buiten de wettelijke omschrijving valt, daarentegen uitsluitend betrekking heeft op de rechtskundige waardeering van het handelen. Op dezen grond meenen wij, dat in casu de niet geslaagde operatieve handeling ontwijfelbaar beantwoordt aan de wettelijke omschrijving van ..mishandeling". 1 En waar geen algemeene gfond aanwezig is, die den medicus • straffeloos doet zijn, achten wij hem, zoo de andere vereischten voor het strafbare feit aanwezig zijn, ook strafbaar voor „mishandeling". Het zelfde geldt voor de wettelijke omschrijving van vruchtafdrijving, levensberooving. Natuurlijk is ook hier vereischt, dat de operateur, geneeskundige of verloskundige, voldoet aan de verdere voorwaarden, die voor de strafbaarheid, uit dezen hoofde, gesteld zijn.
4. Kent de wet een tuchtrecht voor ouders, voogden, onderwijzers? Wel heeft de wet dit recht niet met zoovele woorden omschreven, maar het vloeh toch indirect voort uit de plicht tot opvoeding. Dat de tuchthandeling zich kan karakteriseeren als het toebrengen van pijn en lichamelijk letsel, spreekt van zelf, het is immers onderstelling van tuchtrecht De grenzen van dit recht worden bepaald door het oordeel van den rechter.
Het tuchtrecht komt evenwel niet toe aan den werkgever tegenover den arbeider .of den leerling, noch aan den man tegenover de vrouw, noch aan geheel vreemden op de openbare straat tegenover baldadige



— 129 —
jeugd. Wel is mogelijk, dat de kastijdende handeling b.v. een noodweerhandeling is, maar dan is het strafbevrijdend moment niet het tuchtrecht, maar het noodweerrecht. Het tuchtrecht in ambtelijken dienst wordt beheerscht door art. 42 en 43 Sr..
5. Kan een rechtvaardigingsgrond ook gelegen zijn in de toestemming door het slachtoffer verleend, bepaaldelijk in geval b.v. van mishandeling, levensberooving, vrijheidsberooving?
Nu heeft men al dadelijk te bedenken, dat deze vraag, algemeen gesteld, bij verschillende delicten niet eens aan de orde kan komen n.1. bij die delicten, die niet bestaan in een krenking van een object: Want \als de wettelijke omschrijving van krenking geen meldingmaakt, is het onverschillig of, zoo niettemin in concreto een krenking heeft plaats gehad, daartoe door den onmiddellijk getroffene toestemming is verleend.
Voorts komt in de overige gevallen de vraag niet aan de orde, als volgens de wettelijke omschrijving het delict alleen tegen den wil van den onmiddellijk getroffene kon worden gepleegd, b.v. omdat er dwang gebruikt moet zijn (art 95, 281 2°, 284, 317, 318, enz.), omdat het feit zijns ondanks moet geschieden (b.v. 'art. 239 2°, 370), of list of bedrog moet zijn gebruikt (art. 279 2°, 281 2°, 326, 327, 329, 331, 332, 334 e. a.) of zonder toestemming moet zijn geschied (b.v. art. 296, maar ook 243, 247 e.a. Sr.).
Het zelfde geldt, als juist de toestemming een element der 'wettelijke omschrijving is (b.v. art. 206 2°, 239 2°, 281 10, 293, 297 Sr.).
In al deze gevallen beslist de wettelijke omschrijving over den invloed der toestemming; hare beteekenis voor de onrechtmatigheidsvraag is dan daarmede uitgeschakeld.
Maar hoe nu in de overige gevallen? Hier geeft dus de wettelijke omschrijving geen uitsluitsel. Beslissend is dan het antwoord op de vraag, of de rechtsorde een goed uitsluitend in het belang van het individu beschermt, d. i. of de wet aan den onmiddellijk getroffene het uitsluitend beschikkingsrecht over het desbetreffende rechtsgoed heeft verleend. Is dit het geval, dan geldt de regel: volenti non fit injuria. Zoo sluit de toestemming b.v. de wederrechtelijkheid van den diefstal uit, maar mist beteekenis b.v. bij levensberooving, schending van de „huwelijkstrouw, ontucht (in geval van art. 244, 245, 247, 248bis en ter, 249, 250 Sr.), enz..
Dat over den invloed der toestemming op de onrechtmatigheid het al of niet bestaan van een klacht uitsluitsel zou gevenr is' te ontkennen: de klacht is een instituut van het strafprocesrecht en
zevenberoen, Strafrecht. 9



— 130 —
kan daarom nimmer het materieele recht als zoodanig beïnvloeden..
Soms is de toestemming van invloed op de mate van strafbaarheid — b.v. art. 296, 297 Sr. — maar hiermede is niet de onrechtmatigheid aangetast
6. Veel is er getwistoverdealdannietstrafbaarheidderwViserffe1). De strijd was vooral van belang onder de heerschappij van het oude art. 254 Sr.. Volgens dit artikel behoorde mishandeling van een dier te worden gestraft. De H. R. oordeelde meestal, dat van toepasselijkheid van art. 254 Sr. slechts kan worden gesproken, als het toebrengen van pijn of letsel doel der handeling was en niet middel voor een geoorloofd doel. Doordat de vivisectie geoorloofd werd geacht, was de vrijheid van de vivisectie te dezen aanzien onbeperkt. O. i. ten onrechte, aangezien de vivisector toch ongetwijfeld het rechtsfeit van art. 254 Sr. verwerkelijkte en dus, waren de overige vereischten aanwezig, volgens dit artikel ook strafbaar zou zijn. Bij de wet van 16 April 1920, Stbl. 194 is art. 254 Sr. gewijzigd, en is nu alleen strafbaar het opzettelijk aan een dier pijn of letsel veroorzaken of de gezondheid daarvan benadeelen
'izonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zoodanig doel toelaatbaar is. Volgens deze redactie gaat de vivisector — aangenomen, dat vivisectie geoorloofd is — in beginsel vrij uit. Hij zal echter zijn handeling hebben te houden binnen de grenzen van de redelijkheid en het toelaatbare, een en ander door den rechter, die immers geroepen is het recht uit te leggen en toe te passen, te bepalen. Of evenwel vivisectie een redelijk doel is, daarover laat dit artikel zich niet uit. Ook hierover heeft de rechter te oordeelen.
7. Eigenrichting sluit de wederrechtelijkheid alleen in zeer enkele gevallen uit, b.v. 7148° B. W..
8. Eindelijk kan gewezen worden op de aan een iegelijk toekomende bevoegdheid den verdachte aan te houden en voor den (hulp-)officier te brengen (art. 41 Sv.); op het beleedigen in het openbaar belang (art. 261 lid 3), enz..
i) Zie von Hippel in Vergl. Darst., Bes. Teil, Bd. II, blz. 248.



— 131 —
HOOFDSTUK IV.
DE SCHULD.
§ 26.
De schuld in het algemeen.
Lit.: B e 1 i n g, Unschuld, Schuld und Schuldstufen im Vorentwurf, 1910; Frank, Der Aufbau des Schuldbegriffs, 1908; Binding, Die Schuld im Deutschen Strafrecht, 1919; Simons, De schuldleer van von Liszt, T. v. Str., dl. XXX, blz. 384 v; Zevenbergen, Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip, diss. V. U., 1913.
1. Zal van een strafbaar feit kunnen worden gesproken, dan moet 'er schuld zijn. De handeling moet „schuldig", „schuldhaft", „aan schuld te wijten" zijn en wel schuld in strafrechtelijken, d. w. z, in subjecüeven zin (in het B. W. vindt men, ook volgens sommige schrijvers, zelfs alleen het objectieve schuldbegrip, d. i. de zorg van een goed huisvader). Schuld is een waarde- of normatiefbegrip; nooit of te nimmer is het een psychologisch begrip1). Schuld is een gebrekkigheid, of laakbaarheid der handeling, die hierop berust, dat het in de psyche van den dader, toen hij de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende onrechtmatige handeling verrichtte, niet zóó uitzag, als van rechtswege werd verwacht. De psychische gesteldheid van den dader tegenover de rechtsorde is van dien aard, dat hem een verwijt treft, dat hij zoo gehandeld heeft.
2. Schuld wijst op een manko, een gebrek; er is ten aanzien van het innerlijke van den dader een disharmonie aanwijsbaar tusschen de werkelijkheid, zooals deze zich heeft ontwikkeld en hetgeen door de rechtsnorm wordt geëischt. Uit den aard der zaak is hier dus sprake van „onrecht". Alle schuld wijst op onrecht Schuld is een vorm van onrecht. Nadat wij een werkelijkheid, een stuk van 's menschen leven, hebben geconfronteerd met een ordening van behooren door of in de rechtsorde gegeven, constateeren we een disharmonie.
!) Al evenmin is schuld iets, dat zoowel een rechtskundig karakter draagt als een psychologisch, zooals Simons t.a.p., dl. I, blz. 162 leert; dit is logisch onmogelijk. Het schuldbegrip is een normatief begrip, dat echter een psychologisch begrip onderstelt, immers een psychologisch object (stof) heeft.



— 132 —
3. Wij plegen echter in de strafrechtswetenschap bij het onrecht de schuld en de onrechtmatigheid te onderscheiden.
Waarin ligt het verschil tusschen beide? Dit wordt bepaald door dat, wat gewaardeerd wordt, door de stof der rechterlijke kwalificatie. Terwijl van de schuld slechts kan worden gesproken, als we mttfwiUëhl te doen hebben, spreken we van onrechtmatigheid, als we het oog hebben op Idadén) ze mogen dan al of niet gewild zijn, op toestanden of gebeurtenissen in engeren zin.
We kunnen dus onderscheiden het objectieve en subjectieve onrecht. Onrechtmatigheid in engeren zin is het praedicaat, dat aan de uitwendige zijde van de handeling zonder meer, d. i. de daad, wordt 'f ' w-wi toegekend. Schuld is het praedicaat, dat slechts aan een handeling, 1 d. w. z. een daad, voorzoover deze een innerlijke zijde heeft, wordt ^'toegekend. Niet de dader heeft schuld, niet het innerlijke in den dader heeft, of is, schuld, maar de handeling, de gewilde daad. Het innerlijke als zoodanig heeft rechtens geen beteekenis. Slechts voorzoover zich dit openbaart in het uitwendige leven, in het handelen, is het rechtens van belang, is het vatbaar voor rechtelijke disqualificatie. Terwijl in het onrechtmatigheidsoordeel een beoordeeling ook van bloot natuurmechanisch bepaalde gebeurtenissen en toestanden wordt gegeven, wordt in het schuldoordeel de innerlijke zijde getoetst. ,vcJ>^'J^mjjGinds (bij de onrechtmatigheid) ligt het substraat of de stof van het ^'Vaarde-oordeel in de gelijkvormige natuur, wij zouden kunnen zeggen, in het quantitatieve. Hier (bij de schuld,) in een, daarvan fundamenteel verschillende, wel genoemde sfeer der spontaneiteit of der vrijheid; in de sfeer van wat we zouden kunnen noemen het qualitatieve.
Hiermede hangt samen een verschil in den logischen inhoud van beide oordeelen. De rechtsorde geeft een maatstaf aan, waarnaar we ons hebben te richten en te gedragen. Afwijken van dezen maatstaf is onbehoorlijk, onrechtmatig. Echter niet altijd is ons een verwijt van die afwijking te maken. Dat ik, door van de norm af te wijken, een onbehoorlijke daad verrichtte, daaraan kan de omstandigheid, dat ik niet anders kon, niets veranderen. Want gedane .zaken nemen geen keer. In het schuldoordeel ligt evenwel een I verwijt ingesloten. Hier ligt de voorstelling ten grondslag, dat de dader in staat was het gebeurde achterwege te laten. Daarom is de logische onderstelling van alle schuld de vrijheid van den wil. Niet als een blinde willekeur, maar een redelijke zelf-bepaling, een met eenzijdig bepaald-zijn door optredende motieven of zelfs door de dingen der natuur. 4. Intusschen kan, in verband met de bezwaren der deterministen



— 133 —
d. w. z. van hen, die deze vrijheid loochenen, de vraag worden gesteld of deze onderscheiding in onrechtmatigheid en schuld rationeel te handhaven is. Gevraagd wordt dus of de onderscheiding tusschen den logischen inhoud van het schuld- en het onrechtmatigheidsoordeel niet illusoir is. Want is — om nu maar de in dit verband belangrijkste vraag te stellen — niet alles „kausalbedingt"? Deze vraag komt neer op de andere, of het ten opzichte van wereld ,en leven nog zin heeft, naast de gelijkvormige natuurcausaliteit een causaliteitsbeginsel te onderscheiden.
•Wij komen op deze kwestie nader terug (§53) en volstaan thans met de opmerking, dat het schuldbegrip o. i. volstrekt niet illusoir is. Daarom dient een onderscheiding tusschen onrechtmatigheid en schuld in den aangegeven zin te worden aanvaard. Bij de schuld denken we niet aan een praedicaat der gelijkvormige natuur, maar aan een van het redelijk-zedelijke leven. Het innerlijke (van den dader) bleek niet zóó te zijn, als de rechtsorde van dezen dader, toen hij het rechtsfeit verwerkelijkte, verwachtte. Dat de dader zoo, aldus, gehandeld heeft, d.w. z. aldus willende „gedaan" heeft, maakt de rechtsorde den dader tot een verwijt Dit is de reden, waarom alle schuld willensschuld is.
5. We noemden schuld gebrekkigheid of laakbaarheid der handeling.
Bijna algemeen wordt deze opvatting verworpen of liever, er wordt een andere gehuldigd. Schuld onderstelt een criterium, een norm. waaraan de handeling gemeten wordt. Vele schrijvers beschouwen als waardemaatstaf, waarheen de schuld ons verwijst, niet de rechts^ orde, maar iets anders.
Er zijn x) er vooreerst, die bij de schuld in het algemeen spreken van rechtsschuld, maar als dan de schuldvormen ter sprake komen, wordt betoogd dat, wijl schuld rechtsschuld is, het normatieve element bij culpa onmogelijk kan worden gemist. Bij dolus wordt hierover evenwel gewoonlijk gezwegen of wordt daarvan zelf s het tegendeel beweerd. Echter, wat voor het algemeene geldt, is ook voor het bijzondere van toepassing. Is schuld een normatief begrip, althans bevat schuld een z.g.n. normatief element, dan moet, zullen dolus en culpa schuldvormen zijn, dit element ook in dolus en culpa aanwijsbaar zijn. Prijsgeven van dit normatieve element komt neer
!) Men vergelijke in het bijzonder Zeitschrift, Band 32, waarin verschillende artikelen aan het schuldprobleem gewijd zijn.



— 134 —
op de bewering, dat dolus, hoewel als schuldvorm aangenomen, geen schuldvorm zijn kan.
6. Weer anderen, vooral M. E Mayer1) hebben gemeend, dat de maatstaf, waaraan het psychische in den dader wordt gemeten, niet aan de rechtsorde is te ontleenen, maar aan een andere maatschappelijke norm, de cultuurnorm. Nu volgt hieruit wel niet, dat de schuld geen normatief begrip is, maar toch wel, dat de schuld geen rechtsschuld kan zijn. Heeft men immers, sprekend van cultuur en hare normen, het oog gericht op de werkelijkheid van 's menschen planmatige werkzaamheid, dan kan men toch niet voorbijzien, dat eerst dan aan cultuurnormen kan worden gedacht, als het bestaan van rechtsnormen mede wordt ondersteld. Cultuur toch zonder recht is o. i. ondenkbaar. Een afleiding van de rechtsnorm uit de cultuurnormen is dus onmogelijk, want cultuur is een compositum van recht (a), gangbare zedelijkheid (b), religie (c), enz. (d); het is a_j_b + c+d en niet a2 + ab-f-ac + ad) waaruit dus a (rechtsnorm) nooit kan worden afgeleid. De meening van Mayer, dat de cultuurnorm ons in staat stelt het rechtens geoorloofde van het wederrechtelijke te onderkennën, is naar wij meenen een dwaling.
Zoo men echter anderzijds de meening mocht zijn toegedaan, dat we bij de cultuur niet te denken hebben aan het cultuurhistorische, of cultuurfeiïelifke, maar veeleer aan het cultuurfilosophische, wil men, cultuurwaarde, dan staat men bovendien voor deze moeilijkheid, dat een maatstaf moet worden aangeboden, waaraan we de cultuurwerkelijkheid te toetsen hebben. Dan moet worden gezegd, wat het cultuurideaal, althans de cultuuridee is. We merkten evenwel reeds op: het recht is één factor der cultuur, en de cultuuridee is dan vanzelf mede een rechtsidee.
7. Een groot deel der schrijvers heeft de normatieve opvatting van schuld geheel prijsgegeven. Wel vinden we bij von Liszt2) ook nog een normatieve schuldopvatting, maar deze is niet wel bruikbaar, omdat hier schuld — zij het ook de schuld in den ruimsten zin — „verantwoordelijkheid" wordt genoemd. Want in actueelen zin is verantwoordelijkheid de qualiteit van hem, die 'een delict heeft gepleegd. Eén van die eigenschappen is schuld. Het gaat er nu juist om deze schuld te leeren kennen. In potentieelen zin daarentegen wijst schuld op schuldmogelijkheid, schuldvatbaarheid.
Aan een soortgelijke fout maken ook zij zich schuldig, die, hoewel
1) Men zie diens Lehrbuch.
2) Zie Lehrbuch, t.a.p., blz. 159.



— 135 —
terecht de qualitatieve natuur (het hoedanigheids- niet het dingkarakter) van de schuld aannemende, deze niet met een systeem van normen in verband gebracht hebben, maar met regels van subjectieve doelmatigheid en nuttigheid. Zoo wordt schuld niet zelden gevaarlijkheid genoemd (Kraepelin, von Liszt, Kurella). Ook dit is onhoudbaar. Het is immers mogelijk, dat hij die schuld heeft tevens ongevaarlijk is en dat hij, die gevaarlijk is, toch geen schuld heeft. Trouwens het verwijt, dat het schuldoordeel logisch kenmerkt, ontbreekt bij hef gevaarlijkheidsoordeel. Schuld wijst immers ■op een geheel andere orde van denkbeelden. Schuld is een door en door normatief begrip, dat met gevaarlijkheid weinig of niets te maken heeft.
Terecht is er op gewezen, dat in de bestreden opvatting de gebruikelijke onderscheiding tusschen toerekeningsvatbaarheid en niettoerekeningsvatbaarheid wordt prijsgegeven.
8. Met de hier besproken opvatting staat in nauw verband die, -welke door .waa. van Hamel1) en ook door von Liszt2) gehuldigd wordt.
Zij zien in schuld een anti-sociale gezindheid. Het is zeker mogelijk, dat hij, die schuld heeft, een anti-sociale gezindheid heeft, en omgekeerd. Maar dit is geen vereischte.
Ook hier een fundamenteel verschil in de orde der denkbeelden, waarheen beide begrippen verwijzen. Want het anti-sociale is iets anders dan het anti-rechtelijke.
9. Van deze opvatting is principieel verschillend die, welke in schuld niet een dualiteit, maar een substantie, een ding ziet n.1. een ding, dat werkt, dat willende werkt, of werkende wil3).
De causale opvatting van de schuld, als iets dat werkt of ver-, •oorzaakt*), is niet juist te achten. Weliswaar wordt in het dagelijksche leven en in de taal der wetten het woord schuld niet zelden causaal gebruikt, men spreekt van „door schuld veroorzaken". Maar bij eenig nadenken blijkt genoegzaam, dat hieruit geen gevolgtrekkingen mogen worden gemaakt omtrent het logisch karakter, de kennis-, theoretische structuur, van het schuldbegrip. Men neme eens de proef en substitueere het woord schuld door „ding" of „oorzaak" en schuldig of opzettelijk door iets als „oorzaak zijn". Dan blijkt aan-.
*) Vgl. Inleiding, t.a.p., blz. 321.
2) Zie Lehrbuch, blz. 160.
') Dit is de opvatting, door de meeste schrijvers gehuldigd.
*) Zoo Binding.



— 136
stands, dat dit niet de redelijke zin der wet is. Het oorzaak-zijn toch wordt immers uitgedrukt door „hij die toeëigent", „dwingt", die „van het leven berooft", enz.. Het woord „opzettelijk" of „door wiens schuld iets te wijten is" moet dus steeds een bepaalde geaardheid van die verwerkelijking aanduiden.
De hoedanigheid van de verwerkelijking is iets anders dan de verwerkelijking zelf. In waarheid is met deze leer meer een postulaat opgesteld, dat gericht is tot den wetgever, dan een analyse van het thans heerschend schuld-begrip gegeven. Dat de causaliteit in het Strafrecht, ook thans nog, een belangrijke (zij het ook volstrekt niet een centrale) beteekenis heeft, kan moeilijk worden ontkend. We hebben evenwel reeds aangetoond, dat aan de verantwoordelijkheid nog andere voorwaarden dan causaliteit zijn verbonden. „Schuld is causaliteit" beteekent in dezen gedachtengang dus zooveel als: schuld zij causaliteit en causaliteit zij de eenige grond voor toerekening. Dit is echter een eisch, waaraan niet kan worden voldaan. Reeds hierom niet, wijl eenerzijds niet elke veroorzaking toerekenbaar is, anderzijds niet de toerekening aan eigen causaliteit gebonden is, of behoort gebonden te zijn.
10. Anderen hebben gemeend in het schuldbegrip te moeten zien, iets- dat willen kan en hebben het schuldbegrip teleologisch geconstrueerd. Dit is onjuist Schuld onderstelt altijd een willen en wel een, dat afkeurenswaardig is. Schuld is echter niet een „afkeurenswaardige wil", maar het afkeurenswaardige aan iets dat gewild is, wil meiwaan het willen.
Hier heerscht dus klaarblijkelijk een verwarring van subject (willen) en het praedicaat (het laakbare), van het ding met zijn eigenschap. Men mag wel zeggen: een „schuldige wil" is een „subjectief-onrechtmatige wil", „booze wil"; maar men mag niet zeggen: schuld is een onrechtmatige booze wil.
11. Uit deze opvatting der schuld, als iets normatiefs, qualitatiefs, is een gewichtige consequentie te trekken ten aanzien van de schuldvormen.
A priori is wel niet te bepalen, waar de scheidingslijn tusschen eventueel verschillende schuldvormen is te trekken. Echter kunnen we toch wel a priori vaststellen, dat, nu de wetgever deze schuld onderscheidt (culpa en dolus), ze dan ook graden van laakbaarheid moeten aanduiden.
Is het wezen van de schuld n.1. gebrekkigheid of laakbaarheid der handeling (niet dus een ding, maar de eigenschap van een ding), dan wordt de methode tot het vaststellen van de grenslijnen tusschen



— 137 —
de eventueele sehuldvormen bepaald door den ernst van deze laakbaarheid. De dader heeft iets gewild en gedaan, dat hij niet behoorde te doen, iets nagelaten, dat hij had dienen te volvoeren. Dit iets kan van het standpunt van de rechtsorde in het eene geval van min of meer belang zijn dan in het andere geval. De „rechtswaarde" kan verschillend zijn. Juist hiervan hangt de schuldgraad af. Schuldvormen, dolus en culpa, zijn graden van schuld. Hieruit volgt, dat de sehuldvormen eenerzijds aan elkaar noodwendig moeten aansluiten, anderzijds tezamen het terrein der schuld geheel moeten bestrijken zonder eenige leemte over te laten.
Bovendien ligt de consequentie voor de hand, waarop we reeds wezen, dat dolus en culpa alleen dan de sehuldvormen d. w. z. schuldgraden zijn, als zij beide die eigenschap hebben, die aan de schuld in het algemeen toekomen. Het is daarom een dwaling, indien men dolus en culpa als sehuldvormen aanmerkt, terwijl blijkt, dat „culpa" als een normatief, „dolus" als een psychologisch begrip is beschouwd. Want waar is dan de eenheid ? Men verklaart, dat „opzet" een kleurloos (d. i. zonder moreele tint) begrip, een psychologisch begrip is. Opzet moet dus een ding, een psychologisch verschijnsel zijn. Dit is onmogelijk. Hier is alle eenheid met het schuldbegrip
I prijsgegeven. Schuld is niet „wil", maar het gebrekkige, laakbare.
I van een wil. Daarom is schuld evenmin niet opzet, wil of besluit, maar hoogstens het gebrekkige aan dien wil, aan dat besluit.
12. Herhaaldelijk is de vraag ter sprake gekomen, of men ook bij een rechtspersoon van schuld kan spreken. Wij moeten dit ontkennen. Niet alsof bij rechtspersoon niet van rechtssubjectiviteit zou kunnen worden gesproken. Want rechtssubjectiviteit of persoonlijkheid is een categorie, die op een mensch, maar ook op groepen van menschen of niet-menschen toepasselijk is. Dat zulk een rechtspersoon onrecht kan begaan, dat deze plichten kan overtreden, is evenmin te ontkennen. Hieruit volgt, dat men op de vraag naar de mogelijkheid van schuld niet ontkennend kan antwoorden met de motiveering, dat bij een rechtspersoon niet van onrecht kan worden gesproken.
De grond, waarom een vereeniging, die rechtspersoon is, geen schuld kan hebben, ligt hierin, dat de schuld ons verwijst naar het redelijk-zedelijke. Wat men bij een vereeniging „wil" noemt of ook „rechtspersoon", is een gedachte-ding, een constructie, een normatief voorwerp en geen psychologisch verschijnsel. Als drager of substraat van schuld is dit normatief voorwerp, deze wil der vereeniging, ten eenenmale ongeschikt. Uit den aard van het schuldbegrip volgt dus, dat een rechtspersoon geen schuld kan hebben.



— 138 —
Men wijze er niet op, dat de rechtspersoon niet willen, niet handelen kan en er dus niet een psychische betrekking tusschen de rechtspersoon en de handeling en dus ook geen verantwoordelijkheid aanwijsbaar is. Want deze meening berust op de veronderstelling, dat verantwoordelijkheid gebonden is aan causaliteit, bepaaldelijk aan eigen causaliteit. Deze onderstelling is echter niet te handhaven. Het moderne en het oudere recht heeft steeds gekend een verantwoordelijkheid, die niet afhankelijk is van eigen causaliteit. En dat verantwoordelijkheid slechts voor eigen causaliteit als eisch der rechtsidee zou gelden, zal wel niemand beweren, die van oordeel 46, dat het . draagt elkanders lasten ook door den wetgever moet worden ter harte genomen.
13. Schuld wijst op een manko. Het onderstelt een willen, dat, in het licht der rechtsorde bezien, anders behoorde te zijn en kon zijn.
Bij de vraag of de dader schuld heeft, moeten we dus onderzoeken hoe de verhouding was van het wilsproces tot de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, gedraging. Heeft de dader de onrechtmatige rechtsyèrwerkelijkTng gewild, hetzij als doel, hetzij als middel, dan heeft hij opzettelijk, „doleus" gehandeld. Heeft de dader de onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking niet gewild, maar had hij kunnen weten, dat zijn handeling een verboden rechtsfeit verwerkelijkte, dan heeft hij culpoos gehandeld, dan was er culpa of om in de gebruikelijk terminologie te spreken, deze gedraging was „aan zijn schuld te wijten".
De schuld moet dus zoowel met de handeling als met wettelijke omschrijving en de onrechtmatigheid in verband worden gebracht.
Dit wordt meestal ontkend. Ten onrechte. Het kan natuurlijk zijn, dat de wet anders bepaalt, maar waar dit niet het geval is, gelde de regel, dat zoowel het wettelijk omschreven zijn, als de onrechtmatigheid voor de schuldbeoordeeling in aanmerking komt
Vooreerst het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving. De strafwet stempelt slechts bepaalde gedragingen tot mogelijke delicten. Beantwoordt een handeling niet aan de wettelijke omschrijving, dan kan nimmer van schuld sprake zijn. Het spreekt dus van zelf, dat bij de beoordeeling van schuld moet worden acht geslagen op de verhouding van het psychische in den dader tot de rechtsfeitsverwerkelijking.
We hebben echter gezien, dat hij, die een rechtsfeit heeft verwerkelijkt, daarom nog niet onrechtmatig handelt. Hieruit volgt, dat hem, die zelfs de rechtsfeitsverwerkelijking gewild heeft, nog geen verwijt treffen kan. Want wat zou hem te verwijten zijn? De



— 139 —
rechtsfeitsverwerkelijking zou immers iemand tot groote eer kunnen zijn (hiertoe behooren alle heldendaden in den oorlog, die den vijand schade berokkenen, verliezen doen lijden aan goederen of aan menschen). Een verwijt is dan gegrond, als de dader een rechtsfeit verwerkelijkte, waarvan hij wist, althans weten kon, dat dit verboden was. Daarom komt ook de onrechtmatigheid hier in aanmerking.
We hebben er op gewezen,, wat betreft de verhouding van het psychische in den dader tot de onrechtmatige rechtsfeitsverwer1kelijking, dat de wetgever een, yan de gestelde regelen afwijkende, bepaling maken kan. Dit heeft ook, zooals later zal blijken, in ons recht plaats gevonden. Men heeft dan die elementen „geobjectiveerd".
14. We hebben schuld een noodwendig bestanddeel van alle strafbare feiten genoemd. Dit is betwist, ten aanzien van overtredingen en fiscale delicten.
Vooreerst ten aanzien van overtredingen.
Terwijl bij misdrijven in den regel nauwkeurig is aangegeven, om welke van beide sehuldvormen het gaat en beide dus scherp worden onderscheiden, is dit bij overtreding niet het geval. (b.v. art. 448 Sr.).
Somtijds ontbreekt elke uitdrukkelijke vermelding van het schuldvereischte. Daaruit heeft men afgeleid, dat voor overtredingen geen schuld is vereischt en het voldoende is, dat de rechtsfeitsverwerkelijking onrechtmatig is. Deze opvatting was de heerschende onder heerschappij van de Code Pénal, heeft bij de behandeling van het wetboek van strafrecht haar invloed doen gelden en is ook herhaaldelijk door jurisprudentie erkend. x)
Bij arrest van H. R, van 14 Februari 1916, W, 9958 werd evenwel beslist, dat uit de omstandigheid, dat in een politie-verordening het schuldvereischte niet uitdrukkelijk is vermeld, niet kan worden afgeleid, dat bij geheel gemis aan schuld de bepalingen nochtjJans van toepassing zijn. Bij gebleken afwezigheid van alle schuld mag de strafbaarheid van de overtreding niet worden aangenomen 2). Want onze wet staat op het standpunt, dat er geen straf zij zonder schuld. Eerst een uitdrukkelijke wetsbepaling kan hierin verandering brengen.
De H. R. hield dus aan het schuldvereischte vast, zij het ook, dat een zeer geringe schuld voldoende werd geacht om de aansprakelijkheid te doen intreden. Zijn beslissing brak evenwel met het bestaande systeem van bewijs van schuld. Volgens de heer-
i) Zie W. 9977 en 10000.
'-) Zie ook het arr. van de H. R. van 23 Mei 1921, W. 10766 waarbij werd beslist, dat schuld niet is een element der jachtovertreding, maar tevens, dat bij afwezigheid van alle schuld strafbaarheid is uitgesloten.



— 140 —
schende leer toch geldt, dat voor veroordeeling vereischt is, dat het bewijs van de schuld geleverd is. De H. R. nu volstaat, wat overtredingen betreft, met den eisch, dat alleen dan geen veroordeeling zal volgen, als de onschuld is Bewezen.
15. Zooals gezegd, moet, tenzij het tegendeel is bepaald, voor alle strafbare feiten het bewijs der schuld worden geleverd.
Theoretisch blijft die eisch gehandhaafd in die gevallen, waarin de wet, ten aanzien -van de schuld, een* wettelijk vermoeden behoudens tegenbewijs schept, zooals dit het geval is in art. 51 Sr., bepalende, dat in die gevallen, waarin wegens overtreding straf wordt bepaald tegen bestuurders, leden van eenig bestuur of commissarissen, geen straf zal worden uitgesproken tegen den bestuurder of commissaris, van wien blijkt, dat de overtreding buiten zijn toe• doen is gepleegd. Hier wordt dus een vermoeden van schuld, maar ook, wat al even bedenkelijk is, een vermoeden van. veroorzaking („niet . . . buiten zijn toedoen") geschapen.
16. Als regel geldt, zagen we, dat voor alle strafbare feiten schuld is vereischt en deze schuld moet worden bewezen, tenzij de wet,, hetzij ten aanzien van het schuldvereischte, hetzij ten aanzien van het bewijs, het tegendeel bepalen mocht
Een uitzondering op het schuldvereischte is in sommige fiscale wetten gemaakt1). In den regel 'wordt deze afwijking gemotiveerd met beroep op snelheid van handelen, die in fiscale aangelegenheden geboden is.
/ IjJ> Een uitzondering is niet pé drukpersdelict. Het is dit wel volgens
de regelen van andere landen, zooals later zal blijken.
§ 27.
De toerekeningsvatbaarheid.
Lit.: O reten er, Die Zurechnungsfahigkeit als Oesetzgebungsfrage, 1897 en die Zurechnungsfahigkeit im Vorentwurf zu einem Deutschen „Strafgesetzbuch, 1910; Von Hippel, Zeitschrift, dl. 32, blz. 101 v; Gewin, T. v. Strafr., dl. 21, blz. 173 v; Zevenbergen, T. v. Strafr., dl. 28, blz. lv; Pott, Beschouwingen over art. 37 van het Wetboek van Strafrecht, diss. Amsterdam, 1881.
1, Onderstelling van alle schuld is toerekeningsvatbaarheid, wel te onderscheiden van handelingsbekwaamheid en de z.g.n. Straffahigkeit. .
i) Vgl. van Nieuwkuyk. Het fiscale strafrecht en de fiscale strafactie, blz. 39 v.



— 141 —
Hij is handelingsbekwaam, die zijn spieren kan willen bewegen. Wie dit kan, kan dan ook een rechtsfeit wederrechtelijk verwerkelijken. Ook de niet-toerekeningsvatbare kan dit. „Toerekeningsvatbaarheid" onderstelt, in ons verband, logisch handelingsbekwaamheid, onderstelt een onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking.
Daaröm evenwel, omdat wij onrecht gepleegd hebben, treft ons nog geen verwijt, zijn wij in het bijzonder toerekeningsvatbaar. Want toerekeningsvafbaarhetd onderstelt, zeggen we voorloopig, een „psychische gezondheid". Onder degenen, die een handeling verrichten, die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving en onrechtmatig is, zijn er, die wel en die geen schuld kunnen hebben, wijl sommigen wel, andere niet-toerekeningsvatbaar zijn. Anderzijds is schuldvatbaarheid iets anders dan „Straffahigkeit". Vast staat dan ook wel, dat de toerekeningsvatbaarheid, althans volgens het standpunt van onze wet, niet behoort te worden beoordeeld naar de mate van den socialen invloed van het feitelijk gebeuren der strafvoltrekking op den dader. Toerekeningsvatbaarheid is niet „Straffahigkeit", maar „Schuldfahigkeit". .
2. Toerekeningsvatbaarheid is regel; niet-toerekeningsvatbaarheid uitzondering. De vraag voor den wetgever is derhalve niet, wanneer is de dader toerekeningsvatbaar, maar wanneer is de toerekeningsvatbaarheid uitgesloten.'
Dit standpunt van den wetgever is niet dat van den rechter. Immers om te weten of de- dader schuld heeft, moet vaststaan, dat hij toerekeningsvatbaar is. Voor dén rechter geldt daarom, dat de toerekeningsvatbaarheid een positief vereischte is, zij het ook, dat wegens het negatieve der formaleering deze toerekeningsvatbaarheid niet behoeft te worden bewezen en in het vonnis opgenomen1).
3. De methoden, die de wetgever bij de regeling van deze materie kan toepassen, heeft men wel onderscheiden in de biologische of aetiologische, de psychologische of somatische en de synthetische of
1) In dezen geest besliste ook H. M. Q. van 3 Juli 1888, T. v. Str. dl. VI, overzicht art. 37 No. 30. Zie ook van Hamel, t.a.p., blz. 392, Simons, t.a.p., dl. I, blz. 182. In dit verband is van belang het arr. v. d. H. R. van 11 December 1905, W. 9311 o. m. luidend, „dat art. 37 niet is geschonden, doordat de rechter niet een uitdrukkelijke beslissing heeft gegeven omtrent de toerekeningsvatbaarheid van den dader, nu niet blijkt, dat de veroordeelde beroep heeft gedaan op zijn ontoerekeningsvatbaarheid", enz. Uit een en ander blijkt dus, dat zonder meer de rechter geen uitspraak over de toerekeningsvatbaarheid behoeft te geven, tenzij beklaagde zich op niet-toerekeningsvatbaarheid beroept.



— 142 —
gemengde methode (O r e t e n e r, M. E. M a y e r, v o n H i p p e 1 e.a.).
Volgens de eerste methode worden de oorzaken aangewezen, de abnormale toestanden of stoornissen, bij wier aanwezig-zijn niettoerekeningsvatbaarheid wordt aangenomen. Wie de tweede methode toepast, let op den psychischen invloed, dien deze of die toestand of deze of gene stoornissen op den„wilsakt uitoefenen.
De eerste methode geeft slechts oorzaken aan, b.v. gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis der verstandelijke vermogens, en sluit een waardeering van die oorzaken ten aanzien van hun werking uit. (Zoo Code Pénal, Japansche wetb.) De tweede methode vraagt niet naar de oorzaken als zoodanig, maar naar den invloed der oorzaken. De gemengde let op beide, op oorzaak en op werking. Past men deze methode toe, dan vraagt men zich af of bepaalde oorzaken op den ,wilsakt bepaalde invloeden uitgeoefend hebben. Slechts bepaalde toestanden komen in aanmerking en wel voorzoover ze bepaalde invloeden op het psychische uitoefenen. Dit is het standpunt van de meeste wetgevingen 1).
4. Art. 37, lid 1 Sr. geeft aan wat men biologische oorzaken of factoren noemt, bepalend, dat niet strafbaar is hij, die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens niet kan worden toegerekend.
Voor een juist inzicht in de strekking van dit voorschrift is het van belang bij zijn geschiedenis stil te staan2).
In O. R. O. luidde ons art. 37 lid 1 als volgt: Niet strafbaar is hij die een feit pleegt, terwijl hij tengevolge hetzij van den toestand van bewusteloosheid waarin hij verkeert, hetzij van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens, buiten staat is ten aanzien van dat feit zijn wil te bepalen.
i) Leest men, wat von Lilienthal in de Vergl. Darst., "Alg. Teil, Deel V, blz. 1 v over de methode, door onzen wetgever gevolgd, opmerkt, dan komt men tot de conclusie, dat onze wet het biologisch criterium aanvaardt. Dit lijkt ons niet juist. De wet geeft wel biologische oorzaken aan, maar dwingt den rechter volstrekt niet, bij het aanwezig zijn dier oorzaken tot de niet-toerekeningsvatbaarheid te besluiten. Deze oorzaken 'kannen de toerekeningsvatbaarheid uitsluiten. Wanneer dit wel en niet het geval is, zegt onze wet niet. Bovendien zijn, zooals later blijken zal, niet alle oorzaken aangegeven, terwijl toch de rechter bij het aanwezig zijn van één dier niet-aangegeven oorzaken o. i. toch tot niet-toerekeningsvatbaarheid zal moeten en mogen besluiten.
») Vgl. Smidt, t.a. p., dl. ï, blz. 364—383.



— 143 —
a. Tegen deze redactie zijn verschillende bezwaren ingebracht Reeds wees de Raad van State er op, dat het stelsel in zijn consequentie bedenkelijk was vooral ten opzichte van het handelen in dronkenschap. Ook in de Tweede Kamer werd dit bezwaar naar voren gebracht; hier bleek echter, dat van dronkenschap in den engeren zin van een bewusteloosheid perinde ac cadaver èn in den ruimeren zin van onbewustheid sprake was. In den engeren zin opgevat, was de vermelding van bewusteloosheid hier geheel misplaatst, wijl dan immers van handelen niet kan worden gesproken. In den zin van onbewustheid opgevat achtte men het gevaar van straffeloosheid in vele gevallen van dronkenschap verre van denkbeeldig, terwijl toch juist bij de discussie in de Kamer een duidelijke: neiging bestond, om tegenover daders in dronkenschap streng op. te treden. Goeman Borgesius stelde voor, de bepaling, voorzooveel de bewusteloosheid betreft, te schrappen, niet om nu het handelen in bewusteloosheid (in den zin van onbewustheid) strafbaar te stellen, maar om een onjuist beroep op de woorden der wet (in het bijzonder om in „bewusteloosheid" hier bewusteloosheid perinde ac cadaver te zien) af te snijden. Ook de Minister ging hiermee accoord. De Commissie van Rapporteurs evenwel wenschte te lezen „volslagen bewusteloosheid"; een meerderheid voor haar voorstel kon ze in de Kamer niet vinden. Het amendement Goeman Borgesius werd aangenomen en dus kwam de bepaling rakende de bewusteloosheid te vervallen.
b. Terwijl ons art. 37 melding maakt van verstandelijke ver-, mogens, gebruikte het Ontwerp de uitdrukking „geestvermogens". De laatste uitdrukking is door de huidige vervangen na de critiek door Dr. Ramaer hierop geleverd. Deze was van oordeel, dat „geestvermogens" wijst op een bepaalde theorie op dit stuk gehuldigd en de wetgever zich buiten theoriëen van dezen aard moest houden. Hij had daarom voorgesteld te lezen: Niet strafbaar is hij, die onder den invloed van krankzinnigheid een strafbaar feit heeft: gepleegd en wilde dan in Titel IX krankzinnigheid omschreven zien als „storing der verstandelijke vermogens alsmede onvoldoende verstandelijke ontwikkeling door gebrekkige hersenvorming" daarbij aannemend, dat de storing der verstandelijke vermogens voorkomt bij alle vormen van krankzinnigheid.
Hiertegen had echter de Minister bezwaar. Vooreerst werd op deze wijze aan het woord krankzinnigheid een beteekenis gegeven, die zoo ruim was, dat daaronder ook de gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens begrepen is, bepaaldelijk, dat nu ook



— 144 —
de idioot, de niet onderwezen doofstomme „krankzinnig" moet worden genoemd — wat naar oordeel van den Minister niet juist was, terwijl ook deze personen eventueel, op grond van hun toestand, ontoerekeningsvatbaar moeten kunnen worden verklaard. Voorts oordeelde de Minister het verkeerd om de uitdrukking gebrekkige hersenvorming te gebruiken; men betrad op deze wijze een gebied, dat zoolang het eenigszins kon, vermeden moest worden.
c. Er was een adres ingekomen van de geneesheeren van vier krankzinnigengestichten (Dr. van Andel c.s.) waarin bezwaar werd gebracht tegen de woorden „ten aanzien van dat feit", m. a. w. men keurde af het verband, dat geëischt werd tusschen krankzinnigheid en het gepleegde feit. Immers, zoo oordeelden deze deskundigen, berust deze relativiteit op de leer van den z.g.n. „partieele krankzinnigheid", welke leer evenwel naar het oordeel van adressanten niet houdbaar meer was. De Minister wilde echter afwijken van het Fransche stelsel, dat tot nu toe gevolgd was, en dat geen verband eischte tusschen den abnormalen toestand der geestvermogens en het gepleegde feit Om aan dit bezwaar te gemoet te komen gaf de Minister aan den wensch van adressanten gehoor en liet dit vereischte vervallen. Natuurlijk was daarmede niet bedoeld uit te drukken, dat de eisch der relativiteit werd prijs gegeven.
d. Ramaer had er op gewezen, dat het criterium van de ontoerekeningsvatbaarheid (n.1. het door bepaald aangewezen oorzaken niet in staat zijn, zijn wil te bepalen) onjuist was, wijl het volstrekt niet voor alle krankzinnigen gold — integendeel, bij sommige was een opmerkelijke volharding aanwijsbaar, om hun wil door te drijven. In het adres van van Andel es. werd evenwel tegen deze zinsnede geen bezwaar ingebracht. Hieruit concludeerde de Minister, dat onder deskundigen te dezen aanzien geen eenstemmigheid heerschte, en de wetgever' derhalve zich moest hoeden te praejudiceeren op datgene, wat tusschen deskundigen kwestieus is, zich moest hoeden voor een formule, die voor vele deskundigen onbruikbaar zou zijn. Daarom meende de Minister nu van alle begripsomschrijving te moeten afzien en in art. 37 geheel in het midden te moeten laten, wanneer die ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling de toerekeningsvatbaarheid uitsluit.
5. Algemeen is men ten onzent van oordeel, dat de rechter ten aanzien van de waardeering van die biologische oorzaken volkomen vrijheid gelaten is. Dit is in zooverre juist, als uit art. 37 Sr. niet volgt, dat elke ziekelijke afwijking in den toestand der verstandelijke vermogens de toerekeningsvatbaarheid opheft. De wet geeft wel



— 145 —
biologische oorzaken aan, maar bepaalt niet, welken invloed deze oorzaken moeten hebben. Immers niet ieder, die een gebrekkige ontwikkeling heeft, of bij wien op een ziekelijke stoornis der verstandelijke vermogens kan worden gewezen, is daarom niet-toerekeningsvatbaar. De wet eischt van den rechter een afweging van den invloed dier oorzaken op het psychisch leven van den dader, doch laat na, den rechter een maatstaf te geven, waarnaar hij dien invloed zal waardeeren.
De biologische oorzaken zijn dus niet bindend; de rechter kan de persoon in kwestie toerekeningsvatbaar verklaren, ook al zijn de genoemde biologische oorzaken aanwezig. Zijn de biologische oorzaken, in de wet aangegeven, derhalve in dezen zin niet bindend, ze zijn o. i. evenmin limitatief.
6. Zoo valt onder de opsomming van art. 37 Sr. al dadelijk niet de onbewustheid.
Niet is hier onbewustheid in strengen zin bedoeld van volslagen bewusteloosheid, maar zulk een stoornis in het bewustzijn, die niet het willen uitsluit. Immers bij volslagen bewusteloosheid is er geen willen, dus geen handeling en komt de toerekeningsvatbaarheidsvraag in het geheel niet aan de orde. Maar bedoeld wordt een toestand in het bewustzijn als bij slaapwandelen, bij de epilepsie en bij het koortsijlen.
Simons1) meent, dat in dit geval op art. 37 Sr. geen beroep kan worden gedaan. Echter zal, volgens dezen auteur, strafbaarheid niet bestaan, omdat het opzet en de schuld ontbreekt, welke beide sehuldvormen onderstellen, dat de dader wist wat hij deed en zich de gevolgen van zijn handeling kan voorstellen. Zien wij juist, dan is de gedachtengang deze: hij die in onbewustheid handelt is niet toerekeningsvatbaar, wijl hij geen schuld kan hebben. Deze opvatting is o. i. niet juist, want in dit stadium heeft de rechter te onderzoeken of de dader toerekeningsvatbaar is of niet. Bij feiten in onbewustheid gepleegd, zoo wordt blijkbaar overwogen, late men de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid voorloopig onbeslist. Er is een handeling, beantwoordend aan de wettelijke omschrijving, onrechtmatig; men ga nu eerst zien of er schuld is en is die er niet, dan neme, men niet-toerekeningsvatbaarheid aan, als blijkt, dat de dader niet wist wat hij deed. Maar dit is toch niet een juiste wijze van doen. Want vooreerst moet, voordat de rechter het schuldonderzoek begint, de *^vt t*"^' toerekeningsvatbaarheid voor hem vaststaan. De dader is het een öf
*) T.a.p., dl. I, blz. 186.
zevenbergen, Strafrecht. 10



— 146 —
het ander (althans zoolang het psychopathenontwerp niet wet is geworden) — hij is .toerekeningsvatbaar of hij is het niet. In het eerste geval kariealleen de schuldvraag ter sprake komen.
Bovendien i is te bedenken, dat a priori alleen dan kan worden beweerd, dat iemand geen schuld kan hebben, als vaststaat, dat de dader, niet-toerekeningsvatbaar is; alleen bij toerekeningsvatbaarheid is er -schuldvatbaarheid en alleen bij niet-toerekeningsvatbaarheid is er onmogelijkheid van schuld. Binnen het gebied der toerekeningsvatbaarheid is schuldvatbaarheid nimmer uitgesloten — dat ware een contradictie
Eenerzijds heet het dus bij Simons: in zulk een toestand is de dader toerekeningsvatbaar, want een beroep op art. 37 Sr. is niet toelaatbaar. Anderzijds heet het: deze dader wist niet, wat hij deed, hij kan (a priori) geen schuld hebben (waaruit dan van zelf logisch volgt, dat hij niet-toerekeningsvatbaar is)1).
7. Soortgelijke moeilijkheid keert weer ten aanzien van de toerekeningsvatbaarheid van iemand, die in dronkenschap een „strafbaar" feit pleegt, in zoover de dader tengevolge van de dronkenschap in onbewustheid heeft gehandeld. Een beroep op de biologische oorzaken in art. 37 Sr. is niet toelaatbaar. Toch zal, wanneer de mate van den invloed van dronkenschap voldoet aan het psychologisch criterium, de dader niet-toerekeningsvatbaar zijn. Niet, zooals van Hamel2) leerde niet-aansprakelijk, want niet-aansprakelijk is het eindresultaat, dat van vele factoren, niet slechts van toerekeningsvatbaarheid, afhangt. Maar, mtUoerekeningsvatbaar\ En dit is toch ook weer de bedoeling van Simons, als deze schrijft, dat er van strafrechtelijke aansprakelijkheid geen sprake zijn kan. De eenige vraag, zoo leert toch Simons, die naar medische voorlichting moet worden beslist, is of de dader in onbewustheid heeft gehandeld. Ook deze woorden pleiten voor onze opvatting, dat het psychologisch criterium beslissend is.
■i Want men behoeft uiteraard geen voorlichting bij de schuldvraag, maar alleen als men weten wil, of de voorwaarden aanwezig zijn, die den dader niet toerekeningsvatbaar maken. Ook hier moet het -psychologisch criterium logisch beslissen en bekreunt men zich niet om het biologische.
i) Ook nu nog zijn wij van oordeel, dat de uiteenzettingen van
Simons op dit stuk zich alleen laten handhaven, als het biologisch
criterium wordt prijsgegeven. Zie echter t.a.p., blz. 181, noot 4.
*) T.a. p., blz. 397.



— 147 —
8. In dit verband kan worden gesproken over de actiones liberae in causa of ad libertatem relatae, waaronder men verstaat het zichzelf brengen in een toestand, waarin van geen toerekeningsvatbaarheid sprake is, met het gevolg, dat er een positieve of negatieve handeling verricht wordt, terwijl de dader niet-toerekeningsvatbaar is, b.v. A heeft zich met opzet bedronken en in dien toestand iemand doodgeslagen. Zonder meer is dit geen delict, omdat er geen toerekenings¬
vatbaarheid is. Evenwel kan dit (ach bedrinken worden beschouwd als het stellen van de oorzaak van de rechtsfeitsverwerkelijking en dus dikwijls ook als de verwerkelijking van het rechtsfeit n.1. in die gevallen, 'waarin we te doen hebben met oneigenlijke omissiedelicten. Ook dan nog is zonder meer de dader straffeloos. Tenzij aanwijsbaar is, dat A zich bedrinkt met opzet om het feit, naar hij meent, straffeloos te plegen, of dat A, bij dit zich willen bedrinken, had kunnen en moeten voorzien, dat een soortgelijk gevolg had kunnen plaats vinden. B.v. een wagenbestuurder heeft zich bedronken en is niet in staat voor zich uit te zien en rijdt iemand aan en doodt (culpoos delict) hem, of b.v. een bewaker heeft een fooi gekregen, als hij diefstal niet verhindert en daartoe een slaapmiddel inneemt om „buiten bewustzijn" te zijn (doleus delict)1).
y. nen zelfstandige bespreking vereischt de jeugdige leeftijd. In de moderne wetgevingen heeft men ten aanzien van jeugdige delinquenten een verschillend standpunt ingenomen.
a- Het z.g. tweevoudige stelsel. Dit heeft een dubbele leeftijdsgrens aangenomen, n.1. een periode, waarin toerekeningsvatbaarheid steeds geacht wordt uitgesloten te zijn (in Duitschland sedert das Jugendgerechtsgesetz von 16 Febr. 192,3 tot 14 jaar absolute strafonmondigheid^ en een periode, waarin een onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid moet worden ingesteld (12—18 jaar)|.
*. Iets dergelijks kende ook ons Wetboek van Strafrecht vóór de herziening van 1905. Vóór den leeftijd van 10 jaren was geen strafvervolging mogelijk. Wel kon de burgerlijke rechter in ernstige1 gevallen plaatsing in een Rijksopvoedingsgesticht bevelen. Daarnaast kende de wet een periode (van 10—16 jaar), waarin een onderzoek
*i Dat in de praktijk aan dit criterium („buiten bewustzijn-zijn") niet spoedig is voldaan, blijkt wel uit verschillende beslissingen, zie Simons, t.a. p., dl. I, blz. 187 noot 3.
Simons onderscheidt eveneens tusschen het veroorzaken van een gevolg door een handelen en door een nalaten en neemt daarmede, zien wij juist, een standpunt in als in den text is verdedigd, zie t a d dl. I, blz. 177, 178. x



— 148 —
naar de toerekeningsvatbaarheid moest plaats hebben. Viel dit onderzoek negatief uit, dan volgde geen straf; soms plaatsing in een Rijksopvoedingsgesticht. Viel het onderzoek evenwel positief uit, dan volgde de gewone straf, maar een derde lager.
c. Daarnaast bestaat het eenvoudige stelsel. Bij ons heeft dit gegolden tot 1886. In dit stelsel is steeds een afzonderlijk onderzoek vereischt.
Bij de herziening van 1905 is naar de meening van sommige schrijvers de regeling ten aanzien van de toerekeningsvatbaarheid principieel gewijzigd.
Zoo schreef niemand minder dan van Hamel1): „De rechter heeft voortaan niet meer op een theoretische goudschaal het oordeel des onderscheids van het kind te wegen, maar heeft, als paedagoog, met bijna volstrekte vrijheid te kiezen uit een reeks van educatieve repressiemaatregelen naar de practische behoefte van het geval. Daarmede is deze stof tevoren te recht bij de toerekeningsvatbaarheid behandeld, geheel buiten den kring daarvan gesteld."
„De vraag der toerekeningsvatbaarheid is vervangen door deze andere, welke is voor het kind de meest gewenschte maatregel." Bij Simons vinden we een soortgelijke opvatting. Het is echter zeer twijfelachtig of een toerekeningsvatbaarheids¬
formule wel door een verscheidenheid van educatieve maatregelen (vervangen kan worden; wij althans achten dit ten eenenmale uitgesloten. Men kan de eene toerekeningsvatbaarheidsformule vervangen door een andere, men kan eveneens de eene. educatieve maatregel vervangen door een andere. Men kan evenwel niet de eene toerekeningsvatbaarheidsformule vervangen door een educatieve maatregel. Want men kan niet de voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg vervangen door het rechtsgevolg zelf. Leest men dan ook de art. 38—39 (decies) Sr., dan bespeurt men onmiddellijk, dat de wet kinderen te dezen aanzien behandelt als volwassenen. Over de toerekeningsvatbaarheid wordt met geen woord gesproken, wel wordt deze vd<fr-ondersteld. De wetgever heeft dit zeker niet bedoeld, hij wilde stellig een onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid van den jeugdigen delinquent verwerpen. Wij hebben echter alleen te vragen naar den redelijken zin der wet, niet naar wat de wetgever bedoelde.
Steeds en overal wijst de wet er op, dat we te doen hebben met onrechtmatige, aan schuld te wijten gedragingen. Zonder toerekeningsvatbaarheid is er geen schuld, en geen „schuldig-verklaring". De
i) T.a.p., blz. 402.



— 149 —
, toerekeningsvatbaarheid is dus, naar redelijke uitlegging steeds als "vereischte gesteld, ook ten aanzien van jeugdige personen. Want wat doet het er toe of men het oordeel des onderscheids heeft laten vervallen. Dit wil toch slechts zeggen, dat niet meer de toerekeningsvatbaarheid bepaald wordt door het oordeel des onderscheids. Dit is zeker toe te juichen, want het wijst terecht op de fout, dat het intellectueele moment hier teveel op den voorgrond is gebracht ten koste van het voluntaristische (gevoelen, wilsleven). Het is evenwel zelfmisleiding nu te meenen, dat het op de toerekeningsvatbaarheid van de jeugdige personen niet meer aankomt.
Door de schrapping van de toerekeningsvatbaarheids/o/raate heeft men de toerekeningsvatbaarheidsmwg- niet vervangen door die naar de gepaste paedagogische maatregelen. De eisch van toerekeningsvatbaarheid bleef onveranderd gehandhaafd, vermits nu eenmaal geen enkele wetgeving er aan ontkomen kan een antwoord te geven of te doen geven op de tot haar gerichte vraag: wie is wel, wie is niettoerekeningsvatbaar ?
Een en ander wordt door wijzigingen en aanvullingen van het Wetboek van Strafvordering ten volle bevestigd (jeugdige personen kunnen processueele handelingen verrichten: 230, 135, 140, 119, 346, 131bis). De geheele opzet der kinderwetgeving wijst op dit stuk op gemis aan methode. Men ordende alles „practisch" en „realistisch" d. i. in causale of sociologische categorieën. Want zoo alleen is begrijpelijk, dat men meende met de schrapping van een toerekeningsvatbaarheids/o/TTzafe de vraag der toerekeningsvatbaarheid voor jeugdige personen uit de wereld te hebben geholpen.
Niet wordt dus het antwoord op de vraag naar de (niet-toerekeningsvatbaarheid mede bepaald door het bestaan van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis der verstandelijke vermogens, maar wordt beantwoord aan de hand van een ander criterium. Welk is dit criterium, hoe is dit te vinden ? ,
10. Op den voorgrond treedt hier de leer, die alleen hem toerekeningsvatbaar acht, die „normaal determineerbaar" is. Deze opvatting is o. i. niet houdbaar. De vraag is al dadelijk: wat is normaal? Von Liszt verwees in dit verband naar Qabriel Tarde's „Similitude sociale" en wel zóó, dat beslissend is „het handelen, zooals de anderen handelen". De ervaring leert evenwel, dat gelukkig het overgroote deel niet in strijd met de wet handelt.' Is daarom nu iedere wetsovertreder niet normaal determineerbaar, d. i. niet-toerekeningsvatbaar, wijl hij niet handelt als de anderen^ comme les autres?



— 150 —
De dader moet determineerbaar zijn. Wat is dat? Geen enkel pleger van een strafbaar feit is normaal determineerbaar. Het strafbare feit is er om het te bewijzen. Trouwens determineer&za/- in zuiver passieven zin is o. i. geen enkel toerekeningsvatbaar individu. Meent men, dat dit wel het geval is, dan moet in tallooze gevallen van gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis der verstandelijke vermogens van determineerbaarheid en van normaal-determineerbaarheid worden gesproken, m. a.w. vele niet-toerekeningsvatbaren moeten worden beschouwd als toerekeningsvatbaar.
Ten slotte, als juist is, dat hij, die op motieven anders reageert dan de anderen, niet toerekeningsvaatbaar is, dan is de consequentie van deze leer, dat de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid rechtens nimmer aan de orde komt, want ze is door het plegen van het feit a priori .beantwoord. Anderzijds is dan een aan schuld te wijten daad een casus non dabilis1).
11. Bij de beantwoording der vraag wat als psychologisch criteVy rium in aanmerking dient te komen, mag nimmer uit het oog worden \verloren, Haf toerekeningsvatbaarheid, schuldvatbaarheid is. Handhaaft \nen dan ook de schuld in den normaïieven, rechtskundigen zin, zooals wij een en ander hebben uiteengezet, dan zal het niet zoo \ moeilijk zijn dit criterium aan te wijzen. Het is het vermogen de eischen van het recht te leeren kennen en zijn handelen dienovereenkomstig in te richten.
i) Volgens Simons, t.a.p., dl. f, blz. 169 steunt de toerekeningsvatbaarheid op een normaal voorstellingsleven, het op een normale wijze verwerken der ontvangen voorstellingen, het onder den invloed dier voorstellingen op normale wijze bepalen van den wil. Intusschen rijzen hier toch dadelijk bezwaren. Wat is een normaal voorstellingsleven, enz.? Heeft de hier bedoelde normaliteit betrekking op het verwerven, of wel op de geaardheid of soms op het quantum der voorstellingen? Toch zeker niet. Maar wat meer is, „niet elke normaliteit behoeft", volgens Simons, „tot niet-toerekeningsvatbaarheid te leiden. Ze moet een eenigszins belangrijke beteekenis hebben voor het psychische leven van den beklaagde." Dat hiermede een geheel ander element aan de orde komt, valt in het oog. Want nu is immers niet meer de abnormaliteit als zoodanig beslissend, maar de beteekenis, die een en ander voor het psychische leven heeft (het psychologisch criterium wordt dus gehuldigd). Bovendien komt het in dezen gedachtengang nu in het geheel niet meer aan op zeer bepaalde biologische oorzaken, integendeel, ook andere dan de door de wet genoemde biologische oorzaken kunnen een belangrijken invloed op ons geestelijk leven uitoefenen, we hebben daarop in den text gewezen. Dan echter is art. 37 Sr. niet limitatief maar enuntiatief op te vatten.



— 151 —
De omschrijving, o. a. door van Hamel1) gegeven, gaat verder? m. i. te ver. Qeëischt wordt, dat de geschiktheid bestaat om het maatschappelijk ongeoorloofde van de handelingen te beseffen. O. i. komt het evenwel op dit inzicht (n.1. in het maatschappelijk ongeoorloofde) niet aan. Beschouwt men toch het maatschappelijk ongeoorloofde als datgene, wat volgens de in de maatschappij geldende regelen ongeoorloofd is, dan eischt men te veel, somtijds zelfs iets onmogelijks (conflicten!); noemt men maatschappelijk ongeoorloofd alles behalve wat rechtens .ongeoorloofd is; dan eischt men iets, wat voor de rechtelijke toerekeningsvatbaarheid geheel irrelevant is.
12. Wat hebben we nu te verstaan onder de geschiktheid om overeenkomstig genoemd inzicht zijn. wil te bepalen, kortweg onder de geschiktheid tot zelfbepaling?
Bekend is, dat in verschillende wetgevingen2) van vrije wilsbepalmg wordt gesproken en dat zich hieraan een: strijdvraag heeft vastgeknoopt, deze n.1. of de wet daarmee zou hebben gewild, dat de toerekeningsvatbaarheid afhankelijk zou zijn, niet slechts van de mogelijkheid, maar van de werkelijkheid eener vrijheid van des menschen wil. Onze wet spreekt daar niet van en we hebben geen grond aan te nemen, dat onze wet een dergelijk positiienemen zou hebben gewild. Voor ons bestaat er derhalve geen .aanleiding om hier een bespreking van dit vraagstuk in te voegen. Men versta ons echter wel. Er behoeft wel niet op te worden gewezen, dat met de bepaling van den inhoud en zin der wet de taaie van de rechtsgeleerde nog niet is voltooid. De wetuitlegger bepaalt den werkelijken inhoud' eener wet, dat is zijn bewuste zelfbeperking. Maar daarmede is het, laatste woord over de wet nog niet gezegd.
Gevraagd kan en moet worden, hoe de wetsinhoud zich voegt in de eenheid onzer wereld- en levensbeschouwing. Van zelf is daarmede de eisch eener critische overweging harer voorschriften ondersteld en deze overweging vereischt weer een bezinning over de grondstellingen, waarop de wet is gebouwd. Gaat het uit dit oogpunt om de regelingen en grondstellingen, dan, maar ook dan alleen, is, het probleem der vrijheid van den menschelijken wil niet te ontwijken.
Onder vrije wilsbepaling worde hier verstaan de vrijheid van inwendige storingen, de afwezigheid:/van onweerstaanbare drang, b.v. door ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling der verstan-
*) T.a.p., blz. 387.
?) Aldus b.v. §51 D. S. O. B.; ten onzent art. 40 Ontwerp Staatscommissie en art. 47 O. R. O..



— 152 —
delijke vermogens veroorzaakt, de geschiktheid om aan den aandrang van bepaalde motieven weerstand te bieden door andere voorstellingen op te roepen of te versterken, dit alles, genomen in psychologischen zin, en afgedacht van de ethische, kennistheoretische en metaphysische waardeering van het feit, zooals dit in het leerstuk van de vrijheid van den wil aan de orde dient te komen.
Deze opvatting mag wel als de heerschende worden aangemerkt. Ze is, zien wij juist, ook door van Hamel ten aanzien van onze wet ingenomen. Want wie de geschiktheid heeft, het geoorloofde van het ongeoorloofde te onderkennen en dien overeenkomstig den wil ten aanzien van de handeling te bepalen, die heeft het vermogen der zelfbepaling, zooals wij dit hier verstaan. De vraag blijve achterwege, we merkten het reeds op, hoe deze weerstandskracht zich wijsgeerig denken laat; achterwege, alleen om deze reden, dat een technische beschouwing iets anders is dan een theoretische, dat de vraag naar de wettelijke regeling der toerekeningsvatbaarheid een andere is, dan die naar hare theoretische grondslagen.
13. Beide aangegeven elementen moeten gelijkelijk aanwezig zijn. Ontbreekt een van beide, dan kan van toerekeningsvatbaarheid nimmer gesproken worden; hierin ligt de noodwendigheid hunner coördinatie.
Bovendien toerekeningsvatbaarheid is een relatief begrip, de vraag of de dader toerekeningsvatbaar is moet altijd beantwoord worden in verband met een bepaald feit; dit volgt onmiddellijk uit de redactie van artikel 37 Sr.. Het tijdstip, waarop de abnormale toestand rechtens van belang is, is dat van het verrichten der handeling.
14. Een oppervlakkige lezing van de wet zou kunnen doen vermoeden, dat alleen de invloed van storingen der intelligentie als zoodanig in aanmerking komt. Terecht echter neemt men wel aan, dat wij onder „verstandelijke vermogens" de psychische vermogens hebben te verstaan. Weliswaar heeft men langen tijd gepoogd de schuld te construeeren als een betrekking van het voorstellingsleven tot het gevolg als zoodanig. Intusschen, voorstellingen maken ons niet rechtens verantwoordelijk. Niet alleen op het denken, maar ook op het voelen en streven moet worden acht geslagen, want dit juist vatten Wij samen in het willensbegrip. Op de voorstelling met een gevoelskleur en met de tendens zich in een werkelijkheidsbewustzijn te verkeeren komt het aan.
Men versta ons wel; we beweren niet, dat het willen alles is, dat dit het eenige psychische grondelement is, dat men de chaos van psychische werkzaamheden tot één element, het „willen", kan her-



153 —
leiden. We zeggen alleen, dat in het willen ook de andere elementen r kennen, voelen een rol spelen. Is dit juist, dan blijkt, dat „verstandelijk" niet in technische engen zin mag worden genomen, maar als het representatief van de psychische elementen. Er is geen grond het intelleetueele moment op den voorgrond te stellen.
15. Wordt nu niet-toerekeningsvatbaarheid aangenomen, blijkt m. a. w., volgens de taal der wet, dat het begane feit den dader wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens niet kan worden toegerekend, dan kan de rechter gelasten,, dat de dader in een krankzinnigengesticht worde geplaatst gedurende een proeftijd, den termijn van een jaar niet te boven gaande, aldus lid 2 van artikel 37 Sr.. „Kan", niet is de rechter verplicht plaatsing te gelasten. Steeds echter geldt, dat geen straf kan worden opgelegd. Het bevel van den rechter heeft dus betrekking op toepassing van. wat men een „maatregel" noemt. Is het feit ter openbare terechtzitting aanhangig gemaakt, dan moet ontslag van rechtsvervolging verleend worden, anders buitenvervolgingstelling voor de raadkamer cf. art. 83, 127 al. 4, 216 Sv.. Plaatsing in het krankzinnigengesticht kan naar het heerschend gevoelen ook bij de buitenvervolgingstelling worden gelast, dus door den rechter in raadkamer1).
De duur van den proeftijd, door den rechter bepaald, is een jaar. De krankzinnigenwet evenwel bepaalt, dat het bestuur van het gesticht den dader moet ontslaan, als hij naar het oordeel van den geneeskundige öf niet öf niet meer krankzinnig is. De proeftijd, door den rechter aangegeven, moet als een maximum worden beschouwd^ binnen welke het bestuur de betrokken persoon steeds kan ontslaan.
Dit ontslag kan dus ten allen tijde worden verleend. Op dit ontslag kan de rechter geen invloed meer uitoefenen2).
16. Uit hetgeen over de toerekeningsvatbaarheid is opgemerkt, kan een voldoende rechtvaardiging worden gevonden voor de plaats,, die aan de toerekeningsvatbaarheid in het systeem behoort te worden toegekend. Wie vraagt: „Heeft de dader schuld"? die moet, wil hij zijn onderzoek niet aanvangen met de kans, dat het a priori vruchteloos kan blijken, eerst onderzoeken, of de dader toerekeningsvatbaar is, moet dus weten, wat toerekeningsvatbaar is; deze wetenschap is echter reeds het deel van den rechter. Wie echter een onderzoek instelt naar het begrip der toerekeningsvatbaarheid, die kan dit, voorzoover ons recht betreft, slechts aanvangen, nadat
x) •)
Cf. Simons t.a.p., dl. I, blz. 190, 191.
Aldus o.a. van Hamel, Simons, Noyon.



— 154 —
hij het schuldbegrip heeft bepaald. Daarom volge de behandeling van de leer der toerekeningsvatbaarheid op die der schuld1).
17. Men zou kunnen opmerken: Is toch eigenlijk niet de vraag: „Kan de dader schuld hebben"? zonder zin en beteekenis. De rechter heeft toch niet naar de mogelijkheid, de facultas, maar naar de werkelijkheid der schuld te vragen? Op deze laatste komt het toch aan? En wanneer blijkt, dat er geen schuld is, dan is ze niet en wijsgeerig gesproken, kan ze niet zijn. Tendeele is deze bedenking reeds door onze vroegere uiteenzettingen ondervangen. Wij voegen nog het volgende daaraan toe. Afgezien van dit alles, heeft een onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid, heeft dus het positieve karakter, nog dit groote voordeel, dat dit onderzoek ons in staat stelt de schuldvraag a priori ontkennend te beantwoorden. Want het is toch wel van veel belang, als ons een middel wordt gegeven om de vraag of een bepaald verwijt den dader treft, te coupeeren door vast te stellen, dat hoegenaamd geen verwijt, dus ook niet dit verwijt hem kan treffen. Niet anders is het met soortgelijke begrippen als rechtsbevoegdheid, handelingsbevoegdheid, persona standi in judicio enz.. Een ingewikkelde procedure kan worden voorkomen door de wetenschap, dat dit individu niet bevoegd is rechten te hebben, handelingen te verrichten, enz..
18. Toerekenen is een juridisch begrip.
In een beschrijvende wetenschap is voor dit begrip geen plaats, dit verbiedt het methodologisch uitgangspunt der (empirische) psychologie, pathologie, psychiatrie enz.2).
Toerekeningsvatbaarheid is een rechtelijke kwalificatie, een normatieve eigenschap van een persoon-mensch. Alleen de rechter op grond der wet kan bepalen wie toerekeningsvatbaar is, hij alleen kan dit praedicaat toekennen. Nu spreekt het van zelf, dat deze kwa-
!) Toerekeningsvatbaarheid is wel voorwaarde voor de schuld, maar men wachte er zich voor in haar een bestanddeel der schuld te zien. Ongetwijfeld is het begrip der toerekeningsvatbaarheid niet te bepalen, als niet het schuldbegrip vaststaat. Maar hoe weinig ze een bestanddeel', der schuld is, blijkt wel uit het feit, dat ons door toerekeningsvaiföfflz/te zijn nog geen verwijt treft, hoewel, ware ze wel bestanddeel der schuld (een deel van) het verwijt, dat de schuld kenmerkt, ook haar zou dienen te treffen. Schuld en toerekeningsvatbaarheid staan tot elkaar zooals het werkelijke tot het mogelijke staat (zie Beling, Methodik der Oesetzgebung, 1922, blz. 135—136.
2) Door Cox is een en ander in Psych. en Neur. Bladen, 1909 No. 5 wel uit het oog verloren: met de logische structuur der rechtswereld werd niet voldoende rekening gehouden.



— 155 —
lificatie eerst kan worden toegekend, als de psychologische of psychologisch-biologische voorwaarden aanwezig zijn. Geeft men zich echter hiervan rekenschap, dat de conclusie: „de dader heeft de geschiktheid het rechtens behoorlijke van het onbehoorlijke te onderkennen" en „hij heeft de geschiktheid dien overeenkomstig zijn wil ten aanzien van de handeling te bepalen, dus is hij toerekeningsvatbaar" — nooit met logische, maar met juridische noodwendigheid wordt voltrokken, dan blijkt duidelijk, dat de deskundige slechts — maar ook steeds — kan voorlichten. Niet hierover, of de dader toerekeningsvatbaar is, (want dit is een juridische kwaliteit en over juridische kwaliteiten oordeelt niet de psychiater enz., maar de rechter), maar ten aanzien van de vraag of de hierboven behandelde geschiktheid ontbreekt. Hieraan verandert weinig of niets het geval, dat de rechter aan het advies van den deskundige gebonden was. Want de conclusie, die de deskundige kan trekken, blijft zich altijd bewegen in de wereld van het zijn, waarin nu eenmaal zijn sententiae liggen. Zijn wetenschap geeft hem geen middel aan de hand om tot de toerekeningsvatbaarheid te concludeeren. Laat het eens waar zijn, dat voorwaarde voor niet-toerekeningsvatbaarheid abnormaliteit is in den zin der biologie; de deskundige kan van de abnormaliteit nooit concludeeren tot niet-toerekeningsvatbaarheid. Want abnormaliteit — juister, het oordeel: de dader is abnormaal, — is zelve getrokken uit een major, die het biologisch systeem der persoonlijkheid aangeeft en uit een minor, die weergeeft den concreten geestestoestand van den dader. De deskundige kan dus nooit „verder" concludeeren, omdat de conclusie: „de dader is toerekeningsvatbaar" niet met logische noodwendigheid kan worden voltrokken. Rechtskundige conclusies daarentegen trekt uiteraard alleen de rechter.
Het is juist de, in de orde van het behooren richtende, wet, die over dit zijn, dit bezit van voornoemde geschiktheden hare uitspraken geeft. Alleen de rechter, die de wet hanteert, die dus in zijn sententiae een major opneemt, welker herkomst en waarde ligt aan gene zijde van het „zijn", van het gebied dus, waarop de deskundige zich beweegt, kan het woord toerekeningsvatbaarheid ge-, bruiken, kan deze kwalificatie uitspreken. De rechter, die aanneemt, dat de dader. toerekeningsvatbaar is, verklaart, expliceert, dus ook hoegenaamd niets, hij ordent zijne gedachten niet, zooals de deskundige, in de categorie der causaliteit enz.; hij beweegt zich. niet in het rijk van het „zijn", maar van het behooren.
19. We hebben hier een soortgelijke ordening van gedachten, als bij het schuldoordeel. Ongetwijfeld: de stof van het schuldoordeel



156 —
is de psychische gesteldheid, maar niet die psychische gesteldheid is schuld, maar wegens deze psychische gesteldheid, getoetst „aan" (of wat het zelfde is, getoetst „krachtens") de wet, heeft de dader schuld, is hij „schuldig". Schuld is een rechtelijke eigenschap. Zoo ook bij het toerekeningsvatbaarheidsoordeel. De stof wordt gevormd door de psychische vermogens, door den staat van het psychische. Echter niet dit maakt de toerekeningsvatbaarheid uit. Want deze psychische vermogens zijn voor een verklarende en beschrijvende wetenschap nu eenmaal, wat ze zijn.
Maar wegens dit psychische, getoetst aan (of wat op het zelfde neerkomt, getoetst krachtens) de wet, heeft hij toerekeningsvatbaarteïtf, is hij toerekeningsvatbaar. Ook hier dus wederom het merkwaardige verschijnsel eener „categoriale verschuiving".
§ 28. Opzet
Lit.: F ren kei, Bijdrage tot de leer van het voorwaardelijk ' opzet, diss. Utrecht, 1917 en T. v. Strafr., dl. 29, blz. 384 v; Trapman, Kritische uiteenzetting van de thans in de strafrechtswetenschap gehuldigde opvattingen omtrent de vraag, of het bewustzijn der onrechtmatigheid, enz. gevorderd moet worden en gevorderd wordt als bestanddeel van strafbaar opzet, diss. Utrecht, 1917; Von Hippel, Vergl. Darst, Allg. Teil, Bd. 3, 373 v; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, in het bijzonder Bd. 3, Der Irrtum, 1918.
1. Opzet is een schuldvorm. We weten uit het voorafgaande, dat opzet een verband onderstelt van het psychische in den dader tot de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige handeling. We hebben er ook reeds op gewezen, hoe dit verband moet zijn. Is de grondslag voor de schuld, dus ook voor het opzet, het willen, en komt het, zooals wij vroeger hebben in het licht gesteld, er alleen op aan, wat en hoe de dader heeft gewild, dan is noodig te weten, wat de dader neeft voorgesteld. Want alleen voorzoover de dader een voorstelling van iets heeft gehad, kan dat „iets" gewild zijn; wat niet is voorgesteld, kan ook niet gewild zijn. Derhalve onderstelt het opzet een voorstelling van de onrechtmatigheid en een voorstelling van den feitelijken toestand, zóó, dat deze feitelijke toestand valt onder de wettelijke omschrijving. Dit alles is een logische consequentie van ons schuldbegrip in verband met



— 157 —
onze, trouwens vrij algemeen heerschende, opvatting van het wilsproces.
2. Nu wordt er dadelijk op gewezen, dat deze leer, wel genoemd die van den dolus malus (boos opzet, intention criminelle), in verschillenden vorm wordt voorgedragen. Binding1) sprak van het bewustzijn der Normwidrigkeit, maar bedoelt daarmede toch iets anders dan Bel in g2), die spreekt van (bewustzijn der) wederrechtelijkheid, zooals ook van Hamel en Simons deze uitdrukking in denzelfden zin bezigen. B i n d i n g's opvatting is te begrijpen van uit het standpunt van zijn Normen-leer. Anderen3) verstaan onder dolus malus het bewustzijn der Pflichtswidrigkeit. Een opvatting die wij alleen dan als juist kunnen aanvaarden, als met plicht rechtsplicht wordt bedoeld; dan beteekent in onzen gedachtengang „Pflichtswidrigkeit" volmaakt hetzelfde als wederrechtelijkheid, onrechtmatigheid. Weer anderen spreken van het bewustzijn der strafwaardigheid1), of van het bewustzijn de een of andere plicht te overtreden 5).
Er zijn er echter ook, die den eisch van weten, van bewustzijn, laten vallen en volstaan willen met de mogelijkheid van zulk een bewustzijn of weten, hetzij van het rechtens verboden zijn6) hetzij der Pflichtswidrigkeit7)8).
Men versta deze laatst aangeduide opvatting niet verkeerd. Er wordt geëischt een kunnen weten, dat het onrechtmatig is — niet een weten dat het feit onrechtmatig kan zijn. Immers de schrijvers die de leer van den dolus malus aanvaarden in den zin van het weten of bewustzijn, gaan, voorzoover ze niet de straks te bespreken dolus eventualis verwerpen, er van uit, dat niet geëischt wordt, de
U Zie b.v. Normen etc, Bd. 2, blz. 139, 935v; in ongeveer denzelfdeft zin de commentaar van Ebenmayer c.s., inleiding, blz.
2) Vgl. Die Lehre vom Verbrechen, blz. 180v. en Grundriss, blz. 42, Unschuld, blz. 33 v.
3) In dezen zin von Hippel, t.a.p., blz. 592, voorts o.a. Mayer, Lehrbuch, blz. 234, 235 enz..
4) Von Buri, Gerichtssaal, Bd. 28, blz. 168.
5) Zoo b.v. Kantorowicz, Monatschrift für Kriminalpsychologie, Bd. 7, blz. 278.
6) Zoo b.v. Seuffert, Ein neues Strafgesetzbuch, 1902, blz. 37 v; Trapman, t. a. p., blz. 325.
') Zoo Merkel in zijn Lehrbuch, 1889, blz. 67v.
s) Een groepeering der verschillende meeningen vindt men o. a. bij Meyer Allfeld, t.a.p. blz. 166v, von Hippel, t.a.p., blz. 564. Zie voorts Trapman, t. a. p..



— 158 —
wetenschap of het bewustzijn, dat de handeling (eventueel met het gevolg) onrechtmatig (enz.) is, maar het bewustzijn, dat de onrechtmatigheid mogelijk is. Wat geheel iets anders is, dan kunnen weten, dat een feit onrechtmatig is. Dit laatste is o. i. een element der toerekeningsvatbaarheid. Staat dit kunnen weten niet vast, dan is er o. ï. geen toerekeningsvatbaarheid en komt dus systematisch, de vraag naar opzet niet aan de orde.
Wanneer wij spreken van dolus malus, bedoelen wij in het vervolg het bewustzijn der wederrechtelijkheid in dien zin, dat ook hier kan volstaan worden met wat mogelijkheidsbewustzijn wordt genoemd, waarover hieronder nader.
3. Deze leer vindt in de literatuur ook ten onzent ernstige bestrijding1). Zoo is van Hamel van meening, dat onze wet, behoudens eenige uitzonderingen, den dolus malus niet kent. Men heeft, zoo oordeelde deze schrijver, opzet opgevat als den wil om te doen iets, wat dan blijkt objectief verboden of geboden te zijn, en den dolus malus verworpen, wijl de motieven voor het begrip van het strafbare feit zonder belang zijn, wijl iedereen geacht wordt het recht te kennen en trouwens de wetgever alleen die handelingen tot misdrijf stempelt, waarvan het ieder normaal ontwikkeld mensch duidelijk moet zijn, dat zij in strijd zijn met de maatschappelijke en zedelijke orde2).
Ook Simons3) verwerpt den dolus malus, zich daarbij voorat beroepend vooreerst op het kleurloos karakter van het schuldbegrip, dat zoowel voor het gebied van geoorloofde als ongeoorloofde handelingen van toepassing is, alsmede op de verlammende werking, die op de strafwet zou worden uitgeoefend, als aan rechter en O. M. de verplichting ioa% opgelegd» veroordeeling uit te spreken en te vorderen als dit bewustzijn was komen vast te staan.
We merken hieromtrent het volgende op. Deze opvatting door S(i m o n s en anderen verdedigd achten wij niet juist. Het is immers alleen maar de vraag of het opzet, waarmede de jurist ziek bezighoudt, een psychologisch, kleurloos, begrip is, en dan luidt ons antwoord pertinent ontkennend. Schuld is een laakbaarheid, onderstelt de mogelijkheid van een verwijt. Wat voor schuld in het algemeen
1) Ze wordt in Duitschland verworpen met name door o. a. v o n Liszt, t.a.p., blz. 180 en Heineman, in Zeitschrift, dl. 13, blz. 371 v; Löffler, Schuldformen, blz. 264; von Bar, t.a.p., dl. 2, blz. 301; Frank, t.a.p., § 59 III; K ö h 1 e r, t.a.p., blz. 304.
2) T.a.p., blz. 360.
») T.a.p., dl. I, blz. 223.



— 159 —
geldt, is toch zeker wel van toepassing voor opzet. Als nu opzet een kleurloos begrip is, hoe kan dan opzet nog een schuldvorm zijn. Opzet is een hooge graad van schuld, rechtvaardigt dus een ernstig verwijt. Maar hieruit volgt nog niet, dat ieder, die een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling verricht, en dit „opzettelijk" (in kleurloozen zin) gedaan heeft, nu ook een ernstig verwijt verdient.
Deze dogmatische overweging wordt nog versterkt door het rechtspolitisch niet twijfelachtige feit, dat een bestraffing voor doleuze rechtsfeitsverwerkelijking van hen, die bona fide een verboden rechtsfeit heeft verwerkelijkt, ten zeerste afkeurenswaardig is, wijl daardoor het rechtsbesef en het vergeldingsbewustzijn wordt verzwakt1). Wie op de logische structuur van het schuldbegrip acht slaat, moet tot de consequentie komen, dat wij bij opzet steeds te doen hebben met den dolus malus m.a. w. dat opzet het" bewustzijn der wederrechtelijkheid onderstelt.
Daarom geldt niet als een bezwaar tegen ons standpunt, dat de 'wet dit vereischte niet stelt. Wij achten zulk een uitdrukkelijke bepaling in het geheel niet noodig, wijl dit reeds in het begrip van opzet als een schuldige graad van laakbaarheid ligt opgesloten2).,
Evenmin geldt o. i. als argument voor de onhoudbaarheid der hier verdedigde meening de opmerking, dat een opvatting als de onze -in strijd is met het standpunt door den wetgever bij de omschrijving der strafbare feiten ingenomen (welk standpunt hierin bestaat, dat de handeling, zooals de wetgever haar verbiedt, als wederrechtelijk moet worden aangemerkt, en ten dien opzichte eenig verder vereischte niet mag worden gesteld). Immers wie, als wij, den eisch stellen, dat dolus--slechts dolus malus zij, stelt geen nadere vereischten aan de onrechtmatigheid. Deze onrechtmatigheid wordt, om als bestaande te kunnen worden aangemerkt, niet afhankelijk gesteld van het bewustzijn van den dader. We hebben juist zulk een opvatting met de meeste beslistheid verworpen. Opzet onderstelt het objectief bestaan of het bestaan zonder meer van de onrechtmatigheid. Staat
!) Zoo Beling, LJnschuld; Schuld und Schuldarten 1910, blz. 20v en Grundzügen, t. a. p., blz. 42.
>) Terecht wordt door Simons evenals ook door van Hamel opgemerkt, dat een leer als .ten onzent door Bolsius, van den invloed, der dwaling in het recht op de Strafbaarheid, 1898, blz. 77 v is verdedigd en die hierin bestaat, dat onze wet wel den dolus malus eischt, maar dan bij wijze van praesumtio juris et de jure, praktisch niet van het ' tegenovergesteld standpunt verschilt.



— 160 —
deze niet vast, dan kan nooit de schuldvraag aan de orde komen.
En hoe te oordeelen over den verlammenden invloed, die toepassing dezer leer op de werking der strafwet zou uitoefenen, waarvan S;i m o n s spreekt of de crimineel-politische onhoudbaarheid, zooals v.an Hamel zich uitdrukte? Dat een „nackter" dolus crimineel-politisch onhoudbaar is, werd hierboven in het licht gesteld, maar wordt bovendien door beide schrijvers, de lege ferenda, in zoover toegegeven, dat zij den eisch van mogelijkheid van het bewustzijn der wederrechtelijkheid zouden gesteld willen zien. Maar wat meer is, reeds voor ons huidig recht stelde Simons aan den dader van een strafbaar feit den eisch, dat hij normaal zij, d. w. z. „in staat is het onrechtmatige van zijn handelen in te zien". Waarom deze „dubbele mogelijkheid"?
Doch hiervan afgezien, een dergelijke opvatting is m.a. niet houdbaar. Het gaat niet aan opzet ook dan aanwezig te achten, wanneer er wel bewustzijn van de handeling en het gevolg is, maar ten aanzien van de onrechtmatigheid mogelijkheid van bewustzijn. Want öf opzet is een psychologisch begrip öf een normatief begrip; in het eerste is eenig verband van het innerlijke met de wederrechtelijkheid irrelevant, in het tweede geval relevant. Welnu, wil men het laatste, dan moet men toegeven dat, wie mogelijkheid van bewustzijn der onrechtmatigheid eischt, strikt genomen de culpa (rechtsculpa) tot opzet maakt; want dit staat toch wel vast, een delict kan pro parte doleus pro parte culpoos zijn, maar het is onmogelijk in opzet tegelijkertijd een culpa-element op te nemen. Daardoor wordt de eenheid van het opzetsbegrip ten eenenmale verbroken.
4. Opzet eischt het bewustzijn of voorstelling der onrechtmatigheid. Onrechtmatigheid is de kwaliteit der handeling die, logisch, daardoor ontstaat, dat de handeling, bepaaldelijk wat de objectieve zijde betreft, getoetst wordt aan de rechtsorde en daarmede in strijd blijkt te zijn. Het onrechtsmatigheidsoordeel vereischt derhalve een nauwkeurige kennis der rechtsorde en bovendien een logische subsumtie. Nu spreekt het wel van zelf, dat niet voor het bewustzijn der onrechtmatigheid vereischt wordt, dat de dader deze logische subsumtie heeft verricht en daartoe de wet heeft uitgelegd. Onrechtmatig is een handeling, die in strijd is met de wet. Zal van dolus kunnen worden gesproken, dan moet de dader van dit van rechtswege verboden zijn een voorstelling hebben gehad, in dien zin, dat, wat hij voor zeker of mogelijk onbehoorlijk hield, ook metterdaad van rechtswege verboden bleek te zijn. Ontbreekt dit bewust-



— 161 —
zijn, deze voorstelling, dan ontbreekt ook de dolus. In het bijzonder op het bewustzijn der onrechtmatigheid komt het aan; het bewustzijn van strijd met de regels der moraal, of voorschriften van cultuur of zeden komt niet in aanmerking, als niet het bewustzijn der wederrechtelijkheid daarmede gepaard gaat.
l 5. Niet mag het bewustzijn der strafwaardigheid eener rechtsfeitsverwerkelijking worden geëischt. Het is niet noodig, dat de j dader weet, dat een handeling als hij denkt te verrichten, met straf is bedreigd, en nog minder welke straf en met welk maximum deze 'is bedreigd en al evenmin is noodig dat de dader bekend is met de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid. Al deze imomenten behooren niet tot de voorwaarden voor de schuld. Schuld itocb onderstelt wel onrechtmatigheid, maar niet strafwaardigheid. 'Met het bewustzijn der onrechtmatigheid worde volstaan. Ontbreekt dit, om welke oorzaak dan ook, dan is er geen opzet. Deze consequentie is van veel belang voor het leerstuk der dwaling. (Zie Arr. v. Hof Amsterdam van 23 December 1890 W; 5989.)
6. We hebben er in het voorafgaande op gewezen, dat, behoudens eenige uitzonderingen, ten onzent de leer van den dolus malus verworpen is volgens het heerschend gevoelen. De uitzonderingen, waarvan hier sprake is, bestaan hierin, dat de wet zelf met zoovele woorden den dolus malus eischt. Wat toch is het geval? Zooals vroeger is gebleken, wordt gewoonlijk over de onrechtmatigheid met gesproken. Soms echter is dit het geval wel, en vinden we de uitdrukking wederrechtelijk.
Anders staat het met het vereischte van opzet zonder meer. Dit moet, zoo wordt veelal geleerd, natuurlijk steeds uitdrukkelijk % vermeld worden, omdat immers veelal een feit ook culpoos kan worden gepleegd. De wijze waarop de wetgever dit vereischte gesteld heeft, is verschillend. Meestal bezigde hij de uitdrukking „opzettelijk", gevolgd door het daarbij in aanmerking komende werkwoord (art. 98, 111, 125, 142,, 152 157, 184, 207, 209, 220, 228, 236, 250, 252 2°, 254, 255, 261, 272, 274 287 302' 321, 329i", 348, 350, 355*°, 380, 461, Sr., enz.). In andere gevallen blijkt het opzetsvereischte uit het werkwoord zelf (opruien art. 131, aanzet 157, verleidt 247, te vondeling legt 256, 108 109 126, 140, 147, 197, 242, 274, 300 Sr.); of uit de omschrijving vaii het middel (met geweld art. 95, 121, 143, 145, 180, 284, Sr ); of doordat sprake is van een bijkomend oogmerk én d'us dé handeling uiteraard opzettelijk moet verricht zijn (b.v art 92 101, 125, 174, 187, 225, 243, 253, 281, 310, 341.). Of ook dé zevenbergen, Strafrecht. U



— 162 —
wetgever gebruikt de uitdrukking „wetende dat" (art. 188, 195, 237 Sr.), „waarvan hij weet" (art. 214 Sr.), kennisdragende van (art 40030 Sr.) waarvan hij kent (art 240 Sr.), waarvan hem bekend was (art. 209, 232 Sr.).
Als regel heeft men in navolging van de M. v. T. aangenomen, dat opzet beheerscht de geheele wettelijke omschrijving zooals deze op dit woord volgt; wat daaraan voorafgaat ligt, tenzij het tegendeel blijkt (zie b.v. art 100, 129, 168, 170, 351, 372 Sr.) buiten verband van opzet.
Somtijds komen er dus in een artikel opzettelijk of een analogon en wederrechtelijk te zamen voor. Is daarmede nu gezegd, dat in deze gevallen — volgens de tegenstanders van den dolus malus — de onrechtmatigheid door opzet moet beheerscht zijn? Het wordt door b.v. V;'an Hamel en Simons ontkend. Men wijst er namelijk op, dat de wetgever in de hier bedoelde gevallen nu eens spreekt van opzettelijk en wederrechtelijk b.v. art. 149, 150, 168, 350, 351, 352, 372, 374;i°, 390/2, 408 dan weer beide uitdrukkingen gescheiden vermeldt b.v. art 159, 160, 282, 321, 393 Sr. en heeft daaruit afgeleid, dat, wijl immers als beginsel geldt, dat wat aan het woord „opzettelijk" in den volzin voorafgaat, niet door opzet, beheerscht moet zijn, in de laatst bedoelde gevallen dus het opzet niet gericht moet zijn op de onrechtmatigheid, dit evenwel niet geldt voor de eerste reeks van gevallen, waar opzet en weder* rechtelijkheid uitdrukkelijk („en") verbonden zijn. Hier wordt de onrechtmatigheid door opzet beheerscht
Voor ons, die aan de vermelding van het onrechtmatigheidsvereischte al even weinig waarde kunnen hechten, als aan scheiding in de formuleering als waarvan hier sprake was en die ook Noyon zonder beteekenis voor het karakter van opzet acht, is er aan een en ander geen behoefte, pnlns is voor ons dolus malus _ een andere dolus bestaat niet; zooals voor ons elk strafbaar feit onrechtmatig is, ook al wordt dit onrechtmatigheidsvëreischte niet genoemd.
T. Het opzet moet verder in verband worden gebracht met het wettelijk omschreven zijn der handeling. De voorstelling, die de dader van het feit, dat hij zou plegen, had, moet vallen onder de wettelijke omschrijving, m. a. w. van opzet kan slechts en in zoover worden gesproken, als de voorstelling die de dader van de handeling en eventueel van het daardoor veroorzaakte, bepaalde, gevolg had, overeenstemt met het rechtsfeit, als dus dit valt onder het door de wet omschreven rechtsfeit Niet is noodig, dat de dader wist, dat



— 163 —
hij een rechtsfeit verwerkelijkte. Deze wetenschap onderstelt weer een breede en diepe kennis van het strafrecht n.1. kennis der wettelijke omschrijvingen en bovendien een niet zoo gemakkelijke subsumtie van een bepaalde- gebeurtenis onder de wettelijke omschrijving. Deze wetenschap en deze kunde is een bij uitstek specifiek juridische, die in den regel bij een delinquent niet te onderstellen is. Dwaling op dit stuk, de z.g.n. „Subsumtions-irrtum" is daarom zonder beteekenis1).
8. Van belang is in dit verband de onderscheiding tusschen materieele en formeele rechtsfeiten. Bij de verwerkelijking van materieele rechtsfeiten moet, zal van opzet kunnen worden gesproken, dit opzet ook de causaliteit en het gevolg beheerschen. Bij de 'verwerkelijking van formeele rechtsfeiten is opzet reeds gegeven, als en voorzoover de dader de handeling op de wijze, zooals ze in de wet is omschreven, heeft gezien.
Voor de beantwoording der vraag of van een opzettelijke rechtsfeitsverwerkelijking kan worden gesproken is dus alleen het rechtsfeit beslissend in verband met wat de dader ^rieeft voorgesteld. Alles wat omtrent het rechtsfeit is opgemerkt vinde hier zijn toepassing. Dit geldt dus evenzeer de vraag of behalve het object ook de andere relaties van het rechtsfeit door opzet moeten zijn beheerscht, Hoewel de bedoeling van den wetgever stellig een andere is geweest, zal men toch aan het hier bedoelde beginsel moeten vasthouden, tenzij de wet zelf anders bepaalt.
a. Wat het middel betreft geldt derhalve, dat de dadeF'liet middel moet hebben voorgesteld, als en voorzoover dit in het rechtsfeit is aangegeven, geweld (art. 242, 246 Sr.), braak geschrift (art. 261 Sr.) enz..
b. Hetzelfde geldt voor de locale en temporeele modaliteiten der rechtsfeitverwerkelijking, b.v. in tijd van oorlog (art. 100, 102, 104, 105 Sr.) bij gelegenheid van een krachtens wettelijk'voorschrift uitgeschreven verkiezing (art 128 Sr.) bij gelegenheid van brandontploffing enz. (art. 311 Sr.) voor den nachtrust bestemden tijd (art. 311 Sr.) uit de weide, in een woning, enz..
„l) "e* ?uitsche Wetboek, van Strafrecht wil te dezen aanzien o. i eiken twijfel uitsluiten, door te spreken van het niet kennen van , Tat umstande, welche zum gesetzlichen Tatbestande gehören". De , gesetzliche ra bestand" is wat wij „wettelijke omschrijving" of „rechtsfeit" noemenTatumstande zijn de concrete feiten. Bedoeld zijn dus zulke feiten die voor den rechtskundige blijken te beantwoorden aan de wettelijke omschrijving. Zie echter over de uitlegging van de hierbedoelde § 59 o a Frank, t.a.p., blz. 136v. S



— 164 —
c. Eindelijk is het besprokene toepasselijk op die niet nader te classificeeren groep van relaties b.v. het werkzaam zijn in de rechtmatige uitoefening zijner bediening, art. 183, het opgeroepen zijn volgens art. 192 Sr..
Deze alle moeten o. i. door het opzet beheerscht zijn, omdat zij een element vormen van de wettelijke omschrijving.
Somtijds heeft de wet zelf hieromtrent allen twijfel uitgesloten door uitdrukkelijk te eischen dat deze modaliteiten door opzet moeten beheerscht zijn.
Dit geschiedde door opneming van woorden als „opzettelijk", waarvan hij weet dat (art. 98, 214, 223, 234, enz. Sr.) „Wetende dat" (art. 101, 188, 195, 237 Sr.), „kennisdragende" van (art. 135, 136, 400 3° Sr.), „waarvan hij kent" (ari 240 Sr.) waarvan hem bekend was (art. 209, 211, 232 Sr.), „tegen beter wéten in" (art. 262 Sr.). Hoewel nu in talrijke andere artikelen het woord opzettelijk of een analogon niet is gebezigd, eischt toch de consequente toepassing van het beginsel „geen straf zonder schuld'^ en „geen schuld zonder rechtsfeitsverwerkelijking'', dat ook in deze gevallen opzet moet worden geëischt, tenzij de wet zelf het tegendeel mocht bepalen. Dit is het geval, als de wet een rechtsfeitsverwerkelijking strafbaar stelt pro parte doleus pro parte culpoos, zij m.,a.w. niet ten aanzien van alle bestanddeelen van het strafbare feit hetzelfde schuldverband eischt, b.v. art 2406/s, 2Ubis, 2486/s, 2502° Sr..
9. Van groot belang in de leer van het opzet is die van de dwaling (error, Irrtum). Dwaling is een onjuiste voorstelling der werkelijkheid (in ruimsten zin ook de onrechtmatigheid omvattend). Het onjuiste dezer voorstelling is niet alleen daardoor gekarakteriseerd, dat iets verkeerd is gezien, gehoord enz., maar ook dat iets in het geheel niet is gezien, gehoord enz..
Als nu deze onjuiste voorstelling (mede)beslissend is geweest op de handeling, hebben we te doen met een handeling die op dwaling berust
Men onderscheidt nu bij de, op de dwaling berustende, handelingen dwaling die wel en die niet verschoonbaar is. Ze is verschoonbaar (echt, wezenlijk), als ze zooal niet de schuld, dan toch in ieder geval het opzet uitsluit1*); ze is niet verschoonbaar
i) Niet geheel terecht spreekt Mayer, t.a.p., blz. 314 van de dwaling als de „Kehrseite" der schuld. Ze is dit alleen als ze wezenlijk, echt of verschoonbaar is en ook dan nog alleen, voorzoover het opzet betreft; voor culpa kan ze dikwijls juist grond voor de toerekening zijn.



— 165 —
(onecht), als ze niet het vereischte (maar ook toereikende) opzet uitsluit.
Men onderscheidt voorts error iuris en error facti. Er is error iuris of rechtsdwaling, als er gedwaald wordt omtrent het gelden, den inhoud en de toepasselijkheid van eenig rechtsvoorschrift; er is error facti of feitelijke dwaling, als deze den feitelijken toestand betreft
De vraag is nu te stellen, wanneer hebben we te doen met echte dwaling. De vraag is van uitnemend belang; want als dwaling het opzet uitsluit is de kans niet 'gering, dat de dader nu buiten het bereik der Strafwet zal vallen, omdat, zoo al hier van schuld kan worden gesproken, deze in vele gevallen niet strafbaar is.
10. Wanneer is de dwaling wezenlijk?
a. Ze is wezenlijk, als ze betrekking heeft op een element van den feitelijken toestand dat bezien in het licht der wettelijke omschrijving is. /
Deze gevallen behooren tot het gebied van den error ^tóe^der feitelijke dwaling, der Tatirrtum); b.v. de dader heeft op iets geschoten, dat hij ten onrechte voor een stuk wild aanzag, terwijl het metterdaad een mensch was. Er is verwerkelijking van levensberooving, maar de voorstelling, die de dader van den feitelijken toestand had, dekte zich niet met het beeld, dat de wet geeft, met de wettelijke omschrijving; het vereischte opzet ontbreekt nu.'
b. De dwaling is wezenlijk, als de dader niet de voorstelling heeft, dat zijn rechtsfeitsverwerkelijking wederrechtelijk is, omdat
1°. hij meent, dat de handeling niet wederrechtelijk of geoorloofd is, b.v. een dokter geeft den patiënt een dosis vergif ten einde „euthanasie" te weeg te brengen;
2°. hij meent, dat de feitelijke toestand zoo is, dat de overigens wederrechtelijke handeling nu onder deze omstandigheden niet wederrechtelijk is b.v. de dader meent ten onrechte, dat hij in noodweer handelt
11. In alle andere gevallen is dwaling onwezenlijk. Dit geldt in het bijzonder voor de volgende gevallen.
a. Onecht is de dwaling omtrent een moment in den feitelijken toestand, die zonder belang is voor de beantwoording der vraag of het hier in aanmerking komende rechtsfeit verwerkelijkt is; zoo omtrent het causaalverband, de identiteit en de eigenschappen, het object (of de persoon), omtrent de wijze, waarop het rechtsfeit te verwerkelijken is, en in geval van afdwaling.
Wat geldt — om met het geval van dwaling omtrent het causaal-



— 166 —
verband te beginnen — als de dader omtrent den aard en de wijze van .het causaalverloop een onjuiste voorstelling heeft gehad? Wij antwoorden het volgende. Natuurlijk moet, vóór deze vraag logisch aan de orde mag komen, vaststaan, dat er causaalverband is, dat m. a. w. het handelen van den dader een conditio sine qua non is voor de in de wettelijke omschrijving aangegeven verahdenfTg. Is dit het geval, dan is het onverschillig of het gevolg ten slotte (mede)! is teweeg gebracht door momenten, waaraan de dader niet heeft gedacht. Een nauwkeurige voorstelling over de draagkracht van zijn handelen mist de mensch; er is dus geen grond denkbaar, waarom deswege opzet uitgesloten zou zijn. B. v. A. schiet op B; B springt op zij, maar krijgt van schrik een hartverlamming en sterft onmiddellijk. A wil B dooden door een schot in het hart, de kogel raakt de long van B; B sterft eerst na weken. Waarom zou hier het opzet door de dwaling uitgesloten zijn, nu toch — wat gesteld is — vaststaat, dat A willens en weten een conditio sine qua non voor de ingetreden verandering heeft gesteld? Dat het bewijs — een procesrechtelijke aangelegenheid — in de hier bedoelde gevallen dikwijls moeilijk te levéren zal zijn, verandert o. i. niets aan het feit, dat materieelrechtelijk een andere opvatting niet toelaatbaar is.
Hoe te oordeelen over den error in objecto, speciaal over den error in persona, b.v. A wil B (zijn vijand) dooden, doch doodt metterdaad zijn vriend, of zijn vader of zijn zoon, dien hij voor B aanziet (error in persona); of ook A steelt een ketting, in de meening dat ze van goud is, terwijl ze metterdaad slechts verguld is (error in objecto).
Er is hier dwaling over een eigenschap van het object, over de, identiteit van een persoon, die voor de hier in aanmerking komende wettelijke omschrijving geheel zonder belang is. Het doet er niets toe of het rechtsfeit verwerkelijkt wordt aan persoon A of B, aan object A of C. Van uit het standpunt der wettelijke omschrijving is A de vijand van den dader gelijkwaardig aan B, den vriend van den dader.
Niet anders behoort de beslissing te luiden, als we te doen hebben met afdwaling (aberratio ictus) b.v. door uitwendige omstandigheden, door den dader niet voorzien, treft de daad niet het bedoelde voorwerp, den bedoelden persoon, maar iets anders. De beslissing moet hier in gelijken zin luiden als bij de error in objecto — mits ook hier aanwezig is aequivalentie van object, d. w. z. mits het voorwerpen geldt die onder dezelfde wettelijke omschrijving vallen.



— 167 —
Als A op B schiet, deze zich plotseling bukt en nu C getroffen wordt, dien A in het geheel niet had gezien, dan is hier toch opzet, de dwaling sluit hier het opzet geenszins uit. Niet "anders dus als bij error in persona.
12. Tegen deze gelijke behandeling, of waardeering wordt van verschillende zijden bezwaren ingebracht, die hierop neerkomen, dat de wil om te dooden hier niet gerealiseerd is, dat men hier slechts kan spreken van poging tot levensberooving op B, eventueel met culpose levensberooving daarnaast1), maar toch 1la\isyquaestio facti. Ten onrechte. Ook hier komt alles neer op de wettelijke omschrijving. Is het object, dat getroffen is, gelijkwaardig, is het m. a. w. óók een object dat tot het gebied der door de wettelijke omschrijving beheerschte of omvatte objecten behoort, dan is het rechtsfeit opzettelijk, immers „aan het leven van een ander", verwerkelijkt. Dat de dader „pech" had, dat de loop der dingen anders was dan hij gedacht en gehoopt had, dat alles kan aan de feiten niets veranderen. En deze feiten zijn, dat hij een ander van het leven heeft willen berooven, en dat hij dit ook gedaan heeft2).
Natuurlijk wijzigt zich de beslissing als de objecten niet gelijkwaardig zijn, b.v. A, willende den motor van de auto treffen waarin B zat, treft B, of omgekeerd; of ook A wil den Koning treffen en treft den adjudant (cf. art. 92, 108 Sr.). Dan geldt, dat er is poging ten opzichte van zaakbeschadiging en, maar dit is in quaestio facti, culpose levensberooving tegenover B; in het omgekeerde geval, poging tot doodslag, eventueel met culpose, doch niet strafbare zaakbeschadiging. In het laatste geval is er poging tot .koningsmoord, eventueel het veroorzaken van den dood van den adjudant door schuld.
Ook in de wijze van uitvoering kan dwaling in het spel' zijn. Het kan voorkomen, dat de dader meende, maar ten onrechte, dat hij A gedood heeft, en nu nog eenige verdere handelingen verricht met de bedoeling om de sporen van den misdaad uit te wisschen en juist door de laatste handeling aan het nog levende
x) In dezen geest ten onzent van Hamel, t.a.p., blz. 370; Simons, t.a.p., dl. I, blz. 228; Heemiskerk en Polenaar, t.a.p., dl. X, blz. 124. Zie voorts M e y e r-A 11 f e 1 d, t.a.p., blz. 151 en 152. Langen tijd werd ook in de praktijk dit standpunt ingenomen, zie Simons, t.a d noot 3. v'
2) Het belang dezer opvatting springt in het oog, als het b.v. lichte mishandeling betreft, want hier is poging niet strafbaar en evenmin valt dit onder art. 308 Sr..



— 168 —
slachtoffer het leven beneemt. De dader heeft dus opzettelijk gehandeld zonder het gevolg te weeg te brengen en daarna het gevolg toch te weeg gebracht zonder (in dit opzicht) opzettelijk te handelen. Men heeft voor de constructie van het onderhavige geval zijn toevlucht genomen tot een dolus generalis, een opzet, die meerdere deelen van de gebeurtenis beheerscht, om aldus de eenheid van de beslissing, in casu doodslag, te redden. Naar W e b e r, die deze constructie opstelde, wordt hij (oneigenlijk en, of) Weberschen dolus generalis genoemd. O. i. is dit echter niet juist. Immers het is niet zoo, dat A eerst met opzet om te dooden de als levensberooving bedoelde handeling verrichtte en toen, omdat deze niet tot het gewenschte gevolg leidde, het slachtoffer op een andere wijze het leven benam. Maar beide gebeurtenissen zijn hier streng te scheiden. A dwaalde over de voltooiing, het feit was buiten zijn weten en dus zeker ook buiten een van zijn wil onafhankelijke omstandigheid niet voltooid; er was dus poging tot levensberooving. Wellicht had hij bij zijn verdere handelingen kunnen en moeten bedenken, dat het slachtoffer nog niet dood was, maar dat is een quaestio facti — ook dus of hij te dezen aanzien den dood door schuld heeft veroorzaakt1).
b. Onwezenlijk is verder de dwaling over het beantwoorden der handeling aan de wettelijke omschrijving, waarop we reeds wezen: de z.g.n. „Subsumtions-irrtum"; voorts omtrent de strafwaardigheid (nader en juister bepaald: omtrent het passen der gebeurtenis op een strafbedreiging) en het voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid; het aanwezig zijn van een in de persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit; van gronden die de straf verhoogen of verlagen. Hierover zal bij de bespreking der hier in aanmerking komende leerstukken worden gehandeld.
13. We spraken in het voorafgaande van een voorstelling van de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling en hare onrechtmatigheid. Men leide hieruit niet af, dat door dit bewustzijn of deze voorstelling het opzet voldoende is gekarakteriseerd, zooals door de voorstanders der z.g.n. Voorstellingstheorie (von
i) Vgl. Mayer, t.a.p., blz. 330; M ey e r-A 11 f e 1 d, t.a.p., blz. 177. Simons, t.a.p., dl. I, blz. 227 noot 4, meent met von Liszt, t.a.p., blz. 179, dat (in de meeste gevallen) eenheid in de uitvoering van het opzet is, dat er dus samenhorigheid van handeling is, beheerscht door een opzet. Maar o. i. kan eenheid van opzet niet samenhorigheid van handelingen te weeg brengen. Zie B e 1 i n g, Lehre vom Verbrechen, blz. 353 en 354.



— 169 —
Liszt1), van Hameï*), Frank3), Kohier4), Wachenfeld5) e. a. meenen, leerend, dat opzet niet meer onderstelt dan dt kennis der omstandigheden en het vooruitzicht van het (eventueele) gevolg, al of niet verbonden met de voorstelling der wederrechtelijkheid. Immers opzet is een bepaalde en wel zwaardere schuldvorm of schuldgraad. Hoe zou nu enkel het hebben van een voorstelling van een, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige handeling een het opzet kenmerkend verwijt kunnen rechtvaardigen ? Voor een verwijt toch kan eerst grond zijn, als de wil (het ik) besluit, deze voorstellingen te verwezenlijken door eigen activiteit. Dit is het standpunt der z.g.n. „Wilstheorie", welke leert, dat voor opzet noodig is, dat de wil (het ik) gericht is op de (wederrechtelijke) rechtsfeitsverwerkelijking. Ze wordt o. a. verdedigd door von Hippel6), Simons'), Beling»), Allfeld"). Daarmede verwerpen wij de voorstellingstheorie10).
Het belang van dit verschillend standpunt is gelegen in het bijzonder in de grenslijnen tusschen dolus en culpa: wanneer is een handeling niet meer doleus te noemen maar is ze culpoos en omgekeerd? Wat al weer praktisch belang heeft niet alleen voor de zwaarte van de straf, maar ook voor de vraag of er een strafbaar feit is, wijl voor slechts weinige culpose rechtsfeitsverwerkelijkingen een passende strafbedreiging aanwijsbaar is.
14. Wat nu de gronden betreft, die ons bewegen de wilstheorie te aanvaarden en dus de voorstellingstheorie te verwerpen, merken wij het volgende op.
De wilstheorie heeft al dadelijk de redelijkheid aan hare zijde. Zij past geheel in onze schuldleer, en is van uit het standpunt der
*) T.a.p., blz. 172 en noot 2 (blz. 173); zie ook Mayer, tap blz. 239 noot 25. -
2) T.a.p., blz. 244; voor dezen schrijver geldt het hier meer een kwestie van terminologie.
3) T.a.p., blz. 134; de benaming Voorstellingstheorie is aan dezen geleerde ontleend.
*) Studiën aus dem Strafrecht, 1890, dl. I, blz 70
*) T.a.p., blz. 148.
°) In vergl. Darst., t.a.p., blz. 487v.
') T.a.p., dl. I, blz. 210.
8) Grundzüge, t.a.p., blz. 46 en 47.
9) In Meyer-Allfeld, t.a.p., blz. 169.
10) 0ver de theorie door Mayer ingenomen en door hem Motiventheorie genoemd, zie Mayer, t.a.p., blz. 240v en Frenkel tan blz. 80v.



— 170 -
met de wet vereenigbare vergeldingstheorie, psychologisch de eenig juiste, zooals we in den aanhef van dit n°. in het licht stelden.
De vraag is slechts, kan zij gehandhaafd blijven, ook binnen de grenzen, die de wet stelt of onderstelt tusschen dolus en culpa. Wij achten dit niet twijfelachtig, zooals uit hetgeen volgt moge blijken. Kwam het toch voor het opzet alleen maar hierop aan, wat de dader heeft voorgesteld, m. a. w. alleen maar op het wetenselement, dan werd dolus beperkt öf tot het geval, waarin met zekerheidsbewustzijn is gehandeld, en dan ging de dader met het mogelijkheidsbewustzijn voor doleuze rechtsfeitsverwerkelijking vrij uit en werd slechts aansprakelijk voor culpose rechtsfeitsverwerkelijking. (Al die gevallen waarin metterdaad bij den dader twijfel bestaat omtrent de onrechtmatigheid en het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving werden dan onder culpose rechtsfeitsverwerkelijking gerekend). Of wel, met zekerheidsbewustzijn werd het moge&yAheidsbewustzijn gelijk gesteld; dan werden echter alle gevallen van twijfel tot dolus gerekend ook de bewuste schuld. Beide consequenties zijn onaannemelijk. Want het is nu eenmaal zoo, dat aan de grens van dolus en de daarbij aansluitende grens van culpa een gebied ligt, dat gekenmerkt wordt door des daders onzekerheid, door zijn twijfel omtrent de onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking. Binnen dit gebied van den twijfel moet een demarcatielijn worden getrokken. Hoe zal deze lijn nu loopen, wat is het criterium der bepaling van wat uit dit gebied tot dolus wat tot culpa zal behooren?
15. Merkwaardigerwijs blijkt, zoowel bij de aanhangers der voorstellings-, als bij die der wilstheorie, dit criterium te zijn het al of niet „billijken der rechtsfeitsverwerkelijking", de dader heeft een bewustzijn van de mogelijkheid en twijfel aan haar werkelijkheid. In weerwil daarvan en rekening houdende met deze eventualiteit, verwerkelijkt de dader niettemin het rechtsfeit. Hij liet zich niet weerhouden door de mogelijkheidsvoorstelling.
Het kan echter ook zoo zijn, dat bij de overweging der kansen de dader de eventualiteit onderschat en daardoor de gedachte in hem opkomt, dat de mogelijkheid geen werkelijkheid zal worden en derhalve met dit moment weinig of niet meer gerekend behoeft te worden: „het zal wel losloopen". Is dit het geval, dan hebben we te doen met culpa en wel met de bewuste culpa. Had de dader de kansen juist geschat, hij zou zich zeker van de verwerkelijking onthouden hebben, het feit niet hebben gepleegd.
Nu valt al dadelijk in het oog, dat wij in dit billijken niet een verschijnsel uit het gebied van het voorstellingsleven hebben te zien.



— 171
maar een verrichting van den geest of van het bewustzijn, die wij tot het willen rekenen.
Juist in dezelfde gevallen dus, waarin het er op aan komt, eert scheidingslijn te trekken, wordt een beroep gedaan op de grondstellingen van de wilstheorie. Dit pleit zooveel te meer voor de juistheid dezer theorie. Mits men haar dan ook juist versta. Want als sommige voorstanders van deze wilstheorie leeren, dat opzet willen is, dan is dat stellig onjuist Opzet is een schuldvorm, is een normatieve kwaliteit, kan derhalve nooit een psychologisch verschijnsel zijn. Opzet onderstelt de wilsverschijnselen, het willen, en wegens den inhoud van het willen (of het wilsproces bij culpa) treft den dader een ernstig verwijt. Wij kennen de handeling een hoedanigheid toe, die een ernstige graad van afkeuring aanduidt; daarom heeft ze „opzet", daarom is ze opzettelijk gepleegd.
16. Opzet onderstelt dus een betrekking van het willen tot de onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking. Naar gelang het karakter dezer voorstelling en naar gelang de gevoelskleur, die met de voorstelling optreedt, min of meer sterk is, is ook het willen en daarmee het opzet min of meer verschillend.
We kunnen dan ook de volgende schakeeringen onderscheiden.
a. De dader heeft de voorstelling van de zekere, althans mogelijke, onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking; de met deze voorstelling optredende gevoelskleur is zoo, dat de voorstellingsinhoud als doel-voorstelling wordt aanvaard. De onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking wordt beoogd, bedoeld. We zullen hier spreken van oogmerk („opzet als oogmerk").
b. De dader heeft de voorstelling van de rechtsfeitsverwerkelijking ook die van hare wederrechtelijkheid. Met deze voorstelling, die op zich zelf een geringe gevoelstoon heeft, associeert zich de voorstelling van iets, dat door de rechtsfeitsverwerkelijking kan en zal worden bereikt en dat in hooge mate het interesse van den dader wekt. Ook de onrechtmatigheid is voorgesteld, maar deze voorstelling kan hem niet weerhouden. We hebben dan te doen met wat men zekerkeidsbewustzijn pleegt te noemen.
c. Het proces kan op dezelfde wijze als bij b. verloopen, ook al heeft de dader niet het zekerheidsbewustzijn, zooals bij b, maar slechts het bewustzijn van de mogelijkheid. Ook deze voorstelling heeft niet remmend gewerkt, de dader nam de onrechtmatigheid „op den koop toe".
Uit het voorafgaande blijkt, dat de voorstelling van den dader niet nauwkeurig bepaald behoeft te zijn, er dus geen dolus deter-



— 172 —
minatus vereischt is; het is in het bijzonder mogelijk, dat de dader in het bewustzijn van meerdere mogelijkheden heeft gehandeld (al of niet den dood ten gevolge hebbend, misschien eens anders dood, misschien ook zaakbeschadiging). Beslissend is evenwel, dat de dader, had hij het bewustzijn der zekerheid gehad, niet anders zou gehandeld hebben — vrijwel in dezen zin luidt de Frank'sche formule, de formule of formuleering van het opzet in zijn minimum gehalte gegeven door Frank.
Deze schakeering van opzet bij mogelijkheidsbewustzijn pleegt men ook dolus eventuaüs of voorwaardelijk of slechts voorwaardelijk opzet te noemen, althans dezen daaronder te begrijpen, in tegenstelling met de z.g.n. dolus directus of determinatus of wellicht juister dolus principalis. We hebben hier te doen met een schakeering van opzet. Wel werd door van Hamel e. a., voorstanders der voorstellingstheorie, ons tegengeworpen, dat de wilstheorie hier geen Opzet kan aannemen. Wij zelf meenden vroeger dat hier niet van willen kan worden gesproken. Toch is deze meening niet juist, ze berust op een verwarring van het persoonlijk bedoelen en het werkelijke willen.
Deze schakeering van opzet past dan ook, naar wij meenen, in het systeem van onze wet.
17. Deze dolus eventualis of voorwaardelijk opzet is vroeger herhaaldelijk in verband gebracht met den thans verworpen dolus indirecius, deze werd aanwezig geacht, als een ander gevolg was teweeggebracht, dat niet was voorzien, maar dat (deze beperking voegde Carpsovius er aan toe) naar den geregelden loop der dingen was ingetreden (versari in re illicita1). Het werd dan aangemerkt als indirect gewild, maar toch gewild en daarom als opzettelijk teweeggebracht Deze leer werd bestreden vooral door Feuerbach, die hier culpa en wel culpa dolo determinata aannam. In onze wetgeving is deze leer (ze werd nog onder de C. P. toegepast bij meurtre) verworpen. Het opzet reikt niet verder dan de voorstelling van den handelende.
18. Al deze drie aangegeven schakeeringen kunnen bij een rechts-
i) Vgl. Simons, t.a.p., dl. I blz. 210. Anders ten onzent Noyon, t. a. p., dl. I, blz. 7 v, leerend, dat er geen opzet is, als de dader niet de bedoeling had het gevolg te weeg te brengen. (Ook in dezen gedachtengang is niet voldoende onderscheiden tusschen persoonlijk bedoelen en werkelijk willen). Anders ook, althans ten deele, onze rechtsspraak, waarvoor men vergelijke: Fr en kei, Bijdrage tot de leer van het voorwaardelijk opzet, 1907, blz. 236 v.



— 173 —
feitsverwerkelijking in aanmerking komen, tenzij natuurlijk de wet een bepaalde schakeering eischt. Dit is het geval waar de wet eischt, dat de dader „weet", „kennis draagt", enz.. Het spreekt immers van zelf, dat de wetenschap aangaande de werkelijkheid van iets, fundamenteel verschillend is van de wetenschap van zijn mogelijkheid. Dat zekerheid in den volstrekten zin van het woord niet bestaat is juist, maar kan aan het principieel verschil voor ons ervaringsweten tusschen beide niets veranderen.
19. Somtijds eischt de wet een bijkomend oogmerk, het streven naar een ander doel, een psychisch moment dus, dat niet betrekking heeft op een element der wettelijke omschrijving, maar op iets, dat daar buiten ligt (z.g.n. Absichtdelikte). Hieruit volgt al dadelijk, dat een verwerkelijking daarvan niet behoort tot de rechtsfeitsverwerkelijking; dat rechtsfeitsverwerkelijking, „de voltooiing" dus, onafhankelijk is van het al of niet bereiken van dat oogmerk. Zulk een bijkomend oogmerk eischt de wet bij de verspreidingsdelicten (art. 113, 132, 271, e.a. Sr.) het oogmerk van gebruikmaking; bij valschheidsdelicten (art. 208, 225, e.a. Sr.) het oogmerk van bedriegelijk gebruik, bij schaking (art. 281 Sr.) het oogmerk om de geschaakte te bezitten, bij diefstal (art. 310 Sr.) het oogmerk der wederrechtelijke toeëigening, enz..
De vraag is nu, of voor dit bijkomende oogmerk vereischt is die relatie, die we bij het opzet als oogmerk hebben aangetroffen, dan wel, of kan worden volstaan met het mogelij kheids-bewustzij n. Met vjan Hamel1) zijn wij van meening, dat het eerste is te eischen, dat dus onder het handelen met bijkomend oogmerk moet worden verstaan het handelen om het omschreven gevolg te bereiken, tenzij uit de wet zelf het tegendeel mocht blijken. Dit is wel het geval bij de art. 92, 93, 94, 108, 115, 278 Sr.. Zie ook art. 341 Sr..
Buiten dit bijkomend oogmerk hebben voor het schuldvraagstuk andere motieven, drijfveeren, wenschen, geen beteekenis.
20. Een enkele maal ontmoeten we in onze wet voor de strafbaarheid het vereischte, dat het feit opzettelijk en met voorbedachten rade gepleegd is; „dolus praemeditatus" ter onderscheiding van „dolus repentinus" of impetus. Wanneer hebben we met „voorbedachten raad" te doen? Herinneren we ons, wat we bij de bespreking van de handeling hebben opgemerkt. We hebben bij het interne verloop van de handeling, bij hare voorgeschiedenis, twee hoofdphasen kunnen
*) T.a.p., blz. 358. In gelijken zin nu ook Simons, tap dl I blz. 213, noot 4. "



- 174 —
onderscheiden, n.1. die, waarin het doel en die, waarin de middelen tot verwerkelijking van dit doel werden overwogen. Het eerste eindigde met het besluit het doel te aanvaarden, het tweede met de vaststelling van de middelen, waardoor en de wijze, waarop nu gehandeld worden zal. In de eerste phase is komen vast te staan, dat A. B. van het leven wilde berooven, maar nog niet is A met zich zelf in het reine over het hoe? Niet, alsof het tegendeel het geval was, alsof hij wist dit doel niet te kunnen verwerkelijken. Ware dit het geval, er zou nog geen willen zijn, wijl het actueele moment ontbreekt Neen, A weet nog niet, hoe B te dooden — in het algemeen acht hij dit mogelijk. Hoe dit in concreto moet geschieden is een overweging, die de tweede hoofdphase karakteriseert; het is een opnieuw afwegen nu van mogelijke middelen en het pro en contra daarvan. Men heeft deze eerste overweging of reflectie wel de voluntaristische, de tweede de praktisch inteüectueele genoemd1). Dat voorbedachte raad betrekking heeft op een reflectie, een overleg, een nadenken, een wikken en wegen, daarover is men het wel eens. De vraag is echter, waarover strekt zich dit nadenken, dit overleg uit. Hierover heerscht strijd. Dit lijkt ons zeker, dat voorbedachte raad niet identiek is met opzet Immers een met voorbedachten raad uitgevoerde levensberooving (moord) is opzettelijke levensberooving, bovendien verricht in of met voorbedachten raad. Voorbedachte raad is dus iets anders dan opzet, iets anders dus ook dan het afwegen van het pro en contra van doel en van middelen. Voorbedachte raad is dus niet het afwegen zonder meer, hetzij van het pro en contra van het doel (het voluntaristische overleg), hetzij van dat der middelen (het praktisch inteüectueele), noch van beide te zamen. Immers, we herhalen, dit overleg, hoe kort dan ook, ontbreekt niet bij het opzettelijk handelen. Niettemin moet toch de voorbedachte raad op de interne voorgeschiedenis van de handeling betrekking hebben. Wanneer is er nu premeditatie of voorbedachte raad?
Naar onze meening is voorbedachte raad een eigenschap, zoowel van de eerste als van de tweede phase; hij heeft zoowel betrekking op het afwegen van het doel als van dat der middelen. Maar terwijl bij de beslissing een bewuste afweging van het pro en contra, hetzij van het doel, hetzij van het middel, goeddeels of voor het een of het ander zoo goed als geheel kan ontbreken, is bij voorbedachte
i) Vgl. Reinach, Gesammelte Schrifte, 1921, blz. 121 v; Frank, t.a.p., dl. II, blz. 11.



— 175 —
raad dit afwegen altijd bewust. Hij handelt met premeditatie, die welbewust en dus ook na afweging van het pro en contra van het doel „beslist" te willen handelen en na bewuste overweging van de wijze waarop, het middel waardoor, uitvoert. Het overleg, de voorbedachte raad, strekt zich dus uit zoowel over het doel als over de middelen, betreft zoowel de beslissing als de uitvoering. De meening, dat de premeditatie wel aanwezig moet zijn bij de vorming van het opzet (waarbij het gaat om de vraag, zal ik dit doel aanvaarden?) maar niet meer bij de uitvoering (hoe moet ik handelen?) schijnt mij met Simons e. a. niet juist toe.
Voorwaarde voor een óverleg, als de voorbedachte raad eischt, is de ontstentenis, weliswaar niet van alle, maar wel van zulke gemoedsbewegingen, die een afwegen zoo al niet onmogelijk doen zijn, dan toch zeker belemmeren; ontstentenis dus van wat men „affect" pleegt te noemen. Voorwaarde is dus ook, meestal hoewel niet altijd, een zeker tijdsverloop tusschen de beslissing en de uitvoering, een periode van of voor „kalm overleg". Uit de omstandigheid, dat tusschen beslissing en uitvoering eenige tijd is verloopen concludeere men nu niet, dat met premeditatie is gehandeld. Want niet hierop komt het aan, of er eenige tijd is verloopen tusschen beslissing en uitvoering, maar of bij een en ander ernstig is gewikt en gewogen en alleen als en voorzoover daartoe meer of minder tijd vereischt is, is de periode tusschen beslissing en uitvoering van belang.
In onze wet wordt van dolus premeditatus slechts gesproken bij mishandeling (art. 301 en 303 Sr. en bij moord Sr.); regel is de dolus impetus of repentinus of liever opzet zonder meer.
21. In de wetenschap worden nog verschillende andere onderscheidingen van dolus gemaakt, die öf onjuist zijn, öf hoewel niet onjuist, toch praktische waarde misten öf eindelijk, door ons, wat de zaak betreft, reeds zijn aangeduid. We vermelden hier nog den reeds even aangeduiden onechten of Weberschen dolus generalis (b.v. iemand meent een ander te hebben gedood en werpt hem nu in het water; metterdaad is deze eerst, doordat hij in het water was geworpen, gestorven), den dolus alternativus (b.v. A wil B verwonden of dooden), en den dolus indeterminatus (b.v. A wil door het vergiftigen van een bron, allen, die daaruit drinken, dooden).



— 176 —
§ 29. De Culpa.
Lit.: Köh 1 e r, Probleme der Fahrlassigkeit, 1912; Exner, Das Wesen der Fahrlassigkeit, 1912; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, Bd. 4.
li De tweede schuldvorm of -graad is de culpa (Fahrlassigkeit, schuld i.ie. z.). Het gebied der culpa wordt begrensd door dat van den dolus en het toeval. Culpa duidt, tegenover den dolus gesteld, een geringen graad van laakbaarheid aan en is dus dan aanwezig, als er van geen opzet meer kan worden gesproken — maar evenmin van toeval — terwijl dus toch den dader nog een verwijt treft.
Wanneer is er nu (buiten het gebied van het toeval) van dolus geen sprake meer?
We hebben in de vorige § op twee gevallen gewezen:
a. de dader verkeerde in dwaling omtrent de wederrechtelijkheid, of omtrent een omstandigheid in den feitelijken toestand, die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving;
b. de dader heeft wel zich de mogelijkheid voor oogen gesteld, dat zijn handeling zoo was, als de wettelijke omschrijving aangaf, en dat zij onrechtmatig was, maar deze mogelijkheid heeft hij zoo gering geacht, dat deze voorstelling geen remmenden invloed op zijn wilsbesluit uitoefende.
In al deze gevallen is het opzet uitgesloten. Is er nu toeval, of wel schuld?
Er is geen toeval en dus schuld (culpa), als van dezen dader kan verwacht worden, dat hij zich van de verwerkelijking van het rechtsfeit zou hebben weerhouden, indien hij die meerdere opmerkzaamheid*) ten aanzien van het jus of factum aan den dag had gelegd, waartoe hij van rechtswege gehouden is en waardoor hij zou hebben ingezien, ingeval a., dat het feit wel onrechtmatig was of de feitelijke staat van zaken zóó was, als ook in de wettelijke omschrijving is aangeduid; ingeval b., dat hij de. kans van het
1) Somtijds wordt dit gemis aan opmerkzaamheid nader bepaald door gemis aan voorzienigheid en voorzichtigheid, zoo b.v. van Hamel, t. a. p., blz. 377; voorzienigheid heeft dan betrekking op het gevolg, voorzichtigheid op het handelen (doen of laten). Zie ook Simons, t.a.p., dl. I, blz. 234.



— 177 —
bestaan der wederrechtelijkheid of van den feitelijken toestand zoo als wettelijk is omschreven — te laag heeft aangeslagen.
2. Het valt in het oog, dat datgene, wat de dader wilde, m. a. w. de inhoud van zijn wil, niet laakbaar was. Hij heeft ingeval van a. niet een voorstelling van de wederrechtelijkheid, noch dekt zich het beeld, dat hij van den feitelijken toestand heeft, met de wettelijke omschrijving.
Hij heeft ingeval van b. weliswaar zich een en ander als mogelijk voorgesteld, maar heeft de kans op werkelijkheid zoo gering geacht, dat hij daarmede verder geen rekening kon houden. In geen geval kan men dus tot dien dader het verwijt richten, zooals bij dolus, dat hij iets in zijn willen heeft opgenomen, dat daarin niet behoorde te zijn.
Een positieve betrekking van het willen tot de aan de wettelijke, omschrijving beantwoordende, onrechtmatige handeling, ontbreekt ten eenenmale.
De dader heeft haar niet gewild.
Toch treft hem een verwijt, en wel, wijl hij niet die van rechtswege geëischte opmerkzaamheid aan den dag heeft gelegd, die van hem wordenJ kon verwacht
De fout, het manco, ligt niet in den inhoud van het willen, maar in de tot standkoming van het wilsproces.
3. In verband met het voorafgaande onderscheide men. dan ook de culpa in bewuste schuld (luxuria, Frevelhaftigkeit) en onbewuste schuld (neglegentia).
Bewust is de culpa, als de dader zich wel de mogelijkheid voor oogen stelde, maar de kans op werkelijkheid heeft onderschat (,,'t zal wel losloopen"). Had hij een juist beeld van den toestand gehad, hij zou niet aldus hebben gehandeld.
Onbewust is de culpa, als de dader aan een en ander niet heeft gedacht
4. Naast deze onderscheiding treffen wij in de literatuur nog een andere aan. De afweging en beoordeeling, die door de culpa worden ondersteld, betreffen zoowel de wederrechtelijkheid als den feitelijken toestand. Voor opzet is noodig, dat de wil zich op beide richt; zoowel de onrechtmatigheid als den feitelijken toestand — voorzoover die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving — moet de dader zich hebben voorgesteld en gebillijkt.
Gemis van één van beide sluit opzet uit.
Heeft de dader nu wél de voorstelling van den feitelijken toestand (voorzoover deze blijkt te beantwoorden aan de wettelijke omzevenberoen, Strafrecht. 12



— 178 —
schrijving1), maar mist hij die aangaande de wederrechtelijkheid, althans heeft hij haar mogelijkheid onderschat, dan spreken wij van rechtscnlpa.
Was echter ook het beeld, dat de dader zich van den feitelijken toestand vormde, niet overeenkomstig het beeld, dat de. wet aangeeft, m.a. w. beschouwde hij den feitelijken toestand anders dan de wet ze in hare wettelijke omschrijving aangeeft (hij meende veilig te kunnen schieten), dan is er culpa in engen zin, als hem van de vorming van dit beeld een verwijt kan worden gemaakt (hij had kunnen voorzien, dat de baan niet veilig was, maar menschen passeerden).
5. De wet spreekt in art. 198, 199 Sr. van onachtzaamheid en in art. 356 Sr. van grove schuld. Er is echter geen reden hierin een bijzonderen vorm of schakeering der culpa te zien.
6. Schuld (culpa) is, evenals opzet, een normatieve eigenschap der handeling, en is niet een „ding". Wei formuleert en hanteert de wet het culpabegrip als een „res" en nog wel als „causa", maar dat mag ons er niet toe leiden de normatieve, adjectivistische natuur der culpa uit het oog te verliezen.
7. Culpajs een gebrekkigAró/ of laakbaarAe/of, die gegrond is in het gemis aan die opmerkzaamheid bij de tot standkoming van het wilsbesluit, die van rechtswege behoorde te worden in acht genomen en ook door dezen dader in deze omstandigheden aan den dag gelegd kon zijn.
De opmerkzaamheid wordt van rechtswege gevorderd, met dien verstande, dat de mate of omvang daarvan door den rechter behoort te worden aangegeven, immers, niet door de wet zelf met zoovele woorden is aangegeven. Wat deze derhalve hier zal beslissen, hangt af van zijn appreciatie. In ieder geval zijn echter de normen of richtsnoeren die, naar het oordeel van den rechter, de dader had dienen na te komen of op te volgen, objectief, d. w. z.i hierbij is en kan geen rekening gehouden met de individualiteit van den dader. Ongetwijfeld zou het onredelijk zijn, de alleruiterste zorgvuldigheid te eischen. Daarom spreekt het vanzelf, dat niet elke onoplettendheid grondslag voor het schuldoordeel zijn kan, tenzij men hier weer denkt aan de van rechtswege in concreto geëischte oplettendheid, want dan komt elke onoplettendheid, hoe gering ook in aanmerking2).
i) Het is ook hier niet noodig, dat de dader den feitelijken toestand in al zijn concrete bepaaldheid heeft voorgesteld, maar slechts dat wat hij zich voorstelde, beantwoordde .aan de wettelijke omschrijving.
*) Zie ook Simons, t.a.p,, dl. I, blz. 235.



— 179 —
Hieruit volgt dus ook, dat de niet-nakoming van deze normen nog niet zonder meer de culpa constitueert, den dader hiervoor nog niet een verwijt treft.
Hiervan kan eerst sprake zijn, als déze dader, in déze omstandigheden, dié objectief geëischte opmerkzaamèjud had kannen in acht nemen. De culpa onderstelt dus mede een onderzoek van den rechter naar het kunnen van dezen dader op dat oogenblik, in die omstandigheden.
Hier is niet meer sprake van een maatstaf, waaraan het kunnen van dezen dader wordt beoordeeld.
Het kunnen zélf wordt hier feitelijk vastgesteld; deze vaststelling, dit oordeel van den rechter, is dus subjectief in dien zin, dat niet wordt gemeten en getoetst aan een-objectieven maatstaf, maar wordt onderzocht wat dit subject, naar de meening van den rechter, in dezelfde situatie zou kunnen.
Alles hangt hier af van momenten, die uitsluitend op dezen dader betrekking hebben.
8. Een culpose verwerkelijking is van ieder rechtsfeit denkbaar. Echter past niet elke culpose rechtsfeitsverwerkelijking op een strafbedreiging.
In betrekkelijk weinige gevallen is voor het culpose, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige handelen een strafbedreiging gegeven.
Verreweg het grootste aantal rechtsfeiten in ons Wetboek van Strafrecht kan slechts do leus worden verwerkelijkt.
Dit opmerkelijk verschijnsel is te verklaren uit de gebrekkige ontwikkeling der culpa-leer en uit het minder misdadig karakter der culpose rechtsfeitsverwerkelijking, tegenover de doleuze.
We vinden in ons Wetboek een strafbedreiging voor de culpose verwerkelijking van rechtsfeiten, betreffende de uitoefening van sommige beroepen en betrekkingen (art. 198*°, 1993°, 3561", 355*°, 3672°, 3682°, 4132° Sr.), betreffende aanranding van zeer gewichtige rechtsgoederen als leven (art. 307 Sr.), integriteit van het lichaam (art 308 Sr.), vrijheid (art. 283 Sr.), algemeene veiligheid (art. 158, 163, 165, 167, 169, 171, 173, 175 Sr.), verkeersmiddelen (art. 35Ibis Sr.), enz..
Voorts vindt men in verschillende andere wetten zulke strafbedreigingen.
Eindelijk zij nog opgemerkt, dat bij overtredingen de culpa met opzet gelijk is te stellen, tenzij het feit alleen opzettelijk kan worden gepleegd.



— 180 —
9. Bij de tot standkoming van ons Wetboek is voorgesteld, de culpose delicten met hechtenis te straffen, de doleuze met gevangenisstraf. Om verschillende redenen, niet het minst, omdat er verschil van gevoelen bestond over de grenzen tusschen de bewuste schuld en het voorwaardelijk opzet1), heeft men deze regeling prijs gegeven. Thans is de regeling aldus: voor culpose delicten alternatief gevangenisstraf of hechtenis.
HOOFDSTUK V. § 30.
Het passen op een strafbedreiging; de strafwaardigheid.
Lit.: B e 1 i n g, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
1. Uit het feit, dat wij met een, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, aan schuld te wijten, handeling te doen hebben, volgt nog niet, dat ze nu ook behoort gestraft te worden. Of dit het geval is, daarover kan alleen de strafbedreiging uitsluitsel geven.
Nu is zeker waar, dat, als metterdaad een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige en schuldige handeling heeft plaats gehad, we daarbij steeds op een strafbedreiging kunnen wijzen, die met deze verwerkelijking in betrekking staat. Immers we hebben de wettelijke omschrijving juist uit de strafbepalingen leeren kennen; en geen strafbepaling zonder strafbedreiging. Echter, dit is niet voldoende om nu het feit ook strafbaar te doen zijn. Ongerijmd moge dit voorkomen aan den vergeldingsfanaticus, aan den voorstander van wat men in dezen zin de absolute vergelding genoemd heeft. Want wat zou nog verder te eischen zijn voor de strafbaarheid, als eenmaal de schuldige (rechtsfeits)verwerkelijking vaststaat? Welnu, fiat justitia pereat mundus! Intusschen, dit is niet het standpunt van onze wet. Wel beschouwt zij de straf als een vergelding, maar toch niet „absoluut" in dezen zin, dat de straf „absoluut" d.j- losgemaakt is van bepaalde, door den Staat erkende en door hem te verwezenlijken, doeleinden. Zij stelt nog nadere vereischten. Dit is ons trouwens reeds uit het voorafgaande
i) Vgl. Smidt, t.a.p., dl. II, blz. 136v.



— 181 —
duidelijk geworden. Want we hebben er op gewezen, dat, hoewel uiteraard alle rechtsfeiten culpoos kunnen worden verwerkelijkt, verreweg het grootste gedeelte der culpose rechtsfeitsverwerkelijkingen niet wordt gestraft, d. w. z. er geen strafbedreiging is aan te wijzen, waarop deze culpose feiten passen.
Voorts is ons bij opzet gebleken, dat niet zelfs steeds iedere doleuze rechtsfeitsverwerkelijking wordt gestraft, vermits de wet soms alleen strafbedreiging geeft, als er een door de wet omschreven bijkomend oogmerk in concreto is. Zoo ook komt het voor, dat alleen voor die doleuze rechtsfeitsverwerkelijking een passende 'strafbedreiging bestaat, die met voorbedachten raad is verricht. Het is dus niet voldoende, dat er een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, aan schuld te wijten handeling aanwijsbaar is, maar de onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking moet aan zulk een schuld te wijten zijn (b.v. alleen dolus bij de doleuze delicten, of wel dolus met een bijkomend oogmerk), als door de strafwet geëischt wordt, d.w.z. die op een strafbedreiging past.
Het is duidelijk, dat vele, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, aan schuld te wijten handelingen niet op een strafbedreiging passen en dus niet gestraft kunnen worden. De wet(gever) heeft dit eenvoudig aldus gewild. 2. We hebben deze eigenschap der handeling, n.1. het passen op een strafbedreiging, in verband gebracht met den schuldgraad. Zal van een strafbaar feit kunnen worden gesproken, dan moet er een handeling zijn, die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, onrechtmatig is en aan zulk een schuld is te wijten, die past op een strafbedreiging. Nu kan hiernaast worden gewezen op gevallen, waarin al evenmin een strafbedreiging bestaat Zoo sluit de wet (uitdrukkelijk) straf uit voor medeplichtigheid aan overtreding (art. 52 Sr.), voor culpose medeplichtigheid en uitlokking (art. 47*°v. 48 Sr.), voor poging tot een overtreding (art. 46 Sr.). Gaat het nu wel aan, zoo kan gevraagd, om het al of niet passen op een strafbedreiging alleen in verband te brengen met den schuldgraad, terwijl toch ook poging tot en medeplichtigheid aan een overtreding een strafbedreiging mist?
Het antwoord ligt evenwel voor de hand. Bij poging, bij deelneming (uitlokking en medeplichtigheid) hebben we te doen met verschijningsvormen van het delict, met figuren, die ten aanzien van de wettelijke omschrijving, onzelfstandig zijn. Poging, medeplichtigheid, enz., op zich zelf genomen, zijn strafrechtelijk zonder beteekenis; het is altijd een poging tot en medeplichtigheid aan een strafbaar



— 182 —
feit. En juist voor het „zelfstandige" strafbaar feit geldt hetgeen hierboven is gezegd, n.1. dat moet kunnen worden gewezen op een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende en onrechtmatige handeling, die aan zulk een schuldvorm of graad is te wijten als de wet eischt, d.iw. z. die op een strafbedreiging past.
Het passen op een strafbedreiging is das een nadere eigenschap van ieder strafbaar feit. We kunnen deze eigenschap der handeling ook hare strafwaardigheid noemen.
Deze strafwaardigheid drukt dus niets anders uit, dan dat de schuld der onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking past op een strafbedreiging. Of echter het feit nu ook metterdaad kan worden genoemd een strafbaar feit, is hiermede nog niet gezegd. Het feit is potentieel een strafbaar feit, of het ook actueel of metterdaad een strafbaar feit is, hangt van andere omstandigheden af, n.1. of de „bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid" vervuld zijn.
3. Uit onze bespreking van de dwaling en de schuld is gebleken, dat het opzet niet behoeft gericht te zijn op de strafwaardigheid. Niet zelden wordt gesproken over de dwaling omtrent de strafwaardigheid, zonder dat men met zoovele woorden nader aangeeft op welk bestanddeel men het oog heeft gericht. Men dient hieromtrent geen twijfel te laten, vooral ook met het oog op de veelvuldige verwisseling van strafwaardigheid en beantwoorden aan de wettelijke omschrijving of zelfs van onrechtmatigheid — een en ander in den zin, als door ons is besproken. Zoo zeker bewustzijn der onrechtmatigheid vereischt is, zoo zeker is ook, dat het bewustzijn der strafwaardigheid zonder belang is en in verband daarmee de dwaling omtrent de strafwaardigheid (b.v. oplichter A meent wel, dat hij civielrechtelijk zou kunnen worden aangesproken, maar niet strafrechtelijk).
HOOFDSTUK VI. § 31.
Bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid.
Lit.: B e 1 i n g, Die Lehre vom Verbrechen, en Grundriss, blz. 54; Man del, Die ausseren Bedingungen der Strafbarkeit, 1912; Kohier, Internationales Strafrecht, 1917.
1. Dat ook, al hebben we te doen met een aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling, die onrechtmatig en zóó



— 183 —
schuldig is, dat ze past op een strafbedreiging, we nog niet steeds van een strafbaar feit kunnen spreken, is moeilijk te ontkennen. Een bewijs te meer, hoe zeer we er steeds indachtig aan moeten zijn, dat niet alle, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, schuldige handelingen worden gestraft, dat m.a. w. de vergeldingsgedachte in den zin van het positieve recht nimmer absoluut is op te vatten. Want het spreekt toch wel vanzelf, dat de wetgever zich, bij het stellen van de nadere vereischten voor het strafbaar feit, heeft laten leiden door redelijke overwegingen. Hij wilde niet alle „onrecht" straffen, maar slechts bepaalde feiten en dan nog veelal onder bepaalde voorwaarden en hij deed zulks ter bereiking van bepaalde doeleinden.
Een van die nadere voorwaarden van het schuldige onrecht is de strafwaardigheid, zooals we gezien hebben.
De andere en de laatste voorwaarde, n.1. de voorwaarde, die „er nu nog bij moet komen", duidt men aan als „bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid", juister is het evenwel te spreken van het voldoen aan de bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid. Het is niet zoo, dat iedere aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, aan schuld te wijten, op een strafbedreiging passende handeling wordt gestraft, maar dit is dikwijls alleen het geval als er iets „bijkomt" (si) of, als er iets niet „bijkomt" (nisi).
Wat is dit iets? Wat zijn m. a.w. deze bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid?
2. Het zijn omstandigheden, die liggen buiten het gebied deihandeling, der wettelijke omschrijving, onrechtmatigheid, schuld en strafwaardigheid; ze onderstellen veel meer dit alles. Ontbreken deze bijkomende voorwaarden evenwel, dan is er geen, althans niet dit, strafbaar feit (het uitbreken van den oorlog, art. 101 Sr.; het volgen van een tweegevecht, art. 152 Sr.; het uitspreken van de nietigverklaring van het huwelijk, art. 238 Sr.; de zware gevolgen in art. 305 Sr.; de dood in art. 306, 450 Sr.; gemeen gevaar, enz. in art. 157, 158, enz. Sr.).
Zoolang deze voorwaarde niet is vervuld, is er niet alleen niet een of dit bepaalde strafbare feit, maar ook poging daartoe is dan niet strafbaar. Ze wordt dit eerst, als de voorwaarde vervuld is.
Hoezeer het vervuld-zijn dezer bijkomende voorwaarden een essentieel vereischte is voor het strafbaar feit, zijn toch die vragen, die alleen de handeling als zoodanig betreffen, te beantwoorden geheel los van die der vervulling van de bijkomende voorwaarde



— 184 —
der strafwaardigheid; de voltooiing is onafhankelijk van de vervulling der voorwaarde; de tijd en de plaats der handeling staat los van die der vervulling van de bijkomende voorwaarden (voorzoover deze zelf niet afhankelijk is van de handeling); de verjaring van het delict begint onafhankelijk van het vervuld zijn der bijkomende voorwaarden; er is begunstiging en niet deelneming, als de dader vóór de vervulling der voorwaarde, maar na het verrichten der handeling hulp verleent1).
3. In zekeren zin, we hebben hierop ook vroeger gewezen, zijn alle „essentieele" bestanddeelen van het strafbaar feit voorwaarden voor hare strafbaarheid. Immers van hun bestaan is de strafbaarheid afhankelijk. Toch is er tusschen deze voorwaarden onderling een fundamenteel verschil: de handeling is een ding, een substraat; al het andere (het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, de onrechtmatigheid, de schuld, de strafwaardigheid) zijn eigenschappen.
Wel onderstelt de strafwaardigheid de schuld, deze de onrechtmatigheid, deze het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, en dit weer de handeling; maar elk van deze momenten is toch weer, ieder voor zich, zelfstandig; immers uit de handeling volgt niet het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, uit beide niet de onrechtmatigheid, uit deze alle niet de schuld, noch uit dit alles de strafwaardigheid.
Dit geldt nu ook voor het voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid; het is een eigenschap van de handeling, die naast de andere eigenschappen een zelfstandig karakter draagt. Het is geen omstandigheid, die een element van de wettelijke omschrijving uitmaakt. Daarom ligt deze eigenschap ook buiten schuldverband en buiten de onrechtmatigheidsqualificatie. Wel onderstelt ze dit alles, ook de strafwaardigheid. Maar als de bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid niet vervuld is, is er in het algemeen geen strafbaar feit; is ze wel vervuld, dan is er wel een strafbaar feit. Ze moet dus het bestaan van een handeling, het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, de onrechtmatigheid, schuld, het passen op een strafbedreiging onderstellen.
Hieruit blijkt duidelijk de systematische plaats en volgorde van deze eigenschap „het voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid".
4. Er is nog op een andere strafrechtelijke merkwaardigheid
i) Zie von Liszt, t.a.p., blz. 192, van Hamel, t.a.p., blz. 254.



— 185 —
dezer bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid te wijzen. Ten deele deden we dit reeds.
Als deze bijkomende voorwaarden niet zijn vervuld, kan het desbetreffende feit niét als poging worden gestraft; evenmin is deelneming aan zulk een feit strafbaar, noch ook kan een klacht met succes worden ingesteld, zoolang niet de bijkomende voorwaarde is vervuld1).
5. We mogen, eindelijk, deze bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid niet vereenzelvigen met de processueele voorwaarden voor de strafvervolging. Deze laatste voorwaarden geven aan, of een strafproces mogelijk is en zoo ja, hoe dan dient te worden te werk gegaan. Het voldoen aan de bijkomende voorwaarden is geen processueele voorwaarden, een proces kan dus wel beginnen. Zijn de processueele voorwaarden echter niet vervuld, dan is het O. M. niet ontvankelijk. In de dagvaarding behoeft hiervan niet te worden gesproken.
Is daarentegen de vervulling van de bijkomende voorwaarde — die, als en voorzoover een positief bestanddeel van het strafbare feit, in de dagvaarding moet worden opgenomen — niet in de dagvaarding vermeld, dan volgt ontslag van rechtsvervolging.
Is niet gebleken, dat deze voorwaarden vervuld zijn, of ook, is gebleken, dat ze niet vervuld zijn, dan volge vrijspraak. Maar hoe nu, als de vervulling inmiddels later is ingetreden, na de vrijspraak. Geldt dan hier het ne bis in idem? Dit zal afhangen van de opvatting, die omtrent het ne bis in idem dient te worden gehuldigd.
6. We hebben er in No. 3 op' gewezen, dat deze bijkomende voorwaarde?) buiten elk schuldverband liggen. Hieruit volgt dan ook, dat dwaling hieromtrent zonder invloed op de strafbaarheid is. Wie een ander opzettelijk lichamelijk letsel toebrengt wordt, al heeft hij niet gedacht aan de mogelijkheid, dat de dood het gevolg van zijn handeling zou kunnen zijn, gestraft overeenkomstig art. 300 lid 3 Sr., als de dood is ingetreden.
7. De bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid kunnen als volgt worden onderscheiden.
a. Wat hare wetstechnische formuleering betreft zijn ze of positief (si, indien) of negatief (nisi, tenzij).
Ze zijn positief, als een bepaalde omstandigheid moet intreden om het feit strafbaar te doen zijn (als de oorlog uitbreekt art.
1) Zie ook von Liszt, t. a. p., blz. 193, van Hamel, t. a. p., blz. 253.



— 186 —
101 Sr.; als daarop een tweegevecht volgt, art. 152 Sr.; als de dood intreedt). Ze zijn negatief, als het feit niet strafbaar is ingeval een bepaalde omstandigheid aanwezig is, men denke aan poging.
Dit verschil heeft slechts wetstechnische beteekenis en heeft geen belang voor het strafrecht als zoodanig. Wel is dit onderscheid strat-processueel van belartg. De vervulling der positieve bijkomende voorwaarden moet worden ten laste gelegd, in foro blijken, en in het vonnis worden opgenomen; voor de negatieve geldt dit niet. Niet alsof de rechter zich van deze negatieve voorwaarden geen rekenschap behoeft te geven; we .willen alleen zeggen, dat dit niet uitdrukkelijk behoeft te worden vermeld in de dagvaarding.
b. De bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid kunnen verder worden onderscheiden in zulke, die met de persoon van den dader of zijn handeling in geenerlei betrekking staan (b.v. art. 101 Sr., indien de oorlog uitbreekt), en in zulke, waarbij dit wel het geval is (b.v. art. 181, 182 Sr.).
c. Letten we op de werking, dan zien we, dat tweeërlei mogelijk is: ófwel de strafbaarheid (resp. straffeloosheid) staat definitief vast
(het uitbreken van den oorlog, art. 101 Sr.),
öfwel door het niet vervuld zijn der voorwaarde is nu wel zeker, dat de desbetreffende strafbedreiging (b.v. art. 181, 182, 257, 282, 283, 300, enz. Sr.) niet wordt toegepast, maar ook dat nu een andere, in het laatste geval, wel toepasselijk is. Hier zijn, in. verband met b, vooral van belang de z.g.n. bijkomende voorwaarden van verhoogde strafwaardigheid. Het zijn stellig species der bijkomende voorwaarden van. strafwaardigheid, maar ze onderscheiden zich daardoor van vele andere bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, dat, al is deze bijkomende voorwaarde van verhoogde strafwaardigheid niet vervuld, er toch is een strafbaar feit, zij het ook niet het desbetreffende feit. (b.v. 257 jo 255, 283 lid 2 jo lid 1, enz. Sr.).
Wij noemen zulke delicten „door het gevolg gequalificeerdle. delicten".
De door het gevolg gequalificeerde delicten zijn ook nog hierom van belang, omdat de vervulling der bijkomende voorwaarde gedacht is als een gevolg, uit de, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, onrechtmatige, schuldige, strafwaardige gebeurtenis voortvloeiend. (Dit geldt ook voor eenige andere bijkomende voorwaarden, die eveneens gedacht zijn als een gevolg van de rechtsfeitsverwerkelijking, b.v. art. 157, 158, 161 enz. Sr.).
Nu hebben we er reeds op gewezen, dat het voldoen aan de



— 187 —
bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid, ook dus die van verhoogde strafwaardigheid, buiten alle schuldverband staat; het behoeft niet door den dader voorzien of te voorzien zijn geweest. Gevolg zou zijn, dat de dader hier aansprakelijk is voor casus. Men heeft echter te recht aangenomen, dat ook hier de aansprakelijkheid moet worden beperkt overeenkomstig het beginsel der adaequiteit, d. i. als bijkomende voorwaarde voor (verhoogde) strafwaardigheid mag alleen die voorwaarde, in casu dus zulke gevolgen gelden, die en voorzoover ze adaequaat zijn aan de voorstelling van een „goed huisvader".
8. Behoort het tot het wezen der bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, dat zij zich eerst moeten voordoen, nadat de handeling is gepleegd; zijn ze inderdaad later intredende omstandigheden, zooals Simons1), van Hamel2) e. a. leeren?
O. i. is deze opvatting te eng en hebben we daarom te onderscheiden :
a. Gewoonlijk, dit worde dadelijk toegegeven, treedt de vervulling der bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid in, nadat de handeling is verricht. Dit geldt al dadelijk voor al die gevallen, waarin vervulling gedacht is als een gevolg, uit de rechtsfeitsverwerkelijking voortvloeiend (b.v. de door het gevolg gequalificeerde delicten). Voorts b.v. art. 101, 341 10, 341 20 Sr..
b. Ook is mogelijk, dat deze voorwaarde intreedt tijdens het verrichten der handeling (b.v. het gepleegd zijn van een bepaald feit binnen het Rijk in Europa).
c. Eindelijk is ook mogelijk, dat deze voorwaarde reeds is vervuld, voordat de handeling is verricht, zoo in vele gevallen van art. 340, 341, ook bij art 306 Sr. mogelijk. Het is o. i. ontoelaatbaar om de vraag, of we met een vervulling der bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid te doen hebben, te laten afhangen van het feit, of de handeling b.v. aan het vonnis der faillietverklaring voorafging, nu immers in die zelfde strafbepaling deze handeling gedacht wordt als zoowel vóór als na het vervuld-zijn der bijkomende voorwaarden te kunnen plaats grijpen cf. art 34130 Sr.. De strafrechtelijke beteekenis toch van een element eener strafbepaling kan niet worden bepaald door het feitelijk gebeuren, maar omgekeerd. Op dezen grond lijkt mij de beperkte opvatting van Simons e. a. niet in overeenstemming met de wet.
') Zie t.a.p., dl. I blz. 136. 2) T.a.p., blz. 253.



— 188 —
9. Van de verschillende bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid vragen de volgende onze aandacht:
Vooreerst is te wijzen op het plegen van het feit binnen het rijk in Europa als bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid.
Onze strafwet toch laat de strafvordering (Strafanspruch) in beginsel alleen dan ontstaan, als het feit gepleegd is binnen het» rijk in Europa (art. 2 Sr.). Ze huldigt daarmede principieel het beginsel der territorialiteit. Volgens dit beginsel zijn de landswetten toepasselijk op alle feiten in het land gepleegd, onverschillig tot welke nationaliteit de dader behoorde, en onverschillig tegen welk rechtsgoed het feit gericht was. De Nederlandsche strafwet, zoo luidt art. 2 Sr., is toepasselijk op ieder die zich binnen het rijk in Europa aan eenig strafbaar feit schuldig maakt Het gepleegd zijn van het feit binnen het rijk in Europa, is. te beschouwen als een weliswaar niet absolute (wijl niet voor alle feiten geldend cf. art 4 No. 1—4 Sr.), maar toch als een relatief bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid.
Dit wordt betwist, en schijnt op het eerste gezicht inderdaad zeer betwistbaar. Hierover kan evenwel geen twijfel bestaan, dat een feit, buitenslands gepleegd, zoo het beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, een rechtsfeitsverwerkelijking is.
Eveneens is boven twijfel verheven, dat de wederrechtelijkheid van deze rechtsfeitsverwerkelijking in den regel niet hierdoor wordt beïnvloed, dat z& buitenslands heeft plaats gehad. Hetzelfde geldt natuurlijk voor de schuld. Staat vast, dat de omstandigheid, dat het feit buiten het rijk in Europa gepleegd is, geen invloed heeft noch op het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, noch op de onrechtmatigheid, noch op de schuld, noch op het passen op een strafbedreiging, dan volgt hieruit onmiddellijk, dat we hier te doen hebben met een omstandigheid — het gepleegd zijn binnen het rijk in Europa — die een bijkomende voorwaarde voor de strafwaardigheid is. Het gepleegd zijn buiten het rijk van Europa is dus een grond, die de straf uitsluit, wijl de bijkomende voorwaarde dan niet vervuld is.
Tot het rijk in Europa behooren ook de kustzee, tot drie zeemijlen — een zeemijl is 1851,5 meter — gerekend van de laagste waterlijn, en de luchtruimte boven het grondgebied.
Tevens mag in dit verband, ingevolge de bepaling van art. 3 Sr., daarmee worden gelijk gesteld, het plegen van een feit aan boord van een Nederlandsch vaartuig, buiten het rijk in Europa.
Onder Nederlandsch vaartuig wordt thans in den regel verstaan



— 189 —
elk Nederlandsch zeeschip, voorts elk vaartuig dat, was het een zeeschip, een Nederlandschen zeebrief zou kunnen krijgen volgens art. 2 der Wet van 28 Mei 1869 Stbl. 96, (gewijzigd o. a. bij Wet van 17 Juli 1911, Stbl. 213), en eindelijk de Nederlandsche oorlogschepen, alle vaartuigen in dienst van het rijk of eenig ander openbare gemeenschap en de vaartuigen van zeilvereenigingen of jachtclubs, als zoodanig erkend door den Minister van Finantiën.
10. Op dit beginsel nu, dat het gepleegd zijn van het feit binnen het rijk in Europa een bijkomende voorwaarde van de strafwaardigheid is, en dus het ontbreken daarvan een omstandigheid, die de mogelijkheid van een strafbaar feit uitsluit, maakt ons wetboek van strafrecht, met dat van de meeste andere landen, uitzdnderingen.
Deze uitzonderingen zijn dus tevens een exceptie op het in art. 2 en 3 gehuldigd territorialiteitspr'mciep.
a. De eerste uitzondering maakt art. 4 No. 1—4 Sr. voor verschillende misdrijven. Vooreerst de misdrijven omschreven in art. 92—96, 97a, 105 en 108—110 Sr. (eenige misdrijven gericht tegen de veiligheid van den Staat of de koninklijke waardigheid); dan die misdrijven, die betrekking hebben op rijksmuntspeciën, muntpapier of van rijkswege uitgegeven zegels of merken, omschreven in Titel X (muntmisdrijven) en de art. 216—218 en 220—222; eindelijk valschheid in schuldbrieven of certificaten van schuld van den Nederlandschen Staat of van een Nederlandsche provincie, gemeente of openbare instelling, hetzij in de tot een dezer stukken behoorende talons, dividend- of rentebewijzen, of in de bewijzen in plaats van deze stukken uitgegeven of van het opzettelijk gebruik maken van eenige der hier vermelde geschriften (zie art. 225 jo 226 Sr.).
Hier is de omstandigheid, dat deze feiten buiten het rijk in Europa worden gepleegd, geen grond, die de straf uitsluit, het gepleegd zijn binnen het rijk in Europa niet een bijkomende voorwaarde van de strafbaarheid. Deze feiten zijn zonder meer strafbare feiten naar Nederlandsch recht, voorzoover niet negatief bijkomende voorwaarden zijn vervuld („nisi").
Hier en evenzoo in art. 4 No. 4 ten aanzien van het feit genoemd in art. 385 Sr., huldigt de wet het z.g. passief nationaliteitsbeginsel (Schutzprinzip, Realprinzip, Prinzip der beteiligten Rechtsordnung): bescherming van (algemeene) nationale rechtsbelangen (tegen strafbare aanranding van nationale rechtsgoederen, waar, en door wien gepleegd).
b. De tweede uitzondering maakt art 5 Sr., bepalend, dat de Nederlandsche Strafwet toepasselijk is op misdrijven door den Neder-



- 190 —
lander buiten het rijk in Europa gepleegd; de wetgever heeft hier echter restricties gemaakt.
a. a. De omstandigheid, dat het delict gepleegd is buitenslands, is niet een grond die de straf uitsluit (bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid), mits dit feit volgens de Nederlandsche wet een misdrijf is en volgens de lex loei actus strafbaar is, art. 5 2° Sr.. Is dit wel het geval, dan geldt weer het plegen van het feit binnen het rijk in Europa als bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid.
b. b. Evenmin is dit het geval bij een reeks van misdrijven genoemd in art. 510 Sr., n.1. de misdrijven van Titel I en II van Boek II tegen de veiligheid van den staat en tegen de koninklijke waardigheid, het misdrijf omschreven in art. 206 Sr. (het zich ongeschikt maken voor den krijgsdienst), in art. 237 Sr. (dubbel huwelijk), in art. 388 en 389 Sr. (koopvaart).
Zoowel in geval van <ui. als van b.b. is vereischt, dat hij, die genoemde feiten pleegt, Nederlander is, of „na het begaan van het feit Nederlander wordt".
Vermits nu het ontbreken van deze kwaliteit (het zijn van Nederlander) niets verandert aan het karakter van het gepleegde feit als een handeling, die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, onrechtmatig, aan schuld te wijten, strafwaardig is, en de wet hier geen bijzondere bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid stelt, we dus metterdaad met een delict te doen hebben, terwijl toch niet de delinquent wordt gestraft, kan dit ontbreken ook niet een omstandigheid zijn, die een van de hoedanigheden van het delict uitsluit. Toch is duidelijk, dat volgens ons Wetboek, de niet-Nederlander in deze gevallen niet behoort te worden gestraft. Als hij, die de feiten pleegt, genoemd in art. 5 Sr. geen Nederlander is, dan is de dader niet strafbaar.
Daarom is het ontbreken van deze kwaliteit (het zijn van Nederlander) in deze gevallen een in de persoon van den dader gelegen omstandigheid, die dus de delictsnatuur onaangetast laat, maar den dader straffeloos doet zijn. Hierover nader in § 32.
c. c. Hetzelfde geldt in geval van art. 6 Sr., bepalende, dat de Nederlandsche Strafwet ook toepasselijk is op den Nederlandschen ambtenaar, die zich buiten het rijk in Europa schuldig maakt aan een der misdrijven genoemd in Titel XXVIII van Boek II. Hier wordt vereischt, dat de Nederlander bovendien Nederlandsch ambtenaar zij en voorts dat hij een bepaalde misdraging pleegt (een ambtsmisdrijf)
Uit deze artikelen blijkt tevens, dat de wet hier als aanvullend



— 191 —
beginsel het actief nationaliteitsbeginsel (Personaliteitsbeginsel) heeft gehuldigd, volgens hetwelk de burger aan de strafwet onderworpen blijkt, waar . en tegen wie hij ook een bepaald strafbaar feit heeft gepleegd.
Het z.g.n. universitaliteitsbeginsel („Weltstrafrechtspflege"): de strafwet is toepasselijk op alle feiten, waar en door wie en tegen wie gepleegd, is in ons recht zeer beperkt gehuldigd. Het wordt alleen toegepast ten aanzien van zeeroof en een daarmede samenhangend misdrijf (art. 381, 382 Sr. jo. art 4 No. 4 Sr.)i).
TITEL II.
HET BEGRIP VAN DELINQUENT.
§ 32.
Omstandigheden, in den persoon van den dader gelegen, die de straf uitsluiten.
Lit.: Beling, Die Lehre vom Verbrechen, blz. 82.
1. Zoodra ten processe gebleken is, dat een, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling is verricht, die onrechtmatig, aan schuld te wijten en strafwaardig is en voorts voldoet aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid — ontstaat voor de overheid in den regel de strafvordering. In den regel is dus hij, die een delict heeft gepleegd, een „delinquent", een strafbare dader. Dit is evenwel niet altijd het geval. Er zijn n.1. omstandigheden, die voor het delictsbegrip zonder beteekenis zijn en toch ten gevolge hebben, dat daardoor de overheid van den dader „de verdiende" niet mag eischen: het zijn de z.g.n. „omstandigheden, in den persoon van den dader gelegen, die de straf uitsluiten".
2. Weliswaar is somtijds een persoonlijke eigenschap van den dader een element van het rechtsfeit b.v. het zijn van schipper, koopman, ambtenaar enz. (cf. § 17). Maar dan heeft het ontbreken
x) Art. 4 No. 4 Sr. vermeldt ook art. 385 Sr. Het misdrijf, hier bedoeld, is echter een feit gepleegd tegen een Nederlandsch vaartuig,, betreft dus een „nationaal belang".



— 192 —
van deze eigenschap ook ten gevolge, dat we te doen hebben met een ontstentenis van rechtsfeitsverwerkelijking; er is dan zeker geen delict, althans niet dit bepaalde delict Er kan dan a priori nimmer van een of dit strafbaar feit worden gesproken, en dus zeker niet van een strafbare dader. Het zelfde geldt voor die persoonlijke omstandigheden, die de onrechtmatigheid betreffen (zie § 20).
Anders bij de „in de persoon van den dader gelegen omstandigheden, die de straf uitsluiten". Deze toch laten de delictsnatuur van het gepleegde feit onaangetast, sluiten echter de strafbaarheid van den dader uit; hij is wel dader van het strafbaar feit, hij heeft wel een delict gepleegd, maar kan niet deswege worden gestraft, hij is niet strafbare dader.
3. Het kan ook voorkomen, dat een persoonlijke eigenschap van den dader een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid is, b.v. het in staat van faillissement verklaard zijn van den koopman, •in art 3401", 3413° Sr.. Ook hier hebben we niet te doen met een, in de persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf „uitsluit". Immers, ontbreekt de persoonlijke eigenschap, als bedoeld in art. 340 Sr., dan is er geen strafbaar feit en kan dus a priori nooit sprake zijn van een strafbare dader. Anders is het gesteld, wij herhalen, als de persoonlijke omstandigheid een strafuitsluitingsgrond is, dan is het gepleegde feit een delict; zij het ook, dat de dader niet strafbaar is (wat van belang is bij deelneming, art 50 Sr.). In de eerste gevallen is de uitlokking en medeplichtigheid straffeloos, in het laatste geval niet.
4. Zulke „in de persoon van den dader gelegen omstandigheden, die de straf uitsluiten" zijn o.a. de volgende:
Zoo de hoedanigheid van echtgenoot bij diefstal (art. 316 Sr.), van bloedverwant of aangehuwden, enz. bij de niet nakoming van bepaalde wettelijke verplichtingen (art. 137 Sr.), bij begunstiging en aanverwante misdrijven (art. 189 laatste lid Sr.). Voorts de hoedanigheid van Koningin, Regent bij alle strafbare feiten; van leden der Staten-Oeneraal en de andere aldaar genoemde personen, voor hetgeen zij in de vergadering hebben gezegd of aan haar schriftelijk hebben voorgelegd (art. 98 Gw.); van de Prov. Staten, (art. 74, Prov. wet) en Gemeentewet (art. 47 Gem. W.) wegens stem of meening in de vergadering geuit.
5. Over deze verschillende omstandigheden merken we nog het volgende op. Geen verdere bespreking behoeven de bijzondere persoonlijke omstandigheden in art. 137, art 189 laatste lid, en art. 316 lid 2 Sr.. Al evenmin de „immuniteit" van de leden der St. G.,



— 193 —
Prov. Staten en Gemeenteraad. Van meer belang is de straffeloosheid van de Koningin, de Regent en de straffeloosheid van den Nederlander in geval van art. 5 Sr..
De straffeloosheid (onschendbaarheid) van den Koning is met zoovele woorden erkend in art. 53 Gr.W.. wat betreft de regeeringshandelingen. Echter geldt deze „onschendbaarheid" ook alle andere feiten. Dit is niet zoozeer een analoge toepassing van art. 53 Gw., zooals b.v. van Hamel1) meent, als veelmeer eensubintelligendum. De niet uitdrukkelijke vermelding der straffeloosheid in de wet blijkt dan ook psychologisch haren grond te vinden in het feit, dat deze straffeloosheid nimmer werd betwijfeld en daarom geen erkenning in de wet behoefde, als iets dat van zelf sprak.
De straffeloosheid mag niet in verband worden gebracht met het oude princiep: princeps legibus solutus est. Immers de Koning is boven geen enkele wet verheven, integendeel aan de wettelijke bepalingen onderworpen als ieder ander. De niet-nakoming van de door deze bepalingen gevestigde verplichting is dan ook ten aanzien van den Koning „onrechtmatig", zooals trouwens het feit, door hem gepleegd, een delict is, als het alle kenmerken van een delict vertoont. Slechts is de Koning niet een strafbare dader.
Deze onschendbaarheid van den Koning(in) geldt niet ook vöor de leden van het Koninklijk Huis, daarentegen wel voor den Regent.
Eindelijk is een strafuitsluitingsgrond de hoedanigheid van Nederlander in geval van art. 5 Sr.. De Nederlandsche Strafwet is alleen toepasselijk op den Nederlander, die zich buiten het rijk in Europa aan een feit schuldig maakt, genoemd onder art. 5 lo. en 2o. Hier is de hoedanigheid van Nederlander een element van de hoedanigheid van den delinquent. Is in deze gevallen de dader niet een Nederlander, dan hebben we nochtans te doen met een misdrijf; hij die het pleegde, pleegde derhalve een strafbaar feit. Dat hij niet behoort gestraft te worden ligt hierin, dat er een omstandigheid in den persoon van den dader gelegen is, die de straf uitsluit (de dader is geen Nederlander). Wat, het is reeds meermalen opgemerkt, van belang is voor deelneming.
6. Deze gronden in den persoon van den dader gelegen, die de straf uitsluiten, behoeven niet door schuld of opzet te zijn beheerscht; hieruit volgt dan ook, dat dwaling hieromtrent van geen invloed op de strafbaarheid van den dader is. Als A een horloge steelt, meenende dat het zijn vrouw toebehoorde, en hij buiten het bereik
») T.a.p.. blz. 202. zevenbergen, Strafrecht.
13



— 194 —
der strafwet valt, terwijl het metterdaad van zijn dienstbode is, is hij niettemin schuldig aan diefstal, hoezeer hij gedwaald heeft. Immers het rechtsfeit van diefstal is verwerkelijkt, en deze verwerkelijking is (ook als het goederen van den echtgenoot betreft) wederrechtelijk.
§ 33.
Volkenrechtelijke uitzonderingen.
Lit.: Beling, Die Strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialitat, 1896; Frisch, Der Völkerechtliche Begriff der Exterritorialitat, 1917; vgl. voorts de verschillende leerboeken van volkenrecht van von Liszt, Ullmann, de Louter e.a.
1. Volgens art. 8 Sr. wordt de toepasselijkheid der artikelen 2—7 beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Deze uitzonderingen zijn dus in hoofdzaak uitzonderingen op dat beginsel, dat in het moderne Strafrecht vooralsnog overheerscht, n.1. het territorialiteitsbeginsel. De gedachtengang bij de totstandkoming van art. 8 was deze1): Met het volkenrecht dient onvoorwaardelijk rekening te worden gehouden. Om dit mogelijk te maken is noodig een afzonderlijke bepaling, die erkenning van het volkenrecht te dezen aanzien gebiedend voorschrijft. Immers Volkenrecht is niet „geschreven recht", maar gewoonterecht en, zoo overwoog men verder, gewoonterecht geldt alleen, als de wet er naar verwijst. Mitsdien moet er een uitdrukkelijke bepaling in dezen geest komen. Vandaar art. 8 Sr..
Letterlijk, naar de woorden geoordeeld, schijnt art. 8 Sr. de toepassing van de strafwet te beperken. Of dit echter metterdaad het geval is, kan voorloopig in het midden worden gelaten. Hierover bestaat geen twijfel, dat art. 8 heeft willen vastleggen de erkenning van het beginsel der exterritorialiteit.
Verschillende vragen dringen zich in dit verband op en eischen een, zij het ook summiere, beantwoording. Wat hebben we onder exterritorialiteit te verstaan? Aan wie of wat komt exterritorialiteit toe? Welken invloed heeft de exterritorialiteit voor het strafrecht?
2. Wat hebben we onder exterritorialiteit te verstaan? Volgens
i) Zie Smidt, t.a.p., dl. I, blz. 147.



— 195 —
een algemeen erkend, ook, we hebben er vroeger op gewezen, door onze wet aanvaard beginsel, zijn personen, die zich bevinden op het territorium van een staat, ook aan de voorschriften van dien Staat onderworpen. Niet alle personen evenwel in gelijke mate. Ook nu nog, zij het ook in veel mindere mate dan vroeger, onderscheiden wij tusschen burgers en vreemdelingen. Met dit beginsel en met deze onderscheiding nu staat in verband het beginsel der exterritorialiteit.
Men spreekt n.1. van exterritorialiteit, als we te doen hebben met een uitzondering op het beginsel, dat de staat zijn recht kan toepassen tegenover ieder, die zich op het territoir van dien staat bevindt; het is een uitzondering op dezen regel, een ^xemtio". Personen of zaken, op wie deze exterritorialiteit toepasselijk is, die deze exterritorialiteit hebben of bezitten, noemt men exterritoriale personen of zaken.
3. Wie bezitten deze exterritorialiteit? Voor zoover deze exterritorialiteit met het strafrecht in verband is gebracht komen de volgende categorieën in aanmerking. Ze komt toe aan personen en zaken. Exterritoriale personen zijn, althans volgens sommige schrijvers, de vreemde Staatshoofden, de gezanten, de consuls, de legerafdelingen en de bemanning van oorlogschepen. Ze komt voorts, als reëele exterritorialiteit, toe aan de oorlogschepen, aan de verblijfplaatsen, gebouwen en roerende goederen van de exterritoriale personen. Ook te dezen aanzien heerscht echter verschil van gevoelen.
a. Onder het hoofd van den Staat wordt niet alleen verstaan de monarch, maar ook het republikeinsche Staatshoofd. Deze opvatting gold trouwens reeds bij verschillende schrijvers vóór den oorlog.
Met het Staatshoofd wordt te dezen aanzien gelijk gesteld de regent en de vertegenwoordiger van het Staatshoofd (b.v. de Minister van Buitenlandsche Zaken).
Het is betwist of de exterritorialiteit ook toekomt aan de familie en het gevolg van het Staatshoofd. Het heerschend gevoelen sluit de exterritorialiteit voor de familie uit. Echter is de praktijk dikwijls geneigd te geven deze exterritorialiteit althans in sommige opzichten aan de familie van het Staatshoofd feitelijk te verleenen. Geen eenstemmigheid heerscht over de voorwaarden der exterritorialiteit van het Staatshoofd. Als regel geldt wel, dat de exterritorialiteit alleen wordt verkregen, als het Staatshoofd erkend is door en niet tegen den wil, of wel volgens anderen, met toestemming van de regeering van het vreemde land zich aldaar ophoudt i) en voorts, hij zich aldaar
x) Dat wil nog niet zeggen, voor ambtelijke doeleinden.



— 196 —
ophoudt in zijn hoedanigheid en niet incognito1). Want het Staatshoofd, dat zich incognito in het vreemde land bevindt, heeft volgens heerschend gevoelen, o. i. evenwel ten onrechte, daardoor (althans wordt geacht te hebben) afstand gedaan van zijn recht op exterriorialiteit. Dat een Staatshoofd geen exterriorialiteit geniet, als hij tegen den wil van de regeering van het vreemde land zich aldaar ophoudt, wordt niet betwijfeld.
b. De gezant geniet eveneëns exterritorialiteit. Gelijk recht hebben ook de familie en het gezantschapspersoneel. Niet de familie van het gezantschapspersoneel. Het is betwist, of ook het dienstpersoneel deze exterritorialiteit bezit.
I c. Het is voorts twijfelachtig of consuls exterritorialiteit bezitten. O. i. zal dit moeten worden ontkend. Want de rechtspositie van den consul mist een volkenrechtelijken grondslag; zij berust op de wetten van het land, dat hem uitzendt. Trouwens al ware dit niet het geval, de onderscheiding, die men in consuls pleegt te maken (de consules emissi en de consules electi) is van dien aard, dat het weinig aannemelijk is, dat de vraag ooit voor alle consuls zonder onderscheid in bevestigenden zin zou kunnen worden beantwoord.
d. Exterritorialiteit komt ook toe aan de bemanning van oorlogsschepen en van legerkorpsen, die zich op het territorium van den Staat bevinden met goedvinden van dien Staat.
e. Onder de zaken die exterritorialiteit hebben, wijzen we vooreerst op het gezantschapsgebouw en de zich daarin bevindende goederen.
Volgens de oudere opvatting, de fictietheorie, werd de gezant geacht zijn land in het geheel niet te hebben verlaten en het gezantschapsgebouw beschouwd als territoir van den Staat, dien hij vertegenwoordigde. Alles wat in het gebouw plaats greep, werd geacht te zijn geschied in het land, dat de gezant had uitgezonden. Later heeft men deze gedachte prijs gegeven en thans geldt als heerschende meening, dat het gezantschapsgebouw alleen in zoover exterritorialiteit geniet, als noodig is, om de persoonlijke onschendbaarheid van den gezant en zijn gevolg te waarborgen. Daarbij moet de gedachte steeds op den voorgrond staan, dat de exterritorialiteit niet aan het goed als zoodanig toekomt, maar dat deze in verband moet staan met de persoon van den gezant. Een villa, waarin de gezant, zij het ook tijdelijk, verblijf houdt, heeft evenzeer exterritorialiteit als het gezantschapsgebouw. Hoever deze exterritorialiteit reikt, is een andere kwestie. Begaat een niet tot het gezantschapspersoneel be-
i) Zie echter Frisch, t.a.p., blz. 41.



— 197 —
hoorend persoon een delict in het ambtsgebouw, dan geldt de exterritorialiteit niet, volgens de thans heerschende opvattingen. (In de fictietheorie was dit wel het geval).
Ook roerende zaken kunnen exterritorialiteit hebben, b.v. documenten, archieven, maar evenzeer het meubilair, vervoermiddelen enz., die tot persoonlijk gebruik strekken.
Eindelijk hebben oorlogschepen exterritorialiteit; zij hebben dit uit eigen hoofde, piet zooals b.v. met meubilair het geval is, voor zoover ze met een bepaald exterritoriale persoon in verband staan. Met oorlogschepen zijn gelijk te stellen andere schepen, die, zonder tot de marine te behooren, toch uitsluitend voor Staatsdienst worden gebezigd. Deze schepen worden dikwijls zwemmende gebiedsdeelen genoemd (territoires flottants).
4. De beteekenis der exterritorialiteit voor het strafrecht is zeer betwist en betwistbaar. We kunnen twee hoofdopvattingen onderscheiden. Volgens de eene opvatting mist de exterritorialiteit strafrechtelijke beteekenis, zij is — voor zooveel het strafrecht in ruimen, d. i. materieelen en formeelen zin betreft — alleen voor het strafprocesrecht van belang. Anderen leeren, dat de exemtie ook het strafrecht aangaat. Een tusschen-standpunt erkent een gedeeltelijke exemtie van de strafwet.
a. De meening, dat de exterritoriale personen en zaken buiten het bereik der strafwet vallen wordt ook gehuldigd door van Hamel en Simons. Van Hamel sprak van een uitzonderingsrecht, van een onttrokken zijn aan de heerschappij der strafwet, van een beletten van het volkenrecht van de toepassing der Nederlandsche strafwet, van een staan buiten het bereik der strafwet enz. i). Twijfel omtrent de meening van van Hamel is dus wel uitgesloten. Dit geldt evenzeer voor de opvatting van Simons, al is deze te dezen aanzien minder uitvoerig. Deze uitsluiting van de heerschappij' der strafwet moet echter bevreemden in de opvatting van deze beide schrijvers. Want als de strafwet niet geldt voor de feiten gepleegd overeenkomstig de bepalingen van art- 2—7 Sr- door exterritoriale personen, dan moet daaruit toch volgen, of liever, dan moet dit'toch beteekenen, dat de daden door deze exterritoriale personen gepleegd, geen strafbare feiten zijn, in den zin, waarin wij deze uitdrukking bezigen. Is dit zoo, dan is dit de ongerijmde consequentie, dat als A gezant B uitlokt tot een
l) Zie t.a.p., blz. 186 en 187; zie ook de bespreking van art. 50,



— 198 —
strafbaar feit, A vrij uitgaat; immers hetgeen B heeft gepleegd, is strafrechtelijk „niets" en dus is de uitlokking van A uitlokking van „niets" en derhalve ook niet strafbaar. Nu sprak van Hamel weliswaar van een uitsluiting der strafbaarheid voor en van de persoon1), maar nergens vinden we bij van Hamel, trouwens evenmin bij Simon s, een onderscheiding der begrippen „strafbare dader" en „strafbaar feit". Nergens vinden we, voor zoover wij hebben kunnen nagaan, een verwijzing naar wat wij noemen een in den persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit. Aan die vermelding van uitsluiting der strafbaarheid in en om den persoon is ook daarom geen bijzonder gewicht te hechten, wijl in dit verband ook genoemd wordt art. 37, 38, 39 oud en nieuw.
In de opvatting van Simons moet deze exemtie wel een zonderlingen indruk maken. Stel een gezant pleegt hier een zededelict; is zulk een feit dan niet wederrechtelijk? In den gedachtengang van het leerboek zeker niet, want de geboden of verboden, die de strafwet geeft, gelden niet voor de exterritoriale persoon, hij valt immers buiten de strafwet! Tegen aanrandingen der eerbaarheid wordt de vrouw dus door de Nederlandsche wet niet beschermd: noodweer bij aanranding ware ontoelaatbaar, d. i. strafrechtelijk onmogelijk! En de opvatting van van Hamel en die van Simons lijken mij niet houdbaar toe. Voor een groot deel rs deze leemte in de uiteenzetting van dit leerstuk op rekening te stellen van een gemis aan onderscheiding van strafbaar feit en delinquent — welk gemis zich hier wreekt
b. Het is waar, andere schrijvers (we denken aan von Liszt2), Kohier, Wachenfeld, Allfeld e.a.) nemen ook bij exterritorialiteit een exemtie van het strafrecht aan; maar alleen in dien zin, dat niet hetgeen gepleegd is zijn strafrechtelijk karakter komt te verliezen, wijl het feit gepleegd is door een exterritoriaal persoon, maar aldus, dat nu de dader niettemin niet tot verantwoording kan worden geroepen. De exterritorialiteit is in dezen gedachtengang wat wij genoemd hebben een in de persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit. De exterritoriale personen staan dan op één lijn met die, over wie in de vorige § is gehandeld.
Er is dus alsdan een strafbaar feit wel mogelijk, maar de dader wordt niet een strafbare dader. Deelneming aan zulk een feit
i) Zie t.a.p., blz. 484. *) T.a.p., blz. 112.



— 199 —
is dan mogelijk; noodweer is toegelaten, want het feit houdt niet op een onrechtmatig feit te zijn.
Gedurende zijn ambt blijft de exterritoriale persoon aan de strafwetten van den Staat, die hem fieeft uitgezonden, onderworpen.; Legt hij zijn ambt neer, dan blijft vervolging vanwege den vreemden Staat uitgesloten ingeval hij gedurende zijn ambt in die Staat een strafbaar feit heeft gepleegd.
c Een derde opvatting kent geen exemtie van de strafwet, zoo Beling, Frank, Mayer, Binding, van Calker, Ger land e. a. De exemtie geldt alleen i) het strafprocesrecht, zoo leeren deze schrijvers, en oi. te recht*). Het bezit der exterritorialiteit belet het tot stand komen van een strafproces of het verwerven der exterritorialiteit, terwijl bij een aanhangige strafprocedure het verwerven der exterritorialiteit de voortzetting dier procedure belet. Het feit, dat de exterritoriale persoon hier ondersteld wordt te hebben gepleegd, is een strafbaar feit, de dader een strafbare dader. De strafvordering, het jus puniendi, is dus ontstaan; maar 'de exterritorialiteit verhindert de procedure. Houdt dan ook het bezit dezer exterritorialiteit op, dan vervalt ook daarmee het beletsel voor de procedure en kan de ex-exterritoriale persoon strafrechtelijk vervolgd worden.
TITEL III. De onderscheiding der strafbare feiten.
1. De strafbare feiten») kunnen naar verschillende gezichtspunten worden onderscheiden. Ten deele is dit reeds geschied*). We zullen hier de belangrijkste onderscheidingen samenvatten en, voor zooveel het betreft onderscheidingen, die in het voorafgaande reeds zijn toegelicht, volstaan met naar die toelichting te verwijzen.
2. Op grond van onderscheidingen in de wettelijke omschrijving gemaakt is te wijzen op:
*) Voor zooveel het strafrecht in ruimen zin betreft.
") Vergl. voor de gronden en consequenties Beling, Die Strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialitat, passim.
») We hebben daarbij nu eens het oog op het abstracte, dan weer op het concrete delict.
4) Zie § 14.



— 200 —
a. materieele delicten en formeele delicten (§ 14 No. 2);
b. krenkingsdelicten en gevaarsdelicten (§14 No. 4);
c. enkelvoudige en samengestelde delicten (§ 14 No. 5);
d. deHcta commissionis, omissionis en delicta commissionis per omissionem commisa (§ 14 No. 3).
3. Naar gelang het subject van de wettelijke omschrijving is verder te onderscheiden als volgt (zie ook § 11 No. 2).
a. Men onderscheidt de delicta communia of algemeene delicten en de delicta propria of bijzondere delicten, welke laatste men weer verdeelt in delicta propria pura of echte en delicta propria mixta of gemengde bijzondere delicten. Algemeene delicten zijn zulke, die blijkens de wettelijke omschrijving dóór ieder kunnen worden gepleegd; een nadere subjectieve modaliteit wordt dan niet aangegeven („hij, die"). Bijzondere delicten daarentegen zijn zulke, die slechts kunnen worden gepleegd door personen, behoorende tot een bepaalde klasse, stand of uitoefenend een bepaald beroep (delicta propria, Sonderverbrechen, ook wel standsdelicten genoemd). Ze zijn echt of zuiver, als ze slechts door dezen bepaalden persoon kunnen worden gepleegd (b.v. alleen een soldaat kan deserteeren). De onechte of gemengde kunnen ook wel door andere personen worden gepleegd; is de dader echter een persoon, die tot die bepaalde klasse enz. behoort, dan wordt deze zwaarder gestraft (b.v. art. 401 Sr.). Deze onderscheiding is van belang voor de deelneming.
b. Soms is vereischt, dat de dader tot het voorwerp in een bepaalde relatie staat, zoodat personen, die niet in zulk een relatie tot het voorwerp staan, ook niet dit delict kunnen plegen (b.v. bij verduistering). Een technische benaming dezer delicten ontbreekt
4. Als men let op de simpliciteit of dupliciteit van de door de handeling te weeg te brengen verandering (het gevolg) kan men de delicten verdeelen in:
a. Zulke, waarvan de wettelijke omschrijvfog slechts van één gevolg melding maakt, zoodat, is dit gevolg als zoodanig d. w. z, als gevolg van de handeling ingetreden, dan het delict voltooid is; het zijn de afloopende of oogenblikkelijke delicten; zij vormen den regel.
b. Hiernaast staan vooreerst de toestandsdelicten, d. w. z. zulke, waarbij door de rechtsfeitsverwerkelijking een toestand geschapen wordt, die onrechtmatig is. Wel is met het teweegbrengen yan dezen toestand het delict voltooid en kan de dader voor het voortduren van dezen toestand niet meer gestraft worden, maar de



— 201 —
toestand zelf is onrechtmatig, en wijl niet onherstelbaar, blijft deze als zoodanig voortduren, totdat hij weer wordt opgeheven (men denke aan diefstal, verduistering van staat).
c. Dan staan hiernaast de voortdurende delicten, d. w. z. zulke, die naar hun wettelijke omschrijving bestaan in het verwerkelijken dezer wettelijke omschrijving over een kortere of langere tijdsruimte; het laten, dat op de positieve handeling is gevolgd, is een ononderbroken uitvoeringshandeling (b.v. art. 223, art. 282 Sr.) (hier hebben we te doen met een afloopend en een voortdurend delict).-
De onderscheiding hier bedoeld is van belang voor noodweer, voor deelneming en verjaring.
5. Naar gelang den schuldgraad, die voor het strafbare feit vereischt wordt, kan men onderscheiden tusschen doleuze en culpose delicten.
a. Doleus zijn die delicten, die alleen kunnen worden gestraft, als de dader, wat de schuld aanbelangt, met opzet heeft gehandeld; zoo niet het tegendeel blijkt, is opzet als mogelijkheidsbewustzijn (dolus eventualis) voldoende.
Culpoos zijn die delicten, die slechts kunnen worden gestraft, als de dader, wat de schuld aangaat, met culpa heeft gehandeld. Daar culpa den dolus uitsluit1) kan een cnlpoos delict nimmer geacht worden gepleegd te zijn, als blijkt, dat de dader het rechtsfeit opzettelijk heeft verwerkelijkt. Dit is van belang voor de interpretatié van verschillende art. als art. 287, art. 160, 158 Sr. enz.. Anders is het geval, als de wet geacht moet worden met culpa te volstaan; dan is de bedoeling, dat het feit onder dezelfde strafbedreiging valt, onverschillig of het dolo dan wel culpa is gepleegd (zoo, als regel, bij de overtredingen).
b. Sommige delicten eischen een bijkomend oogmerk, andere niet: De eerste eischen behalve dolus nog een nader oogmerk; dat er bij moet komen, zal het feit op de strafbedreiging passen, het zijn de „Absichtsdetikte"; bij andere delicten is dit niet het geval (b.v. art. 113, 132, 271, 208, 225 enz. Sr.).
6. In verband met het, oogmerk2) onderscheiden wij de gewoonte
O Zie § 29.
2) Het kenmerkende van den zielstoestand, die door deze nader te noemen delicten ondersteld wordt, is dus, dat deze toestand door causale factoren, die naar het verleden wijzen, is ontstaan. Zulks in onderscheiding van het oogmerk en de oogmerksdelicten, waarbij de richting van den wil dus de toekomst, het kenmerkende is.



— 202 —
delicten, de „geschaftsmassige" en de „gewerbsmassige" delicten.
a. Een gewoontedelict is een delict, dat gepleegd wordt uit een ingewortelde neiging tot herhaling, waarbij van het plegen ervan een gewoonte gemaakt moet worden (b.v. gequalificeerde koppelarij, van meerderjarigen, art. 250bis, het misdrijf van art 251 bis en zijn gequalificeerden vorm en de gequalificeerde heling, art. 417 Sr.).
b. Het beroepsdelict („geschaftsmassige" delict) is een delict, dat gepleegd wordt met de neiging dit voortdurend te plegen, b.v. art 250 lid 2, 250bis, 250ter, 2bAbis, lid 2, 436 Sr..
c. Het bedrijfsdelict („gewerbsmSssige" delict) is een delict, waarbij het oogmerk er op gericht is, door herhaald plegen zich een bron van inkomsten te verschaffen b.v. art. 254 bis1", 3°, 274 Sr. i).
7. Naar gelang den ernst van het gepleegde feit en de zwaarte van de straf onderscheidt men tusschen de eenvoudige delicten eenerzijds en de gequalificeerde en geprivilegieerde anderzijds. Een technische benaming, waaronder we de beide laatste groepen samenvatten, ontbreekt bij ons (vgl. in de Duitsche wetenschap — einfache und ausgezeichnete Delikte, niettemin noemt men ook het gequalificeerde delict het „ausgezeichnete" delict). Een delict is eenvoudig, als dit delict de grondvorm is van het gequalificeerde of geprivilegieerde delict; er is qaalificatie als het gepleegde feit zwaarder, er is privilegieering als het gepleegde feit lichter wordt gestraft dan het gronddelict. De qualificeering (resp. de privilegieering) kan zoowel gegrond zijn in de wettelijke omschrijving (b.v. art. 311 tegenover art. 310 Sr.), als ook in de schuld (b.v. lichte en zware mishandeling wel en niet gepraemediteerd, kinderdoodslag en kindermoord), of in de strafwaardigheidsmomenten (de door het gevolg gequalificeerde delicten).
S. De onderscheiding, in No. 7 aangegeven, is een wettelijke; de criteria geeft de wet zelf. Begrijpelijk is echter, dat men reeds lang de behoefte heeft gevoeld, om een principieele, voor-wettelijke, onderscheiding in de delicten te kunnen maken naar gelang den ernst
1) Simons, noch van Hamel maken onderscheid tusschen het bedrijfs- en het beroepsdelict, voor zoover we althans hebben kunnen nagaan. Toch laat reeds art. 254 bis Sr. over de noodzakelijkheid dezer onderscheiding geen twijfel toe. Over het karakter van art. 274 Sr. (beroeps- of bedrijf sdelict) wordt getwist. Zie Noyon, t.a.p., dl. III, blz. 59 en Simons, t.a.p., dl. II, blz. 33 en van Hamel, t.a.p., blz. 510.



— 203 —
van het onrecht en de zwaarte van de straffen, die bedreigd dienen te worden.
Tacitus1) wijst er op, hoe reeds de oude Germanen de strafbare feiten hebben onderscheiden in eenerzijds de scelera en flagitia, anderzijds de leviora delicta.
In den Carolingischen tijd2) werden de zwaardere delicten ook als causae majores, causae arduae of graes, excessus, Ongerichte, ondaden aangeduid en gesteld tegenover de causae minores of Frevel, de lichtere, „slechte" anderzijds; de laatste werden bedreigd met straffen aan huid en haar, (verberare, tondere, brandmerken), de eerste met straffen aan hals en hand (doodstraf of een verminkende straf).
Delicten, die met den dood werden gestraft, werden in de 14e eeuw hier en daar aangeduid als „pinlike saken" en onderscheiden van de „borgelike", welke onderscheiding wellicht samenhing met die, welke bij de Italiaansche juristen gebruikelijk was en ontleend was aan de verdeeling der acties in actiones civiles en criminales. Ook de C. C. C. erkende deze onderscheiding.
Later, onder invloed vooral van Clarus en Carpsovius, onderscheidde men de delicten in causae majores en causae minores; de eerste werden weer verdeeld in crimina atrociora en atrocissima, de laatste werden dan crimina levia genoemd. De crimina atrocissima werden gestraft met verscherpte doodstraf. Aldus kreeg men een drieledige onderscheiding, die in Oostenrijk in 1768 en in Beieren in 1751 werd overgenomen.
9. Het Oud Fransche recht kende een andere onderscheiding n.1. les délits de grand criminel, les délits de petit criminel, délits ou contraventions de police locale. Deze verdeeling hing samen met de voorschriften omtrent het strafprocesrecht. Hieruit heeft zich ontwikkeld de z.g.n. trichotomie (Drieteilung, division tripertite) der strafbare feiten (infractions) in crimes, délits, contraventions (misdaden, wanbedrijven, overtredingen). Beslissend voor deze onderscheiding was .de zwaarte der bedreigde straf (deze werden onderscheiden in peines criminelles, correctionelles, de police) en in verband hiermee werd ook de procesorde (de absolute competentie en de taak van de jury) naar dit beginsel onderscheiden. In verschillende wetgevingen is deze trichotomie overgenomen, ook via
*) Oermanica, c. 12. Zie ook Frederiks, t.a.p., blz. 11. s) Vgl. ook voor hetgeen hier volgt H is, t.a.p., blz. 37 en Frederiks, t.a.p., blz. 3 v.



— 204 —
de wetgeving van Beieren en Pruisen in het Duitsche en Oostenrijksche strafwetboek (Verbrechen, Vergehen, Uebertretungen). Uiteraard heeft deze onderscheiding toen deze door de C. P. was overgenomen ook bij ons gegolden tot 1886. Toch was hare beteekenis uitermate verzwakt door de wet van 1854, die verschillende misdaden tot wanbedrijven maakte, doordat de strafbedreiging gewijzigd werd (in plaats van crimineele straffen werden correctioneele straffen bedreigd, ze werden „gecorrectionaliseerd") en doordat nu het stelsel der verzachtende omstandigheden algemeen kon worden toegepast en dus niet meer, zooals tot dusver, beperkt was tot de wanbedrijven.
Bij de totstandkoming van ons Wetboek van Strafrecht is deze drieledige onderscheiding prijs gegeven en is de tweeledige onderscheiding tusschen misdrijven en overtredingen aanvaard. Men achtte de drieledige onderscheiding niet meer houdbaar.
10. Een andere onderscheiding niet de kwantiteit maar de kwaliteit betreffende, treedt op bij het begin der „Aufklarung" en het opkomend streven naar codificatie — de onderscheiding tusschen politie-onrecht en crimineel onrecht, tusschen politie-delicten en crimineele delicten.
Deze onderscheiding heeft er toe geleid1), dat deze politiedelicten nu eens in het wetboek van strafrecht werd opgenomen naast en gescheiden van de crimineele delicten (Beieren 1813, Oldenburg 1814, Code Pénal 1810, Ned. Ontwerp 1827), dan weer, dat naast een wetboek van strafrecht (de crimineele delicten) een wetboek van politie-strafrecht (de politie-delicten) kwam (Oostenrijk, Wtirtemberg, Hannover, flessen, Beiersch Ontwerp van 1822), of wel dat de politie-delicten buiten de strafwet werden gehouden met verwijzing naar bijzondere wetten en verordeningen (Fransche wetgeving van 1791, Crimineel Wetboek van 1809).
a. Over het criterium dezer onderscheiding heerscht geen eenstemmigheid. Van de oudste pogingen mogen hier worden vermeld de meening van Grolman, volgens wien politie-delicten zulke delicten zijn, die zich richten tegen rechten, die eerst in den Staat door zijn „polizeilichen Anstalten" werkelijk worden. Hiertegenover staan die delicten, die zich tegen menschen richten en, die onmiddellijk als rechten van de menschen of den Staat zich voordoen -).
b. Weer anderen zochten een ander criterium. In het laatst der
!) Zie van Hamel, t.a.p., blz. 219 en 220. 2) Kriminalrechtsverbrechen, 4e Aufl. 1825, § 27.



— 205 —
vorige eeuw heerschte vrijwel de opvatting, dat een logisch criterium niet was te geven, een principieele scheiding onmogelijk was. Onder invloed van de geschriften van Goldschmidt is weer een tegenovergestelde meening verkondigd. Volgens Goldschmidt1) ligt het wezen van het politiedelict in de „Pflichtswidrigkeit" tegenover de administratie, het politie-delict is een „Verwaltungsdelikt", is een handeling, in strijd met de belangen der administratie (Verwaltung).
Uiteraard is zulk een opvatting onhoudbaar, als men zich stelt op een standpunt, als door ons in het voorafgaande, vooral in §6 en § 19 is verdedigd. Want dan ligt het in de rede, dat een politie-delict natuurlijk evenzeer en in den zelfden zin onrechtmatig is als een crimineel delict (of in de taal van Goldschmidt een „justitieel delict"). Men kan wel administratie tegenover justitie stellen in politieken zin, maar het is juridisch ontoelaatbaar administratie tegenover recht te stellen. Er is geen administratie dan uit kracht van het recht; een bepaling der administratie is öf „niets" öf een rechtsbepaling, overtreding daarvan is öf „niets", öf een onrechtmatige gedraging.
c. Mayer2) brengt zijn opvatting van het politie-delict in verband met zijn theorie der cultuurnormen; een politie-delict is een delict, dat cultureel indifferent, een delict zonder een praeexisteerende cultuurnorm, is, terwijl het crimineele delict de overtreding van een cultuurnorm inhoudt.
d. Frank3) rekent tot het politiestrafrecht de welvaartsdelicten (handelingen, die daarom met straf worden bedreigd, omdat zij zich richten tegen de bevordering van de welvaart) en de delicten tegen de goede orde van het „Gemeinwesen" (handelingen, die tegen deze orde ingaande met straf zijn bedreigd).
e. Ten onzent hebben Gewin*) en van Andel5) gemeend, een onderscheiding te kunnen maken naar gelang de delicten zich richten tegen de Gerechtigheid Gods en zijne wet, dan wel, of
1) Zit Verwaltungsstrafrecht 1903, Materielles Justizrecht, 1905, Die Delikts-obligationen des Verwaltungsstrafrecht, 1905, Tegen Goldschmidt zie in het bijzonder B e 1 i n g, die Lehre vom Verbrechen, blz. 34 v en 131 v.
2) T.a.p., blz. 55 v.
3) T.a.p., blz. 149 en de nieuwe druk dl. II, blz. 320v.
4) T.a.p., blz. 119.
5) De verdeeling der strafbare feiten in misdrijven en overtredingen, diss. V. U. 1894, blz. 104 v. W ,1 .



— 206 —
ze ingaan tegen de publieke orde, zooals de Overheid die voorschreef en regelde. Dit criterium is voor het positieve recht evenwel onbruikbaar; zóó laten de delicten zich niet onderscheiden. Maar ook als een „gewenscht" criterium schijnt het ons niet juist toe, want het berust op een tegenstelling (tusschen welvaart en zedelijkheid, Gods gerechtigheid en de toch ook gelegitimeerde, gerechtvaardigde Staatsgemeenschap) die wij niet kunnen aanvaarden. Beide staan niet los van elkaar. Bovendien is, niet het minst in den gedachtengang van deze schrijvers, een criterium als het onderhavige misleidend — want het is toch een erkende waarheid, dat alle menschelijke „Bestrebungen", geen enkele daarvan uitgezonderd, ook alle menschelijke voorschriften behooren gericht en geleid te zijn door en beoordeeld te worden naar de idee des rechts. Is het dan, zoo, dat maatregelen in het belang der openbare orde daarvan uitgesloten zijn? Immers neen. Maar zoo dan ook hier een richtlijn vereischt is, waaraan zal die richtlijn dan anders hare gelding (d. w. t. haar waarheidsgehalte ontkenen) ontleenen dan aan een bewustzijnstrancendent, een onwrikbaar, absoluut fundament, dat voor den Gereformeerde toch wel geen ander zijn kan dan die zelfde Openbaring Gods, die en voorzoover ze de rechtsbeginselen aangeeft? Dan echter krijgt het hier bedoelde criterium zulk een subjectief karakter, dat het moet worden verworpen — immers dan is het de vraag, wat is duidelijk in Gods Woord uitgesproken, expressis verbis en wat is minder duidelijk, d. i. niet expressis verbis gezegd. Dan wordt de vraag naar den titel, naar de quaestio iuris (wat is eisch van Gods Woord, wat geldt krachtens Gods Woord, wat is daarmede in overeenstemming) geheel verplaatst en komt alles neer op deze, daarvan toch totaal verschillend, wat geldt krachtens Gods Woord en wat kan ieder, die lezen kan, onmiddellijk zonder verdere overweging en afweging uit de Heilige Schrift lezen — een vereenzelviging van geldingsbron met kenbron! Noch als criterium voor het huidige recht, noch als een, waarnaar de delicten zouden behooren te worden onderscheiden en opgesteld, kunnen wij dit als juist erkennen.
/. Volgens Binding is het kenmerkende van de politie-delicten, dat zij niet zijn een aanranding van rechtsgoederen (verbotene Güterbeschadigung) zooals de „Verbrechen", maar bestaan in „reiner Ungehorsam", slechts formeele beteekenis hebben1). Maar dit criterium gaat reeds hierom niet op, omdat het element van onge-
i) Zie b.v. diens Normen, dl. I, blz. 397 v.



— 207 —
hoorzaamheid ook het kenmerk is van de Verbrechen. Bovendien is het criterium tweeslachtig, het rust op een vermenging van de wettelijke omschrijving en de wederrechtelijkheid; immers de tegenstelling van „reiner Ungehorsam" en „Verbotene Güterabwagung" komt hierop neer: er zijn verbodene gedragingen, die een rechtsfeit verwerkelijken, dat een krenking of gevaar aangeeft (de Verbrechen) en er zijn verbodene gedragingen, die een rechtsfeit verwerkelijken, waarin van een gevaar of krenking geen sprake is.
Dat er zulke wettelijke omschrijvingen bestaan, dat weten we reeds en hebben dit vroeger (zie § 14 no. 4) in het licht gesteld. Maar daarmee is geen principieele onderscheiding in de delicten aangegeven.
Naar ons wil voorkomen is zulk een onderscheiding dan ook niet te geveni): in ieder geval is het nog niet gelukt zulk een criteriumi te bieden, dat bevredigend mag worden genoemd.
11. Zooals reeds is opgemerkt, is bij ons een tweeledige onderscheiding der delicten aangenomen, die tusschen misdrijven en overtredingen. De vraag is te stellen en te beantwoorden, welke praktische gevolgen de wet aan deze onderscheiding verbindt - voor zooveel het materieele Strafrecht betreft. We wijzen hier op de voornaamste punten. Vooreerst maakt de wet bij overtredingen geen onderscheid tusschen opzet en schuld. Dan, bij overtredingen is noch poging noch medeplichtigheid strafbaar (art. 46, 52 Sr.),-de aansprakelijkheid der bestuurders ingevolge art 51 Sr., het bepaalde bij art. 5 2° en art. 6, de vrijwillige boetebetaling (art. 74 Sr.) zijn alleen beperkt tot de overtredingen. Voorts is bij overtredingen de regeling van de verbeurdverklaring (art. 33 Sr.), van den verjaringstermijn (art. 70i° en 76«° Sr.) en van den meerdaadschen samenloop (art 62 Sr ) een andere dan bij misdrijven. Eindelijk - ofschoon dit het strafprocesrecht raakt — worde verwezen naar het feit, dat geen over* treding een klachtdelict is. Met het straffenstelsel hield deze verdeeling geen verband2).
Wat het fundamenteele criterium is, bleek ook bij de totstandkoming onzeker. Men meende onder verwijzing naar Lu den
O Van hetzelfde gevoelen o.a. Wachenfeld, t.a.p., blz 75- van Hamelt.a.p., blz. 220; Simons, t.a.p., dl. I, blz. 220; Ger'land t. a, p., blz. 85.
») Simons, t.a.p., dl. I, blz.. 115 wijst er, niet ten onrechte, op, dat de wijze waarop de wetgever zelf in bijzondere wetten vooral van den Ia eren tijd met deze onderscheiding tusschen misdrijf en overtredingte werk gaat, het duidelijkste bewijs levert, dat aan . deze onderscheiding voor het positieve recht elke vaste grondslag ontbreekt



— 208 —
in misdrijven te moeten zien delicten, die reeds naar het algemeen bewustzijn strafbaar waren (rechtsdelicten), terwijl als overtredingen werden beschouwd die feiten, die niet reeds naar het algemeen bewustzijn strafbaar waren, maar dit eerst werden, doordat de overheid een uitdrukkelijk verbod (juister een wettelijke omschrijving, eventueel met een bepaald gebod) had opgesteld en waarvan de handeling in casu de (onrechtmatige) verwerkelijking was (wetsdelicten).
. Terecht wordt door Simons en van Hamel deze onderscheiding verworpen1), om meer dan eene reden2). Vooreerst was deze formule ontleend aan Lu den, die daarmee geheel iets anders bedoelde; Luden toch had bij deze onderscheiding het oog op delicten, die wel en die niet aanranding van subjectieve rechten waren. Het beroep op L u d e n is dus zonder grond. Maar bovendien is de grondslag der onderscheiding, zooals de regeering deze maakte, moeilijk houdbaar. Deze grondslag is geen ander dan die van het z.g.n. natuurlijk delict naar de leer van het natuurrecht. Een delict is naar de thans geldende opvatting steeds een wetsdelict, niet het minst voor zoover het de wettelijke omschrijving geldt. Eerst door de wet wordt eenig feit een delict en dit geldt zoowel, voor de wettelijke omschrijving als de onrechtmatigheid als de strafwaardigheid: nullum crimen sine lege. Hierbij komt nog, dat er weinig overeenstemming heerscht tusschen deze formule en de door de Regeering gegeven toelichting. Want als deze de formule niet alleen in verband brengt met het natuurlijk onrecht, maar ook met het concrete rechts-, bewustzijn, het beseffen van het onrechtmatige ook al heeft de wetgever niet gesproken, dan heeft men te denken aan twee argumentaties die, cultuurhistorisch en logisch, elkaar geheel uitsluiten.
12. Is het logisch kenmerkende van het onderscheid niet' aan te geven, het is duidelijk, dat we, nu de wet aan deze onderscheiding praktische gevolgen verbindt, moeten weten, wat dan wel het kenmerk, het kenteeken der onderscheiding is. De Code Pénal deed dit door in de strafposities hieraan uitdrukking te geven. Ons wetboek deed dit, voor zooveel betreft het wetboek van strafrecht, door de plaatsing in dit wetboek: in Boek II alleen misdrijven, in Boek III alleen overtredingen. Voor de feiten niet in het Wetboek
i) Deze onderscheiding is heftig bestreden door v. d. Hoeven. Mag het Wetboek van Strafrecht ongewijzigd ingevoerd worden 1884? Hiertegen Pols in T. v. Strafr., dl. I, blz. 225v.
») Simons, t.a.p., dl. I, blz. 112 en van Hamel, t.a.p., blz. 224.



— 209 —
van Strafrecht strafbaar gesteld, maar in bijzondere wetten of verordeningen wordt telkens met zoovele woorden gezegd of we met een misdrijf dan wel met een overtreding te doen hebben. De Invoeringswet deed zulks met betrekking tot groepen van delicten (cf. Inv. Wet b.v. art. 6 al. 2, 9 al. 1, 19 al. 2, enz.). Voor de nieuwe strafbepalingen na 1 Maart 1886 te geven moest de wetgever telkens voor ieder delict afzonderlijk aangeven of het strafbaar feit een misdrijf dan wel een overtreding was..
De wetgever heeft dit verzuimd bij art. 33 en 47 van de Wet op de vermogensbelasting en bij de Telegraaf- en Telefoonwet van 1904. Deze fout werd, wat de laatstgenoemde wet aangaat, hersteld bij de wet van 2 Januari 1905, Stbl. 21).
13. Een andere onderscheiding is die tusschen politieke en niet politieke of commune delicten.
In ons recht heeft deze onderscheiding alleen beteekenis voor de uitlevering en voor de groepeering der strafbare feiten uit het speciale deel. De uitlevering,zelf is niet een aangelegenheid van het strafrecht en de groepeering der strafbare feiten behoort in het bijzondere deel te worden behandeld. Niettemin zullen we deze onderscheiding hier toelichten.
Over het criterium dezer onderscheiding heerscht geen eenstemmigheid. Volgens Kohier») is onder een politiek delict te verstaan een delict, dat zich richt tegen het bestaan en de zekerheid van den staat of tegen de deelneming der staatsonderdanen aan de politieke rechten. Beslissend is dus de richting van het delict, de „Art der Tat" en niet het motief.
Volgens anderen3) toch is een'politiek delict zulk een delict, dat uit een politiek motief, uit vijandschap tegen een bestaand regeeringssysteem wordt gepleegd. Dit zijn de z.g.n. absolute politieke delicten. Men deelt n.1. deze delicten weer nader in in relatieve en absolute. Relatieve politieke delicten zijn zulke, die eigenlijk tot het gemeene recht behooren, maar met een (absoluut) politiek delict connex zijn; zij dienen als middel tot het plegen van een absoluut politiek delict b.v. doodslag, mishandeling enz. *).
!) Art. 55 bepaalt nu, dat de bij deze wet strafbaar gestelde feiten als misdrijven worden beschouwd.
'} T-a-P-> blz- !61: ongeveer in denzelfden zin von Liszt, Das Volkerrecht, 11e Auflage, 1921, blz. 223; Kohier, Internationals Strafrecht, 1917, blz. 174, 175. Zie ook M ey e r-A 11 f e 1 d, t.a.p., blz. 89.
3) Dit is meer de oudere leer.
*) Kohier noemt t.a.p., blz. 173 deze delicten „Qeleitverbrechen." zevenbergen, Strafrecht. 14



— 210 —
14. Eindelijk kunnen we de delicten nog onderscheiden in zulke waarbij de klacht processueele voorwaarde is en zulke waarbij dit niet het geval is. Aangezien dit criterium van processueelen aard is, behoort deze onderscheiding eigenlijk bij het strafprocesrecht Wijl we echter toch de klacht in dit werk zullen behandelen, worde hier op deze onderscheiding gewezen.
BOEK II.
VERSCHIJNINGSVORMEN.
§ 34. Inleiding.
Lit.: von Overbeck, Die Erscheinungsformen des Verbrechens im Lichte des modernen Strafrechts, 1909; Kohier, Deutsches Strafrecht, blz. 438 v.
1. Onder de verschijningsvormen van een delict verstaat men schema's, figuren, omschrijvingen, die de wet heeft opgesteld in verbinding met een strafbedreiging. Deze figuren en deze strafbedreigingen zijn evenwel niet, zooals de tot nog toe besprokene, zelfstandig.
Vooreerst niet deze figuren, deze omschrijvingen. Poging b.v. (één dier verschijningsvormen1)) is niet een zelfstandig rechtsfeit, kan niet een „speciaal delict" vormen.' Want het is altijd een poging tot een speciaal delict (doodslag, diefstal, enz.).
De strafbedreiging, voor poging gegeven, is al evenmin zelfstandig. Want het is immers niet zóó, dat de wet zegt: wie zich aan poging schuldig maakt wordt gestraft, zeggen we, met een gevangenisstraf van ten hoogste 2 jaar. Integendeel, de wet bepaalt alleen — zie art 45 lid 2 Sr. — dat het maximum der hoofdstraffen op het misdrijf gesteld bij poging met een derde wordt verminderd. Om te weten, welke straf op de pogingshandeling gesteld is, moeten we de zelfstandige strafbedreigingen raadplegen, en wel die strafbedreiging, die past bij de verwerkelijking van dat rechtsfeit (b.v. van
i) Wat dan ook omtrent poging hier gezegd wordt, is mutatis mutandis evenzeer van toepassing voor deelneming. Eenvoudigheidshalve bepalen we ons hier tot poging.



— 211 —
doodslag), waartoe de concrete handeling „poging" is. We zouden ons strafrechtelijk om de pogingshandeling niet bekreunen, als poging niet strafbaar was gesteld. Nu dit echter wèl het geval is, moeten we, om te weten welke straf gesteld is op de pogingshandeling, de strafbedreigingen van de poging in verband brengen met die van het rechtsfeit, tot welks verwerkelijking de handeling poging is.
Poging is dus niet een „speciaal delict": poging is niet een rechtsfeitsverwerkelijking in strengen zin.
Toch staat de handeling bij poging, op een door de wet omschreven wijze, tot het rechtsfeit in betrekking. Poging n.1. is wel niet rechtsfeitsverwerkelijking in eigenlijken zin, maar zij is, wegens hare relatie met het rechtsfeit, gemodificeerde, bepaaldelijk „fragmentaire, rechtsfeitsverwerkelijking" (Beling) te noemen. In dezen zin is het ook te verstaan, als art. 78 Sr. verklaart, dat, waar van misdrijf in het algemeen of van eenig misdrijf in het bijzonder gesproken wordt, daaronder ook poging tot dat misdrijf is begrepen, voorzoover niet uit eenige bepaling het tegendeel volgt
2. De wet breidt het gebied der wettelijke omschrijving in de gevallen van verschijningsvormen uit: niet alleen het „een ander van het leven berooven" heeft nu een strafbedreiging, maar ook de handeling, die deze levensberooving „begint uit te voeren", haar op bepaalde wijze „vergezelt", „ondersteunt" of „voorbereidt".
Wie op deze of gene, door de wet omschreven wijze, eenig rechtsfeit „begint" te verwerkelijken, dit „voorbereidt" of „ondersteunt", wordt ook gestraft, zoo zegt, althans volgens onze zienswijze, de wet.'
HOOFDSTUK VII. § 35. Poging.
Lit.: Bel ing, Methodik der Qesetzgebung, blz. 80 v, 155 v Finger, Der Versuch, 1901; Frank in de Vgl. Darst., Allg' Teil, Bd. V, blz. 163 v.
X, Poging tot misdrijf, zoo verklaart de wet in art 45 Sr., is strafbaar, als het voornemen van den dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard, en de uitvoering alleen tengevolge van omstandigheden, van zijn wil onafhankelijk, niet is voltooid.



— 212 —
Hieruit blijkt, dat de wet geen definitie van poging geeft. Trouwens, de Memorie van Toelichting1) wees er nadrukkelijk op, dat niet een eigenlijke definitie werd gegeven; men wilde slechts, op het voorbeeld van de Code Pénal (art 2), de voorwaarden of vereischten voor de strafbare poging tot misdrijf in de wet uitdrukken. We moeten dus onderscheiden de poging als zoodanig, en de strafbare poging, of juister: de voorwaarden, waaronder ze strafbaar is.
De wet eischt dus, dat er zij een poging(shandeling), welke handeling uitdrukking is van een voornemen; voorts moet de nietvoltooi'fng alleen op rekening zijn te stellen van omstandigheden, die van des daders wil onafhankelijk zijn.
Bezien wij een en ander in het licht der door ons aanvaarde systematiek, dan volgt hieruit, wijl de pogingshandeling toch zoo gedacht is, dat ze een strafbaar feit in ruimen zin oplevert, dat ze aan de volgende vereischten moet voldoen:
a. er moet een handeling zijn;
b. die handeling moet zich karakteriseeren als „begin van uitvoering" ;
c. die pogingshandeling moet onrechtmatig zijn;
d. voorts aan schuld zijn te wijten en wel
e. zóó, dat ze een passende strafbedreiging heeft;
f. voldoen aan de bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid; d. w. z. ze moet voldoen aan de bijkomende voorwaarde, die de
wet ten aanzien van dat delict stelt, waartoe de onderhavige handeling een poging is, maar bovendien, aan een eigen bijkomende voorwaarde, die — het zal nader worden in het licht gesteld — hierin bestaat, dat de voltooiing niet is ingetreden alleen tengevolge van omstandigheden, die van des daders wil onafhankelijk zijn.
Wij willen in deze systematische orde de vereischten voor de strafbaarheid van poging onderzoeken. Vooraf gaan eenige algemeene opmerkingen.
2. De wetenschappelijke behandeling en uiteenzetting der vereischten van de strafbaarheid van poging blijkt beheerscht te zijn door een fundamenteele, de grondslagen en grondstellingen van het strafrecht betreffende, tegenstelling, die men de „subjectieve en objectieve theorie" pleegt te noemen.
Wij vinden deze tegenstelling ih het bijzonder bij de vraag naar 'den rechtsgrond der strafbaarheid, bij de bepaling van het begrip
i) Cf. Smidt, t.a.p., dl. I, blz. 420.



— 213 —
„uitvoering" (tegenover voorbereiding), bij de beantwoording der vraag naar de strafbaarheid en rechtskundige beteekenis van de ondeugdelijke poging.
De objectieve theorie, zooals wij die verstaan, niet zooals men ze vindt uiteengezet bij van Hamel*) e.a., waar o. i. ten onrechte met wordt uitgegaan van de wettelijke omschrijving, maar van de" causaliteit zonder meer, stelt zich (om het onderscheid in weinige woorden aan te duiden) bij de oplossing van de verschillende hier aan de orde zijnde vraagstukken op het standpunt der wettelijke omschrijving en hare verwerkelijking. De subjectieve theorie let alleen op de gezindheid, die bij de pogingshandeling heeft voorgezeten Gestraft wordt de pogingshandeling, zoo leert de subjectieve theorie omdat daarbij een misdadige gezindheid heeft voorgezeten- het feitelijk verloop, het al of niet slagen, van de misdadige plannen kan aan deze misdadige gezindheid niets veranderen; daarom behoort de dader te worden gestraft en wel in dezelfde mate als hij die het delict voltooid heeft
Wordt gevraagd naar het onderscheid tusschen voorbereiding en uitvoering, dan antwoordt de subjectieve theorie, dat dit wordt bepaald door de gezindheid, de bedoeling van den dader; wilde hij „uitvoeren", dan hebben wij te doen met een uitvoeringshandelingbedoelde hij een feit „voor te bereiden", dan is zijn handeling een voorbereidingshandeling, enz..
Hetzelfde geldt voor de vraag naar de strafbaarheid van poging met absoluut2) ondeugdelijk voorwerp of middel. De misdadige gezindheid, zegt de subjectieve theorie, beslist. Daarom behoort hij die iemand wil vergiftigen met arsenicum, doch in plaats daarvan suiker toedient of wel, die op A schiet, niet wetend dat A reeds gestorven is, te worden gestraft; want het feit, dat A gestorven is dat suiker geen vergif is, kan aan de geopenbaarde misdadige' gezindheid niets veranderen en juist tegen deze richt zich de strafwet Tegen deze subjectieve theorie kant zich principieel de objectieve Wij willen straffen, zoo leert de objectieve theorie, als, voorzoover en omdat een rechtsfeit, onder nader aangegeven voorwaarden is verwerkelijkt. Wij straffen poging, voorzoover en omdat een fragment een gedeelte van het rechtsfeit, onder nader aangegeven voorwaarden' is verwerkelijkt en juist wegens dit fragmentaire karakter der rechts-
*) T.a.p., blz. 419v.
2) Hierover onder nader bij No. 12.



— 214 —
feitsverwerkelijking is de straf lichter dan die bij volledige verwerkelijking van het rechtsfeit.
De vraag of we te doen hebben met een begin van uitvoering dan wel met een daad van voorbereiding, daarover, zoo oordeelt deze theorie verder, beslist uitsluitend de werkelijke staat van zaken, bezien in het licht van de wettelijke omschrijving, niet de subjectieve voorstelling van den dader.
En hetzelfde geldt voor de vraag of de dader strafbaar is bij poging met absoluut ondeugdelijk voorwerp of middel. De objectieve theorie beantwoordt haar kortweg ontkennend, op grond der overweging, dat waar het geldt een gestorven persoon, het rechtsfeit van doodslag ook nimmer kan worden verwerkelijkt, dus de vraag der strafbaarheid ook niet aan de orde kan komen.
Dit korte overzicht moge voldoende zijn om de principieele tegenstelling tusschen objectieve en subjectieve theorie in het licht te stellen. Bij de verschillende kwesties zelf zal een en ander nog nader worden toegelicht1).
3. Allereerst moet de poging een handeling zijn. Waar het niet tot een handelen is gekomen, doch het bij een voornemen (cogitationis poenam nemo patitur!) of wel bij een bloot doen (het willen ontbreekt dus) is gebleven, kan van poging geen sprake zijn.
Poging is een pogingshandeling.
4. Ze moet ook, zal van een „strafbaar feit" in ruimen zin — want dat is toch de door de wet bedoelde pogingshandeling ongetwijfeld — sprake zijn, in beginsel een rechtsfeit verwerkelijken, beantwoorden aan een wettelijke omschrijving, en voorts onrechtmatig, schuldig zijn, passen op een strafbedreiging en voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid.
Poging is echter een strafbare verschijningsvorm van een delict, poging is altijd poging tot iets. We hebben er n.1. in § 18 op gewezen, dat in strengen zin een rechtsfeit eerst is verwerkelijkt, als de desbetreffende handeling in alle opzichten beantwoordt aan de wettelijke omschrijving. We spreken dan van uitvoering, voltooiing. Soms echter stelt de wet niet alleen de uitvoering, de volledige rechtsfeitsverwerkelijking, strafbaar, maar ook de verwezenlijking van een fragment van het rechtsfeit: „het begin der uitvoering"; aldus bij poging.
i) Voorstanders van de subjectieve theorie zijn o.a. van Hamel, Gewin, Canes, van Dijk, von Buri, Lammasch; van de objectieve o.a. Beling, Berner, Binding, Birkmeyer, MeyerAllfeld, Simons, von Liszt, e.a.



— 215 —
Deze fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking valt nu als verschijningsvorm van het delict, waartoe het een poging is, m. a. w. welks rechtsfeit ze fragmentair verwerkelijkt (b.v. doodslag), onder een afgeleide, onzelfstandige strafbedreiging (cf. § 6). De wet duidt deze fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking aan met de woorden „begin van uitvoering" (Anfang der Ausführung; commencement d'exécution).
Een begin van uitvoering is er dus, als de dader wel begonnen is het rechtsfeit te verwerkelijken, maar dit niet tot een einde, tot „voltooiing" brengt.
Alleen het rechtsfeit is hier beslissend. Het oogmerk b.v. bij „diefstal" behoort niet tot het rechtsfeit. De pogingshandeling bestaat daarom hier in een begin der uitvoeringshandeling, n.1. het wegnemen van een zaak, die geheel of ten deele aan een ander toebehoort Op een begin der toeeigeningshandeling behoeft niet te worden gewezen..
Begin van uitvoering is, het moge hier in herinnering worden gebracht, iets anders dan voorbereiding, en moet daarvan wel worden onderscheiden!
Want de voorbereidingshandeling beantwoordt nog niet aan de wettelijke omschrijving, noch is ze een fragment daarvan. Zij ligt aan gene zijde van de grens, van waaraf dat rechtsfeit verwerkelijkt begint te worden, van waaraf de uitvoering begint. Poging is echter anderzijds niet meer dan een begin van uitvoering.
Zij is dus niet volledige uitvoering, want het slotstuk ontbreekt
Dit laatste nu is in twee gevallen denkbaar:
a. de dader heeft alle handelingen verricht, die noodig zijn *) om het aan de wettelijke omschrijving beantwoordend gevolg teweeg te brengen; niettemin is het gevolg niet ingetreden. Men spreekt dan wel van voltooide of voleindigde poging (beendigter of beendeter Versuch, delictum perfectum, conafus proximus, tegenover delictum consummatum). Drieërlei ié nu mogelijk: het intreden van het gevolg is nog twijfelachtig (de verwonding, met het opzet om te dooden toegebracht, is levensgevaarlijk, maar het is nog niet zeker dat de dood zal intreden); het niet-intreden is zeker, het gevolg kan nimmer intreden (de verwonding is te licht). In het laatste geval spreekt men wel van mislukte poging (fehlgeschlagener Versuch) of ook van mislukt misdrijf (delit manqué).
b. de dader heeft niet alle vereischte handelingen of de vereischte
0 We-nemen dus hiermede een objectief standpunt in (handelingen, die noodig zijn), niet komt het aan op wat de dader noodig oordeelde 'Zie echter Mey er-Al lf el d, t.a.p., blz. 192, noot 15



— 216 —
handelingen nog niet volledig verricht. Men spreekt dan van geschorste of niet-voleindigde poging (unbeendigter of nicht-beendeter Versuch, conatus propinquus, tentative inachevée — het geweer is aangelegd, maar nog niet afgeschoten1)).
5. Steeds moeten echter de vereischte handelingen zóó zijn, dat ze beantwoorden aan de wettelijke omschrijving met al hare eventueele modaliteiten (subjectieve, objectieve, temporeele, locale) en andere relaties. Is dit niet het geval, dan is er geen begin van uitvoering; ook al mocht de dader meenen, dat de situatie zoo is, als wettelijk blijkt omschreven te zijn; van poging kan dan nimmer sprake zijn.
Het is van belang hierop te wijzen. Poging is immers fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking. Aan de wettelijke omschrijving is door haar in alle opzichten voldaan, behalve, dat het slotstuk der uitvoering ontbreekt. Het gaat daarom niet aan, om, zooals b.v. door von Liszt, Kriegsmann, het Reichsgericht e.a.2) geschiedt, dit manco in de volledige rechtsfeitsverwerkelijking op één lijn te stellen met het niet voldoen aan de modaliteiten en andere relaties in de wettelijke omschrijving aangegeven.
Men gaat hierbij uit van de stelling, dat in beginsel alle kenmerken der wettelijke omschrijving gelijkwaardig zijn: het ontbreken van een, in het rechtsfeit omschreven, persoonlijke hoedanigheid, (wel te onderscheiden van een in den persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit — lidmaatschap van de Kamer, enz.) of een locale modaliteit, wordt gelijkwaardig geacht met het ontbreken van het slotstuk der uitvoering.
Deze opvatting is echter onhoudbaar, wijl in strijd met de wet. In het midden kan worden gelaten of van uit rechtscritisch standpunt gelijkwaardigheid bestaat; immers we vragen niet naar „richtig recht", maar naar wat het positieve recht eischt. Uitgangspunt der wet is, dat alleen op de volledige rechtsfeitsverwerkelijking straf kan volgen. Hierop maakt o. a. art 45 Sr. uitzondering, door met de volledige rechtsfeitsverwerkelijking de fragmentaire gelijk te stellen. De wet heeft dus alleen en uitsluitend op het oog dat manco bij de rechtsfeitsverwerkelijking, dat gegrond is in het ontbreken van het slot (alles wat niet meer „begin" is) der uitvoering. Ze spreekt immers alleen van het begin der uitvoering.
1) Met het oog op het verschil van gevoelen, dat ten aanzien van de in den text aangegeven onderscheiding heerschte, heeft onze wetgever haar geheel ter zijde gelaten; zie Smidt, t.a.p., dl. I, blz. 422. Vgl. ook von Liszt, t. a. p., blz. 204, 205.
2) Zie von Liszt, t.a.p., blz. 201 en noot 1 aldaar.



— 217
Trouwens, hiervan afgezien — deze hier bestreden leer leidt tot onmogelijke consequenties. Want als bij ieder z.g. „Mangel am Tatbestand" (d. w. z. niet beantwoorden aan een rechtsfeit, een wettelijke omschrijving), straf kan volgen, dan wordt het positieve recht geheel terzijde gesteld; men straft dan niet meer het positiefrechtelijk onrecht, maar de gezindheid, de wilsrichting. Stel A neemt een zaak weg, die naar zijn meening aan een ander toebehoort, terwijl ze in werkelijkheid de zijne is. Hier ontbreekt een bepaald kenmerk der wettelijke omschrijving van diefstal, n.1. „geheel of ten deele aan een ander toebehoorende". Ongetwijfeld is hier een „wegnemen", maar niet een wegnemen van een zaak, die geheel of ten deele aan een ander toebehoort. Daarom is er strafrechtelijk niets. Strafte men nu toch dezen persoon, dan strafte men niet zijn onrecht in positief* rechteüjken zin, maar zijn immoreele intentie, zijn cogitatio; wat ongetwijfeld in strijd is met het positieve recht.
Bovendien komt deze theorie in strijd met de houding, die het positieve strafrecht tegenover de voorbereidingshandelingen inneemt. In beginsel zijn deze voorbereidingshandelingen niet strafbaar. Toch is niet te loochenen, dat zij voorbereidingshandelingen zijn, d. w. z. handelingen, die de rechtsfeitsverwerkelijking voorbereiden, die zich daarop richten. Zou nu de wet wel totaal „onschuldige"handelingen (immers omdat zulk een diefstal geen rechtsfeitsverwerkelijking kan zijn, noch ook deze voorbereidt, noch ook deze ondersteunt, valt ze totaal buiten het gebied van het strafrecht) gestraft willen zien en voorbereidingshandelingen, die toch altijd het feit voorbereiden, ongestraft te laten?*). Dat is niet denkbaar2).
6. Zooals gezegd, valt onder poging alleen zulk een manco in de rechtsfeitsverwerkelijking, dat gegrond is in het ontbreken van het slotstuk der uitvoering. De vraag, wanneer het feit begint uitgevoerd te worden, worde dus niet aan de hand van de een of andere abstracte formule beantwoord, maar alleen daardoor, dat men hetgeen ge-
1) Zie Beling, Grundriss, blz. 87.
») Zie ook Simons, t.a.p.', blz. 154, 155. Het mag bevreemden dat deze auteur, in geval een handeling zich richt tegen een voorwerp waartegen het voorgenomen misdrijf niet kan worden gepleegd (omdat dit niet is een object, zooals naar de wettelijke omschrijving gevorderd wordt) poging uitsluit, niet omdat er geen begin van uitvoering (fragmentaire' rech sfeitsverwerkelijking) kan zijn, maar omdat de handeling niet gevaarlijk ' is, hoewel ook voor Simons de wettelijke omschrijving blijkt te beslissen bij de vraag, wanneer er (begin van) uitvoering is, zie blz 146, 147, 138. 5 '



— 218 —
schieri is toetst aan de wettelijke omschrijving (met hare modaliteiten en andere relaties). Hierbij wordt in herinnering gebracht, wat in § 18 is opgemerkt over het begrip „uitvoering"; er is, bij materieele delicten, dan uitvoering, als zonder dat nog de handeling aanvulling behoeft van (eigen of eens anders) schuldige handelingen, het rechtsfeit wordt verwerkelijkt.
Een formeel delict (b.v. meineed) begint te worden uitgevoerd, als een begin gemaakt wordt met de aan de wettelijke omschrijving beantwoordende handeling (eventueel met hare relaties).
Een materieel delict (b.v. doodslag) begint te worden uitgevoerd, als een begin wordt gemaakt met een handeling, die, zonder dat ze nog aanvulling behoeft van een schuldige handeling, het rechtsfeit verwerkelijken zou.
Bij samengestelde rechtsfeiten — hier zijn vooral de gelijksoortige van belang — is er begin van uitvoering, als een begin is gemaakt met de eerst gevorderde handeling1).
Dit geldt ook voor die gevallen, waarin de voorafgaande handeling een grond voor strafverzwaring is b.v. art. 311 5°2) art. 312s) Sr.; een begin van uitvoering is er dan, als met het plegen van die voorafgaande handeling een begin is gemaakt.
7. Deze opvatting van de uitdrukking „uitvoering van" en „begin van uitvoering" is niet algemeen heerschend. Hier doet zich, zooals we reeds hebben opgemerkt, het verschillend standpunt gelden, dat in het leerstuk der poging wordt ingenomen.
Tegenover de hier gehuldigde opvatting, die als een schakeering van de realistische of objectieve theorie is aan te merken, staat de subjectieve.
De subjectieve theorie leert, dat begin van uitvoering iedere daad is, die het ernstige, ontwijfelbare, opzet of voornemen van den dader openbaart om het strafbare feit te plegen.
In stee van het rechtsfeit en de rechtsfeitsverwerkelijking te laten beslissen, komt de gezindheid, het subjectieve, de intentie in de plaats van het reëele gebeuren. Dit is niet juist te achten. Het zwaartepunt van het strafrecht en de strafbare poging ligt niet in
i) Cf. Arr. H. R. 11 November 1901, W. 7684, P. v. J. No. 99; H. R. 11 Januari 1904, W. 8015.
8) Cf. Arr. H. R. 12 Januari 1891, W. 5990; Hof Amsterdam 20 Juni 1900, P. v. J. 1901, No. 59; H. R. 29 Maart 1910, W. 9009, P. v. J. 950; 28 Juli 1911, W. 9225; H. R. 20 Januari 1913, W. 10389.
s) Cf. H. R. 28 Juli 1911, W. 9225; Hof Amsterdam 30 Maart 1911, W. 9134.



— 219 —
den dader, in zijn misdadige gevaarlijke gezindheid, maar in de bepaald geaarde rechtsfeitsverwerkelijking. En het is ontoelaatbaar om, waar nu eenmaal gesproken wordt van „een begin van uitvoering", de beantwoording der vraag of eenig rechtsfeit geheel of partieel verwerkelijkt is, door het voornemen des daders te doen beslissen1).
Een begin van uitvoering is nu eenmaal iets anders dan een begin van iets, wat de dader zich als uitvoering voorstelt („voornemen").
8. Nu doet zich ten onzent voor velen ten aanzien van dit punt nog een andere moeilijkheid voor, doordat art. 45 Sr. aanleiding schijnt te geven tot twijfel of metterdaad wel gevorderd wordt begin van uitvoering van het misdrijf, en niet veeleer van het voornemen.
O. i. is deze twijfel niet gegrond. Want een begin van uitvoering van het voornemen kan strafrechtelijk slechts beteekenis hebben, als dit voornemen het misdrijf geldt en anderzijds is de uitvoering van het misdrijf steeds de uitvoering van het voornemen. Beide vallen samen2). Dat, zooals Noyon leert, alleen bij een voornemen van uitvoering zou kunnen worden gesproken, men daarentegen een misdrijf „pleegt" of, als men vooral het oog richt op het rechtsfeit, verwerkelijkt3) achten wij in strijd met het juridisch spraakgebruik! Deze strijdvraag schijnt mij derhalve ijdel te zijn en de meening, als zou voor de subjectieve opvatting een beroep kunnen worden gedaan op art. 45 Sr. niet houdbaar. Een begin van uitvoering is daarom alleen in objectieven zin te nemen (aldus b.v. Simons*), van Hamel, Birkmeyer, Beling, H. R.).
Een beroep op de geschiedenis is hierin, zooals we reeds opmerkten, niet mogelijk.
9. Wij achten alleen het objectieve standpunt juist, mits goed verstaan.
Niet zelden toch heeft men van objectief of realistisch standpunt niet het rechtsfeit laten beslissen (zoo Bel in g, Mayer e.a. doen)
*) Mayer, t.a.p., blz. 350, No. 19 en ook Ebenmayer cs t.a.p., blz. 134 wijzen er op, dat het Reichsgericht te dezen aanzien met, zooals meestal geleerd wordt, het subjectieve, maar het objectieve standpunt huldigt.
a) Zie van Hamel, t.a.p., blz. 429.
3) Cf. Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 239, 240, 241. ,j„ Zfe t.a.p., blz. 145; voorts de arr. van den H. R. van 13 December 1899, W. 7382, P. v. J. 1900 No. 3; van 13 Februari 1905, W 8182 P. v. J. No. 495; van 14 October 1912, W. 9384; van 7 Mei 190ó' W. 8372, P. v. J. No. 604; 20 December 1915, W. 9933.



— 220 —
maar de causaliteit, niet het gebeuren in het licht van de wettelijke omschrijving bezien, maar het gebeuren zonder meer. Men oordeelt aldus: over de vraag of we te doen hebben met een voorbereidingsof uitvoeringshandeling, beslist het al of niet rechtstreeksch verband, dat er tusschen de handeling en dat voorgenomen misdrijf bestaat1).
Dit nu is onjuist. De voorbereidingshandeling is evenzeer medeoorzaak als de uitvoeringshandeling; het spannen van de haan van het pistool evenzeer als het afschieten medeoorzaak van het feit. In causaal opzicht is er tusschen de uitvoeringshandeling en de voorbereidingshandeling geen verschil. Beslissend is alleen de wettelijke omschrijving; alleen de objectieve theorie is daarom juist.
Hoewel niet geheel in den geest als door ons wordt voorgestaan, immers men eischt veelal een rechtstreeksch verband tusschen de handeling en het voorgenomen misdrijf, staat onze jurisprudentie over het geheel genomen, toch op het objectieve standpunt2).
10. Er moet een begin van uitvoering zijn.
Hoever dit begin moet zijn gevorderd, hoever m. a. w. het feit begonnen is uitgevoerd te worden, is voor de strafbaarheid van de poging zonder belang, mits er maar een begin van uitvoering is. Hieruit volgt, dat van geen practisch belang zijn, de vroeger van uit dit quantiteitsgezichtspunt gemaakte onderscheidingen, als daar zijn conatus remotus en proximus.
Wel wordt in de literatuur nog niet geringe beteekenis toegekend aan een andere onderscheiding onder de pogingshandelingen, n.1. de geschorste poging eenerzijds en de voltooide poging anderzijds, waarop we reeds hebben gewezen. Deze onderscheiding is van belang voor het leerstuk van het vrijwillig terugtreden.
11. De wet spreekt niet nader over de oorzaken der niet-voltooiïng en terecht
We weten alleen, dat poging dan wordt gestraft, als de nietvoltooiïng te wijten is aan omstandigheden, die van des daders wil onafhankelijk zijn.
Het kan echter voorkomen, dat de oorzaak gelegen is in de omstandigheid, dat het voorwerp ondeugdelijk was of het middel, dat gebezigd was, ongeschikt.
!) In dezen zin Birkmeyer, Die Lehre von der Teilname, 1890, blz. 96; Oetker, in Zeitschrift, Bd, 17, blz. 65.
2) Zie b.v. arr. van 24 October 1912, W. 9384; van 29 Maart 1915, W. 9764; van 30 Augustus 1915, W. 9847; 8 November 1915, W. 9875; 3 Januari 1916, W. 9936; van 10 Mei 1920, W. 10579; van 28 Juni 1921, W. 10617. Zie voorts Hof 's-Gravenhage 27 October 1910, W. 9073.



— 221 —
Men onderscheidt in navolging van Mittermaier de ondeugdelijkheid in absolute en relatieve of ook, en wellicht juister, zooals Mayer1) doet, in generale of naar haar begrip en speciale of concrete ondeugdelijke poging: het aangerande object of het toegepaste middel sluit voltooiing uit. B.v. eenerzijds poging tot doodslag op een reeds gestorven persoon, of poging tot doodslag met een ongeladen geweer (voltooiing is „in alle gevallen" onmogelijk). Anderzijds poging tot vergiftiging met te weinig arsenicum of poging tot doodsteken op iemand, die zich in een pantserhemd heeft gestoken.
Langen tijd heeft men in deze aldus beslist, dat de absoluut ondeugdelijke poging niet strafbaar was; daarentegen wel de relatief ondeugdelijke poging.
Geldt, nu onze wet een dergelijke onderscheiding niet maakt, toch, dat de absoluut ondeugdelijke poging niet strafbaar is?
12. Hierover zijn de meeningen verdeeld.
Dit verschil in meening — we wezen er reeds op — wordt wederom beheerscht door de tegenstelling tusschen de subjectieve en de objectieve pogingstheorie.
De subjectieve leer, op dit stuk vooral door v. Buri ontwikkeld, neemt aan, dat een onderscheiding tusschen absoluut en relatief ondeugdelijke poging niet toelaatbaar is, aangezien het alleen aankomt op de beteekenis der handeling als uiting van des daders misdadige gezindheid en ze leert op dien grond, dat in beide gevallen de poging. behoort strafbaar te zijn.
Hiertegen richt zich nu de objectieve leer, zooals wij die verstaan.
Zij gaat er van uit, dat ook hier de wettelijke omschrijving beslissend is, en leert nu, dat de absoluut ondeugdelijke poging straffeloos is, omdat eenvoudig van een begin van uitvoering, van een aanvang der rechtsfeitsverwerkelijking, niet kan worden gesproken. Dit is duidelijk, ingeval we te doen hebben met een ondeugdelijk voorwerp. Immers het rechtsfeit van „doodslag", „een ander van het leven berooven" onderstelt, dat een ander „leeft" en niet reeds is overleden.
Hetzelfde geldt, als we te doen hebben met een absoluut ondeugdelijk middel. Dit valt onmiddellijk in het oog, als we denken aan die gevallen, waarin de handeling in de wet nader omschreven is (listige kunstgrepen, geweld, enz.). Valt toch de betreffende handeling niet onder deze begrippen, dan kan er nooit van een desbetreffende
*) T.a.p., blz. 354.



— 222 —
rechtsfeitsverwerkelijking sprake zijn; .dus al evenmin van een begin van uitvoering.
In den regel evenwel is het middel niet omschreven. Maar dan geldt, als van zelf sprekend, dat met een middel, dat niet in staat is een begin van uitvoering te bewerken, ook nooit een rechtsfeit verwerkelijkt kan worden. De middelen voor doodslag moeten „levensberoovingsmiddelen" zijn; is er van een levensberoovingsmiddel geen sprake, dan kan het gebeurde nooit een verwerkelijking van „levensberooving" zijn en dus nooit een „begin van uitvoering".
We zien dus, dat, ingeval van absoluut ondeugdelijk object of middel, poging niet strafbaar is, ja, dat er eigenlijk in het geheel geen „poging" is. Daarmee valt de absoluut ondeugdelijke poging buiten de discussie. Zij is straffeloos, omdat-er straf rechtelijk niets is. Een „niets" kan niet worden gestraft Hiermede is de subjectieve opvatting verworpen! Want we mogen de handeling straffen alleen, voorzoover ze althans begonnen is een rechtsfeit te verwerkelijken; we mogen alleen de daad straffen en niet de gezindheid.
Stelt men zich op het standpunt van het positieve recht — en alleen dit standpunt is het eenig mogelijke bij de uitlegging — dan is ontwijfelbaar de subjectieve leer onhoudbaar, de absoluut ondeugdelijke poging stellig een „niets". Er is een „Mangel am Tatbestand", d. w. z. hetgeen geschied is, valt niet onder een rechtsfeit, onder een wettelijke omschrijving, er is een gemis aan rechtsfeit voor hetgeen is geschied, zoodat de pogingsvraag nooit aan de orde kan komen.
Want, het zij nog eenmaal herhaald, de pogingshandeling beantwoordt alzijdig aan de wettelijke omschrijving met al hare modaliteiten, slechts het slotstuk der voltooiing ontbreekt. De absoluut ondeugdelijke poging daarentegen beantwoordt niet aan de wettelijke omschrijving, daarom vragen wij hier niet naar de poging, wijl deze vraag critisch onmogelijk is.
Men heeft herhaaldelijk opgemerkt, dat dit in strijd is met het volksbewustzijn. Het is, zegt men, in strijd met ons gezond verstand om een mensch met levensberooving-, afdrijvings-, diefstal-opzet, daarom niet te straffen, wijl het plan niet kon gelukken.
Waarheid is, dat we hier ongetwijfeld met „gevaarlijke menschen" te doen hebben. Maar evenzeer, dat ze, objectief, rechtskundig genomen, „niets" hebben „misdaan".
Men moet hier onderscheiden. Zeker kan het gewenscht zijn, dat het recht tegen zulke individuen optreedt (en dat is het, wat het volksbewustzijn verlangt), evenwel niet door de straf, — want er valt niets te straffen, maar door zuiver praeventieve maatregelen.



— 223 —
Beide rechtsgevolgen zijn echter rechtskundig principieel verschillend, dat onderscheidt de leek niet, althans niet op het eerste gezicht.
13. Maar wanneer hebben we nu in de concrete met een relatief ondeugdelijke, wanneer dan met een absoluut ondeugdelijke poging te doen?1)
In vele gevallen — we wezen er reeds op — geeft de wettelijke omschrijving met zoovele woorden het middel (den causalen weg) aan, waardoor het rechtsfeit moet worden verwerkelijkt. De vraag of we te doen hebben met absoluut of relatief ondeugdelijke poging, is dan te beantwoorden door logische subsumtie van het concrete" middel onder de wettelijke omschrijving. Ook komt het voor, dat de wet een bepaald object niet noemt, dan komt de vraag niet eens aan de orde, want dan is er van geen poging „bij ondeugdelijk object" sprake. De moeilijkheid ontstaat dan, als de wet een bepaald middel niet noemt. Dan valt in beginsel elk middel onder de wettelijke omschrijving. Mits het inderdaad een middel is of zou kunnen zijn.
Maar hoe maken we nu uit, df we in concreto al of niet met een absoluut ondeugdelijke poging te doen hebben? Denken we ons een toeschouwer, die de omstandigheden ten tijde der handeling zoo, als ze metterdaad zijn, kent, en als beschaafd mensch (bonus pater familias) in het bezit is van het algemeene ervaringsweten2). Als nu zulk een toeschouwer zou moeten zeggen: wat er ook uit de handeling moge voortvloeien, wat de handelende persoon zich ook moge voorstellen, inbeelden of voorspiegelen, deze handeling kan onder deze omstandigheden, naar de regels der algemeene ervaring, het einde, dat voor het desbetreffende rechtsfeit karakteristiek is, niet bereiken, dan hebben we met absoluut ondeugdelijke poging te doen, met een openbaring wellicht van een misdadige gezindheid, maar dan toch tevens en altijd met iets, dat van strafrechtelijk standpunt uit, verder geen belangstelling verdient. Ook de loyale toeschouwer zal zich om deze handeling niet verder bekreunen. Daarentegen is er werkelijke, d.i. niet absoluut ondeugdelijke, poging,
l) Zie voor hetgeen volgt in het bijzonder Beling, Methodik der Qesetzgebung, blz. 88 v.
») Uitgangspunt zij steeds het algemeene ervaringsweten, waarvan de beschaafde man, ook de rechter, de representant is; daarom achten wij een standpunt als door Fr an k, Z u D o h n a, F i n ger verdedigd wordt en volgens wie de strafbaarheid der poging afhankelijk is van des daders voorstelling van den staat van zaken niet juist. Want dan is niet meer beslissend het objectief waarneembaar gebeuren, maar de gezindheid, de cogitatio de gevaarlijkheid van den dader.



— 224 —
indien deze fictieve toeschouwer het mogelijkheidsoordeel uitspreken moet, dat, wat ook de handelende daaromtrent mocht oordeelen, volgens de levenservaring en gezien de omstandigheden tijdens het handelen, het tot een rechtsfeitsverwerkelijking kón komen — natuurlijk, mits hij bij dit oordeel met de onzekerheid omtrent den afloop rekening houdt! Is hij, met deze onzekerheid rekening houdend, bezorgd voor de toekomst, acht hij dus een rechtsfeitsverwerkelijking mogelijk, dan zal hij, als loyaal burger de handeling verhinderen, afraden, enz.. Als A een geweer afschiet met levensberoovingsopzet, dan is dit „niets", dan is dit absoluut ondeugdelijke poging, als wijd en zijd geen mensch is te bekennen, wat ook A zich moge voorstellen. Maar als een mensch zoo zeer in de nabijheid is, dat de fictieve toeschouwer vreest, dat deze zal worden getroffen, dan is er poging, onverschillig of A het op dezen of genen mensch heeft voorzien.
14. De poging moet wederrechtelijk zijn.
De wederrechtelijkheid der pogingshandeling, als fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking, wordt bepaald door de wederrechtelijkheid der (volledige) rechtsfeitsverwerkelijking.
Is de verwerkelijking van het rechtsfeit, waarop de pogingshandeling zich richt (b.v. „doodslag") wederrechtelijk, dan is ook de pogingshandeling (b.v. poging tot doodslag) zelf wederrechtelijk.
Dat de absoluut ondeugdelijke poging niet onrechtmatig, althans in dien zin onrechtmatig is, als den strafrechter interesseert, volgt uit het feit, dat ze in het licht der wettelijke omschrijving een „niets" is, en dus buiten de, den strafrechter eerst dan interesseerende, onrechtmatigheidskwalificatie valt. Zelfs is het geval niet ondenkbaar, dat de absoluut ondeugdelijke pogingshandeling objectief rechtmatig is (poging tot vergiftiging met een middel, dat in casu voor het „slachtoffer" een geneesmiddel is).
15. De poging moet verder aan gehuld'' te wijten zijn. Intusschen niet voor elke, aan schuld te wijten, pogingshandeling is een strafbedreiging gegeven. De schuld moet zich karakteriseeren als een voornemen, d. i. als opzet Er moet opzet zijn, gericht op de volledige wederrechtelijke rechtsfeitsverwerkelijking; maar het is onverschillig in welke schakeering en in welke bepaaldheid dit opzet bestaat. Is aan meerdere gevolgen gedacht, dan zal het ernstigste voor de beoordeeling beslissend moeten zijn.
Eischt de wet nog een nader, „bijkomend", oogmerk, of voorbedachten raad, dan moet dit ook in casu aanwezig zijn, anders is er geen poging.



— 225 —
Heeft iemand het voornemen, het slechts tot een poging te laten komen, dan is er van strafbaarheid geen sprake (lokbeamte).
Met het oog op dit vereischte opzet is poging onbestaanbaar bij culpose delicten.
16. Er moet een passende strafbedreiging zijn.
Deze geeft art 45 v Sr.. Intusschen niet onbeperkt. Vooreerst heeft alleen de doleuze poging een strafbedreiging en nog weer niet altijd. Immers ze geldt alleen, tenzij de wet anders bepaalt, voor poging tot een misdrijf1), niet tot een overtreding (art. 45 „misdrijf" en art 46 Sr.).
Verder ontbreekt een passende strafbedreiging voor poging tot de accessoire deelnemingsvormen, wijl deze zelf een onzelfstandig karakter dragen.
Eindelijk ontbreekt zij eveneens bij tweegevecht, mishandeling en dierenmishandeling (art. 154, 254, 300 Sr.), wijl de wet hier poging niet gestraft wil zien.
Dat poging tot poging straffeloos is, is reeds vermeld.
17. Er is twijfel gerezen of, met name in de volgende gevallen, van (strafbare) poging kan worden gesproken.
a. Vooreerst bij omissiedelicten.
Intusschen, dat poging mogelijk en zelfs strafbaar is bij de oneigenlijke omissiedelicten, is moeilijk te ontkennen en wordt dan ook veelal bevestigd. Ongetwijfeld kan er verschil van gevoelen bestaan bij de beantwoording der vraag, wanneer men in deze gevallen van een begin van uitvoering kan spreken (b.v. wanneer begon de moeder, die haar kind van honger liet sterven, het delict levensberooving uit te voeren?); maar dat er begin van uitvoering mogelijk is en dit ook strafbaar is, hetzij alleen als mislukte poging (zoo b.v. v. Liszt en Fin ger) hetzij, en naar mijn meening terecht, ook als geschorste poging (b.v. Frank), wordt vrij algemeen toegegeven. Anders is het gesteld bij de eigenlijke omissiedelicten. Hier wordt dikwijls de mogelijkheid van poging (en dus ook een bestraffing deswege) ontkend, met name, omdat deze delicten) bestaan in een gewilde rust en hier een begin van uitvoering nimmer mogelijk is, wijl toch, wat we begin van uitvoering plegen te noemen hier tevens reeds uitvoering of voltooiing is2). Ook ons schijnt deze
•) In het Duitsche recht is poging tot een Vergehen niet strafbaar Dit is van belang voor verschillende delicten. B.v. het misdrijf van art 293' Sr. naast § 216 D. Str. G. is in het Duitsche Recht een Vergehen en dus is poging niet strafbaar.
») Zoo b.v. Mayer, t.a.p., blz. 348, noot 12. Zie evenwel van Hamel, t.a.p., blz. 424, Simons, t.a.p., dl. I, blz. 158.
zevenbergen, Strafrecht. 15



— 226 —
opvatting juist toe. Het delict b.v. van art. 184 Sr. is voltooid, zoodra er aan behoorde te worden voldaan i). En er behoort aan te worden voldaan op het moment, dat het bevel gegeven is.
Anderen achten poging toch wel mogelijk, als n.1. op het critieke moment de verplichte weigert, maar nu door anderen tot vervulling gedwongen wordt. M. i. ten onrechte. Als op het critieke moment de weigering vaststaat, is het rechtsfeit volledig verwerkelijkt, ook al wordt (onmiddellijk daarna - en hierop valle de nadruk, want als op het „critieke" moment het onheil afgewend wordt, is. het niet critisch" meer), het onheil afgewend.
" b. Is strafbare poging mogelijk bij de door het gevolg gequalificeerde delicten, in het algemeen bij die bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, die een gevolg moeten zijn van de handeling? M. i. niet. Want de vervulling van deze bijkomende voorwaarden, buiten de wettelijke omschrijving liggend, moet een gevolg zijn van de (volledige) rechtsfeitsverwerkelijking; niet is ze een gevolg van het oorzaak-zijn van den dader, of van diens fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking. Een fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking d. i. de pogingshandeling, kenmerkt zich immers juist hierdoor, dat het slotstuk ontbreekt. Wil men nu de poging - stel ze is mogelijk - toch straffen, dan van tweeën een: óf wel, de bijkomende voorwaarden wordt uitgebreid buiten hare wettelijke grenzen, door haar te doen aansluiten na het begin der uitvoering, dus door het slotstuk der voltooiing aan het qualificeerende gevolg te koppelen - maar dat strijdt met het wezen dezer bijkomende voorwaarden; óf wel, men breidt de fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking uit door daaraan het slotstuk bij te denken — wat strijdt met het wezen der poging2).
c Wat geldt rechtens als de wet, in plaats van te volstaan met de algemeene strafbedreiging voor poging, een eigen strafbedreiging geeft voor pogings-gevallen ?
Men moet hier wel onderscheiden of de zin der wet deze is, dat poging tot het aangegeven feit even zwaar zal worden gestraft als de voltooiing van dit feit, dan wel, of voor de poging een zelfstandige wettelijke omschrijving en strafbedreiging is aangegeven. In het eerste geval is poging (wijl poging tot poging) met mogelijk, aldus art. 79 jis, art 92, 93, 94, 115 Sr.. Aanslag bestaat, zoodra een strafbare poging tot het voorgenomen feit aanwezig is, verklaart art. 79 Sr.. Dit kan niet anders beteekenen . dan dat in gevallen van
1) Arr H. R. 24 October 1910, W. 9072.
2) Cf. Mayer, t.a.p., blz. 349; van Hamel, t.a.p., blz.



— 227 —
„aanslag" poging even zwaar wordt gestraft als voltooiing. In het tweede geval is poging mogelijk; aldus art. 80 jis, art 97, 103 Sr. Samenspanning toch bestaat, volgens art 80 Sr., zoodra twee' of meer personen overeengekomen zijn om het misdrijf te plegen. Hier wordt, in verband met art 97, 103 Sr., een nieuwe wettelijke omschrijving gegeven. We hebben dus bij samenspanning te doen met een zelfstandig rechtsfeit en een zelfstandige strafbedreiging. Poging is dus hier wel mogelijk en strafbaar.
d. Poging is ook mogelijk en strafbaar in gevallen, waarin de wet een wettelijke omschrijving en een passende strafbedreiging geeft voor handelingen, die kunnen strekken om de verwerkelijking van een ander rechtsfeit voor te bereiden b.v. in geval van art 102, 104 Sr.
18. Intusschen, ook wanneer de concrete pogingshandeling aan de vereischte schuld is te wijten en dus strafwaardig is, is ze, zonder meer, nog niet strafbaar. Zooals reeds is opgemerkt, moet de pogingshandeling, zal ze strafbaar zijn, ook voldoen aan die bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, die de wet voor het delict, waartoe de onderhavige handeling een poging is, stelt (zie § 33 en No. 16 hierboven).
Bovendien heeft de poging als zoodanig nog een eigen bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid. De wet verklaart immers, dat de pogingshandeling alleen wordt gestraft, als de niet-voltooiing der rechtsfeitsverwerkelijking alleen het gevolg is van omstandigheden, die van des daders wil onafhankelijk zijn. We hebben hier te doen met een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid; zal poging ooit strafbaar zijn, dan moet deze omstandigheid er bij komen.
Terecht wordt geleerd, zoo b.v. door van Hamel2) dat deze omstandigheid een „bestanddeel" der strafbare poging is. Hierdoor wordt echter de moeilijkheid niet uit den weg geruimd, die gelegen is in de systematische ordening van dit uitdrukkelijk gestelde vereischte of bestanddeel, waarvan het bewijs bij het veroordeelend vonnis moet worden geleverd. Want geldt dan niet hetzelfde van het voornemen en „het begin der uitvoering"? Het komt er dus op' aan de systematische plaats van dit bestanddeel aan te wijzen.
Hierover nu kan wel geen twijfel bestaan, dat het niet een element van de poging zelf is, noch in den zin van het spraakgebruik, noch - en dit is hier beslissend - in den zin der wet, die immers van de poging als zoodanig uitgaat en nu aangeeft aan welke vereischten ze moet voldoen om gestraft te worden.
*) Zoo ook Noyon, t.a.p., deel I, blz. 252.
*) T.a.p., blz. 434. In gelijken zin Simons, t.a.p., dl. I, blz. 156.



— 228
Evenmin is het die strafrechtelijk belangrijke hoedanigheid, die in de onrechtmatigheid of schuld is gelegen, want én de volledige, én dé fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking zijn onrechtmatig, zoo niet een grond aanwezig is, die de onrechtmatigheid uitsluit; en niemand zal willen beweren, dat dit hier bedoelde element iets met de schuld, in casu het voornemen, heeft te maken.
Anderzijds is niet aan te nemen, dat hetgeen geschied is, een strafbaar feit oplevert, zij het ook, dat de dader niet straffeloos is.
Er blijft dus niets anders over, dan dat deze omstandigheid als een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid wordt beschouwd. Men heeft deze omstandigheid zóó te denken, dat zij de keerzijde vormt van wat men het „vrijwillig terugtreden" (Rücktntt vom Versuch) pleegt te noemen. Poging is strafbaar, als er bij komt, dat de niet-voltooiing alleen het gevolg is van omstandigheden van des daders wil onafhankelijk, of ook anders, en wel mateneelrechtehjk, maar niet procesrechtelijk juist geformuleerd - poging is strafbaar, tenzij de dader vrijwillig is teruggetreden. Het niet vrijwillig terugtreden is dus o. i. een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid.
19 Art 45 Sr. spreekt alleen van „dader". Wordt daarmede alleen bedoeld de dader in den engen zin van het woord (tegenover deelnemer) oï wel geldt ook hier, dat waar van dader wordt gesproken, ook deelneming en poging worden bedoeld, als met uit de wet het tegendeel blijkt (art. 78 Sr.)? Wij zijn geneigd daarop in dezen zin te antwoorden, dat onder misdrijf ook deelneming le verstaan is. Weliswaar heeft de M. v. T. met zoovele woorden verklaard, dat de bepaling van art. 78 Sr. niet geldt voor die van art. 45. Maar de redelijke zin dezer woorden is o. i. deze, dat art. 78 br. natuurlijk niet geldt voor art. 45, in zoover het de onzelfstandige strafbedreiging geldt, m.a.w., dat de bepaling van art. 78 niet wil uitdrukken, dat poging tot een misdrijf dezelfde straf verdient als de (centrale) voltooiing - immers uit de bepaling van art. 45 Sr blijkt het tegendeel. Een verdere strekking kan aan art. 78 br niet worden toegekend, in het bijzonder kunnen we daarin niet lezen, dat in art 45 Sr. niet het woord dader in ruimen, ook den deelnemer omvattenden, zin mag worden opgevat. Trouwens, we moeten wel aannemen, dat de wet aldus dient te worden uitgelegd om niet een innerlijke tegenspraak in de wet te lezen. Immers de wet stelt de strafbaarheid van fragmentaire centrale rechtsfeitsverwerkelijking afhankelijk van een (bijkomende) voorwaarde. Zij wil deze fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking slechts dan gestraft zien, als de dader niet vrijwillig is teruggetreden. De wet huldigt anderzijds het beginsel



— 229 —
van de straffeloosheid van voorbereidings- of ondersteuningshandelingen, d. w.z. van periferische handelingen, tenzij dan in geval van uitlokking en medeplichtigheid. Waarom zou nu de wet fragmentaire centrale rechtsfeitsverwerkelijking, die immers in beginsel wel strafbaar is, wèl, en de periferische, die in beginsel niet strafbaar is, niét willen „begunstigen", door de strafbaarheid afhankelijk te stellen van een nadere voorwaarde? Waarom zou de wet nu hier plotseling haar standpunt tegenover centrale -rechtsfeitsverwerkelijking eenerzijds en de periferische anderzijds gaan wijzigen? Dit is niet in te zien en in ieder geval blijkt niet uit de wet zelf, dat zulks is geschied.
We meenen dan ook, dat de gunstige bepaling, waarover art. 45 Sr. handelt, ook op den deelnemer toepasselijk is en dat deze zich dus ook door het vrijwillige terugtreden straffeloosheid kan verzekeren. Men bedenke evenwel, dat het vrijwillig terugtreden van den uitlokker b.v. niet mag worden vereenzelvigd met de poging van of bij uitlokking (niet geslaagde, mislukte uitlokking). Hier hebben we het oog op het geval, dat A door een gift bij B het besluit heeft gewekt om C te dooden, dat verder B daarmede is begonnen (begin van uitvoering), maar dat A nu vrijwillig bewerkt, hoe dan ook, dat het slotstuk der voltooiing komt te ontbreken. Berouw alleen is natuurlijk niet voldoende — het slotstuk der uitvoering, het tot stand komen hiervan, moet A verijdelen. Geschiedt dit, dan gaat A vrij uit, maar B niet (tenzij hij door A „bewerkt", overreed is om zijn uitvoering ie staken).
Heeft A bij B uitgelokt en is deze begonnen C te dooden, en staakt B (los van A, maar niet vrijwillig) de uitvoering, dan is er een strafbare poging bij B en strafbare uitlokking bij poging bij Al).
Was B vrijwillig teruggetreden, dan is er geen strafbaar feit, dus ook geen strafbare uitlokking.
Anders zou het zijn, als de niet-vrijwillige terugtreding niet als een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid werd beschouwd, maar, zooals in het Duitsche recht - volgens het heerschend' gevoelen - het vrijwillig terugtreden als een grond werd beschouwd, die de straf delgt of opheft, die de straf uitsluit. Treedt toch, in dezen gedachtengang, de dader terug, dan is er een strafbaar 'feit gepleegd; immers het vrijwillig terugtreden laat hier het karakter van het strafbaar feit onaangetast. De deelnemer is dan strafbaar,,
0 Vgl. over deze kwestie, o.a. Me y e r-A 11 f e 1 d, t.a.p blz 223Mayer, t.a.p., blz. 406, 407; von Liszt, t.a.p., blz 212- Ebenmayer c. s., t.a.p., 187, 188. Anders als in den text van Hamel t. a. p., blz. 434. '



— 230 —
immers hij heeft deel genomen aan een strafbaar feit; bij ons gaat hij vrij uit. Anderzijds, verhindert — in dezen gedachtengang — de uitlokker of medeplichtige de voltooiing door den dader, dan is de dader evenals volgens ons recht strafbaar, maar de uitlokker en medeplichtige niet1).
20. Wat is nu wel het rechtspolitisch motief voor de straffeloosheid bij het vrijwillige terugtreden?
We wezen er reeds op, en zullen dit nader toelichten, dat onze wet niet de z.g.n. absolute vergeldingstheorie huldigt; wat bewoog dan den wetgever om aan het vrijwillig terugtreden bevrijdende kracht toe te kennen of juister gezegd, waarom wilde hij de pogingshandeling alleen dan straffen, als de niet-intreding van de voltooiing een gevolg is van omstandigheden, van des daders wil onafhankelijk, m. a.w. indien niet de dader vrijwillig is teruggetreden?
Talrijke theorieën zijn opgesteld. Het kan niet op onzen weg liggen deze hier alle te bespreken2). Wij willen alleen wijzen op de theorie van Frank, die leert, dat het vrijwillige terugtreden „de storing van den rechtsvrede" geen werkelijkheid doet worden»). Aan deze opvatting ligt ten grondslag de onderstelling, als zou poging steeds een storing van den rechtsvrede zijn, wat niet juist te achten is. Zulks kan alleen gelden voor wie zich principieel stelt op het standpunt der subjectieve theorie. Maar dat is nu eenmaal niet het standpunt onzer wet.
Als men het beslissend moment, zooals door ons is geschied, in de verwerkelijking van het rechtsfeit plaatst, dan volgt daaruit, dat het rechtspolitisch motief dit is, den dader aan te sporen te verhoeden, dat het slotstuk der rechtsfeitsverwerkelijking intreedt. De wet wil door hare toezegging van straffeloosheid voor den delinquent de „goldene Brücke zum Rückzuge" bouwen, hem een prikkel geven om tijdig zijn verkeerd voornemen niet uit te voeren en aldus weerhouden, dat datgene plaats grijpt, waarop het in het strafrecht alleen komt*). Het is mogelijk dat de wetgever, zooals Mayer5)
i) Zie bv. Rb. Groningen, 20 Juni 1892, W. 6267. • 2) Vgl o.a Meyer-Allf eld, t.a.p., blz. 199, noot 43; Gewin, t.a.p., blz. 175v; von Liszt, t.a.p., blz. 210. Zie echter ook Mayer, t.a.p., blz. 371, noot 7.
») Zie Frank in Vergl. Darst., 'Allg. Teil, Bd. V, blz. 267.
4) Ongeveer op dezen grond verdedigt ook Simons, t.a.p., dl. I, blz. 156 de straffeloosheid, ook de M. v. T. vermeldt dezen grond. Zie voorts in het bijzonder Eb en mayer c. s., t.a.p., blz. 187 en K ö h 1 e r, t.a.p., blz. 467.
o) T.a.p., blz. 371, noot 7.



— 231 —
het uitdrukt, daarbij te zeer overschat heeft het getal dergenen, die „Jurisprudenz studiert haben". Maar dat geldt dan toch evenzeer voor al zijne regelingen, terwijl men kwalijk kan ontkennen, dat niet bij den wetgever een soortgelijke motief als waarvan hier sprake is, bij meerdere van zijn regelingen heeft voorgezeten.
Hoogstens kan het daarom de vraag zijn of deze regeling doeltreffend is, wat evenwel niet het bestaan van zulk een rechtspolitisch motief en van een daardoor beheerschte regeling uitsluit. Er is meer, dat minder doeltreffend is!
21. Wanneer kan nu van een „vrijwillig terugtreden", m. a. w. van een „niet-voltooiïng alleen tengevolge van omstandigheden van des daders wil afhankelijk" worden gesproken? We moeten hierbij onderscheiden of we te doen hebben met geschorste poging, dan wel voltooide poging.
a. Bij geschorste poging bestaat het vrijwillig terugtreden hierin, dat de dader de voor de uitvoering vereischte handeling nalaat, hijhandelt niet verder, hij geeft het op, hoewel voltooiing voor hem mogelijk-was, b.v. de inbreker heeft ingebroken, maar laat de voorwerpen liggen, „neemt" ze niet „weg". Uit dit omissief karakter der vrijwillige terugtreding bij de geschorste poging volgt, dat voor de vraag of we in concreto met vrijwillige terugtreding te doen hebben, alleen het „plan" van den dader uitsluitsel geeft. Want nalaten is niet een onmiddellijk uitwendig waarneembare gebeurtenis, maar een psychisch feit, bestaande in de onderdrukking der spieren, in een gewilde rust der spieren. Om te weten of de dader heeft nagelaten, moeten wij daarom weten, wat hij eigenlijk wilde, wat hij „van 1 plan" was.
b. Bij voltooide poging bestaat het terugheden hierin, dat het uit de handeling voortvloeiende resultaat (het begin der uitvoering) wordt te niet gedaan. Het begin der uitvoering wordt ongedaan gemaakt. Men spreekt hier wel van werkdadig of pogingsberouw (tatige Reue).
Niet mag hierbij worden gedacht aan een volledige rechtsfeitsverwerkelijking, die,wordt te niet gedaan (de inbreker legt de gestolen goederen weer op de plaats, vanwaar hij ze had weggenomen). Want als er eenmaal een volledige rechtsfeitsverwerkelijking is, is er geen poging en dus ook geen vrijwillig terugtrekken meer' mogelijk*). Maar de dader is begonnen „levensberooving" uit te voeren, door vergiftiging en doet dit begin van uitvoering te niet
*) Zie arr. H. R. van 17 Juni 1889, W. 5742.



— 232
door Het toedienen van tegengif, of wel, hij zond een helsche machine af, doch gaf den adressant tijdig kennis van zijn daad. Altijd onderstelt dus het terugtreden de mogelijkheid van de voltooiing, de kans op volledige rechtsfeitsverwerkelijking: Is het slotstuk verwerkelijkt of kan de voltooiing niet meer intreden, dan is er van vrijwillig terugtreden geen sprake.
c. De wet wil poging alleen dan gestraft zien, als de niet-voltooiïng alleen het gevolg is van omstandigheden van des daders wil onafhankelijk of anders uitgedrukt — er is ook dan straffeloosheid, als de niet-voltooiïng niet alleen een gevolg is van het terugtreden, maar mede van omstandigheden van des daders wil onafhankelijk.
Bijzondere beteekenis kunnen wij aan deze bepaling niet toekennen. De vraag is maar of er „causaal-verband" is tusschen de terugtreding en de niet-voltooiïng, of andere van des daders wil onafhankelijke omstandigheden daartoe meewerken, doet niets terzake; immers de wet omschrijft niet — kan dit trouwens ook niet — de geaardheid der door haar gedachte terugtreding, maar elk „vrijwillig" causaalzijn is dus voldoende.
O. i. is hetgeen de wet hier vermeldt, van zelf sprekend, als men zich stelt op de door ons gehuldigde causaliteitstheorie, en daarbij bedenkt, dat nimmer een in de wet omschreven gevolg alleen door de handeling kan worden teweeggebracht; verschillende omstandigheden moeten steeds medewerken. Wel is van belang er op te wijzen, dat deze aangelegenheid alleen het karakter der terugtreding betreft en niet, zooals b.v. Simons1) schijnt te meenen, het karakter der vrijwilligheid. Het zijn twee vragen a. wanneer is er terugtreding? d. Wanneer is deze terugtreding vrijwillig te noemen?
Het is duidelijk, dat de omstandigheid, dat meerdere factoren meewerken (de handeling der terugtreding en de van den dader onafhankelijke omstandigheden) de al of niet vrijwilligheid der handeling intact laat. Er moet behalve een terugtreden een vrijwillig terugtreden zijn. Dit wat het terugtreden betreft.
22. Wanneer is nu het terugtreden vrijwillig? Hierover beslissen de motieven, die tot terugtreding hebben geleid! Is het beslissend motief door den dader gewekt of versterkt, dan is het terugtreden vrijwillig („ik wil niet, al kan ik", zoo formuleerde Frank); is dit niet het geval, dan is het terugtreden onvrijwillig („ik kan niet, ook al wilde ik", Frank).
i) Cf. t.a.p., dl. I, blz. 150.



- 233 —
Op de qualiteit van het motief (b.v. het ethisch motief „berouw") komt het niet aan; het doet niet ter zake of het motief der terugtreding al of niet dient te worden gebillijkt; beslissend is de genesis, de autonome motivatie en niet de titel, niet de waarde van het motief. Ook dan b.v. is het terugtreden vrijwillig, als de inbreker de zaak niet wegneemt (niet, omdat hij berouw krijgt of medelijden, maar) omdat de zaak voor hem van geen belang of te weinig waarde is. Onvrijwillig, als de inbreker de bewoners van het huis meent te hooren, want hier is het motief niet zelf gewekt of versterkt, maar het besluit tot terugtreden is hier, gemotiveerd door de vrees voor ontdekking. Onvrijwillig ook, als de dief de zaak laat liggen, omdat hij ze niet kan vervoeren1).
N.B. Uit het feit, dat een handeling als poging, ook als absoluut ondeugdelijke, straffeloos is, volgt nog niet, dat zij daarom in het geheel niet strafbaar is. Hét kan zijn, dat de handeling, ofschoon straffelooze poging uitmakende, toch strafbaar is, uit eigen hoofde, als volledige rechtsfeitsverwerkelijking. Men spreekt dan wel van gequalificeerde poging*). Zoo kan de pogingshandeling bij doodslag een volledige verwerkelijking van het rechtsfeit mishandelen inhouden, poging tot diefstal, die van brandstichting, enz.. Voor de strafbaarheid is dan natuurlijk vereischt, dat het opzet ook op het mishandelen, enz. was gericht. Ook is mogelijk, dat het ideëel concurreerende delict een eulpoos delict is (b.v. vrijwillig terugtreden bij opzettelijke levensberooving en het veroorzaken van den dood door schuld).
23. De straf, op poging gesteld, regelt onzè wet aldus, dat het maximum der hoofdstraffen, op het misdrijf gesteld, bij poging met een derde wordt verminderd. Is als maximum levenslange gevangenisstraf bepaald, dan geldt voor poging als maximum vijftien jaar. De berisping en de bijkomende straffen zijn voor poging dezelfde als voor het voltooide delict (art. 45 lid 2, lid 3 en lid 4 Sr.).
De geringere strafbaarheid voor poging is van uit het standpunt
*) Zie ook Rb. te Amsterdam, 2 December 1886, W 5423- Hof Amsterdam 3 Maart 1896, P. v. J. 1896 No. 99; H. R. 22 November 1915, W. 9891.
3) Soms spreekt men ook van gequalificeerde poging, als de poging zelf tevens strafbaar is. In beide gevallen is de uitdrukking misleidend. Immers in het eerste - in den text genoemde - geval, is er geen strafbare poging, in beide gevallen is ze niet gequalificeerd te noemen. Want de omstandigheid, dat er concursus idealis bij strafbare poging tot doodslag en mishandeling is, maakt noch het een noch het ander, wil men zoowel het een als het ander, gequalificeerd.



— 234 —
der subjectieve pogingsleer niet te rechtvaardigen. De objectieve pogingsleer rechtvaardigt deze vermindering met een beroep op de geringere beteekenis, die de handeling voor de rechtsorde heeft, doordat slechts een fragment van het rechtsfeit is verwerkelijkt, en de fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking geringer behoort te worden gestraft dan de volledige rechtsfeitsverwerkelijking.
Alles komt hier aan op hetgeen metterdaad door den dader is verwerkelijkt; daarop wil de wet uitsluitend gelet zien. Daarom is het ook rationeel, dat de poging geringer wordt gestraft dan de volledige rechtsfeitsverwerkelijking. Had de wet gewild, dat de subjectieve zijde van de rechtsfeitsverwerkelijking beslissend zou zijn, dan zou, wijl deze subjectieve zijde bij de pogingshandeling dezelfde is als bij de volledige rechtsfeitsverwerkelijking, ook dezelfde straf zijn vastgesteld, wat juist niet het geval is.
24. Ofschoon in het Romeinsche recht wel bepaalde voorbereidings- en pogingshandelingen met dezelfde straffen als de volledige en centrale rechtsfeitsverwerkelijking werden strafbaar gesteld, ontbrak een begrip der poging. Dit ontstond eerst in de Middeleeuwen, onder de invloed der Italiaansche juristen en in verbinding daarmee ook het denkbeeld van lichtere straf. De C. C. C. gaf een algemeen begrip der poging (art. 178), eveneens de nieuwere wetgevingen, waarin echter tevens verschillende graden of vormen'van poging werden onderscheiden (remotus, propinquus, proximus enz.).
HOOFDSTUK VIII.
Deelneming.
Lit.: B e 1 i n g, Die Lehre vom Verbrechen, blz. 390 v en die Methodik der Qesetzgebung, blz. 92 v, B i r k m e y e r, in-de Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. II, blz. 1 v.
§ 36.
Inleiding.
1. Dader van een strafbaar feit is hij, die een rechtsfeit volledig verwerkelijkt, welke verwerkelijking onrechtmatig, aan schuld te wijten, strafwaardig is, terwijl de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid vervuld zijn.



— 235 —
Strafbare dader is hij, die dader is van een strafbaar feit, terwijl niet een in zijn persoon gelegen omstandigheid aanwijsbaar is, die de straf uitsluit.
Daderschap moet steeds bewezen, voor zooveel althans de rechtsfeitsverwerkelijking aangaat, uitgezonderd ingeval van art. 51 Sr..
Hier mag in herinnering worden gebracht, wat bij onze bespreking van den omvang der wettelijke omschrijving (cf. § 18) is opgemerkt over het criterium om in concreto de centrale en volledige verwerkelijking van het rechtsfeit te kunnen vaststellen. Daartoe vragen we ons af, of zonder dat nog een nadere of andere aan schuld tè wijten handeling noodig was (dan de onderwerpelijke handeling, b.v. het steken met een mes, het gereed zetten van vergif) het rechtsfeit centraal en volledig is verwerkelijkt. Hieruit volgt, dat zeer wel mogelijk is, dat iemand dader is van het strafbaar feit en ook strafbare dader, hoewel niet hij persoonlijk de onderwerkelijke lichaamsbeweging heeft verricht. Ook hij, die een feit door een ander, die b.v. niet-toerekeningsvatbaar is en dus geen schuld kan hebben, in feitelijken zin doet plegen, is niettemin „dader", „pleegt" in rechtskundigen zin.
2. De wet wil den kring van strafbare daders uitgebreid zien; immers ze bepaalt, dat niet slechts worden gestraft zij, die het feit plegen, d. w. z. die het rechtsfeit centraal en volledig e'n — minder juist gezegd — „door eigen werkzaamheid" verwerkelijken, maar ook zij, die door bepaalde middelen het feit opzettelijk uitlokken, voorts die het feit doen plegen, medeplegen of daarbij medeplichtig zijn. Zonder dus het aantal wettelijke omschrijvingen te vermeerderen, worden op deze wijze nu toch meerdere personen onder het bereik der strafwet gebracht. De wet onderscheidt daders en medeplichtigen en onderscheidt bij deze daders weer alleen-daderschap, middellijk daderschap, uitlokking en mededaderschap. Daarbij heeft de wet dus alleen-daderschap en mededaderschap, naast middellijk daderschap onderscheiden. Zooals reeds uit het begin van deze § blijkt is hiervoor geen redelijke grond aan te wijzen1).
3. De wetgever, deze onderscheiding opstellende, heeft nader aan
1) De Rijkswetgever kan deze categorie van personen uitbreiden; immers art. 91 Sr. sluit wel den lageren wetgever uit, maar verbiedt geen wijziging in deze materie door de „wet". Ook deze personen gelden dan als daders; zie o.a. de Pandhuiswet art.52, Invaliditeitswet art. 399, Veewet art. 85 lid i, enz.. Vergl. over de beteekenis van art. 91 Sr. in deze aangelegenheid arr. H. R. 15 Februari 1019, W. 8846; 19 April 1909, W. 8866; 20 April 1914, W. 9647.



— 236 —
te geven, welke practische gevolgen daarmede gepaard gaan, bepaaldelijk of deze deelnemingsvormen op zich zelf moeten worden beschouwd, mitsdien zelfstandig moeten worden gequalificeerd en gestraft, dan wel of hun qualificatie afhankelijk is van die van het feit, waaraan wordt deelgenomen, en dus een onzelfstandig karakter dragen. Want nimmer mag in deze aangelegenheid uit het oog worden verloren, dat deelneming altijd deelneming aan iets is, er is b.v. niet een zelfstandig delict „uitlokking", „medeplichtigheid", „mededaderschap". Ons wetboek geeft, meenen wij, op deze vraag dit antwoord: uitlokking en medeplichtigheid zijn onzelfstandig, „accessoir".
Men heeft dit betwist ten aanzien van de uitlokking; deze ontkenning vindt haren grond hierin, dat men o. i. zich niet voldoende rekenschap heeft gegeven van het leerstuk der wettelijke omschrijving in zijn overheerschende positie in de dogmatiek van het strafrecht. Uitlokking kan nu eenmaal geen uitvoering en dus geen daderschap zijn- in den strengen zin van het woord.
§ 37.
Middellijk daderschap.
Lit.: Wachenfeld, in Zeitschrift, Bd. 40, blz. 30 v, 129 v, 321 v, Be sier, in Tijdschrift van Strafrecht, dl. XXIV, blz. 119 v.
1. De wet wil, zagen we, als daders gestraft zien ook hen, die het feit „doen plegen" (art. 47, lid 1 Sr.).
In dit geval wordt een rechtsfeit verwerkelijkt door A. hoewel niet hij, maar B. de vereischte, aan de wettelijke omschrijving beantwoordende, handeling verricht.
Er is, theoretisch, geen reden om middellijk daderschap van onmiddellijk daderschap te onderscheiden. Want voor het begrip daderschap is het immers van huis uit zonder belang of de alleen-dader alle vereischte handelingen verricht, of hij, minder juist gesproken, de volledige oorzaak is van de rechtsfeitsverwerkelijking. Dit valt aanstonds in het oog, als men bedenkt, dat steeds ieder, die eenig gevolg in de buitenwereld wil teweegbrengen, zich moet „bedienen van krachten" in de hem omringende wereld, dus buiten hem gelegen. Deze moet hij in zijn dienst nemen. Van welken aard deze krachten zijn, is in beginsel onverschillig; in het bijzonder maakt het geen onderscheid, of deze deel uitmaken van de bewerktuigde



— 237 —
of onbewerktuigde natuur, of iemand door een steen een ander verwondt, of wel, doordat hij een hond ophitst, of met zijn vuist slaat. Zoo is ook mogelijk, dat een mensch dader is ten aanzien van een feit, door een ander feitelijk verricht, m. a. w., dat hij dus van de menschelijke kracht van een ander gebruik maakt, om het feit te plegen; mits maar niet de staat van zaken zoo is, dat den feitelijk handelende te dier zake een verwijt kan treffen, zoodat hij nu zelf als schuldige dader in aanmerking komt. Men spreekt dan ook wel eenerzijds van „manus ministra", anderzijds van „manus domina".
Men is gewoon van middellijk dader (manus domina) te spreken, als het rechtsfeit feitelijk of daadwerkelijk verwerkelijkt is door een niet een „schuldige" persoon (manus ministra).
Zoo bezien, is het dus hier niet de vraag, hoe onderscheidt men den dader van den middellijken dader, maar wanneer houdt „instrument" A op slechts instrument te zijn.
2. Iemand kan als instrument zijn gebezigd en ook rechtens als zoodanig worden beschouwd:
a. als hij een rechtsfeit feitelijk volledig heeft verwezenlijkt (zij het ook, dat wellicht de persoonlijke hoédanigheid,, door dit rechtsfeit geëischt, ontbreekt);
b. mits hem maar niet die schuld, bij de rechtsfeitsverwerkelijking, kan worden ten laste gelegd, die de wet in de hier in aanmerking komende strafbepaling heeft aangegeven;
c. hij moet evenwel door een ander tot het verwerkelijken van dit rechtsfeit gebruikt zijn en wel onder zulke omstandigheden, dat hetgeen geschied is een strafbaar feit oplevert.
3. a. Eerste onderstelling is het bestaan van een rechtsfeitsverwerkelijking. Er moet een handeling zijn verricht, die beantwoordt aan de wettelijke omschrijving in het algemeen (niet noodig is, dat het instrument ook die subjectieve, eigenschappen bezit, waarheen het rechtsfeit verwijst, b.v. ambtenaar-zijn, mits maar de middellijke dader steeds, deze eigenschap heeft).
b. Het gemis aan de vereischte schuld kan gelegen zijn in het feit1), dat de onrechtmatigheid ontbrak (het feit was „ambtelijk" maar onbevoegd bevolen, art. 43 lid 2 Sr. of was verricht ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, of als overmachtshandeling). Immers bij een niet onrechtmatige handeling kan van schuld geen sprake zijn. Herhaaldelijk is er, terecht ook door den H. R., op
l) Zie ook Simons, t.a.p., dl. I, blz. 273 en 274; van Hamel, t.a.p., hlz. 457; Gewin, t.a.p., blz. 195.



— 238 —
gewezen, dat „doen plegen" niet kan worden aangenomen op den enkelen grond, dat de materieele dader krachtens algemeenen last van zijn meester handelde1), noch op het enkele feit van ondergeschiktheid 2). De schuldvraag moet beslissen, tenzij deze niet eens aan de orde is gekomen, dus de niet-schuld a priori vast staat (dit laatste is het geval, als de onrechtmatigheid is uitgesloten, de materieele dader niet-toerekeningsvatbaar is of een subjectieve hoedanigheid ontbreekt). De grond der straffeloosheid kan n.1. ook gelegen zijn in de niet-toerekeningsvatbaarheid, in het ontbreken van den vereischten schuldgraad, of van een door de wet aangegeven oogmerk3).
Voorts is mogelijk, dat het instrument niet die subjectieve hoedanigheid bezit, die de wettelijke omschrijving inhoudt4).
Steeds moet vaststaan, dat de materieele dader niet die schuld heeft, die door de strafbedreiging van het feit, dat de middellijke dader gepleegd wil hebben, wordt ondersteld.
Moet nu echter ook worden aangenomen, dat de onmiddellijke „dader" strafrechtelijk niet „aansprakelijk" is? Van Hamel5) achtte dit een voorwaarde „naar algemeene rechtsbeginselen", stelde echter niet in het licht, welke die algemeene rechtsbeginselen zijn. De kern der zaak bij deze rechtsfiguur zag van Hamel6) in het ontbreken van het voor het delict vereischte schuldelement. Ook wij zijn van hetzelfde gevoelen. Maar als dan nader dit ontbreken van het voor het delict vereischte schuldelement wordt gelijk gesteld met strafrechtelijk niet aansprakelijk, dan is dat toch niet juist al dadelijk voor die rechtsfeitsverwerkelijkingen, die zoowel dolus als culpoos, zijn strafbaar gesteld. Wel zegt van Hamel, dat bij. culpose delicten aan deze rechtsfiguur geen behoefte bestaat, maar de gronden, die daarvoor kunnen worden aangevoerd zijn gronden, die zich tegen de geheele rechtsfiguur van middellijk daderschap richten. Is dit echter wel het standpunt der wet, blijkens hare regeling? .
Op zich zelf genomen is middellijk daderschap natuurlijk ook
i) Zie o.a. H. R. 14 Juni 1915, W. 9825; 27 Dec. 1909, W. 8964, P. v. J. 916; 24 Juni 1918, W. 10304. ' 2) Zie H. R. 1 October 1900, W. 7497.
') Zie H. R. 18 November 1907, W. 8620 ; 5 April 1909, W. 8861 ; 10 Juni 1919, W. 10431.
*) Arr. H. R., 19 December 1910, W. 9122.
s) T.a.p., blz. 458; zie echter ook Besier in Tijdschrift voor Strafrecht, Bd. 24, blz. 119v. «) T. a. p., blz. 457.



— 239 —
mogelijk b.v. bij culpose delicten en is het geen eisch van middellijk daderschap, dat onmiddellijke dader strafrechtelijk niet verantwoordelijk is. Dit laatste was ook aanvankelijk de opvatting van den H. R.!), later2) en sedert verwierp de H. R. deze opvatting.
Zullen we niettemin moeten aannemen, dat straffeloosheid van het instrument vereischte is? Doen we dat, dan geven we toe, dat, als A gebruik maakt van de achteloosheid van B om een delict te verwerkelijken (b.v. levensberooving) buiten het geval van uitlokking, B van zijn schuld wordt bevrijd, omdat A zijn (B's) achteloosheid in zijn dienst heeft genomen, öf wel A vrij uitgaat en B gestraft wordt.
Hier staat echter tegenover, dat de bepalingen van uitlokking, in zoover de middelen van uitlokking daarbij limitatief zijn aangegeven, alleen dan zin schijnen te hebben, als bij middellijk daderschap straffeloosheid van het instrument geëischt wordt. Door een limitatieve opsomming der uitlokkingsmiddelen te geven, wilde de wetgever de gevallen van aansprakelijkheid voor wie van een strafrechtelijk verantwoordelijk persoon gebruik maakt, beperken. Moet bij middellijk daderschap niet worden vastgehouden aan de overigens allerminst logische en redelijke of rechtvaardige3) gedachte, dat het instrument geen schuld heeft, dan schijnt wat de wetgever met de limitatieve opsomming beoogde, geheel te loor te gaan. Wat dan niet meer onder uitlokking valt, is toch strafbaar als middellijk dader.
Uit deze overweging*) zouden ook wij aan het vereischte willen vasthouden, dat het instrument bij middellijk daderschap geen schuld heeft en de consequentie op den koop moeten toenemen, dat een culpoos handelend „instrument" vrij uitgaat als zoodanig.
c. Zal middellijk daderschap praktisch nog eenige beteekenis in onze wet hebben, dan is het o. i. gewenscht, althans als eisch
!) Zoo bij arr. van 11 Mei 1891, W. 6043; 4 April 1893, W. 6326.
2) Arr- van 27 Juni 1898, W. 7146. Geëischt wordt nu, dat bij een veroordeeling wordt vastgesteld, dat hij, die de materieele handeling verrichtte, is te beschouwen als strafrechtelijk niet aansprakelijk werktuig van den beklaagde; zie arr. H. R. 27 December 1909, W. 8964; 7 Februari 1920, W. 8989 ,12 Februari 1912, W. 9300; 11 Maart 1912 W 981924 Juni 1918, W. 10304.
3) Waarom verdient mijn schuld geen toerekening als ik metterdaad schuld heb, zij het ook een geringere dan die van hem, die mij als instrument heeft gebruikt?
*) Die, naar het schijnt ook voor Simons en van Hamel beslissend waren — zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 273 en 274, en van Hamel t.a.p., blz. 458.



— 240 —
te stellen, dat het instrument gehandeld heeft. Was bij de tusschenpersoon geen handeling aanwijsbaar (hij verichtte een passieve beweging — hij werd van een trap gesmeten en verwondde daardoor iemand, die beneden stond) dan spreke men in het geheel niet van middellijk daderschap; het geval onderscheidt zich dan niets van die andere, waarin de verwerkelijking van een rechtsfeit na onze voorbereiding aan den loop van de natuur wordt overgelaten.
Uit onze opvatting van middellijk daderschap blijkt tevens, hoe weinig er sprake van kan zijn, dat het instrument een willoos, min of meer lijdelijk werktuig van den middellijken dader is — een leer, die zejfs herhaaldelijk door de H. R. werd gehuldigd, wellicht in navolging van de M. v. T..
d. Een derde vereischte is, dat de tusschenpersoon opzettelijk gebruikt is, om het strafbare feit tot stand te brengen. Hoever reikt dit opzet? Zal men moeten aannemen, dat opzet — in een zijner besproken schakeeringen — ook gericht moet zijn op de niet-verantwoordelijkheid van den tusschenpersoon? En volgt dan daaruit niet, dat A., die ten onrechte meende, dat B. toerekeningsvatbaar is, en dezen B. door een belofte beweegt tot „doodslag", niet strafbaar is als middellijk dader, omdat het vereischte opzet ontbreekt, en niet strafbaar als uitlokker, omdat B. niet een strafbaar feit heeft gepleegd? Zal A. dus vrij uitgaan? Noyon1) ontkent dit en meent» dat hier toch van middellijk daderschap sprake is, omdat de persoon in kwestie toch altijd het strafbare feit gewild heeft. Intusschen, dat schijnt toch niet geheel juist; de wet onderstelt een doen plegen, d. w. z. een plegen door tusschenkomst van de handeling van een ander. De wet schrijft dus een bepaald middel voor de verwerkelijking voor en dus moet ook het opzet hierop gericht zijn. Dat A. het strafbare feit gewild heeft, is niet voldoende, hij moet dit hebben willen „doen plegen". Ontstentenis van dit opzet sluit het strafbare doen plegen uit. A. is o. i. niet strafbaar als middellijk dader, zooals Noyon leert.
Daarentegen geven wij aan Noyon toe, dat A. dader is — wat evenwel niet hetzelfde is als middellijk dader in den zin der wet. Want een dader pleegt, een middellijk dader doet plegen en daarover gaat hier juist de kwestie.
A. is dader, maar tot deze conclusie kan men alleen komen, door niet uit te gaan van het begrip doen plegen, noch veel minder van
i) T.a.p., dl. I. blz. 264.



— 241 —
plegen èn „doen plegen" i) maar alleen en uitsluitend van plegen en dus niet van deelneming. A. is strafbare dader, omdat hij de verwerkelijking van een materieel rechtsfeit heeft voorbereid, welke voorbereiding gevolgd is door voltooiing van de zijde van een nietschuldige persoon, omdat m. a. w. in verband met het opzet van A. deze het feit heeft gepleegd.
Ook het omgekeerde is mogelijk. A. brengt B., in de meening, dat deze niet-toerekeningsvatbaar is, tot het plegen van doodslag. B. blijkt echter toerekeningsvatbaar te zijn. Er is geen uitlokking, want f) heeft geen strafbare uitlokking gepleegd, omdat hij het daarvoor noodige opzet niet heeft gehad en ook, omdat hij niet gebruik heeft gemaakt van de door de wet vereischte middelen. Er is echter ook geen middellijk daderschap, want het opzet om te doen plegen ontbrak.
Ook hier is, om dezelfde redenen, sprake van daderschap, van plegen2).
4. Is aan a.b.c.d. voldaan, dan gaat het instrument vrij uit. Of nu ook de middellijke dader strafbaar is, hangt hiervan af, of bij
dezen (we wezen er reeds op) de subjectieve hoedanigheden aanwezig zijn, die het rechtsfeit aangeeft; of voorts het feit onrechtmatig is en of op zulk een schuld te wijzen is, als de wet voor de strafwaardigheid eischt; of eindelijk de bijkomende voorwaarden ' zijn vervuld en niet in hem een persoonlijke omstandigheid is gelegen, die de straf uitsluit.
5. Kan middellijk daderschap bij elk delict voorkomen? Het antwoord moet ontkennend luiden. Bij delicten met een formeele wettelijke omschrijving is middellijk daderschap uitgesloten; hier kan men niet een „instrument" gebruiken, want de rechtsfeitverwerkelijking bestaat hier niet in het teweegbrengen van een gevolg (dat immers — tenzij de wet een bepaalden causalen weg voorschrijft — langs allerlei wegen en „omwegen", ook dus „middellijk",'kan tot stand komen), maar in het verrichten van een nader omschreven handeling, die uiteraard alleen „onmiddellijk" kan worden verricht.
6. Kan middellijk daderschap dan bij alle delicten met een materieele wettelijke omschrijving voorkomen? Of dit is ontkennend te beantwoorden. We hebben hier te onderscheiden de wettelijke omschrijving, die hoogst persoonlijke momenten bevat (doordat een subjectieve
U En dit doet toch eigenlijk Noyon door te leeren, dat A. middellijk dader is, en tevens, dat hij „dader" is, zie t.a.p..
2) Zie ook B e 1 i n g, Methodik der Qesetzgebung, t. a. p., blz. 100 v 73 v Vergl. echter Simons, t.a.p., dl. I, blz. 290 en noot 4.
zevenbergen, Strafrecht. . lg



— 242 —
modaliteit is aangegeven of de handeling naar haar begrip een. bepaalde hoedanigheid onderstelt) en zulk een moment, dat onverdraagbaar is. Alleen in het laatste geval is middellijk daderschap* mogelijk.
Bezien wij nu eenige kwesties, die zich in deze aangelegenheid hebben voorgedaan (cf. v. Hamel, Simons, e. a.).
a. Kan een niet-gehuwde overspel doen plegen?
Men heeft op deze vraag verschillend geantwoord.
Ons standpunt is op grond van het voorafgaande wel eenvoudig. Wij antwoorden, deze vraag is strafrechtelijk geen vraag, omdat het delict overspel een formeele wettelijke omschrijving heeft, althans volgens redelijke interpretatie. De voltooide vleeschelijke gemeenschap bestaat immers reeds bij de vereeniging van de geslachtsdeelen van man en vrouw1) (geen emissio ook niet immissio seminis of zelfs nog een ander of verder vervolg is vereischt). In en met de hier bedoelde handeling is het rechtsfeit verwerkelijkt; van een gevolg uit de handeling voortvloeiend spreekt de wet niet We hebben dus hier te doen met de verwerkelijking van een formeel rechtsfeit, waarbij het vraagstuk van middellijk daderschap niet aan de orde kan komen.
Men2) heeft gemeend, dat er geen enkel principieel verschil is tusschen het hier besproken geval en dit andere, dat een man zonder armen een ander, door hem onder hypnose gebracht, een derde doet doodschieten. Deze bewering is o. i. echter alleen dan juist, als men geen acht slaat op de wettelijke omschrijving. Doet men dit wel — en voor ons huidig recht is dit volstrekt geboden — dan valt toch in het oog, dat hier een principieel verschil wel degelijk bestaat Want dan zien we, dat de wet geen wettelijke omschrijving kent voor „doodschieten" als zoodanig en nog veel minder voor een „doodschieten met of zonder armen". Naar de gangbare, met het spraakgebruik o. i. evenwel strijdende, opvatting, is iedere wijze van oorzaak-zijn voor de verwerkelijking van het rechtsfeit van art. 287 Sr. voldoende; elke relatie, elke modaliteit ontbreekt in de wettelijke omschrijving, behalve dan dat een ander van het leven moet beroofd zijn. Natuurlijk valt o. a. ook doodschieten onder de wettelijke omschrijving van art. 287 Sr.. Intusschen „onder andere"; niet alleen doodschieten, maar iedere andere wijze van oorzaak-zijn. Wie deze oorzaak stelt, verwerkelijkt het rechtsfeit van art. 287 Sr.. Bij overspel is dit geheel anders. Hier vraagt de wet niet naar een gevolg,"
1) Cf. H. R. 5 Februari 1912, W. 9292.
2) Zoo Oer bert Schol ten, in T. v. Strafr., dl. XXVI. blz. 349.



— 243 —
maar omschrijft een zeer bepaalde wijze van rechtsfeitsverwerkelijking, waardoor elk „doen plegen" is uitgesloten.
b. Kan een niet-gehuwde bigamie doen of plegen? Vragen we weer, is bigamie een delict met formeele of materieele omschrijving? Ons antwoord luidt: bigamie is een delict met formeele omschrijving. De gevolgen, die hier uit de handeling voortvloeien of mochten voortvloeien, laat het strafrecht buiten bespreking. Wel komen hier juridische gevolgen in aanmerking, maar dat zijn geen gevolgen in causalen zin. Derhalve kan ook hier naar de mogelijkheid van een middellijk daderschap in concreto niet worden gevraagd; de vraag is ontoelaatbaar.
c. Kan een vrouw verkrachting doen plegen door een man? Weer is hier principieel beslissend de vraag of verkrachting een
delict met een formeele of materieele omschrijving is. Verkrachting is aanwezig, als A. een ander in den toestand van bewusteloosheid of van gedwongen-zijn brengt, teneinde zelf1) geslachtelijk verkeer met de andere persoon uit te oefenen. Hier onderstelt de wet een uit de handeling voortvloeiend gevolg (bewusteloosheid, toestand van gedwongen-zijn); de omschrijving is dus materieel. De vraag naar middellijk daderschap is hier toelaatbaar. In concreto moet ze echter ontkennend worden beantwoord, omdat de handeling naar haar begrip („om met hem", „verkrachting") een hoedanigheid bij den dader onderstelt, die blijkens onze onderstelling in concreto alleen bij de tusschenpersoon (het instrument) aanwezig is. Het is niet voldoende, dat iemand oorzaak is, dat een ander verkracht wordt, maar de wet eischt verkrachting zonder meer.
Zij, die op deze — hier gestelde — vraag bevestigend antwoorden, verliezen de fundamenteele beteekenis uit het oog tusschen het oorzaak-zijn van een in de wet omschreven gevolg en het dader-zijn 2).
*) Volgens het Duitsche recht behoeft de persoon, die dwingt, niet dezelfde te zijn als de persoon, die de vleeschelijke gemeenschap uitoefent cf. § 177. Hetzelfde geldt ten aanzien van schaking, art. 281 Sr.; ook hier een oogmerk „om zich", enz.. In het D. S. O. behoeft de dader en de persoon, waarop de dader het oog heeft, niet dezelfde te zijn, cf. § 236 en 237; zie von Liszt, t.a.p., blz. 383 en 379, 380.
2) Zie arr. H. R. 10 Juni 1912, W. 9355; 21 April 1913, W. 9501; 15 Juni 1914, W. 9667; hierbij werd in anderen zin beslist. Weer een andere vraag is het, of de wet ook onderscheiden wil zien onder de oorzaken, die tot het gebruik maken van een ander als instrument hebben geleid. M. i. is daarvan in onze wet geen sprake. Over de wijze,. waarop de materieele dader tot de handeling wordt gebracht, wordt niet gesproken. Daarom komt elke wijze in aanmerking; in dezen zin en tot zoover te recht arr. H. R. van 10 Juni 1912, W. 9355.



— 244 —
De wet heeft nu eenmaal niet bepaald, dat alle schurkenstreken zullen worden gestraft, maar alleen zulke, die beantwoorden aan de wettelijke omschrijving. Een vrouw kan stellig oorzaak zijn, dat verkrachting plaats grijpt, maar ze kan niet „dader zijn". „Doen plegen" is enger dan oorzaak-zijn: het is een oorzaak zijn, dat beantwoordt aan de wettelijke omschrijving.
7. Welken invloed heeft het vrijwillig terugtreden van het instrument op het middellijk daderschap?
Stel A. draagt aan B. op goederen weg te nemen, waarvan B. ten onrechte meent, dat ze aan A. toebehooren, terwijl A. het oogmerk heeft zich deze goederen toe te eigenen. B. is met het wegnemen van eenig goed begonnen, maar treedt vrijwillig terug. Komt dit vrijwillig terugtreden van het instrument ook ten goede aan den middellijken dader? Is dus de middellijke dader straffeloos, omdat hetgeen gepleegd is geen strafbaar feit uitmaakt? Wij zijn geneigd hierop bevestigend te antwoorden. Vooreerst omvat „dader" hier, in het licht der deelneming bezien, ook den middellijken dader. Het handelen van het instrument wordt aan A. toegerekend als zijn daad. Het is dus logisch, dat deze toerekening niet alleen in malam partem, maar ook in bonam partem plaats grijpt. Ook dus ten aanzien van het vrijwillig terugtreden. Wel ontstaat hier een moeilijkheid, als de onmiddellijke dader vrijwillig terugtreedt tegen den wil van den middellijken dader. Immers dan is de niet-voltooiing een gevolg van omstandigheden van des (middellijk) daders wil onafhankelijke omstandigheden. Maar dit geval onderscheidt zich m. i. niet van elk ander „mislukt middellijk daderschap"; het is dan den „middellijken dader" niet gelukt, iemand tot zijn strafbaar instrument te maken. Strafrechtelijk is er m. i. „niets" gebeurd, al wordt dadelijk toegegeven, dat door deze mislukking de misdadige gezindheid van den middellijken dader niet is te niet gedaan. Dit alles klemt te meer, omdat het niet vrijwillig terugtreden, naar onze meening, als een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid en dus als een element van iedere strafbare poging moet worden aangemerkt1).
i) Voor de straffeloosheid, althans in beginsel, o.a. Mayer, t.a.p., blz. 407, noot 4; Wachenfeld, Zeitschrift, Bd. 40, blz. 141; Ebenmayer c.s. Kommentar, blz. 187. Ten onzent ook Noyon, t.a.p., dl. I, blz. 267, op gronden evenwel, die mij niet geheel duidelijk zijn. Zie voorts Entsch. R. O. 39, 37.



— 245 —
§ 38.
Mededaderschap.
Lit.: Blok, Over het onderscheid tusschen medeplegen en medeplichtig zijn, diss. Leiden, 1893; Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung d. D. Reichsgericht, Simons, in T. v. Strafr., dl. XXVI, blz. 99v.
1. Als daders wil de wet ook hen gestraft, en naar wij meenen ook als zoodanig (zij het dan ook als mededaders) beschouwd zien !) hen, die het feit „medeplegen".
Hij, die medepleegt is niet een medeplichtige, maar een mededader; zooals een dader „pleegt", zoo wordt van een mededader gezegd, dat hij „mede-pleegt".
Wanneer hebben we met mededaderschap te doen?
Er is mededaderschap niet slechts, wanneer de samenwerkenden het rechtsfeit b.v. van art 341 Sr. volledig verwerkelijken (b.v. twee dieven dragen samen het gestolen voorwerp weg), maar ook, ais ieder voor zich slechts een deel, een stuk van het rechtsfeit verwerkelijkt (de eerste dief breekt den koffer open, de tweede haalt de voorwerpen er uit, een derde draagt ze weg)2). De verschillende verrichtingen vormen samen een geheel en liggen te zamen in het centrum der wettelijke omschrijving.
De wet bepaalt nu, dat ieder, hoewel hij slechts een deel van het rechtsfeit (dat echter meer is dan een „begin van uitvoering") heeft verwerkelijkt, toch voor het geheel verantwoordelijk is, als had hij zelf het rechtsfeit volledig verwerkelijkt
2. Bedenkt men, dat plegen en dus ook mede-plegen behoudens in art. 241 Sr. een geheel eigenaardige beteekenis heeft, die wel het werken, veroorzaken of doen en dus ook mede-veroorzaken of mede-doen veronderstellen, maar daarmee allerminst te vereenzelvigen zijn, dan springt wel de onhoudbaarheid in het oog eener leer, die, zooals door Noyon wordt verdedigd, in mede-plegen een medewerken, en mede-doen, zonder meer, ziet. De dader, of pleger is altijd iemand, die een rechtsfeit verwerkelijkt; of dit het geval is, daarover beslist niet het gebeuren zonder meer, het oorzaak-zijn, maar alleen het gebeuren, voorzoover dit beantwoordt aan de wettelijke omschrijving.
») Zie Simons, T. v. Str., dl. XXVI, blz. 130 v. 2) Zie ook een arrest van den H. R. van 26 Mei 1914, W. 9655; vonnis rechtbank Amsterdam, 11 Februari 1921, W. 10702.



— 246 —
Is in het rechtsfeit een bepaalde persoonlijke hoedanigheid (subjectieve modaliteit) aangegeven, dan is er slechts dan een rechtsfeitsverwerkelijking, een „plegen", dus ook eventueel een medeplegen, als deze persoonlijke hoedanigheid in de persoon van den mede-werker aanwijsbaar is, want de modaliteiten van het rechtsfeit behooren nu eenmaal tot het rechtsfeit Een niet-ambtenaar kan daarom niet een zuiver ambtsmisdrijf mede-plegen, zooals Noyon meent1). Wel zal hij als medeplichtige kunnen worden gestraft. Immers zijn handeling kan nooit in het centrum der wettelijke omschrijving liggen, wijl zij niet voldoet aan de subjectieve modaliteit. Zijn handeling zal in casu daarom een ondersteuningshandeling zijn. Medeplegen toch is een vorm van daderschap. De mededader moet al die kwaliteiten bezitten, die voor den alleen-dader zijn vereischt; dat hij strafbare dader is, is niet noodig. Zijn handeling moet een rechtsfeitsverwerkelijking zijn, onrechtmatig, aan schuld te wijten, strafwaardig, voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid.
3. Mededaderschap onderstelt het gezamenlijk plegen, een gezamenlijke rechtsfeitsverwerkelijking, een gemeenschappelijke uitvoering, een gemeenschappelijke verwerkelijking dus van het rechtsfeit.
Ieder der mededaders moet althans een stuk van de uitvoeringshandeling hebben verricht; de H. R. spreekt van een rechtstreeksche deelneming2). Hierdoor onderscheidt zich de mededader van den medeplichtige (van hem, die hulp verleent). Hij toch, die hulp verleent, verricht een voorbereidingshandeling of een nevenhandeling, een handeling dus, die de verwerkelijking van de rechtsfeitskern wel mogelijk maakt, maar juist niet deze zelf teweeg brengt; ze ligt nog aan de periferie der wettelijke omschrijving.
i) Anders ook b.v. Simons, t.a.p., dl. I, blz. 276, 277. Ook van Hamel, t.a.p., blz. 482, hield vast aan den eisch, dat er, wat wij noemen, centrale rechtsfeitsverwerkelijking moet zijn, maar tevens en m. i. ten onrechte, dat er volledige re^tsfeitsverwerkelijking diende te wezen. Het criterium voor het zelfstandige karakter van mededaderschap is niet het al of niet volledige der rechtsfeitsverwerkelijking, maar het centraal dan wel het periferisch karakter der handeling, bezien in het licht der wettelijke omschrijving.
*) Daarom is er geen mededaderschap bij diefstal, al wist de ander van de voorgenomen ontvreemding of de afspraak daartoe, noch al heeft deze de goederen verborgen of naar een ander gebracht, met de bedoeling ze te verkoopen en van de opbrengst samen voordeel te trekken; zie H. R. 30 April 1906, W. 8374.



— 247 —
Een onderscheiding tusschen mededaderschap en medepuchtigheiil heeft niet slechts theoretische waarde, maar heeft ook positiefrechtelijk belang.
Vooreerst toch is het strafmaximum voor medeplichtigheid lager dan voor mededaderschap; dan, de wet geeft geen straf bedreiging voor medeplichtigheid aan overtredingen; bovendien is de aansprakelijkheid van den medeplichtige een accessoire, die van den mededader een zelfstandige (cf. no. 6).
4. Het door ons aangegeven onderscheid is evenwel niet die van de heerschende leer.
Het zijn ook hier weer twee verschillende standpunten ten aanzien van de deelneming, die zich hier doen gelden, de objectieve en subjectieve. De subjectieve theorie zoekt het verschil tusschen mededaderschap en medeplichtigheid in de gezindheid van den deelnemer. Binnen deze richtingen vinden we weer verschillende schakeeringen: de een leert, dat de medeplichtige het oogmerk heeft om mee te werken in belang van den hoofddader, de mededader in eigen belang; anderen leeren, dat de medeplichtige de bedoeling heeft het plegen van het strafbaar feit te doen afhangen van den wil van den hoofddader, de mededader van eigen wilx).
Deze opvatting lijkt ons onhoudbaar toe, reeds wat het uitgangspunt betreft. Het is hetzelfde uitgangspunt, als wij reeds meermalen hebben leeren kennen, in het bijzonder bij de pogingsleer. Bovendien zijn ook de consequenties op zichzelf beschouwd onaannemelijk. De objectieve theorie, althans zooals wij die verstaan, zoekt, zagen we, het onderscheid geheel en uitsluitend in het karakter der handeling, bezien in het licht der wettelijke omschrijving. Deze opvatting wordt echter niet door alle voorstanders eener objectieve theorie gedeeld. Sommigen toch brengen de onderscheiding in verband met de causaliteit En opmerkelijk is het te zien, dat ook. zij, die met nadruk het z.g.n. Jtjridisch karakter der handeling tot criterium kiezen, toch hetzij positief, hetzij negatief, op de causaliteit een beroep doen. Het natuur-oorzakelijkheidscriterium is echter even ondeugdelijk als het psychologische. Waarheid is, dat de deelnemingstheorie evenals de leer van de poging, met het een zoowel als met het ander niets hebben uit te staan; het onderscheid tusschen beide is noch subjectief, noch objectief causaal. Alleen het rechtsfeit geeft hier uitsluitsel. De objectieve theorie wordt thans ook door den
»-) Zie Blok, t.a.p., blz. 3—51; van Hamel, t.a.p., blz. 476v.



— 248 —
H. R. voorgestaan; echter zijn ook hier niet steeds het rechtsfeit en de causaliteit voldoende onderscheiden.
5. Mededaderschap onderstelt de voorstelling of het bewustzijn van samenwerking; het opzet moet gericht zijn op de samenwerking. Niet is noodig, dat dit gericht is op het samen te weeg brengen van een bepaald gevolg, zoodat ook hier hetingetreden gevolg geheel door opzet moet beheerscht zijn. Hieruit volgt, dat mededaderschap ook mogelijk is ten aanzien van culpose delicten1). Gezamenlijk wordt dan een handeling verricht, waarvan de mededader had kunnen en behooren te weten, dat daaruit een door de wet omschreven en verboden toestand zou geboren worden. Maar dan moet ook voor zulk een schuldgraad, n.1. culpa, een passende strafbedreiging gegeven -zijn. B.v. eenige arbeiders werpen samen een balk naar beneden, niet er aan denkend (wat ze hadden behooren en kunnen doen), dat daardoor voorbijgangers kunnen worden getroffen, zooals inderdaad is geschied. Zij, die hier van mededaderschap niet willen weten, spreken hier wel van Nebentaterschaft, die dan bestaat, als ieder der „medewerkers" niet een stuk, maar het geheel van het rechtsfeit heeft verwerkelijkt, zonder dat zij echter tot deze gemeenschappelijke uitvoering een besluit hadden genomen. .
6. Mededaderschap is een vorm van daderschap. Daarom is steeds te bedenken, dat niemand mededader is, die niet dader van het desbetreffende delict kan zijn.
Nogmaals wijzen we er daarom op, dat de handeling van den mededader — anders dan bij de accessoire deelnemingsvormen — steeds zelfstandig wordt beoordeeld en dus zijn handeling steeds moet zijn een verwerkelijking van (een stuk van) de wettelijke omschrijving (b.v. A. en B. nemen samen een zaak van A., die ze voor een zaak van C. hielden, weg, bij A. geen rechtsfeitsverwerkélijking, wel echter bij B.), onrechtmatig (A. handelt op bevel, B. niet; A. vrij, B., althans uit dezen hoofde, niet), schuldig (A. heeft bij de mishandeling premeditatie, B. niet of wel de een is -toerekeningsvatbaar, de ander niet; B. niet schuldig aan dit feit). In al deze gevallen ontbreekt bij één der beide personen het delict «n dus is er, behoudens art 50 Sr., geen mededaderschap. Anders, als de vrouw van A. met B. diefstal ten aanzien van A. pleegt, dan
i) Zie arr. H. R. van 14 November 1921, W. 10842, dat echter o. i. te ver gaat (waartegen terecht Simons in zijn aanteekening over dit arrest in Tijdschrift voor Strafrecht, dl. XXXII, blz. 80 v.. Vgl. ook E b e rmayer, c.s., t.a.p., § 47 aant. 4) door aan te nemen, dat een „rechtstréeksche" of bewuste samenwerking niet vereischt is.



— 249 —
is de vrouw van A. wel straffeloos, B. niet; toch pleegt de vrouw van A. een strafbaar feit; hier is dus wel mededaderschap.
Ontbreekt de psychische band tusschen beide daders, dan is er ^ /<kgvl__ bij beiden een zelfstandige rechtsfeitsverwerkelijking; ze zijn dan ^ Cr^cu. alleen-daders.
7. Uit hetgeen is opgemerkt vloeit, zooals gebleken is, voort, dat weliswaar de mededader al de eigenschappen van den alleendader moet bezitten, maar dat het niet vereischt is, dat hij het rechtsfeit geheel verwerkelijkt, mits dit maar het geval is mèt de werkzaamheid van den anderen mededader. De psychische band maakt den alleendader tot mededader. Daarom zijn de mededaders ieder verantwoordelijk voor eikaars persoonlijke handelingen en de „daaruit voortvloeiende gevolgen"1), ook al lagen deze buiten het opzet van den ander. Als echter A. en B. besluiten samen C. af te ranselen, en dit ook uitvoeren, maar B. van de gelegenheid gebruik maakt om C. zijn horloge te ontrukken, dan overschrijdt dit laatste feit (dit ontrukken van het horloge) de grenzen der afspraak of inwilliging; daarom is voor dit feit A. niet verantwoordelijk — z.g.n. exces. Anders als A. en B. samen C. mishandelen, A. tegen wil en wensen van B. aan C. een verwonding toebrengt, die den dood van C. ten gevolge heeft; dan is B. ook hiervoor aansprakelijk. Ongetwijfeld kan op deze wijze een verantwoordelijkheid intreden, voor wat niet (volledig) door schuld is beheerscht De toepassing van dit beginsel is trouwens door de wet zelf niet volgehouden, blijkens art 141, 182j 395, 396 Sr.2); immers hier is iedere mededader slechts verantwoordelijk voor de verzwarende gevolgen, die uit zijn handeling voortspruiten. Dat ook de objectief verzwarende omstandigheden, die de handeling betreffen, ten laste komen van allen, die bij het misdrijf als mededaders zijn betrokken, spreekt van zelf (b.v. art. 226, 267, 304 20 en »°, 311, 312, le lid en 2e lid 1 °, 2°, 30 Sr.).
§ 39.
De accessoire deelnemingsvormen.
1. Tot nu toe handelden wij over middellijk daderschap en mededaderschap. Het bleek ons, dat de middellijke dader „dader"
M Cf. arr. H. R. van 22 Juli 1892, W. 6228; van 19 November 1894, W. 6584; 17 Maart 1902, W. 7743.
») Cf. arr. H. R. van 19 November 1894, W. 6584; van 9 Juni 1908, W. 8726.



— 250 —
is in strengen zin, alleen-dader, en dan ook als zoodanig wordt gestraft. Ten aanzien van den mededader is ons duidelijk geworden, dat ook zijn handeling ligt in het centrum van het rechtsfeit. Zijn daad is althans als een stuk der voltooiing (niet als een begin van uitvoering te denken, tenzij het natuurlijk poging bij mededaderschap is); wel niet als de uitvoering zelf, maar toch tenminste als nietvolledige voltooiing of uitvoering. Zoowel de handeling van den middellijken dader als van den mededader ligt in het centrum van het rechtsfeit; zoo is het te begrijpen, dat de middellijke dader en de eene mededader strafbaar is, al gaan steeds de onmiddellijke dader, soms de andere mededaders vrij uit.
In het licht van het rechtsfeit bezien, bieden beide deelnemingsvormen niets bijzonders, in zoover in beide gevallen op handelingen kan worden gewezen, die liggen in het centrum der wettelijke omschrijving, en dus uitvoeringshandelingen zijn.
2. Anders is dit bij de z.g. accessoire deelnemingsvormen, ook wel deelneming in engeren zin genoemd. Deze onderstellen (art. 50 Sr., dat evenwel slechts tot op zekere hoogte een inbreuk op het algemeen beginsel maakt, worde hier buiten beschouwing gelaten) vooreerst een hoofddaad, en wel een strafbaar feit, terwijl zij zelf handelingen zijn, die niet meer liggen in het centrum van het rechtsfeit, dat door de hoofddaad wordt verwerkelijkt, maar aan de periferie; het zijn handelingen, die deze rechtsfeitsverwerkelijking op bepaalde wijze voorbereiden of ondersteunen.
3. Uit het eerste vereischte, dat n.1. op of met elke accessoire deelneming een strafbaar feit volgen moet of gepaard moet gaan, volgt, dat deze hoofddaad moet zijn:
a. een handeling, en wel zulk een, die
b. beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, zij het ook, dat deze wellicht slechts een begin van uitvoering oplevert (poging). Steeds moet er echter een (zij het ook gedeeltelijke) rechtsfeitsverwerkelijking zijn, zoodat de handeling moet voldoen aan al die modale bepaaldheden en andere relaties, die de wettelijke omschrijving aangeeft. Is dit niet het geval, dan is deelneming niet mogelijk, laat staan strafbaar.
c. de hoofddaad moet verder wederrechtelijk zijn. Ontbreekt deze, dan is eveneens deelneming onmogelijk.
d/e. Bij de hoofddaad moet die schuld aanwijsbaar zijn, waarvoor een strafbedreiging gegeven is; mist de hoofddaad het vereischte
') Vergelijk ook Noyon, t.a.p., dl. II, blz. 331.



— 251 —
oogmerk, opzet of premeditatie, dan is wederom geen deelneming mogelijk.
/. De hoofddaad moet verder voldoen aan eventueele bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid.
Is de hoofddaad een strafbaar feit, dan is deelneming mogelijk, ook al gaat de hoofddader vrij uit, omdat in zijn persoon een grond aanwezig is, die de straf uitsluit.
Zal van accessoire deelneming sprake zijn, dan moet er, behalve een hoofddaad, ook een deelnemingshandeling zijn, in den zin als de wet aangeeft. Want niet ieder, die deelneemt aan de verwerkelijking van een rechtsfeit door een ander, is „deelnemer" in de hier bedoelde beteekenis. De deelnemingshandeling is zelf weer een strafbaar feit (in ruimen zin) en zal de dader van dit strafbaar feit, van deze deelneming, worden gestraft, dan moet ook ten aanzien van hem vaststaan, dat er niet een in zijn persoon gelegen omstandigheid is, die de straf uitsluit (indirecte rechtsfeitsverwerkelijking).
Wanneer is nu het deelnemen aan een hoofddaad deelneming in •den zin der wet, dus een strafbaar feit? Natuurlijk alleen, wanneer de handeling al die eigenschappen heeft, die noodig zijn om van een strafbaar feit te kunnen spreken. We bespreken nu hier alleen de rechtsfeitsverwerkelijking. Waardoor wordt de rechtsfeitsverwerkelijking van den deelnemer gekarakteriseerd? Het spreekt vanzelf, .dat hiervoor niet beslissend kan zijn de voltooiing (althans een stuk) van het hoofdfeit. Immers dan is er juist voltooiing, uitvoering, daderschap in strengen zin. De handeling van den deelnemer is juist niet voltooiing of uitvoering van de hoofddaad; ook niet een fragmentaire. (Hieruit is de gewichtige consequentie te trekken, dat de handeling van den deelnemer niet behoeft te beantwoorden aan de subjectieve modaliteiten van het rechtsfeit.) Het kenmerkende der deelnemingshandeling is immers hierin gelegen, dat ze op bepaalde, door de wet omschreven, wijze, de rechtsfeitsverwerkelijking van een ander voorbereiden of ondersteunen. Er wordt hier gestraft, niet omdat de deelnemers het feit plegen (centrale rechtsfeitsverwerkelijking), maar omdat zij de centrale rechtsfeitsverwerkelijking (de hoofddaad) hebben bevorderd op hunne wijze.
Terwijl in beginsel handelingen, die de rechtsfeitsverwerkelijking door een ander voorbereiden of ondersteunen, straffeloos zijn, (immers het allereerste vereischte voor een strafbaar feit — het „voltooien", „uitvoeren" ontbreekt), heeft de wet een uitzondering gemaakt voor zulke, die op bepaalde, op wettelijk omschreven Wijze, vóorbereidings- of ondersteuningshandelingen zijn.



— 252 —
Zulke voorbereidings- of ondersteuningshandelingen heeft de wet onder de benaming van uitlokking en medeplichtigheid onder een relatieve strafbedreiging gesteld; de „daders" van zulke handelingen wil de wet als daders gestraft zien (aldus de heerschende jurisprudentie).
De (accessoire) deelnemingsvormen moeten dus steeds worden bezien in het licht der wettelijke omschrijving. Houdt men aan dit vereischte niet streng vast, let men niet of niet voldoende op de wettelijke omschrijving, doch meer of uitsluitend op de causaliteit, óp het causaal karakter der uitlokkingshandëling, dan ontneemt men aan het accessoir karakter der uitlokking zijn hechten, posiitiefrechtelijken grondslag. Terecht zegt b.v. Simons1), dat de uitlokking geen uitvoeringshandeling van het misdrijf kan zijn en daarmede is ook voldoende bewezen, dat de uitlokking geen centrale (volledige of fragmentaire) rechtsfeitsverwerkelijking is; de uitlokker dus geen dader kan zijn. Maar als dan tevens door denzelfden schrijver in denzelfden volzin wordt beweerd, dat de uitlokker toch nooit op zich zelf het gevolg kan veroorzaken, dan wordt daarmede iets gezegd, dat o. i. hier niet in het geding is, maar bovendien, dat, zoo het al in het geding is — desneen — naar onze opvatting niet juist kan zijn, vermits toch de uitlokker wel degelijk causaal is (wel niet „volledig" causaal, „causaal op zich zelf", maar dat is met geen enkele handeling het geval). Hierdoor wordt de bestrijding van het accessoir karakter der uitlokking te gemakkelijk gemaakt2).
§ 40.
Uitlokking en medeplichtigheid.
Lit.: zie de aangehaalde literatuur in § 36.
1. Uit het onzelfstandig, wijl periferisch (niet centraal), karakter van uitlokking en medeplichtigheid volgt, het zij ten overvloede nogmaals vermeld, dat zij ondenkbaar zijn, als er niet een hoofddaad, een strafbaar feit, is.
i) T. a. p., dl. I, blz. 287.
*) Waarvan Blok, T. v. Strafr. XXIX, blz. 352v ten onrechte gebruik maakt, immers zonder acht te slaan op het feit, dat S im o n s „op zich zelf oorzaak zijn van het gevolg" en „uitvoeringshandeling zijn" vereenzelvigt. Want een uitvoeringshandeling is toch ook voor Blok een „verwezenlijking van de deZ/Wsomschrijving".



— 253 —
Daarom is er geen uitlokking of medeplichtigheid als het hoofdfeit niet beantwoordt aan de wettelijke omschrijving b.v. bij absoluut ondeugdelijke poging, bij het ontbreken van de vereischte hoedanigheden in den hoofddader (subjectieve modaliteit), van de locale modaliteit, waarheen het rechtsfeit verwijst, enz..
Evenmin kan van strafbare accessoire deelneming gesproken worden, als het hoofdfeit, ofschoon beantwoordend aan de wettelijke omschrijving, niet onrechtmatig is (er is een grond, die de onrechtmatigheid uitsluit) of wel, er is van geen schuld sprake b.v. A overreedt B (krankzinnig) om C te dooden.
Hetzelfde geldt, als niet op een passende strafbedreiging kauworden gewezen of bijkomende voorwaarden voor strafbaarheid niet zijn vervuld.
Ontbreekt een dezer vereischten voor het strafbare feit, dan is er, wijl geen hoofdstrafbaar feit, ook van geen uitlokking of medeplichtigheid sprake.
Dit sluit nu niet uit, dat de handeling, die wegens het gemis van een hoofddaad geen uitlokkings- of medeplichtigheidshandeling is toch uit anderen hoofde, strafbaar zijn kan. Stel, dat iemand bij een derde, dien hij voor toerekeningsvatbaar hield, een strafbaar feit „uitlokt", terwijl blijkt, dat deze derde niet-toerekeningsvatbaar is, dan is er geen hoofddaad, vermits schuld ontbreekt Toch gaat dan de „uitlokker" niet steeds vrij uit Integendeel, deze kan dan dader zijn1).
2. Het is niet noodzakelijk, dat de dader strafbaar is; onderstelling van den accessoiren deelnemingsvorm is wel het bestaan van een strafbaar feit, niet van een strafbaren dader, d. w. z. van iemand, die wel een strafbaar feit heeft gepleegd, maar toch niet strafbaar is, wijl een in zijn persoon gelegen omstandigheid aanwezig is, die de strafbaarheid uitsluit. Uitlokking en medeplichtigheid is in zoo'n geval zeer wel bestaanbaar en strafbaar, b.v. A lokt bij Kamerlid B beleediging van Kamerlid C uit, of wel uitlokking van diefstal van een der echtgenooten jegens den ander. Een en ander zal bij de bespreking van art. 50 Sr. nader in het licht worden gesteld.
3. Onderzoeken wij thans nader wie uitlokker en wie medeplichtig is en welke hun aansprakelijkheid is.
Als uitlokker zijn strafbaar volgens art. 47 Sr. zij, die door giften of beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding het feit opzettelijk uitlokken.
Strafbare uitlokking, zeggen we kortweg, uitlokking, onderstelt
1) Zie hierboven § 37 no. 3.



— 254 —
derhalve „een feit" d. w. z. een strafbaar feit (niet een strafbare dader (a); een persoon, bij wien een derde het plegen van dit feit heeft uitgelokt (b); het gebruik maken van bepaalde middelen tot dit doel (c); het bewogen zijn van een derde dit feit te plegen (d).
a. Een eerste vereischte voor de strafbaarheid van uitlokking, we
0 ~
hebben er reeds op gewezen, is het bestaan van een strafbaar feit, een feit dus, dat beantwoordt aan de wettelijke omschrijving, onrechtmatig, aan schuld te wijten is, strafwaardig en dat voldoet aan bijkomende voorwaarden voor strafwaardigheid.
Het is niet noodig, dat de kern van het rechtsfeit geheel is verwezenlijkt, ook de fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking (b.v. poging) is voldoende1). Ook strafbare uitlokkingen medeplichtigheid? en voorts mede-daderschap kunnen voorwerp van uitlokking zijn. Niet is echter vooralsnog2) mogelijk uitlokking van poging.
Het is evenmin noodig, dat de hoofddader, d. i. hij, die het strafbaar feit pleegt, ook strafbaar is. Er kunnen omstandighèden zijn, gelegen in de persoon van den dader, die de straf uitsluiten. Door deze omstandigheid blijft echter het strafbare feit als zoodanig intact en beïnvloedt daarom dan ook niet het bestaan van strafbare uitlokking. Het strafbare feit, dat werd uitgelokt, kan zijn zoowel een misdrijf als een overtreding, zoowel een omissie- als een commissiedelict, zoowel een doleus als culpoos delict
b. Uitlokking onderstelt verder een persoon, die een derde tot het plegen van een strafbaar feit wil bewegen; „opzettelijk uitlokken" zegt onze wet
Deze persoon moet derhalve hebben voorgesteld, dat een derde dit feit pleegde, en Wel, dat hij dit strafbaar feit pleegde. Het opzet moet dus betrekking hebben vooreerst op het plegen van het strafbaar feit door dezen derde en dan op al die eigenschappen van het te plegen feit, die noodig zijn om een doleuze rechtsfeitsverwerkelijking te kunnen worden genoemd; opzet dus gericht op den feitelijken toestand zóó, dat deze beantwoordt aan de wettelijke omschrijving en op de wederrechtelijkheid. Meer is niet vereischt. Stel, ik beweeg, op een der wijzen in art. 4720 Sr. aangegeven, B om het huis van mijn vriend D, den buurman van C, in brand testeken. Is hier strafbare uitlokking? Noyon8) ontkent dit M. i. ten onrechte. Er is immers voldaan aan de vereischten voor de strafbaarheid volgens art. 157 j",
>■) Zie nog arr. H. R. 17 December 1917, W. 10216.
2) Zie hieronder no. 5 slot.
3) T.a.p., dl. I, blz. 277/8.



— 255 —
47 2° Sr.. Er is toch niet aanwijsbaar een wettelijke omschrijving met een passende strafbedreiging „voor het in brand steken van het huis van C, D enz."? Er is wel een gelijksoortig feit gepleegd, maar niet het concrete feit waartoe werd aangezet, schrijft Noyon. Dit is echter niet, naar ons wil voorkomen, ter zake dienende. Niet op de gelijksoortigheid, maar op de gelijkwaardigheid komt het hier, nu elke nadere objectieve modaliteit ontbreekt, allereerst aan. En dan is wel niet te ontkennen, dat beide feiten gelijkwaardig zijn en bovendien, en dit is hier beslissend, onder dezelfde wettelijke omschrijving vallen, immers op hetzelfde, in de wettelijke omschrijving aangegeven, object gericht zijn. Voor de wet is er geen onderscheid' tusschen het huis van C en dat van D, en daarom is het der wet onverschillig of men het huis van C, dan wel dat van D in brand wilde steken, mits men maar „brandstichting" wilde. Dit nu staat in casu vast, dat heeft A dus uitgelokt.
In dezen zin moet het opzet van hem, die uitlokte en van hem, bij wien uitgelokt werd, identiek zijn.
Het is niet noodig, dat het te plegen feit een doleus delict is, .ook uitlokking van een culpoos delict is denkbaar, al zal het zelden voorkomen. Want noodig is toch, dat de dader gehandeld heeft met bewuste schuld; de mogelijkheid van het intreden eener wederrechtelijke rechtsfeitsverwerkelijking moet door den dader zijn overwogen maar te licht zijn geschat1).
Voor het hier vereischte opzet is onverschillig het motief, dat aan de uitlokking ten grondslag lag.
Dit is ook van belang voor de beoordeeling van de strafbaarheid van den agent provocateur, den lokbeambte. Was het opzet van dezen lokbeambte gericht op het uitlokken van strafbaar feit, dan is deze strafbaar voor voltooiing, als hij, bij wien uitgelokt werd, het feit of poging daartoe heeft gepleegd, ook al was het aan dit opzet ten grondslag liggend motief geen ander dan den dader te betrappen. Was het opzet evenwel gericht op het doen plegen van poging, doch dit stadium niet te doen overschrijden, dan is de lokbeambte straffeloos; hoewel hij, bij wien werd uitgelokt, strafbaar is wegens gepleegde poging.
Uitlokking bij poging is strafbaar, maar uitlokking van poging niet. c. Tot dit doel, n.1. het bewegen van iemand tot het plegen van een bepaald feit, onderstelt de wet het gebruik van bepaalde middelen.
l) Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 290; anders van Hamel, t.a.p., blz. 465 en 466.



— 256 —
De wet noemt giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleidingDeze opsomming is niet, zooals in het Duitsche wetboek, enuntiatief maar, evenals in het Fransche, limitatief. Daarom is er geen uitlokking, indien als middel gebezigd is b.v. overreding, aanbeveling-, verzoek, enz..
De hier aangegeven middelen mogen hun karakter van uitlokkingsmiddelen niet verliezen. Misleiding b.v. mag niet van dien aard zijn, dat daardoor de misleide komt te verkeeren in een dwaling, die de schuld uitsluit; bedreiging mag niet zóó zijn, dat zij in wezen niets anders is dan overmacht, die de onrechtmatigheid uitsluit. Hetzelfde gekit voor geweld. Is immers het geweld van dien aard, dat daardoor een noodweertoestand ontstaat, dan is er geen Strafbaar feit en dus ook van uitlokking daartoe geen sprake meer.
Mutatis mutandis is hetzelfde toepasselijk bij misbruik van gezag, van dien aard, dat daardoor de „uitgelokte" komt te verkeeren in den toestand van art 43 Sr.; dan hebben we wederom niet te doen met een strafbaar feit van den uitgelokte, wijl de „uitlokker" hier metterdaad het feit zelf pleegt en wel als middellijk dadef.
De uitlokking kan geschieden al of niet in het openbaar; ze kan zich richten tegen een enkel persoon of tegen vele. Ze kan mondeling of schriftelijk, zelfs stilzwijgend geschieden.
d. Zal van uitlokking kunnen worden gesproken, dan moet een derde bewogen zijn door een dezer middelen om het strafbaar feit te plegen en dit nu ook gepleegd hebben, althans poging daartoe hebben gepleegd. Tusschen de uitlokking en de hoofdhandeling moet causaal verband bestaan. Alleen voorzoover de uitgelokte door hen, die deze bepaalde middelen bezigden, werd bew ogen, is de uitlokker strafbaar.
Het kan zijn, dat weliswaar een dezer middelen is aangewend, dat eveneens het feit, waartoe iemand een ander wilde bewegen, gepleegd is, terwijl toch niet van uitlokking kan worden gesproken, wm'1 deze inderdaad door andere dan in de wet omschreven factoren of op andere dan in de wet aangewezen wijzen is bewogen. Dan is de hoofddader niet iemand, bij wien werd uitgelokt, maar een, die uit anderen hoofde voornoaens was, het feit te plegen, een „alias of omnimodo facturus".
4. Denkbaar is, dat andere factoren hebben meegewerkt. Dit sluit dan evenwel het causaal verband tusschen de uitlokkingshandeling en de uitgelokte handeling en dus de uitlokking niet uit. Er is geen reden om alsdan van intellectueele medeplichtigheid te



— 257 —
spreken, want het is immers voor uitlokken niet noodig, dat de natuurlijke historie van het wilsbesluit van den hoofddader tot het plegen van het strafbaar feit bij de uitlokkingshandeling begint. De vraag is maar of tusschen het besluit als zoodanig en de uitlokkingshandeling causaal verband bestaat. Hetzelfde geldt voor het geval, dat de uitlokker zijn uitlokking herroept, terwijl inmiddels de derde tot het plegen van een strafbaar feit door de uitlokkingshandeling is bewogen. Immers wordt door deze herroeping de causale betrekking tusschen de uitlokking en het gepleegde feit niet te niet gedaan.
5. Mist de uitlokking het voorgestelde gevolg, (de andere persoon liet zich niet overhalen, „mislukte uitlokking") of bleef het bij straffelooze poging van den „uitgelokte" (de ander liet zich wel overhalen, maar het bleef hoogstens bij straffelooze poging van hem, bij wien uitgelokt werd of slechts bij voorbereidingshandelingen: uitlokking zonder gevolg — erfolglose Anstiftung) dan is deze, zagen we, niet strafbaar1). Wel is mogelijk, dat deze uitlokking dan uit anderen hoofde strafbaar is b.v. art 97, 126, 131, 133, 177—179, 284 jo. 45 Sr.. Dit is echter uitzondering. Merkwaardig is in dit verband § 49a van het D„ S. G. B., de z.g.n. Duchesne-paragraaf van 1876. Het onbevredigende van de straffeloosheid van uitlokking zonder gevolg heeft n.1. in Duitschland geleid tot de z.g.n. Duchesne-paragraaf. Zij werd genoemd naar D uchesn e-Poncelet, een Belg, die aan den aartsbisschop van Parijs schriftelijk in 1873 aanbood, tegen een bepaalde som, Bismarck van het leven te berooven. Met dit aanbod werd de Fransche regeering in kennis gesteld; deze deelde dit aan Bismarck mede. Bismarck vroeg om vervolging, doch hieraan kon geen gevolg worden gegeven, omdat het misdrijf onder geen der bepalingen van de Belgische wet viel. Hierop zijn tusschen de Duitsche en de Belgische regeering onderhandelingen gevolgd, wat geleid heeft tot de totstandkoming van de Belgische wet van 7 Juli 1875 en § 49a van het Duitsche Strafwetboek bij de wet van 10 Februari 18762).
6. Welke is de aansprakelijkheid van den uitlokker? Deze heeft uiteraard twee grenzen. Eenerzijds is de uitlokker voor niet meer verantwoordelijk, dan voor hetgeen hij bij den derde heeft uitgelokt. Heeft deze meer gedaan dan wat is uitgelokt, dan kan dit niet mede
l) Zie Rb. Rotterdam, 17 Juni, 1915. Ned. Jur. lQlöj blz. 1089. Bij Koninklijke boodschap van 28 September 1923 is een ontwerp ingediend tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht voorzooveel betreft de mis, lukte uitlokking; men wil de mislukte uitlokking strafbaar stellen.
*) Zie Gewin, t.a.p., blz. 207.
zevenberoen, Strafrecht. 17



— 258 —
ten laste van den uitlokker komen. Anderzijds onderstelt de uitlokking een hoofddaad, en daarom kan de aansprakelijkheid van den uitlokker nimmer meer omvatten dan dat, wat feitelijk is geschied, ook al had hij meer uitgelokt. De wet drukt dit aldus uit, dat ten aanzien van den uitlokker alleen die handelingen in aanmerking komen, die hij opzettelijk heeft uitgelokt, benevens hare gevolgen, d. w. z. de gevolgen, die niet door schuld behoeven te zijn beheerscht en bij wier intreden de strafpositie wordt verzwaard, b.v. bij mishandeling het zwaar lichamelijk letsel of de dood. De strafbedreiging, bij uitlokking gesteld, luidt op dezelfde straf als die van de hoofddaad.
7. Als medeplichtigen aan een misdrijf worden volgens art. 48 Sr. gestraft, 1°. zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf, 2°. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf. Vereischt is dus een strafbaar feit (misdrijf) (a), tot het plegen van dit feit (c) wordt op bepaald aangegeven wijze medewerking verleend (b); mede tengevolge hiervan is dit feit, althans is poging daartoe gepleegd (d).
a. Er moet zijn een strafbaar feit; echter niet voor medeplichtigheid aan elk strafbaar feit is een strafbedreiging gegeven, doch alleen als er medeplichtigheid aan een misdrijf is. Medeplichtigheid aan overtreding is niet strafbaar (art. 48, art. 52 Sr.). Overigens kan dit misdrijf zoowel een doleus als culpoos, zoowel een omissief als een commissief misdrijf zijn. Evenmin behoeft het misdrijf een volledige rechtsfeitsverwerkelijking te zijn. Ook medeplichtigheid bij poging, bij uitlokking, bij medeplichtigheid en mededaderschap is strafbaar. Echter is medeplichtigheid tot poging niet strafbaar, immers men „wil" dan niet dat voltooiing intreedt, wat voor medeplichtigheid immers vereischt is.
b. Zal van strafbare medeplichtigheid sprake kunnen zijn, dan moet er een bepaalde wijze van hulpvèrleening hebben plaats gehad.
Vooreerst het behulpzaam zijn — op wat wijze dan ook —, bij het plegen van het feit. Elk middel komt hier dus in aanmerking, zoowel de physische als de intellectueele.
Dan, het behulpzaam zijn vóór het plegen; hier evenwel op bepaald aangegeven wijze en wel het verschaffen van gelegenheid, of van middelen of van inlichtingen. Hoewel het woord „verschaffen" doet denken aan een positieve handeling, toch is het laten hiervan niet uitgesloten. Het laten van een gelegenheid (b.v. hij, die met toezicht van een ander is belast, laat dezen de vrije hand) of het



— 259 —
laten van een middel, vallen stellig onder de door de wet omschreven wijze van hulpverleening. Soms heeft dit „opzettelijk toelaten" een eigen strafbepaling (art. 198, lid 3, 199, lid 2, 359, 367, 375.Sr.).
Voor medeplichtigheid kan hulpverleening alleen in aanmerking komen, als deze heeft plaats gehad voor of tijdens het plegen; niet na het plegen. In het laatste geval kan er slechts sprake zijn van begunstiging (art 189, 416 Sr.), in haar eigenlijke beteekenis.
c. De hulpverleening wordt geboden, teneinde een bepaald feit te doen plegen. Onderstelling van medeplichtigheid is, dat althans bij den ander het plan tot plegen van een strafbaar feit vaststaat. Er moet tusschen de hulpverleening en het gepleegde feit causaal verband bestaan, terwijl het opzet van hem,, die hulp verleent, gericht moet zijn op het plegen van het feit, (mede) tengevolge zijner hulpverleening. Bovendien moet hij, die hulp verleent, ook het opzet hebben, dat voor het strafbaar feit vereischt is, n.1. het opzet gericht op de handeling voorzoover ze wettelijk omschreven is en de onrechtmatigheid.
Het opzet moet zich altijd richten op het voltooide delict, ook al wordt slechts een fragment van het rechtsfeit verwerkelijkt.
d. Er moet een feit gepleegd zijn, tengevolge van, ook als zoodanig, voorgestelde hulpverleening.
Het is niet noodig dat dit feit een volledige rechtsfeitsverwerkelijking is. Want ook bij verwerkelijking van een fragment van het rechtsfeit is, zooals we zagen, hulpverleening mogelijk. Eveneens is medeplichtigheid mogelijk aan een deelnemingshandeling. Blijft echter de hulpverleening als zoodanig zonder gevolg, dan is er geen strafbare medeplichtigheid; „poging ^medeplichtigheid", d.w.z. gepoogde doch mislukte hulpverleening, wel te onderscheiden van medeplichtigheid bij poging (zie no. 7a), is immers niet strafbaar.
8. Uitlokking onderstelt, dat de uitlokker een ander beweegt tot het plegen van een strafbaar feit; het besluit daartoe, moet door den uitlokker zijn gewekt
Maar als nu iemand aan een derde inlichtingen verschaft, teneinde bij dezen — die nog niet het besluit tot het plegen van een strafbaar feit had genomen — dit besluit te wekken, mogen we ook dan nog van medeplichtigheid spreken? Van strafbare uitlokking is hier geen sprake, wijl de dader niet bewogen is op een der wijzen in art. 47 2° Sr. aangegeven. Als zoodanig, als uitlokker, wil de wet hem dus vrij doen uitgaan. Zal hij dan strafbaar zijn als medeplichtige? Het antwoord zal ontkennend moeten luiden. Er is hier geen sprake van medeplichtigheid, omdat men eerst medeplichtig kan zijn, zoodra



— 260 —
het besluit om een strafbaar feit te plegen bij den derde vaststaat Want daarin ligt juist een der verschilpunten tusschen medeplichtigheid en uitlokking: de uitgelokte had nog niet, de persoon, aan wien hulp verleend werd, wel het besluit om het strafbare feit te plegen. In casu is er dus geen hulpverleening1), ook niet, zooals b.v. van Hamel meende, hulpverleening met voorwaardelijk opzet.
9. De aansprakelijkheid van den medeplichtige is, evenals die van den uitlokker, een accessoire. Ze is begrensd door eigen werkzaamheid en door de verwerkelijking van den hoofddader, voorzoover daartoe is meegewerkt. Ze reikt derhalve eenerzijds niet verder dan voor wat werkelijk is geschied, ook al had de meewerking meer beoogd; en anderzijds niet verder dan waartoe is meegewerkt, al is meer geschied. De wet drukt dit aldus uit, dat bij het bepalen van de straf alleen die handelingen in aanmerking komen, die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hare gevolgen, art 49, lid 3 Sr.. Vrijwel dezelfde regeling dus als bij de uitlokking (art 47, laatste lid Sr.); evenwel met dit redactioneel verschil, dat in art 49 Sr. gesproken wordt van de bepaling der straf. Materieele gevolgen heeft deze afwijking niet De redactie wil slechts de tegenstelling met de schuldig-verklaring, en in verband daarmee de qualificatie, doen uitkomen. Het kan zijn dat hulp verleend werd voor mishandeling (een wapen werd verstrekt tot mishandeling), terwijl doodslag is gepleegd. Dan volgt er wel een „schuldig"-verklaring aan medeplichtigheid aan doodslag, maar de straf, die wordt opgelegd, is slechts de straf voor dat, waartoe opzettelijk is meegewerkt n.1. mishandeling (met doodelijken afloop). De medeplichtige volgt dus, wat de qualificatie betreft, den hoofddader; bij den uitlokker is dit niet het geval, diens daad kan soms een andere qualificatie dragen dan die van het feit, waaraan de hoofddader schuldig is.
De strafbedreiging voor de medeplichtigen is een andere dan die van den uitlokker. Het maximum der hoofdstraffen, gesteld op het misdrijf, waartoe hij opzettelijk medeplichtig is geweest, wordt n.1.
') Aldus ook H. R. 13 Juni 1898, W. 7145; hiertegen, een opstel van van Hamel, T. v. Strafr., dl. XI, blz. 376 v en eveneens in diens Inleiding, blz. 473. Zie voorts vonnis Rb. den Haag, 23 Dec. 1897, W. 7074; Hof den Haag, 10 Maart 1898; Rb. Amsterdam 26 Mei 1903, W. 7901, bevestigd door Hof Amsterdam 26 Mei 1903; Rb. 's-Hertogenbosch 4 Juni 1907, P. v. J. No. 774; Hof den Haag, 21 Mei 1908, W. 8709; Rb. den Haag, 6 Mei 1912, W. 9308; Hof den Haag 21 Juni 1920, N. J. 1920, blz. 239. Zie ook Simons, t.a.p., blz. 293 noot 2.



— 261 —
met een derde verminderd. Levenslange gevangenisstraf wordt vervangen door een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste 15 jaar.
§ 41.
Het gemeenschappelijke van uitlokking en medeplichtigheid.
We hebben gezien, dat onderstel ling of voorwaarde van den accessoiren deelnemingsvorm is het bestaan van een strafbaar feit. Worden de deelnemers gestraft, dan moet er ook ten hunnen aanzien op een strafbaar feit kunnen worden gewezen, hun handeling moet zelfs al die eigenschappen hebben, die wij aan het strafbaar feit — maar rekening houdend met zijn karakter als verschijningsvorm — toekennen.
Het is wellicht uit systematisch oogpunt gewenscht nog eenmaal op deze deelnemingsvormen een blik te slaan en daaraan summierlijk die eigenschappen aan te wijzen, die aan een feit, dat dient gestraft te worden, toekomen.
a. We hebben al op een zeer belangrijke eigenschap gewezen, n.1. het schuldvereischte. Èn medeplichtigheid èn uitlokking kunnen alleen opzettelijk worden gepleegd. Nu weten wij, dat opzet (en ook culpa) onderstellen onrechtmatigheid en wijl we met strafrechtelijke schuld te doen hebben, moet het beeld, dat de dader zich van den feitelijken toestand vormde, overeenkomen met het beeld, dat de wet opstelt, n.1. de wettelijke omschrijving. Uit het vereischte van opzet volgt, dat de deelnemingshandeling onrechtmatig moet zijn en moet beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, en er dus ook een handeling moet zijn.
b. Dit is echter een logische consequentie, waarmee nog niet een in de ervaring aanwijsbaar feit is aangegeven. Dat de deelnemingshandeling, voorzoover zij uitlokkings- of medeplichtigheidshandeling is, beantwoordt aan de wettelijke omschrijving (in ruimen zin) hebben we reeds aangetoond. Zijn de uitlokking en de medeplichtigheid echter ook onrechtmatig? Men kan zich voor het bewijs van het tegendeel niet op de redactie der wet beroepen en beweren, dat dit vereischte der wederrechtelijkheid niet met zoovele woorden is genoemd. Immers dit is volstrekt niet noodzakelijk. Hier geldt, wat reeds vroeger is opgemerkt, dat de verwerkelijking van het rechtsfeit in beginsel steeds onrechtmatig is, dat deze onrechtmatigheid wegvalt, als er een grond is, die haar uitsluit Ook hier is de wederrechtelijkheid een subintelligendum.



— 262 —
Deze bewering, dat is duidelijk, staat of valt met deze andere, dat de uitlokkingshandeling en de medeplichliïgheidshandeling een rechtsfeitsverwerkelijking is. Immers alleen voorzoover dit het geval is, pleit voor haar het vermoeden der wederrechtelijkheid. Naar het schijnt, kan evenwel bij uitlokking en medeplichtigheid kwalijk van een rechtsfeit worden gesproken; dan verliest onze redeneering allen grond. Is dit echter wel meer dan schijn? Zeker, de handeling van den uitlokker en den medeplichtige is niet „uitvoering", is niet verwerkelijking van de kern. Maar is het dan waar, dat we alleen dan van een strafbaar feit spreken, als en voorzoover de kern van een rechtsfeit is verwerkelijkt? Volstrekt niet. Brengen wij nog eenmaal in herinnering, wat over den omvang van het rechtsfeit is gezegd. Bij elk rechtsfeit hebben we te doen met een kern, en met een periferie. Aan de periferie liggen de voorbereidingshandelingen, de nevenhandelingen en de na-handelingen, natuurlijk niet alle voorbereidingshandelingen en niet alle neven- of nahandelingen, maar alleen die, welke te zamen met de kern binnen het gebied van het rechtsfeit in ruimen zin vallen, kunnen als strafbaar feit in aanmerking komen. Ongetwijfeld heeft hij, die hulp verleent, bij het plegen van levensberooving, niet „een ander van het leven beroofd", heeft niet de kern van dit rechtsfeit verwerkelijkt Maar te ontkennen is anderzijds niet, dat de handeling van hem, die het slachtoffer vasthoudt, opdat de hoofddader den doodelijken steek toebrengt, wat dan ook geschiedt, te zamen met dezen steek valt binnen den omvang van het rechtsfeit. Medeplichtigheid is een, de verwerkelijking van de rechtsfeitskern, ondersteunende of voorbereidende, handeling.
2. Is hiermede het aan de wettelijke omschrijving beantwoorden der uitlokking en medeplichtigheid boven redelijken twijfel verheven, dan volgt daaruit van zelf in zoover de juistheid van onze stelling, dat we ook bij uitlokking en medeplichtigheid met een strafbaar feit te doen hebben, als beide een handeling zijn, beantwoordende aan de wettelijke omschrijving, onrechtmatig, aan schuld te wijten. Dat zij bovendien strafwaardig zijn spreekt van zelf.
3. We hebben echter gezien, dat, zal de strafbedreiging gerealiseerd worden, dikwijls bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid vervuld moeten zijn. Geldt nu hetzelfde ten aanzien van de uitlokking en de medeplichtigheid? Dadelijk al valt in het oog, dat, zoo al op deze vraag hetzij ontkennend, hetzij bevestigend moet worden geantwoord, een reeks van bijkomende voorwaarden hier in het geheel niet aan de orde komt, wijl door het niet vervuld zijn daarvan een hoofddaad onbestaanbaar is, dus nimmer aan medeplichtigheid



— 263 —
of uitlokking kan worden gedacht. Dit is nu het geval, ten aanzien van alle bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, die niet in betrekking met de persoon van den handelende staan, b.v. het uitbreken van den oorlog. Is zulk een voorwaarde vervuld, dan geldt ze ook voor de deelnemers; is ze niet vervuld, dan is er geen hoofddaad, en dus ook geen uitlokking of medeplichtigheid.
De vraag of ook voor de uitlokking en medeplichtigheid bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid zijn gesteld, heeft dus alleen beteekenis ten aanzien van zulke, die met de persoon van den uitlokker of medeplichtige in verband staan1). En ook te dezen aanzien nog weer beperkt. Want die bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, die voor groepen van delicten gelden, moeten ook van toepassing zijn op de onzelfstandige strafbepalingen (zoo b.v. het plegen van het feit binnen het rijk in Europa). Er blijven dus steeds over die bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, die alleen voor een bepaald delict gelden. Mede hiervoor nu is art 50 Sr. toepasselijk, waarover later zal worden gehandeld.
§ 42.
Noodzakelijke deelneming.
F reu den t hal, Die Notwendige Theilnahme am Verbrechen, 1901.
Een afzonderlijke bespreking eischt ook de z.g. noodzakelijke deelneming, ook wel „noodzakelijke samenwerking" genoemd. Men pleegt n.1. de deelneming te onderscheiden in vrijwillige (de in het voorafgaande besproken concursus facultativus) en de noodzakelijke deelneming (concursus necessarius). Deze laatste is dan aanwezig, als een rechtsfeit naar zijn begrip slechts kan worden verwerkelijkt, doordat meerdere personen aan zijn verwerkelijking deelnemen; b.v. tweegevecht, dubbel huwelijk, echtbreuk, schaking, enz..
In vele gevallen heeft de wetgever de strafbaarheid der noodzakelijke deelneming geregeld, doordat hij alle deelnemers en wel uitdrukkelijk en zelfstandig (b.v. art 96, 126, 141, 152, 182, 206, 237, 241, 342, 345 Sr.) of wel doordat hij slechts één der deelnemers uitdrukkelijk strafbaar stelt (b.v, art. 18910, 191, 205, 244, 247, 2486/s, 250, 252, 253, 28110, 294, 34P°, 362, 367, 413 Sr.).
In het laatste geval dringt zich nu de vraag op, hoe deze andere deelnemers strafrechtelijk zijn te behandelen of ze al dan niet als
i) Vgl. Beling, Lehre vom Verbrechen, blz. 431 v.



— 264 —
deelnemers (mededader, uitlokker of medeplichtige) kunnen worden gestraft, dan wel of ze als alleen-daders zijn aan te merken, of mogelijk ook straffeloos zijn, omdat zij geen strafbaar feit plegen?
2. Nu heeft men vooreerst te bedenken *), dat „deelneming" hier wel misleidend is, omdat in al deze gevallen, zonder meer, van deelneming in strikten zin niet kan worden gesproken, aangezien deze gezamenlijke rechtsfeitsverwerkelijking geen waarborg er voor biedt, dat de handeling (de „noodzakelijke deelnemings"handeling) een strafbaar feit in ruimen zin oplevert, laat staan, dat de dader strafbaar is. Hieruit vloeit voort, dat al de hierop betrekking hebbende gevallen als zoodanig buiten het leerstuk der deelneming staan en geheel zelfstandig zijn te beslissen.
Voorts mag hierbij niet worden vergeten, dat, als de wetgever één der medewerkende personen strafbaar heeft gesteld, de ander, wiens medewerking tot het verwerkelijken van het rechtsfeit noodzakelijk was, als straffeloos moet worden beschouwd voor deze noodzakelijke medewerking als zoodanig. Hieruit volgt nog niet, dat deze persoon niet uit anderen hoofde strafbaar zal zijn! Zal dit echter het geval wezen, dan moeten daarvoor de vereischten aanwezig zijn. Het kan dan blijken, dat één der deelnemers, waarvan de strafbaarheid niet met zoovele woorden is geregeld, b.v. als uitlokker of medeplichtige is te beschouwen, zoo in art 203, 241 (de gehuwde) 247, 249, 341, 367, 413 Sr.).
Simons2) wil op dit beginsel (n.1. dat deze niet-uitdrukkelijk strafbaar gestelde deelnemers uit eigen hoofde strafbaar kunnen zijn), een uitzondering maken voor het geval de wet de hoofdhandeling niet- strafbaar heeft gesteld, maar wel het hulpverleenen of het uitlokken tot die handeling, en dus als zelfstandig delict heeft strafbaar gesteld. Want het kan toch, zoo schrijft Simons3), de bedoeling niet zijn geweest hem, „die de hoofdhandeling straffeloos mag verrichten, als deelnemer aan het misdrijf van den ander toch weer onder de strafwet te brengen".
Ons komt deze motiveering niet overtuigend voor en wij wijten dit hieraan, dat ook nu weer het leerstuk van de wettelijke omschrijving niet tot haar recht is gekomen. Immers de hoofdhandeling, waarvan Simons spreekt, is strafrechtelijk „niets". Zij mist de wettelijke omschrijving,, zij mist dus alles wat den strafrechter kan interesseeren. Wel heeft de wet soms een wettelijke omschrijving
i) Zie ook Mayer, t.a.p., blz. 386. f) T.a.p., dl. I, blz. 273. s) T. a. p., dl. I, blz. 273.



— 265 —
gegeven van een bepaalde hulpverleening aan een „hoofdhandeling" b.v. in art. 294 Sr., maar dan hebben we toch te doen met een eigen en zelfstandig rechtsfeit; verwerkelijking daarvan is dan centrale, volledige en zelfstandige rechtsfeitsverwerkelijking. Deze „handeling" zou een periferische verwerkelijking zijn, als de „hoofdhandeling" metterdaad had een wettelijke omschrijving en een strafbedreiging, daarvoor gegeven. Maar dit is niet het geval. Zelfmoord is niet strafbaar al reeds, omdat het een wettelijke omschrijving mist; het is geen levensberooving, want levensberooving is het berooven van eens anders leven. Een wettelijke omschrijving ook voor „zelfbevrijding" ontbreekt. Wel is strafbaar „het hulpverleenen bij zelfbevrijding", maar dan hebben we hier te doen met een zelfstandige wettelijke omschrijving. Waarom zou nu deelneming aan dit misdrijf niet strafbaar zijn? De rechtsorde geeft voor zelfmoord en zelfbevrijding geen strafbepaling, noch een wettelijke omschrijving. Maar dat wil toch allerminst zeggen, dat ze den zelfmoord, de zelfbevrijding toejuicht; rechtmatig is deze natuurlijk niet Ware dat zoo, dan zou ook elke hulpverleening daaraan van rechtsstandpunt uit een prijzenswaardige, geoorloofde handeling zijn. Integendeel, dit is juist onrechtmatig; voor „het op bepaalde wijze oorzaak zijn van eens anders bevrijding" geeft de wet juist een zelfstandige wettelijke omschrijving en een zelfstandige strafbedreiging. Ware uitlokking tot dit feit, (ware dus deze daad waardoor men een ander in schuld en straf dreef), niet strafbaar, dan zou dit, wijl indruischend tegen de door de wet zelf gegeven algemeene regel (de uitlokking), door een speciale wetsbepaling moeten zijn vastgelegd. Daarvan is evenwel geen sprake, noch is, naar onze meening, daaraan ook behoefte.
§43.
De invloed der persoonlijke omstandigheden op de strafbaarheid der deelnemers.
1. Uit het accessoir karakter van uitlokking en medeplichtigheid zou, consequent gedacht, moeten volgen, dat persoonlijke omstandigdigheden, voorzoover ze bij den hoofddader bestaan, ook den deelnemer worden toegerekend; terwijl anderzijds deze omstandigheden zonder beteekenis zouden moeten zijn, als ze wel bij den deelnemer, maar niet bij den hoofddader bestaan.
Men geve zich toch wel rekenschap van wat het zeggen wil, dat van



— 266 —
de deelnemingsvormen medeplichtigheid en uitlokking een accessoir karakter dragen.
Immers als er geen hoofddaad is, d. w. z. een door den hoofddader gepleegd delict, dan is begripsnoodwendig deelneming, zal ze een accessoir karakter dragen, uitgesloten. De deelneming is deelneming aan een strafbaar feit. Daarom moet de hoofddaad alzijdig het karakter van een strafbaar feit dragen.
Wat is, om nog eens de zaak goed onder de oogen te zien, in het algemeen voor een hoofddaad als strafbaar feit vereischt?
a. Vooreerst moet deze een handeling zijn, die zich nader karakteriseert als een verwerkelijking van de kern van het rechtsfeit; ze moet beantwoorden aan de wettelijke omschrijving. Wijst dit rechtsfeit op persoonlijke modaliteiten, dan moeten deze in den hoofddader aanwezig zijn, bij gebreke daarvan is geen strafbaar feit en dus a priori geen deelneming mogelijk. Want deelneming is deelneming aan een rechtsfeitsverwerkelijking.
b. Deze door den hoofddader verrichte verwerkelijking van het rechtsfeit moet wederrechtelijk zijn. Want deelneming is, vervolgens, deelneming aan een wederrechtelijke rechtsfeitsverwerkelijking.
c. De door den hoofddader verrichte handeling moet, voorts, aan schuld te wijten zijn. Ontbreekt deze schuld in de voor het delict vereischte schakeering, dan is geen strafbaar feit mogelijk en wederom is a priori deelneming aan zulk een feit als zoodanig zonder strafrechtelijke beteekenis.
d. De hoofddaad moet aan zulk een schuld te wijten zijn, dat ze past op een strafbedreiging.
e. De hoofddaad moet eindelijk voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid; zijn deze niet vervuld, dan is deelneming niet mogelijk.
Draagt de door den hoofddader verrichte handeling al deze kenmerken, is ze een rechtsfeitsverwerkelijking, wederrechtelijk, aan schuld te wijten en past ze op een strafbedreiging, zijn de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid vervuld, dan is deze hoofddaad een strafbaar feit en dus is ook deelneming daaraan strafrechtelijk mogelijk.
Uit de omstandigheid, dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd, volgt echter nog niet, dat hij nu ook strafbare dader is. Immers om strafbare dader te zijn, moeten bovendien afwezig zijn omstandigheden, in de persoon van den dader gelegen, die, hoezeer het karakter van de handeling als strafbaar feit onaangetast latend, niettemin den dader vrij uit doen gaan. Deelneming aan een strafbaar



— 267 —
feit, waarvoor de dader niet kan worden gestraft, is dus mogelijk.
2. Deelneming is dus altijd deelneming aan een strafbaar feit; en vermits deze uitlokking en medeplichtigheid een onzelfstandig karakter dragen, moet het feit, zooals het door den hoofddader is gepleegd, ook den deelnemer worden toegerekend. Zijn derhalve in den hoofddader momenten gelegen, die de strafbaarheid verhoogen, enz., dan moeten deze ook ten laste van den deelnemer komen. Deze consequentie echter wordt in de wet niet ten volle aanvaard. Integendeel de wet bepaalt met zoovele woorden, in art. 50 Sr., dat persoonlijke omstandigheden, waardoor de strafbaarheid wordt verhoogd, verminderd of uitgesloten, bij de toepassing der strafwet alleen in aanmerking komen ten aanzien van dien dader of medeplichtige, die zij persoonlijk betreffen. Voor alle deelnemers is art. 50 Sr. geschreven.
3. Al dadelijk valt op te merken, dat de wet alleen handelt over de gevallen, waarin persoonlijke omstandigheden de strafbaarheid verhoogen, verminderen of uitsluiten, niet echter zulke, die de straf bepalen.
Dit laatste is vooral het geval, als deze persoonlijke omstandigheid een „constitutief element" van het rechtsfeit is, d. w. z. een element, zonder hetwelk we niet met een, althans niet het onderhavige, rechtsfeit te doen hebben, de z.g.n. delicta propria, n.1. de ambtsdelicten, beroepsdelicten, betrekkingsdelicten; alsdan komt deze persoonlijke omstandigheid ook ten laste van den uitlokker of medeplichtige. De niet-ambtenaar, die een ambtsdelict uitlokt, is strafbaar aan uitlokking van een ambtsmisdrijf (daarentegen is uitlokking door een ambtenaar bij een niet-ambtenaar van een ambtsdelict onmogelijk, en anderzijds de mededader bij een ambtsdelict moet steeds ook ambtenaar zijn). Wie zonder praemeditatie bij iemand moord uitlokt, is strafbaar aan uitlokking van moord (de praemeditatie is hier n.1. een element, dat de strafbaarheid bepaalt1), ook al kan bij hem niet op praemeditatie worden gewezen; bij den mededader daarentegen moet de praemeditatie aanwezig zijn.
Ongetwijfeld is het niet altijd gemakkelijk uit te maken, wanneer de persoonlijke omstandigheid een omstandigheid is, die de straf verhoogt, enz., dan wel een, die de straf bepaalt. Dit blijft echter een vraag van uitlegging (b.v. eenerzijds de praemeditatie bij moord een eigên kwalificatie — en anderzijds bij mishandeling art. 301, 303 Sr.; ook de plaatsing kan voor de beantwoording onzer vraag
1) Zie echter Noyon, t. a. p., dl. I, blz. 300; anders Simons, t. a. p., dl. II, blz. 10.



— 268 —
beslissend zijn, b.v. art. 359, 361, 365, 367, 370 Sr.; soms echter groote onzekerheid b.v. art 322, 323 Sr.).
4. Voorts blijkt, dat de wet niet onderscheidt of door deze omstandigheden een bres wordt geschoten in het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, dan wel in de andere eigenschappen der handeling. Daarom komen bij de beoordeeling van den invloed dezer persoonlijke omstandigheden in beginsel alle eigenschappen van de handeling in aanmerking, mits maar eenerzijds, a) we te doen hebben met persoonlijke omstandigheden, b) deze de strafbaarheid verhoogen, verminderen, of uitsluiten, (en niet deze bepalen, b.v. het zijn van koopman, enz. bij beroepsdelicten, voorts ambtsdelicten en het quasiberoepsdelict koppelarij, de staat van faillissement in art 304 l°en2°, 341 3° enz. Sr.), c) anderzijds dus de hoofddaad een strafbaar feit is en blijft.
5. De vraag is derhalve te stellen en te beantwoorden, wat we onder persoonlijke omstandigheden te verstaan hebben. Het antwoord kan slechts luiden; die eigenschappen en verhoudingen, die de persoon van hem, die handelt, betreffen1).
Hieruit volgt, dat aan dezen invloed van de persoonlijke omstandigheden niet kan worden gedacht, als we te doen hebben met gronden, die de onrechtmatigheid betreffen en die een „zakelijke werking" hebben. De overige gronden komen echter in beginsel alle in aanmerking, onverschillig of ze betreffen het beantwoorden aan de wettelijke omschrijving, of wel de schuld, de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid of e'indelijk omstandigheden, in de persoon van den dader gelegen, die de straf uitsluiten.
6. Deze omstandigheden kunnen nu de strafbaarheid bepalen, verhoogen, verminderen of uitsluiten, en art. 50 Sr. regelt nu den invloed dezer omstandigheden, voorzoover ze de straf verhoogen, verminderen of uitsluiten.
7. Art. 50 Sr. wil, zagen we, zeer nadrukkelijk onderscheid gemaakt zién tusschen gronden, die de strafbaarheid bepalen, dan wel uitsluiten, enz.. Daarom is het o. i. in zoover men uitsluitend op het materieele recht let, onjuist om de ontoerekeningsvatbaarheid een grond te noemen, die de straf uitsluit2). Integendeel, het is een constitutief element van het strafbaar feit, een de strafbaarheid der handeling bepalende omstandigheid. Op gelijke wijze is zulk een „persoonlijke omstandigheid" te behandelen, die de straf voor de
!) Zie Rb. 's-Hertogenbosch, 31 Januari 1905, P. v. J. 517. >) Zie ook Simons, t.a.p., dl. I, blz. 294.



— 269 —
hoofddaad daarom uitsluit, omdat niet voldaan wordt aan de subjectieve modaliteit van het rechtsfeit. Ook dit is een constitutief element van het strafbaar feit. Hetzelfde geldt voor persoonlijke bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid. Als de faillietverklaring van een koopman, die buitensporige verteringen heeft gemaakt, niet intreedt, dan was en is er geen strafbaar feit, en valt niets „uit te sluiten". Het voldoen aan de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid is eveneens een constitutief element van het strafbaar feit. O. i. hebben we dus hier, voor zooveel het „uitsluiten" betreft en het den hoofddader geldt, alleen te doen met de z.g. in de persoon van den dader gelegen omstandigheden, die de straf uitsluiten: het zijn van niet-Nederlander in art. 5 Sr.; het zijn van echtgenoot, bloedverwant, in art. 137, 189, lid 2, 316 al. 1, 324 Sr.. Wie een vrouw behulpzaam is bij het bestelen van haar echtgenoot, zou, ware art. 50 Sr. niet geschreven, vrijuit gaan. Thans is hij strafbaar voor medeplichtigheid aan diefstal. De in de persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit (het zijn van echtgenoot) komt alleen ten gunste van hem (haar); die ze persoonlijk betreft, in casu de vrouw; niet dus van hem, die uitlokt of medeplichtig is.
Anders is het met deze persoonlijke omstandigheden gesteld ten aanzien van de deelnemers. Voor den deelnemer is het niet vereischt, •dat hij voldoet aan de bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid, -voorzooveel het geldt zulke, die voor een bepaald strafbaar feit toepasselijk zijn. Hij, die medeplichtig is aan het delict b.v. van art. 340 Sr., behoeft niet zelf aan die bijkomende voorwaarden te voldoen. Immers deze bijkomende voorwaarde is alleen van toepassing voor de hoofddaad en kan niet worden uitgebreid op de deelneming1).
In deze opvatting wordt dus de grondgedachte bij accessoire deelneming geheel gehandhaafd: geen accessoire deelneming zonder strafbaar feit als hoofddaad. Dan, op deze wijze handhaven wij een redelijke en o. i. ook door de wet bedoelde onderscheiding van omstandigheden, die de strafbaarheid bepalen en die de strafbaarheid uitsluiten.
8. Persoonlijke omstandigheden, waardoor de strafbaarheid wordt verhoogd, betreffen vooreerst de persoonlijke modaliteit van het rechtsfeit, n.1. het zijn van vader of moeder in art. 258, van geneeskundige, vroedvrouw, of artsenijbereider, art. 295, 199, 304 1°, 309, 322, enz. Sr..
!) Vgl. Beling, t.a.p., blz. 433.



— 270 —
Voorts zulke, die het gebied der schuld betreffen, b.v. de praemeditatie in geval van art. 301 en 303, dan, het motief (b.v. winstbejag), een bepaalde schakeering van opzet. Dan zulke, die behooren tot de bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid, b.v. het intreden van den dood bij mishandeling, art. 301 Sr.. Voorts recidieve, art. 44 enz. Sr..
Straiverminderend werken b.v. de persoonlijke hoedanigheid van „jeugdige personen", de werking van vrees bij het te vondeling leggen of het oogmerk in art. 259 Sr..
9. In al deze gevallen geldt nu, dat deze omstandigheden bij de toepassing der straf alleen in aanmerking komen bij dien hoofddader of uitlokker of medeplichtige of mededader, die ze persoonlijk betreffen.
§44.
Deelneming bij delicten door middel van de drukpers gepleegd.
Lit.: Simons, De vrijheid van drukpers in verband met het wetboek van Strafrecht, diss. Leiden, 1883.
1. Onder drukpersdelicten verstaan wij zulke, die bestaan in de als zoodanig strafbare openbaring van gevoelens en gedachten, tot het publiek gericht en door middel van de drukpers gepleegd1). Met de publicatie van den inhoud is de rechtsfeitsverwerkelijking afgesloten; deze publicatie is het slotstuk. Vereischt is dus een gedachte of gevoelen, van misdadigen aard, gericht tot het publiek en de publicatie hiervan. De misdadigheid bestaat daarin, dat de inhoud b.v. beleedigend, opruiend is. Het misdadige moet evenwel in het stuk zelf liggen, in den inhoud daarvan. Doordat b.v. van zulk een stuk een bepaald gebruik wordt gemaakt, dat de wet sanctionneert, is er nog geen drukpersdelict. Daarom is geen drukpersdelict, oplichting gepleegd door middel van een geschrift; al evenmin het verspreiden van geschriften voor de eerbaarheid aanstootelijk. Ook is geen drukpersdelict, de schending van geheimen (art. 98, 272, 273, 372, 374 Sr.), want hier is niet een openbaring van gedachten of gevoelens vereischt, noch ook de publicatie. Ook inbreuk op het auteursrecht is geen drukpersdelict2).
1) Zie van Hamel, t.a.p., blz. 488.
*) Vgl. arr. H. R. van 29 April 1895, W. 6647; zie voorts, Hof 's-Oravenhage van 3 Januari 1895, W. 6646.



— 271 —
Bij het vervaardigen van een drukwerk moeten in den regel meerdere personen samenwerken. De aansprakelijkheid dezer personen (hetzij als dader, hetzij als deelnemer) hangt, in beginsel, af van het vervuld zijn der voorwaarden voor de strafbaarheid van dader of deelnemer.
Drie categorieën van personen komen hier in aanmerking, de schrijver, de drukker en de uitgever. Bij periodieken ook de redacteur en bij verzamelwerken ook de samensteller (Herausgeber). De uitvoering van het rechtsfeit geschiedt, we wezen er reeds op, door het stellen of zoo ze aan een ander zijn ontleend, uitkiezen en (doen) publiceeren der strafbare uitdrukking. Daarom zijn de schrijver en ook de uitgever als daders aan te merken. Ten aanzien van den schrijver is dit niet twijfelachtig; wel ten opzichte van den uitgever. Immers als het rechtsfeit hierboven juist is aangegeven, dan is de handeling van den uitgever niet volledige rechtsfeitsverwerkelijking. Anderzijds evenwel ligt zijn handeling in het centrum der wettelijke omschrijving, in zoover hij het slotstuk verwerkelijkt en zijn handeling dus niet voorbereidings- of ondersteuningshandeling, bepaaldelijk medeplichtigheid zijn kan. Ook heeft men zich ter verdediging van het hier aanvaarde standpunt beroepen op de redactie van artikel 53 Sr., waarin gesproken wordt van „dader" naast den uitgever. De consequentie, waartoe uitlegging van art. 53 Sr. (dader naast uitgever) leidt, kan dan ook alleen zijn, dat hij, de uitgever, geen dader is, maar niet, dat hij medeplichtige is. In verband met wat wij omtrent mededaderschap hebben opgemerkt, meenen wij in den uitgever een mededader te moeten zien, altijd ten aanzien van zijn verrichtingen als zoodanig en voorzoover aan de overige vereischten is voldaan.
Hetzelfde geldt voor den redacteur (als zoodanig) van een periodiek of den samensteller (Herausgeber).
2. Stelt men zich nu op het standpunt, dat de wetgever, ten aanzien van de samenwerking van personen bij een drukpersdelict, de bepalingen van deelneming zonder reserve heeft toe te passen, dan huldigt men het standpunt van wat men noemt de „zuivere toepassing der geldende bepaling van daderschap en deelneming". Aan deze zuivere toepassing zijn echter processueele bezwaren verbonden, aangezien het soms zeer moeilijk is, het bewijs te leveren, dat de voorwaarden van de aansprakelijkheid dezer personen metterdaad zijn vervuld. Deze overweging leidde in de wetgeving tot afwijking van dit stelsel van zuivere toepassing en wel tot verscherping der aansprakelijkheid der betrokken personen.



— 272 —
Anderzijds is niet te ontkennen, dat zuivere toepassing der geldende bepaling van daderschap en deelneming allicht met zich zal brengen, dat, uit vrees voor vervolging, drukker en uitgever met groote omzichtigheid zullen te werk gaan. Daardoor hebben deze bepalingen allicht een praeventieve en daarom hier een belemmerende, werking op de drukpers — wat toch in strijd is met het wezen der drukpersvrijheid. Deze overweging leidde in onderscheiden wetgevingen tot verzachting der aansprakelijkheid, ook in onze wetgeving.
3. We kunnen nu vooral drie stelsels onderscheiden1).
a. Het stelsel der successieve en exclusieve aansprakelijkheid (responsabilité par cassade: n'a-t-on pas assez d'une victime?) vooral in België gehuldigd. Auteur, uitgever, drukker en verspreider zijn in de hier aangegeven volgorde, maar dan zoo, dat bekendheid en mogelijke vervolging van den eerdere den latere bevrijdt, voor het gepleegde feit aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid is evenwel gegrond op het enkele feit, dat zij tot de publicatie hebben meegewerkt. Opzet is niet vereischt Dit stelsel is ten deele ook gehuldigd in art. 4 van het Souv. Besluit van 24 Jan. 1814, Stbl. 17.
b. Het stelsel der aanvullende strafbaarheid wegens culpa. In dit stelsel blijven de gewone regels omtrent daderschap en deelneming gelden. Kunnen de redacteur, uitgever, drukker (en verspreider) volgens deze bepaling niet worden gestraft, dan zal hun culpose medewerking strafbaar zijn, tenzij zij zich kunnen disculpeeren, of wel den dader of hun voorman kunnen aanwijzen. Type van deze regeling is de Duitsche wetgeving. Zie ook art 418, 419 Sr..
c. Het stelsel der objectieve vervolging (Sachliche Haftung), dat in het Oostenrijksche recht gehuldigd is. Voor het geval n.1., dat de bij het delict betrokken personen niet kunnen worden vervolgd, kunnen toch de gepubliceerde geschriften worden verbeurd verklaard of vernietigd. Een regeling echter, die met het leerstuk der deelneming geen verband houdt
d. In verschillende wetgevingen vinden we bovendien gehuldigd het stelsel van den verantwoordelijken redacteur. Het Fransche en ten deele het Duitsche Recht is hiervan het type. Dit geldt echter alleen voor de periodieke pers. Hier wordt geëischt een redacteur, die verantwoordelijk is, d. i. gerechtigd is over het opnemen van een artikel te beslissen. Deze wordt'dan als hoofddader aangemerkt de eigenlijke auteur wordt als medeplichtige beschouwd.
4. Het standpunt van onze wet is als volgt:
i) Aldus o.a. van Hamel, Simons.



— 273 —
a. In art. 53 en 54 Sr. wordt alleen gesproken van den uitgever en den drukker, niet van den hoofddader, den schrijver, en ook niet van den redacteur. Voor deze personen gelden dus de algemeene bepalingen van het daderschap in verband met de deelneming.
b. Voor den uitgever en drukker nu bevat onze wet een uitzondering ten aanzien van hunne handelingen, die zij als zoodanig hebben verricht.
Hebben zij n.1. op behoorlijke wijze hun beroepsmedewerking verieend, zijn ze „technisch instrument" gebleven, dan gaan zij te dezen aanzien vrij uit en kunnen niet worden vervolgd. Een en ander echter onder de volgende voorwaarden:
aa. Wat den uitgever betreft, moest eerstens het gedrukte stuk zijn naam en woonplaats vermelden; vervolgens moet hij den dader (den schrijver) op de eerste aanmaning na den rechtsingang (niet dus na de dagvaarding) aan de justitie bekend maken, of wel deze moet (voor den rechtsingang) inmiddels bekend zijn; eindelijk stelt de wet als voorwaarde, dat de bekendgemaakte of bekendgeworden dader op het tijdstip der uitgave (verkrijgbaarstelling) strafrechtelijk vervolgbaar is, of niet buiten het rijk van Europa gevestigd is.
bb. Wat den drukker betreft gelden mutatis mutandis dezelfde voorwaarden. De wet spreekt hier echter niet van dader, maar van den persoon, op wiens last het stuk is gedrukt (zijn voorman, meestal den uitgever), terwijl inplaats van het tijdstip der uitgave, dat van het drukken in aanmerking komt. Zijn deze voorwaarden zoowel ten aanzien van uitgever als van drukker niet vervuld, dan gelden de algemeene bepalingen ook voor deze personen.
5. Evenals in onderscheiden andere landen zijn ook ten onzent bovendien aanvullende bepalingen opgenomen voor de culpose deelneming bij het drukpersdelict en wel in art. 418 en 419 Sr..
De drukker (uitgever) van eenig geschrift of eenige afbeelding van strafrechtelijken aard zal worden gestraft (met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste één jaar of een geldboete van ten hoogste drie honderd gulden), als
1°. de dader (de persoon op wiens last het stuk is gedrukt) tijdens de vervolging noch bekend is, noch op de eerste aanmaning na den rechtsingang is bekend gemaakt,
2°. de uitgever (de drukker) op het tijdstip der uitgave wist of moest verwachten, dat de dader (op wiens last het stuk is gedrukt) op dit tijdstip der uitgave strafrechtelijk niet vervolgbaar of buiten het rijk in Europa gevestigd zóu zijn.
Het strafbare feit bestaat in het uitgeven of drukken van een
zevenbergen, Strafrecht. 18



— 274 —
geschrift van strafbaren aard. Geen opzet is vereischt; voldoende is, dat de uitgever (drukker) moest verwachten, dat de dader op het tijdstip der uitgave strafrechtelijk niet vervolgbaar was of buiten het rijk in Europa gevestigd zou zijn. Deze omstandigheid is daarom een element van de schuldige rechtsfeitsverwerkelijking. De eerste voorwaarde daarentegen een bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid, staande dus los van de rechtsfeitsverwerkelijking.
6. Aangezien het drukpersdelict voltooid is met de openbaarmaking of beschikbaarstelling van het geschrift, is de plaatsing van dit delict onder de begunstigingsdelicten niet juist te achten. Immers van „begunstiging" kan eerst worden gesproken, als de kern van het rechtsfeit, met de daaraanvoorafgaande voorbereidings- en de deze vergezellende ondersteuningshandeling, is verwerkelijkt. Eerst wat daarop volgt kan als' begunstigingsbehandeling in aanmerking komen, b.v. art. 189, 191 Sr.. De handelingen, waarvan in het onderhavige geval sprake is, zijn echter ondersteuningshandelingen, zij het ook, als zelfstandige feiten strafbaar gesteld. De plaatsing onder begunstiging is daarom theoretisch ontoetaatbaar.
7. De verspreiding van de hier bedoelde geschriften is zonder meer niet strafbaar. Wel geeft de wet eenige voorschriften betreffende den verspreider, die het oogmerk had om aan den strafbaren inhoud ruchtbaarheid te geven, cf. art 113, 119, 132, 143, 240, 271 Sr.. Art. 240 Sr. spreekt echter niet van het oogmerk, maar volstaat met den eisch van opzet.
BOEK III. § 45.
Tijd en plaats van het strafbaar feit.
Lit.: Polak Daniels, in Themis, 1894, blz. 177v; Beling, in Zeitschrift, Bd. 16, blz. 303v; Kitzinger, in de Vergl. Darst., Allg. Teil, Dl. I, blz. 135v; Kantorowicz, in Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform, Bd. 7, blz. 270 en 271.
1. Het strafbare feit is allereerst een handeling, bepaaldelijk een rechtsfeitsverwerkelijking. Als alle verwerkelijking grijpt het plaats in ruimte en tijd. De vraagt kan worden gesteld, op welk tijdstip en op welke plaats een strafbaar feit plaats grijpt en wel



— 275 —
met het oog op de toepassing van verschillende bepalingen Zoo wat den tijd betreft is het antwoord van belang voor de toepassing van art. 1 Sr. (transitoir recht), van art. 38 v Sr. (berechting van delicten door jeugdige personen gepleegd*), voor de verjaring en voorts ook voor de beoordeeling van het al of niet bestaan van „ontdekking op heeterdaad".
Wat de plaats betreft, is zulks van belang voor de toepasselijkheid van de Nederlandsche wet (art. 2 tot 7 Sr.), voor de keuze van het forum (art. 22, 24 S.v.).
Wat beide (plaats en tijd) betreft, voor de eventueele temporeele en locale modaliteiten van verschillende wettelijke omschrijvingen („bij nacht", „op den openbare weg")*).
De beantwoording dezer vraag naar de plaats en den tijd,maw de locahsatie en de temporalisatie der rechtsfeitsverwerkelijking schijnt geen moeilijkheden te bieden, als de afzonderlijke deelen der lichaamsbeweging (eventueel in verband met een bepaald gevolg) en tijdelijk én plaatselijk, zooals het heet, niet gescheiden zijn (met een slag wordt het slachtoffer op staanden voet gedood) Is dit echter wel het geval, - men spreekt dan wel van „Distanzverbrechen" b.v. A schiet bij de Duitsche grens in Holland B bij de Hollandsche grens in Duitschland dood - dan is de beantwoording oogenschijnlijk minder gemakkelijk. Dit geldt wederom niet, als de wetgever zelf een beslissing heeft genomen, immers dan is de vraag reeds opgelost. De wetgever heeft dit ten onzent met, althans niet algemeen, gedaan en daarom moet de wetenschap (de rechter) hierop zelf een antwoord geven. 2. Het zijn vooral vier theorieën, die een oplossing willen geven
a. De theorie van de lichamelijke daad leert, dat het feit gepleegd wordt op de plaats en op het oogenblik, waarop de dader zich
i 7^ Wd Persoon,iJ'k ~ toe" hij de handeling verrichtte (Tatigkeitstheone, Aufenthaltstheorie, aldus ten onzent de H R Noyon, Hazelhof e.a., voorts Beling, von Liszt, Kitzinger, Frank, e.a.).
b. De theorie van het instrument, ook wel die van de lange hand genoemd, stelt zich principieel op het standpunt van a., leert echter,
fe 'L1" ht^eemeen is het voor de v*-aag of een rechtsfeit verwerkelijkt
eitlX"t; ÏST» Hen r11"1" ZUlks iS geSchied- "Der Cliché u„d zeitliche „Schauplatz" des Verbrechenstypus „Tötung" ist die weite Welt und d^anfangs- und endlose Zeit" (Beling, Die Eehre vorn Vertchet



— 276 —
dat voor het geval de dader gehandeld heeft door middel van een instrument, het feit gepleegd wordt op het tijdstip of op het oogenblik, waarop dit instrument zijn uitwerking heeft. Zoo ten onzent minister Modderman, Polak Daniels.
c. De theorie van het gevolg, uitgaande van de stelling, dat in het geldende recht de eigenaardigheid der delicten door hun gevolg bepaald wordt, leert, dat die plaats en tijd beslissend is, waarc? de handeling haar uitwerking heeft, eventueel, waarop het „onmiddellijke", althans het voor de voltooiing van het delict noodwendige, gevolg 'is ingetreden. In dezen geest ten onzent van Deins e, voorts o.a. Neumeyer en vroeger ook von Liszt.
d. Tegenover deze theorieën (a.b.c.) die alle één bepaalden locus en tempus delicti willen aanwijzen, staat een andere theorie, die leert, dat het hier niet gaat om een verklaring of beschrijving van wat geschied is, maar om het vinden van een doelmatige regeling, d.w.z. een localisatie en temporalisatie, niet aan de hand van hetgeen heeft plaats gegrepen, maar met het oog op den doelmatigheidseisch der rechtsorde, in verband met de eventueel aan de orde zijnde kwesties. Er is niet één plaats en één tijdstip, zoo leert men, maar er kunnen er zooveel zijn, als er leerstukken, gezichtspunten zijn, waarbij een bepaling van plaats en tijdstip noodig is. Ongeveer in dezen zin leeren van Hamel, Elias, Simons (goeddeels), Reichsgericht, Binding, e. a..
3. Voor de beoordeeling dezer theorieën overwege men het volgende:
a. Ruimte en tijd zijn vooreerst kennis-theoretische (wil men: logische) aanschouwingsvormen (juister categorieën) voor de kennis der werkelijkheid; vormen, waarin wij de werkelijkheidservaring ordenen.
De vraag is echter of de wetgever inderdaad geacht moet worden te hebben gewild, dat ook van uit dit gezichtspunt zal worden beoordeeld, waar en wanneer de handeling is gepleegd. De kwestie komt dan hierop neer: heeft de wetgever ruimte en tijd hier beschouwd als aanschouwingsvormen of wel, wil hij hun begrippen beschouwd zien als begrippen in dienst van zijn normeenngen? Dan is het niet meer de vraag: waar en wanneer is het feit gepleegd, maar hoe kunnen of moeten we het doelmatigst den tijd en de plaats van het bestaan of daar-zijn van een delict denken, dat immers nu moeten worden gestraft. Wil hij dit logische standpunt zien ingenomen ofwel, wil hij hier een teleologisch gezichtspunt zien aanvaard. O. i. gelde het laatste. Gevraagd moet dus worden: hoe



— 277 —
moei de handeling, in temporeel en locaal opzicht, zijn, om op haar de toepassing der strafwet te rechtvaardigen?1)
b. Van uit dit gezichtspunt bezien is a priori niet te voorspellen, dat in alle omstandigheden, waarin de vraag wordt gesteld, eenzelfde antwoord zal worden geboden.
c. O. i. moet dus de vraag bij elk „leerstuk" geheel opnieuw en dus zelfstandig worden gesteld: welke functie hebben plaats en tijd binnen de normeeringsgedachte van deze bepaalde materie (verjaring, internationaal strafrecht, enz.)?
d. Het antwoord op deze vraag behoort dan o. i. aldus te luiden, dat beslissend is die tijd en plaats, waarop de dader gehandeld heeft; strekt zich de handeling over meerdere plaatsen en tijdstippen uit, dan komen ook deze in aanmerking.
e. De leer van het gevolg faalt al dadelijk bij die delicten, waarbij het, naar luidt van de wettelijke omschrijving, op een gevolg in geheel niet aankomt en dus te dezen aanzien naar de plaats en tijd ook niet behoeft te worden gevraagd. Voorts is deze leer ook daarom ongerijmd, omdat, als de dader voor het intreden van het gevolg gestorven is, hij het delict na zijn dood zou hebben gepleegd! Ook is ze onbruikbaar ingeval van poging. Want dan moet men öf die plaats en dien tijd als locus en tempus delicti aanmerken, waar en waarop de krenking of ingevaarbrenging is ingetreden of wel, waar en waarop het gevolg zou zijn ingetreden. In het eerste geval Iaat men dan de theorie varen, in het tweede geval heeft men te doen met een denkbeeldig gevolg. Eindelijk bevredigt deze theorie niet, als iemand in krankzinnigen toestand een helsche machine afzendt, die eerst hare bestemming bereikt op het moment, dat de afzender weer „normaal" is; hij, de krankzinnige, zou' dan strafbaar zijn2).
Weliswaar kan worden opgemerkt, dat het even onlogisch is, te spreken van een moord, gepleegd op 1 Mei 1925, als het slachtoffer eerst op 1 Juni 1925 aan de met „moord-opzet" toegebrachte verwonding sterft Men bedenke echter, dat het moment dat de strafvordering gegrond blijkt, toch de misdadige handeling was, die op 1 Mei is verricht Reeds op 1 Mei 1925 was dan de handeling verricht, hoewel toen nog niet kenbaar was, waarop die handeling zou uitloopen; eerst op 1 Juni 1925 werd dit duidelijk.
0 Ongeveer in den zelfden zin, althans in beginsel, van Hamel Simons, Finger, Kantorowicz, Mayer, Kitzinger 2) Zie Finger, t.a.p., dl. I, blz. 502 en 503.



— 278 —
Dat iets, op 1 Mei 1925 verricht, in zijn uitwerkingen eerst op .1 Juni 1925 kenbaar is, is toch zeker niet onlogisch. .
4. Alleen de theorie van den lichamelijken daad is o. i. juist te achten en aan de hand daarvan komen we voor de verschillende, zich om de handelingseigenschappen groepeerende, leerstukken tot de volgende beslissing.
a. Alle eigenschappen der handelingen worden, wat „tijd en plaats" betreft, beoordeeld naar het tijdstip en de plaats der han- S deling. Bij de omissieve delicten, zoowel de eigenlijke als de oneigenlijke, ontbreekt de handeling; dan komt die plaats en dat tijdstip in aanmerking, waarop had dienen gehandeld te-worden.
b. Dit geldt in het bijzonder voor de toerekeningsvatbaarheid. Of het feit door een toerekeningsvatbaar persoon gepleegd is, daarover beslist alleen des daders geestelijken toestand op het tijdstip der handeling. Later ingetreden krankzinnigheid b.v. sluit de schuld niet uit
c. Somtijds is de strafbaarheid afhankelijk van een bijkomende voorwaarde voor strafwaardigheid. Wat geldt nu ten aanzien van de tempus en den locus van het voldoen aan de bijkomende voorwaarde van strafwaardigheid? Hier is te onderscheiden. Onderstelt de wet geen oorzakelijk verband tusschen de handeling en de vervulling van de bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid, dan volgen deze voorwaarden haar eigen wetten van localisatie en temporalisatie. De wet onderstelt dan ook, dat nu eens de bijkomende voorwaarde tijdens (b.v. het gepleegd zijn van het feit binnen het rijk in Europa), dan weer vóór (b.v. art 341 30 Sr.) dan weer en meestal dat ze 'na het plegen van de handeling (b.v. als de oorlog uitbreekt art. 101 Sr.) intreedt. Voor den locus en de tempus delicti als een locus en tempus der handeling is dan de plaats en de.tijd van de vervulling dezer reeks van bijkomende voorwaarden zonder belang.
Eischt de wet echter causaal verband tusschen handeling en de vervulling van de bijkomende voorwaarde, dan is de tempus en de locus der handeling beslissend (b.v. bij de door het gevolg gequalificeerde delicten).
5. Wat geldt nu voor de verschijningsvormen? Ook hier is het bovenstaande beslissend.
a. Dit geldt al dadelijk voor de pogingshandeling.
b. ■ Maar evenzeer is dit toepasselijk voor deelneming; de tijd en de plaats van de handeling van den uitlokker en medeplichtige 1) is
i) Zie arr. H. R. van 1 November 1897, W. 7040.



— 279 —
beslissend: bij middellijk daderschap beslist niet de handeling van het instrument, deze handeling is immers niet „de" handeling, de middellijke dader is dader; de werkzaamheid van den onmiddellijken dader is immers een kracht, die de middellijke dader in zijn handelen benut, daarom is de plaats en de tijd van het handelen van den middellijken dader beslissend1).
c. Bij den samengestelden eenheidsvorm, waar we te doen hebben met meerdere handelingen, beslist dus ook de locus en de tempus van ieder dezer handelingen.
BOEK IV.
INHOUD VAN HET SUBJECTIEVE STRAFRECHT: DE STRAF.
HOOFDSTUK IX.
MEER ALGEMEENE BESCHOUWINGEN.
§ 46.
Hoofdvragen der strafrechtsphilosophie.
1. De wijsbegeerte des rechts heeft tweeërlei taak: ze moet zich bezinnen over de wetenschap van het recht, en over het recht zelL Letten we op haar eerste taak, dan hebben we met dat deel der rechtsphilosophie te doen, dat we kunnen noemen de rechtswetenschapsleer; zij is dan een toegepaste wetenschapsleer (oflogTca" in ruimen zin)2). Letten we op haar tweede taak, hare bezinning
Meyer-Allfeld, t.a.p., blz. 118, noot 7 ») Men heeft van ouds bij de verdeeling der wijsbegeerte drie principia onderscheiden: die van het zijn, het kennen en het handelendienovereenkomstig heeft men de wijsbegeerte verdeeld in logica (in ruimen zin), physica en ethica. Nog tot voor korten tijd heeft- men de ethica (ook de rechtsphilosophie viel hieronder) beschouwd als een
dSS'J^^ °,P Ce? lijn Staande met ^ metaphysica.
Duidelijk ,s echter in den laatsten tijd het streven merkbaar, in de ethica een toegepaste of bijzondere wijsgeerige wetenschap te zien, zooals



— 280 —
over het recht als zoodanig, dan hebben we te doen met rechtsrnptaphvsica of liever rechtsaxiologie; ze is dan een bijzondere of toegepaste metaphysica of axiologie.
Bij nadere bezinning blijken voor de rechtsphilosophie drie hoofdproblemen te bestaan, waarop - zij het ook in een andere ordening' der gedachten en van andere beginselen uitgaand — vooral door Stammleri) is gewezen. Zij luiden: Wat is (het begrip van het) recht? Waarop, berust materieel (opp. formeel) de verbindendheid van het recht? Was is de idee van het recht?
a. De vraag >at is het begrip van het recht"? (waarom zich groepeeren vragen, als die" naar de eigen-aardige begrips- en oordeelsvorming en methode, de geldingswaarde der rechtswetenschappelijke kennis, de verhouding van „het denken" en het „rechtelijke zijn") is van rechtr)nfri'rrv'pn aarr1" b. De beide andere hoofdproblemen dragen overwegend een rechtsaxiológisch karakter. We vragen immers ten aanzien van de verbindendheid van het recht niet naar den formeelen, den positiefrechtelijken grond, maar zoeken een steunpunt voor ons redelijk bewustzijn, van waaruit gehoorzaamheid aan het recht, materieel — zoo men wil door onze consciëntie - geboden is, het gezag des rechts materieel gerechtvaardigd is. En zoo willen we, als we vragen naar de idee van het recht, niet weten, wat deze of gene wetgever met zijn regeling heeft beoogd, maar wanneer het recht richtig is, waaraan het moet beantwoorden om gezegd te kunnen worden een göed recht te zijn, m. a. w. we vragen naar een richtsnoer, een idee des rechts. Idee toch is een norm2), of liever het begrip van een
'dit met geschiedenisphilosophie en natuurphilosophie het geval is, en hare plaats doen innemen door de waardeleer. (Wertaxiomatik, reine Wertlehre, enz.) ook wel timoiogie, axiologie genoemd (men denke o.a. aan Meinong, von Ehrenfels, Rickert, Windelband Munsterberg, ten onzent moge de Sop per worden genoemd). Ue gedachtengang is hierbij deze, dat men, en terecht, erkent, dat er normatieve of waardewetenschappen zijn, die ook, voorzoover ze philosophisch zijn, verschillende grondbeginselen gemeen hebben (wat is waarde, wat is de rangorde der waarden, enz.). Deze grondbeginselen behooren in een zelfstandige en algemeene wijsgeerige wetenschap te worden behandeld, waarvan de ethiek, de rechtsphilosophie, ten deele de aesthetica de Rehgionsphilosophie en de sociaalphilosophie de toegepaste of b.jzondere wijsgeerige wetenschappen zijn. ... ... **«
i) Zie- Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, blz. 111-116.
= Zooals zoo dikwijls plaats grijpt, is ook hier het begrip vereenzelvigd met het voorwerp, waarop het begrip betrekking heeft. Daarom spreekt men van idee, niet alleen in den zin van „begrip van norm ■;



— 281 —
norm, een richtsnoer, waaraan we (den inhoud1)) van het recht toetsen, meten, om te kunnen zeggen of het recht goed, richtig is, dan wel of dit niet het geval Is.
2. In beginsel is deze probleemstelling schier zoo oud als de rechtsphilosophie zelf. Wat evenwel een standpunt, als hier wordt ingenomen, van dat van vele andere en vroegere schrijvers onderscheidt, is niet zoozeer de probleemstelling als veelmeer de beantwoording.
In het bijzonder — en hierop valle de nadruk — achten wij het thans niet meer a priori waarschijnlijk, om niet te zeggen zeker, dat op al deze vragen met een formule (b.v. maatschappelijk verdrag, volksgeest, gelukzaligheidsstreven, enz.) als antwoord kan worden volstaan. Daarom onderscheiden wij thans deze problemen scherper, we houden steeds deze drie onderscheiden vragen in het blikveld van onze beschouwingen, en zoeken ze zelfstandig, d. i. los van elkaar te beantwoorden. En dit is begrijpelijk. Want als niet op deze vragen met één antwoord kon worden volstaan — wat o. i. stellig het geval is; maar hier niet kan worden gemotiveerd — als althans twijfel aan deze mogelijkheid redelijk gegrond is, dan volgt daaruit van zelf, dat met een bevredigend antwoord b.v. op de vraag naar het begrip des rechts, nog niet zonder meer een antwoord gegeven is op die geheel andere vraag, n.1. die naar de idee des rechts en omgekeerd.
3. Het is niet te verwonderen, dat in de wijsbegeerte van het strafrecht een gelijke richting der gedachten aanwijsbaar is en
maar ook van norm als zoodanig. Deze vereenzelviging is te meer begrijpelijk, omdat zoowel het recht, als de idee van het recht beide, kennistheoretisch gesproken, ideëele voorwerpen zijn.
Voorts merken we op, dat het woord „voorwerp" hier en daar in dit boek gebezigd, als dit in verband is gebracht met wetenschap („voorwerp" eener wetenschap, enz.) de aanduiding is van alles, waarmede de wetenschap zich bezig houdt, als zinnelijk waarneembare voorwerpen huizen, boomen, vogels, maar ook, wat daartoe niet behoort, b.v. het recht, het begrip van iets, idee, gerechtigheid en tallooze andere (ideëele) voorwerpen.
*) Deze toevoeging („den inhoud") is misschien voor dezen of genen overbodig; ze is echter duidelijkheidshalve geschied. Niet het recht qua vorm, maar als inhoud, niet „dat", wel „hoe?" het recht is, is een aangelegenheid van het menschelijk bewustzijn en hiervan afhankelijk. Bovendien, het gaat hier juist om het „hoe?", het zoo-zijn en niet om het daar-zijn van het recht. Om dit te toetsen, niet om daaraan inhoud te geven is de rechtsidee noodig, bepaaldelijk stelt de rechtsidee ons in staat om uit te maken of de doeleinden, die we met deze of gene rechtsinstelling willen beoogen, „behoorlijk" .zijn. Doeleinden zelf geeft de rechtsidee niet.



— 282 —
een soortgelijke monistische tendenz is op te merken als in de algemeene wijsbegeerte des rechts het geval is. Ook hier — Beling, van Calker, Mayer e.a. hebben er op gewezen — ziet men meermalen het streven, de hoofdproblemen .der wijsbegeerte van het strafrecht met één formule (b.v. vergelding, beveiliging enz.) op_ te lossen. Maar ook hier is de twijfel gewettigd of zulks mogelijk is; daarom is het ook hier noodzakelijk, de hoofdproblemen der wijsbegeerte van straf en strafrecht fundamenteel te onderscheiden en te scheiden.
4. Welke zijn dan de hoofdproblemen, die hier worden bedoeld *-)? Ze zijn soortgelijk aan die der algemeene rechtsphilosophie. Men geve er zich evenwel rekenschap van, dat we het oog hebben gericht op de philosophie van het gangbare of positieve recht (en zijn wetenschap). Het is van belang en verre van overbodig, hieraan aanstonds en met nadruk te herinneren. Er is wellicht geen wetenschap, waarin zoozeer het dilettantisme zich een recht van meespreken (om het nu maar zacht uit te drukken) heeft aangematigd, als juist in de wijsbegeerte van het strafrecht. Hoe dikwijls zijn niet op het hier bedoeld gebied beschouwingen geleverd, afkomstig van een zijde, die toch eigenlijk te weinig doordrongen was van het wezen en de maatschappelijke bestemming van het positieve recht en zijn „organen", om die beschouwingen voor onze wetenschap vruchtbaar te doen zijn. Maar al te vaak, bepaaldelijk van theologische zijde, heeft men uit het oog verloren, dat de philosophie van het strafrecht niet tot voorwerp heeft een ideaal recht, een geheel van ideale rechtsvoorschriften, een ideëele rechtsorde — daar die niet bestaat en niet bestaan kan, zoolang de menschheid blijft, zooals zeis — maar dat we hier te doen hebben met het positieve, onvolkomen en gebrekkig recht, en met een staat, welks Overheid, zij moge nog zoo zeer van goeden wille zijn, met nog zulke hooge idealen bezield zijn, als zoodanig, als Overheid, afhankelijk is van de huidige sociale en rechtelijke organisatie van het leven.
Houden we dit alles wel in het oog, dan is het niet moeilijk, de hoofdvragen, die de wijsbegeerte zich gesteld ziet, juist te formuleeren en bevredigend te beantwoorden.
Strafrecht is natuurlijk recht, maar doordat het ook strafrecht is, d. w. z. het recht regelende de straf, krijgen op dit gebied de hoofdvragen een meer speciaal en dus ook, zooals gemakkelijk is in te zien, een meer gecompliceerd karakter.
i) Mayer, t.a.p., blz. 417v.



— 283 —
a. Voor de strafrechtsphilosophie, als toegepaste of bijzondere rechtsphilosophie gaat het er niet meer om, te komen tot een begrip, dat ons in staat stelt, recht van andere ordeningen van het sociale leven te onderkennen. Want dit is immers een aangelegenheid der algemeene wijsbegeerte van het recht, en de oplossing of het resultaat daarvan wordt door de wijsbegeerte van hét strafrecht aanvaard. Deze is het er juist om te doen, een algemeen begrip te geven, dat ons in staat stelt te zeggen wat straf — nu opgevat niet meer als een zuiver juridisch probleem, maar als van wijsgeerigen aard — eigenlijk is; m. a. w. zij stelt zich tot taak, het begrip der straf te bepalen en dus het ons mogelijk te maken, aan iedere beschouwing van straf en strafrecht een algemeen begrip ten grondslag te leggen, waardoor we kunnen uitmaken, of we met straf dan wel met iets anders te doen hebben. En ze verliest daarbij nie't uit het oog, dat hier nu niet aan de orde is een onderzoek naar het wezen van de „gerechte", van de „ware" of ideale straf, maar van de straf, zóoals ze zich nu eenmaal hier en elders vertoont, dikwijls „onredelijk", hard, wreed, onchristelijk, menschvernederend' - niettemin straf is en blijft. Want waarom, zoo overweegt zij, zou nu in deze sfeer het begrip der straf tevens de idee der straf' zijn, waarom zou in dit gebied de qualificatie van onbillijk, onrechtvaardig, enz. aan de straf haar karakter als zoodanig ontnemen, terwijl we toch elders in alle aangelegenheden er van doordrongen zijn, dat alle menschenwerk vatbaar is voor critiek, zonder dat daardoor dit menschenwerk zijn essentieel karakter zou verliezen Zooals er slecht recht is, dat niettemin recht is, zoo wordt het begrip der straf niet daardoor beinvloed, dat er ook een onbillijke straf is.
b. Niet anders is het gesteld met de vraag naar de gelding van het recht of, anders geformuleerd, naar de rechtvaardiging den rechtsgrond, den titel van het strafrecht. Qua recht in het algemeen heeft het strafrecht geen anderen titel dan „het" recht. Maar hét probleem wordt gecompliceerder, doordat het strafrecht is. Uit het feit, dat voor het recht als zoodanig en in het algemeen een rechtvaardiging is gevonden, volgt allerminst, dat we nu ook voor het strafrecht op een titel kunnen wijzen. Dit zou alleen dan het geval zijn, als recht niet denkbaar was, dan mede als strafrecht als recht steeds ook strafrecht omvatte: anders uitgedrukt, als „straf" een grondbegrip, een categorie van het recht was. Dit nu is niet het geval. Het is niet zoo, dat recht niet denkbaar is dan mede als strafrecht. „Straf" is geen grondbegrip van heïTediFen'



— 284 —
zijne wetenschap; geen begrip dus, waarop de rechtswetenschap gebouwd is; maar het is een begrip, dat de_ rechtswetenschap zelf voortbrengt, zoo men wil, vindt. Straf is_eenjrechtsinhoudsbegrip1). Noch uit het recht als zoodanig, noch uit zijne rechtvaardiging kan de grond van de straf worden afgeleid. De straf vraagt daarom om een geheel zelfstandige rechtvaardiging. Zij heeft die rêcMvaardiging, die verantwoording voor het forum der redelijkheid, dubbel van noode, omdat zij allen schijn van onredelijkheid voor zich heeft. Straf is immers een leed. Al kan men nu wijzen op een titel voor het recht (als norma agendi) toch blijft dan nog altijd de vraag gewettigd, of het strafrecht als leed-toejuichende ordening (want dit is toch zijn wezen), nog te rechtvaardigen is. Ook in de wetgeving is ons moeizaam streven er op gericht, de vele verdrietelijkheden in de wereld naar ons vermogen te beperken. En nu zien we, dat het strafrecht juist de toevoeging van veel en velerlei en intens leed gebiedt, dat het tot lijden dwingt. Het zou denkbaar en tactisch mogelijk zijn, dat dit leed een noodzakelijk kwaad was, in dien zin, dat dit helaas onvermijdelijk met de verwerkelijking der sanctie gepaard ging en op den koop moest worden toegenomen — zooals men genoodzaakt is een gevaarlijken krankzinnige in het belang der veiligheid, enz. met groot geweld en onder toebrenging van wellicht veel lichamelijk letsel of leed te boeien. Maar zoo is het met de straf niet gesteld. Straf is niet een leed, omdat ze dwang wil zijn2), maar ze dwingt, omdat ze leed wil zijn. Met de straf wordt juist dit "leed beoogd. Hoe nu is dit te rechtvaardigen ? Het is wel niet moeilijk in te zien, dat we hier met een zelfstandig probleem te doen hebben, zelfstandig met name tegenover het strafbegrip. Is dit probleem (hoe laat de straf zich rechtvaardigen?) ook zelf- , standig tegenover die van het straf doel?
c. Het zou onjuist zijn, te meenen, dat de rechtvaardiging vande straf ulThaar doel, zou kunnen worden gevonden. Immers we hebben er met allen nadruk op gewezen, dat niet gevraagd wordt naar een rechtvaardiging van het volstrekt doelmatige strafrecht, dwz. het door de idee des rechts geleide strafrecht. Bedenkt men nu, dat, zoolang men zich blijft bewegen in de zuiver metaphysieke
i) De begrippen grondbegrip en rechtsinhoudsbegrip zijn hier gebezigd vrijwel in den zin als door Somlö, Juristische Orundlehre 1917, bv blz 27 e.a. is geschied. Zie ook Stam m 1 er in Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, blz. 180v. en diens Lehrbuch der Rechtsphilosophie, le druk, 1922, blz. 235 v.
*) Polak, De zin der Vergelding, diss. Amsterdam, 1922, dl. 1 blz. 8.



— 285 —
of axiologische1) sfeer, het goede geen rechtvaardiging behoeft voor zijn „Da-Sein", bedenkt men verder, dat strafrecht, naast wel licht veel goeds ook veel slechte, gebrekkige elementen bevat, dan valt in het oog, dat hier alles neerkomt op de vraag: Waarom moeten wij straf ook met hare gebreken en ondoelmatigheden als sanctie bovendien van wellicht „onrichtige" normen dulden? Het verband met het doel van het strafrecht~wördt dus principieel losgelaten — en dit moet ook, zooals blijkt. Uit het doel der straf kan haar bestaan niet worden gerechtvaardigd.
Maar zelfs al ware een rechtvaardiging der straf uit het doel, op zich zelf genomen, mogelijk, dan zou daarmede nog niet alles verkregen zijn, wat we noodig hebben. Immers wordt de straf door haar doel gerechtvaardigd, dan hebben we toch alleen maar een rechtvaardiging voor doelmatige straffen. Maar we vragen niet om een rechtvaardiging voor de doelmatige straffen, maar ook voor de niet-doelmatige. Dan, we wezen er reeds op, mag niet uit het oog worden verloren, dat elke teleologische beschouwing zelf om een rechtvaardiging vraagt; met de teleologische rechtvaardiging hadden we nog niet veel, nog niet alles, bereikt.
Èn tegenover de vraag naar het doel (het waartoe?) èn tegenover die naar de idee (het hoe? van het waartoe) èn tegenover die ruarjiet begrip van de straf draagt die naar haren titel een zelfstandig karakter.
d. Ook strafrechtsidee is als rechtsidee, logisch gesproken, reeds door de rechtsphilosophie beantwoord. Valt daarom de strafrechtsidee binnen het gebied der algemeene rechtsphilosophie, het doel en de idee der straf, zoowel in haar wezen als in haar voorwaarden, heeft de strafrechtsphilosophie te ontwikkelen.
Want strafrecht is, zooals vroeger in § 6 en 9 is aangetoond sanctie• recht_ Het geeft alleen aan, wanneer het leed van rechtswege behoorlijk zal zijn, maar het bepaalt niet, waartoe de mensch van rechtswege gehouden is. Al staat daarom vast, dat de ge- of verbiedende ordening (de norma agendi) richtig, gerecht, is, dan is daarmede zonder meer nog niet uitgemaakt, dat alle voorwaarden voor de sanctie richtig zijn (waarom een wettelijke omschrijving, heeft het wel zin tusschen dolus en culpa te onderscheiden, dienen de bijko-
"■) De kwestie staat natuurlijk anders, als de verwerkelijking van het goede zelf een probleem wordt en de „religionsphilosophische" vraag wordt gesteld, waarom behoor ik het goede te doen? waarom „soll ich sollen"? Daarover spreken wij hie^uiteraard niet.



— 286 —
mende voorwaarden van strafwaardigheid niet te komen vervallen, enz.) en bovendien, dat de wijze, waarop en de mate, waarin wordt gesanctionneerd juist is (is celstraf geoorloofd? moet de doodstraf worden afgeschaft? hoe te oordeelen over de lange vrijheidsstraffen, enz.?). M. a.w. we weten dan nog niet, wanneer en hoe de leedtoevoeging behoort te zijn. Dit alles maakt dit probleem inderdaad gecompliceerd. Waarbij nog komt, dat we met drie momenten hebben te rekenen, n.1. de bedreiging, de toemeting en de voltrekking der straf. Al deze vragen vereischen een zelfstandige overweging, omdat niet a priori is in te zien, die hierop met één antwoord kan worden volstaan.
§ 47.
De behandeling dezer problemen in den lateren tijd.
Lit • S c h m i d t, Die Strafrechtsreform in ihrer Staatsrechtlichen und politischen Bedeutung, 1912, blz. 9v.; von Liszt, Lehrbuch, blz. 19v, 54 v.
1. Het is begrijpelijk, dat niet steeds te gelijkertijd door eenzelfden schrijver of door de schrijvers in een bepaalde periode aan de hoofdproblemen van het strafrecht in gelijke mate aandacht is geschonken. Nu eens lette men weer op deze/ dan weer meer op die kwestie.
In die periode in de wijsbegeerte van het recht, waarin men zich losmaakte van de Middeleeuwsche opvatting, dat er een onafscheidelijk verband is tusschen religie. en staat, zedelijkheid en recht m. a. w. waarin de rechtsphilosophie zich verwereldlijkte, onder invloed van Hugo de Groot, werd geleerd, dat de grond van het rechtsgezag, zooals deze door de Kerk werd geconstrueerd, ontoereikend was. Daarmede verviel de absolute basis van het strafgezag, zooals dit door de Kerk was geleerd. Het factum der Staatsmacht bleef over en daarvoor moest een rechtvaardiging worden gezocht. Men stelde immers toen als uitgangspunt, dat de Staat een schepping was dér individuen tot hun welvaart. Hoe, zoo werd gevraagd, laat het zich rechtvaardigen, dat de meerderheid der burgers, zulks tot hun welzijn of welvaart, hun medeburgers leed toevoegden? Dit te meer, omdat met deze saecularisatie gepaard



— 287 —
ging een zich bewustworden van de eigenwaarde van het individu. Waaraan ontleent de Staat het recht, den mensch te straffen? — dit was hèt probleem in de voor-A>rafeche rechJs^ilosopAie^De vraag naar het jus puniendi, naar den rechtsgrond der straf en van het strafgezag. stond op den voorgrond.
Andere, minder speculatieve naturen, verzoenden zich allengs met en berustten in het factum van de Staatsmacht, maar legden allen nadruk op jde_vraag, hoe behoort te worden gestraft wat is het doel der straf? Zeer duidelijk treedt deze gedachte op in de Engelsche wetenschap van de 17" en 18e eeuw. Men denke slechts aan het streven en de leer van Howard, en de straftheorie vanBentham. Maar hetzelfde vinden we in de periode der Aufklarung,'bij juristen als Hommels en Sonnenfels, Huster en Globig. Men vroeg hoofdzakelijk naar het doel der straf en bekommerde zich weinig of niet om den rechtsgrond.
Z °nder invloed van Rousseau en Kant in verband met het destijds heerschend constitutionalisme en de eigen-aardige, niet meer empirische, constructie van het persoonlijkheidsbegrip der Aufklarung, trad in de wijsbegeerte weer de vraag naar den rechtsgrond op den voorgrond. Men wilde door redelijk nadenken en critische zelfbezinning, bestraald door het lumen naturale, clare et distincte een absoluten grond voor het strafgezag aanwijzen en vond dezen dikwijls in de vergelding, die men dan tevens ook als doel beschouwde.
De juristen daarentegen legden meer nadruk op het strafdoel bepaaldelijk het empirische doel, leidend niet zelden uit dit doel den rechtsgrond af.
3. Dit is tot in den laatsten tijd zoo gebleven. Men onderscheidde niet genoegzaam de drie hoofdproblemen. Trad bij een reeks van schrijvers een dezer problemen op den voorgrond, dan werd de oplossing, die redelijkerwijs alleen betrekking had op dat eene probleem, zeggen we het doel der straf, door andere schrijvers dikwijls aangemerkt als een subjectieve (of zelfs objectieve) teleologie der straf. Dit is oorzaak geweest, dat de strijd, die tusschen de strafrechtsscholen bestond, dikwijls berustte op een misverstand, dat de wederzijdsche redeneeringen langs elkaar heen gingen, elkaar niet raakten.
Natuurlijk kan er psychologisch alle reden zijn, om op één van de problemen den nadruk te leggen, mits daarbij maar niet uit het oog wordt verloren; dat de beide andere vragen logisch gelijkberechtigd zijn en dat het a priori niet zeker, om niet te zeggen niet waarschijnlijk



— 288 —
is, dat de oplossing van het eene vraagstuk ook dienst kan doen voor die der beide andere.
Op één punt heerscht thans wel overeenstemming: een „absoluut doel" wordt niet meer aanvaard, d. w. z., men is het er overeens, dat de straf een „wereldlijk" doel heeft. Noemt men die theorieën, die een sociaal doel voor de straf aannemen, relatieve theorieën, dan kan men zeggen, dat over het algemeen thans relatieve theorieën worden gehuldigd. De uitdrukking absolute theorie brengt men echter ook in verband met die omtrent wezen en rechtsgrond der straf. Dan beduidt^die uitdrukking „absolute theorie" zooveel als een theorie, die voor den rechtsgrond der straf geen utiliteitsoverwegingen laat gelden en die in het wezen van de straf niet ziet een maatregel van praeventie, maar een van repressie of liever, die in straf niet een contrabejegening ziet, maar een maatregel voor verbetering, opvoeding, enz.. En de gedachte, dat op de verschillende vragen, die de wijsbegeerte van het strafrecht ons stelt, niet met een formule kan worden geantwoord, komt thans ook hierin uit, dat zeer vele schrijvers een theorie huldigen, die ten deele (b.v. ten aanzien van het wezen der straf) een absolute, ten aanzien van het doel een relatieve is. Men spreekt dan wel van een gemengde theorie. In dezen zin is dan ook de hier onder nader uiteen te zetten theorie een gemengde theorie. Immers ze is absoluut, in zoover ze de repressie en haren rechtsgrond losmaakt van dat, wat met de straf wordt beoogd (absoluta ab effectu), maar ze is relatief, in zoover de contrabejegening in dienst wordt gesteld van een geoorloofd sociaal doel (relatio ad effectum).
4. Wij stellen ons voor, in het geen hier volgt, een uiteenzetting te geven van het standpunt, dat naar onze meening te dezen aanzien moet worden ingenomen. Wij zien daarbij af van een critisch overzicht der tallooze andere theorieën. Dit zou een plaatsruimte vereischen, die onevenredig is aan het doel van dit werk. Daarom moet hier met een summier overzicht worden volstaan (§ 48). Daarna handelen we over het wezen der straf (§ 49), haar rechtvaardiging (§ 50) en haar doel (§ 51); we bespreken vervolgens over de voorwaarden waaraan een „goede" straf moet voldoen (§ 52), voorts bespreken we, zij het ook uiteraard niet breedvoerig, de hoofdkwesties van het vraagstuk van den vrijen wil (§ 53) en eindelijk het beveiligingsrecht (§ 54).



— 289 —
§ 48.
Overzicht der voornaamste Strafrechtstheorieën.
Ut.: Binding, Grundriss, blz. 202-237 in Vorwort blz V-XIX; Nagler, Die Strafe, Bd. I, 1918, passim; Polak' De zin der Vergelding, dl. I, 1922; von Bar, Handbuch des Deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, Bd. I, 1882.
1. Deze theorieën worden en kunnen ook worden onderscheiden naar verschillende gezichtspunten i). Gewoonlijk worden onderscheiden de absolute, de relatieve en de vereenigingstheorieën3).
Absoluut noemt men veelal die theorieën, die de rechtvaardiging der straf onmiddellijk afleiden uit de rechtsidee (of wel: eeuwig recht, zedelijke wereldorde, enz.). Ze leeren, dat er gestraft wordt" omdat er een delict is gepleegd; de idee des rechts, enz. eischt, dat dit onrecht wordt „opgeheven". Het doel der straf is geen ander dan de verwezenlijking van dit uit de rechtsidee voortvloeiend postulaat; in het bijzonder mag de straf niet dienstbaar zijn aan een aan de sociale ervaring ontleend doel, b.v. beveiliging der maatschappij, enz.. In dezen gedachtengang is mogelijk &de straf dienstbaar aan zulk een in de ervaring aanwijsbaar doel, maar primair is dit doel geenszins. Zij, de straf, is absoluta ab effectu futuro.
Relatief noemt men in den regel die theorieën, die de straf rechtvaardigen door haar doel, welk doel dan in het algemeen de beveiliging der maatschappij is. De vereenigingstheorieën& willen beide theorieën met elkaar vereenigen en wel. op verschillende nader te noemen wijzen.
2. Deabsolute theorieën, zncen we. willen hM ™,»»u u„cc„„,,.
al naar gelang de wijze waarop men zich die opheffing denkt — in verband met den aard van het delict als krenking eener bepaalde ordening — worden onder deze absolute theorieën veelal de volgende onderscheiden.
a. Men wil het ideëele nadeel, dat door het delict is aangericht weer herstellen, goedmaken, „sühnen". (Welcker c.s.).
b. Men wil dit „opheffen" bewerken door vergelding en dit wordt weer verschillend gedacht. *
1) Kohier, Der Vergeltungsgedanke, enz., 1909, blz. 1—15.
2) Zie over de tegenstelling tusschen absolute en 'relatieve theorieën ook Polak, De zin der Vergelding, blz. 160—187.
zevenbergen, Strafrecht. jg



— 290 —
aa. als een Goddelijke vergelding (Stahl c.s.). ' bb. als een ethische vergelding (Kant).
cc. Als een aesthetische vergelding (Herbart).
dd. als een rechtelijke vergelding (Kant).
3. Onder die theorieën, die het ideëele nadeel, dat de rechtsorde door het delict heeft geleden, willen herstellen, men noemt ze wel Heilungstheorie", is de belangrijkste de theorie van Welcker, verdedigd in~~het bijzonder in: Die Letzten Gründe von Recht, Staat und Straf e, 1813.
De theorie van Welcker wordt ook wel tot de vereemgingstheorieën gerekend (zoo door Binding, Ger land), of tot de relatieve theorieën (zoo door Gewin, Simons, Finger). Toch rechtvaardigt de grondgedachte van Welcker haar hier te vermelden. Dat in deze theorie de straf in dienst staat der reëele rechtsorde belet niet, haar tot de absolute te rekenen.
Grond der straf is voor Welcker het delict. Door het delict wordt tweeërlei schade toegebracht - een materieele en een intellectueele De vergoeding, het herstel der materieele schade, is een aangelegenheid van het civiele recht. Het strafrecht regelt het herstel van het intellectueele nadeel. De delinquent richt n.1. door zijn misdaad in zeven richtingen schade aan. De straf moet dit herstellen; de straf heeft, zooals iedere handeling, een doel (in de toekomst). In verband met de zeven richtingen, waarheen de delinquent schade, aanricht, moet de straf er naar streven, die verschillende onheilen te niet te doen; de straf krijgt aldus zeven doeleinden: moreele. verbetering van den dader;2 politieke verbetering van den dader; herstel van de achting en het vertrouwen, zijner medeburgers ia hem*'herstel van den rechtelijken wil bij de burgers door het wekken van afschuw voor de daad ;fherstel van zedelijke en politieke achting voor het rechtsherstel van de eer en de achting voor den beleedigde of gekrenkte Hherstel van de rechtelijke of vreedzame wilsnchting of wilsstemming van den gekrenkte tegenover den dader en het recht; t zuivering van den Staat van een geheel verdorven onderdaan.
Deze theorie wordt ook wel de theorie van de ideëele schadevergoeding geheeten; ze berust in beginsel dan ook goeddeels op een vereenzelviging van strafrecht en schadevergoedingsrecht. Deze theorie berust bovendien op de stelling, dat de straf bepaalde (7) werkingen moet hebben, die o. i. hoogstens toevallig zijn, terwijl op wat volgens ons de hoofdwerking moet zijn, de eerbëid voor recht en rechtsgezag, weinig of geen nadruk wordt gelegd.
b. De straf moet volgens andere aanhangers der absolute theorie



291
dejm^d^vergelden, zij verschillen onderling in de wijze, waarop vergt, den moet worden, in het bijzonder voor zooveel betreft het karakter van het delict, dat vergolden moet worden en het subject dat vergeldt, of namens wien vergolden wordt. aa. De goddelijke vergeldingstheorieën zien in het delict een overI tredl"gffde,r g°ddeIijke Seboden- De verheid, die Gods dienaresse ,f' d:1- ver«eldt' nu dit onrecht, want God wil het onrecht ^nT dfC" ^r'-"1' ^ ^ ^ ^wroken" wordt. Indezen 2e Bd'' Ï Zï°rie Verded,gd in ^PhilosophiedesReehts, 2e Bd 1. Afd., blz. 160ven 2e Afd., blz. 681 ven voor hem Jarcke L.nk. Ten onzent is deze theorie in beginsel aanvaard door' Fa buis en Gewin. Deze theorie houdt niet voldoende rekening LTJh ^'.f,^ P°Sitieve recht fundamenteel velschillen! ^* h VOfekt Zedelpe were,dorde, in God berustend en miskent de cultuurtaak van den modernen Staat, miskent ook de waarde van het positieve recht als zoodanig
Jlr Kln\ heCft dC Straf niet alleen beschouwd als een rechtelijke, maar ook als een zedelijke vergelding. Als theorie van de zedelijk
ltmlet h°Udt Zij d3n dat de Straf een k^ad is,
dat aan den overtreder van de zedelijke wet moet worden toegevoegd omdat dit geeischt wordt door den categorischen imperatief d. w z door het postulaat van ons zedelijk öf moreel bewustzijn Deze theorie zette Kant uiteen in zijn Kritik der praktisehen VernuJft
' Heeft eChter ~ en «itvoeriger - later de theorie der
'^htpkt vergelding verdedigd in zijn: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797 het eerste rf«»i ,„„ n- V, j. , '« ^grunae rRH \/r a , an Die Metephysik der Sttten.
(Bd. VI van de gesammelte Schriften, herausgegeben van-de Königlich-
KanT^r-,1 Hemie WiSSenschafte»' 1914). Hier onderschedt Kant zedelijkheid en recht*). De straf is een vergelding voor een detict ze wordt geëischt door den categorischen imperatief Ta de strafwet is een categorische imperatief. Geen straf zonTer schu d maar ook op elke schuld behoort straf te volgen. Gratie, bd: jus aggnhandi, * dan ook in beginsel ongerecht en slecht binnen
toelaatbaar De mensch mag nooit middel voor een doel zijn ook dus met bn de straf. Aard en graad der bestraffing moet w^n
a 'L2!! Dyroff< in Kant-Festschrift, 1924, Heft 3 van RH 71 Arch,f für Wirtschafts- und Rechtsphilosophie, blz 351 v ™



— 292 —
beheerscht door het recht der wedervergelding, jus talionis, en wel aldus dat daarbij moet worden gelet op het verschil in stand onder de menschen, op het verschil in het bezit van goederen, en ook op de omstandigheid, dat bij bepaalde delicten een materieele taho
onmogelijk is. .
Deze theorie is gebaseerd op een onhoudbaar individualisme. Ze huldigt een rigorisme, dat we thans niet meer aanvaarden. Ze gaat uit van een rechtsbegrip als uitvloeisel van de vrijheid in uitwendige verhoudingen tegenover menschen, waarin voor een sociaal-teleologische gedachte geen plaats is en miskent daardoor de waarde van den positieven Staat en de gedachte aan den modernen
cultuurstaat. ..
Ze kent hooge waarde toe aan de „gerechtigheid , maar verliest uit het oog, dat de mensch nu eenmaal zonder rechtsorde met kan bestaan. '
e Als een dialectisch^kig^ wordt de straf beschouwd
door HegelTirT^gXheëfTdeze theorie uiteengezet in zijn: Grundtinien der Philosophie des Rechts, 1821, en ook in Schriften zur Poütik und Rechtsphilosophie, herausgegeben van Georg I Lasso n 1913. Voor He gel is het recht een schepping van het redelijk bewustzijn en een vorm, waarin zich de vrijheid en het ( leven der menschen verwerkelijkt. Het onrecht, feitelijk dwang, is in zich zelf iets onwerkelijks, slechts schijn. Het recht is nu geroepen om dezen schijn ook als schijn uit te doen komen, door dwang tegenover dwang te stellen. Dit doet de straf. Onrecht is negatie \ van het recht; straf de negatie van het onrecht, (de negatie van ' het recht), en, wijl krenking, tevens vergelding.
Deze theorie berust op een onderscheiding van het onrecht, die niet houdbaar is (n.1. het „onbevangene" onrecht, het bedrog en het delict): bij het eerste wil de dader het recht als zoodanig, maar hij verwart dit met het onrecht - het civiele onrecht; bij het tweede wordt wel de schijn van het recht bewaard, wel wordt aan de achting voor den wil van het andere subject uitdrukking gegeven, maar de rechtsorde zelf wordt niet geëerbiedigd, het onrecht wordt gewild; bij het derde wordt ook noch de wil van den ander noch het recht geëerbiedigd - hier moet de straf intreden om ook naar buiten te demonstreeren, dat dit onrecht slechts schijn is). _ Verder is niet bevredigend gemotiveerd, waarom, zoo er al een manifesteeren van het schijnkarakter van het delict noodig is, dit door vergelding moet geschieden en niet b.v. door een declaratie zonder
meer.



— 293 —
Onder invloed van H e g e I's theorie stonden Abegg, Luden Kostlin, ten deele ook Berner en Haelschner
^doo'r hI 7 "«^ÏL^W^ wordt de straf beschouwd door Herbart; Allgemeine praktische Philosophie, 1808 Onder „aesJhetigT is hier niet te verstaan, dat, wat de „schoonheid"
en rn 't i rUimCren Zin" Aestheti<* isnaastlogica
en inetaphysica, dat deel der wijsbegeerte, dat zich bezig houdt met de wijs^gebehancfeling der waarden (ook de zedelijke en rechtehjke). De bron van alle waarden is gelegen in bepaalde
De T m a j ™' dC aa" den ander toevoegt. De lechte daad moet vergolden worden, want een onvergolden
idee H ut?^ °"S m ^ moet verdwijnen De
eenZik k T °f Vergdding dSCht' dat de Slechte daad «et een getik kwantum wee wordt vergolden; want als er nog iets
onvergolden blijft het delict niet ten volle vergolden is, roept él
weer opmeuw volgens het mishagen, dat het wekt, om vergeLg
eenS£ T hTÏ ^ ^ hmu ™d™ ^oerd, dat A eenzijdig, de zedelijke normen herleidt tot behagen en mishagen
Bovendien .s ook bij deze theorie niet in te zien, faarom or hoe d"t managen het vergelden door den Staat kan rechtvaardiger! e totl '^ g£mee"e Waardeoordee,< "ij de andere menschen levend
rdïdaM:vijn';/t!ians een van staatswege ^
zonder dat leed wordt toegevoegd. Door Herbart zijn vooral beïnvloed Geyer en Wahlberg
Ko'hl "r Te" V*rb:ntmet dC abSOlUtC theorieën staat de theorie van Kohier, deiex^heone. Kohier zette haar uiteen o.a. in • Dus Wesen der Strafe, 1888, Moderne Rechtsprobleme, 1907 Lehbuchder Rechtsphdosophie, 2* druk, 1917. Van straf, die leed is, gat meent Kohier, een louterende invloed uit, want het leed de smart
eeen veeSftS cnhe' Wkfa* °e slechte «id 5
haar Zf J'w 7 mM™' * onzedelijkheid, die in
haar ligt, dreigt de maatschappij te vernietigen. Door te straffen wordt de menschheid verzoend, getroost; die het feit pLgde lo dt van zijn schuld ontheven, en van verdere slechtheid^ "fgesclrikt
Vooreerst ts twijfelachtig of men aan het leed zonder meer ^n 7*2lka" t0eke"nen' * Kohier deed. Bovendtn komt n deze theorie de waarde van het Staatsgezag en van de rechtsorde als zoodanig niet op den voorgrond te staan. rechtsorde als
Dan, het is niet in te zien, hoe de Staat, die zich tot taak stelt de onzedelijkheid te „zoenen", zich daarin' kan rS^en"-



— 294 —
de taak van de Staat kan niet, dunkt ons, hierin bestaan de menschheid te veredelen: kan dit bereikt worden binnen het doel, dat voor ons primair is, zooveel te beter.
4. De relatieven onderscheiden zich onderling door de wijze, ■ waarop men het doel wil verwerkelijken (afschrikken, verbetering, onschadelijkmaking); terwijl dan verder nog hierin verschil bestaat, dat sommigen daarbij in de eerste plaats het oog hebben op den individueelen misdadiger, anderen op de andere menschen en juist niet op den delinquent (speciale- generale praeventie).
Al deze theorieën hebben dit gemeen, dat zij de straf rechtvaardigen uit het doei, dat zij nagestreefd willen zien, n.1. de maatschappij tegen misdadigers te beveiligen, (ne peccetur) en met het karakter der straf als vergelding geen rekening willen houden.
a. De verbeteringstheorie wil haar doel bereikt zien door den delinquent te verbeteren.
aa. Deze verbetering wordt gedacht als een, wat men dan juridische „Besserung" noemt, d.w.z. de betering der rechtelijke gezindheid. Deze theorie is verdedigd door Stelzer in zijn Kritik über den Eggerschen Entwurf eines peinüchen Gesetzbuches für die Herzogstümer Schleswig und Holstein (1810).
bb. Deze verbetering wordt gedacht als een inteüectueele verbetering. De theorie is verdedigd door Groos, Der Skeptizismus in der Freiheitslehre, 1830. Hij leerde, dat de moordenaar het instrument is van het onverbiddelijke noodlot, daarom moet beproefd worden door tuchtiging en ontberingen zijn begripsvermogen te verbeteren. Van verdienste en schuld wil Groos niets weten; want het eerste dankt haar ontstaan aan onzen trots, het laatste aan onze wraakzucht.
cc. Verbetering in het algemeen, in het bijzonder moreele verbetering beoogen Kr au se en zijn school, vooral Roder en Ahrens. Krause heeft zijn theorie ontwikkeld in Das System der Rechtsphilosophie, Vorlesungen, herausgegeben von Röder, 1874. Noch in wezen, noch naar haar doel is de straf een leed, een kwaad; ze is een opvoedingsmiddel. Door doelmatige middelen moet de onzedelijke wil van den delinquent worden vernietigd, opgeheven. De misdadiger bewijst, dat hij moreel en juridisch nog niet mondig is — hij komt nu onder voogdij van den rechtsstaat.
b. De afschrikkingstheorie wil door de straf (bedreiging) afschrikken.
aa. De theorie van den psychologischen dwang („balanceertheorie"). Zij is verdedigd door Paul Johan Anselm Feuer-



— 295 —
i^.c_h_o.a. in zijn Lehrbuch des peinUchen Rechts, 14e druk bezorgd
?°LMu,te,rmaier' e" ReVlÜOn der Gr^begriffe des peinUchen Hechts Bd. I, 1799. Feuerbach beschouwt als doel der straf de generale praeventie door middel van de strafbedreiging. Doordat de mensch onvrij is, de delinquent door de zinnelijke lusten tot het plegen van een delict werd gedreven, moet men deze zinnelijke lust. zien te vernietigen. Dit is daardoor mogelijk, dat in hem de voorstelling wordt gewekt, dat op zijn delict een kwaad, een leed zal volgen. Dit wordt hem door de strafbedreiging aangezegd. 7al deze strafbedreiging haar doel bereiken, zal de mensch ook het bewustzijn krijgen, dat de bedreiging ernstig gemeend is, dan moet aan die bedreiging ook uitvoering worden gegeven.
N. B. Bauer leerde in zijn: Die Warnungstheorie, 1830 dat met alleen de zinnelijke natuur de bron van de misdaad is, maar ook een zwak zedelijk gevoel en het gemis aan een duidelijke ' voorstelling. De strafbedreiging moet ook op deze factoren letten ze moet zich waarschuwend en vermanend tot de menschen richten' bb. De speciale praeventie-theorie is gehuldigd door Grolman, o.a. m zijn Grundsatze der Kriminalrechtswissenschaft (1789) De voorstanders dezer theorie willen op den delinquent zelf inwerken My willen den delinquent afschrikken door leedtoevoeging en hem aldus zijn gevaarlijk karakter ontnemen.
c De onjschadelijkmaUnpstheorir. Deze theorie wordt gehuldigd door Lombroso c.s., waarover later zal worden gesproken
d. Een samenvatting dezer drie doeleinden biedt de theorie van von Liszt. Deze onderscheidt de misdadigers in onverbeterlijke die moeten worden onschadelijk gemaakt, in de „Zustandsverbrecher, die moeten worden verbeterd en de gelegenheidsmisdadigers, die moeten worden afgeschrikt. Over deze theorie zal eveneens later worden gehandeld.
e. Tenslotte moge hier nog worden gewezen op de theorieën van van Hamel en Simons.
Van Hamel gaf een uiteenzetting van zijn standpunt o.a in *>jn Leerboek Van Hamel achtte de straf alleen gerechtvaardigd als noodzakelijk middel ter handhaving van de rechtsorde De rechtsorde moet gehandhaafd worden en daartoe dient de straf. Waaraan moet echter die noodzakelijkheid beoordeeld worden ? Het antwoord luidt: op de grondgedachte der speciale praeventieleer. Deze speciale praeventie houdt daarbij de drievoudige strekking.der straf in het oog waarschuwing en afschrikking, verbetering en verwijdering. Algemeene praeventie, herstel van het ideaal nadeel en vergelding zijn



— 296 —
dan wel niet grondslagen, maar toch gevolgen, die een juiste toepassing van de speciale praeventieleer meebrengt.
ƒ. S i m o n s zet zijn opvatting omtrent wezen, doel en rechtvaardiging van straf en strafrecht uiteen in zijn Leerboek, deel I. Simons meent, dat straf geen vergelding is, want deze onderstelt schuld en deze wilsvrijheid. De rechtsorde is noodzakelijk en moet worden beschermd. De noodzakelijkheid eener rechtsorde is de rechtvaardiging van het strafrecht. De straf dient tot handhaving der rechtsorde. Zij heeft een algemeen praeventieve werking, maar moet ook afschrikken, verbeteren en onschadelijk maken. 8 5. Tegen deze theorieën zijn verschillende bezwaren in te brengen ; de gronden dezer bezwaren kunnen echter eerst in de volgende §§ voldoende worden in het licht gesteld.
a. Ze zijn öf inconsequent, in zoover ze niet de consequentie trekken, die onvermijdelijk uit hare gedachten voortvloeit, öf ze zijn theorieën over een gewenscht strafrecht, maar ze zijn géén theorieën van het huidige strafrecht.
b. Ze zijn bijna alle anti-metaphysisch, in zoover ze aan de objectieve rechtvaardiging niet of onvoldoende aandacht schenken; een bloot utilistische rechtvaardiging b.v. is geen rechtvaardiging.
c. Zij miskennen het wezen der straf, als vergelding, als hoedanig de straf in het huidige strafrecht o. i. alleen is te begrijpen.
d. Zij miskennen de functie der straf, in zoover ze, om de rechtsorde te handhaven, b.v. den misdadiger willen verbeteren. Verbetering is zeker een zeer gewenschte werking, alleen, het feit zelf, dat heeft plaats gehad, de schennis der rechtsorde zelf, de krenking van het rechtsgezag, blijft dan ongestraft.
e. Ze koesteren daarmede omtrent de straf een verwachting, ze geven aan het strafrecht een taak, die met het strafrecht als zoodanig niets heeft uit te staan, en die voor zoover ze Staats-taak is, zeker op een geheel ander terrein ligt.
/. Deze omstandigheden leiden er toe, dat de misdraging niets meer wordt dan een symptoom van gevaarlijkheid, van gezindheid, wat o. i. niet houdbaar is. | 5. Vereenigingstheorieën zijn die theorieën, die elementen èn van (de absolute èn van de relatieve theorieën in zich vereenigen. Dit is
het standpunt van de meeste huidige theorieën, in dezen zin worae look onze nader uiteen te zetten opvatting verstaan.
Van de vereenigingstheorieën (ook wel de syncretistische genoemd) worden hier genoemd die van Beling, Binding en Merkel.
a. Beling heeft zijn theorie ontwikkeld in Die Vergeltungsidee



— 297 —
und ihre Bedeutung für das Strafrecht, 1908. Beling leert, dat het strafrecht in het systeem der moderne wetgevingen alleen te begrijpen is als een vergeldingsrecht. Met het karakter van beveiligingsrecht is het huidige recht onvereenigbaar. Dat wil allerminst zeggen dat de wetgever zich van praeventie zal hebben te onthouden' integendeel. Alleen, dat beveiligingsrecht heeft een gansch andere" structuur, geeft gansch andere grondstellingen, en heeft, van straf fundamenteel verschillende, rechtsgevolgen. Zulk een strafrecht, als vergeldingsrecht, beantwoordt aan de onuitroeibare vergeldingsgedachte die in het algemeen onder ons leeft, niet slechts als een gedachte' zonder meer, maar ook als een gerechte gedachte. De zedelijke rechtvaardiging dezer gedachte kan slechts worden gevonden voor het forum van ons autonoom zedelijk bewustzijn. Het vergeldingsprobleem als wetgevingsprobleem, de voldoening aan den eisch der vergelding van het standpunt van den wetgever, krijgt in zoover een ander aspect, als het alsdan de vraag geldt, moet of mag nu juist de Staat vergelden. Dit vereischt een bijzondere teleologische rechtvaardiging. De Staat en dus ook het strafrecht toch hebben alleen maar een sociaal-utilistische taak. Het strafrecht moet de interessen, de belangen der menschen beveiligen, en dit kan alleen geschieden door het Staatsgezag te handhaven. Er worde daarom alleen dan gestraft, als het voor de eerbiediging van het Staatsgezag noodzakelijk is. Punitur quia peccatum est, ne re publica detrimen- ' turn auctoritatis capiat. Straf is en blijft vergelding. Nooit mag meer vergolden worden, dan verdiend is, ook al zou misschien in het belang van de eerbiediging van het staatsgezag meer of grooter straf gewenscht zijn.
b. Binding heeft zijn theorie ontwikkeld in zijn Grundriss des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, & druk 1913 met een voor de kennis van zijn opvattingen in deze zeer belangrijk Voorwoord.
Binding onderscheidt het recht en de plicht van den Staat e straffen. Het recht om te straffen is het recht van den Staat tegenover den delinquent op gehoorzaamheid. Dit recht is echter met door dwang te realiseeren, gehoorzaamheid laat zich niet afdwingen; daarom moet dit recht op gehoorzaamheid veranderd worden - zooals dikwijls de verbintenis om een zaak te praesteeren verandert m een om schadevergoeding te geven - in een recht dat door dwang wordt verwerkelijk, hierop gericht, van den delinquent genoegdoening te verkrijgen. De delinquent heeft gedaan wat de rechtsorde niet wilde; daarom moet hij nu dulden wat het



— 298 —
recht hem oplegt en wat hij niet wil. Hij heeft tegenover het recht de machtsvraag gesteld; het recht antwoordt nu met een gewelddadige onderwerping aan zijn macht.
De Staat is echter eerst verplicht om te straffen, als en voorzoover het kwaad, dat nietjbestraffing met zich brengt, voor hem nog grooter zou zijn dan de bestraffing zelf.
Straf is het „geldend" gemaakte recht op nakoming der voorschriften van den Staat ten behoeve van de noodzakelijke handhaving van de autoriteit der overtreden wetten.
c. Merkel heeft zijn theorie ontwikkeld in verschillende opstellen in Hinterlassene Fragmente und Gesammelte Abhandlungen, tweede deel, eerste helft en tweede helft 1899. Voorts is van belang Die ■Lehre von Verbrechen und Straf e von Adolf Merkel, uitgegeven door Liepmann, 1912.
Merkel gaat er van uit, dat straf vergelding is, maar acht het onjuist, daarvoor de vrijheid van den menschelijken wil te postuleeren. Merkel was determinist. Straf zelf is een handeling der vergeldende gerechtigheid; beslissend voor de vraag of moet worden gestraft, is alleen wat de dader ter zake van wat hij heeft misdaan verdiend heeft. De straf heeft ten doel op te treden tegen de krachten, die aan het recht vijandig zijn en zich in het onrecht openbaren. De mate en de aard van straf wordt bepaald door de bij het volk heerschende sociale opvattingen. Merkel heeft met zijn theorie veel aanhangers gewonnen. Men spreekt wel van „een derde school" (Liepmann, von Hippel, van Calker, von Lilienthal, Gerland, Frank, Finger, zu Dohna, e.a..
6. Het uitgangspunt van de vereenigingstheorieën schijnt ons juist toe, d.wTz. in zoover de straf gehandhaafd wordt als vergelding .zooals de absolute theorieën meestal hebben geleerd en het doel der straf gevonden wordt niet in de onmiddellijke verwerkelijking eener zedelijke idee, maar in een sociaal feit — het bestaan van een, zij het ook gebrekkige, rechtsordening. Anti-metaphysisch kan o. i. geen theorie zijn. Het komt er op aan, er op te wijzen of en in hoever het wezen der straf in haar thans nog gangbare beteekenis wortelt in objectief .zedelijke gedachten; voorts niet onbesproken te laten, waarom de Staat vergelden mag, niet slechts, dat vergelden noodzakelijk is; eindelijk het doel, dat de strafwet beoogt, niet slechts te stellen als een doel zonder meer, maar als een doel, dat waard is nagestreefd te worden. De „absolute theorie" kan dus wel dienen om een redelijke verklaring te geven van het wezen der straf, maar slechts ten deele voor hare rechtvaardiging; ze onthoudt



— 299 —
echter een rechtvaardiging voor de „Verstaatlichung" der vergelding, miskent de zedelijke rechtvaardiging der positieve rechtsorde.
De relatieve theorieën miskennen het wezen der straf, het karakter van het delict en daarmede het wezen van het strafrecht in het algemeen. Maar_hare groote verdienstejs o. i. dat zij, zij het niet zonder overschatting, en met te veel „realisme", op de sociaalteleologische beschouwing ten aanzien van de „straf", allen nadruk hebben gelegd.
7. Een andere indeeling der verschillende theorieën, die wel van deze (tusschen relatieve en absolute en gemengde) is te onderscheiden, is die tusschen de klassieke school en de positieve of moderne school. Sinds de overtuiging veld heeft gewonnen, daT^e ook bij de straf als vergelding hebben te vragen naar haar sociaalempirisch doel, is de principieele tegenstelling verzwakt en heeft die tusschen de klassieke en moderne richting aan beteekenis gewonnen Het kenmerkende dezer tegenstelling is echter niet zoo gemakkelijk aan te geven, is in ieder geval zeer betwist. Dat deze tegenstelling niet gedekt wordt door Vergeltungsstrafe eenerzijds, Zweckstrafe anderzijds, valt in het oog. Ook zij, die de vergeldingstraf aanvaarden willen deze straf ook doel-straf doen zijn, in den zin van een straf, die een sociaal doel nastreeft.
Ook kan deze tegenstelling niet hierin gezocht worden, dat de klassieke school zich stelt op het standpunt van den vrijen wil de andere school het determinisme aanvaardt. Want Merkel' Liepmann, van Calker, Schmidt, von Hippel, Polak! Kohlrausch e.a. verwerpen de wilsvrijheid, handhaven niettemin het karakter der straf als vergelding.
Het onderscheid tusschen beide scholen is_o. i. een onderscheid in ï methodologisch gezichtspunt. Hierover spraken we reeds in § 3 en zal nader onder het Hoofdstuk: Criminologie worden gehandeld



— 300 —
§ 49.
Het wezen der straf. •
Lit.: Polak, De zin der vergelding, diss. Amsterdam, dl. I, 1922; Schmidt, Die Aufgaben der Strafrechtspflege, 1895; Nagler, Die Strafe, dl. I, 1918. B e 1 i n g, Vergeltungsidee und ihre Bedeutung für das Strafrecht, 1908; Kohier, Der Vergeltungsgedanke und seine praktische Bedeutung, 1909; Holldack, Von der Idealitat des dualistischen Prinzips der Strafe, 1911; Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 1921; von Liszt, Birkmeijer, Kraepelin und L i p p s, Vergeltungsstrafe, Rechtsstrafe, Schutzstrafe, 1906.
1. Hierover kan geen twijfel bestaan, dat — in dit verband — straf een rechtsgevolg is. Als rechtsgevolg is het een gevolg, een „verschijnsel" des rechts, een ding uit de rechtswereld; het is derhalve niet een voorwerp of gebeurtenis in ruimte en tijd, zooals deze tafel, dit boek, die stomp, deze messteek, die wegneming, maar het is een „ideëel voorwerp", een gedachtending. Als rechtsgevolg is de straf de qualificatie aan een gebeuren toegekend, dat ons overkomt, dat ons wordt toegevoegd, en als leedtoebrengend bedoeld is. De onzinlijke, ideëele natuur der straf springt aanstonds in het oog, als men het betalen van een geldboete vergelijkt met het betalen van koop- of huurpenningen of belastinggelden; als men het van de vrijheid beroofd zijn van een abusievelijk afsluiten van mijn kamer, waarop ik me bevind, door een mijner huisgenooten, vergelijkt met het „zitten" in de gevangenis. Dat we toch in het eene geval wel, in het andere geval niet met straf te doen hebben, kan onmogelijk worden aangetoond met aan de zintuigelijke ervaring ontleende gegevens. Men zegge niet, dat dit verschil toch reeds uiterlijk te onderkennen is, omdat mijn kamer nu eenmaal geen gevangenis is en omgekeerd — want ook te dezen aanzien geldt, dat ook al doen twee hetzelfde, het daarom nog niet hetzelfde is. Zoo kent ons recht het geval, dat twee personen ieder „gevangenisstraf" ondergaan, terwijl het voor den een wel, voor den ander niet een „straf" is. De onderscheiding van het een en het ander is eerst daardoor mogelijk, dat we in het eene. geval wel, in het andere geval niet dit gebeuren of dezen toestand in verband kunnen brengen met een overtreding onzerzijds en een daaraan zich aanknoopende gedraging der Overheid. Het blijkt dan, dat het een iets anders „beteekent" dan het andere. Het betalen van kooppenningen beteekent iets anders dan het betalen van een geldboete, het „zitten" in



— 301 —
de gevangenis van den een, iets anders dan van den ander (in het hierboven aangegeven voorbeeld). De rechtskundige beteekenis dezer toestanden of gebeurtenissen is, zooals elke rechtskundige beteekenis objectief, omdat de rechtsorde zelf objectief is, onafhankelijk van ons individueel bewustzijn, onafhankelijk ook van ons willen en wenschen De beteekenis van het „zitten" in het gevangenisgebouw kan dus niet daarvan afhangen, wat het desbetreffende subject voelt hoe deze dit waardeert; maar hiervan, hoe de rechtsorde dit qualificeert welke beteekenis de rechtsorde daaraan geeft. In het eene aeval beteekent dit „straf", in het andere geval iets anders. Straf als rechtsgevolg is dus een noumenon; dat men den feitelijken toestand met zijn qualificatie, het substraat. met zijn hoedanigheid, het teeken met zijn beteekenis vereenzelvigt - een verschijnsel, waarop we ook bij schuld, toerekeningsvatbaarheid, onrecht hebben crewezen mag ons er niet toe brengen, dit rechtskundig-ideaal karakter uit het oog te verliezen.
2 Welke is nu de beteekenis nader bepaald? Om dit vast te stellen, moeten wij letten op het onafscheidelijk verband tusschen de overtreding en de „straf" - want straf is een rechtsafe. Doen wij dit, dan lyweeërlei denkbaar. De overtreding is öf zijnsgrond of bloot ttnJtxngrond voor de straf, zij is öf hetprincipium rationfe cognoscendi, of het principium essendi voor de straf. Is de overtreding slechts een kengrond voor de straf, dan is de overtreding een symptoom van datgene, wat men met de straf wil bestrijden of voorkomen: antisociale gezindheid, gevaarlijkheid; straf is 'dan een gevaarlijkheidsmaatregel, een gezindheidsstraf. Hare toemeting wordt dan geheel bepaald, en beheerscht door overwegingen, gegrond m deze gevaarlijkheid, deze antisociale gezindheid van den overtreder en staat geheel los van de overtreding zelf. Deze overtreding is de kenbron voor de praktische noodzakelijkheid van de straf Is daarentegen de overtreding bestaansgrond van de straf is de straf een quia, een contrabejegening, een „vergelding", dan wordt hare toemeting geheel beheerscht en bepaald door overwegingen gegrond in de overtreding van den delinquent in dat, wat deze beeft misdaan.
3 De vraag is nu te stellen en te beantwoorden, welke dezer beide mogelijkheden met ons strafrecht zijn over een te brengen m^a w. welk standpunt ons strafrecht op dit stuk inneemt of redelijkerwijs geacht moet worden in te nemen. Zooals gezegd zijn beide opvattingen logisch-juridisch inderdaad mogelijk met m dezen zin, alsof beide zouden kunnen samengaan, want



— 302 —
beide opvattingen omtrent de straf sluiten elkaar uit, maar wel- in dien zin, dat de wet het een of wel het ander standpunt moet hebben aanvaard.
Maar zou het ook niet mogelijk zijn, dat de wet zich niet „uitliet" ? Dit achten wij uitgesloten. Men bedenke, dat natuurlijk deze of gene wetgever zich de vrijheid kan aanmatigen, aan de consequenties van een regeling geen aandacht te schenken, er niet aan te denken, hoe deze regeling zich voegt in de eenheid van zijn rechtskundig wereldbeeld. Maar dat is hier niet aan de orde. Als we vragen, welk standpunt heeft de wet ingenomen, dan bedoelen we dit volstrekt niet in psychologischen, maar in logischen zin; we willen weten in welk der beide „strafrechtelijke" wereldbeelden zich onze wet logisch laat voegen. Zoo bezien is deze vraag een noodwendige vraag, en hare beantwoording niet te ontwijken.
Met welke benaming men deze, aan elkaar tegengestelde, maatregelen wenscht aan te duiden, is natuurlijk van minder aanbelang. Ook dus, als men ze beide met straf aanduidt. Wel kan het geen aanbeveling verdienen om beide, toch principieel verschillende maatregelen met dezelfde uitdrukking aan te duiden, maar ten slotte is dit een kwestie van woorden, waardoor niet het wezen van de zaak wordt beïnvloed. Steeds bedenke men echter, dat we in het eene geval te doen hebben'Vet een terugwerking op een schuldig gepleegd onrecht, in het andere geval4net een maatregel van beveiliging, los van het gepleegde onrecht.
Wat is nu het standpunt onzer wet?
4. Het „symptomatisch" delictsbegrip, het begrip van het delict, opgevat als een symptoom1) van gevaarlijkheid, van anti-sociale gezindheid is stellig niet met onze strafrechtsregeling vereenigbaar. Het delict is volgens ons recht noch als symptoom van gevaarlijkheid, noch van anti-sociale gezindheid te beschouwen en te begrijpen. Want het is immers niet in te zien, waarom het gepleegde feit (d.w.z. het feit, dat o.a. deze eigenschap heeft, dat het beantwoordt aan de wettelijke omschrijving *) een noodwendige voorwaarde of aanleiding voor de strafoplegging, enz. zou zijn. Want deze antisociale gezindheid of gevaarlijkheid kan op zoo vele andere wijzen en wellicht nog ondubbelzinniger blijken, zonder dat gewacht behoeft te worden op een overtreding, die, hoe ook bezien en
i) Zie behalve von Liszt, ook Tesar, Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, 1907; Kollmann in Zeitschnft, Bd. 28, blz. 449 v.
I



— 303 —
afgedacht van het subjectieve leed, dat zij veroorzaken kan en zal, altijd „schadelijk" is. En dan, als na het plegen van het feit die gezindheid zich ten goede heeft gekeerd, die gevaarlijkheid geweken is, zou de straf hoegenaamd geen zin meer hebben.
Dat de strafmaat in dezen gedachtengang geheel onafhankelijk van dat, wat de dader mocht hebben misdaan, moet worden beoordeeld, is zonder meer duidelijk.
Het is wel voor geen betwisting vatbaar, dat ons recht niet één dezer, toch onvermijdelijke consequenties aanvaardt, in beginsel wordt nergens in ons strafrecht met het symptomatisch karakter van het delict rekening gehouden1).
Veilig mag dan ook worden vastgesteld, dat ons strafrecht met deze symptomatische beschouwing onvereenigbaar is; wie zich rekenschap geeft van de structuur, den bouw onzer strafrechtsorde, kan dat kwalijk loochenen. Vooral, als we acht slaan op de omstandigheid, dat ons recht toch is opgebouwd op de wettelijke omschrijvingen.' Zoolang men aan deze wettelijke omschrijvingen vasthoudt — ook Ferri 2) zal hiertoe genoodzaakt zijn — is een symptomatische opvatting met het (huidige) strafrecht niet te rijmen. Men kan het betreuren, dat deze rechtsfeiten er eenmaal bestaan; men kan wenschen, dat ze hoe eer hoe liever uit het strafrecht verdwenen. Dat deze wensch echter ooit in vervulling zou gaan achten wij uitgesloten; als deze wettelijke omschrijvingen een kwaad zijn, dan. zijn ze, althans voorhands, een onvermijdelijk kwaad.
Men wijze er niet op, dat ook in de symptomatische opvatting behoefte blijft bestaan aan rechtszekerheid, dat ook in een symptomatisch strafrecht er tegen moet worden gewaakt, dat rechterlijke willekeur de burgerlijke vrijheid zou verkorten, m. a. w. dat er dus ook wettelijke omschrijvingen zouden moeten zijn. Immers, dit is hier niet ter zake dienende. Het gaat hier toch niet om de kwestie, hoe in een symptomatisch strafrecht gewaakt wordt tegen rechterlijke willekeur, maar hierom, of een symptomatisch strafrecht behoefte heeft aan wettelijke omschrijvingen. Anders gezegd, of de wettelijke omschrijvingen kunnen worden gebezigd om diénst te doen als een niet twijfelachtig gevaarlijkheidssymptoom. Dit nu is, meenen wij, volstrekt te ontkennen: Daartoe zijn de huidige wettelijke omschrijvingen eerst in de allerlaatste plaats geschikt en geschapen.
') Zoo o.a. Beling, Die Vergeltungsidee, blz. 59 v.; Na gier Verbrechensprophylaxe, blz. 231 en 232; Mayer, Lap., blz 230 noot' *) Zie Aanhangsel § 3 en 4, Hoofdstuk Criminologie.



— 304 —
Zij zijn nu eenmaal zijnsgronden der vergelding, niet kengronden der gevaarlijkheid. Daarom en als zoodanig wijzen zij, ieder voor zich, heen naar een (potentieel) onvervangbaar rechtsgoed; iedere wettelijke omschrijving wijst ons naar een stuk leven, dat voor de rechtsorde een goed is, en dus een zelfstandige waarde heeft. In het systeem van het symptomatisme is elke wettelijke omschrijving, het aantal moge zoo groot zijn als maar mogelijk is, niets anders dan een onzelfstandig, steeds door talrijke andere symptomen vervangbaar, willekeurig kenteeken. Het vergeldingsstrafrecht, overtuigd als wellicht geen ander van zijn beperktheid, en betrekkelijkheid ten opzichte van zijn invloed op de vermindering der criminaliteit, tornt niet aan de onloochenbare, voor ieder aan eigen ervaring te constateeren en te controleeren waarheid, dat bijna elk delict uit tallooze variëteiten der menschelijke natuur kan worden geboren. In zijn crimineelpolitiek optimisme ziet het symptomatisme dit over het hoofd. Elk symptoom, dat men zou willen aangeven ter onderkenning der antisociale gezindheid, zou door een ander symptoom met evenveel recht kunnen worden vervangen. Hoe meer de wetenschap zich in de psyche en in het lichaam van den mensch en zijn maatschappelijke verhoudingen verdiept, des te gemakkelijker zal het vallen, ook andere criteria of symptomen aan te wijzen, en te bewijzen dus, de betrekkelijkheid en vervangbaarheid der symptomen.
Een vasthouden aan de wettelijke omschrijvingen eenerzijds en tegelijkertijd aan het symptomatisme anderzijds, wijst o. i. op een tweeslachtigheid, geboren uit een misplaatst, wijl ongegrond, subjectivisme — immers een uit het oog verliezen, dat het strafrecht den mensch niet als individu, maar als sociaal wezen heeft te behandelen — en een niet te loochenen dwang der feiten, n.1. de onontbeerlijkheid der wettelijke omschrijvingen en de volslagen ontoereikendheid van elk symptomen-systeem1).
Is evenwel de overtreding, de misdaad niet een symptoom, niet een kengrond voor de gevaarlijkheid of antisociale gezindheid, dan — tertium non datum — moet ze de zijns- of zoo men wil de wordingsgrond der straf zijn; er wordt dan gestraft quia peccatum est; niet slechts post maar ook propter peccatum. En het is juist dat, wat gepleegd is, waardoor de strafoplegging wordt beheerscht;
i) We spreken hier alleen over de wettelijke omschrijving; dat hetzelfde geldt voor de onrechtmatigheid en de schuld is gemakkelijk in te zien. Hierover echter nader bij de „maatregelen" (zie § 54).



— 310
subject heeft ondergaan, nu de rechts^ geringer, minde^ zwaar te doen zijn, is zonder meer zeker niet ju.st, maar wordt-toch Ichologisch daardoor en ten volle verklaard, dat m de sfeer van LTrieilhge en het zedelijke, maar evenzeer in de natuur Anax mand r^ Keyserling!) het verschijnsel der vergelding zich Eeuwig herhaalt en dan ook de belofte van een eindelooze erhalmg en constantheid in zich houdt. Vergelden is niet „onnatuurlijk ,ruet onzedelijk, strijdt niet met het Heilige.
3 Men kan er aan of over twijfelen of deze rythmus bq zonde en 'vergelding, dat op elkaar volgen van het „verkeerde en de straf Sk on aesthetisch bewustzijn kan bevredigen, - iets wat h er niet in den breede kan worden onderzocht - maar zelfs.i ware men geneigd hierop ontkennend te antwoorden, dan zou dat toch niet mogenjk zijn/voordat men zich van het volgende rekenschap hld gegeven. Allereerst staat o. i. wel vast, dat men met een aestheti ch criterium niet een religieuse of zedelijke norm be- en veroordeelen kan errnï elke steelijn eigen souvereiniteit heeft. Maar bovendien, _ stel men meent het goede en heilige te mogen aesthetiseeren ook dan nog zal hij, die de vergelding als ome^^er* zich toch bewust moeten blijven, dat hi] bezig is af te b^ken,wat 0D het terrein der aesthetica en op goede gronden steeds van buitengewone beteekenis was en in den laatsten tijd in wetenschap efin Wen zeker niet aan beteekenis heeft verloren - namelijk den Jlls Dan, de'„vergelding van het kwaad" heeft met alleen een ry hmische, maar ook een tragische zijde - en wederom ware m t een verweeg der vergelding uit dezen hoofde een mo^jkh^ rcschaoen nl deze veroordeeling te rijmen met de positie die fefShe (in de „Schuld und Sühne") in het systeem van het v^htrof schoone nog altijd pleegt in te nemen en m. I volkomen
*A is aan, zoo kan gevraagd, volding toch ^om niet
onzedelijk, omdat ze ingaat tegen ne, g*™» ~» rr -
Gebiedt naastenliefde niet den gevallen mensch op te richten en hem te helpen? Hoe is dan vergelding toelaatbaar die toch Waarmet kwLd vergeldt; is hier niet de naasten^ .egaan3)? fe dan, niet waar, wat von Har mann schreef, Uooger dande^ergehh^
i) Zie Te sar, Staatsidee und Strafrecht, 1914, blz. 111.
.) Zie o.a. Volk el t, Die Aesthetik des Tragischer., 3e druk, 1916.
3} Zie Sauer, t.a.p., blz. 130-132.
*) Das sittliche Bewusstsein, 1886, blz. ui.



— 311 —
Ia. Men zal goed doen, wel te onderscheiden tusschen het zelfuitoefenen der vergelding en het wenschen, dat vergolden zal worden door den Staat. Ook al verwerpt men het eerste, dan is daarmee nog ■niet het tweede verworpen. Jezus wilde geen rechter zijn en „de vrouw, die veel had lief gehad", veroordeelde hij niet. Ook beschouwde Hij de Farizeërs niet als de aangewezen rechters. Maar hieruit volgt allerminst, dat Hij daarmede de jurisdictie heeft veroordeeld. Vooreerst toch was Zijn rijk niet van deze wereld en dan, Hij heeft elders niet -««dubbelzinnig het gezag des rechts in het licht gesteld.
b. Dan, nemen we eens aan, dat de naastenliefde een norm is, in dien zin, dat zij in' het gemeenschapsleven gesteld kan worden naast of juister boven den vergeldingseisch, zoodat er op zijn minst een conflict ontstond, waarin de naastenliefde het zou winnen — dan zou men te doen hebben met een norm, die vrijwel geen grenzen had. Maar dit is toch weinig aannemelijk. Een voortdurende beoefening der naastenliefde, in den zin als hier bedoeld, zóó, dat men begeerde te vergeven, waar onrecht was geschied^'
J zou op de menschheid een noodlottig gevolg hebben. Want dat juist f — om maar iets te noemen — hij, tegenover wien steeds de naasten| liefde in den hier bedoelden zin werd betracht, daarvan groote ( moreele schade (verzwakking van dat, wat grondslag is voor het zedelijk handelen — n.1. het zedelijk bewustzijn - en dus ver-' mindering onzer zedelijke praestaties) zou ondervinden, is toch wel niet twijfelachtig.
c. Doch er is meer. Het gebod van de naastenliefde is, wel bezien, als richtsnoer in het geheel niet in staat om op een lijn te worden gesteld met den eisch der vergelding - en daarom ontvalt aan dit argument zijn beteekenis. Wat toch is het geval? In de Christelijke Ethiek wordt gewoonlijk als de grondwet der naastenliefde beschouwd het bekende woord van Jezus: Alle dingen dan, die gij wilt, dat U de menschen zouden doen, doet gij hun ook alzoo (want dit is de wet en de profeten) i). Let men op de nomistische, legalistische sfeer, waarin deze woorden werden gesproken, dan is er geen twijfel aan of dit woord is gericht tot den 'mensch, zooals hij „van nature" is. Maar dan ligt het voor de hand, dat we niet gerechtigd zijn deze woorden letterlijk op te vatten. Want dat zou zijn een appèl aan het zedelijk bewustzijn van den zondigen mensch, om als normgever op te treden; dat zou zijn het farizeesch bewustzijn tot praktische rede verheffen;
1) Mattheüs, 7 : 12.



— 312 —
een erkenning van de absolute zedelijke autonomie ook van het bewustzijn. Dit lijkt ons weinig aannemelijk. Maar dan volgt daaruit ook, dat de wil of het willen zonder meer, als bloot psychologisch feit, geen norm zijn kan en dat alle nadruk moet gelegd op het „behoorlijke" willen. Is dit zoo, dan spreekt het vanzelf, dat naastenliefde ons verwijst naar een gebod, dat ons uitsluitsel geeft omtrent hetgeen we te doen hebben; de naastenliefde zelf geeft dan een der vormen aan, waarin (het hoe?) wij het van elders gegeven gebod hebben na te komen1). Trouwens èn wijsgeerig èn volgens de duidelijke woorden der H. S. is de liefde immers de vervulling, het aanvulsel der wet! Eerst wanneer de liefde er bijkomt, eerst wanneer het bloot vervullen der wet wordt aangevuld door de liefde, als dus met legaliteit de moraliteit gepaard gaat, eerst dan is aan de wet ten volle voldaan, dan is er ware zedelijkheid. Liefde kan nooit moraalprinciep zijn — dat erkent ook von Hartmann2). Liefde heeft een richtsnoer noodig, anders loopt ze gevaar ten verderve te richten. Men pleegt dit richtsnoer wel de gerechtigheid te noemen (zoo von Hartmann, Stam mier). Kan dus al dadelijk de naastenliefde niet gesteld worden naast of boven den vergeldingseisch, dan ligt in de rede, dat, zal het hierboven aangegeven argument eenige beteekenis hebben, moet worden gewezen op een gebod, dat de vergelding, die immers een „eisch der gerechtigheid" is, verbiedt — een gebod dus der gerechtigheid, dat verbiedt de nakoming van een ander gebod der gerechtigheid. Zulk een gebod is natuurlijk niet aanwijsbaar.
5. Maar, zoo kan, eindelijk, gevraagd, staat dan niet hooger dan de vergelding de vergeving? Ook hier moet men onderscheiden wat onder a van No. 4 is opgemerkt. Vergeving, ook door het gekrenkte slachtoffer, sluit niet uit de vergelding door den Staat en daarom gaat het tenslotte. En wilde men beweren, dat ook de Staat behoorde te vergeven in dien zin, dat elke vergelding achterwege bleef, dan is niet in te zien, waarom niet' elke contra-
i) Men zie toch niet over het hoofd, dat het gebod der naastenliefde maar één kant van de zaak betreft; het gebod luidt immers: gij zult Uw naaste liefhebben als U zelve. Hierin ligt dus een erkenning van het goede recht van twee grondrichtingen van ons bewustzijn (de individualistische en de collectivistische). En het is juist die norm, waarheen de liefde logisch verwijst, die aan die beide tendenzen van ons bewustzijn richting moet geven. Hierover nader in onze, eerlang te verschijnen, Inleiding in de rechtswetenschap.
i) T.a.p..



— 313 —
bejegening ook in het privaatrecht, en in het economische, het private, leven, inzonderheid het gezinsleven zou dienen te verdwijnen. Wie, de' consequenties daarvan overziende, zou dit eischen?
Onze slotsom is deze, dat aan de redelijkheid, in den zin van objectiveerbaarheid, der vergelding niet kan worden getornd.
6. De Overheid, optredende als vergeldster van het kwaad, heeft dus een titel om te kunnen rechtvaardigen, dat er gestraft, vergolden wordt. Kan ze echter ook een titel aangeven voor zooveel aangaat het vergelden door haar zelf, de Overheid? Uit het feit, dat vergolden mag worden, volgt zonder meer nog niet, dat zij zelf die vergelding ter hand neemt Wij antwoorden hierop als volgt Dat de Overheid formeel juridisch of positief-rechtelijk het recht heeft te straffen, behoeft natuurlijk geen nader betoog. Dat zij ook een materieelen rechtsgrond heeft, wordt door de algemeene rechtsphilosophie in zoover in het licht gesteld en gestaafd als het de vraag geldt, of zij gerechtigd is om gezag over de onderdanen uit te oefenen. Alleen, deze grond wordt, voor zooveel het strafrecht geldt, versterkt door deze gedachten, dat straf voorhands onvermijdelijk is, en dat, nam de Overheid de vergelding niet ter hand, bekreunde zij zich niet om deze aangelegenheid, of wel het ze deze over aan het gekrenkte individu, de private wraak met al die nadeelen, waarop wij bij onze korte schets van de Geschiedenis van het strafrecht zullen wijzen, ook nu nog zou heerschen Wij achten het nu juist uit dien hoofde een buitengewonen cultureelen vooruitgang, dat de vergelding „verstaatlicht" is.
Deze „Verstaatlichung" heeft bovendien deze groote beteekenis dat de uitoefening der vergelding de Overheid in staat stelt, hare' Iegit.rn.teit, hare autoriteit tot feitelijke erkenning te brengen haar gezag te stijven1). '
7. De „Verstaatlichung" van het straf- of vergeldingsrecht heeft ook nog een andere zijde. Gold het te voren de verhouding van Overheid en onderdaan, in de Verstaatlichung ligt ook een tegenstelling tusschen straf als aangelegenheid des rechts, in plaats van een van zedelijkheid en religie — daarover nader in § 51.
De Overheid, vergelding uitoefenende, kan zich dus materieel beroepen op een eeuwige wet, die „wil", dat op het kwade de straf volgt; die niet duldt, dat van hare voorschriften wordt afgeweken , ka" daarbii ™)zm °P ^ Christelijke gedachte, dat zij, eenmaal langs geordenden weg aangesteld, gezag heeft over onderdanen
0 Zie Beling, Vergeltungsidee, passim.



319 —
heid het vordert, omdat de misdadiger een zedelijke schuld op zich geladen heeft. Hier dus een antwoord op de quaestio juris, op de vraag naar den titel. Maar onmiddellijk op deze woorden en op dezelfde bladzijde vervolgt Bavinck, „gelijk Prof. Ka hl van Berlijn het uitsprak", enz.. Kahl spreekt echter in deze aangehaalde plaats over Zwecke. Hier worden dus rechtsgrond en straf vereenzelvigd. Begrijpelijk en gerechtvaardigd, als we het oog hebben op de Goddelijke straf — het theologisch probleem — maar onbegrijpelijk en onjuist, als we spreken over een aangelegenheid des rechts. Bavinck onderschreef het iustitia fiat pereat mundus; begrijpelijk en gerechtvaardigd, als we hiermede (met justitia) bedoelen zooveel als zedelijke wereldorde, gerechtigheid enz., want natuurlijk als de hoogste goederen ondergaan, dan heeft het geen waarde meer voor den mensch om te leven. Maar wederom onbegrijpelijk en onjuist, als we hiermede de gangbare rechtsorde bedoelen. Dat beide, zedelijke wereldorde en positief recht hier vereenzelvigd worden, is zonder meer duidelijk.
Het blijkt bovendien .ook uit een andere gedachte, op dezelfde bladzijde ontwikkeld. Als de straf niet dient tot handhaving der gerechtigheid is ze dwang, overmacht, volgens Bavinck. Daarmede wordt toch aan een deel der straffen hare legitimiteit ontnomen? Dat komt toch neer op ■ een „negeeren" van het kwaad in de wereld, dat is toch strikt genomen aan het positieve recht zijn waarde ontzeggen, dat is m. a. w. een loochening van het probleem der theodicee zoo men wil, cacodicee — niet slechts als wijsgeerig probleem, maar als probleem zonder meer, en waarvan toch eigenlijk het leerstuk van het Calvinisme bij uitnemendheid — dat der praedestinatie — de religieuze (wil men kerkelijke) consequentie is.
Merkwaardigerwijs heet het, wederom op dezelfde bladzijde: „Om haar (de gerechtigheid) te handhaven is de straf ingesteld; zij bedoelt rechtsherstel, handhaving van Gods Gerechtigheid". Dus alleen dan straffen, als een voorschrift is overtreden, dat op de gerechtigheid steunt? Is dan elk rechtsherstel — Bavinck bedoelde hiermede meer herstel van het positieve recht —herstel van Gods gerechtigheid?
4. We hebben er op gewezen, dat we bij de doelbepaling met drie phasen: de strafbedreiging, de strafoplegging en de strafvoltrekking hebben rekening te houden i), omdat niet zonder meer
') Zoo o.a. Sauer, t.a.p., blz. 154 v; Nagler, Die Strafe, blz 69 v; Mayer, t.a.p., blz. 419, 420.



— 320 —
en a priori te zeggen is, dat alle drie aan hetzelfde doel dienstbaar zijn. Of dit het geval is, hangt af van de onderlinge verhouding in het rechtssysteem. Weliswaar zal — en dit is psychologisch alleszins verklaarbaar — de een, b.v. de staatsman, geneigd zijn, meer op de strafbedreiging te letten, de ander, speciaal de rechter, zal allicht meer achtslaan op de strafoplegging en weer een ander, b.v. degene, die met de executie der straf is belast, meer op deze zijn aandacht vestigen — en al naar gelang dit verschillend standpunt, zal vermoedelijk bij den eerste de afschrikking, bij den tweede de „gerechte" vergelding en bij den derde de speciale praeventie op den voorgrond treden. Maar daarmee is nog niet bewezen, dat inderdaad deze doeleinden, ieder voor zich, gelijkberechtigd zijn.
a. De tenuitvoerlegging is uitvoeren van een vonnis; andere doeleinden dan dit vonnis nastreeft, kan naar de gangbare en m. i. juiste staatsrechtelijke gedachte de tenuitvoerlegging niet verwerkelijken.
En omgekeerd, bij het strafvonnis wordt ondersteld, dat de straf ook wordt voltrokken. In het vonnis ligt dus reeds opgesloten alles, wat uit de tenuitvoerlegging voortvloeit of daarmede wordt beoogd.
b. De strafoplegging, het vonnis, is niets anders dan het resultaat van wetstoepassing. Dat toepassen meer is dan een bloot logische verrichting van den geest, worde dadelijk toegegeven. Maar alles, wat de rechter als zoodanig meer doet, doet hij niet uit liefhebberij, maar als rechtstoepasser, als staatsdienaar, d. i. uit kracht der wet; zijn uitspraak is rechts-spraak. Zoo verstaan is en blijft hij „dienaar der wet". Hij kan daarbij wel genoodzaakt, in den zin van verplicht, zijn, den inhoud der wet aan te vullen, maar deze aanvulling moet wederom gedacht worden als de voldoening aan een gebod, dat de wet stelt. De doeleinden, die de rechter dus nastreeft, zijn en •kunnen slechts zijn, doeleinden der wet. Nu worde dit natuurlijk
niet psychologisch verstaan, in het bijzonder worde niet het psychologisch doel van den wetgever vereenzelvigd met het transpsychologische doel der wet — want dat zijn uiteraard twee zeer verschillende dingen. Evenmin vereenzelvige men het doel der wet niet met wat de rechter als zoodanig mocht nastreven — want ook dit zijn verschillende dingen. Juist omdat dit alles verschillend is, en de rechter recht spreekt, nooit recht schept, d. i. daaraan verbindende kracht verleent, kan de uitspraak van den rechter, de strafoplegging, geen ander doel hebben dan de wet, de strafbedreiging, heeft.
Een onderscheiding der doeleinden naar gelang de phasen der



— 321 —
bestraffing" is, hoezeer psychologisch verklaarbaar, niet gerechtvaardigd.
5. De straf staat, meenen wij, in dienst van de gangbare d i de positieve rechtsorde, in dienst dus in dezen zin van de salus rei pubhcae! Is echter de straf daartoe wel geschikt? Hebben we hier niet te doen met een absoluut ondeugdelijke poging, wijl poging met een absoluut ondeugdelijk middel?
We hebben gezien, dat de straf vergelding is van onrecht en dat de staat, die dit onrecht vergeldt, op een titel kan wijzen, en dus gerechtvaardigd is. Maar daarmede is natuurlijk nog volstrekt niet gezegd, dat alle onrecht vergolden moet worden, dat dus de straf ten doel heeft, overtreding van alle voorschriften der rechtsorde te vergelden. Daarom is dan ook het aantal „strafwaardige" handelingen beperkt; al dadelijk, als en doordat ze niet beantwoordt aan de wettelijke omschrijving (zie ook blz. 70). De grond voor deze beperking is wederom alleen het met de straf te bereiken doel Dat de straf niet geschikt is om bij alle onrecht te worden gebezigd' spreekt dus van zelf, ze worde gebezigd alleen waar ze voor de handhaving der rechtsorde noodzakelijk is. Ze worde gebezigd alleen, waar zij deze handhaving der rechtsorde kan bewerken.
Men bedenke verder, dat straf een leed is, een kwaad, een malum passionis; als zoodanig heeft de straf, welke hare goede gevolgen ook mogen zijn, een bedenkelijke schaduwzijde. Het ligt dus in de rede, dat aan straf alleen mag worden gedacht, als het gevolg door haar te bereiken, een grootere positieve waarde bevat, dit de onwaarde, die zij altijd en per se met zich brengt, overtreft Een grooter kwaad moet door de straf worden te niet gedaan dan ze zelf en altijd te weeg brengt. Heeft dus de straf geen, althans m den hier bedoelden zin, geringer gevolg dan ze altijd met zich TT'J? 'S 26 veroord€eId' wijl ondoelmatig. Daarom is de straf altijd een ultimum remedium. Kunnen we, wat we beoogen
aThWge ' l3ngS andere" Wg bCrdken' da"
6. Is de straf nu in staat om binnen deze grenzen te geven wat wij van haar verwachten: bescherming of handhaving of herstel' der rechtsorde? Anders gezegd, hoe wil de straf de rechtsorde handhaven, herstellen? Om dit te kunnen beoordeelen, moeten we ons afvragen, wat er dan aan de rechtsorde te herstellen valt als eenmaal een delict is gepleegd. Als een delict heeft plaats gehad, is de rechtsorde overtreden. Dit is een gedane zaak, die geen keer neemt. Eeuwig blijft, wat geschied is, onrecht; het is onherstelbaar zevenbergen, Strafrecht.



— 329 —
elkaar onderscheiden? Heeft het dualisme gelijk, of het monisme? Alleen wie het dualistisch standpunt aanvaardt, is gerechtigd, het mechanisch determinisme van het psychisch determinisme te onderscheiden. O. i. is het dualisme juist en daarom moet ook met beide schakeeringen van het determinisme rekening gehouden worden.
Wij achten het (relatief) indeterminisme juist en wijzen op de volgende, voornaamste, gronden, ons daarbij zooveel mogelijk aansluitend aan den gedachtengang van Messer in zijn hierboven aangehaald geschrift.
5. Voor het bestaan van de vrijheid van den wil beroept het indeterminisme zich vooreerst op de psychologie.
a. Men wijst al dadelijk op het vrijheidsbewustzijn. Wij hebben inderdaad bij de overlegging zeer dikwijls het bewustzijn, dat wij in onze beslissing vrij zijn, dat we aan geen oorzaken onderworpen zijn, (dat we voorts zelf gevolgen te weeg brengen) m.a.w. dat we zus, maar ook zoo kunnen beslissen, (dat wij zelf deze handelingen verrichten); maar ook, dat wij ze achterwege hadden kunnen laten en een andere verrichten. Dit bewustzijn blijft ons bij ook na de beslissing en na de uitvoering.
Hiertegen is echter op te merken, dat dit vrijheidsbewustzijn met een feit is, dat volstrekt algemeen voorkomt. Maar ook al ware zulks het geval, daarmede zou hoogstens zijn gewezen op het bestaan van dit psychologisch feit, zonder dat daaruit reeds voortvloeit, dat dit gevoel beantwoordt aan een werkelijken staat van zaken. Of het vrijheidsbewustzijn meer is dan een illusie, is fnet het constateeren van het bestaan van het vrijheidsbewustzijn als zoodanig nog niet gezegd, laat staan bewezen of aannemelijk gemaakt.
b. Men wijst voorts nader op het acüvUeitsgevoel. Wij boelen, dat wij zelf het zijn, die beslissen; wij voelen ons hierbij niet passief, maar actief. Wij zijn, zoo meenen we, een kracht, die opkomende motieven kunnen versterken, oproepen, verzwakken; wijvoelen ons in staat, om in die motieven „in te grijpen", zelf te beslissen. Nu geldt hiertegen, strikt genomen, weer hetzelfde'bezwaar als tegen a is ingebracht (al mag niet onvermeld blijven, dat de nieuwste experimenteele onderzoekingen schijnen te wijzen op een factor in het willen, die langs anderen weg de objectiviteit van dit activiteitsgevoel en daarmede ook van het vrijheidsgevoel bevestigt).
c. Trouwens het onder b genoemde gevoel, dat wij zelf „beslissen", dat de wil arbiter is enz, wijst op een opvatting van den wil als een vermogen of kracht, die wel onderstelling kan zijn van de psychologie, maar toch (nog) niet door de psychologie



— 330 —
zelf (voldoende) aannemelijk is gemaakt, althans schijnt gemaakt te zijn.
Daarbij komt, dat de psychologie van het wilsproces niet een voldoende Verklaring kan geven, zonder de hypothese van het on- of onderbewuste te hulp te nemen. Een beroep op de kracht van den wil als redelijk en bewust streven, is dus hier niet voldoende; want het is dan niet de „bewuste wil" als zoodanig, die de in b bedoelde „kracht" heeft.
d. Men kan de bewustzijnsverschijnselen op tweeërlei wijze tot voorwerp van onderzoek maken. Men kan ze, nog onder den frisschen indruk van hun optreden, weer voor den geest roepen en ze alsdan weergeven, beschrijvend dus wat we beleefden (de subjectiveerende beschouwing), maar we kunnen ze ook onaanschouwelijk denken, ze aldus voorwerp van ons ik maken, door te beschrijven wat aan ons bewustzijn tegenover staat. Zou het nu mogelijk zijn, de wilsverschijnselen door innerlijke aanschouwing te onderzoeken, dan zou misschien een oplossing langs psychologischen weg zijn te verkrijgen. Dit schijnt echter uitgesloten. Immers wij kunnen de wilsverschijnselen niet tegelijk beleven en toch weer ook als voorwerp aan onzen geest tegenover stellen; slechts nadat wij ze beleefd hebben kunnen we ze weer voor den geest roepen. Doen wij dat, dan hebben we het gevoel, dat ons ik veel inniger aan deze verschijnselen deel heeft genomen, dan wanneer wij deze verschijnselen objectiveerden. Nu zien wij, dat de objectiveerende psychologie in het bijzonder wordt beoefend door deterministen, de subjectiveerende door indeterministen; dat de resultaten der objectiveerende psychologie ook meer pleiten voor de juistheid van het determinisme, de subjectiveerende meer bijdraagt voor de waarschijnlijkheid van het indeterminisme.
Was nu nog maar het antwoord op de vraag: zullen we de subjectiveerende, dan wel de objectiveerende psychologie toepassen, afhankelijk van, of liever bepaald door, de psychologie zelf — dan zou daarmede veel bereikt zijn, en althans door de subjectiveerende psychologie de groote waarschijnlijkheid der wilsvrijheid kunnen worden aangetoond. Maar ook dat is niet het geval, omdat het antwoord op deze vraag veel meer afhangt voor trans-of metapsychologische overwegingen. Een beslissing in definitieven zin, is daarom op psychologisch gebied uitgesloten.
6. Is een Ethiek enz. mogelijk zonder een (relatieve) wilsvrijheid? a. In het algemeen volgt uit het feit, dat de ethiek normen geeft voor ons gedrag, nog niet, dat wij in staat zijn ons willen



— 331 —
dienovereenkomstig te bepalen. Wel is het gebruikelijk, en op goede gronden, het rijk der natuur te onderscheiden van dat der vrijheid; maar we mogen niet beweren, dat de categorie van het beh ooren (ook der ethiek en het recht) alleen op het gebied der vrijheid toepassing vindt en niet ook op dat der natuur; een kleine oriënteering op het gebied van het recht en het schoone of verhevene, leert aanstonds, dat zulks niet toelaatbaar is, (een natuurtafereel, een kunstproduct, een maatschappelijke toestand of gebeurtenis „soli nicht sein"). En legt men den nadruk op het feit, dat hier toch aan de orde is het gebied van het menschelijk willen, waarop de norm betrekking heeft, dan is uit dit feit nog niet de gevolgtrekking te maken, dat uit het „du seist" ook het „du kannst" volgt. Uit het behooren volgt immers nog niet het zijn: en dat is toch ons bezwaar, als Kant zijn postulaten van God, vrijheid, en onsterfelijkheid opstelt en hun daar-zijn voor ons gemoed, voor ons zedelijk bewustzijn wil „aantoonen" (er behoort enz, dus ,/noet")1).
b. Weliswaar wil het behoorlijke verwerkelijkt worden en ligt aan iedere norm voor het willen handelen de gedachte ten grondslag, dat wij in het algemeen in staat zijn ons willen dienovereenkomstig te bepalen. En dit verklaart waarschijnlijk talrijke „ethisch-psychologische" verschijnselen als berouw, schuld- en verantwoordelijksbesef. Maar of deze gedachte, deze onderstelling, bij de normen voor het handelen juist is, öf wij inderdaad kunnen, wat blijkbaar de norm onderstelt, is daarmee niet aangetoond. Ook van het schuld- en verantwoordelijkheidsbesef kan zonder meer niet anders worden gezegd, dan dat het een „Erlebnis" is, waarvan de „kennis"-waarde niet met het daar-zijn van het Erlebnis wetenschappelijk is komen vast te staan.
Dat de hierbedoelde verschijnselen ook,voor ons zedelijk bewustzijn alleen te „billijken" zijn op den grondslag eener vrijheid van den wil, dat zij wel het bestaan daarvan „waarschijnlijk" maken, wordt hier niet geloochend. Wat we willen betoogen is dit: o. i. eischen de normen voor ons handelen een vrijheid van den wil, alleen dan is bewuste reactie tegen overtreding van die normen, (mits voldoende aan bepaalde voorwaarden als toerekeningsvatbaarheid, enz.)
*) De vraag of Vaihinger's opvatting dezer postulaten-leer juist is, blijvë hier buiten bespreking: we wijzen op dezen postulaten-leer om aan te toonen, dat en waarom een dergelijke gedachtengang ons niet meer houdbaar voorkomt.



— 332 —
voor ons besef „billijk". Maar in dezen gedachtengang blijft ook dan de vrijheid niet meer dan een postulaat (der zedelijkheid, der billijkheid, enz.); omtrent de werkelijkheid der vrijheid is daarmee evenwel nog niets gezegd.
Het is ook niet „vanzelfsprekend", dat datgene wat zedelijker- of redelijkerwijs gevorderd wordt, ook metterdaad bestaat. Juist deze niet-overeenstemming is veeleer eén grondslag voor ons leven als een strijden te noemen, en zeker is ze de grondslag van ons religieus bewustzijn en onze verlossingsbehoefte.
7. De vrijheid van den menschelijken wil is niet alleen een psychologisch en een zedelijk probleem, maar ze bij bij uitnemendheid een aangelegenheid der kennistheorie. Vooreerst in zoover zich de vraag aan ons bewustzijn opdringt, of de vrijheidsgedachte vereenigbaar is met de causaliteitsgedachte en dan, als het gaat om de kenniswaarde der bovenaangegeven „Erlebnisse".
Is vrijheid van den wil vereenigbaar met het causaliteitsbeginsel? Wel is, als blijken mocht, dat tusschen beide geen strijd bestaat, nog wel niet de werkelijkheid, doch slechts de mogelijkheid (in dezen zin) aangetoond — maar daarmee reeds zou ontzaglijk veel gewonnen zijn.
Hoe nu in deze te oordeelen?
a. Het causaliteitsbeginsel leert, dat ieder gebeuren een oorzaak heeft. Van dit beginsel der causaliteit is wel te onderscheiden de wet der causaliteit (het beginsel der natuurcausaliteit met zijn gedachten van gelijkheid, gelijkvormigheid en geslotenheid van het natuurgebeuren, leerend dus, dat op gelijke oorzaken gelijke werkingen moeten volgen.). Want deze wet voegt aan het causaliteitsbeginsel een nieuw element toe, dat niet in dit beginsel zelf is gelegen: te weten, de gelijkheid, gelijkvormigheid en geslotenheid van het natuurgebeuren. Dit element is echter slechts in zoover van kracht, als metterdaad in de werkelijkheid dit beginsel „opgaat". Dit is nu het geval in die wetenschap, waarin van de bijzonderheden van het individueele geabstraheerd wordt, n.1. in het gebied der natuurwetenschap. Maar hierin ligt dan ook opgesloten, dat, waar zulks niet het geval (stel op het terrein der wilsverschijnselen) en dus de causaliteitsu'étf niet gelden kan, uit dien hoofde nog geen strijd kan worden vastgesteld tusschen het causaliteitsöeg/nse/ en (in casu) de vrijheid van den wil. Wie de causaliteitsiv^ op het niet quantitatieve, niet meet-, weeg- en telbare toepast, begaat öf een logische denkfout, öf wel deze toepassing is een consequentie van een standpunt, dat natuur en geest vereenzelvigt en leert, dat dus voor



— 333 —
beide dezelfde wetten (in casu de causaliteitswet) gelden. Maar dit is een metaphysisch standpunt, dat we reeds in het begin dezer § hebben verworpen en waarmede we dus hier niet verder rekening kunnen houden.
b. De vraag, waarom het hier gaat is dus niet: strijdt het aannemen van het bestaan van een vrijen wil met de erkenning der causaliteitsuW, maar met die van het oorzakelijkheids^ras^? Intusschen: wat bedoelen we, als we zeggen, er is strijd met het oorzakelijkheidsbeginsel? Het antwoord hierop geeft de volgende overweging.'
Waarop steunt eigenlijk het oorzakelijkheidsbeginsel? O. i. alleen op het beginsel van den grond en zijn correlaat: het postulaat, dat het wetenschappelijk denken geen gedachte moet stellen zondergrond. Niet echter rust het op het beginsel van de tegenspraak: het is geen tegenspraak, geen „Unlogik", een gebeuren te stellen, dat niet veroorzaakt is; het is niet a priori, denknoodwendig, dat iedere verandering een oorzaak heeft, waaruit het noodwendig volgt: in het begrip van het willen (als een verandering gedacht) ligt nog niet (analytisch) opgesloten, dat het door een oorzaak is teweeg gebracht. Stel dus al, quod non, dat de leer van de vrijheid van den menschelijken wil inhield, dat zij het beginsel der causaliteit in de sfeer van de wilsverschijnselen loochende, dan ware daarmede nog volstrekt niet komen vast te staan, dat dit on-zin zou zijn, een logische tegenspraak. Van een strijd (in dezen zin) met het oorzakelijkheidsbeginsel ware nog geen sprake. De kwestie kwam dan hierop neer, dat in de sfeer van het willen het postulaat geen gelding had — altijd nog ondersteld, dat dit ook de gedachte van de leer der wilsvrijheid is, wat we ontkennen.
Anders staat het, als men met Kant — althans volgens verschillende Neo-Kantianen — het causaliteitsbeginsel een regel voor het gebruik van het causa-begrip beschouwt; als het oorzaaksbegrip als een categorie van den geest, een transcendentale denkvorm wordt opgevat, als iets, dat ons in staat stelt, de zinnelijke, chaotische indrukken te ordenen — als iets, kortom, dat de ervaring eerst mogelijk maakt. Want dan is er geen ervaring, zoo niet dat, wat we ervaren, geordend is in de categorie der causaliteit; dan heeft, voorts, het causaliteitsbeginsel geen fundament in de transsubjectieve werkelijkheid; dan is een begin van gebeuren zonder oorzaak onervaarbaar. Dit nu achten wij niet juist. Weliswaar kunnen wij omtrent een verschijnsel geen wetenschap hebben, als met het causaliteitsbeginsel wordt aanvaard; maar dat is een analy-



— 334 —
tische waarheid, die de kwestie, hier in het geding, niet raakt. Want wetenschap omtrent een verschijnsel hebben, wil, in dit verband, slechts zeggen, dat ik het verschijnsel verklaar, d. i. tot zijn oorzaken herleid — en het spreekt van zelf, dat wie een verschijnsel tot zijn oorzaken herleidt natuurlijk het oorzakelijkheidsbeginsel hanteert. Maar een verschijnsel „verklaren" is iets anders dan dit „ervaren", dit „beleven", dit voorstellen. Wetenschap onderstelt hier ongetwijfeld oorzakelijkheid en dus verklaarbaarheid en omgekeerd. Maar dat alle verschijnselen verklaarbaar zijn, is wederom niet denknoodwendig; dat het zijnde voor ons „denkgerecht" moet zijn, evenmin.
Is dit juist, dan is het niet kennistheoretisch onmogelijk een vrijheid van den wil aan te nemen; dan draagt ook niet het oorzaaksbegrip een, in dien zin, categoriaal karakter — altijd nog ondersteld, dat vrijheid beteekent vrijheid van oorzakelijkheid. Kennistheoretisch-onmogelijk is zulk een vrijheid niet.
c. De kennistheoretische zijde van ons vraagstuk is hiermede nog niet uitgeput1). Immers, bij de bespreking van eenige psychologische overwegingen, wezen we er op, dat onze Erlebnisse daarom, wijl ze psychische verschijnselen zijn, nog niet kenniswaarde hebben, daarom nog niet niet-illusoir zijn, daarom reeds een objectief, wijl bewustzijnstranscendent, fundament hebben. Uit het feit, dat we ons vrij „voelen", volgt nog niet dat we vrij zijn.
We hebben er op gewezen, dat voor de objectiveerende psychologie de vrijheid niet bestaat en ook wel niet bestaan kan, want ze bepaalt zich tot een reflectie (in begrippen!) der verschijnselen, achteraf, en dus moet voor haar ook de zekerheidsvorm harer kennis gelden — de denknoodwendigheid. Denknoodwendig is de vrijheid zeker niet!
Wel is voor de subjectiveerende psychologie de vrijheid c. g. s. als Erlebnis aan te nemen, maar dit beleven heeft niet dien zekerheidsvorm, dien de nauwgezette ervaring ons biedt, watit van een aanschouwen in strengen zin is hier geen sprake, nog minder van dénknoodwendigheid! Zal dus kunnen worden gezegd, dat aan dit onmiddellijk besef, waarop de subjectiveerende psychologie wijst, aan dit intuïtieve zekerheidsbesef gelding toekomt, dan moet kunnen worden gewezen op een anderen zekerheidsvorm, buiten ervaring en denknoodwendigheid. M. a. w. is deze intuïtie, dit onmiddellijk beleven van wat noch ervaarbaar, noch denknoodwendig is, toch
i) Natuurlijk zijn hier slechts de gewichtigste kwesties aan de orde.



— 335 —
een bron en vorm van zekerheid, kan dit toch, ons bevredigend, wijzen op een bewustzijnstranscedent fundament, op een objectieven staat van zaken, in casu op de vrijheid van den wil? Wij moeten hierop bevestigend antwoorden. Zonder zoover te willen gaan als Bergson, of wel Joel e.a., zouden wij toch niet dezen zekerheidsvorm uit de „wetenschap" willen bannen. Wij meenendanook aan dit vrijheidsbewustzijn, aan dit verantwoordelijkheidsbesef, zooals het in algemeen optreedt, gelding te moeten toekennen: het blijft een persoonlijke factor, maar dan toch een, die zich gegrond weet in een objectieven staat van zaken, een, die zich opdringt met een drang, die uit de zaak zelf voortvloeit. d. Vatten wij thans onze kennistheoretische overwegingen samen. Het bewustheid der vrijheid enz. en het hierop steunend bewustzijn / der verantwoordelijkheid enz. is, psychologisch gesproken, een gevoel, Erlebnis, zonder meer. Niettemin meenen wij daaraan zekerheids(waarde) te moeten toekennen, aangezien dit gevoel dermate algemeen is, en zich aan ons met zulk een drang opdringt, dat- een ontkenning ons onmogelijk toeschijnt, in dien zin, dat ons ik met 1 zijn ontkenning zich zou ondergraven en vernietigd zou gevoelen. Wij nemen dus aan, dat dit bewustzijn is gegrond in een objectieven ' staat van zaken, n.1. de vrijheid zelf.
Het corzakelijkheids6é?g7>zs<?/ is te onderscheiden van de causaliteitswet. Beide beginselen zijn niet gegrond in de wet van de tegenspraak, want, meenen we, dat ieder gebeuren een oorzaak heeft is niet denknoodwendig. Het fundament van het oorzakelijkheidsbeginsel is de wet van den grond.
De geldingswaarde der wet van de constantheid en gelijkvormigheid van het natuurgebeuren is, in ieder geval, een empirische. Ze geldt slechts, voor zoover die constantheid en gelijkvormigheid ervaarbaar of als hypothese controleerbaar is. Waar dat niet het geval is, bepaaldelijk, naar wij meenen, in de sfeer van het „einmalige", der wilsverschijnselen, houdt hare gelding op.
Nemen we aan, dat natuur en geest te onderscheiden zijn, dan is zeker, dat de causaliteitsu'étf voor de wilsverschijnselen geen waarde of beteekenis kan hebben en dat hier alleen sprake kan zijn van het oorzakelij kheidsbeginsel.
Nemen we verder aan, dat de vrijheid van den wil gekarakteriseerd wordt door een oorzaaklooze beslissing, ook dan nog is de vrijheidsleer niet denk-widrig, is er geen tegenspraak (in dezen zin) met het oorzakelij kheidsbeginsel. We meenen echter, dat het oorzakelijkheidsbeginsel gehandhaafd



— 336 —
kan blijven. De vraag is nu, hoe zich dit theoretisch laat rechtvaardigen.
Dit is een aangelegenheid der metaphysica.
8. Dat ook de metaphysica zich met ons probleem heeft bezig te houden, dat in het bijzonder zij over verschillende, hiermede in verband staande, kwesties, uitsluitsel heeft te geven, is uit het voorafgaande voldoende gebleken.
a. De vraag of scheiding tusschen ziel en lichaam, God en mensch toelaatbaar is, is een vraag van metaphysica.
De vooronderstelling der psychologie, voor zoover ze meer wil zijn dan een „Psychologie ohne Seele", de (on) toelaatbaarheid der z.g.n. „dinghafte Einstellung der Psychologie" wordt metaphysisch gefundeerd.
De hypothese van het onbewuste is van metaphysieken aard.
De transcendente gelding van het causaliteitsbeginsel wordt volgens sommigen metaphysisch vastgesteld. Een ethiek kan een metaphysieken (axiologischen) grondslag niet missen — enz..
b. We hebben in het voorafgaande meermalen beweerd, dat het causaliteitsbeginsel, hoezeer niet gebaseerd op het beginsel van de te vermijden tegenspraak en zijn correlaat de wet van de tegenspraak, hier niet wordt terzijde gesteld, niet van het wilsleven wordt uitgesloten. Hoe is dit echter te rechtvaardigen? Is hier geen strijd met het vrijheidsbewustzijn (en het activiteitsgevoel) ?
Wat leerde ons het vrijheidsbewustzijn — en het activiteitsgevoel? Dit, dat wij zelf het zijn, die „willen", dat wij daarbij niet door een andere oorzaak bepaald worden, maar wij vrij, oorzaak, zijn, en gevolgen te weegbrengen. We hebben aan dit bewustzijn algemeengeldigheid toegekend. De vraag is dus, is dit te rijmen met het causaliteitsbeginsel, dat luidt: iedere verandering heeft-een oorzaak, waaruit het met noodwendigheid volgt. O. i. is er geen strijd. Want er wordt toch gesteld, dat het „ik" oorzaak is, dat van uit dit ik werkingen uitgaan, gevolgen voortvloeien. Oorzaak is toch de„oerzaak", de zaak, die gevolgen te weegbrengt, die van te voren niet bestonden!
We moeten toch steeds bedenken, waarop vooral door Joel1) gewezen is, dat de causaliteit twee kanten heeft: het determineerende en het gedetermineerde, een actieven en een passieven kant, het vrije en het noodwendige. Voor zoover we iets als werking beschouwen, is het afhankelijk, is het noodwendig, „bedingt".
i) In zijn hierboven aangehaald geschrift, passim.



— 337 —
Beschouwen we den actieven kant, dan is dit „iets" zelfstandig, vrij.
Het causaliteitsbeginsel zelf machtigt, ja dwingt ons dus om iets te denken, dat niet werking, maar oorzaak is. Het vrijheidsbewustzijn strijdt dus niet met den actieven kant van het causaliteitsbeginsel.
9- Maar, zoo kan gevraagd, dat „ik" zou toch ook passief, zelf als werking beschouwd kunnen worden. Wij ontkennen dat niet, alleen, dat zou dan een een-zijdigheid zijn, zoo goed als het bloot beschouwen van den actieven kant één-zijdig is. Een eenzijdigheid, die bovendien, zooals aanstonds zal wonden in het licht gesteld,' haar grondslag, het causaliteitsbeginsel, zelf vernietigt.
Wie alleen oog heeft voor de passieve zijde der causaliteit, die laat bovendien voor spontaneïteit in het leven geen plaats die vereenzelvigt ten slotte toch weer natuur en geest. Geest échter is leven, is oorzaak-zijn, is voortbrengen, is scheppen!
Dit alleen maar oog hebben voor het passieve, de werking, was dan ook dikwijlsi) een uitvloeisel van een natuur-mechanisch standpunt.
10. Er is meer - ook hier op hebben Joel en ook Schwarz e.a. gewezen. Aan den eisch, dat we steeds weer de causaliteitsvraag moeten stellen, ten aanzien van factoren, waartoe we een
) Ook lag dit soms in een zuiver theologisch standpunt. Zoo hebben b.v. wel Gereformeerde theologen,- voorzoover zij ons vraagstuk als zoodanig, als theologen, beschouwden, bij hun beschouwing voor alles he oog gehad op de „passieve zijde der causaliteit". Met klem betoogden zij dat de mensch onvrij was. Deze loochening der vrijheid gold echter niet de vrijheid in den hier besproken zin, maar de vraag of ze was een Iibei-tas a decreto, a praescientia en providentia Dei en gold ei-enliik een wezensverandering" (in het bijzonder in verband met de vraagis de rechtudo een rectitudo naturalis of zooals Roomsche theologen leerden supranaturalis?), we kunnen ook zeggen de z.g.n. materieele vrijheid, d.i. de geschiktheid om als zondaar nog het absoluut goede te doen In dezen zin is de mensch zeker niet vrij. Maar als het de andere vraag gold, of binnen den kring van wat de mensch thans nog doen kan als zondaar (de z.g.n. formeele vrijheid) de wil beschouwd moet worden als een geheel door de voorafgaande motieven in één richting gestuurd dan wel. als een, tegenover die motieven nog min of meer zelfstandige kracht n.1 de vraag dus, niet of de mensch zich veranderen kan, maar wel of hg veranderingen kan teweegbrengen - dan werd deze vrijheid
een relarw JfT 7' ge,00chend- Want ziJ benden, dat in den mensch een relatief-zelfstandig, eigensoortig wezen optreedt, met eigen kracht initiatief spontaneïteit. Daarmede erkenden zij het goede recht om naast de onvrijheid van den mensch tegenover God - de mensch als werking de passieve zijde der causaliteit, op de actieve te letten. (Zie mijn Beschouwingen, blz. 14 en 15). v 1
zevenbergen, Strafrecht. 22



— 338 —
verandering hebben herleid, aan dezen eisch is in laatste instantie niet te voldoen! Wie oorzaak weer als werking opvat van iets anders, moet immers weer een oorzaak aannemen, want werking is toch de werking van een oorzaak. Wie dus alleen maar werkingen erkent, die heeft geen recht meer te spreken van een causaliteitsbeginsel, wijl hij blijkbaar het beginsel ten eenenmale prijs geeft. Causaliteit is nu eenmaal oorzaak met werking, werking uit oorzaak.
Het causaliteitsbeginsel is wetenschappelijk slechts dan bruikbaar, zegt Joel1) op zijne wijze, „indem wir bestandig Anfange der Kausalreihe setzen."
We mogen nu uit de omstandigheid, dat van een strijd tusschen het aannemen van den vrijen wil en het oorzakehjkheidsbeginsel niet mag worden gesproken, niet afleiden, dat daarmee de werkelijkheid dezer vrijheid is gesteld — slechts haar mogelijkheid vloeit daar1 uit voort.
11. We hebben het vrijheidsbewustzijn als een „bewijs" van het bestaan dier vrijheid beschouwd. Meer echter als een hypothetisch karakter heeft het bestaan dezer vrijheid van den wil, strikt genomen, daardoor niet gekregen. Want al is zeker waar, dat we bij een verandering naar een oorzaak vragen, dat verder, in dezen gedachtengang, de wil oorzaak kan zijn, in den zin van niet onmogelijk is, daarmede is nog niet gezegd, dat we gerechtigd zijn, om bij dezen wil als oorzaak te blijven staan, gezien toch ook den onloochenbaren invloed van afstamming, milieu* tijdgeest, somatische en psychische organisatie, enz.. Wat rechtvaardigt ons om bij het willen halt te houden, m. a. w: waarop berust dan de beweerde werkelijkheid der vrijheid van den wil? De diepste grond dezer werkelijkheid zien wij hierin, dat aan den mensch die vrijheid door God is gegeven, en voortdurend in stand wordt gehouden. Deze gedachte ontneemt aan de onderstelling der vrijheid haar vooralsnog hypothetisch karakter. Ze is voor ons meer.dan mogelijkheid en waarschijnlijkheid, ze is een werkelijkheid, waarbij wij ons hebben neer te leggen.
Dat deze vrijheid niet een onveranderlijk goed is, dat zij o. a. kan „verzwakken", maar ook, dat wij haar kunnen versterken, is hiermede niet in tegenspraak. Want de vrijheid is niet alleen een vrijheid van, maar ook een vrijheid tot, n.1. tot verwezenlijking van zijn bestemming, d. i. te werken, ieder op zijne wijze, aan de ideëele cultuur. En nu is het levenswet, dat naar mate wij ons minder
i) T.a.p., blz. 590.



— 339 —
om deze onze taak bekreunen, wij daartoe ook minder in staat worden; de vrijheid verzwakt, de weerstandskracht neemt afi).
Dat verder deze vrijheid met de noodwendigheid (immers het ik als drager der vrijheid is tevens bij voortduring Gods-werking) zeer wel vereenigbaar is, lijkt ons niet twijfelachtig, is ook door Joel2), op zijne wijze, uiteengezet.
Zoo bezien is de vrijheid voor ons een feit, waarvan o.a. het vrijheidsbewustzijn een juist getuigenis aflegt; een feit, dat van de psychische weerstandskracht en de zedelijke e. a. verschijnselen een bevredigende verklaring geeft en dat niet in strijd is met het oorzakelijkheidsbeginsel, hetzij in kennistheoretischen, hetzij in metaphysischen, hetzij in religieuzen zin.
§ 54.
Beveiligingsmaatregelen.
Lit.: Beling, Vergeltungsidee, blz. 75 v. en Methodik der Oesetzgebung, blz. 50 v, 125 v, Sauer, t.a.p, blz. 174 v; Kohier, Der Vergeltungsgedanke, passim; Na gier, Verbrechensprophylaxe und Strafrecht, 1911; Pompe, Beveiligingsmaatregelen naast straffen, diss. Utrecht, 1921, von Liszt, Oesammelte Aufsatze und Vortrage, passim.
1. We hebben in het voorafgaande gehandeld over de straf in den strengen zin des woords, n.1. als vergelding. De bepalingen,'die den inhoud en de voorwaarden dezer straf regelen, noemen we ook wel het vergeldingsrecht. We hebben tegenover den vergeldingsmaatregel gesteld de „straf.' van het symptomatisme (de z.gn Schutzstrafe, Sicherungsmittel, Sicherende Massnahme). Daarna hebben we er op gewezen, dat ons „strafrecht" in beginsel alleen vergeldingsrecht is. Is het echter niet mogelijk, dat men zich een „strafrecht" denkt, en ook invoert, dat voor de vergeldingsgedachte geen ruimte iaat, althans niet op de vergelding gebouwd is, maar waarin van de vergeldende repressie geheel is afgezien en dus een rechtsordening is opgesteld, waarvan de beveiligingsmaatregelen het middelpunt vormen? Wij kunnen daarop dadelijk antwoorden, dat zulk een ordening volstrekt niet ondenkbaar, en ook practisch niet onmogelijk
O Zie ook mijn Beschouwingen, blz. 91, 92 3) T.a.p., blz. 603—slot.
s) Nader te noemen uitzonderingen daargelaten.



— 340 —
is. Wat dit echter zeggen wil, zulk een „strafrecht", zulk een sociaal verdedigingsrecht, zooals van Hamel het noemde, op te stellen, wat het karakter en de gedaante van zulk een recht zal moeten zijn, moge uit het volgende blijken.
i 2. a. Het centrale punt in deze rechtsordening is niet het (schuldig onrecht, maar de gevaarlijkheid van de persoon i). Het is de gevaarlijkheid waartegen wordt geageerd. Men ducht van deze persoon een krenking en die moet zoo mogelijk voorkomen worden door het nemen van te dezen aanzien doeltreffende maatregelen. In dezen zin is het te verstaan, als men zegt, niet de daad, maar de dader moet gestraft, niet op het feit'als inbreuk op de rechtsorde moet gelet, maar op . wat van deze persoon te duchten is, dit moet worden voorkomen. -
b. Om welke krenking het dan gaat, behoeft dit strafrecht in beginsel niet aan te geven, want het zijn die zelfde goederen, welker krenking of schending de rechtsorde elders - in het privaatrecht of publiekrecht — afkeurt. De gansche rechtsorde geeft hieromtrent uitsluitsel. Het gaat niet aan, slechts bij gevaar van krenking van sommige dezer goederen in te grijpen. Want waarom sommige belangen wel, andere niet door „straf" beveiligd?
c. Wel mag als voorwaarde worden gesteld, niet het minst om gevaren, die toepassing van het praeventierecht met zich brengt, bepaaldelijk met het oog op de eischen der rechtszekerheid, dat deze gevaarlijkheid duidelijk blijke- Het is begrijpelijk en rationeel, dat men praeventie eerst toelaatbaar acht, als de gevaarlijkheid ondubbelzinnig is gebleken. Daarvoor evenwel bepaalde criteria aan te geven en dit niet veeleer aan den rechter over te laten, kan door een wijzen op de eischen der rechtszekerheid niet worden gebillijkt, maar blijft in strijd met het doel: te voorkomen, wat blijkbaar moet voorkomen worden, daargelaten op wat wijze van een en ander is gebleken. Dan, deze criteria zouden altijd gevaarlijkheidssymptomen moeten zijn. Dat deze niet alzijdig zijn aan te geven, dat een keuze uit mogelijke symptomen altijd willekeurig zou zijn, daarop wezen we reeds. Aan wettelijke omschrijvingen, in den vroeger besproken zin, is in dit praeventie-systeem natuurlijk met te denken. Hier immers is niet van belang de vraag, welks rechtsgoed heeft de dader gekrenkt of in gevaar gebracht, want men wil juist de krenking of in gevaarbrenging voorkomen — maar hier is beslissend, met welke misdadige plannen iemand rondloopt, wat hij van zins is. Het doel van de praeventie is voorkomen, hoe
i) Van Hamel, t.a.p., o.a. blz. 319.



— 341 —
eerder des te beter. Er is dus alles aan gelegen het niet tot een krenking te laten komen. Het „deliet" behoeft dus in het geheel niet te worden afgewacht Dat deze consequentie allerminst onoenjmd is, gaf ook von Liszt*) toe.
d. Er is ook geen aanleiding om als symptoom van gevaarlijkheid een onrechtmatige handeling te eischen, want waarom zou men zuks doen? Een op zich zelf geoorloofde handeling kan toch ook blijk geven van een misdadig voornemen.
■e Eveneens is niet als eisch te stellen, dat de „dader" schuldig heeft gehandeld. Want behalve, dat van schuld alleen dan kan worden gesproken als er onrecht is, is de schuld niet een toereikend symptoom voor de gevaarlijkheid van hem, die met schuld heeft gehandeld. Bovendien is niet in te zien, waarom in dezen gedachtengang ook steeds op den schuldige de maatregel zou moeten worden toegepast en niet, althans in verschillende gevallen, op den nietschuldige (b.v. op den vader voor wat een of meer zijner kinderen hebben misdreven, en omgekeerd op de rechtspersoon voor wat een zijner organen of zijner leden deden).
/. Ook op toerekeningsvatbaarheid kan niet meer gelet Want op het stuk van gevaar is het van weinig aanbelang of het gevaar dreigt van een normaal mensch dan van een krankzinnige in zoover, dat in beide gevallen moet worden ingegrepen. Een onderscheiding naar gelang de al of niet toerekeningsvatbaarheid is voor de praeventie zonder belang (Ferri!). Wel kan deze onderscheiding van behang zijn voor de bepaling van den meest passenden maatregel g. Dat niet a pnori kan worden gezegd, dat de „strafbedreiging" op een leed veroorzakenden maatregel moet luiden, ligt in de rede Want het is immers niet van te voren te zeggen, of leed toevoeging we voor het gestelde doel is aangewezen. Het is immers zeer wel denkbaar, dat men met leedtoevoeging niet dat bereikt, wat toch eigenlijk het doel is der praeventie.
h Aan een onderscheiding tusschen begin van uitvoering en voltooiing ,s niet de minste behoefte, noch aan die tusschen periphensche en centrale rechtsfeüsverwerkelifklng. Evenmin heeft het leerstuk van den samenloop reden van bestaan.
L En waarom zou de praeventie afhankelijk worden gesteld van bijkomende voorwaarden van strafwaardigheid? Over de vraag of we met een gevaarlijk persoon te doen hebben, kan toch het toeval d... hier de „met schuldige" verwerkelijking, geen uitsluitsel geven.'
l) Aufsatze, dl. II, blz. 16, 59.



— 342 —
i Ook persoonlijke omstandigheden, die in het huid.ge strafrechtelijke systeem dikwijls een constitutief element voor het strafbare „dader-zijn" vormen, missen in het systeem der beveihfringsmaatregelen elke beteekenis.
"7 Ook krijgt het leerstuk der strafdelgingsgronden een gehee ander aspect. Want om al dadelijk iets te noemen, als, ook nadat gevaarlijkheid van de persoon uit een onbetwistbaar en ernstig S gebleken, de dader zich bekeert en dus de gevaarlukhed geweken is, mist het toepassen van een beveihgmgsmaatregel eiken relelijken grond: verandering van de antisociale gezindheid, de gevaarlijkheid, delgt dus den maatregel. Maar er is meer de s ra redelijkerwijs ook gedelgd, tegenover de moeder die zich aan k nt d3ag de vrouw die zich aan vruchtafdrijving heeft schuldig glairals l komen vast te staan, dat de facultas concipiend,
niet meer bestaat. . , n
En wat voor zin zou in dit systeem de verjanng hebben? De omstandigheid, dat het aan een gevaarlijk individu gedurende een b^aUen tijd gelukt is uit de handen.der justitie te blijven, ka toch geen waarlijk voldoende reden zijn deze persoon vrij te laten rondloopen, en zeker niet, op grond, dat hij met (meer > gevaar! k i ?
/ Dan, de straftoemeting" wordt hier met bepaald door den ernst der laakbaarheid van het gepleegde feit - want dit * nog volstrekt niet een gevaarlijkheidssymptoom, maar door wat van de zijde van den betrokken persoon te duchten staat
3 Uit het voorafgaande, hoe summier ook, uiteraard, geschetst zal, naar wij hopen, het beveiligingsrecht voldoende gekarak r eerd zijn en gebleken zijn, dat een consequente doorvoering van he"^ beveiligingssysteem van het huidige strafrechtelijke gebouw nipt één steen op den ander laat1).
4 Ts dtrnJle nu aan dat beveiligingsrecht elke waarde ontzegd Volstrekt niet Alleen is uit het voorafgaande gebleken althans -Idfen we daarin aannemelijk pogen te maken, dat beveiligingsrecht iets geheel anders is dan strafrecht. Voorts hadden onze vroegere uten eSngen omtrent de straf ten doel, aannemelijk te maken, wat a het wezen, het doel en de rechtsgrond der straf diende te worden beschouwd. De eenige vraag, die in dit verband o., kan worden gesteld" dus deze is er naast het strafrecht ook plaats voor een beveiligingsrecht.
Ons antwoord luidt als volgt
i) zoo Birkmever.Waslasst von LisztvomStrafrechtübrig? 1907.



— 343 —
a. Dat de staat gerechtigd is en geroepen, om naar vermogen egen te gaan alles wat het vredig samenleven in de staatsgemeenschap kan verstoren, wordt, in beginsel, eigenlijk door niemand ontkend die van de waarde der rechtsorde - èn bedoeld als nuttige èn bedoeld als gerechtvaardigde ordening, overtuigd is. Over de toepassing, niet over dit beginsel zelf, kan verschil van gevoelen bestaat,. Dat de legitimiteit der beveiliging hare grenzen heeft, spreekt van zelf. Het ordelijke samenleven moet bij de praeventie baat hebben Daarom blijve praeventie achterwege, vooreerst als praeventief optreden, hoe zeer op zich zelf geboden, meer schade aan de goede zaak, aan het algemeen welzijn, zou berokkenen, dan voordeel zou aanbrengen, en eveneens, als door de gevaarlijke handeling toch meer is b.jgedragen tot het algemeen nut, dan door haar op zich zelf genomen daaraan schade is toegebracht, als het een dus door het ander wordt overtroffen. Ook beseffen we zeer wel dat de belangen van hem, van wiens zijde de onheilen dreigen' met mogen worden verwaarloosd. Maar dat zijn alle overwegingen' die gegrond zijn in de grenzen van het praeventierecht; ze laten' echter dit recht als zoodanig onaangetast!
b. Daarom laat de praeventie zich niet slechts als een gebod van eigen levenswet, maar ook voor het forum der normaliteit rechtvaardigen. Niet in dien zin als van Hamel meende, toen hij schreef i), dat ook haar doel is de „Hütung der Normen", als zou ook zij de hooge waarde der rechtsnormen tot bewustzijn brengen enz. Want daartoe is een consequent praeventierecht, dat niet innerlijk 21ch baseert op het vergeldingsrecht, maar dat metterdaad met dit recht finaal wil breken, ten eenenmale ongeschikt, naar uit het voorafgaande is gebleken. „Hütung der Normen", eerbied voor recht en rechtsgezag, dat kan alleen vergelding bewerken. Als rechtvaardigingsgedachte voor de praeventie kan o. i. alleen dienen de overweging, door B e 1 i n g aldus uitgedrukt *), „dass es altruïstisch-' sitthch ,st, seme Interessen den überwegenden Interessen anderer und erst recht dem Interesse einer grosseren Oemeinschaft, der man selbst als ,dienendes' Glied angehört, unter zu ordnen." Zoo bezien ,s het een offer, dat van het desbetreffende individu verlangd wordt - het is een „offerlam" 3). Dit verklaart dan ook, dat en waarom de psychologische „Einstellung" tegenover den „bemaatregelde"
0 Zeitschrift, Bd. 32, blz. 31. *) Zie Vergeltungsidee, blz. 78. s) Beling, t.a.p., blz. 124.



— 344 —
en den „gestrafte" verschillend is. Onze sympathie, bepaaldelijk ons medelijden, met den delinquent moge nog zoo sterk zijn, dit gevoel wordt tenslotte toch verzwakt door ons waardeoordeel, dat hij het leed, dat hem wordt toegevoegd, als contrabejegening voor wat hij misdeed, „verdiend" heeft in dien zin, dat hij niets anders verdient". Dit laatste ontbreekt ten eenenmale tegenover dengene, öp wien de maatregel wórdt toegepast. Ook hij, die van de noodzakelijkheid der praeventie ten aanzien van een bepaald individu overtuigd is, kan dezen zijn volle sympathie geven, maar van de gedachte aan een „verdiend" zijn van wat hij zal hebben te ondergaan, is hierbij geen sprake. Het is het bewustzijn ■ van de dira necessitas der praeventie, waaraan het individu ten offer moet vallen, waarvoor hij een offer moet brengen, het is dit bewustzijn, dat bij ons voorzit. Maar dit bewustzijn beïnvloedt in het minst niet de intensiteit van onze sympathie tegenover het slachtoffer, Het is waar, het is een offer, dat wordt afgedwongen; maar daarmede is de houding van den staat tegenover het individu niet gedisqualificeerd. Slechts volgt hieruit alleen, dat, wat we reeds, vroeger hebben in het licht gesteld, n.1. vooreerst, dat dit offer niet lichtvaardig worde afgedwongen, en alleen bij dira necessitas, maar ook, dat praeventie zelf alleen in de laatste plaats een aangelegenheid van den staat, allereerst echter een van eigen persoonlijkheid, van maatschappij en kerk is, waar geen dwang, althans geen staatsdwang heerscht.
Aan de „zedelijke idee", in dienst waarvan van Hamel de praeventie wilde stellen, kan redelijkerwijs alleen worden gedacht, als voor toepassing der maatregelen van praeventie slechts die personen in aanmerking komen, die naar gangbaar recht „delinquenten" zijn. Maar dan is terstond de grondgedachte van het praeventierecht prijsgegeven, waarin immers af moét worden afgezien van het vereischte, dat het te „bemaatregelen" individu delinquent is. Terwijl bovendien o. i. alleen vergelding tot het voorgestelde doel zal kunnen leiden.
5 Strafrecht en beveiligingsrecht hebben beide hun recht van bestaan, maar ieder heeft een eigen taak. Het beveiligingsrecht kan niet het strafrecht, het strafrecht niet het beveiligingsrecht
onmisbaar maken. a Er worde naar gestreefd om aan het strafmiddel zelf een I ! zoo groot mogelijke praeventieve werking te geven. Steeds moet
echter de straf vergelding blijven en daarom is dit streven slechts LI in zeer beperkte mate voor verwezenlijking vatbaar.



— 345 —
l. Hebben we te doen met een gevaarlijken delinquent en is te verwachten, dat de praeventieve werking der straf ontoereikend zal Izijn, dan worde naast de straf een doelmatige maatregel opgelegd.
c. Hebben we te doen met een persoon, die hoezeer gevaarlijk, tocii niet op in de strafwet omschreven wijze aan die gevaarlijkheid I uiting heeft gegeven, dan kan uiteraard alleen van een. maatregel sprake zijn en kan natuurlijk niet aan straf worden gedacht.
Hieruit blijkt voldoende, dat beide rechtsgevolgen, van ons standpunt uit, aan dezelfde voorwaarden gebonden kunnen zijn, ook, dat deze gevolgen soms feitelijk dezelfde zijn.
Onze wet gaat zelfs zoover, dat ze soms gevangenisstraf dienst laat doen èn als straf èn als beveiligingsmaatregel, zoo ook verbeurdverklaring. Dit gaat o. i. te ver, kweekt trouwens een hopelooze verwarring. Maar het beginsel, dat er aan ten grondslag ligt, is juist; naar gelang het doel, dat wordt beoogd met een maatregel, naar gelang daarvan is ook de „zin", de „beteekenis" die hij heeft, het karakter, dat hij draagt/ verschillend. Het „zitten" in een zelfde gevangenisgebouw — hoezeer feitelijk hetzelfde, „beteekent" dan verschillende dingen. Ook kunnen de voorwaarden voor het intreden dezer verschillende gevolgen dezelfde zijn. Ook in de Kinderwetgeving zijn, we zullen er beneden op wijzen, voorbeelden daarvan aan te voeren.
Het is waar — in den gedachtengang eener absolute (absoluta ab effectu) straftheorie is dit niet mogelijk; maar deze theorie hebben we ook als onhoudbaar moeten afwijzen en in hare plaats' het goede recht eener relatieve theorie aannemelijk trachten te maken.
6. Toch mag hier niet worden uit het oog verloren, wat Beling1), naar wij meenen, zoo in het juiste licht heeft gesteld.
a. Het gevolg van den maatregel kan slechts een speciaal karakter dragen, doordat het ten goede komt aan die belangen, die zijn gekrenkt of welker krenking dreigt. Of echter de eerbied voor recht en rechtsgezag daardoor ook metterdaad „beschermd/' wordt, blijft toch altijd toevallig — is echter bij vergelding het primaire gevolg. • •
b. Maar bovendien blijft het gevolg van den maatregel toch alleen maar uitwendig: het bedreigde leven en vermogensrecht, de bedreigde gezondheid enz. is, doordat de maatregel wordt toegepast, nog niet geschonden; maar dat daarmede ook dat, wat
») Vergeltungsidee, blz. HOv.



— 346 —
wij met de straf beoogen en in doorsnee ook bereiken, metterdaad bereikt is, volgt daaruit volstrekt niet.
De verandering van de gezindheid, religieus gesproken, de bekeering, kan nooit het gevolg zijn van een maatregel als zoodanig. Daarvan is ook de vergeldingstheoreticus overtuigd en daarom verwacht hij ook niet van de straf definitieve en inwendige verandering bij den dader.
c. Dan, het gevolg van den maatregel kan toch alleen maar een voorwaardelijk gevolg zijn, het gevolg kan toch alleen dan gezegd worden metterdaad te zijn bereikt, als de latente misdaad niet alleen niet openbaar, actueel wordt, maar ook ophoudt te sluimeren en geheel uit het bewustzijn verdwijnt, zonder sporen na te laten. De eerbied voor recht en rechtsgezag is hiermede zonder meer niet bereikt. Daartoe is juist noodig wat wij straf, leed noemen. Het is zoo, ook door de straf is geen waarborg verkregen, dat delicten worden voorkomen. Maar hoezeer dit ook door den vergeldingstheoreticus wordt gewenscht, hij „wil" dat niet; want wenschen doen wij ten aanzien van iets wat buiten ons bereik ligt, „willen" richt zich op het mogelijke. Welnu, dat misdaden worden voorkomen, dat ligt buiten het bereik van ons kunnen en daarom streeft ook de straf niet haar dit doel.
d. Er is meer1). Dat straffen een aangelegenheid van den Staat is, daaromtrent heerscht thans geen twijfel meer. Maar geldt dit ook ten aanzien van de praeventie? O. i. zeker niet.
7. Uit het voorafgaande blijkt reeds, hoe weinig naar wij meenen, de Staat in laatste instantie op dit stuk kan uitrichten. Nu mag dat wederom geen reden zijn voor den Staat om zich van dit terrein te onthouden — alleen de gedachte „de Staat alleen moet het doen", is althans in dit verband een ongegronde gedachte. Voor een politiestaat is ondanks hetgeen de oorlog ons geleerd heeft, toch geen plaats in den modernen Staat. Waarheid is, dat allereerst het individu en de maatschappij als zoodanig geroepen zijn de prophylaxe ter hand te nemen en het is niet te ontkennen, dat deze gedachte ook ten onzent meer en meer veld wint, men denke slechts aan het reclasseeringswerk: zoowel wat betreft het verleenen van hulp voor gevangenen, die ontslagen zijn, alsook van maatschappelijken steun en leiding na de straf of gedurende de voorwaardelijke straf. En met dankbaarheid moet erkend, dat niet het minst te dezen aanzien de beoefening der criminologie
i) Zie ook Nagler, t.a.p., blz. 119v, 201 v.



— 347 —
van uitnemend belang is geweest. Want het ideaal blijft toch altijd voorkomen, wijl beter dan genezen. De misdaad voorkomen, d. w. z. de tot misdaad inclineerende factoren wijzigen of beperken, enz. daartoe zijn het individu en de maatschappelijke groepen i) veelmeer in staat dan de Staat zelf. Het ligt veel meer op zijn weg, het particulier initiatief op dit stuk finantieel en op andere wijze te steunen, dan de prophylaxe te monopoHseeren.
8. Eindelijk volgt uit het voorafgaande ook, welke plaats dit beveiligingsrecht in het systeem der rechtsorde naar haar gangbare indeeling dient in te nemen. Beveiligingsrecht is administratief recht (Verwaltungsrecht), een aangelegenheid der „politie"2) (zoo men wil ook der „Kulturpflege"), der interne administratie voor zooveel betreft het afweren van gevaren en storingen der „openbare orde", en voor zoover die van menschen uitgaan. Maar nu mag hierbij toch niet dit uit het oog worden verloren, dat de gevaren niet alleen van menschen dreigen, maar ook van maatschappelijke toestanden, van natuurkrachten. Daarmede is echter gezegd, dat strikt genomen het gebied der praeventie onder een eigen zelfstandig gezichtspunt dient te worden bezien, een, dat met het strafrechtelijke weinig of niets heeft uit te staan. Van welke zijde gevaren of storingen dreigen is immers zonder belang, als men de beveiliging in het centrum der doelgedachte stelt; slechts kan dit van invloed zijn voor den aard der praeventieve maatregelen. Wat hiervan zij - het beveiligingsrecht is alles behalve strafrecht.
Over de systematische plaats van een rechtsvoorschrift beslist niet, zonder meer, de codificatie, bepaaldelijk de plaats, die het desbetreffende voorschrift in de codificatie inneemt. Of daarom aan het beveiligingsrecht een plaats wordt gegeven in het strafwetboek dan wel of het zelfstandig wordt geregeld, is o. i. een kwestie van minder aanbelang. Wel echter schijnt het ons gewenscht toe, niet voorschriften, die tot het beveiligingsrecht behooren, onder of te midden van voorschriften van vergeldingsrecht te plaatsen, want dit leidt zoo licht tot vereenzelviging van beveiligingsmaatregelen en straffen. Liever nog zou het ons zijn, desnoods een zelfstandige afdeeling, bevattende het beveiligingsrecht, in het Wetboek van Strafrecht, op te nemen
l) Ook, ja vooral, de Kerk heeft hier een uitnemende taak
R'L ZfC Be™at0z'k' in Die Kultur der Gegenwart, Systematische Rechtswissenschaft, 2e Aufl. 1913, blz. 426 v.



— 348 —
HOOFDSTUK X.
HET NEDERLANDSCHE STRAFFENSTELSEL.
§ 55. Inleiding.
1. Volgens ons recht is straf een rechtsgevolg, dat bestaat in een leed, dat van staatswege aan den delinquent wordt toegevoegd. Dit leed bestaat in een aantasting van een of meer belangen of rechtsgoederen, die overigens door de wet worden beschermd; straf is de „RechtsgüterscAafe door Rtchtsgüterverletzung". Naar ons recht worden door straffen getroffen de onschendbaarheid van leven en lijf, vrijheid, vermogen enz.. Deze aanranding is maximaal, waar de doodstraf wordt toegepast; ze is minimaal bij boete en berisping.
2. Van straf in den strengen zin van het woord moeten daarom wel worden gescheiden die maatregelen die min of meer met de straf overeenkomst vertoonen, maar alle hierin overeenstemmen, dat ze geen straf zijn.
a. Al dadelijk moeten de beveiligingsmaatregelen worden vermeld; we hebben hierop reeds gewezen, ook op het goede recht van bestaan dezer maatregelen. Dit is ook in ons recht erkend, zij het ook, dat de wijze van regeling dezer materie niet geschikt is de sympathie voor een dusdanige regeling te verhoogen. Tot deze beveiligingsmaatregelen zijn te rekenen: ét. plaatsing van niettoerekeningsvatbaren in een krankzinnigengesticht, volgens art. 37 lid 2 Sr.; de dwangopvoeding van jeugdige delinquenten, art 39 Sr.; de teruggave van het kind aan ouders of voogden; de gevangenisstraf in geval van art. 39 ter Sr. en de verbeurdverklaring in geval van art. 33 bis Sr. en art 33, laatste lid, Sr.; de plaatsing van bedelaars, landloopers en dronkaards in een Rijkswerkinrichting, art. 432, 433, 434, 453, Sr.; de maatregel van art. 39 decies voor jeugdige personen.
b. Van straf is voorts te onderscheiden de verplichting tot schadevergoeding, en dit geldt zoowel de materieele als de moreele schade (art. 1401—1416 B.W.). De strekking van dezen maatregel is niet, aan hem op wien hij wordt toegepast, een leed toe te voegen, maar om de finantieele gevolgen van hetgeen geschied is van hem, wien het feit treft, af te wentelen op hem, die het feit pleegde, althans op hem, die voor dit feit heeft in te staan. Het subject der veroorzaking behoeft hier niet hetzelfde te zijn, als het subject



— 349 —
der toerekening of der verantwoordelijkheid; de vervulling der schadevergoedingsplicht behoeft bovendien niet te geschieden door hem, aan wie ze is opgelegd; ze gaat bovendien in beginsel niet te niet door den dood.
c. Van straf zijn verdér te onderscheiden dwangmiddelen van adtmnistratieven of fusütieelen aard. Zoo die tegen getuigen en deskundigen, art 68, 166, 176 Sv.; 117, lid 3, 133 Rv.; art. 66 lid 3 F.W.; tegen schepelingen art 402 W. v. K j° art 5 wet van 7 Mei 1856, Stbl. 32, houdende bepalingen omtrent de huishouding en tucht op de koopvaardijschepen; de amotie of demolitie volgens art. 180 Gem. W.; het in bewaring stellen van den gefailleerde, volgens art. 87 F. W..
Met deze maatregelen wordt beoogd den „feitelijken" rechtmatigen toestand, zooals deze, voor de handeling plaats greep, bestond te herstellen.
d. Buiten straf vallen ook politie-maatregelen van praeventieven aard: zoo het vernietigen of onbruikbaarmaken van voorwerpen waarmede een strafbaar feit is gepleegd (art. 219, al. 2 S.v.); de uitzetting van veroordeelde landloopers en bedelaars (art 19'lid 4, der wet van 23 Juni 1854 j° art 5 der Inv. W.). Deze maatregelen beoogen alleen voorkoming of herhaling.
e. Een groote overeenkomst met straf, hoewel daarmede toch niet te vereenzelvigen, zijn de maatregelen van disciplinairen aard, de tuchtmiddelen i). We verstaan hieronder een reactie op gedragingen, die ingaan tegen de orde en tucht binnen een bepaalden kring van personen, en welke reactie is gericht tegen personen, die tot dien kring behooren. Zulk een personenkring kan ten aanzien van de toe te passen disciplinaire maatregelen aeheel of goeddeels ongeregeld zijn, zoo de school, de werkplaats, het gezinof wel, er zijn te dezen aanzien regelingen getroffen: de kerk' het koopvaardijschip, loodswezen, leger en vloot, magistratuur, advokatuur, notariaat, de gevangenis, rijkswerkinrichtingen, tuchtscholen enz. 2). De strekking dezer maatregelen is het verzekeren van' plichtsvervulling binnen den bepaalden personenkring. De vordering komt luer niet toe aan den Staat als zoodanig, maar aan hem die in dezen kring gezag heeft.
Deze maatregelen hebben veel overeenkomst met de straf, want
Utrechf^QoV B" ***** beschouwln8en over tuchtrecht, diss. blz)52Z4iv.Sim°nS' ta'P" dL 1 bIZ' 328 en van Hamel, t.a.p.,



— 351 —
Hoofdstraffen zijn zulke, die zelfstandig worden opgelegd, zonder dat nog een andere straf daarbij behoeft te komen. Bijkomende straffen kunnen slechts naast en in verbinding met een hoofdstraf worden opgelegd.
e. Ook kunnen de straffen worden onderscheiden naar de zwaarte
Hoe deze onderscheiding uitvalt, hangt af van den aard van het straffenstelsel, dat in verschillende gevallen natuurlijk niet gelijk is.
4. Wat de toepassing dezer onderscheidingen voor ons recht aanbelangt, gelde vooreerst, wat betreft den aard van strafleed het volgende:
a De straf tegen het leven, de doodstraf is in ons burgerlijk strafrecht met meer bekend.
recht Lmmffen kent °nS re°ht evenmin' behoudens als disciplinair
c Onder de vrijheidsstraffen worden in ons recht gerekend de gevangenisstraf, hechtenis.
d. Als vermogensstraf kent ons recht de geldboete en de verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen.
e Eerestraffen zijn in ons recht de ontzetting van bepaalde rechten en de openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak
Voorts kent onze wet voor jeugdige personen bovendien de plaatsing m de tuchtschool en de berisping1).
5 Wat de onderscheiding tusschen hoofdstraffen en bijkomende straffen betreft, geldt dat
a hoofdstraffen zijn: gevangenisstraf, hechtenis en geldboete
b. bijkomende straffen zijn: ontzetting van bepaalde rechten' plaatsing in een rijkswerkinrichting, verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen, openbaarmaking der rechterlijke uitspraak.
De zwaarte der hoofdstraffen wordt in ons recht bepaald door de plaatsing met name van de rangorde in art. 9 Sr
6. Het kenmerkende van het Nederlandsche straffenstelsel wordt gewoonlijk ,n de na te noemen eigenaardigheden gevonden M.
a. Het kent geen onteerende hoofdstraf. Wel kent ons recht sTrSen ^ * ^ hoofdstraffen' <"och bijkomende
b. Onze wet kent al evenmin een cumulatief stellen van meer dan een hoofdstraf. Voorzoover dit in ons recht voorkwam, is dit door de Invoeringswet (art. 10, 27) afgeschaft. Ook in latere wetten komt het niet voor, terwijl het aan de provinciale, gemeen-
*) Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 330.



— 365 —
Ook dan wordt een nieuwe verlofpas uitgereikt (art. 15a, lid 5 Sr., art. 28, 29 Uitvoeringsregeling).
15. Handelt de voorwaardelijk in vrijheid gestelde in strijd met de voorwaarden in zijn verlofpas uitgedrukt, dan kan de invrijheidstelling ten allen tijde worden herroepen (art. 15b, lid 1 Sr ) De tijd, verloopen tusschen de invrijheidstelling en de hervatting der tenuitvoerlegging der straf, wordt niet in rekening gebracht op den duur der straf (art 15*, lid 2 Sr.).
De aanhouding van den voorwaardelijk in vrijheid gestelde die m stnjd met de in zijn verlofpas uitgedrukte voorwaarden handelt kan m het belang der openbare orde worden bevolen door het hoofd der gemeentepolitie ter plaatse waar hij zich bevindt of door den officier van justitie van het arrondissement, waartoe die plaats behoort, onder verplichting om daarvan onverwijld kennis te geven aan het Departement van Justitie (art. 16 lid 2 Sr ) Volgt daarna herroeping, - hierover beslist de Minister van Justitie - dan wordt zij geacht bevolen te zijn en wordt de ten uitvoerlegging der straf geacht hervat te zijn op den dag der aanhouding (art. 16, hd 3 Sr.) ook al mocht dus het besluit der herroeping eenigen tijd later volgen.
16. Over het Centraal College voor de Reclasseering, dat bij het b.jzonder toezicht over den voorwaardelijk in vrijheid gestelde een groote rol speelt, moge nog het volgende worden opgemerkt
Onder reclasseering verstaat men in het algemeen de zorg voor ontslagen gevangenen of daarmede gelijk te stellen personen. Over het doel, dat men daarbij beoogt, bestaat wel verschil van gevoelen i) maar allen stellen zich toch als wenscheiijk resultaat van dé reclasseering voor, dat deze personen tot een geregeld sociaal leven zijn geschikt gemaakt en aldus recidieve zal zijn voorkomen. Te voren was deze reclasseering een uitsluitend particuliere aangelegenheid vooral van het „Genootschap tot zedelijke verbetering der gevangenen, opgericht in 1823". Sedert 1910 bevordert de staat de reclasseering. Bij een K. B. van 13 December 1910 Stbl 374 vervangen door het K- B. van 13 December 1915, Stbl 504 en
foTf <LbiLK B' 10 Maart 192°' SM 113 en van 27 Januari 1923, Stbl- 28, werd een „Reclasseerlngsregeling" gegeven. Uitgangspunt van deze regeling is het beginsel, dat de uitoefening van het reclasseenngswerk zooveel mogelijk in handen van het particulier
») Zie O ver wat er, De reclasseering van strafrediteliik meerder jarigen in Nederland. Diss. Leiden, blz. 6 v meerder"



— 366 —
initiatief moet blijven en dat eerst, als dit te kort schiet, door de Overheid rechtstreeks moet worden ingegrepen.
De regeling omvat vooral1) hen, die uit strafinrichtingen zijn ontslagen of voorwaardelijk zijn in vrijheid gesteld, voorts hen, die met plaatsing in een rijkswerkinrichting of in een tuchtschool worden bedreigd (art 1 Recl. reg.). Hun reclasseering wordt van Staatswege bevorderd door steun aan particuliere bemoeiingen en door rechtstreeksche bemoeiingen der Overheid, (art 1 Recl. reg.). De steun aan particuliere bemoeiingen bestaat in het treffen van maatregelen, die een deugdelijke voorbereiding der reclasseering kunnen bevorderen en in het verkenen van subsidiën (art 3 Recl. reg.).
Voor dien steun komen uitsluitend in aanmerking in het Rijk gevestigde, rechtspersoonlijkheid bezittende, vereenigingen en aldaar gevestigde stichtingen en instellingen, wier statuten, stichtingsbrieven of reglementen het aanwenden van reclasseeringspogingen voorschrijven of gedoogen (art. 3 Recl. reg.). De uitvoering der geheele regeling berust bij den Minister van Justitie.
Een algemeen toezicht op de reclasseeringsarbeid wordt gehouden door het „Centraal College voor de Reclasseering (art 63, lid 1, Recl. reg), dat zijn zetel heeft in 's-Gravenhage en uit hoogstens veertien leden bestaat (art 57 Recl. reg).
17. Zooals reeds is opgemerkt vindt het cellulaire systeem zeer weinig aanhangers; ook wij achten het bezien in het licht van de algemeen vereischten voor een goed strafmiddel, in menig opzicht verwerpelijk. Het is dan ook begrijpelijk, dat allerwege een zoeken en een streven aanwijsbaar is naar andere middelen. Dat dit streven toejuiching verdient ook door hen, die aan het vergeldingskarakter der straf vasthouden, maar niet het minst ook door hen, die als wij aan de beveiligingsmaatregelen een veel ruimere plaats willen toekennen dan thans ten onzent geschiedt, is moeilijk te ontkennen. We willen op eenige nieuwere pogingen de aandacht vestigen, maar er tevens aan herinneren, dat over de praktische waarde dezer stelsels vooralsnog niet volledig kan worden geoordeeld, hetzij als straffenstelsel, hetzij als een stelsel van maatregelen.
a. Op de proef in Veenhuizen genomen, hebben we reeds gewezen2).
i) Zie de redactie van art. 1 der Reclasseeringsregeling. ») Zie ook Vandervelde in: Over Opvoedingsgedachten,enz., blz. 38-46 en Mesdag, in T. v. Strafrecht, Dl. 33, blz. 267-303.



— 367 —
b. Voorts is in Engeland voor jeugdige personen de Borstalprison ingevoerd - het z.g.n. „Borstal-system". Dit stelsel werd aanvankelijk door de administratie toegepast in het bijzonder voor jeugdige personen in Borstal (in Kent), het was een progressief systeem met drie phasen, op den grondslag van het „Marksystem". Door de Prevention of Crime Act van 1908 werd dit systeem wettelijk erkend als een vrijheidsstraf voor jeugdige personen opgelegd. De gedachte, die hierbij voorzat, was deze, den delinquent te leeren zich van misdadige gedragingen te onthouden en een nuttig en arbeidzaam leven te leiden*). Daartoe wordt voor alles op het eergevoel gewerkt. Aanvankelijk vormde de Borstalinrichting één geheel, later is het paviljoensysteem ingevoerd, waarbij hoogstens 80 jongens te zamen worden opgevoed. „In het stelsel is buitendien in den laatsten tijd een veel grooter vrijheid ingevoerd. De poorten die vroeger aan de inrichting een gevangeniskarakter gaven, worden thans opengezet, zoodat de jongens vrijwel in vrijheid zich kunnen begeven waarheen zij willen, maar er wordt gewerkt op hun eergevoel om hen van de hun verleende vrijheid een goed gebruik te doen maken. De celstraf is thans in Borstal geheel afgeschaft, behalve voor den nacht"2).
Bovendien is het zwijgverbod onder den gemeenschappelijke.-! arbeid voor de gewone gevangenissen belangrijk ingeperkt, en is de eenzame opsluiting, behalve gedurende den nacht, praktisch afgeschaft. Bij wijze van proef n.1. (maar die vermoedelijk systeem zal blijven) is de eenzame opsluiting geheel afgeschaft voor de gestraften met vonnissen van drie jaar of meer (de „convictpnsoners"), terwijl ze voor de gewone gevangenis met „hand labour" werd teruggebracht tot een maximum van veertien dagen 3)
c. Deze grondgedachte om vooral op het eergevoel te werken is in deze eeuw bij wijze van proef ook in toepassing gebracht in verschillende staatsgevangenissen van Amerika (bekend is te dezen aanzien de „great Meadow"-gevangenis); men spreekt wel van het „Honour-System". Toch werd in dit stelsel, althans in Amerika nog een betrekkelijk strenge discipline gehandhaafd, en is dé werking van dit systeem, naar het schijnt, weinig vruchtdragend
enz.! bkgl'50-53OOrdraCht MiSS Fry in °Ver opvoedingsgedachte, ') Miss Fry, t.a.p., blz. 51. Zie ook, mede omtrent het karakter van dezen maatregel: Kriegsmann, in Mitteilungen der Internafenalen Kriminahstisdien Vereinigung, Bd. 18, blz. 516v*oak van Hamef 3) Zie Miss Fry, t.a.p., blz. 52.



— 368 —
voor een ordelijk maatschappelijk leven van den ontslagen gevangene, omdat te, weinig wordt overgelaten aan eigen initiatief en verantwoordelijkheidsgevoel der gevangenen, de behandeling te mechanisch is (de vrijheden, die gegeven worden, zijn belooningen, zij moeten verdiend worden).
d. Thomas Mott Osborne heeft getracht de verschillende bezwaren, die aan het oude systeem ook aan het Honour-systeem kleven, te ondervangen door de toepassing van „het systeem der zelfregeering"1). Voor eenige jaren ontstond n.1. in Amerika een beweging {„the Prison Democracy", Prison Seltgovernment"), die geleid heeft tot een vereeniging of organisatie van gevangenen, de z.g.n. Mutual Welfare League door Osborne gesticht in de Auburn en de Sing-sing gevangenis en later in de ,Wari«*gevangenis te Portsmouth. Osborne vond. dit stelsel toegepast in de Jeugdrepubliek in TreeviUe (New York) waarvan William R. George de stichter en de directeur was (daarom wordt deze jeugdrepubliek ook genoemd „George Junior RepubUc"). Het gold hier misdadige en verwaarloosde jeugd. Aliengs zijn meerdere van zulke republieken gesticht, rustend op dezelfde grondgedachte. Osborne nu heeft dit stelsel toegepast voor volwassen gevangenen. Het rust op de volgende grondgedachte2). Het is de vrijheid alleen, die den mensch voor de vrijheid, voor het vrije leven in de maatschappij, geschikt maakt. De bestaande gevangenisstelsels beijveren zich wel om van de gevangenen ordelijke gevangenen te maken, het mag echter niet de vraag zijn, hoe krijgen we goede gevangenen, maar hoe krijgen we goede burgers in de vrije maatschappij. Dat de bestaande stelsels tot dit resultaat met hebben geleid, is hieraan te wijten, dat men aan de gevangenen alle initiatief ontnam. Wat baat het, of we alle denkbare factoren, die tot misdaad indineeren, in het gevangenisleven zooveel mogelijk beperken of „wegwerken", - in het vrije leven vinden we deze invloeden immers toch weer terug. Dan ontbreken de dwang van het oude en de belooningen van het Honour-System. We moeten dus den gevangene leeren op eigen beenen te staan. Men legge daarom allen nadruk op den scheppenden drang, die in eiken gevangene latent aanwezig is; men creëere daartoe een breed terrein voor
i) Zie Thomas Mott Osborne: Gevangenis en samenleving, vertaald door I. Boll-Bouman, met een inleiding van Mr. N. Muller, 1920. , , 4
n zie de in menig opzicht uitnemende, zij het ook korte, opmerkingen hieromtrent van Muller in zijn inleiding op de Hollandsche vertaling van Osborne's geschrift, blz. XIV—XIX.



— 369 —
dé ontplooiing van dien drang. Daarbij mag dan niet uit het oog worden verloren, dat de gevangenen zich in beginsel hoegenaamd met onderscheiden van de niet-gevangenen. Van een misdadigerstype wil Osborne dan ook niets weten.
Als een „panacee" voor alle crimineele kwalen is het Osborne-sUtlsel zeker niet te beschouwen. En voor zoover het berust op de gedachte van de sociale verantwoordelijkheid, is het als s*»/-stelsel ondeugdelijk. Maar men bedenke, dat daarmee het stelsel als opvoedingsmaatregel, hetzij in aansluiting aan of doorvlochten in de straf, hetzij als maatregel zonder meer, allerminst is veroordeeld. De gedachte der „zelfregeering" in den zin, als door Osborne bedoeld is een gedachte, die ons van groot belang toeschijnt. Dan, Engelsche en Amerikaansche schrijvers kennen niet, althans lang niet in die mate die behoefte aan een strenge scheiding tusschen straf en maatregel, welke op het continent alsnog gebruikelijk is en ons dringend geboden schijnt.
§ 57. Hechtenis.
1. Als tweede, lichtere, vrijheidsstraf kent ons recht de hechtenis, ook wel, maar minder juist, custodia honesta genoemd i). Zij bestaat m een eenvoudige vrijheidsbeneming; de veroordeelde wordt slechts in zoover beperkt in zijn vrijheid, als voor de orde in de inrichting noodzakelijk is.
Zij wordt opgelegd als principale of als vervangende hechtenis (art. 23, 24 Sr.). Ze is de vrijheidsstraf voor de geringere delicten en wel de eenige vrijheidsstraf voor overtredingen, terwijl ze alternatief gesteld is bij culpose2) misdrijven. Als vervangende hechtenis treedt ze in de plaats van niet-betaalde geldboete en bij verbeurdverklaring (art. 34 Sr.).
2. De hechtenis verschilt van de gevangenisstraf in duur, in de inwendige organisatie en in de plaats, waar de straf wordt ondergaan
a. De duur der hechtenis is, wat het minimum betreft, één daghet algemeen maximum is één jaar 3). Dit maximum stijgt tot een'
1) Zie Smidt, t.a.p., dl. I, blz. 51. ~ "
2) Zie echter art. 418 en 419 Sr..
») De Staatscommissie had het maximum op 3 jaar gesteld, en had dan ook aan een ruimere toepassing dezer straf gedacht. De Raad van State had egen de hechtenisstraf ernstige bezwaren, wat geleid heeft tot verschillende beperkingen, ook in het maximum.
zevenbergen, Strafrecht. 24



— 381 —
/. De uitoefening van bepaalde beroepen.
Anders dan in art 28 i» Sr. is hier alleen, sprake van bepaalde (n.1. door den rechter met name aan te wijzen) beroepen, d.w.z. kostwinningen, die geen ambten zijn.
Blijkens de bepalingen, waarin deze straf wordt bedreigd, is ze beperkt tot dat beroep,' waarin de veroordeelde het misdrijf heeft begaan (cf. art 106, 113, 119, 132, 134, 176, 240, 251 251bis 252, 254bis, 309, 325, 339, 417 ter, 437bis).
3. Plaatsing in een rijkswerkinrichting.
a. De oplegging van dezen maatregel, ten onrechte „straf" genoemd, is facultatief; vereischt is echter, dat de veroordeelde tot werken in staat is.
Deze „straf" is slechts bedreigd bij bedelarij, landlooperij, bij het als souteneur voordeel trekken uit de ontucht van een vrouw art. 434 Sr. en bij derde of volgende herhaling van de overtreding van art. 453 Sr
Het minimum der „straf" is drie maanden, het maximum drie jaren behalve in geval van art. 453 Sr., dan is het maximum een jaar.
De feitelijke duur wordt door den rechter bepaald. De „straf" gaat in op den dag, waarop de hoofdstraf eindigt
b. De „verpleegde" (ze heeten niet „gevangenen") is verplicht de hem opgedragen arbeid te verrichten (art. 32 jo. art. 14 Sr)- op hem is het bepaalde bij art. 15-17, art. 21 en 22 Sr. toepasselijk.
De „straf" wordt ondergaan door mannen in de rijkswerkinrichting te Veenhuizen en te Hoorn, door vrouwen te Oorinchem (art. 8 Gest. W.). De bedelaars en landloopers verblijven voornamelijk te Veenhuizen en zij, die wegens dronkenschap zijn veroordeeld en de souteneurs in den regel te Hoorn. 4. Verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen, a. Deze verbeurdverklaring is een vermogensstraf en moet daarom betreffen voorwerpen, die alleen en uitsluitend den veroordeelde toebehooren. Intusschen ook geldboete is een vermogensstraf; waarom nu nog deze straf naast de geldboete? De reden is deze, dat we hier te doen hebben met voorwerpen die wehswaar den veroordeelde toebehooren, maar tevens voorwerpen zijn, die hij door het misdrijf heeft verkregen of waarmede hijhet misdrijf heeft gepleegd (art. 33, lid 1 Sr.), voorwerpen dus, die met het delict in zeer nauw verband staan.
De verbeurdverklaring geschiedt ten behoeve van den Staat Wanneer kan nu gesproken worden van voorwerpen, waarmede het misdrijf is gepleegd, of die door het misdrijf zijn verkregen en den veroordeelde toebehooren? Niet, als die voorwerpen door



— 382 —
middel van het misdrijf zijn onttrokken aan hem, tegen wien het gepleegd is (b.v. door diefstal, verduistering, knevelarij,enz.). Immers volgens art 219 Sv. worden deze, aan den eigenaar of rechthebbende onttrokken, goederen aan dezen teruggegeven. Maar wel vallen hieronder vervaardigde valsche munt, ontvangen geld bij omkooping, specificatie (661 Volgens een arrest van de H. R. *) is
vereischt, dat het voorwerp rechtstreeks door het plegen van het misdrijf is verkregen, en dat daarom de geldelijke opbrengst van het voorwerp hieronder niet valt
Naast voorwerpen, door het misdrijf verkregen, onderscheidt de wet zulke, waarmede het misdrijf is gepleegd (b.v. een wapen).
b. Verbeurdverklaring is mogelijk van door het misdrijf verkregen voorwerpen bij alle misdrijven; bij overtredingen alleen in bij de wet geregelde gevallen. Voor verbeurdverklaring van tot het plegen gebruikte voorwerpen geldt, dat zij bij alle misdrijven mogelijk is, als dit een doleus misdrijf is; is het echter een culpoos misdrijf of een overtreding, dan is verbeurdverklaring alleen mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald. De oplegging is facultatief („kunnen worden verbeurdverklaard"). Imperatief is de verbeurdverklaring voorgeschreven in art. 214, 223, 234 Sr.; in deze art. wordt wel niet met zoovele woorden gesproken van het vereischte, dat de goederen den schuldig verklaarde toebehooren, maar niettemin zal dit ook hier gelden, nu eenmaal verbeurdverklaring een straf is2).
c. Zijn de voorwerpen in beslag genomen, dan behooren zij, zoodra de uitspraak onherroepelijk is geworden, van rechtswege aan den Staat toe. Zijn ze niet in beslag genomen, dan komen ze eerst aan den Staat toe, als ze vrijwillig zijn uitgeleverd. Bij gebreke hiervan wordt de inbeslagneming vervangen door hechtenis (of als het een minderjarige persoon geldt door plaatsing in een tuchtschool), tenzij het geldelijk bedrag, waarop bij de uitspraak de voorwerpen zijn geschat, wordt betaald, (art. 34, lid 1 Sr.). Het algemeen minimum der vervangende hechtenis is, zooals hierboven is meegedeeld, een dag; van de plaatsing in een tuchtschool een week; het algemeen maximum is voor de hechtenis 6 maanden, voor de tuchtschool een maand.
i) Van 17 Mei 1920, W. 10583. Anders o. i. ten onrechte, Simons, t. a. p., dl. I, blz. 382, Noyon, t.a.p., dl.: I, blz. 150.
») Vergelijk over deze kwestie mede in verband met de wijziging, aangebracht door de wet van 28 Juli 1920, Stbl. 619, houdende nadere voorzieningen tot bestrijding van revolutionnaire woelingen, Simons, t.a.p., dl. I, blz. 384 en 385.



— 383 —
d. Wel te onderscheiden van de verbeurdverklaring is het bevel tot vernietiging of onbruikbaarmaking (art. 219, lid 2 Sv.) Hierbij is niet vereischt, dat de goederen aan den veroordeelde toebehooren Bovendien « deze maatregel toelaatbaar, ook al fe er geen schuldigverklaring (maar b.v. vrijspraak)*). 5. De openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak Deze straf kan alleen worden opgelegd in de bijzondere, bij de wet aangegeven gevallen (art. 106, 176, 309, 325, 339, 349 Sr ) De oplegging is facultatief (behalve in geval van art 24 Boterwet bij herhaling binnen twee jaren en in geval van art. 42, lid 2 Vleesch-
^r^Sf'S^t'^^""6" jaren- ZiC °°k de Warenwetvan iyiy, Stbl. 581, art. 2 en 6).
Bij het vonnis, waarbij de openbaarmaking wordt gelast, zal de rechter aanwijzen, hoe deze openbaarmaking zal hebben te geschieden (gewoonlijk door plaatsing van een uittreksel van de uitspraakZ een dagblad). De kosten, aan de openbaarmaking verbonden, komen voor rekening van den veroordeelde.
Bij met-betaling dezer kosten door den veroordeelde staat de Staat machteloos. Immers is hier geen subsidiaire hechtenis toegelaten en heeft het O. Al. geen civiele actie; al evenmin zijn de ko ten verhaalbaar bij lijfsdwang2).
VTu de/»°ering Va" het VOnnis' dai*de openbaarmaking beveelt zorgt het O. M.. 5 '
§ 61.
Straffen en maatregelen tegen jeugdige personen.
ÜJi'h tK.0p.pe'Eenige strafrechtelijke beschouwingen in verband met het beginsel van de wet van 12 Februari 1901 Stbl 63 diss
vaTdïï'irn5^^' dL V' ^ 331-503; fi'mïn'
van der Aa, De rijksopvoedingsgestichten in Nederland diss
t£Ï hTu.T0, lnUHet Re^ri"^indere„, diss. Lefden e i 1 ' BWhisch onderzoek naar de werking van het Rijksopvoedingsgesticht voor meisjes en naar de oorzaken der meisjesmisdadigheid, diss. Amsterdam, 1918. 1. Door de strafrechtelijke of penale kinderwet van 1901 Stbl 63, in werking getreden in 1905, is een ingrijpende wijziging gebracht
2) Cf. arr. H. R. 24 October 1898, W. 7193.



— 384 —
in het straffenstelsel ten aanzien van jeugdige personen, waardoor dit sterk afwijkt van dat' ten aanzien van volwassenen. Dit maakt het noodig deze straffen hier zelfstandig te bespreken. De genoemde strafrechtelijke kinderwet maakt met de civielrechtelijke en de penitentiaire kinderwet de z.g.n. kinderwetgevkig van 1901 uit. De civielrechtelijke kinderwet blijve hier buiten bespreking. De penitentiaire kinderwet van 1901, Stbl. 64, later meermalen gewijzigd, ook wel genoemd de beginselenwet, heeft de strekking om voor de „repressie" van jeugdige personen te zijn wat de beginselenwet voor volwassenen is: n.1. een „wet, houdende beginselen en voorschriften omtrent maatregelen ten opzichte van jeugdige personen". Zij geeft dus voorschriften, omtrent de tuchtscholen, rijksopvoedingsgestichten, de in'wendige organisatie hierop betrekking hebbend; omtrent de samenwerking van regeering met vereenigingen of stichtingen van weldadigheid, die zich bekreunen om het lot van deze jeugdige personen, enz..
2.' De strafrechtelijke kinderwet en de penitentiaire zijn ingediend bij de ontwerpen van 25 Juni 1898. De behandeling daarvan in de Tweede Kamer werd voorbereid door een commissie van Voorbereiding. Na verschillende wijzigingen, door de Regeering en bij amendement aangebracht, werden ze in 1901 aangenomen.
Zij gaan uit en terecht van de theoretische scheiding tusschen straf en „maatregel". Als straffen worden hier beschouwd berisping, geldboete, tuchtschool, als maatregelen komen in aanmerking de teruggaven aan de ouders, die van art 39 decies, de (ook voorwaardelijke) ter beschikking stelling van de Regeering (dwangopvoeding) en de gevangenisstraf in gevolge art 39 ter Sr. en de verbeurdverklaring in geval van art 33, laatste lid, Sr. en art. 33 bis Sr.. Deze theoretische onderscheiding en scheiding belette den wetgever niet te bepalen, dat de rechter in zeer veel gevallen aan dwangopvoeding boven straf de voorkeur kan geven, wat natuurlijk met het gekozen uitgangspunt geheel in strijd is, terwijl voorts als grond voor herhaling ook vroegere schuldverklaring in aanmerking komt en, eindelijk, ook aan de dwangopvoeding voorwaardelijk of onvoorwaardelijk een einde kan worden gemaakt door een ministrieele beschikking;;
De vereeniging van beide soorten van rechtsgevolgen (eenerzijds straf en anderzijds „maatregelen") verdient afkeuring, om dezelfde reden als het gevoelen van van Hamel, dat een afzonderlijke titel, de repressie van jeugdige personen betreffende, behoorde te worden ingelascht, afkeuring verdient. Immers straf en maatregel zijn ook nu neg, ook in de kinderwet principieel verschillende



— 385 —
dingen, ook dan, als de voorwaarden voor het intreden van den maaü-egel in beide gevallen dezelfde zijn. Want niet de formt,
v^'^klXT' mTde,zin deJ
voor het karakter dier maatregelen, in dien zin, dat het intreden
x:r;rd-rech» - "> - "i:
3. Onder /Va^ worden t minderjarigen die
^dens de mtspraak van het eindvonnis in eersten J^Sf^ van 18 jaren nog niet hebben bereikt (art. 9, 32, 39 septie Sr V Zli', d'e.no^ niet 18 Mr oud, door huweli k meerdeXS zhn vallen met meer onder de bepaling der kinderwetten nÏÏfr z ,n onderworpen aan het gemeene Strafrecht J
Onder deze jeugdige personen onderscheidt nu de wet naar gelang den leeftijd, de volgende categorieën i)
ï's nTZnen' 1 °Uder m ^ ZiIn 16 16 are dan kan" hf T™' ^ ^ ^ ***** ouder
«HTU 39 sSghdd5a"16 jaren'dan kan dit * é
Dan, als een jeugdige persoon jonger is dan Ifi i,™ i i ■•
Voorts is de wettelijke maximum-duur der straf van L~ h , rLlfHafh' f106" ^ ^ -nge^asTan^
berdken^aï^^S °Ver de" 21Wn leeftijd, bij het
39 Ss ui l) 6 dwan?°Pvoedi^ onvoorwaardelijk eindigt ' (art
dan Naneef d^stT VT nT^' ™F hechtenis * ^teld,
39 octies SrTwt^^JSS t0egepast' behoudens art
straf „iet de £3L? i'^SS"1* *" * * zevenbergen, Strafrecht.



— 388 —
dan is, zagen we, de duur minstens een week en hoogstens een maand.
De plaatsing in een tuchtschool is toegelaten bij feiten, die onder een misdrijf vallen en wel alternatief met berisping en geldboete of alleen met geldboete, naar gelang de minderjarige nog niet of reeds 14 jaren is. Bij overtredingen alleen, als deze gepleegd zijn onder de verzwarende omstandigheid van recidieve; dan heeft de rechter de keus tusschen deze plaatsing en geldboete.
De plaatsing in een tuchtschool kan bovendien met proeftijd, dus voorwaardelijk worden opgelegd.
Door de wijzigingswet van 24 November 1922, Stbl. 612, tot invoering van het voorwaardelijk stellen ter beschikking van de Regeering en van de voorwaardelijke plaatsing in een tuchtschool, benevens eenige wijzigingen in de Wet van 21 Februari 1901, Stbl. 64 is de voorwaardelijke plaatsing in een tuchtschool, tevoren (zie ari 39, octies Sr. oud) slechts in beperkte mate toegelaten, thans onbeperkt mogelijk gemaakt, ook in die gevallen, waarin geen voorwaardelijke oplegging dier straf mogelijk is. Art. 39 octies bepaalt n.1. thans: in geval van veroordeeling tot plaatsing m een tuchtschool kan de rechter daarbij tevens het bevel geven, dat de straf niet zal worden ondergaan, tenzij hij later anders mocht gelasten, op grond, dat de veroordeelde zich vóór het einde van een bij 'dat bevel te bepalen proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of gedurende den proeftijd een bijzondere voorwaarde, welke bij het bevel mocht zijn gesteld, niet heeft nageleefd.
De voorwaardelijke plaatsing in een tuchtschool kan worden opgelegd naast of in de plaats van de straf van berisping, ook indien deze overigens de eenige toepasselijke hoofdstraf is.
De bepalingen van het tweede lid van art. 39bis a onder 1° tot en met 4° zijn van toepassing.
Door deze wet is tevens art 39 novies Sr. komen te vervallen, daar volgens art 9bis a de art 14b en volgende van overeenkomstige toepassing zijn.
De straf wordt ondergaan door jongens te Ginneken, Haren, Nijmegen en Velsen; door meisjes te Montfoort.
B. Maatregelen tegen jeugdige personen. 1 De rechter is bij strafrechtelijke vervolging van een minderjarige die, tijdens de uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, in bepaalde gevallen bevoegd den schuldige ter beschikking van de Regeering



— 389 —
te stellen, zonder toepassing van eenige straf (art. 39 Sr.), de z.g.n. dwangopvoeding.
De strekking van deze terbeschikkingstelling is, dat nu door de Regeering in de opvoeding zal worden voorzien. Dit kan nu nader op de volgende wijze geschieden: öf doordat het kind in een rijksopvoedingsgesticht geplaatst ten einde aldaar, of later op andere wijze, van Regeeringswege in zijn opvoeding worde voorzien of ter opvoeding wordt toevertrouwd aan een in het Rijk gevestigde rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging of aan een aldaar gevestigde stichting of instelling van weldadigheid, wier statuten stichtingsbrieven of reglementen duurzame verzorging van minderjarigen m of buiten gestichten voorschrijven of later op andere wijze van Regeeringswege m zijn opvoeding worde voorzien (art. 39 bis Sr ) In geval van terbeschikkingstelling, bedoeld bij art. 39 kan de rechter daarbij tevens het bevel geven, dat de terbeschikkingstelling met zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij hij later anders mocht gelasten op grond dat de ter beschikking van de Regeering gestelde persoon zich vóór het einde van een bij het bevel te bepalen proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of gedurende dien proeftijd hetzij eene bijzondere voorwaarde, welke bij het bevel mocht zijn gesteld, niet heeft nageleefd, hetzij is gebleken onvoorwaardelijke opvoeding van wege de Regeering te behoeven. De art 14b—14k zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande:
a. dat de rechter steeds bevoegd is bijzondere voorwaarden te stellen en dat hij alsdan mede eene opdracht tot het verleenen van hulp en steun, als bedoeld bij art. 14d, geeft;
b. dat ten aanzien van de beteekeningen, 'bedoeld in art 14e en 14k, laatste lid, de bepaling van art. 61, laatste lid Sv. overeenkomstige toepassing vindt;
c dat, indien de minderjarige den leeftijd van zestien jaren nog met heeft bereikt, alle verzoeken worden gedaan of gewijzigd en alle bevoegdheden worden uitgeoefend door dengene die de ouderlijke macht uitoefent, of door den voogd, en zulks met uitsluiting van den minderjarige zeiven;
d. dat tot bijwoning van het onderzoek, bedoeld in art 14i derde lid, de ouders of de voogd van den minderjarige worden opgeroepen;
e. dat de last tot tenuitvoerlegging op grond dat de voorwaardelijk ter beschikking van de Regeering gestelde persoon is gebleken onvoorwaardelijk opvoeding van harentwege te behoeven,



— 390 —
wordt gegeven met overeenkomstige toepassing van de bepalingen, geldencTe met betrekking tot de tenuitvoerlegging op grond van het niet naleven van eene bijzondere voorwaarde.
Door deze bepaling, in 1922 bij de wet van 24 November, Stbl. 612 tot stand gekomen, is dus de terbeschikkingstelling ook voorwaardelijk mogelijk gemaakt.
Op ruimen schaal is dus samenwerking met particulieren mogelijk, niet slechts bij het begin, dus op het moment der terbeschikkingstelling, maar ook later; wijziging is steeds mogelijk, zoodat de Regeering altijd op een gedane keuze kan terugkomen.
Alle besluiten omtrent de wijze van opvoeding gaan uit van den Minister van Justitie, nadat het Algemeen College van- Toezicht Bijstand en Advies is gehoord, een en ander met inachtneming van de bepalingen der wet van 21 Februari 1901, Stbl. 64 en bij algemeenen maatregel van bestuur van 15 Juni 1905, Stbl. 209.
2. De terbeschikkingstelling is in het algemeen mogelijk, ten aanzien van jeugdige personen, die tijdens de uitspraak van het
'eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt, mits het een veroordeeling geldt terzake van de overtredingen, omschreven in artt. 424—426, 428—433, 439, 440, 447, 450, 451, 453 en 455 Sr.. Maar ook dan nog niet onbeperkt, want de wet onderscheidt hierbij nog weer of de schuldige nog niet veertien jaren is, dan wel tusschen veertien en achttien jaren oud is. Geldt het een jeugdige persoon van nog niet veertien jaren oud, dan is de terbeschikkingstelling alleen mogelijk, als aan het plegen van de overtreding binnen de laatste twee jaren twee onherroepelijke veroordeelingen wegens eene dezer overtredingen of wegens een begaan misdrijf zijn voorafgegaan; geldt het daarentegen een persoon van veertien tot achttien jaar oud, dan is de terbeschikkingstelling mogelijk na een eerste herhaling binnen twee jaren, nadat de veroordeeling onherroepelijk geworden is.
3. De Rijksopvoedingsgestichten zijn, volgens art. 87 van het Besluit van 15 Juni 1905, Stbl. 209, thans gevestigd vooreerst voor jongens te Doetinchem (Kruisberg), Avereesl (Veldzicht), Alkmaar, Amersfoort; voor meisjes te Zeist; voor oudere jongens tijdelijk te Leiden. Voorts is in Leeuwarden in 1920 tijdelijk een rijksopvoedingsgesticht voor jongens gevestigd. Terwijl in 1921 de in 1920 tijdelijk voor jongens ingerichte tuchtschool te Harderwijk eveneens tot Rijksopvoedingsgesticht is bestemd.
4. De voorziening van Regeeringswege houdt op van rechtswege bij het bereiken van den 21 jarigen leeftijd, art. 39bis Sr.. Zij



— 395 —
het ophangen, het fusilleeren, het verworgen, (de „garotte"), de strop, de electro-executie. Ze kan voorts geschieden in het openbaar, of intra muros. 6. Bij ons, zooals reeds is opgemerkt, heeft de doodstraf gegolden tot 1870. Ze werd geregeld in het Crimineel Wetboek van 1809 in dier voege, dat geen verscherpte doodstraffen werden erkend, dat ze op twee verschillende wijze kon worden ten uitvoergelegd n.1. met de strop en met het zwaard, van welke twee de eerste voor de meeste schandelijke werd gehouden. Een breede plaats werd aan de doodstraf gegeven door de Code Pénal; ze bedreigde haar m 34 artikelen en met verscherpte toepassing bij vadermoord i)ze werd ten uitvoergelegd door onthoofding. Het Souverein Besluit van 1813 schafte deze wijze van executie af en verving haar door de strop en het zwaard.
De wet van 29 Juni 1854, beperkte het aantal gevallen, waarin de doodstraf werd bedreigd en bepaalde, dat zij door den scherprechter zou worden uitgevoerd op een schavot, door den veroordeelde met een strop om den hals aan een galg vast te maken, en een luik onder zijn voeten te doen wegvallen. De executies werden inmiddels zeer zeldzaam, bleven sedert 1861 geheel achterwege zoodat de doodstraf feitelijk of daadwerkelijk toen reeds was afgeschaft. De wettelijke of formeele afschaffing, voor zooveel het burgerlijk strafrecht betreft, greep plaats bij de wet van 17 September 1870, Stbl. 162. Bij de totstandkoming van ons Wetboek heeft een amendement van Bichon van Ysselmonde c.s.totinvoering van de doodstraf geen meerderheid kunnen verwerven (21—41 stemmen).
In het nieuwe wetboek van Militaire Strafrecht is de doodstraf opgenomen, doch de oplegging kan alleen geschieden als de rechter oordeelt, dat de veiligheid van den Staat hare toepassing eischt, art. 9; zie voorts art. 31.
De doodstraf is ook opgenomen in het Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch Indië, vastgesteld bij K. B. van 15 October 1915zie art. 10. '
i/Lw*' l3f^Pflt: ?ie w^ens Vermoord ter dood veroordeeld is, zal ter strafpkatse gebracht worden, in het hemd, barrevoets, en met eenen zwarten sluijer over het hoofd.
Hij zal op het schavot te pronk staan, terwijl een deurwaarder het srtfvonms den volke zal voorlezen; vervolgens zal hem de rechthand afgekapt, en hij onmiddellijk ter dood gebragt worden.



■ 396 —
7. De gronden, die voor het behoud (en, of) wederinvoering van de doodstraf worden aangevoerd zijn bij voorkeur de deugdelijkheid van de doodstraf tot afschrikking en van Gereformeerde zijde het verwijzen naar de Heilige Schrift, alwaar, zoo meent men, de doodstraf met zoovele woorden is voorgeschreven met name Genesis 9 : 5 en 6, Handelingen 25 : 11, Romeinen 1 : 32, 13 : 4Wat het laatste aangaat, o. i. is deze uitlegging der Heilige Schrift niet zoo boven allen redelijken twijfel verheven, dat daarop door den wetgever — ook een wetgever, die het gezag der H. S. aanvaardt — als op een eeuwige onveranderlijke norm voor iederen wetgever en onder alle omstandigheden kan worden voortgebouwd. Daarbij komt, dat schier niemand de consequentie daarvan durft aanvaarden voor het huidige recht; immers consequentie eischt, dat de doodstraf gesteld wordt op elke opzettelijke levensberooving, onafhankelijk van de motieven, de persoon van den dader, het milieu, houding van het slachtoffer, enz.. En niet alleen, dat ze gesteld wordt, d. w. z. bedreigd, maar ook dat ze wordt toegepast, zou dan eisch zijn van dit beginsel, of deze opvatting. O. i. is dat weinig aannemelijk.
Tegenover het beweren, dat de doodstraf een uitnemend afschrikkingsmiddel zou zijn, staat dat van anderen, die zulks loochenen — naar het schijnt met evenveel recht.
Het zijn tenslotte twee vragen die de doodstraf aan ons stelt. Is doodstraf doelmatig? Is de doodstraf toelaatbaar? Dat de doodstraf toelaatbaar is in dien zin, dat de Overheid een recht heeft „desnoods" het menschelijk leven op te eischen, wordt vrijwel en te recht algemeen toegestemd. Iets anders is het te meenen, dat er een gebod is, dat met ter zijde stelling van elke sociale doelgedachte doodstraf gebiedt: twijfel omtrent het laatste sluit volstrekt niet in zich twijfel omtrent het eerste. De alles beheerschende kwestie is dus thans deze: is de doodstraf een „deugdelijk strafmiddel", zoo ja, dan staat hare bedreigingen hare toepassing geen principieelen hinderpaal meer in den weg. Hoe te oordeelen over de „doelmatigheid" der doodstraf?
Men wijst op de onherstelbaarheid der doodstraf, als ze eenmaal is ten uitvoergelegd, terwijl dwaling bij den rechter mogelijk is. Nu moge wellicht in dit argument bij deze of gene eenige overdrijving schuilen, het is toch kwalijk te loochenen, dat dit argument zwaar dient te wegen.
Men wijst er op, dat de doodstraf de gelegenheid tot bekeering afsnijdt. Wordt „bekeering" hier gebezigd als een religieuse categorie en van uit het standpunt der christelijke religie, dan mist dit



— 397 —
argument alle kracht, want dat de rechtspleging Gods almacht verkorten zou, is toch wel niet aan te nemen. Anders is het gesteld, als „bekeering" gedacht wordt als een zedelijk verschijnsel, wil men' een verschijnsel te beoordeelen naar de „natuurlijke zedewet". Want dan is de waarde der doodstraf zeker in dit opzicht twijfelachtig, wijl strijdend met meerdere postulaten der straf.
Een bezwaar tegen de doodstraf is ook hare ondeelbaarheid, immers absoluut gesteld, kan men bij haar geen rekening houden met den graad der schuld.
Dat de doodstraf onlogisch zou zijn, door b.v. moord, die men afkeurt, met doodstraf te bedreigen is niet een ernstig argument speciaal tegen de doodstraf, maar geldt voor iedere straf.
8. Naar onze opvatting is het zeer twijfelachtig of de doodstraf weer in eere dient te worden hersteld. Dat de invoering der doodstraf een onze staatsgemeenschap onvoorwaardelijk bindende religieuze of zedelijke eisch is, niet alleen als inhoud der strafbedreiging, maar ook als executie, is o. i. niet zoo overtuigend aangetoond, als veelal door sommige voorstanders der doodstraf wordt beweerd. Ook aarzelen wij om zonder meer uit te spreken, dat de noodzakelijkheid der doodstraf voor de handhaving van het recht en de eerbiediging van het rechtsgezag in ons land voldoende is gebleken. In ieder geval zouden wij de invoering van de doodstraf, stel, ze vond voldoenden steun in wat men de volksconsciëntie noemt — waarvan echter ten onzent vooralsnog geen sprake is — en stel verder, dat de doodstraf niet kan worden gemist, toch alleen bij een alternatieve strafbedreiging bedreigd willen zien. De doodstraf voor een' delict absoluut te bedreigen, schijnt ons niet gewenscht Weliswaar wordt daardoor op den rechter een zeer zware verantwoordelijkheid geladen. Maar dit lijkt ons toch nog verkieslijker, dan dat de wetgever a priori, zonder dat acht mag worden geslagen op de individueele geaardheid' van het geval, de doodstraf schematisch bedreigt.



— 398 —
§ 63.
Vervolg; lijfstraffen.
Lit.: Feder, die Prügelstrafe, 1913; Goldschmidt, in Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. IV, blz. 424 v; v o n L i s z t, Aufsatze und Vortrage, Bd. 2, blz. 350.
1. De lijfstraffen, kastijdingen aan den lijve, worden onderscheiden in verminkende en niet-verminkende straffen. Vroeger werden de verminkende straffen op ruimer schaal opgelegd, b.v. vele spiegelende straffen uit het Germaansche recht; na de hervormingsbeweging aan het einde der 18e eeuw zijn ze vrijwel geheel vervallen. In den Franschen Code Pénal van 1810 bleef nog gehandhaafd de handafkapping onmiddellijk voor de executie, ze verviel echter door de wet van 1854.
De niet-verminkende lijfstraf bleef bestaan; de geeselstraf was zelfs gedurende de eerste helft der 19e eeuw een straf, die dikwijls werd toegepast. Zoo kende het wetboek van 1809 de geeseling en het brandmerk, het indrukken van een merk met een gloeiend ijzer. Met de invoering van de Code Pénal in 1811 verviel de geeseling; deze werd echter weer hersteld in het Souverein Besluit ('t G.eeselbesluit) van 1813. De wet van 1854 schafte geeseling en brandmerk voor het gemeene strafrecht af, terwijl de wet van 1870 de lijfstraf in eenige oude wetten afschafte. De wetten van 14 November 1879 schaften de lijfstraffen voor het militaire recht af.
Als strafmiddelen komen geeseling enz. in ons recht dus niet voor, wel daarentegen als maatregel van tucht voor de bijzondere strafgevangenis voor mannen te Leeuwarden (zie art. 22 der beginselenwet), een zeker aantal, hoogstens 50, slagen op het achterdeel door middel van bullepees_ of rottang_ (art. 116 A. M. v. B., bedoeld in art. 22 Sr.).
2. Bij de bedreiging (en toepassing) dezer maatregelen is drieërlei richting te onderscheiden1).
a. als disciplinaire straf in de gevangenissen;
b. als tuchtmiddelen tegenover jeugdige delinquenten zoo in Groot-Briitannië, Ierland, Zweden;
c. als strafmiddel tegenover volwassen mannen, zoo in Engeland en Ierland, krachtens de Garotters-Act van 1863, in geval van gewelddadigheid tegen personen, en een wet van 13 December
i) Zie van Hamel, t.a.p., blz. 356.



— 399
1912 tegen souteneurs; zoo in Montenegro de bastonnade bij diefstal Bij een wet van 1 April 1905 is in Denemarken de geeseling bij wijze van proef en voor mannen tusschen 18 en 50 jaar aanvaard die zich hadden schuldig gemaakt aan zware gewelddadige aanrandingen en sexueele delicten tegen kinderen in geval van herhalingdeze wet is echter in 1912 afgeschaft.
3. Tegen de lijfstraffen worden verschillende bezwaren ingebracht, die, ten deele althans, zeker niet ongegrond zijn»)
Al dadelijk eischt de lijfstraf, zal ze doelmatig d. i. deugdelijk zijn, dat ze worden geëxecuteerd door personen, die daartoe geschikt zijn die in het bijzonder daartoe de noodige objectiviteit en ernst bezitten. Personen te vinden, die deze eigenschappen bezitten en bereid zijn deze straf te executeeren, zal wel zeer moeilijk zijn
Dan, wil de. kastijding zin hebben, dan moet ze worden toegediend onmiddellijk na het plegen van het feit. Behalve dat ze slechts bij bepaalde delicten in aanmerking kan komen, kan van een doelmatige kastijding alleen dan sprake zijn, als het feit en de dader onmiddellijk bekend wordt. Het huisgezin is daarom een meer geschikt territorium, dan de „Staat" en daarom is ze ook meer geschikt als tuchtmiddel dan als straf.
Zedelijke verheffing zal van de toepassing kwalijk kunnen worden verwacht; de kastijding zal meer verbitteren dan tot zedelijken ernst stemmen. Ook ervaringen, opgedaan in Australië, schinen dit te bevestigen.
Ongetwijfeld heeft met name de kastijding een verschillende werking naar gelang de persoon, wien ze geldt. Maar dat geldt evenzeer voor de vrijheidsstraffen.
Het is zeker waar, dat een gedeelte der delinquenten alleen voor physiek Inden gevoelig zijn, maar dat kan vooreerst zonder meer de toepassing van de lijfstraffen, uitsluitend voor deze delinquenten met rechtvaardigen, nu zooveel ernstige bezwaren daartegenover' staan s). Bovendien schijnt de vrees voor kastijding grooter te zijn dan de indruk dien de toegepaste kastijding te weeg brengt, vooral als deze straf reeds eenmaal is ondergaan.
alt,SnH'lijk' Zij' di!,-V00r deZC Straf gCVOeliS ziJ'n' ziJ'n m niet altijd die personen, die deze straf het meest noodig hebben.
534)-5Z37.°eWin' ta-P- ^ 256~258; Van Hamei, t.a.p., blz. ^) Vergelijk over andere maatregelen als b.v. de vasectonüe en dP
^;i7 ?T;r\Hinti& strafrecht -"aX 9h
Z' 54' 107' Aschaffenburg, in Zeitschrift, Bd. 36, blz. 689!



— 400 —
§ 64.
Vervolg; verbanning, deportatie, transportatie, relegatie.
Lit.: Goldschmidt in Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. IV, blz. 326v; zie ook Smidt, t.a.p., dl. I, blz. 161—169.
1. Verbanning is een vrijheidsstraf, die hierin bestaat, dat den veroordeelde het verblijf in zijn vaderland of een deel daarvan wordt ontzegd. Het is een straf, die de vrijheid niet ontneemt maar beperkt. Met het toenemend verkeer verloor zij haar groote beteekenis. Oudtijds werd de verbanning dikwijls toegepast, zoo in Rome, in Griekenland. Bij ons gold zij als bannissement of uitbanning (beter verbanning) tijdens de heerschappij van den Code Pénal voor enkele delicten, vooral die tegen ambtenaren en geestelijken waren gepleegd; ze was een blootelijk onteerende straf (peine infamante). Nog wordt ze toegepast in Frankrijk, Oostenrijk, Spanje en Montenegro. Van deze verbanning of uitbanning is wel te onderscheiden de uitzetting (bepaaldelijk van vreemdelingen). Uitzetting toch is een administratieve maatregel, en niet een straf.
2. Deportatie, transportatie, relegatie komen allen hierin overeen, dat een veroordeelde naar een bepaald oord van ballingschap in een verwijderd gebied, meestal over zee wordt overgebracht. De onderscheiding dezer drie maatregelen, die samen wel de transportatie in ruimen zin worden genoemd, is verschillend naar gelang de wetgeving, waarin ze geregeld wordt. De bekendste onderscheiding is die, welke door het Fransche recht is aanvaard. Déportation (wegvoering naar een oord van. ballingschap) is levenslange verwijdering, meestal toegepast op politieke misdadigers, als verscherpte uitbanning met gedwongen verblijf in een bepaald oord van ballingschap.
Transportatie (of transportatie in engen zin) is zware dwangarbeid in het oord van ballingschap en verplicht verblijf ook na het einde der straf.
Relegatie is een verwijdering als bijkomende straf (met het doel van kolonisatie) bij lichtere misdrijven herhaaldelijk gepleegd — een maatregel voor recidivisten.
Ten onzent heeft de deportatie, ofschoon in de Code Pénal geregeld, geen toepassing gevonden, wijl de regeering nooit een plaats heeft aangewezen, welke overeenkomstig art. 17 tot verblijf voor de gedeporteerden zou moeten dienen1).
i) Zie Schooneveld, t.a.p., blz. 13, noot d.



— 401 —
De strekking dezer straffen is in de eerste plaats verwijdering van gevaarlijke elementen; maar ze kunnen ook dienen om een gelegenheid voor een ordelijk leven in een nieuwe omgeving te bieden of ook, zooals bepaaldelijk met relegatie het geval is, tot kolonisatie. In het ontwerp-Ferri nemen ze een niet geringe plaats in.
De groote moeilijkheid voor het toepassen dezer straffen is het vinden van een geschikt, dus ook een gezond, oord.
§ 65.
Vervolg: Straffen in eer en rechten.
Ut.: Goldschmidt, in de Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. IV blz. 441 v; Ka hl, Deutsche Juristen-Zeitung, 1923, blz. 508—513. 1. Onder eerestraffen verstaat men die straffen, die de strekking hebben den dader te kwetsen in zijn eer (gevoel) en in zijn goeden naam (het oordeel van zijn medemenschen over zijn waarde) — infameerende, onteerende of beschimpende straffen. Aangezien straf mets anders is dan een rechtsgevolg, ter zake van een strafbaar feit - het beslissende moment dus niet ligt in de straf als zoodanig maar m het strafbaar feit - missen eerestraffen, althans in het huidige recht, iederen zin. Want zoo bezien is het strafbare feit en dat wel steeds, onteerend. Dit onteerend karakter nog weer eens in de straf tot uitdrukking te brengen, is of geheel overbodig (als de waardeering van derden en van ons zelf niet afhankelijk is van het gepleegde delict, dan zal deze zeker niet beïnvloed worden door wat slechts een consequentie is), of ongerecht (niet den delinquent opheffen, maar hem neerdrukken). In vroegere rechten kwamen de onteerende straffen meermalen voor (zie aanhangsel geschiedenis van het Strafrecht). In ons recht heeft van de beschimpende straffen het langst bestaan de tepronkstelling of kaakstraf (carcan). Ze werd voor het gemeene recht afgeschaft bij de bekende wet van 1854, en voor zoover ze in bijzondere wetten nog werd genoemd, werd ze afgeschaft bij de wet van 1870. De vormen der onteerende straffen zijn verschillend geweest. Bekend is de straf van den burgelijken dood (la mort civile) Ze werd geregeld in de C. P. art. 18. Fictione juris werd hij, aan wien deze straf was opgelegd, geacht gestorven te zijn voor zooveel betreft zijn eigendom op goederen; hij verloor die over al zijn goederen, d. w. z. zijn nalatenschap verviel ten bate van zijn wettelijke erfgenamen, als ware hij gestorven zonder testament; hij kon zevenbergen, Strafrecht. 26



— 402 —
niet erven of op eenigerlei wijze over zijn goederen beschikken; hij kon niet wettig huwen en een bestaand huwelijk werd van rechtswege' ontbonden. Nadat reeds feitelijk het Souverein Besluit van 1813 deze straf goeddeels had opgeheven met de opheffing der altijddurende straffen, werd ze bij art. 4 B. W. afgeschaft. In Frankrijk is zij in 1854 ook afgeschaft Wel kent de C. P. in art 34 de „dégradation civique" „de ontzetting van burgerschapsrechten" — deze betreft echter in hoofdzaak alleen de politieke en publieke rechten (slechts ten deele de familierechten).
Deze „dégradation civique" werd in ons land in 1813 vervangen door de eerloosverklaring. Voorts werden in den C. P. na de wet van 1854 nog onderscheiden, bij de straffen op misdaad gesteld, de lijfstraf met eerloosheid verknocht (doodstraf, en tuchthuis) en de blootelijk onteerende straffen (de uitbanning), art. 6, 7, 8; alle crimineele straffen zijn dus onteerend.
2. Tot de eerestraffen wordt niet gerekend de bijkomende straf van ontzetting van bepaalde rechten, (art. 42 C. P. en 28—32 Sr.); de strekking van deze straf is immers alleen den veroordeelde het genot of de uitoefening van een bepaald recht te ontzeggen, omdat het delict, dat hij pleegde, bewees, dat hem die rechten niet kunnen worden toevertrouwd.
3. Daarentegen kunnen nog wel als eerestraffen aangemerkt de in de C. P. niet bekende openbaarmaking der rechterlijke uitspraak en de berisping, hoe zeer ze in strekking ook veel overeenkomst vertoonen met een maatregel.
HOOFDSTUK XI.
DE STRAFMAAT.
§ 66.
De wettelijke strafbepaling en de straftoemeting.
Lit.: B e 1 i n g, Die Vergeltungsidee, blz. 52 v; S a u e r, t. a. p., blz. 645—656; Mayer, t.a.p., blz. 486; Simon van der Aa, Eenige beschouwingen over de straftoemeting, 1918; Rosenfeld, in de Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. III, blz. 93v.
1. Zal, volgens onze wetgeving, de straf1), — in den eigenlijken of strengen zin van het woord — die voor een bepaald feit verdiend
i) Hiertoe zullen ' we ons beperken.



403
is, kunnen worden opgelegd en voltrokken, dan is noodig dat deze straf in concreto door den rechter wordt vastgesteld. Want wel heeft onze wetgever in abstracte de strafpositie (Strafrahmen) bepaald, maar hij gaf niet meer dan die strafpositie, terwijl het er juist op aan komt, dat de straf, zooals deze in het concrete geval verdiend is, nu ook opgelegd wordt. De rechter moet dus onderzoeken en vaststellen, welke straf in dit concrete geval verdiend is. De hiertoe vereischte handeling, en ook wel het resultaat daarvan noemt men straftoemeting.
2. Het spreekt wel van zelf, dat van zulk een straftoemeting geen sprake kan zijn, als de wetgever de strafbedreiging absoluut heeft gesteld, hij b.v. moord met doodstraf heeft bedreigd. De rechter heeft dan niet meer te onderzoeken en vast te stellen, welke straf verd.end is, want hierin heeft de wetgever zelf met zoovele woorden • voorzien; de straf is hier qualitatief en quantitatief volledig bepaald er valt niets meer te onderzoeken en toe te ^«". Problematisch is dan, aanvankelijk, wel de concrete rechtsfeitsverwerkelijking met hare nadere eigenschappen, maar de straf zelf is hier a priori een e"/een X- Staat nu va*t, dat de concrete dader een strafbare moordenaar is, dan - in het gegeven voorbeeld - staat daarmede tevens en a priori vast de straf, die deze strafbare moordenaar heeft verdiend en behoort te worden ondergaan
Straftoemeting komt daarom dan ook alleen maar aan de orde bij relatief bepaalde, en bij absoluut onbepaalde strafbedreigingen De strafbedreiging is absoluut bepaald, als voor ieder delict de straf zoo .s aangegeven, dat iedere keus, iedere vrijheid van beweging van den rechter uitgesloten is, zoowel ten aanzien van de strafsoort als van de strafmaat. De strafbedreiging is absoluut onbepaald als wel .s aangegeven, dat straf behoort in te treden, maar aan het oordeel van den rechter is overgelaten, welke straf en in welke mate hij deze straf zal opleggen (poena arbitraria). Heeft de rechter evenwel de vrijheid om binnen bepaalde grenzen een keuze te doen uit den door den wetgever aangegeven strafsoort en strafmaat, of ook, is hij alleen vrij de strafmaat naar eigen keuz* te bepalen, dan hebben we te doen met relatief onbepaalde strafbedreigingen (zie ook § 6 No. 8).
3. Rechtshistorisch komt het eerst de absoluut bepaalde strafbedreiging op, aldus in het Romeinsche recht en het Germaansche recht Allengs werd met dit stelsel gebroken, zoodat bij het begin der Fransche revolutie het stelsel der absoluut onbepaalde strafbedre.g,ngen het heerschende was. Mede tegen dit stelsel van absoluut



— 404 —
onbepaalde strafbedreigingen richtte zich de Fransche revolutie, Aanvankelijk leidde dit tot absoluut bepaalde straf posities, zoo in de Code Pénal van 1791. Maar reeds in de C. P. van 1810 was hiermede gebroken en sedert dien is het stelsel der relatief bepaalde strafbedreiging het heerschende, behoudens enkele uitzonderingen.
4. Het stelsel der absoluut bepaalde strafbedreigingen eenerzijds, dat der absoluut onbepaalde anderzijds zijn twee uitersten, waarbinnen zich beweegt het systeem der relatief bepaalde strafbedreigingen, dat op zich zelf weer vele schakeeringen toelaat, maar daardoor nog niet zijn wezen verliest Men meene niet, dat, wijsgeerig bezien, beide uitersten onvermijdelijk een principieele tegenstelling moeten vormen; het geldt hier veeleer een kwestie van min of meer. Het is dan ook moeilijk in te zien, waarom van het standpunt der „klassieke richting" absoluut bepaalde, of ook absoluut onbepaalde strafbedreigingen onbestaanbaar zouden zijn. Geen van beide stelsels zijn, als zoodanig, in strijd met wat uit het wezen der straf als vergelding voortvloeit; de rechtsgrond van het strafgezag kan in beide gevallen dezelfde zijn. Evenmin is a priori te zeggen, dat niet beide stelsels op hunne wijzen het doel van het strafrecht naar omstandigheden het best zouden kunnen verwerkelijken. Alles hangt hier af van de omstandigheden, van de historische ontwikkeling.
5. Niet anders is het gesteld met de nadere vraag, of het gewenscht is, wettelijke voorschriften te geven voor de straftoemeting, dan wel te dezen aanzien alles aan des rechters prudentie over te laten. Dit is geen wijsgeerige, maar een feitelijke vraag. Noch het een, noch het ander is als zoodanig, a priori, verwerpelijk.
Dit geldt dus ook in het bijzonder voor het arbitraire strafrecht. Wie toch, zooals gewoonlijk, althans niet zelden, geschiedt, de verwerpelijkheid daarvan verdedigt met een beroep op de rechtszekerheid, op misbruik van gezag en volstrekt overwicht van des rechters subjectiviteit, ziet toch wel over het hoofd, dat de rechtszekerheid geen absolute, maar slechts een betrekkelijke waarde heeft
— reeds hierom, omdat zij niet de mogelijkheid van aparte onrechtszekerheid uitsluit -; dat voorts misbruik van gezag hier toch alleen dan als een bezwaar mag gelden, als dit niet potentieel als een gevaar —, maar actueel — als een feitelijk misbruik - is bedoeld; eindelijk, dat het volstrekt overwicht van 's rechters subjectiviteit wederom alleen dan verwerpelijk is, als deze overtuiging metterdaad subjectief is, d.w.z. door subjectieve willekeur is bepaald
— terwijl wij toch ook mogen en kunnen verwachten, dat des rechters overtuiging objectiveerbaar, en wat meer is geobjectiveerd zij.



— 405 —
Alles zal hier afhangen van den feitelijken toestand, van de concrete constellatie van het gemeenschapsleven.
De historische ontwikkeling heeft, zooals we reeds opmerkten, bij ons geleid tot het systeem der relatieve strafbedreigingen. Ongetwijfeld heeft de geschiedenis geleerd, dat aan de beide uiterste stelsels bezwaren kunnen kleven. Het systeem der absoluut bepaalde strafbedreigingen kan niet zoo gedetailleerd in de wet zijn uitgewerkt, dat aan den toch redelijken eisch van verdiende straf toe te meten, geheel naar behooren kan worden voldaan. Het schept daardoor ontwijfelbaar rechtszekerheid, maar toch te gelijkertijd de mogelijkheid van een al te bedenkelijke materieele onrechtszekerheid. Anderzijds bleek het stelsel der absoluut onbepaalde strafbedreigingen niet zelden het bezwaar met zich te brengen, dat misbruik van gezag hier moeilijker is te voorkomen, dat de rechter van zijn vrijheid gebruik maakte om een onredelijke beslissing te geven of ook, zooal een beslissing werd gegeven, die geobjectiveerd was, dezé toch verwerpelijk was te achten. Het stelsel der relatief onbepaalde strafbedreigingen wil deze bezwaren zooveel mogelijk ondervangen. Ten volle kan dit doel nimmer worden bereikt, de gebrekkigheid en betrekkelijkheid kleeft ook aan dit menschenwerk.
De wet geeft nu steeds eenerzijds een maximum, anderzijds een minimum van dezelfde strafsoort, waartusschen de rechter zal hebben te kiezen. Ze geeft voorts dikwijls aan den rechter de keus tusschen de strafsoort — de straffen zijn dan alternatief gesteld —; ze stelt bovendien soms straffen facultatief, zoodat de rechter vrij is of hij deze straf al dan niet zal opleggen.
6. De vrijheid aan den rechter, in het systeem der relatief onbepaalde strafbedreigingen, verleend, is niet bedoeld als subjectieve willekeur, maar is te denken als de zedelijke, de redelijke vrijheid van den beschaafden man, den bonus pater familias. Verwacht mag worden, dat de overwegingen, die den rechter bij zijn beslissing hebben geleid, redelijk zijn, dat zij straftoemetingsgro/tóéw zijn. Helaas is de motiveering zelf uiterst zeldzaam i).
n« k* 6^oT wf' V°nniS Va" den Krijgsraad te 's Gravenhage van 4 November 921 W. 10840 (zaak Groenendaal), waarop door Simons
Z Ju r e01- ,XXXI1' blz' 86 e" 87 werd ^wezen. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering art. 355 heeft gebiedend 'voorgeschreven,
?L u VT1S de biJ'zondere redenen bevatten moet, die de straf nebben bepaald.



— 406 —
7. Door welke overwegingen behoort de rechter zich bij de straftoemeting te laten leiden?1).
Het spreekt van zelf, dat met de vrijheid des rechters altijd geappelleerd wordt aan een kenbron, die buiten de wet ligt. De redelijke gronden, waarop de rechter de straftoemeting baseert, zijn ontleend aan wat men wel zijn levens- en wereldbeschouwing genoemd heeft. In zoover dragen deze gronden geen dwingend karakter, maar ze zijn subjectief, persoonlijk in den zin van logisch niet algemeen geldig. Absolute voorschriften zijn hier niet te geven en daarom is de hier gestelde vraag niet voor beantwoording vatbaar.
Ieder, die tot straftoemeting geroepen is, zal de gronden voor het forum van zijn consciëntie hebben te rechtvaardigen. Naar gelang de plaats en de waarde, die in des rechters levensbeschouwing aan het concrete strafmiddel en aan de strafwerking is toegekend, zal ook zijn beslissing een andere zijn.
8. Niettemin heeft deze levensbeschouwing, dit vrije oordeel van den rechter en daarmede dus ook de gronden der straftoemeting hare grenzen van toelaatbaarheid; grenzen, die door den wetgever zelf zijn getrokken en daarom in zoover de vrijheid van den rechter uitsluiten.
Uitgesloten zijn zulke overwegingen, die niet gebaseerd zijn op het oordeel, dat straf vergelding is. Want dit is de leer van het wetboek van strafrecht. Er wordt gestraft ter zake van een delict, dat gepleegd is: postquam et quia peccatum est.
Hieruit zijn gewichtige consequenties te trekken.
a. De mate van straf mag alleen worden bepaald door hetgeen is geschied, niet of ook niet mede door hetgeen geschieden zal of kan. Alleen het verleden, niet de toekomst biedt de stof en dus de grenzen voor de straftoemeting. Het leed voor het strafbare feit moet worden toegemeten; alleen hierop mag de rechter letten. Bepaald moet worden, wat de dader verdiend heeft. Daarom is een exemplaire straf ontoelaatbaar, daarom mag door den rechter niet de behoefte aan reactie bij het publiek nimmer rekening worden gehouden. Want dan is niet allereerst beslissend datgene, wat de schuldige heeft gedaan, maar datgene, wat de strafvoltrekking en de strafoplegging tegenover het „publiek"vermoedelijk zal uitwerken.
i) We denken hier niet aan ideëele gronden, aan zulke die aan ons ideaal beantwoorden, maar hebben het oog gericht op die, welke ons inziens in het systeem der positieve wet liggen.



— 407 —
Daarom is eveneens ontoelaatbaar de straftoemeting mede te doen bepalen door den indruk, dien de beklaagde op de terechtzitting wekte, eenerzijds zijn brutaliteit, wraakgierigheid tegenover getuigen of het slachtoffer, zijn hardnekkig liegen (daarom zwaarder te straffen), anderzijds zijn berouw, zijn geneigdheid het gebeurde zooveel mogelijk goed te maken, zijn bekentenis, enz., (en nu lichter te straffen). Wel kan de houding van den beklaagde, ook zijn hegen en brutaliteit, ook zijn berouw, enz., den rechter in staat stellen, zijn schuld ten tijde van het plegen van het strafbaar feit te beoordeelen - maar dit is geheel iets anders.
Eveneens is het ontoelaatbaar om bij de toemeting der straf rekening te houden met den onrust of beroering bij het publiek of de omgeving van het slachtoffer te weeggebracht, want dat is strafrechtelijk zonder belang, ligt geheel buiten,de wettelijke omschrijving en is veelal bovendien „toeval".
- Ook mag nooit of te nimmer de strafmaat worden beïnvloed door het meer of minder „crimineele" der in aanmerking komende Strafkamer.
Straf is vergelding voor het schuldige onrecht; daarom moet er proportionaliteit zijn tusschen straf en schuld.
De straftoemeting houde daarmede dus wel'degelijk rekening en dit in tweeërlei zin.
We hebben gezien, dat schuld een eigenschap der handeling is, die gegrond is in de houding, die de dader tegenover de verboden rechtsfeitsverwerkelijking innam. De strafmaat (eventueel ook de strafsoort en de bijkomende straf) hangt dus af van den ernst van het objectieve onrecht door hem gepleegd, in verband met de voorstellingen, hare gevoelskleur en intensiteit, die hem tot het plegen der onrechtmatige rechtsfeitsverwerkelijking hebben bewogen
c. Vooreerst dan moet gelet op den ernst of het gewicht der rechtsfeitsverwerkelijking. Natuurlijk moet, zal ooit aan straftoemeting kunnen worden .gedacht, vaststaan, dat de dader deze rechtsfeitsverwerkelijking met de vereischte schuld1) heeft gepleegd enz Maar al staat vast, dat er dolo of culpa is gehandeld, danisd'aarom de straf nog niet steeds gelijk; de rechtsorde stelt niet alle onrecht op een lijn, de verwerkelijking der verschillende rechtsfeiten heeft
W *WshÏÏLiJe re^tefe»sv™kelijking als zoodanig beslissend voor de straftoemeting, maar slechts in verband met des daders voor-



— 415
de wettelijke omschrijving niet een subjectieve modaliteit, in casu het ambtenaar-zijn, aangeeft - en deze daardoor zijn ambt schond of misbruikte, zwaarder te kunnen straffen.
2. Vooreerst onderstelt de wet dus een ambtenaar, die het feit pleegt. Wie daaronder te verstaan zijn, bepaalt die strafwet met Wel wordt in art. 84 Sr. aangegeven, wie „bovendien" als ambtenaar behooren te worden beschouwd, n.1. zij die tot de gewapende macht behooren, ook al doen zij dit niet tengevolge van een aanstelling. Voorts geeft art. 84 Sr. aan, wie onder ambtenaar worden begrepen, d.i. wie naast de eigenlijke ambtenaren eveneens als zoodanig moeten worden beschouwd, n.1. alle personen, verkozen bij, krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezingen Eindelijk ook de scheidsrechter. Bovendien zijn volgens de Notariswet (art. 1) ook de notarissen ambtenaar. Hiermede is echter niet een criterium aangegeven, dat ons in staat stelt, ambtenaar van nietambtenaar te onderscheiden. De H. R. besliste terecht, dat ambtenaar hij is die door het openbare gezag is aangesteld tot eene openbare betrekking om te verrichten een deel der taak van den staat of zijne organen *). 3. De wet regelt twee gevallen.
Vooreerst het geval, dat door het plegen van het feit de ambtenaar schendt een bijzonderen ambtsplicht Een bijzondere ambtsplicht moet geschonden zijn, een plicht derhalve, die voortvloeit uit het ambt, dat hij bekleedt, uit de opdracht, die hem is verstrekt Op plichten, die op den ambtenaar als op iederen onderdaan rusten heeft dit artikel geen betrekking.
Vervolgens het geval, dat bij het begaan van een strafbaar feit het ambtsmisbruik heeft plaats gevonden op een of meer der drie volgende wijzen: macht, gelegenheid, middel.
a. Hij maakt misbruik van zijn macht, die misbruik maakt van zijn „recht van zeggen", zijn gezag, zijn bevoegdheid om een handeling te verrichten of een bevel te geven.
b Zoo maakt misbruik van een gelegenheid hem door zijn ambt geschonken, die dienstplichtige, die zich schuldig maakt aan diefstal in een der lokalen, met wier bewaking hij speciaal is belast2) Dit is echter niet het geval, als een soldaat op de chambree een horloge van een anderen soldaat steelt c Het middel, waardoor de dader het strafbaar feit pleegt,
1) 30 Januari 1911, W. 9149.
2) H. M. Q., 17 Mei 1889.



— 416 —
moet hem door zijn ambt geschonken zijn. Onder middel is hier in het bijzonder te verstaan een instrument of voorwerp, dat iemand uit kracht van zijn ambt bezit (b.v. een soldaat buiten dienst maakt bij een vechtpartij met burgers gebruik van zijn bajonet, die hij behoort te dragen).
4. De regeling van art. 44 Sr. geldt voor alle strafbare feiten, zoowel voor overtredingen als voor misdrijven. Natuurlijk niet voor de ambtsdelicten, ze mogen dan zuiver of gemengd zijn, wijl hier het „ambtenaar zijn" element der wettelijke omschrijving is en daarom zulk een feit onder het desbetreffende delict valt.
De regeling van art. 44 Sr. geldt niet alleen voor voltooiing of uitvoering van eenig strafbaar feit, maar ook bij poging en deelneming, ook passieve hulp 1)-
5. De strafverzwaring bestaat in de mogelijkheid van een verhooging van het maximum der straf en wel voor alle strafmaxima, ook van de bijkomende straffen, die voor verhooging vatbaar zijn (niet: verbeurdverklaring en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak; wel: ontzetting van rechten). Betwist is, of ook plaatsing in een Rijkswerkinrichting voor verhooging vatbaar is. Met Noyon2) meenen wij dit bevestigend te moeten beantwoorden8).
De ontzetting van de rechten, in art. 28 1° en 2° Sr., aangegeven, kunnen alleen worden uitgesproken in geval van een misdrijf (art. 29 Sr.).
§ 69.
Herhaling.
Lit.: Kraak, De wetgever tegenover de recidieve, diss. Groningen, 1922.
1. We spreken in den regel dan van herhaling (récidive, Rückfall), als dezelfde persoon meerdere strafbare feiten heeft gepleegd, terwijl tusschen het een en het andere feit een in kracht van gewijsde gegane veroordeeling ter zake van het eene feit ligt Afgezien van de meer casuistische regeling onzer wet is dit ook haar standpunt Er moet een vroegere veroordeeling zijn (anders is er samenloop).
i) Zie over het gevoelen van de Commissie van rapporteurs inzake het toelaten en daarnaast het antwoord van den Minister. Smidt, t.a.p., dl. I, blz. 402, 413.
») T.a.p., dl. I, blz. 237.
3) Anders van Hamel, t.a.p., blz. 621.



— 417 —
Anderzijds behoeft de straf nog niet te zijn ondergaan, daarom komt deze grond voor strafverzwaring ook in aanmerking als voor het vorige feit gratie is verleend.
■ De grond voor strafverhooging moet worden gezocht in de omstandigheid, dat de dader blijk geeft van een ernstige antisociale gezindheid, omdat de eerste bestraffing niet die werking heeft gehad die daarvan werd verwacht.
2 Onder de wettelijke regelingen der recidieve zijn meerdere stelsels op te merken. We noemen deze: het relatieve en absolute het algemeene en speciale stelsel1).
Het stelsel der absolute recidieve*) is aanvaard, als geen acht er op wordt geslagen, of het nieuwe feit in meerdere of mindere mate met het eerste of andere feit overeenstemt, ook niet, hoeveel tijd tusschen het plegen van beide feiten is verstreken (aldus gehuldigd in het Fransche Wetboek). Is dit daarentegen wel het geval, is dus vereischt, dat tusschen het laatste en het voorafgaande feit een bepaald maximum van tijdsduur ligt, dan spreken wij van het relatieve stelsel (zoo b.v. in het Duitsche Wetboek)
Onze wet aanvaardt voor volwassenen het stelsel van relatieve
ÏÏT^f,'^ °f identitdt Voor Personen geldt hetzelfde stelsel, behoudens eenige afwijkingen
a Denkbaar is nu, dat de herhaling een algemeene grond is voor strafverzwaring, zoodat ze ten aanzien van alle strafbare feiten geldt.
Ons wetboek kent zulk een regeling niet en heeft dus daarmede het stelsel van algemeene recidieve verworpen en dat van de speciale recidieve aanvaard. Mogelijk is nu, dat de wet een voorschrift bevat, waarbij groepen van feiten worden aangewezen die voor herhaling in aanmerking komen. Maar ook, dat bij ieder artikel, waarbij de wetgever herhaling wil doen toepassen, wordt aangewezen, dat en hoe dit zal hebben te geschieden.
Het standpunt onzer wet is als volgt:
Toegepast wordt het stelsel der relatieve recidieve, evenwel niet als een algemeene grond voor strafverzwaring, niet geldend dus bij alle delicten, maar voor bepaald aangewezen delicten of groepen daarvan.
cA DHaemeT"stf ^ *lT * ook *n onzent
cr v. Hamel, Simons, Gewin, Noyon en voorts Kraak De wetgever tegenover de recidieve, blz 48 v *raak. De
de2spedde)SPreekt ^ "f*** J'UiSt' Va" algemeene recidieve zevenberoen, Strafrecht. 27



— 418 —
4. De uitwerking van een en ander is, wat ons wetboek aangaat,. ^ in het tweede en derde boek te vinden, zoodat art. 91 Sr. hier niet van kracht is.
Wat betreft de speciaal aangewezen groepen van delicten, waarbij herhaling als strafverzwarende omstandigheid in aanmerking komt,, worden drie groepen van strafbare feiten onderscheiden.
a. Vooreerst de groep, aangewezen in art. 421 Sr. (n.1. art 105,. 174, 208-212, 216-222, 225-229, 232, 310-312, 315, 317, 318, 321—323, 326—332, 341—343, 344, 346, 359, 361, 366,. 372, laatste lid, 402, 416 en 417), omvattend die strafbare feiten, die misdrijven zijn en gepleegd worden uit ongeoorloofd winstbejag of met bedriegelijk opzet, als diefstal, verduistering, heling, het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van eenig door misdrijf verkregen voorwerp, bedrog, valschheid, bankbreuk. Ook vallen hieronder die personen, aan wie wegens diefstal, verduistering of bedrog krachtens de militaire wetten straf is opgelegd.
Van deze feiten geldt nu, dat herhaling dan als grond voor strafverzwaring in aanmferking komt en dus de bedreigde straf met een derde wordt verminderd, als wegens het vroeger gepleegde feit gevangenisstraf is opgelegd, mits tijdens het plegen van het: nieuwe feit nog geèn vijf jaren zijn verloopen („verjaring der recidieve") sedert de schuldige die straf geheel of ten deele heeft ondergaan of sedert hem die straf geheel is kwijtgescholden en op dit tijdstip van het plegen het recht tot uitvoering der straf nog niet is verjaard (art 421 Sr.).
Volgens art 74, lid 5 Sr. wordt met veroordeeling gelijkgesteld de vrijwillige betaling van het maximum der geldboete.
b. De tweede groep omvat volgens art 422 Sr. de misdrijven (art 108, eerste lid, 109, 110, 115, eerste lid, 116, 141, 181,. 182, 287, 297, 300—303, '381, 382, 395 en 396, art. 92, 108, tweede lid, 115, tweede lid, 288 en 289 Sr.), bestaande in het plegen van daden van geweld tegen personen en zulke, die bestaan in het plegen door militairen van verzet tegen of mishandeling van meerderen of van schildwachten. Ook hier is toepasselijk hetgeen onder a is aangemerkt
c. Tot de derde groep behooren volgens art 423 Sr. de misdrijven, die zijn verspreidingsdelicten (art. 111—113, 117—119Sr.), beleediging (art. 261—271 Sr.) en de drukpersdelicten (418en 419 Sr.). Hier is eveneens toepasselijk wat onder a is opgemerkt Terwijl echter in de gevallen van a en b de straf ter zake van het nieuwe feit opgelegd, gevangenisstraf moet zijn, is dit met



— 419 —
vereischt voor de feiten, genoemd in art. 423 Sr.. Wel dus ter zake van het eerste feit, niet ter zake van het tweede, moet gevangenisstraf zijn opgelegd.
5- Het praktikaal belang van deze onderscheiding in groepen is vooral hierin gelegen, dat, als iemand eerst een strafbaar feit pleegt, behoorend b.v. tot groep a en daarna een, behoorend tot groep b of c, hij geen recidivist is. Dit is eerst het geval, als hijeen fat pleegt van de zelfde groep, in casu van groep a; wat trouwens volgt uit het stelsel der speciale recidieve.
Een andere vraag is, of, zoo weliswaar een grondvorm is aangegeven, maar niet een eventueele gequalificeerde vorm (cf. art 304, 298 Sr.) en een latere of vroegere veroordeeling juist dien niet aangewezen vorm betreft - of we dan nog van herhaling mogen spreken. Het antwoord hierop dient bevestigend te luiden, vermits wij in zulk een geval dan toch altijd te doen hebben met een veroordeeling ook wegens den grondvorm. Is echter de latere veroordeeling er een van den niet geregelde gequalificeerden vorm dan mag als maximum slechts dat van den grondvorm in' aanmerking komen1).
6. Hier naast worden in de wet een reeks van speciaal aangewezen delicten gevonden (art. 113, 119, 132, 134 184 240 254, 271, 314, 424, 426, 436, 437, 438, 449 453 455 Sr') '
Deze onderscheiding eenerzijds tusschen een reéks aangegeven groePen van delicten en anderzijds een reeks van speciaal aangewezen delicten 1S n t der bdang Want de ^ ^
delicten vinden h.erin hun regeling ten aanzien van herhaling algemeen en in Titel XXXI; bij de speciaal aangewezen delicten is de invloed van de herhaling telkens vermeld
Deze invloed is niet dezelfde bij de groepen en bij de speciaal aangewezen delicten, noch ook zijn de voorwaarden voor het rechtsgevolg van de herhaling in beide gevallen dezelfde
a. Vooreerst wordt bij de speciaal aangewezen delicten steeds identiteit geëischt öf speciale gelijkstelling (cf. art 426, 453 439 Sr )
aiTll f TT"-T deliCte" (dUS die ver™ld'zijn in'
art 421-423 Sr.1) geëischt wordt identiteit of gelijksoortigheid; en er is gelijksoortigheid, als het nieuwe delict behoort tot de groep, waarvan het eerste delict deel uitmaakt
fw?"m°?k dC temiiin' diC tUSSChen het oude en het n^uwe
die speciaal aangewezen zijn,
*) Aldus ook v. Hamel, t.a. d blz 631 639- c ,• m :—I "
bl, 404,_noot Zie evenwel N 'y'o n t ^ T ',„! ^ "4 V."?"



— 425 —
Doen we dat, dan straffen we een en dezelfde handeling tweemaal, als waren er twee „gevallen". Dat nu wil de strafwet in art. 55, lid 1 Sr, voorkomen en ze doet dit aldus, dat ze één der beide strafbedreigingen, voor niet toepasselijk verklaart Ze schakelt een der strafbedreigingen uit; er is absorptie: poena major absorbet poenam minorem. Men legge op dit laatste (de eene strafbedreiging wordt ter zijde gesteld) den nadruk. Het is niet zoo, alsof hetgeen mede is geschied, het secundaire feit (in casu de zaakbeschadiging, de openbare schennis der eerbaarheid), nu elke strafrechtelijke beteekenis mist Integendeel, hetgeen mede is geschied (het secundaire feit) heeft strafrechtelijk wel degelijk belang; maar de wet wil door het medium der lex poenalis major mede dit feit gestraft zien, echter niet formeel zelfstandig. Een en ander is van belang voor de recidieve1).
Het verschil op dit punt tusschen den onechten .concursus idealis en den echte is hierdoor tevens duidelijk geworden. Bij den eersten blijft niet alleen de bestraffing achterwege, maar blijft het secundaire feit als schuldige rechtsfeitsverwerkelijking steeds buiten beschouwing.
6. De wet geeft nader aan, welke strafbedreiging nu moet worden toegepast, n.1. slechts één dier strafbepalingen, bij verschil die, waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.
Mede in verband met het onder no. 5 betoogde is de vraag te stellen2), of de delicten zelfstandig moeten worden gequalificeerd, dan wel of de qualificatie alleen moet berusten op de strafbepaling, die wordt toegepast. Ons antwoord kan niet twijfelachtig zijn. Met Simons e a. achten wij het eerste juist3). Art. 55 Sr. bepaalt slechts de grootte van de straf, die thans moet worden. opgelegd, maar wil niet hetgeen mede geschied is als niet-geschied aanmerken, integendeel, dit heeft zijn zelfstandige strafrechtelijke beteekenis en qualificatie.
7. De concursus idealis, waarvan hier sprake is, is dus de z.g.n. ongelijksoortige eendaadsche samenloop, wel te onderscheiden van den gelijksoortige.
Streng genomen, is de gelijksoortige eendaadsche samenloop (concursus idealis homogenius) in het geheel geen „samenloop". We hebben immers niet slechts met één „geval" te doen als een rechtsfeit door één handeling is verwerkelijkt ten aanzien van één object (één persoon is beleedigd, één gedood, één zilverbon uit de
M Zie Noyon, t. a. p., dl. I, blz. 320 en 321. ») Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 397.
3) Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 396; van Hamel, t. a. p, blz. 518



— 435 —
waaromtrent een uitdrukkelijke wetsbepaling, naar wij meenen, entbreekt. '
a Vooreerst komt hier het delictum continuatum in aanmerking Dit delict onderstelt een pluraliteit van op elkaar volgende handelingen van één persoon, die, hoe ook feitelijk verschillend (talrijke slagen eenerzijds, één slag en één schop bij mishandeling anderzijds), z.ch hierdoor kenmerken, dat zij hetzelfde rechtsfeit ieder voor zich verwerkelijken, terwijl die verschillende handelingen zoo kort op elkaar volgen, dat zij te zamen een eenheid vormen Men kan alle handelingen behalve een wegdenken, zonder dat het rechtskundig beeld, dat het gebeuren oplevert (bezien in het licht van het rechtsfeit) eenige wijziging van beteekenis ondergaat. Voldoet een gebeuren aan dit vereischte, is dus metterdaad sprake van een delictum. conünuatum, dan is te beslissen, dat we met één strafbaar feit te doen hebben, waarvan dit het feitelijk charakteristicum is, dat hetzelfde rechtsfeit hier scherper, intensiever is verwerkelijkt. Wijl zoo bezien, er één strafbaar feit is, vinde derhalve slechts één strafbedreiging toepassing.
b. Uit den aard der zaak dient in denzelfden zin te worden beslist als we te doen hebben met een simultane en niet zooals bij delictum continuatum met een successieve samenhoorigheid van handelingen Het rechtsfeit van mishandeling wordt evenzeer ver-
arrlnsef' . ^ " handen Z1> Stoffer
afranselt, als wanneer h.j dit met één handeling (vuistslag) doet. Ook
hier hebben we te doen meteen intensievere rechtsfeitsverwerkelijking c Van het delictum continuatum of voortgezet delict is te onderscheiden het delictum continuüm of voortdurend delict Dit is dan aanwezig als uit de verwerkelijking van het rechtsfeit een blijvende wederrechtelijke toestand voortvloeit: het deelnemen aan een verboden
rebbe?'"/ (arL!40 Sn)' " V°°rraad hebbe" of voorhanden hebben van verboden waar (art. 209, 214, 240, enz. Sr.). Na onder-
houdtgfeItrken geSChr^°eStend het2ij feite,iJ'k - * toestand houdt feitelijk op hetzij rechtskundig - de overtreder wordt terzake van het feit gedagvaard - is natuurlijk een nieuwe rechtsfeitsverwerkelijking mogelijk. "tóieiis-
detict DifLT^^ die"! °°k gCWeZen tC W°rden °P het ***** delict. D t bestaat dan, als een veelheid van gelijksoortige hande-
hngen, die niet op zich zelf het rechtsfeit verwerkelijken, te zamen
evenwel een strafbaar feit opleveren (b.v. art. 250bis 417 sT)
meerdere handelingen dus, die echter evenzeer als eenheid worden
beschouwd en daarom één geval, één strafbaar feit uitmaken



— 436 —
16. Tot de gevallen van den onechten meerdaadschen samenloop zijn niet slechts te rekenen, die, welke wij reeds besproken hebben, maar ook de volgende. Deze alle hebben dit gemeen, dat ze onzelfstandige handelingen zijn, wijl ze in een afhankelijkheidsverhouding tot elkaar staan, zoodat van een concursus niet kan worden gesproken.
a. Wanneer meerdere handelingen van een en denzelfden persoon ieder voor zich een begin van uitvoering van rechtsfeit A vormen (of wel van meerdere handelingen een of meer een begin van uitvoering), terwijl de overige voltooiing zijn van het zelfde rechtsfeit, dan is er geen echte meerdaadsche samenloop en evenmin echte eendaadsche samenloop, maar er is samenhoorigheid van handelingen. Negen messteken, door een en denzelfden persoon met opzet om te dooden achtereenvolgens A toegebracht, zijn, als A niet sterft, niet negen „pogingen", niet negen „gevallen", maar één geval, één versterkte of intensievere, fragmentaire rechtsfeitsverwerkelijking. Negen niet-doodelijke messteken, door één en denzelfden persoon met opzet om te dooden achtereenvolgens aan A toegebracht, gevolgd door een tienden, nu absoluut doodelijken steek, zijn niet tien gevallen — negen pogingen + een voltooiing, ook niet twee gevallen — één pogings-geval (de negen pogingen) en één uitvoering —, maar samenhoorigheid, één geval dus, de doodslag. De toepasselijkheid der strafbedreiging voor de voltooiïngshandeling belet de toepasselijkheid voor die der poging, omdat poging eerst gestraft wordt, als het niet tot uitvoering komt. Is de eene handeling begin van uitvoering van rechtsfeit A, de andere centrale verwerkelijking van rechtsfeit B, dan is er geen samenhoorigheid, maar echte meerdaadsche samenloop- Is daarentegen een en dezelfde handeling begin van uitvoering van rechtsfeit A, maar tevens volledige verwerkelijking van rechtsfeit B, dan is er echte eendaagsche samenloop.
b. Als van meerdere handelingen, door een en denzelfden persoon verricht, de een of. meer slechts voorbereiding (of ondersteuning), de ander (begin van) uitvoering is van het identieke rechtsfeit, dan is er samenhoorigheid (b.v. het koopen van een revolver om A te dooden).
Is de eene handeling niet slechts voorbereidings- (of ondersteunings-) handeling voor de verwerkelijking van rechtsfeit A, maar tevens centrale verwerkelijking van rechtsfeit B (het mes wordt eerst gestolen en daarna A daarmede gedood) dan hebben we te doen met echten meerdaadschen samenloop1).
i) Vergl. Beling, t.a.p., blz. 345.



— 448 —
worden vervolgd wegens een feit, waarover te zijnen aanzien bij. gewijsde van den Nederlandschen rechter of den rechter in de koloniën en bezittingen van het rijk in andere werelddeelen, onherroepelijk is beslist.
2. Art. 68 Sr., huldigt het beginsel: ne bis in idem. Aan de gewijsde, zaak, de res judicata, d. w. z. een, die niet meer vatbaar is voor de gewone rechtsmiddelen (hooger beroep, cassatie en verzet) kent de wet gezag (aucioritas) toe, hierin bestaande, dat deze zaak niet nogmaals voorwerp van een strafprocedure mag uitmaken, dat het rechterlijk gewijsde „het recht tot strafvordering" hier doet vervallen ; m. a. w. het recht op een actie is te niet gegaan. Ook de auctoritas rei judicatae is geen strafdelgingsgrond, maar een grond, die het recht van een actie in te stellen, te niet doet.
Volgens art. 68 Sr. komt dit gezag toe aan elk vonnis, van den Nederlandschen rechter of rechter in de koloniën en bezittingen van het rijk in andere werelddeelen, over het desbetreffende feit gewezen. Het is daarbij onverschillig of dit vonnis een vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of een veroordeeling inhield. Anderzijds geldt, om de zelfde redenen, dit gezag niet, ten aanzien van een niet-ontvankelijk verklaring, bij onbevoegdverklaring of verklaring van nietigheid van de dagvaarding; hier toch is niet over het ten laste gelegde feit beslist1).
Mocht ondanks het bestaan van een res judicata het O. M. de zaak niettemin aanhangig maken, dan zal hij niet ontvankelijk moeten worden verklaard, het zij ambtshalve, hetzij op vordering van den beklaagde. Over het feit zelf wordt dus niet beslist, de vraag of we met een strafbaar feit te doen hebben komt dus niet aan de orde.
Het gezag geldt alleen met betrekking tot den beklaagde, een mededader b.v. kan zich niet beroepen op een ne bis in idem ten aanzien van den anderen mededader.
3. Art. 68 regelt in lid 2 het geval, dat het gewijsde afkomstig is van den buitenlandschen rechter. Alsdan geldt het ne bis in idem alleen, als vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging of ook veroordeeling is gevolgd èn — wat veroordeeling betreft — op geheele uitvoering, of gratie of ook verjaring kan worden gewezen. Is de veroordeeling niet gevolgd door algeheele uitvoering (b.v. veroordeelde is uit de gevangenis, waarin hij zich ter zake van dit feit bevond, gevlucht), dan geldt art. 68, lid 2 Sr. niet. Dit geldt
i) H. R. 12 December 1904, W. 8155, P. v. J. No. 417.



— 449 —
zooveel te meer, als de veroordeelde zelf de gedeeltelijke uitvoering onmogelijk maakt. Deze toekenning der auctoritas van den buitenlandschen rechter is niet geheel in overeenstemming met de beginselen van onze wet. Wel „is de Nederlandsche Strafwet toepasselijk" op ieder Nederlander, die zich buiten het rijk in Europa schuldig maakt aan een feit, door onze wet als misdrijf aangemerkt, en door de wet van het land, waar het feit begaan is, strafbaar gesteld (art. 5, lid 2) — en in zoover is er geen overwegend bezwaar tegen, om het vonnis van den buitenlandschen rechter te erkennen, nu immers het vreemde land het feit strafbaar stelde - maar dé wet gaat verder, door in art. 68, lid 2 implicite te verbieden de vervolging van een in ons land gepleegd feit, dat hier wèl> in het buitenland niét strafbaar is, en waaromtrent in het buitenland dus ontslag van rechtsvervolging is verleend (b.v. een Duitscher pleegt hier een strafbaar feit vlucht, wordt hiervoor in Duitschland van rechtsvervolging ontslagen en keert terug; vervolging hier is uitgesloten)1). . •.
4. Aan het rechterlijk gewijsde komt alleen dan de auctoritas toe, als we te doen hebben met hetzelfde feit, als waarover reeds is beslist. Wanneer is dit het geval?
Allereerst moet er zijn subjectieve identiteit d. i. de persoon over wiens feit beslist is, moet dezelfde zijn als die, welke thans opnieuw zou worden vervolgd.
i Maar bovendien moet er objectieve identiteit zijn, de res, waaromtrent een onherroepelijke beslissing van den rechter is gevolgd moet dezelfde (eadem) zijn, als die, ten aanzien waarvan thans een vervolging- zal worden ingesteld.
Wanneer hebben we te doen met een eadem res, wanneer is er objectieve identiteit?
Op drieërlei standpunt kan worden gewezen.
a. Sommigen zijn van oordeel, dat we dan met dezelfde zaak te doen hebben, als het een en dezelfde gebeurtenis, hetzelfde voorval geldt (identiteit van het gebeurde). Is dit het geval, dan vindt de regel „ne bis in idem" toepassing. Maakt iemand zich schuldig aan verkrachting gevolgd door moord, en wordt eerst over de verkrachting geoordeeld, dan is een latere veroordeeling wegens moord uitgesloten; want het geldt hier hetzelfde voorval, dezelfde gebeurtenis. Zijn door iemand bij eenzelfde gebeurtenis of voorval
1} Ju 1*, ^is0cussie over deze aangelegenheid bij de beraadslaging over dit artikel Smidt, t.a.p., dl. I, blz. 504-508.
zevenbergen, Strafrecht. 2q



— 450 —
meerdere personen gewond en is over de verwonding van een dezer personen geoordeeld, dan is een latere vervolging voor de mishandeling van een of meer der andere personen uitgesloten; en het maakt hierbij geen verschil, of bij de berechting der eene mishandeling die andere mishandelingen geheel of ten deele bekend waren. Zonder belang is dus hierbij verschil in de rechtskundige waardeering van de gebeurtenis, eveneens de meer of minder volledige kennis van het voorval, nog minder de omstandigheid, dat bij de eerste behandeling op de modaliteiten en relaties der wettelijke omschrijving geen acht of niet voldoende acht is geslagen.
Deze opvatting van „dezelfde zaak", ook wel in onze rechtsspraak1) gehuldigd, wordt door den H. R. verworpen.
b. Anderen zien in „dezelfde zaak" de handeling, zooals deze bij de vorige berechting was ten laste gelegd in de dagvaarding (haar juridische identiteit). Niet dus het voorval, zooals in geval van a, maar de telastlegging beslist hier. En daarom sluit reeds een nieuwe telastlegging van dezelfde handeling, maar met (andere)modaliteiten en relaties, het ne bis in idem uit; want het geldt nu niet meer dezelfde zaak. Als voorts eerst telast is gelegd, dat het. feit „in den avond is gepleegd", terwijl bleek dat dit „in den morgen" was geschied, is een nieuwe vervolging met de juiste tijdsopgave toelaatbaar. Op vrijspraak van een voltooid delict is vervolging wegens poging toelaatbaar; op ontslag van rechtsvervolging wegens niet telastlegging van het opzet bij doleuze delicten, is een nieuwe vervolging wegens dezelfde handeling, maar nu met telastlegging van het opzet, toegelaten.
Deze opvatting, vroeger ook wel door den H. R. gehuldigd8), wordt thans over het algemeen eveneens verworpen.
c. Ten onzent wordt veelal, ook door de rechtsspraak3), een tusschenstandpunt ingenomen, dat hierop neerkomt, dat onder hetzelfde feit verstaan wordt, dezelfde materieele handeling, die het voorwerp van beide vervolgingen uitmaakt (de identiteit der materieele handeling). Volgens deze opvatting is er identiteit in al de gevallen van b: ook hier is na ontslag van rechtsvervolging
i) Rbk. Groningen 4 Juni 1891, W 6092, jo. H. R. 13 April 1891, ,W. 6020, P. v. J. 1891, No. 35.
*) Zie Leon—Teixeira op art. 218 S.v., No. 4 en 8.
3) Arr. van 13 April 1891, W. 6020; idem 21 Maart 1899 W. 7259;
idem, 7 November 1904, W. 8138; idem, 11 December 1911, W. 9266; idem, 18 December 1916. W. 10049; idem, 26 November 1923» N. J. 1924, blz. 148.



— 451 —
wegens niet ten lastelegging van het opzet bij doleuze delicten geen nieuwe vervolging met een juiste telastlegging mogelijk, evenmin na vrijspraak wegens het schuldmisdrijf vervolging ter zake van de zelfde handeling voor doodslag.
In deze gevallen toch is de materieele handeling, die het voorwerp van beide vervolgingen uitmaakt, dezelfde. Maar dit standpunt is enger dan dat van a; na. vrijspraak wegens oplichting is vervolging toelaatbaar wegens verduistering, na vervolging voor verkrachting die wegens moord op de verkrachte vrouw, omdat de handeling, die het voorwerp van beide vervolgingen uitmaakt, niet dezelfde is, ook al zijn deze handelingen verricht bij het zelfde voorval.
Deze opvatting schijnt ook ons juist toe. Niet, omdat deze beteekenis van het woord „feit" overeenstemt met die van „feit" elders in het W. v. Sr. gebezigd — want nu eens beteekent feit het materieele feit, los van zijn, voor het strafbare feit vereischte, eigenschappen, dan weer beteekent „feit" strafbaar feit (b.v. art 39 v). Wet, omdat met de opname van ontslag van rechtsvervolging (het „feit" is niet strafbaar) in art. 68 als een grond, die de tweede vervolging uitsluit, alleen deze opvatting vereenigbaar is.
En voorts, omdat alleen in deze opvatting het beginsel der auctoritas rei judicatae tot zijn recht komt.
Wat is dan het beginsel der auctoritas rei judicatae, van het ne bis in idem?
Niet dit, dat het onherroepelijk rechterlijk gewijsde als juist moet worden beschouwd (fictie-theorie); want, zooals elke fictie, is ook deze in bewusten strijd met de werkelijkheid, zoodat een handhaven der auctoritas, trots de mogelijke ongerechtigheid, -geen beginsel is, maar zelve weer rechtvaardiging behoeft. Evenmin gaat het aan de auctoritas te rechtvaardigen met een beroep op de aequitas (billijkheidstheorie). Want het is toch wel boven twijfel verheven, dat de billijkheid niet zelden juist een herhaalde behandeling zou eischen.
Het ne bis in idem kan alleen gerechtvaardigd worden door de eischen der rechtszekerheid, die dikwijls zwaarder moeten wegen dan die der gerechtigheid. Het gaat hier om de handhaving van den „status quo", welke handhaving hier terwille van de rechtszekerheid noodwendig is, ook dan wanneer zienderoog daardoor onrechtvaardig wordt gehandeld.



— 452 —
• § 77.
De verjaring.
Lit.: Loening, in de Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. I, blz. 384 v.
1. De macht van den tijd, die elders in' het recht een niet onbelangrijken invloed uitoefent, doet zich ook gelden in het strafrecht; ook de strafwetgever heeft met haar rekening te houden. Vooreerst toch wordt door een lang tijdsverloop de indruk van het feit verzwakt en wordt de bestraffing na vele jaren als een onbillijkheid beleefd. Ook is het door het tijdsverloop dikwijls onmogelijk over betrouwbare bewijsmiddelen te beschikken. Daarom heeft de wetgever bepaald, dat, onder nader aangegeven voorwaarden, het recht tot strafvordering of „het recht tot uitvoering der straf" vervalt. Strikt genomen behoort de verjaring van de uitvoering der straf niet tot het materieele, maar tot het formeele strafrecht, ze raakt niet de strafbaarheid van het feit, maar de executie van het vonnis, zooals het feitelijk is gewezen.
2. De wet onderscheidt, zagen we, het recht tot strafvordering vóór het bestaan van een gewijsde en het recht tot uitvoering van de straf na een gewijsde.
De duur van den termijn voor verjaring van het recht tot strafvordering wordt in art. 70 Sr. aldus geregeld.
a. Een jaar voor alle overtredingen en voor de misdrijven door middel van de drukpers gepleegd.
b. Zes jaren voor de misdrijven, waarop geldboete, hechtenis, gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld.
c Twaalf jaren voor alle misdrijven, waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld.
d. Achttien jaren voor alle misdrijven, waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld.
Ten aanzien van een persoon, die voor het begaan van het feit den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, worden deze termijnen tot een derde van den bepaalden duur in gekort, (art 70, slot Sr.).
3. Wanneer beginnen deze termijnen te loopen?
Volgens art. 71 Sr. vangt — behoudens uitzonderingen, aangegeven in 1°, 2°, 3° van dït artikel — de termijn aan op den dag na dien, waarop het feit is gepleegd. Onder „feit" is hier de handeling (ev. het laten) te verstaan1).
i) Zie Simons, t.a.p., dl. I, blz. 316, 317.



— 454 —
ter zake van een andere, ook buitenlandsche, veroordeeling, in verzekerde bewaring is, art. 77, lid 3 Sr..
c. De verjaring van het recht tot strafvordering wordt volgens art. 72 Sr. gestuit door elke daad van vervolging, mits deze den vervolgde bekend of hem, op bij de wet voor gerechtelijke akten bepaalde wijze, beteekend zij (art. 7 Sv.). Deze daad van vervolging moet een daad van het O. M. zijn; een daad van een niet met vervolging belasten opsporingsambtenaar schorst de vervolging niet; dit is een, de opsporing voorbereidende, handeling.
d. De verjaring van het recht tot tenuitvoerlegging der straf wordt gestuit vooreerst door ontvluchting van den veroordeelde uit een gesticht of uit een inrichting waarin hij zijn straf ondergaat. Vervolgens door herroeping eener voorwaardelijke invrijheidstelling (cf. ar. 77, lid 2 Sr.).
7. De gevolgen der schorsing bestaan hierin, dat de werking van den verjaringstijd rust en weer wordt voortgezet, als de grond van schorsing heeft opgehouden. De gevolgen der stuiting doen de werking van den reeds verschenen verjaringstijd te niet. Er kan wel een nieuwe verjaring beginnen, maar niet komt de vroegere verjaringstijd in aanmerking.
8. Een bijzondere regeling geeft nog art. 77, lid 4 Sr. voor het geval een persoon, tegen wien het bevel, bedoeld bij art 39 ter. Sr., is uitgesproken, zich aan de tenuitvoerlegging daarvan onttrekt. Alsdan vangt de termijn der verjaring der gevangenisstraf, die hem overeenkomstig genoemd artikel is opgelegd, aan op den dag na dien, waarop hij den leeftijd van een en twintig jaren heeft bereikt. Ondersteld is dus, dat deze persoon ter beschikking van de Regeering is gesteld en tevens veroordeeld is tot gevangenisstraf.
9. De wet onderscheidt de vervolgingsverjaring („het recht tot strafvordering") en de straf verjaring („het recht tot uitvoering der straf"). Over de systematische plaats van deze vormen der verjaring is hierdoor echter nog niet beslist
Integendeel, de „strafverjaring" is niet een materieelrechtelijk maar een formeelrechtelijk instituut; na het verstrijken der desbetreffende termijnen wordt niet het jus puniendi gedelgd, maar de overheid verliest hare bevoegdheid om in te grijpen, te executeeren.
Anders is het gesteld met de vervolgingsverjaring. De vervolgingsverjaring is een strafdelgingsgrond: het jus puniendi gaat te niet Zij is dus van materieelrechtelijke natuur.



— 455 —
§ 78.
De klacht.
Lit.: Schönfeld, Klachtdelicten, diss. Groningen, 1886; All-
feld in Vergl. Darst., Allg. Teil, Bd. II, blz. 161 v. i
1. De bevoegdheid tot het instellen van een strafactie (Strafklage) komt in den regel toe aan het O. M., onafhankelijk van den wil of wensch van hem, tegen wien het feit is gepleegd.
Bij uitzondering kent ons recht delicten, die niet kunnen worden vervolgd, als niet deze vervolging aan het O. M. „gevraagd" wordt
Deze, bij het O. M. ingediende verklaring nu, dat men de vervolging van zulk een delict wenscht, heet klacht, en delicten, waarbij zulk een klacht voorwaarde is voor de uitoefening der strafactie heeten klachtdelicten (Antragsdelikten).
Het rechtspolitisch motief dezer instelling is hierin gelegen, dat bij sommige delicten het belang, dat de staat bij de vervolging dier delicten heeft, gesubordineerd is aan de behoefte aan of het verlangen naar genoegdoening van den gekrenkte. Wenscht de gekrenkte deze genoegdoening niet, dan legt de Staat zich hierbij neer en de vervolging blijft achterwege; de actie kan dan niet worden ingesteld. Zoo bezien is de klacht niet een voorwaarde voor het subjectieve strafrecht, voor de strafvordering derhalve, maar is deze van formeelrechtelijke natuur, alleen betrekking het> bend op het Strafktagerecht, een voorwaarde voor de strafactie Hare behandeling behoort dan ook systematisch in de leer van het strafprocesrecht1).
2. De wet geeft niet een opsomming van klachtdelicten, doch bepaalt bij hare regeling van het klachtdelict in het bijzonder deel van het W. v. Sr., dat ter zake van dit misdrijf geen vervolging plaats heeft dan op klachte van een bepaald aangewezen persoon.
Klachtdelicten zijn volgens onze wet (behalve talrijke gevallen in bijzondere wetten geregeld) alleen bepaalde misdrijven: Overspel (art. 241 Sr.), cohabitatie met een vrouw tusschen 12 en 16 jaren (art. 245 Sr.), verleiding tot cohabitatie van een minderjarige van onbesproken gedrag (art 248 ter Sr.), schaking (art 281 Sr.), beleediging en verwante delicten (art 269—271, 284», 420 Sr.'
0 Simons spreekt bij de (absolute) klacht van een voorwaarde voor de vervolgbaarheid (t.a.p., dl. I, blz. 305 v). Waarom dan de Jclacht van materieelrechtelijken aard beschouwd?



— 456 -*
behalve in geval van' art. 267, 269, 270, 271, j°, 420 Sr.), familiediefstal en verwante vermogensdelicten (art. 316, 318, 319, 324, 328, 348, 353 Sr.), inbreuken op het auteursrecht (art 31, 34 Auteurswet 1912) en de geheimhoudingsdelicten1).
3. Men pleegt de klachtdelicten te onderscheiden in absolute en relatieve. Absoluut is een klachtdelict dan, als de klacht voorwaarde is om de strafactie te kunnen instellen, als m. a. w. zonder klacht de vervolging is uitgesloten wegens den aard der feiten (aldus b.v. bij overspel, schending van geheimen, schaking, dwang door bédreiging met smaad, afpersing, schending van het auteursrecht). Een klacht is relatief, als het misdrijf in den regel kan worden vervolgd zonder voorafgaande klacht, doch slechts dan een klacht wordt vereischt, als er tusschen den dader of medeplichtige en dén gekrenkte een door de wet nader aangewezen betrekking van nauwe verwantschap bestaat, als m. a. w. zonder klacht de vervolging is uitgestoten, wegens de persoon van den dader (zoo b.v. diefstal en strooperij door de naaste familieleden, afdreiging, bedrog, zaakbeschadiging).
Deze onderscheiding heeft vooral praktische beteekenis voor den inhoud der klacht. Betreft de klacht een relatief klachtdelict, dan moet zij de naam van den vermoedelijken dader of medeplichtige vermelden, terwijl dit niet vereischt is voor de klacht die een absoluut klachtdelict betreft.
Bovendien heeft de onderscheiding beteekenis voor de splitsbaarheid der klacht De klacht bij een absoluut klachtdelict is onsplitsbaar, d. w. z. de klacht als zoodanig maakt het feit vervolgbaar, en dus is het O. M. gerechtigd, allen te vervolgen, die naar het oordeel van het O. M. bij het misdrijf betrokken zijn, ook al was de klacht slechts tegen een bepaald persoon gericht. Voor de klacht van een relatief klachtdelict geldt dit echter niet
Eindelijk is bij een absoluut klachtdelict het O. M. bevoegd een vervolging te beginnen eerst als een klacht is ingediend; bij het relatieve klachtdelict geldt, dat het O. M. bevoegd is een- vervolging in te stellen, zoolang niet een klacht is ingediend.
4. De wet geeft al evenmin een algemeene bepaling omtrent de persoon, die tot het indienen van een klacht gerechtigd is. Dit wordt bij elk klachtdelict speciaal aangegeven. In den regel bepaalt de wet dat tot het indienen eener klacht gerechtigd is
i) Zie Fr u in, de Nederlandsche Wetboeken, 1922, bij art. 272 Sr.



— 462 —
is dus de nationale wet, die hier heerscht; zij bepaalt, dat het feit zal worden gestraft
Evenmin kan men zich op art 68, lid 2 Sr. beroepen om aan te toonen, dat er in onze wet toch wel althans een beginsel is van een eerbiedigen en erkennen van vreemd recht Want ook hier is geen sprake van erkenning of eerbiediging van vreemd recht. Dit volgt reeds dadelijk uit het feit, dat over de vraag of we met een „feit" te doen hebben, niet de vreemde, maar de nationale wet beslissend is. Altijd moet gevraagd of het feit hetzelfde is volgens nationaal recht; ook wat vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging is, enz., moet steeds worden beoordeeld naar het Nederlandsche recht. Slechts processueel wordt het vonnis van den buitenlandschen rechter met dat van onzen rechter gelijk gesteld.
4. De strafrechter behoeft derhalve nimmer buitenlandsch recht toe te passen. Dit beginsel, het z.g.n. territorialiteitsbeginsel heeft evenwel niet altijd gegolden en daarom behoort het volstrekt niet tot het wezen van het dusgenaamde internationale strafrecht, om nationaal te zijn. Integendeel, de geschiedenis leert ons, dat ons beginsel als hoofd- of uitsluitend beginsel eerst van den lateren tijd is. Maar dit verandert niets aan het feit, dat thans dit z.g.n. internationale strafrecht bestanddeel van onze strafwet is. Het „internationale strafrecht" bepaalt - dus niet dat, wat wij zouden verwachten, n.1. welke van twee of meer tegelijkertijd geldende, maar locaal verschillende, strafwetgevingen moet worden toegepast, — maar is een bestanddeel van het Nederlandsche strafrecht, dat bepalingen geeft, betreffende de beteekenis van de internationale betrekkingen der handelingen voor de strafbaarheid.
5. De vraag naar de heerschappij van de strafwet bij collisie met andere wetgevingen is daarom alleen te stellen, als we te doen hebben met strafrechtsordeningen, die öf tegelijkertijd (b.v. rijksstrafrecht eenerzijds, gemeentestrafrecht anderzijds) óf na elkaar (b.v. de strafwetgeving voor en na 1886), maar steeds in denzelfden staat, gelden. Het intertemporeel strafrecht zal in de volgende § worden besproken. Hier volgen nog eenige opmerkingen over de verhouding van rijksstrafrecht tot het strafrecht van (provincie), gemeente (waterschappen, veemschappen en veenpolders).
: 6. De verhouding van de Rijkswet tot den plaatselijken wetgever heeft de Rijkswetgever, in beginsel, zelf geregeld. Deze is daarbij blijkbaar uitgegaan van de logisch juiste gedachte, dat in een staat slechts één geldingsbron kan bestaan en deze de rijkswet is (cf. art. 133, 134, 144, 191 Grw.). In dit licht bezien is het



— 473 —
être poursuivi ou puni pour aucun délit politique anterieur a rextradition, ni pour aucun fait connexe a un semblable delit, ni pour aucun des crimes ou délits non prévus par la présente W; si.non, toute rextradition, toute arrestation provisoires sont interdites1). De meeste latere uitleveringswetten en verdragen hebben dit beginsel aanvaard.
De gronden, die voor de niet-uittevering voor politieke delicten worden aangevoerd, zijn in hoofdzaak de volgende2):
a. De regeeringsstelsels der verschillende staten loopen dikwijls uiteen, het politieke delict kan gestrekt hebben om een staatkundigen toestand in het leven te roepen, die in het land, waarvan de uitlevering wordt gevraagd, wellicht reeds lang werkelijkheid is geworden.
b. Uitgaande van de gedachte, dat een politiek delict geen andere strekking mag hebben, dan te zijn een misdaad in dienst der rechtsidee, dat zich keert tegen een onzedelijken dwang — meent men in het delict een symptoom van een gezindheid te zien, die verre van onzedelijk is.
c. Ook is het wederkeerig vertrouwen in de rechtspleging niét zoo gegrond te noemen, als bij uitlevering ook van politieke delicten toch gewenscht is; vooral de politieke verhouding, de erkenning van het leekenelement in de rechtspraak in het land dat de uitlevering vraagt, rechtvaardigen twijfel te dezen aanzien.
O. i. geven deze overwegingen echter meer psychologische verklaring van den regel, dan hare rechtvaardiging. Immers de zedelijke gezindheid, die bij het delict heeft voorgezeten, sluit toch niet het delict als zoodanig uit (b). Bovendien geeft dit argument geen verklaring van het anarchistisch delict, dat zich in wezen toch richt tegen de staatsorde zonder meer. Dan (a), de omstandigheid, dat het delict gepleegd is tegen een staatsorde, die op een „lageren trap der cultuur" staat, kan wel de daad „zedelijk" rechtvaardigen, maar nimmer aan den dader een titel geven om zich aan de consequenties van zijn daad te onttrekken tegenover den staat, aan wien de uitlevering gevraagd wordt, den dader daarbij te steunen. Eindelijk kan het bezwaar onder c genoemd toch worden ondervangen, door in het desbetreffende tractaat een regeling te treffen, die voldoende waarborgen biedt tegen de geduchte gevaren.
l) Zie Kohier, t.a.p., blz. 173.
*) Zie ook Oewin, t.a.p., blz. 101 en 102; van Hamel, ta.p, blz. 195.



— 474 —
Naar onze meening is (zoo niet eigen staatsbelang zich tegen
Ide uitlevering verzet), tegen de uitlevering wegens politieke delicten geen steekhoudend bezwaar in te brengen, en zouden wij ook voor ons recht bij de toepassing van het uitleveringsrecht dien regel aanvaard willen zien.
9. Van het politieke delict moet wel worden onderscheiden het anarchistisch delict. Dit delict toch, we wezen er reeds op, is niet gericht tegen een bepaalde rechtsorde en bepaald staatsgezag, maar richt zich tegen de rechtsorde zonder meer. Dat dit delict niet als een politiek delict in den zin van het uitleveringsrecht kan worden beschouwd en dat de regel van niet-uitlevering voor politieke delicten hier toch zeker geen toepassing verdient schijnt ons boven redelijken twijfel verheven1); is dan ook in sommige verdragen erkend. \ 10. Wat de procedure betreft geldt krachtens de uitleveringswet I het volgende:
\/ a. De uitlevering wordt gevraagd langs diplomatieken weg, art 8, lid 1, de beslissing geschiedt door den Minister van Justitie (art. 18).
b. Bij de aanvrage tot uitlevering door de vreemde Regeering moet, in het oorspronkelijke of in gewaarmerkt afschrift, worden overgelegd hetzij het vonnis van in staat van beschuldiging-stelling of van rechtsingang met bevel van gevangenneming, hetzij een daarmede gelijk te stellen akte, in den vreemden staat gebruikelijk en als zoodanig in het verdrag aangewezen (art 11).
c. De rechterlijke macht treedt in beginsel alleen adviseerend op (art. 8 lid 2); de rechtbank beslist bij haar advies over opzending van overtuigingsstukken, die mochten zijn in beslag genomen (art. 8 lid 3); de Hooge Raad beslist over beweerd Nederlanderschap (art. 16, 17).
d. De Rechtbank moet echter steeds advies uitbrengen en wel de rechtbank, onder welker rechtsgebied de opgeëischte persoon is aangehouden of zich bevindt (art. 8, lid 2).
e. Reeds in afwachting van de aanvrage langs diplomatieken weg kan de vreemdeling worden aangehouden (art. 9 en art 12).
f. Zijn verhoor geschiedt in het openbaar, tenzij de opgeëischte persoon de behandeling met gesloten deuren verlange, of wel de rechtbank, om gewichtige redenen, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden, bevele, dat het geheel of gedeeltelijk met
») Zie Kohier, t.a.p., blz. 178 en 179.



— 475 —
gesloten deuren zal plaats hebben (art. 14, lid 1). Het verhoor geschiedt in tegenwoordigheid van het O. M. (art. 14, lid 2). De opgeëischte persoon kan zich door een raadsman doen bijstaan (art. 14, lid 3).
11. De rechtsgevolgen der uitlevering worden veelal beheerscht door wat men het beginsel der specialiteit der uitlevering pleegt te noemen. Men verstaat daaronder dit, dat veroordeeling eventueel bestraffing, slechts kan volgen wegens dat feit, ter zake waarvan de uitlevering werd gevraagd en ingewilligd en voorts, dat de qualificatie, die bij de inwilliging beslissend was, niet wordt gewijzigd. Het is echter reeds gebleken, dat ons recht dit beginsel niet aanvaardt, immers art. 7 laat vervolging of veroordeeling toe voor eenig feit, niet in het verdrag genoemd en voor de uitlevering gepleegd, als aan den opgeëischte gedurende een maand de vrijheid wordt gegeven om het land weder te verlaten (art. 14).
HOOFDSTUK II.
CRIMINOLOGIE. § 1.
Inleiding.
Lit.: De Roos. Inleiding tot de beoefening der crimineele aetiologie, 1908; Aschaffenburg. Das Verbrechen und seine Bekampfung. Finger, t.a.p., Bd. I, blz. 45—75; van Kan, Les causes économiques de la criminalité, 1903; Bonger, Criminalité et conditions économiques, 1905 (ook verschenen in 1914 in theVmodern criminal science series onder den titel: Criminality and Economie Conditions.
1. . We hebben er in § 3 op gewezen, dat het strafbare feit — nu uitsluitend beschouwd in concreten zin — ook nog voorwerp kan zijn van een andere wetenschap, de criminologie, die men pleegt te verdeelen in crimineele anthropologie (met inbegrip van de crimineele psychologie), crimineele sociologie en de crimineele politiek. De crimineele sociologie en de crimineele anthropöIÖgTé vormen samen de crimineele aetiologie.
Men versta dit nu niet zóó, alsof beide wetenschappen hetzelfde voorwerp zouden hebben; want dit is, we meenen zulks voldoende te hebben toegelicht, onmogelijk. Doch hier wordt bedoeld te zeggen, dat het feitelijk gebeuren, waarin het strafrecht belang stelt als voorwaarde voor het ontstaan der strafvordering, van



— 476 —
niet minder belang is voor de crimineele aetiologie. Men kan het strafbare feit nog uit een ander oogpunt beschouwen, waarbij niet gevraagd wordt naar het daar-zijn der misdadige gedraging als zoodanig, maar waarbij gevraagd wordt naar de factoren, die aan dit feitelijk gebeuren het daar- of aanzijn hebben gegeven. Dat de beantwoording van deze vraag natuurlijk van het hoogste belang is, behoeft nauwelijks gezegd. Ongetwijfeld wil de wet, dat strafbare daden, in den regel, immers met erkenning van het opportuniteitsbeginsel en de strafdelgingsgronden, wordt gestraft. Maar het spreekt toch wel van zelf, dat het van oneindig meer aanbelang, van meer waarde zou zijn, als de te bestraffen feiten konden worden voorkomen. Voorkomen is toch ook op dit terrein beter dan genezen. Om echter dit te kunnen doen, is allereerst noodig te weten, welke factoren het totstandkomen van deze_feiten bepalen of juister gezegd, beïnylreden. Dit nu wil de crimineele aetiologie zooveel in haar macht is, ons doen zien; zij,wil ons deze factoren, zoo nauwkeurig en volledig mogelijk leeren kennen.
2. We hebben er met nadruk op gewezen, dat deze crimineele aetiologie niet een deel is van de strafrechtswetenschap, maar een zelfstandige wetenschap. uitmaakt, die van de strafrechtswetenschap streng te onderscheiden is. Daarmee is echter allerminst te kort gedaan noch aan de waarde der crimineele aetiologie in het algemeen, noch aan haar waarde voor de beoefening der strafrechtswetenschap (in ruimen zin) en de strafrechterlijke praktijk in het bijzonder. Integendeel, zij is van veel belang. Is er onzerzijds voor onderschatting der crimineele aetiologie dan ook geen reden, noch gevaar, men wachte zich anderzijds voor overschatting. Dat gevaar voor overschatting niet denkbeeldig is, blijkt ons inziens reeds uit den naam, die deze wetenschap draagt; bepaaldelijk hebben we hier het oog op de crimineele aetiologie, op de leer der „oorzaken" van de criminaliteit. Datgene toch, wat deze wetenschap nastreeft volgens haar begrip („oorzaken" kennen), is juist niet zonder problematiek. Men wijze niet op het feit, dat zich deze „oorzaken" uitermate moeilijk laten vaststellen, want deze grief raakt niet haar wetenschappelijk karakter, slechts kan dit voor ons een aanmaning zijn, om met de resultaten dezer wetenschap voorzichtig te zijn. Anders staat het, als men meent, dat vaststelling van de oorzaken der criminaliteit a priori mogelijk (of onmogelijk) is. Want deze overtuiging kon toch niet anders verkregen worden dan nadat meerdere vragen, die hier rijzen, op bevredigende, d. w. z. voor de criminologie niet bezwarende (of vernietigende), wijze zijn beantwoord. Al dadelijk



— 477 —
is de vraag te stellen: kan men wel van causaliteit in strengen, maar toch altijd in conventioneelen, zin'spreken; en dan, zoo dit al toelaatbaar moet worden geacht, is dan een dier oorzaken, het menschelijk willen, wel vatbaar voor beschrijving in den nierbedoelden zin, is deze „causa" niet onnaspeurlijk?
Voor we ons standpunt op dit stuk toelichten, is het gewenscht op deze criminologie een, zij het ook vluchtigen, blik te werpen.
3. We hebben onder de crimineele aetiologie ook de crimineele psychologie gerekend, de leer van den psychischen „Eigenart" van den delinquent.
Veelal wordt echter onder crimineele psychologie meer verstaan, jvT ook de psychologie van den rechter, getuigen, deskundigen enz., en men onderscheidt deze dan soms wel als subjectieve crimineele psychologie (de psychologie van den misdadiger en de misdaad).
Het verdient echter geen aanbeveling, crimineele psychologie zoo ruim op te vatten, en daaronder ook de psychologie van den rechter, getuigen enz. te verstaan, omdat die psychologie ook van evenveel' belang is voor of in de niet-strafrechtelijke procedure. Wij verstaan daarom onder de crinuneele^gsxchologie alleen de psychologie van den mzjdjadiger, als een deej , der „ crimineele anthropolode (of__gok wel biologie genoemd), die ongetwijfeld ook op het zieleleven van den misdadiger Ifit. mm onk op rji£t-psvch(ojQglisi:he momenten bij den misdadiger, in zoover ook met crimineele somatologie de anatomie en physiologie omvattend, genoemd).
4. Het is ongetwijfeld de groote verdienste van de „moderne richting in de strafrechtswetenschap" aan de „oorzaken" der criminaliteit breede studiën te hebben gewijd en de criminologie, bepaaldelijk de crimineele aetiologie, tot een wetenschap te hebben gemaakt, die door vele aanhangers dezer richting met veel energie is beoefend. De klassieke richting heeft aan de factoren, die de criminaliteit bepalen, (of liever „beïnvloeden") ongetwijfeld weinig aandacht geschonken. Men aanvaardde het strafbaar feit als factum, dat nu eenmaal in deze wereld niet veranderen kan. En zelfs' waar men er toe overging, een verklaring van dit factum te geven, volstond men, met te wijzen op het zondige in de menschelijke natuur. Intusschen, dat dit probleem, dit onderzoek naar de „oorzaken" der criminaliteit, aan de klassieke school^geheel vreemd'was, zooals v o n L i s z t meent, wordteen terecht, ook door vanHameU) ontkend. Waarheid is, dat men van de zijde van de klassieke school op
') T.a.p., blz. 10.



— 478 —
dit stuk is te kort geschoten, m. a. w. dat, toen de Klassieke richting de alleen-heerschende was, „men" te weinig gelet heeft op de oorzaken der criminaliteit. Een fout van de Klassieke richting als zoodanig, die immers een richting op het gebied van de beoefening der straf/rcAfewetenschap is, kan dit veronachtzamen der bestudeering van de oorzaken der criminaliteit niet zijn. Feit is dan ook, dat de crimineele aetiologie door de klassieke richting niet kan worden uitgesloten. Maar ook het omgekeerde is waar — de criminologie sluit de Klassieke richting niet uit en kan dat trouwens ook niet. Wat mogelijk is, is dit, dat de grondstellingen, waarop de Klassieke richting gebouwd is, zich niet vereenigen laten met die, waarop sommige criminologen hun criminologie willen bouwen. Wie b.v. een criminologie wil opbouwen op den grondslag eener wereld- en levensbeschouwing, waarin voor een axiologie en een mede aan de axiologie georiënteerde wetenschapsleer geen plaats is, die kan niet tegelijk aanhanger zijn der Klassieke school, en welbewust een beoefenaar dezer crimineele aetiologie. Beoefening der strafrechtswetenschap sluit allerminst beoefening der criminologie uit, want het een raakt het ander, als zoodanig, niet. Niemand minder dan von Liszt heeft dit toegegeven1).
5. Zooals gezegd, is de crimineele aetiologie het eerst systematisch beoefend door de nieuwe richting in de Strafrechtswetenschap. Wel hadden reeds vóór het optreden van deze richting mannen als Gall en Pinel, Esquirol, Georget, Morel, Broca2), D e s p i n e, M a u d s 1 y op dit gebied met niet weinig succes /gewerkt, maar van een richting of school, die zich bewust ten doel stelt, de systematische beoefening der crimineele aetiologie, is toch eigenlijk eerst sprake met het optreden van L°mbroso (1835—1909), hoogleeraar in de psychiatrie te Turijn. De stoot tot deze systematische beoefening ging dus uit van de „natuurwetenschap" in ruimen zin. De psychiatrie, die in de 19e eeuw zich heeft ontwikkeld tot een wetenschap, wees er herhaaldelijk op, dat personen, die tot zware straffen werden veroordeeld, ontwijfelbaar de misdadige gedraging hadden verricht in een toestand, waarin de ziel ziek was, en waarin aan strafrechtelijke
i) Zie Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, Bd. II, 1905, blz. 78. . *,) Van Broca, een beroemd geneesheer, is de bekende definitia afkomstig van de crimineele anthropologie, luidende: L'anthropologie est la science, qui a pour objet 1'étude du groupe humain, considéré dan/s son ensemble, dans ses détails et dans ses rapports avec h/ reste de /£, la nature.



— 479 —
aansprakelijkheid niet kon worden gedacht. Het ligt voor de hand, dat, werd dan gevraagd naar de oorzaken der misdadigheid, deze bij voorkeur, om niet te zeggen uitsluitend, in den mensch zelf werden gezocht. Men onderzocht aanvankelijk de schedels en de hersenen; later werd het onderzoek uitgebreid over het geheele terrein der anatomie, der psychologie en physiologie. Men onderzocht dus den bouw van het lichaam van de misdadigers, hun functiesen hun zieleleven, ten einde aldus te komen tot „anomalieën", waardoor de misdadiger zich van den gewonen of normalen mensch onderscheidde.
Later, toen tegen de leer van Lombroso critiek kwam van een zijde, die een nauw verband, om niet te zeggen een volledig oorzakelijk verband, wilde leggen tusschen de maatschappelijke verhoudingen en de misdadigheid en het betrekkelijk goede recht dezer critiek niet meer viel te ontkennen, ging men meer aandacht wijden aan dit verband tusschen maatschappelijke verhoudingen en misdadigheid. Zoo kunnen we op het gebied der crimineele aetiologie al dadelijk twee uitersten onderscheiden: de anthropologische school en de sociologische school.
Een derde richting wel genoemd de biologisch-sociologische of ttlU*' eclectische wil op beide factorengroepen gelet zien. Een vierde richting, de z.g.n. spiritualistische stelt het hps+aan tra* h0„
r wil hierbij op den voorgrond1)!
6. Er kan hier niet aan worden gedacht een overzicht te geven van al deze richtingen2). Wij zullen daarom alleen hetgeen ons het belangrijkst toeschijnt vermelden, en daarom vooral opmerkzaam maken op de denkbeelden vooreerst van Lombroso, als de representant van het crimineel anthropologisch standpunt: 0p Ferri, als de vertegenwoordiger ai. van de meer crimineel sociologische denkbeelden fop v o n IJTS £_t, als de voornaamste grondteggerTan" de Internationale Kriminalistische Vereinigung (L K V.) en daarna een korte uiteenzetting van ons standpunt" in deze geven. De zelfstandige positie hier aan Ferri gegeven is o. i. in dubbel opzicht gerechtvaardigd. Vooreerst, omdat, ondanks den cultureelen samenhang zijner denkbeelden met die van Lombroso, F_ej\ri in laatste instantie het sociale moment laat overwegen. En dan, omdat o.i. het zwaartepunt der nieuwere richting in de denkbeelden van
*) Zie hierover van Kan, t.a.p., blz. 332—373.; >) Op uitnemende wijze is dit geschied in het meergenoemde werk van van Kan.



— 480 —
Ferri is verlegd- Daartoe heeft vooral bijgedragen de tot standkoming van het ontwerp van Ferri es. van een Italiaansch wetboek van strafrecht; en het is wel te verwachten, dat de belangstelling voor dezen legislatieven voorarbeid eerlang nog beduidend zal worden verhoogd, als het ontwerp van wet volledig zal zijn aangeboden.
§ 2-
De leer van Lombroso; de crimineel-anthropologische school (in engen zin)1).
1. Deze school is te beschouwen als een product van Italiaanschen bodem; haar naam is verbonden aan de persoon en het werk van Cesare Lombroso. Het hoofdwerk van Lombroso isL'Uomodelinquente, verscheen van 1871—1876 in de Atti dell' Instituto Lombardo, en is ook in het Fransch en Duitsch uitgegeven. Van veel belang is ook het werk van K u r e 11 a, Naturgeschichte des Verbrechers. 1893. Men heeft uit de omstandigheid, dat de voorloopers van Lombroso (G a 11, Pine 1, enz.) Franschen waren, de conclusie willen trekken, dat deze school eigenlijk van Franschen oorsprong was. Deze conclusie is echter niet gegrond te achten, omdat, we wezen er reeds op, eerst Lombros o doelbewust de crimineele aetiologie systematisch op zijne wijze is gaan beoefenen.
Lombroso kenschetste eens zijn standpunt in zake de crimineele aetiologie — op crimineel-politisch gebied is zijn beteekenis te gering geweest om hier vermeld te worden — bepaaldelijk tegenover de klassieke school ongeveer in de volgende bewoordingen: in plaats van het Syllogisme de waarneming, in plaats van metaphysica de anatomische anthropologie en de natuurwetenschappelijke psychologie, in plaats van de leer van den vrijen wil, die met de causaliteitswet strijdt, de psychologische, resp. organische, noodwendigheid der „gegeven" wilsuitingen in het algemeen en van den misdadiger in het bijzonder, waaruit zich natuurlijkerwijs voor de menschelijke maatschappij tegenover het delict de noodzakelijkheid van tegenweer volgt. In plaats van een overdreven sentimentaliteit ten gunste der misdadigers, stelt ze de ten volle berechtigden
*) Zie ook Simons, t.a.p., dl. I, blz. 28v, en de aldaar vermelde literatuur.



— 481 —
ijver voor het algemeen welzijn, zonder te vervallen in de overdrijvingen van de Oudheid en de Middeleeuwen. Met de zedelijke verantwoordelijkheid als grondslag der strafrechtelijke toerekening moet worden gebroken en alle nadruk moet gelegd op de feitelijke verantwoordelijkheid, d. i. strafbaarheid, als noodwendige consequentie van het recht van zelfweer, dat de menschelijke maatschappij toekomt.
2. Lombroso zag in den echten misdadiger, d. w. z. den ergsten (niet dus iederen) misdadiger, 1'uomo delinquente, een wezen, dat met geestelijke en lichamelijke anomalieën behept is (il delinquente nato), bepaalde psychologische, physiojogjsche en ajiajojnische. degeneratieteekens (stigmata) vertoonde. Hij kwam tot deze beschouwing op grond van een onderzoek, door hem of anderen ingesteld van 350 schedels van misdadigers en van 3839 delinquenten. Lombroso constateerde nu aan de schedels: groote voorhoofdboezems, groote oogkassen, met diepliggende oogen, kleine terugwijkende voorhoofden, groote kaken, groot vooruitspringend aangezicht, een achterhoofdsgroeve (de fossa vermiana occipitalis), afwijkingen in lichaams- en hersengewicht. Hij constateerde verder bij de door hem en anderen onderzochte misdadigers o. m. asymmetrie van het gelaat, kruising van tanden, scheeve neus, voorts, we wezen er reeds op, groote jukbeenderen en groqte kaken, verder dicht kroeshaar, ontbreken van baardvorming, aangeboren bleekheid. Voorts werden ook talrijke physiologische afwijkingen waargenomen, als vermindering van pijngevoel (dit verklaart dan ook, zoo meende men, de langeren levensduur, de nader te noemen wreedheid, de neiging tot tatouage en de doodsverachting), van ongeschiktheid om te blozen, van gezichts- en gehoorsscherpte, van tastzin en smaak, neiging tot tatouage, linkshandigheid, groote gevoeligheid voor magnetische en atmospherische invloeden. Eindelijk wees Lombroso op de psychische afwijkingen als groote ijdelheid, wraakgierigheid en wreedheid, ongedurigheid, bijgeloovigheid, luiheid, zorgeloosheid, gewetenloosheid, gemis aan berouw. Uit dit materiaal leidde Lombroso zijn hypothese af, die zichi) als volgt laat samenvatten:
a. de geboren misdadiger vormt een variëteit van het menschelijk geslacht, een zelfstandig anthropologisch type;
b. dit type is kenbaar aan het samentreffen van meerdere afwijkingen (anomalieën) bij eenzelfden individu;
0 We volgen hier de Roos, t.a.p., blz. 11. zevenberoen, Strafrecht.
31



— 482 —
c. wie dit type vertoont, moet noodwendig misdadiger worden; zij het ook, dat hij niet altijd als zoodanig wordt ontdekt. Lombroso meende, dat 40% van de door hem onderzochte misdadigers op deze wijze tot geboren misdadigers, tot een representant van het type, dat een abnormaliteit1) is van het genus homo (het misdadigerstype), tot delinquente nato moest gestempeld worden.
3. De verklaring van deze verschijnselen zocht Lombroso eerst in atavisme: het was een dierlijke drift, die tijdelijk, dank zij opvoeding, milieu en vrees voor straf, onderdrukt kon worden,, maar die plotseling onder den invloed van bepaalde omstandigheden toch weder zijn onweerstandelijke kracht deed gelden. Later zocht Lombroso de verklaring in de teruggebleven ontwikkeling van den geboren misdadiger, die hij met den zedelijk krankzinnige gelijkstelde; beiden waren dan voor Lombroso een vorm van (min of meer) latente epilepsie, een eleptoiede ontaarding. Lombroso zocht dus de oorzaken van het strafbare feit in den dader en wel bepaaldelijk, althans in hoofdzaak, in de anatomische afwijkingen; aan de psychische factoren hechtte Lombroso niet zooveel.
4. Al droeg zijn hypothese hoofdzakelijk een anthropologisch karakter, daarmee is niet gezegd, dat hij den invloed van nietanthropologische factoren geheel ontkende en geen oog had ook voor sociale invloeden. Integendeel. Zelf heeft Lombroso er met nadruk op gewezen, dat men hem en zijn leerlingen of aanhangers ten onrechte beschuldigde, de sociale invloeden der criminaliteit buiten beschouwing te hebben gelaten2).
Inderdaad heeft Lombroso allengs aan de sociale factoren meer invloed toegekend dan hij in het begin van zijn optreden deed. Niettemin heeft voor Lombroso het zwaartepunt toch altijd gelegen in de individueele en dan nog bij voorkeur in de somatische geaardheid van het individu.
5. Op het eerste crimineel-anthropologische congres3) te Rome in 1885 gehouden, werd de leer van Lombroso zeer welwillend ontvangen. Men beschouwde haar als onaantastbaar; niettemin bleek
i) Albrecht, zie Finger, t.a.p., dl. ï, blz. 52, ontkende, dat hier van een abnormaliteit van het genus homo mocht worden gesproken, niet de misdadiger is het abnormale, maar hij is veeleer het normale — de rustig levende burger is juist het abnormale; vgl. F e r r i— K ure 11a, t. a. p., blz. 57.
*) Zie van Kan, t.a.p., blz. 54.
») De congressen voor Crimineele Anthropologie zijn gehouden in 1885 te Rome, in 1889 te Parijs, in 1802 te Genève, in 1901 te Amsterdam en in 1906 te Turijn.



— 483 —
Bene dikt, een dergenen, die aan het Lombrosianisme het meest verwant was, nooit het type criminel te hebben erkend. Allengs, het begon reeds op het 2<= congres te Parijs1), wijzigde zich de waardeering dezer theorie, zoo zelfs, dat ze op het congres te Brussel een overwonnen dwaling genoemd werd.
6. Wat waren dan wel de hoofdbezwaren, tegen deze theorie ingebracht?
Men2) heeft er op gewezen, dat de resultaten van Lombroso's onderzoekingen zoozeer van die van anderen afweken, dat men daaraan geen wetenschappelijke waarde mocht toekennen»). Men heeft Lombroso verweten, dat hij in gebreke is gebleven, nader aan te duiden, waarin het kenmerkende van den delinquente nato gelegen was; dat hij integendeel, dezen nu eens vereenzelvigde met den gewoontemisdadiger, dan weer met den moreel zwakzinnige, dan weer met den epilepticus.
In het bijzonder bracht men tegen de leer van Lombroso in, dat 1'uomo delinquente geen gesloten, geen „einheitlicher" typus vormde (er zijn geen misdadigershersenen, noch misdadigersschedels!); dat de atavistische verklaring ondeugdelijk was4).
Zoo is dan weinig of niets meer van de stellingen vanLombrosoi bestand gebleken tegen de critiek. De beteekenis van het werk t van Lombroso moet dan ook niet gezocht worden in de ( positieve resultaten, die hij op grond van zijn materiaal heeft | geboden, maar vooreerst in de tendenz, de strekking, van zijn werk en voorts in wat bij zijn onderzoek aan het licht is getreden. ' Hij heeft de aandacht gevestigd op de crimineel psychologische f verschijnselen, een geweldig materiaal verzameld, en het goede/ recht eener crimineele anthropologie aan het licht doen tred'en. 7. Veel aanhangers heeft Lombroso niet gehad6). Een trouwe
*) Merkwaardig en teekenend waren de woorden van Lombroso naar aanleiding dezer gewijzigde mentaliteit gesproken, qu'il n'y a pas loin du capitole a la roche torpeienne.
s) Zie von Liszt, Strafrechtliche Aufsatze, Bd. II, 1905, blz. 305v met een beroep op Tarde en Colajanni.
•) Zie hiertegen b.v. Ferri-Kurella, Das Verbrechen als sociale Erscheinung, 1896, blz. 43 v.
*) Zie von Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze Bd I blz. 306 v. '
*) Volgens Trassati en Oretener was er in Rusland een beweging, die, zoo mogelijk nog radicaler was dan het Lombrosianisme en waarvan de hoofdpersonen waren Dimitri Drill en Minzloff zie Zeitschrift, Bd. 10, blz. 607 v en Bd. 4, blz 297 v



— 484 —
aanhanger was K u r e 11 a, die veel heeft bijgedragen tot de verbreiding van het Lombrosianisme. Voorts kan ook, tot op zekere hoogte B e n e d i k t onder de getrouwen worden gerekend. Wel worden in dit verband meestal ook genoemd Ferri en G a r o f a 1 ó, die met Lombroso en Puglia samen in 1880 hebben opgericht „1'Archivio di psychiatria, scienze penali ed antropologica criminale per serrire allo studio dell'uomo alienato e delinquente": Maar het is op zijn minst voor betwisting vatbaar, of metterdaad Ferri tot deze school mag worden gerekend, hoe welwillend Ferri overigens ook tegenover Lombroso en zijn school stond. Wij althans zijn met Oretener van meening, dat Ferri veel meer het „sociologisch" standpunt aanvaardde, dat bepaaldelijk tusschen de denkbeelden van von Liszt en van Ferri een veel grootere overeenkomst bestaat, dan tusschen die van Ferri en Lombroso, welke laatste dan ook door von Liszt vrij scherp is bestreden1). En dat G a r o f a 1 o van den beginne van zijn optreden af, een meer zelfstandige positie naast Lombroso heeft ingenomen, wordt door niemand minder dan von Liszt zelf erkend. Wij zullen de leer van Ferri dan ook niet onder dit hoofd besprekend
§ 3.
De school van Ferri.
Lit.: F e r r i—K u r e 11 a, Das Verbrechen als sociale Erscheinung, 1896.
L Men is gewoon, om naast of tegenover de school van Lombroso, de anthropologische of Italiaansche school, te stellen de sociologische school, tegenover hen, die overwegend, zooal niet uitsluitend, willen achtslaan op de endogene factoren, anderen, die de exogene op den voorgrond stellen. Hiertegen is natuurlijk geen bezwaar, want inderdaad is zulk een indeeling — voorzooveel ze ontleend is aan het object, n.1. de endogene en exogene oorzaken en niet aan de nationaliteit der beoefenaars dezer wetenschap; Ferri is even goed een Italiaan! — in de feiten gegrond en dus daardoor gerechtvaardigd. Dat men echter tot deze sociolo-
1) Zit von Liszt, t.a.p., dl. I.



— 489 —
proportioneel, belast, doch de algemeenste levensbehoeften onaangetast laat, ook door tollen, onaantastbaarheid van het kleine grondbezit, openbare werken in strenge winters of in tijden van duurte, belasting op en beperking van productie en van verkoop :van alcohol, het verdringen van het papiergeld door metaal' (dan wordt het geldvervalschen zooveel moeilijker!), oprichting van credietinstellingen voor het volk en het klein grondbezit, verlaging van den rentevoet voor staatsschulden (er komt dan meer geld beschikbaar voor de industrie), voldoende bezoldiging van de ambtenaren, redelijke beperking van den arbeidstijd, uitbreiding der verkeersmiddelen, zorg voor ruime woningen, breede straten, goede verlichting, het tegengaan van de trek naar groote steden, uitbreiding of ondersteuning van voorschotbanken, ouderdoms- en invaliditeitskassen.
Maatregelen van politieken aard, b.v. volledige vrijheid van drukpers, een kiesstelsel, dat voldoet aan de behoeften en wenschen van het volk, het tegengaan der centralisatie in de administratie. °
c. Maatregelen in den vorm der toegepaste natuurwetenschappen, als uitbreiding der geneeskunde door vrouwen ter voorkoming van zededelicten, verbreiding en toepassing van het Malthusianisme, invoering van chequeboekjes ter voorkoming van diefstal en inbraken.
d. Maatregelen op legislatief en administratief gebied; zoo verandering van het erfrecht, goede bepalingen omtrent de ouderlijke toestemming voor het aangaan van een huwelijk door de kinderen, voor erkenning van natuurlijke kinderen, voor de schadevergoeding bij het verbreken van trouwbeloften enz..
e. Religieuze maatregelen; een religie, die inderdaad het algemeen welzijn beoogt, kan veel tot verhindering van delicten bijdragen. Echter dienen processies buiten de kerk te worden afgeschaft, dient de weelde in de kerken ter voorkoming van kerkdiefstallen te verminderen en bepaalde bedevaarten te worden afgeschaft.
/'. Maatregelen op het gebied van het familierecht, als echtscheiding — 't is een gewichtig middel ter vermijding van bigamie en echtbreuk en moord van den eenen echtgenoot gepleegd op den andere; het bemoeilijken van een huwelijk van bepaaldepersonen, het regelen der prostitutie.
g. Maatregelen op het gebied van opvoeding en onderwijs? hierbij wordt gedacht aan /(afschaffing van volksfeesten, die het zinlijk element begunstigen, 'bevordering van zulke, die op de gezondheid en lichamelijke ontwikkeling gunstig werken, oprichting van openbare baden met strenge controle; goedkoope tooneelvoor-



— 490 —
stellingen, betere zorg voor verwaarloosde kinderen, physisch en psychisch; onderdrukking van schadelijke publicaties, beperking van den toegang tot de openbare terechtzittingen van de strafkamers, enz..
8. Het positieve systeem der repressie1), berust op de volgende beginselen: onbepaalde duur der afzondering van den misdadiger, het publiekrechtelijke en sociale karakter der schadevergoeding en de aanpassing der beveiligingsmiddelen aan de verschillende categorieën van misdadigers. De rechtvaardiging dezer beginselen geschiedt op grond van de navolgende overwegingen. Straffen is een handeling, die de strekking heeft de maatschappij te beveiligen tegen het gevaar, dat in den misdadiger voor haar is gelegen. Uiteraard moet dus de duur der straf bepaald worden door de gevaarlijkheid van den delinquent; is deze niet meer gevaarlijk, dan verliest de straf haar bestaansrecht tegenover den delinquent. Aan het beginsel van den onbepaalden duur der afzondering sluit zich aan de voorwaardelijke invrijheidstelling, echter alleen na een psychophysiologisch onderzoek van den gevangene.
Schadevergoeding is even zoo goed als afzondering een sociale reactie. Ze dient vooral te volgen bij kleine vergrijpen door niet gevaarlijke personen, vooral door gelegenheidsmisdadigers gepleegdNu heeft de schadeloosstelling twee verschillende vormen: een „geldstraf", betaalbaar aan den staat en „een vergoeding", betaalbaar aan de gekrenkten. Wijl de staat den gekrenkte niet heeft kunnen beschermen, moet hij het slachtoffer schadeloos stellen en daarom moet hij zich door. den delinquent laten betalen.
In plaats van de „eenheid der straf" trede #de aanpassing der beveiligingsmaatregelen aan de verschillende categorieën van misdadigers. Daarbij moeten twee regels in acht genomen worden. Vooreerst moet de afzondering de misdadigers niet in een toestand brengen, die hun, in plaats van (hun) ontberingen, lediggang en ongestoord verkeer onder elkaar verschaft. De gevangeniscellen moeten beslist minder comfortabel worden.
Vervolgens moet van alle gevangenen onvoorwaardelijk arbeid verlangd worden, behoudens in gevallen van ziekte. Aan de poorten der gevangenissen zou Ferri geschreven willen zien: Wie van de gevangenen niet werkt, zal ook niet eten2). Het resultaat en de opbrengst daarvan moet dienen om het onderhoud der gevangenen
i) T.a.p., blz. 402 v. _ .
*) Merkwaardig klinkt de motiveering, die Ferri geeft (zie t.a.p., blz. 423).



— 491 —
te betalen, niet om b.v. tabak te koopen. Het eventueele overschot moet strekken om het slachtoffer schadeloos te stellen.
9. Ferri stelt nu de volgende maatregelen voor1).
De geboren en onverbeterlijke misdadigers, die de zwaarste delicten hebben gepleegd, worden „gestraft" met doodstraf, of levenslange deportatie, of worden geplaatst in landbouwcolonies. Voor krankzinnige misdadigers verlangt Ferri speciale krankzinnigengestichten. Gewoontemisdadigers moeten evenzoo behandeld worden als de ten gevolge van hun aangeboren ontaarding onverbeterlijke.
Bij de behandeling van de gelegen heidsmisdadigers moeten de jeugdige misdadigers van de volwassenen gescheiden worden, want de praevenü'eve werking der reactie (die bij de gelegen heidsmisdadigers op den voorgrond moet staan) heeft op de jeugdige misdadigers veel eerder invloed dan op de volwassene. De jeugdige misdadigers moeten daarom worden ondergebracht bij betrouwbare families op hrfplatteland of in landbouwkolonies, onder een andere disciplineMie wordt toegepast in de kolonies voor volwassenen; steeds moet echter worden vastgehouden aan de drie grondbeginselen: isoleering des nachts, arbeid in de vrije lucht en een zoo gering mogelijke opeenhooping. De volwassen gelegenheidsmisdadigers mogen nooit worden veroordeeld tot eenige dagen afzondering — want zooiets mist elke afschrikkende werking. Zijn de misdaden gering, dan volge de verplichting tot schadevergoeding subsidiair (om tot vervulling die rverplichting aan te sporen) arbeidsdwang zonder detentie.
Zijn de delicten van meer ernstigen aard, dan volgt naast de verplichting, tot schadevergoeding, tijdelijke verwijdering van de plaats, waar het delict gepleegd is. Zijn zeer zware misdaden gepleegd, dan volge afzondering in een landbouwkolonie voor onbepaalden tijd onder minder zware en strenge discipline, dan die wordt toegepast in de kolonies voor geboren misdadigers en recidivisten.
Bij de misdadigers uit hartstocht moet worden onderscheiden of gehandeld is onder den aandrift van een niet antisociale, verschoonbare hartstocht, dan wel of het geldt een handeling, welker impuls uit een verschoonbare sociale hartstocht en antisociale gevoelens (haat, wraakzucht, toorn, trots enz.) bestaat In het eerste geval is een „straf" als tegenmotief tegen misdadige neigingen overbodig, want de psychische orkaan, waaronder zulke menschen
») T.a. p., blz. 425.



— 492 —
werken, belet de strafbedreiging in de goede richting te werken. Als, niet dadelijk, na het uitbreken der hartstocht 'een oprecht berouw volgt, is de verplichting tot schadevergoeding als straf voldoende. Is deze hartstochtsimpuls bijzonder sterk, en vertoont de hartstochtsmisdadiger alle psycho-physiologische kenmerken van den echten hartstochtsmisdadiger, dan kan daarenboven nog verwijdering van de plaats waar de misdaad is gepleegd of waar de familie van het slachtoffer woont, worden bevolen.
In hef tweede geval hebben we te doen met gelegenheidsmisdadigers, die dan ook als zoodanig te behandelen zijn.
§ 4.
Het ontwerp van een Italiaansch wetboek van strafrecht.
Lit.: Ebermayer, in Zeitschrift Bd. 42, blz. 649—664; Erich Ebermayer, Schuld und Gefahrlichkeit in Entwurf zu einem Italienischen Strafgesetzbuch, 1923; Ferri in Zeitschrift, Bd. 41, blz. 473 v; Simons, W. 10830.
1. We hebben ons het geven van een betrekkelijk breedvoerig overzicht van de leer van Ferri veroorloofd, vooreerst, omdat deze o. i. wel de meest radicale en ook de meest heldere samenvattende uiteenzettingen op dit gebied heeft gegeven. Maar niet minder ook hierom, wijl Ferri's denkbeelden beslissend zijn geweest voor het bekende ontwerp van het Italiaansche wetboek van- strafrecht. Daarom reeds is dit ontwerp van buitengewone beteekenis, want het doet ons de denkbeelden van Ferri kennen in legislatieve toepassing. Een korte uiteenzetting van den inhoud van dit ontwerp is hier dus zekér niet misplaatst, ook niet misplaatst in dit verband (en niet b.v. in de uiteenzetting der straf theorieën). Immers dit ontwerp is allesbehalve een ontwerp van strafrecht, nu iedere gedachte aan straf, vergelding, toerekenbaarheid, toerekeningsvatbaarheid, schuld, een realistisch delictsbegrip is prijsgegeven. Dat daarmede de denkbeelden, die in dit ontwerp worden gevonden, alle zonder uitzondering waardeloos zijn, is hiermee allerminst gezegd. Integendeel verschillende voorschriften
i) Progetto preliminare di codice penale Italiano per i delitti (libro I); Relazione del Presidente Enrico Ferri, 1921.



— 501 —
ziekte bf ouderdom; anderzijds aan de maatschappij niet het recht moet worden ontnomen zich door dengene, die tot arbeiden psychischphysisch in staat is, schadeloos te laten stellen voor de kosten, die voor zijn onderhoud (mantenimento) noodzakelijk zijn*).
c De gevangenisarbeid moet niet alleen worden geregeld, zoo, dat ze opvoedend en hygiënisch werkt (a scopo non soltanta' educativo ed igienico), maar ook, dat daardoor de veroordeelde technisch wordt ontwikkeld en economische voordeden afwerpt (di abilita tecnica e di rendimento economico, art. 72)2).
d. Bij voorkeur arbeid in de open lucht (art 71). Werktijd en loon, als in correspondeerende vrije beroepen in de
omgeving van de inrichting gebruikelijk is (art. 72).
e. Een derde van het loon komt aan het slachtoffer, een derde aan de Staatskas (erario pubblico) een derde aan de familie van den veroordeelde, zoo deze behoeftig is, en aan den veroordeelde zelf voor zijn persoonlijk gebruik en voor spaargeld (il suo peculio di risparmio, art. 73, lid 1). Is het slachtoffer reeds schadeloos gesteld, of is geen schade geleden, dan komt de desbetreffende quote voor de helft aan de Strafkas (cassa delle amende) en voor de helft aan den veroordeelde en zijn familie (art. 73, lid 2).
/. Als de veroordeelde niet door te werken voor de kosten van zijn onderhoud zorgt, heeft de Staat het recht van verhaal der kosten op zijn vermogen (art 73, lid 3).
g. De gevangenen moeten worden gescheiden naar geslacht. Het gebruik van alcoholische dranken is verboden, tenzij dit geschiedt volgens medisch voorschrift.
/?. Voorts moet de dag van den veroordeelde worden verdeeld zoo, dat de helft voor dag- en nachtrust de andere helft voor arbeid en onderwijs dient (art 1 gevangenisreglement).
/. Er zal een raad van toezicht worden ingesteld (consiglio di sorveglianza), die de voorschriften omtrent den arbeid, opvoedend onderwijs, hygiëne zal toepassen. Van dezen raad kan ook een gevangene (van de categorie der „besten") lid zijn (art. 2 gevangen i sregkment )-
/• De gevangenen worden n.1. verdeeld in drie klassen de gewone (commune), de goede (buoni) en de besten (ottimi); al naar gelang het gedrag kan de gewone (commune)-de eerste groep waarin ieder gevangene het eerst komt - in een hoogere klasse
x) M. v. T., t.a.p., blz. 92.
*) Zie ook M. v. T., t.a.p., blz. 93.



— 502 —
1 komen Met deze klasse varieeren ook de voorrechten en gunsten. k. In iedere inrichting moet er een directeur voor de administratie zijn, en een voor het personeel *).
9. Hoofdstuk III geeft weinig belangrijke voorschriften voor de toepassing der sanctie (art. 74—78).
Alle nadruk moet hierbij gelegd op den graad van gevaarlijkheid.
10. Hoofdstuk IV geeft voorschriften omtrent de voorwaardelijke veroordeeling en de bevoegdheid van den rechter om ongestraft te laten (perdono guidiziale).
11. Hoofdstuk V regelt de door den rechter te verleenen voorwaardelijke invrijheidstelling (liberazione condizionale, art. 83—90).
12. Hoofdstuk VI handelt uitvoerig over schadevergoeding (risarcimento del danno).
a. Uitgegaan wordt van de gedachte, dat een delict dat gepleegd is, helaas niet kan worden ongedaan gemaakt en daarom de vergoeding van de schade door het delict te weeg gebracht, het eenige middel is, dat de staat kan toepassen tot directe bescherming van het slachtoffer8).
b. Daarom moet elk veroordeelend vonnis de verplichting opleggen, hetgeen ontnomen is terug te geven aan het slachtoffer of zijn erfgenamen, en de schade te vergoeden. Daarbij moet het totale bedrag daarvan worden vastgesteld, indien dit uit de procesakten kan worden opgemaakt of een gedeelte daarvan, evenredig aan de veroorzaakte schade, naar gelang de zwaarte en het karakter van het delict en de economische omstandigheden van den dader en zijn familie en van het slachtoffer of zijn erfgenamen (art. 90, lid 1). Heeft het delict geen economisch waardeerbare schade veroorzaakt, dan kan de rechter de verplichting opleggen een som van hoogstens 50.000 L. ten bate van de strafkas (cassa delle amende) te betalen (art 90, lid 3).
c. In elke strafzaak moet het O. M. met veroordeeling ook nog de vergoeding van de schade, door het delict veroorzaakt, requireeren (art. 91, lid 1). Voorwaardelijke veroordeeling, voorwaardelijke invrijheidstelling, het ontslaan van de waarborg voor goed gedrag (restituzione della cauzione di buona condotta) en de rehabilitatie zijn altijd, het rechterlijk pardon is soms afhankelijk van .het binnen een bepaalden termijn voldoen aan deze verplichting
i) M. v. T., t. a. p., blz. 94. ») M. v. T., t.a. p., blz. 96. s) M. v. T., t.a.p., blz. 111.



— 504 —
als de dader dit niet kan doen, en voorts om den patronaatsraad de middelen te verschaffen, die voor zijn werkzaamheid noodig zijn1).
c. In iederen zetel van het gerecht moet een patronaatsraad worden gevestigd, te vormen uit bepaald aangewezen personen (o.a. rechter, lid O. M., advokaat, schoolarts (art. 101).
14. Hoofdstuk VIII regelt (in art. 102—115) de gevolgen en de executie der veroordeelingen.
Hier is vooral het volgende van belang.
a. Blijvende ontzetting van burgerlijke rechten in geval van levenslange of tijdelijke verscherpte afzondering of tot strafgevangenis (art. 102).
b. Tijdelijke ontzetting in geval van veroordeeling tot eenvoudige afzondering of „huis van bewaring".
c. Naar gelang de zwaarte van de veroordeeling en het karakter der daad treden ook burgerrechtelijke gevolgen in (ontzetting voogdij,, verlies van ouderlijke macht, testeervrijheid, enz.) (103—105).
d De veroordeelde moet de proceskosten betalen (art. 107, lid 1).
15. Hoofdstuk IX regelt (in art 115—slot) het te nietgaan va» de strafactie en der „veroordeeling".
Van belang is voor ons:
dat alleen de wet amnestie zal kunnen verleenen2);;
dat de termijn van de verjaring der strafvervolging verschilt naar gelang de zwaarte van de bedreigde sanctie (art. 122);
dat de straf verjaring bij de zwaarste sanctie als regel uitgesloten is;
dat door de dood de strafactie te nietgaat (art. 115) (niet de betaling van de geldsom!).
dat rehabilitatie kan worden verleend door het gerecht, op verzoek van den veroordeelde (art. 129).
Ö.
De Internationale Strafrechtsvereeniging.
Lit.: Festband in de Mitteilungen der I. K- V., Bd. 21, Heft I, 1914, blz. 1—21, waarin von Liszt handelt over het ontstaan der I. K- V.; voorts K i t z i n g e r, Die Internationale Kriminalistische Vereinigung, 1905.
1. Deze Internationale Strafrechtsvereeniging (Union Internationale de Droit Pénal, Internationale Kriminalistische Vereinigung) werd
i) M. v. T., t.a.p., blz. 119, 120. ») M. v. T., t.a.p., blz. 124 en 125.



— 505 —
door G. A. van HjuneJ.. destijds hoogleeraar te Amsterdam en von Liszt, toen hoogleeraar te Marburg en Prins (destijds hoog1 leeraar te Brussel) opgericht, We kunnen deze vereeniging, wat haar doel betreft, het best leeren kennen, als we haar oorspronkelijke statuten raadplegen. De statuten zijn n.1. op het congres te Lissabon 1887 gewijzigd, en art. 1 en 2 zeer verkort, waardoor deze gewijzigde statuten hoegenaamd geen beeld geven van degrondslagen der vereeniging. Zooals art 1 thans luidt, kan ieder beoefenaar der strafrechtswetenschap, niet één uitgezonderd, dit onderschrijven1). Het spreekt van zelf, dat dit niet de redelijke zin (van de subjectieve bedoeling der samenstellers spreken wij niet) van het artikel zijn kan.
2. Het oude art 1 luidde dan ongeveer aldus, dat de vereeniging uitgaat van de overtuiging, dat delict en straf evenzeer van sociologisch als van juridisch standpunt uit moet worden beschouwd en dat de vereeniging zich tot taak stelt deze gedachte en de daaruit voortvloeiende consequenties in wetgeving en wetenschap ingang te doen vinden3).
Als grondslag van hare werkzaamheid stelde ze de volgende regels op (art. 2).
a. De straf heeft tot taak het delict als maatschappelijk verschijnsel te bestrijden.
b. Daartoe moet gelet, zoowel door de strafrechtswetenschap als door de strafwetgeving, op de resultaten van de sociologische en anthropologische onderzoekingen.
I c. Straf is een der meest werkzame middelen tot bestrijding der criminaliteit. Ze is echter niet het eenige middel. Daarom mag ze Vliet uit den samenhang met de overige middelen tot
I bestrijding, bepaaldelijk met de overige middelen tot voorkoming der criminaliteit, gerukt worden. d. De onderscheiding der gelegenheidsmisdadigers en gewoonte-
*) Natuurlijk wordt dit gezegd met inachtneming van wat we over het verschil in object en methode tusschen strafrechtswetenschap en criminologie hebben opgemerkt. Ook van Kan wees op deze mogelijkheid in dien zin, qu'il peut y travailler comme specialiste et cfllaborer a la solution du problème commun, t.a.p., blz. 297.
*) De huidige redactie luidt thans: L'Union internationale de droit pénal estime que la criminalité d'une part et les moyens de lutter contre elle d'autre part, doivent être envisagés aussi bien au point de vue anthropologique et sociologique qu'au point de vue juridique.
Son but est 1'étude sd«ntifique de la criminalité et de ses causes. et des moyens propres a la combattre.



— 506 —
misdadigers is van fundamenteele beteekenis zoowel in theoretisch als in praktisch opzicht; zij moet daarom dienen als grondslag voor de bepalingen der strafwetgeving.
e. Daar strafrechtspleging en strafvoltrekking hetzelfde doel dienen, het strafrechtelijk vonnis dus eerst door de voltrekking der straf inhoud en beteekenis erlangt, is de scheiding van de strafrechtspleging, zooals in het huidige strafrecht gebruikelijk is, onjuist, en in strijd met het doel.
/. De vrijheidstraffen nemen in ons straffenstelsel terecht de eerste plaats in, daarom zal de vereeniging aan de pogingen tot verbetering der gevangenissen en verwante inrichtingen hare bijzondere aandacht schenken.
g. De vereeniging houdt het echter voor mogelijk en gewenscht de korte vrijheidsstraffen door andere strafmiddelen van gelijke kracht te vervangen.
h. Bij langdurige vrijheidsstraffen dient de bepaling van den strafduur niet alleen afhankelijk te worden gemaakt van wat in de procedure is gebleken, maar ook van de resultaten der strafvoltrekking.
i. Onverbeterlijke gewoontemisdadigers moet de strafwetgeving voor zoo lang mogelijk onschadelijk maken, ook dan, als het betreft herhaaldelijk recidieve van geringere delicten (kleinere Vergehen).
Deze statuten waren met een uitnoodiging tot toetreding gezonden naar verschillende personen. Onder deze waren ook L u c c h i n i en B i r k m e ij e r, die ieder voor zich weigerden tot toetreding.
3. Von Liszt heeft ter toelichting van deze statuten o. m. [geschreven, dat het doel der vereeniging uitsluitend praktisch was, Bi.1. de misdadigheid doelbewust bestrijden — alleen wie zich 'Jiaarmede kon vereenigen (onverschillig welke strafrechtstheorie hij aanhing) kon lid worden; dat dit alleen mogelijk was met behulp van de crimineele sociologie en anthropologie — wie de waarde van zulke onderzoekingen loochende kon derhalve geen lid der vereeniging worden.
Von Liszt was van oordeel, dat deze I. K V-, alhoewel blijkbaar naar het gevoelen van von Liszt vrijwel iedere beoefenaar der strafrechtswetenschap lid dezer Vereeniging zijn kon — niettemin geleid werd door de „Grundauffassung", dat het delict, als kindermoord en kindersterfte en alle overige sociaalpathologische verschijnselen, zijn diepsten wortel had in de maatschappelijke verhoudingen, die de elkaar opvolgende geslachten bepalen1).
!) Zie von Liszt, Lehrbuch, blz. 12.



— 507 —
Tegelijkertijd verwijst von Liszt naar zijn inaugureele oratie van 1899 bij gelegenheid van de aanvaarding van zijn ambt te Berlijn en naar zijn redevoering in de Gehe-Stiftnng, waar hij sprak over: Das Verbrechen als sozial-pathologische Erscheinung1).
4. Welke is nu nader bepaald deze Grundauffassung, waarop von Liszt het oog had ?
Von Liszt heeft zijn gedachten uitgesproken bij verschillende gelegenheden2) en het laatst bij herhaling in zijn zeer bekend leerboek. De redevoeringen en opstellen, verschenen in Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissenschaften, zijn, voorzooveel ze vóór 1904 zijn gesproken of geschreven, verzameld in het reeds meermalen aangehaalde werk: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, waarvan Bd. I in 1905 en Bd. II in 1906 verscheen.,
ff. Von Liszt behoort tot de sociologische school3). Volgens von Liszt ontstaat elk delict weliswaar uit twee groepen van factoren, eenerzijds de individualiteit van den delinquent (zijn individuelle Eigenart) en anderzijds de uitwendige, n.1. de physieke en sociale, in het bijzonder de economische verhoudingen. Von Li$t komt dus tot twee groepen, doordat hij de physische en sociale factoren samenvat onder de uitwendige4). Al naar gelang de verhouding der beide groepen tot elkaar is het delict verschillend.
De uitwendige factoren overwegenb) ze hebben, al wordt de beteekenis der individueèle factoren niet uit het oog verloren, een grootere digniteit. Dit klemt te meer, 'omdat de op het oogenblik van de daad bestaande individualiteit van den dader uit den aangeboren aanleg verder ontwikkeld en bepaald is door de uiterlijke
1) Zie\voor beide redevoeringen achtereenvolgens Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, Bd. 2, blz. 284 en 230; zie ook t.a.p., blz. 433.
2) Voorzooveel zulks in de I. K- V. is geschied zie men de MrtV teilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung.
s) Men rekent von Liszt ook wel tot de eclectici (in zoover hij op beide oorzaken let) of ook tot de bio-sociologische schóól — om dezelfde redenen. Nu wij de tegenstelling tusschen de anthropologische en de sociologische richting zien, in eenerzijds een meer — niet uitsluitend — den nadruk leggen op endogene, anderzijds in een meer — niet uitsluitend — den nadruk leggen op exogene factoren, kan o. i. tegen de uitdrukking „aanhanger der sociologische school", voorzooveel von Liszt aangaat, geen bezwaar worden ingebracht.
*) Anders Ferri. Dat hiermee geen zakelijk onderscheid met Ferri bedoeld is, althans kan zijn, behoeft geen nader betoog.
6) Ook van Hamel sprak van een overwegend sociaal pathologisch verschijnsel, t.a.p., blz. 8, en in de Gids van 1891, blz. 333; ook bij Prins overweegt dit sociologische moment.



— 508 —
omstandigheden, die hem van de geboorte af aan hebben omgeven. Daarom is, zij het ook beperkt, inwerken mogelijk op misdadige neigingen, die in het opkomend geslacht nog latent zijn. In het bijzonder is dit van belang voor de leer van de erfelijke belasting, van die van „de misdaad der vaderen bezocht aan de kinderen". Want daardoor is de overtuiging gerechtigd, dat al onze sociaal-politieke maatregelen aan onze nakomelingschap ten goede t^C" komen. De zuiver biologische opvatting van het delict acht von Liszt onjuist, en daarmede is ook een „einheitlich" anthropologisch misdadigerstype onmogelijk — de leer van Lombroso op dit stuk onhoudbaar.
b. Von Liszt onderscheidt de acute en de chronische criminaliteit en in verband daarmede worden de misdadigers verdeeld in gelegenheids- of Augenblicks-misdsidigers ende Zustandsverbrecher, de beroeps- of gewoonte-misdadigers. Qelegenheidsmisdadigers zijn zij, die handelen onder invloed van overwegend uitwendige omstandigheden, zonder behept te zijn met een misdadige natuur.
De gewoonte- of beroepsmisdadigers zijn zij, die door hun misdadige natuur tot het plegen van misdrijven worden geleid, bij een geringe uitwendige oorzaak ontstaat het delict uit hun misdadig karakter. Het zijn de daders van de karakter- of tendenzdelictem.
c. Von Liszt eischt, dat de misdadigers, die voor verbetering vatbaar zijn, verbeterd, en dat zij, die dit niet zijn, onschadelijk gemaakt worden. Volgens von Liszt zijn de gelegenheidsmisdadigers wel voor verbetering vatbaar; zij moeten daarom gestraft worden met een korte, indrukwekkende, straf, die afschrikwekkend en waarschuwend werkt. De Zustandsverbrecher zijn ten deele verbeterlijk, ten deele- onverbeterlijk. De niet-onverbeterlijken moeten bij wijze van proef gestraft worden, de onverbeterlijken make men onschadelijk.
d. Von Liszt stelt zich op het detejjiiirnstisr]i_j^^
De resultanten-theorie laat immers aan de spontaneïteit van het ik geen ruimte.
5. Door den wereldoorlog was deze vereeniging genoodzaakt, haren arbeid te staken. Ook zijn de drie oprichters inmiddels overleden. Wel is de vereeniging nog niet opgeheven, in 1922 vergaderde nog een Duitsche Landesgruppe en op 11—14 Juni van dit jaar zal te Hamburg de negentiende bijeenkomst worden gehouden, maar haar beteekenis, haar invloed juist als internationale vereeniging, is thans zeer gering.
1) Zoo ook van Hamel, zie b.v. Inleiding, blz. 326; anders Prins in Criminalité et Repression, 1886, blz. 13 v.



— 509 —
In Frankrijk hebben de Hoogleeraren in het Strafrecht te Parijs het plan opgevat, een nieuwe strafrechtsvereeniging (Association internationale du droit pénal) op te richten. De vergadering tot oprichting dezer vereeniging werd den 28 Maart 1924 te Parijs gehouden, onder leiding van Barthou. De vereeniging heeft haar zetel te Parijs. Van het lidmaatschap wordt geen enkele nationaliteit uitgesloten. Ze heeft als orgaan de Revue internationale de droit pénal, waarvan o.a. Roux de leiding in de redactie heeft1).
§ 6. Samenvatting.
1. Na deze in de voorafgaande §§ gegeven korte schets van de Criminologie moge het volgende ons standpunt in deze nader bepalen.
Over de verhouding van de criminologie tot de wetenschap van het strafrecht hebben we reeds vroeger gehandeld (§ 3). We hebben er uitdrukkelijk op gewezen, dat daarom, omdat de criminologie een van de strafrechtswetenschap fundamenteel onderscheiden wetenschap is, ze voor den strafrechter en strafwetgever nog niet zonder belang is. Integendeel, hoe meer ons inzicht in de „oorzaken" der criminaliteit wordt verbreed en verdiept, des te meer zal de maatschappij, de Staat, de Kerk, het individu, in staat zijn ter bestrijding der criminaliteit nuttig werk te leveren, en des te meer en beter zal de rechter in staat zijn, den schuldgraad te beoordeelen en de deswege verdiende straf op te leggen, en^de administratie de executie zoo doelmatig mogelijk te doen plaats hebben.
De vragen, die daarom in dit verband voor ons ter beantwoording overblijven, komen hierop neer: is in de criminologie plaats voor de__gedachte aan een vrijen w!T — anders gezegd, sluit dé aanvaarding van een vrijen wil niet de mogelijkheid van een criminologie uit? Voorts is de vraag te stellen wat, formeel bezien, de criminologie ons kan bieden.
2. Reeds bij onze bespreking van het vraagstuk van den vrijen wil (zie § 53) wezen we er op, dat de leer, die in de vrijheid een liberum arbitrium, een libertas indifferentiae ziet, door ons niet
*) Zie over een en ander ook de Berichten in W. 1151, 1181, 1187.



— 510 —
kan worden aanvaard. Von Liszt heeft1) de opmerking gemaakt, dat, als de menschelijke wil werkelijk vrij is — en dat wilde volgens dezen schrijver zeggen: oorzaak-loos, de vraag naar de oorzaken van het willen geen zin heeft. Dit spreekt echter vanzelf; waar geen oorzaken zijn, kunnen ze redelijkerwijze ook niet gezocht. Intusschen, de vrijheid, door von Liszt bedoeld, wordt (positief) door vrijwel niemand aanvaard. Verwerping dezer absolute vrijheid wil echter allerminst zeggen, een aanvaarding van von Liszt's determinisme, van zijn resultantentheorie, d. w. z. de leer, dat het willen (handelen) het resultaat, het noodwendig product, is van de „Eigenart" van den dader en de hem omringende uitwendige physicalische en maatschappelijke verhoudingen. Een criminologie, die naar het voorschrift van von Liszt2) van deze resultantentheorie moet blijven uitgaan, wat de resultaten van het individueele en massale onderzoek der criminologie ook moge zijn — zulk een criminologie moeten we verwerpen. Maar een betrekkelijke of beperkte vrijheid Iaat voldoende ruimte over om een grooten, zeer grooten invloed,'toe te kennen aan 's menschen aanleg, zijn temperament, den bodem, waarop en het klimaat, waarin hij geboren wordt en leeft, aan het milieu, waarin wij verkeerden en nog verkeeren, waarin wij werken, aan den tijdgeest, die heerscht, aan de armoede of den rijkdom waarin wij verkeeren, aan de gewoonte en de zonden van het volk, waarvan wij deel uitmaken en aan zooveel andere factoren3). Wat wij ontkennen, dat is, dat het menschelijk willen daaraan en wel onvermijdelijk daaraan, ten offer moet vallen, dat de menschTïêui hun knechLis4)!
Feit is dan ook, dat, voor zoover wij konden nagaan, geen man van gezag den invloed dezer factoren heeft ontkend. Feit is ook, dat binnen de hier bedoelde grenzen aan de waarde en het nut der criminologie niet wordt getwijfeld door de meest vooraanstaande aanhangers der dusgenaamde klassieke school. Maar deze is er zich van bewust, dat ook door een Laplasche geest, die alle factoren kan overzien, toch, omdat één dier factoren, de menschelijke vrijheid, onnaspeurlijk is, causale wetmatigheid van deze factoren ten aanzien der criminaliteit nimmer kan worden aangetoond. Deze stelling
1) In de Kultur der Qegenwart, herausgegeben von Hinnenberg, Bd. Systematische Rechtswissenschaft, 2e druk 1913, blz. 254.
*) Zie het zooeven aangehaalde werk op blz. 257.
3) Zie b.v. Kuyper, Dictaten dogmatiek, Bd. 3, 2e druk, Locus de providentia, blz. 123—127.
*) Joel, t.a.p., blz. 659.



— 511
is waarlijk niet voorbarig — ook zij, die van oordeel zijn, dat deze onnaspeurlijke factor een „niets" is, zijn niet verder gekomen dan tot vaststelling van concrete regelmatigheden, die althans als mogelijkheden, wederom door niemand worden ontkend.
Verwjcmdejm-Jcan ons deze beperktheig^_der__^aetjologie" niet, reeds alj_irieji_let^orjde_middelen. waarmede zij het gewenschte doel wubereiken.
3. Haar eerste middel is de crimineele statistiek.
Wat hebben we daaronder te verstaan *)? Men zal goed doen, de statistiek als wetenschap (de materieele statistiek), te onderscheiden van de statistiek als methode (de formeele statistiek). De eerste is een wetenschap, die door „zahlenmassige", systematische massale waarneming de sociale en economische verschijnselen wil beschrijven en door bepaalde groepeering en door vergelijken haar oorzaken en consequenties wil aangeven.
Als methode is het een wijze van doen, waarbij men komt tot wat Verryn Stuart een „methodische boekhouding der voor massale waarneming vatbare levensverschijnselen" genoemd heeft.
Spreekt men van crimineele statistiek, dan duidt men daarmee aan, dat het gebied van onderzoek beperkt wordt tot het terrein der criminaliteit.
Al dadelijk kan worden gezegd, dat de crimineele statistiek, als wetenschap bedoeld, niets kan bijdragen tot oplossing van het criminologisch probleem. Als toch de statistiek een wetenschap is, dan moet zij althans uitzicht hebben, te kunnen komen tot de vaststelling van causale wetmatigheden. Dit nu is niet mogelijk. Want elk massaal onderzoek is slechts dan mogelijk, als men afziet van het volstrekt individueele van elk lid dier massa, als men geheel verwaarloost, dat, wat elk lid dier massa iets eigen-aardigs doet zijn, iets, waardoor het is, wat het is en zich daardoor van andere leden onderscheidt. En de statisticus moet dit volstrekt individueele verwaarloozen, omdat hij affdêrs niet van een massaal verschijnsel kan spréken. Maar juist daardoor snijdt hij a priori de mogelijkheid af te komen, tot wat hij wenscht n..l. vaststelling van causale wetmatigheid — want deze vaststelling onderstelt het volstrekt individueele, omdat de gezochte causale wetmatigheid zelf niet anders is dan het volstrekt individueele.
Daarom wordt de crimineele statistiek dan ook in den regeL
1) Zie mijn Eenige beschouwingen enz., blz. 34—48; voorts Eskes, De statistische en biografische methode in het strafrecht, diss. V. U. 1920 en de daar aangehaalde literatuur.



— 512 —
beschouwd als een methode, een beschrijving van massale feiten. * Meer geeft ze niet en kan ze niet geven, in het bijzonder kan ze ons geen inzicht geven in den causalen samenhang, die wordt gezocht. Het spreekt in zoover van zelf, dat ze dus aanvulling behoeft van andere methoden. Dit wordt ons duidelijker, als we nader op deze crimineele statistiek letten.
4. Uiteraard is het verzamelen van statistische gegevens geen aangelegenheid van een privaat persoon, daarvoor is het te verrichten werk veel te omvangrijk. Dit heeft in verschillende landen geleid tot de instelling van een statistiek, ook een crimineele, van Staatswege. Frankrijk ging hierin in 1826 voor, andere landen volgden1).
In Nederland bestond voor 1896 alleen dë z-g.n. gerechtelijke statistiek. Op advies van de Centrale Commissie voor de Statistiek werd ze in 1896 gereorganiseerd en in twee afzonderlijke deelen gesplitst, die als twee afzonderlijke uitgaven verschenen, n.1. de jjisj|ttëele. en de crimineele statistiek. De crimineele statistiek werd nog tot 1900 aan het departement van Justitie (en onder leiding van Loos j es) bewerkt, sedert 1900 wordt'de uitgave bewerkt door het C. B. van Statistiek.
Bovendien werd in 1899 de statistiek van het gevangeniswezen gereorganiseerd en sinds 1900 eveneens uitgegeven door het C B..
Thans zijn voor de crimineele aetiologie van belang de volgende onderdeden der gerechtelijke statistiek: de crimineele statistiek en die van het gevangeniswezen. (De justitiëele statistiek dient voor administratieve doeleinden, geeft een overzicht van de werkzaamheid der .verschillende rechterlijke colleges). De statistiek van het gevangeniswezen heeft wel voornamelijk een administratief karakter, maar bevat toch ook gegevens, die voor de crimineele aetiologie van belang zijn (b.v. krankzinnigheid en zelfmoord in de gevangenis, de economische toestand der ontslagen gevangenen, enz.).
De crimineele statistiek vermeldt, sedert 1900, (in beginsel) alleen de onherroepelijk veroordeelden: hier staan dus de personen op den voorgrond en niet de veroordeelingen (eenzelfde persoon, meermalen veroordeeld, komt dus slechts eenmaal in de statistiek van dat jaar voor). De feiten, die voor de statistische behandeling in aanmerking komen, zijn alleen die, welker berechting in eersten aanleg aan de Arrondissements Rechtbank is opgedragen; misdrijven dus benevens de overtredingen van bedelarij en landlooperii en belastingovertredingen. Daarnaast worden eenige gegevens gepubli-
*) Zie van Kan, t.a.p., blz. 374v.



— 513 —
ceerd over de veroordeelden wegens strafbare feiten, waarvan de Kantonrechter kennis neemt (overtredingen en eenvoudige strooperij). De Parketten van Rechtbank en Hof door middel van telkaarten en de Parketten der Kantongerechten door middel van tabellen verschaffen de gegevens.
5. Tegen deze crimineele statistiek, niet opgevat als wetenschap, maar als methode, in casu als een instelling, een bepaalde methode volgend, worden vooral twee bezwaren ingebracht, die hierop neerkomen, dac ze geen juist beeld geeft van den omvang der criminaliteit en dat zij een te grof instrument is1).
a. Ze geeft niet_ een juist beeld der criminaliteit, omdat ze alleen rekent met de onherroepelijk veroordeelden. Zoo werd in 1906 slechts één veroordeeling uitgesproken wegens vruchtafdrijving, terwijl in datzelfde jaar Hector Treub sprak van beestachtige praktijken bij den crimineelen abortus. Verschillende factoren leiden er toe, dat gepleegde strafbare feiten niet in de crimineele statistiek voorkomen: zoo de toepassing van het opportuniteitsbeginsel, de talrijke gevallen, waarin de dader niet kon worden opgespoord, de gevallen, waarin wel een feit is gepleegd, ook wel veroordeeling volgt, maar niet vermeld wordt in de crimineele statistiek, omdat er recidieve is in hetzelfde jaar, het geval van art. 218 Sv. zich voordoet, verstekvonnis met gevolgde ontvluchting, of met veroordeeling tot geldboete, die vrijwillig wondt voldaan.
b. ■ Dat ze een grof instrument is, te weinig in bijzonderheden treedt, is moeilijk te loochenen, specialiseering is dringend noodig.
Muller wilde voör een deel althans, deze bezwaren ondervangen door het criminologisch-speciaal onderzoek van kleine gebiedsdeelen, zoodat het onderzoek gedetailleerder en vollediger zijn kan, en voorts, door de gevangenisstatistiek en de politiestatistiek, wijl berustend op een min of meer nauwkeurig onderzoek van misdadige personen en hun leven2).
Hierbij komt nög, dat voor de crimineele aetiologie niet alleen van belang is de criminaliteit van eigen land, maar ook de criminaliteit, zooals ze zich overal vertoont Daarom is internationale vergelijking zoo gewenscht; maar hiertegen rijzen schier onoverkomelijke bezwaren (ongelijkheid der wettelijke bepalingen van de
1) Zie Eskes, t.a.p., blz. 40v; Muller, Biografisch-aetiologisctyr' onderzoek over recidieve bij misdrijven tegen den eigendom, diss. Amsterdam, 1908. blz. 5—28.
2) T.a.p., blz. 28v.
zevenberqen, Strafrecht. 33



— 514 —
verschillende landen, verschil in methode van de bewerking van het statistisch materiaal1)).
6. Mits men zich wacht voor overschatting en niet van de crimineele statistiek verwacht, wat zij onmogelijk kan geven, moet toch worden erkend, dat zij ons in belangrijke mate opheldering geeft omtrent de tendenz, de fluctuactie, de frequentie der criminaliteit; causale wetmatigheden geeft ze echter niet.
Men is het er over eens, dat ze in ieder geval aanvulling behoeft van andere methoden, waarbij het individualiseerend onderzoek op den voorgrond staat, zoo het geneologisch onderzoek, dat gegevens verzamelt omtrent afkomst van den misdadiger, zoo het psychologisch experiment. Maar vooral is ten onzent gewezen op het belang van de biographische methode (bestudeering van biographen van misdadigers). Steeds is hierbij het individu in het individueele geval het uitgangspunt. Daardoor kunnen verschillende bijzonderheden aan het licht treden, die voor de statistiek uiteraard ontoegankelijk zijn. Maar ook volgt hieruit, dat de individualiseerende methoden niet zijn te hanteeren bij massale verschijnselen, b.v. de beweging en de plaatselijke verspreiding der criminaliteit. Ook kleven aan deze methode, wij denken hierbij vooral aan de biographische methode, hoe groot ook haar voordeelen zij|n, niet geringe bezwaren 2). Vooreerst de onbetrouwbaarheid der biographieën; er is te weinig waarborg, dat de persoon goed en onpartijdig is beschreven. Dan, de onvolledigheid, en het feit, dat de eene biograaf geheel andere psychische eigenschappen in het licht stelt dan de andere.
Verder is het gevaar niet denkbeeldig, dat de eene biograaf een andere terminologie bezigt dan de andere en daardoor wordt misverstaan.
Men kan deze bezwaren tot een minimum reduceeren, geheel weg te nemen zijn ze niet.
7. Van alle methoden; mits naast elkaar toegepast, elkaar aanvullend, voorbereidend of controleerend3), kan worden gezegd, dat zij wel kunnen leiden tot de ontdekking van regelmatigheden, maar niet kunnen leiden tot de erkenning van causale wetmatigheden,
*) Zie de Roos, t.a.p., blz. 6v-.
2) Zie hierover Muller, t.a.p., blz. 39, en voorts Pannenborg, Bijdrage tot de psychologie van den misdadiger, in het bijzonder van den brandstichter, diss. Groningen, 1912, blz. 5; van Dyck, Bijdragen tot de psychologie van den misdadiger, diss. Groningen, 1905, blz. 107 v.
s) Zie Muller, t.a.p., blz. 39v.



— 515 —
reeds omdat de misdaad niet is de resultante van (veel of weinig) factoren, maar er altijd een onnaspeurlijke rest overblijft, die, reeds uit dien hoofde, elke conclusie op dit stuk a priori uitsluit.
HOOFDSTUK III.
DE GESCHIEDENIS VAN HET STRAFRECHT EN ONZE STRAFWETGEVING.
Algemeen overzicht.
Lit.: Kohier, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 2e Aufl. 1917. blz. 315 v, Leitfaden, blz. 10; idem, Lehre von der Blutrache, 1885; idem, Shakespeare, vor den Forum der Jurisprudenz, 2e druk, 1919; Steinmetz, Ethnologische Studiën zur ersten Entwicklung der Strafe, 2 dln., 1894; Mommsen, Zum altesten Strafrecht der Kulturvölker, 1916; Binding, die Entstehung der öffentlichen Strafe, 1909; O er land, t.a.p., blz, 29—34.
1. Naar het thans wel ovlerheerschend1) gevoelen, neemt het strafrecht, — en we denken hier vooral aan de ontwikkeling van het reactie-recht en minder aan die van de wettelijke omschrijving2), — in het algemeen, en dat der Germaansche wereld in het bijzonder zijn oorsprong vooral in twee verschijnselen: eenerzijds de wraak, anderzijds de tuchtiging. Men moet n.1. wel onderscheiden het optreden van een menschengroep (sippe) tegen aanrandingen van de zijde van een andere sippe en het optreden van de sippe tegen aanrandingen van uit de sippe zelf.
Aanrandingen van buiten de sippe leidden tot wraak, tot veete; de aanrandingen van het eene lid der sippe door een ander lid van dezelfde sippe leidde tot tuchtiging.
2. Het Germaansche rechtsleven wordt beheerscht door een nauw familieverband. De kring van de leden van dit familieverband, van deze „magen", duidt men aan met „sippe" (Geschlecht). Een van de hoofddoeleinden van het leven zag de oude Germaan in de instandhouding en uitbreiding en voortplanting van zijn sippe. Deze sippe had behalve een zedelijk, ook een rechtelijk karakter, zonder dat de sippe daardoor een staat in den staat werd.
*) Zie Steinmetz, t.a.p., Kohier, t.a.p., Simons, t.a.p., dl. I, blz. 37, van Hamel, t. a.p., blz. 63 v. *) Zie Oer land, t.a.p., blz. 29.



— 516 —
Dit komt vooral hierin uit, dat de sippe als een eenheid optrad, waaraan de leden ondergeschikt waren, ook in dezen zin, dat de sippe het primaire was (de sippe trad naar buiten op, niet het lid). Deze nauwe betrekking tusschen de leden der groep was oorzaak, dat deze betrekking tevens een „Friedensverband" was. Binnen de groep moest de vrede heerschen, er mocht geen strijd zijn, geen leed of schade worden toegebracht aan een ander lid. De rechten evenwel van wie niet tot de sippe behoorde, werden niet erkend, niet geëerbiedigd.
Uit een en ander vloeit voort, dat krenking of benadeeling van een lid van het sippe-verband door wie niet tot deze sippe behoorde, een krenking of benadeeling der sippe zelf was. Er ontstond nu een veete, d. w. z. een verhouding van vijandschap. Doordat een lid der sippe gedood was, werden alle andere leden der sippe vijanden van den dader. De sippe, zoowel van den dader als van den gekrenkte, moest voor den dader, resp. gekrenkte instaan. (De sippe van den dader kon daaraan ontkomen, door dezen uit te stooten of ter wraak over te leveren). Het is de heilige plicht der sippe, een misdaad tegen een lid der sippe niet ongewroken te laten. Aan den dader en eventueel aan zijn magen, moest wraak geoefend. Was bloed vergoten, dan moest bloed vergoten worden, hetzij van den dader, hetzij van den maag, bij voorkeur van zulkeen, die den meesten invloed had, door wiens dood de sippe het meest werd benadeeld; de wraak was bloedwraak, en was inimicitia mortalis, hoofd- of doodvijandschap.
De psychologie van de wraakoefening wijst ons vooral op vier momenten, die deze handeling verklaarbaar maken1).
a. Het wraakgevoel, door de krenking opgewekt en waaraan door de handeling wordt voldaan. Dit wraakgevoel is inderdaad een natuurlijk gevoel, in zoover, dat een psychische remming noodig is om het te onderdrukken. Dit wraakgevoel ontstaat, doordat men vernederd is, in zijn gevoelens gekrenkt wordt en in zijn zucht om te heerschen wordt gebreideld en gekwetst.
b. Met dit wraakgevoel hangt ten nauwste samen de neiging tot wreedheid, die den mensch eigen is. Juist vooral bij de wraakhandeling doet deze neiging tot wreedheid zich gelden, hier verbindt het zich met de vreugde over de vernedering en over het leed, dat den tegenstander wordt aangedaan.
c. Met deze gevoelens verbindt zich de gedachte aan evenwicht. Daardoor, dat een of meer genooten van den stam zijn gedood,
!) Zie Kohier, Leitfaden, blz. 11.



— 517 —
wordt deze stam nu verzwakt, en dus nu zwakker dan deze te voren was tegenover den stam, welks leden of lid de krenking, dus de verzwakking, had teweeggebracht. Daarom komt de begeerte op, om aan dezen stam op zijn minst zooveel leed toe te voegen, als van de zijde van dien stam is ervaren.
d. Bij dit alles komt nu nog een religieus moment, de heilige plicht, we wezen er reeds op, om voor de rust van den gedoode in het hiernamaals te zorgen, wat kan geschieden door diens bloed te wreken. Zoolang dit niet was geschied, streeft de ziel („het levende lijk") er naar, weer in het doode lichaam in te gaan, en waar dit niet mogelijk was, spookte ze rond in de omgeving van den stamgenoot, die hem niet gewroken had. De angst dreef dezen tot wraak uit.
3. - Dat aan deze wraak groote bezwaren kleven, valt dadelijk in het oog1).
a. Vooreerst wordt door deze verdeeldheid het staatsverband en de staatsmacht verzwakt.
b. Dan bewerkt ze een voortdurende onzekerheid in het volksleven, waardoor cultuurarbeid wordt belemmerd. Een hoeveelheid menschenkracht wordt verbruikt, vrees en schrik heerscht onder de menschen en sluit rustig werken uit
c. Hierbij komt nog, dat de bloedwraak niet beperkt is, zooals we hebben gezien, tot den dader, maar ook tot zijn magen, en dus tot hun sippe zich uitstrekte. Wordt de dader of een ander dan de dader gedood, dan laait de wraakzucht immers weer opnieuw op, zoodat een oneindige reeks van doodenoffers elkaar opvolgen: de daad van den wreker is de grondslag en het motief voor een nieuwe wraak.
d. Een zeer ernstig bezwaar tegen de bloedwraak was hare onredelijkheid, in dezen zin, dat ze psychologisch niet berustte op redelijk overleg, maar een gevolg was van den toorn en het verhitte bloed. Wel zit in dieperen zin een kern redelijkheid in de wraak, een die wij thans vergelding noemen, maar het bewustzijn daarvan met zijn gevoelskleur was niet de drijfveer voor de wraakhandeling. De wreker handelde in affect; hij was werktuig, dikwijls blind werktuig voor de verwerkelijking der vergeldingsgedachte2),.
4. Dit alles leidde allengs tot de gedachte, de wraak af te koopen, door het betalen van een hooge geldsom, de compositio.
1) Zie, ook voor hetgeen volgt, Kohier, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, blz. 316. *) Zie Merkel—Liepmann, t.a.p., blz. 240.



— 518 —
De beteekenis van dezen afkoop was oorspronkelijk niet een schacheren met religieuze plichten, maar er lag aan ten grondslag, dat zulk een finantieel offer voor de sippe een groote verzwakking beteekende, grooter dan het verlies van menschenlevens met zich brengt — het gold nu immers het verlies van zoo moeizaam verworven have en goed. Aan het wraakgevoel was ten volle voldaan, want het verlies, dat nu aan den stam werd toegevoegd was zeker niet geringer, dan de wrekende stam zelf door de misdaad had geleden, terwijl in de betaling van de som door den stam lag opgesloten een erkennen van het recht, en dat wil in deze tijden zeggen, van de macht van de sippe, die zich wreekt Bovendien moesten niet zelden vernederende handelingen worden verricht om den wreker tot afkoop te bewegen. Aan de neiging tot wreedheid kan daardoor eveneens worden voldaan; men eischte dat, wat het dierbaarste was, het geld. Tevens kan zulk geld, dit „zoengeld", voldoen aan de behoefte aan of het streven naar het behoud van het machtsevenwicht, juist doordat de bedragen zoo hoog werden gesteld.
Eerst later verbond zich hiermede een materialistische voorstelling, de gedachte aan voordeden, uit het verlies dat geleden was, te trekken. Zoo kwam het soms tot een marchandeeren over de waarde van den gedoode; bij deze waardebepaling waren eenerzijds het bewustzijn van eigen macht en anderzijds het besef van zwakte van de tegenpartij en omgekeerd uiteraard van zeer grooten invloed. Later werd ook de taxatie in vaste banen geleid en moest men zich houden aan den gebruikelijken maatstaf.
Deze som, deze boete (Busse, emenda, muleta) onderscheidde men in boete in engeren1 zin, aanvankelijk gesteld alleen op Jjcbjeje vergrijpen en kleinere bedragen betreffend, en in weergeld, d. i. boèïé bij ernstige vergrijpen en berekend naar een hoogeren maatstaf. Na betaling van de boete was de wraakbehoefte bevredigd, j Toen het gebruik van compositie of afkoop meer toegenomen I was, de bloedwraak minder werd toegepast, nam de Staat dezen I afkoop ter hand.
5. Tot het in onbruik geraken van de bloedwraak heeft ook meegewerkt het z.g.n. asylrecht, een instelling der vredesordening, die ten doel had, de bloedwraak te keerert In den ruimsten zin is een asyl een in de maatschappij erkende betrekking van den dader of van de zijnen, die hem tegen de bloedwraak beschermt. Deze relatie kan verschillend zijn, b.v. een persoonlijke, tijdelijke, plaatselijke. Altijd gold echter de regel: nu geen bloedwraak. In



— 519 —
het bijzonder heet asyl de plaats, waar de al of niet veroordeelde misdadiger een bijzonderen, n.1. gewijden vrede krijgt. Iedere gewelddaad, ook de overigens geoorloofde, zooals (in vele gevallen) de bloedwraak, is hier ontoelaatbaar, want zij kwetst de heiligheid van deze plaats en geldt als verbreking van den bijzonderen vrede, als een zeer ernstig vergrijp. Het waren vooral de tempels, de heilige hagen, kerkhoven, kloosters, die als asyl in aanmerking kwamen en waar de misdadiger veilig was. Hij mocht soms wel worden uitgeleverd, maar dan tegen belofte, dat hij niet aan lijf en leven zou worden gestraft — de dader was dan excusatus1). i 6. Het tweede /uitgangspunt van het strafrecht is de tuchtiging, de discipline door de eigen sippe. Bloedwraak was slechts geoorloofd van de eene sippe tegenover de andere, nooit in den boezem der sippe zelf. Had het eene lid der sippe tegenover het andere lid van denzelfden stam, een voor delict gehouden feit gepleegd, dan was dus de bloedwraak uitgesloten en bleef daarom niets anders over dan dezen misdadigen stamgenoot te tuchtigen, in laatste instantie hem uit den stam te stooten en het delict te „sühnen". Dit geschiedde door den stam zelf.
7. De „straf", waarvan in het voorafgaande sprake was, miste vrijwel geheel dat, wat nu aan de straf inhaerent is, n.1. een publiekrechtelijk karakter, d. w. z. ze was niet een van staatswege opgelegde en uitgevoerde maatregel. Dat was als regel noch met de bloedwraak, noch met den afkoop, noch met de tuchtiging het geval.
Al hebben oudtijds de Staats-straffen niet geheel ontbroken, ze waren in ieder geval zeldzaam. Tot de ontwikkeling van deze private straffen tot publieke straffen, tot het toenemen dus van de publieke straffen en het tenslotte uitsluitend gelden dezer straffen, hebben de volgende factoren geleid:
a. In de eerste plaats de tuchtiging der sippe zelf voor het geval van endogene aanrandingen; toen de staat als een „einheitliche" familie werd beschouwd, de wraak der sippe allengs werd uitgesloten, werd „tuchtiging" van deze „einheitliche" familie het alléén geldende. Als toch tusschen meerdere families geen bloedwraak mocht worden uitgeoefend, deze uiteraard in den stam zelf verboden was, lag de consequentie voor de hand, ook in de grootere, meerdere sippen omvattende, niettemin „einheitliche" verbanden of gemeenschappen alleen te „tuchtigen".
») De werking van het asyl is niet overal en ten allen tijde gelijk gebleven, en bovendien werd vooral later onderscheid gemaakt tusschen veroordeelden en niet-veroordeelden. Zie ook His, t.a.p., blz. 405v.



— 520 —
b. Dan, de Staat ging zich al spoedig met de bloedwraak bemoeien, in dien zin, dat de gevallen waarin, de motieven waarom en de vormen, waarin bloedwraak werd geoefend, werden geregeld van Staatswege.
Begrijpelijk, dat de rechter (de scherprechter) de plaats van den bloedwreker ging innemen.
c. Ook de ontwikkeling van het asylrecht heeft hiertoe bijgedragen. Wie in een asyl was gevlucht, stond onder bescherming der wachters van het asyl (priester, rechter), deze beoordeelden de gronden van de vlucht, ook of de vluchteling het asyl waardig was. Aldus ontwikkelde zich een rechtsmacht van deze asylwachters.
d. Omdat in de misdaad toch ook, zij het ook niet uitsluitend, een zonde werd gezien, een misdaad tegenover de Godheid1), werd door dit geloof de zoen-behoefte versterkt, de zoen was tegelijk een zoen met God. Daarbij kwam de overtuiging, dat het algemeen belang zoen eischte, terwijl het algemeen belang zelf weer onder goddelijke bescherming stond; in het bijzonder gold dit voor delicten, die gericht waren tegen de veiligheid van den stam.
e. Dat de stamhoofden er naar streefden de strafmacht in hun handen te krijgen, ligt voor de hand. Want daardoor kregen zij meer invloed, meer macht
f. Trouwens reeds in het afkoopsysteem lag een aanknoopingspunt voor de ontwikkeling der publiekrechtelijke gedachte. Want toen aan dit stelsel regelen werden gesteld, kwam een deel van het zoengeld als vredegeld of fredum aan de gemeenschap (later aan den vorst) als prijs voor den herstelden vrede.
Deze ontwikkeling heeft zich over een zeer lange periode uitgestrekt; bloedwraak gold nog als een krachtens gewoonterecht geoorloofde maatregel bij het begin van den nieuwen tijd en het compositiestelsel heeft zelfs, nog in onze wetgeving zeer duidelijke sporen nagelaten (zie art. 74 Sr.).
§ 2.
Het Strafrecht der Romeinen.
Lit.: Mommsen, Römisches Strafrecht, 1899. !. Voor de geschiedenis van het oudste Romeinsche Strafrecht komen allereerst in aanmerking de z.g.n. leges regiae en de 12
») Zie Brunner in Mommsen's Zum altesten Strafrecht der Kulturvölker, blz. 53. . -



— 521 —
Tafelen-wetgeving. Daarbij is uiterst merkwaardig, dat in onderscheiding van andere rechtsordeningen uit die periode (en zelfs nog later), ook ,van het Grieksche recht, in het ons bekende Romeinsche recht aanstonds de publiekrechtelijke gedachte van misdaad en straf op den voorgrond Treedt — ae geaacnfe dus, dat de misdaad een inbreuk op de Staats- of rechtsorde is en de straf de reactie van Staatswege tegen dien inbreuk is. Niet, alsof niet ook sporen aanwijsbaar zijn van de privaatrechtelijke en sociale opvatting van misdaad en straf, van bloedwraak en compositie. Men kan daarvoor wijzen op de sacratio capitis. Pontificale voorschriften onderscheiden n.1. tusschen zoen- en niet-zoenbare wandaden. Wie een onzoenbare misdaad pleegde, verviel aan een bepaalde Godheid (sacer deo esto). De dader wordt wat wij in de geschiedenis der godsdiensten tabu plegen te noemen. Dit beteekende echter geen straf; er wordt geen doodvonnis gewezen en voltrokken; doch hij blijft in handen van dien God; of en hoe, waar en wanneer deze den schuldige wil treffen, hangt van dezen af. Niet was er een geestelijk gerecht, dat hier vonnis wees1). Zoo in geval van mishandeling van de ouders door hun kinderen, van fraus tusschen patroon en cliënt, in de talio van het membrum ruptum, als men niet tot compositie kon komen („ni cum eo pacét"), op het recht van den echtgenoot /*" om den op heeterdaad betrapten echtbreker te dooden, op het recht van den bestolene om den nachtelijken dief te dooden. Maar voorzoover wij thans kunnen oordeelen, was die ontwikkeling of overgang van het fas in het jus, van religieus voorschrift in rechtsnorm, van sociaal- en privaatrecht tot (publiek) strafrecht, reeds voltooid ten tijde van het ontstaan der oudste ons bekende rechtsbronnen.
We moeten daarom, het geheele Romeinsche recht door, onderscheiden tusschen de delicta publica en de delicta privata.
Het publiekrechtelijke gezichtspunt komt duidelijk uit bij die delicten, die den grondslag van de Romeinsch-rechtelijke speciale delicten hebben gevormd, n.1. perduellio en paricidium. Reeds van af de oudste tijjden werden perduellio (hoog- en landverraad) en paricidium (het dooden van een burger) met den dood gestraft en wel in verschillenden vorm, steeds onafhankelijk van den wil van dit of dat individu — het was een aangelegenheid van den staat. Niet slechts paricidium (para-caedere) en perduellio (paraduellio = bellum) en de hiervan „afgeleide" delicten als homi-
!) Zie Hitzig, in Mommsen's Zum altesten Strafrecht, blz. 31; zie echter Mommsen's Strafrecht, blz. 900.



— 522 —
cidium, venificium, sicarium, maar ook andere als brandstichting, het afleggen van een valsche getuigenverklaring, het smaadgedicht, toovenarij werden van staatswege strafbaar gesteld. Ze werden bedreigd veelal met de doodstraf. Voor de strafbaarheid was dolus malus vereischt. Vergelding was het wezen der straf, ook bij de doodstraf, die soms als een offer aan de goden voor de misdaad opgevat werd.
NaasLde delicta paé/jcg-staan de delicta privata, die gewoonlijk worden vervolgd met een actio poenaUs7~gencnt op meervoudige schadevergoeding.
2. Langen tijd was het publieke strafrecht der 12 Tafelenwetgeving het alleen geldende. Echter ging ook van de comitia invloed op de strafwetgeving uit. De comitia waren n.1. met de rechtspraak belast, aanvankelijk de comitia centuriata, later de comitia tributa; het waren politieke lichamen, waarin het volk besliste. Ieder vonnis was dus een wet voor een speciaal geval. Toen de rechtspraak zich uitbreidde en het niet meer doenlijk was in de comitia de strafzaken geheel af te wikkelen, werden commissies (quaestiones) benoemd, die de beslissing voor ieder speciaal geval voor de commissie voorbereidden. Deze colleges hebben over het algemeen, uitnemend gewerkt, zoodat er steeds meer gebruik van werd gemaakt Door de lex Calpurnia (149 v. Chr.) werd voor het eerst een blijvende, vaste commissie benoemd en wel voor een bepaald soort van delicten, nl.. de repetundis, d. i. misbruik van ambtsmacht, door vermogensvoordeelen af te persen, omkooping, ongeoorloofd aannemen van geschenken; het ging hier enkel over het teruggeven daarvan. Hieruit hebben zich ontwikkeld de zelfstandige rechtscolleges (quaestiones perpetuae), toen niet meer noodig was, dat comitia uitspraak deden. Dit geschiedde door de lex Sempronia (123 v. Chr.), zij ontnam den senatoren het lidmaatschap der crimineele rechtscolleges eri gaf die aan de equites en wel in dier voege, dat dezen nu niet slechts te oordeelen hadden over de teruggave der repetundae, maar ook over de straf. Nu was de quaestionesprocedure een strafprocedure geworden. Tevens was nu een scheiding ontstaan tusschen wetgeving en rechtspraak. Dit maakte noodzakelijk, dat nieuwe strafwetten werden gegeven. Zoo ontstond o. m. naast de lex Calpurnia de repetundis, de leges Corneliae van Sulla (de falsis, de iniuriis, de sicariis et venificiis, testamentaria numaria), de leges Juliae van Caesar en Augustus (de vi, de majestate, de aldulteriis), de lex Pompeia (de parricidiis). De straffen bestonden veelal uit de aqua et igni interdictio (ver-



— 523 —
banning), zelden uit doodstraf (alleen bij de zwaarste vormen van parricidium), en dan was nog mogelijk zich door vrijwillige verbanning aan de doodstraf te onttrekken. Ook kwamen geldstraffen voor.
In deze periode werden ook de delicta privata talrijker. Doordat er niet voldoende samenhang bestond tusschen de verschillende wetten, ontstond er verwarring en behoefte aan meerdere wettelijke omschrijvingen. Hierin voorzag de praetor door in verschillende gevallen een vordering op schadevergoeding te geven.
3. In den keizertijd begon het publieke strafrecht de delicta privata te verdringen. Naast de crimina publica of ordinairia, ontstonden de z.g.n. extra-ordinaria. De eerste, de van ouds bestaande, berustten op leges, en ze hadden relatief onbepaalde strafbedreigingen. De tweede, berustten op besluiten van den senaat, op constituties van den keizer, en hadden absoluut onbepaalde strafbedreigingen!. Zij bevatten de wettelijke omschrijvingen van delicten, die delicta privata waren geweest, nu delicta publica werden (b.v. de gequalificeerde vormen van diefstal als straatrooverij, badhuisdiefstal, veediefstal, het inbreken, zakkenrollen) of wel, ze bevatten nieuwe wettelijke omschrijvingen (als vruchtafdrijving, bedrog, heling, afpersing, schaking). Deze feiten werden berecht door nieuwe keizerlijke beambtencolleges.
De toe te passen straffen werden onderscheiden naar gelang de delinquenten humiles of potentiores waren. Naast doodstraf traden verschillende soorten van vrijheidsstraffen en arbeidsstraffen; ook werd de doodstraf in meer vormen dan voorheen toegepast (b.v. kruisiging, het bestiis objici, vechten met gladiatoren). De aqua et igni interdictio had haar beteekenis verloren. Terwijl de potentiores veelal met deportatie en relegatie werden gestraft, werd op de humiles dikwijls dwangarbeid of doodstraf toegepast
Het vereischte van dolus malus bleef gehandhaafd; dit achtslaan op de intentie van den dader leidde tot gelijkstelling van poging en voltooiing. De hoofdbronnen voor het strafrecht uit het C. J. C. zijn: de Instituten, boek IV, T: 1—5 en 18; Boek 47 en 48 (de „libri terribiles") de Digesta, Boek 9 van den Codex. I 4. Voor het strafrecht heeft het Romeinsche recht een veel (geringere beteekenis dan voor het civielrecht gehad. De groote veniienste__van het Romeinsche strafrecht is vooral hierin gelegen, 'dat het uitging van de aansprakelijkheid voor schuld en niet de 1 „Erfolghaftung" huldigde, dat het de privaatrechtelijke en sociaalI rechtelijke opvatting van de misdaad in beginsel heeft verworpen



— 524 —
en aanstonds het publiekrechtelijk karakter op den voorgrond heeft gesteld en dat het in zijn casuistiek veel heeft bijgedragen tot de ontwikkeling der wettelijke omschrijvingen. Een dogmatiek heeft het Romeinsche strafrecht niet gekend, de algemeene begrinDen als
opzet, culpa, poging, verjaring, deelneming waren weinige en gebrekkig gevormd. Eerst later, door toedoen van de Italiaansche juristen, kwam hierin verbetering.
5'. Evenals n.1. het Romeinsche Privaatrecht is ook het Romeinsche Strafrecht, zij het ook in mindere mate, gerecipieerd. Meer de delictsbegrippen dan de strafsoorten werden overgenomen. Bovendien was ook het gerecipieerde Romeinsche strafrecht niet het strafrecht ook der codificatie, maar in menig opzicht gewijzigd recht.
Sedert de herleving der rechtsstudie hadden de juristen van Italië — waar het Romeinsche recht formeel nog was blijven gelden
— aan de ontwikkeling van het Romeinsche strafrecht gewerkt Vooreerst de glossatoren en de Postglossatoren onder wien in dit verband vooral Azo f1230 (hij schreef een Summa op den Codex), Bartolus f 1357 en Baldus f H00 te noemen zijn. Verder zij gewezen op Kanonisten als Durantis f 1296. Eindelijk mogen hier vermeld worden de z.g.n. Italiaansche practici, waaronder Gandinus f 1300, Jacobus de Belvisio f 1335, Aretinus f 1450: Zij hebben het Romeinsche strafrecht wetenschappelijk beoefend.
Ook in onze gewesten is het Romeinsche strafrecht gerecipieerd, eerst langs den weg der rechtsgebruiken onder invloed der doctores iuris, begunstigd door de Bourgondische vorsten met hun gerechtshoven en den Grooten Raad, later, in Mechelen. Uitdrukkelijk werd het Romeinsche strafrecht bekrachtigd in het edict van Karei den Stouten aan den Grooten Raad in 1462 en, voor zooveel Friesland betreft, door den confirmatiebrief van Karei Vvan 1524.
§ 3.
Het Germaansche strafrecht tot de 16e eeuw.
Lit.: Behalve naar de werken van Schröder, Brunner, W i 1 d a en Grimra, zij hier vooral verwezen naar H i s, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, dl. I, 1920; Frederiks, Oud Nederlandsch Strafrecht, dl. I, 1918 en Fehr, Deutsche Rechtsgeschichte, 1921.
1. Uitgangsrecht van het oude Germaansche recht was de
privaatrechtelijke opvatting van het delict. Het delict was een breuk



— 525 —
van den algemeenen vrede, die de sippe had te handhaven en te herstellen. Was nu een delict gepleegd, was dus de vrede gebroken, dan ontstond, wat Tacitus (Germania c 21) de inimicitia noemde, en als consequentie daarvan de veete, d w. z. de toestand van iemand, die eens anders doodsvijand was, en ook het veeterecht, d.w.z. dat wraak, aan den misdadiger geoefend, nu niet verboden was. Lag in de misdaad een bloedschuld, dan was de wraak bloedwraak. Gold het evenwel geringere misdaden, dan werden kwetsuren toegebracht of goederen vernietigd.
In de bloedwraak lag een sterk sacraal element. De Germanen toch geloofden, we hebben er in de vorige § reeds op gewezen, dat hij, wiens vergoten bloed niet gewroken was, geen rust kon vinden in zijn graf. De ziel van den ongewrokene doolde rond in de omgeving van den stamgenoot, die niet zijn bloed wreekte. Het is daarom veel meer de angst, die den stamgenoot uitdreef tot wraak, dan een of ander heroïsch motief*).
De sippe-vijandschap kon echter reeds ten tijde van Tacitus ook „gezoend" worden en het veeterecht door een boetesom (compositio) worden afgekocht Men denke hier nog niet aan een soort schadevergoeding voor het toegebrachte kwaad; want de straf werd nog beschouwd als een vergeldingsmaatregel — eerst later ontwikkelde zich hierbij de gedachte aan schadevergoeding tegenover den. gekrenkte. De staat ging zich weldra met deze aangelegenheid bemoeien en stelde een boeteproces in. De verliezende partij moest (later) de eene helft der boete aan den benadeelde of zijn verwanten betalen. Weigerde hij, dan werd hij vredeloos.
Of de gekrenkte in het oud-Germaansche recht ook recht had op afkoop tegenover den dader en dus ook afkoop kan plaats vinden tegen den wil van den dader, is niet met zekerheid te zeggen.
De veete-handelingen waren vermoedelijk reeds van ouds aan vormen gebonden (b.v. onmiddellijke bekendmaking der wraakhaodelingen, zoodra ze gepleegd waren). Het veeterecht was daarom dan ook, althans volgens verschillende schrijvers, „een door het recht erkende" eigenrichting.
Naast het strafrecht der sippe ontbrak evenwel het staats-strafrecht niet geheel. Dit gold in het bijzonder bij het overloopen naar den vijand (hij werd, als hij weer in het bereik van zijn stam- of landgenooten kwam, aan een boom opgehangen), bij tegennatuurlijke ontucht, desertie (dan volgde de verstikkingsdood).
») Fehr, t. a. p., blz. 20.



— 526 —
o
Deze straffen werden opgelegd door een hoogste gerecht (concilium).
2. Het strafrecht uit den Frankischen tijd droeg een ander karakter, dan het onder 1° vermelde, dank zij den invloed der koningen en het Christendom. De koningen ijverden, niet het minst ook in eigen belang, voor een vredig samenleven der onderdanen.
Elke misdaad werd beschouwd als een verbreken van dien vrede Wie die vredesordening verbreekt, verliest die rechten of voordeelen, die juist door deze vredesordening worden ingesteld en gehandhaafd; hij is deze voordeelen, deze weldaden, deze rechten niet meer waardig; hij wordt exlex.
Het bewaren van den vrede is dus nu niet meer een aangelegenheid van iedere sippe, maar is staatstaak geworden. En nu is (in de hierin bedoelde gevallen) ook de staat de wreker van het onrecht, van het verbreken van den vrede geworden. Echter, slechts bij zware vergrijpen trad de staat zelf straffend op, bij zulke vergrijpen n.1. die de gemeenschap of het opperhoofd krenkten.,
Den misdadiger wordt de vrede ontnomen, hij wordt vredeloos; iedereen mag hem dooden, zijn kinderen worden weezen, zijn vrouw wordt weduwe. Hij wordt als de wolf en de beer, die, volgens oud Germaansch spreekwoord, nergens vrede hebben; zijn leven is het leven van een wolf; zijn toevlucht het wilde woud; daarom is zijn vredeloosheid een „Waldgang", hij zelf een „Waldmensch", „Waldganger".
Hij kan evenwel weer door zoen in de bescherming van de rechtsorde komen.
De bestraffing van de andere vergrijpen, b.v. het niet-heimelijk een ander dooden, allerlei verwondingen, vrouwenroof, brandstichting, werd aan den gekrenkte overgelaten. Hij, die deze vergrijpen pleegt, wordt niet volstrekt vredeloos, hij is niet vijand van de gemeenschap, maar alleen van den benadeelde. Nu is de benadeelde, gerechtigd, zich op den misdadiger te wreken. De misdadiger kan echter het veeterecht afkoopen; door het aannemen van het zoengeld deed de gekrenkte afstand van zijn veeterecht.
De koningen streefden er naar, de veete af te schaffen en den afkoop verplichtend te stellen, maar het gelukte niet
In sommige gevallen kwam het voor, dat de sippe weigerde de aansprakelijkheid te aanvaarden voor wat het lid der sippe had misdaan (b.v. bij heimelijke levensberooving, vrouwenroof). Zij stootte dan den misdadiger uit haar midden of leverde hem aan den vijand over.



— 527 —
Anders dan in het Romeinsche recht is het gevolg der spierbeweging, de mate van het toegebrachte leed, beslissend, heerscht dus het beginsel der „Erfolgshaftung"; op het subject, op de omstandigheden, waaronder hij handelde, werd niet nader acht geslagen; naar zijn psychische gesteldheid werd niet gevraagd, op poging werd niet gelet. Eerst allengs veranderde dit.
De straffen, die werden opgelegd en voltrokken, moesten zooveel mogelijk die misdaad tot uitdrukking brengen, waaraan zij als rechtsgevolg waren verbonden (spiegelnde Strafen, spiegelende straffen). Men hakte den meineedige de hand of de twee voorste vingers af, die hij bij het zweren had opgestoken; men brok of rukte den godslasteraar de „lasterlijke" tong uit en drukte den valschen munter een brandmerk (b.v. „falsator monetae") op het voorhoofd.
Ballingstraffen en eerestraffen kwamen zelden voor.
Onder de vermogensstraffen is naast het weergeld en de boete te noemen de bannus, d. i. een geldstraf, een boete voor overtredingen van bevelen van den koning of van zijn beambten (b.v. om ter terechtzitting te verschijnen, om te verschijnen ter voldoening van den „dienstplicht" in het leger).
3. De periode van den keizertijd (900—1250) kenmerkte zich door den toestand van groot verval èn wat betreft de criminaliteit èn wat aangaat de strafwetgeving. Hierin werd beproefd verandering te brengen; de kerk door de instelling van den godsvrede (treuga dei), de keizer en de voornaamsten in de provincie door de instelling van den landsvrede. De godsvreden waren van Franschen oorsprong en waren uitgevaardigd door de Fransche synodale vergaderingen voor het eerst in 1027. Door de Iaterane synodes van 1121, 1139 en 1179 kregen ze kracht voor de geheele Christenheid. Ook werden ze opgenomen in het C. J. Can.. Er werden vredesdagen ingesteld (van Donderdagavond tot Maandagmorgen) waarop elke veete moest rusten, het dragen van wapenen verboden was. Wie deze vrede brak, werd zwaar gestraft (handafkapping, doodstraf, verbanning). Terwijl de treugae dei een kerkrechtelijk karakter droegen, waren de treugae (de landsvreden) instellingen van het wereldlijk gezag. Zij waren het gevolg van een overeenkomst tusschen landsheer en steden, of wel ze werden gegeven in rijkswetten, die door het volk waren bezworen. Ze waren verbindend voor hen, die partij geweest waren, die m. a. w. mede den vrede bezworen hadden. Ook deze landsvrede keerde zich tegen het veetewezen; er werden eveneens vrededagen ingesteld.



— 528 —
waarop de veeten moesten rusten, landvredegerechten werden benoemd en hun functie geregeld. De straffen, op de verbreking van deze landvrede gesteld, was nu eens doodstraf of verminkende straf, dan weer geldboete.
Het publiekrechtelijk karakter der straf trad in deze periode meer op den voorgrond, doordat ook andere dan de onder 2 genoemde misdaden als vredebreuk werden beschouwd (b.v. roof, diefstal, brandstichting) en met den dood werden gestraft. De vervolging van deze delicten geschiedde ook zonder klachten van den gekrenkte.
Hem, die zich aan de straf onttrok, trof de ban van den koning. Hij kon door binnen een jaar en dag voor den rechter te verschijnen er zich van bevrijden.
Geschiedde dit niet, dan werd hij exlex, vredeloos. Hij mocht door iedereen gedood worden, zooals iedereen een wolf mocht dooden, want de vredelooze was „wolfsfrei", „gerit caput lupinum". (De delinquent kan zich ook nu nog bevrijden uit de ban, als hij eerst het slachtoffer schadeloos gesteld had). De vredelooze mocht door niemand verpleegd worden, niemand mocht hem te eten en te drinken geven. Verschool hij zich op een of zijn burcht, dan moesten de burgers de burcht belegeren gedurende drie dagen; bleef dit zonder resultaat, dan. moest de burcht verwoest worden.
Het aantal delicten werd uitgebreid door de regeling, dat eenig gestolen goed tot een of ander economisch doel niet mocht worden gebezigd, op poene van betaling van de dubbele waarde der zaak aan den bestolene. In geval van herhaling werd de dader als dief of roover aangemerkt
De bisschop werd verplicht de vredeloozen in de ban te houden, tot dat zij zich van de vredeloosheid hadden bevrijd; de Staat verbond zich zijnerzijds den geëxcommuniceerde vredeloos te verklaren.
Veel beteekenis voor de criminaliteit hebben echter deze maatregelen niet gehad. Om de ban bekreunden velen zich niet. Het ontbrak aan de noodige macht om de bedreigingen ten uitvoer te leggen.
4. Het strafrecht uit de periode van ± 1250—1500 vertoonde een chaotisch beeld; de verschillende landstreken hielden aan het hun overgeleverde strafrecht vast
Het kenmerkende uit deze periode is het volgende.
De boetezaken, die uit het Frankische veeterecht waren ontstaan, werden steeds meer op den achtergrond gedrongen ten gunste der publieke straffen. Sterk vermeerderden de gevallen, waarin doodstraf



— 529 —
of een verminkende straf werd opgelegd — zij het ook, dat deze straffen konden worden afgekocht met een hooge geldsom. De gedachte die bij deze regeling voorzat, was vooreerst, dat krachtiger voor de instandhouding van den vrede moest worden opgetreden. •Maar ook, dat, door deze straffen afkoopbaar te maken, belangrijke voordeelen konden worden genoten.
De strafbare feiten werden onderscheiden in Ungerichte en Frevel. Ungerichte waren (in den regel) die strafbare feiten, die werden gestraft met een straf aan hals of hand. Frevel werd bedreigd met een straf aan huid of haar.
De publiekrechtelijke opvatting der straf begon steeds meer veld te winnen. De staat ging zich steeds meer met de vervolging en bestraffing in laten, hetzij doordat de gekrenkte gedwongen werd de zaak aanhangig te maken, hetzij, doordat de staat zelf, onafhankelijk van den wensch van den gelaedeerde, ingreep. Verschillende steden kregen het privilege om onafhankelijk van den gekrenkte de zaak te vervolgen. Ook de uitbreiding der veem-gerichten werkte de publiekrechtelijke opvatting, de gedachte, dat het delict niet een aangelegenheid enkel van den getroffene is, in de hand.
Bloedwraak en veete werden zooveel mogelijk beperkt of verboden. Het recht van noodweer en ook de „handhafte Tat" werden meer en meer erkend.
5. Allengs begon men ook op het subjectieve moment meer gewicht te leggen. Men onderscheidde of de handeling met dolus malus, in euvelmoed, was gepleegd, dan wel of ze verricht was, in, wat we zouden kunnen noemen, „affect", zonder voorbedachten raad.
Het straffenstelsel uit deze periode is een straffenstelsel van wellust, hardheid en fantasie. Men onderscheidde bij de pijnlijke straffen de straffen aan hals en hand en die aan huid en haar. De halsstraf, de doodstraf, was bedreigd tegen zware delicten, in het bijzonder tegen vredebreuken. Doordat er allengs zeer vele vreden werden ingesteld naast den gods- en landsvrede (men denke aan den stads- en dorpsvrede) en daardoor zoowel de van elders reeds bedreigde straffen werden verzwaard, als ook nieuwe delicten met zware straffen werden geschapen, werd de toepassing der doodstraf steeds veelvuldiger. De berechting geschiedde, vooral om een afschrikkenden invloed van de straf en hare voltrekking te doen uitgaan, in het openbaar; de dag van de voltrekking werd feitelijk een feestdag voor de omgeving.
De handstraf bestaat allereerst in het afhakken van de hand; doch ook het afkappen van duim of anderen vinger, van lip of neus of
zevenbergen, Strafrecht. 34



— 530 —
oor, ook het splijten van de lip, neus of het oor, het uitsteken van de oogen en de ontmanning waren kandstraffen.
De kleine Ungerichte werden gestraft met een straf aan huid en haar. De dader werd gegeeseld en het hoofdhaar werd geschoren of uitgetrokken — in het laatste geval werd ook veelal de hoofdhuid afgetrokken.
De boete — ze heette, als het een doodslag gold, „weergeld", kreeg het karakter van schadeloosstelling van den gekrenkte. Ze had echter ook het karakter van zoengeld; een afkoop van de veete.
Verbanning werd veelvuldiger toegepast, vooral in de steden, tegenover gevaarlijke personen.
Vrijheidsstraffen als principale straffen kwamen vrijwel niet voor; wel als vervangende vrijheidsstraf in geval de opgelegde boete niet was betaald.
Ook eerestraffen werden opgelegd; meestal tepronkstelling van den misdadiger aan een schandpaal of schandzuil, terwijl voorbijgangers het recht hadden allerlei voorwerpen (bedorven appels enz.) naar den misdadiger te werpen. Ook het dragen van schandsteenen — vooral door vrouwen — en b.v. van poort tot poort kwam voor.
§ 4.
Het canonieke strafrecht.
Lit.: Katz: Ein Grundriss des Kanonischen Strafrechts, 1881; Hohenlohe: Beitrage zum Einflusse des Kanonischen Rechts auf Strafrecht und Prozessrecht, 1918.
1. In het voorafgaande was reeds meermalen sprake van den invloed der kerk op de wetgeving en bestrijding der criminaliteit Deze invloed was zeer groot In aanmerking komen hier speciaal het vroegere C. J. C, bepaaldelijk de Decretales van Oratianus, het 5e boek van de decreta van Gregorius IX, het 5e boek van het Liber sextus van Bonifacius VIII en van de Clementinae van Clemens V en van de Extravagantes Communes en van de Extravagantes van Johannes XXII.
Het kanonieke recht, ook het kanonieke strafrecht, steunde op het Romeinsche recht: ecclesia vivit lege Romana. Uitgangspunt van het kanonieke strafrecht was de gedachte, dat het delict in de eerste plaats een ongehoorzaamheid tegenover God was, en dus „zonde". De kerk achtte zich van Godswege geroepen, deze onge-



— 531 —
hoorzaamheid te straffen; en wijl elk delict een ongehoorzaamheid tegenover God was, wilde ze ook elk delict gestraft zien.
2. Met een verschil in maatschappelijke positie van den misdadiger hield het kanonieke recht geen rekening bij de bestraffing, zooals het Romeinsche strafrecht eens deed. Allen waren op dit stuk gelijk; (wel was van groot belang de onderscheiding tusschen leeken en geestelijken). Uit het karakter van ieder delict als een ongehoorzaamheid tegenover God en uit de gelijkheid van allen voor de strafwet leidde men niet af, dat ieder delict op dezelfde wijze werd gestraft. Integendeel: de kerk onderscheidt de strafbare feiten. De strafbare feiten worden onderscheiden in delicta mere ecclesiastica, delicta mixta ecclesiastica en delicta civilia. Tot de delicta mere ecclesastica behooren apostasie (afvalligheid) en wel apostasie a fide, a clericatu en apostasia obedientiae, d. w. z. ongehoorzaamheid aan een bevel van een geestelijke; voorts haeresie (ketterij), schisma (verbreken der kerkelijke eenheid door opheffing der gemeenschap met de kerkelijke overheid), simonie of handel in geestelijke goederen (het verwerven van ritualia of kerkelijke goederen en ambten door middel van wereldlijke goederen of temporalia en omgekeerd).
Deze vier delicten werden door de kerk gestraft, ook dan, wanneer reeds de wereldlijke rechter over deze feiten een vonnis had uitgesproken, en de wereldlijke straf was voltrokken.
Tot de delicta mixta ecclesiastica behooren godslastering, meineed, woeker, concubinaat, enz.. De kerk strafte hier alleen dan, als het wereldlijk gerecht nog niet een straf te dier zake had opgelegd en deze straf nog niet was voltrokken. Was dit wel het geval, dan volgde alleen een disciplinaire straf. Het waren misdaden, die zoowel tegen God als tegen de wereldlijke overheid gericht waren en daarom door beide, door kerk en wereldgezag, konden worden gestraft. Wie het eerst van de zaak kennis nam, sloot de competentie van den ander uit.
Delicta mere saecularia of civilia waren vergrijpen, waarom de kerk zich weinig of niet bekreunde en waarover zij geen zeggingschap had; wel verleende de kerk hier een asylrecht. Het waren die delicten, die niet behoorden tot de beide vorige groepen.
3. De straffen worden onderscheiden in poenae medicinales en poenae vindicativae; beide hadden vergelding en verbetering ten doel, bij de een trad evenwel meer de gedachte aan vergelding, bij de andere meer de gedachte aan verbetering op den voorgrond. Tot de poenae medicinales behooren de censuren en de poenitentiën.



— 532 —
e
De censuur was een .straf, die werd opgelegd voor onbepaalde duur n.1. tot dat de misdadiger zich verbeterd had. Zij bestond in excommunicatie (de uitstooting uit de Kerkelijke gemeenschap), in interdict (een excommunicatie in het groot of op grooten schaal b.v. van een stad) en suspensie (n.1. in de uitoefening van ambtsof wijrecht). Zij werd toegepast zoowel op leeken als op geestelijken; de suspensie evenwel alleen op geestelijken.
Tot de boeten of poenitentiën behoort b.v. het vasten, aalmoezengeven, kastijden.
De poenae vindicaüvae werden alleen op geestelijken toegepast Tot de poenae vindicativae behooren de privatio beneficiï (de onthouding van de praebendae), de depositio (ontzetting uit het ambt met onttrekking der praebendae, en tevens met ontneming van de mogelijkheid ooit weer een ambt of praebendae te verwerven), de degradatie (ontzetting uit den stand der geestelijken en teruggebracht tot dien der leeken), het verbod van een christelijke begrafenis, gevangenisstraf, enz..
Verminkende straffen en de doodstraf zijn in het Kanonieke strafrecht (althans in den aanvang) niet bekend: ecclesia non sentit sanguinem.
4. Volgens het Kanonieke strafrecht is de straf in iederen vorm een weldaad voor den delinquent, Want ze brengt de mogelijkheid om zich met God te verzoenen. Ze moet daarom aan den innerlijke mensch aanknoopen. De Kerk bleef daarom niet staan bij den indruk dienden vooral ook bij het gevolg dat de handeling te weegbracht, maar lette vooral ook op het innerlijke van den dader. Vandaar, dat de Kerk veel heeft bipedragen tot, de ontwikkeling der schuldleer; vandaar, voorts, dat zij er toekwam, poging, ja zelfs iedere uiting van een misdadige gezindheid, met voltooiing gelijk te stellen; vandaar ook de onderscheiding tusschen leeken en geestelijken en in verband daarmede ook het verschil in op teleggen straf, strafmaat en absolute competentie en het doel der straf, zooals we gezien hebben.
5, De beteekenis van het Kanonieke strafrecht kan, het voorafgaande samenvattend, aldus worden aangegeven.
a* Het stelde een aantal delicten op, die, wijl ze religie en zedelijkheid betroffen, in het wereldlijk recht niet waren opgenomen. Ook geschiedde dit met die delicten, waarbij geen „eischer", geen klager was (kindermoord, te vondeling leggen).
b. De wereldlijke overheid legde soms een kerkelijke straf op. . c. Aan de wereldlijke straf voegde de kerk soms nog een kerkelijke straf toe.



— 533 —
d. Ze heeft veel meer dan het Germaansche, ook meer dan het Romeinsche recht, gelet op de subjectieve zijde van het strafbare feit.
e. De Kerk heeft door humanere toepassing der straf, ook door haar asylrecht, bijgedragen tot verzachting der straffen.
/. Zelf uitgaande van de gedachte, dat een misdaad niet maar mag maar ook moet vervolgd en gestraft worden, heeft ze veel bijgedragen tot de ontwikkeling van het publiekrechtelijke karakter der straf.
6. Tengevolge van de Reformatie is de directe invloed van het Kanonieke strafrecht in onze gewesten zeer verzwakt.
8 o.
De Constituo,Criminalis Carolhwr - /4?jP**
Lit.: G ü t e r b o c k, Die Entstehungsgeschichte der Carolina, 1876. De bekendste uitgaven van de C. C. C. zijn die van Zoepf 1, 3e dr., 1883 en van Kohier en Scheel in 1900.
1. Aan het einde der 16e eeuw bestond ten onzent een strafrecht dat, blijkens hetgeen hierboven is meegedeeld, werd ontleend aan inheemsch recht en daarnaast romeinsch recht ook wel mozaisch recht, voorts Kanoniek recht, gewoonterecht en gezaghebbende schrijvers.
De hierdoor ontstane versplintering van rechtsordeningen, de groote rechtsonzekerheid, daarbij de enorme afmetingen, die de criminaliteit genomen had, waren oorzaak, dat de roep om een „einheitliches Strafrecht" steeds, krachtiger werd. Zoo is o. a. ontstaan de Tiroter Malefizordnung van 1499 en de bekende Halsgerichtsordnung voor het bisdom van Ba m berg, 1507. Deze laatste was samengesteld door Johann van Schwartzenberg und Hohenlandsberg, Landeshofmeister bij den Markgraaf van Brandenburg. Behalve voor Bamberg gold zij — behoudens eenige wijzigingen — sedert 1519 ook voor de Frankische vorstendommen van het Brandenburgsche huis (Ahsbach en Bayreuth) en heette als zoodanig wel de Brandenburgica. W»-
Men beproefde inmiddels den toestand daardoor te verbeteren, dat men de veete geheel verbood en den eeuwigen landsvrede (1495) voorschreef. Voor de nakoming van deze regeling werd een opperste rechtscollege ingesteld, n.1. het Reichskammergericht Maar reeds dadelijk na zijn instelling bleek, dat ongeoorloofde



— 534 —
veeten en gewelddaden, gepleegd niet het minst door vorsten, steden, en andere overheden, veelvuldig voorkwamen. Dit had ten gevolge dat de Rijksdag te Freiburg in 1518 besloot tot een algemeene reformatie en ordening in het rijk, betreffende de wijze om In eriminalibus te procedeeren. Evenwel eerst op den Rijksdag te Worms in 1521 werd een commissie benoemd om een ontwerp van wet op den grondslag van de Bambergensis in te dienen. Zulks) geschiedde nog gedurende de zitting van den Rijksdag (le ontwerp van 1521); het kwam echter niet tot een behandeling. Daarna werd een gewijzigd ontwerp ingediend op den rijksdag te Neurenberg in 1524 (2e ontwerp); vervolgens op dien te Spier (3e ontwerp van 1529); eindelijk op den Rijksdag te Augsburg (4e ontwerp van 1530), wat in 1532 op den Rijksdag te Regensburg tot wet is verheven. Dit geschiedde evenwel niet, dan nadat op het laatste; moment op aandrang van Saxen in de voorrede de z.g.n. „clausula salvatoria" moest worden ingelascht, bepalende, dat de keurvorsten, vorsten en standen niet zouden worden verkort in hun oude „wohlhergebrachte, rechtsmessigen und billiche gebreuchen". Landsrecht ging dus voor rijksrecht, onmiddellijk of rechtstreeksche gelding kreeg dus de Carolina niet.
Grondslag voor de Carolina is de Bambergensis, die uit dien hoofde wel mater Carolinae wordt genoemd, terwijl men daarnaast den Brandenburgica wel aanduidt als Soror Carolina.
2. De Codificatie draagt de benaming van die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Kareis V und des heiligen römischen Rechts (P. G.O.); ze wordt ook wel Constitutio Criminalis Carolina (C. C. C.) genoemd.
Over het karakter der Carolina merken we het volgende op. Ze bevat 219 art., die hoofdzakelijk het strafproces regelden; in de art. 140—180 werd gehandeld over het materieele strafrecht.
Delicten en straffen werden verdeeld in pijnlijk en niet-pijnlijke; een verdeeling, die van belang is voor de competentie en de procedure.
Het wetboek bevatte ook algemeene leerstukken als noodweer, poging, medeplichtigheid, toerekeningsvatbaarheid; het perkte de verschillende wettelijke omschrijvingen scherp van elkaar af. Sommige delicten zijn uitvoerig behandeld, vooral valschheidsdelicten, zedelijkheidsdelicten, diefstal en levensberooving. De straftheorie van de Carolina wilde de vergeldingsgedachte van het Romeinsche Recht en de afschrikkingsgedachte van het Germaansche Recht met elkaar vereenigen.



— 536 —
afgekondigd. Ze werden gesuspendeerd door de pacificatie van Gent; betwist is of dit geheel of slechts ten deele bepaaldelijk ten aanzien van de bepaling over ketterij is geschied.
Factisch schijnen ze weinig invloed te hebben gehad en weinig of niet te zijn toegepast
Zij bevatten voor het meerendeel formeel recht; de tijd in aanmerking genomen, worden ze b.v. door van Deinse „meesterstukken van wijsheid en gematigdheid" genoemd. Ze verboden onder meer de compositie; gaven beginselen voor de strafmaat bij arbitraire straffen aan en erkenden aan het geschreven recht voorrang boven andere rechtsbronnen.
2. Pogingen, aangewend*) om de costumes uit de verschillende deelen van het land te verzamelen, zoo in 1666, 1732, 1773, mislukten. Daardoor heerschte er een groote rechtsongelijkheid en een rechtsonzekerheid in onze gewesten, ja zelfs in de verschillende steden, welke is blijven heerschen tot het begin der vorige eeuw. Door deze onzekerheid met betrekking tot de rechtsbronnen steeg het gezag der schrijvers; de rechter greep naar de geschriften van juristen. Zoo kan worden gewezen op den Vlaming Jodocus Damhouder van Brugge (1507—1581), hij schreef o. m. Praxis rerum criminalium, Crimineele Praktijck 1554; Ahtoniüs Matthaeus (1601—1654), De criminibus ad lib. 47 en 48 Dig. commentarius, 1664; Benedictus Carpsovius (1595—1666) Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium 16352).
Matthias Berlichuis (f 1638) Conclusiones practicabiles 1615—1619. J. S. F.- Böhmer (1704—1772) Meditationes ad C.C.C.; Simon van Leeuwen, Het Roomsch-Hollands-Recht 1664. Voorts op Pestel, Voor da, van Hasselt, e. a.3).
3. Het strafrecht, dat ten onzent sedert de totstandkoming van de C.C.C. tot het begin der 19e eeuw heeft gegolden, verschilde weinig van het strafrecht van andere landen, het karakteristieke is vooral in het volgende gelegen.
Op de rechtsongelijkheid in onze gewesten, en de rechtsonzekerheid, wezen we reeds. In verband met de rechtsonzekerheid nam het arbitraire karakter der rechtspleging zeer toe. Naar toerekeningsvatbaarheid en schuldgraad werd weinig gevraagd, het
*) Zie van Deinse, t.a.p., blz. 55, 56.
2) Door D. van Hogendorp in 1752, verkort in het Nederlandsch vertaald.
3) Zie van Hamel, t.a.p., blz. 72—76, van Deinse, t.a.p., blz. 52—57.



— 537 —
werd over het algemeen minderwaardig geoordeeld de gronden, waarop het vonnis rustte, in het vonnis op te nemen. Het strafrecht was zoo goed als geheel beheerscht door de gedachte van af te schrikken, door strengheid en wreedheid; in vele gevallen werd en in verschillende1) vormen de doodstraf toegepast.
§ 7.
De hervormingsbeweging der achttiende eeuw2).
1. In de 2e helft der 18e eeuw deed de drang naar hervorming zich gelden. Deze hervormingsbeweging dankt uiteraard haar ontstaan aan verschillende omstandigheden. Vooreerst is o. a. te wijzen op de profaneerende, saeculariseerende tendenz der wijsbegeerte, speciaal van het natuurrecht, waardoor verschillende vragen werden opgeworpen, die men te voren öf niet als zoodanig kende, öf wel reeds beantwoord oordeelde. Toen Grotius het natuurrecht losmaakte van de theologie, drong de vraag naar het „goede recht" der overheid om te straffen op den voorgrond, maar ook die naar het doel der straf (Locke, Spinoza). Ook het optreden van Pufendorf, Montesquieu, Voltaire werkte dit in de hand. Voorts hebben ook uiterlijke omstandigheden meegewerkt. In 1(602 was de protestantsche koopman Jean Calas in Toulouse onschuldig ter dood veroordeeld en geradbraakt, omdat hij zijn zoon vermoord zou hebben. Voltaire beschuldigde de Fransche justitie van justitiemoord en drong aan op revisie, die inderdaad in 1765 plaats greep en waarbij de uitspraak werd vernietigd. Deze zaak had in hooge mate de aandacht van het publiek getrokken. Daarbij kwam de verschijning van het werk van Beccaria, Dei delitti e delle pene in 1764 te Milaan, dat in vele talen werd vertaald en dat een heftig protest deed uitgaan tegen den wantoestand bij de strafrechtspleging, vooral tegen de doodstraf, lijfstraffen en de pijnbank.
Deze hervormingsbeweging leidde in de meeste landen tot een hervorming van het geldende strafrecht in den geest van de beginselen der Aufklarung. Zoo ontstond de Josephina in 1787 in Oostenrijk, gaf Katherina II van Rusland haar Instructie
l) Zie van Hamel, t.a.p., blz. 76—79, van Deinse, t.a.p., blz. 52—55. s) Zie ook von Liszt, t.a.p., blz. 50.



— 538 —
aan de commissie tot het ontwerpen van een strafwetboek in 1767, waarin zij de denkbeelden van Montesquieu aanvaard had; Leopold II van Toscana gaf in 1786 een wetboek, dat duidelijk de denkbeelden van Beccaria vertoonde, onder Frederik de Groote kwam het Algemeene Pruisische Landrecht tot stand in 1794, de Fransche revolutie bracht in Frankrijk en elders een omwenteling in het strafrecht.
2. Ook in ons vaderland kwam deze hervormingsgeest tot uiting, ofschoon slechts langzaam en zwak. Hier moge worden gewezen op S c h o r e r, met zijn Vertoog over de ongerijmdheid van het zamenstel onzer heaêhdaagsche regtsgeïeëfïïheid en praktijk, 1777, waarin hij voor de nieuwe denkbeelden opkwam; voorts op Bar els, Voor da en Cal koen. Bovendien werd hier ook de invloed van Feuerbach, Grollman e.a. merkbaar.
De rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid werden hierdoor evenwel niet weggenomen. Dit geschiedde eerst met de staatsomwenteling van 1795.
§ 8.
Het strafrecht in Nederland tot aan de herziening van 1886.
1. Spoedig na de omwenteling van 1795 werd een poging gedaan, om te komen tot eenheid en codificatie ook van het strafrecht. In 1795 werd een commissie benoemd, om een crimineel wetboek te ontwerpen. Deze commissie bestond uit 5 leden, waarvan 3 rechtsgeleerden waren en 2 „meer bijzonder bedreven in de wijsbegeerte en de kennis van het menschelijk hart". De politieke onrust vooral was oorzaak, dat deze pogingen zonder resultaat bleven.
In 1798 werd een nieuwe commissie benoemd van 12 leden ingevolge art. 28 der Algemeene Beginselen der staatsregeling van 1798. Deze commissie werd gesplitst in 2 afdeelingen, één voor de samenstelling van de ontwerpen voor de lijfstraffelijke wetten en een ander voor die van civiele wetten. In 1804 boden deze afdeelingen hare ontwerpen aan, met een ontwerp van een Inleiding over het Regt. Deze ontwerpen werden door het Hoog Nationaal Gerechtshof onderzocht, dat in 1806 aan den Koning een rapport uitbracht, waarin verschillende bezwaren tegen het wetsvoorstel werden ingebracht. Men oordeelde het ontwerp te



— 539 —
wetenschappelijk, • te veel gesteld in den vorm van een leerboek van het strafrecht en ongeschikt, om tot wet te worden verheven. Men wees daarbij nog op verschillende leemten: zoo het gemis van geldboete als afzonderlijke straf, van bepalingen omtrent recidieve
De Koning raadpleegde den Staatsraad, waarvan het resultaat was, dat de Koning in 1807 opnieuw een commissie benoemde. Deze commissie bood reeds in 1808 een ontwerp aan het Wetgevend Lichaam aan. Een Commissie van Onderzoek werd benoemd; deze adviseerde, dat het werk in zijn geheel tot wet kon worden verheven. Daarop volgden de beraadslagingen in den Staatsraad onder voorzitterschap van den Koning, die aan de beraadslagingen ook persoonlijk deelnam. Spoedig daarop werd het Wetsontwerp bij het Wetgevend Lichaam ingediend, op 22 December 1808 goedgekeurd, op 31 December 1808 gearresteerd en op 2 Februari 1809 kreeg het kracht van wet1).
De Koning roemde het ontwerp als „een meesterstuk van menschelijk vernuft"; het Wetgevend Lichaam sprak in zijn missieve aan den Koning van „een kunstgewrocht": Het was voor alles een nationaal wetboek; het bevatte het rechtsbewustzijn van ons volk in 18092). Het was den Koning gelukt nationale misbruiken zooveel mogelijk te keeren (vooral den afkoop van straffen). De redactie was kort, eenvoudig, helder. Het straffenstelsel was, voor dien tijd, niet streng. Het liet den rechter een groote mate van vrijheid.
2. Doordat ons land bij Frankrijk werd ingelijfd en daarmede de Fransche wetgeving, ook dus de C. R, hier kwam te gelden, waardoor het Crimineel Wetboek van 1809 kwam te vervallen, heeft ditV laatste wetboek slechts tot 1811, (dus gedurende 2 jaren) gegolden. De C. P. werd in 1811 hier te lande ingevoerd3).
Dit wetboek droeg een geheel ander karakter dan het wetboek, dat door den C. P. werd verdrongen. Het straffenstelsel was zeer streng en er op ingericht om door groote strengheid af te schrikken. Zoo bepaalde art. 13, dat hij, die wegens vadermoord ter dood is veroordeeld, zal worden gebracht ter strafplaatse, in het hemd, barrevoets en met een zwarten sluier over het hoofd; hij zal op het schavot te- pronk staan, terwijl de deurwaarder het strafvonnis den volke zal voorlezen; vervolgens zal hem de rechterhand afgekapt
') Zie van Deinse, t.a.p., blz. 58 en 59 en de aldaar aangehaalde literatuur.
*) Pols, t. a. p., blz. 18.
3) Zie van Deinse, t.a.p., blz. 60 en 61.



— 540 —
en hij onmiddellijk ter dood gebracht worden. De vermogensconficatie werd hersteld, eveneens de burgerlijke dood; de doodstraf werd veelvuldig bedreigd. Vooral treft het, dat misdrijven tegen den Staat veel strenger werden bedreigd, dan die tegen den privaten persoon. j Wel gaf het aan den rechter bij vrijheidsstraffen een groote mate van vrijheid.
3. Onmiddellijk na den val der Fransche Overheersching werd de C. P. bij besluiten van het algemeen bestuur der Vereenigde Nederlanden van 1 December 1813 (art. 6) gemainteneerd en bij art l van het Souverein Besluit van 11 December 1813 „bij provisie en tot dat daarin nader zou zijn voorzien", gehandhaafd, echter met niet onbelangrijke wijzigingen, die bijna een omwenteling in ons straffenstelsel te weegbrachten. Afgeschaft werden de altoosdurende en tijdelijke dwangarbeid, (feitelijk) de burgerlijke dood, de algemeene vermogensconfiscatie, het stellen van misdadigers onder toezicht van de hooge Staatspolitie, de kaakstraf. Opgenomen werden de straffen van geeseling (men noemt immers het besluit van 1813 daarom ook wel het geesel- en worgbesluit), van confinement in een rasp- of tuchthuis; het zwaaien met het zwaard boven het hoofd en het te pronkstellen op het schavot. De doodstraf zou worden geëxecuteerd met zwaard of strop. De rechter werd bevoegd verklaard om bij misdaden, uit hoofde van favorabele omstandigheden den tijd van confinement te bepalen beneden de vijf jaren.
4. De C. P. was zooals onder 3° is opgemerkt, slechts tijdelijk gehandhaafd in de hoop en met de bedoeling, weer spoedig tot een codificatie van het nationale strafrecht te komen. Verschillende pogingen zijn daartoe aangewend, echter alle zonder resultaat; zoo het ontwerp van 1827, dat zich nauw aansloot bij het Cri-i mineel Wetboek van 1809; zoo de ontwerpen van 1839—1846, van 1847, van 1859.
De C. P. bleef gelden tot 1886.
5. Dit geschiedde echter niet zonder wijzigingen en aanvullingen. a. Onder de belangrijkste aanvullingen van den Code Pénal
zouden we de volgende willen noemen. Het Souverein besluit van 24 Januari 1814, houdende bepalingen omtrent den boekhandel en den eigendom van letterkundige werken; de wetten van 28 September 1816, regelende het Nederlandsche muntwezen en tot vaststelling van straffen voor hen, die vreemde Mogendheden beleedigen; de wet van 16 Mei 1829, houdende aanvulling van eenige gapingen in het Wetboek van Strafrecht; de wet van 1 Juni



— 541 —
1830, tot beteugeling van hoon en lastèr en andere vergrijpen tegen het openbaar gezag en de algemeene rust; de wet van 10 Mei 1837, houdende tijdelijke aanvulling der bepalingen omtrent de enkele en bedriegelijke bankbreuk; met de wet van 28 Junij 1851, tot invoering van het stelsel tot eenzame opsluiting, ten aanzien van enkele op te leggen straffen; de wetten van 22 Mei 1855, tot regeling en beperking der uitoefening van het recht van vereeniging en vergadering en tot regeling der verantwoordelijkheid van de Hoofden der ministrjeele departementen; de wet van 7 Mei 1856; de wet van 12 April 1872, houdende bedreiging van straf tegen de vernieling en onbruikbaarmaking van schepén en andere vaartuigen door andere dan de in art 434 en 435 van het Wetboek van Strafrecht genoemde middelen. *. Onder de wijzigingen van den C. P. is de voornaamste die (bij de wet van 27 Juni 1854^Stbl. 102, houdende eenige verarm deringen in de_straffen op misdrijven gesteld. Afgeschaft werden de verscherping van de doodstraf, de algemeene verbeurdverklaring, het stellen onder bijzonder toezicht, de straf van brandmerk, van geeseling, van de kaak, van ontzetting van burgerschapsregten, poging wordt lichter gestraft dan voltooiing. Verschillende misdaden werden strafbaar gesteld met een correctioneele gevangenisstraf en daardoor tot wanbedrijven gemaakt („gecorrectionaliseerd"), het stelsel der verzachtende omstandigheden werd algemeen toegepast Met deze wijzigingen was het stelsel der C. P. geheel verbroken.
Voorts werden nog wijzigingen aangebracht o.a. bij de wet 17 September 1870, waarbij de doodstraf werd afgeschaft in de gevallen, waarin ze bedreigd werd door de burgerlijke strafwet en door de militaire strafwetten, deze echter alleen ten aanzien van misdrijven in tijd van vrede en niet voor den vijand gepleegd.
§ 9-
De geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht1).
1. Op voorstel van den Minister van Justitie van Li laar werd bij K- B. van 28 September 1870 n© 21 benoemd een „Staatscommissie voor de samenstelling van een Wetboek van Strafrecht." Deze commissie diende op den 13den Mei 1875 haar ontwerp met bijbe-
x) Zie Smidt, t. a. p.



— 542 —
hoorende Memorie van Toelichting aan den Koning in met een Memorie van Toelichting, benevens een achttal daartoe behoorende wetten eveneens met toelichting. Het waren de Invoeringswet; wijzigingswet voor de wet op de rechterlijke organisatie, in het burgerlijk Wetboek, in het Wetboek van Koophandel, in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, in het Wetboek van Strafvordering, in de consulaire Wet, en de wet tot uitvoering van art. 49 en 50 (zie art. 38 en 39) Ontwerp. De commissie had alle strafbepalingen van de bijzondere wetten in het Wetboek van Strafrecht willen opnemen; daardoor was het 3e boek betrekkelijk uitgebreid geworden.
De toenmalige minister Lijnden van Sandenburg raadpleegde de 3e afdeeling van den Raad van State over het gevolg, waarvoor het werk vatbaar werd geacht. De Commissie werd daarna ontbonden (18 April 1876). De afdeeling van den Raad van State had o. a. tegen het stelsel van codificatie, door de Staatscommissie gehuldigd, bezwaar. Het ontwerp bleef toen rusten. De nieuwe minister H. J. Smidt in 1878 bracht in het ontwerp eenige wijzigingen, vooral werd het verkort en zond het daarna naar den Raad van State om advies (26 Juni 1878). De Raad van State bracht den 26 November 1878 rapport uit (met een afzonderlijk advies van Bachiene en Swart). Dit werd den 14 Februari 1879 door den Minister in zijn rapport aan den Koning beantwoord. Nadat inmiddels het ontwerp, uit een oogpunt van taal en stijl, was herzien door Prof. de Vries, werd daarop bij K- Boodschap van 22 Februari 1879 het „Ontwerp van wet tot vaststelling van een Wetboek van Strafrecht" bij één ontwerp aan de Kamer aangeboden. Dit ontwerp noemt men veelal het Oorspronkelijk Regeeringsontwerp, O. R. O., (Ontwerp Smidt).
In de 2e Kamer werd- het Ontwerp in handen gesteld van een Commissie van vijf Rapporteurs, die over de afdeelingen werden verdeeld om er het onderzoek te leiden volgens een door de commissie vastgestelden leiddraad. Het onderzoek begon op 20 Februari 1880; op 16 Juli 1880 bracht de Commissie haar verslag uit. In dit verslag waren ook opgenomen de antwoorden die de Regeering, nu vertegenwoordigd door A. E. J. Modderman, had ingezonden op de opmerkingen, die de Commissie had, voor dat het Verslag werd vastgesteld. En bovendien ging dit vergezeld van een gewijzigd regeeringsontwerp (dit is het Gew. Reg. O., Reg. Ontw. II of Ontwerp Modderman). Deze wijzigingen betroffen vooral het volgende: verhooging van het maximum der celstraf tot 5 jaren, verlaging van het algemeen minimum tot 1 dag, over-