vi
digheid zal constateeren, zullen anderen wellicht vinden, dat ik voor leeken niet bevattelijk genoeg heb geschreven. Ik'mag echter wel bij den onbevooroordeelde op een groote mate van toegevendheid rekenen. Immers elk bevoegd beoordeelaar zal de moeielijkheid, aan de uitvoering van mijn plan verbonden, inzien en tevens gereedehjk erkennen de wenschehjkheid, om een poging in die richting te wagen. Ook in deze beteekenis zijn de woorden van Horatius waar:
„Multa petentibus Desunt multa," d. w. z.: wie veel begeert, mist veel.
De Schrijver
Amsterdam, December 1897



10
Minderjarigen en daarmede gelijk staande personen. De
wet gedoogt echter niet, dat de minderjarigen voor zich zeiven in rechte verschijnen, al ontbreekt in onze wet een algemeene regel, krachtens welken hetzij den minderjarigen de bevoegdheid om eischende of verwerende in rechte op te treden (de persona standi in judicio) wordt ontzegd, hetzij aan een of ander persoon de bevoegdheid wordt toegekend, of de verphchting opgelegd, om voor den minderjarige, enkel op grond der minderjarigheid, in rechte te verschijnen.
Wel hebben wij de bepaling van art. 354 B. W., luidende: „Gedurende het huweüjk der ouders blijft het kind tot aan „zijn meerderjarigheid onder hun magt, voorzoover zij daar„van niet zijn ontheven of ontzet", maar deze bepaling, hoe algemeen zij ook luidt, heeft blijkbaar geen andere strekking, dan om te kennen te geven, dat de ouders rechten hebben, over den persoon van het kind, terwijl in de artt. 362 vgl. de gevolgen der ouderlijke macht omschreven worden ten opzichte van de goederen van het kind. Uit hetlaatstaangehaalde artikel zou hoogstens de conclusie kunnen worden getrokken dat hij, die de ouderlijke macht uitoefent, gedurende het huweüjk, omdat hij het beheer over de goederen zijner kinderen heeft, ook voor hen ten aanzien dier goederen in rechte kan optreden. Maar die gevolgtrekking uit het wettelijk voorschrift begeeft ons dadelijk voor de natuurüjke kinderen, ja zelfs voor wettige kinderen, zoodra het bewind over de goederen van het kind niet met de ouderüjke macht is vereenigd, zie art. 362 al. 2 B. W.
Voor den voogd is het beheer of hét bestuur over de goederen meer beslist geregeld en zelfs is in art. 441 B. W. bepaald, dat de voogd de minderjarigen „in aüe burgerüjke handelingen" vertegenwoordigt. Beschouwt men nu het proces als een burgerüjke handeling, dan zou men ten aanzien van het kind, dat onder voogdij staat, een wetsbepaling hebben, waaruit de conclusie te trekken is, dat het kind niet zelf in rechte kan verschijnen. Vermoedelijk is de bedoeüng der wet echter met „burgerüjke handelingen" slechts het aangaan van overeenkomsten. Maar al zou dat niet het geval zijn, zoo is het toch niet de minderjarige als zoodanig, die zich hier door de wet de persona standi in judicio (de bevoegdheid om als persoon in rechte op te treden) ontnomen ziet, maar de onder voogdij staande minderjarige.



14
partij dient te weten wie tegen haar strijdt (H.R. 30 Jan. '25 N. J. '25 bl. 391). En eveneens, dat wanneer een handelsvennootschap wordt gedagvaard en zich achter de firma een privé persoon blijkt te verschuilen het vonnis tegen hem gewezen j wordt (Hof Amsterdam 16 Jan. 1920 W. 10551). Ook wijziging in den naam, al of niet met toestemming van de wederpartij, kan plaats vinden, indien geen twijfel aan de bedoeling kon bestaan. Het geval heeft zich voorgedaan dat een naamlooze vennootschap werd gedagvaard en verweer voerde maar veroordeeld werd. Toen de eischer het vonnis wilde ten uitvoer leggen, bleek dat in het geheel geen N.V. bestond en een handelsvennootschap zich alleen als zoodanig had voorgedaan. Tegen haar leden mocht nu het verkregen vonnis worden ten uitvoer gelegd nadat de rechtbank had vastgesteld dat in het gevoerde proces met de daarin opgeroepen N.V. de handelsvennootschap was bedoeld (H. R. 4 Tuni 1926 N. J. '26 bl. 1053).
Verandering van den naam van de gedaagde partij van „Jan Otten Janszoon", in „Wed. C. Otten handelend onder de benaming Export Cigar Works Catrina Jan Otten Janszoon" ging echter, hoewel die gedaagde daar zelf geen bezwaar tegen had, de Haagsche Rechtbank in 1919 te ver. Dat dit erg ver ging, zal men moeten toegeven, ook als men, waar gedaagde geen bezwaar had, gaarne over formalistische bezwaren had willen zien heengestapt. Dat formalisme nog niet is verdwenen en voorzichtigheid dus geboden blijft, moge een Amsterdamsen vonnis van 1934 (7 Dec. N. J. '35 bl. 1054) leeren, waarin ambtshalve een dagvaarding nietig verklaard werd omdat bij een hquideerende naamlooze vennootschap de woorden „in Hquidatie" ontbraken, welke volgens art. 55c W. v. K. „aan den naam (moeten) worden toegevoegd". Blijkbaar vat de Rechtbank deze bepaling aldus op dat de woorden „in Hquidatie" dan deel van den naam uitmaken, en neemt de Rechtbank met minder dan den volledigen naam geen genoegen, — overigens in strijd met een arrest van den Hoogen Raad van 8 Nov. 1912 N. J. '13 bl. 15, waarin werd uitgemaakt dat een dagvaarding die naam enz. vermeldt, al zijn die niet juist, in elk geval niet nietig is.
Men is over het geheel ten aanzien van den eischer strenger dan ten aanzien van den gedaagde: het vermelden van de enkele voorletters voor den naam van den appellant (die aan-



15
vankelijk gedaagde was en aldus ook was gedagvaard) achtte de Hooge Raad ontoelaatbaar (17 Juni 1927 N. J. 27 bl. 1083), omdat de wet nu eenmaal de voornamen voluit eischt.
De Staat. Omtrent de wijze waarop de staat in rechte optreedt, heeft de wetgeving geen algemeen voorschrift; van daar dat de practijk nog al varieert. Nu eens wordt eenvoudig gedagvaard namens of in rechte opgetreden tegen „den Staat der Nederlanden", dan eens wordt achter die woorden gevoegd: „vertegenwoordigd door Z. E. den Minister van Binnenlandsche Zaken" (of van Financiën enz.) „ter aanduiding van het deel van het staatsbestuur, hetwelk het geding meer bizonder aangaat," zooals in een, bij arrest van den H. R. bevestigd, arrest van het Prov. Hof van N. H. (van 28 November 1861 W. 2369) ter rechtvaardiging dezer wijze van doen wordt gezegd. Een ander maal wordt namens een tak van het staatsbestuur opgetreden. Zoo treedt bijv. in een rechtsvordering 's Rijks domein betreffende, de Minister van Financiën als uitoefenende het bestuur der domeinen op, en in het algemeen is bij vonnis der Rechtb. 's Hage van 18 Maart 1884 (W. 5053) beslist, dat de staat in rechte kan optreden door de hoofden der departementen van algemeen bestuur. Er is zelfs beslist, dat wie met de hoofd-administratie van een militaircorps contracteert, die hoofd-administratie wegens zulk een contract in rechte kan aanspreken.
Provincie. Een provincie wordt in rechte vertegenwoordigd, krachtens art. 155 al. 1 Prov. wet, door Gedeputeerde Staten; maar art. 34 derzelfde wet houdt in, dat de Cornmissaris des Konings (der Koningin) „in alle regtsgedingen de provincie betreffende namens Gedeputeerde Staten als eischer of verweerder optreedt" en dat ,,de vonnissen en gewijsden voor of tegen hem worden uitgesproken en ten uitvoer gelegd."
Gemeente. Een gemeente wordt krachtens art. 77 al. 1 Gemw. door den burgemeester in rechten vertegenwoordigd, en indien het geschil loopt tusschen twee gemeenten waarover één persoon als burgemeester is gesteld, geschiedt dit volgens al. 2 van dit artikel in een der beide gemeenten door den plaatsvervanger van den burgemeester hetgeen niet verhindert dat de Gemeente zelve evenzeer als de burgemeester q.q. in rechte geroepen worden en optreden kan. Vroeger stond in de Gemeentewet het optreden van den burgemeester



19
1 president, ten hoogste 6 vice-presidenten, ten hoogste 25 rechters, 1 officier van justitie, ten hoogste 8 substituutofficieren, 1 griffier en ten hoogste 10 substituut-griffiers; waarbij nog kunnen komen ten hoogste 18 onbezoldigde rechters-plaatsvervangers; wat betreft de rechtbank te Rotterdam uit 1 president, ten hoogste 4 vice-presidenten, ten hoogste 18 rechters, 1 officier, ten hoogste 6 substituutofficieren, 1 griffier en ten hoogste 7 substituut-griffiers, waarbij nog kunnen komen ten hoogste 12 onbezoldigde rechters-plaatsvervangers; wat betreft de rechtbank te 's-Gravenhage uit 1 president, ten hoogste 4 vice-presidenten, ten hoogste 16 rechters, 1 officier, ten hoogste 4 substituutofficieren, 1 griffier en ten hoogste 5 substituut-griffiers, waarbij nog kunnen komen 9 onbezoldigde rechters-plaatsvervangers. Behalve de drie genoemde rechtbanken behooren nog tot de eerste klasse: die te Breda, 's-Hertogenbosch, Maastricht, Arnhem, Zwolle, Middelburg, Haarlem, Utrecht, Leeuwarden, Groningen en Assen. Zij zijn samengesteld uit 1 president, (ten hoogste) 1 vice-president, ten hoogste 9 rechters, 1 officier, ten hoogste 2 substituut-officieren, 1 griffier, ten hoogste 3 substituut-griffiers, waarbij nog kunnen komen ten hoogste 8 onbezoldigde rechters-plaatsvervangers. De overige rechtbanken, t. w. Roermond, Zutphen, Almelo, Dordrecht en Alkmaar behooren tot de tweede klasse en bestaan uit 1 president, (ten hoogste) 1 vice-president, ten hoogste 6 rechters, 1 officier, (ten hoogste) 1 substituutofficier, 1 griffier en ten hoogste 2 substituut-griffiers, waarbij nog kunnen komen ten hoogste 5 onbezoldigde rechtersplaatsvervangers.
De kantongerechten — naar de jaarwedden van den kantonrechter en ambtenaren in 3 klassen verdeeld — zullen we niet allen opnoemen en alleen vermelden de samenstelling der kantongerechten te Amsterdam, Rotterdam, 's-Gravenhage, Utrecht, Haarlem, Arnhem en Groningen, en de groep 's Hertogenbosch, Tilburg, Maastricht, Heerlen, Nijmegen, Enschede, Leiden, Schiedam, Hilversum en Leeuwarden waar meer dan een kantonrechter kan worden benoemd en naast den griffier nog 1 of meer substituutgriffiers. Zij behooren natuurlijk tot de eerste klasse. Het kantongerecht te Amsterdam bestaat uit ten hoogste 6 kantonrechters, 1 griffier en ten hoogste 5 substituut-griffiers.
HH1



28
gerecht waar hij zich voorstelde dat de behandeling in èèn dag zou kunnen afloopen omdat zij mondeling zou gebeuren en eenvoudige verhoudingen betreffen, — den bijstand van juridisch geschoolden geëischt.
De procureurs waren vroeger door den koning tot een beperkt aantal bij elk college aangestelde ambtenaren, die met de zorg voor de instructie en loop van het proces en het stellen der stukken waren belast, aan de hand van de gegevens omtrent den inhoud daarvan die of de partij zelf of diens advocaat had te verschaffen. De eischende partij moet een procureur stellen in de dagij vaarding; de gedaagde moet dit doen „ten dienende dage", d.w.z. wanneer de zaak voor de eerste maal ter rolle verschijnt ' en uitgeroepen wordt. Daartoe behoeft de partij niet zelve te komen: dat hij als procureur zich „stelt" voor den gedaagde verklaart de procureur zelf. Doet geen procureur zulks, dan is de gedaagde niet in rechte verschenen, ook al was hij er persoonlijk?)
Deze wettelijke eisch van procureursbijstand noodzaakte nu echter de procespartijen meestal tot aanstelling van twee „praktizijns", den procureur en den advocaat. De meeste procureurs immers, hoezeer op de hoogte van de juridische vormen en formaliteiten, misten de noodige rechtsgeleerde ontwikkeling om raadsman te kunnen zijn, de zaken in hun mérites te kunnen doorgronden, vast te stellen wat in de schriftstukken of bij de mondelinge behandeling moest worden naar voren gebracht en hoe. Zij hadden daartoe vaak ook geen lust en genoten als ambtenaren niet het vertrouwen. Die lust en ontwikkeling vond men bij de advocaten, en in hen kon men zijn vertrouwen ook stellen. ^ Die dubbele rechtsbijstand is nu echter verdwenen sedert, eerst bij een wet (van 26 Juni 1876, S. n°. 129) in het cassatieproces de advocaten bij den hoogen raad de taak van de vroegere procureurs verkregen, en bij eene latere wet (die van 1 Juni 1879, S. n°. 107), ieder meester in de rechten a)
l) In dit geval wordt tegen gedaagde „verstek" verleend. De gevolgen daarvan behandelen wij later (zie hoofdstuk VIII).
s) Bekend mag worden ondersteld, dat hoewel van ouds de meestertitel het door een promotie verworven doctoraat in de rechtswetenschap aanduidde, de wet tegenwoordig den meestertitel reeds verleent aan hem, die zijn doctoraal examen met succes heeft afgelegd, doch



29
na afgelegden eed bij de verschillende rechtscolleges, als procureur mocht optreden. Sedert dien tijd (1 Aug. 1879) is dus de dubbele rechtsbijstand afgeschaft, en kan ook de rechter bij de veroordeeling der verliezende partij in de proceskosten te haren laste slechts één declaratie brengen, al gebruikte de andere partij ook twee personen, een als advocaat en een als procureur. De naam bleef staan (behalve in het cassatieproces) en de bemoeiingen bleven ook dezelfde, maar de advocaten zijn nu meestal ook procureurs, en het ambtelijk karakter der aanstelling tot procureur en de beperking in het aantal hebben opgehouden. De procureur kan echter, evenals vroeger, slechts aan één kollege als zoodanig dienst doen, behalve wanneer in de gemeente, waar hij woont, meer kolleges zijn gevestigd. Zoo legt hij, die in den Haag de bediening wil uitoefenen, den eed van getrouwe phchtsvervulling af bij den hoogen raad en kan dan voor hof en rechtbank, de aldaar gevestigde kolleges, optreden, terwijl zij die te 's-Hertogenbosch, Arnhem, Amsterdam en Leeuwarden procureur wenschen te zijn, door de eedsaflegging voor het in een dier plaatsen gevestigd hof, het recht verkrijgen op te treden voor dat hof en de terzelfde plaats gevestigde rechtbank.
Advocaten. Tot de eedsaflegging als advocaat, waarbij gezworen wordt „getrouwheid aan de koningin, eerbied voor de rechterlijke macht, en dat ik geene zaak zal aanraden of verdedigen, welke ik in gemoede niet geloove rechtvaardig te zijn", wordt ieder meester in de rechten toegelaten. Zij geeft het radicaal voor het geheele rijk, zoodat de advocaat onverschillig, waar hij is „ingeschreven" mag pleiten, bij verhooren optreden enz. Overigens leggen de advocaten in het arrondissement 's-Gravenhage vóór hun toelating den eed af voor den hoogen raad, en die der arrondissementen 's-Hertogenbosch, Arnhem, Amsterdam en Leeuwarden, bij het daar gevestigde hof. In de overige arrondissementen worden zij voor de rechtbank, welke in de hoofdplaats haar zetel heeft, beèedigd.
den (door de praktici in den regel niet gevoerden) doctorstitel reserveert voor de gepromoveerden. Logischer ware geweest dat men ieder doctorandus tot de rechtspraktijk hadde toegelaten, zonder titel, gelijk bij de artsen, en voor advocaten bijv. ook in Duitschland, het geval is.



30
Evenals voor de rechterlijke ambtenaren (Reglement n°. I) en voor de deurwaarders (Deurwaardersreglement), geeft Reglement n°. III voorschriften van orde en discipline voor de advocaten en procureurs (Reglement II houdt zich met de titulatuur en het costuum van de verschillende groepen bezig). De advocaten worden na hun beëediging op het tableau gesteld en vormen dan gezamenlijk in hun arrondissement de Orde, onder leiding van een zelf gekozen Deken en leden van den Raad van Toezicht en Discipline. Deze verdedigt niet alleen hun belangen, maar zorgt ook voor behoorlijke ambtsvervulling, en kan daarvoor voorschriften geven en met strafmaatregelen handhaven. De straffen loopen van waarschuwing tot schrapping, en zijn eventueel aan hooger beroep op het gerechtshof onderworpen en aan cassatie. Niettemin kan ook de rechter den advocaat straffen. De procureurs, die den eed zweren als zoodanig hun plichten getrouw te zullen vervullen, worden ook op een tableau gebracht en voor hen gelden de zelfde toezicht- en disciplineregelen.
Daar de procureur aan één rechtbank verbonden is, is ook de bepaling van art. 133 Rv. begrijpelijk, dat de eischer (de aanlegger, zegt de wet; in appèl kan ook de oorspronkelijke gedaagde de aanlegger zijn), die in het arrondissement domicilie moet kiezen, geacht wordt dit te hebben gedaan bij zijn procureur, ten ware hij een andere keuze had uitgedrukt. Aan dat domicilie kan de wederpartij alle aanzeggingen en beteekeningen doen met uitzondering van de dagvaardingen in appèl of cassatie, die aan de partij zelf naar de gewone bepalingen van art. 4 e.v. Rv. en 126 Rv. moeten geschieden, opdat hij daarvan ook zeker wete en omdat daarmee als het ware een nieuwe procedure begint.
Openbaar Ministerie. Tenslotte is er nog een functionaris bij het proces betrokken, aan wien wij nog eenige aandacht hebben te wijden. De wetgever heeft immers de noodige waarborgen voor een goede rechtspraak geschapen, waartoe behooren de voorgeschreven openbaarheid, de eisch van motiveering van vonnissen, en de regeling (binnen de wettelijke grenzen) van het beroep, maar de rechtsvordering kent daarnaast een waarborg in de in een aantal gevallen voorgeschreven medewerking van het „Openbaar Ministerie". Bekend mag worden ondersteld dat de strafvervolging en de ten uitvoerlegging van de opgelegde straf uitgaat van den Officier



HOOFDSTUK IV
DE VERHOUDING VAN PARTIJEN EN RECHTER
Volgens het systeem van onze wetgeving zijn de partijen meester over hun rechten en over het proces, binnen de grenzen voor een goed verloop daarvan getrokken. Zij kunnen bijv. niet van voorgeschreven termijnen van appèl e.d. afwijken. Zij kunnen sinds de wet van 28 Juli 1924 (S. 372) waarbij art. 143 Rv. werd gewijzigd, het proces óók niet onbeperkt voortsleepen: de rechter kan ter voorkoming van onredelijke vertraging van het geding uitstel weigeren. Doch voor het overige beheerscht de rechter niet, als in het strafproces, het geding in dien zin dat hij de waarheid zoekt en partijen hem het materiaal daartoe moeten verschaffen, dat hij verlangt. Men drukt dit uit door te zeggen dat in het burgerlijk proces de rechter lijdelijk is.
Lijdelijkheid. Daarmee wordt in de eerste plaats dit bedoeld dat de rechter gebonden is aan de feiten die partijen aan den eisch ten grondslag leggen of daartegen aanvoeren en dat hij niet daarbuiten gaan mag of mèèr of anders toewijzen dan wordt gevorderd noch ook nalaten recht te doen, waar hem dit wordt gevraagd. (Art. 13 A. B.; 382 Rv. 2°, 3°, 4°). Rechtsweigering stelt den rechter bloot aan een actie tot schadevergoeding in de wet (Rv. III, zesde titel, 8ste afdeeling) uitdrukkelijk geregeld, welke nooit is voorgekomen, terwijl het middel van requeste-civiel openstaat als niet over alle gedeelten van den eisch is rechtgesproken of de veroordeeling meer of anders omvat dan geëischt werdJl Zou de rechter de feiten aanvullen en de vordering toe- of afwijzen op andere gronden van feitelijken aard dan waren aangevoerd, dan zou het vonnis kunnen worden gecasseerd' door den hoogen raad. Een andere consequentie van de lijdelijkheid is, zooals wij reeds opmerkten, dat voor waar zal moeten doorgaan wat niet bestreden is, hetzij omdat dej gedaagde in het geheel geen verdediging voert, hetzij omdali



34
hij de beweringen niet heeft tegengesproken of ze erkend heeft. (Onderzoek naar de waarheid van het gestelde is den rechter slechts bij ontkenning veroorloofd, en dan is hij er ook toe verplicht indien de feiten van invloed zouden zijn op zijn oordeel en aangeboden is het bewijs ervan te leveren.
Aan den anderen kant verplicht art. 11 A. B. den rechter de feiten aan de wet te toetsen en volgens de wet recht te spreken en art. 48 Rv. om van ambtswege de rechtsgronden aan te vullen welke niet door de partijen mochten zijn aangevoerd.
Dit alles wil nu zeggen dat wie betaling van een bedrag vraagt wegens koop en levering geen veroordeeling daartoe jkan krijgen, indien komt vast te staan dat dit bedrag niet wegens die oorzaak doch wel uit anderen hoofde verschuldigd is, doch wèl hij, die bepaalde feiten aan zijn vordering ten ' grondslag leggend, die ook komen vast te staan, zou hebben gemeend dat deze als schending van contractsphcht moesten worden gequalificeerd, terwijl de rechter van oordeel is dat zij niet als zoodanig maar wel als onrechtmatige daad zijn te beschouwen (bijv. H. R. 16 Maart 1922 N. J. '22 bl. 504) en omgekeerd (H. R. 12 Mei 1922 N. J. '22 blz. 787). Daarentegen zag iemand die een vordering tegen een lasthebber had ingesteld wegens niet behoorlijke uitvoering van een bepaalde opdracht, zijn vordering afgewezen toen het geven van die opdracht niet kwam vast te staan, en kon hem niet helpen de (later gevoerde) bewering dat de nalatigheid, die in de feiten zou liggen, in verband met zijne algemeene verplichtingen in elk geval een onrechtmatige daad was (H. R. 23 Jan. 1931, N. J. '31 bl. 673). Moeilijke onderscheidingen inderdaad, die begrijpelijk maken dat somwijlen de rechter, blijvend in het systeem van lijdelijkheid, zich angstig toont een vordering toe te wijzen op een anderen rechtsgrond dan geëischt, of anderzijds in zijn neiging om het recht te doen zegevieren, naar het oordeel van den hoogeren rechter, stellingen feitelijk aanvult of ook, zonder dat die zijn voorgesteld, feitelijke verweermiddelen doet meespreken, en zijn uitspraak dan vernietigd of gecasseerd ziet. (Zie bijv. H. R. 8 Dec. 1922, N. J. '23 bl. 145).
Uitzonderingen op de lijdelijkheid; onderzoek der feiten. Op
deze lijdelijkheid des rechters zijn slechts enkele uitzonderingen gemaakt. Zoo is (in art. 20 Rv.) hem vrijheid gegeven om,



38
wanneer de gedaagde verstek liet gaan of de gestelde feiten erkende (geen verweer voerde). Het kan echter wel voorkomen dat de wet naar de letter toegepast voor het aan zijn beoordeeling onderworpen geval geen oplossing geeft. Dan zal de rechter naar den geest van de wet zijn uitspraak doen. Daartoe zal hij vaak den zin van een wettelijke regeling moeten nagaan of onderzoeken wat op verwant gebied de wet voorschrijft en zoo door uitlegging of door analogie de rechtsvraag beslissen. Komt hij op deze wijze niet tot een resultaat, dan zullen de algemeene rechtsbeginselen, die aan onze wetgeving ten grondslag liggen, hem moeten leiden. De gewoonte kan soms een aanwijzing geven. Op zich zelf echter is de gewoonte geen rechtsbron, wanneer de wet daarnaar niet verwijst (art. 3 A. B.). Daar echter de wet dit o.a. doet bij overeenkomsten (1375 B. W.: overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene hetwelk mtdrukkehjk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen naar den aard van dezelve overeenkomsten door de billijkheid, het gebruik of de wet wordt gevorderd) zal de rechter zeer vaak ook de gewoonte als bron van recht hebben in het oog te houden. Bovendien mag men niet voorbijzien, dat de rechter allerlei ongeschreven en door de gewoonte ontstaan recht door uitlegging en analogische toepassing in een verouderde wetgeving weet te lezen, waardoor rechtswijzigingen van verstrekkende beteekenis worden tot stand gebracht. Als voorbeeld moge verwezen worden naar het arrest van den H. R. van 31 Jan. 1919 (N. J. 19 bl. 161) waarbij onder art. 1401 B. W. werd gebracht: „iedere handeling die inbreuk maakt op eens anders recht, in strijd is met een door de wet opgelegde verpUchting of indruischt hetzij tegen de openbare orde of goede zeden, hetzij tegen de zorg die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon en goed", terwijl tot dien tijd onrechtmatig handelen van de soort als in de gecursiveerde woorden is aangewezen niet blootstelde aan een veroordeeling tot schadevergoeding, omdat naar de algemeene opvatting art. 1401 B. W. deze handelingen niet omvatte. Wordt voorts de rechter geroepen, over een rechtsbetrekking te oordeelen, die onder een buitenlandsche wetgeving is gevestigd, dan zal hij soms genoodzaakt zijn, een vreemde wet toe te passen, nu eens volgens een uitdrukkehjk wetsvoorschrift, of volgens een bij de wet goedgekeurd tractaat van internationaal recht, dan weer



39
(mits niet in botsing komende met onze wet) ook zonder zoodanig voorschrift; bijv. indien te beoordeelen is of een huwelijk bestaat, in den vreemde voltrokken, wanneer tusschen dit land en het onze geen tractaat bestaat, d.w.z. wanneer die vreemde staat met toegetreden is tot het internationaal verdrag van 12 Juni 1902, gesloten tusschen onzen staat met verschillende andere staten tot regeling der wetsconflicten met betrekking tot het huweüjk (wet van 24 Tuü 1903, S. 231).
Buitenlandsch recht kan ook dan een geschil beheerschen, indien dit voortspruit uit een overeenkomst in het buitenland of tusschen buitenlanders gesloten of waarop om andere reden dat recht toepassing moet vinden. Dat buitenlandsch recht kent de rechter echter niet per se: wat in deze het buitenlandsch recht voorschrijft zal hem eventueel moeten worden bewezen, Komt het met onze wet of onze rechtsopvattingen in botsing, zoo zal het echter geen toepassing mogen vinden, maar treedt dat Nederlandsche recht er voor in de plaats. Of dit het geval is zal de rechter weder zelfstandig moeten beoordeelen. Zie uit den laatsten tijd het veel besproken arrest over de goudenmunt clausule der obligaties Koninküjke Petroleum Mij. (H. R. 13 Maart 1936 N. J. 36 n°. 280).



HOOFDSTUK V
GEWONE LOOP RECHTSGEDING
De eisch. Het stuk waarmee het proces in normale omstandigheden aanvangt, de dagvaarding, moeten wij thans nog nader bezien. Voldoet het niet aan de eischen in art. 5 Rv. gesteld (of is het niet op de juiste wijze ter kennis van gedaagde gebracht: art. 4 e.v., art. 126 Rv.) dan moet het, zoovaak de gedaagde daarvan een „middel" maakt, worden nietig verklaard, voor zoover op grond van art. 94 Rv. de rechter niet de behulpzame hand biedt. Hij kan dit alleen zoover de gedaagde door de gemaakte fouten niet in zijn verdediging is benadeeld. Daar de dagvaarding het proces bepaalt, zoo is daarvan het belangrijkste (afgezien van de formeele eischen): het onderwerp en de middelen, die duidelijk moeten aangeven op welke feitelijke gronden een veroordeeling, en welke, wordt gevraagd. Daarbuiten mag immers de rechter niet gaan, omdat hij gebonden is aan wat partijen aanvoeren. Maar ook de eischer is daaraan gebonden. Al te zeer in bizonderheden behoeft men niet af te dalen, als de grondslag maar duidelijk is aangegeven. Dikwijls zal ook eerst het antwoord uitwijzen in welke richting preciseering van belang is. Gesteld moeten worden de feiten waaruit in normale omstandigheden de aanspraak zoude voortspruiten (Hof Amsterdam 2 Nov. 1921 N. J. 2 B bl. 182), die waarop het ter beoordeeling van de gehoudenheid om aan de vordering gevolg te geven, in het wezen der zaak aankomt (H. R. 29 Dec. 1916 N. J. 17 bl. 123; zoo ook reeds, naar aanleiding van art. 134 Rv„ dat wij straks bespreken, H. R. 7 Maart 1902 W. 7732). Wettelijke kwalificaties kunnen daarbij worden gebruikt, als maar duidelijk is welke in concreto de grondslag is van den eisch (H. R. 6 Jan. 1928 N. J. '28 bl. 755). Is men te vaag gebleven dan loopt de dagvaarding gevaar nietig verklaard te worden; is men te veel in bizonderheden gegaan, dan kan men zijn proces verhezen omdat een oogenscWjnhjk onderge-



41
schikt punt anders blijkt te zijn geweest dan men stelde. Is het werkelijk ondergeschikt in de oogen van den rechter, zoo is dit geen bezwaar; anders blijft men er aan gebonden, ook dan, wanneer men zonder eenig bezwaar in de dagvaarding er over zou hebben kunnen zwijgen, en wordt de dupe van te veel stellen (zie H. R. 5 Juni 1924 N. J. '25 bl. 236 en H R 26 Juni 1925 N. J. '25 bl. 973). De in acht te nemen grenzen dient de praktikus uit de jurisprudentie te leeren. Zij blijven steeds een groote moeilijkheid (Zie bijv. H. R. 3 Febr 1921 N.J. '21 bl. 411).
Vermeerdering en wijziging van den eisch. Zoowel de rechter als de eischer blijft, zeiden wij, aan wat hij in de dagvaarding stelde gebonden. Dat dit óók voor den eischer zoo is, zegt de wet nog eens uitdrukkelijk in art. 134 Rv. De eischer mag ingevolge dit artikel wel is waar zijn eisch verminderen en derhalve voor een deel van het gevorderde terugnemen, hij mag ook zijn eisch wel wijzigen, maar hij mag niet later in de procedure zijn eisch vermeerderen of den grondslag ervan veranderen, d.w.z. buiten de zg. constitueerende feiten van de dagvaarding mag hij niet gaan. Zoo zal men na de stelling der dagvaarding, dat aan gedaagde zekere gelden geleend zijn en dat daarvan de terugbetaling wordt gevorderd, noch de betaling van een grooter bedrag mogen eischen in den loop der procedure, noch ook bij repliek weliswaar het gelijke bedrag vorderen, doch op grond dat gedaagde dit bedrag voor eischer van derden heeft ontvangen. Zoo zal men na gesteld te hebben dat ten aanzien van één overeenkomst wanpraestatie is gepleegd en daarvan de ontbinding te hebben gevorderd, niet naar aanleiding van het gevoerde verweer mogen toegeven, dat, in stede van één, meerdere, niet nagekomen, overeenkomsten zijn gesloten en van die verschillende overeenkomsten de ontbinding mogen vragen. Het behoeft geen betoog, dat het voorschrift dat het onderwerp van den eisch nie$ mag worden veranderd, niet zóó eng mag worden opgevat, dat eenerzijds eenvoudige vergissingen niet zouden mogen worden hersteld, en anderzijds bij dagvaarding en conclusie van eisch niet zou mogen worden volstaan met een voorloopige uiteenzetting van de feiten, welke dan bij repliek verduidehjkt kan worden en met feiten van secundaire beteekenis versterkt. Ware dit met zoo, een verandering van den grondslag van den eisch ware reeds daarom uitgesloten en het artikel in



42
zoover overbodig. Hoe minder de dagvaarding gepreciseerd is, hoe meer de gedaagde het gevaar te duchten heeft, dat bij repliek de eischer hem op een geheel anderen grond zal aanvallen dan de dagvaarding deed vermoeden.
Behalve wijziging, beperkt als boven aangeduid, laat het artikel ook vermindering van den eisch toe; deze kan zoover gaan, dat de geheele hoofdsom wordt prijsgegeven en nog slechts veroordeeling in de kosten wordt gevorderd (bijv. als na dagvaarding betaald is). Deze vermindering is wel te onderscheiden van den afstand van instantie, welke een nieuwe ' vordering niet uitsluit, hetgeen bij een vernündering van den eisch met de geheele hoofdsom wel het geval moet worden geacht.
Primaire en subsidiaire vordering. De praktijk ontgaat de moeilijkheden van het artikel 134 Rv. veelal door naast een primaire vordering (tot nakoming eener overeenkomst) een subsidiaire vordering in te stellen — voor het geval de eerste niet opgaat — tot schadevergoeding (wegens de niet-nakoming) en een nog meer subsidiaire (tot schadevergoeding wegens door onrechtmatige daad toegebrachte schade) enz. Daar men de dagvaarding echter een bepaalde conclusie moet geven en uitspreken wat men van den Rechter verlangt, mag men hem niet zonder meer de keuze laten uit twee of meer door ,,of" verbonden vorderingen.
Antwoord. Heeft nu de eischer van eisch geconcludeerd, dan is de beurt aan gedaagdes procureur om op gelijke wijze te antwoorden. Doet hij dit niet of verklaart hij zich niet tegen de toewijzing van den eisch te verzetten, zoo zal hij bij dupliek of bij pleidooi niet alsnog zich mogen verweren. Toegewezen behoeft de vordering dan natuurlijk nog everunin te worden als wanneer verstek tegen gedaagde zou zijn verleend (zie hiervóór). De rechter mag maar niet alle ongerijmde en ongegronde vorderingen, die niet weersproken zijn toewijzen, doch het is zijn plicht, het geëischte aan de wet te toetsen en van ambtswege de rechtsgronden vóór maar ook tegen de vordering aan te vullen (art. 48). Met mtzondering evenwel van die rechtsgronden (waaronder door de wet gerangschikt wordt de vraag naar de absolute bevoegdheid van den rechter) moet de gedaagde de geheele verdediging voordragen en mag buiten deze voorgedragen „rechtsmiddelen" de rechter zich niet begeven, daar dit in strijd zou zijn met zijn taak in het



4a
geding die immers een lijdelijke is. Zoo lijdelijk is de rechter echter geenszins, dat hij aan feiten, die in het proces zijn komen vast te staan, maar waaruit partijen verzuimden argumenten te putten vóór of tegen een der stellingen, niet zijnerzijds conclusies zou mogen ontleenen. De rechter zal integendeel verplicht zijn ook op die feiten te letten, met slechts weinige in de wet aangegeven uitzonderingen: bijv. op het feit dat de vordering verjaard is, zal de rechter slechts mogen letten zoover de gedaagde daarvan uitdrukkehjk „een middel gemaakt" heeft.
Het antwoord moet „gemotiveerd" zijn: een conclusie die aan dien eisch niet voldoet, zal als onvoldoende terzijde worden gesteld, evenals of er niet was geantwoord. Hoever men in die motiveering heeft te gaan is niet zonder meer te zeggen: een gedetailleerde opstelling kan niet met een algemeene ontkentenis worden beantwoord, de (uit den duim gezogen) bewering dat gedaagde van eischer zeker bedrag geleend heeft, zal vaak niet anders dan met zulk een ontkenning bestreden kunnen worden.
Excepties. Weren ten principale. Wat nu overigens het verweer betreft, zoo wordt dit onderscheiden in excepties (exceptieve verweermiddelen) en weren ten principale. In het algemeen mag men zeggen dat de eerste soort ten doel heeft een beslissing over de hoofdzaak als overbodig te ontgaan1), de tweede soort de feitenconstellatie, zooals
*) Het voornaamste verweermiddel van dien aard het middel van niet-ontvankelijkheid doet zich in vele vormen voor: 1. gij hebt geen rechtsvordering tegen mij; 2. gij hebt niet de door u ingestelde rechtsvordering tegen mij; 3. gij (in de kwaliteit waarin gij optreedt) hebt geen rechtsvordering tegen mij; 4. gij hebt geen rechtsvordering tegen mij (privé of in de gestelde kwaliteit); 5. gij hebt nog geen rechtsvordering tegen mij; of gij hebt niet meer de rechtsvordering. Tot de niet ontvankelijkheden behoort ook dat de gestelde feiten de conclusie niet rechtvaardigen. Tot de H. R. (29 Mei 1931 N. J. '31 bl. 1385) uitmaakte dat daarbij alléén van nietigheid der dagvaarding kan sprake zijn, werd ook vaak de niet-ontvankehjkheid uitgesproken op grond dat onvoldoende feiten waren gesteld, omdat wanneer geen of geen genoegzame feiten zijn gesteld men ook zeggen kan dat die de conclusie niet rechtvaardigen. Ons hoogste rechtskollege houdt echter aan de opvatting vast dat in dat geval geen niet-ontvankehjkheid kan worden uitgesproken, doch als dit is geeischt, de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Ditzelfde zal dan in overeenkomstig geval moeten geschieden met den eisch in reconventie, hoewel de wet alleen van nietigheid der dagvaarding spreekt 1



44
die bij eisch gesteld is of de daaruit getrokken juridieke gevolgtrekkingen bestrijdt. De gedaagde is nu niet in alle opzichten op dezelfde wijze door zijn antwoord gebonden als de eischer door zijn dagvaarding. Maar niettemin mag hij met het bij antwoord voorgedragene in geen geval in strijd komen. Overigens moet tusschen de bovengenoemde soorten van verwering principieel worden onderscheiden. De exceptieve verweringen moeten alle tegelijk en mogen niet na het antwoord ter eerste instantie worden voorgedragen.x) Wordt zoo'n verweermiddel opgeworpen voor het eerst bij dupliek of in appèl zoo zal er niet op mogen worden gelet. Omgekeerd zal, indien bij antwoord louter exceptieve verweringen te berde werden gebracht, Tiet recht om later op de hoofdzaak te antwoorden vervallen zijn (art. 141). Echter zullen eenige in wezen exceptieve verweermiddelen krachtens* uitdrukkelijke wetsbepaling juist vóór alle andere moetenj: worden voorgedragen: dit zijn de vordering tot zekerheids-| stelling door den eischer-vreemdeling (art. 152), tot verwijzingl van de zaak naar een anderen rechter of naar scheidsmannen,!] indien deze reeds een procedure over hetzelfde geschil tusschen J dezelfde partijen te berechten hebben of althans een „verknochte" zaak (art. 158) of wel tot samenvoeging van voor! denzelfden rechter aangebrachte onderling samenhangende I processen (art. 159) of eindehjk om een derde „in vrijwaring te roepen"2). Al deze vorderingen geschieden bij „inciden-l teele conclusie met redenen omkleed". Hun doel zou als regel I worden gemist, indien het debat over de hoofdzaak tegelijkertijd reeds moest worden aanvaard en indien eerst bij het vonnis over die hoofdzaak ook over deze verzoeken beslist zou worden. Te dien aanzien is derhalve de toestand vrijwel behouden, die de meer genoemde wet-Hartogh voor de overige
1) Men onderscheidt wel declinatoire, dilatoire en peremptoire excepties, de eerste zijn werkeüjke exceptieve verweermiddelen, de peremtoire excepties zijn rechtsontkenningen op het materieele recht gebaseerd en zij staan geheel gelijk met het antwoord ten principale, daar zij ook niet de vorm of andere bijkomstige omstandigheden, doch de rechtsverhouding zelve betreffen. Daartoe worden ook het beroep op gewijsde zaak en op verjaring gerekend (zie voor het laatste ook art. 1988 B.W.).
2) In het laatste geval zal om begrijpelijke redenen wel tegelijk met en ondanks dit verzoek de exceptie van onbevoegdheid worden voorgedragen.



45
excepties heeft afgeschaft. Vóór deze wet moesten de excepties één voor één volgens een bepaalde rangorde (bron van eindeloos geprocedeer op zich zelf) worden beslist vóór de hoofdzaak ter sprake kwam. De tegenwoordige regeling heeft haar doel (de afsnijding van chicanes en de versnelling der procedure) niet volledig bereikt, in zoover als zij leidt tot vaak tijdroovende en nuttelooze debatten over een hoofdzaak, die niet ter beslissing komt, omdat een exceptie gegrond wordt bevonden.
In de praktijk zal veelal bij dupliek óók een nieuwe verwering, die ten principale wordt gevoerd, te laat komen, omdat de inrichting van het proces als debat mee zal brengen, dat de punten waarover het antwoord zich niet uitlaat voor erkend moeten worden gehouden (qui tacit, consentit) en de gedaagde op die erkentenis niet kan terugkomen, zoodat deze zich dan het recht om een nieuwe weer ten principale nog bij dupliek naar voren te brengen, weer ziet ontgaan.
Tenslotte willen wij er aan herinneren, dat het recht om een eisch in reconventie in te stellen ook slechts kan worden uitgeoefend bij het dienen van antwoord.
Verweer met redenen omkleed. Hoe moet nu het verweer er uitzien? Men mag zich niet bepalen tot een „bloote ontkentenis", maar het verweer moet zijn „met redenen omkleed" (art. 140). De gedaagde zal dus duidelijk moeten aangeven, welke van de feiten door eischer gesteld juist zijn en welke niet, en óók: in hoever en waarom niet. Althans zoo dit mogelijk is: soms zal de gedaagde wel niet in staat zijn méér aan te voeren dan een ontkentenis van het beweerde en deze zal dan ook voldoende zijn. Maar onvoldoende is het verweer tegen een gespecificeerde rekening, dat zich zou bepalen tot een ontkentenis van de juistheid der posten in het algemeen en van de verschuldigdheid van het gevorderde saldo in het bizonder. Een dergelijk niet behoorlijk met redenen omkleed antwoord, zal door den rechter eenvoudig als niet gegeven worden beschouwd: latere aanvulling is derhalve onmogelijk (tenzij in hooger beroep).
Onsplitsbare bekentenis. Zeer dikwijls echter zal de gedaagde niet beweren, dat alle gestelde feiten ten eenenmale onjuist zijn, maar hij zal ze voor het grootste deel toegeven, maar aanvoeren dat wegens andere feiten de vordering toch ten onrechte tegen hem wordt ingesteld. De wet spreekt over



61
waarvoor behoorlijke redenen moeten worden aangevoerd. Ook in appèl zal een onvolledig verhoor mogen worden aangevuld door oproeping van nieuwe getuigen, doch ook dit verlof zal alleen gegeven worden wanneer dit redelijk is te achten. De appèlrechter dient dus óók te weten wie de getuigen zijn en wat zij kunnen verklaren, en hij zal het nieuwe verhoor slechts bij uitzondering toestaan (aldus laatstelijk Hof Amsterdam 21 November 1935 N. J. '36 No. 690).
Ondervraging. Tenslotte zij nog opgemerkt dat het de rechter is die het verhoor leidt en vragen stelt en dat de partijen hem alleen kunnen verzoeken vragen aan de getuigen te richten, over welker toelaatbaarheid hij zal moeten oordeelen. Ontoelaatbaar zijn vragen die geen verband houden met het „bewijsthema" of strikvragen. Bovendien mogen getuigen niet in de reden worden gevallen. Zoo is ons verhoor in principe wel van alle waarborgen voor rustige getuigenisaflegging omgeven en hemelsbreed verschillend van de Engelsche crossexamination. Soms echter kan een directer en scherper soort ondervraging van getuigen, wier geheugen merkwaardige kleuring of eenzijdigheid vertoont, wel gewenscht zijn. De verstandige rechter laat dan den advocaat, die een enquête behoorlijk weet te leiden, toch voldoende vrijheid.
Andere bewijsmiddelen. Is het getuigenverhoor het belangrijkste bewijsmiddel waar schriftelijk bewijs ontbreekt, en vermoedens niet of niet voldoende aanwezig zijn om er een beslissing op te bouwen, het is, zooals wij reeds zeiden, lang niet het eenige. Er zijn toch nog de decisoire (door de' eene partij aan de andere opgedragen) eed in de art. 1966—1976B. W. geregeld, de suppletoire eed (zie art. 1977—1982 B. W.) dien de rechter ambtshalve tot volmaking van het gedeeltelijk bewijs aan een partij kan opleggen, en de schattingseed (art. 1977 B. W. die ook zonder eenig ander bewijs voor den rechter het bedrag waartoe een vordering kan worden toegewezen bepalen mag indien dit op andere wijze niet is vast te stellen1). Deze vervangen een (verder) bewijs. Daarnaast hebben wij nog ontmoet de persoonlijke comparitie en het verhoor op vraagpunten, dat evenrnin bewijsmiddel is maar
Zoo stelde de Rechtbank den Haag de toewijzing van de schadevordering m de zaak Perlak—Deen tot een bedrag van 3.5 nnllioen gulden afhankelijk van een schattingseed door Perlak af te legeen hoewel elk bewijs van de schade ontbrak.



62
dienen kan om erkentenissen uit te lokken of vermoedens te verkrijgen.
Decisoire eed. Wat nu den beslissenden eed betreft: dat is een eed door de eene proces-partij aan de andere te zweren opgedragen „teneinde de beslissing der zaak van het zweren daarvan te doen afhangen". Beslissend voor de geheele procedure behoeft de eed echter — al doet de wet daaraan denken — naar algemeene opvatting niet te zijn. In principe kan voor elk betwist punt een eed worden opgedragen. Het formuleeren van den eed eischt veel voorzichtigheid, vooral omdat een te veel of te weinig door den rechter niet kan worden verholpen: is de redactie niet juist dan kan hij den eed alleen „ontoelaatbaar" of „niet beslissend" verklaren — zulks om geen schijn van partijdigheid te doen ontstaan. De wet bepaalt nl. ook dat de rechter vooraf heeft te beoordeelen of de eed toelaatbaar is naar zijn vorm en inderdaad beslissend voor het geschil, en dit doet de rechter weder in een interlocutoir vonnis. Indien het interlocutoir vonnis den eed aanvaardt, bepaalt het ook een dag voor de eedsaflegging. Degeen, die den eed opdroeg, zal (art. 50 Rv.) de wederpartij tegen dien dag en uur moeten oproepen bij deurwaardersexploit en omgekeerd zal degeen, die den eed wil afleggen de wederpartij op gelijke wijze moeten oproepen, want de eed kan alleen in tegenwoordigheid van die partij worden gedaan. De wet spreekt van behoorlijke oproeping zonder meer: voor de wijze en termijnen zal men bij het bepaalde voor het getuigenbewijs moeten te rade gaan.
De partij aan wie de eed werd opgedragen moet zich er over uitlaten of zij dien al of niet wil afleggen, maar kan ook zich van het zweren bevrijden, door zich neer te leggen bij het bezweren van de juistheid der omgekeerde stelling door haar tegenpartij (terugwijzen van den eed). Maar is deze afgelegd of zonder terugwijzing geweigerd (waarmee gelijk staat dat hij op den vastgestelden dag niet is afgelegd zonder dat van een wettige verhindering is gebleken) dan is het geschil op dit punt ook beslist en de rechter is, wat zijn uitspraak betreft, ook dan daaraan gebonden, indien het bewijs van de valschheid (meineed) zou worden geleverd in een strafprocedure. De eisch of de poging om in die civiele procedure de valschheid te bewijzen is dan ook „niet ontvankelijk" (art. 1973 B. W.). Niettemin is de rechter aan zijn opvatting van de



73
een bestuurder, waarvan het bedrag onbepaald is of de / 200.— te boven gaat, tot de kennisneming van de rechtbank teruggebracht met niet-toepasselijk verklaring van de artt 125a— 125/ Rv.
Behalve deze vorderingen, waarin dus de kantonrechter zonder hooger beroep recht spreekt, zoo zij niet hooger zijn dan / 50.— en behoudens hooger beroep, indien zij dit bedrag te boven gaan, brengt art. 40 R.O. nog tot de rechtsmacht van den kantonrechter: de vordering tot vergoeding der schade en tot betering van het nadeel in eer en goeden naam ter zake van mondelinge beleediging, en wel zonder hooger beroep, indien de gevraagde betering zich bepaalt tot een geldsom, / 50.— niet te boven gaande, en behoudens hooger beroep tot welke hoogere som de gevraagde betering moge loopen, of ook in alle gevallen, waarin nevens of in de plaats van eenige geldsom een verdere eisch tot betering mocht gedaan zijn (zie B. W. artt. 1403—1410).
Eindelijk nemen de kantonrechters nog kennis volgens art. 41 R. O. van vorderingen tot ontruiming van gebouwde (niet landelijke) eigendommen, hij gewezen huurders in bezit, indien deze niet voor den dag komen met een schriftelijk bewijs, dat de huur nog loopt, of dat een nieuwe huur is gesloten.
Bij landelijke eigendommen (pachthoeven enz.), geldt weer de grens van / 200.—, eigenaardig toegepast, te weten in dier voege, dat de bevoegdheid van den kantonrechter om over de ontruiming te oordeelen, afhangt van de vraag, of de pachtsom van de afgeloopen huur over het jaar berekend of gewaardeerd, niet meer is dan / 200.—.
De wet maakt nog (art. 42 R. O.) gewag van een vordering welke bij den kantonrechter kan worden aangebracht, bij welke het geldelijk belang veel hooger kan zijn dan / 200.—. Het is namelijk die tot ontbinding van huur met betrekking tot — en ontruiming van stedelijke of landehjke bezittingen tegen den huurder, op grond van wanbetaling van huur of pacht en wel, zonder hooger beroep, indien de huur of pacht over het jaar berekend / 50.— of minder bedraagt, en met hooger beroep, indien de huur of pachtsom jaarlijks meer dan / 50.— en niet meer dan / 200.—bedraagt. Het is duidelijk, dat de grens van / 50.— en / 200.— hier slechts schijnbaar dezelfde is als bij den algemeenen regel. Immers, wanneer



87
waar zij ingeschreven zijn, doch waar zij wellicht nimmer komen en waar zij geen adres hebben, is nauwelijks als die van hun woonplaats te beschouwen. Den 26 Mei 1921 W.10770 verklaarde de Rotterdamsche rechtbank zich bevoegd kennis te nemen van een vordering tegen een schipper die toevallig op het oogenblik van het uitbrengen der dagvaarding met zijn schip aldaar lag. De rechtbank beschouwde Rotterdam als plaats van zijn werkelijk verblijf. Meestal eischt men echter voor werkehjk verblijf de intentie van „verblijven" althans gedurende eenigen tijd en acht daaronder niet begrepen het zich „op de doorreis" ergens ophouden!
Voorts blijft een open vraag of het werkehjk gedwongen verblijf, ook als duurzaamheid daaraan niet ontbreekt, bij opname in gevangenis, gesticht — indien de patiënt (nog)'niet onder curateele gesteld is — voor de competentie beteekenis heeft. Indien er vóórdien een vast domicilie was en van een bedoeling om dit op te geven toen niet is gebleken, is men geneigd aan te nemen dat de ingeslotene woonplaats heeft, waar hij vóór de opname woonde.
Plaats van het goed. Na gezien te hebben, welke belangrijke rol de woonplaats speelt, hebben wij de tweede onderscheiding ter bepaling van den betrekkelijk bevoegden kantonrechter of de betrekkelijk bevoegde rechtbank na te gaan. Als zoodanig noemden wij de plaats van het (onroerend) goed, waarop de vordering betrekking heeft. De gedaagde moet nl. gedagvaard worden voor de rechtbank, in wier arrondissement het onroerend goed ligt, bijaldien over den eigendom of het bezit daarvan of over zakelijke rechten, welke een der partijen daarop beweert te hebben, gestreden wordt. Het beginsel is hierbij, dat de rechter der onmiddellijke nabijheid het noodige onderzoek gemakkelijker zal kunnen instellen. Het is echter niet tot zijn recht gekomen; want daarnaar had de wet ook bij strijd over de rechten en verplichtingen tusschen eigenaren van naburige erven den plaatselijken rechter als den bevoegden moeten aanwijzen, en evenzoo bij strijd ook over persoonhjke rechtsvorderingen uit overeenkomsten ontstaan, wanneer die strijd betrekking heeft tot een onroerend goed. Vreemd genoeg echter heeft de wet het beginsel, wat vorderingen betreft, voor de rechtbank thuis behoorende, nog slechts gehuldigd bij boedelscheiding (behalve wanneer die tengevolge van een erfenis moet plaats hebben),



88
bij deeling eener gemeenschap en bij grensscheiding. Nochtans is de eischer in alle deze nog niet eens verplicht zich tot dien rechter, dien de ligging van het goed aanwijst, te wenden, maar kan hij ook, naar den algemeenen regel, den gedaagde roepen voor den rechter van diens woonplaats. Daarentegen is het beginsel, hetwelk zoo weinig gehuldigd is bij vorderingen, aan de rechtbank geattribueerd, door de wet (art. 98 Rv.) in eere hersteld bij de weinige rechtsvorderingen met betrekking tot een onroerend goed, welke aan den kantonrechter ter beslissing staan. Het zijn die, welke wij op blz. 71 onder 1° en 2° hebben besproken, waarbij hier nog (attributief) gevoegd is, die tot vergoeding van schade door den huurder aan het verhuurde (onroerende) goed toegebracht.
In de gevallen, waarin de rechter door de ligging van het goed aangewezen is, kan het gebeuren, dat de grenzen daarvan niet geheel liggen binnen één kanton of één arrondissement. Dan moet men zien, binnen welk gebied de hoofdplaats dier bebouwing ligt. Is deze niet duideüjk kenbaar, zoo kan de eischer tusschen de bevoegde rechters kiezen (artt. 98 laatste lid, 126 al. 9 Rv.).
Saisie foraine. Onder dit gezichtspunt dat de plaats van het goed den betrekkelijk bevoegden rechter aanwijst kan men ook nog de aandacht vestigen op de zg. „saisie foraine" een beslag op bezittingen van een persoon die geen bekend verblijf binnen het koninkrijk heeft ter verzekering van een vordering gelegd. Terwijl overigens het leggen van een conservatoir beslag geen wijziging brengt in het antwoord op de vraag welke rechter in betrekkelijken zin bevoegd is, zal dit speciale beslag gevolgd moeten worden door dagvaarding voor de rechtbank binnen wier gebied het gelegd wordt. Zelfs besliste de hooge raad (15 Jan. 1920 W. 10533) dat door deze bepaling mogelijk is dat twee hier niet wonende vreemdelingen hier te lande procedeeren over een verbintenis, die niet hier te lande werd aangegaan of moest worden nagekomen, en waarvoor overigens geen rechter zou zijn aangewezen.
Over de vorderingen uit huurkoop- en afbetalingszaken, waarvan wij bij dit bevoegdheidscriterium nog melding maakten, spreken wij later afzonderlijk.
Als derde onderscheiding voor de aanwijzing van den betrekkelijk bevoegden rechter noemden wij de omstandigheid,



89
dat eene rechtsvordering ontstaat in een rechteverwikkeling, waarin reeds een rechter gemoeid is.
De rechter eener zwevende rechtsverwikkeling. Een dergelijke vordering behoeft niet door een dagvaarding te worden ingeleid. Is dit wel geschied dan zal het licht gebeuren dat twee vorderingen, die toch met elkaar verband houden, bij distributief verschillende rechters zouden zijn aangebracht Er zou dan grond bestaan van een der beide zaken de verwijzing te vragen naar den rechter voor wien de „verknochte" zaak hangt om die beide zaken vervolgens (samen) te voegen.
Eisch in reconventie. Men kan echter, geroepen om voor den rechter te verschijnen en zelf een vordering bewerend te hebben — ook indien van samenhang niet gesproken kan worden — tegen den oorspronkehjken eischer (in conventie, van convenire = samentreffen) bij eenvoudige conclusie, bevattende wat anders in de dagvaarding zou staan, in reconventie een tegenvordering instellen, ook dan wanneer de rechter daartoe in betrekkehjken zin niet de bevoegde zou zijn. Slechts moet volgens art. 250 Rv. de rechter in absoluten zin bevoegd wezen. Een en ander is overigens, waar partijen toch al eenmaal voor den rechter tegenover elkaar staan, alleszins begrijpelijk. (Zie over deze reconventie voorts het hoofdstuk X). Vrijwaring. Het kan ook gebeuren, dat iemand voor een recht, dat hij tegenover een ander bij den rechter wenscht te handhaven, zich op een derde moet beroepen niet als getuige, maar als dengene, die rechtens gehouden is, hem het be^ staan van dat recht te waarborgen. En zoo kan het ook gebeuren, dat iemand tegenover den aanval, dien een ander in rechte op hem doet wegens inbreuk op zijn recht, zich op een derde moet of kan beroepen, om dien aanval af te weren. Als voorbeeld van het eerste geval moge het volgende dienen. Iemand dagvaardt zijn buurman, bewerende op diens erf een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid te hebben op grond, dat dit erf en het zijne aan denzelfden eigenaar hebben toebehoord en dat deze die erven in zoodanigen toestand heeft gesteld, dat daaruit de erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan, indien zij toen reeds aan verschillende eigenaren hadden behoord en de eigenaar van het lijdende erf dit had toegelaten (art. 747 B. W.). Als voorbeeld van het tweede geval gelde het volgende. Iemand heeft van een



90
ander een onroerend goed gekocht en nu komt een derde om dit als zijn eigendom op te eischen. In het eerste geval heeft hij, die als eischer optreedt om zijn erfdienstbaarheid te handhaven er belang bij, zijn verkooper, den vroegeren eigenaar van zijn erf en van dat van zijn buurman, tegenover dezen in rechte te plaatsen ter handhaving zijner erfdienstbaarheid. In het tweede geval heeft de gedaagde er belang bij, zijn verkooper tegenover den eischer te plaatsen ter afwering der uitwinning. Men spreekt in die gevallen van een „oproeping in vrijwaring" door den eischer of door den gedaagde. Welnu in deze gevallen is, in de gestelde voorbeelden, de rechter der plaats, waar het erf of het goed ligt, voor het hoofdproces de bevoegde rechter. Daarentegen zou naar de algemeene leer de vroegere eigenaar of de kooper slechts kunnen worden gedagvaard voor den rechter van diens woonplaats. Maar door een oproeping in vrijwaring voor dezen zou het doel er van licht worden gemist. Daarom bepaalt art. 126 al. 14 Rv. het volgende: „in zaken van vrijwaring (zal de verweerder worden gedagvaard) voor den regter voor wien de oorspronkehjke vordering aanhangig is". De bepaling komt enkel voor in art. 126 Rv., maar, daar het in vrijwaring roepen ook mogelijk is in kantongerechtszaken, zoo geldt die bepaling ook voor deze. —
Faillissement. Een ander geval, waarin de rechter aangewezen wordt om kennis te nemen van een proces op grond, dat dit samenhangt met een rechtsverwikkeling, waarin hij reeds als rechter gemoeid was, vinden wij in art. 126 al. 13: (De verweerder zal worden gedagvaard) „in zake van faillissement of van kennelijk onvermogen x) voor de regtbank die den schuldenaar in staat van faillissement of van kennelijk onvermogen heeft verklaard en wier uitspraak regtsgevolgen
*) Kennelijk onvermogen is een uitdrukking voor den staat, veel gelijkende op dien van faillissement, waarin vóór den 1 September 1896 een niet-koopman kon worden verklaard, wanneer hij door verschillende schuldeischers tegelijk werd aangesproken, ter vereenvoudiging van de dreigende executies. De wet tot invoering van de Faillissementswet van 20 Januari 1896 n°. 9 heeft, klaarblijkelijk met het oog op nog loopende vereffeningen van dergelijke in staat van kennelijk onvermogen verklaarde boedels, artikel 126, 13e lid Rv., met geringe wijziging laten bestaan. (Zie art. 10 der aangehaalde wet). Voor de praktijk is thans de staat van kennelijk onvermogen een onbekende toestand.



91
heeft; indien de failliet verklaring door een hoogeren regter is uitgesproken, voor de regtbank, uit wier leden de regtercommissaris is benoemd". Wat hiermede bedoeld wordt is niet geheel duidelijk. De wet gebruikt de uit(inikking „in zake" in dit zelfde artikel in geheel uiteenloopenden zin; in al. 8: „in zake van aanspraak op een onroerend goed" wordt daarmede de strekking der vordering aangeduid, evenzoo in al. 10: „in zaken van gemengden aard", evenzoo in al. 14: „in zaken van vrijwaring", desgelijks in al. 15: „in zaken van het doen van rekening" en in de voorlaatste alinea „in zaken wegens kosten". Daarentegen kan in al. 11 met „in zaken van maatschap of vennootschap" slechts bedoeld zijn het aangeven van den persoon tegen wien als verweerder de eisch wordt ingesteld1); in al. 12 wordt met „in zaken van erfenis" klaarbhjkehjk gedoeld op de aanleiding, den oorsprong van het proces. En zoo moeten ook hier in al. 13 met „in zaken van faillissement" wel bedoeld zijn die processen, welke naar aanleiding en tengevolge van een uitgesproken faillissement of staat van kennelijk onvermogen ontstaan en alleen daardoor kunnen ontstaan. Dus bijv. een eisch om erkend te worden als schuldeischer of die van betwisting van verificatie, een verzet tegen een accoord, een strijd over den rang tusschen bevoorrechte schuldeischers, een vordering tot ontbinding van een accoord en dergelijke. Wanneer daarentegen de curator een vordering instelt krachtens een persoonlijk of zakehjk recht van den gefailleerde, zoo zal hij den gedaagde moeten roepen voor den rechter (hetzij kantonrechter of rechtbank) die óf door de woonplaats is aangewezen óf wel door de ligging van het onroerende goed. Omgekeerd zal, indien door een ander tegen den curator een vordering wordt ingesteld, welke (om ons te bedienen van de uitdrukking in art. 25 der faillissementswet gebezigd) rechten of verplichtingen tot den faillieten boedel behoorende ten onderwerp hebben, die eischer niet moeten vragen, welke rechtbank het faillissement heeft uitgesproken, maar voor welken rechter (hetzij kantonrechter of rechtbank) de vordering thuis behoort, en daarbij letten op de woonplaats van den curator of de ligging van het onroerende goed. Wordt door of tegen den curator een vordering ingesteld, als in art. 126 al. 12
*) Zie echter bl. 85 en bl. 86.



93
De toepassing is ook daarom niet geheel zuiver, omdat de wet den eischer ook de keus laat, de tegenpartij te dagvaarden voor de rechtbank der woonplaats van dezen.
Arbeidsovereenkomst. Dat bij geschillen, uit arbeidsovereenkomsten (waaronder agentuurovereenkomsten begrepen) ontstaan, de eischer de keus heeft tusschen de plaats, waar de verweerder woont of waar de arbeid gewoonlijk wordt (werd) verricht, hebben wij reeds boven vermeld. Het geschil wordt in dat geval door een verzoekschrift aanhangig gemaakt, (zie art. 125b Rv.), ingediend ter keuze van den eischer ter griffie van het kantongerecht binnen welks rechtsgebied de arbeid gewoonlijk wordt verricht, of binnen welks rechtsgebied de wederpartij woonachtig is. Met „woonachtig" zal moeten worden gelijk gesteld het kantoor-houden of gevestigd-zijn eener vennootschap onder firma, of eener naamlooze vennootschap, of de vestiging eener rechtspersoonhjkheid hebbende vereeniging en dergelijke meer, met inachtneming van de ter plaatse ontwikkelde beginselen.
Huurkoopovereenkomst. Op gelijke wijze maar met nog een keuze mèèr wordt, zooals wij vermeldden en nog nader zullen zien, ook de jongste procedure op huurkoop betrekking hebbende aangebracht en behandeld.
Echtscheiding. Een bizondere bepaling treffen wij nog aan bij de regeling van de echtscheiding (scheiding van tafel en bed). Daar de vrouw wettelijk domicilie heeft bij haar man, zou de vordering onverschillig wie als eischende partij optreedt, altijd moeten geschieden voor de Rechtbank van zijn woonplaats. De procedure wordt hier door de mdiening van een verzoekschrift aan den President van de Rechtbank begonnen al moet op diens verlof een dagvaarding volgen. Voor beoordeeling van de bevoegdheid der Rechtbank is nu beslissend verklaard het domicilie (werkelijk verblijf) van den man op het oogenblik van het indienen van het verzoekschrift — onverschillig of hij tijdens de dagvaarding elders woont. Heeft hij geen bekende woon- of verblijfplaats in het Koninkrijk, dan is (althans voor Nederlandsche partijen) de Rechtbank bevoegd in wier arrondissement de vrouw verblijft en indien de eisch tot echtscheiding op kwaadwillige verlating berust, eveneens de Rechter der laatste gemeenschappelijke woonplaats (verblijf).



99
leenen van verstek tegen den niet-verschenen gedaagde. Het bestaat in een gerechtelijk constateeren, dat de gedaagde op den eersten dag niet is opgekomen; die verklaring wordt door den rechter dadelijk op de terechtzitting uitgesproken, nadat de zaak uitgeroepen is. Het tweede is de beslissing op de hoofdzaak, waartoe de rechter zich de stukken (dagvaarding, eventueele bijlagen benevens schriftelijke conclusie in zaken, welke voor een kollege aangebracht zijn) doet overleggen. Vroeger werd van het voorschrift der wet omtrent het verleenen van verstek op de terechtzitting, na het uitroepen der zaak, op de drukke zittingen der groote rechtbanken — vooral te Amsterdam — regelmatig afgeweken. De rechtbank vertrouwde op de procureurs, dat zij geen nietige dagvaardingen zouden doen uitbrengen, de procureur des eischers vroeg verstek (zonder overlegging van eenig stuk) en een naderen termijn (8 k 14 dagen, ook soms langer) om de stukken voor vonnis te „fourneeren", d. w. z. aan den rechter over te geven.
Dit aanhouden kwam overigens ook voor, met het doel, nog geen vonnis op de hoofdzaak te nemen, maar door gedurig nieuwe aanhoudingen de zaak niet tot een beslissing te laten komen. De rechter toch is, zooals wij vroeger gezien hebben, lijdelijk en kon (toen althans) niemand dwingen zijn recht te vervolgen. Zoo voerde het verleende verstek voorheen soms tot het schromehjkste onrecht. Immers ook de onrechtmatige eisch kon, zoolang geen vonnis was gewezen, den gedaagde belemmeren in de vervolging van zijn recht en de wet gaf eerst na het vonnis gelegenheid er tegen op te komen. Daarom werd bij de herziening van 1896 den gedaagde toegestaan (zie art. 89a Rv.) zijn verzuim te purgeeren. Hij kan, n.1. zoolang nog niet „ten profijte van het verleend verstek" het vonnis gewezen is, ten dienende dage, d.w.z. wanneer de zaak weer op de rol staat, alsnog verschijnen en de zaak wordt dan verder „contradictoir" (op tegenspraak) voortgezet. Aan het aanvankelijk wegblijven door den gedaagde is nu slechts een kleine straf verbonden, n.1. dat de te vergeefs gemaakte kosten (een bagatelkwestie van griffie- en deurwaarders-kosten) voor zijn rekening blijven.
Ten uitvoerlegging van het verstek. Is het vonnis bij verstek gewezen, zoo mag het niet ten uitvoer gelegd worden dan na verloop van acht dagen, nadat het aan den veroordeelde



113
of verbiedt handelingen ten einde onrecht of te loor gaan van rechten te voorkomen. Natuurlijk kan hij zulks vaak niet doen zonder zich omtrent rechtspunten, die in den strijd van partijen een rol spelen, een oordeel te vormen, doch dit oordeel is slechts een voorloopig oordeel. De beslissingen van den president brengen dan ook geen nadeel toe aan de zaak ten principale (art. 292 Rv.), d.w.z. de kwestie die partijen verdeeld houdt, kan later door de Rechtbank in volkomen tegengestelden zin worden beslist, dan de president het deed, en zoodra de Rechtbank beslist heeft is de beslissing van den president uitgewerkt.
De president zal dan ook als regel die beslissing slechts aldus motiveeren, dat het hem aannemelijk voorkomt dat de rechter die over de „hoofdzaak" zal oordeelen in dezen of genen zin zal beslissen. Een diepgaand onderzoek zal hij niet kunnen doen en al is het hooren van getuigen hem niet verboden, zoo zal hij als regel daartoe evenmin overgaan. Indien hij zich daarzonder geen oordeel kan vormen over recht en billijkheid, zal hij wel gebruik maken van de bevoegdheid hem in art. 291 Rv. gegeven te verklaren dat „de zaak niet vatbaar is om op het kort geding genoegzaam te worden toegelicht" en de partijen verwijzen naar de rechtbank. Juist omdat het hier bij den President geen rechtspraak betreft, is van uitzondering op het verbod van rechtsweigering daarbij geen sprake. Hij zal ook de gevraagde maatregel weigeren indien hij van oordeel is dat de zaak zonder groot nadeel (op verkorten termijn) voor den gewonen rechter kan worden behandeld, gelijk hetzelfde artikel vrij overbodig zegt, omdat toch de uitzonderlijke bevoegdheid aan den president in artikel 289 B. W. alleen gegeven was voor die gevallen waarin uit hoofde van onverwijlden spoed een onmiddellijke voorziening wordt geëischt.
De aard van de „voorziening" brengt ook mede, dat deze dadelijk executeerbaar moet zijn, ongeacht verzet of hooger beroep, die beide zijn toegelaten. Het verzet zal bij de Rechtbank moeten gedaan worden en dus niet zooals anders bij den rechter die het vonnis wees; het appèl echter bij het gerechtshof. Daar ook een bij voorraad uitvoerbaar vonnis nog niet dadelijk kan worden tenuitvoer gelegd en hier in den regel daarbij het grootste belang bestaat, kan de president de uitvoerbaarheid „op de minuut van de uitspraak"



114
bevelen. De „minuut" is de door den president zelf opgestelde uitspraak, waarvan men anders slechts een afschrift kan lichten om het den deurwaarder met de ten uitvoerlegging belast ter hand te stellen. Ook wat die ten uitvoerlegging zelve betreft kunnen nog bepalingen worden gemaakt, waarop nog teruggekomen wordt indien wij later de tenuitvoerlegging van vonnissen bespreken.
Met den aard van het kort geding is ook een schriftehjke instructie en de verdere regeling van de normale procedure onvereenigbaar. Partijen kunnen zonder bijstand verschijnen en mondeling hun beweringen voordragen, hoewel procureursbijstand en schriftelijke conclusies niet verboden zijn1). Uitstel om te concludeeren zal men echter voor den president niet kunnen vragen. De president houdt de terechtzitting op door hem voor mogelijke référés bepaalde vaste dagen, of indien de zaak zelfs tot dien dag geen uitstel kan lijden, beveelt hij op mondelinge aanvrage der belanghebbende partij, dagvaarding tegen dag en uur, door hem naar omstandigheden te bepalen, al ware het op een Zondag, een dag, waarop anders geen terechtzittingen mogen worden gehouden en zelfs geen exploiten zonder rechterhjk verlof mogen worden gedaan. De president kan de terechtzitting zelfs van uur tot uur en te zijnen huize bevelen.
Waren vroeger de presidenten angstig van deze bevoegdheid gebruik te maken althans buiten de gevallen waarin de wet hun uitdrukkehjk zulke voorzieningen opdraagt (zooals bij conservatoire en executie maatregelen naar wij zullen zien het geval is), gelukkig is in de latere jaren deze angst meer en meer verdwenen. Men is gaan inzien dat in deze référé's een prachtige gelegenheid ligt om het recht snel te doen zegevieren en processen te voorkomen. Zoo beginnen niet alleen kwesties over de vraag of zekere handelingen oneerlijke concurrentie, merk-, octrooi- of auteursrechtschending opleveren enz. tegenwoordig veelal met een référé waarin het (voorloopig) verbod van die handelingen wordt gevraagd, met de noodige maatregelen om te zorgen dat niet tegen het verbod gehandeld
x) Soms wordt in anderen zin geoordeeld, zonder dat men nochtans de volle consequentie aanvaardt bijv. Pres. Rb. Leeuwarden 30 Sept. 1935 N. J. '36 No. 680: verstek verleend wegens verschijnen van gedaagde zonder procureur maar deze toch gehoord en met zijn inlichtingen rekening gehouden.



115
wordt, doch, indien de president eenmaal het verbod heeft uitgesproken (voorloopig en tot in de hoofdzaak is beslist), onthoudt de gedaagde zich dikwijls zonder meer van de gewraakte handelingen en wordt een proces daarover overbodig. De „hoofdzaak" wordt dan niet aangebracht of vervolgd.
Een „hoofdzaak" behoeft er echter volstrekt niet altijd te zijn (zie bijv. een beslissing van het Hof Amsterdam 17 Juli 1926 N. J. 1927 bl. 121, waar handhaving van den feitehjken toestand werd gevraagd, door de oude directie van een N.V., welke door de beweerdehjk nieuw benoemde was buitengesloten, en waarin door het Hof het verweer, dat er geen hoofdzaak was die aanhangig zou kunnen worden gemaakt, werd verworpen). Of die hoofdzaak is er slechts in dien zin dat zij alleen aanleiding tot het référé is, bijv. als gestreden wordt of zal worden over al of niet deugelijke levering en gevraagd wordt dat de (bederfelijke) goederen zullen mogen worden verkocht en de koopprijs in de plaats er van zal treden of dat deskundigen-onderzoek zal geschieden, welke voorzieningen ook mogelijk zijn, voor zoover de president ze noodzakelijk oordeelt. Een merkwaardige beslissing in kort geding was tenslotte die, welke de Amsterdamsche president 5 Oct. 1925 (N. J. 25 bl. 1158) was geroepen te geven, toen de executeurtestamentair van een overledene diens lijk volgens testamentaire beschikking wilde doen cremeeren, en de nabestaanden daartegen godsdienstige bezwaren hadden. De président achtte zich bevoegd, doch wees de vordering van den executeur (dat hem het lijk ter crematie zou worden overgegeven) af o.a. omdat het dezen en den doode niet zal deren indien gèèn crematie geschiedt, doch het omgekeerde voor de nabestaanden groot leed zou beteekenen.
Tenslotte zij nog opgemerkt dat in référé ook een reconventioneele eisch (of een eisch in „vrijwaring") kan voorkomen, al zijn de voorbeelden daarvan niet talrijk.



117
als voorwaarde voor het ontstaan van het recht, dat in de procedure wordt geëischt.
In andere gevallen echter vinden we, zoo in het burgerlijk wetboek als in het wetboek van B. Rv., zuiver processueele formaliteiten voorgeschreven, welke aan de dagvaarding moeten voorafgaan.
Introductie! rekwest voor dagvaarding van afwezigen. Zoo bepaalt art. 523 B. W. (vgl. ook art. 549) dat, alvorens de afwezige bij openbare dagvaarding kan worden opgeroepen om van zijn aanwezen te doen blijken, en opdat in geval van niet-verschijning, zijn vermoedelijk overlijden kunne worden uitgesproken, de belanghebbende zich bij rekwest moet wenden tot de rechtbank, teneinde door deze te doen bepalen, tegen welken termijn die openbare dagvaarding mag worden uitgebracht en in welke dagbladen zij moet worden geplaatst. De dagvaarding, niet uitgebracht uit kracht van het verlof door de rechtbank verleend, kan niet worden aangenomen; de eischer wordt niet ontvankelijk verklaard. Het verlof tot dagvaarding moet hier driemaal gegeven worden, eer het eindvonnis kan worden gewezen. De wet laat dit nl. eerst toe, nadat driemaal verstek tegen den afwezige is verleend. Het tweede en derde verlof wordt in de eerste en tweede dagvaarding gevraagd en bij het eerste en tweede verstekvonnis toegestaan.
Dagvaarding door rekenplichtigen. Een gelijk verlof tot het doen uitbrengen der openbare dagvaarding moet de rekenplichtige volgens art. 784 Rv. vragen, met „bepaling van eenen bekwamen termijn tegen welken alle zoo bekende als onbekende of afwezige belanghebbenden" zullen worden opgeroepen, indien hij rekening wil doen, „hetzij aan eene massa van belanghebbenden, welke slechts ten deele bekend zijn, hetzij er eindelijk afwezigen onder dezelve behooren." Ook hier worden bij het verlof, of zooals de wet het noemt het „bevel", aangewezen (art. 785 Rv.) een of meer dagbladen, waarin de openbare dagvaarding moet worden geplaatst.
Revisie. Evenzoo is het bij het eigenaardige hooger beroep, hetwelk de wet onder den naam van revisie toelaat na beslissingen door den hoogen raad in eersten aanleg gewezen. „De partij," aldus art. 362 Rv., „welke in revisie wil komen, moet alvorens hare tegenpartij te doen dagvaarden, haar voornemen daartoe bij rekwest aan den hoogen raad te kennen
9



127
stilzwijgende voorwaarde daarbij is, dat dit mogelijk zij, en voorts, dat niet een andere wettelijke bepaling in een bizonder geval het anders regelt. Zoo bijv. is de eisch tot zekerheidstelling, in onze wet genaamd „een voorloopig verzoek", niets dan een incident; maar de artt. 152 vlg. Rv. laten niet toe, dien eisch met andere incidenten te vereenigen.
De straf op een handelen in strijd met het gebod, is overigens slechts, dat de kosten, ook ingeval de vordering toegewezen wordt, blijven voor rekening van hem, die de vordering ingesteld heeft na een andere incidenteele vordering, met welke hij ze tegelijk had kunnen instellen.
Dat de incidenteele vordering „eerst en vooraf" d. w. z. afzonderlijk en voordat de hoofdzaak wordt beslist moet worden uitgewezen „indien de zaak het medebrengt" (art. 249 Rv.), behoeft nauwelijks te worden vermeld. Dikwijls zal het niet anders kunnen. Zoo bijv. indien de incidenteele vordering strekt, om de tegenpartij, alvorens verder te concludeeren, op vraagpunten te mogen hooren, teneinde daaruit eventueel bewijsmateriaal te putten en de incidenteele eischer wordt in het gelijk gesteld. Eerder zou men een bepaling in tegenovergestelde richting hebben verwacht, in dien zin nl. dat, indien de zaak het gedoogt, de incidenteele vordering ook tegelijk met de hoofdzaak kan worden beslist. Zóó zal het ook zonder uitdrukkelijk voorschrift soms geschieden. Indien bijv. het verhoor op vraagpunten wordt verzocht en de rechter oordeelt dit verhoor onnoodig, omdat de ingestelde vordering toch niet-ontvankehjk moet worden verklaard, zal in den regel omtrent de vordering, voor welke het verhoor tot staving moest dienen, tegelijk met afwijzing van het incident kunnen en moeten worden beslist.
Overigens levert de procesgang nóch bij reconventioneele, nóch bij incidenteele vorderingen vermeldenswaardige afwijkingen van den gewonen op. Verstek kan er natuurlijk niet bij te pas komen, omdat de partijen in het proces staan. Dit is echter schijnbaar niet zoo natuurlijk bij een ander soort processen, welke — zooals wij in het zevende hoofdstuk hebben aangestipt—ook zonder dagvaardingbegonnen worden.
Renvooi-processen. Wij bedoelen de zoogenaamde renvooiprocessen, wanneer bijv. een rechter-commissaris bij een verdeeling van de opbrengst eener executie (zie o.a. art. 486 Rv.)



128
of een rechter-commissaris bij verificatie van schuldeischers in een faillissement (art. 122 Faill.), twistende partijen naar de rechtbank verwijst. In het geval van betwisting op een verificatievergadering kan óf de vordering waarvan de verificatie wordt gevorderd reeds onderwerp zijn van een aanhangige procedure (art. 29 F. W.) óf het geschil ontstaat door de weigering der verificatie of betreft althans niet een aanhangig geschil. De vordering die aanhangig is wordt geschorst en na betwisting ter verificatie-vergadering loopt zij door tegen hem (curator of crediteur) die de betwisting deed en die in plaats treedt van den gefailleerde. In de andere gevallen heeft de betwisting tengevolge verwijzing door den rechtercommissaris naar de rechtbank, ook dan als de vordering tot de competentie van den kantonrechter zou behooren, en deze uitspraak zal altijd voor appel vatbaar zijn (H. R. 15 Maart 1912 W. 9352). Ook de betrekkelijke bevoegdheid speelt geen rol: de rechtbank is die welke het faillissement uitsprak of uit wier leden de rechtercommissaris is benoemd (art. 125 Rv.) Maar die verwijzingen doen in beide gevallen een vraag rijzen: Immers, op den dag, waarop de eerste verschijning van partijen moet plaats hebben, kan dan wel óf hij, die de rol van eischer, óf hij, die de rol van gedaagde heeft, wegblijven. Moet dan de tegenpartij niet toch verstek vragen? Het antwoord luidt ontkennend. De wet gaat kennelijk van het denkbeeld uit, dat de eerste acte van het proces reeds afgespeeld is voor den rechter-cormnissaris, bijv. op de verificatie-vergadering. Daar vroeg de eene partij als schuldeischer in het faillissement te worden erkend, en vond hij betwisting. Komt bij nu, naar de rechtbank verwezen, op de voor de behandeling bepaalde terechtzitting niet (bij procureur) op, dan kan toch niet worden beweerd, dat de rechter van den eisch niets weet. De rechter-commissaris kent dien en dezelve is ook in het proces-verbaal der verificatie-vergadering opgenomen. Ook bij gemis eener uitdrukkelijke wetsbepaling zou men daarom toch nooit er toe kunnen komen, verstek tegen den eischer te verleenen. Evenmin zou, wanneer de opposant wegblijft, tegen den gedaagde — formeel heeft de opposant deze rol — verstek kunnen worden verleend. Slechts daarover zou, indien de wet zweeg, onzekerheid bestaan, of de rechtbank aan het wegblijven van een der partijen eenige waarde zou mogen toekennen, en of zij niet in ieder



130
instellen, maar dan meteen ten dienenden dage de zaak geschorst moet worden. Daardoor kan het dan echter toch geschieden dat in appèl voor het Hof en bij wijze van renvooiproces voor de rechtbank een zelfde zaak aanhangig is, indien op het oogenblik der verificatie-vergadering nog niet geappelleerd is, doch dit daarna geschiedt.
Het op de conclusiën in een renvooi-procedure gewezen vonnis is wel vatbaar voor appèl, maar niet voor verzet. Of appèl mogelijk is, zal van de som afhangen, voor welke toelating is gevraagd.
Afgescheiden van deze procedures die zonder dagvaarding beginnen omdat partijen reeds voor den rechter staan en die waarin derden zich met het proces bemoeien, waarover wij nog afzonderlijk spreken, is er een geheel andere categorie van processen die niet met dagvaarding doch met request beginnen. Dit is, naar wij zagen, ook wel het geval bij de echtscheidings- en scheiding van tafel en bed-procedure, maar daar volgt op het request na verlof van den president toch een dagvaarding en daarna loopt de procedure als een normale dagvaardingsprocedure voort.
Requestprocedure. Bij de zuivere requestprocedures, waar de dagvaarding achterwege blijft, kunnen twee typen in de groote verscheidenheid worden onderscheiden: de contentieuse en de volontaire procedures. Bij de eerste is sprake van een strijd tusschen twee partijen die moet worden beëindigd met een vonnis, bij de tweede, hoezeer daar ook felle strijd van partijen kan voorkomen, is toch van een eigenlijk proces geen sprake en wordt van den rechter een maatregel, goedkeuring, machtiging of benoeming gevraagd en eindigt de strijd met een beschikking. Soms is het niet duidehjk of men met het eene of met het andere type te doen heeft. Van de eerste soort is wel het meest voorkomende het arbeidscontractproces (art. 125a Rv. e.v.). Het request waarmede het aanvangt is niet aan een vorm gebonden en moet alleen kortelijk uiteenzetten waarop de vordering gegrond is en wat precies wordt gevorderd. Het wordt ingediend bij den Kantonrechter van de woonplaats van den gedaagde óf bij dien van de plaats waarin gewoonlijk de arbeid pleegt of placht te worden verricht. (Zie hiervoren hoofdstuk VII).
Het vraagt den Kantonrechter,tot wien he^joaoet worden gericht, een dag te bepalen voor de behandeling, en gaat ver-



131
gezeld van een afschrift of afschriften ten behoeve van den gedaagde (de gedaagden). Heeft de kantonrechter den dag bepaald zoo zendt de griffier oproeping met afschrift aan (elk der) gedaagde(n) bij dienstbrief, die als dagvaarding geldt, en dus ook bij v. nietig verklaard zal worden met weigering van verstek, indien die tot een verkeerd adres bleek gericht te zijn. Is de eisch klaarblijkehjk ongegrond of onrechtmatig dan zal echter die nietigheid met weigering van verstek niet voorkomen bij wegblijven van gedaagde, omdat in art. 125c Rv. de wetgever den kantonrechter heeft opgedragen dan alleen een dag voor de behandeling te bepalen indien hem blijkt dat het geschil betrekking heeft op een arbeidscontractgeschil en dat aan de eischen omtrent den duidelijken inhoud, opgave van namen en adressen enz., welke art. 125b stelt, voldaan is. De weigering geeft de kantonrechter bij gemotiveerde beslissing en daartegen wordt den geweigerde geen voorziening toegelaten. Uiteraard kan echter de kantonrechter (de griffier) den indiener van het verzoekschrift op de fouten wijzen en hem uitnoodigen die te verbeteren, wat de wetgever zich ook heeft voorgesteld. De dag van behandeling moet uiterlijk 14 dagen na de ontvangst van het verzoekschrift vallen (zonder dat op dit voorschrift eenige sanctie is gesteld) en de oproeping moet althans 5 dagen voor den dienenden dag geschieden. Geheel voldoende is die termijn niet immer om te waarborgen dat een aan een onjuist adres verzonden dienstbrief inmiddels als onbestelbaar is teruggekomen. Afgescheiden van de competentie-moeilijkheden die deze afzonderlijke procedure doet rijzen, is ook de inleiding met een request een groot bezwaar, zoovaak twijfel bestaan kan of men al of niet met een arbeidscontractgeschil te doen heeft. Een verkeerde keuze kan nietontvankehjkheid meebrengen, hoewel ook eenige malen waar de dagvaarding was gekozen, alléén die „noodeloos" gemaakte kosten ten laste van de eischende partij zijn gelaten.
Behalve dat krachtens materieel recht de kantonrechter in het proces soms een groote macht heeft bijv. om bedongen schadevergoedingen te wijzigen, concurrentie clausules buiten werking te stellen enz. heeft het proces niets bizonders. Het verlof om gratis te procedeeren wordt door den kantonrechter zonder meer gegeven bij aanhechting van een bewijs van onvermogen. Het appèl wordt bij dagvaarding aanhangig gemaakt, naar de jurisprudentie aanneemt .De wet zwijgt hierover.



132
Nog moet er rekening mee gehouden worden dat bij de wijziging der bepalingen der derde afdeeling Wetboek van Koophandel betreffende de Naamlooze Vennootschap (wet van 2 Juli 1928 S. 216), zooals wij reeds eerder opmerkten, art. 47e rechtsvorderingen tusschen de N.V. en bestuurders voor zoover ze onbepaald zijn of de / 200.— te boven gaan van deze bizondere procedure heeft uitgesloten. Daarentegen worden sinds de wet van 5 Nov. 1936 agentuurcontracten als arbeidscontracten beschouwd, ook als de agent een rechtspersoon is.
Afbetalings- en huurkoopzaken. Bij deze bepalingen van art. 125a—f Rv. sluiten nu sinds de wet van 1 Mei 1936 (S. 202) die van art. 125g tot j Rv. aan met betrekking tot geschillen uit afbetalings- en huurkoopovereenkomsten van roerende goederen geboren (zie art. 1576—1576x B. W. en art. 162a B. W.). De procedure wordt geheel op dezelfde wijze aanhangig gemaakt bij den Kantonrechter van de woonplaats van den gedaagde, dien van de plaats waarin deze zijn be<lrijf heeft (ook al is hij een natuurüjke persoon) of eindelijk dien van de plaats waar de levering van het verkochte (verhuurde) plaats vond. Dit laatste forum is merkwaardig. Het herinnert aan het extra forum dat vóór 2 Juli 1934 voor handelszaken bestond, doch dat bij de wet van dien datum tegelijk met de geheele categorie werd opgeheven. De kantonrechter heeft ook weder op dezelfde wijze na te gaan of het geschil betreft een onderwerp als bij de wet van 1 Mei 1936 bedoeld en de geheele procedure gaat op de wijze van die betreffende het arbeidscontract. Ook wat de opheffing der competentiegrens betreft, sluit zij zich geheel aan bij die procedure.
Nieuw is de bevoegdheid welke den verkooper gegeven wordt ingeval van wanpraestatie van den kooper een voorloc-pig bevel tot teruggave van de zaak bij den kantonrechter te verzoeken. De kantonrechter kan dit bevel geven executeerbaar zelfs op de minuut al of niet onder voorwaarde van het stellen van een zekerheid, ook zonder den gerequestreerde te hebben gehoord. De verzoeker is echter bij inwilliging verplicht binnen 8 dagen daarna ontbinding der overeenkomst c.q. teruggave-zonder-meer bij den zelfden rechter te vorderen. Doet hij dit niet, zoo zal de wederpartij het herstel van den vroegeren toestand kunnen vorderen en eventueel schadevergoeding. Is de kooper wèl door den kantonrechter gehoord,



133
dan is deze hernieuwde behandeling wel wat vreemd, en hoewel bij het voorloopig bevel alleen maar „aannemelijk" gemaakt behoeft te worden en bij de ontbindings (c.q. bevel-) procedure de gewone (arbeidscontract) procesgang geldt, en dus ook de normale bewijsvoorschriften, blijft dit een soort tweede instantie bij denzelfden rechter, die in onze procesregeling vreemd aandoet en waarvan men het nut kwalijk inziet indien reeds bij het verzoeken van het voorloopig bevel een volledig bewijs is geleverd. Den weg van verzet (en indien hij verschenen is: van appèl) voor het slachtoffer van het bevel te openen, zou meer voor de hand hebben gelegen. Thans heeft de wet dit recht van beroep bovendien aan den kooper gegeven (zoo de geheele koopprijs de / 50.— te boven ging) en aan den afgewezen verkooper eveneens binnen 14 dagen na beteekening van het bevel resp. den datum der beschikking. Heel veel zal de kooper intusschen meestal aan dat recht niet hebben: de beschikking kan (en zal wel steeds) uitvoerbaar verklaard worden bij voorraad, en ook weder zelfs op de minuut, zoodat er ondanks appèl aan voldaan moet worden.
Opgemerkt zij tenslotte nog dat deze regeling niet uitsluit dat men volgens de gewone regelen en bij den overigens competenten rechter de ontbinding der overeenkomst en/of afgifte Van het in huurkoop of op termijnbetaling verkochte vordert, dat men een voorloopige voorziening bij den President inTéféré eischt, en dat men op de normale wijze tot revindicatie (tegen een derde bijv.) optreedt, hoewel het (voorloopig) bevel ook den derden houder kan treffen.
Aansprakelijkheidsbeperking bij vervoer. Een bizondere request-procedure is nog in de artt. 320a Rv. en volgende geregeld bij de wet van 22 Dec. 1924 S. 573. Bij vervoer van goederen en/of personen per schip kan de vervoerder (reeder) nl. slechts indien de schade door opzet of grove schuld van den vervoerder zelf ontstaan is, voor de volle schade worden aangesproken. Buiten dit geval is zijn verplichting beperkt tot een totaalbedrag van / 50.— per netto m3 (berekend op de wijze als art. 474 en art. 525 W. v. K. aangeven). Indien nu de reeder (vervoerder) op die bepalingen beroep wil doen, verplicht art. 320 a. Rv. hem ter griffie van de rechtbank waar zijn schip geboekt is, het totaal bedrag te storten en de benoeming te verzoeken van een rechter-commissaris voor wien de verificatie der
10



136
rechter, die een, faillissement in het belang van schuldeischers acht, dit niet mogen uitspreken indien van den concursus van crediteuren en dus van den toestand van opgehouden hebben te betalen niet is gebleken of de vordering van den aanvrager niet oogenschijnlijk vaststaat, noch omgekeerd indien van een en ander wel gebleken is, het faüissement mogen weigeren indien een andere oplossing den crediteuren meer baat zou brengen.
Anders is het bij de beslissing op het surséance-verzoek: de
definitieve verleening van de surséance kan door de rechtbank worden geweigerd, ook als de vereischte meerderheid van crediteuren er voor was, indien het verleenen in strijd voorkomt met de openbare orde of goede zeden en het belang van de schuldeischers. En hetzelfde geldt voor de intrekking van de surséance, in welk geval (het eenige dat in zoover een uitzondering vormt op het boven gezegde) de rechtbank tevens het faillissement bij gelijke beschikking kan uitspreken indien haar dit wenschelijk voorkomt.
Volontaire rechtspraak. Om van de zuivere volontaire requestprocedures nog iets te zeggen, mag dadelijk worden opgemerkt, dat die niet zoo vreedzaam behoeven te zijn als deze betiteling zou doen verwachten. Heftige partijstrijd en botsingen van belangen zijn daarbij volstrekt niet uitgesloten. Zij bedoelen echter geen vonnis maar een beschikking te verkrijgen, waarbij een verlof gegeven of een maatregel bevolen wordt of iemand benoemd enz., hetgeen slechts geschiedt als de rechter zulks wenschelijk acht. Een algemeene regeling van de procedure ontbreekt. Zij geschiedt in raadkamer, waar ook de beschikking gegeven wordt en daarvoor gelden ook niet de voorschriften van art. 59 Rv.: Motiveering is niet voorgeschreven en in den regel krijgen partijen ook niet mèèr te hooren dan „dat het verzoek als (niet) op de wet gegrond (niet) voor inwilliging vatbaar is". Dat is zeker te betreuren, omdat bij de grootere vrijheid die de rechter bij deze zaken geniet een nauwgezette motiveering zeer gewenscht kan zijn, voor belanghebbenden vooral ook met het oog op appèl en cassatie, die als regel (met een termijn van twee maanden, soms ook met kortere termijnen) zijn toegelaten, en eveneens bij request aanhangig gemaakt worden. Over de vraag óf appèl is toegelaten, vindt men in de wet geen algemeene bepaling. Naast enkele bepalingen die voor een speciaal geval hoogere



137
v<x>rziening toelaten, staan andere die voor die speciale gevallen deze voorziening uitsluiten, zoodat ook een a contrario redeneering niet verder brengt. De hooge raad neemt aan dat hooger beroep en cassatie steeds openstaan indien zij niet uitdrukkelijk of door den aard van de zaak zijn uitgesloten: zooals bij verlof of weigering van verlof een conservatoir beslag te leggen of een actie tot echtscheiding in te stellen. Merkwaardig is daarbij nog dat ook een niet partij in appèl (cassatie) kan komen: deze middelen staan open voor den oorspronkehjken verzoeker en „de overige belanghebbenden" (art. 345, 428 Rv.) waaronder men de rechtstreeks belanghebbenden moet verstaan. Voor sommige dier procedures is echter weer speciaal aangewezen wie als zoodanig belang hebbenden kunnen worden beschouwd.



HOOFDSTUK XI
GEWOON- EN ONGEWOON EINDE VAN HET RECHTSGEDING
Normaal einde. Tusschenvonnlssen. Het gewone einde van een rechtsgeding is1 het vonnis. Over vonnissen handelt de vierde afdeeling van Boek I titeltRv. en we treffen daarin, naast de onderscheiding van vonnissen op tegenspraak en op verstek, die voor zich zelf spreekt, een verdeeling aan in praeparatoire en interlocutoire, incidenteele, provisioneele en eindvonnissen.
De eerste soort vormen die welke tot instructie van de zaak gegeven worden, zonder dat zulks op de zaak ten principale van eenigen invloed kan zijn; de tweede die waarbij de rechter een onderzoek of instructie beveelt, waarvan de beslissing der zaak zelve kan afhankelijk zijn (art. 46 Rv.). Door welken rechter zij worden gewezen is daarbij onverschillig: ook de „arresten" van hoven en hoogen raad zijn hieronder begrepen. Ook de bevelschriften van de presidenten der rechtbanken, kantonrechters, rechters-conrmissarissen behooren er toe.
De onderscheiding van praeparatoire en interlocutoire vonnissen is niet zeer scherp, geüjk uit de wettelijke omschrijving wel blijkt. De beteekenis der onderscheiding is echter processueel belangrijk genoeg, daar van praeparatoire vonnissen afzonderlijk appel en cassatie niet mogelijk is, van interlocutoire wel.
Als praeparatoir moeten worden beschouwd vonnissen houdende dagbepaling voor conclusie of pleidooi of voor het afleggen van een eed, of ook de weigering daartoe gelegenheid te geven (negatieve praeparatoire vonnissen). Men zal daartoe sedert H. R. 22 Januari 1915 N. J. 15 bl. 488 ook het vonnis betreffende de vrijwaring (in toestemmenden of weigerenden zin) moeten rekenen.
Ten aanzien van een vonnis betreffende een verzoek tot voeging of tusschenkomst is de jurisprudentie onzeker: Hof



139
Amsterdam 4 Nov. 1921 N. J. 22 bl. 809 beschouwde als praeparatoir een toelating, daar de rechter zich daarbij uitdrukkelijk niet in de hoofdzaak begeven had, maar hetzelfde hof achtte een afwijzing interlocutoir, omdat het verzoek de strekking had vast te stellen dat de intervenient eigenaar der omstreden goederen was en een beslissing op de interventie dus invloed op de hoofdzaak had.
Zooals uit de gegeven voorbeelden reeds blijkt kan een praeparatoir of interlocutoir vonnis tegelijkertijd incidenteel zijn, als het op een incident is gewezen. Terwijl nu naar keuze van incidenteele vonnissen appèl open staat binnen 3 maanden of tegelijk met het eindvonnis en ze wat dat betreft met interlocutoire niet incidenteele vonnissen gelijk staan, overweegt bij een praeparatoir-incidenteel vonnis ten aanzien der appellabiliteit het praeparatoire karakter H. R. 22 Jan. '15 W. 9819.
De vraag of ook een negatief interlocutoir vonnis bestaanbaar is, beantwoordt de H. R. op grond dat daardoor geen instructie wordt bevolen, waarvan de beslissing af kan hangen, ontkennend (22 April '26 N. J. '26 bl. 813: beslissing dat zes van de zeven getuigen waarvan het hooren bij rogatoire commissie gevraagd was niet zullen worden gehoord), maar de hooge raad beschouwt deze vonnissen als buiten de verdeeling in praeparatoir en interlocutoir te vallen. Daar het een incidenteel vonnis betrof, was appel ook vóór het eindvonnis mogelijk.
Overigens zijn als interlocutoir weer te beschouwen vonnissen gelastende uitroeping van een zaak ter rolle opdat partijen of een harer zich over eenig feit zullen uitlaten (H. R. 22 Maart '34 N. J. 34 bl. 1148), waarin men vroeger een „rolbevel" zag dat altijd als praeparatoir zou moeten worden beschouwd.
Als interlocutoir zijn voorts te beschouwen bewijsopleggingen, opdrachten van deskundigen-onderzoek, van eeden, verhooren op vraagpunten enz.
Deze interlocutoire vonnissen verdienen nu nog de bizondere aandacht om den regel ,,1'interlocutoire ne lie pas le juge", welke men wel niet in de wet vindt, doch die van ouds en overal gegolden heeft en geldt. Men bedoelt daarmee dat, wanneer de rechter in zoo'n tusschenvonnis er al van uitging of uitdrukkehjk uitsprak dat het bewijs van zekere feiten



141
ziening ertegen binnen drie maanden volgen. Dat dit tot groote moeilijkheden kan leiden in verband met appel en cassatie werd bij de behandeling dier middelen reeds gezegd.
Nog zij opgemerkt dat als het appel van een interlocutoir wordt uitgesteld tot na het eindvonnis, het niet-ontvankehjk is wanneer het eindvonnis zelf niet wordt aangevallen. Dan immers zou men bij vernietiging van het tusschenvonnis geen belang hebben. Dat appel kan echter óók door de wederpartij ingesteld zijn (zie een voorbeeld in H. R. 28 April 1933 N. J. '33 bl. 1364).
Dat art. 59 Rv. de opname in het vonnis van feitelijke en rechtskundige gronden voor de beslissing voorschrijft is uiteraard als waarborg voor goede rechtspraak gedacht. Een vonnis dat daaraan niet zou voldoen, zou wegens schending van dit artikel vernietigd moeten worden in cassatie. Aan pogingen om dit te bereiken ontbreekt het in de praktijk dan ook niet: meestal echter hebben die geen succes, omdat de H. R. de mate van motiveering en de kracht er van wel voor rekening van den lageren rechter moet laten, en aan den formeelen eisch van dit artikel alleen dan niet voldaan is, indien elke motiveering ontbreekt.
In het vonnis, zeiden wij, beslist de rechter de geschilpunten tusschen partijen of gelast een instructie of bepaalde processueele maatregelen om tot die beslissing te geraken. Soms echter zal de rechter deze juist trachten te vermijden, door n.1. in zijn vonnis een pereooruijke comparitie van partijen te gelasten ten einde een schikking te beproeven. Gelukt het deze te bewerken, dan zal die „dading" in een door den griffier op te maken procesverbaal worden vastgelegd, en daarmee is dan de procedure zonder beslissing van het geschil beëindigd.
Het behoeft geen betoog dat ook partijen buiten inmenging van den rechter steeds ter verrmjding van een vonnis een regeling kunnen maken en de procedure dan van de rol kunnen doen afvoeren (royeeren).
Ongewoon einde. A. Afstand van instantie.
Het kan echter wel zijn dat iemand, die een eisch bij dagvaarding of conclusie van eisch in reconventie heeft aangebracht, die zou willen terugnemen zonder overleg met de wederpartij. Zonder meer zal hij dan de zaak



143
slechts plaats kan hebben met toestemming der wederpartij.
Voor den eischer beteekent de afstand altijd eenige opoffering van recht, al ware het dan ook maar deze, dat de zaak nog niet aan het oordeel van den rechter wordt onderworpen en dat er kosten aan verbonden zijn. Soms kan de afstand inderdaad ook verval van het recht zelf medebrengen. Men denke bijv. aan het geval, dat de afstand gedaan wordt in een verzet na verstek of in een appèl, in welke beide gevallen de afstand, door het verloopen van den termijn, een herhaling uitsluit of kan uitsluiten. De wettelijke bepaling, dat „alles over en weer in denzelfden staat is teruggebracht als waarin de zaak vóór de dagvaarding was," wordt ajclan door de toepassing van andere wettelijke bepalingen uitgesloten. Om deze reden nu, dat de afstand een opoffering van recht meebrengt, vordert de wet, dat de eischer den afstand in persoon doet of door een bizonderen gemachtigde. Zelfs de procureur, die anders de partij vertegenwoordigt, heeft zoodanige volmacht noodig. Geschiedt de afstand niet ter rolle, dan kan de procureur dien ook doen bij een akte aan den procureur van de tegenpartij beteekend; maar ook dan zal hij een volmacht daartoe moeten hebben en van die volmacht bij de beteekening der akte afschrift moeten geven.
Kosten. Kunnen de partijen het over de kosten niet eens worden, zoo zal de verweerder zijn kosten laten taxeeren door den president van het kollege en deze geeft dan een bevelschrift, gesteld aan den voet van de waardeering der kosten, dat voorloopig ten uitvoer kan worden gelegd, behoudens het recht van de partij, om voor het kollege daaromtrent te procedeeren.
B. Verval van instantie
Wat bij den afstand der instantie door eene directe verklaring der eischende partij plaats vindt, nl. dat over een voor den rechter aanhangig gemaakte vordering deze vooralsnog geen beslissing geeft, dat kan ook geschieden als gevolg van een stilzitten van partijen.
Wij hebben reeds vroeger gezien, dat partijen altijd de beschikking houden over hun rechten. De rechter blijft lijdelijk en dwingt in het algemeen partijen niet hun zaken te laten afloopen. Wanneer echter beide partijen gedurende drie jaren



144
(soms drie en een half jaar) stil hebben gezeten, x) dan heeft elk harer het recht een acte te doen uitbrengen, aan de tegenpartij of aan haar woonplaats beteekend, houdende een vordering tot den rechter gericht, om de instantie vervallen te verklaren.
Eisch van vervallenverklaring. Wij zeiden, dat de termijn is drie jaren of drie en een half jaar. De verlenging van den gewonen termijn met zes maanden heeft nl. plaats in het geval, dat het stilzitten van partijen een gevolg is geweest van de schorsing, waarover wij zoo aanstonds zullen spreken.
De vervallen-verklaring van de instantie heeft dezelfde rechtsgevolgen als het doen van afstand der instantie, met twee uitzonderingen.
De eerste is de kostenkwestie. Daar beide partijen hier het niet voortzetten van de zaak gewild hebben, draagt elke partij haar eigen kosten.
De tweede uitzondering is deze, dat, indien later de eischer het proces opnieuw aanbrengt, iets wat hij doen kan, indien althans geen ander beletsel zich voordoet (bijv. dat inmiddels een termijn van hooger beroep verstreek), zoo is hetgeen in het vroegere proces gebeurd is, niet als niet gedaan te beschouwen. In dat proces afgelegde eeden evenals gerechtelijke erkentenissen of verklaringen kunnen in het nieuwe proces worden gebruikt als waren zij in het nieuwe proces afgelegd. Ook op verklaringen van getuigen, in de vervallen instantie afgelegd, kan een beroep worden gedaan, mits deze sedert overleden zijn en de verklaringen bij behoorlijk proces-verbaal zijn opgeteekend (art. 283 Rv.). Veel beteekenis kan aan deze bepaling niet meer worden toegekend, omdat volgens de tegenwoordige opvattingen de rechter aan alle verklaringen en schrifturen van partijen en derden zooveel bewijs kan ontleenen als hem oirbaar voorkomt en er voor geen enkelen rechter reden zou kunnen zijn aan in de eerste episode afgelegde verklaringen, eeden enz. minder beteekenis toe te kennen dan aan die in de latere afgelegd.
De wet vindt het noodig, in artikel 284 Rv. uit te spreken, dat door het vervallen van de instantie in hooger beroep het
l) De vervallen verklaring heeft geen plaats indien drie jaren achtereen de zaak telkens voor een jaar is „aangehouden" daar dan door dit uitstelverzoek ter rolle een „behoorlijke procesakte door een der partijen is verricht" (art. 281 Rv.).



145
vonnis, waarvan men in beroep gekomen is, kracht van gewijsde zaak krijgt. Hetzelfde, ofschoon niet in de wet uitgedrukt, zou ook gelden voor de cassatie, ofschoon daar een niet vervolgen van de instantie niet zoo licht zal voorkomen.
C. Schorsing van het rechtsgeding
Wij hebben in het eerste hoofdstuk gezien, dat iedereen, zoowel natuurlijke als rechtspersoon, partij kan zijn in een proces.
Schorsing. Wanneer? Treedt iemand voor zichzelf op en sterft hij gedurende het proces of verandert hij van staat (stel bijv. een ongehuwde vrouw treedt in den echt), zoo heeft de wet aan degene, die door den weggevallen persoon bij het proces belang heeft, het recht gegeven de zaak te doen schorsen, althans zoolang het proces nog niet zoover gevorderd is, dat de rechter kan rechtspreken, d. w. z. dat de instructie is afgeloopen, of zooals de wet het uitdrukt, „het proces in staat van wijzen is".
Hetzelfde zal het geval zijn, indien iemand in zekere hoedanigheid (stel bijv. van curator) een proces voert en hij gedurende dien tijd zijn hoedanigheid verliest. Het is toch in dit geval, naar een in het procesrecht altijd wel in het oog te houden rechtsregel „tot personae, quot qualitates" 1), even goed, alsof de gerepresenteerde persoon uit het proces was weggevallen. Evenzoo is het wanneer de procureur, door wien de eischer of de verweerder voor een der kolleges verschenen is („de gestelde procureur" zegt art. 254, 4°. Rv.) sterft of zijn betrekking als procureur tijdelijk of voor goed verliest. In dit geval echter wordt het proces van zelf geschorst, wanneer de zaak nog niet in staat van wijzen verkeert. In al deze gevallen toch kan een of ander feit, hetwelk, voor de beslissing des rechters van gewicht, nog zou moeten worden te berde gebracht of weersproken of nader opgehelderd, niet meer rechtsgeldig tegenover de wederpartij gesteld, weersproken of opgehelderd worden. Het rechtspunt, de toetsing van het feitelijke materiaal aan de wet, kan de rechter ook zonder
x) Letterlijk: „zoovele personen als (er) hoedanigheden (zijn)", is de zin der spreuk deze, dat wie een ander representeert, in die vertegenwoordiging moet worden afgescheiden van zijn eigen persoonlijkheid. Hij is als een acteur die een rol speelt.



146
hulp van de partij wel vinden of volbrengen. Vandaar waarschijnlijk, dat de wetgever er niet aan gedacht heeft, om de bepaling omtrent den procureur ook van toepassing te verklaren op den advocaat in cassatie, vertegenwoordiger van een der partijen in dit proces x). Vandaar ook, dat wij den invloed van het wegvallen van den persoon op het proces beperkt zien op het tijdstip, dat het proces „in staat van wijzen" is. Wanneer is het nu in dien staat?
In staat van wijzen. De wet geeft daarvoor aan, in de drie eerstgenoemde gevallen, het tijdstip dat de conclusiën op de terechtzitting zijn genomen. Dan toch behoort al hetgeen feitelijk van belang is, voldoende blootgelegd te zijn. De pleidooien zijn, naar de bedoeling des wetgevers, slechts de nadere ontwikkeling van hetgeen in de conclusies is neergelegd. Moet bij de pleidooien daarin nog iets nader ontvouwd worden, een bewijsaanbod voor een gesteld feit gedaan worden, de wetgever zag er geen bezwaar in, daarvoor de hoedanigheid van den procureur te laten voortduren. Wel zoude door het wegvallen van den persoon, dien hij vertegenwoordigt, de volmacht van den procureur naar algemeene rechtsbeginselen vervallen zijn, maar de verhouding van den procureur tot de gedingvoerende partij is niet een zuivere volmacht, doch een eigenaardige, door de wet in het leven geroepen betrekking. Sterft de procureur zelf of verliest hij zijn betrekking onder het proces, zoo kan ook het pleidooi niet plaats vinden. Daarom wordt dan het proces zelfs geschorst, al zijn reeds de conclusies gewisseld. De wet kent overigens nog een eigenaardige manier van procedeeren voor ingewikkelde zaken, welke niet op de rol worden behandeld, de zoogenaamde behandeling bij geschrifte *). In deze wordt de volledigheid van de instructie of het verloopen zijn van de wettelijke termijnen, voor de wisseling der stukken toegestaan, door de wet gelijk' gesteld met het houden der pleidooien.
Wie kan doen schorsen? De „belanghebbenden" (art. 256 Rv.), dat zijn zij, die tengevolge van den dood, de verandering
') Toch kan zich ook daar het geval voordoen, dat een feitelijk element van gewicht is. Zoo bijv. indien van den eischer in cassatie op grond van beweerd vreemdelingschap, cautie (voor de proceskosten) is gevraagd.
*) Over deze in de praktijk bijna nooit voorkomende wijze van procedeeren vgl. hoofdstuk XIII.



147
van staat of het ophouden der betrekking van een der beide partijen belang hebben bij de schorsing, moeten de oorzaak daarvan aan de tegenpartij beteekenen. Gebeurt dit niet, dan blijft het proces op den ouden naam doorloopen, wat vooral, indien er een procureur in de zaak is, geen bezwaar oplevert.
Hervatting. Heeft echter eens die beteekening plaats gehad, zoo zijn latere processueele handelingen, desondanks verricht, nietig en zonder eenig gevolg. Daar dit nu een middel zou kunnen zijn tot vertraging van het recht der tegenpartij, bepaalt de wet (art. 257 Rv.), dat de beteekening der oorzaak van schorsing moet vergezeld gaan, door vermelding in het exploit, van de verklaring, „dat het rechtsgeding wordt hervat op de laatste gedingstukken, benevens eene nieuwe procureurstelling.''
De tegenpartij van hem, die overleden is, zijn persoonlijken staat heeft verloren, of wiens kwaliteit heeft opgehouden, is tot schorsing niet gerechtigd 1).
Is de oorzaak der schorsing de dood of het verlies van de betrekking van den gestelden procureur, zoo wordt de beteekening niet gevorderd en heeft de schorsing van zelve plaats.
In het laatste geval en evenzoo indien de beteekening der schorsing niet bevat de verklaring, dat het geding hervat wordt op de laatste gedingstukken met een nieuwe procureurstelling, heeft de wederpartij het recht „om op de gewone wijze te dagvaarden tot hervatting van het regtsgeding, achtervolgens de laatste gedingstukken" (art. 258 Rv.). Ondertusschen zegt de wet in het artikel te veel, omdat niet elk geschorst proces kan worden hervat.
Indien bijv. een proces tot echtscheiding geschorst wordt door den dood van een der partijen, kan het niet worden hervat (zie art. 275 B. W.).
Wij hebben reeds gezien, dat indien de hervatting niet
x) In vroegere edities was dit punt minder juist ontwikkeld: Zie ten betooge, dat onder „belanghebbenden" bedoeld in art. 256, alleen zijn te verstaan zij, aan wier zijde de oorzaak der schorsing is opgekomen, de conclusie van den advocaat-generaal Van Maanen, voorafgaande aan het in overeenstemming met die conclusie gewezen arrest van den Hoogen Raad, 20 Maart 1896, W. 6784.



148
gevraagd wordt, de terrnijn voor het verval der instantie van drie op drie en een half jaar wordt verlengd1).
Een enkel woord nog worde hier toegevoegd omtrent de hervatting zelve. Het rechtsgeding kan worden hervat of door een acte van procureur tot procureur, of bij de beteekening der schorsing, of door dagvaarding. Op de dagvaarding kan, evenals op de eerste (introductieve) dagvaarding in elk proces, verstek worden verleend, wanneer de andere partij wegblijft en ten profijte daarvan het rechtsgeding óf eenvoudig hervat wordt verklaard op de laatste gedingstukken, óf, wanneer de procureur niet vervangen is, bij verstek ten principale recht wordt gedaan. Zoolang het eindvonnis nog niet gewezen is, kan het verstek echter nog altijd worden gepurgeerd (gezuiverd), doordien alsnog een procureur opkomt (vgl. achtste hoofdstuk).
Het komt ons althans voor, dat, nu eens op deze dagvaarding door de wet de beginselen van de verstek-procedure toegepast worden, ook de bepaling van art. 89 A. Rv. (toegevoegd bij de wet van 7 Juli 1896) toegepast zal mogen worden, evenals die van art. 79 Rv.
Over de schorsing tengevolge van faillissement spraken wij reeds in het tiende hoofdstak en verwijzen thans daarnaar.



HOOFDSTUK XII
DEELNEMING VAN DERDEN AAN HET PROCES
Zooals wij reeds opmerkten behoeft de eischende of verwerende partij niet juist één individu of een eenheid van individuen te zijn. Ook meer eischers kunnen tegenover meer gedaagden staan in gevallen van solidaire (hoofdelijke) verplichtingen of tengevolge van deelbare of ondeelbare verbintenissen. Dan is er inderdaad maar èèn belang dat vervolgd wordt en èèn rechtsstrijd. Daarnaast hebben wij ook reeds ontmoet de gevallen van cumulatie van vorderingen en de moeilijkheden die daaruit kunnen voortvloeien en die het wenschelijk maken deze cumulaties zooveel mogelijk te vermijden (zie bl. 79).
Het kan echter gebeuren dat bij het door de dagvaarding afgebakende proces tusschen twee partijen, de rechtsbelangen van derden verbonden zijn.
Rechtsbelangen van derden. B.v. een erfgenaam bij versterf vraagt de nietigheid van een testament tegenover den bij het testament ingestelden erfgenaam. Wordt nu het testament nietig verklaard, dan zal de legataris het hem in het testament besproken legaat niet kunnen vorderen. Een borg wordt gedagvaard tot betaling; de medeborgen zullen voor hun aandeel door hem kunnen worden aangesproken. De kooper van een onroerend goed wordt door iemand, die beweert eigenaar te zijn, tot ontruiming gedagvaard; de verkooper zal tot vrijwaring gehouden zijn. De legataris heeft dus belang bij den uitslag van het proces, gevoerd tusschen den erfgenaam bij versterf en dien uit het testament, de medeborg bij dien van het proces tusschen den schuldeischer en den borg, de verkooper bij dien van het proces tusschen den beweerden eigenaar en den kooper.
Voeging: een incident; geen incidenteele vordering. In deze en dergehjke gevallen nu heeft de wetgever den belanghebbende toegestaan, aan het proces, tusschen die andere
11



150
partijen hangende, deel te nemen door zich te voegen bij die partij, wier overwirining hij wenscht (art. 285 Rv.)1).
De wetgever noemt dit een incident. Het is echter geen eigenlijke incidenteele vordering. Daaronder toch kan eigenlijk slechts worden verstaan een vordering der oorspronkelijke (hoofd)partijen in het geding. Hier echter komt iemand, die te voren buiten het proces stond, den loop daarvan vertragen. In zóóver is het echter toch ook een incident te noemen. Een dagvaarding van de partijen is onnoodig; zij staan reeds voor den rechter. Wie als gevoegde partij wil optreden, komt, wanneer de zaak op de terechtzitting wordt behandeld, met zijn conclusie er tusschen.
Is het een zaak, die voor een kollege hangt, zoo geschiedt het bij schriftehjke conclusie, en tot het nemen daarvan bestaat gelegenheid, zoolang in de oorspronkelijke zaak de laatste conclusie nog niet genomen is.
De incidenteele conclusie houdende eisch, om als gevoegde partij te mogen optreden, wordt in afschrift aan de procureurs van de oorspronkelijke partijen overgegeven door een procureur.
Voor een kollege toch kan niemand, zooals wij reeds vroeger gezien hebben, zonder procureur optreden. Eigenaardig is daarbij, dat geen procureurstelling vooraf behoeft te gaan. De conclusie vervult in dit opzicht geheel de plaats eener dagvaarding. Zij moet alzoo — op straffe van nietigheid — de procureurstelling bevatten en opgeven den voornaam, den naam en de woonplaats van den requirant van voeging, benevens de gronden waarop de eisch berust. Is er geen andere woonplaats aangewezen, zoo wordt deze geacht bij den gestelden procureur te zijn.
Op die vordering wordt dan bij incidenteel vonnis beslist; natuurlijk niet dan nadat aan de partij, welke er belang bij heeft de voeging te bestrijden, gelegenheid is gegeven dit bij conclusie te doen. De rechtbank bepaalt bij haar vonnis, indien zij den requirant van voeging toelaat, den dag waarop al de partijen, zoowel de oorspronkelijke als de gevoegde, zullen voortprocedeeren.
Tusschenkomst of interventie. Ter plaatse, waar de wet
l) Het ,,tusschenkomen" heeft een andere beteekenis, waarop wij hieronder terugkomen.



151
het recht van den derde regelt, om zich in een hangend proces tot ondersteuning van een der partijen te mengen, (artt. 285 en volg. Rv.) wordt ook gesproken van het recht van tusschenkomst. Het eene en het andere wordt ook wel met één enkel woord samengevat. Men spreekt dan van interventie en de zich voegende of tusschenkomende partij wordt aangeduid door interveniënt. Aan dien gemeenschappehjken naam beantwoordt ook de geheel geüjke procedure en de gemeenschappelijke grondslag, te weten het belang, dat de derde, requirant van voeging of van tusschenkomst, moet hebben, om zich in het tusschen anderen hangend proces te mengen. Het verschil tusschen de voeging en de tusschenkomst bestaat daarin, dat de zich voegende partij, zooals wij gezien hebben, altijd tracht de schaal ten gunste van een der twistende partijen te doen overslaan, terwijl hij, die het recht van tusschenkomst voor zich eischt, zich vijandig stelt tegenover de beide partijen. B. v. in een proces, waarin iemand als eigenaar een zaak van den houder opeischt, beweert een derde, dat geen van beiden, maar wel hij, uitsluitend recht op de zaak heeft; of in een proces, waarin iemand tot betaling eener schuld is gedagvaard, treedt een derde op, bewerende, dat hem de vordering door den eischer is gecedeerd. In de beide voorbeelden vraagt de tusschenkomende nu wel, evenals de oorspronkelijke eischer, de veroordeeling van den gedaagde, maar te zijnen behoeve, en hij vraagt dus ook, dat den eischer zijn eisch tegen den oorspronkelijk gedaagde zal worden ontzegd. Het belang dat de grondslag der interventie vormt moet altijd zijn: een belang dat als subjectief recht in een afzonderlijk geding zou kunnen worden geldend gemaakt. (H. R. 11 Dec. 1914 N. J. 15 bl. 261). Een bloot feitelijk belang is daartoe niet voldoende. Het recht tot welks handhaving de interveniënt opkomt moet bovendien rechtstreeks door het vonnis worden bedreigd en optreden in het geding moet voor de handhaving noodig zijn. (H. R. 12 Dec. 1923 N. J. 24 bl. 126: als het vonnis tengevolge kan hebben dat een recht feitelijk niet meer of veel bezwaarlijker kan worden uitgeoefend, maar het laat het recht zelf onaangetast, motiveert dit geen interventie). Daarmee is interventie en voeging beperkt tot de weinige gevallen waarin het te wijzen vonnis ook rechtstreeks tegen derden kracht zou hebben (art. 1957 B. W.) of aan het recht zelf van een derde afbreuk doen zou. D.w.z.



152
de gevallen waarin na het wijzen van het vonnis derden verzet zou mogelijk zijn (art. 376 Rv.). Men heeft herhaaldelijk erop gewezen dat geen wettelijke noodzaak tot zoo enge interpretatie dwingt en dat deze voor de praktijk zeker niet wenschelijk is.
Bij gelegenheid van den eisch tot interventie zal dit wettelijk belang moeten worden gesteld en eventueel worden bedebatteerd. Volledig bewezen zal het niet behoeven te worden in dit stadium (de procedure tot interventie): de interventie kan worden toegelaten op grond van belang voortspruitende uit een recht, dat tenslotte in de procedure in interventie, die daarop volgt, niet wordt erkend. Indien echter bij gelegenheid van den eisch tot voeging of interventie reeds kwam vast te staan dat zulk een recht niet aanwezig is, zal de rechter dit reeds dan vaststellen en den eisch afwijzen. Ook voor de conclusie tot interventie gelden, op dezelfde wijze als voor die» in reconventie, de voorschriften betreffende den inhoud der dagvaarding, met gelijke sancties.
Wij hebben gezien, dat zoowel de zich voegende partij als de tusschenkomende, vrijwillig optreden. Men kan echter ook worden gedwongen, om deel te nemen aan den strijd van andere partijen. De wet noemt dit „opgeroepen worden in vrijwaring" x).
Oproeping in vrijwaring. Of een partij, eischer dan wel verweerder, er belang bij heeft en ook het recht, om een derde in vrijwaring te roepen, hangt natuurlijk af van het onderwerp van den rechtsstrijd en van haar verhouding tot dien derde. Wij hebben over de zaak reeds terloops gesproken in het zevende hoofdstuk (blz. 89) en hebben haar daar door eenige voorbeelden opgehelderd. Wij voegen er hier nog de volgende aan toe.
Iemand is gedagvaard, om zich te hooren veroordeelen tot ontruiming van een onroerend goed, op grond dat hij het zonder recht of titel in bezit heeft, terwijl hij zijn titel ontleent aan iemand, die beweerde eigenaar er van te zijn. Deze zalnu dien gedaagde moeten „waren" in zijn bezit en kan door hem dan ook daartoe worden opgeroepen. Of de kooper heeft
*) De plaats, waar de vrijwaring door den wetgever wordt behandeld, is zeer zonderling. Zij vormt de 5e afd. van titel I, boek I, tusschen de afdeeling „van vonnissen in het algemeen" en die „van vonnissen bij verstek en van verzet".



153
een goed als onbezwaard gekocht, maar nu wil iemand, die beweert recht van eerste hypotheek daarop te hebben, krachtens onherroepehjke volmacht tot verkoop overgaan
De oorspronkelijke verkooper zal nu zijn kooper moeten „vrijen", d. w. z. voldoen aan zijn verplichting, om het goed te leveren vrij van hypotheken *). In het laatste geval zal de kooper zich tegen den verkoop van den hypotheekhouder verzetten, door dagvaarding van dezen met in-vrijwaring-roeping van zijn verkooper.
Oproeping door den eischer. Hoe loopt nu zulk een proces? Vooreerst het geval dat de eischer in vrijwaring roept. In het door ons hier als tweede voorbeeld gesteld, zou men kunnen meenen, dat de eischer beide personen naast elkaar, tegen dezelfde terechtzitting zou kunnen dagvaarden en wel hem, die krachtens beweerde, onherroepehjke volmacht als hypotheekhouder het goed wil verkoopen, en hem, van wien hij het goed als onbezwaard heeft gekocht.
Dit helpt echter niet en is ook niet altijd mogelijk. Om dit duidelijk te maken, moeten wij de beide, zich voor den eischer ontwikkelende processen wat nader beschouwen.
In de eene procedure, die tegen den eerste-hypotheekhouder, is de strekking der vordering (de conclusie der dagvaarding), dat de rechter zal verstaan, dat de voorgenomen verkoop is onrechtmatig en gedaagde zich van dien verkoop zal hebben te onthouden, met zijn veroordeeling tot vergoeding van kosten, schaden en interessen en in de kosten van
J) Een dergelijk geval is volstrekt niet onmogelijk. Men denke b.v. aan het geval, dat de hypothecaire inschrijving door een valsche akte van royement is doorgehaald. De bepaling van art. 1252 B. W. handelt van een ander geval, en daarin is het woord „vrijwaring" niet in den technischen zin gebezigd, dien wij in het volgende ontvouwen. Met „verhaal tot vrijwaring" bedoelt de wet hier verhaal in het algemeen tot vergoeding der geleden schade.
*) De woorden „waren" en „vrijen" worden door Hugo de Groot in den boven aangegeven zin gebruikt. In den loop der eeuwen is uit „vrijen en waren" het werkwoord vrijwaren ontstaan met de beteekenis van waarborgen tegen verlies, of schadeloos houden en wel in een proces. Processueele vrijwaring is echter ook dan toegelaten, wanneer eischer of gedaagde belang heeft in zijn proces bij het eindvonnis te zien uitgemaakt, dat een ander bij eventueele afwijzing zijner vordering of eventueele veroordeeling van hem, tegelijk veroordeeld worde tot eenige prestatie aan hem.
Wij komen later daarop terug.



154
het proces. Tegen zijn eigen verkooper zal hij moeten vragen, dat de rechtbank zal verstaan, dat verweerder gehouden zal zijn tot tusschenkomst in de procedure tusschen hem en N. N. en om daarin de zaak van hem, eischer tot vrijwaring, over te nemen, met veroordeeling van verweerder, om indien N.N. gerechtigd mocht worden verklaard met den voorgenomen verkoop door te gaan, alsdan hem eischer te vergoeden alle kosten, schaden en interessen, hem door die uitwinning van het hem door verweerder verkochte goed veroorzaakt, nader op te maken bij staat, en in het algemeen om hem eischer te vrijwaren van de veroordeeling, welke tegen hem in zijn zaak tegen N. N. zou kunnen worden uitgesproken, alles met veroordeeling in de kosten. Uit die conclusies in de beide procedures ziet men, dat het noodzakehjk is, dat zij te zamen worden behandeld. Maar zij verschillen tè veel in strekking, dan dat zij als één zaak op één dagvaarding zouden kunnen worden aangebracht. Brengt eischer nu echter twee zelfstandige dagvaardingen uit, zoo zou het gevaar ontstaan, dat de behandeling geheel uit elkaar zal loopen en de rechtbank bij de behandeling der eene zaak volstrekt niet zal kunnen letten op die der andere. Dit gevaar is nog grooter, wanneer de gedaagde in vrijwaring niet zou wonen in het arrondissement, waarin het goed gelegen is. Dan toch kan het proces over staking van verkoop alleen worden gebracht voor de rechtbank van dat arrondissement, terwijl de actie tot vrijwaring, berustende op art. 1518 B. W., als een persoonhjke rechtsvordering, zou moeten worden aangebracht voor de rechtbank van het arrondissement waarin de verkooper woont.
Samenvoeging. Om nu de beide zaken te zamen te doen behandelen, is de eischer nog genoodzaakt, indien de beide zaken voor dezelfde rechtbank kunnen worden aangebracht, de (samen)voeging van de zaak in vrijwaring met de andere zaak te vragen, en indien zij voor verschillende rechtbanken moesten worden aangebracht, de verwijzing der zaak in vrijwaring naar de rechtbank, waar de andere zaak hangt en dan de voeging dier beide. Wij krijgen dus in beide zaken een nieuw incident, nieuw ook in dien zin, dat wij er tot nu niet van gesproken hebben.
Daar echter hier een geschikte gelegenheid zich voordoet om het te leeren kennen, zullen wij even den draad



155
van ons betoog laten rusten, om die „samenvoeging" te bespreken.
Verwijzing en (samen)voeging. De wet noemt haar (in art. 159 Rv.) ook „voeging" en spreekt (in art. 158 Rv.), voor het geval, dat twee vereenigd te behandelen zaken voor verschillende rechters aanhangig zijn, enkel van verwijzing
Dergelijke verwijzing en samenvoeging kan plaats hebben op den incidenteelen eisch zoowel van den gedaagde, als van den eischer (in het laatste geval alléén bij conclusie van eisch en anders op eenige terechtzitting, waarop de gedaagde aan het woord is), bij afzonderlijke, met redenen omkleede conclusie, zoo dikwijls tusschen dezelfde personen, over hetzelfde onderwerp, voor denzelfden rechter meer dan één proces aanhangig is; of indien hetzij voor verschillende rechters, hetzij voor denzelfden rechter verschillende processen aanhangig zijn, die in zoodanig verband tot elkaar staan, dat het wenschelijk is, het onderzoek der eene zaak met dat der andere te verbinden of, zooals de wet het noemt, indien de zaken aan elkaar „verknocht zijn".
Toepassing op vrijwaring des eischers. Indien nu — want wij keeren na dit „incident" tot ons onderwerp terug — de beide zaken, die tot staking van den verkoop en die tot vrijwaring door den eischer tegelijk aangebracht worden, hetzij voordenzelfden rechter, hetzij voor verschillende rechtbanken, zoo zou hij de [samen]-voeging of verwijzing en daarop [samenvoeging moeten vragen bij conclusie van eisch, om van de vrijwaring datgene te hebben wat hij er van wenscht, nl. geheel buiten alle schade te worden gehouden door dengene, die als waarborg zijner rechten moest optreden.
Op te merken valt bij deze wijze van doen, waartegen geen bezwaar kan zijn, dat in dit geval de vrijwaring niet zelve is een incident, maar slechts in de conclusies van (samen)voeging, of van verwijzing en (samen)voeging, aanleiding geeft tot incidenten.
In vrijwaring roepen vóór repliek. De wet heeft aan het geval, dat wij tot voorbeeld hebben gekozen, niet gedacht *) ■
J) De enkele verwijzing helpt niet aan gelijktijdige behandeling, wanneer dan niet nog de (samenvoeging daarbij komt. Deze moet dan na de verwijzing nog worden gevraagd.
2) Vóór de herziening door de wet Hartogh sprak de wet in het geheel niet van een oproeping in vrijwaring door den eischer, ofschoon de praktijk ze toch toeliet.



156
Men dacht meer aan die gevallen, waarin de noodzakelijkheid om in vrijwaring op te roepen voor den eischer eerst geboren wordt door de verdediging van den gedaagde. B.v. een kooper van een inschuld dagvaardt den schuldenaar en deze ontkent het bestaan der schuld (art. 1570 B. W.). Wordt nu de vordering ontzegd en wendt zich de afgewezen kooper eerst na afloop van het proces tot zijn waarborg, zoo zou hij ook dit proces moeten verliezen, wanneer de verkooper kon aantoonen, dat er gronden aanwezig waren, om den schuldenaar te doen veroordeelen (zie art. 1539 B. W.).
Daarom bepaalt de wet (art. 68 al. 3 Rv.), dat de eischer, die gronden vermeent te hebben, om iemand in vrijwaring op te roepen, het verzoek daartoe bij met redenen omkleede conclusie moet doen ten dage bepaald voor het dienen van repliek. Men dient echter de strekking dezer bepaling wel in het oog te houden. Zij is geen andere dan om vertraging van het proces zooveel mogelijk te voorkomen, en niet om den eischer te beletten, reeds dadelijk door dagvaarding den waarborg, op de wijze als wij dit boven hebben uiteengezet, aan zijn proces te doen deelnemen. Vertraging toch en zelfs verwarring zou er ontstaan, indien het den eischer vrij stond den waarborg ook nog in het geding te roepen, nadat hij reeds van repliek, de gedaagde van dupliek zou hebben gediend, en zoodoende het schriftelijk debat tusschen de oorspronkelijke partijen zou zijn gesloten. De aanval van den waarborg zou zich dan niet meer kunnen aansluiten aan dien van den oorspronkehjken eischer; het zou niet meer zijn een deelneming van een derde aan een proces tusschen andere partijen hangende, maar een zelfstandig proces, noodeloos gemengd in een ander proces, op welks lot het geen invloed zou kunnen hebben. Men stelle zich toch voor, dat de oorspronkelijke eischer in de van hem uitgegane stukken er niet in geslaagd is het bestaan der inschuld tegen den oorspronkehjken gedaagde te staven. Wat kan het hem dan baten, dat de waarborg het bestaan der inschuld ten tijde van de levering aantoont? De rechter zou in dat geval den eischer moeten afwijzen in den oorspronkehjken eisch, omdat hij den grondslag zijner vordering niet gerechtvaardigd heeft en in den eisch tot vrijwaring, omdat de geroepene verkooper zijnerzijds voldoende heeft aangetoond, dat hij een deugdelijke vordering heeft verkocht.



162
als bij borgtocht of solidaire medeschuldenaren, denke men aan het geval, dat iemand in de meening verkeert, door tusschenkomst van een ander een verbintenis met een derde te hebben gesloten. Dezen derde echter dagvaardende tot nakoming der overeenkomst stuit hij op een ontkentenis. Hij kan nu grond hebben den z.g. lasthebber in vrijwaring te roepen, al blijft hem natuurlijk ook de keus om het risico van het proces voorloopig te blijven loopen en den lasthebber als getuige te doen optreden, wat dikwijls met het oog op bewijslevering de voorkeur zal verdienen.
Op het groote verschil tusschen de formeele vrijwaring en de oneigenlijke vrijwaring in het proces hebben wij reeds met een enkel woord gewezen. In het eerste geval kan de waarborg de geheele zaak van den gewaarborgde overnemen en zal deze buiten het proces gesteld worden, mits hij dit vordert, vóórdat er een vonnis tusschen hem en de oorspronkelijke wederpartij is gewezen, en deze laatste niet zijnerzijds eischt tot bewaring van zijn recht, dat de gewaarborgde in het proces blijve.
Daarentegen bij de eenvoudige of oneigenlijke vrijwaring kan de waarborg de zaak van den gewaarborgde niet overnemen, maar kan hij zich slechts bij hem voegen.
Dit verschil openbaart zich dan ook in de vonnissen. Bij de eenvoudige of oneigenlijke vrijwaring zijn er altijd twee beslissingen, één tusschen de oorspronkelijke partijen en één tusschen den waarborg en gewaarborgde.
Zoo b.v. wordt de borg veroordeeld tot betaling aan den oorspronkehjken eischer en de hoofdschuldenaar aan den eischer in vrijwaring. Zoo kan ook èn hoofdvordering èn eisch in vrijwaring worden ontzegd, of niet ontvankelijk verklaard. Want het toestaan van de oproeping in vrijwaring is slechts een voorloopige beslissing. Nadat de in vrijwaring geroepene de verhouding zijnerzijds heeft beücht, kan de rechter zeer wel tot de conclusie komen dat . een verhouding die den oorspronkehjken eischer in vrijwaring tot dien eisch het recht geven zou in het geheel niet bestond.
Wanneer daarentegen een zakelijke rechtsvordering door iemand is ingesteld, dan kan het gebeuren, dat als gedaagde tegenover hem staat iemand die persoonhjk geen belang heeft bij het proces, maar die houder van de zaak is voor een ander. In dat geval zal deze verplicht zijn, den wezenlijk



163
belanghebbende in het geding te roepen, en zal er dan voor dezen aanleiding bestaan, het proces over te nemen, en voor den oorspronkehjken gedaagde om te eischen, buiten het proces te worden gesteld.
Er vindt dan maar één eindbeslissing plaats tusschen den oorspronkehjken eischer en den in vrijwaring geroepene, of tusschen den door den eischer in vrijwaring geroepene en den oorspronkehjken gedaagde.
„De vonnissen" — zegt de wet (art. 71 Rv.) — „tegen de waarborgen gewezen, bij het vorige artikel vermeld (d.i. bij de formeele vrijwaring), zullen tegen den gewaarborgde worden ten uitvoer gelegd". Natuurlijk moet dit wel zoo zijn, want het karakter van een zakelijke rechtsvordering is juist, dat zij een zaak vervolgt onder wiens handen deze ook is. Het vonnis wordt dan aan den gewaarborgde beteekend, onverschillig of hij buiten het proces gesteld is of niet. Dit geldt echter slechts ten aanzien van de zaak of het zakehjk recht, niet wat de kosten, schaden en interessen betreft, die in den regel tegen den waarborg worden geëxecuteerd. Slechts bij uitzondering zullen zij den gewaarborgde treffen, indien hij nl. zelf aanleiding tot het proces heeft gegeven, of indien hij niet buiten het proces is gesteld, en de waarborg klaarblijkelijk is iemand van wien niets te halen is.
De wetgever ging, wat het laatste geval betreft, van het denkbeeld uit, dat de oorspronkelijke partijen in de eerste plaats, tengevolge hunner betrekking tot de zaak, door het proces aan elkaar verbonden zijn; dat derhalve het nadeel der insolvabiliteit van den waarborg bih^jkerwijze op den gewaarborgde moet neerkomen. Deze toch heeft het aan zich zeiven te wijten, dat hij in verbinding getreden is tot iemand die niet solvabel is.
Ondervrijwaring. Het kan voorkomen dat de in vrijwaring geroepene weer kan terugvallen op een vierde partij en deze op een vijfde: dan zal ook een onder- en een onder-ondervrijwaring mogelijk zijn.
Verhouding hoofdgeding en vrijwaring. Indien de vrijwaring is toegestaan zal, gelijk gezegd, de gedaagde in vrijwaring zich bij de hoofdpartij kunnen voegen en dan ook nieuwe verweringen kunnen voeren doch in strijd met de feitelijke houding van die partij kan hij niet komen (Hof Amsterdam 2 Juni 1915 N. J. 15 bl. 1174). Behoudens het bepaalde omtrent



164
de voeging blijven hoofdgeding en vrijwaring afzonderlijke zaken. Bewijsmateriaal in het eene geding kan niet zonder meer in het andere worden gebruikt. Is in het hoofdgeding bewijs niet geleverd, dan zal echter bewijs in de vrijwaringsprocedure allicht zonder belang zijn indien de gedaagde eischer in vrijwaring was. Hetzelfde zal hebben te gelden bij alsnog niet-ontvankehjk verklaring van den eisch in het hoofdgeding, wat ook na toegelaten vrijwaring nog immer kan geschieden, evenals bij het eindvonnis ook de eisch in vrijwaring door denzelfden rechter die aanvankelijk de vrijwaring toestond nog niet ontvankelijk kan worden verklaard.
Competentie. Ten slotte nog een enkel woord over de competentie. Wij hebben er reeds op gewezen, dat de in vrijwaring geroepene moet verschijnen voor den rechter, waar de oorspronkelijke zaak hangt. De rechter is bevoegd ook al zou de geroepene ontkennen tot vrijwaring gehouden te zijn *).
*) Artikel 74 Rv. waarin deze regel is uitgesproken, voegt er een uitzondering bij, luidende: „doch indien duidelijk bleek, dat de oorspronkelijke eisch alleen gedaan is om hen van hunnen eigen regter af te trekken, zullen zij derwaarts verwezen worden". Die uitzondering veronderstelt een geval, dat vrij wel ondenkbaar is.



HOOFDSTUK XIII
BIZONDERE PROCEDURES A. Geschil over de echtheid of onechtheid van geschriften
Wij hebben gezien, dat een verlof des rechters tot het overleggen van een schriftelijk bewijsstuk niet noodig is. Wie zich daarvan wil bedienen, brengt het in het geding door het met afschrift bij dagvaarding te beteekenen, of aan de conclusie, waarin een beroep er op wordt gedaan, of eindelijk aan een genomen acte (ook met afschrift) toe te voegen. Het oorspronkelijke stuk wordt door den gebruiker in zijn dossier gehouden en tegelijk daarmede den rechter overgegeven, als de tijd voor de uitspraak gekomen is1).
De tegenpartij heeft echter het recht inzage van het oorspronkelijke stuk te vragen, en zal dit doen, indien zij aan de echtheid twijfelt.
Ondertusschen, met of zonder bezichtiging van het oorspronkelijke stuk door hem, tegen wien men zich er op beroept, betwisting der echtheid er van is mogelijk. Dan ontstaat een incident, hetwelk den naam draagt van verificatie-proces.
Verificatie-proces. De strekking daarvan is, te doen vaststellen of het stuk, zooals het daar ligt, inderdaad afkomstig is van hem, van wien het heet afkomstig te zijn.
Dit onderzoek werd om het groote gewicht der zaak, de goede trouw en het openbare crediet, welke ten nauwste betrokken zijn bij de geloofwaardigheid van tot bewijs bestemde
l) Onder oorspronkelijk verstaan wij ook het authentieke afschrift van een authentieke akte, waarvan de minuut onder den ambtenaar blijft, ten wiens overstaan zij werd verleden. — Het gebeurt overigens wel eens, dat alleen de kopie overgelegd wordt en niet de oorspronkelijke akte, wanneer nl. op die oorspronkelijke akte te veel kosten zouden komen (door zegelboete bijv.). Dit gaat echter slechts, wanneer die akte niet betwist wordt.
12



172
Van het feit, waaraan de wet het buitensluiten van het stuk uit het geding als gevolg verbindt, wordt door den belanghebbende akte gevraagd, waarna bij kan voortprocedeeren, alsof het onderzoek van het stuk het door hem gewenschte gevolg had gehad.
Indien de partij verklaard heeft, dat zij zich van het stuk denkt te bedienen, dan zal de andere partij moeten verklaren of zij er bij blijft, om hetzij het geschrift of de handteekening te ontkennen, hetzij het stuk van valschheid te betichten. Komt zij niet, zoo beveelt de rechter een tweede oproeping bij procureursacte. Weigert zij bij eerste of tweede comparitie te verantwoorden, of volhardt zij niet bij haar vroegere verklaring, zoo wordt het stuk in het geding toegelaten. De belanghebbende vraagt akte en procedeert voort, alsof het onderzoek de echtheid van het stuk had aangetoond.
Wanneer nu partijen volharden, zoo vraagt de meest gereede partij aanwijzing van den dag, (tenminste veertien dagen later door het kollege te bepalen), waarop het onderzoek naar de echtheid van het stuk zal plaats hebben, hetzij voor het kollege zelf, hetzij voor een rechter-commissaris. Zoo noodig worden bij het voor die beschikking te geven interlocutoir vonnis ook drie deskundigen aangewezen.
Zoo is het, wanneer de hoofdzaak hangt voor een kollege. Is de hoofdzaak bij den kantonrechter behandeld, zoo kan nóch de eene nóch de andere partij bij het opkomen van het verificatiegeschil vorderen, daar tot het bewijs te worden toegelaten. De wetgever wilde den kantonrechter dit onderzoek naar de echtheid van akten niet toevertrouwen. Vandaar de bepaling van art. 100 Rv.: „Wanneer eene der partijen verklaart een stuk als valsch of vervalscht te beschouwen, het schrift of eene handteekening ontkent, of verklaart die niet te erkennen, zal de regter daarvan akte geven, het stuk waarmerken en de zaak naar den regter verwijzen, die daarvan naar aanleiding van de vijfde afdeeling van den volgenden titel kennis moet nemen *), en die te gelijk over de hoofdzaak
x) De uitdrukking is zeer omslachtig voor „naar de rechtbank verwijzen". Zij is ook onjuist, daar t. a. p. geen rechter aangewezen is.
Kan in het algemeen een verificatieproces ook voor een gerechtshof voorkomen, dat hier de rechtbank bedoeld is, volgt uit de hiërarchie der rechterlijke macht, volgens welke de rechtbank onmiddellijk in rang staat boven den kantonrechter, terwijl gene ook is de gewone rechter. Zie blz. 77.



173
bij een en hetzelfde eindvonnis uitspraak kan doen, indien de zaak voor zoodanige beslissing vatbaar is." Behandeling der zaak na verwijzing door den kantonrechter.
De bedoeling van den wetgever hierbij kan echter wel niet geweest zijn, voor de rechtbank de zaak geheel opnieuw te doen behandelen, alsof er nog niets ware geschied. Waartoe zou in dit geval het verleenen van akte dienen, of het waarmerken van het stuk bij den kantonrechter? Buitendien toont wie van de partijen de zaak voor de rechtbank brengt daardoor, al naar de rol welke zij bij den kantonrechter heeft volgehouden, haar voornemen, hetzij zich ook verder van het stuk te bedienen, hetzij bij de betwisting van het stuk te volharden.
Wij zouden daarom meenen, dat het eerste interlocutoir vonnis van de rechtbank kan vervallen en ook een gedeelte van die proceshandelingen, welke wij zooeven hebben geschetst als introductieve in het verificatie-proces bij de zaken welke voor de kolleges oorspronkelijk zijn aangebracht. De Rechtbank beslist in zulk geval zonder hooger beroep (H. R. 26 April 1918 W. 10276).
Inleidend gedeelte bij kantongerechtszaken. Het spreekt vanzelf, dat in plaats van het avenir een dagvaarding moet komen. De zaak is immers bij de" rechtbank nog niet behandeld, en dus zijn tot nu toe ook geen procureurs er in werkzaam geweest. Een akte van procureur tot procureur is derhalve niet denkbaar. Wat zal echter de inhoud van die dagvaarding zijn? Dit hangt af van de volgende mogelijkheden:
1°. De eischer bij het kantongerecht treedt op als eischer bij de rechtbank en heeft zelf het nader bewijs te leveren van de echtheid eener onderhandsche akte;
2°. De eischer bij het kantongerecht treedt als eischer bij de rechtbank op, maar de gedaagde heeft het nader bewijs te leveren;
3°. De eischer bij het kantongerecht treedt als eischer bij de rechtbank op, en heeft zelf de valschheid van een stuk te bewijzen;
4°. De gedaagde bij het kantongerecht wenscht een vonnis te hebben, waarbij aan den oorspronkehjken eischer diens vordering wordt ontzegd en heeft:
a. zelf nader het bewijs te leveren van de echtheid van een stuk, of



178
Zijn de partijen verschenen, maar kunnen zij niet overeenkomen over de stukken van vergelijking, zoo zal de rechter geen andere mogen aannemen, dan de onderteekening van authentieke akten, onderhandsche geschriften door partijen erkend, of, wanneer de verificatie alleen betreft een gedeelte van het stuk, dan het niet betwiste gedeelte daarvan. Ook kan aan de partij, die haar handschrift ontkent, op straffe van het stuk te zien erkend, worden bevolen, in bijzijn van de leden van het kollege of van den rechter-commissaris, op dictée iets te schrijven en aldus zelf een stuk van vergelijking te leveren. Bij betichting van valschheid zal het wel niet verboden zijn, hem die zich van het stuk wil bedienen iets te laten schrijven, maar een stuk van vergelijking kan het slechts opleveren, wanneer toevallig de vervalsching geschied zou zijn door dien persoon zeiven, en deze dom genoeg is geweest, daarbij zijn eigen handschrift volstrekt niet te verbergen. Als vergelijkingsstukken zullen sedert de techniek dat mogelijk maakt ook fotogrammen in aanmerking komen (Hof Amsterdam 4 Juni 1920 N. J. 21 bl. 1223).
De wetgever heeft eindelijk nog eenige regelen aan de hand gedaan voor de gevallen, dat de stukken ter vergelijking dienende, in handen zijn van derde personen, notarissen, griffiers, enz. Deze regelen kunnen wij echter, als niet eigenlijk behoorende tot de instructie der zaak, met stilzwijgen voorbijgaan. In de bewijswaardeering is de rechter ook bij het verificatie-proces uiteraard vrij: hij behoeft zich met het gevoelen van deskundigen niet te vereenigen, en kan meer waarde hechten aan verklaringen van anderen, niet door hem als deskundige beèedigd en aan ander bewijsmateriaal. (H. R. 5 April 1918 N. J. 18, bl. 561).
Slot van het verificatie-proces. Wij dienen echter nog een enkel woord te zeggen over het slot van het verificatie-proces.
In het vonnis, waarbij uitsluitend over de echtheid van het stuk wordt beslist, kan, ofschoon de wet het niet zegt.
beteekenen, dat de eischer niet-ontvankelijk wordt verklaard, om de valschheid te bewijzen. Het geheel is wel als tegenstelling tot het in de tweede en derde alinea bedoelde geval op te vatten. Vandaar in de derde alinea: „het stuk wordt gehouden voor erkend", terwijl hier wordt gesproken van „valschheid". Met „beide partijen" eindelijk is stellig bedoeld een der beide partijen. Anders zou het geval dat een partij wegblijft, in het geheel niet zijn geregeld.



179
volgens den regel van art. 249 al. 1 Rv., de dag worden bepaald, waarop de hoofdzaak weder ter rolle zal worden opgeroepen.
Art. 192 Rv., bepalende: „Wanneer het onderzoek is afgeloopen, zal de meest gereede partij de zaak op de teregtzitting brengen en voortprocedeeren bij eenvoudige akte van procureur tot procureur" heeft slechts betrekking op het voortzetten van het verificatie-proces zelf, na afloop van het onderzoek door de deskundigen of de enquête der getuigen voor den rechter-commissaris of het kollege.
Indien uit het geding vermoedens van valschheid of van vervalsching tegen nog levende personen ontstaan, zoo kan het verificatie-proces niet voortgezet worden, vóórdat de zaak door den strafrechter is onderzocht. De rechter beveelt dan de schorsing der burgerlijke zaak (art. 193 Rv.).
Dit is een der weinige gevallen, waarin een vonnis mogelijk is, houdende een beslissing (die tot schorsing van het geding) buiten de conclusies der partijen.
B. Behandeling bij geschrifte
De wet spreekt van de behandeling bij geschrifte in de vierde afdeeling van den derden titel van het eerste boek. Het eerste artikel dier afdeeling lezende (art. 162 Rv.), zou men kunnen denken, dat op deze wijze vrij dikwijls wordt geprocedeerd. De waarheid is, dat die vorm van procedeeren in de praktijk bijna nooit voorkomt.
Het schijnt dat de wetgever voor de zaak en den naam zich heeft laten leiden door de regeling voor belastingzaken, ingevoerd bij de wet van 27 Ventóse An IX (18 Maart 1801), bij ons executoir verklaard bij de wet van 8 November 181o! Artikel 17 dier wet luidt: „L'instruction des instances que la régie aura a suivre pour toutes les perceptions qui lui sont confiées, se fera par simples mémoires respectivement signifiés sans plaidoirie. Les parties ne seront point obligées d'employer le ministère des avoués." Het laatste gedeelte heeft de wetgever niet overgenomen, het eerste echter is nader uitgewerkt.
De vorm heeft in vroeger tijden ook bij andere proce-



180
dures dienst gedaan. Dit is echter thans niet meer het geval.
Zoo wordt, ondanks de algemeenheid der woorden van Artikel 162 Rv., die vorm nog slechts gebezigd bij vervolgingen door 's Rijks ambtenaren, wegens rechten en boeten van registratie en successie en heeft zich daar kunnen handhaven, omdat dezelve voor de ambtenaren gemakkelijk is. Zij behoeven nu niet naar de rechtbank te loopen tot het bijwonen der rol, maar leveren de stukken, op hun kantoor klaar gemaakt, wanneer het hun het best schikt, ter griffie in.
Gang van het proces. Naar de wet is de gang deze. Indien een zaak niet vatbaar schijnt voor een mondelinge voordracht, kan de rechter bij een incidenteel vonnis, hetzij op verzoek van een der partijen, hetzij ambtshalve, bevelen, dat zij bij geschrifte worde behandeld, om op het rapport van een daartoe benoemden rechter-commissaris te worden afgedaan. Hoe de rechter ambtshalve tot de wetenschap zal komen, dat de zaak voor geen mondelinge voordracht vatbaar is, valt moeilijk te zeggen. Maar het behoeft ook niet te bevreemden, dat partijen een dergelijk vonnis niet vragen; mondelinge voordrachten tóch zijn na de wisseling der conclusies altijd slechts toegelaten, en niet imperatief voorgeschreven.
Kan een zaak werkehjk niet worden bepleit, zoo zullen de advocaten er wel van afzien. En wanneer de rechtbank het noodig oordeelt, alvorens vonnis te geven, dat een harer leden uit de gewisselde stukken een rapport opmaakt, dan kan zij dit ook in raadkamer zoo regelen, zonder dat de vertooning er behoeft bij te komen, welke de voorlezing van dat rapport maakt op de openbare terechtzitting. Om al deze redenen is de schriftehjke behandeling een doode letter gebleven. Zij is ook niet goedkoop, daar de stukken aan de wederpartij beteekend, d. w. z. per deurwaarders-exploit kenbaar worden gemaakt met overgifte van afschrift, daarop ter griffie gedeponeerd, van welke depositie een akte moet worden opgemaakt, die ook wederom aan de wederpartij moest worden beteekend. Overigens zijn de stukken, evenals bij de gewone processen, in den regel niet meer dan vier, en wel:
1°. schriftuur van eisch, inhoudende middelen en conclusie, te beteekenen binnen veertien dagen na de uitspraak van het vonnis, waarbij schriftehjke behandeling is bevo-



HOOFDSTUK XIV
DE KOSTEN VAN HET PROCES
In het algemeen wordt de tusschenkomst des rechters niet kosteloos verkregen. Wel worden de rechters door den staat betaald, maar ieder, die ooit een proces gevoerd heeft, weet toch bij ondervinding, dat procedeeren duur is. De kosten bestaan in:
a. belastingen;
b. belooningen, salarissen en loonen.
Belastingen (zegel en registratie). Wat de belastingen aangaat, zoo hebben wij in de eerste plaats rekening te houden met het zegelrecht.
Ook nu nog, onder de heerschappij der Zegelwet 1917, wet van 22 Maart 1917, (S. 244), moeten dagvaardingen en oproepingen op gezegeld papier worden gesteld en mag de rechter geen acht slaan op bewijsstukken, welke niet van behoorhjk zegel zijn voorzien. Dankbaar moet echter worden erkend, dat de genoemde wet het voeren van een proces in dit opzicht goedkooper heeft gemaakt, door van zegel vrij te stellen: 1°. alle acten en vonnissen, opgemaakt door rechterlijke ambtenaren en collegiën, alsmede door scheidsmannen, zoodat ook processen-verbaal, door rechterlijke ambtenaren opgemaakt, van deze belasting zijn vrijgesteld, 2°. de acten van procureurs, dus alle conclusiën, evenals requesten, door procureurs geteekend.
Wat de bewijsstukken betreft, zoo zal ook nu nog het proces er dikwijls aanleiding toe geven dat voor een aanvankelijk niet gezegeld stuk alsnog zegelrecht moet worden voldaan, soms verhoogd met boete. Ook in dit opzicht echter heeft de nieuwe wet verüchting gebracht, door vrijstelling toe te kennen voor de in de uitoefening van een bedrijf verzonden brieven, gehouden boeken en balansen, vrachtbrieven en cognossementen, bewijzen van ontvangst van goederen en meer dergelijke.



188
Registratie. Verder komt in aanmerking het recht van registratie 1), waaraan de Registratiewet van 22 Maart 1917 S. 243, alle acten onderwerpt, onder bijvoeging, dat onder acten de wet verstaat niet alleen de stukken, opgemaakt om tot bewijs te strekken, doch ook alle huiselijke papieren, brieven enz. Daar echter het den rechter niet meer verboden is, zooals onder de wet van 22 Frimaire An VII (12 Dec. 1798), te letten op ongeregistreerde stukken, kunnen zonder gevaar voor boete thans dikwijls ongeregistreerde stukken in het geding worden gebracht, behalve in de gevallen, voorzien bij de artt. 83 tot en met 93 der wet. Deze boeten zijn soms zeer hoog. Zoo bepaalt art. 44 der wet: „Die hier te lande opgemaakte onderhandsche acten, waarop het recht van overdracht verschuldigd is, moeten ter registratie worden aangeboden binnen eene maand .... na hare dagteekening of nadat aan de overeenkomst geheel of gedeeltehjk uitvoering is gegeven," en behelst art. 86 de strafbepaling, dat bij verzuim van tijdige aanbieding ter registratie van zoodanige acte de verkrijger der onroerende zaken een boete verbeurt, gelijk aan het tweevoud van het verschuldigde recht. De verkrijger derhalve van onroerend goed kan, indien de acte van overdracht niet tijdig geregistreerd was, door de vervolging van zijn recht boeteplichtig worden. Overigens moeten dagvaardingen en beteekeningen van den deurwaarder evenals sommige vonnissen geregistreerd worden.
Belooning en loonen (tarief van justitie-kosten). Wat de belooning en loonen betreft, zoo zijn die te betalen volgens de daarvoor bestaande tarieven of rechterlijke beslissingen aan de deurwaarders, griffiers, bewaarders, deskundigen, getuigen, aan de advocaten en procureurs, en aan de gemachtigden in de processen voor de kantongerechten gevoerd. Heeft de zegelen registratiewet-1917 de processen goedkooper gemaakt, de slechte toestand van 's lands financien heeft thans aanleiding
*) De registratie bestaat in het textueel of bij uittreksel overschrijven van akten in daarvoor bestemde registers, door de daartoe benoemde ambtenaren, ontvangers der registratie genaamd, welke dan een verklaring op de geregistreerde akte stellen, houdende aanwijzing van de gemeente, het kantoor, deel, folio en vak, waar de akte geboekt is, met bijvoeging van den datum en van de betaalde rechten. Ten aanzien van den datum, vergelijk art. 1917 B. W.,en ten aanzien der bewijskracht der registratie zelve, art. 1927 B. W.



203
hebben. Geen rechter wordt aangesteld, die niet heeft een bepaalden leeftijd en niet met goed gevolg het doctoraal examen, in de rechtswetenschap gedaan heeft en zich dus „meester in de rechten" mag noemen. Een uitzondering wordt slechts gemaakt voor de kantonrechter-plaatsvervangers 1).
Onafhankelijkheid. Voorts is een andere waarborg voor het behoorlijk waarnemen van het rechterlijke ambt gelegen in de onafhankelijkheid der betrekking van de regeering. Daarvoor dient de aanstelling der rechters voor het leven (zie art. 167 der grondwet, artt. 37, 51, 62 en 84 van de wet op de rechterlijke organisatie), terwijl hun bezoldiging bij de wet wordt vastgesteld (art. 63, al. 2 der Grondwet en de wet van 9 April 1877, S. n°. 79, met de latere wijzigingswetten daartoe behoorende, ter uitvoering van artt. 30 en 46 der wet op de rechterlijke organisatie)8). Evenzoo is ook gezorgd voor de onafhankelijkheid der rechters tegenover hun ambtgenooten door het verbod, dat bloed- en aanverwanten tot in den derden graad in hetzelfde college zitting zullen nemen (art. 10 R. O.) en door de orde, voorgeschreven bij de beraadslaging en stemming in de kolleges, moetende de president hoofdelijke omvraag doen, te beginnen met den commissaris of rapporteur en vervolgens van de verdere leden, van den jongstbenoemde tot den oudsten en zelf het laatst zijn stem uitbrengen (art. 26 R. O.).
Onbevangenheid of onpartijdigheid. Verschillende andere wettelijke bepalingen hebben nog ten doel de onbevangenheid van den rechter tegenover het publiek te verzekeren. Zoo verbiedt art. 8 R. O. aan de leden der rechterlijke macht het bekleeden van zekere beroepen. Art. 23 dier wet bepaalt, dat geen lid van den hoogen raad of van eenig hof of rechtbank commissaris of rapporteur mag zijn in een zaak, waarin een zijner bloed- of aanverwanten tot den derden
*) De titel van „meester" is ook nu nog bij ons de geijkte, hoewel diegenen die den doctoralen graad in de rechtswetenschap door promotie verkregen zich thans wettelijk „Dr." moeten noemen en de titel „Mr." officieel voor de niet-gepromoveerde doctorandi is bestemd.
') Dat sinds 1932 (wet 8 Dec. S. 576) de rechters op hun zeventigste jaar ontslag krijgen (uit bezuinigingsoverwegingen) maakt op die onafhankelijkheid geen inbreuk en zal in het algemeen zelfs de rechtspraak ten goede komen, al hebben wij verschillende magistraten dientengevolge voortijdig en met groot leedwezen zien vertrekken



205
op een algemeenen waarborg voor de behoorlijke waarneming hunner plichten, door de ambtenaren der rechterlijke macht. Wij bedoelen den eed, (belofte) dien zij vóór de aanvaarding hunner bediening moeten afleggen. Die eed is deels een zuiveringseed, deels een belofte voor de toekomst. Dezelve luidt: (art. 29 R. O.) (vgl. Reglement 1 art. 1):
„dat zij getrouw zullen zijn aan de Koningin, en de grondwet zullen onderhouden en nakomen;
dat zij middellijk noch onmiddellijk, onder welken naam of voorwendsel, tot het verkrijgen hunner aanstelling, aan iemand, wie hij ook zij, iets hebben gegeven of beloofd, noch zullen geven of beloven;
dat zij nimmer eenige giften of geschenken hoegenaamd zullen aannemen of ontvangen van eenig persoon, welken zij weten of vermoeden, eenig regtsgeding of zaak te hebben, of te zullen krijgen, in welke hunne ambtsverrigtingen zouden kunnen te pas komen;
dat zij voorts hunne posten met eerlijkheid, nauwgezetheid en onzijdigheid, zonder aanzien van personen zullen waarnemen, en zich in de uitoefening hunner bediening gedragen zooals braven en eerlijken regterlijken ambtenaren betaamt."
Men schat deze waarborgen dikwijls laag en klaagt dat de langzame gang van onze processen van deze waarborgen het nuttig effect doet verloren gaan omdat een eerste eisch moet zijn snel recht te kunnen krijgen en dit onmogelijk zou zijn bij onze regeling. Intusschen ligt de fout minder bij de procesregeling dan bij de sleur van veel procureurs en de overlading van vele rechtbanken en hoven met werk. Men heeft in den laatsten tijd vele middelen tot oplossing van de moeilijkheden aan de hand gedaan, en volgens den geest des tijds was daarbij ook een wetsontwerp tot machtsuitbreiding van den rechter waardoor dezen de taak zou worden opgedragen voor bekorting van processen zorg te dragen. Daarvan is slechts overgebleven de reeds behandelde bepaling, dat „de rechter de termijnen voor het nemen der conclusiën (bepaalt) zoo noodig na kennisneming der stukken. Zijn partijen eenstemmig dan volgt de rechter haar verzoek tenzij dit zou leiden tot onredelijke vertraging van het geding."Of een vertraging redelijk of onredelijk is zal de rechter vaak niet kunnen beoordeelen. Een snelle procedure is overigens zeer vaak tegen het belang van partijen en een



209
geval zal het kollege 1), indien ook de opgegegeven feiten bewezen zijn, de waking toestaan en dus een anderen rechter aanwijzen, om in de hangende zaak zitting te nemen. Het onderzoek vindt voor het geheele kollege plaats (natuurlijk in raadkamer) en geen der leden, behalve hij, wiens wraking is voorgesteld, mag zich verschoonen van deel te nemen aan de raadpleging over de beslissing omtrent de wraking. Een vonnis in den eigenlijken zin van het woord is er niet en behoeft dus ook niet in het openbaar uitgesproken te worden, althans nu niet meer, sedert de afschaffing der boete, bij de wet van 7 April 1869 S. n°. 55, waartoe degene, wiens eisch tot wraking was afgewezen, kon worden veroordeeld.
Want van veroordeeling in de kosten kan, daar er geen proces was, geen sprake zijn.
Dat de te geven beslissing geen vonnis is in den eigenlijken zin des woords, blijkt ook uit art. 42 Rv., houdende, dat „de uitspraak" niet slechts niet voor hooger beroep of revisie vatbaar is, maar zelfs met voor cassatie.
Wraking geen proces en geen incident. Evenmin als men kan zeggen, dat de wraking een proces is tusschen den particulier en den rechter, evenmin is het juist te zeggen, dat het voorstellen een incident is in de aanhangige zaak. Slechts kan het feit der voorgestelde wraking aanleiding geven tot vertraging, waartegen niets te doen zal zijn dan te wachten, totdat over de wraking is beslist. Zoo bijv. wanneer een pleidooi is bepaald; dit zal dan tot nader uitgesteld moeten worden. Moeten er nog conclusies gewisseld worden, zoo kan de zaak voortloopen, alsof er geen wraking was voorgesteld. Daar het onderzoek der wraking buiten partijen omgaat, zoo zullen partijen, indien de zaak in haar verloop door de wraking is opgehouden, bij den griffier moeten informeeren, of op de wraking is beslist, en de meest gereede partij kan dan avenir geven, d. w. z. bij acte van procureur de wederpartij oproepen om voort te procedeeren, bijv. om een pleitdag te doen bepalen. Ten einde vertraging zooveel mogelijk tegen te gaan, bepaalt de wet, dat indien de wrakende partij meer dan één reden tegen denzelfden rechter meent te hebben, hij ze alle tegelijk moet voordragen.
l) Art. 36 spreekt enkel van hof en rechtbank, maar ook bij den H. R. is wraking denkbaar.



210
Daarentegen (ten einde niet een geheel kollege buiten de mogelijkheid eener beslissing te stellen), mag hij, die meer dan één lid van het kollege wil wraken, tot de tweede wraking niet overgaan, vóórdat de eerste belist is.
Wraking van den kantonrechter. De beslissing over een wraking van den kantonrechter, indien deze niet wil berusten, geschiedt door de rechtbank. De wet zegt (art. 40 Rv.), dat de griffier de akte van wraking en van des rechters verklaring aan den officier zenden moet. Vreemd schijnt daarbij de uitdrukking, dat de verzending zal plaats hebben „ter begeerte van de eerst gereede partij" 1). Maar men vergete niet, dat hier de wederpartij van hem, die de wraking voorstelt, daarvan noodzakehjk kennis moet dragen, en dat de wraking altijd de procedure ophoudt. Is dus de wraking voorgesteld door den gedaagde, zoo zou deze den griffier wel kunnen verzoeken geen haast met de verzending te maken. Daarentegen is het in de wet een wezenlijk verzuim dat niet aangegeven wordt, hoe de kantonrechter van de beslissing omtrent de wraking kennis krijgt. Men moet aannemen, dat de griffier der rechtbank namens deze aan den griffier van het kantongerecht schriftelijk bericht zendt. De meest gereede partij kan overigens, na informatie, de wederpartij bij deurwaarders-exploit weder voor den rechter roepen, en bij toegelaten wraking — evenals bij toegegeven wraking8) — zoo geen der plaatsvervangers kan invallen, zich tot de rechtbank wenden met het verzoek, om een anderen kantonrechter binnen haar rechtsgebied ter beslissing van het geding aan te wijzen (art. 41 Rv.).
Verwijzing. Een tegenhanger van hetgeen hier, in samenhang van de wraking voor den kantonrechter in de wet is bepaald, vindt men in de veertiende afd. van titel drie, eerste boek Rv. onder de rubriek „van verwijzingen naar een ander geregt" geregeld voor de rechtbank en hoven8).
*) Bij wraking van den griffier zal de wrakende zich bij rekwest tot den kantonrechter kunnen wenden, om, naar analogie van art. 30 Rv., een plaatsvervanger te benoemen.
•) De wet zegt (art. 41) „toegegeven reden van verschooning", zonder echter ergens te regelen, hoe de kantonrechter zich heeft te verschoonen, en wie het recht heeft die verschooning toe te laten.
*) Voor den H. R. wordt het als een onmogelijk iets beschouwd, dat het geval zich zou kunnen voordoen. Terecht — maar ook voor de overige kolleges is het geval vrij ondenkbaar. Sedert 1838 tot nu



211
De wet onderstelt hier, dat een dier kolleges een zaak niet zou kunnen beslissen, doordien te vele leden óf door toegelaten verschooning, óf door wraking (óf ook tengevolge van die twee oorzaken te zamen) buiten beschikking raakten. In die vooronderstelling wordt aan elke partij het recht gegeven, om bij het hiërarchisch hooger staand kollege (dus bij het hof, indien de rechtbank verlamd is en bij den hoogen raad, indien een hof in dien toestand verkeert) verwijzing naar een andere rechtbank of een ander hof te vragen (Artt. 274 en 275 Rv.).
Rechtsweigering. Van weinig praktisch belang is ook de wettelijke regeling, om onwillige rechters tot hun plicht te brengen. Rechtsweigering komt in Nederland niet voor. Ondertusschen vormen de maatregelen, daartegen voorgeschreven, een waarborg te meer, dat de rechter op tot hem gerichte rekwesten, bijv. een houdende verzoek tot dagbepaling, gericht aan een rechterconunissaris in een rekening-procedure (zie blz. 182), niet zal weigeren te beschikken, of een voor hem aanhangig rechtsgeding te beslissen (art. 844 vlg. Rv.). Weigert hij, dan kan zoodanige rechter, na tweemaal per deurwaarders-exploit te zijn aangemaand, gedagvaard worden tot vergoeding van kosten, schaden en interessen. Hangende het geding moet de rechter zich onthouden van de kennisneming der procedure, waarin hij van rechtsweigering beticht is, en van alle zaken waarin zijn beschuldiger partij is, of waarin diens echtgenoot of naastbestaanden in rechte linie betrokken zijn. Over rechtsweigering der rechtbank oordeelt het hof, over die van het hof de hooge raad. Dat de hooge raad zich aan rechtsweigering zou schuldig kunnen maken, wordt door de wet niet voorondersteld.
Ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen. Behalve de bepalingen, welke de goede rechtspraak waarborgen van de zijde der rechterhjke macht, hebben we reeds andere leeren kennen die waarborgen dat deurwaarders, procureurs en advocaten hun werkzaamheden zoo nauwgezet mogelijk verrichten. Er is echter nog een speciale procedure in de wet (in de artikelen 263—272 geregeld) ingelascht die tegen fouten door procureurs gemaakt bescherming moet verleenen. De
is het aantal wrakingen hoogst onbeduidend geweest. Wij gaan dan ook op de procedure, die voor de verwijzing noodig is, niet dieper in.



212
procureur kan nl. aanbiedingen en toestemmingen doen of aannemen, of iets erkennen en dan is de partij daaraan gebonden. Heeft zij den procureur daartoe speciaal en schriftelijk opdracht gegeven, dan kan zij uiteraard zich daarover niet beklagen. Is dit niet het geval dan kan dit tengevolge van misverstand of gebrek aan verantwoordehjkheidsgevoel of inzicht geschied zijn, en daartegen wil de wet de partij beschermen. Zij geeft hem het recht die verrichtingen te ontkennen, „bij eenvoudige (procureurs) acte", beteekend aan den procureur der wederpartij als aan dengeen wiens daden zij „desavoueeren" wil, met gevolg dat, indien de ontkentenis wordt bevonden terecht te zijn geschied, deze zelf en het geheele daarop volgende proces als niet geschied worden beschouwd. Dit wordt bij de beteekening den rechter dan ook verzocht, met dagvaarding van den procureur tegen een bepaalden dag en kennisgeving en in het geding roeping bij acte van procureur tot procureur aan de andere partij(en) van het
eeding-
Uiteraard wordt het hoofdgeding door dit merkwaardige incident geschorst, want zoolang men niet weet of de aangevallen verrichtingen al of niet in stand zullen blijven is verder procedeeren daarin onmogelijk. Maar om chicaneus hanteeren van dit middel te voorkomen bepaalt art. 266 dat de rechter de ontkennende partij bevelen kan het „desaveu" (zooals men deze procedure pleegt te noemen) binnen een bepaalden termijn voort te zetten, op straffe dat toch recht gedaan wordt op de processtukken zooals zij met de ontkende verrichtingen luiden, alsof die niet ontkend waren.
Deze rechter is natuurlijk die welke over de hoofdzaak te oordeelen heeft. Het desaveu kan echter voor een anderen rechter zich afspelen: het wordt nl. gebracht voor den rechter voor wien de ontkende verrichtingen plaats hadden: voor de rechtbank bijv. terwijl de zaak voor het Hof hangt. Wenscht de benadeelde echter te desavoueeren na het vonnis in eerste instantie, maar vóór hij geappelleerd heeft dan bepaalt de wet zeer inconsequent dat hij het desaveu óók bij den appelrechter aanhangig kan maken. Behalve over slechte uitvoering van de opdracht aan den procureur gegeven, kan men er ook over te klagen hebben, dat hij zonder opdracht opgetreden is. Sinds 1896 (wet-Hartog) is dit geval uitdrukkehjk daarmee



213
gelijk gesteld en geldt dus ook daarvoor het recht van desaveu*).
Het is wel een zeer uitzonderlijk recht dat den cliënt hier gegeven is en daarom vatte men wel in het oog dat het ook niet buiten de wettelijke grenzen en gevallen kan worden toegepast. Men kan het dus ook niet aan de wederpartij toekennen en deze kan zich dus niet van het middel bedienen indien zij meent dat de procureur namens den eischer of gedaagde tegen haar optredende van die partij geen opdracht had en dat die partij zelve niet had willen procedeeren. (Aldus: H. R. 20 Nov. 1925 N. J. 26 bl. 38). Verschillende schrijvers verdedigen een andere meening, speciaal voor het geval dat de geldigheid van de opdracht — bijv. door zich noemende bestuurders van een rechtspersopn gegeven — wordt ontkend). Ook zal men de bepalingen, nu die speciaal over den procureur reppen, niet op den kantongerechtsgemachtigde mogen uitbreiden, wat te betreuren is, omdat tegenover deze categorie veel eerder aanleiding er toe kan bestaan.
Wordt het desaveu door den rechter deugdelijk verklaard, dan zal de procureur, zooals geen betoog behoeft, ook schadeplichtig zijn en e.v. disciplinair gestraft kunnen worden overeenkomstig het reglement.
Is in hoogste ressort vonnis gewezen of heeft dit kracht van gewijsde verkregen (wat wil zeggen dat er niet meer tegen kan worden opgekomen) dan kan toch desaveu voorkomen door dagvaarding van den procureur en de desavoueerende partij zal dan zoolang het niet is geëxecuteerd op dien grond ook de intrekking kunnen vorderen van het vonnis. Dit geding zal de executie schorsen! Heel duidelijk is de procedure niet geregeld, en bijv. is de vraag of de weg van art. 267, 269 of 270 Rv. moet worden gevolgd in concreto moeilijk te beantwoorden. Een poging om een cassatieprocedure door een desaveu te doen schorsen werd daarom zoowel als incident in de cassatie als bij zelfstandige dagvaarding gedaan. Het eerste zal in elk geval wel niet juist geweest zijn. De H. R. (30 April
*) Dit middel kan ook benut worden indien verschillende groepen pretendeeren bestuur van een N.V. of vereeniging te zijn en dan de eene groep namens de vereeniging een opdracht door de andere gegeven, te niet wil doen. Langs den weg der desaveu procedure moet de rechter dan uitmaken, wie het „echte" bestuur is. Zie bijv. Rb. Amsterdam 30 Nov. 1927 N. J. 28 bl. 426.
15



214
1926 N. J. 26 bl. 1085) liet zich er niet over uit, maar besliste dat in het geheel niet van desaveu gesproken kon worden, omdat de desavoueerendepartij, oorspronkelijk eischeres, niet opkwam tegen een „erkenning" (van een door de tegenpartij gesteld feit) maar dit wilde doen tegen een door haar procureur zelf geponeerde siellingl x) De bedoeling om het proces te rekken was in dit geval vrij aannemelijk *), maar op zichzelve is de beperking niet bevredigend, zeker niet nu wèl is toegelaten de ontkentenis van de opdracht tot procureurstelling. Hoewel de bescherming dus beter behoorde te zijn geregeld, zoo is zij niet van belang ontbloot en desaveu-geschillen komen nog al eens voor. Het is de procureur die daarbij in den regel in de ongunstige positie is, omdat hij het recht de erkenningen aanbiedingen enz. te doen, zal moeten bewijzen.
*) Evenmin kan men opkomen tegen ten onrechte gedane ontkenningen (Hof den Haag 16 Juni 1913, N. J. 13 bl. 811).
*) De geheele procedure was een aaneenschakeling van alle processueele middelen van het Wetb. v. Rechtsv. — maar tevens een mooi bewijs dat snel recht ook bij den overheidsrechter desondanks mogelijk is!



HOOFDSTUK XVI
PROCEDURE VOOR SCHEIDSLIEDEN
Overeenkomst tot arbitrage. De procedure voor scheidslieden heeft tot grondslag de overeenkomst om een geschil te doen beslissen door een einder persoon of andere personen, dan die de Staat tot het beslissen van gedingen heeft aangewezen, hetzij in eerste instantie, waarbij ten slotte de zaak nog voor den gewonen appèlrechter wordt behandeld, hetzij in eerste instantie door die personen, en in tweede instantie door anderen, hetzij door de(n) eerst oordeelende(n) personen (persoon) tevens in hoogste instantie en dus met de wetenschap, dat de uitspraak van dien persoon of van die personen onmiddellijk dwingende kracht zal kunnen krijgen tegen hem, die in het ongelijk gesteld wordt. In het laatste opzicht is er een groot onderscheid tusschen de overeenkomst die het scheidsgerecht tot gevolg heeft (compromis genaamd) en de dading (artt. 1888 vlg. B. W.). Wel zegt art. 18jfe B. W., dat dadingen tusschen partijen kracht van gewijsde hebben in het hoogste ressort, maar de uitleggers van het burgerlijk wetboek wijzen er terecht op, dat die vergelijking in elk opzicht onjuist is. Een gewijsde kan worden geëxecuteerd; van executie eener dading als zoodanig kan geen sprake wezen x). De dading kan worden nietig verklaard in een gewoon proces; een vonnis van scheidslieden in kracht van gewijsde gegaan alleen op de wijze als beschreven op bl. 230. Een gewijsde kan voor een deel gehandhaafd worden, en voor een ander deel worden vernietigd, een dading moet óf geheel worden vernietigd, óf in haar geheel worden gehandhaafd.
*) Indien in een dading, bij notarieele akte aangegaan, een der partijen een verplichting, in een geldsom uitgedrukt, op zich heeft genomen, zoo kan deze door de grosse dier notarieele akte worden geëxecuteerd, maar dit is dan niet ten gevolge der natuur der dading, maar van den vorm der notarieele grosse, waardoor, zooals wij later zullen zien, elke geldschuld kan worden geëxecuteerd.



216
Dading en compromis. Gelijkt dus de dading niet op een gewijsde, men vergelijke haar ook niet met het compromis, dat tot een gewijsde, buiten de rechterlijke macht om verkregen, kan leiden. Daarvoor bestaat een te groot verschil tusschen dading en compromis, in het doel, dat partijen hebben. De dading beoogt, door opoffering van belangen over en weer, een einde te maken aan een geschil, en is dus wel het tegendeel van een handhaving van rechten. Het compromis daarentegen beoogt het recht te doen zegevieren, zij het dan ook in andere vormen dan in een gewoon proces. Dat wij dit verschil tusschen dading en compromis doen uitkomen, geschiedt, omdat, zooals wij dadelijk zullen zien, de wet zelf dading en compromis met elkaar vergelijkt. Het compromis onderscheidt zich echter nog op geheel bijzondere wijze van alle overeenkomsten en daarmede ook van dading. Zou men ook al het compromis kunnen brengen onder de indeeling, die art. 1350 B. W. ten aanzien van overeenkomsten maakt, en het beschouwen als een overeenkomst onder een bezwarenden titel, welke ieder der partijen in de verphchting brengt om iets te doen, die verbintenis kan noch gebracht worden onder de bepaling van art. 1275 B. W., noch onder die van art. 1277 B. W. De werking, dat andere personen rechtspraak krijgen ten aanzien van een tusschen partijen betwist recht, laat zich met niets vergelijken, wat anders als gevolg van overeenkomsten wordt beschouwd. Ook de verhouding van partijen tot de aangewezen rechters, die na de aanneming der opdracht eenigszins doet denken aan lastgeving, is van die overeenkomst wezenlijk verschillend. Zij handelen niet namens die lastgevers en zijn hun geen rekening en verantwoording schuldig. De dood van een der partijen heeft niet ten gevolge verval van opgedragen rechtsmacht (art. 654 al. 1 Rv.) en ofschoon dit ook niet in de wet staat — ook de curateele van een der gedingvoerende personen doet die rechtsmacht evenmin vervallen, als het huwelijk der vrouw, indien een der beide partijen een ongehuwde vrouw is geweest.
Wat het faillissement van een der partijen aangaat, zoo zal dit wel op de loopende procedure invloed uitoefenen, naar de bepalingen en onderscheidingen der artt. 25 vlg. Faill., maar de opgedragen last vervalt ook daardoor niet.
Zoo zijn de gevolgen van het compromis in elk opzicht anders, dan die van welke overeenkomst ook.



217
Toch moeten de algemeene voorwaarden voor het sluiten van overeenkomsten ook bij het compromis voorhanden zijn. Immers, het is toch een overeenkomst, zij het dan ook een van eigenaardigen inhoud en gevolgen.
Zij dan, die een compromis sluiten, moeten in het algemeen hebben de bekwaamheid, om overeenkomsten aan te gaan en in „vrije wilsovereenstemming'' daartoe besluiten. Art. 620 Rv. voegt aan die algemeene voorwaarde nog toe de bepaling, dat men ook moet hebben de vrije beschikking over de rechten, waaromtrent het geschil loopt, terwijl art. 621 Rv. nietig verklaart het compromis, aangegaan over geschillen betrekking hebbende op giften en legaten tot levensonderhoud, huisvesting of kleeding, of omtrent echtscheiding, scheiding van tafel en bed of van goederen, of ook over eenig geschil betrekkelijk den burgerlijken staat van een persoon, of eindelijk over geschillen, waarover de wet geen dading toelaat. Het eerste artikel is duidelijk. Het sluit van compromis uit elk geschil over rechten, welke men pleegt samen te vatten onder het begrip van openbare orde, een begrip, dat wel moeilijk nader te bepalen is, maar waaromtrent men toch niet in onzekerheid verkeert, zoodra men naar voorbeelden omziet. Zoo zal op dien grond voor compromis onvatbaar zijn b.v. een geschil over de persoonhjke vrijheid van een der partijen, een geschil over een erfenis die nog niet is opengevallen, enz.1). Het tweede artikel is echter veel minder duidelijk. Wel zijn op zich zelf de geschillen waaromtrent het compromis in dat artikel verboden is, duidelijk genoeg uitgedrukt, maar de slotwoorden zouden doen denken, dat in het burgerlijk wetboek dading verboden is, vooreerst omtrent de hier genoemde geschillen en voorts omtrent andere, terwijl de waarheid is, dat daarin noch omtrent genoemde, noch omtrent andere geschillen eenig zoodanig verbod gevonden wordt. Wat in art. 1889 al. 1 B. W. te lezen staat is niet anders, dan dat voor het treffen eener dading noodig is
*) De vraag óf een overeenkomst in strijd is met de goede zeden, wordt door den H. R. „indien daarover redelijker wijze verschil van meening kan bestaan", daartoe niet gebracht: H. R. 13 Febr. 1936 (N. J. 36 n°. 442) laat in dat geval arbitrage toe, welke zon uitgesloten zijn als beide partijen bij een geschil over een drankwetovereenkomst, waarover het toen ook ging, den strijd met de wet toegaven, doch verschilden over de vraag of daaruit voor een harer nog verplichtingen voortvloeiden.



218
de vrije beschikking over de rechten, waaromtrent de dading loopt.
Die verwijzing heldert dus al heel weinig op*).
Voor ons blijft alleen dit te constateeren, dat men voor zaken, waarover men de vrije beschikking niet heeft, geen compromis kan sluiten, en dat als voorbeelden daarvan eenige geschillen in art. 621 Rv. genoemd worden, waarover men de vrije beschikking niet heeft, omdat ze zijn van openbare orde, terwijl voorts het compromis nog verboden wordt over geschillen betrekkelijk giften of legaten tot levensonderhoud, huisvesting of kleeding. Daar men de vrije beschikking moet hebben over een recht, om het tot onderwerp van een compromis te maken, zou men verwachten, dat personen, die op rechterlijk gezag zijn aangesteld, als b.v. bewindvoerders eener onbeheerde nalatenschap, of zij, die volgens het burgerlijk wetboek, geen onroerende goederen mogen vervreemden zonder machtiging (zooals b.v. voogden), ten aanzien van die rechten, waarin zij beperkt zijn, ook volstrekt geen compromis mogen sluiten; maar dat zij daarentegen, wanneer het niet geldt vervreemding van goederen, het wel zouden mogen doen. Onze wetgever heeft het echter anders gewild, en in art. 620 al. 2 Rv. bepaald, dat die personen, welke tot het aangaan eener dading of tot verkoop van goederen machtiging behoeven, in hun betrekking in het
*) De eerste alinea van art. 620 en het eerste gedeelte van art. 621 Rv. zijn uit den code de procedure civile overgenomen, luidende aldaar, art. 1003: „Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition" en art. 1004: „on ne peut compromettre sur les dons et legs d'alimens, logement et vêtements; sur les séparations d'entre mari et femme, divorces, question d'état, ni sur aucune des contestations qui seraient sujettes a communication au ministère public."
Wat onze wetgever bewogen heeft, om die laatste woorden aldus te veranderen, is moeilijk te zeggen, te moeilijker, nu in de wet geen geschillen genoemd worden, waarin zij geen dading toelaat. Vreemd is voorts, dat de fout ook nog gemaakt is in art. 43 R. O., waar aan partijen is toegestaan, de beslissing van een kantonrechter te hunner keuze in te roepen, in alle geschillen, welke voor dading of compromis vatbaar zijn, en in art. 329 Rv., waar de prorogatie van rechtspraak aan het gerechtshof wordt toegelaten, in alle voor hooger beroep aan het gerechtshof vatbare geschillen, in welke dading of compromis kan plaats hebben, alsof er een kategorie van geschillen bestond, waarin dat niet kan plaats hebben.



219
geheel geen zaken aan de beslissing van scheidsmannen mogen onderwerpen zonder dergelijke machtiging. Daaruit volgt, dat zij ook over die rechten, waarover zij zonder machtiging kunnen beschikken, geen compromis mogen sluiten, tenzij met machtiging, en dat daarentegen over de zaken, waarover zij geen vrije beschikking hebben, zij met machtiging wel zouden mogen compromitteeren.
Terwijl men vroeger meestal de stelling verdedigd vond, dat publiekrechtelijke lichamen, als bijv. gemeenten, geen compromis zouden mogen sluiten, heeft de H. R. den 11 Jan. 1924 N. J. 24 bl. 293 een uitspraak gedaan waaruit men wel mag afleiden dat dit college die meening niet deelt. De conclusie van het Openbaar Ministerie verdedigde uitdrukkelijk het standpunt dat de wet de gemeenten het onderwerpen van hun geschillen aan arbitrage volstrekt niet verbiedt. Sindsdien werd dit ook algemeen aangenomen en komt men herhaaldelijk arbitrages tegen waarin de overheid partij is. Voor de provincies zie art. 132, 133 Prov. wet en voor de Gemeenten thans 171 j° 228 der nieuwe Gem. wet. Een nog betwist punt is of de Gemeente een compromissoir beding (zie hierna over dit begrip uitvoeriger) kan sluiten. Nu art. 171 j° 228 h. Gem. w. mtdrukkelijk bepaald heeft dat een bestaand geschil aan de beslissing van scheidslieden kan worden onderworpen door raadsbesluit met goedkeuring voor gedeputeerde staten, wordt (in strijd met de destijds door den Minister van Binnenlandsche Zaken geuite meening) a contrario daaruit afgeleid dat de gemeente de bevoegdheid mist, al van te voren zich tot arbitrage over komende geschillen te verbinden. Ten onrechte, zouden wij meenen, nu van eenige reactie in de Kamers tegen het betoog van den minister niet blijkt, en er voor een dergelijke beperking ook geen ratio schijnt te bestaan.
Naar aanleiding van deze uitspraak, die de regeling van art. 620 e. v. niet toepasselijk verklaart op het „bindend advies", mag er uitdrukkelijk te dezer plaatse op gewezen worden, dat vele vormen van uitsluiting van een rechterlijke uitspraak over geschillen voorkomen (bindend advies door vakkundigen, beslissing door één der partijen zelve^ die niet als de wettelijk geregelde arbitrage zijn te beschouwen, maar wier geldigheid thans niettemin erkend wordt. Waarborgen tegen misbruik vindt men in de artt. 1374 en 1375



223
620 al. 3 Rv.) uitdrukkelijk geldig verklaard. Zij komt in vele bedrijfstakken (graanhandel, handel in tabak, suiker, zuidvruchten, grafische vakken enz.) regelmatig voor.De instelling van vaste scheidsgerechten door bedrijfsvereenigingen heeft deze ontwikkeling in de hand gewerkt, in die mate dat een desbetreffende clausule usantieel is geworden bij overeenkomsten tusschen vakgenooten en zelfs met buitenstaanders.
Hoe moet het echter alsdan gaan, indien partijen het over het compromis niet kunnen eens worden? Ten deele geeft de wet op die vraag antwoord (art. 625 Rv.), maar hoogst gebrekkig. „Indien," zoo lezen we daar, „in het geval bij het derde lid van art. 620 voorzien, de partijen bij het ontstaan van het geschil niet onderling kunnen overeenkomen over de keus, zullen de scheidsmannen benoemd worden, ten verzoeke van de meest gereede partij door den regter welke bevoegd zou zijn geweest om kennis te nemen van het geschil, bijaldien het compromis geen plaats had gehad." In stede van „compromis" moest liier gesproken worden van de bedoelde overeenkomst. Het compromis toch kan juist niet tot stand komen, omdat een der elementen, op straffe van nietigheid voorgeschreven, de aanwijzing namelijk van den scheidsman of van de scheidsmannen, ontbreekt. De wetgever verwarde hier het pactum de compromittendo met het compromis. Maar buitendien zijn wij er dan ook nog niet. Er moet ook worden bepaald, hoe de rechter met dat verzoek in kennis zal worden gesteld.
Benoeming van scheidslieden door den rechter. Vroeger heeft men aangenomen, dat de meest gereede partij de andere moet dagvaarden om scheidsmannen te hooren benoemen. Voor die opvatting kan echter sedert de herziening door de wet-Hartogh geen beroep meer gedaan worden op de analogie der bepaling van art. 317 Rv., waarin thans enkel (vrij overbodig) ongeveer hetzelfde staat als in art. 724 al. 1 en 2 W. v. K. Daar toch wordt gezegd, dat de berekening en verdeeling der averij-gros geschiedt ten verzoeke van den schipper en door deskundigen en voorts dat deskundigen benoemd worden door partijen of door de rechtbank van het arrondissement der plaats, waar de berekening en verdeeling binnen het koninkrijk moet plaats hebben. Het artikel 317 Rv. echter luidt thans:
„Indien er verdeeling bij averij-grosse moet plaats hebben, zullen deskundigen, ten verzoeke van een der partijen, door









EEN SLOTWOORD ALS VOORREDE
Met deze schets beoogde ik de studie van het Nederlandsche burgerlijk procesrecht eenigszins meer populair te maken.
Ik dacht daarbij in de eerste plaats aan lezers, die aan eenige bekendheid met wet en recht zooveel algemeene ontwikkeling paren, om eene kennismaking (zij het ook enkel in hoofdtrekken) te wenschen met het materieele en formeele procesrecht ten onzent, mits hun die worde aangeboden in een niet te groot bestek en in bevattelijken vorm.
Voorts dacht ik aan studenten in de juridische faculteit evenals aan aanstaande notarissen, deurwaarders, consulaire ambtenaren enz. — Is toch de kennis van het procesrecht het moeilijkste deel der rechtsstudie en wordt daarom ■— te recht — ook van aanstaande rechtsdoctoren bij hunne examina slechts die der hoofdbeginselen geëischt, zoo hebben de genoemde studeerende jongelui, meer dan op eenig ander gebied van het recht, op dit terrein als gids noodig een niet te vervelende handleiding in den voor hen weinig verkwikkelijken doolhof.
Zonder nu over de verdiensten van bestaande leerboeken den staf te willen breken, meende ik toch, dat zoodanige gids ontbrak.
Of het mij gelukt is, dit gemis aan te vullen? Ik wil het hopen.
Eene voldoening, waarop ik zeker niet gehoopt had, mocht ik tijdens het successief verschijnen der afleveringen van het werkje smaken.
Verscheidene confrères toch gaven mij, naar aanleiding van dit of dat hoofdstuk (dat bijv. over de partijen, dat over de executie (dwangmiddelen) e. a. m.) hunne ingenomenheid met het door hen gelezene te kennen.
Nochtans durf ik mij niet te vleien, mijn eigen ideaal te hebben bereikt, veel min, zóó te hebben geschreven, dat het allen lezers naar den zin zal zijn.
Waar de een misschien gebrek aan wetenschappelijke gron-



5
(inschrijving van een geweigerd merk, waarvoor ook de rechtbank te 's-Gravenhage aangewezen is, met beroep en cassatie), de wet van 19 Dec. 1914, S. n°. 564, het beroep in belastingzaken regelend, de Handelsregisterwet 1918 S. 4931), de Jachtwet 1923 (S. 331) laatstelijk gewijzigd 14 Dec. '34 (S. 662) (beroep op gerechtshof van besluiten der jachtcommissies) en de Tariefwet 1934 (tariefcommissies), de Ambtenarenwet 1929 S. 530 en de Militaire Ambtenarenwet 1931 S. 519. Andere voorbeelden leverden bijv. de Huuraanzeggingswet (19 Febr. 1921, S. n°. 70) en Distributiewet 1916 (distributiegerechten) die weder zijn verdwenen.
Deze regelingen dragen en droegen inderdaad de beslissing over pubhek-rechtehjke geschillen aan onafhankelijke rechters op. De geschillen betreffen steeds de vraag omtrent de juistheid van aanvankelijke beslissingen door Staatsambtenaren gegeven.
De Procedure bij de vroegere Huurcommissie- en Huuropzeggingswet geregeld en thans bij de Crisispachtwet 1932 S. 301 en de Hypotheekaflossingswet 1936 S. 200 is van anderen aard. In den gewonen zin van het woord kan men hier niet van een procedure spreken, omdat hierbij geen beslissing gegeven wordt in een rechtsgeschil, maar belangen tegen elkaar afwegend een belangengeschil wordt beslist. Deze stof staat derhalve geheel buiten die waaraan dit boek gewijd werd.
Wat tot het terrein van het burgerlijk procesrecht behoort vindt men omschreven in art. 2 R. O. (Wet op de zamenstelling der Regterhjke Magt en het Beleid der Justitie 18 April 1827 S. 20), nl. alle geschillen over eigendom, of daaruit voortspruitende regten, over schuldvorderingen of burgerlijke regten, waarbij „over" slaat op den aard der vordering, óók als deze tegen een publiek lichaam is gericht en de daad waarover werd geklaagd werd verricht als uitvloeisel van een pubhekrechtehjke bevoegdheid (H. R. 7 Mei 1915 N. J. 15 bl. 794). De handhaving dier rechten is nu in zoover aan den beweerdelijk rechthebbende overgelaten dat van hem het initiatief tot het proces moet uitgaan.
Wie kunnen procedeeren? Tusschen wie kan nu een proces voorkomen? Het antwoord is tusschen alle personen, zonder
*) In de Handelsnaamwet 1921 S. 842 regelt art. 6 ook een werkelijk burgerlijkproces om wijziging af te dwingen van een onrechtmatig gevoerden naam.
2



6
eenig voorbehoud. Immers van het oogenblik af, dat een menschelijk wezen is geboren, ja zelfs nog vóór zijn geboorte, % kan het rechten hebben, en kunnen ook die rechten door andere personen worden betwist en dus tegen deze moeten worden gehandhaafd.
Onze wet sluit ook niemand van de bevoegdheid uit rechten te hebben, noch op grond van slavernij of lijfeigenschap, noch op grond van straf (burgerlijken dood), noch op dien van vreemdelingschap of wat ook. Alle natuurüjke personen dus, van hun verwekking totdat zij overleden zijn, kunnen eischers of verweerders in een proces zijn. Het is ook' niet noodig, dat men weet waar de personen zijn; afwezigen, zelfs zij wier bestaan onzeker geworden is, kunnen partijen in een proces wezen. En evenals alle natuurüjke personen, kunnen ook alle rechtspersonen als eischende of verwerende partij bij een proces betrokken zijn. Zoo bijv. de staat, de provincie, de gemeente, een polder of waterschap, een stichting of rechtspersoonlijkheid hebbende vereeniging. Is in den strijd betrokken een vereeniging van personen, die geen rechtspersoonlijkheid bezit, bijv. een vennootschap onder firma of burgerlijke maatschap, zoo doet men beter te zeggen, dat het proces door de personen gevoerd wordt, welke die vereeniging (de vennootschap onder firma of de maatschap) vormen, al laat de wet toe, dat als partij in het proces wordt genoemd de vennootschap of de maatschap.
Staat dit beginsel, dat de rechten van ieder en persoon door een proces kunnen worden bestreden en gehandhaafd, met zoovele woorden ergens in de wet te lezen? Neen! Het is in den loop der tijden een rechtsaxioma geworden, waaraan niet wordt getwijfeld en waarover niet meer wordt gestreden. Ten aanzien van natuurüjke personen zou kunnen worden verwezen naar den eersten titel van het burgerüjk wetboek, waar gesproken wordt van het genot der burgerüjke rechten. Als logische gevolgtrekking toch uit hetgeen daar ten aanzien van dat genot gezegd wordt, moet ook het vermogen om die rechten te handhaven in aanval of verdediging even algemeen toegekend worden, als dat genot der rechten zelf. Ten aanzien van vreemdelingen kan gewezen worden op artikel 9 der Algemeene Bepalingen der Wetgeving. Ten aanzien van rechtspersonen laat de wet ons grootendeels in den steek. Wel bevat de tiende titel van het derde boek van het B. W. in artikel



7
1691 de bepaling, dat alle wettig bestaande zedelijke lichamen, evenals particuliere personen, bevoegd zijn „tot het aangaan van burgerlijke handelingen", maar afgezien van die vrij beperkte uitdrukking, waaruit het procesvoeren weer slechts als bij gevolgtrekking gewettigd schijnt, is het begrip „zedelijke lichamen", blijkens het voorafgaande artikel, beperkt tot vereenigingen van personen. Ten aanzien van den staat en de organische deelen daarvan vinden wij hier en daar in de wet bepalingen, waaruit de bedoeling des wetgevers blijkt, dat die rechtspersonen op de eene of andere wijze in rechte kunnen optreden, zoodat wij ook hier weder door een gevolgtrekking er toe kunnen komen te zeggen, dat volgens de wet de Staat enz. in een proces kunnen betrokken zijn.
Kan ieder zelf in rechte staan? Een tweede vraag hangt met de eerste samen. Zij is deze: kunnen al die personen zeiven als eischende of verwerende partij in rechte optreden? Ook hier weer hebben wij geen algemeenen wettelijken regel.
Afwezigen. Hoe staat het in de eerste plaats met afwezige personen, of hen, wier bestaan onzeker is geworden? Wij vragen hier natuurlijk niet naar de feitelijke, maar naar de rechtelijke mogelijkheid. Het antwoord is, dat zij persoonlijk in een proces kunnen optreden, daar de wet hun de bevoegdheid in rechte te staan (zooals men met eenen geijkten rechtsterm zegt de persona standi in judicio) niet heeft ontnomen, en zelfs uitdrukkelijk heeft geregeld de wijze, waarop zij als gedaagden worden geroepen, zonder een wettelijke vertegenwoordiging voor te schrijven, zie artt. 523 vlg. B.W. 526 vlg. B.W., 549 vgl. B.W. — Dat de wet een bizonder verlof der rechtbank voorschrijft voor de dagvaarding van den afwezige in deze gevallen, (8*^523 B. W. en 549, 526 B. W.) is niet een gevolg van mindere bevoegdheid van den afwezige, maar hangt samen met de maatregelen van voorzorg, in zijn belang door de rechtbank voor te schrijven.
Het is ook geen fictieve vertegenwoordiging, welke in art. 544 B. W. voorgeschreven is, bepalende, dat alle rechtsvorderingen tegen afwezigen, wier vermoedelijk overlijden bij vonnis uitgesproken is, gericht moeten worden tegen de vermoedelijke erfgenamen. Het is slechts een huldiging van het beginsel van erfopvolging der vermoedelijke erfgenamen aan derden voorgeschreven, die anders zouden kunnen beweren, dat zij met het vonnis van vermoedelijk overlijden



8
niets te maken hebben, en, een vonnis nemende tegen den afwezige, zich ten nadeele der vermoedelijke erfgenamen zouden kunnen verrijken.
Bewindvoerder van afwezigen. Iets anders echter is het, dat de wet, in aanmerking dat de afwezige feitelijk in de onmogelijkheid verkeert voor zijn belangen in en buiten rechte te waken, in art. 519 B. W. de gelegenheid opent voor hem een vertegenwoordiger, een bewindvoerder te doen benoemen, die, eens benoemd, voor zijn rechten en belangen kan opkomen en hem daarbij kan vertegenwoordigen. Hierbij valt op te merken, dat, hoe algemeen dit ook op het einde van het eerste lid van het aangehaald wetsartikel is gezegd, men echter niet moet meenen, dat de bewindvoerder voor alle rechten en belangen van den afwezige kan opkomen.
Al dadelijk spreekt het vanzelf, dat, wanneer de afwezige in rechte wordt geroepen, om zijn vermoedelijk overlijden te hooren uitspreken, de bewindvoerder niet voor hem kan verschijnen hetzij ter bestrijding van den eisch, hetzij tot erkenning. Dit zou weinig strooken met het doel der onder het toezicht der rechtbank uitgebrachte dagvaarding. De bewindvoerder kan voorts niet optreden ter handhaving van zoodanige rechten, welke in onafscheidelijk verband tot de persoonlijkheid des afwezigen staan. Zoo bijv. niet, om echtscheiding of scheiding van tafel en bed voor den afwezige tegen diens echtgenoot te doen uitspreken, of den afwezige in een zoodanige vordering, door den achtergebleven echtgenoot begonnen, te vertegenwoordigen, hetzij ter bestrijding van den eisch, hetzij tot erkenning.
En evenmin zal de bewindvoerder voor de afwezige vrouw in haar plaats een proces tot scheiding van goederen kunnen beginnen tegen den achtergebleven man, die het goed der vrouw verspilt. Dit laatste is echter geen gevolg van het door ons vooropgestelde beginsel, maar van een wettelijke bepaling. Immers artt. 804 vlg. Rv. maken het instellen van die vordering afhankelijk van het persoonlijk verschijnen der vrouw bij den president der rechtbank. Daarentegen is het weer een gevolg van het uitgesproken beginsel, dat de bewindvoerder niet in rechte kan verschijnen in plaats van den afwezigen man, indien het een proces geldt, dat deze slechts in zijn hoedanigheid van hoofd der echtvereeniging zou kunnen



9
voeren, of ten einde de vrouw van den afwezige te machtigen. Zoo zou hij, ook om ditzelfde beginsel, niet als vertegenwoordiger van een der beide afwezige echtgenooten de nietigheid' van het huweüjk kunnen doen uitspreken.
Ongeboren vrucht. Ten aanzien van de ongeboren vrucht spreekt het wel vanzelf, dat de handhaving harer rechtsbelangen slechts door eene vertegenwoordiging kan geschieden. Art. 403 B. W. heeft daarin voorzien ten aanzien van zuivere vermogensrechten.
Er kan n.1. door den kantonrechter een curator over de ongeboren vrucht worden benoemd. Aan dezen curator is de verphchting opgelegd, alle noodige en dringende maatregelen in het werk te stellen, welke tot het behoud en beheer der goederen vereischt worden. Hij zal dus ook de aangewezen persoon zijn, die in een proces over eenige nalatenschap voor die belangen zal hebben op te treden.
Voor andere belangen is in de wet niets voorgeschreven.
Ontkenning van wettige geboorte. Een ontkenning van wettigheid moet blijkens de bepalingen van artt. 306 en volg. B. W. wachten op de geboorte van het kind.
Ten aanzien der rechtsvordering tot ontkenning schrijft art. 315 B. W. voor, dat zij gericht moet worden tegen eenen bizonderen aan het kind toe te voegen voogd. De wetgever heeft hier aan het gewone geval gedacht, dat de wettigheid van het kind betwist wordt kort na de geboorte, in welk geval een vertegenwoordiging van het kind materieel noodzakelijk is, n.1. omdat het kind natuurlijk niet voor zichzelf kan zorgen. Ondertusschen — zoo als de wet nu eens ligt — zal een dergelijke voogd ook moeten worden benoemd, al werd de ontkenning gericht tegen een meerderjarig persoon.
Het natuurlijke kind tegen diens vader. Eeiügszins op dezelfde wijze was bij de wet van 16 November 1909 (Stbl. n°. 363) voor het minderjarige kind, dat aanspraak doet gelden op een uitkeering ter voorziening in zijn onderhoud en opvoeding tegen den man, die hem buiten huweüjk zou hebben verwekt het optreden van een bizonderen vertegenwoordiger voorgeschreven. Deze bepalingen (zie art. 344a—q B. W.) zijn echter bij de wet van 16 Mei 1934 S. 253 geschrapt met uitdrukkelijke bepaling dat de moeder ook als zij het kind in rechte vertegenwoordigt in het geding als getuige kan worden gehoord (art. 344g).



16
q.q. voorgeschreven. Men houde echter in het oog dat in al die gevallen de Staat de procespartij is, resp. de provincie, of de gemeente.
De Koning (Koningin). De Koning treedt nooit zelf in rechte op. Art. 6 Rv. bepaalt, dat de Koning als eischer optreedt „ten name van en door zoodanigen gemagtigde als hij zal aanwijzen", terwijl de gedingen tegen den Koning worden voortgezet, „ten name van zoodanigen gemachtigde". Zou geen gemachtigde in dat geval optreden en de koning moest worden veroordeeld (bij verstek), dan wordt het vonnis gewezen „ten name van den Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad".
In al deze gevallen heeft men te onderscheiden tusschen een partij m procesrechtelijken zin (de vertegenwoordiger) en een partij in materieelen zin (de vertegenwoordigde). Daar de eerste formeel aan het proces deelneemt zijn op hem de bepalingen van toepassing betreffende het hoóren van partijen, eedsopdracht en -aflegging e. d. De hooge raad besliste, dat de vertegenwoordiger ook om dezelfde reden niet als getuige kan worden gehoord, maar erkende wèl op 27 November 1919 (W. 10512) de mogelijkheid óók dengene wien materieel het proces aangaat persoonlijk aan den tand te voelen in een verhoor op vraagpunten.



20
Behalve de bezoldigde kantonrechters kunnen nog ten hoogste 30 onbezoldigde kantonrechters-plaatsvervangers worden benoemd. Het kantongerecht te Rotterdam bestaat uit ten hoogste 5 kantonrechters, 1 griffier, ten hoogste 4 substituutgriffiers. Er kunnen daar behalve de bezoldigde kantonrechters nog ten hoogste 24 onbezoldigde kantonrechters-plaatsvervangers worden benoemd. Het kantongerecht te 's-Gravenhage bestaat uit ten hoogste 4 kantonrechters, 1 griffier, ten hoogste 3 substituut-griffiers, met ten hoogste 18 onbezoldigde kantomechters-plaatsvervangers. De kantongerechten te Utrecht, Haarlem, Arnhem en te Groningen bestaan uit 2 kantonrechters, 1 griffier, waarbij nog kan gevoegd worden 1 substituut-griffier .en ten hoogste 14 onbezoldigde kantonrechters-plaatsvervangers. In de overige genoemde kantons kunnen naast de maximaal 2 bezoldigde kantonrechters (in elk kantongerecht 1) ten hoogste 10 onbezoldigde kantonrechters plaatsvervangers worden benoemd. De meest principieele verandering is in 1910 gebracht in de gemeenten Amsterdam en Rotterdam. Daar toch bestonden vroeger (vóór 1 Januari 1911) locale verdeelingen, waardoor de gemeente was gesplitst in verschillende kantons, terwijl nu in beide gemeenten met eenige kleinere gemeenten daaromheen liggend vereenigd slechts 1 kantongerecht bestaat, ofschoon meer dan één bezoldigde kantonrechter werkzaam is, in Amsterdam op dit oogenblik 6, te Rotterdam 3. Het door de Koningin goedgekeurde reglement van orde, door de kantonrechters vastgesteld, behelst tevens de wijze van verdeeling van werkzaamheden. Zoo zal men in Amsterdam bijv. overeenkomstig dit reglement van orde gedaagden, wier veroordeeling door den kantonrechter wordt gevorderd, tegen Maandag moeten dagvaarden, zoo hun namen aanvangen met een der letters A tot en met D, tegen Dinsdag indien hun namen beginnen met een der letters E tot en met J, tegen Woensdag indien de eerste letter van hun naam is K tot en met N, tegen Donderdag indien hun namen beginnen met een der letters O tot en met S en tegen Vrijdag indien de aanvangletter hunner namen T, U, V, W, X, IJ of Z is. Bijzondere regeling is nog getroffen voor samengestelde namen, ten aanzien van voorzetsels, ten aanzien van gedaagden die te zamen met andere gedaagden moeten verschijnen, of van hen die niet voor zich zelf, maar tot bijstand van
L



21
andere gedaagden moeten worden geroepen en dergelijke meer.
Wij zagen, dat aan den hoogen raad en de hoven ambtenaren werkzaam zijn met den titel van procureur-generaal en advocaten-generaal en aan de rechtbanken officieren van justitie en substituut-officieren. Wij komen later op den werkkring dezer ambtenaren en hun organisatie terug. Hier willen wij alleen vermelden, dat zij den gemeenschappelijken naam dragen van ambtenaren van het openbaar ministerie, onder welken naam zonder nadere titulatuur ook ambtenaren aan de kantongerechten zijn geplaatst. Wij hebben hen echter bij de kantongerechten niet vermeld omdat in burgerlijke en handelszaken, voor kantongerechten behandeld, de wet hun geen taak heeft toebedeeld.
Nu dient men echter wel in het oog te vatten, dat het aantal rechters, bij de kantongerechten, de rechtbanken, de gerechtshoven en den hoogen raad benoemd, niet aanwijst ook het aantal rechters, dat over elke zaak in het bizonder recht spreekt.
De kantonrechter is steeds een alleen rechtsprekend rechter, bij de rechtbanken, de hoven en den hoogen raad, (ook wel kolleges genoemd) wordt in den regel recht gesproken bij meerderheid van stemmen.
De arrondissements-rechtbanken vonnissen, zooals artikel 49 R. O. zegt, in burgerüjke zaken, (waaronder hier worden verstaan aüe zaken, welke niet tot het strafrecht behooren) in oneffen getal, doch, behoudens uitzonderingen, ten minste met drie rechters. Het tweede üd van genoemd artikel (destijds genummerd: 50) voegt daaraan toe, sedert de wet van 27 September 1909 (S. n°. 324); „uit een üd bestaande (enkelvoudige) kamers worden gevormd met ons verlof, en bezet overeenkomstig door ons te steüen regels."
Deze regels zijn gesteld bij het Reglement n°. 1, art. 22b, 22c, 22d., terwijl art. 21a de instelling gebiedend voorschrijft aan elke rechtbank.
Bij de rechtbank te Amsterdam bestaan (afgezien van deze aüéén rechtsprekende rechters) vier (vijf) kamers voor de behandeling van de burgerüjke zaken. Werd aanvankeüjk de enkelvoudige kamer voor zeer spoedeischende en eenvoudige zaken bedoeld, thans is er in de toedeeüng weinig van eenig systeem te bespeuren. Men mag echter aannemen dat de tot uiting gebrachte gevoelens van par-
3



22
tijen, die de zaak kennen, en die beide zouden verklaren dat een zaak voor den alleensprekenden rechter geschikt is of dat zij die liever, wegens het belang en de moeilijkheid, door de volledige kamer behandeld zouden willen zien, mede op die toewijzing van invloed zijn.
De gerechtshoven vonnissen met drie raadsheeren (art. 70 R. O.). Zij zijn ten deele ook in meer civiele kamers ingedeeld; het Amsterdamsche heeft er thans drie.
De hooge raad vonnist, behoudens de gevallen, waarin volgens de wet een ander getal raadsheeren vereischt wordt, met vijf raadsheeren (art. 100 R. O.).
Twee Instanties regel. Wij zeiden boven, dat er een soort van hiërarchie bestaat in de rechtspraak, waarvan de spits gevormd wordt door den hoogen raad, de onderste trap door den kantonrechter. Dit dient echter wel te worden begrepen. Bij de beoordeeling van eenig geschil aan de beslissing van den kantonrechter, de rechtbank of het hof onderworpen, is die kantonrechter of zijn die kolleges onafhankelijk en geheel vrij om te beslissen, gelijk zij goed oordeelen. Daarentegen is als regel ingevoerd hooger beroep (appèl) van den lageren rechter op den hoogeren, in de aangegeven volgorde, maar altijd slechts in twee trappen of instanties. Van den kantonrechter wordt geappelleerd op de rechtbank — natuurlijk van het arrondissement waartoe het kantongerecht behoort. — Heeft die rechtbank in appèl beslist, dan is het uit.
Van het vonnis ter eerste instantie door de rechtbank gewezen, staat appèl open bij het hof; van het vonnis ter (eerste instantie door het hof gewezen, is hooger beroep toegelaten bij den hoogen raad1). Hierbij dient echter in het oog te worden gehouden, dat het beginsel van het hooger beroep slechts berust op de mogelijkheid van dwaling door den eersten rechter, (ook wellicht tengevolge van' minder goede inlichtingen van partijen), niet op superioriteit van den tweeden boven den eersten. Men heeft derhalve het appèl ook toegelaten bij beslissing door den hoogen raad in eerste in-
*) De vonnissen der hoven en van den H. R. worden meestal arresten genoemd, ofschoon dit woord eigenlijk beteekent eene beslissing voor geen hooger beroep meer vatbaar, en in dien zin komt het woord ook voor in art. 360 al. 2, Rv.



31
van Justitie bij de rechtbank en van den Ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij het kantongerecht. Ook in de burgerüjke rechtsvordering was echter aan deze ambtenaren, Joch uitsluitend bij de kolleges, een taak toebedeeld: zij moesten (naar art. 324 Rv. op straffe van nietigheid) in verschülende gevallen, nadat partijen hun zaak hadden verdedigd, den rechter nog een onafhankelijk advies uitbrengen met een „conclusie" en de slotsom moest dan in het vonnis worden vermeld. Dit moest geschieden o.a. bij zaken die de openbare orde raakten of den staat (of onderdeelen daarvan) of andere openbare instellingen betroffen, in jurisdictie-geschülen, bij wraking van rechters, revisie, requeste-civiel, cassatie enz. De verplichting deze vrij nuttelooze adviezen in al die gevallen, waarvan wij de beteekenis later bespreken, in te winnen alvorens vonnis te wijzen, is intusschen afgeschaft bij de wet van 3 Dec. 1932 (S. 577). Geheel is daarmee de medewerking van het O.M. aan de burgerüjke rechtsvordering niet verdwenen. Want eerstens zijn er gevallen waarin het O.M. als (hoofd)partij optreedt, bijv. om de benoeming van een bewindvoerder over een afwezige te vorderen, of wel de „stuiting" of nietigverklaring van een huwelijk enz. Daarnaast is j op straffe van nietigheid de conclusie van het openbaar ministerie behouden in cassatie, en in disciplinaire zaken. En eindeüjk zal het worden gehoord zoo het daartoe uitdrukkelijk den wensch heeft te kennen gegeven in al die gevaüen waarin tot 1932 het hooren zonder meer verplicht was; doch het niet voldoen aan dien wensch heeft thans geen nietigheid meer tengevolge. Teneinde het aan het O.M. mogelijk te maken een conclusie te nemen is nu bepaald dat het zal mogen vorderen mededeeling van alle zaken waarvan het dit noodig zal oordeelen en dat de rechter ook ambtshalve daarvan aan het O.M. mededeeling zal mogen doen. Welke zijn nu die gevallen en wat heeft men speciaal te verstaan onder zaken van openbare orde? Daartoe behooren zeker ook die welke de rechten van gehuwde vrouwen, die de machtiging van hun man missen, onder curateele gestelden, minderjarigen en afwezigen betreffen (de z.g. personae miserabiles, die een bizondere bescherming noodig hebben) die nog afzonderüjk in het artikel worden genoemd. Daartoe kunnen uiteraard ook gerekend worden die processen die akten van den burgerüjken stand betreffen (staat van personen, aan-



32
vulling en verbetering van akten van den burgerlijken stand, echtscheidingen) en die de procesregeling zelf raken (beroep in cassatie, revisie, requeste-civiel, ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen, geschillen over ten uitvoerlegging van lijfsdwang of ontslag uit de gijzeling, jurisdictiegeschillen, wraking van rechters en rechtsweigering en de exceptie van onbevoegdheid van den rechter). Of er nog méér onder te begrijpen is, is niet zeker, maar thans ook vrijwel zonder belang. Van de bizondere gevallen waarin het hooren van het O.M. was voorgeschreven en nu nog kan plaats hebben, vermelden wij: de eisch tot onder curateelestelling, verklaring van vermoedelijk overlijden, rekening en verantwoording aan afwezigen of onbekenden art. 785 Rv.) en de onteigening ten algemeenen nutte (Onteigeningswet art. 24). Het is sedert 1932 maar enkele malen gebeurd dat (buiten cassatie en disciplinezaken) het O.M. „gehoord" werd, bijv. bij procedures tot echtscheiding door buitenlanders bier, naar vermoed werd, met gefingeerde woonplaats aanhangig gemaakt, of in processen waarin een vreemde staat als zoodanig betrokken werd, — met andere woorden uitsluitend in verband met zaken die Nederlands internationale positie schenen te kunnen raken, en waarbij de officier van justitie dat staatsbelang wenschte te verdedigen.
Kortehjk zij er nog op gewezen dat, waar art. 324 e.v. geen toepassing heeft bij de kantongerechtsprocedure, arbeidscontractzaken van of tegen gehuwde vrouwen en minderjarigen voor den kantonrechter ook vroeger zonder inmenging van het O. M. plaats hadden.



35
indien partijen haar eigene zaken bepleiten (niet bij monde van advocaat of procureur), wat in het algemeen toegestaan wordt behoudens in cassatie, haar het woord te ontnemen, „in geval hij bevindt, dat zij door drift of door onbedrevenheid buiten staat zijn, hare zaak met de vereischte betamelijkheid en met die duidelijkheid, die tot des regters onderrigt noodig is, voor te dragen."
Dit is niet slechts als maatregel van orde, maar in het eigen belang van den onbedreven rechtzoekende in de wet bepaald, daar het met de rechtvaardigheid onvereenigbaar is, dat de rechter zonder behoorlijke inlichting recht spreken zou.
Een verdere uitzondering is dat de wet den rechter de bevoegdheid verleent om aan een der partijen' vragen te stellen, wanneer zij op verzoek der wederpartij zoogenaamd op vraagpunten wordt gehoord. Wanneer en hoe dit geschiedt zullen wij later zien; voorloopig moge de mededeeling volstaan, dat de partij, die haar wederpartij tot bekentenis wil bewegen, als middel daartoe, den rechter kan verzoeken haar op bepaalde vragen te doen hooren (artt. 237 vlg. Rv.) en wanneer dit verhoor plaats heeft, dan kan bij die gelegenheid de rechter ook ambtshalve vragen stellen. Het artikel, waarin dit aldus bepaald is (art. 241 Rv.) beperkte, vóór 1896, die bevoegdheid des rechters tot het doen van zoodanige vragen als gedaan konden worden „naar aanleiding" van de aan partij vooraf beteekende vraagpunten. Die woorden „naar aanleiding van dezelve" zijn thans uit alinea 1 van het genoemde artikel weggelaten. De rechter heeft daardoor inderdaad eenige meerdere ruimte gekregen; toch is deze niet zoo heel groot. De rechter zal bezwaarlijk geheel buiten het kader der vraagpunten mogen gaan, en in ieder geval is hij gebonden aan de schriftelijke of monde-1 linge voordrachten der partij. De antwoorden, welke hij gekregen heeft, of de vragen, welke niet beantwoord werdenJi kunnen zijn overtuiging vestigen voor.het toewijzen van denl ingestelden eisch oj> de feitelijke grondslagen der dagvaarding] of tot het ontzeggen van den eisch of de feitelijke verweringen vaw, den gedaagde, maar verder, reikt zijne vrijheid niet. Feitenjj welke niet aangevoerd zijn tot staving van het recht der eene of der andere partij, kan hij in zijn vonnis niet zelfstandig verwerken al zouden die door het verhoor te zijner kennis zijn gebracht.



36
Men mag zich echter van de lijdelijkheid van den rechter geen overdreven voorstelling maken. De vrije waardeering door den rechter van proces- en bewijsstukken kan het hem soms mogelijk maken daarin beroep op bepaalde feiten te lezen, ook al zijn die niet uitdrukkelijk vermeld. En omgekeerd gedane ontkenningen en beweringen als „niet behoorlijk gemotiveerd" of „klaarbhjkehjk niet ernstig gemeend" geen gewicht toe te kennen. De ontwikkeling van het recht gaat ook inderdaad in de richting van de opheffing, althans verzwakking, der hjdehjkheid, zooals bijv. blijkt uit art. 19 en 19a (ingevoegd bij de wet van 5 Mei 1923 S. 189 ter vervanging van het toen ingetrokken zeer onvolledige art. 49), waarin thans bepaald is dat de rechter partijen hetzij in persoon of door hun raadslieden (gemachtigden) kan gelasten te verschijnen o.a. om de noodige inlichtingen te geven. Dit middel om chicaneuze partijen te dwingen een behoorlijke voorlichting te geven en om onbeholpen procedeerders te helpen, heeft de noodige kracht gekregen doordien tevens bepaald is dat weigering om te verschijnen of te antwoorden evengoed als de gegeven inhchting bij het te wijzen vonnis mag meetellen, en wel aldus, dat de rechter daarmee „zoodanige rekening houden (kan) als hij zal meenen te behooren zulks met inachtneming van de wettelijke regelen omtrent het bewijs". Daarmee wordt bedoeld dat zulk een weigering als vermoeden ten nadeele dier partij kan worden gebruikt. Het zelfde recht (zonder dat daar uitdrukkelijk een sanctie wordt vermeld) was reeds in 1896 den rechter in art. 144 gegeven ter gelegenheid van de te houden pleidooien (omtrent den inhoud van die voordrachten of van de processtukken), en werd feitelijk ook vóór dien reeds door den rechter uitgeoefend, gelijk ook wel vanzelf spreekt. Men heeft zelfs wel eens den mdruk dat van dit laatste recht te weinig gebruik wordt gemaakt en dat de toelichtingen beter aan hun doel zouden beantwoorden, indien het anders ware. Het is echter anderzijds duidelijk dat de rechter moet vermijden dat zijn vragen en opmerkingen hem in een debat met een partij zouden verwikkelen of dat hij daardoor bij voorbaat van zijn opvattingen zou blijk geven, waardoor een schijn van partijdigheid zou ontstaan. De kolleges zijn in dit opzicht als regel gereserveerder dan de kantonrechter of de president van de rechtbank in kort geding (art. 289 e.v. Rv. zie hoofdstuk VIII).



37
Gelijk vanzelf spreekt is de rechter ook geheel vrij in het stellen van vragen aan getuigen bij gelegenheid van het getuigenverhoor en aan deskundigen indien die gehoord worden (art. 109 Rv. 200 en 200 A. Rv., Rv.). Hij mag echter niet aan de partij zelve, die bij zoo'n verhoor toevallig aanwezig is, zonder vooraf het verhoor van art. 19a Rv. bevolen te hebben, vragen stellen en haar verklaring als (buitengerechtelijke) erkentenis tot het bewijs doen meewerken (Hof Leeuwarden 31 Oct. 1931 N. J. '35 bl. 258).
Een veel verder gaande macht heeft de rechtbank nog gekregen bij de nieuwe regeling der alimentatieprocedure (wet van 16 Mei 1934 S. 253, waarbij de artt. 828a—i Rv. werden ingevoegd). Art. 82&* Rv. veroorlooft haar thans aan ieder der partijen overlegging van de gegevens en bewijzen omtrent eigen inkomen en vermogen te bevelen die zij noodig oordeelt en verbindt aan het niet voldoen aan dat bevel natuurlijk de consequentie van toewijzing of afwijzing van den eisch, al staat dat er niet bij. In een analoog geval vond de wetgever van 1934 het wenschelijk er dit uitdrukkelijk bij te zeggen. Immers in art. 8 W. v. K. zooals het eerst op 5 Mei 1922 (S. 246) en daarna op 2 Juli 1934 (S. 347) werd gewijzigd is thans ook bepaald dat de rechter zelfs ambtshalve aan ieder der partijen of een harer de openlegging kan bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften welke zij in gevolge art. 6 moeten houden, maken of bewaren en uit de niet voldoening aan zijn bevel de gevoltrekking kan maken die hem geraden zal voorkomen.
Een verdere uitzondering op de hjdehjkheid in zoover dat, ondanks erkentenis van den gedaagde, de rechter bewijs moet opdragen om de vordering te kunnen toewijzen, vindt men ook uitdrukkelijk in de wet genoemd: art. 810 Rv. verbiedt de scheiding van goederen op grond van de erkentenis van den man uit te spreken. De grond is hier duidelijk: samenspanning van man en vrouw ten nadeele der schuldeischers moest worden voorkomen (zie ook artt. 241 en 243 B. W.).
Niet lijdelijk ten aanzien van rechtsvragen. Ten aanzien van de beoordeeling der verhouding van partijen wat het recht aangaat zagen wij reeds dat de rechter principieel niet lijdelijk is. Hij moet immers de gestelde feiten aan de wet toetsen en volgens de wet rechtspreken, zonder de waarde of billijkheid van de wet te mogen beoordeelen (art. 11 A. B.) ook dan
4



47
ceefen, en vervolgens de gedaagde om te dupliceeren. Dan is in normale gevallen het debat in conclusievorm gesloten, doch indien beide partijen het wenschen kunnen zij meer conclusies wisselen. Bij de gewisselde conclusies behooren vaak „producties", bewijsstukken, waarop zij zich beroepen, en die zij bij de conclusies kunnen overleggen met overgifte van afschrift aan de tegenpartij of die zij ter griffie van de rechtbank voor de tegenpartij ter inzage kunnen leggen. Hiermede is voorloopig de instructie van het proces voltooid. x)
Vaak echter zal een der partijen de zaak den rechter nog mondeling willen toelichten (pleidooi): dit kan hij dan door een advocaat of wel persoonlijk doen op een door de rechtbank te bepalen dag. Meer en meer wordt het gewoonte het bij pleidooi naar voren gebrachte (wat met het oog op de bepaling van art. 48 Rv. een geheel nieuw juridisch systeem kan zijn) in een schriftelijke pleitnota vast te leggen. Zoover dit alleen als „aide mèmoire" voor de rechters bedoeld is, kan daartegen geen bezwaar zijn. Men houde echter in het oog dat dit stuk geen deel uitmaakt der processtukken en dat de rechter er ook niet op mag letten zoover er meer in staan zou, dan werkelijk gepleit is. Het behoeft verder geen betoog dat men bij pleidooi, dat immers slechts een toehchting is, zijn tegenpartij niet met nieuwe feitelijke beweringen mag overvallen. Wil men zich daarbij nog op nieuwe stukken beroepen dan zal men die tijdig de tegenpartij (bij acte) moeten mededeelen.
Vonnis. Wat is nu de taak des rechters? Hij zal hebben na te gaan' tenziJ mJ de dagvaarding nietig moet verklaren, of hij in absoluten zin bevoegd is en of er eenige reden is aangevoerd, die hem overigens zich onbevoegd moet doen achten, of om andere reden de vordering niet-ontvankelijk. Behalve de exceptieve verweringen, reeds besproken, die er toe leiden dat het onderzoek van de hoofdzaak bhjft rusten, zijn er verweringen ten principale waarmee hetzelfde doel wordt beoogd en bereikt: bijv. het verweer dat het gevorderde niet uit de grondslagen van den eisch voortvloeit of dat daaraan de schakel ontbreekt, waarop het aankomt (de stelling van den eigendom bij revindicatie; de stelling van de schade (factoren)
l) Is op verkorten termijn gedagvaard, dan wordt in het algemeen repliek en dupliek niet toegestaan en ook voor antwoord slechts kort uitstel gegeven. Dit is dan ook uit het oogpunt van snelle berechting het voornaamste voordeel van het gevraagde verlof voor die verkorting.



60
meden. De wet verbiedt niet de getuigenissen „de auditu", hoewel naar het oude spreekwoord men van hooren zeggen veel liegt en hier dus bizondere voorzichtigheid geboden is. De waarschuwingen van art. 1945 B. W. moeten hier in het bizonder ter harte worden genomen.
Proces-Verbaal. Van het verhoor wordt, ook indien de rechter zelf het afneemt, proces-verbaal gehouden, met het oog ook op eventueel appèl. Bij niet appellabele kantonzaken volstaan aanteekeningen.wat dikwijls te betreuren is. Immers het proces-verbaal wordt den getuige voorgelezen, hij moet zich er over uitlaten of het zijn getuigenis nauwkeurig weergeeft en kan zich bij die gelegenheid nog het gewicht van zijn eed herinneren en zijn verklaringen doen wijzigen of ook, wanneer hem een misverstand blijkt, die doen verbeteren, alvorens hij teekent, welke contróle bij de „aanteekeningen" wordt gemist.
Contra-enquête. Is het verhoor afgeloopen, dan is van rechtswege de tegenpartij in de gelegenheid „tegenbewijs" te leveren, zooals wel van zelf spreekt en art. 104 Rv. nog uitdrukkelijk zegt.
Het vonnis kan ook reeds bij voorbaat tijd en plaats voor de levering van dat tegenbewijs inhouden, maar noodig is dit niet, en na afloop van de enquête, kan de tegenpartij ook door den rechter-commissaris een dag, uur en plaats voor de contra-enquête doen bepalen of zij kan, indien zij zich nog beraden wil of zij al of niet harerzijds getuigen voorbrengen zal, de zaak weder „naar de rol" doen „verwijzen", teneinde op den dag dat zij „ter rolle" wordt afgeroepen, alsnog zich daarover te verklaren. De rechtbank bepaalt dan bij „rolbeschikking" waar en wanneer de contraenquête zal plaats vinden, zonder dat een nieuw vonnis noodig is. Men zal deze methode vaak moeten volgen, indien men op hetgeen getuigen in de enquête hebben verklaard niet was voorbereid.
.Nader getuigenverhoor. De verklaringen in de „contra-enquête" afgelegd kunnen ook de partij die de „enquête" deed houden spijt doen hebben, dat hij niet nóg een of meer getuigen heeft doen hooren over een speciaal punt. Het zal niet uitgesloten zijn dat hem wordt toegestaan alsnog zijn getuige voor te brengen, daar het er toch om te doen is de instructie zoo volledig mogelijk te doen zijn. Noodelooze kosten en oponthoud moeten echter worden vermeden, en dit zal dus altijd uitzondering blijven,



74
de huurder uit het gehuurde wordt gezet, terwijl de huur nog eenige jaren moest loopen, dan overtreft, indien de huur / 50.— of / 200.— per jaar is, het geldelijk belang zooveel maal / 50.— of / 200.— als er nog huurjaren loopende zijn. Dit komt ook uit in de wijze waarop de vordering wordt ingesteld. Men vraagt toch in dit geval de ontruiming slechts in verband met, en als gevolg van een eisch tot ontbinding der huur of pacht, op grond van wanpraestatie (zie art. 1302 B. W.).
Ten aanzien van andere wederkeerige overeenkomsten is de vraag gesteld, of bij het stilzwijgen der wet, toch de kantonrechter bevoegd is, indien een eisch wordt ingesteld tot ontbinding der overeenkomsten met schadevergoeding, en die schadevergoeding zelve beperkt wordt tot / 200.— (of daar beneden). Men kan zeggen, dat door den eisch tot ontbinding nog iets meer gevraagd wordt dan enkel schadevergoeding. De geheele band tusschen partijen wordt losgemaakt en deze kan wel over veel meer loopen. Daarentegen kan ook worden beweerd, dat het practische resultaat van de conclusie des eischers is, dat het geldelijk belang voor partijen teruggebracht wordt tot het gevraagde schadecijfer. In dien zin heeft de hooge raad beslist o.a. bij arrest van 3 November 1911 (W. 9247). Zie t.a.p. de belangrijke aanteekening van professor Meijers, die er op wijst, dat — en dit is ook voor de volgende vraag van belang — de H. R. in dit zelfde arrest beslist heeft, dat, indien de lagere rechter het belang van den eischer heeft gewaardeerd beneden de / 200, bij daardoor een feitelijke uitspraak doet en niet een rechtsvraag beslist, zoodat dan de H. R. de beslissing over de bevoegdheid moet eerbiedigen. Een handige eischer zal op deze wijze het steeds in zijn macht hebben bij deze kwestie van bevoegdheid den kantonrechter tot het geven van een beslissing bevoegd te doen zijn.
Een andere vraag is deze, of de kantonrechter bevoegd is in een persoonlijke rechtsvordering, waarbij een voorwerp gevraagd wordt van niet meer waarde dan / 200.—. Ons antwoord is, dat het zal afhangen van den vorm der dagvaarding. Is deze bijv. aldus (eischer beweert den gedaagde een tafel te hebben geleend): „dat het den rechter behage, den gedaagde te veroordeelen tot teruggave van voormelde op / 50.— gewaardeerde tafel, en bij gebreke daarvan tot



75
betaling van / 50.—," zoo kan daartegen geen bezwaar bestaan. Maar luidt de conclusie, „dat het den rechter behage N. N. te veroordeelen tot teruggave van de geleende tafel en, bij gebreke van hieraan te voldoen, tot betaling eener schadevergoeding, welke eischer alsdan stelt op / 50.—," zoo wordt het twijfelachtig, of de rechter bevoegd is.
Ten slotte zij er nog op gewezen, dat de kantonrechter in de strafrechtelijke zaken, waarin hem rechtsmacht wordt gegeven, bij de behandeling van deze ook beslissen kan over de vordering tot schadevergoeding der beleedigde partij, mits tot geen hooger bedrag dan / 50.—.
Een eigenaardige bepaling is opgenomen in de wet op de onteigening ( 28 Augustus 1851, S. n°. 125).
Daar namelijk wordt (zie de artt. 70 en vlg.) aan den kantonrechter rechtsmacht toegekend ten aanzien der onteigening van besmette voorwerpen, zelfs van onroerende goederen, en der door den staat verschuldigde schadevergoeding.
Hij spreekt dan recht bij onherroepelijk vonnis. Geen hooger beroep en zelfs geen cassatie wordt tegen dat vonnis toegelaten. De rechter van het kanton (waarin de goederen liggen) ^ spreekt hier dus ook recht over een zakelijke rechtsvordering.
De grens voor de uitsluiting van het hooger beroep bij beslissingen door den kantonrechter gegeven, is beperkt tot 50 francs in de overeenkomst, bekend onder den naam van Rijnvaart-akte, op 17 October 1868 gesloten tusschen Nederland en de overige oeverstaten van den Rijn (artt. 1, 2 der wet van 16 Juli 1869, (S. n°. 139) jo. art. 37 al. 1 dier acte: besluit 3 Mei 1869, (S. n°. 75).
De grens voor de uitsluiting van het hooger beroep, bij opdracht van rechtsmacht aan een aangewezen kantonrechter, is daarentegen verhoogd, en wel tot / 900.—, bij art. 27a, toegevoegd bij de wet van 15 Juli 1869, (S. n°. 124) aan dé wet van 1 Juni 1861, (S. n°. 53). De rechtsmacht wordt daarin gegeven aan den kantonrechter ter plaatse der inscheping van landverhuizers (of, indien meer dan één kantonrechter ter plaatse is, aan een hunner ter keuze van den eischer) „in alle „pereoonhjke of tot roerende zaken betrekkelijke regts„vorderingen, door of tegen landverhuizers ingesteld, voor
*) Aldus moet de wet (art. 70) worden verstaan.



85
processen aan, indien bij zijn vonnis dat van den eersten rechter in hooger beroep is vernietigd. Zie art. 354 Rv. —
Het begrip woonplaats is alléén toepasselijk, waar men te doen heeft met een natuurlijken persoon. Heeft men met rechtspersonen te doen, dan wordt men voor het grootste gedeelte door de wet in den steek gelaten. Art. 97 Rv. bevat slechts één bepaling, en wel die omtrent den staat, en art. 126 Rv. twéé bepalingen, een eveneens omtrent den staat en een omtrent „maatschap of vennootschap". Voor den staat bevatten beide artikelen een gezonde bepaling: als woonplaats wordt aangemerkt „de plaats waar de Regeering haren zetel heeft" 1).
Die bepaling zal men bij analogie mogen toepassen op de provincies en de gemeenten; de plaats nl., waar de regeering van provincie of gemeenten haar zetel heeft, zal als de woonplaats moeten worden beschouwd in de gedingen, welke de eene of de andere als eischende of verwerende partij te voeren heeft.
Voor „maatschap of vennootschap" bevat art. 126 al. 11 een in geen enkel opzicht bevredigende bepaling. Vooreerst is reeds de mtdrukking „maatschap of vennootschap" verkeerd. Een burgerüjke maatschap, waaraan men hier allicht denkt, vormt echter geen zoodanige juridieke eenheid, dat behoefte bestond tot gelijkstelling der plaats harer vestiging met de woonplaats van een natuurlijken persoon. Tevens echter is de redactie ook in ander opzicht zeer ongelukkig. In plaats van te zeggen, dat als woonplaats der vennootschap zal worden beschouwd de plaats harer vestiging, zegt de wet (in verband met den aanhef van het artikel): „de verweerder zal worden gedagvaard in zaken van maatschap of vennootschap zoolang zij duurt voor den regter ter plaats alwaar zij gevestigd is." Wat zijn nu echter zaken van maatschap of vennootschap? Men zou geneigd zijn uitsluitend te denken aan vorderingen, welke de eene vennoot tegen den anderen uit het maatschappelijk contract ontleent. Juist voor die gevallen echter was allerminst noodig een bizondere regeling. Daar staat individu tegenover individu. Er is ook geen alge-
!) Deze bepalingen zijn aan het slot der beide artikelen toegevoegd bij art. 4 der wet van 22 Juni 1893 (S. n°. 93). Vroeger moest de Staat als gedaagde altijd voor den hoogen raad gedagvaard worden, volgens art. 87, n°. 2° R. O., welk artikel bij die wet is afgeschaft.
7



86
meen belang en overwegende aanleiding, om in dat geval den rechter van de plaats der vestiging bevoegd te verklaren, vooral niet indien de strijd loopt over een zakehjk recht. En dan pleit tegen die opvatting de omstandigheid, dat bij deze de wet juist onbeslist zou laten het eenige punt dat wij dienen te weten, nl. voor welken rechter moet worden gedagvaard de vennootschap, die, zooals de vennootschap van koophandel onder een firma, de reederij, of de naamlooze vennootschap, een eigen domicilie heeft, in de gevallen waarin een gewoon gedaagde voor den rechter zijner eigen woonplaats moet worden gedagvaard. Dit nu, de gehjkstelling van de plaats der vestiging met de woonplaats van een natuurlijken persoon, en niets anders, schijnt inderdaad de bedoeling der wet met die slecht geredigeerde zinsnede te zijn geweest, hoewel bij herhaling het artikel ook verbindend is geacht bij strijd tusschen vennooten en de rechtbank te Amsterdam 24 Juni 1932 (N. J. 33 bl. 1678) zich onbevoegd verklaarde van een door een Haagsche N.V. ingestelde boetevordering tegen een Amsterdammer kennis te nemen, omdat de ruime omschrijving van art. 126 n°. 11 evengoed op de eischende als op de verwerende N.V. slaat. Als plaats van vestiging is zoowel de plaats te beschouwen in statuten of contract als zetel aangewezen, als die waar feitelijk haar zetel, haar kantoor is gevestigd, van waaruit zij bestuurd wordt (H. R. 26 Jan. 1933 N. J. 33 bl. 655). Er schijnt ook geen bezwaar aan verbonden dat bij een niet van uit één centraal punt beheerde vennootschap meerdere domicilies zullen kunnen worden aangenomen en dus meer dan één rechter distributief bevoegd zal zijn. Voor polders en waterschappen, stichtingen eii rechtspersoonlijkheid hebbende vereenigingen laat ons de wet weer in den steek. Wij moeten ons met de zwakke analogie van artt. 126 al. 11, 97 al. 6 en 126 al. 18 Rv. behelpen en als hare woonplaatsen beschouwen de plaats, waar zij haar zetels, kantoren, vergaderplaatsen voor haar besturen hebben. Na de ontbinding der maatschap of vennootschap (en zoo ook van vereenigingen) kan men als haar woonplaats ook beschouwen de woonplaats van een der vereffenaars (art. 126 al. 11 laatste gedeelte Rv.).
Een moeilijkheid leveren nog de schippers, die wel niet zonder vaste woonplaats zijn (nl. aan boord van hun schip) maar wier woon zich met het schip vèrplaatst. De gemeente



97
gepleegd verzuim in de dagvaarding indien de gedaagde verschenen is en zich daarop beroept (behoudens een enkele uitzondering) door den rechter worden gepasseerd als voor den gedaagde niet schadelijk (de verbetering der onregelmatigheid wordt dan door den rechter ten koste van den aanlegger bevolen), bij niet verschijnen van den gedaagde zal de rechter van de nietigheid (bijv. foutief aangewezen woonplaats van den gedaagde) in den regel geen kennis dragen en het verstek verleenen. Bij de straks te behandelen zuivering van het verstek zal de rechter kunnen handelen ten aanzien van vormgebreken en verzuimen in de dagvaarding als ware de gedaagde aanstonds verschenen. Is er echter vonnis gewezen en komt de oorspronkelijke gedaagde „in verzet" dan zal den rechter, naar algemeen wordt aangenomen, dit niet vrijstaan en zal hij de oorspronkelijke dagvaarding nietig móeten verklaren, ook al blijkt de oorspronkelijke gedaagde door het gepleegde verzuim met benadeeld.
Is in de dagvaarding zelve geen formaliteit verzuimd, op straffe van nietigheid voorgeschreven, zoo kan het toch gebeuren, dat de vordering niet voor toewijzing vatbaar is, door verzuim van zoodanige formaliteiten, als volgens de wet aan de dagvaarding hadden behooren vooraf te gaan1).
Niet-ontvankelijkverklaring van den eischer. Ook dan kan het verstek niet worden verleend, en wordt de eischer, na weigering van het verstek, niet ontvankelijk verklaard en in de kosten veroordeeld. De eisch toch kan, als in strijd met de wet aangebracht, niet worden ontvangen.
Behalve op de termijnen en formaliteiten heeft de rechter ook nog op den inhoud der conclusiën te letten. De toeWijzing zal plaats hebben „ten ware" — zoo drukt de wet in art. 76 Rv. het uit — „zij den regter onregtmatig of ongegrond voorkomen." Zoowel het woord „voorkomen" als de negatieve mtdrukking „ten ware" doet zien, dat de wet den rechter niet in een breed onderzoek der feiten wil laten treden. Daaromtrent geldt, behalve in de zeldzame gevallen, dat de bekentenis van den gedaagde niet als bewijs mag worden
l) Wij zullen op dit punt in hoofdstuk IX terugkomen. Als voorbeeld moge hier volstaan het verlof tot dagvaarding, door den voorzitter der rechtbank te verleenen, tot het uitbrengen der dagvaarding bij echtscheiding (art. 829 R.v.).



98
aangenomen (zie bijv. art. 810 Rv.), het wegblijven van den gedaagde als bewijs *). Desniettemin kunnen zoodanige feiten worden medegedeeld, dat de rechter, als hij ook maar eenigszins toeziet, het ongegronde der daarop gebouwde conclusie moet beseffen. Dan wordt wel verstek verleend, maar de eischer afgewezen, evenals in de gevallen, dat de rechter nader bewijs der gestelde feiten volgens de wet moet opleggen en dit bewijs niet wordt geleverd. Of de eisch onrechtmatig is, zal bij gebreke van tegenspraak ook niet altijd dadelijk in het oog springen. Daar echter de rechter verplicht is de wet te kennen, zal de eischer in een onrechtmatigen eisch, ondanks het tegen den gedaagde verleende verstek, niet ontvankelijk moeten worden verklaard. Vooral bij een appèl zal de rechter het rechtspunt meer nauwkeurig onderzoeken, daar hier reeds een debat is, namelijk tusschen den appellant en het vonnis van den eersten rechter. Zoo kan de rechter, die het verstek tegen den gedaagde verleent, toch den eisch om het rechtspunt afwijzen, dat wil zeggen hem in den door hem ingestelden eisch niet ontvankehjk verklaren, niet ontvangen.
Onbevoegdheid des rechters. De conclusie des eischers („het behage dezen rechter enz.") is eveneens „onrechtmatig" indien de rechter onbevoegd is. In dat geval zal ondanks het verleend verstek de rechter zich onbevoegd verklaren.
Verstek bij de eerste oproeping. Latere zuivering. De uitspraak bij verstek-vonnissen, speciaal tegen niet verschenen gedaagden, kan dus in twee tempo's geschieden (art. 77 Rv.) en bij de kolleges zal dit zelfs regel zijn. Het eene is, het ver-
l) Getuigenbewijsoplegging is in andere gevallen echter niet verboden en komt ook voor; bijv. over de woonplaats van een gedaagde, aan wien de dagvaarding in persoon was beteekend, in een echtscheidingsvordering van een buitenlandsche tegen haar man, eveneens van vreemde nationaliteit, teneinde de bevoegdheid te beoordeelen, of ook overigens: ter beoordeeling van de gegrondheid (Hof den Bosch, 21 Dec. 1925 N. J. 27 bl. 583). Terwijl toch sinds 1883 de H. R. het standpunt inneemt dat art. 76 evenzeer bij echtscheiding geldt en dus bij verstek de vordering kan worden toegewezen, verklaarde hij 30 Nov. 1893 W. 6443 dat toewijzing zonder meer niet noodig was, indien de rechter die over de feiten oordeelt reden meent te hebben de gegrondheid der ingestelde vordering te betwijfelen. Zoo ook bijv. Rb. Utrecht 11 Nov. 1931 W. 12487, waar een man tegen een krankzinnige in een gesticht verpleegde vrouw echtscheiding op grond van overspel had gevorderd, en de bewindvoerder verstek had laten gaan.



100
in persoon of aan zijn woonplaats door een deurwaarder in afschrift is medegedeeld. Men noemt dit kortweg „de beteekening van het vonnis". Zij geschiedt bij een exploit, waarin de deurwaarder verklaart, onder overgifte van afschrift te beteekenen, d.w.z. ter kennis te brengen.
Verzet. Binnen veertien dagen na beteekening van het vonnis aan den veroordeelde in persoon of ook binnen een gelijken termijn na zoodanige beteekening van eenige uit kracht van het vonnis opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte, of ook nadat deze eenige daad heeft gedaan, waaruit onbetwistbaar blijkt, dat het vonnis, of de begonnen executie hem bekend is, kan hij in verzet komen, d. w. z. bij denzelfden rechter de verweringen te berde brengen, welke hij tegen den eisch (of het appèl) heeft. Formeel is hij dan eischer. Immers hij moet van den rechter verkrijgen, dat deze hem zal verklaren „goed opposant" tegen het gewezen vonnis, en eerst door de uitspraak in dien zin verliest dit zijn kracht en kan den oorspronkehjken eischer zijn eisch alsnog worden ontzegd of kan, indien hij een appellant was, die bij verstek het vonnis van den eersten rechter vernietigd zag, dit alsnog worden bevestigd.
Dagvaarding in verzet. Het verzet wordt dan gedaan bij een dagvaarding aan den persoon of de gekozen woonplaats van den oorspronkehjken aanlegger. De dagvaarding zal er natuurlijk eenigszins anders moeten uitzien dan de dagvaarding in art. 5,3° Rv. bedoeld. „De middelen en het onderwerp van den eisch" worden, waar de eischer in verzet (in den regel „opposant" genoemd) eigenlijk de gedaagde is, vervangen door zijn verdedigingsmiddelen tegen den oorspronkehjken in het vonnis voorloopig als rechtmatig erkenden eisch. Zij moeten „summierhjk" (art. 83 Rv.) hetgeen hier wil zeggen: in het kort, maar volledig in de dagvaarding worden opgenomen. Latere aanvulling met principale verweermiddelen is dus uitgesloten, daar de opposant formeel toch eischer is. Een exploit van verzet waarbij als middel alleen wordt aangevoerd des opposants „ontkentenis de bij verstek toegewezen vordering schuldig te zijn, in haren geheelen omvang" voldoet niet aan het vereischte van het artikel (H. R. 25 Maart 1905 W. 8199. De praktijk is, dat de dagvaarding begint met de aanzegging aan den oorspronkehjken eischer „dat mijn requirant komt in verzet tegen het vonnis door . . . ten



101
verzoeke van . . ., geopposeerde, tegen mijn requirant gewezen" en daarna volgt de eigenlijke dagvaarding van den geopposeerde om voor den rechter te verschijnen teneinde, aangezien .. . (volgen de gronden van de oppositie), te hooren verklaren dat opposant terecht in verzet is gekomen (hem te hooren verklaren goed opposant) enz. Volgde men precies de wet dan zouden de middelen van het verzet reeds bij de aanzegging daarvan in het kort moeten worden aangegeven, en vervolgens zouden die in de dagvaarding nogmaals moeten worden opgenomen.
Is den veroordeelde de bovenbedoelde beteekening van het vonnis of der bovenomschreven akte nog niet geschied en heeft hij ook niet blijk gegeven, dat hem het vonnis bekend is, dan kan hij ook, tenzij hij daarin heeft berust, nog in verzet komen, totdat het vonnis ten uitvoer is gelegd of, volgens de wet, geacht wordt ten uitvoer te zijn gelegd.
Het laatste is het geval:
1°. wanneer degeen, die het vonnis heeft verkregen, dit ten uitvoer legt door verkoop der roerende goederen van den veroordeelde, zoodra deze zijn verkocht; indien hij het ten uitvoer heeft gelegd door arrest onder derde op gelden, door dezen aan den schuldenaar uit te keeren, zoodra die gelden aan den arrestant zijn betaald1); eindelijk, indien hij het vonnis ten uitvoer gaat leggen door beslag op onroerend goed, zoodra de bekendmaking van den verkoop daarvan door gedrukte biljetten, welke op verschillende plaatsen moeten worden aangeslagen of aangeplakt (zie de artt. 515 en 517 Rv.), heeft plaats gehad.
2°. (sedert de herziening der wet van 1896, de zoogenaamde wet Hartogh), ingeval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, nadat het vonnis beteekend is en op de bij wet voorgeschreven wijze openhjk is aangekondigd, indien zoowel negentig dagen zijn verloopen na de beteekening, als dertig dagen na de aankondiging van een uittreksel van het vonnis in de Nederl. Staatscourant. (Aldus gewijzigd bij de wet van 27 Maart 1915, S. n°. 172). De termijn van verzet is uiteraard „van openbare orde", d. w. z. men mag ook bij onderling overleg daarvan niet afwijken. De rechter zal ambtshalve wegens de overschrijding van den termijn het verzet niet-
') Vgl. hoofdstuk XIX.
8



107
in het geding komen, strandt de cassatie hierop dat de lagere rechter „feitelijk en in cassatie onaantastbaar heeft uitgemaakt" dat het anders is dan men betoogen wil („het middel komt op tegen een feitelijke beslissing"). Het groote aantal dezer mislukte pogingen toont wel hoe subtiel hier vaak de onderscheiding tusschen feit en recht is. Om met een enkel voorbeeld dit nog nader te illustreeren zij er op gewezen dat de H. R. de vraag of een gedraging tegen de goede zeden of de zorgvuldigheid die in het verkeer wordt geëischt, ingaat en dus een onrechtmatige daad is, als een rechtsvraag beschouwt door welker verkeerde beantwoording het art. 1401 B. W. verkeerd wordt toegepast en geschonden, evenals de vraag of bepaalde feiten overmacht opleveren, doch ten opzichte der vraag of zekere als grondslag van een vordering uit art. 1401 B. W. gestelde feiten schuld van den gedaagde meebrengen, een ander standpunt inneemt en die beoordeeling als geheel van feitelijken aard beschouwt.
Cassatie van vonnissen des kantonrechters. Tegen beslissingen van den kantonrechter wordt de cassatie, om het (volgens het oorspronkehjke systeem der wet) minder groote belang, waarvan de berechting aan den kantonrechter is opgedragen, slechts bij uitzondering toegelaten. Artikel 99 R. O., waarin de drie redenen van cassatie, in het algemeen geldende, op den voorgrond worden gesteld, bevat de volgende slotalinea: „Niettemin kunnen de vonnissen in burgerlijke zaken door de kantonregters in het hoogste ressort gewezen, niet anders worden vernietigd, dan wegens onbevoegdheid of overschrijding van regtsmagt, of ter zake, dat dezelve de gronden niet inhouden waarop zij zijn uitgesproken; onverminderd de bevoegdheid van den procureur-generaal bij den hoogen raad om zich, alleen in het belang der wet, tegen die vonnissen in cassatie te voorzien."
Ten aanzien der formuleering van die uitzondering zij nog het volgende opgemerkt. Terwijl in de eerste alinea van het artikel de onbevoegdheid niet genoemd wordt, maar enkel de overschrijding van rechtsmacht, wordt in de tweede zoowel de ééne als de andere oorzaak als aanleiding tot cassatie vermeld. Nu kan echter de strijd over de bevoegdheid volgens art. 333 Rv. altijd in twee instanties worden beslist en volgens art. 103 R. O. is, zooals wij boven gezien hebben, cassatie slechts mogelijk, wanneer appèl is uitgeslo-



108
ten. Een vonnis, door den kantonrechter gewezen, waarin hij zich bevoegd of onbevoegd heeft verklaard, kan derhalve nooit rechtstreeks tot cassatie leiden. Alleen wanneer in appèl uitspraak is gedaan over de bevoegdheid, dan heeft men de mogelijkheid zich te beklagen over schending door niettoepassing der wet of over verkeerde toepassing. Maar dit beklag zal in de eerste plaats dan gericht zijn tegen het vonnis van de rechtbank en slechts bij uitzondering zal het dan kunnen gebeuren, dat gevraagd wordt, naast de vernietiging van het laatste vonnis ook de vernietiging van het vonnis van den kantonrechter. Laat men deze zeldzame gevallen buiten beschouwing, dan zal men aan de uitdrukking „onbevoegdheid of overalmjding van rechtsmacht" de beteekenis kunnen hechten niet van onbevoegdheid in engeren zin, maar een geheel andere. Zij zal er zijn als bijv. A is gedagvaard, maar b is veroordeeld, of indien bij een strijd naar aanleiding van art. 1408 vlg. b. W. de rechter gelast heeft, dat de verklaring van art. 1410 door den verweerder worde afgelegd in knielende houding. Zulke vonnissen hebben met de „competentie" des rechters niets te maken; zij gaan eenvoudig zijn bevoegdheid als rechter te buiten. Wij vatten dus in de tweede alinea de twee uitdrukkingen „onbevoegdheid of overschrijding van rechtsmacht" als één begrip op en wel van algeheele onbevoegdheid; want juist bij den alléén rechtsprekenden rechter is het gevaar van zulk een overschrijding denkbaar.
Voorts zij opgemerkt, dat de vonnissen van eiken rechter (hetzij dan dat deze is een alleen-rechtsprekende of een kollege), altijd volgens art. 20 3de alinea r. o. j* art. 161 Gw. op straffe van nietigheid in het openbaar moeten worden uitgesproken, en de gronden inhouden, waarop zij rusten. Deze redenen van cassatie voor de vonnissen des kantonrechters bestaan dus ook bij die der kolleges. Zij vormen echter bij deze een onderdeel der rubriek „verzuim van vormen, welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven." Deze grond tot cassatie op zoo ruime schaal is echter naar het oorspronkehjke stelsel onzer wet zooals dit onverzwakt bestond voor de herziening der wet van 1907 op de arbeidsovereenkomsten, bij den kantonrechter niet oirbaar. Pour peu de chose peu de plaid.
Tegenstrijdige vonnissen. Eindelijk hebben wij nog te vermelden, dat volgens art. 427 Rv. ook een alleszins juist von-



109
nis of arrest door het middel van cassatie kan worden vernietigd, te weten, indien dit vonnis, in het hoogste ressort gewezen, strijdt met een dergelijke beslissing van een ander rechterlijk kollege tusschen dezelfde partijen, terwijl beide op dezelfde gronden berusten. De vroegere beslissing wordt dan gehandhaafd. Zooiets zal echter niet licht voorkomen, daar de partijen niet over hetzelfde belang bij twee kolleges op dezelfde gronden zullen procedeeren1).
Gevolgen van cassatie. Indien de H. R. oordeelt dat het aangevallen vonnis (arrest) niet gehandhaafd mag blijven, doet hij ten principale recht — indien geen nader onderzoek der feiten behoeft te geschieden (art. 423 Rv.) — of wel, — indien de cassatie berustte op formeele fouten (vormverzuimen) of zoo aan het onderzoek der feiten of rechtspunten nog iets ontbreekt, — verwijst bij de zaak naar den bevoegden rechter. Geschiedt de vernietiging wegens vormfouten, zoo volgt de verwijziging niet naar den rechter, die de fout maakte, maar naar den hoogeren rechter of zoo het een arrest van een hof betreft, naar een aangrenzend hof. Na de verwijzing zal de rechter, die de zaak te beslissen of weder te beslissen krijgt, dit moeten doen „met inachtneming van de uitspraak van den Hoogen Raad". D. w. z. de beslissingen van de vernietigde uitspraak, die niet waren bestreden of uitdrukkehjk zijn gehandhaafd door verwerping van de daar tegen gerichte „middelen", behouden hun kracht en nieuwe beweringen kunnen niet meer te berde worden gebracht, evenmin als eedsopdrachten of bewijsaanbiedingen kunnen geschieden (laatstelijk nog: H. R. 27 April 1934 N. J. 34 bl. 1233).
Procedure: In de cassatie wordt niet van eisch gediend, en slechts een conclussie van antwoord genomen. Bevat deze een incidenteel beroep in cassatie dan wordt daarop nog schriftelijk geantwoord. Tenzij niet wordt gepleit wordt de conclusie van antwoord zeer kort en bloot formeel gehouden.
C. Requeste Civiel
Requeste civiel. Wanneer de rechter zijn eindvonnis heeft gegeven, dan houden zijn bemoeiingen ten aanzien der zaak
*) Elk der beide partijen zou zich daartegen kunnen verzetten Zie hoofdstuk XII.



HOOFDSTUK IX
HANDELINGEN AAN DE DAGVAARDING VOORAFGAANDE
Wij hebben in het vijfde hoofdstuk gezien, dat de eerste stap voor den „rechtsingang" is de dagvaarding, en hebben daar ook de beteekenis van die eerste bepaling onzer wet ontvouwd. Niet altijd echter zal de dagvaarding de eerste stap zijn tot de door haar beoogde handhaving van eenig recht.
Sommatie. Inmorastelling. Zoo bijv. zal de nalatigheid in het volvoeren eener verbintenis niet steeds het recht geven tot het onmiddellijk vragen van schadevergoeding. Art. 1279 B. W. toch bepaalt: „vergoeding van kosten, schaden en interessen, voortspruitende uit het niet nakomen eener verbintenis, is dan eerst verschuldigd, wanneer de schuldenaar, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft om de verbintenis te vervullen, of indien hetgeen de schuldenaar verpligt was te geven of te doen, slechts kon gegeven of gedaan worden binnen zekeren tijd, welken bij heeft laten voorbijgaan." Heeft dus de schuldenaar zich niet zóóverbonden, dat hij reeds door het enkel verstrijken van den dag in gebreke is, dan moet hij vanwege den schuldeischer, liefst bij deurwaarders-exploit, vóór alles worden aangemaand („gesommeerd") tot nakoming. Eerst wanneer de eischer in de dagvaarding kan verklaren, dat de gedaagde „ondanks schriftehjke aanmaning in gebreke is gebleven", kan de rechter in het onderzoek treden, of de eisch gegrond is en over het cijfer der vergoeding beslissen. Blijkt niet van ingebrekestelling (m-morastelling), dan kan de eisch niet worden ontvangen, m.a.w. de eischer wordt niet ontvankelijk verklaard. Vergelijk ook art. 780 al. 2, en art. 1810 j°. 1809 B. W.; zoo ook art. 1876 al. 1 en 2 B. W. en a.m. Zie ook artt. 1607, 1614, 1616 B. W. Deze formaliteiten behooren eigenlijk niet tot het procesrecht, maar tot het materieele recht. De wetgever stelt de formaliteit



118
geven en bepaling vragen van eenen dag, tegen welken zij, met inachtneming der termijnen, voor de dagvaardingen voorgeschreven, hare wederpartij kan doen dagvaarden." Dit laatste voorschrift hangt samen met de procesorde, welke gevolgd moet worden. De wetgever wilde nl. niet den geheelen raad belasten met de terechtzittingen, noodig voor het nemen der conclusiën ter rolle. Er worden dan bij de beschikking op het rekwest (het „appointement") twee raden-conimissarissen uit den raad benoemd, te wier overstaan de conclusiën worden genomen (art. 263 Rv.). Een dagvaarding in revisie, zonder dat aan die formaliteiten is voldaan, wordt niet ontvangen. *)
Eenigszins anders is het geval, in art. 830 Rv. j°. 70 B. W. voorzien.
Rekwest niet bloot formeel. Het belang der verzoekers bij de aanvulling of verbetering van de acten van den burgerlijken stand, noopt hen tot het indienen van een rekwest. Hierop kan — indien de rechtbank niet van oordeel is, dat strijd van belangen tusschen de verzoekers en andere personen bestaat of mogelijk is — ook zonder proces beschikt worden. Voorziet de rechtbank zoodanigen strijd, dan gelast zij, alvorens te beschikken, de dagvaarding van hen, die belang kunnen hebben het verzoek te bestrijden. Het verzoek is dus uit den aard der zaak primair, en de bepaling van art. 72 B. W. maakt, dat groot nadeel niet te vreezen is, wanneer de rechterlijke beslissing buiten eigenlijk proces plaats vindt. Zoo ook is het in het geval, waarover art. 546 B. W. handelt. Daar wordt verondersteld, dat personen aanspraak maken op een nalatenschap of op een legaat, waarop zij slechts recht hebben voor het geval, dat een afwezige, wiens bestaan onzeker is, niet meer in leven zou zijn. De wet geeft hun dan het recht, zich te gedragen, alsof het overhjden bewezen ware, maar niet zonder verlof van de rechtbank der plaats, waar de nalatenschap verondersteld wordt te zijn opengevallen. Tot deze rechtbank moeten zij een daartoe strekkend verzoekschrift richten. Nu zegt de wet, dat die rechtbank openbare oproepingen kan bevelen en ten behoeve der belanghebbenden de noodige behoedmiddelen kan voorschrijven. De rechtbank kan dus ook gelasten een openbare dagvaarding. Ook dan
*) Vergelijk ook het over requeste civiel opgemerkte.



119
is het verzoekschrift klaarblijkelijk niet een bloot formeel vereischte voor het uitbrengen der dagvaarding. Introductief request bij procedures tusschen echtelieden.
Deze secundaire rol nemen de rekwesten echter weer in bij de procedures tusschen echtelieden met de strekking, hetzij om ten behoeve der vrouw de scheiding van goederen uit te spreken, hetzij om scheiding van tafel en bed tusschen de echtelieden te doen plaats grijpen, hetzij om het huwelijk door echtscheiding te doen beëindigen.
Scheiding van goederen. Het verlof, om scheiding van goederen te eischen (zie artt. 804 Rv. vlg.) moet door de vrouw gevraagd worden van den president der rechtbank en wel van het arrondissement, waarin de gemeenschappelijke woning der echtelieden ligt. De president plaatst aan den voet of kant van het door den procureur geteekende rekwest waarin de gronden voor de gewenschte scheiding worden opgegeven, een bevelschrift, waarbij aan partijen wordt gelast op een bepaalden dag en een bepaald uur voor hem te verschijnen, ten einde zoo mogelijk een bevrediging te bewerken. De vrouw (haar procureur) heeft te zorgen, dat het rekwest en bevelschrift ten minste drie dagen vóór den bepaalden dag, met overgave van afschrift, aan den man beteekend wordt. Op de comparitie moeten man en vrouw in persoon komen. Blijft de vrouw weg zonder van gegronde redenen te doen blijken, dan wordt haar verzoek als vervallen beschouwd. Komt de man niet, of kan de president partijen niet tot elkaar brengen, zoo verleent de president het gevraagde verlof. Van den uitslag der verschijning wordt een procesverbaal opgemaakt. Een afschrift daarvan, door den president en griffier geteekend, wordt ter griffie door de eischeres „geligt" en tegelijk met de dagvaarding van den man aan dezen beteekend. De dagvaarding behelst de vermelding, dat zij geschiedt krachtens autorisatie van den president en dat behalve afschrift van het exploit, ook afschrift van het proces-verbaal is overgegeven.
Echtscheidlng.Scheiding van tafel en bed. Dezelfde formaliteiten moeten worden in acht genomen (zie artt. 816 vlg. en 126 Rv.) door den man of door de vrouw, indien hij of zij een eisch tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed *)
l) Art. 826 Rv. spreekt ten onrechte van „tafel, bed en bijwoning".



120
willen instellen. Enkele afwijkingen biedt een vergelijking der artt. 816 vlg. Rv. met 804 vgl. aan, welke, voor een deel althans, ongemotiveerd zijn. Tot deze afwijkingen behoort, dat volgens art. 816 het verzoekschrift niet wordt gericht tot den president, maar tot de rechtbank, en niet enkel moet bevatten de gronden, maar ook de conclusiën, welke men wenscht te nemen en, indien er schriftehjke bewijsstukken zijn — er is altijd één bewijsstuk, nl. van het bestaande huweüjk — moeten deze worden bijgevoegd. De rechtbank — dit zij in het voorbijgaan aangestipt — is de rechtbank der woonplaats van den man of bij gebreke daarvan van zijn werkehjk verblijf (art. 262 B. W.). Heeft de man binnen het Koninkrijk geen bekende woonplaats of verblijf zoo is echter krachtens de wet van 29 April 1921 S. 696 de rechtbank binnen wier gebied de vrouw verblijft bevoegd, en indien de eisch uit hoofde van kwaadwillige verlating wordt ingesteld, of de man verhuisd is sinds hij grond tot de scheiding heeft gegeven, daarnevens die der laatste gemeene woonplaats (art. 266 B. W.) x). Het verzoekschrift moet voorts door den echtgenoot, die eischende wil optreden, in persoon aan den president worden overhandigd, en deze moet hem of haar dadelijk „zodanige bedenkingen voorhouden als hij zal oordeelen te behooren." Kan de eischende partij door ziekte of andere afdoende redenen niet bij den president komen, zoo zal de president zich naar hare woning begeven, om haar zijne bedenkingen onder het oog te brengen. Woont zij buiten de plaats, waar de rechtbank is gevestigd, zoo kan de president, door den procureur voorgelicht, en met het rekwest in kennis gesteld, het voorstellen der bedenkingen opdragen aan den kantonrechter der plaats, waar eischer of eischeres woont; deze maakt alsdan proces-verbaal op en zendt dit aan den president. (816 Rv.)
Blijft de eischende partij aanhouden, zoo stelt de president een bevelschrift aan partijen, om op een bepaalden dag en een bepaald uur voor hem te verschijnen, aan den
■) Voor de beoordeeling van de competentie geldt de toestand op het oogenblik van de indiening van het request, waarmede de procedure geacht wordt te zijn begonnen. Hiermede is een grooten misstand voorzien en zijn allerlei moeilijkheden ontgaan die vroeger bestonden, indien de man tegen wien de vrouw echtscheiding wilde vragen voortdurend en nog tusschen de indiening van het request en de dagvaarding zijn verblijf verlegde.



121
voet of op den kant van het door den procureur geteekende rekwest; maar, in plaats dat de eischende partij het, zooals bij de scheiding van goederen, aan de wederpartij beteekent, zendt de griffier een afschrift van dit bevel aan den verweerder. De president tracht een verzoening tusschen de echtelieden tot stand te brengen, welke in persoon — zonder zich door nabestaanden of raadslieden te doen bijstaan — voor hem ten bepaalden tijd moeten verschijnen. Blijft de eischer weg, zonder van gegronde redenen te doen blijken, zoo wordt het verzoek als vervallen beschouwd.1) Blijft de andere partij weg, of kan de president partijen niet verzoenen, zoo verleent hij bij het proces-verbaal, dat van den uitslag der verschijning wordt opgemaakt, aan den eischer verlof tot dagvaarding.
Termijn van dagvaarding door de vrouw. Is de vrouw de eischende partij, zoo is zij gehouden daarvan binnen veertien dagen gebruik te maken. De laatste bepaling dankt haar ontstaan aan de voordeden, welke door den president aan de vrouw bij gelegenheid van het opmaken van 't proces-verbaal kunnen worden toegekend (zie art. 820 Rv.). De president kan haar nl. toestaan, dat zij buiten de echtelijke woning haren intrek neemt en indien de kinderen niet reeds feitelijk in hare macht zijn, tevens bevelen afgifte aan haar der kinderen uit het huwelijk gesproten. De president kan voorts bevelen, dat de goederen, tot haar dagelijksch gebruik dienende, haar zullen worden afgegeven en zelfs, zoo hij daartoe termen vindt, voorloopig, dat de man tot onderhoud van haar c. q. ook van de, bij haar verblijvende, kinderen haar een zekere som (naar den stand en het fortuin van den man) wekelijks of maandelijks zal verstrekken.
Provisioneele vorderingen. Deze beschikkingen blijven als executabele vonnissen gelden, totdat de rechtbank over het onderwerp daarvan op een zoogenaamde provisioneelen eisch (d. w. z. een eisch die hangende het geding en voor den duur daarvan een beslissing vraagt), nader zal hebben beschikt. Indien door de rechtbank van de bevoegdheid, haar bij art. 269 B. W. toegekend, geen gebruik wordt gemaakt, blijven de beschikkingen van den president betreffende de kinderen
1) Voor die tweede comparitie ontbreekt een regeling als in art, 816 Rv. gegeven, voor het geval de eischende partij niet voor den president verschijnen kan.



122
van kracht, totdat de uitspraak, waarbij de eisch tot echtscheiding is afgewezen, kracht van gewijsde heeft gekregen of, ingeval van toewijzing van dien eisch, een maand is verloopen, nadat de dientengevolge gegeven beschikking tot voorziening in de voogdij kracht van gewijsde heeft verkregen 1). Indien nu de vrouw eischeres is, zoo zou zij, na in het genot dier voordeden te zijn gekomen, wel eens kunnen stil zitten en geen verdere beslissing nóch over de hoofdzaak nóch over die voorloopige (provisioneele) vorderingen kunnen wenschen. Vandaar het voorschrift, dat zij binnen veertien dagen moet dagvaarden. Aan de overtreding van den termijn is echter niet verbonden verlies van het recht, om hare grieven tegen haar man te doen onderzoeken. Zij wordt dus niet in haar eisch niet-ontvankehjk verklaard. Zij verliest slechts de voordeden, haar door den president verleend.
Zwarigheden. Om de eigenaardige formaliteit, aan de dagvaarding voorafgaande, is nog het volgende te vermelden. Indien verechülen (in de wet, art. 697 Rv., „zwarigheden" geheeten) ontstaan in den loop eener scheiding en deeling van een nalatenschap of andere gemeenschap, kan de eene partij de andere niet rauwelijks dagvaarden, ten einde het punt van het geschil te doen beslissen. In dit geval toch moet dit eerst geconstateerd worden door een afzonderlijk notarieel proces-verbaal (proces-verbaal van zwarigheden), hetwelk de beweringen der partijen moet inhouden. Een afschrift daarvan wordt door den notaris ter griffie van de bevoegde rechtbank gebracht en eerst dan kan de meest gereede partij haar wederpartij doen dagvaarden. Het spreekt vanzelf, dat eischer en verweerder gebonden zijn aan de beweringen in het proces-verbaal vervat. Niet ontvankelijk is de partij, die zonder proces-verbaal een eisch wil doen gelden, of wel een eisch, die zóó in het proces-verbaal niet vervat is.
Machtiging tot procedeeren. Ten slotte moet nog vermeld worden, dat sommige eischers een meer of min formeele machtiging noodig hebben om het proces te voeren. Zóó kan de vrouw, die den bijstand mist van haar man, niet dagvaarden zonder machtiging van den kantonrechter (art. 162 B. W.). Zoo kan de curator in een faillissement niet zonder
*) Zie art. 820, laatste alinea Rv., welke laatste alinea aldus is vastgesteld bij Art. XVI der wet van 27 Sept. 1909 (S. m. 327).



171
zooveel de zaak het toelaat „de regter bij de beslissing op het incident, tevens den dag (zal) bepalen, waarop de zaak weder ter rolle zal worden opgeroepen."
Het schijnt echter juister te zeggen, dat wij hier een geval hebben, waarin „de zaak het niet toelaat", in het vonnis den dag tot wederoproeping te bepalen. Immers het is soms niet meer bijv. een proces tot ontbmding eener overeenkomst met schadevergoeding, waarin A. eischer, tegen B. gedaagde is opgetreden, dat op de rol voorkomt; maar daarvoor is tijdelijk een ander in de plaats gekomen, nl. een proces, waarin A. of B. eischer en de andere de verweerder is, over de echtheid of onechtheid eener akte. Zoo toont die oproeping bij avenir ook de zelfstandigheid van dit tusschenproces aan. Daarin gelden de gewone regelen van het proces, voor zoover daarvan niet uitdrukkehjk is afgeweken. De bizondere regeling der wet heeft hoofdzakehjk betrekking:
1°. op hetgeen aan het eigenlijke onderzoek vooraf moet gaan;
2°. op beperking der bewijsmiddelen;
3°. op het onderzoek door deskundigen, en der toegelaten bewijsmiddelen ;
Wij zullen deze punten achtereenvolgens behandelen.
Oproepingen. Bizondere regeling van het proces. Ad 1. Aan het eigenlijke onderzoek gaat vooraf het navolgende.
Nadat de aanlegger de tegenpartij bij akte van procureur tot procureur heeft opgeroepen (avenir heeft gegeven) tegen een bepaalde terechtzitting, moet de partij, welke het stuk als bewijsstuk heeft geproduceerd, verklaren, of zij zich daarvan wil blijven bedienen.
Weigert zij te antwoorden, of verklaart zij zich van het stuk niet te willen bedienen, dan wordt het buiten het geding (op de hoofdzaak) gehouden. Blijft de partij weg, zoo beveelt de rechtbank of het hof een tweede oproeping ook bij procureursakte ï).
Blijft zij ook dan weg, of verschijnt zij, maar weigert te antwoorden, of verklaart zij zich van het stuk niet te zullen bedienen, dan wordt het stuk buiten het geding gehouden.
*) In de wet (art. 180 Rv.). staat: „een tweede oproeping te beteekenen op de wijze als bij het vorige artikel is vermeld". Er wordt echter in art. 179 geen beteekening vermeld.



181
len 1), en binnen 24 uur na de beteekening ter griffie over te leggen. In die schriftuur moet worden opgenomen een staat der stukken ter staving van den eisch bijgebracht. De akte van depositie ter griffie wordt beteekend.
2°. schriftuur van antwoord, houdende middelen van bestrijding en conclusie, te beteekenen binnen veertien dagen na beteekening der schriftuur van eisch en ter griffie te deponeeren binnen 24 uur na de beteekening. Ook aan den voet der schriftuur van antwoord wordt een staat der stukken gesteld, welke tot staving der verdediging worden bijgebracht. De akte van depositie wordt wederom beteekend.
3°. en 4°. schrifturen van re- en dupliek, voor welke dezelfde termijnen, als voor die van eisch en antwoord, en evenzoo dezelfde formaliteiten zijn voorgeschreven.
Verdere schrifturen of stukken kunnen nog wel worden medegedeeld, maar de rechtbank taxeert ze niet onder de kosten, welke ten laste van de verliezende partij worden gebracht. Het verzuim der termijnen door een der beide partijen kan ten gevolge hebben, dat de rechtbank vonnis wijst op de overgelegde stukken van een der partijen.
De stukken worden, nadat de wisseling van schrifturen heeft plaats gevonden, op verzoek der meest gereede partij, door den griffier aan den in het vonnis aangewezen rechterrapporteur ter hand gesteld a). Moet het O. M. worden gehoord, zoo zorgt de rapporteur, dat dit bijtijds van de stukken kan kennis nemen. Vervolgens leest de rechter op de terechtzitting, die op een vorige is aangekondigd, zijn rapport voor.
Rapport. In dit rapport worden de feiten en rechtsmiddelen, door partijen aangevoerd, uiteengezet, zonder dat de rechter zijn eigen gevoelen zal uiten. Partijen mogen het woord niet voeren. Meent echter een van hen, dat in de feitelijke uiteenzetting een onnauwkeurigheid is ingeslopen, zoo kan zij aan
l) Bij de herziening van het wetboek in 1896 werd art. 163 Rv. als overbodig ingetrokken, maar heeft men verzuimd de redactie van artikel 164 te wijzigen, ofschoon het woordje „hetzelve" nu niet meer terugziet op het begin van het vroegere art. 163, luidende: „het regterlijk bevel, waarbij de schriftehjke behandeling bevolen wordt".
*) De rechter-rapporteur geeft aan den griffier een recu voor die stukken, in de wet „renversaal" genaamd.
13



183
woordig te zijn. De rechter maakt dan een proces-verbaal van verschijning op en stelt op de rekening een exhibitum1).
Mededeeling tegen recief of dépot. Schriftuur van debat. Tegelijk moet de rechter een termijn bepalen, binnen welken die rekening aan de tegenpartij zal moeten worden beteekend. De daarbij behoorende bescheiden worden óf aan den procureur der tegenpartij tegen „recief" medegedeeld, óf ter griffie gedeponeerd8) (art. 775 Rv.). Moet de rekening aan de verschillende partijen worden gedaan, die allen hetzelfde belang hebben, maar verschillende procureurs hebben gesteld, zoo behoeft zij slechts aan één der procureurs en wel aan den oudste in dienstjaren te worden beteekend. Binnen den tijd van een maand na de beteekening zal de wederpartij die moeten goedkeuren. Doet zij dit niet, zoo moet zij in dienzelfden termijn (tenzij de rechter-commissaris haar een langeren termijn heeft toegestaan) een „schriftuur van debat" beteekenen. Binnen een gelijken termijn van één maand (of zoo noodig een langeren, door den rechter-commissaris bepaald) kan dan de rekenplichtige een „schriftuur (of memorie) van contra-debat" beteekenen tot rechtvaardiging zijner rekening en oplossing der daartegen ingebrachte bezwaren . Aan het slot der schrifturen worden de wederzijdsche stukken vermeld. Na de beteekening der schriftuur (memorie) van contra-debat, of dadelijk na verloop van den daartoe verleenden termijn (indien er geen gebruik van gemaakt is), zal de refter-commissaris ten verzoeke der meest gereede partij gelasten, dat partijen op dag en uur in het bevelschrift bepaald voor hem zullen verschijnen, teneinde zich over de
*) Dit laatste (eene verklaring, dat de rekening overlegd is) is door de praktijk ingevoerd en terecht, daar anders het stuk wel weer geheel veranderd kon worden, zonder dat van valschheid zon kunnen worden gesproken; in de wet is het echter niet bepaald.
•) Vóór de invoering der wet op de registratie (wet van 23 Maart 1917, S. no. 243) mochten die stukken wel ter griffie worden gedeponeerd vóór de registratie, doch moesten dan ter registratie worden aangeboden, alvorens de rechtbank bij haar uitspraak er op mocht letten.
Thans bestaat nóch voor den griffier, nóch voor den rechter een door boete verzekerde verplichting tot het weigeren van kennisgeving van niet geregistreerde acten. Of het verzuim der registratie tegen de partijen, in de acte vermeld, aanleiding geeft tot boeteheffing hangt af van de bizondere soort dier acte.



184
betwiste posten der rekening uit te laten en zoo mogelijk het daarover eens te worden. Lukt dit niet, dan maakt de rechtercommissaris van alles proces-verbaal op èn verwijst partijen naar een terechtzitting, waarop hij rapport uitbrengt, en
— hierin wijkt de regeling af van de behandeling bij geschrifte
— partijen mondeling hun belangen kunnen voordragen. Het vonnis, dat dan gewezen wordt, stelt het bedrag van ontvangst en uitgaaf vast en bepaalt het saldo, dat door den rekenpUchtige moet worden uitgekeerd. De veroordeeling tot afgifte van dit saldo in het algemeen, d.w.z. zonder bepaling van het eindcijfer, kan reeds bij het eerste vonnis hebben plaats gehad, indien het althans geldt een vonnis tegen een nalatigen rekenplichtige. Een herrekening, op grond van begane misslagen van berekening en weglatingen, valsche of dubbel gebrachte posten, wordt niet toegestaan, maar wel wordt de herstelling der gemaakte fouten voor dezelfde rechters toegelaten.
Dagvaarding tot het doen van rekening. Om het geheel der procedure te leeren kennen, zullen wij nu ook nog moeten spreken van de dagvaarding, waarbij gevraagd wordt veroor> deeling tot het afleggen van rekening en verantwoording. Wij hebben hier te doen met een der weinige gevallen, waarin door de wet zelve de wijze aangegeven wordt, waarop de executie plaats heeft van een vonnis, hetwelk niet een veroordeeling tot een praestatie in geld bevat. Later, wanneer wij. de leer van de executie behandelen, zullen wij op dit verschijnsel terugkomen en dan zien, dat in het algemeen de wet ons bijna altijd voor dergelijke executies in den steek liet, en eerst in den allerlaatsten tijd daarin eenigermate voorzien is. Hier echter geeft zij den grondslag voor die executie aan door de volgende bepalingen:
(Art. 772 al. 3). „Indien de rekenplichtige in gebreke blijft om op den bepaalden dag te verschijnen, of rekening te doen, zal hij, indien dit geëischt is, daartoe worden genoodzaakt, door de inbeslagneming en den verkoop zijner goederen tot zoodanig bedrag, als bij het vonnis zal worden bepaald."
(al. 4). „De lijfsdwang kan ook tegen hem worden uitgesproken, indien de rechter zulks noodig oordeelt."
De woorden „indien dit geëischt is" uit alinea drie moeten ook in alinea vier er bij worden gedacht, want de rechter kan nooit tot meer veroordeelen, dan geëischt is. De dagvaarding



185
zal er derhalve zoo uitzien: Nadat eerst aangegeven zijn de gronden, waarom de gedaagde rekenplichtig is, en gesteld bijv., dat gedaagde met het doen van rekening en verantwoording van het beheer en de administratie, door hem in zijn betrekking van .... gevoerd, in verzuim is, zal de conclusie luiden: „ten einde, desnoods na debat van die rekening te geraken totbepaling van het saldo daarvan, met verklaring tevens, dat de gedaagde, indien hij in gebreke blijft, om op den daartoe door den rechter-commissaris te bepalen dag te verschijnen, of rekening te doen, daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door de inbeslagneming en den verkoop zijner goederen, tot het bedrag eener som van / .. ., welke de eischer bij deze vordert dat daarvoor zal worden bepaald en ten bedrage van diezelfde som ook door middel van lijfsdwang."
Gelijk wij reeds boven hebben opgemerkt, wordt vaak ook reeds de afgifte van het (dan nog niet vaststaand) saldo van rekening bij die introductieve dagvaarding gevraagd, in welk geval dan kan worden voortgegaan op deze wijze:
„Voorts gedaagde zal worden veroordeeld tot betaling aan den eischer van zoodanige som, als bij het sluiten der rekening zal blijken aan den eischer toe te komen, met de renten daarvan sedert den dag dezer dagvaarding tot dien der betaling toe, omtrent welk bedrag in hoofdsom en rente de eischer zich zijn vordering voorbehoudt."
Het gevolg eener dagvaarding in dezen vorm is ook nog, dat hij, aan wien de rekening gedaan wordt, in geval de ontvangsten te boven gaan de' uitgaven, op de overgelegde rekening gebracht, van den rechter-commissaris kan vorderen een bevelschrift tot uitbetaling van het meerdere, zonder dat hij geacht wordt daardoor de rekening te hebben goedgekeurd (art. 774 Rv.). Omgekeerd zal, wanneer niet dadelijk de renten worden gevraagd, de rekenplichtige de gelden die hij per saldo verschuldigd is, kunnen onder zich houden, totdat zij worden opgeëischt, zonder rente verschuldigd te zijn, althans in het geval, dat de gerendeerde (d. i. hij, aan wien de rekening gedaan wordt) verzuimt, zijn schriftuur van debat te doen beteekenen of zijn belangen voor te dragen (art. 781 Rv.)1).
x) Ofschoon art. 781 al. 2 heel algemeen luidt, gelooven wij toch, dat wanneer bij introductieve dagvaarding de renten van het saldo van rekening worden opgevraagd, de renten ook loopen.



186
Openbare dagvaarding. Circulaire brieven. Ten aanzien van erfgenamen, die een nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving hebben aanvaard, curators in onbeheerde nalatenschappen en andere rekenplichtigen, welke rekening wenschen af te leggen aan een massa van belanghebbenden, welke slechts ten deele bekend zijn, of tot welke afwezigen behooren, moet nog worden opgemerkt, dat zij de belanghebbenden moeten doen oproepen bij openbare dagvaarding (artt. 4, 7° en 784 Rv.) en zulks tegen een termijn, die door de rechtbank op hun verzoek, na verhoor van het openbaar ministerie, is bepaald naar gelang van de vermoedeüjke woon- of verblijfplaatsen der belanghebbenden. Eigenaardig is nog, dat in dat geval de bekende belanghebbenden bij circulaire brieven door middel der griffie worden opgeroepen, ten welken einde de verzoeker in zijn verzoekschrift hun namen en woonplaatsen opgeeft.
Dépöt tegen recief. De rekenplichtige legt zijn rekening met de bescheiden tegen recief, gedurende den loop van den termijn ter griffie neder, ter inzage van belanghebbenden en kondigt dit in de dagvaarding aan, welke aankondiging in de circulaire brieven wordt opgenomen. Komen niet alle belanghebbenden op, dan wordt tegen hen, die niet verschenen, verstek verleend, een tweede oproeping bevolen en de zaak tegen de verschenen belanghebbenden aangehouden als bij een gewoon verstek. Het eindvonnis is dan voor geen verzet vatbaar. Komt er niemand op, dan wordt ook op de eerste dagvaarding verstek verleend en een tweede dagvaarding of oproeping bevolen en indien daarop weer niemand verschijnt, wordt de rekening gesloten en omtrent de verantwoording van het saldo zoodanig bepaald, als de rechter, overeenkomstig de bescheiden, regelmatig oordeelt.
De wraking van rechters en het desaveu, welke ook nog bizondere procedures zijn, worden in het vijftiende hoofdstuk behandeld.



189
gegeven tot een reorganisatie van het tarief der griffierechten, dat naast anderen last een aanmerkelijke verzwaring van het tarief medebrengt.
In het ongelijk gestelde partij. De algemeene regel is, dat de kosten komen ten laste van de in het ongelijk gestelde partij. De veroordeeling daartoe moet echter in de dagvaarding zijn gevraagd. Wie de in het ongelijk gestelde partij is, wordt niet altijd beslist door het eenvoudige feit, dat de eischer wordt afgewezen, of dat de gedaagde wordt veroordeeld. Indien b.v. de eischer afgewezen moet worden, omdat de gedaagde hangende het proces aan de dagvaarding heeft voldaan, maar deze klaarblijkelijk slechts heeft voldaan, omdat hij gedagvaard was, zoo zal deze tot aan de voldoening gemaakte kosten vrijwillig mede moeten voldoen; doet hij dit niet, zoo moet hij, en niet de afgewezen eischer, in de kosten worden veroordeeld. Omgekeerd zal de eischer in het ongelijk gestelde partij zijn, wanneei? hij, na een te hoog bedrag te hebben gevorderd, aan den gedaagde toegeeft, dat diens verdediging juist was, zoodat de gedaagde ook slechts voor het mindere, door dezen aangeboden, bedrag wordt veroordeeld. Voorts wordt tegenwoordig ook alleen het salaris van één praktizijn (advocaat of procureur) ten laste van de verliezende partij gebracht en wel in den regel volgens een taxatie, welke niet altijd als een billijke vergoeding kan worden beschouwd voor het verrichte werk, zoodat ook de winnende partij dan haar eigen advocaat of procureur geheel of gedeeltelijk moet honoreeren. (Zie art. 56—57a Rv.)
Compensatie van kosten. Met afwijking van het aangegeven beginsel, behoeft de rechter de veroordeeling der in het ongelijk gestelde partij in de kosten niet uit te spreken, wanneer het proces gevoerd wordt tusschen echtgenooten, bloedverwanten in de rechte lijn, broeders en zusters of aangehuwden in den tweeden graad. De wet drukt dit uit, door (in art. 56 Rv.) te zeggen, dat de kosten tusschen die partijen „in het geheel of ten deele gecompenseerd mogen worden". Het is echter in overeenstemming met den regel zelf, indien gelijke compensatie plaats heeft tusschen partijen, die over en weder op eenige punten in het ongelijk zijn gesteld.
Noodelooze kosten. Een tweede uitzondering op den regel bevat nog hetzelfde art. 56 Rv. in de bepaling, dat de rechter de kosten, die noodeloos worden aangewend of veroorzaakt,



200
en de procureur (advocaat), indien de tegenpartij in de kosten wordt veroordeeld, regelrecht daarvoor vorderingen op deze krijgen. De kostenveroordeeling zal daartoe gespecificeerd worden en de tenuitvoerlegging geschiedt krachtens bevelschrift door den kantonrechter of den president van een college af te geven, zoodra de veroordeeling in kracht van gewijsde is gegaan. Hoe het bevelschrift moet worden gevraagd en er uit zal zien vermeldt de wet niet.
Men mist deze nuttige bepaling noode voor de gevallen van niet-gratis procedure, omdat ook daar daaraan behoefte kan bestaan, bijv. ingeval de winnende partij failleert vóór aan de kostenveroordeeling voldaan is. De griffie zal wel altijd gedekt zijn. Hoewel de „prakticijns" voorschot mogen vragen zullen zij echter in de praktijk juist als de partij zwak stond, dikwijls niet of volkomen onvoldoende gedekt zijn!



HOOFDSTUK XV
DE WAARBORGEN VOOR GOEDE RECHTSPRAAK WRAKING VAN RECHTERS — RECHTSWEIGERING
Procesregels van openbare orde. De regels van het proces worden in het algemeen beschouwd als te zijn van openbare orde en onttrokken aan de willekeur van partijen. Behalve waar de wet het tegendeel zegt, kan, zelfs met goedvinden van beide partijen, de rechter niet afwijken van den procesgang. Zoo kunnen partijen bijv. niet besluiten, om voor een kollege een zaak eenvoudig mondeling en zonder tusschenkomst van een procureur (bij den H. R., zonder advocaat) te behandelen. Evenmin kunnen zij, vóórdat een zaak voor den rechter zoover is beslist, dat bij interlocutoir vonnis een getuigenverhoor kan worden bevolen (behalve in het geval eener enquête valetudinaire en met in achtneming der daarvoor door de wet gestelde vormen en beperkingen), met onderling goedvinden getuigen doen optreden, die verklaringen over punten tusschen partijen betwist zullen afleggen. Evenmin is geoorloofd, dat partijen over een zaak, waaromtrent aan een bepaalden tak der rechterlijke macht uitsluitende bevoegdheid tot rechtspraak is gegeven, de beslissing inroepen van een rechter uit een anderen tak. Evenrnin kunnen partijen bijv. omtrent termijnen van appel of verzet verlengingen of verkortingen door onderlinge afspraak overeenkomen, noch voor een bepaald geval, noch voor alle of sommige tusschen hen eventueel te voeren processen. Dit alles geldt echter slechts voor de wettelijke bepalingen, welke de regeling van het proces betreffen onder medewerking van den rechter. Het spreekt vanzelf, dat partijen over hun rechten, waarover zij de vrije beschikking hebben, twistende, ook geheel vrij zijn in de bepaling der middelen, waardoor zij buiten rechtspraak aan dien strijd een einde zullen maken. Wanneer dus twee meerderjarige personen den strijd over den eigendom van de



202
eene of de andere zaak, waarop elk hunner aanspraak maakt, willen doen beslissen bijv. door kruis of munt te spelen en vrijwillig aan den uitslag van dat spel gevolg geven, dan is daartegen geen wettelijk bezwaar. Nog veel rninder kan er eenig bezwaar zijn tegen de regeling van eenig geschil tusschen twee personen over een recht, dat te hunner vrije beschikking staat, door opdracht der beslissing aan een of meer andere personen in willekeurig bepaalde vormen, mits partijen dan maar vrijwillig aan de uitspraak gehoorzamen. In dezen zin is arbitrage of scheidsgerecht iets, waarmede zich de wetgever niet heeft te bemoeien. Dergelijke arbitrages komen zeer veel voor. In de bouwbedrijven is regel een uitspraak in den vorm van een „bindend advies" te vragen aan daarvoor aangewezen scheidslieden. Het niet voldoen aan die uitspraak is dan te beschouwen als contractbreuk en kan tot een proces bij den gewonen rechter leiden, dan niet meer loopend over het onderwerp van het bindend advies, maar berustend op het niet voldoen daaraan en waarbij de al of niet juistheid dier uitspraak in het algemeen dus buiten het debat blijft.
Toch bevat het derde boek W. v. B. Rv. in zijn eersten titel een regeling van de uitspraken van scheidsmannen. Deze is noodig om de voorwaarden vast te stellen, waaronder partijen kunnen overeenkomen, de beslissing hunner geschillen aan niet van staatswege aangestelde rechters te onderwerpen, met dwingende kracht zoowel voor den duur van het onderzoek door die zelf gekozen rechters, als daarna voor de door hen gegeven beslissing. Die voorwaarden nu zullen wij in het volgend hoofdstuk bespreken. Hier zij slechts de opmerking gemaakt, dat in het algemeen, zoo partijen beide in het volle genot hunner rechten zijn, zij met wederzijdsch goedvinden ook buiten de van staatswege geordende rechtspraak hun gedingen kunnen doen beslissen.
De wetgever zijnerzijds had echter daarvoor te zorgen, dat de van staatswege ingerichte rechtspraak zoo goed mogelijk aan haar taak zou beantwoorden en dat de rechtzoekenden zich met vertrouwen zouden wenden tot den door den Staat aangewezen rechter.
Bekwaamheid en geschiktheid van den rechter. In de eerste plaats heeft de wetgever daarom gezorgd, dat de rechterlijke ambtenaren de noodige bekwaamheid en geschiktheid zouden



207
2°. dat er gronden zijn voor des rechters bizondere genegenheid voor een der partijen (nos. 2 en 8);
3°. dat er gronden zijn voor des rechters kwalijke gezindheid tegen een der partijen (nos. 3, 7, 10 en 11).
Wat de twee laatste redenen betreft, zoo zijn deze strikt beperkt tot de aangegeven gronden. Maar de partij, die wraakt, behoeft niet juist te zijn zij, die als tegenpartij staat tegenover haar, vóór welke, naar de aangegeven gronden, de rechter vooringenomen zou kunnen wezen, noch omgekeerd zij, tégen welke, naar de aangegeven gronden, de rechter kwalijk gezind zou zijn. Een neef bijv. van den rechter zou kunnen vreezen, dat de groote rechtschapenheid des rechters hem het onbevangen oordeelen juist door die familiebetrekking moeilijk zal maken en de schaal ten zijnen nadeele zou kunnen doen overhellen, om niet te spreken van een mogelijke zwakheid van karakter, die den rechter zou kunnen verleiden, om, ter vermijding van den schijn van nepotisme, partijdig voor de tegenpartij te zijn.
Weet nu een rechterlijk ambtenaar1), dat er tegen hem een reden van wraking bestaat, zoo zal hij zich van ambtsverrichtingen dienen te onthouden. De kantonrechter zal een zijner plaatsvervangers kunnen verzoeken kennis van de zaak te nemen. Het lid van een kollege zal de reden van mogelijke wraking ter kennis brengen van dat kollege, hetwelk dan te beslissen heeft, of hij zich te onthouden heeft. Onthoudt de rechter zich niet, zoo heeft elk der beide partijen het recht de wraking voor te stellen onder opgaaf der redenen. Zij moet dit doen (art. 33) op straffe van verlies van het recht daartoe, uiterlijk vóór den aanvang der pleidooien, of in zaken van schriftehjke behandeling vóór den afloop der termijnen, tenzij de aanleiding tot de wraking eerst daarna mocht zijn ontstaan. Geldt het een rechter-commissaris of rapporteur, dan moet het geschieden (tenzij de reden later is ontstaan), vóór dat deze zijn werkzaamheden als zoodanig aanvangt.
Vorm der wraking. De vorm der wraking is een zeer eenvoudige. De voorsteller verklaart schriftelijk bij een door hem zeiven (of een bijzonderen daartoe bij authentieke akte ge-
l) De redenen van wraking gelden in de eerste plaats de rechters; maar ook de leden van het O. M. die in een zaak zouden kunnen geroepen worden een requisitoir te nemen als gevoegde partij, kunnen gewraakt worden en evenzoo de griffiers en de substituut griffiers.



208
volmachtigde) onderteekende akte, dat en waarom hij den rechter wraakt. Die akte wordt aan den griffier ter hand gesteld, die daarvan een recu afgeeft en de akte zelve onmiddellijk aan den gewraakten rechter mededeelt. Deze stelt dan binnen den termijn van twee dagen onder de akte óf een verklaring, dat hij in de wraking berust — en dan heeft hij zich van de werkzaamheden in de zaak te onthouden *) — óf hij bestrijdt de voorgestelde wraking en weigert dit te doen. Hij stelt dan de zaak in handen van het O. M. Dit toch moet op de zaak gehoord worden (zie art. 324, 4° Rv.) en daar de eer van den rechter in de eerste plaats er bij betrokken is, zal bij wel dienen te zorgen, dat de zaak onderzocht wordt. De officier, die de taak heeft de rechtbank voor te lichten, hoort, indien hij het noodig oordeelt8), getuigen, of stelt der rechtbank voor getuigen te hooren, om de feiten tot klaarheid te brengen. Stellig moet men aannemen, dat het de officier is, die de zaak meer of minder voorbereidt en bij requisitoir, in raadkamer genomen, of aan den president van het kollege ingezonden, aanhangig maakt.
Partijen bij de wraking. De partijen blijven er buiten. Het is ook geen proces tusschen de wrakende partij en den rechter, maar een, om zoo te zeggen, huiselijke aangelegenheid van het kollege. Behalve dat er aanleiding kan bestaan tot het instellen eener strafrechtelijke vervolging óf tegen den rechter, zoo bijv. het onderzoek aan het licht brengt een misdrijf door dezen begaan (bijv. het aannemen van een gift), óf tegen de wrakende partij, wegens het schriftelijk indienen eener valsche klacht, is door het feit, dat een wraking voorgesteld en betwist wordt, de eer van het kollege aangetast. De onpartijdigheid van een der leden is in twijfel getrokken en het kollege heeft dus de gegrondheid van die (iirecte of indirecte beschuldiging tot klaarheid te brengen met alle aan hetzelve ten dienste staande middelen. Berust de voorgestelde wraking niet op de wet, zoo wordt zij zonder verder onderzoek als ongegrond verworpen. In het tegenovergestelde
x) Deze akte en dit recu is evenals des rechters verklaring (zie vervolg in den tekst) van zegelrecht vrijgesteld door de bepaling van Art. 32 12° resp. 11° der Zegelwet 1917.
!) De president of waarnemend president dient dan door hem te worden gewaarschuwd, die voor de vervanging te zorgen heeft.
s) Vreemd genoeg heeft de wet daaromtrent niets voorgeschreven.



220
B. W., op grond van welke artikelen de partij, die zich kan beklagen dat de uitspraak niet werd gedaan overeenkomstig redelijke eischen van goede trouw, zich weder tot den gewonen rechter wenden kan. Ook de arbitrage door vaste scheidsgerechten voor bepaalde bedrijfstakken, die meer en meer in omvang is toegenomen, heeft van de bepalingen der wet weinig last, omdat zij door haar eigen arbitragereglementen (meerendeels zeer goed) geregeld wordt.
Scheidsmannen, benoembaarheid. Tot scheidsman kan benoemd worden, zegt de wet (art. 622 Rv.) „ieder, die lasthebber kan wezen", met uitzondering van de rechters in werkelijken dienst, de procureurs-generaal, de advocaten-generaal, de officieren van justitie en hun substituten, de griffiers en hun substituutgriffiers, vrouwen en minderjarigen. De vergelijking met lasthebbers brengt ons niets verder, te minder daar, zooals wij reeds vroeger hebben gezegd, de scheidslieden niet met lasthebbers zijn te vergelijken. Buitendien zegt de wet ook niet, wie lasthebber kan zijn. Alleen wordt ten aanzien van vrouwen en minderjarigen, in art. 1835 B. W. gewezen op de algemeene beperkingen, waaraan deze personen zijn onderworpen, ten aanzien van het aangaan der verbintenissen. Voor de vrouwen bestaat die beperking slechts, wanneer zij gehuwd zijn. Ondertusschen schijnt de eigenaardige voorstelling, die de wetgever gehad heeft van de gekjkstelling van lasthebbers met scheidslieden, benevens de eigenaardige redactie van het aangehaalde art. 1835 B.W. % tot dien minder gewenschten vorm van art. 622 Rv. te hebben geleid. De vrouwen worden — waarschijnlijk omdat het als rechterlijke betrekking wordt beschouwd — heel algemeen onbevoegd verklaard arbiters te zijn. De minderjarigen behoefden eigenlijk niet genoemd te worden, evenrnin als de, dan ook niet genoemde, onder curateele gestelden. Vreemd echter is het, dat in de wet geen nietigheid is gesteld op een benoeming, in strijd met die wettelijke bepalingen. Men zal deze niettemin moeten aannemen, nu de wet de arbitrage slechts erkent
*) Art. 1835 B. W. begint met de verklaring, dat „vrouwen" (en minderjarigen) tot zaakgelastigden kunnen gekozen worden en eindigt met een verwijzing voor de vorderingen van den lastgever tegen getrouwde vrouwen, die zonder machtiging „harer mans den last hebben op zich genomen", naar den zesden en achtsten titel van het eerste boek van het B. W.



221
zoover de arbiters op de wijze en uit de categorien door haar aangewezen benoemd zijn: een compromis waarbij een vrouwelijke of minderjarige arbiter is aangewezen zal daardoor „van onwaarde" zijn (649, 2° Rv.).
Vorm van het compromis. De vorm van het compromis is op straffe van nietigheid deze. Het moet opgemaakt worden bij schriftelijke akte, die door de partijen geteekend moet worden. Kunnen partijen niet teekenen, dan moet de akte notarieel worden verleden. In de akte moet het geschil duidelijk omschreven zijn, en aangegeven worden de voornamen, de namen en woonplaatsen van partijen en de naam en de woonplaats van den scheidsman of van de scheidslieden. Wanneer er meer zijn dan één moeten die scheidslieden altijd in oneven getal zijn.
Bij herhaling heeft de rechtspraak daaruit de conclusie getrokken, dat een opdracht aan twee scheidslieden, die voor het geval ze het niet eens worden zich een derde assumeeren om vervolgens te beslissen, een nietig compromis is, en dat dientengevolge het beroep op het arbitraal beding of compromis moet worden gepasseerd. Zoomin het een als het ander schijnt ons juist: een dergelijke overeenkomst moge geen compromis zijn, zoo goed als men zich kan gedragen aan het te goeder trouw gegeven oordeel van een der partijen of van één deskundige, kan men ook overeenkomen dit te zullen doen naar het eensluidend oordeel van twee deskundigen, en daaraan vastknoopen dat een arbitrale cornmissie op de voorgeschreven wijze tot standgekomen, dan uit drie personen bestaande, het geschil zal beslissen indien de twee deskundigen het niet eens zijn! Maar ook al zou de aanwijzing van de twee deskundigen, als allereerst tot beslissen geroepen, het compromis nietig maken, daarmee zou toch niet van de baan zijn de overeenkomst het geschil door arbitrage te doen beslechten! Alleen is het dan niet zoo eenvoudig tot een beslissing van het geschil te geraken. Iets anders is dat de veelvuldig voorkomende regeling waarbij elk der partijen één arbiter en deze twee samen een derde benoemen, als volkomen in strijd met het denkbeeld van onpartijdige rechtspraak absoluut moet worden verworpen. Zij komt neer op de arbitrage door één persoon (den onpartijdigen voorzitter), waarbij partijen zelve door hun vertegenwoordigers in raadkamer aanwezig zijn en meespreken. Daarbij is dan het voordeel aan de zijde van de



222
partij wiens arbiter het meest zich door het partijstandpunt laat beïnvloeden.
Termijn voor de beslissing. Voorts moet het compromis bepalen den termijn binnen welken de zaak, aan de scheidslieden onderworpen, zal moeten beslist zijn. Dit is echter niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, maar bij gebreke van bepaling, duurt de last, aan de scheidslieden opgedragen, zes maanden, te rekenen van den dag, dat zij hun benoeming hebben aangenomen. De scheidslieden moeten den last schriftelijk aannemen, maar kunnen deze aanneming stellen op de akte hunner benoeming. Gedurende den termijn, bij de akte van compromis bepaald, of door de wet aangewezen, kan hun de last niet opgezegd worden, dan met eenstemmig goedvinden van partijen. Omgekeerd kunnen de scheidslieden, na den last te hebben aangenomen, zich niet meer onttrekken, dan om de redenen door de rechtbank goed te keuren en kunnen zij tot vergoeding van kosten, schaden en interessen jegens partijen worden veroordeeld, indien zij niet binnen den daartoe bepaalden termijn uitspraak hebben gedaan. Indien zij echter een interlocutoir vonnis moeten geven, dan mogen zij daarin den voor de einduitspraak gestelden termijn verlengen, (art. 634 Rv.). Voor praeparatoire of andere incidenteele vonnissen is dit niet bepaald, doch zal niettemin wel moeten gelden. Wenschelijk zal het zijn de bevoegdheid uitdrukkehjk in het compromis op te nemen.
Pactum de compromittendo. Het compromis, zooals het in de wet geregeld is, vooronderstelt een zekere mate van harmonie tusschen de strijdende partijen. Partijen toch moeten het niet alleen eens worden over de formuleering van hun geschil, maar ook over de keus van de scheidslieden en den termijn voor de beslissing. Maar hoe nu, wanneer partijen het over een en ander niet kunnen eens worden? Wel, dan moeten zij maar den gewonen weg van rechten volgen. Ondertusschen zal dit niet altijd mogelijk zijn. Somtijds toch hebben de partijen zich bij voorbaat verbonden om indien uit een of andere overeenkomst, of uit een of andere verhouding, waarin zij feitelijk tot elkander staan, eenig geschil mocht voortspruiten, dit te onderwerpen, aan de uitspraak van scheidslieden. Deze overeenkomst, welke men met een latijnsche uitdrukking het „pactum de compromittendo" (overeenkomst tot het opmaken van een compromis) noemt, wordt in onze wet (art.



224
de arrondissements-regtbank worden benoemd, ten ware partijen het omtrent de keuze zijn eens geworden."
Vroeger bevatte het artikel in eenigszins afwijkende redactie hetzelfde, maar onder toevoeging, dat de benoeming door de rechtbank ten verzoeke van een der partijen zal geschieden, nadat de anderen behoorlijk zijn gedagvaard. Naar analogie alzoo van deze bepaling, nam men ook voor ons geval aan, dat dagvaarding der partij, welke tot de benoeming van scheidslieden niet wil medewerken, noodig is.
Sinds het arrest van den Hoogen Raad van 24 Mei 1918 N. J. 18 bl. 630 is deze moeilijkheid thans opgelost op deze wijze, dat, zoo vaak ontkend wordt dat het geschil aan arbitrage onderworpen is en daarom medewerking van benoeming van arbiters werd geweigerd, moet worden gedagvaard, maar dat, indien partijen het eens zijn hierover dat gearbitreerd moet worden, een benoeming bij verzoekschrift gevraagd kan worden, waarover dan de wederpartij zal moeten worden gehoord. Een moeilijkheid ontstaat indien men bij stilzwijgen van de wederpartij niet weet of het geschil betreft de vraag of de zaak arbitrabel is of alleen wie arbiters zullen zijn. Men zal dan den dagvaardingsweg maar moeten kiezen op gevaar af dat men „de noodelooze kosten" zelve te dragen krijgt.
De moeilijkheid wordt ontgaan indien men bepaalt dat een (arbitrabel) geschil aanwezig is als een der partijen die meening is toegedaan en dat bij gebreke van medewerking de benoeming van arbiters dan immer per request [moet worden gevraagd (zie H. R. 3 Dec. 1915 N. J. 16 bl. 'l40). Zoo kan men ook bepalen bij welken rechter het verzoek moet worden gedaan. Anders zullen hier wel de competentieregelingen gelden die zonder beding ten aanzien van het geschil gelden zouden.
Dezelfde weg van request moet worden gevolgd indien de aangewezen scheidsman of scheidslieden niet kan of wil (resp. kunnen of willen) optreden door een wettelijk of persoonlijk beletsel. Men denke bijv. aan het geval door ons bij het gezegde over den „vorm van het compromis" op het eind ter sprake gebracht.
Nog zij opgemerkt, dat de wet voorschrijft dat arbiters de acte van compromis met hun benoeming en hun verklaring dat zij de opdracht aanvaarden ter griffie van de Rechtbank neerleggen. Op het niet nakomen van dit voor-



225
schrift staat echter geen straf en met name maakt het verwaarloozen er van de te geven uitspraak geenszins nietig.
Een grootere moeilijkheid is gelegen in het stilzwijgen der wet omtrent het tot stand komen van het compromis. Wanneer partijen het wel eens zijn over de benoeming van deskundigen, maar zij kunnen het niet eens worden over de formuleering van het punt in geschil, óf wel een van beide weigert het compromis te teekenen, of voor een notaris te verschijnen, zoo hij niet onderteekenen kan, wat moet er dan gebeuren?
De wet zwijgt er over. Zal echter art. 620 al. 3 Rv. iets beteekenen, zoo moet het wel dit zijn, dat in dergelijk geval de tegenpartij, die niet wil meewerken, daartoe bij vonnis der rechtbank kan worden gedwongen en wel in dier voege, dat de rechtbank niet slechts de scheidslieden benoemt, maar ook het geschilpunt in het vonnis vaststelt, (aldus ook de rechtspraak).
Vaststelling van het geschilpunt. Dit laatste — het vaststellen van het punt in geschil door partijen of door de rechtbank — is van groot gewicht, omdat de eindbeslissing nietig is, indien de beslissing is gewezen buiten de grenzen van het compromis, er uitspraak gedaan is over zaken, welke niet zijn geëischt of wanneer méér is toegekend, dan gevorderd is, of ook wanneer scheidslieden nagelaten hebben uitspraak te doen over een der punten, tengevolge van het compromis aan hun oordeel onderworpen (zie art. 649 Rv.). Dit een en ander moet dus vaststaan.
Overigens neemt men aan dat de bepalingen over het schriftelijk compromis slechts toepasselijk zijn, indien na het ontstaan van een geschil omtrent arbitrage wordt overeengekomen. Bestaat een compromissoir beding of acte de compromittendo, dan wordt, indien deze acte of clausule zulks niet voorschrijft, geen afzonderlijke acte van compromis meer vereischt, en kan degeen die een scheidsrechterlijke uitspraak wenscht zonder meer de benoeming van arbiters tot stand brengen en zijn tegenpartij oproepen om voor hen te verschijnen. Bij de vaste scheidsgerechten zal vaak ook de aanwijzing van arbiters niet meer noodig zijn, omdat die bij voorbaat zijn benoemd en blijft alleen over het scheidsgerecht een dag voor de behandeling te vragen en de tegenpartij op te roepen.



226
Wraking van scheidslieden. De scheidslieden, door partijen rechtstreeks benoemd of voor hen aangewezen, kunnen niet worden gewraakt dan om redenen, na de benoeming opgekomen. Zij daarentegen, die door den rechter benoemd zijn, kunnen dan alleen om vroeger bestaan hebbende redenen niet meer worden gewraakt, indien partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend in hun benoeming hebben berust. De redenen van wraking zijn dezelfde als voor de rechters en het onderzoek daarover is opgedragen aan de rechtbank, welke anders bevoegd zou zijn geweest om over de zaak te oordeelen 1).
Bij de vaste scheidsgerechten of andere reglementaire arbitrage, waarbij partijen op de keus van arbiters geen of slechts beperkten invloed hebben, zal meestal de wraking in de reglementen zijn geregeld.
De wet zegt niet, op welke wijze die wraking bij de rechtbank aanhangig gemaakt wordt.
Het schijnt, dat de akte van wraking kan worden opgemaakt, evenals bij de wraking van een rechter en dat die per deurwaarders-exploit aan den te wraken scheidsman zal moeten worden beteekend met sommatie, zich binnen twee dagen te verklaren, of hij al dan niet in de wraking wil berusten. Berust hij er in, zoo moeten partijen het eens worden over de benoeming van een anderen scheidsman of de meest gereede partij zal zich tot de rechtbank kunnen wenden, om andere scheidslieden te doen benoemen. Weigert de arbiter echter in de wraking te berusten of laat hij er zich niet over uit, zoo zal hij, die de wraking voorstelt, zich bij rekwest tot de rechtbank moeten wenden met overlegging van zijn exploit en de rechtbank heeft dan de zaak te stellen in handen van den officier van justitie en voorts de zaak af te doen.
Voorzichtig echter zal het zijn, van de wraking ook per exploit kennis te geven aan de tegenpartij en, zoo er meer dan een arbiter benoemd is, ook aan de mede-arbiters. (Vgl. blz. 232).
Ook wanneer daaromtrent anders is bepaald door partijen,
*) Men moet aannemen, dat wanneer de zaak bij den kantonrechter zou thuis behooren, de wraking evenals de benoeming van de arbiters, toch moet geschieden bij de rechtbank, tot wier arrondissement de bevoegde kantonrechter behoort. Want over wraking van scheidslieden is aan den kantonrechter nergens rechtsmacht opgedragen.



227
moet de wraking (nu deze bepaling van openbare orde is) worden beoordeeld door den gewonen bevoegden rechter. Eerst daarna kan de arbitrage verder voortgang hebben. De termijn van 6 maanden begint voor arbiters ook daarna eerst te loopen. Het is duidelijk dat deze wraking een middel kan zijn om te zorgen dat de arbitrale beslissing nog veel langer tijd verschoven wordt dan wanneer men dadelijk den weg van rechten — meestal juist, althans mede, verlaten om de mogelijkheid van „rekken" voor een kwaadwillige tegenpartij af te snijden, — gegaan was. Wij zullen trouwens meer nadeelen van dezen aard van de arbitrage leeren kennen, die wetswijziging op dit stuk gewenscht maken.
Geding voor scheidslieden. Wat het geding voor scheidslieden betreft, zoo zullen deze de wijze en de termijnen, welke de partijen in acht te nemen hebben, bij de akte van aanneming vaststellen, wanneer het compromis zelf een en ander niet heeft bepaald. Wanneer een der beide partijen dien haar toegestanen termijn niet gebruikt, zoo zullen de scheidslieden op de stukken, door de tegenpartij ingediend, recht kunnen doen. Dient geen der partijen eenig stuk in, zoo kunnen de scheidslieden aan partijen bijaldien zij dit verzoeken, een nieuwen termijn toestaan, of ook verklaren, dat hun last geëindigd is. — Of zij mondelinge toelichting willen toelaten of niet, staat aan de scheidslieden ter vrije beoordeeling.
Beteekening van eenig bevel, voor de instructie der zaak door scheidslieden gegeven is, onnoodig. Het is voldoende, dat zij partijen daarmede in kennis stellen.
De overige bepalingen omtrent de leer van het bewijs gelden ook voor de scheidslieden en alleen wanneer hun uitdrukkelijk bij het compromis de bevoegdheid is toegekend, om „als goede mannen naar billijkheid" te oordeelen, mogen zij zich ten aanzien der regelen van het bewijs vrijer bewegen, en zullen zij b.v. getuigenverklaringen en vermoedens kunnen toelaten ook daar, waar de wet dit den rechter niet toestaat en ook aan de verklaringen van die personen waarde toekennen, die anders onbekwaam zijn om te getuigen. Daar de beperkingen in de instructie, verdeeling van de bewijslast en bewijswaardeering zoo sterk zijn ingekrompen is deze grootere vrijheid niet meer zeer belangrijk. Zij opent aan den anderen kant de deur voor „bemiddelende" en „bilhjkheidsvonnissen", die in den regel niemand bevredigen. Onjuist is



228
de meening dat arbiters die als goede mannen naar billijkheid mogen rechtdoen aan bepalingen van dwingend recht niet gebonden zouden zijn: zij zijn dat evenzeer als andere arbiters, want daar art. 14 Wet A. B. wetten betrekkelijk de publieke orde en goede zeden onaantastbaar maakt voor overeenkomsten die afwijking er van zouden beoogen, kan ook een compromis deze wetsbepalingen niet op zij zetten: indien arbiters zulke bepalingen zouden hebben genegeerd, dan moeten zij geacht worden buiten de grenzen van het compromis te zijn gegaan (zie over de gevolgen daarvan hiervóór bl. 225).
Getuigenverhoor. Wordt een getuigenverhoor door scheidslieden bevolen en de getuigen verschijnen niet vrijwillig, of weigeren den eed of een verklaring af te leggen, zoo zouden scheidslieden geen maatregelen kunnen nemen tegen zoodanige weerspannigen. Wij hebben vroeger gezien, dat een getuige, die, voor den rechter gedagvaard, wegblijft, veroordeeld kan worden in te vergeefs gemaakte kosten en dat zelfs de gebrekige getuige door de openbare macht voor den rechter kan worden gebracht en ten verzoeke der belanghebbende partij, te haren koste, gegijzeld kan worden. Dit alles is natuurlijk bij arbiters onmogelijk. In dat geval kan daarom de meest gereede partij zich bij rekwest tot de rechtbank wenden en wel van het arrondissement, waarin het getuigenverhoor is bevolen, met verzoek om een rechter-conmiissaris te benoemen, voor wien het getuigenverhoor zal worden gehouden.
Van het aldus voor den rechter-commissaris gehouden getuigenverhoor wordt altijd proces-verbaal opgemaakt.
De loop der termijnen wordt geschorst, totdat het getuigenverhoor zal zijn afgeloopen.
Bevoegdheid van scheidslieden. Behalve door de wraking van een of meer arbiters voor te stellen, kan de gedaagde ook trachten de arbitrale beslissing op te houden door te ontkennen dat arbiters bevoegd zijn van het geschil kennis te nemen bijv. op grond dat voor dit speciale geschil géén of andere arbitrage is overeengekomen. Het is wel duidelijk dat arbiters hun eigen bevoegdheid niet kunnen beoordeelen op voor den rechter bindende wijze. Niettemin zullen zij verstandig doen het verweer der onbevoegdheid zeiven te onderzoeken en achten zij zich bevoegd zulks te verklaren in hun beslissing,



229
waarin zij vervolgens over het geschil zelf uitspraak doen. Hun vonnis wordt daardoor niet met vernietiging bedreigd. De rechter kan door de in het ongelijk gestelde partij wel worden geroepen de bevoegdheid van arbiters na hun uitspraak te beoordeelen doch indien hij ook tot de conclusie komt dat arbiters bevoegd waren, blijft de door hen gegeven uitspraak onaantastbaar. In het andere geval ontvalt er natuurlijk de basis aan en zal de rechter zelfstandig het hoofdgeschil moeten beoordeelen als ware geen uitspraak gedaan.
Verificatie-proces. De wet heeft aan scheidslieden niet toegestaan over de echtheid of onechtheid van geschriften te oordeelen. Komt zulk een tusschengeschil voor, zoo moeten scheidsmannen, evenals in het geval, dat er een tusschengeschil van strafrechtehjken aard ontstaat, partijen naar den gewonen rechter verwijzen.
Ook in dat geval worden de termijnen geschorst, totdat daarop een vonnis of arrest zal zijn gewezen en dit in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.
Gelijke schorsing heeft trouwens ook plaats door incidenteele of interlocutoire vonnissen der scheidslieden.
Eindbeslissing. De eindbeslissing der scheidslieden moet naar den vorm geheel en al beantwoorden aan de vereischten van een gewoon rechterhjk vonnis. Het moet bevatten voornamen, namen en woonplaatsen der partijen, de slotsom der wederzijdsche beweringen, de beweegredenen, en de beslissing. Voorts moet opgegeven worden de plaats waar de beslissing gevallen is en moet het vonnis door ieder der scheidsmannen worden geteekend. Het spreekt van zelf, dat de beslissing bij meerderheid van stemmen wordt gegeven, wanneer er verschil van gevoelen is. Indien de minderheid weigert te teekenen, zoo kunnen de andere scheidslieden daarvan melding maken en dan zal de beslissing dezelfde kracht hebben, alsof zij door allen geteekend ware.
Verzet of appèl. Cassatie requeste-civiel. De beslissing is voor geen verzet vatbaar; voor appèl slechts dan, wanneer bij het compromis partijen zich het recht daartoe hebben voorbehouden — een voorbehoud, dat niet toegelaten is, tenzij de zaak, volgens de wet, vatbaar is voor appèl. Het beroep in appèl wordt gebracht voor den rechter, die over het hooger beroep zou hebben beslist, indien de zaak in eerste in-
16



230
stantie behandeld was door den gewonen rechter, die bevoegd is ter plaatse, waar de beslissing gevallen is. Cassatie en requeste civiel zijn niet geoorloofd.
Nietigheid van de beslissing. Daarentegen staat tegen de beslissing der scheidslieden open een bestrij(ling van nietigheid. Wij hebben boven (zie blz. 225, midden) reeds eenige gevallen, welke tot het inroepen van nietigheid aanleiding kunnen geven, vermeld. Behalve deze, komen nog de volgende redenen in aanmerking:
1°. dat de beslissing gewezen is op een nietig compromis, of op een, dat reeds vervallen was;
2°. dat de beslissing gewezen is enkel door eenige der scheidslieden, zonder dat deze gemachtigd waren recht te spreken buiten de tegenwoordigheid van anderen *);
3°. indien de beslissing tegenstrijdige bepalingen bevat2);
4°. indien beslist is op stukken, welke daarna voor valsch zijn erkend of als zoodanig verklaard2);
5°. indien na de beslissing afdoende stukken, door toedoen van de wederpartij achter gehouden, ontdekt zijn *);
6°. in dien de beslissing berust op ontdekt bedrog of arglist in de procedure gepleegd2) en eindelijk:
7°. indien de vormen der procedure, welke op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, overtreden zijn, maar dit alleen dan, wanneer aan scheidslieden uitdrukkelijk is voorgeschreven de gewone vormen te volgen.
Einde der arbitrage. De taak der scheidslieden houdt op door de eindbeslissing (art. 655 Rv.). Wij zeggen „de eindbeslissing", want deze bedoelt de wet klaarblijkelijk. Deze te geven was aan scheidslieden opgedragen. Het woord „last"
*) Het geval zal zich niet licht voordoen. Het compromis moet volgens de wettelijke bepalingen altijd een oneven getal scheidsrechters aanwijzen. Het gewone getal is drie — en nu is het geheel ondenkbaar, dat dan aan een of twee de bevoegdheid zou worden toegekend, alleen recht te spreken, en nog veel minder waarschijnlijk is het, dat men b.v. vijf of zeven zou benoemen, met bepaling, dat drie buiten de tegenwoordigheid van de anderen het vonnis kunnen wijzen.
a) Vergelijk blz. 110 en 111 omtrent het requeste civiel.



231
hebben wij door taak vervangen, omdat er van eigenlijke lastgeving geen sprake is, zooals wij reeds hebben opgemerkt.
Arbiters moeten binnen 8 dagen hun uitspraak in minuut ter griffie van de rechtbank binnen wier gebied die is gegeven nederleggen met de akte van hun benoeming. De tenuitvoerlegging geschiedt krachtens bevelschrift van den president der rechtbank, tegen wiens beslissing geen rechtsmiddel is gegeven.
De eisch tot vernietiging bij dagvaarding houdende verzet tegen het exequatur van den president moet worden gedaan binnen drie maanden na de nederlegging of ontdekking van de valschheid enz. Gedagvaard wordt voor de rechtbank wier president het bevel heeft gegeven. De rechtspraak neemt aan dat dit verzet schorsende werking heeft.
De taak van arbiters is dus niet, gelijk de wet zegt, met de eindbeslissing, maar met het depot beëindigd. Maar hun opdracht loopt dan ook, behoudens gemaakte beperkingen, tot zoolang door. (Zie voor tusschentijdsche beëindiging art. 656 Rv.). De dood van een der gedingvoerende personen schorst wel den loop der termijnen, maar maakt geen einde aan de eens gegeven opdracht.
De schorsing der termijnen duurt, indien de erfgenamen van het recht van beraad en voorrecht van boedelbeschrijving hebben gebruik gemaakt, tot het verstrijken der termijnen, in de artt. 1071, 1075 en 1082 B. W. aangewezen. Daar echter geen termijn is bepaald, binnen welken een erfgenaam gehouden is, de akte van beraad uit te brengen, zoo kan men niet zeggen, dat het onderwerp voldoende in de wet geregeld is. Er ontbreekt in art. 645 al. 2 Rv. een in alle gevallen afdoende grens voor de schorsing.
Verandert de persoonhjke staat van een der partijen of houdt de betrekking op waarin zij het geding voerde, zoo zullen (bij het stilzwijgen der wet) de termijnen voortloopen en de scheidslieden zullen moeten beslissen op de stukken, die ingediend zijn.
Hebben de arbiters in den loop van den hun gestelden termijn geen eindbeslissing gegeven, zoo is hun rechtsmacht ten einde en zullen zij geen beslissing meer kunnen geven, althans niet op het oude compromis. Hetzelfde geldt ook voor het geval, dat de partijen de opdracht hebben ingetrokken.



232
De dood, of de toegelaten wraking van één der scheidslieden, doet de taak ook van de overigen ophouden, evenals het ontslag aan één hunner verleend. In de laatste gevallen zegt de wet (art. 657 al. 2 Rv.), dat de rechter, die voor partijen bevoegd zou zijn geweest, indien geen pactum de compromittendo of compromis was tot stand gekomen, op de vordering der meest gereede partij nieuwe scheidslieden kan benoemen. Men moet aannemen, dat ook in de niet door de wet aangewezen gevallen, waarin arbiters geen eindbeslissing hebben gegeven, hetzelfde geldt.
Overigens is veel van deze 'wettelijke regeling zonder belang geworden door de diverse arbitrageregelingen of overeenkomsten van den aard als het bindend advies, die zich aan den invloed der artikelen onttrekken.
Onbevoegdheid of niet ontvankelijkheid bij negeering van arbitrage-overeenkomst. De herhaalde verwijzing in deze artikelen naar ,,den bevoegden rechter" heeft er toe geleid, dat vaak bij een juist gebleken beroep op overeengekomen arbitrage de rechter voor wien gedagvaard was, zich onbevoegd verklaarde van het geschil kennis te nemen. Van onbevoegdheid schijnt ons hier echter geen sprake, doch wel kan de overeenkomst waarbij partijen htm geschil of toekomstige geschillen aan arbitrage onderwierpen een vordering voor den gewonen rechter niet-ontvankelijk maken, omdat de vordering tot veroordeeling zoolang arbiters geen uitspraak hebben gedaan den eischer niet kan volgen (aldus ook: H. R. 6 Nov. 1925 N. J. 25 bl. 1293). (Daarna overigens ook niet bij werkelijke arbitrage, omdat er dan reeds een executabel vonnis is verkregen, zoodat een tweede veroordeeling geen zin meer heeft).
Men bedenke daarbij dat de partijen die door een pactum de compromittendo of compromissoir beding zich verbonden hebben de beslissing aan arbiters te laten, geenszins de bevoegdheid hebben verloren deze overeenkomst als met geschied te beschouwen. Indien echter de gedaagde zich op de rechtspraak door den overheidsrechter heeft ingelaten is deze ook bevoegd en later kan de gedaagde de bewering dat de eisch tengevolge van het beding niet ontvankelijk is ook niet meer voeren.
Reconventie en vrijwaring. Daarbij kan de gedaagde bijv. wanneer hij in reconventie een eisch wil doen doch terzake van een verhouding die niet onder het beding valt of wanneer



233
hij iemand in vrijwaring wil roepen die zelf niet door een gelijk beding is gebonden en over wien de arbiters dus geen rechtsmacht zouden hebben, zeker belang hebben. Omgekeerd heeft gedaagde door zijnerzijds een reconventioneelen eisch te doen ook het recht verspeeld zich tegen berechting van de conventie door den overheidsrechter te verzetten.
Everimin als zonder meer reconventie of vrijwaring mogelijk is, zal zonder meer tusschenkomst en voeging door een derde mogelijk zijn: indien partijen overeenkwamen hün geschil door arbiters te doen beslissen, behoeven zij er nog niet in te berusten dat een derde aan het proces deelneemt en ook arbiters kunnen die uitbreiding hunner taak weigeren, want het zou kunnen zijn dat zij daardoor ook de grenzen van het compromis overschrijden.
Beslag bij arbitrage.
Bizondere moeilijkheden levert nog de wensch door conservatoire maatregelen de verhaalbaarheid bij veroordeeling ingevolge arbitraal vonnis te verzekeren. Wij komen bij bespreking van de materie der conservatoire maatregelen op deze zeer groote bezwaren voor het instuut der arbitrage terug.



HOOFDSTUK XVII
ALGEMEENE RECHTSGEVOLGEN VAN EEN (EIND)VONNIS
Het doel van elk proces kan slechts zijn om datgene, waarop men recht heeft, te verwerven, of het door de wet erkende rechtsdoel te bereiken.
Belang. Wie geen rechtsbelang heeft, kan geen rechterlijke uitspraak vragen. Men drukt dit uit door een ouden Franschen rechtsregel: „point d'intérêt, point d'action". Maar ook het omgekeerde is duidelijk.
Hij, die uit zekere feiten of omstandigheden door een proces een rechtsbelang wil erkend zien, is in den regel niet gebaat door de enkele erkerming daarvan.
De echtgenoot b.v., die met zijn wederhelft in onmin leeft, wenscht niet enkel dat de rechter hem gelijk geeft, zelfs niet onder bijvoeging dat hij recht heeft op echtscheiding, maar wil dat de rechter ook werkehjk de echtscheiding zal uitspreken 1).
De rechter is dan ook in den regel niet geroepen om enkel te verklaren, dat dit of dat recht is. Waar zoodanig vonnis van hem wordt gevraagd, terwijl niet blijkt van een inbreuk op des eischers recht, of er niet aan toegevoegd wordt een ook in het algemeen uitvoerbare toepassing van het recht, daar zal de rechter den eischer zijn vordering ontzeggen2). Stel b.v. een bezitter van een stuk land, die nog geen storing in het bezit heeft ondervonden, maar zich ongerust maakt, dat zijn
J) De waarheid is wel eens onwaarschijnlijk. In mijn vaders praktijk is het eens voorgekomen, dat een vrouw, die echtscheiding op grond van overspel verkregen had, zich daarmede in het geheel niet ingenomen toonde en op zijn vraag, wat zij dan gewild had, antwoordde: „door den rechter eens laten uitmaken, dat ik tegenover mijn man gelijk had en verder niet."
2) „In het algemeen uitvoerbaar" zeggen wij, want of het juist tegen de tegenpartij ten uitvoer kan worden gelegd, kan men met geen mogelijkheid vooraf weten.



235
buurman hem een gedeelte zal ontnemen, dagvaardt dezen om te hooren verklaren dat hij, eischer, in het bezit is. De rechter zal zeggen, dat hij niet geroepen is verklaring van recht af te geven en de vordering ontzeggen.
Men spreekt in zoodanig geval van een „sententia declaratoria", juister ,,mere declaratoria" (beslissing ter enkele constateering van recht), die meestal als niet op de wet gegrond, door den rechter moet worden geweigerd.
Met deze zuivere constateering van recht (sententia mere declaratoria) is niet te verwarren de sententia declaratoria, door welke de rechter een rechtsverhouding erkent of schept en waaraan rechtsgevolgen niet kunnen worden ontzegd. Zoo b.v. wanneer de rechter een kind erkent als wettig kind van een bepaald echtpaar of wanneer de rechter de wettigheid van een testament uitspreekt, of een overeenkomst nietig verklaart of wel juist bestaande en voor de toekomst voortdurende (wanneer dit was ontkend) waarbij men soms óók belang kan hebben, of eindelijk wanneer de rechter tegenover een inbreukmaker een zakehjk recht of bezit erkent. Die gevallen gelijken op de voorafgaande, omdat, bij de verklaring, van den rechter niet altijd gevraagd wordt een veroordeeling van een der partijen.
Van een tenuitvoerlegging van het vonnis kan dan in zoodanige gevallen geen sprake zijn. Hieruit nu kunnen soms moeilijkheden ontstaan voor hem, die het vonnis ten zijnen gunste heeft verkregen, vooral bij verstekvonnissen. Dan toch kan het vrij lang duren, eer die partij van alle bezorgdheid voor verzet zich ontheven ziet.
Verstekvonnis en uitvoerbaarheid. Zooals wij n.1. vroeger (blz. 100) hebben gezien, is een vonnis bij verstek gewezen vatbaar voor verzet, mits dat verzet gedaan wordt:
1°. binnen veertien dagen, nadat het vonnis zelf of eenige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan den veroordeelde in persoon is beteekend;
2°. binnen veertien dagen, nadat de veroordeelde iets gedaan heeft, waaruit blijkt, dat hem het vonnis of de aangevangen ten uitvoerlegging er van bekend is, en eindelijk
3°. vóórdat het vonnis werkehjk ten uitvoer gelegd is.
Hoe zal het nu echter gaan, wanneer een (bij verstek gewezen vonnis niet ten uitvoer gelegd kan worden en)



236
de vervxilling van een der voorwaarden voor het verloopen der aangegeven teirmijnen onmogelijk blijkt? Er is geen ander antwoord te geven, dan dat dan het verzet steeds mogelijk blijft.
Er is een soort processen van dien aard, waarin die voortvurende vatbaarheid voor verzet van het bij verstek gewezen vonnis soms bizonder onaangename gevolgen heeft gehad voor de daarbij geïnteresseerde partijen.
Vonnissen tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed. Wij bedoelen de vonnissen tot echtscheiding en scheiding van tafel en bed. Bij de herziening der wet van 7 Juli 1896 werd daarom aan art. 82 Rv., aanwijzende den emdtermijn van de executie bij verkoop van roerende en onroerende goederen en van die door beslag onder derden, toegevoegd een alinea, luidende: „Ingeval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed", (wordt het vonnis gerekend ten uitvoer gelegd te zijn) „nadat het aan de gedaagde beteekend is en openbaar gemaakt op de wijze bij art. 828 van dit wetboek voorgeschreven en zoowel negentig dagen na de beteekening als dertig dagen na de aankondiging, bedoeld in art. 811, zijn verloopen." (Het laatste gedeelte van deze alinea is aldus gewijzigd bij Art. III der wet van 27 Maart 1915, S. 172). In art. 828 wordt bepaald, dat de hier bedoelde vonnissen moeten openbaar gemaakt worden op de wijze bij art. 811 vastgesteld, d.w.z. door de plaatsing van een uittreksel van het vonnis in de Nederlandsche Staatscourant. Het uittreksel moet bevatten de dagteekening van het vonnis en de aanduiding der rechtbank, door welke het gewezen is en de namen, voornamen, het beroep en de woonplaats der echtgenooten. De aangehaalde bepaling van art. 82 Rv. geeft niet de aanwijzing der grens aan voor het ten uitvoer gelegd zijn van het vonnis, doch iets, wat daarvoor naar den wil van den wetgever in de plaats komt. Men helpt zich dan nu op deze wijze met een fictie *).
Daaraan zou echter geen behoefte bestaan, wanneer het mogelijk ware het vonnis van echtscheiding of van
De woorden „wordt gerekend ten uitvoer gelegd te zijn" hebben voor de eerste drie gevallen de beteekenis eener grensbepaling; het onzekere uiteinde wordt er mede aangewezen. Voor het nieuw toegevoegde geval hebben zij de beteekenis eener wettelijke fictie. Er wordt hier niets ten uitvoer gelegd.



237
scheiding van tafel en bed feitelijk ten uitvoer te leggen.
Verlof tot tweede huwelijk bij afwezigheid. In het burgerlijk wetboek heeft men (ook op het gebied van het huwelijksrecht) een voorbeeld van rechtsgevolg aan een vonnis verbonden, niet slechts zonder executie, maar zelfs zonder fictieve executie of zelfs maar formeele beteekening. Wij bedoelen het verlof door de rechtbank aan den echtgenoot van een afwezige gegeven, om een nieuw huwelijk aan te gaan. Dit verlof wordt verkregen na drie dagvaardingen van den afwezige en is dus als een verstekvonnis tegen dezen uitgesproken te beschouwen. De wet heeft het daar zóó geregeld, dat de feitelijke gebruikmaking van het verlof het bestaande huwelijk ontbindt (art. 549—551 B. W.).
Bevel, last of machtiging aan derden. In den regel bevatten de vonnissen alleen beslissingen tusschen partijen. Het kan echter gebeuren, dat daarin ook aan derden (vooral ambtenaren) een bevel of last of machtiging wordt verstrekt. Zoo b.v. kan de rechter bij een strijd over den eigendom van een onroerend goed of over het bestaan eener hypotheek den bewaarder der hypotheken gelasten, om de dispositie van het vonnis in zijn registers over te schrijven (verg. art. 1268 B. W. en de artt. 529, 557, 561 en 581 Rv.). Zoo kan aan den gerechtelijken bewaarder het bevel worden gegeven om een zaak ter executie of aan een der partijen af te geven (zie art. 1776 al. 3 B. W.). Bij het verificatie-proces omtrent de echtheid van geschriften, kan een vergelijking met andere (ontwijfelbaar echte) stukken noodig zijn. Indien nu de ter vergelijking noodige stukken in handen van „openbare x) of andere bewaarders zijn, zal," zoo bepaalt art. 185 Rv., „de regter of regter-commissaris bevelen, dat de houders dier stukken dezelve overbrengen op den door den regter of regter-commissaris vastgestelden dag en uur en ter plaatse waar het onderzoek gedaan zal worden, op straffe, dat de openbare bewaarder van zoodanige stukken bij lijfsdwang en de andere langs den gewonen weg van regten daartoe genoodzaakt zullen worden behoudens ook het middel van lijfsdwang ten aanzien der laatste ingeval daartoe termen zijn" 2).
1) Men denke aan notarissen, griffiers of ambtenaren van den burgerlijken stand.
*) Hier valt het eigenaardige te constateeren, dat een préparatoir



238
Wanneer er strijd is over de verdeeling van de gelden eener executie van roerende goederen, wordt een rechtercommissaris ter regeling er van benoemd, die partijen, indien hij ze niet kan vereenigen, naar de rechtbank verwijst. Is de strijd in der minne of bij eindvonnis beslecht, dan sluit de rechter-commissaris zijn procesverbaal, waarin opgenomen is een staat van verdeeling, en gelast hij bij bevelschrift den houder der gelden tot uitbetaling aan den schuldeischer van hetgeen hem volgens den staat toekomtx). De bewaarder is in den regel de griffier der rechtbank onder wier rechtsgebied de gerechtelijke verkoop heeft plaats gehad, kan echter ook een ander zijn, omtrent wien partijen zijn overeengekomen (zie art. 474, al. 2 Rv.).
Kracht van het vonnis. De regel, dat een vonnis alleen beslissingen tusschen partijen bevat en niet kan bepalen de gedragslijn van een derde is slechts een toepassing van een meer algemeenen regel, t .w., dat vonnissen alleen de rechten van de partijen vaststellen, die tegen elkaar gestreden hebben. Wij hebben wel nergens in de wet ten aanzien van wettig gewezen vonnissen een bepaling, als die van art. 1374 B. W., ten aanzien van wettig gemaakte overeenkomsten, maar de uitzonderingen bevestigen het bestaan van dien regel. Zoo bepaalt art. 1957 B. W.: „Vonnissen betrekkelijk den staat van personen, gewezen tegen dengene die wettiglijk bevoegd was om den eisch tegen te spreken, zijn van kracht tegen elk en een iegelijk."
Wij hebben echter in het twaalfde hoofdstuk gezien, dat toch de rechtsbelangen van derden bij een strijd van partijen kunnen betrokken zijn, en dat daarom de wet aan die derden de bevoegdheid heeft toegekend, om aan dien strijd deel te nemen. Is nu echter een proces door een vonnis afgeloopen, waardoor derden in hun belangen zouden worden benadeeld, zoo kunnen zij tegen dat vonnis opkomen.
Derde verzet. Men noemt dit verzet der derden ook wel derde verzet (tiercé opposition) (artt. 376—380 Rv.).
vonnis ter regeling van net proces een dergelijk bevel aan een derde kan bevatten.
*) Wel is hier niet een tusschen partijen gewezen vonnis, bevattende een bevel aan derden, maar een zelfstandig bevelschrift: omdat het echter toch volgt op eene rechterlijke beslissing, hebben wij ook dit bevelschrift gemeend te kunnen vermelden.



239
Voorwaarde daarvoor is de vooronderstelling, dat hun belangen geprejudiciëerd worden, terwijl zij of degenen, welke zij wettig vertegenwoordigen, nóch in het proces geroepen zijn, nóch door voeging of tusschenkomst er aan hebben deelgenomen. De benadeeling moet in het vonnis zelf liggen en niet een toevallig gevolg der executie zijn. In dit geval toch zal men óf andere middelen hebben om voor zijn rechten op te komen, óf ook van elk rechtsmiddel verstoken zijn. Een voorbeeld van oppositie door andere middelen is het geval, dat iemand een vonnis ten uitvoer legt door verkoop van goederen in het bezit van zijn tegenpartij, maar die aan een derde toebehooren. Het is duidelijk, dat die omstandigheid tot de juistheid van het vonnis niet afdoet. De derde zal daarom dan ook niet tegen het vonnis in oppositie kunnen komen; maar de wet geeft hem het recht zijn eigendom van den beslaglegger en dengene, tegen wien beslag gelegd is op te eischen (zie art. 456 en artt. 536 vlg. Rv.).
Als voorbeeld, hoe een derde door executie van een vonnis kan worden benadeeld zonder een enkel hulpmiddel te hebben, moge het volgende strekken.
Een handelsreiziger, op reis om voor zijn patroon bestellingen op te nemen, wordt aan zijn werk onttrokken, doordien hij ter uitvoering van een vonnis, hetwelk een ander tegen hem verkregen heeft, gegijzeld wordt. Het is waarschijnhjk, dat die executie den patroon groot nadeel veroorzaakt. Toch heeft deze geen middel van redres of regres *). Na de beperkingen ten aanzien van den lijfsdwang in 1932 ingevoerd zal dit geval zich niet zoo vaak meer voor doen. — Een ander voorbeeld is dat de onderhuurder mèt den ingebreke gebleven huurder wordt ontruimd.
De benadeeling moet ook niet van bloot feitelijken aard
l) Misschien zou men kunnen beweren, dat de patroon rechtens schadevergoeding van den reiziger kan eischen, daar hij, niet in staat zijnde om aan een verbintenis te voldoen, waartoe hij bij lijfsdwang veroordeeld was, niet in dienst van zijn werkgever had mogen treden, met de wetenschap, dat hem het gevaar van gijzeling dreigde. Maar afgezien daarvan, dat van den gegijzelden reiziger niets te verhalen zal zijn, is het niet de vraag, wat tengevolge van de verhouding van den reiziger tot den patroon deze van genen zou kunnen eischen, maar slechts, of de patroon iets tegen de executie van het voor hem in zijn gevolgen schadelijke vonnis zal kunnen doen.



247
gelden, al betreurt men het ook, dat de wet ter vermijding van misverstand het niet heeft uitgesproken. Een bepaling, hoever de kracht van het wettelijk gewijsde zich uitstrekt en wat noodig is, om een beroep er op te doen, vindt men in art. 1954 B. W. Het strekt zich uit niet slechts over de uitspraken van den officieelen rechter in burgerlijke twistgedingen, maar ook komt het toe aan onherroepehjke uitspraken van scheidslieden. Voor zoover beslissingen tusschen dezelfde partijen gegeven mochten zijn in andere dan twistgedingen (bijv. bij de zg. volontaire jurisdictie) regelt de wet de beteekenis van die uitspraken niet en laat den rechter dus vrij in zijn appreciatie van de daaraan toe te kennen bewijskracht. Hetzelfde is het geval met vonnissen van buitenlandsche rechters ^.waarbij in den lateren tijd de neiging bestaat daaraan niettemin vrijwel, zij het langs den omweg van art. 1375 e.v. B. W. (op grond van het zich vrijwillig onderwerpen aan het oordeel van den buitenlandschen rechter), kracht van gewijsde toe te kennen, en dus een actie, die op gelijke gronden in het buitenland ingesteld was en werd afgewezen, hier op dien grond nietontvankelijk te verklaren. Zoo bijv. H. R. Nov. 1924 N. J. 25 bl. 91.
Algemeen neemt men aan dat aan een vonnis de kracht van gewijsde niet ontvalt doordat het nog met buitengewone middelen, als requeste-civiel, derden-verzet en revisie, kan worden aangevallen, maar men ziet ook in litteratuur en rechtspraak, zoo vaak beroep op „gewijsde" gedaan wordt om een nieuwe vordering met het zelfde doel ingesteld af te weren, dit beroep wel erkend, indien dat vonnis nog niet „in kracht van gewijsde" is gegaan, met andere woorden: daartegen nog verzet, appel of cassatie mogelijk zou zijn.
Niet aan alles wat in het vonnis staat komt die bewijskracht toe. Art. 1954 B. W. beperkt die tot het „onderwerp" van het vonnis, bij een eisch op „dezelfde oorzaak" berustend, met dezelfde „gevorderde zaak", „tusschen dezelfde partijen in de zelfde betrekking." Wat „onderwerp" heet in het artikel en op grond van den Franschen tekst waarvan het artikel de
*) Art. 431 Rv. sluit slechts in het algemeen executie van het veroordeelende buitenlandsche vonnis uit. Het artikel sluit niet uit de erkenning hier te lande van buitenlandsche vonnissen waarbij curateele, faillissement enz. is uitgesproken of benoemingen zijn gedaan, en spreekt niet van de beteekenis van andere vonnissen.



HOOFDSTUK XVIII
EXECUTIE (DWANGMIDDELEN)
Absolute werking van het vonnis. Zonder mogelijkheid van dwang tegenover den veroordeelde zou in de meeste gevallen de rechtspraak doelloos zijn. Toch zijn er vonnissen, wier werking absoluut is, onafhankelijk van den wil of onwil des veroordeelden. Stel b.v. iemand vraagt betaling wegens verkochte en geleverde goederen, en de gedaagde die reconventioneel heeft geëischt vernietiging der aangegane overeenkomst, wordt in het gelijk gesteld. Men begrijpt, dat hier de reconventioneele verweerder, oorspronkelijk eischer, door geen dwangmiddel tot gehoorzaamheid aan het vonnis behoeft te worden genoodzaakt. Doordien hem de betaling geweigerd wordt, werkt het vonnis van zelf. Zoo zal vooral bij vonnissen op het gebied van het persoons- en familierecht geen behoefte aan dwangmiddelen bestaan, voor zoover zij althans bevatten beslissing van zuivere rechtsvragen op dit gebied.
Stuiting van huwelijk. Indien bijv. een vader of moeder, in de gevallen voorzien bij art. 116 B. W., het huwelijk van zijn of haar kind wil stuiten, zoo zal dit geschieden op de wijze voorgeschreven bij art. 801 Rv. Er wordt dan een akte (exploit) van stuiting uitgebracht door een deurwaarder ten verzoeke van den opposant, met keuze van woonplaats in de gemeente of in de gemeenten, waar het huwelijk moest afgekondigd worden, zoowel aan den ambtenaar van den burgerlijken stand als aan dengene, tegen wien het verzet gericht is. De akte bevat de gronden van het verzet en de hoedanigheid, welke aan den opposant het recht geeft het huwelijk te stuiten. Nu kan hij, wiens huwelijk gestuit wordt, daar tegen opkomen bij gewone dagvaarding, waarin hij de gronden der stuiting (in art. 122 B. W. „middelen" genoemd) betwist en met de strekking om opheffing van het verzet te verkrijgen. De ambtenaar van den burgerlijken stand heeft



251
voor het misverstand, dat de bekendmaking van het vonnis als een executie-maatregel moet worden beschouwd, ware het niet, dat de wet sedert de herziening van 7 Juli 1896 zulk een onjuiste opvatting zou kunnen doen geboren worden.
Zoo als wij toch vroeger gezien hebben (blz. 236) is aan deze bekendmaking sedert dien, in geval het een verstekvorrnis geldt, eenige kracht van executie toegekend. Wij wezen echter daarop, dat men daarin slechts een wettelijke fictie heeft te zien, ingevoerd wegens de onmogelijkheid van executie, omdat de praktijk had geleerd, dat dikwijls, tengevolge daarvan, het verstekvorrnis van echtscheiding, en ook dat van scheiding van tafel en bed, niet in kracht van gewijsde kon gaan. Aan die treurige en dikwijls tot onzedelijkheid leidende onzekerheid in den rechtstoestand van man of vrouw (soms ook van beide) wilde men door die fictie een einde maken. Maar overigens moet zoowel van wetenschappelijk als van praktisch standpunt vastgehouden worden aan het beginsel, dat het vonnis van echtscheiding, zoodra het maar kracht van gewijsde heeft bekomen *) en is ingeschreven in de openbare registers, vanzelf werkt zonder eenige executie-middelen. Van dien laatsten dag tellen de driehonderd dagen, waarna het kind door de gescheiden vrouw ter wereld gebracht niet meer als wettig wordt beschouwd (art. 310 B. W.), en waarna de vrouw zelf een tweede huwelijk mag aangaan (art. 91 B. W.). Onmiddellijk nadat het vonnis ingeschreven is, kan de man een ander huweüjk sluiten. Art. 126, 4°. B. W. is wel blijven zeggen dat om tot het voltrekken van een nieuw huwelijk over te gaan, de ambtenaar van den burgerlijken stand zich slechts „de akte", d.i. het vonnis van echtscheiding, behoeft te doen overleggen, doch het is duidelijk dat, waar het vorig huwelijk eerst ontbonden is door het in kracht van gewijsde gegaan vonnis van echtscheiding gevolgd binnen zes maanden door inschrijving in de registers van den Burgerlijken Stand, die ambtenaar, als hem dit vonnis vertoond wordt, nog zal moeten nagaan of het reeds in kracht van gewijsde is gegaan en nog voor inschrijving vatbaar en dan nog eerst die inschrij-
een dagblad van de provincie, driemaal herhaald, telkens met tusschenpoos van een maand.
*) In de artikelen van het burgerlijk wetboek, welke wij zoo aanstonds aanhalen, wordt dit noodzakelijk voorbehoud niet uitgesproken, maar toch verondersteld.



259
niet mogelijk is (en ook natuurlijk al zou die mogelijk zijn) kan men door deze vordering te stellen óf alsnog de nakoming forceeren óf althans schadeloos gesteld worden door een vonnis tot betaling van een bepaalde som dat weder met de algemeene middelen geëxecuteerd kan worden. Bij de dagvaarding kan men óók voor geval van niet nakoming (binnen een te stellen tijd) schadevergoeding vragen, of machtiging overeenkomstig art. 1277 B. W. om het werk ten koste van den schuldenaar te verrichten met veroordeeling van gedaagde om op vertoon der kwitanties de kosten van het werk te vergoeden. Waar de verpHchting alleen door gedaagde kan worden vervuld (bijv. opdracht aan portretschilder) of wel men meer belang had bij de verrichting dan bij de schadevergoeding of eindelijk zulk een schade bezwaarlijk kon worden aangetoond, stond men vroeger dikwijls zóózeer machteloos dat de rechterlijke macht bereid was denpraktijkeisch in te willigen den gedaagde tot een tevoren bepaald bedrag aan „schadevergoeding" per dag te veroordeelen tot op het tijdstip dat hij aan zijn verplichting zou hebben voldaan, of per keer dat hij daarmee in strijd zou handelen, ook dan wanneer eigenlijk van schadevergoeding bezwaarlijk kon worden gesproken. Was dit op zich zelf al zeer ongewenscht' en leidde het tot ongelijke rechtsbedeeling, bovendien kwam nog het bezwaar naar voren dat zulk een „veroordeeling bij voorbaat" niet kon worden geëxecuteerd, alvorens een nieuw te verkrijgen vonnis had vastgesteld hoeveel schadevergoedings-periodes (dagen, weken enz.) of oorzaken aldus waren verstreken, indien gedaagde de berekening van den eischer betwistte. Niet slechts dat aldus een executiegeschil ontstond doch men ontkende bij herhaling de executeerbaarheid van een titel die in zich zelf niet op een bepaald bedrag luidde.
Dwangsom. Aan dezen ongelukkigen toestand heeft de wet van 29 Mei 1932 (S. 676) een eind gemaakt: zij voegde een derde afdeeling aan den vijfden titel toe bestaande uit de artikelen 611a en 611b, welke bepalen, dat, zoo vaak een veroordeeling tot iets anders dan de betaling van een geldsom moet worden uitgesproken, daaraan een dwangsom-verooTdeeling kan worden toegevoegd. Deze dwangsom heeft de veroordeelde te voldoen voor eiken in het vonnis aangewezen tennijn dat hij aan de hoofdveroordeeling niet voldoet of elke keer dat hij het daarbij eventueel gegeven gebod over-



264
lege (den alleen oordeelenden rechter van de enkelvoudige kamer of den kantonrechter) en den griffier onderteekend. Dit op het audiëntieblad geschreven en geteekend vonnis wordt de minuut genoemd. Zij moet worden geregistreerd, indien in het vonnis recht gedaan wordt op aan evenredig recht onderworpen acten blijkens de bepaling van art. 100 Registratiewet 1917, bepalende onder meer, dat van de formaliteit der registratie vrijgesteld zijn de acten van openbare ambtenaren, kolleges en instellingen — daaronder begrepen de acten van rechterlijke kolleges en van kantongerechten — behalve de acten houdende overdracht van onroerende zaken en andere acten waarop evenredig recht verschuldigd is, in verband waarmede nog te vergelijken is art. 32 der wet, bepalende dat onder acten houdende overdracht van onroerende zaken onder bezwarenden titel mede worden begrepen: 1°. de acten van toewijzing bij executie van zoodanige zaken (vgl. art. 529 Rv.), 2°. de vonnissen en arresten, welker overschrijving in de openbare registers geldt als levering van die zaken. (Zie een voorbeeld daarvan in de wet op de Onteigening, art. 59).
Grosse. Vervolgens moet een expeditie daarvan zijn opgemaakt en wel, daar wij hier spreken van de executie en niet van een afschrift, dat ook voor andere doeleinden kan worden genomen, een die het opschrift draagt: in naam der koningin (art. 430 al. 2) en „grosse" genoemd wordt.
Voorts moeten ook in die expeditie zijn opgenomen (iets wat voor elke expeditie is voorgeschreven) de conclusiën der partijen, of, wanneer die bij den kantonrechter niet schriftelijk zijn genomen, de daarvan door den griffier gehouden aanteekeningen. Eindehjk moet zij behelzen de vermelding, dat het vonnis in het openbaar is uitgesproken en den dag der uitspraak (artt. 60 vlg. Rv.). Is in dit opzicht aan alle formaliteiten der wet voldaan, dan kunnen de grossen der vonnissen in de Nederlanden gewezen ten uitvoer gelegd worden „in het geheele rijk" (art. 430 al. 1 Rv.). Eén formaliteit vermeldt de wet niet uitdrukkehjk, welke toch noodig is. Aan den voet der grosse n.1. moet door den griffier van kantongerecht of kollege, bij hetwelk het vonnis is gewezen, een door hem onderteekende verklaring gesteld worden, houdende, dat zij voor eerste grosse is uitgegeven aan eischer of gedaagde, al naardat de eene of de andere een op de tegenpartij te vol-



265
trekken beschikking heeft gekregen. De deurwaarder kan eerst door die verklaring weten, dat hij werkehjk een deugdelijken titel in handen heeft en dat hij gerust gehoorzamen mag aan den eischer of den gedaagde, als deze hem tot executie van het vonnis last geeft.
Tweede of verdere grosse. Wij zeiden, dat in de verklaring moet vermeld worden dat zij voor eerste grosse is uitgegeven. Een tweede mag toch niet worden afgegeven, zonder uitdrukkehjk bevelschrift van den president der rechtbank, door welke het vonnis gewezen is (art. 843 R v ). Indien het vonnis van een kantonrechter afkomstig is, zoo is een nog niet besliste vraag of men zich toch tot den voorzitter der rechtbank moet wenden, omdat de wet ira eenmaal van den president der rechtbank spreekt, of dat men dit voorschrift analoog ook op den kantonrechter voor door hem gegeven vonnissen van toepassing mag achten, en indien het geldt een vonnis (arrest) van het hof of van den hoogen raad, waarvan een tweede grosse wordt gewenscht, het verzoekschrift gericht moet worden tot den president van het kollege, van hetwelk het vonnis afkomstig is, — wat niet onlogisch schijnt (zie 838 Rv.).
Minstens zoo goed verdedigbaar is echter het systeem dat de voorzitter van de rechtbank het verlof voor de uitgifte van een tweede grosse voor alle griffiers binnen zijn arrondissement (c.q. dus ook voor dien van den Hoogen Raad) heeft te geven. Met de rechterlijke hiërarchie behoeft dit verlof immers geen verband te houden, en de (president van de) rechtbank is voor het geven van dergelijke bevelen en machtigingen aan verschillende soorten openbare ambtenaren door verschillende artikelen en wetten aangewezen (zie biiv 840 841 Rv.). !) 3 '
Hoe dit zij, ingeval een tweede (of verdere) grosse wordt afgegeven, schrijft de wet ook nog voor (art. 843 j°. 841 Rv.), dat aan den voet dier tweede (of verdere) grosse moet melding worden gemaakt van dat bevelschrift. Dat echter op de eerste grosse vermeld moet worden de door den griffier onderteeken-
_») Zoo bijv. Pres. Hof v. Justitie (= Rechtbank) te Suriname 19 Jan. 1931 N. J. 31 bl. 496 (2de grosse van een kantongerechtsvonnis).
Anders echter: Rechtb. den Haag 9 Sept. 1924 N. J. 25 bl. 519 Vernietigend het vonnis van den kantonrechter aldaar die zich niet bevoegd had geacht.



266
de verklaring, volgens welke het afschrift voor eerste grosse aan een bepaald persoon is uitgegeven, staat, gelijk gezegd, niet met zoovele woorden in de wet.
Tweede grosse van authentieke akten. Het geciteerde art. 841 Rv. schrijft de formaliteiten voor, welke te volgen zijn om een tweede grosse eener authentieke akte te verkrijgen. Dit hangt samen met de bepaling van art. 436 Rv., volgens welke aan de grossen van authentieke akten binnen het rijk verleden en aan het hoofd voerende de formule „in naam der Koningin", dezelfde kracht als aan vonnissen wordt toegekend.
De wet heeft zich daarbij wel wat te ruim uitgedrukt. Bedoeld zijn notarieele akten, en wel die waarin een comparant zich tot betaling van een geldsom aan de wederpartij heeft verbonden.
Te ruim is ook de bepaling der wet op het notarisambt (9 Juli 1842, S. n°. 20), herhaaldelijk (wetten van 1901, 1904, 1909, 1912, 1918, 1922, 1924, 1927, 1929, 1931 en 1935) gewijzigd, doch niet op dit punt, in art. 43 al. 1, dat „aan iederen ormüddelhjk belanghebbende bij een notarieele acte" een grosse kan worden afgegeven. Immers ook daarbij wordt gedacht aan een grosse, geschikt tot executie, blijkens de volgende alinea, waarin wij lezen: „Deze moet evenals de arresten en vonnissen, tot hoofd hebben de woorden In naam der Koningin, en tot slot: uitgegeven voor eerste grosse, met vermelding van den naam van dengene, ten wiens verzoeke, en van den dag, waarop de uitgifte is geschied" 1).
Nu is het duidelijk, dat niet alle notarieele akten een titel opleveren geschikt voor executie, maar slechts de zoodanige, waarin een der comparanten een eenvoudige vermogensrechtelijke verbintenis jegens den anderen op zich neemt en wel een tot betaling van zekere geldsom. Dit laatste vloeit voort uit de omstandigheid, dat de executiemiddelen, rechtstreeks door de wet geregeld, in den regel alleen dienen kunnen om betalingen in geld te erlangen.
*) De wet op het notarisambt hinkt op twee gedachten. Eenerzijds wordt den notaris een groot vertrouwen geschonken, aan den anderen kant wordt telkens straf gesteld op het niet nakomen der voorschriften van de wet. Zoo wordt ook hier, in plaats van te zeggen, dat anders het afschrift niet als grosse geldt, den notaris een boete opgelegd, wanneer bij die formule niet toepast.



267
Maar de laatst aangehaalde bepaling dier wet, welke niet lang na de invoering der codificatie van burgerlijk recht en procesrecht is ontstaan, verdient onze bizondere aandacht voor het ook bij vonnissen door het gebruik terecht geëischte, maar in het Wetb. v. B. Rv. vergeten voorschrift, boven door ons aangegeven. Behalve ten aanzien van het hoofd „in naam der Koningin" wordt toch voor de grossen der notarieele akten ook een formule voor het slot voorgeschreven, en de wet doet dit onder toevoeging, dat die grossen een en ander moeten behelzen „evenals de arresten en vonnissen". Dat de titel slechts geëxecuteerd kan worden voor een bepaalde som, brengt niet noodzakelijk mede dat die som daarin ook uitgedrukt moet zijn. De H. R. (24 Jan. 1935 N. J. 35 bl. 498) stelde vast dat voldoende is dat de titel aangeeft hoe de som moet worden berekend en gefixeerd, en een consequentie daarvan werd bij het arrest van dien raad van 27 Dec. 1935 N. J. 35 bl. 248 getrokken toen een vonnis tot schadevergoeding op te maken bij staat als een executorialen titel werd beschouwd, op grond waarvan het beslag van 441 Rv. kan worden gelegd: slechts moest natuurlijk het voortzetten der executie op de juiste vaststelling wachten. Overigens zij hier nog eens verwezen naar de dwangsom, waarvoor thans de wet uitdrukkehjk bepaalt dat zij zonder nader vonnis executeerbaar is, welke uitdrükkehjke bepaling een reactie vormde op den gerezen twijfel of „schadevergoedingen" bij voorbaat in een veroordeeling, bij een gebod of verbod voor het vervolg gevoegd, wel zonder meer konden worden geëxecuteerd.
Vonnissen van vreemde rechters. Een vereischte voor de executie is verder, dat het vonnis „in de Nederlanden gewezen zij". Vonnissen, door vreemde rechters gewezen, kunnen slechts in de gevallen, uitdrukkelijk bij de wet vermeld, in Nederland of zijn koloniën worden geëxecuteerd. In die bij de wet uitgezonderde gevallen is de executie echter toch niet onrm\Idellijk toegelaten. Noodig is dan nog, dat de executant een verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof voor de executie richt tot de rechtbank van het arrondissement, waarin het zal worden ten uitvoer gelegd.
Over de kracht van het buitenlandsche vonnis in de niet uitgezonderde gevallen zie men het over het gewijsde opbl. 247 gezegde.



268
In het geval daarentegen, dat voor het buitenlandsch vonnis een execiutoh-verklaring kan worden gevraagd, zooals b.v. bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van een niet Nederlandschen Rijnvaart-rechter, of, sedert het tractaat van 's-Gravenhage dd. 31 December 1897 S. n°. 275 herzien bij tractaat van 17 Juli 1905 Wet van 15 Juli 1907 S. n°. 197 (art. 19 van het verdrag) een vonnis uit een der toegetreden landen, gewezen tusschen een hier wonenden eischer en een ginds wonenden gedaagde, voor de kosten, waarin gene is veroordeeld.of van een Belgisch vonnis sedert 1 Sept. 1929 (ingevolge het Nederlandsch-Belgisch- Verdrag van 28 Maart 1925 (wet van 18 Mei 1929 S. 250 en de uitvoeringswet van geüjken datum S 251) wordt door den Nederlandschen rechter alleen onderzocht, of het vonnis formeel in orde is (art. 431 Rv.); de inhoud vormt niet de stof voor een nieuw onderzoek, behoudens dat het Belgische vonnis krachtens de uitdrukkelijke bepaling van art. 11 nog moet worden beoordeeld met het oog op de vraag of het met de „openbare orde" volgens Nederlandsche opvattingen overeenstemt (zie voor dit begrip bl. 39 en 217) en door een bevoegden rechter is gewezen. De executoir verklaring moet gevraagd worden ter plaatse waar (het eerst) zal moeten worden geëxecuteerd.
Vonnissen van scheidslieden. Met deze regeling komt overeen die betreffende de executie van arbitrale vonnissen. Deze moeten gelijk wij zagen ter griffie van de rechtbank worden gedeponeerd en behoeven om ten uitvoer gelegd te kunnen worden de executoirverklaring van den president van het arrondissement waarbinnen de uitspraak is gewezen. Zie voor de termijnen en de middelen van verzet tegen de executoirverklaring art. 642 Rv. en v. Voor Belgische arbitrale vonnissen geldt het verdrag, behoudens dat de executoirverklaring hier ook door den president der rechtbank wordt gegeven.
Executie. Is de grosse in behoorlijken vorm aan den deurwaarder ter hand gesteld, zoo kan deze alle daden van executie verrichten, welke het vonnis mogelijk maakt, behalve het ten uitvoer leggen van lijfsdwang, waartoe de wet een bizondere volmacht verlangt. De daden van executie zijn echter nietig, indien formaliteiten op straffe van nietigheid voorgeschreven, daarbij zijn verwaarloosd, of de tijd daarvoor nog niet is aangebroken.



269
Tentlijn voor de executie. Ten aanzien van het laatste punt hebben wij de vraag te behandelen, wanneer het vonnis kan worden ten uitvoer gelegd. Het antwoord luidt verschillend. Is het een beslissing, voor geen verzet of appèl vatbaar, dan kan het in het algemeen dadelijk geschieden. Staat daarentegen nog hooger beroep open, dan kan dit in den regel niet binnen de eerste acht dagen na den dag der uitspraak worden ingesteld, maar zal dan ook in den regel de executie in de eerste acht dagen niet kunnen plaats hebben (art. 342 Rv.).
Executie tegen een derde. Tegen een derde mag echter een vonnis niet ten uitvoer worden gelegd, zelfs mag een derde daaraan niet vrijwillig voldoen, dan acht dagen na de beteekening aan de partij, die in het ongelijk is gesteld (art. 432 Rv.). Buitendien moet dan aan den derde nog worden overgelegd een verklaring van den griffier van het gerecht*) of het kollege, dat het vonnis heeft gewezen (behoudens natuurlijk indien het vonnis verklaard is uitvoerbaar bij voorraad, dus ondanks beroep of cassatie), houdende dat op zijn registers geen hooger beroep of cassatie tegen het vonnis is aangeteekend. De in het ongelijk gestelde partij heeft nl. de bevoegdheid ter griffie die aanteekening te doen stellen.
Beteekening. In ieder geval echter moet het vonnis, alvorens het ten uitvoer kan gelegd worden, beteekend zijn aan den persoon zeiven, of te zijner woonplaats, of ook op de wijze, waarop een dagvaarding wordt uitgebracht. Na die beteekening moet men met daden van executie, indien het een verstekvorrnis is, nog acht dagen wachten, tenzij, in zaken van dringende noodzakelijkheid, in het vonnis zelf een vroegere termijn is bepaald (art. 80 Rv.).De executie begint dan met een bevel om aan den titel te voldoen, zoodat men dan reeds verzet tegen de executie doen kan, waardoor deze geschorst wordt.
Schorsing door verzet of beroep. Verzet, appèl of cassatie tegen het vonnis oefent verder een schorsende werking op de executie uit. Dit is echter niet het geval, indien de rechter het vonnis heeft verklaard uitvoerbaar bij voorraad, met of zonder bevel tot zekerheidsstelling voor het geval, dat men met de executie wil doorgaan ondanks zoodanige voorziening.
') Van het kantongerecht spreekt de wet wel niet; er is echter geen enkele reden, om voor kantongerechts-vonnissen niet denzelfden eisch te stellen.



270
Executie op de minuut. In enkele gevallen kan zelfs in het vonnis worden bepaald, dat de executie op de minuut van het vonnis kan plaats hebben; zoo wanneer de kantonrechter, bij een eisch tot ontruiming wegens afgeloopen huur, de dagvaarding heeft toegestaan op verkorten terrnijn (artt. 122, 123 Rv.) en dan de uitvoerbaarheid op deze wijze in zijn vonnis heeft bevolen, alsmede bij het bevel tot teruggave van een huurkoop-artikel (zie artt. 490a—d Rv.).
Hetzelfde kan ook de president der arrondissementsrechtbank doen bij een vonnis, door hem gewezen in kort geding (in référé).
Bevel. Indien de deurwaarder in het exploit van beteekening van het vonnis niet tevens bevel heeft gedaan, om binnen twee dagen (of voor de tenuitvoerlegging der gijzeling binnen één dag) aan het vonnis te voldoen, dan moet een dergelijk bevel bij afzonderlijk exploit plaats hebben.
In het exploit van bevel moet ook medegedeeld worden of de executant zich voorstelt beslag op de roerende of onroerende goederen te leggen, of wel het vonnis door gijzeling te executeeren.
Op schepen kan geen executoriaal beslag gelegd worden dan vierentwintig uur na het bevel aan den persoon of de woonplaats van den eigenaar of boekhouder, of op de wijze, waarop een dagvaarding wordt beteekend. Indien echter vrees bestaat dat het schip spoedig naar een andere plaats zal vertrekken, zoo kan, nadat daartoe verlof gevraagd en verkregen is van den president der rechtbank, binnen wier arrondissement het schip ligt, de mbeslagneming ook zonder voorafgaand bevel geschieden.
Lijfsdwang kan slechts worden ten uitvoer gelegd een dag na de beteekening van het vonnis met bevel om te betalen.
De president der arrondissements-rechtbank, te weten van het arrondissement, waarin de te gijzelen persoon zich bevindt, kan echter verlof verleenen tot dadelijke ten uitvoerlegging van het vonnis, waarin de gijzeling is toegestaan, indien daartoe gronden bestaan, hetgeen de president te beoordeelen heeft (artt. 599 al. 1 en 2).
Alleen bij het 3den arrest schijnt geen voorafgaand bevel noodig te zijn. Daarbij wordt het immers niet genoemd, en de ratio dat de debiteur niet overvallen worde en wete wat van



271
hem verlangd wordt, spreekt hier minder sterk. Immers het bevel kan licht voor den debiteur de waarschuwing zijn er voor zorg te dragen, dat bij den derde niets te beslaan valt, en anderzijds is de beteekening achteraf (art. 476 Rv.) en de gelegenheid die de debiteur dan heeft nog te voldoen en daardoor (verdere) executie te voorkomen, oorzaak dat dit beslag den debiteur nimmer zoo groote noodelooze schade kan toevoegen als bij dat op roerende of onroerende goederen het geval is.
Keuze van domicilie. Wat de formaliteiten aangaat, zoo valt nog te vermelden, dat op straffe van nietigheid (zoo het niet reeds bij de afzonderlijk gedane beteekening is geschied) bij het bevel woonplaats moet worden gekozen door den executant tot aan het uiteinde der executie binnen de gemeente, waar zij zal plaats hebben, tenzij de executant in die gemeente woont.



HOOFDSTUK XX
DE WETTELIJKE EN WETTIGE EXECUTIEMIDDELEN
Wij zullen de wijzen, waarop de velschillende beslagen worden gelegd en de formaliteiten daarbij of bij de gijzeling in acht te nemen, niet volledig behandelen. De deurwaarder, die de executie verricht en de procureur, die haar leidt, zal zich daarvan behoorlijk op de hoogte moeten stellen. Voor het doel van deze schets kunnen wij volstaan met de bespreking van enkele bizonderheden. Wij hebben vroeger daarop gewezen, dat geen beslag gelegd kan worden dan voor een geldsom.
Executie voor een bepaalde som. Wij kunnen er hieraan toevoegen, dat de vordering ook over een bepaalde som moet loopen. Is de vordering niet vereffend, zoo moet de executie gestaakt worden, totdat de vereffening is geschied. De wet zegt dit bij het beslag op roerende (art. 441 Rv.) en bij dat op onroerende goederen (art. 489). Beter zou het geweest zijn, zoo de regel in den eersten titel van het tweede boek gesteld ware. De deurwaarder zal hem bij elk beslag moeten inachtnemen. Ook bij het derderarrest is het niet anders; wanneer het arrest ter executie (niet als conservatoirniiddeï) wordt gelegd, moet de som, waarvoor het gelegd wordt, althans vaststaan. De eigenaardige regeling van dit middel doet echter het vereischte niet zoo uitkomen. Schijnbaar anders is het voor de executie van een alimentatievordering: schijnbaar, omdat in werkelijkheid toch slechts executie kan geschieden voor reeds vervallen termijnen. Daarin is ook door de artikelen 479b—g Rv. die wij nog nader bespreken geen wijziging gebracht, al omvat dit beslag mede de termijnen die later vervallen, zoodra ze vervallen zijn, zoodat daarvoor nieuwe beslaglegging onnoodig is. Ook is het niet werkehjk anders bij executie van een dwangsom, al staat ook dan in het vonnis niet het juiste bedrag te lezen waarvoor de executie kan plaats vinden.



273
Het eerst volge hier nu de behandeling van het derde arrest.
Derdefjarrest. Het begint met een deurwaardersbevel aan den derde gedaan, om de gelden, welke hij aan den geëxecuteerde mocht schuldig zijn of de goederen, welke hij van hem mocht onder zich hebben, op straffe van onwaarde der gedane betaling of afgifte, onder zich te houden.
Daarmede ligt het beslag. Onder overgifte van afschrift moet daarop dit exploit, binnen acht dagen, nadat het is gedaan, op straffe van nietigheid, aan den geëxecuteerde worden beteekend. Binnen denzelfden tijd kan deze tegen het beslag bij den bevoegden rechter in verzet komen (art. 477 Rv.). Hij moet dan weder binnen acht dagen, of indien de derde in het rechtsgebied van een ander gerechtshof woont binnen veertien dagen, aan dezen zijn verzet beteekenen. Is er geen verzet gedaan, of is het verzet afgewezen, zoo dagvaardt de executant hem, onder wien hij beslag gelegd heeft („derde beslagene") voor den bevoegden rechter van dezen.
Dagvaarding van den derden beslagene. Die dagvaarding moet dan voeren tot de eigenlijke executie. Zij strekt nl. daartoe, dat de derde beslagene verklaring zal doen van hetgeen hij aan den geëxecuteerde (al of niet opeischbaar) schuldig is of van dezen onder zich heeft, en zich te hooren veroordeelen, om dit aan den executant ter executie af- of over te geven, en om, bij gebreke van het doen der verklaring, te worden verwezen tot de voldoening van het bedrag der vordering, waarvoor het beslag is gelegd, met interessen en kosten, als ware hij daarvan zelf schuldenaar (art. 741 Rv.). Het begrip „onder zich hebben" heeft tot heel wat moeilijkheden geleid. Met het oog op de reeds vermelde straf voor het niet afleggen van een behoorlijke verklaring is partij kiezen voor den derde gevaarlijk en zwijgen evenzeer. Men denke in dit verband aan bankiers, die gelden van iemand onder zich kunnen hebben onder verschillende rekeningen. Voorts is van het grootste belang het moment dat voor de opgave beslissend is. Immers treft het beslag óók wat de derde nog onder zich verkrijgen zal voor-of schuldig worden aan den geëxecuteerde. Men stelle zich voor een beslag onder diens werkgever: treft dit het loon verschuldigd op den dag der beslaglegging of ook datgene wat daarna te vorderen kwam tot den dag der verldaring? De Hooge Raad koos voor de laatste



274
oplossing mits de rechtsverhouding waaruit de betalingsverphchting voor den derden beslagene voortvloeide vóór de beslaglegging en tot de verklaring dezelfde was (zie H. R. 7 Juni 1929 N. J. 29 bl. 1285 en H. R. 25 Febr. 1932 N. J. 32 bl. 301). Hebben patroon en geëxecuteerde werknemer inmiddels aan de oude verhouding een einde gemaakt en een nieuwe overeenkomst aangegaan, dan zou het beslag daarna niet meer „kleven". De vraag of bij samenspanning of schijnhandeling toch iets te doen ware, is natuurlijk een andere.
Indien de derde beslagene geld onder voorwaarde of met tijdsbepaling schuldig is, zullen die verplichtingen evenzeer door het beslag worden getroffen, zonder dat zij daardoor kunnen worden verzwaard.
Het merkwaardige van dit executiemiddel is, dat buiten het materieele recht om aan een schuldenaar een nieuwe schuldeischer wordt gegeven in plaats van den oorspronkehjken. Diens rechten worden hangende het proces tusschen executant en derden beslagene vastgelegd. Zij worden opgeheven, zoodra, na een door den „declarant" persoonhjk of bij gemachtigde geteekende verklaring, en het debat daarover, dit proces door een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is ten einde gebracht, waarbij die verklaring wordt goedgekeurd of verbeterd. Dan toch wordt de derde beslagene door de betaling aan den executant tegenover zijn oorspronkehjken crediteur bevrijd1). Het executie-proces steunt op een persoonlijke verbintenis uit de wet (ofschoon deze niet wordt genoemd in hoofdstuk drie, boek drie, van het burgerlijk wetboek) *). De rechtbank van de woonplaats des derden beslagenen is derhalve dé bevoegde (art. 479 j°. 741 Rv.).
Wij hebben gezien, dat dit beslag kan worden gestuit door het verzet van den geëxecuteerde. Dit is een uitzondering (niet als zoodanig in de wet vermeld) op den regel, in art. 438 Rv., (onder de „algemeene regelen") opgenomen, t. w. dat verzet van den geëxecuteerde den aanvang of de voortzetting der executie niet stuit, maar dat de geëxecuteerde den executant in kort geding voor den president der rechtbank kan roepen en deze, zoo daartoe termen zijn, de schorsing kan gelasten.
*) Wordt de geëxecuteerde vóór de betaling failliet verklaard dan moet de derde beslagene den curator betalen. *) Vgl. hoofdstuk VII.



275
Hoewel wel eens anders is beslist, behoeft met het verzet niet te worden gewacht tot de executie in engeren zin is aangevangen, doch kan het reeds worden gedaan indien die executie dreigt door een bevel om aan het vonnis te voldoen.
Beperkingen van het derde beslag. Nog verdient opmerking, dat het beslag niet gelegd mag worden:
1°. op de goederen, welke volgens de wet voor geen inbeslagneming vatbaar zijn (genoemd in artt. 438a, 447 en 448 Rv.
2°. op in rechten toegewezen gelden tot onderhoud; 3°. op gelden en jaarwedden tot onderhoud, welke tengevolge van schenking of testament door een derde aan den geëxecuteerde moeten worden uitgekeerd, zoo de schenking, de erflating of het legaat gemaakt is onder uitdrukkelijke bepaling, dat een of ander niet voor inbeslagneming vatbaar zal zijn. Deze bepalingen komen aldus voor in de afdeeling van conservatoir beslag (art. 756 Rv.) en worden bij het executoriaal derden beslag niet genoemd. Dat zij ook daarbij toepasselijk zijn wordt op grond der ratio aangenomen. Elders in de wetgeving vindt men verscheidene uitdrukkelijke uitzonderingen: art. 1638g B. W., art. 17 ouderdoms- en 171 invaliditeitswet, art. 78 ongevallen- en art. 60 ziektewet, ambtenarenwet 1929 art. 115—124 enz.
Uitbreidingen. De laatste wet wijst een anderen weg aan tot verhaal, nl. inhouding en inkorting, maar sluit beslag, voor zooveel het voor beslag vatbare loongedeelte betreft, niet uit. Ten aanzien daarvan en van ander derden-arrest onder den Staat of openbare lichamen geldt het bij die wet in de Rechtsvordering ingelaschte 479a, dat om redenen van openbaar belang deze opheffing bij den president kunnen vorderen en dat goederen bestemd voor den openbaren dienst er niet onder vallen (art. 438a Rv.).
De vereenvoudigde beslagprocedure voor onderhoudsvorderingen (479b—g) kan daarbij óók worden gevolgd. Zij maakt mogelijk, zoo vaak de schuldenaar zijnerzijds periodieke betalingen te ontvangen heeft, dat diens schuldenaar wat hij verschuldigd is telkenmale aan den executant betaalt tot dekking van het achterstallig bedrag en de telkens vervallen termijnen. Betaalt de derde (meest de werkgever van den geëxecuteerde) niet, dan stelt de executant rechtstreeks tegen hem een vordering bij den kantonrechter



276
in op de wijze van een procedure in arbeidscontractzaken. Jammer genoeg heeft de wet den derde alleen verplicht de achterstallige termijnen te voldoen en de kosten vergeten, zoodat niet duidelijk is of men daarvoor niet nóg de verldaringsprocedure moet voeren! De voogdijraad behoeft nimmer beslag te leggen en tot het doen van verklaring te dagvaarden. Hij kan volstaan met afschrift van den titel aan den derde te doen toekomen (die het voor „gezien" geteekend moet retourneeren) en binnen zeven dagen daarna den geëxecuteerde een afschrift daarvan zenden. Daarmee is het beslag voltooid, afgezien van het recht van verzet van den geëxecuteerde.
Beslag op roerende goederen. Roerende goederen worden in beslag genomen bij een proces-verbaal, door een deurwaarder met twee getuigen opgemaakt, waarbij de goederen alle beschreven worden. Daaraan moet nog een herhaald bevel (in hetzelfde exploit) voorafgaan. Die goederen, waarover een bewaarder wordt aangesteld, worden dan later, ten minste acht en uiterlijk veertien dagen na de mbeslagnerning in het openbaar door den deurwaarder verkocht op de plaats der inbeslagneming zelve. Verlenging of verkorting van den termijn of bepaling eener andere plaats voor den verkoop, kan slechts geschieden bij onderlinge toesteniming van de partijen of door een bevel van den rechter. Indien de deurwaarder bij het leggen van het beslag actieven of passieven tegenstand ondervindt, wendt hij zich tot den burgemeester of den door dezen daartoe aangewezen commissaris van politie, in wiens tegenwoordigheid de opening der gesloten deuren van het huis, de kamers, kasten of kisten desnoods met geweld plaats vindt. Van de tegenwoordigheid van den ambtenaar wordt in het proces-verbaal melding gemaakt. Treft hij geld of geldswaarden aan, zoo zal de deurwaarder dit ter griffie der rechtbank overbrengen indien partijen niet omtrent een andere plaats overeenkomen.
Beperkingen van het beslag op roerend goed. Het beslag mag niet gelegd worden:
1°. op zaken, welke volgens de wet door bestemming als onroerend worden beschouwd of waarop de wet in het geheel geen beslag toelaat (zie bl. 275).
2°. op het noodige bed en beddegoed of de noodige kleederen en het lijfgoed van de personen, tegen welke het beslag



277
gedaan wordt of van hun bij hen inwonende kinderen;
3°. op de uitrusting van militairen in werkehjken dienst;
4°. op de gereedschappen van ambachtslieden en werklieden tot hun persoonhjk bedrijf behoorende;
5°. op den in het huis voorhanden voorraad spijs en drank dienende tot behoefte van het gezin gedurende één maand;
6°. op de boeken betrekkelijk het beroep van den persoon tegen wien het beslag gelegd wordt, of op de werktuigen en gereedschappen dienende tot eenig onderwijs of beoefening van kunsten of wetenschappen een en ander tot de som van / 200 en ter keuze van den geëxecuteerde;
7°. op één koe of twee zwijnen, of twee geiten of vier schapen ter keuze van den geëxecuteerde, met het benoodigde stroo en voeder voor den tijd van één maand.
De in de twee laatste nummers opgenoemde goederen kunnen echter in beslag genomen worden:
1°. wegens vorderingen, voortspruitende uit verstrekking van levensbehoeften aan den geëxecuteerde;
2°. voor vorderingen van personen, welke die goederen vervaardigd, gerepareerd of verkocht hebben;
3°. voor verschuldigde huur of pacht van onroerende goederen, waarin of waarop zij voorhanden zijn.
Langen tijd gaf de regeling van het beslag op roerende goederen groote moeilijkheden, indien dit elders dan ten huize van den schuldenaar zou moeten plaats hebben. Sinds de wet van 29 Dec. 1932 S. 676 is deze moeilijkheid voor de meest voorkomende gevallen alleszins bevredigend opgelost. Art. 444a Rv. schrijft nu nl. voor dat, indien een redelijk vermoeden bestaat (met zekerheid zal men dit wel nooit kunnen weten) dat de in beslag te nemen goederen zich in een van een derde gehuurde of op andere wijze in gebruik bekomen ruimte bevinden, zoo dat voor den toegang diens medewerking noodig blijft — anders immers heeft de schuldenaar de goederen rechtstreeks onder zich — de deurwaarder hem en den derde gelasten zal den toegang te openen, en indien daaraan niet wordt voldaan, zich met assistentie van het hoofd der gemeente (commissaris van politie) den toegang verschaffen overeenkomstig art. 444. Inmiddels zal hij door een bewaarder beletten dat iets wordt weggenomen. De bedrijfsmatige verhuurders moeten den deurwaarder inzage geven van de registers waarin de gebruikers zijn vermeld, maar ook
19



278
de anderen zijn verplicht hem aanwijzing te doen van de verhuurde plaats. Van af het oogenblik dat de deurwaarder daarnaar heeft gevraagd mag de schuldenaar slechts met den deurwaarder tot de ruimte worden toegelaten. De sanctie voor den derde is diens verplichting anders als eigen schuld de vordering te voldoen waarvoor het beslag wordt gelegd. De schade die hij door het openbreken lijdt krijgt hij natuurlijk vergoed. Geschillen kunnen voor den president der rechtbank worden gebracht. Is de safe, kluis of andere ruimte geopend, dan legt de deurwaarder een volkomen normaal beslag op roerend goed.
Beslag op schepen. Schepen worden in beslag genomen aan boord door een deurwaarder met twee getuigen bij procesverbaal, hetwelk aan den persoon of de woonplaats van den eigenaar of boekhouder wordt beteekend (art. 563 Rv. e.v.) na een 24 uur tevoren gedaan bevel. Wordt het beslag echter gedaan voor een op het schip bevoorrechte schuld, of voor een schuld, waarvoor het schip bizonder verbonden is, zoo kan het proces-verbaal aan boord aan den schipper worden beteekend.
Het schip wordt vastgelegd en een bewaarder aan boord gesteld. Is het een schip grooter dan twintig kubieke meter bruto inhoud (314 W. v. K., 748 W. v. K.), zoo moet het proces-verbaal van inbeslagneming ook worden ingeschreven in de registers van den bewaarder der scheepsbewijzen, waarin de eigendom dier schepen wordt vermeld. Na den dag dier irischrijving kunnen geen nieuwe hypotheken op het schip meer worden ingeschreven en de eigenaar zal het niet meer kunnen vervreemden, verhuren of vervrachten.
Binnen 3 dagen, indien de eigenaar of boekhouder in het arrondissement woont, anders binnen 8, en bij wonen onder de jurisdictie van een ander gerechtshof binnen 14 dagen, moet de arrestant hem het proces-verbaal beteekenen. De verkoop van zoodanig schip vindt plaats na vervulling van zekere formaliteiten, beoogende behoorhjke ruchtbaarheid te geven aan het feit van den executorialen verkoop (zie de artt. 568—572 Rv.) door een procureur op een openbare terechtzitting der rechtbank of (op verzoek van belanghebbenden) ook door een notarisI), een en ander als een onroerend
«, Sedert de herziening der wet van 1896 in het belang van ruimere opbrengst.



279
goed en met inachtneming der wettelijke voorschriften daaromtrent gegeven. (Zie ook de mede toepasselijke artt. 537a—j Rv., waardoor verkoop in gewone publieke veiling mogelijk wordt). Kleinere schepen worden verkocht als roerende goederen.
Beslag op onroerend goed. Wat de onroerende goederen aangaat zoo kan het beslag gelegd worden:
1°. op alle onroerende goederen en hun toebehooren, voor zoover zij in den handel zijn en in eigendom toebehooren aan den geëxecuteerde;
2°. op het vruchtgebruik van diezelfde goederen en hun toebehooren;
3°. op de rechten van opstal en erfpacht, op de grondrente, hetzij in geld, hetzij in natura verschuldigd, op het tiendrecht en op het recht van beklemming (art. 491 Rv.).
De mbeslagneming geschiedt — weder 2 dagen na bevel, en aanzegging dat beslag zal volgen — door een proces-verbaal van den deurwaarder, die zich daartoe op het onroerend goed begeeft en dit vermeldt. Hij maakt voorts melding van den titel, uit kracht waarvan de executie plaats heeft, van den voornaam, naam en woonplaats van executant en schuldenaar, van den aard der in beslag genomen goederen, hun ligging naar de kadastrale indeeling en, indien het landelijke eigendommen zijn, zooveel mogelijk van hun grootte en eindelijk van de rechtbank, voor welke de verkoop zal plaats hebben en van den daarbij occupeerenden procureur, bij wien de executant woonplaats kiest (art. 504 Rv.).
De aanwijzing der rechtbank belet (sedert de wetsherziening van 1896) niet, dat ten slotte de verkoop niet op een terechtzitting behoeft plaats te hebben, maar op verzoek der belanghebbenden (krachtens beschikking der aangewezen rechtbank) ten overstaan van een notaris kan geschieden, die de veilconditiën echter ter griffie moet deponeeren, evenals ook de betaling door den kooper ter griffie plaats heeft (artt. 537a—537/ Rv.).
Verkoop op de terechtzitting. Geschiedt de verkoop op de terechtzitting der rechtbank, zoo neemt de procureur van den executant een conclusie tegen den geëxecuteerde, waarin hij namens executant verzoekt, dat „aangezien deze het (te omschrijven) goed bij proces-verbaal van den deurwaarder X in beslag heeft doen nemen en al de bij de wet voorgeschreven



280
formaliteiten zijn in acht genomen het der rechtbank behage, alsnu onmiddellijk tot den verkoop en de toewijzing van het goed over te gaan op de voorwaarden vervat in de veilconditiën, welke daarvan ter griffie zijn nedergelegd en op de wijze bij de wet bepaald." De executant is gehouden een inzet te doen, waarvoor hij, zoo geen hooger bod komt, kooper blijft.
Van de opbiedingen en afmijningen, welke slechts door tusschenkomst van bij de rechtbank fungeerende procureurs, of van binnen het arrondissement gevestigde notarissen mogen geschieden, houdt de griffier aanteekening. De toewijzing geschiedt bij een vonnis. De eigendom der toegewezen goederen gaat op den kooper over door de overschrijving in de openbare registers van het vonnis, of indien het goed op aanwijzing der rechtbank door een notaris wordt geveild, door de overschrijving van het door den notaris opgemaakt proces-verbaal der veiling. In beide gevallen echter is de hypotheekbewaarder eerst gerechtigd tot de overschrijving, indien buiten het eene of het andere ook overgelegd wordt een verklaring van den griffier der rechtbank, dat de kooper aan de voorwaarden van den verkoop voldaan heeft (artt. 529 al. 1, 537 Rv.). De kooper krijgt overigens die rechten op het goed, welke de geëxecuteerde heeft gehad. Hij wordt dus eigenaar, indien de geëxecuteerde eigenaar was, vruchtgebruiker, indien deze dat recht had enz. Hij kan geen eigenaar blijven, indien de ander geen eigenaar was, maar een derde bewees eigenaar te zijn. Met het vonnis van toewijzing gewapend kan de kooper, die voor de rechtbank gekocht heeft, zich desnoods ook met behulp van den sterken arm het feitelijk bezit verschaffen tegen den geëxecuteerde. Heeft de verkoop voor een notaris plaats gehad, dan zal daarvoor nog wel eens een tweede vonnis kunnen worden vereischt. De bepaling toch van art. 529 al. 2, is bij art. 537c Rv. niet toepasselijk verklaard, en zonder rechterlijk bevel en wettelijken grondslag kan aan een notarieele acte, al is die in executorialen vorm uitgegeven, niet de kracht worden toegekend, den sterken arm in beweging te brengen tot délogement van den vroegeren eigenaar.
Beslag op grondrenten. Het beslag op grondrenten heeft dit eigenaardige, dat de executant als het ware te gelijkertijd een beslag onder derden doet.
Het moet dan ook niet enkel aan den schuldenaar worden



281
beteekend, maar ook aan den rentplichtige en de laatstgenoemde kan voor de rechtbank zijner woonplaats worden gedagvaard, om (evenals een derde beslagene) verklaring af te leggen en veroordeeld te worden tot betaling aan den executant. De verklaring loopt over den aard en de hoegrootheid der rente.
Vruchten van onroerend goed. Ofschoon de wet het niet uitdrukkehjk zegt, kan iets dergelijks echter ook voorkomen bij een gewoon beslag op den eigendom of het vruchtgebruik van onroerend goed. Volgens art. 509 Rv. toch, behooren de natuurlijke tak- of wortelvaste vruchten, van het beslag af, aan den executant en zijn ook in het beslag begrepen de nog niet betaalde huur- of pachtpenningen, ten welken einde het beslag aan de huurders of pachters wordt beteekend. Deze nu komen in de rol van derde beslagenen.
Lijfsdwang. Lijfsdwang kan voor dezelfde schuld slechts gedurende een jaar voortduren, en houdt op, zoodra de gegijzelde den vollen ouderdom van zeventig jaar bereikt heeft. Zij kan ook niet geschieden van iemand die reeds dien leeftijd bereikt heeft. Zij eindigt mede wanneer de gijzeling ernstig levensgevaar voor den gegijzelde medebrengt, wanneer hij betaalt of zekerheid stelt dat hij aan het vonnis zal voldoen indien die voldoening niet in betaling zou bestaan.
De executant heeft de kosten van het onderhoud te voldoen in handen van den cipier, en zulks bij vooruitbetaling telkens voor 30 dagen, volgens een door de Kroon vastgesteld tarief. Blijft de executant daarmede in gebreke, zoo kan de gegijzelde dadelijk zijn ontslag vragen en, dit verkregen hebbende, kan hij voor dezelfde schuld niet opnieuw worden gegijzeld. Dit is ook het geval, indien de gijzeling, omdat een op straffe van nietigheid voorgeschreven formaliteit is verzuimd, nietig is verklaard.
Van de ingijzelingstelling wordt door den deurwaarder in bijzijn van twee getuigen een proces-verbaal opgemaakt, waarin het vonnis wordt vermeld, een herhaald bevel gedaan wordt tot betaling *) en de schuldeischer domicilie kiest in de
*) De wet (art. 602) denkt aan het gewone geval. Is [het een gijzeling b.v. van een notaris ter zake van hem toevertrouwde titels, zoo zal het bevel daarop gericht zijn. Heeft de president verlof gegeven tot dadelijke gijzeling (zie blz. 270) zoo zal wel een bevel, maar geen herhaald bevel geschieden.



282
gemeente, waar de gijzeling plaats heeft. Een verzet tegen het bij voorraad uitvoerbaar vonnis ingesteld of hooger beroep of cassatie schorst de ten uitvoerlegging van den lijfsdwang niet, mits de arrestant zekerheid voor schadevergoeding biedt. Indien echter de schuldenaar gronden heeft de wettigheid der gijzeling te betwisten, zoo kan hij eischen, dadelijk voor den president der rechtbank te worden gebracht, die daarover in kort geding uitspraak doet. Zijn formaliteiten bij de gijzeling verzuimd, zoo kan de gegijzelde de nietigheid der gijzeling eischen voor de rechtbank van het arrondissement waarin deze plaats heeft. Heeft hij gronden van betwisting, welke de zaak ten principale betreffen (b.v. dat de schuld door compensatie is te niet gegaan), zoo kan hij de nietig-verldaring der gijzeling vragen voor het kollege1), bij hetwelk de uitvoering van het vonnis, waarin de gijzeling werd bevolen, plaats heeft (artt. 604 en 611 Rv.).
De gegijzelde, die geen verzet doet, of wiens verzet is afgewezen, wordt overgebracht, desnoods, bij feitelijk verzet, „met hulp van de openbare burgerüjke magt" (art. 603 Rv.), in de gevangenis der plaats zijner aanhouding, en indien aldaar geen gevangenis bestaat, in die eener naastbijgelegen gemeente.
Van de gevangenzetting moet de deurwaarder een acte opmaken en onderteekenen, welke de cipier in zijne registers moet overschrijven (artt. 605—607 Rv.).
Beperkingen der gijzeling. De gijzeling mag niet plaats hebben (art. 600 Rv.):
1°. in aan den godsdienst gewijde gebouwen gedurende den eeredienst;
2°. ter plaats en gedurende den tijd der zittingen van „gestelde magten" (b.v. terechtzittingen, vergaderingen van den gemeenteraad, enz.);
3°. op de beurs, gedurende den beurstijd;
4°. in het huis door den schuldenaar bewoond of in een huis van een particulier, tenzij de deurwaarder vergezeld is van den ter plaatse wonenden kantonrechter, of van den burgemeester of die hem vervangt;
*) De wet spreekt van rechtbank. Dit is echter niet juist, daar niet altijd deze (om bij de min juiste uitdrukking des wetgevers te blijven), „belast" is met de uitvoering van het vonnis. Dit kan ook het gerechtshof zijn (art. 354 Rv).



294
de rechtbank des verzoekers bevoegd moet zijn, naar analogie van art. 735 Rv. — De vreemdeling kan zich van die gijzeling bevrijden, door het verschaffen van behoorlijken borgtocht of andere voldoende zekerheid voor de schuld met interessen en kosten, doch als hij beweert ten onrechte te zijn gegijzeld of daarmee te worden bedreigd kan hij zoowel bij den president in référé als bij de rechtbank daartegen opkomen. De schuldeischer echter, die van dat recht gebruik heeft gemaakt, moet binnen acht dagen den vreemdeling dagvaarden tot betaling zijner schuld en de goedkeuring van den voorloopigen toegepasten dwang. De wet noemt dit een eisch tot vanwaardeverklaring. Bij gebreke van het instellen van dien eisch binnen den gestelden termijn, houdt de gijzeling van rechtswege op, zoodat de vreemdeling dan onmiddellijk zijn ontslag uit de gijzeling zal kunnen vorderen bij de rechtbank van het arrondissement, waarin hij gegijzeld is, met schadevergoeding.
Deze waarborg tegen den vreemdeling heeft, zooals wij reeds zeiden, door het tractaat van 1905 veel van zijn belang verloren.
Belangrijker zijn des wetgevers bepalingen met het oog op de mogelijkheid, dat roerende goederen, hangende het proces over den eigendom van deze, worden weggemaakt, of dat de debiteur zich aan de voldoening zijner schulden onttrekt, door, in den loop der procedure, zijn roerende goederen buiten de macht van zijn schuldeischer te brengen.
Revindicatoir conservatoir beslag. Eerst daardoor, dat revindicatoir beslag mogelijk is op die goederen, waarop iemand eigendomsrecht heeft of welke hij, krachtens artikel 1191 B. W. of de artt. 230 vlg. W. v. K., wil reclameeren, is voor het recht van den eigenaar of reclamant gezorgd.
Eerst door het conservatoir beslag op goederen of gelden van den schuldenaar, hebben ook die bepalingen van het burgerlijk wetboek (artt. 1177—1179) wezerdijke beteekenis, volgens welke alle roerende en onroerende goederen van den schuldenaar voor zijn verbintenissen aansprakelijk worden geacht en tot gemeenschappelijken waarborg voor zijn schuldeischers strekken 1).
l) Het hier besproken conservatoir beslag is een voorbeeld van den invloed, dien het formeele recht op de materieele rechten uitoefent. Uit art. 625 B. W. toch zou men niet afleiden, dat de eigenaar dit beslag moet eerbiedigen. Toch zal hij dit moeten doen, wil hij zich niet blootstellen aan de straf van artikel 198 Sr.



299
tot het vragen van verlof mede, te weten: indien men beslag wenscht te leggen op de goederen van een schuldenaar, die geen bekende woonplaats in het rijk heeft. Dan toch zal, behalve van den president der rechtbank van het arrondissement, waarin roerende goederen van den schuldenaar zich bevinden, het verlof ook mogen worden gevraagd van den kantonrechter ter plaatse, indien daar geen arrondissementsrechtbank zitting heeft. Het daartoe strekkend verzoekschrift zal dan door den schuldeischer in persoon moeten worden geteekend. Zie ook bl. 75 en 76.
Arrest door een vrouw tegen haar man. Waar verlof gevraagd wordt voor de vrouw tot het leggen van beslag op haar roerende goederen of op goederen der huwelijksgemeenschap 1), zal zij dit slechts kunnen doen naar aanleiding eener vordering tot scheiding van goederen, scheiding van tafel en bed of echtscheiding. Dan moet die vordering echter reeds begonnen zijn, wat reeds het geval is, door indiening van het rekwest, waarbij zij verlof tot het uitbrengen der desbetreffende dagvaarding vraagt. Dienovereenkomstig bepaalt de wet (art. 808« Rv.), dat de vrouw het verlof om beslag te leggen aan den president der rechtbank moet vragen bij of na het indienen van het laatst bedoelde verzoekschrift. Vraagt zij het bij d. w. z. gelijktijdig met het verzoekschrift, zoo zal dit bij hetzelfde rekwest kunnen geschieden, bijaldien scheiding van goederen gevraagd wordt, niet echter, wanneer echtscheiding of scheiding van tafel en bed wordt gevorderd. Wij hebben toch boven (bladz. 119) gezien, dat bij scheiding van goederen het bevel van den president, waarbij aan partijen wordt gelast, te zamen voor hem te verschijnen, op het verzoekschrift wordt gesteld en dat dit verzoek- of bevelschrift aan den man wordt beteekend, terwijl bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed wel het bevelschrift ook aan den voet van het rekwest wordt gesteld, maar een en ander op de griffie blijft en dat de griffier den man oproept. Daar nu echter het verlof tot het leggen van het beslag te dien einde aan den deurwaarder moet worden ter hand gesteld, zoo moet het niet gegeven worden op een stuk, hetwelk ter griffie blijft.
l) Tot die goederen kunnen ook vorderingen behooren, tot het inbeslag nemen waarvan de weg van derden-arrest moet worden gevolgd (H. R. 31 Dec. 1925 N. J. 26 bl. 225).



300
Référé bij het verleenen van verlof tot beslag. Ook op de
bevoegdheid van den president bij het toestaan van beslag op roerend goed en soms ook bij het geven van het verlof tot beslag op onroerend goed, heeft het verschil in aanleiding tot het vragen van het verlof invloed. Indien nl. verlof gevraagd wordt, op grond van vrees voor verduistering, tot het leggen van beslag, en wel op roerende goederen of op onroerende goederen, zoo is aan den president de bevoegdheid toegekend den schuldenaar vóóraf in kort geding in zijn belang te hooren (artt. 727 en 770a al. 2 Rv.)1). De gegronde vrees voor verduistering moet „summier" worden aangetoond maar kan ook volgen uit feiten die met de goederen die men wil in beslagnemen geen verband houden. In het référé kan de schuldenaar daartegen op komen, o.a. door aan te toonen dat de verduistering niet behoeft te worden gevreesd. Nadat het is gelegd kan hij natuurlijk ook de wederpartij in référé dagvaarden om o.a. op dienzelfden grond opheffing te bekomen. Het laatste geldt voor alle beslagen, het eerste is bij de andere onbekend. Alleen vinden wij bij het verlof door de vrouw gevraagd iets dergelijks, hoewel daar niet aan een eigenlijk référé schijnt te moeten worden gedacht. De woorden der wet toch (art. 808a al. 2 Rv.) zijn: „De president kan, alvorens die bewilliging te verleenen, indien hij het noodig oordeelt, den man oproepen" (lees: doen oproepen).
Eigenaardig is nog een ander verschil tusschen het beslag op roerende goederen uit vrees voor verduistering en dat op die goederen uit anderen hoofde.
Zekerheid bij beslag. In het eerste geval nl. kan de president op de eenzijdige voorstellingen van den verzoeker verlof verleenende, hem daarbij gelasten, zekerheid te stellen voor de vergoeding der eventueele schade. Wordt de zekerheid betwist, dan zal de president daarover in référé recht spreken of partijen naar de rechtbank verwijzen, terwijl inmiddels het beslag wordt gelegd.
x) De redactie der tweede alinea van att. 770a is niet zeer gelukkig. Wij lezen daar: „op dit beslag zijn van toepassing de bepalingen van de laatste zinsnede van art. 727 en de artikelen enz." Het geheele artikel 727 kon niet worden toepasselijk verklaard, maar nu luidt die laatste zinsnede aldus: „hij kan ook, daartoe gronden vindende, laatstgemelden vooraf in kort geding in zijn belang hooren." Wie is „hij" en wie „laatstgemelde"?



301
Een belangrijker onderscheid, t. w. in de vervolging van het beslag, is door den wetgever gemaakt tusschen alle andere beslagen en dat door de vrouw gelegd op haar roerende goederen en die der gemeenschap (niet ook dat op de onroerende goederen der gemeenschap).
Van waardeverklaring van het beslag. De regel is nl., dat binnen acht dagen na het gelegd beslag, een eisch moet worden ingesteld tot van waardeverklaring van het beslag. Het daartoe strekkende voorschrift (artt. 309 al. 1, 726 al. 1, 732 al. 2, 7576 al. 4, 763 al. 3, 767 en 770 al. 2 Rv.) is noodig, ter voorkoming, dat de beslaglegger na het gelegd beslag zou blijven stil zitten, en zijn meer of min twijfelachtige aanspraken op het goed of op betaling niet ter beslissing des rechters zou brengen. Het middel, strekkende om rechten te bewaren, zou dusdoende kunnen worden enkel een dwangmiddel, als het ware, een door de wet gehuldigd middel tot afpersing. (Zie het overeenkomstige voorschrift bij pandbeslag).
Het voorschrift heeft verder nog deze strekking, dat het beslag gesanctioneerd wordt in naam der Koningin, terwijl het, als voorloopige maatregel is gelegd op gezag van den president der rechtbank, een enkele maal ook, zooals wij gezien hebben, op dat van den kantonrechter of geheel zonder verlof. Door die sanctie kan het nu blijven liggen — ofschoon het slechts als een provisioneele maatregel voor den duur van het proces bestemd was en dus eigenlijk met het oogenblik dat het vonnis gewezen wordt, moest komen te vervallen — totdat het door een executoriaal arrest kan worden vervangen, of, bij het beslag tot revindicatie van roerende goederen, de van waardeverklaring, gepaard met het daartoe strekkende bevel der rechtbank aan den bewaarder, tot afgifte der goederen aan den eischer (eigenaar) kan leiden. Bij het jonge instituut van het conservatoir beslag op onroerend goed heeft de wetgever (art. 770i Rv.) zelfs een nog wijdere strekking aan de van waardeverklaring toegekend, bepalende, dat bij de uitvoering van het vonnis het van waarde verklaarde conservatoir beslag als een executoriaal arrest wordt aangemerkt en de beteekening van het vonnis, de van waardeverklaring bevattende, als aanvangstermijn zal worden beschouwd voor den executant, om van den voorgenomen verkoop kennis te geven aan de ingeschreven hypothecaire crediteuren.



302
Dit voorschrift nu der te vragen van waardeverklaring is door den wetgever niet gegeven aan de vrouw voor het beslag, door haar op haar eigen roerende en dat op de roerende goederen der gemeenschap gelegd. Of hij daarbij wel voldoende rekening heeft gehouden met de gevolgen der wetgeving, mag worden betwijfeld.
Art. 808e Rv. bepaalt, dat het vonnis, houdende afwijzing van den eisch tot scheiding, tevens de opheffing van het beslag beveelt en dat, bij toewijzing der scheiding het beslag ophoudt door de werkelijke verdeeling van de goederen der gemeenschap, of door de afgifte aan de vrouw van haar goederen.
De bepaling van het eerste gedeelte moet in dien zin worden verstaan, dat de man de opheffing moet vragen, tenzij men aanneemt, dat de rechter hier, in strijd met het geheel stelsel van onze wet, van ambtswege een eindbeslissing zou geven.
Hoe echter, buiten van waardeverklaring, het beslag na de beteekening van het vonnis kan blijven rusten, zonder tevens de scheiding en deeling tusschen de echtelieden te belemmeren, is niet duidelijk. Nog minder duidelijk is het, hoe de bewaarder gerechtigd zou zijn goederen af te geven aan de vrouw, terwijl het vonnis niet inhoudt, dat zij daarop recht heeft, of ook welke goederen haar als haar eigendom worden toegewezen. De praktijk zal hier de wet moeten te hulp komen, wellicht door, buiten de wet om, de van waardeverklaring met de gewilde gevolgen onder opnoeming der goederen te vragen. Ernstig bezwaar kan hiertegen niet bestaan. Immers de toewijzing aan de vrouw van dien eisch tot van waardeverklaring met de gevolgen, berust op een gezonde analogie, en de toestand van den man wordt er niet slechter door. Het eenig bezwaar, hetwelk dan zou overblijven, is, dat er geen terrnijn voor dien eisch tot van waarde verklaring is aangewezen. De praktijk heeft intusschen tot nu nog niet gesproken wellicht, omdat dit beslag toch een zoodanig dwangmiddel is, dat na het leggen er van op een of andere wijze een schikking tusschen de strijdende echtgenooten pleegt tot stand te komen. Zit de vrouw na het leggen van het beslag stil en heeft de man belang bij opheffing, zoo kan hij dit (volgens de Conclusie van het O.M.: ook in kort geding *) vragen (H. R. 4 Mei 1917 N. J. 17 blz. 708).
1) Dit laatste wordt veelal ontkend, zie bijv. Hof Amsterdam 13 Juni 1935 N. J. 35 blz. 113.



303
Rekwest tot conservatoir beslag. Behalve de geschetste verschilpunten tusschen de verschillende beslagen zal op de aanleiding natuurlijk moeten worden gelet bij het stellen van het rekwest, waarbij verlof tot het leggen van beslag gevraagd wordt, omdat anders de president (kantonrechter) niet kan beoordeelen of tot het verleenen van het verlof volgens de wet grond bestaat.
Competentie van den president bij roerend goed. Zijn persoonlijke competentie zal bij roerende goederen afhangen van de plaats, waar die goederen zich bevinden, met uitzondering al weder van het geval, dat de vrouw het verlof vraagt bij gelegenheid eener procedure, strekkende tot scheiding van goederen, of van tafel en bed of tot echtscheiding, omdat daar in de wet uitdrukkehjk is aangewezen de president der rechtbank, voor welke de hoofd vordering tehuis behoort.
Competentie der rechtbank. Waar de vordering tot van waardeverklaring moet worden aangebracht — is een vraag, die niet beslist wordt door de bepaling van het arrondissement, waar het goed in beslag genomen is. Wij hebben toch bij de van waardeverklaring te doen met een eisch, gepaard gaande aan en afhankelijk van óf een persoonhjke vordering (veroordeeling tot betaling eener schuld) óf, (in een der gevallen van beslag tot revindicatie) een zakelijke rechtsvordering betrekkelijk roerend goed. Dit brengt niet mede dat de van waarde verklaring tegelijk met de hoofdveroordeeling moet worden gevraagd: soms is dit zelfs niet mogelijk, omdat de hoofdvordering voor (andere) rechters aanhangig is. De van waardeverklaring blijft echter daarvan toch afhankelijk.
Men zal derhalve hebben na te gaan, wie de persoon is, die, tusschen den eischer en het door hem in beslag genomen goed, in zoodanige betrekking tot dat goed staat, dat tegen hem de hoofd vordering moet worden gericht, en de van waardeverklaring zal moeten worden gevraagd voor die rechtbank, voor welke de veroordeeling van dien persoon tot betaling of tot afgifte van het goed zou moeten worden gevraagd, indien geen beslag ware gelegd. Het beslag vestigt geen jurisdictie (art. 734 Rv.).
Op dezen regel is één uitzondering. Wanneer het beslag gelegd is op roerende goederen van hem, die geen bekende woonplaats in het rijk heeft, zoo moet, (art. 767 Rv.) de eisch



304
tot van waardeverUaring worden ingesteld voor de rechtbank binnen wier rechtsgebied het beslag gelegd is
Een schijnbare uitzondering is deze, dat de vordering te huis zou behooren bij den kantonrechter. Wij zeggen eene „schijnbare uitzondering". Immers (blz. 70 vlg.) hebben wij gezien, dat, zoodra nog iets anders gevraagd wordt dan een veroordeeling tot betaling eener geldsom binnen de in de wet bepaalde grens (behalve in de t. a. p. aangewezen uitzonderingen) de kantonrechter nooit bevoegd is. Hier ook maakt de bijvoeging bij den eisch tot betaling, dat de rechter, de veroordeeling uitsprekende, tevens het gelegd conservatoir beslag van waarde verklare, de vordering ongetwijfeld tot een onbepaalde. Zij gaat derhalve boven des kantonrechters competentie. (Aldusook H.R.29 Juni 1928 N. J. 28, blz. 1519). De splitsing die sommigen wilden maken: hoofdzaak voor kantonrechter, van waardeverklaring voor de rechtbank, is op zich zelve mogelijk en komt overeen met de gevallen waarin de Nederlandsche overheidsrechter de hoofdzaak niet kan beslissen. Wenschelijk is die splitsing echter geenszins!
De wetgever zou dus niet noodig hebben gehad te doen wat hij vroeger in art. 321 Rv. deed, te weten, dit nog uitdrukkehjk zoo te bepalen. Wij lazen daar in de tweede alinea: „Echter zal het verlof tot het leggen van conservatoir beslag van den president der arrondissements-regtbank moeten gevraagd worden en de oppositie tegen dat beslag door de arrondissements-regtbanken beslist worden, hoe gering ook het bedrag wezen moge der vordering, waarover geschil is." Bij de wijzigingswet van 2 Juli 1934 S. 347 is o.a. deze alinea vervallen.
Men blijve zich herinneren dat de kantonrechter in een uitzonderingsgeval — bijv. als gevraagd wordt verlof om beslag te leggen op goederen van een niet binnen het rijk wonenden schuldenaar en ter plaatse waar die goederen zich bevinden geen rechtbank is gevestigd — wèl bevoegd is dat verlof te verleenen maar de van waardeverklaring blijft dan bij de rechtbank thuis hooren. Bij de rechtbank moet ook dienen de eisch tot opheffing van het beslag, hetzij in de procedure tot vanwaarde verklaring in de vordering dat het niet van waarde zal worden verklaard, hetzij als zelfstandige vordering tot
x) Zie noot op bl. 296.



306
beslag is eigendom of reclame te handhaven, dan wel, om als maatregel van zekerheid te dienen voor de betaling van schuld, zal de dagvaarding tot van waardeverklaring er anders moeten uitzien.
Dagvaarding tot van waardeverklaring. In het eene geval toch zal zij, den eisch tot opvordering van het eigendom of dien van reclame met gronden en middelen motiveerende, eindigen met een conclusie, als volgt: „dat de rechtbank het voorgeschreven beslag tot revindicatie goed en van waarde zal verklaren, met bepaling, dat de daarbij in beslag genomen goederen door den eischer terecht als zijn eigendom (of op grond van zijn reclamerecht) zijn opgeëischt en derhalve aan hem zullen moeten worden afgegeven, tot welke afgifte de persoon van N. N. die deze bewaart, uit kracht van het te vellen vonnis zal kunnen worden genoodzaakt en hetwelk doende hij behoorlijk zal verantwoord zijn, en gedaagde zal worden veroordeeld in de kosten van het geding" (vgl. blz. 258).
Daarentegen zal bij de van waardeverklaring van een beslag tot verzekering der betaling eener schuld (hetzij dan voor huur of uit een andere oorzaak) na opgave der gronden en middelen voor de vordering, de conclusie moeten luiden: „dat gedaagde zal worden veroordeeld om aan den eischer te betalen de som van / wegens (volgt omschrijving der schuldoorzaak) met de interessen volgens de wet enz. Voorts het ten verzoeke van den eischer op de roerende goederen van den gedaagde gelegd beslag goed en van waarde zal worden verklaard en gelast, dat de gestelde bewaarder die goederen aan den eischer zal opleveren, waartoe hij uit kracht van het te vellen vonnis zal kunnen worden gedwongen en hetwelk doende hij wettig zal zijn verantwoord, en zulks, ten einde eischer die goederen volgens de voorschriften der wet zal doen verkoopen en uit de opbrengst het bedrag van voorschreven vordering met de interessen en kosten zal kunnen verhalen.
De van waarde verklaring zal evenzeer moeten worden gevorderd al is het beslag tegen zekerheidstelling opgeheven: de van waarde verklaring beteekent slechts de constateering dat het beslag rechtmatig was gelegd, de verklaring-vanon waar de, dat deze beslaglegging omechtmatig was, d.w.z. naar achteraf is gebleken niet berustend op een toewijsbare vordering.



308
art. 444 Rv.) zich vervoegt tot het hoofd van het gemeentebestuur of diens plaatsvervanger of tot een door den burgemeester aangewezen commissaris van politie, en alsdan met aanwending van de sterke macht. Dit geldt voor elk beslag op roerend goed en dus ook hier.
De bepaling van art. 725 Rv., dat het beslag in denzelfden vorm moet geschieden, als de mbeslagneming bij executie van roerende goederen, geldt evenzeer voor elke inbeslagneming op roerende goederen en is dan ook in de artt. 730, 760 en 765 Rv. herhaald. Alléén bij het nieuwe instituut, het conservatoir beslag onder den schuldeischer zeiven, is het, uit den aard der zaak, anders. Wij komen hierop nog terug.
Ook de bepaling van art. 726 Rv., bevattende het voorschrift, dat binnen acht dagen na het beslag een eisch moet worden ingesteld tot van waardeverklaring daarvan, geldt (zij het dan ook niet altijd met denzelfden termijn) voor elk ander beslag, niet slechts op de roerende goederen, maar ook op onroerende goederen en voor het arrest onder derden; alleen bij de bepalingen voor het beslag der vrouw hebben wij boven (blz. 302 vlg) een uitzondering moeten constateeren, terwijl de regeling ook anders is bij het beslag onder den schuldeischer. Hoewel het safe-loket beslag alleen bij het executoriaal beslag geregeld is, en alleen in het 2de lid van art. 725 Rv. (bij dezelfde wet ingevoegd) uitdrukkelijk naar 4446 Rv. verwezen wordt, spreekt het vanzelf dat waar dit beslag ook als een beslag op goederen wordt beschouwd, het ook als conservatoire maatregel op dezelfde wijze kan worden gelegd. Het zou anders ook een groot deel van zijn waarde verhezen.
Conservatoir beslag op onroerend goed. De vorm van het conservatoir beslag op onroerende goederen is in het algemeen die van het executoriaal beslag op deze goederen, evenals de vorm van het conservatoir beslag op roerende goederen die is van het executoriaal beslag daarop (art. 7706 Rv.)1). Het verlof daartoe kan worden gevraagd in al die gevallen, waarin tevens een verlof tot het leggen van conservatoir beslag op roerende goederen kan worden gevraagd, met uitzondering
*) De deurwaarder kan echter in zijn proces-verbaal geen executorialen titel aanhalen, maar slechts het verlof van den president.



309
natuurlijk van dat van het pandbeslag en dat van het revindicatoir beslag. Deze beide soorten van beslag worden immers slechts gewettigd door de bizondere rechten, welke de beslaglegger op zekere bepaalde goederen heeft. De wet verwijst meer bizonder in art. 770a al. 2 Rv. naar de bepalingen van de inbeslagneming of arrest in handen van den schuldenaar.
Competentie van den president bij onroerend goed. Welke president bevoegd is tot het verleenen van het verlof, wordt niet m^drukkehjk gezegd 1). Daar het beslag echter moet strekken tot verzekering van het resultaat eener persoordijke vordering, zal men moeten aannemen, dat het verlof gevraagd kan worden aan den president der rechtbank, voor wien de vordering zal moeten dienen. Men zal zich echter ook kunnen en in geval de schuldenaar geen bekende woonplaats in het rijk heeft, moeten wenden tot den president der rechtbank van het arrondissement, waarin de onroerende goederen liggen, omdat in het algemeen de president van het arrondissement waar het beslag moet worden gedaan bevoegd schijnt dit verlof te geven (zie art. 735, 764) en deze niet de president behoeft te zijn van de rechtbank die van den eisch tot van waardeverklaring kennis neemt (art. 767 Rv.).
Proces-verbaal van inbeslagneming. Het proces-verbaal van inbeslagneming kan door den deurwaarder in zijn huis worden opgemaakt, maar zal, evenals dat van het executoriaal arrest van onroerend goed, overgeschreven moeten worden in de registers van den bewaarder der hypotheken binnen den kring van wiens kantoor de in beslag genomen goederen gelegen zijn, met aanteekening van uur, dag, maand en jaar waarin de overschrijving is gevraagd. Bij hetzelve moet woonplaats worden gekozen in de plaats, waar de rechtbank, die van de zaak moet kennis nemen, zitting houdt en moet ook aangewezen worden de rechter, voor wien de vordering tot van waardeverklaring zal worden ingesteld; het laatste op straffe van nietigheid (artt. 770&, 505 al. 2, 502 al. 2 Rv.). Verder is de arrestant yerphcht, om binnen veertien dagen, nadat het beslag gelegd is, de door hem ingestelde vordering tot van waardeverklaring, tegen vertoon der dagvaarding, te doen aanteekenen ter griffie
*) Vgl. blz. 305.
21



313
gepleegd is. Gelijk gezegd, de „goede" praktijk brengt mede beteekening van elk arrest, zoodra het, waarom dan ook, niet onder den in de eerste plaats belanghebbende zeiven wordt gelegd.
De bepaling, dat de dagvaarding moet plaats hebben voor de rechtbank van het arrondissement, waarin de schuldenaar woont, is niet letterlijk op te vatten.
Competentie. De bedoeling is niet anders dan deze, dat gedagvaard moet worden voor den rechter, die in het algemeen bevoegd is, om van de vordering, tot zekerheid waarvan het beslag gelegd is, kennis te nemen (zie het gezegde op bl. 303).
De slotwoorden der eerste alinea hebben betrekking op het geval, dat de schuldenaar den eisch tot van waardeverklaring niet wil afwachten.
Ofschoon toch in dit geval formeel de opposant eischer of aanlegger is, behoeft hij den beslaglegger niet na te loopen, maar vraagt hij de opheffing voor zijn bevoegden rechter.
Termijn. De tweede alinea van het artikel, houdende, dat de termijn van dagvaarding verlengd wordt, wanneer de gedaagde onder het rechtsgebied van een ander gerechtshof woont, bevat een billijke bepaling. Maar ook hier mag men vragen, waarom diezelfde bepaling niet eveneens voor andere arresten is voorgeschreven.
Beteekening der dagvaarding aan derde. Wat eindelijk de derde alinea betreft, zoo is deze bij de herziening van het wetboek in 1896 toegevoegd. Zij is alleszins juist, omdat de derde gearresteerde zoo spoedig mogelijk dient te weten, of het beslag wel vervolgd wordt. Is toch de dagvaarding tot van waardeverklaring met de beteekening van het arrest niet binnen den behoorüjken terrnijn geschied en daardoor nietig, dan moet de derde gearresteerde aan zijn schuldeischer betalen en komt hij in moeilijkheden door die betaling te weigeren. En toch kan hij niet betalen, zoolang hij niet weet, dat het beslag vervallen is. Een dergelijke bepaling bevatte de wet ook reeds vroeger in het volgende artikel (740 Rv.): „Indien de inbeslagneming van waarde verklaard is, zal het vonnis aan den derde, onder wie het beslag is gelegd, binnen den tijd van eene maand na de uitspraak worden beteekend^ wanneer de arrestant dien termijn laat verloopen, zullen dé betalingen door dien derde gedaan van waarde zijn." Zij



315
bovendien nog noodig zijn een op het daartoe ingeleverd verzoekschrift verkregen verlof van den president der rechtbank van het arrondissement, waarin de beslaglegger woont.
Het arrest wordt gelegd bij een exploit gericht tot hem ten wiens laste het arrest gelegd wordt. Het moet bevatten de omschrijving van de bescheiden en eventueel de vermelding van 's rechters verlof, voorts een nauwkeurige omschrijving van de goederen of schuldvorderingen, waarop, en van de som waarvoor de inbeslagneming gedaan wordt. Ook hier worden niet vereffende vorderingen en de kosten waarin de gearresteerde zal kunnen worden veroordeeld, voorloopig door den rechter begroot.
De dagvaarding tot van waardeverklaring geschiedt bij hetzelfde exploit, waarbij het arrest wordt gelegd. (Verg. bl. 308). Zij vindt plaats voor de rechtbank van het arrondissement, voor welke de vordering tot veroordeeling zou thuis behooren, indien geen arrest ware gelegd1).
Het spreekt vanzelf, dat het beslag in den regel niet te pas zal komen, wanneer men tegen zijn schuldeischer, die een geldsom vordert, een vervallen en liquide geldvordering heeft. Dan toch werken de beide vorderingen tegen elkaar door compensatie volgens de regelen, in artt. 1461 vlg. B. W. aangegeven. Daarentegen zal de gedaagde, die zelf een nog niet vereffende vordering heeft, tegen den eischer uit een dergelijke vordering van het beslag gebruik maken. Stelt hij toch enkel een reconventioneele vordering in, zonder beslag te leggen, zoo loopt hij gevaar dat de eischer in conventie, hangende het proces, zijn vordering op een ander overdraagt en hem zoodoende compensatie onmogelijk maakt.
Is de vordering, waarvoor men beslag wil leggen, echter nog niet opeischbaar, dan is het beslag onder zich zeiven in den regel onmogelijk. Dan toch moet de eischer in zijn
x) De redactie van art. 7576 al. 4 Rv. sluit zich aan bij die van art. 738 al. 1 Rv. en spreekt dus ook van het arrondissement, waarin de gearresteerde woont, terwijl er aan toegevoegd wordt, dat die rechtbank ook kennis zal nemen van den eisch tot opheffing van het beslag, een toevoeging, die echter hier geheel misplaatst is, daar die eisch eerst kan geschieden na het leggen van het arrest, d. w. z. na dagvaarding tot van waardeverklaring, en het dus wel niemand in den zin zou komen, dien eisch elders aan te brengen, of anders dan bij reconventie.









SCHETS VAN HET NEDERLANDSCHE BURGERLIJK PROCESRECHT



I



Mr. b. j. polen aar
SCHETS VAN HET NEDERLANDSCHE BURGERLIJK PROCESRECHT
ZEVENDE DRUK herzien door
Mr. J. H. POLENAAR
ADVOCAAT EN PROCUREUR TE AMSTERDAM
1937
H. D. TJEENK WILLINK & ZOON N.V. - HAARLEM



VOORWOORD VOOR DEN ZESDEN DRUK
Met bizonder genoegen — zij het door drukke praktijkbezigheden en andere omstandigheden niet zoo snel als ik had gewenscht — heb ik aan den wensch der uitgevers voldaan, voor het werk van wijlen mijn vader een nieuwen druk te bewerken. Dat de vorige geheel was uitverkocht, was mij een bewijs dat het boekje in den vorm waarin het opgezet was nog steeds aan een behoefte voldoet. De eerbiedige liefde voor den schrijver zou mij er ook overigens toe gebracht hebben dien vorm in hoofdzaak te behouden, opdat het ook na mijn revisie zijn werk zoude blijven. Niettemin dwongen de vele wetswijzigingen van de latere jaren tot soms ingrijpende wijzigingen. Vooral op het gebied van het bewijsrecht deed zich de behoefte aan een grondige omwerking gevoelen en ik heb die gelegenheid meenen te mogen benutten om een meer systematische behandeling aan dit onderwerp ten deel te doen vallen. Ook het negende hoofdstuk (over den gewonen loop van het geding) en het twintigste (over de procedure voor scheidslieden) ondergingen nog al eenige verandering. Overigens heb ik mij bepaald tot het verwerken van nieuwe wetten en wetswijzigingen en van de nieuwere jurisprudentie in den tekst en tot enkele aanvullingen, die mij gewenscht voorkwamen. Slechts enkele malen zal de lezer een andere meening verdedigd vinden dan in vorige drukken.
In de hoop dat de „Schets van het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht" in haar nieuwe gedaante geen slechter onthaal moge vinden dan den vorigen drukken ten deel viel, draag ik dezen druk aan de nagedachtenis van den oorspronkelijken schrijver op.
Mr. J. H. Polenaar



VOORWOORD VOOR DEN ZEVENDEN DRUK
De schets van het Nederlandsen procesrecht verschijnt hierbij in een nieuw kleed. Niet alleen echter behoefde de uiterlijke vorm vernieuwing: sinds de zesde druk verscheen, is in de wetgeving en rechtspraak zooveel veranderd dat een grondige omwerking niet kon uitblijven. Daarbij mocht de omvang van het werk en het karakter als schets van het Nederlandsche burgerlijk procesrecht niet al te zeer worden gewijzigd. Dit karakter verbood er wetenschappelijke uiteenzettingen in op te nemen, verdediging van eigen opvattingen en idealen, of ook rekenschap te geven van de waarde van een betoog door verwijzing naar en polemiek met schrij^vers. Wel echter scheen het mij wenschelijk ter verduidelijking, meer dan tot dusver, naar jurisprudentie te verwijzen. Daarbij citeerde ik bij voorkeur de „Nederlandsche Jurisprudentie", en, waar ik de uitspraak daarin niet vond, het Weekblad voor het Recht. De indeeling van de stof en de volgorde der hoofdstukken onderging ook eenige verandering: ik hoop dat daardoor een meer logische opbouw is verkregen, die het gemakkelijker zal maken uit het boek een behoorlijk inzicht in het proces te krijgen en bij naslaan de plaats te vinden waar eenig onderwerp werd behandeld.
Mr. J. H. Polenaar
Amsterdam, Februari 1937



INHOUD
Hoofdst. Bladz.
INLEIDING 1
I. DE PARTIJEN 4
II. DE RECHTSMACHT — PERSONEEL 17
III. VERDER PERSONEEL BIJ DE RECHTSPLEGING BETROKKEN — FORMALITEITEN EN NIETIGHEDEN . 24
IV. DE VERHOUDING VAN PARTIJEN EN RECHTER . 33 V. DE GEWONE LOOP VAN EEN RECHTSGEDING . 40
VI. BEWIJS 53
VII. ATTRIBUTIE EN DISTRIBUTIE 66
VIII. BUITENGEWONE RECHTERLIJKE BESLISSINGEN . 94 IX. HANDELINGEN AAN DE DAGVAARDING VOORAFGAANDE 116
X. PROCESSEN ZONDER DAGVAARDING 124
XL GEWOON EN ONGEWOON EINDE VAN HET RECHTSGEDING 138
XII. DEELNEMING VAN DERDEN AAN HET PROCES . . 149
XIII. BIZONDERE PROCEDURES 165
XIV. DE KOSTEN VAN HET PROCES 187
XV. WAARBORGEN VOOR GOEDE RECHTSPRAAK . . 201
XVI. PROCEDURE VOOR SCHEIDSLIEDEN 215
XVII. RECHTSGEVOLGEN VAN EEN (EIND)VONNIS . . 234
XVIII. EXECUTIE (DWANGMIDDELEN) 249
XIX. WETTELIJKE VOORWAARDEN EN REGELINGEN
VAN EXECUTIE 263
XX. WETTELIJKE EN WETTIGE EXECUTIEMIDDELEN 272 XXL SAMENLOOP VAN SCHULDEISCHERS — BOTSINGEN. 284
XXII. CONSERVATOIR BESLAG 293
XXIII. CONSERVATOIRE MAATREGELEN VAN ANDEREN
AARD DAN BESLAG 321






INLEIDING
De menschheid leeft in een samenleving en daarin moet een zekere orde, rechtsorde, heerschen. Elke verbreking daarvan wordt als inbreuk gevoeld, als een evenwichtsverstoring die zoo spoedig en zoo goed mogelijk dient te worden hersteld. In de geordendheid, den evenwichtstoestand, heeft elk deel der samenleving (individu of door menschen geschapen rechtssubject) zijn eigen rechten en plichten, die zijn bestaan beschermen en begrenzen. Het geheel dier rechten en plichten, voor zoover het die betrekkingen regelt, vormt het materieele privaatrecht, te onzent in hoofdzaak in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Koophandel geregeld.
„Er is," om met de Grondwet van 1848 te spreken, „een algemeen wetboek van burgerlijk regt" 1). In dat wetboek worden geregeld de betrekkingen van de individuen onderling met het oog op huwelijk, vaderschap, voogdij, curateele en woonplaats of afwezigheid; voorts wordt ten aanzien van de natuurlijke personen en (voor een deel althans ook van de rechtspersonen) met betrekking tot eigendom, bezit en andere beheersching van zaken ontvouwd, hoe de rechten verkregen worden en verloren gaan en wat hun inhoud is; verder, hoe zulke rechten en ook hoe de verphchtingen van den eenen persoon op den anderen overgaan door versterf (zoogenaamd erfrecht) of door de werking van bepaalde handelingen (verbintenissen) of door de zoogenaamde verjaring; voorts hoe die overgang weer wordt opgeheven (verwerping van erfenis, tenietgaan van verbintenissen); terwijl eindelijk nog voorgeschreven wordt de wijze, hoe rechtsfeiten in het privaatrecht bewezen worden. Het omvat dat gedeelte van de wettelijke regeling van rechtsverhoudingen, dat het minst in den loop der tijden gewijzigd is, behoudens
!) Bij aanhalingen uit de wetten volgen wij de daarin gebezigde spelling.



2
juist de bepalingen omtrent huwelijk, minderjarigheid en voogdij, verplichting voor den verwekker tegenover zijne natuurlijke kinderen, die vele bepalingen van formeel recht bevatten, en de bepalingen over bewijsrecht en bewijskracht die in het laatste boek van het Burgerlijk Wetboek een plaats hebben gevonden, zooals de heele stof van dit zg. materieel procesrecht bij de Romeinen als onderdeel van het burgerlijk recht beschouwd werd. Dat het Romeinsch recht de grondbeginselen heeft opgeleverd voor het civiele recht, zooals het via het Fransche wetboek in 1838 in ons Burgerlijk Wetboek is vastgelegd, mag als bekend worden ondersteld, evenals dat dit wetboek noch vrij is gebleven van andere historische mvloeden noch van belangrijke wijzigingen in verband met moderne verkeersbehoeften.
De handhaving van het besproken evenwicht geschiedt slechts gedeeltelijk door strafbedreiging in het Wetboek van Strafrecht en in bijzondere wetten en strafvervolging door de daarmee belaste staatsorganen. Voor een groot deel wordt die handhaving overgelaten aan de individuen zelf. Niet aldus dat zij zelve daarvoor maar op eigen gelegenheid zouden moeten zorgen: eigen richting is wel niet uitdrukkelijk verboden, maar past toch als regel in een geordende samenleving niet, zoodat meestal wie haar toepast onrechtmatig zal handelen. Anderzijds kan van handhaving bezwaarlijk sprake zijn waar de machten zouden ontbreken tot nakoming van plichten en erkenning en eerbiediging van rechten te dwingen. De wettelijke vorm, waarin men daarom vraagt, is het proces, voor machtsorganen met rechtspraak belast gevoerd. De regeling dier machten vond in een afzonderlijke wet, de Wet op de Rechterlijke Organisatie, plaats, de regeling van het proces (voorbereiding en tenuitvoerlegging daaronder begrepen) werd voornamelijk, doch niet uitsluitend, in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ondergebracht.
Dit wetboek bevat (in hoofdzaak op het voetspoor der in Frankrijk in den loop der tijden tot stand gebrachte wettelijke bepalingen) de formaliteiten, in acht te nemen in den strijd over de (in de andere wetboeken en wetten van privaatrechtelijken aard vervatte) rechten; hoe die strijd tusschen de verschillende personen gevoerd en beslist wordt, en hoe die beslissing — in den regel — verwezenlijkt wordt. In dit wetboek is dus het formeele recht belichaamd, in tegen-
■■mHHBI



3
stelling tot andere wetten of wetboeken, welke het materieele privaatrecht regelen. Scherp is echter die tegenstelling, gelijk wij opmerkten, niet doorgevoerd, en met name vindt men in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Koophandel menige bepaling van formeelrechtelijken aard; terwijl omgekeerd het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook enkele bepalingen bevat van materieel recht. De Faillissementswet, zijnde de wet die sedert 1 September 1896 is ingevoerd ter vervanging van het derde boek van het Wetboek van Koophandel en den laatsten titel van het Wetboek van Rechtsvordering, omvat, zooals reeds gezegd, het geheele materieele en formeele recht voor zoover het op staking van betaling betrekking heeft, behoudens de nieuwe wet ten aanzien van verzekering-maatschappijen. Eindelijk dient nog te worden opgemerkt, dat ondanks den schijn, dat geheel ons rechtswezen door de wet (de codificatie van 1838 met de in den loop der jaren daarin gebrachte wijzigingen en daaraan toegevoegde wetten) geregeerd wordt, dit toch volstrekt niet het geval is. Ook op het gebied van het formeele recht is heel wat niet door de wet geregeld. Het zoeken naar recht zou dan ook niet zelden vruchteloos zijn, ware het niet, dat onze rechters en zij, wier wettelijke taak het is tot de handhaving der rechten mede te werken, in de school der Romeinen gevormd zijn. Uit dien oorsprong toch is ook het Fransche procesrecht, de naaste bron voor het onze, voortgevloeid. Zoo komt het, dat de leemten der wet in haren geest kunnen worden aangevuld met méér zekerheid, dan de enkele kennis der wet zou doen verwachten.



HOOFDSTUK I
DE PARTIJEN
Proces. Nu overgaande tot de schets van het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, mogen wij het begrip „proces" als voldoende bekend aannemen. Wij stellen ons hier met een algemeene omschrijving tevreden en zeggen, dat een proces bestaat in een rechtsstrijd, waarvan de beslissing aan den rechter is opgedragen.
Burgerlijk- en ander procesrecht. Men bedoelt dan een strijd over het burgerlijk recht; waarbij, om elk misverstand uit te sluiten, het woord „burgerlijk" meestal, zooals ook wij het doen, aan het woord „recht" toegevoegd wordt.
Het begrip is in de eerste plaats in tegenstelling tot het strafrecht te verstaan. Men is toch niet gewoon, het een „proces" te noemen, wanneer men het Openbaar Ministerie bezig ziet, iemand wegens een strafbaar feit te vervolgen.
Het is echter ook in tegenstelling tot het administratief recht op te vatten. Afgescheiden van den materieelen inhoud, kan tot nu van een administratief proces nog niet gesproken worden, zoolang de Koningin geschillen van openbaar bestuur beslist en niet een rechter, onafhankelijk van de regeering, zooals in het burgerlijk proces.
Enkele uitzonderingen zijn in ons rechtsleven ingevoerd bv. door de zoogenaamde Beroepswet (wet van den 8en December 1902, S. n°. 208, tot uitvoering van artikel 75 der Ongevallenwet 1901), Octrooiwet (bezwaarschrift tegen openbaar gemaakt octrooi, bij den octrooiraad; misschien óók request tot nietigverklaring van een door den staat verkregen octrooi bij de rechtbank te 's-Gravenhage1), Merkenwet
x) Nietigverklaring van een ander octrooi wordt gevorderd bij dagvaarding en hoewel het proces loopt over de al of niet juistheid van een ambtelijke beslissing, is het als een gewoon civiel proces tusschen den octrooihouder en dengeen, die de nietigverklaring verlangt, te beschouwen. Hetzelfde geldt voor de bij request aan de Haagsche rechtbank te verzoeken nietigverklaring van een door een ander l^yv ingeschreven \^erk.



11
Curateele. De onder curateele gestelde personen staan volgens art. 506 B. W. met minderjarigen gelijk en art. 441 B. W. is op de curateele toepasselijk; maar dit artikel gaf, zooals wij gezien hebben, evenmin als art. 362 B. W. een principiëele beslissing op de vraag, welke wij blijven stellen: kan een
minderjarige in rechte verschijnen? Bijv. een kind is
het slachtoffer eener onrechtmatige daad, terwijl het onder de ouderlijke macht staat; wordt hem nu schadevergoeding gegeven, dan zal de taak om het ontvangene te beheeren aan hem, die deze macht uitoefent, toekomen; maar is daarmede ook gezegd, dat het kind het recht mist, om zelf die schadevergoeding bij de rechtbank te vragen?
Het is duidelijk, dat die vraag nog niet beslist is door de beslissing omtrent het beheer der goederen van het kind.
Toch zullen wij op grond van algemeene rechtsbeginselen moeten zeggen, dat de minderjarigen de persona standi in judicio missen. Dat ook de wet dit beginsel heeft gehuldigd, kan worden afgeleid uit de bepaling van art. 2024 B. W., waarin wij lezen: „verjaring kan niet beginnen noch voortgaan tegen minderjarigen en tegen degenen, die onder curateele gesteld zijn, uitgezonderd in de gevallen bij de wet bepaald." Deze bepaling toch is een uitvloeisel van een Romeinsch rechtelijk beginsel, dat verjaring niet loopt tegen hen, die voor de handhaving hunner belangen niet kunnen optreden.
Handlichting. Het volgt ook nog uit de bepaling der wet ten aanzien van de minderjarigen, die handlichting hebben bekomen, zooals die bepaling is toegevoegd aan art. 484 B. W. bij art. 1 der wet van 4 Juli 1874 Stbl. n°. 91. Hun wordt namelijk uitdrukkelijk toegekend de bevoegdheid om in rechte op te treden ten aanzien van alle processen, welke voortvloeien uit handelingen en verbintenissen, betrekking hebbende op de zaken, waarvoor hun handlichting is toegestaan (art. 484 al. 3 B. W.). Die bepaling toch is slechts te begrijpen in de vooronderetelling, dat in den regel een minderjarige, en zelfs deze minderjarige voor andere belangen, niet bevoegd is zelf hetzij als eischende, hetzij als verwerende partij in rechte op te treden. x)
l) Indien tijdens een proces de wettelijke vertegenwoordiger door dat zijn kind of pupil meerderjarig wordt, zijn kwaliteit verliest zal hij daarvan acte moeten vragen en het proces worden voortgezet door den meerderjarig gewordene. Deze zal ook alleen kunnen appelleeren van een tegen zijn vader of voogd, q.q. gewezen vonnis.



12
Arbeidsovereenkomst. In dit wettelijk stelsel is echter door de invoering der wet van 13 Juli 1907 (SM. 193) betreffende de arbeidsovereenkomst een niet zeer consequente wijziging gekomen. De artikelen dier wet, welke genummerd zijn 1637g en 1637A B. W. bepalen n.1. in de eerste plaats, dat een minderjarige bekwaam is als arbeider arbeidsovereenkomsten aan te gaan, indien hij daartoe door zijn wettelijken vertegenwoordiger, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk is gemachtigd en voorts, dat ook een daartoe niet bekwaam minderjarige, zoo hij een arbeidsovereenkomst heeft aangegaan en vier weken, zonder verzet van zijn wettelijken vertegenwoordiger, in dienst van den werkgever arbeid heeft verricht, geacht wordt door dien vertegenwoordiger tot het aangaan dier arbeidsovereenkomst gemachtigd te zijn geweest. In de machtiging kunnen beperkende voorwaarden voor den minderjarige worden opgenomen en ook, indien dit niet is geschied, kan de wettelijke vertegenwoordiger beletten, dat het loon aan den minderjarige in persoon wordt voldaan (zie art. 1638 / 3de al. B. W.). Zijn echter geen beperkende bepalingen gesteld of is geen verbod tot uitbetaling van het loon geschied, zoo bepaalt het aangehaalde art. 1637 g B. W. (laatste lid), dat de minderjarige in alles, wat betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, met den meerderjarige gelijk staat. Nu zou men denken, dat de wet dan ook, evenals bij de beperkte handlichting, dien minderjarige zou vergunnen voor de vervolging van al zijn rechten, uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende, zelfstandig in rechte op te treden. Doch het laatst aangehaalde artikel bepaalt: „Echter kan hij niet in rechte verschijnen zonder bijstand van zijnen wettelijken vertegenwoordiger, behalve wanneer den rechter gebleken is, dat de wettelijke vertegenwoordiger niet bij machte is zich te verklaren."
De Regeering rechtvaardigde dit haar standpunt tegenover de opmerkingen daartegen in de Tweede Kamer gemaakt door te zeggen: „dat jeugdige heden rechtsgedingen zouden aanleggen, wellicht zelfs niet ernstig bedoelde, scheen ook wegens het pubhek belang, hieraan verknocht, niet raadzaam."
Indien de wettelijke vertegenwoordiger niet bij machte is zich te verklaren, behoeft de rechter den minderjarige niet uitdrukkelijk te machtigen, maar zal hij zonder verdere formaliteit de zaak behandelen en afdoen, alsof de minder-
tÊSSSBSi



13
jarige eischer het inleidend verzoekschrift had geteekend onder bijstand van den wettelijken vertegenwoordiger, of alsof op het request, gericht tegen den minderjarige, deze en diens wettelijken vertegenwoordiger beiden in rechte waren verschenen. Wij nemen aan, dat in het laatst door ons bedoelde geval, dat n.1. de minderjarige gedaagde is, het request toch gericht moet worden tegen den minderjarige en diens wetteüjken vertegenwoordiger tot zijn bijstand. Heeft de minderjarige geen wettelijke vertegenwoordiger, zoo zal hij wel als eischende kunnen optreden (omdat zijn vertegenwoordiger dan niet in staat is zich te uiten) daarentegen schijnt het, dat hij dan niet met goed gevolg zal kunnen worden in rechte geroepen.
Gehuwde vrouwen. Gehuwde vrouwen kunnen in het algemeen niet in rechte verschijnen zonder bijstand van den echtgenoot of machtiging van den rechter, artt. 165, 167, 169, 170 B.W. (zie uitzonderingen o.a. in art. 166 2°. en art. 1637/ al. 2 B. W., Rijkspostspaarbankwet art. 10).
Rechtspersonen. Rechtspersonen en vennootschappen kunnen te eigen name optreden in rechten zoo eischende als verwerende. De opdracht moet uiteraard gegeven worden door de aangewezen organen, maar het is het lichaam zelf dat als zoodanig „in rechten staat", ook dan wanneer bestuurders q.q. dagvaarden of worden gedagvaard.
Aanduiding van eischer en gedaagde. De wet eischt (in art. 5 Rv.) dat des eischers voornamen, naam en woonplaats, en de naam en woonplaats van gedaagde in de dagvaarding worden vermeld, bij de rechtspersoon en de vennootschap: de benaming en de plaats waar zij gevestigd is. Al zal men goed doen zich daaraan strikt te houden, zoo is een vergissing daarin veelal zonder ernstige gevolgen. Men mag een verkorten naam of den artistennaam, waaronder iemand bekend is, gebruiken of een andere aanduiding die omtrent den persoon wien het betreft geen twijfel laat. Dagvaarding van „den Burgemeester", „het Kollege van Kerkvoogden", zonder vermelding van namen, worden als dagvaarding van de gemeente of de kerkelijke gemeente geaccepteerd. Ja zelfs is geaccepteerd dat een syndicaat, geen rechtspersoon, als zoodanig in rechten optreedt: alleen moet die eischende partij desverlangd den gedaagde mededeelen wie zijn leden zijn, anders kan de eisch niet worden „ontvangen", daar de tegen-



HOOFDSTUK II
DE RECHTSMACHT. PERSONEEL
Aanwijzing van den rechter in de dagvaarding. Art. 5, 4°. Rv. bepaalt, dat de dagvaarding ook moet behelzen „de aanwijzing van den regter die van de zaak moet kennis nemen."
De wet heeft het niet aan de willekeur van den eischer overgelaten, voor wien hij de zaak wil brengen. Wordt zij voor een rechter gebracht, dien de wet daarvoor niet heeft aangewezen, dan is de in de dagvaarding aangewezen rechter in het algemeen verplicht zich onbevoegd te verklaren.
In beginsel staat vast, dat alle rechtspraak van den staat uitgaat, door de wet geregeld wordt en aan private willekeur onttrokken is. De grondwet drukt dit in art. 150 grondwet aldus uit: „Er wordt alom in het Rijk regt gesproken in naam des Konings", waarmede samenhangen de bepalingen der artt. 156 en 157. „De regterlijke magt wordt alleen uitgeoefend door regters welke de wet aanwijst", en „Niemand kan tegen zijnen wil worden afgetrokken van den regter, dien de wet hem toekent".
Hiërarchie. Rechterlijke indeeling. Er is verder door de wet in de rechtspraak een soort hiërarchie ingevoerd. Aan het hoofd staat de hooge raad der Nederlanden, gewoonhjk ook kortweg hooge raad genoemd.
Dan volgen de gerechtshoven (ook wel kortweg „hoven" genoemd) vijf in aantal: te 's-Hertogenbosch, Arnhem, 's-Gravenhage, Amsterdam en Leeuwarden. Tot het ressort van elk hof behoort een zeker aantal arrondissementen, elk met een hoofdplaats, waarin een arrondissements-rechtbank is gevestigd. De rechtbanken dragen den naam naar de hoofdplaats, bijv. arrondissements-rechtbank te Amsterdam, te Zutfen enz. In het geheel zijn er 19 arrondissementen en derhalve ook even zoovele rechtbanken. De verdeeling berust op art. 60 wet R. O., zooals die gewijzigd is bij art. I



18
der wet van 10 November 1875 (S. 204), „tot opheffing van de provinciale geregtshoven en instelling van nieuwe geregtshoven", in verband met de wetten van 9 April 1877 (S. 74—79) en de wet van 1923, waarbij de arrondissements-rechtbanken te Heerenveen en te Zierikzee werden opgeheven en van 17 Nov. 1933 (S. 606) waarbij dit zelfde lot de Rechtbank in Tiel en in Winschoten trof. Zie ook art. 30 en 46 R. O.
Art. 30 R. O. bepaalt: „Bijzondere wetten regelen het regtsgebied en de zetels der kantongeregten, alsmede hunne samenstelling en de klassen waartoe zij behooren, en de jaarwedden der kantonregters en der ambtenaren bij de kantongeregten." Dit artikel is aldus gewijzigd bij art. 2 der wet van 9 April 1877 (S. 73) en bij art. VIII der wet van 5 Juli 1910 (S. 180).
Op denzelfden datum (S. 181) is ook afgekondigd de wet in werking getreden 1 Juni 1911 en laatstelijk bij de wet van 15 Mei 1936 (S. 303) gewijzigd tot regeling van de samenstelling van den hoogen raad, de gerechtshoven, de arrondissements-rechtbanken en de kantongerechten en van de jaarwedden der rechterlijke ambtenaren, alsmede van de klassen der rechtbanken en kantongerechten. Sedert de laatste wijziging is de hooge raad samengesteld uit 1 president, ten hoogste 2 vice-presidenten, ten hoogste 17 raadsheeren, 1 procureur-generaal, ten hoogste 4 advocaten-generaal, 1 griffier, ten hoogste 3 substituut-griffiers. De gerechtshoven zijn samengesteld aldus: A. en B., Amsterdam en 's-Gravenhage
1 president, ten hoogste 2 vice-presidenten, ten hoogste 13 resp. 12 raadsheeren, 1 procureur-generaal, ten hoogste
2 advocaten-generaal, 1 griffier, ten hoogste 3 substituutgriffiers. C. de gerechtshoven te 's-Hertogenbosch, Arnhem en Leeuwarden zijn samengesteld uit 1 president, ten hoogste 2 vice-presidenten, ten hoogste 8 raadsheeren, *1 tjrocureurgeneraal, ten hoogste 2 advocaten-generaal, 1 grifffïr en ten hoogste 3 substituut-griffiers.
Behalve de bezoldigde raadsheeren kunnen nog bij al de hoven onbezoldigde raadsheeren-plaatsvervangers worden benoemd en wel bij de hoven van Amsterdam en 's-Gravenhage ten hoogste 6 en bij de overige hoven ten hoogste 3.
De rechtbanken zijn sedert de wet van 1910 — in twee klassen verdeeld naar maatstaf van de bezoldiging — samengesteld aldus: wat betreft de rechtbank te Amsterdam uit
nüüBüSHSiHni



23
stantie gewezen. Daar heet het middel revisie, omdat dezelfde! vijf leden, die het eerste arrest gewezen hebben, ook aan de beslissing bij de herhaalde behandeling, behoudens ontstentenis of verhindering, deelnemen. De Hooge Raad beslist dan met zeven leden, t. w. de vijf, welke de zaak in eerste instantie hebben behandeld en twee andere, zoo mogelijk gekozen uit de oudste leden van den Raad (art. 368 Rv.).
Hoe weinig bij dit alles het militair begrip van supérieur en inférieur een rol speelt, blijkt ook nog daaruit, dat somtijds het door den zoogenaamd hoogeren rechter gewezen
Ivonnis door den H. R. kan worden vernietigd en dat van den lageren rechter bevestigd. Dit is mogelijk door het rechtsmiddel, bekend onder den naam cassatie, waarover wij later zullen spreken.



HOOFDSTUK III
VERDER PERSONEEL BIJ DE RECHTSPLEGING BETROKKEN. FORMALITEITEN EN NIETIGHEDEN
Indien een partij een proces wil beginnen zal hij zijn wederpartij voor den in de wet aangewezen rechter hebben te roepen. Art. 1 Rv. zegt daarom dat elke rechtsingang met een dagvaarding begint. Dit is, zooals wij nog merken zullen, wel onjuist, doch men kan toch zeggen dat dit voor den rechter roepen als regel door een deurwaardersexploit (dagvaarding) geschiedt. Dat als partijen al voor den rechter staan door andere oorzaak, dat oproepen niet noodig is en dus geen dagvaarding wordt vereischt, spreekt van zelf.
Soms vangt echter het proces met een verzoekschrift aan en geschiedt de oproeping op andere wijze. Voorloopig houden wij ons daarmee niet bezig.
Aan de dagvaarding heeft de wet verschillende eischen gesteld, o.a. dat zij wordt „uitgebracht" door een bevoegden ambtenaar, daartoe aangewezen en „deurwaarder" genoemd.
Deurwaarder. De deurwaarders worden door den Minister I benoemd op aanbeveling van den kantonrechter, de rechtbank of het hof, waarbij zij hun bezigheden verrichten. Voor den dienst ter terechtzitting voor strafzaken en het uitbrengen van strafrechtelijke exploiten worden zij van rijkswege gehonoreerd. Voor hun werk in civiele zaken moeten zij betaling van de partij voor wie zij optreden ontvangen. Daarover en over alles wat verder met hun werk samenhangt, handelt het Deurwaardersreglement, laatstelijk vastgesteld op 23 November 1934 S. 598.
Zij worden, ten getale van tenminste één bij elk kantongerecht en eenige bij elk kollege aangesteld voor den dienst binnen het kanton, of binnen het ressort van het arrondissement waar het kollege zetelt. Slechts binnen dat gebied kunnen zij „exploiten doen", o.a. het exploit van dagvaarding,



25
en gelden hun aanzeggingen als authentieke acte ten aanzien van datgene wat zij er in vermelden te hebben waargenomen of gedaan en van tijd en plaats waar dit geschiedde (zie art. 1905 B. W. zoodat die feiten daardoor volledig worden bewezen); niet van het feit dat de eischende gehuwde vrouw de volmacht van haar man had, hoewel het exploit dit óók vermeldt (Rb. Haarlem 8 April 1930 N. J. '30 bl. 798) of dat degeen met wien de deurwaarder sprak de kwaliteit had die het exploit aangeeft (Rb. Rotterdam 27 Febr. '31 W. 12326).
Inhoud dagvaarding De dagvaarding ziet er namelijk uit als een relaas van handelingen van den deurwaarder: „Inden jare 1900 en zooveel den zooveelsten ten verzoeke van (voornamen, naam, woonplaats en gekozen woonplaats van de eischende partij) heb ik Pieter Pieterse, deurwaarder bij , wonende , gedagvaard,
N.N., wonende daar en daar, aldaar mijn exploit doende, sprekende met- en afschrift dezes (eventueel: en van na te melden stukken) latende aan (dien en dien), huisgenoot (indien althans het exploit niet aan den gedaagde zelf wordt „beteekend" of aan een ander die het mocht in ontvangst nemen) om op ... . te verschijnen ter terechtzitting van gehouden wordende (daar en daar), teneinde te hooren concludeeren enz., welk stuk de deurwaarder dan teekent. Van het exploit moet altijd „eensluidend afschrift" worden gelaten; worden er rekeningen of andere stukken bij overgegeven, dan ook daarvan. Ter bescherming van de gedaagde bepaalt art. 1 al. 2 Rv. dat bij afwijking van het origineel het gelaten afschrift alléén in aanmerking komt.
In artikel 4 Rv. geeft de wet allerlei bepalingen die moeten waarborgen dat de exploiten hun bestemming bereiken, waarbij heden zonder bekende woonplaats, gehuwde vrouwen, inwonende arbeiders enz. nog bizonder beschermd worden, alsmede het geval voorzien is dat de deurwaarder niemand aantreft met wien hij kan spreken. *)
Degeen die de dagvaarding stelt alsook de deurwaarder zal
*) In dit geval moet het exploit bij het hoofd van het plaatselijk bestuur worden gedaan en deze geeft daarvan aan den gedaagde kennis, per postkaart. Het geschiedt daardoor bij herhaling dat deze te laat van de dagvaarding kennis neemt, vooral bij kantonzaken.



26
die bepalingen goed moeten kennen, omdat daarin gemaakte fouten ook op hen verhaald kunnen worden.
Termijn. De wet bepaalt ook hoeveel tijd de dagvaarding aan den dag van verschijn» moet voorafgaan en wel in art. 7 e.v. Rv., en sluit ook in het algemeen den tijd tusschen 8 uur 's avonds en 7 uur 's morgens en de feestdagen voor het doen van exploiten uit. Bij de berekening van den termijn tellen de dag van het exploit en van het verschijnen niet mee. Die termijn is dan voor den kantonrechter vijf en voor een kollege acht (vrije) dagen. Bij onbekende woonplaats of wanneer die in het buitenland is gevestigd, worden de termijnen verlengd tot een, twee of vier maanden, afhankelijk van waar die moet worden uitgereikt. Vroeger (vóór 1934) was er in die termijnen veel meer verschil. Het moderne verkeer heeft veel verkorting en vereenvoudiging mogelijk gemaakt.
De termijnen van dagvaarding kunnen met toestemming van den kantonrechter of president van het kollege bij haastprocedures worden verkort. Daar deze bevoegdheid vroeger alleen in art. 7 vermeld werd, nam men aan dat deze slechts op de normale termijnen van 5 en 8 dagen sloeg en bij de langere termijnen niet gold. Sinds de wet van 2 Juli 1934 S. 374, die de vaststelling van termijnen voor dagvaardingen naar het buitenland, — die vroeger in de wet stonden en liepen tot acht maanden toe, — overigens aan een (makkelijker te wijzigen) algemeenen maatregel van bestuur overdroeg, staat thans uitdrukkehjk vast dat alle termijnen, eventueel onder bepaalde voorwaarden, verkort kunnen worden1).
De dagvaarding, die deze termijnen niet stipt in acht neemt, is evenzeer nietig (art. 92 Rv.; vergelijk echter art. 94 Rv.), als die welke tegen een dag en uur, waarop geen zitting gehouden wordt, oproept of die andere gebreken als in art. 92 aangegeven, vertoont.
Indien de gedaagde op de nietige dagvaarding verschijnt en door het verzuim niet ih zijn verdediging is benadeeld, kan de rechter eventueel na verbetering gelast te hebben, de nietigheid verwerpen, al heeft de gedaagde zich er op beroepen (art. 94 Rv.).
l) De onderscheiding in handels- en andere zaken verviel door de zelfde wet van 2 Juli 1934 S. 374, en daarmee de verkorting voor die zaken reeds in de wet bepaald.



27
De nietigheid van een exploit van dagvaarding op grond dat het door een daartoe niet bevoegden deurwaarder is uitgebracht is echter onherstelbaar en absoluut (art. 95 Rv.).
Rolx). Is de dagvaarding uitgebracht dan kan op den daarin aangewezen dag het proces beginnen. Tevoren zal de rechter dan echter dienen te weten dat de zaak dan „vóórkomt". Dit weet hij doordat de zaak bij de kolleges daags te voren wordt „geplaceerd" ter griffie en door den griffier ingeschreven op de „rol". Bij de kantongerechten is dit niet voorgeschreven* maar in de praktijk geschiedt het op gelijke wijze, behoudens dat men daar de dagvaarding zelf dan inlevert. Die „rol" is de lijst van zaken, die aan de orde zijn op de zitting. Wat er in die zaken geschieden kan, vertellen we nog. Nu willen wij alleen herinneren dat ons proces voor de kolleges practisch op schrifturen wisseling is gebouwd, wat van zelf meebrengt dat zaken op de rol blijven paradeeren tot die schriftelijke behandeling is afgeloopen. De Griffier houdt het rolboek, waarin de namen der partijen met hun procureurs doorhem zijn ingeschreven in volgorde en van nummers voorzien en vermeldt ter zitting achter elke zaak wat daarin is geschied en zal moeten geschieden. De president stelt de volgorde van behandeling vast en gelast den deurwaarder de rol te lezen, waarvan de griffier hem afschrift heeft gegeven: een nieuwe „rol" waarin wij onzen deurwaarder terug zien.
Advocaten en Procureurs. Zonder rechtsbijstand kan de leek niet procedeeren of de zaak moet al heel eenvoudig zijn. Hij zou er deh tijd en de kennis voor missen. Behalve echter dat hij zich zelf zou schaden, zou hij den rechter en anderen noodeloos ophouden. Er moet iemand zijn dien de tegenpartij bij inzage geven van stukken kan vertrouwen, die voor de kosten aansprakelijk is tegenover het rijk (den griffier) en den deurwaarder (die voor zijn rollezing door elk wiens zaak hij oproept betaald wordt) enz.
Daarom heeft de wetgever, — behalve aan het kanton-
*) Aanhangig en goed ontvangen is een wetsontwerp om de rol bij de rechtbank (voor het hof werd zulks onnoodig geacht) aan èèn rolrechter over te laten, ter besparing van veel nuttelooze bezetting van rechters en van ruimte in de gebouwen. De bedoeling schijnt te zijn eventueel alle rollen der verschillende kamers te concentreeren. Men mag zich afvragen of dit praktisch mogelijk zal blijken en of de rol niet beter gehèèl kon verdwijnen.



46
dezen vorm van verweer ter gelegenheid van het bewijs, waarvan de behandeling in het burg. wetboek een plaats vond, en wel in art. 1961 B. W. Een bekentenis mag, zoo staat daar, niet gesplitst worden ten nadeele van dengenen die dezelve heeft afgelegd. Het staat echter den rechter vrij om de bekentenis te splitsen, indien de schuldenaar tot zijn bevrijding daadzaken heeft aangevoerd welker valschheid wordt bewezen. Er is geen artikel in de geheele wetgeving, dat zooveel verschil van inzicht heeft veroorzaakt: het is hier niet noodig op een en ander in te gaan. Principieel kan men twee soorten „bekentenissen met bevrijdende toevoeging" onderscheiden: de geclausuleerde- en de gequalificeerde bekentenis. De laatste is eigenlijk een ontkentenis van datgene waarop het in het proces aankomt. Logisch redeneerende zou men zeggen dat over den gestelden koop a / 1000 partijen het juist niet eens zijn, indien de gedaagde wel een koop erkende maar voor / 500, en dat van een bekentenis zoomin als over het splitsen daarvan kan gesproken worden. Men noemt het verweer dan ook juister een ontkentenis met toeHchting of motiveering (Aldus de jurisprudentie sinds H. R. 31 Oct. 1913 N. J. 13 bl. 1218). De geclausuleerde bekentenis is inderdaad een erkenning van de gestelde feiten met toevoeging echter van andere door den eischer (beweerdelijk) verzwegen feiten, die hebben belet dat de gevolgen ontstonden die de eischer beweert, of die althans die gevolgen na hun ontstaan weer hebben opgeheven. (Ik heb gekocht voor ƒ 1000, doch ik heb ook betaald). De wetsbepaling brengt nu mede, dat ook de toegegeven feiten niet mogen worden aangenomen als tusschen partijen vaststaande althans, volgens de jurisprudentie, zoover de bevrijdende toevoeging in een natuurlijk verband staat tot den grondslag der vordering. De evident onbillijke gevolgen van het splitsingsverbod hebben in de rechtspraak het streven doen bemerkbaar worden om het terrein van de onsplitsbaarheid steeds meer in te perken. *)
Repliek, Dupliek, Pleidooi. Na het antwoord verkrijgt de eischer op zijn verzoek in het algemeen gelegenheid te repli-
*) Bij de zg. vaderschapsactie (art. 344a B. W. e.v.) is de werking van art. 1961 B. W. opgeheven bij de wet van 16 Mei 1934 S. 253), terwijl dit artikel ook geen rol zal kannen spelen bij de alimentatie procedure van 828a Rv. e.v. krachtens de geheele inrichting dier procedure (zie hiervoren blz. 37).



48
bij een eisch tot schadevergoeding), of dat een verkeerde vordering is ingesteld (bij rauwelijksche opvordering van een bedrag, het verweer dat een rekening- en verantwoording procedure had moeten worden begonnen) enz. Zijn er zulke beletselen niet dan heeft de rechter te beslissen over de vraag of de vordering moet worden toegewezen of ontzegd. Daar niet altijd gemakkelijk is uit te maken of de voorgedragen verdediging moet leiden tot zulk een ontzegging of tot een nietontvankehjk verklaring, zal men als regel in de conclusie van antwoord zien concludeeren „tot niet-ontvankehjk verklaring immers in elk geval tot ontzegging van den eisch".
Het verschil is van belang omdat op een eisch die (na debat) ontzegd is bij denzelfden rechter nooit kan worden teruggekomen, terwijl bij niet-ontvankehjk verklaring soms de eisch anders opgezet en gemotiveerd tot een nieuw proces bij denzelfden rechter ruimte laat. Voor den gedaagde is het voordeel van het opwerpen eener niet-ontvankehjkheid dat hij zich op de vaststelling der feiten niet hoeft in te laten.
Wij zullen nog zien dat ook op andere wijze een proces eindigen kan (verwijzing naar een anderen rechter, vervallen verklaring van instantie enz.) zonder dat een onderzoek der feiten noodzakelijk is. Daarover spreken wij echter thans niet.
Verschillende feiten zijn nu in de procedure tusschen partijen komen vast te staan: zijn het er voldoende voor het uitspreken van een oordeel, dan volgt het eindvonnis. Bhjft er echter een onopgelost geschil tusschen partijen bestaan, dan zal de rechter zich de noodige klaarheid over die punten vooraf moeten verschaffen. Hij wijst dan een interlocutoir vonnis, waarin hij de partijen of een hunner gelast hem die klaarheid te verschaffen. Over deze fase van procedure, het bewijs, spreken we nog nader. De wet schrijft den rechter in art. 59 Rv. voor hoe het vonnis (zoo tusschen- als eindvonnis) er moet uitzien: het moet namen en woonplaatsen van partijen, (en ev. de namen der procureurs), de gronden der uitspraak, zoo wat de feiten als het rechtspunt betreft afzonderlijk, en de beslissing bevatten, met vermelding aan het slot van de namen der rechters die het gewezen hebben. De griffier plaatst het op het audientieblad (een relaas van wat er op de zitting is voorgevallen) en de president (kantonrechter) en griffier teekenen het binnen 48 uur. Art. 61 regelt nog de mogelijkheid van verhindering van den rechter om te teekenen,



49
niet van den griffier, die zich klaarbhjkehjk door een andererj) substituut kan doen vervangen, doch van wiens verhindering wel melding moet worden gemaakt.
Hooger beroep. Is een vonnis gewezen dan is het binnen de vroeger aangewezen grenzen vatbaar om in hooger beroep te worden vernietigd. Althans, indien degeen te wiens nadeele het gewezen werd, er niet in heeft berust. Dit kan hij doen door de betaling van de kosten waarin het vonnis hem veroordeelde of door overigens daaraan te voldoen. Intusschen behoeven deze handelingen niet altijd berusting mee te brengen, al zal het verstandig zijn om, indien men het recht van appèl wil houden, dit daarbij uitdrukkelijk te verklaren (zich het recht van appèl te reserveeren). Het spreekt aan den anderen kant vanzelf, dat men óók kan berusten door een uitdrukkelijke verklaring.
Termijn. De termijn voor het appèl is drie maanden, te rekenen van den dag der uitspraak van het vonnis en deze termijn is voor geen verlenging vatbaar. Toch kan het voorkomen dat na veel langer tijd appèl wordt ingesteld van een gewezen vonnis, en wel op twee manieren. Ten eerste zijn er tusschenvonnissen, welke in den loop van een procedure worden gewezen, en die hetzij krachtens wetsbepaling hetzij krachtens uitdrukkehjke bepaling door den rechter die ze velde niet vatbaar zijn voor appèl zoolang het eindvonnis niet is gewezen, zoodat men dan tegelijk van het eindvonnis en van zoo'n tusschenbeslissing binnen drie maanden na het eindvonnis kan in beroep komen, en ten tweede kan de gedaagde in appèl, de geintimeerde, nog immer bij zijn antwoord incidenteel beroep instellen, zelfs al had hij in het vonnis berust. De ontevredenheid met het vonnis bij de eene partij heft die berusting op en geeft de andere het recht alsnog eigen bezwaren tegen het vonnis in te brengen.
Appel alléén van (nadeelige) beslissingen. Uiteraard Kan men alleen in appèl komen van de beslissingen des eersten rechters, waardoor men zich benadeeld acht en in zoover men door hem in het ongelijk is gesteld. Die beslissingen zijn normaal, zooals wij reeds eerder zagen, in het zg. dictum van het vonnis te vinden. Soms echter bevat een „overweging", die aan het dictum vooraf gaat, ook reeds een beslissing, en indien dit het geval is kan daartegen ook het appèl gericht worden (bijv. Hof den Bosch 23 Jan. '23 N. J. '24 bl. 393 en Hof Amsterdam 2 Maart



50
1923 W. 11100). Dit zal vooral bij tusschen-vonnissen van interlocutoiren aard nog als eens voorkomen, en dan levert dit groote bezwaren op. Immers zal men dan daarvan niet alleen kunnen, maar in het algemeen ook moéten, appelleeren binnen drie maanden, omdat een appèl tegelijk met het eindvonnis te laat zou zijn. Met praeparatoire vonnissen, die alleen dienen om het proces verder te brengen, doch geen directen invloed op de beslissing hebben, en waarvan tusschentijds appèl (d.i. vóór het eindvonnis) is uitgesloten, zal dit minder gemakkelijk voorkomen. Tot de laatste categorie rekent de H. R. ook de vonnissen betreffende de „vrijwaring'', waarover wij nog nader spreken. Men kan echter niet appelleeren van een overweging van een vonnis, die geen verkapte beslissing is, omdat het er alleen toe doet of men al of niet gelijk krijgt en men geen belang heeft bij het betoog dat de beslissing op andere overwegingen behoorde te steunen, of dat bij voorbaat iets is overwogen waarover nog geen beslissing is gegeven.
De moeilijkheid, welke zich nu bij de interlocutoire vonnissen voordoet is deze, dat het in de praktijk weer dikwijls zeer moeilijk blijkt uit te maken of men met een verkapte beslissing of met een bloote overweging te doen heeft. De overweging in het vonnis dat leidde tot het aangehaalde Amsterdamsehe arrest werd als beslissing beschouwd: de rechtbank had gedaagde veroordeeld tot nader vast te stellen schadevergoeding doch bij voorbaat overwogen dat een bepaalde post niet als schadefactor in aanmerking kon komen. Doch den 20sten April van het zelfde jaar (W. 11128) liet het zelfde hof geen appèl toe van de overweging dat, indien een bepaald bewijs was geleverd, door de rechtbank opgelegd, de appellant in het ongelijk moest worden gesteld: dit toch was een zuivere overweging en nog lang geen beslissing, daar zooals we later zullen zien de rechtbank zich daaraan bij het eindvonnis ook niet behoefde te houden. De H. R. (19 Juni 1931 N. J. '31 bl. 1463) wil ter onderscheiding gelet zien op het antwoord op de vraag of „uitdrukkehjk en zonder voorbehoud" een beslissing is gegeven, maar of dit (in den vorm eener overweging) is geschied, zal niet altijd onmiskenbaar zijn. *)
Appelprocedure. Het appèl geschiedt door een dagvaar-
*) Zie overigens hoofdstuk XVII.



51
ding aan de woonplaats van den geintimeerde, niet aan zijn gekozen domicilie uitgebracht, waarin „op nader aan te voeren gronden" de vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing resp. afwijzing van den oorspronkehjken eisch wordt gevraagd. De vernietiging kan echter ook alleen gevraagd worden voor zoover de appellant er bij in het ongelijk gesteld werd. Daar het appèl ook dienstig is om eigen fouten te herstellen, behoeft men niet altijd bepaalde grieven tegen het vonnis aan te voeren, bijv. indien de eerste rechter eisch of verweer te onduidelijk heeft gevonden om er mee medetegaan en de appellant wel toegeeft dat die rechter gelijk had maar zijn beweringen nu wil verduidelijken (Hof Amsterdam 1 Febr. 1929 N. J. '29 bl. 414). De grieven of deze verduidekjking moeten in een conclusie van eisch (ook wel Memorie van Grieven genoemd) worden uiteengezet. Daarna heeft nog slechts de geintimeerde voor antwoord te concludeeren en daarmee is de schriftelijke instructie afgeloopen: conclusies van repliek en dupliek worden niet genomen. Anders is het natuurlijk wanneer de geintimeerde bij zijn antwoord een incidenteel appèl voegt, daar dan de oorspronkelijke appellant daarop nog kan antwoorden. Hetzelfde geldt indien de geintimeerde de toelaatbaarheid van het appèl zelf of de bevoegdheid van den rechter betwist.
Aan den appèlrechter wordt het geschil onderworpen in den stand waarin het verkeert. Nieuwe eischen, behoudens enkele onbelangrijke uitzonderingen in art. 348 Rv. vermeld, worden niet toegelaten en ook het systeem van verdediging van den oorspronkehjken gedaagde kan niet straffeloos worden gewijzigd zooals het hem zou believen. Zg. „exceptieve" verweren, welke vroeger niet tegen den eisch zijn ingebracht, zijn in appèl met toegelaten; „verdedigingen ten principale" wel, doch alléén voorzoover ze niet in strijd komen met wat vroeger is beweerd of met de vroeger aangenomen houding. Overigens is er tusschen de procedure in eerste instantie en de appèl-procedure geen onderscheid.
Indien het vonnis waarvan werd geappelleerd een tusschenvonnis is, zal als regel de appèlrechter ook de strijd niet beslechten, doch na bevestiging of vernietiging van het vonnis de zaak naar den eersten rechter terug wijzen om verder te worden beslist. Hij kan echter, op verzoek van beide partijen of in enkele gevallen ook zonder zulk verzoek (bijv. indien hij de zaak meteen kan afdoen) de zaak aan zich houden.



52
Partijen in hooger beroep. Partijen bij het appèl zijn dezelfde die in eersten aanleg streden, of hun rechtsopvolgers onder algemeenen titel (bijv. erfgenamen). Anderen kunnen niet appelleeren. Ook niet degenen die overigens daarbij wel belang kunnen hebben, bijv. de gedaagde in vrijwaring kan niet appelleeren van het in het hoofdgeding gewezen vonnis (H. R. 17 Dec. 1920 N. J. '21 bl. 262) en evenmin hij aan wien de schuld waarop het vonnis betrekking had, is verpand, al heeft de verpander hem gemachtigd hetzij op diens naam, hetzij op eigen naam de procedure voort te zetten (Hof Amsterdam 23 Maart 1932 W.12448). Hetzelfde zal gelden voor dengeen aan wien de vordering inmiddels is gecedeerd. Dan echter zal ook de oorspronkelijke partij in het algemeen niet meer kunnen appelleeren, daar deze door de cessie (verpanding) geen belang meer bij de procedure heeft. (Hof Amsterdam 23 Maart 1932 W. 12448).
Of ook aUe partijen die in eersten aanleg in het geding waren, moeten worden geroepen voor den appèlrechter, hangt van de omstandigheden af: het dient in elk geval te geschieden zoovaak de rechten dier andere partij(en) bij het verzochte vonnis in appèl betrokken zijn.
Kantonprocedure. Wat de kantonprocedure betreft zoo is het wettelijk systeem, dat in principe de geheele behandeling daar in mondeling debat tusschen partijen in persoon op één zitting afloopt. Van procureurs is daar geen sprake, en noch de bepaling dat de grondslag van den eisch geen wijziging mag ondergaan, noch die dat alle exceptieve verweringen tegelijk, en het antwoord ten principale tegelijk daarmee, moeten worden aangevoerd, zal men op de kantonprocedure van toepassing mogen achten. Overigens geldt het bovengezegde óók voor die processen. In de praktijk, vooral van de drukkere kantons (en zij worden op den duur alle drukker) worden aan het kanton ook schriftelijke conclusies door gemachtigden genomen en uitstellen gevraagd en verleend, terwijl enkele malen na de beëmdiging der schriftehjke behandeling dan nog gelegenheid voor pleidooien wordt verzocht.



HOOFDSTUK VI
BEWIJS
Bewijsmiddelen. Gedeeltelijk is wat met het bewijs samenhangt geregeld in het 4e boek van het Burg. Wetboek (artt. 1902—1982), gedeeltelijk in het Wetboek van Rechtsvordering (artt. 101—121 en 199—246) terwijl ook bij vele andere artikelen in deze en andere wetten bewijsbepalingen voorkomen. Vooral de uitvoerige regeling in het Burg. Wetboek zal vreemd voorkomen. Ter verklaring ware een stuk rechtsgeschiedenis noodig, dat wij hier niet kunnen inlasschen. Ook daarzonder zal men echter begrijpen, dat materieel recht en bewijs van dat recht zeer eng samenhangen en dat, ook als het ontstaan of bestaan (te niet gaan) van een recht niet uitdrukkehjk van het opmaken van een schriftelijk stuk of van andere handelingen afhankelijk is gesteld, zonder zulk bewijs het recht geen waarde heeft, omdat men erkenning ervan niet kan afdwingen. Dit is zoo waar dat in het spraakgebruik soms één woord de rechtsverhouding en het bewijsstuk pleegt aan te duiden, zooals: overeenkomst, contract, acte. De wet kent deze schriftehjke bewijzen, expressehjk opgemaakt om een bepaalde verhouding of recht te bewijzen, in twee vormen n.1. als authentieke (door een daartoe aangewezen ambtenaar opgesteld) en als ondershandsche acten. Als voorbeeld van de eerste noemen wij de huwelijksacte, het openbaar testament, deurwaardersexploit *), als voorbeeld van de tweede het huurcontract, de vennootschapsacte (voor zoover niet notarieel „verleden") de kwitantie. Maar soms zijn ook heel andere bewijsmiddelen in de wet bepaald of erkend: de inrichtingen bij zichtbare servituten, de antieke kerfstokken. Aanvankelijk was het ideaal van den wetgever van 1838 dat zulk een bewijs van ieder recht zou bestaan en dat zij die met elkaar rechtsbetrekkingen zouden aangaan of beëindigen voor schriftehjke
*) Zie echter bl. 25 bovenaan.
5



54
bewijzen zouden zorg dragen. Dit ideaal van rechtszekerheid was natuurlijk niet te verwezenhjken en zoo moest de wetgever ook wel andere bewijzen gedoogen: getuigenverMaringen en vermoedens, maar hij deed dit zeer schoorvoetend, en liet in vele gevallen noch het eene noch het andere bewijsmiddel toe. De wet noemt onder de bewijsmiddelen in art. 1903 ook nog: de bekentenis en de eed. Van uit zijn gezichtspunt was de wetgever daarbij echter zeer onvolledig, daar ook andere bewijsmiddelen door hem erkend worden. Behalve die, welke wij terloops reeds noemden, bijv. ook de plaatsopneming en bezichtiging, het deskundigenonderzoek, de algemeene bekendheid in sommige gevallen, en de eigen wetenschap van den rechter. Aan den anderen kant kan men dit gezichtspunt zelf wetenschappelijk niet verdedigen. Immers van bewijs in procesrechtehjken zin kan alleen gesproken worden, zoovaak oneenigheid tusschen partijen bestaat omtrent de feiten, en deze is bij de bekentenis niet aanwezig en wordt door de (decisoire) eedsoplegging opgeheven, omdat daarbij de partij, die den eed aan de wederpartij opdroeg, van het afleggen daarvan het proces afhankelijk stelde, en degeen die weigert hem af te leggen het door hem ingeroepen recht prijsgeeft. Van feiten die van algemeene bekendheid zijn of den rechter uit eigen wetenschap bekend zijn is ten slotte geen bewijs noodig. Immers bewijzen in procesrechtelijken zin wil niet meer zeggen dan den rechter aannemelijk maken, indien partijen het oneens zijn, dat het gelijk bij dengeen is die het bewijs onderneemt.
Dit aannemelijk maken is echter aan voorschriften gebonden. De rechter moet de overtuiging, die hem in staat stelt zijn beslissing te geven in het algemeen krijgen door „wettige bewijsmiddelen", toegelaten in het aan zijn oordeel onderworpen geval. Kan een handeling alleen door geschrift of zelfs door een bepaald geschrift worden bewezen, dan kan men niet de poging ondernemen den rechter op andere wijze het bestaan daarvan te bewijzen en zal de rechter op andere bewijsmiddelen niet mogen letten. Het resultaat van de ondernomen bewijslevering en de inhoud en beteekenis van bewijsstukken zal de rechter echter in het algemeen vrijelijk mogen beoordeelen en toetsen aan zijn eigen wetenschap, waarbij nog op te merken valt dat daartoe niet behoort wat deze rechter toevallig van de verhouding van partijen zou weten.



55
De eigen wetenschap van den rechter moet een algemeene zijn, die bij elk rechter als zoodanig aanwezig zou kunnen zijn.
Vermoedens. Ten opzichte van het bewijsmiddel der vermoedens, verdient nog opmerking dat de wet in art. 1959 B W den rechter verbiedt op zulke vermoedens te letten die niet' „gewichtig, nauwkeurig bepaald en met elkander in overeenstemming zijn". Sinds het arrest van den H. R. 4 Juni 1920 (N. J. 1920 bl. 716) staat vast dat dit niet veel meer is dan een frase en niet belet dat één alleenstaand vermoeden door den rechter als voldoende wordt geapprecieerd. Daarnaast heeft de wet ook een aantal „wettelijke vermoedens" opgesteld (art. 1953 B. W.), Met vermoedens hebben wij hier echter niet te doen. Veeleer zijn dit wettelijke regelen van materieel recht, de z.g. praesumtiones juris et de jure (waartegen geen tegenbewijs is toegelaten, zoodat zij inderdaad het recht vestigen) of wel (voor zoover dit tegenbewijs wèl kan plaats vinden) regeling van het bewijsrisico, doordien degeen die zich op een wettelijk vermoeden kan beroepen het bewijsrisico op de wederpartij afwentelt. Deze vermoedens verplaatsen zooals men dat pleegt te noemen, den bewijslast Bewijs/last Om dit goed te verstaan dienen we te weten welke de rol van het bewijs in een procedure eigenlijk is Immers, rust al in het algemeen de taak om recht te spreken op den rechter en is het daartoe noodig dat hij de juistheid of onjuistheid der wederzijdsche beweringen vaststelt, zoo blijft nog onbeantwoord de vraag wat de rechter doen moet mdien hij twijfelt. „Den knoop doorhakken", ieder voor dé üeltt de som toewijzen waarover gestreden wordt, mag hii niet en de vraag voor wiens risico het zal zijn, indien een bewijs deii rechter met geleverd voorkomt, vroeg dus om een oplossing De wetgever meende die op eenvoudige wijze te kunnen geven en bepaalde m art. 1902 B.W.: „Een iegelijk die beweert eemg regt te hebben of zich op eenig feit tot staving van zijn regt of tot tegenspraak van eens anders regt beroept moet het bestaan van dat regt of van dat feit bewijzen", altijd voor zoover het ontkend is en hem geen wettelijk vermoeden (voorloopig) van die taak ontslaat. Lukt hem dit niet zoo wordt „het regt of feit als niet bestaande beschouwd. Het is zonder meer duidelijk dat elke beperking van de middelen, waarvan men zich tot bewijs mag bedienen, bij dit systeem, zeer



56
drukkend wordt en de mogelijkheid opent van groot onrecht. De rechtszekerheid die men door die beperking nastreefde werd zoo veelal tot onrechtszekerheid. De meeste dier beperkingen zijn intusschen in den loop der tijden opgeruimd en vooral is dit geschied bij de wet van 2 Juli 1934 (Stbl. 347) die ten aanzien van het getuigenverhoor de beperkingen bijna geheel ophief.
Zoo eenvoudig als de wetgever zich de regeling van den bewijslast dacht is deze intusschen niet: als iemand stelt zekere overeenkomst te hebben gesloten, te zijn nagekomen en nu deswege van den gedaagde zeker bedrag te vorderen te hebben, zoo is de vraag of bij betwisting door gedaagde de eischer nu moet bewijzen dat de overeenkomst een geoorloofde oorzaak had, dat de nakoming volledig en nauwkeurig was, enz. In het algemeen kan men zeggen dat de normale gang van zaken de waarschijnlijkheid vóór zich heeft en dat afwijkingen daarvan bewezen moeten worden. Is dus bijv. geleverd en behouden, en beweert gedaagde niettemin dat niet goed geleverd was, zoo zal het bewijs van de onjuiste levering (indien ondanks aanneming gedaagde althans zich daarop nog beroepen mag) op den gedaagde rusten, en zal niet de eischer de goede levering voor zijn risico te bewijzen hebben. Ook zal de vraag meespreken wie van de partijen het gemakkelijkst tot bewijslevering omtrent eenig feit in staat is en bewijsoplegging omtrent negatieve feiten zal men daarom (bij voorkeur) vermijden. Ook in de verdeeling van den bewijslast heeft de rechter langzamerhand meer vrijheid gekregen en genomen. Het hangt geheel van den aard van het antwoord af of de steller bewijzen moet, waarbij een vaag antwoord of algemeene ontkentenis, waar het gedaagde mogelijk was geweest nauwkeurig te zijn of motieven te geven, evenzeer tot opheffing als tot omkeering van den bewijslast ten bate van den steller kan aanleiding geven.
Bewijsoplegging. Voor zoover nu (schriftelijke) bewijzen niet „in het geding gebracht" zijn bij gelegenheid van de schriftelijke instructie of nog bij het pleidooi, krijgt de rechter de stukken voor vonnis en stoot op de onopgeloste tegenspraken. Zoo lijdelijk is hij niet dat hij nu niet zelf de partijen zou mogen bevelen om hem bewijs door getuigen te leveren. Dit doet hij dan in een zg. interlocutoir vonnis, waarin hij ook nauwkeurig aangeeft wie het bewijs moet leveren en wat precies moet worden



57
bewezen (art. 46 Rv. 2e lid). Zooals van zelf spreekt zal hij dit dan alleen (kunnen) doen indien stellingen in rechtgif niet vast staan èn deze stellingen voor beslissing van de zaak van belang zijn (en getuigenverhoor niet is uitgesloten) Moet de vordering, ook als alles wat eischer beweert waar en wat gedaagde beweert onwaar zou zijn, op juridische gronden reeds worden afgewezen of in het omgekeerde geval ook bij waarheid van het door gedaagde aangevoerde worden toegewezen, zoo komt uiteraard evenmin bewijs te pas, als wanneer het geleverde bewijs voor toe- of afwijzing nog onvoldoende zou zijn. Evenmin zal bewijs kunnen worden opgelegd als van tevoren reeds vaststaat dat het niet kan worden geleverd.
Be wijsaanbod. Het zijn natuurlijk partijen zelf die het best kunnen beoordeelen wat zij zouden kunnen bewijzen, zoodat het normaal is dat zij dit ook aanbieden hetzij bij een hunner conclusies, hetzij bij een speciale incidenteele conclusie hetzij bij gelegenheid van het pleidooi. Het is een onjuiste opvatting der lijdelijkheid indien de rechter geen bewijsbevel geeft omdat het aanbod niet of te laat werd gedaan of te vaag was, daar art. 199 Rv. uitdrukkelijk ook de ambtshalve bewijsoplégging voorziet. Slechts dan wanneer het achterwege laten er van of de vaagheid een aanwijzing geven dat de partij zich tot bewijs van de m aanmerking komende „daadzaken" niet in staat acht of dat het aanbod slechts ten doel heeft de procedure noodeloos te rekken, is het juist dat de rechter van zijn • macht ambtshalve bewijs te bevelen geen gebruik maakt, toch blijft het verstandig om als partij tijdig een welgeformuleerd aanbod te doen, omdat nog vaak bewijsoplégging achterwege blijft op grond van het ontbreken van zulk een aanbod en men zal daarover nimmer kunnen klagen, omdat de rechter nrmmer verplicht is ambtshalve bewijs op te leggen of rekenschap te geven waarom hij dit niet doet. Wel echter is de rechter verplicht tot de oplegging, indien hij eenmaal heeft vastgesteld dat het verhoor „dienstig en noodig" is Het interlocutoir vonnis moet uiteraard ook dag en uur bepalen waarop het verhoor zal plaats hebben, en wel, bij de kolleges voor het kollege als geheel, tenzij met goedkeuring van partijen het voor een rechter (raadsheer) commissaris wordt gehouden zooals bijna steeds geschiedt (103, 200, 200 A Rv) Getulgendagvaarding en getulgpllcht. Degeen die getuigen



58
wil voorbrengen moet zelf voor hun oproeping (bij deurwaardersexploit) zorg dragen, en de getuigen, aldus opgeroepen, zijn verplicht te verschijnen en ook getuigenis (onder eede of belofte van de waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen (1948 B. W. 107 Rv.) af te leggen, behoudens in de enkele gevallen waarin zij zich van getuigenis kunnen verschoonen (art. 1946 B. W.). Verschijnt een getuige niet dan kan hij tegen een nieuw bepaalden dag opnieuw worden opgeroepen, en wanneer bij dan niet komt, kan hij door ,,de openbare magt" worden voorgebracht en bij weigering te getuigen worden in gijzeling gesteld (ten koste van de verzoekende partij). Behoudens in het geval van goede redenen van verlnndering, wordt hij bovendien in de kosten veroordeeld. Zijn die redenen van dien aard dat de getuige wel kan worden gehoord, doch niet naar het gerechtsgebouw kan komen, dan zal de rechter zich naar hem toe kunnen begeven om hem te hooren of wel een binnen- of buitenlandsche autoriteit kunnen verzoeken het verhoor af te nemen: de z.g. rogatoire commissie. Weet men vooraf dat de getuige niet zal kunnen komen, dan zal men de rogatoire commissie ook (bij incidenteele conclusie) kunnen vragen. Het belang van het hooren van den getuige zal daarbij moeten worden gesteld. Uiteraard moet de voortgang van het proces dan wachten op de ontvangst van het van het verhoor bij rogatoire commissie op te maken proces-verbaal.1)
Behalve de personen die zich kunnen verschoonen zijn er ook die niet als getuige mogen optreden, die „als onbekwaam om getuige te zijn" worden beschouwd (art. 1947 B. W.). Behoudens uitzonderingen zijn dit de naaste bloed- en aanverwanten en de echtgenoot van een der partijen, en voorts volgens art. 1949 B. W.: kinderen onder de 15 jaar, krankzinnigen enz. De laatste* mogen eventueel buiten eede worden gehoord en de rechter kan aan hun verklaringen de waarde toekennen die hem juist voorkomt.
l) Sommige rechtbanken hebben verschillende malen uitgemaakt dat een rogatoire commissie niet zou kunnen worden gevraagd indien niet door vruchtelooze dagvaarding of op andere wijze van te voren vaststaat dat de buitenslands wonende getuigen niet naar bier komen. Die eisch vindt in de wet en haar geschiedenis geen voldoenden grond en schijnt onpraktisch. Zij wordt door andere Kolleges ook niet gesteld.



59
Waardeering en wraking. De tegenpartij dient echter vooraf te weten wélke getuigen zullen komen teneinde na te gaan wat zij zullen kunnen zeggen en zich (met haar raadsman) te beraden over eventueel te stellen vragen. Overrompeling wordt voorkomen door het voorschrift van art. 106 (200) Rv., dat beteekening van namen en adressen der getuigen aan de wederpartij ten minste drie dagen voor het verhoor voorschrijft. Dit was vroeger ook van belang in verband met het aan de tegenpartij gegeven recht bepaalde getuigen te „wraken". De wetgever van 1838, die zooals wij zagen het bewijsmiddel van getuigenverhoor'wel al te zeer wantrouwde, bepaalde n.1. ook dat de wederpartij zich kon verzetten tegen het hooren van die getuigen die bij (den afloop van) het geding een belang hadden of wegens nauwe familie- of andere banden ondersteld werden te hebben. Deze wrakingsmogelijkheid is echter (gelukkig) door de wet van 22 Juni 1923 S. 280 opgeheven. Dit kon ook daarom zonder bezwaar geschieden omdat art. 1945 B. W. den rechter op het hart bindt de getuigenissen in verband met de in dat artikel genoemde en andere overwegingen nauwkeurig te wegen. Aan den tact van den rechter en aan zijn doorzicht zijn door deze wijziging weder hoogere eischen gesteld, in overeensternming met de geheele procesontwikkeling uit het keurshjf van voorschriften ter verzekering van de rechtszekerheid naar de vrije waardeering door den rechter. Volkomen vrij is de rechter ook thans nog niet. De oude regel: één getuige is geen getuige blijft van kracht, doch deze moet met de noodige reserve worden beschouwd: strikt genomen zou deze medebrengen dat wie meer feiten bewijzen moet en voor elk feit slechts één getuige heeft, in zijn bewijslevering niet zou kunnen slagen. Doch zóó heeft de wet het niet bedoeld: art. 1942 B. W. moet in verband gelezen worden met art. 1943 B. W. Dientengevolge kunnen ook op zich zelf staande getuigenissen door hun onderling verband of door versterking met een van elders verkregen vermoeden geheel voldoende zijn. Behouden is ook art. 1944, verbiedende te letten op getuigenissen die niet „met redenen van wetenschap bekleed" zouden zijn of op „bizondere meeningen of gissingen bij redeneering opgemaakt". De bepaling is op zich zelve natuurlijk juist, maar verhindert wel eens aan een getuige zijn deskundige meening te vragen, zoodat daarna dan nog een deskundig onderzoek moet worden gelast dat had kunnen worden ver-



63
beslissendheid of toelaatbaarheid in zijn interlocutoir vonnis gegeven niet gebonden zoomin als aan andere zuiver interlocutoire beslissingen.
Over de gevolgen van de aflegging van een beslissenden eed over een geschil waarbij meer personen betrokken zijn (meer schuldeischers, hoofdschuldenaar en borgen, meer schuldenaren) handelen de artikelen 1975—1977 B. W. Zij bevatten omtrent de werking van den eed voor den rechter bindende voorschriften, die zonder meer begrijpelijk zijn.
De beslissende eed, zegt art. 1968 B. W., kan alleen betreffen „een daadzaak welke persoonlijk zou zijn verricht" door dengeen die hem afleggen moet. Niettemin wordt ook dan de eed toegelaten wanneer die niet zoozeer verrichte daadzaken als wel wetenschap van (rechts) feiten omvat bij dengeen die den eed af te leggen heeft door eigen waarneming ontstaan. Heel vast is de jurisprudentie niet en ook een zuivere bekendheids- of zelfs overtuigingseed wordt meermalen — en terecht — toegelaten, Ondanks de schijnbaar strenge bewoordingen van het artikel.
Voor den aanvullenden eed, door den rechter aan een der partijen opgelegd, gelden in elk geval deze beperkingen niet en deze kan dus ook betreffen wat een ander verricht heeft, ook als de eedsaflegger dat niet persoonhjk heeft waargenomen.
In het hoofdstuk van de verjaring, bij de „korte" verjaring nl. van de artt. 2005 e.v. B. W., treft men den eed weder aan. Art. 2010 B. W. bepaalt, dat van dengeen die zich op die verjaring beroepen de eed kan worden gevorderd, dat de schuld werkelijk betaald is (zie in de tweede alinea van dit artikel de mitigatie van dien eed voor de erfgenamen, waaronder ook de weduwe). Deze eed kan niet worden teruggewezen. De aflegging of met-aflegging beslist zonder eenig tegenbewijs over de toewijsbaarheid van de vordering.
Elke eedsaflegging moet geschieden door de partij in persoon, maar toegelaten is de aflegging door een bizonderen vertegenwoordiger voorzien van een authentieke volmacht om den volledig daarin vermelden eed te zweren.
Voorwaardelijk eindvonnis. Wanneer wij hierboven spraken van een interlocutoir vonnis van eedsoplegging, zoo mag men daaruit niet afleiden dat het niet tegelijkertijd een eindvonnis zijn kan; een voorwaardelijk eindvonnis (toewijzing of afwijzing



t
64
afhankelijk van de eedsaflegging) is zelfs het meest voorkomende. Het zal er dan in principe aldus uitzien: „Draagt gedaagde (eischer) op den navolgenden eed te zweren .... en, voor het geval deze wordt afgelegd, wijst de vordering af (toe) en voor het omgekeerde geval wijst de vordering toe (af)". Moeilijkheden kunnen echter ontstaan indien de eed niet wordt afgelegd tengevolge van omstandigheden die volgens een der partijen een wettig beletsel tot het afleggen vormen en die recht geven den eed op een anderen tijd te doen, of tengevolge van het inmiddels overlijden der partij welke hem moest afleggen. Het verzuimen van den trein, waardoor die partij niet tijdig ter terechtzitting kon zijn, werd niet als zulk een beletsel beschouwd: het was de eigen schuld dier partij. Er kan te dien opzichte echter licht twijfel bestaan. Daarom zal men meestal het vonnis zóó geredigeerd vinden dat het allèèn een voorwaardelijk eindvonnis is voor het geval de eed wordt afgelegd, terwijl voor zoover dit niet is geschied de uitspraak wordt aangehouden.
Verhoor op vraagpunten. Bij het verhoor op vraagpunten valt nog een grootere mate van angst bij den wetgever te constateeren dat een partij dupe zou worden van een te scherp verhoor, dan bij het getuigenverhoor reeds bleek: de vragen moeten te voren bij het verzoek worden medegedeeld en door den rechter goedgekeurd voor het verhoor kan worden bevolen. De partij heeft aldus, alvorens zij het ondergaat, alle gelegenheid om haar antwoorden te prepareeren en men mag verbaasd zijn dat desondanks het verhoor dikwijls toch niet geheel zonder nut blijkt. Nu de mogelijkheid van de persoonlijke comparitie zoozeer is uitgebreid en daarbij aan de ongeprepareerde procespartij door den rechter vragen kunnen worden gesteld, schijnt deze voorafgaande opgave der te stellen vragen wat uit den tijd. Min of meer zal men echter altijd moeten verraden waarover het verhoor zou moeten loopen, omdat anders de rechter niet kan beoordeelen of het verhoor zin heeft. In zooverre is het wetsvoorschrift alleszins begrijpelijk en onmisbaar.
Plaatsopneming, enz. Als eigenlijke bewijsmiddelen blijven dan nog over de plaatsopneming, de bezichtiging, het deskundigen onderzoek en de openlegging van boeken. Partijen kunnen verzoeken dat de rechter bij interlocutoir vonnis de bewijslevering door deze middelen zal bevelen, doch zij kunnen



65
daarop geen rechten doen gelden: de rechter is vrij ze al of niet toe te passen (zie 219—221 en 222—236 Rv.). Alleen indien een stuk waarop een partij zich beroept van valschheid wordt beticht, móét op vordering van den belanghebbende deskundigen onderzoek bevolen worden (art. 176 e.v. Rv.). Ook bij toepassing dier bewijsmiddelen zal naar omstandigheden tegenbewijs vrij staan.
Enquête valétudinaire. Tenslotte te dezer plaatse nog een enkel woord over een enquête, die zelfs vóór een geding aanhangig is, kan plaats vinden: het voorloopig getuigenverhoor (3de boek zesde titel, elfde af deeling Rv.). Het strekt om de mogelijkheid te openen tot het houden van een verhoor, indien door uitstel het bewijsmiddel dreigt verloren te gaan (bijv. door ouderdom of ziekte van den getuige). Of zulk een geval aanwezig is, heeft de rechter te beoordeelen, aan wien het verlof bij request moet worden gevraagd (art! 876 Rv.). Het request zal behalve de namen en woonplaatsen van de te hooren personen en de reden waarom het verhoor gevraagd wordt, ook de te bewijzen „daadzaken" moeten bevatten. Het wordt gericht tot de rechtbank in wier gebied die persoon of personen zich ophouden (art. 877 al. 1 Rv.). „Woonachtig" zal althans ook wel het feitelijk zij het ook zeer tijdelijk verblijf moeten omvatten (een bij een ongeval gewonde, een toevallig doortrekkende vreemdeling zal in dien zin „woonachtig" zijn in het ziekenhuis waarin hij buiten de plaats van zijn eigenlijke inwoning is opgenomen, in het hotel waarin hij vertoeft) daar anders het doel vaak zou worden gemist. Niemand wordt daardoor ook benadeeld: het verhoor geschiedt toch buiten tegenwoordigheid der wederpartij. Zoo althans onderstelt de wet. Dat de tegenpartij zelfs niet kan worden toegelaten, wordt veelal aangenomen omdat het verhoor in „raadkamer" geschiedt. Juister schijnt het om zooals óók wel geschiedt de tegenpartij, indien de verzoeker haar heeft opgeroepen, ook toe te laten en gelegenheid te geven over het door den verzoeker aangegeven bewijsthema vragen te stellen. De beteekenis dezer enquête komt daardoor beter tot haar recht. Wie zich op het proces-verbaal der verklaringen beroept zal moeten aantoonen dat de getuige niet op de gewone wijze gehoord kan worden. (880 Rv.). Het verhoor door een rogatoire commissie in het buitenland is niet de gewone wijze van hooren van getuigen, en het zullen ver-



66
trekken naar het buitenland is derhalve een voldoende grond.
Voor het onderzoek van deskundigen, plaatsopneming en bezichtiging, ontbreekt helaas zulk een regeling. Het gemis er van wordt in de praktijk dikwijls sterk gevoeld. Ten aanzien van deskundigen kan soms, een aanwijzing als „voorziening bij voorraad" van den president der rechtbank worden verkregen.



HOOFDSTUK VII
ATTRIBUTIE EN DISTRIBUTIE
Voor welken rechter zal men nu hebben te dagvaarden? Deze vraag is een dubbele, nl. is de vraag allereerst voor welken soort rechter (rechtbank, hof of kantonrechter) en dan voor wawelken rechter van het? soort (voor dien te Amsterdam, Arnhem of elders). De eerste vraag is die naar de attributie of absolute bevoegdheid in tegenstelling tot de tweede, die naar de distributieve of relatieve bevoegdheid des rechters. Indien men toch een zaak brengt voor den kantonrechter, waarvan alleen de rechtbank mag kennisnemen, zoo kan hij daarover geen recht spreken maar moet zich onbevoegd verklaren, en hetzelfde is het geval wanneer de voor de Amsterdamsche rechtbank gebrachte zaak tot de competentie van die van Arnhem behoort, doch dan alléén indien de tegenpartij zich daarop beroept. De absolute competentie is dus ook absoluut in dien zin dat de rechter er ook ambtshalve rekening mee moet houden (156 Rv.), de distributieve ook relatief in dien zin dat hij dit ambtshalve niet doet. Uitzonderingen op deze stellingen zijn slechts dat de rechtbank, die door den wetgever als de gewone rechter wordt beschouwd, de zaak, die tot de bevoegdheid van den kantonrechter behoorde, mag beoordeelen indien de gedaagde op de onbevoegdheid geen beroep doet, en dat omgekeerd in de gevallen waarin speciale rechtbanken voor speciale procedures zijn aangewezen (bijv. die in den Haag voor nietigverklaring van octrooien, voor geschillen over merkmschrijvingen, enz.) andere ook ambtshalve zich onbevoegd moeten verklaren.
Zakelijke, persoonlijke en gemengde rechtsvordering. Waarvan hangt nu af welke rechter in absoluten zin bevoegd is? Zooals te verwachten is van de soort vordering die wordt ingesteld. De wet (38 en 53 R. O., 97, 126 en 129 Rv.) heeft daartoe, in aansluiting aan de historie, een indeeling van zaken gegeven in zakelijke, gemengde en persoorihjke vorde-



68
ringen. Art. 129 Rv. geeft de volgende definitie: „De persoonlijke regtsvordering is de zoodanige, welke tot onderwerp heeft de vervulling eener persoonlijke verbintenis uit overeenkomst of uit de wet voortvloeiende. „De zakelijke regtsvordering is de zoodanige, waarbij de eigendom van eene zekere en bepaalde zaak, of wel eenig ander zakelijk regt geeischt wordt.
„De gemengde regtsvordering is de zoodanige, welke tegelijk persoonlijk en zakelijk is, te weten: de vordering tot verkrijging eener erfenis;
die tot boedelscheiding;
die tot deeling van gemeenschap;
die tot afpaling van bij elkander gelegen erven".
De laatste groep, die der gemengde rechtsvorderingen, zou de wetgever liever geheel hebben moeten weglaten. Een practisch belang is aan die indeeling niet verbonden. Voor erfenissen wordt de rechtbank toch reeds bizonder aangewezen, in art. 126, al. 12, zooals in al. 10 ook gezegd wordt. Maar onder „deeling eener gemeenschap" is ook niet begrepen de deeling eener maatschap, noch ook eener huwelijksgemeenschap, voor welke bizondere regelen gelden, aangewezen voor die der maatschap, in art. 126, al. 11 Rv., voor die der huwelijksgemeenschap in bizondere bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. In elk geval zou de wetgever de bepaling van art. 126, al. 10 Rv., duidelijker hebben kunnen geven, ook zonder den naam „gemengde rechtsvorderingen" die niets is dan eene reminiscentie uit zeer oud Romeinsch recht, welke zelfs in het latere Romeinsche recht geenen zin meer had.
Erger dan zonder zin is het als in art. 129 Rv. ten aanzien der gemengde rechtsvordering de voorstelling gewekt wordt, dat de bron dier processen zou zijn een zakelijk recht, tevens een persoonlijke verbintenis vormende. Die voorstelling toch zou ongerijmd zijn, zooals blijkt uit de overweging wat een zakelijk recht is, en wat een persoonlijke verbintenis. Het zakelijk recht geeft, zoover het strekt, hem die het heeft een absoluut recht over de zaak, aan deze beheer^hing onderworpen. De rechthebbende heeft over die zaak, die er het voorwerp van is, een meer of minder ver strekkende heerschappij, maar het recht zelf vormt geen rechtsbetrekking, daar rechtsbetrekking niet anders dan tusschen personen bestaat. Eerst uit den inbreuk op het recht ontstaat een rechtsbe-



69
trekking. Daarom ook kan een rechtsvordering slechts uit (hen inbreuk worden geboren, en deze, tot handhaving van het recht, moet kunnen gericht worden tegen elk en een iegelijk dieden mbreuk heeft gemaakt. Bij een persoonhjke verbSenis daarentegen is een band ontstaan tusschen bepaalde personen (minstens twee), die óf elk jegens den andere, óf waarvan de eene party jegens de andere een zekere verplichting heeft De rechtsvordering tot handhaving dier verplichting spruit derhalve voort uit een rechtsbetrekking van (minstens) twee F^rsonen jegens elkaar. Vandaar dat zij tegen derden, die met de rechtsbetrekking niets uit te staan hebben, niet kan worden gericht, al zouden die derden de feitelijke heerschappij oefenen over de zaak, die er het voorwerp van uitmaakt De eigenaar bijv. van een huis vindt dit door iemand zonder recht bezet Zijn eigendom opeischende oefent hij een zakelijk recht uit. Iemand koopt een huis van een ander, maar een derde bewoont het. De kooper, die tengevolge van den koop levermg wenscht, kan nu niet tegen dien derde optreden, maar hij heeft zich uitsluitend te wenden tot den verkooper
Hoe kan nu eenig recht bestaan, dat tegelijkertijd wel en met uit een rechtsbetrekking tusschen twee (of meer) per-
vSrenSe^' gdijk ^ Wetg6Ver ^ in * —* Is dat echter een logische onmogelijkheid, dan moge hij de vier genoemde rechtsvorderingen met een bizonaeren naam _ gemengde - hebben versierd, de bepaling dat zij „tegelijk.persoonhjk en zakehjk zijn", moeten wij, na de verklaring der wet van de begrippen „persoonhjke en zakelijke vorderingen" mt den oorsprong, als onjuist verwerpen
defr^SS^ 06110,1(1611 ™j duS een ^gemeene indeeling der rechtsvorderingen in persoonhjke en zakelijke. Meer! malen zal er stnjd over bestaan of een ingestelde vordering als zakehjk dan wel als persoonhjk is te bLhouwen, vooSd als bijv. aan de zakelijke vordering tot erkenning van een recht een persoonlijke tot schadevergoeding ex art. 1401 T ^Lgfk°PPeld- Vol?ens een arrest van den hoogen raad van 1901 is dan een zakelijke vordering ingesteld S het is duidelijk dat hiermede geen immer hddeSSnÏÏÏ S!Xr-r twSbilaan den ««1 van een actie als persooSjk
M^hr^^K^1^'Wat'te Weten o a' ™et het oog op de rechterlijke bevoegdheid, van belang is. Met die in-
6



70
deeling nu hangen samen de bepalingen in de Wet R. O. en elders te vinden omtrent de bevoegdheid van kantonrechter en rechtbank, van bepaalde vorderingen kennis te nemen. Wij zullen daarover nog nader hebben te spreken.
De verdeeling in persoonhjke en zakelijke rechtsvorderingen beheerscht nl. het antwoord op de vraag der attributie.
Kantonrechter. Aan de kantonrechters zijn zakelijke rechtsvorderingen in het geheel niet opgedragen, althans niet bij algemeen voorschrift. Op een paar uitzonderingen in speciale wetten, welke de rechtspraak attributief en distributief tegelijk regelen, zullen wij later de aandacht vestigen.
Er blijven voor de kantonrechters dus over de persoonhjkei of zooals art. 38 R. O. het uitdrukt „louter personeele regtsvorderingen".
Of de wetgever met het woord „louter" gedacht heeft aan zijn drieledige distinctie en de zoogenaamde „gemengde" naast de zakehjke heeft willen uitsluiten, is moeilijk te zeggen; het is echter wel waarschijnhjk. Zóóveel is zeker, dat het woord „louter" practisch niets aan het begrip toevoegt.
De „persoonhjke" vorderingen staan echter ook niet alle ter berechting van den kantonrechter. Men heeft hem in het algemeen slechts zaken willen toevertrouwen, die of zeer eenvoudig zijn en weinig onderzoek behoeven, of die, al zijn zij misschien ook van meer belang wat de moeilijkheid van het onderzoek betreft, toch financieel te weinig beteekenen, dan dat zij groote proceskosten zouden kunnen dragen.
Naar dit beginsel berecht de kantonrechter de persoonhjke rechtsvordering, waarin hetgeen van den gedaagde gevorderd wordt niet meer bedraagt dan / 200.— en daarnaast niets bijkomends. De conclusie in de dagvaarding (zie boven blz. 40) is hier in het algemeen beslissend. Al liep oorspronkelijk de handeling waaruit de verbintenis voortsproot over een grooter bedrag, wanneer ten slotte niet meer gevraagd wordt dan / 200.—, is de kantonrechter bevoegd. Ondertusschen, indien die regel onvoorwaardelijk gold, zou men op deze wijze ook in zaken van grooter geldelijk belang den gedaagde waarborgen van betere voorbereiding en grondiger onderzoek — misschien ook die van grootere onpartijdigheid — gelegen in de kollegiale rechtspraak kunnen ontnemen. Bijv. iemand beweert dat zijne wederpartij een huis van hem heeft gehuurd tegen een jaar-



71
lijkschen huurprijs van / 600—, betaalbaar per maand. Op de ontkenning van die bewering gaat hij de tegenpartij voor één maand, ad / 50.—, voor den kantonrechter dagvaarden. Maakt nu de kantonrechter uit, dat de huur gesloten is, dan
zou, al loopt de veroordeeling dan ook slechts over / 50. ,
toch door dit vonnis onherroepelijk ook over de volgende maanden beslist zijn. Daarom wordt bepaald, dat de kantonrechter niet zal mogen rechtspreken over renten, hurèn, pachten, interessen of gedeelten van schuldvorderingen, indien het kapitaal, de huur enz., boven de / 200.— is, zoodra de strijd in werkelijkheid niet loopt uitsluitend ovér de verschuldigdheid van de som in de conclusie aangegeven, maar ook over het bestaan der geheele vordering, de renté enz., waarvan een termijn wordt gevraagd, of de hoofdsom, waarvan interessen gevorderd worden enz., m.a.w. indien, zooals de wet het noemt, „de regtstitel (ten bedrage van meer dan / 200.—) wordt betwist."
Is het daarentegen niet een (willekeurig) gedeelte, maar het saldo van een schuld, niet hooger dan / 200.—, zoo is de kantonrechter bevoegd.
Van vorderingen ook boven de / 200.— kan de kantonrechter (volgens art. 39 R. O.) kennis nemen, indien zij strekken:
le. tot vergoeding van schade door menschen of door dieren toegebracht aan land, houtgewas, boom-, tuin- of veldvruchten;
2e. tot herstel van die gebreken aan verhuurde gebouwen van allerlei aard, hetwelk door de wet ten laste van den huurder gebracht is (zie artt. 1619 en 1620 al. 2 B. W.);
3e. „van alle regtsvorderingen betrekkelijk tot eene „arbeidsovereenkomst tot een collectieve arbeidsovereenkomst of tot een agentuurovereenkomst."
4e. van alle regtsvorderingen betrekkelijk tot eenen huurkoop, met inbegrip van die tot ontbinding en die tot teruggave der in huurkoop overgedragen zaak, in welke laatstgenoemde gevallen als beloop dier vordering wordt aangemerkt het bedrag van den geheelen koopprijs.
Dit art. 39 R. O. is aldus gewijzigd vastgesteld bij art. 7 der wet van 13 Juli 1907, S. 193, terwijl het 4de (laatste) lid is toegevoegd bij ó£ wet van 23 April 1936 S. 202 en het slot van het 3de lid bij de wet van 5 Nov. 1936 S. 207. Daarmede is



72
zeer ten nadeele van het geheele beginsel, ten grondslag liggende aan de attributie van rechtsmacht der kantonrechters, deze rechtsmacht ver buiten de algemeene grenzen daarvan uitgebreid. Het gebrek aan harmonie, daardoor ontstaan in het theoretische systeem, zou niet zeer te betreuren zijn, indien daardoor ons rechtswezen verbeterd ware. Men mag echter zeggen, dat integendeel de toedeeling van rechtsmacht over soms zeer belangrijke zaken aan den alleensprekenden rechter allerminst als een vooruitgang in de rechtsbedeeling kan worden aangemerkt, daar behalve in de grootere steden de kantonrechters en zeker de kantonrechtersplaatsvervangers — vaak jonge en weinig ervaren meesters in de rechten — niet opgewassen zijn tegen een dergelijke verzwaring van het rechterlijk ambt, ontstaande zoowel uit het grooter aantal der te behandelen zaken, als uit de ingewikkeldheid der rechtsverhoudingen, waaruit de geschillen kunnen voortspruiten. Daarenboven blijkt ook hier weer dat uitzonderingen in de wetgeving zich wreken. Wanneer moet een verhouding als arbeidscontract worden beschouwd en dus de zaak voor den kantonrechter (bij request) worden aanhangig gemaakt ongeacht het bedrag, en wanneer niet, zoodat een bij request aangebrachte vordering niet ontvankelijk, de kantonrechter ev. niet bevoegd is? De jurisprudentie biedt hier nog onvoldoende steun. In dat opzicht is de wet van 5 Nov. 1936 op de agentuurovereenkomst zeker een groot voordeel, dat de vraag naar het karakter van een zoodanige overeenkomst nu geen belang meer heeft. Merkwaardig daarbij is dat voor de naamlooze vennootschap of andere rechtspersoon die (een) vertegenwoordigingen) heeft geen uitzondering wordt gemaakt. Onopgelost blijven de vragen van specialen aard als bijv. of de vordering van een patroon tegen een werknemer (agent) tot terugbetaling van een verstrekte leening of wel een vordering wegens geïncasseerde en niet afgedragen gelden als arbeidscontractzaak kunnen worden behandeld. Ook bij de huurkoopprocedure schijnen zulke grensgevallen mogelijk, doch uiteraard beschikken wij te dien aanzien nog niet over ervaring.
Bij de wet van 2 Juli 1928 S. 216, die de derde afdeeling van titel III van het W. v. K. opnieuw vaststelde, is men dan ook gedeeltelijk teruggekomen op deze attributie en heeft in art. 47e geschillen tusschen de naamlooze vennootschap en



76
„zooveel deze regtsvorderingen ontstaan uit overeenkomsten „of daden ter plaatse der inscheping." De vraag is hierbij, of, met afwijking van den algemeenen regel, die kantomechter hier ook rechtsmacht heeft in zakelijke rechtsvorderingen, zij het dan ook, dat deze beperkt moeten zijn tot roerende goederen. Wij gelooven deze vraag bevestigend te moeten beantwoorden, daar anders, zonder dat hiervoor ook maar een historische aanleiding kan worden aangewezen, de woorden „tot roerende zaken betrekkelijk" als niet geschreven zouden moeten worden beschouwd. Een andere opvatting zou ook niet strooken met de blijkbare bedoeling der wet, snel recht mogelijk te maken; een vereischte bij landverhuizers meer dan bij alle andere personen aanwezig. Indien dus bijv. aan een landverhuizer zijn koffer met goed ter plaatse der inscheping is ontstolen, zoo kan deze dien koffer van den persoon bij wien hij is gedeponeerd, voor den kantonrechter terugeischen. Zóó ook kan bijv. in geval van verpanding van den koffer, indien het voorgeschoten geld binnen den bepaalden tijd niet is terugbetaald, de pandnemer, machtiging tot verkoop (op grond van art. 1202 B. W.) willende vragen, dit. doen voor den kantonrechter.
Nog bij andere speciale wetten is van de algemeene attributieregeling afgeweken ten bate van uitbreiding van de bevoegdheid des kantonrechters, zie bijv. de Telefoon- en Telegraafwet van 11 Jan. 1904 (S. 7) en bij de Handelsnaamwet 1921 (S. 842).
Tenslotte zij opgemerkt dat, indien de partijen vrijwillig verschijnen voor een kantonrechter, onverschillig welken in het arrondissement (waarin beiden wonen), ten einde zijn beslissing in te roepen in een zaak, die voor compromis vatbaar is x), die rechter zijn rechtspraak moet verleenen. Hij spreekt dan recht in het hoogste ressort (d.i. met uitsluiting van hooger beroep), tenzij de zaak voor hooger beroep vatbaar is en partijen zich dit beroep hebben voorbehouden.
Rechtbank. Wat de kolleges betreft, zoo hebben wij vóór alles het oog te richten op de rechtbanken. Art. 157 Rv. bepaalt: „Indien een geding hetwelk tot de kennisneming behoort van den kantonregter, bij de arrondissements-regtbank
*) De wet (art. 43 R. O.) spreekt van dading of compromis. Over compromis vlg. hoofdstuk 20. Het woord dading zou hier hebben kunnen wegblijven, zooals t. a. p. zal blijken.



77
is aanhangig gemaakt, en de gedaagde de exceptie van onbevoegdheid niet heeft voorgesteld, zal de arrondissementsregtbank, als gewone regter, de zaak aan zich behouden en daarin in het hoogste ressort regt spreken."
De uitdrukking „gewone regter" ontvangt nader licht uit de bepaling van art. 53 R. O.:
„De arrondissements-regtbanken zullen in eersten aanleg kennis nemen van alle persoonhjke, zakelijke en gemengde regtsvorderingen van allerlei aard, uitgezonderd die, welke bij de wet verklaard zijn tot de bevoegdheid van de kantongeregten, of van de hoven en den hoogen raad te behooren."
Is de rechtbank de gewone rechter voor den eersten aanleg, zoo zou men kunnen zeggen, dat het hof de gewone rechter is voor het hooger beroep. Wij hebben er reeds vroeger op gewezen, dat rechtspraak in twee instanties regel is. Dat dan ook van een vonnis des kantonrechters niet eerst op de rechtbank en dan nog weer op het hof kan worden geappelleerd, hebben wij reeds doen opmerken. Dat voorts, indien partijen vooraf verklaren van het hooger beroep te willen afzien, de rechtbanken in het hoogste ressort recht spreken, behoeven wij wel niet te zeggen. Wel bepaalt de wet dit uitdrukkelijk (art. 55 R. O. al. 1), maar het belang van dit artikel ligt meer in de bepaling van het tweede lid, houdende dat het voorschrift niet toepasselijk is in zaken, die niet voor compromis vatbaar zijn.
Vier uitzonderingen op het beginsel dat de rechtbank, — ofschoon de gewone rechter — toch slechts in eersten aanleg en dus behoudens hooger beroep recht spreekt, zijn te vermelden (art. 54 R. O.).
De eerste is, dat van persoonhjke rechtsvorderingen, de waarde van / 400 in hoofdsom niet te boven gaande, geen hooger beroep openstaat.
De tweede is, dat evenmin hooger beroep wordt toegelaten van alle zakelijke rechtsvorderingen, indien de waarde van het voorwerp, hetzij in hoofdsom, hetzij in inkomsten tegen vijf ten honderd berekend, niet meer beloopt dan /400—. Hetzelfde geldt, ofschoon de wet dit niet uitdrukkehjk zegt! waar een zaak van die waarde krachtens persoonhjke verbintenis geèischt wordt.
Ten derde is het hooger beroep uitgesloten in alle rechtsvorderingen, betrekkehjk verplaatsing van scheidsteekenen,



78
aanmatiging van gronden, boomen, heggen, slooten, van afleiding en belemmering van waterloopen, alle binnen 's jaars gepleegd en van alle rechtsvorderingen wegens bezitrecht.
De reden van uitsluiting in de beide eerste gevallen is wel, dat men bij de geringe waarde van het strijdobject de proceskosten niet wilde laten stijgen tot boven de waarde daarvan.
De reden van uitsluiting in het derde geval was wellicht deze, dat dergelijke twisten, wanneer zij gedurende eenige jaren worden voortgezet, meer haat verwekken, dan in den regel met het belang van den strijd overeenkomt. *)
Schijnt het zoo op het eerste gezicht dat deze aanwijzingen duidelijk zijn, bij nadere toetsing aan de praktijk blijken een aantal vragen open te blijven. Iemand kan bijv. aan een ander op verschillende tijdstippen goederen hebben verkocht en geleverd waarvoor hem / 49.—, / 75.— en / 300.— verschuldigd is. Indien hij in het geheel geen betaling heeft gekregen heeft hij dan één vordering van / 424.—, waarvoor hij bij de rechtbank met beroep op het hof kan dagvaarden, of een van / 49.— (kantonrechter, zonder beroep), een van / 75.— (kantonrechter met beroep) en een van / 300.— (rechtbank zonder beroep). Vanuit een theoretisch gezichtspunt zal men hier stellig tot de laatste opvatting moeten besluiten. Het behoeft echter geen betoog dat dit tot vaak in de praktijk onaanvaardbare resultaten voert. De vraag blijft daarom de schrijvers en de rechtspraak bezighouden. Terwijl b.v. de Amsterdamsche rechtbank 26 Juni 1931 zich onbevoegd oordeelde ten aanzien van een vordering wegens 6 verschillende leveringen van toestellen en materialen aan een radiocentrale samen boven de / 200.— maar ieder op zich zelf daaronder (N. J. 32 bl. 961), besliste het hof aldaar op 3 December 1931 (W.12394) dat voor een totale vordering van / 840.— de rechtbank bevoegd was geweest, hoewel de vorderingen waaruit het bedrag was samengesteld wel beneden de / 200.— elk waren, doch samenhangend omdat ze betroffen leveringen van denzelfden aard, op crediet en geregeld gedaan. Verder ging de HaarlCmsche rechtbank op 23 April 35 (N. J. 36 n°. 264) door zonder mèèr aan te nemen dat bij een samengestelde vordering de bevoegdheid bepaald wordt door hetgeen de eischer in totaal vordert.
*) Zie voor de vierde uitzondering bl. 79 onderaan.



79
Het standpunt van het hof schijnt het meest aanvaardbare, doch dat van de Haarlemsche rechtbank, dat de eenvoud voor zich heeft, in overeenstemming met wat de H. R. ten aanzien van de appellabüiteit, waarbij dezelfde vraag uiteraard rijst, tegenwoordig aanvaardt (H.R. 21 Dec. 1933 N. J. 34 bl. 1025). Het Amsterdamsche hof had op 29 Juni 1933 (W. 12681) consequent ook voor de appèlmogehjkheid anders geoordeeld bij een vordering de / 400.— te boven gaande en bestaande uit één wegens voor eischer ontvangen gelden groot / 87.33 en één wegens schadevergoeding tengevolge van overschrijding van volmacht, waarin het Hof een cumulatie zag van twee op zich zelf staande vorderingen, die niet appellabel waren en het niet werden doordien ze bij één dagvaarding waren aangebracht.
Dezelfde moeilijkheden ontstaan indien meer eischers van één gedaagde tesamen een geldsom vragen, zoodat ieder daarvan minder dan / 200.— (/ 400.—) krijgen zou, of één eischer van meer gedaagden, zoodat ieder minder dan zoo'n bedrag zou moeten betalen. Daarbij kan de vorm van de dagvaarding de beslissing geven. Zóó toen iemand voor zich en 37
anderen met één oorzaak voor ieder / 100.— samen / 3800.
vroeg of toen 18 eischers „ieder / lJSl.57% dus te samen fl f 2368.50" vroegen. Er was toen geen twijfel dat inderdaad even zoovele vorderingen waren ingesteld bij den kantonrechter, die dus bevoegd was. Soms zal ook hier twijfel ontstaan, met zeer ernstige gevolgen indien een verkeerde keuze wordt gedaan, omdat dan wellicht de termijn waarbinnen de zaak bij den juisten rechter kan worden aangebracht verstreken is, en men eenvoudig de mogelijkheid zijn recht te verwezenhjken heeft verloren. Men kan het kwaad tot de kleinst mogelijke proporties terugbrengen door zooveel doen- * lijk cumulatie van acties te vermijden. Maar het is nu eenmaal niet steeds mogelijk dat te doen. Daar ook de andere criteria voor de vraag welke rechter (absoluut) bevoegd is, dikwijls twijfel overlaten (bijv. ook de vraag of men al of niet met een arbeidscontract te doen heeft, zie bl. 72) stooten we hier op een ernstig bezwaar van onze procesregeling, waarvoor men nog geen bevredigende oplossing heeft gevonden.
Eindelijk hebben wij nog te spreken van de vierde uitzondering, welke art. 54 R. O. in de eerste plaats noemt, t. w. de jurisdictie-geschillen tusschen de kantongerechten van het rechtsgebied eener rechtbank.



80
Jurisdictiegeschillen. De uitdrukking „jurisdictie-geschillen" zou doen denken, dat twee kantonrechters tegen elkaar een proces voeren.
Deze voorstelling is echter verkeerd. Een jurisdictiegeschil kan op tweeërlei wijze ontstaan, óf daardoor, dat twee rechters zich beiden bevoegd verklaren om van hetzelfde geschil kennis te nemen (positief jurisdictie-geschil), óf wel dat twee rechters zich onbevoegd verklaren een zelfde zaak te beslissen (negatief jurisdictie-geschil). In beide gevallen zijn het altijd de partijen welke, buiten den rechter om, over de bevoegdheid van den rechter strijden. Indien nu een strijd ontstaat over de vraag, of een zaak voor den eenen dan wel voor den anderen kantonrechter van hetzelfde arrondissement moet worden behandeld, dan zal de rechtbank, vooral wanneer een negatief jurisdictie-geschil ontstaat, licht geroepen worden om uitspraak in dien strijd te doen. Welnu, in dat geval beslist de rechtbank van het arrondissement in het hoogste ressort.
Wij voegen er dadelijk aan toe, dat de jurisehctie-geschillen thans uitmaken de eenige zaken, welke in eersten aanleg voor de hoven kunnen worden gebracht.
Prorogatie van rechtspraak. Het is geen uitzondering op dezen regel, dat de wet toestaat een voor hooger beroep vatbare zaak dadelijk te brengen ter beslissing van het hof, hetwelk daarvan eerst in hooger beroep zou hebben moeten kennis nemen. Ofschoon toch in dat geval het hof de eerste rechter is tot wien partijen komen, doet het geen uitspraak in eersten aanleg, maar bij verkorting in hoogste instantie. De wet noemt deze verkorte manier van procedeeren „prorogatie van regtspraak aan het geregtshof" (Rv. I tit. 6) en laat haar slechts toe, indien partijen bij akte, vóór het begin van het proces, daaromtrent zijn overeengekomen. Zie de tegenhangers in art. 43 R. O. en art. 55 R. O. (pag. 76 hierboven) r).
Hoven en hooge raad. De hoven spreken recht ter eerste instantie (art. 65 R. O.) in jurisdictie-geschillen, voorvallende tusschen arrondissementsrechtbanken of tusschen kanton-
x) In artt. 43 en 55 R. O. moet „het geschil vatbaar zijn voor dading of compromis"; bij de prorogatie wordt dit ook vereischt, maar is deze uitdrukkelijk toegestaan aan een partij, die geen compromis zonder verlof des rechters kan aangaan, zooals een voogd enz., mits dan ook verlof van den kantonrechter verkregen zij.



81
gerechten in verschillende arrondissementen, binnen het rechtsgebied van één hof. (Zie ook een praktijkvoorbeeld in Hof Amsterdam 6 Mei 1936 N. J. 36 n°. 713).
Eindelijk is ook de hooge raad rechter rechtsprekende ter eerste instantie, en wel in jurisdictie-geschillen tusschen rechterlijke autoriteiten, welke niet behooren onder hetzelfde gerechtshof, ter eerste instantie rechtdoende, en eenige rechtbank of gerecht, daaronder ressorteerende1), of eindelijk tusschen een gerechtshof of rechtbank ter eenre en een ander kollege, dan waarover wij tot nu hebben gesproken, in de hiërarchie der rechterlijke autoriteiten, dus b.v. den Rijnvaartrechter.
Dat het hof de rechter is in hooger beroep van de gewone vonnissen der rechtbank en de hooge raad de rechter in hooger beroep van de arresten ter eerste instantie door de hoven gewezen, hebben wij reeds vroeger gezegd.
Evenzoo behoeven wij niet nader te omschrijven, voor welke der vijf hoven een zaak moet worden gebracht, indien zij in het algemeen voor een hof behoort. Als appèlrechter hangt zijn bevoegdheid af van de vraag, of de rechtbank, die in eersten aanleg vonnis gaf, in zijn ressort ligt, en als rechter in jurisdictie-geschillen evenzoo van de vraag! of de rechtbanken of kantonrechters tot zijn rechtsgebied behooren.
Distributie. Welk bepaald kantongerecht voor een kantongerechtszaak, welke bepaalde rechtbank voor een zaak, welke voor de rechtbank thuis behoort, als de betrekkelijke bevoegde rechter is te beschouwen, leert ons ten aanzien der kantongerechten het wetboek van rechtsvordering in den aanhef van den tweeden titel van het eerste boek, het opschrift dragende: „bijzondere bepalingen betrekkelijk de wijze van procedeeren voor den kantonregter," en ten aanzien der rechtbanken ditzelfde wetboek in het begin van den derden
l) Men denke bijv. aan het geval, dat partijen bij akte zich tot prorogatie van rechtspraak aan een gerechtshof hebben verbonden en de anders bevoegde rechtbank of kantonrechter zich, op grond der akte van prorogatie, en daarop het hof, op grond dat deze in strijd met de wet zou zijn opgemaakt, zich onbevoegd zou hebben verklaard of zooals in het geval van H. R. 28 Februari 1936 N. J. n°. 249 een jurisdictie-geschil tusschen de Arr. Rechtbank te 's-Gravenhage en den Centralen Raad van Beroep, in appel oordeelende over een vonnis van het Ambtenarengerecht te Arnhem!



82
titel van het eerste boek, die het opschrift draagt: „van de manier van procedeeren bijzonder betrekkelijk tot de arrondissements-regtbanken, de hoven en den hoogen raad, regt doende in eersten aanleg."
Het ware wenschehjker, dat de wetgever dit thema niet aldus in twee verschillende titels behandeld had. De vraag toch van de distributie van rechtsmacht heeft met de verdeeling van zaken, in kantongerechtszaken en zaken welke voor de rechtbanken thuis behooren, niets temaken. Door de splitsing is de wet minder duidelijk geworden, daar eenerzijds onnoodige herhalingen in de beide titels voorkomen en anderzijds onzekerheid is ontstaan omtrent die punten der regeling, welke gevonden worden in art. 97 en niet in art. 126, of omgekeerd. Ondertusschen juist omdat, zooals wij gezegd hebben, de vraag, of de kantonrechter dan wel de rechtbank bevoegd is, ten aanzien der distributie van rechtsmacht zonder eenig belang is, mag, naar het ons voorkomt, het eene artikel uit het andere worden aangevuld.
De kantonrechter of de rechtbank wordt in de gevallen, waarin de eene of de andere in het algemeen bevoegd is, aangewezen naar de volgende onderscheidingen:
1°. naar de woonplaats van den gedaagde of een der
gedaagde partijen; 2°. naar de plaats van het (onroerend) goed, waarop de rechtsvordering betrekking heeft, en naar die van de levering van roerend goed bij afbetalings- en huurkoopovereenkomsten . 3°. naar de plaats, waar de rechter zetelt, die in een met de vordering meer of min samenhangende rechtsverwikkeling reeds gemoeid is; 4°. bij arbeidsovereenkomsten en, indien de kantonrechter in hoogste instantie recht spreekt, ook bij aanneming van werk, ter keuze van den eischer, of naar de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt of werd verricht of naar de woonplaats van den verweerder. Woonplaats. De woonplaats oefent den grootsten invloed uit en wel meer bepaaldelijk de woonplaats van den gedaagde. Indien namelijk de vordering behoort tot de persoonlijke en ook indien zij betrekking heeft tot roerende goederen (in het laatste geval zonder onderscheid, welke de grondslag daarvan is), heeft de eischer in de eerste plaats te vragenj in welk



83
kanton of in welk arrondissement de gedaagde woont.1) Het spreekt van zelf, dat waar geen eigenlijke woonplaats bestaat, de plaats van het werkelijk verblijf daarvoor wordt gehouden (art. 74 B. W., art. 97 al. 1 en 3, art. 126 al. 1 en 2 en art. 314, 1° Rv.). — Heeft de gedaagde (bijv. als minderjarige) geen zelfstandige woonplaats, dan geldt het wettelijk domicilie (artt. 78 en 79 B. W.). Is de gedaagde openbaar ambtenaar en kan het daardoor twijfelachtig zijn, of hij op zijn standplaats dan wel in zijn vroegere woonplaats woont (art. 77 B. W.), of heeft hij meer dan één domicilie, zoo kan de eischer, te zijner keuze, hem dagvaarden voor den rechter der eene of voor dien der andere plaats (artt. 97 al. 1, 126 al. 6 Rv.). Is de vordering gericht tegen, of heeft zij betrekking op den boedel van een overleden persoon, zoo komt het sterfhuis, de plaats waar de erfenis opengevallen is, in aanmerking (artt. 80 B. W., 126 al. 12 Rv.).
Blijkens de bepaling van art. 126 al. 12 heeft echter de wet (attribueerende) den rechter der plaats van het sterfhuis in de daar genoemde vorderingen bevoegd verklaard, al zou de bizondere aard daarvan — bijv. omdat zij loopen over een zakehjk recht — een anderen rechter wenschehjk maken.
Hem, die in het buitenland of in de koloniën woont en verblijft, den afwezige en hem, wiens woonplaats binnen het rijk niet bekend is, moet de eischer kunnen roepen voor den rechter van zijn eigen woonplaats, wil men hem niet ten eenenmale het recht ontnemen tegen den hier niet wonende op te treden.*) Zoo bepaalt het dan ook de wet (artt. 97 al. 3 laatste gedeelte 126, al. 3 en 4 Rv.), behalve waar zij omtrent den afwezige, attributief en distributief tegelijk, den rechter aanwijst — artt. 519, 523, 549 B. W.s). Bij de vordering tot echtscheiding zal de vrouw sinds de wijzigingswet van 29 April 1921 (S. 696) indien de man geen woonplaats of werkelijk verbhjf binnen het koninkrijk heeft eveneens voor den rechter binnen wier gebied zij zelve verblijft de vordering aanhangig kunnen maken. — Zijn er verscheidene gedaagden (artt. 97 al. 2, 126 al. 7 Rv.) die in een en dezelfde zaak moeten
J) Zie over afbetalings- en huurkoopovereenkomsten bl 132
a) Tenopzicbte van Belgen is echter rekening te houden met het
Tractaat van 28 Maart 1925 (wet 18 Mei 1929 S. 250 251)
») In art. 519 is onder „woonplaats des afwezigen" te verstaan de
laatste woonplaats des afwezigen.



84
gedagvaard worden, wier woonplaats bekend is, zoo heeft de eischer de keus tusschen de verschillende rechters, welke door die verschillende woonplaatsen worden aangewezen. Wanneer er twee of meer eischers zijn, dan zullen zij het natuurlijk over die keus vooraf moeten eens worden. Dit geldt ook voor die gevallen, waarin zij den gedaagde voor den rechter hunner eigen woonplaats mogen roepen, iets wat de wet vrij overtollig zegt (artt. 97 al. 5, 126 al. 5 Rv.).
In de gevallen, waarin in het algemeen de woonplaats des gedaagden beslissend is voor de aanwijzing van den rechter, die van de zaak kennis zal nemen, kan ook de door hem gekozen woonplaats in aanmerking komen en wel facultatief, ter keuze van den eischer, met de werkelijke woonplaats, artt. 81 B. W., 126 al. 16 Rv. of ook dwingend ter vervanging daarvan 1).
Echter kan het hof, als rechter van appèl attributief en distributief aangewezen in de wet R. O., tengevolge van dit gekozen domicilie, niet door den rechter daarvan worden vervangen. Daarentegen moeten de processen, welke in de en door de executie ontstaan tegen den inbeslagnemer, juist voor dien rechter worden behandeld. Zie naast het in de noot genoemd art. 439 Rv., bijv. art. 456 al. 2 Rv., verzet tegen den verkoop door derden, art. 481 Rv., strijd over de verdeeling der opbrengst enz. Voor processen tusschen de oorspronkelijke partijen omtrent de executie is (attributief en distributief) als rechter aangewezen: wanneer het een vonnis geldt van een kantonrechter, de rechtbank onder wier arrondissement het kantongerecht ressorteert (art. 435 Rv.) en anders de rechter door wien het gewezen is, tenzij het een vonnis betreft in hooger beroep, bevestigende een vonnis van den eersten rechter. Dan wordt het „door dezen ten uitvoer gelegd." De rechter in appèl wijst den rechter voor executie-
*) De bepaling van art. 126 al. 16 Rv. zou om de plaatsing, welke zij in het artikel gevonden heeft, doen denken dat zij een algemeene beteekenis had, en dat dus de rechter van het gekozen domicilie altijd bevoegd was (ook indien om andere redenen een andere rechter is aangewezen), zoodra er maar woonplaats is gekozen. Dit is echter niet zoo. Uit art. 81 B. W. volgt duidelijk, dat bet gekozen domicilie slechts beteekenis heeft als wijziging van het begrip woonplaats. Overigens kan de woonplaats ook niet steeds door de gekozen woonplaats worden vervangen, bijv. niet voor de dagvaarding in appel of cassatie, tenzij met onderling goedvinden zie echter art. 439 al. 4 en 5 Rv.



92
Rv. aangewezen, zoo zal de rechtbank bevoegd zijn van het sterfhuis. Twijfel zou kunnen ontstaan omtrent die vorderingen, welke door den curator worden ingesteld krachtens de bepalingen van de artt. 42—48 faülissementswet. Met recht toch zou men deze kunnen noemen „zaken van faillissement.'' Bij dien twijfel zal het echter voor den curator voorzichtiger zijn den algemeenen regel te volgen, en den gedaagde dus te dagvaarden voor den rechter van diens woonplaats, of de rechtbank der plaats, waar het onroerend goed ligt.
Bij proceskosten. Een derde voorbeeld van bevoegdheid des rechters, daaraan ontleend, dat hij reeds in een met het proces samenhangende rechtsverwikkeling gemoeid was, biedt de voorlaatste alinea van art. 126 Rv. aan. De praktizijn of deurwaarder eischt hetgeen hem toekomt voor verschotten of belooning, „voor den regter waar de kosten gemaakt zijn".
Deze alinea is, nu de kantonrechter ook ten bate van den gemachtigde, hetzij hij zaakwaarnemer of advocaat is, een salaris in de kostenveroordeeling kan opnemen, allicht ook op een vordering voor honorarium en verschot voor dat gerecht van toepassing geworden. Voor den advocaat of procureur beteekent de bepaling zeer weinig. Immers bij de wetten van 28 Augustus en 29 December 1843 (S. n°. 37, 38, 39, 40, 41, 66, 67), is een tarief vastgesteld van justitiekosten en salarissen in burgerüjke zaken, waarin, zoo voor de advocaten als voor de procureurs, is bepaald de bizondere wijze, op welke zij de betaling üunner declaraties vervolgen, indien hun cliënten deze weigeren (zie artt. 39 en 52 van het tarief). — Zij hebben derhalve eenerzijds niet noodig hun cliënten voor rechtbank of hof te dagvaarden, en anderzijds zijn die koüeges voor een dergehjke vordering niet bevoegd. Slechts in zeer enkele gevallen zal een besüssing van den rechter, voor wien de kosten gemaakt zijn, te pas komen. Zie bijv. hoofdstuk IX, A, aan het einde.
Ten aanzien van rekenplichtigen. Een zwakke toepassing van het beginsel vinden wij eindeüjk nog in art. 126 al. 15 Rv., alwaar ten aanzien der van rechtswege aangestelde rekenplichtigen den eischer toegestaan wordt, het doen van rekening te vragen voor den rechter, welke ze heeft benoemd, en ten aanzien van voogden en curatoren, voor de rechtbank binnen wier rechtsgebied de voogdij of curateele is opgedragen.



HOOFDSTUK VIII
BUITENGEWONE RECHTERLIJKE BESLISSINGEN
A. Verzet na verstek
Wij hebben boven (hoofdstuk II bl. 22) gezien, dat rechtspraak in twee instanties regel is, d. w. z. dat na een vonnis in eerste instantie gewezen, behalve in de bij de wet aangewezen gevallen, appèl op een hoogeren rechter mogelijk is, terwijl zelfs, wanneer de hooge raad in eerste instantie beslist heeft, appèl wordt toegelaten bij dien raad zeiven, onder den naam van revisie.
Verstek. Dit geldt in de gevallen, dat beide partijen opgekomen zijn. Hoe echter, wanneer de gedaagde wegblijft, of, wat hetzelfde is, voor een kollege niet verschijnt bij procureur? In dat geval is appèl niet mogelijk, maar zal de zaak bij denzelfden rechter opnieuw moeten worden behandeld, zelfs wanneer hij reeds een beslissing daarin gegeven heeft. Men spreekt dan van verzet na verstek, en noemt de eerste beslissing, een vonnis bij verstek of een verstekvonnis, ook wel kortweg verstek.
Het verzet is daarom als een buitengewoon middel in het raderwerk der rechtspleging te beschouwen, wel te verstaan, niet als buitengewoon middel van voorziening tegen een vonnis. Daar het echter met het verstek samenhangt, zullen wij ook dit laatste hier behandelen, of m. a. w. al de gevolgen van het niet of niet behoorlijk verschijnen van aanlegger *) of verweerder, zoo voor den kantonrechter als voor een kollege, een stof door het wetboek van rechtsvordering geregeld in boek 1, titel 1, afd. 6 (artt. 75 vlg.).
Vervallenverklaring van de instantie. Blijft de eischer weg, dan kan de gedaagde verstek tegen den eischer vragen, en diens „vervallen-verklaring van de instantie". De aan-
l) Eischer of appellant. De wet gebruikt hier (in Art. 75 Rv.) het minder juiste woord „eischer".



95
legger kan niet op een lateren dag, na op dien, in de dagvaarding aangewezen, te zijn weggebleven, voortgaan. De rechter toch heeft de zaak van de rol geroyeerd, of (bij het kantongerecht) ter zijde gelegd, terwijl op een dagvaarding, na den daarin aangewezen dag, de verschijning van den gedaagde niet kan worden verwacht en dus zijn veroordeeling niet kan worden geëischt.
Verstek tegen den eischer (aanlegger). De gevolgen van het gevraagd verstek tegen den aanlegger en zijn vervallenverklaring van de instantie zijn tweeërlei. Als eerste is door de wet hieraan verbonden, dat hij op den eisch des verweerders tevens in diens kosten zal worden verwezen nl. in die van den procureur of gemachtigde bij het kantongerecht, als gedaagde bij gemachtigde is verschenen: anders heeft hij geen kosten, tenzij hij zich van elders moest begeven naar de plaats waar de zitting wordt gehouden, welke als kosten ook in aanmerking kunnen komen volgens art. 51a.
Een ander gevolg van het vragen van verstek tegen den weggebleven aanlegger, is slechts soms mogelijk, te weten, indien hij appellant is. Dan toch kan de verweerder (men spreekt in zoodanig geval van geïntimeerde) belang hebben bij het bewijs, dat het appel vervallen is. Zooals wij toch later zullen zien, is een ingesteld appèl niet zelden een beletsel tegen de executie van het vonnis van den eersten rechter. In zoodanig geval zal dus geïntimeerde natuurlijk niet nalaten, verstek tegen den appellant te vragen.
Heeft nu de verweerder verstek tegen den aanlegger en diens verval van de instantie gevraagd en dit met zijn veroordeeling in de kosten verkregen, zoo mag deze niet opnieuw beginnen, vóórdat hij die kosten betaald heeft. Maar al komt de eischer in zoodanig geval bij den eersten rechter terug, de zaak wordt daarom door dezen niet inderdaad twéémaal behandeld. De rechter spreekt de eerste maal wel het verstek uit — zulks op overlegging van het afschrift der dagvaarding door den verweerder — maar hij bemoeit zich slechts in zóóver met inhoud en vorm van die dagvaarding, als noodig is ter beoordeeling of de eischer den gedaagde voor hem tegen den dag der terechtwijzing heeft doen oproepen. Is dit het geval, dan wordt het gevraagd verstek, met de wettelijke gevolgen er aan verbonden, uitgesproken.
Verstek tegen den verweerder. Indien echter de verweerder



96
op den in de dagvaarding aangewezen dag niet verschijnt, of (voor een kollege) niet bij procureur verschijnt, zoo zal de eischer op dienzelfden dag verstek tegen hem vragen en „ten profijte daarvan", toewijzing van den eisch met veroordeeling des gedaagden in de kosten. Door weg te blijven geeft de verweerder grond tot het vermoeden, dat hij tegen den eisch niets te zeggen heeft, behoudens in de nader te behandelen uitzonderingen.
Arbeidscontract- en huurkoopzaken. Dit zelfde zal ook hebben te gelden bij die contentieuze procedures die met een request en oproeping door den griffier aanvangen. Zoo bepaalt art. 125<£ Rv. dat de kennisgeving door den griffier van het kantongerecht tot partijen gericht van den dag en het uur waarop de zaak ter terechtzitting zal dienen, voor partijen de kracht zal hebben van een dagvaarding. En nu moge die kennisgeving, zooals die verzonden is, niet onder de oogen van den rechter komen, de rechter moet toch vertrouwen niet slechts dat de kennisgeving is verzonden, dat daarin geen schrijffout is gemaakt, doch ook dat de verweerder ze heeft ontvangen. Het verstek zal moeten worden geweigerd, en een nieuwe dag bepaald indien de kennisgeving als onbestelbaar van de post mocht zijn teruggekomen.
Veel zekerheid heeft de rechter niet dat een niet teruggekomen oproeping de gedaagde inderdaad tijdig bereikte en ook in dit opzicht is zeker de afschaffing van de dagvaarding bij deze zaken een achteruitgang, maar ook bij de oproeping bij dagvaarding kan die onzekerheid bestaan. Indien nl. de deurwaarder niemand thuis trof moet hij zijn exploit doen aan het hoofd van het plaatselijk bestuur of diens vervanger, en ook dan kan het voorkomen en komt geregeld voor, dat gedaagde, die door het stadhuis daarvan verwittigd wordt, van de dagvaarding niet of te laat hoort.
Nietigheid van dagvaarding. Toch zal de rechter niet zonder eenig onderzoek het verstek en de veroordeeling ten profijte daarvan uitspreken. Al dadelijk kan hij het niet doen, indien de voor de dagvaarding voorgeschreven termijnen en formaliteiten niet zijn in acht genomen. In dit geval moet hij het verstek weigeren, de dagvaarding nietig verklaren en den eischer in de kosten veroordeelen x) (zie art. 90 Rv. e. v.). Kan een
l) De eischer kan die kosten van den deurwaarder of procureur natuurlijk terugeischen; maar de rechtbank kan buitendien deze „rechtsbedienden" tot straf in hun bediening schorsen (art. 96 Rv.).



102
ontvankelijk moeten verklaren indien hem daarvan blijkt.
Schorsende kracht van het verzet. Het verzet schorst de tenuitvoerlegging van het verstek, mits het te juister tijd en in behoorlijken vorm is gedaan. Ten einde overrompeling te voorkomen, heeft de wet ook nog een verzet toegelaten door een daartoe strekkende verklaring aan den deurwaarder, die het vonnis komt beteekenen, of eenige akte ter executie daarvan (de deurwaarder is dan verplicht de verklaring in zijn procesverbaal te vermelden); maar de opposant is in die gevallen gehouden het verzet binnen drie dagen te herhalen.
Om te voorkomen, dat een defaillant (zoo wordt hij, die verstek tegen zich heeft laten uitspreken, vaak genoemd) alleen in verzet komt om de executie te vertragen, was vroeger bepaald, dat het verzet moest worden aangebracht tegen de eerstkomende terechtzitting van den rechter bij wien het verzet gedaan werd. Die bepaling is thans (sedert de herziening van 7 Juli 1896 S. 103) weggelaten, maar daarvoor is aan de tegenpartij het recht toegekend," om den opposant tegen een vroegeren rechtsdag op te roepen, dan in het exploit van verzet is aangewezen. De wijze waarop aan den geopposeerde („verweerder in cas van verzet") dit recht van „anticipatie" hier toegestaan wordt, is niet gelukkig.
Anticipatie. Dit recht nl., dat vroeger alléén bij appèl aan den geïntimeerde uitdrukkelijk was toegekend, maar dat in eersten aanleg toch, naar de meening van sommigen, ook den gedaagde vrijstond, is nu bij het hooger beroep niet uitdrukkelijk vermeld, daarentegen wel opgenomen in het eerste boek, tweede afdeeling van den derden titel, handelende van de verwering en het voldingen der zaak (art. 136 Rv.), terwijl hier, bij de behandeling van het verzet, ten aanzien der vormen, waaronder de anticipatie moet geschieden, daarnaar wordt verwezen. Nu is echter hetgeen in die tweede afdeeling staat, niet toepasselijk op de behandeling van den kantonrechter, tengevolge waarvan het twijfelachtig kan zijn, of anticipatie bij verstek voor kantongerechtszaken mogelijk is.
De anticipatie moet plaats hebben bij een akte aan den procureur van den eischer — hier den eischer in verzet — in welke akte ook de gedaagde moet procureur stellen, terwijl



103
tusschen den dag, waarop de akte wordt uitgebracht en dien waartegen zij den eischer oproept, ten minste vijf dagen moeten verloopen, alles op straffe van nietigheid, ofschoon de wet die straf slechts op de terrnijnsbepaling uitspreekt.
Blijft de opposant nu nogmaals weg, en laat hij opnieuw verstek gaan, dan kan hij niet nog eens in verzet komen.
Verstek bij meer dan een gedaagde. De verzetprocedure wordt niet toegelaten, wanneer er oorspronkelijk meer dan één gedaagde is en een van die gedaagden laat verstek gaan. In dat geval toch wordt tegen dezen verstek gevraagd en de zaak tegen de verschenen partij aangehouden. Ieder der verschenen partijen (zoowel de aanlegger als een der verschenen gedaagden) heeft dan het recht, dit verstek aan den defaillant te beteekenen met oproeping van alle partijen tegen een bekwamen termijn (met inachtneming der termijnen voor de dagvaarding voorgeschreven) waarop zij de zaak opnieuw (ter rolle) wil doen dienen. Zij wordt dan verder behandeld, alsof alle partijen verschenen waren (ook al zou de oorspronkelijke defaillant ten tweeden male, of een ander, wegblijven) en het verkregen vonnis wordt dan als op tegenspraak gewezen beschouwd.
B. Cassatie
Cassatie. Wij hebben bij de indeeling van de rechterlijke macht reeds er op gewezen, dat aan de spits der rechterlijke hiërarchie de hooge raad staat. Zijn eigenlijke taak echter, ofschoon hier en daar terloops genoemd, hebben wij nog niet leeren kennen. Het is de cassatie. Om deze taak te begrijpen, hebben wij in de eerste plaats de grondwet te raadplegen! Art. 166 van deze wet luidt:
„De Hooge Raad heeft het toezigt op den geregelden loop en de afdoening van regtsgedingen, alsmede op het nakomen der wetten door de leden der regterhjke Magt.
Hij kan hunne handelingen, beschikkingen en vonnissen, wanneer die met de wetten strijdig zijn, vernietigen en buiten werking stellen volgens de bepaling door de wet daaromtrent te maken, en behoudens de door de wet te stellen uitzonderingen.
De overige bevoegdheden van den Hoogen Raad worden geregeld bij de wet."



104
Het is de inhoud van den tweeden volzin der eerste alinea van dit artikel, het vernietigen of casseer en van vonnissen, dien wij hier op het oog hebben.
Wij vinden de nadere regelen daaromtrent in de artikelen 95 en volgende der wet op de rechterlijke organisatie.
Van cassatie kan eerst sprake zijn, wanneer de gewone rechtsgang is afgeloopen. Er moet een vonnis of arrest zijn, in het hoogste ressort gewezen; d. w. z. zoolang verzet of appèl mogelijk is, blijft de cassatie uitgesloten (art. 103 R. O.). Verder is alleen die cassatie van belang,- welke door de belanghebbende partij wordt uitgelokt. Wel kan ook de procureurgeneraal bij den hoogen raad een vernietiging uitlokken tegen een rechterlijke beslissing, wanneer partijen stilzitten, maar deze cassatie in het „belang der wet" brengt geen verandering in hunne rechten (art. 98 R. O.) en is daarom zonder rechtstreeksch gevolg. Het gezag van een vonnis, zelfs dat van den hoogen raad, is toch altijd slechts beperkt tot de zaak waarin dit wordt gewezen.
Moreel strekt het gezag van het arrest van den H. R. zich wel verder uit. Geen rechter of rechterlijk kollege toch zal zonder zwaarwichtige redenen een beslissing in eenige zaak geven, welke in strijd zou zijn met een nog niet oude beslissing van het hoogste rechtskollege. Wij zeggen met opzet met een nog niet oude, want al komt de hooge raad ook niet zoo dikwijls op een verklaring der wet terug, vooral bij veranderde samenstelling van de kamer is verandering van inzicht niet uitgesloten.
Cassatie derde instantie? Uit het gezegde volgt echter ook, dat voor de strijdende partijen van groot belang is de cassatie, welke uitgelokt is door een hunner. Op deze wijze krijgt men, ook waar het appèl is uitgesloten, schijnbaar nog een tweede instantie en, na het niet uitgesloten appèl, een derde. Zelfs heeft de wet den schijn van zoodanige nieuwe instantie nog meer bevestigd, door (art. 398, laatste alinea Rv.) aan het beroep in cassatie, evenals aan het appèl, een schorsende kracht toe te kennen, d. w. z. de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, indien dit niet bevat de veroordeeling bij voorraad, te verbieden tot na de beslissing van den hoogen raad, en door de termijn aan dien van het beroep gelijk te stellen, behalve bij requestprocedures waar hij afzonderlijk is geregeld of het dubbele van den beroepstermijn uitmaakt.



105
Toch is maar schijn dat cassatie een derde instantie zijn zou. Inderdaad heeft zij een buitengewoon karakter. Immers nieuwe feitelijke beweringen zijn in cassatie uitgesloten. De hooge raad heeft in deze procedure alleen het vonnis (arrest) zelf te beoordeelen en de dagvaarding, door de eene partij tot de andere gericht, is, als het ware, een acte van beschuldiging daarvan. De conclusie, dat de hooge raad het vonnis of arrest zal vernietigen, wordt gemotiveerd door de bewering, dat de wet door den rechter geschonden of verkeerd toegepast, of een vorm, op straffe van nietigheid voorgeschreven, verzuimd zou zijn, of dat de rechter zijn rechtsmacht zou hebben overschreden. Bijgevolg kan men slechts klagen over verkeerde wetstoepassing, niet over verkeerde rechtstoepassing. (art. 99 R. O. art. 398 Rv.). De vraag wat daarbij als „wet" moet gelden is nog al eens ter sprake gekomen. De»hooge raad beschouwt als zoodanig elke naar buiten werkende algemeene regeling van het openbaar (ook bijv. plaatselijk) gezag, mits zij steunt op een wettelijke bevoegdheid, in Nederland geldend (c. q. gegolden hebbend), die conform de voorschriften is vastgesteld en afgekondigd. Algemeene rechtsbeginselen en gewoonterecht vallen onder deze omschrijving niet. Evenmin vreemd recht. Wat de lagere rechter daaromtrent heeft vastgesteld, is in cassatie onaantastbaar. Ook kan men zich over onjuiste rechtstoepassing door achterwege laten van analogischs aanwending van een wetsartikel niet in cassatie beklagen: de niet toepassing naar analogie van een niet voor het geval geschreven wetsartikel kan dat artikel nimmer schenden.
Tenslotte moet de cassatieeischende partij daarbij ook belang hebben in dien zin dat de vernietiging hem baat zou brengen. Op dien grond onder andere kan van een onjuiste overweging, die geen beslissing meebracht, of van een die tot een beslissing leidde, die anders toch zou zijn gevolgd, ook geen cassatie worden gevraagd. Hoewel men dit wellicht niet verwacht, is het aantal op dien grond afgewezen cassatiepogingen betrekkelijk groot.
Bij dit alles bedenke men ook dat de Hooge Raad niet buiten de in de cassatie dagvaarding voorgedragen „middelen" en als geschonden aangegeven artikelen (419 Rv.) gaan kan. Is in dit opzicht een verzuim gepleegd, een beheerschend artikel niet genoemd, zoo kan het vonnis niet worden gecas-



106
seerd, al zou de raad het ook volkomen onjuist gewezen achten. Men heeft hiertegen veelvuldig geprotesteerd, doch bedenkend dat in cassatie als het ware een nieuw geding, over de juridische juistheid van het vonnis, begint, zal men moeten toegeven dat de wet consequent blijft, indien zij den hoogen raad ook niet toestaat buiten de grenzen der dagvaarding die dat geding inleidt te gaan v). Een verdere consequentie trekt de hooge raad regelmatig door cassatie af te wijzen indien de uitspraak, waartegen bezwaar wordt ingebracht, behalve op de aangevallen gronden nog op andere overwegingen rustte, zoodat bij onjuist bevinding van de aangevallen redegeving, over de juistheid van het vonnis nog niets zou zijn beslist! Maakt dit een en ander reeds zeer scherpe analyse en oplettendheid noodig bij het stellen der cassatie-dagvaarding, dit wordt nog moeilijker doordat de feitelijke grondslagen van het beklag — bijv. dat het vonnis niet in het openbaar zou zijn uitgesproken, dat men wèl getuigenbewijs heeft aangeboden, indien de rechter overwoog dat dit niet geschied was — slechts door het vonnis zelf en „voor zoover betreft vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven ook door de stukken waaruit van dat verzuim kan blijken" mogen worden bewezen (art. 409 Rv.), zoodat men zulke feiten niet door bijv. getuigen kan aantoonen. Stelt men een dergelijke bewering als grond voor cassatie op en de hooge raad vindt bij lezing van het beklaagde vonnis dezen grondslag niet bevestigd, zoo zal de cassatie worden afgewezen omdat „het middel feitelijken grondslag mist". Daarnaast houde men in het oog dat de cassatierechter over de juistheid der feitelijke beslissingen van den lageren rechter niet oordeelt, doch slechts over wetschennis. Tot het terrein der feiten nu behoort de uitlegging van overeenkomsten en van de verhouding van partijen, de lezing van de inleidende dagvaarding en van verdere processtukken, van getuigenverklaringen enz. Niet alleen dat de hooge raad daarvan alleen ként wat het vonnis hem leert, maar hij beschouwt ook de vraag of het vonnis een juiste interpretatie gaf als niet tot zijn terrein behoorende. Zoovaak deze vragen
*) Al loopt het geding over de juistheid van het gewezen vonnis, en al spreekt men dan ook van „aangevallen", „beklaagd" vonnis of arrest, houde men in het oog dat het altijd een strijd tusschen de partijen blijft.



110
op. Wel kunnen uit die beslissing nieuwe moeilijkheden ontstaan, die tot een nieuw proces (ook voor denzelfden rechter) kunnen leiden, maar de partij, die niet heeft verkregen wat zij van den rechter heeft gehoopt, kan zich bij hem met goed gevolg niet komen beklagen, behalve bij verzet na verstek. Anders kan zij, indien er termen toe zijn, in appèl komen of beroep in cassatie doen, m. a. w. zooals het volk het uitdrukt: „het hooger op zoeken". De regel is dus, dat men den rechter niet kan vragen de zaak nog eens te willen overwegen. Het „beleefd verzoek" het wel te willen doen, is echter, onder den naam „requeste civiel", in bepaald aangewezen gevallen toegelaten. Wanneer? Die gevallen zijn:
1°. indien het vonnis, door list of bedrog in de procedure gepleegd, is verkregen 1), of ook ontdekt is, dat de rechter misleid is door valsche stukken, hetzij dat de partij zelve ze als zoodanig erkent, hetzij dat de strafrechter ze valsch verklaart, of ook dat het vonnis berust op een eed, waaromtrent de strafrechter heeft beslist, dat die valsch is afgelegd *) (art. 382, 1°. en 7°. Rv.).
Deze aanleiding tot het requeste civiel geldt heel algemeen, ook wanneer het te vernietigen vonnis door een kantonrechter is gewezen, in tegenstelling tot de volgende gevallen (artt. 382, 2°., 3°., 4°., 5°., 6°., en 8°. en 383 j°. 397 Rv.), welke alleen gelden bij vonnissen van kolleges;
2°. indien men wel geen opzettelijk bedrog kan bewijzen, maar toch na het vonnis stukken van een beslissenden aard nader in handen heeft bekomen, die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden;
*) Het requeste civiel komt in de practijk hoogst zelden voor. Een voorbeeld kan men vinden in het Paleis van Justitie 1897 n°. 16, waar als bedrog door den rechter is aangenomen de omstandigheid, dat de gedaagde, die beweerde betaald te hebben door aanbod van gereede betaling met consignatie, en tot bewijs daarvan de exploiten had overgelegd, hangende het proces de geconsigneerde som had terug genomen (volgens art. 1444 B. W.), maar die terugname in het proces had verzwegen. Zie bovendien:
H. R. 26 Juni 1936 N. J. 36 BI. 1014 (valsche aanbrengverklaring in huwelijksvoorwaarden).
!) De wet maakt een uitzondering voor den beslissenden eed. Zelfs al blijkt het later, dat die valsch gezworen is, kan het daarop gewezen vonnis niet herroepen worden.



111
3°. indien uitspraak is gedaan omtrent iets, dat niet was geëischt, of meer is toegewezen, dan geëischt is, of niet omtrent alles, wat geëischt werd, uitspraak is gedaan, of in het vonnis de eene beschikking met de andere strijdt;
4°. indien dezelfde rechter tusschen dezelfde partijen op dezelfde gronden tegenstrijdige vonnissen in het hoogste ressort heeft gewezen.
Bovendien kunnen personen, die, terwijl zij minderjarig waren, onherroepehjk zijn veroordeeld, zonder dat iemand voor hun belang opkwam, bij requeste civiel tegen het veroordeelende vonnis opkomen.
Termijn. De termijn, door de wet gesteld, om van het middel gebruik te maken, is in het algemeen drie maanden. Die termijn wordt echter verschillend berekend; bij minderjarigen, van den dag hunner meerderjarigheid en bij valschheid, bedrog of het ontdekken van nieuwe stukken, van den dag der ontdekking van een en ander. In de laatste gevallen is het bezigen van het middel afhankelijk van de voorwaarde, dat die dag bij geschrifte kan worden bewezen.
Gevolgen. Het requeste civiel schorst de tenuitvoerlegging van het aangevallen vonnis niet; wordt dit echter later vernietigd, dan moeten partijen — zegt de wet — in denzelfden staat worden teruggebracht, in welken zij vóór het vonnis waren; hetgeen tengevolge van de bij het vonnis uitgesproken veroordeeling, genoten of ontvangen is, zal worden teruggegeven (art. 394 al. 1 Rv.).
Vorm. Wat den vorm van het requeste civiel betreft, zoo is het uit de wet niet recht duidehjk, of behalve de dagvaarding nog een verzoekschrift aan den rechter moet worden gericht. Het veiligste zal wel zijn, een rekwest te stellen, en dit met overgifte van afschrift te doen beteekenen aan de tegenpartij bij een exploit, dat tegehjkertijd den vorm eener dagvaarding heeft. In de dagvaarding moeten de gronden, waarop het rekwest steunt, worden opgenomen en andere mogen later niet worden aangevoerd „noch op de terechtzitting, noch bij schrifture" (art. 390 al. 2 Rv.).
De uitspraak van den rechter strekt om het vroegere vonnis geheel of ten deele te vernietigen en partijen terug te brengen in den staat, waarin zij waren vóór de handeling, die tot het requeste civiel aanleiding heeft gegeven.



112
D. Het référé voor den president der arrondissements-rechtbank.
De kollegiale rechtspraak is uit den aard der zaak langdurig. Gegrond op een schriftehjke instructie met de voor de wisseling der schrifturen noodige termijnen, kan zij in het algemeen, zal niet de grondigheid van het onderzoek en de gelijkheid der beide partijen in aanval en verdediging gevaar loopen, niet zonder een zekere opoffering van tijd tot een beslissing leiden. Nu zijn er echter vaak belangen, welke dit uitstel niet kunnen dragen, maar die een dadelijke beslissing, zoo niet in eenige uren, dan toch in eenige dagen eischen, ter vrorkorning dat willekeur, geweld of list over het recht zegeviere. Men denke bijv. aan het geval, dat iemand ter uitvoering van een vonnis zal worden gegijzeld, terwijl deze beweert, dat het vonnis nietig is, of dat voor het gedeelte der veroordeeling, voor welke de gijzeling zal worden uitgevoerd, het vonnis de gijzeling niet toestaat. Of bijv. er is iemand, die als belanghebbende bij een nalatenschap een boedel van den overledene, ten huize van den persoon, bij wien het sterfgeval heeft plaats gehad, wenscht te doen verzegelen, maar op tegenstand stuit. Men begrijpt, dat hier vóór alles noodig is een dadelijke beslissing, zij moge nu zus of zoo zijn. Het geschil te onderwerpen aan den gewonen procesgang, gaat in zoodanige gevallen niet. Daar moet één man zijn die, na de strijdende partijen te hebben gehoord, in den kortst mogelijken tijd een beslissing geeft. Maar deze beslissing moet ook uitgaan van een man van gezag, verkregen door groote ondervinding, en door een lange, eervolle waarneming van het rechterlijke ambt. Als zoodanig heeft de wet bij gelukkige keuze aangewezen den president der arrondissements-rechtbank. Hem is opgedragen, in al die gevallen dadelijk recht te spreken, waarin behoefte bestaat aan een onverwijlde voorziening, of, met behoud zooveel mogelijk van de verhouding der strijdende partijen in de hoofdzaak, aan een beslissing bij voorraad.
Référé bij den president. Wanneer? Is nu wat de president doet inderdaad rechtspreken? Men zou uit de tot nu gegeven voorbeelden dien indruk kunnen krijgen. Toch is daarvan meestal geen sprake. De president gelast of weigert krachtens art. 289 Rv. alleen praktische maatregelen en beveelt



123
machtiging van den rechter-comrnissaris in rechte optreden (art. 68 al. 2 Faill.). Zóó kan de burgemeester geen proces voeren voor de gemeente, zonder dat de gemeenteraad daartoe heeft besloten en het besluit goedgekeurd is door gedeputeerde staten (art. 228 j° 233 Gem.). Zóó ook kan de commissaris der Koningin namens gedeputeerde staten voor de provincie geen rechtsgeding voeren, zonder dat de provinciale staten beoordeeld en beslist hebben, of de provincie het proces zal voeren (art. 135 Pr. wet). Van deze machtigingen behoeft mits zij maar verleend zijn in de dagvaarding niet te worden gerept. Zij zijn immers wel voorwaarde voor de ontvankelijkheid, maar geen grondslag van de vordering die wordt ingesteld.



HOOFDSTUK X
PROCESSEN ZONDER DAGVAARDING
In tegenstelling tot de processen, die vóór de dagvaarding nog formaliteiten eischen, welke van invloed zijn op den uitslag van het proces, hebben wij reeds ter loops kennis gemaakt met processen zonder dagvaarding. Wij wenschen hier om het belang der zaak daarop breedvoeriger terug te komen.
Minnelijke beslissing bij den kantonrechter. Indien partijen het over dezen stap eens zijn, kunnen zij zich wenden tot een kantonrechter van het arrondissement, waarbinnen zij wonen en zijn beslissing inroepen over een tusschen hen bestaand verschil, ook al behoort dit voor een anderen kantonrechter of voor de rechtbank thuis, mits hetzelve voor compromis vatbaar is.
Zij kunnen dit doen blijkens de woorden van art. 43 al. 1 R. O., hetzij bij een rekwest door beide partijen onderteekend, hetzij door eenvoudig voor den kantonrechter te verschijnen en zijn beslissing mondeling in te roepen. Een dagvaarding, vooronderstellende een dwang door de eene partij jegens de andere uitgeoefend, is uitgesloten. De uitspraak vindt natuurlijk plaats op de openbare terechtzitting.
Een ander geval van procedure zonder dagvaarding hebben wij reeds vroeger behandeld, nl. het proces in reconventie (art. 250 Rv.).
Reconventie. Wij mogen naar het toen gezegde verwijzen en te dezer plaatse slechts nog het volgende opmerken.
Niet toegelaten is het doen van eisch in reconventie
1°. wanneer een der beide partijen bij de reconventie in een andere hoedanigheid zou optreden dan waarin zij in den oorspronkehjken eisch (dien in conventie) optreedt:
2°. indien de rechter om een reden van attributie (zie zevende hoofdstuk) niet bevoegd is van de zaak in reconventie kennis te nemen;
3°. wanneer de eisch in conventie strekt tot handhaving



125
in het bezit of tot herstel in verloren bezit en de eisch in reconventie zou strekken, om den eigendom der zaak te verwerven of ook eenig ander zakehjk recht;
4°. indien in conventie de strijd loopt over de ten uitvoerlegging van een vonnis.
Behalve in de gevallen, onder 3° en 4° aangewezen, is de aanleiding voor den eisch in reconventie onverschillig. De eerste der aangewezen uitzonderingen is eigenlijk geen uitzondering; daar het verschil in hoedanigheid bewerkt, dat wel schijnbaar dezelfde persoon procedeert, maar dat in den eenen persoon rechtens zóóvele personen vertegenwoordigd zijn als hij hoedanigheden heeft (tot personae quot qualitates). Jan Pieters is een andere persoon dan Jan Pieters qq. voogd over de minderjarige kinderen van Hendrik Jansen.
In het algemeen hebben de beide vorderingen door de wijze, waarop die in reconventie voor den rechter wordt gebracht, geen invloed op elkaar. Dat de dagvaarding wordt weggelaten, is slechts een gevolg van de omstandigheid, dat de partijen toch eenmaal voor den rechter staan (zie vijfde hoofdstuk). Het kan echter gebeuren, dat de vorderingen innerlijk samenhangen en dan zal de eene niet kunnen beslist worden, zonder dat tevens over de andere uitspraak wordt gedaan. Zooveel mogelijk zal de rechter ook op beide zaken bij één eindvonnis beslissen.
Splitsing. Elk van beide partijen heeft nochtans het recht de splitsing der zaken te vragen, indien de eene vordering spoediger dan de andere kan worden afgedaan. Worden de zaken in de eerste instantie niet gesplitst, dan oefenen zij op elkaar ten aanzien van het appèl soms invloed uit. Indien nl. de eisch in conventie en de eisch in reconventie beide loopen over een geldsom en een van beide zou op zich zelf beschouwd voor hooger beroep niet vatbaar zijn (bijv. een vordering niet boven de vijftig gulden voor den kantonrechter of beneden vierhonderd gulden voor de rechtbank), dan is het hooger beroep toch toegelaten, zoo de twee vorderingen te zamen te boven gaan de rechtsmacht van den eersten rechter om in het hoogste ressort recht te spreken (art. 253 Rv.).
Incidenteele vorderingen. Is de reconventie altijd een volledig proces, in niets verschillend van een gewoon proces, dan dat het bij gelegenheid van een begonnen procedure door



126
den gedaagde wordt aangevangen, anders is het met vele vorderingen, welke soms door elk der beide procesvoerenden, of ook zelfs door derden midden in een proces aan den rechter kunnen worden gericht. De vorderingen hebben onderling niets met elkaar gemeen dan juist dit, dat zij niet zouden worden gedaan, indien er niet een proces bestond, waarvan zij den afloop verwikkelen en vertragen. Dit gemeenschappelijke element heeft hun een gemeenschappelijken naam gegeven; zij heeten „incidenten" of „incidenteele vorderingen". Ook deze worden, daar partijen reeds eenmaal voor den rechter staan, zonder dagvaarding gedaan en wel bij den kantonrechter mondeling, bij de rechtbank of de andere kolleges schriftelijk ter rolle; een enkelen keer (zie bijv. art. 237 al. 2 Rv.) kan ook een verzoekschrift noodig zijn. Wij zullen later op verscheidene dier incidenten nader terugkomen.
Als voorbeelden wijzen wij hier op de provisioneele vorderingen, welke wij in het vorige hoofdstuk hebben leeren kennen; op een eisch tot zekerheidstelling voor de proceskosten, welke door den gedaagde vroeger *) altijd kon worden gedaan, voordat hij tot antwoord verplicht was, zoodra de eischer een vreemdeling was; op den eisch door eischer of gedaagde gedaan, om zekere feiten, noodig tot beslissing der zaak, door getuigen te mogen bewijzen of tot het doen hooren der wederpartij op vraagpunten enz.
Ook ons wetboek wijdt een afdeeling (eerste boek, derde titel, afd. 10) aan deze vorderingen, hoewel de verschillende onderwerpen, niet als zoodanig (als incidenten) aangeduid, op verschillende plaatsen der wet nader worden behandeld. Allerlei regelen van materieel en formeel recht kunnen dan ook daarbij te pas komen of er aanleiding toe geven. Wij hebben het allen gemeenzame karakter aangewezen.
Behandeling der incidenteele vorderingen. De wet bevat, behalve (in art. 247 Rv.) de wijze waarop zij ter kennisneming van den rechter komen, nog eenige regelen over de verdere behandeling. Zoo schrijft zij voor, dat „alle incidenteele vorderingen" in eens gedaan worden; dit is echter niet zoo sterk bedoeld als het uitgedrukt is. Een
Te weten, vóór het verdrag van 's-Gravenhage van 14 Nov. 1896, goedgekeurd bij de wet van 31 Dec. 1897, S. 275, gewijzigd bij de wet van 15 Juni 1904, S. 121, aangevuld door het verdrag van 17 Juli 1905, afgekondigd bij K. B. 14 Mei 1909 S. 120.



129
geval voor zoover partijen haar daartoe in staat hebben gesteld, de vordering moest onderzoeken. Het zijn dan ook slechts de materieel-rechtelijke gevolgen, welke art. 122 Faill. in de voorlaatste alinea regelt, door te bepalen, dat het ter zitting wegblijven des requirants tot verificatie geacht wordt de intrekking der vordering te beteekenen en het wegblijven des opposants de intrekking der betwisting. In dezen zin zal dus door den procureur der verschenen partij worden geconcludeerd. Met den formeelen procesgang bemoeit zich dit artikel niet verder, dan dat in alinea 3 de summiere procesorde voorgeschreven wordt*). In de praktijk geven de art. 122jos 27, 28 en 29 F. W. nog al eens moeilijkheden. Schorsing en voortzetting na betwisting ter verificatie-vergadering is alleen noodig indien de vordering een verbintenis uit den boedel te voldoen ten doel heeft. Indien dit niet het geval is, heeft de wederpartij het recht na de schorsing die blijkens art. 254, 256, 2° Rv. „van zelve" plaats heeft, den curator op te roepen om in plaats van den gefailleerde voort te procedeeren. Het systeem van de wet is stellig logisch: alle vorderingen tot betaling uit den boedel moeten via de verificatie loopen, de andere vorderingen die aanhangig zijn kunnen met den curator worden afgeprocedeerd. Maar hoe nu, indien een veroordeelde wordt failliet verklaard, terwijl de termijn van appèl (cassatie) nog hangt? Daar deze procedure niet aanhangig is, zou de weg van 122 F. W. gevolgd moeten worden met gevolg dat dezelfde rechtbank die juist over de vordering heeft geoordeeld daarover nogmaals te oordeelen krijgt terwijl de curator niet in appèl gaat en het gewezen vonnis als waardeloos beschouwt (Hof den Haag 30 Nov. 1925 W. 11625). Meestal gaat men er echter van uit dat termijnen van appèl en cassatie niet verlengbaar zijn en indien ze ongebruikt verstrijken, het gewezen vonnis kracht van gewijsde verleenen, zoodat de curator c.q. zijn tegenpartij wèl de voorziening moet
l) Summier Proces. Vroeger had men naast de summiere wijze van procedeeren, welke in het algemeen overeenkwam met de in deze schets geleerde, en de behandeling bij geschriften, waarover in hoofdstuk XIII iets medegedeeld wordt, nog een andere, „de gewone" genaamd, die veel langzamer ging. De gewone is opgeheven bij artikel 125 der wet tot herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering d.d. 7 Juli 1896, S. No. 103, waar de nieuwe (= summiere) procesorde in de wet tot regel is gemaakt.



134
vorderingen der benadeelden zal geschieden, teneinde vast te stellen wat elk hunner kan krijgen, met machtneming van event. rechten van voorrang. De rechter-corrunissaris bepaalt den termijn voor de indiening der vorderingen, den dag der verificatie-vergadering, de bladen waarin de aankondiging moet geschieden en het geheel is geregeld op de wijze van het faillissement. Bij betwisting heeft ook renvooi naar de rechtbank plaats en begint daar een normaal renvooiproces. Ook de gevolgen van niet verschijnen zijn geregeld als bij het faillissementsrenvooi. Tenslotte maakt de rechter-commissaris den verdeelingsstaat op, waartegen ook weder verzet bij de rechtbank mogelijk is binnen 14 dagen en wanneer dit niet is geschied of de rechtbank heeft daarop beslist, is deze „executoir verklaard" en kan ieder het zijne komen ontvangen.
Alimentatie. Een verdere contentieuze requestprocedure is die tot alimentatie, toegekend in het eerste boek B.W., met uitzondering van de incidenteele vordering tot voorloopige uitkeering door den man van een onderhoudsom tijdens de scheidingsprocedure, en die volgens 344a B. W. De regeling dateert van 16 Mei 1934 (S. 253) en is in het wetboek van Rechtsvordering als nummers 828a—i ingevoegd. In het verzoekschrift worden de feiten met bewijzen genoemd, en tot staving dienende bescheiden worden bijgevoegd. De griffier stuurt de bij te voegen afschriften aan de gerequestreerden. Deze hebben 3 weken om bezwaren in te dienen. Doen zij dit niet dan wijst de Rechtbank de vordering toe „ten ware haar die onrechtmatig of ongegrond voorkomt", en wel al of niet „bij voorraad uitvoerbaar". Verzet is toegelaten gedurende 8 dagen na beteekening in persoon of daad van bekendheid. Het geschiedt eveneens per request. De rechter kan adviezen van voogdij- of armenraad inwinnen, getuigen hooren, bewijsstukken doen overleggen, en geeft zijn vonnis met redenen omkleed. Appèl staat open binnen drie weken en eveneens cassatie. Beide worden bij request aanhangig gemaakt.
De vordering uit 344a B. W. tegen den vader van een natuurlijk kind geschiedt ook nu nog per dagvaarding, op de gewone wijze maar met groote vrijheid ten aanzien van het bewijs (zie 344a—i B. W., zooals door de wet van 16 Mei1934 S. 253 gewijzigd).
Curateele. Het verzoek tot onder curateelestelling geschiedt



135
ook per request. De rechtbank beoordeelt vrijelijk of de motiveerende feiten daarin meegedeeld gewichtig genoeg zijn (art. 490, 492 B. W.) en gelast dan verhoor van de naaste omgeving van den patiënt.
Aan dezen moet het request en het verbaal van dat verhoor „beteekend" worden (art. 493 B.W.) en daarna wordt hij door de Rechtbank ondervraagd, hetzij ter terechtzitting, hetzij ter plaatse waar hij zich bevindt. Is de Rechtbank nog niet voldoende ingelicht zoo kan zij (ambtshalve) ook nog getuigenverhoor gelasten, anders zal zij (zegt art. 494 B. W.) dadelijk „beschikken" en ook volgens het volgend artikel een provisioneelen bewindvoerder kunnen benoemen. Tot zoover was alles normaal. Doch nu verrast ons art. 496 B. W. met de bepaling dat op het verzoek vonnis zal worden gewezen ter openbare zitting na verhoor of oproeping van partijen en op de conclusiën van het openbaar rninisterie1). Men leidt daaruit af dat na het verhoor weder een gewoon rolproces met dagvaarding van den patiënt begint, waarin hij wordt geroepen om zich op de daarin vermelde gronden onder curateele te hooren plaatsen. Dat dit noodig is, scheen minstens twijfelachtig, tot de H. R. op 17 Jan. 1918 W. 10233 besliste dat aldus bij onder curateele stelling en opheffing daarvan, waarvoor de gelijke procesgang geldt, geprocedeerd dient te worden. Instellen van appèl en cassatie geschiedt echter weer per request. Deze curateele procedure is derhalve een mengvorm, die in haar eerste deel ook rrün of meer aan de volontaire jurisdictie herinnert.
Falllissementsrequest. Of men het verzoek tot faillietverklaring als contentieus mag beschouwen is twijfelachtig. Stellig is (tenzij het een aangifte van den debiteur zelf of een vordering van den Officier van Justitie betreft) hier van een strijd tusschen twee partijen sprake die door een vonnis ter openbare zitting uitgesproken beslecht wordt, maar de behandeling geschiedt weder in raadkamer en aan de voorschriften omtrent bewijs is de rechter niet gebonden, slechts „summierlijk" moet het bestaan der vordering en van den toestand van te hebben opgehouden met betalen zijn gebleken, zal de rechter de maatregelen bevelen. Aan den anderen kant speelt de wenschelijkheid daarvan, volgens de wet, geen rol en zal de
l) Zie bl. 30 en 31.



140
voldoende maar ook noodig zou zijn voor de toewijzing der vordering, dit volstrekt niet verhindert dat hij bij (een later vonnis, al of niet) het eindvonnis van een andere opvatting blijk geeft, en bijv. de vordering alsnog op grond van later helderder naar voren gekomen feiten af- of toewijst hoewel het bewijs geleverd is (of niet geleverd is). Maar de rechter kan op definitieve beslissingen (bijv. dat in casu getuigenbewijs toegelaten is), waarop het interlocutoir rust, later niet, met terugneming van eigen uitspraak, terugkomen. Alleen de hoogere rechter kan immers een eenmaal uitgesproken vonnis ongedaan maken. In zoover bindt derhalve de interlocutoire uitspraak den rechter wel. Onder „den rechter" versta men in dit verband zoowel den rechter, die het interlocutoir wees, als ook den eventueel hoogeren rechter, zoodat deze volkomen vrij is om anders te oordeelen dan uit het interlocutoir als de aanvankelijke bedoeling van den lageren rechter bleek, doch niet vrij om uitdrukkehjke beslissingen te wijzigen, indien daarvan niet is geappelleerd, want door het appel neemt de hoogere rechter het geding op in den staat waarin het na de laatste niet aangevallen beslissing verkeerde (Zie het omtrent terugwijzing na cassatie gezegde op bl. 109).
Te dezer plaatse zij herinnerd dat in art. 59 Rv. wel wordt voorgeschreven dat het vonnis de gronden van de uitspraak, zoo wat de daadzaken als het rechtspunt betreft, ieder afzonderlijk, en de beslissing moet bevatten, maar dat niet een bepaalde indeeling van het vonnis is voorgeschreven, evenmin als dit voor de dagvaarding is geschied. Zooals daar een „petitum" kan gevonden worden ter plaatse waar de gronden worden uiteengezet of nog een grond kan verscholen zijn in het eind van de dagvaarding, waarin de eisch wordt geformuleerd, zoo kan ook in de rechtsoverwegingen van een vonnis een werkelijke beslissing zijn gegeven, die men aan het einde zou hebben verwacht (H. R. 29 Nov. 1929 N. J. '30 bl. 723). De beslissing, ook die in de overwegingen verzeilde, moet alleen zijn: „uitdrukkelijk en zonder voorbehoud", wat echter niet schijnt uit te sluiten dat zij stwilzygend wordt gegeven. Voor zoover de beslissing nu betreft de vordering ten aanzien waarvan een bewijs of instructie is bevolen, is zij ook als eindbeslissing van interlocutoiren aard, zoodat appel na eindvonnis nog mogelijk is (H. R. 13 Dec. 1923 N. J. '24 bl. 180) anders is zij een werkelijke eindbeslissing en moet voor-



142
(indien de tegenpartij geen verstek liet gaan) niet kunnen laten royeer en.
Vooral zal dit niet mogelijk zijn bij een eisch, die voor een kollege wordt aangebracht. Dan toch heeft de gedaagde, die door een procureur, of voor den hoogen raad in cassatie door een advocaat moet verschijnen, onmiddellijk kosten te maken. Ook hebben wij gezien, dat wanneer de eischer in zoodanig geval niet komt, de verweerder verstek tegen hem kan vragen met eigen ontslag van instantie en veroordeeling des eischers in de kosten. De eischer moet dus wel komen. Wil hij nu echter met de dagvaarding niet doorgaan, hetzij omdat hij in 't geheel van het proces wil afzien, of wel daar hij merkt, dat de een of andere fout in de dagvaarding is ingeslopen, zoo kan hij afstand doen van de instantie.
Art. 278 al. 3, 2°. Rv. verplicht hem dan de kosten te betalen. Zóó kan de afstand geschieden vóórdat de tegenpartij op den eisch eenig antwoord heeft gegeven. Is echter van antwoord gediend, zoo is het niet meer enkel een kostenkwestie. In dit geval toch heeft ook de verweerder zich tot den rechter gewend en heeft hij ook een recht op beslissing gekregen. Die beslissing kan voor den gedaagde van groot belang zijn. Om dit te begrijpen, herinnere men zich het in het vijfde hoofdstuk, naar aanleiding van vermindering van den eisch gezegde (bl. 42): door afstand te doen van instantie, doet men geen afstand van het recht. Het gevolg van den afstand wordt door de wet aldus aangewezen (art. 278, al. 3 en 1°.).
„Dezelve (de afstand) brengt van regtswege mede:
1°. dat alles over en weder in denzelfden staat is teruggebragt, als waarin de zaak was vóór de dagvaarding."
„Van regtswege", d. w. z. zonder vonnis. „Vóór de dagvaarding", d. w. z. vóór dat de eisch gedaan was. De wet drukt zich hier zóó uit, omdat de eisch gewoonlijk bij dagvaarding wordt ingesteld. Het gevolg is dus, zooals men ziet, dat de eischer weer geheel vrij is om den eisch hetzij in denzelfden, hetzij in een anderen vorm, opnieuw voor den rechter te brengen. Heeft echter de eisch eens een onderwerp van beslissing voor den rechter uitgemaakt, dan kan hij bij dienzelfden rechter nooit weer in denzelfden vorm worden aangebracht en, wanneer hij is ontzegd, als regel naar wij zagen, onder geen enkelen vorm meer. Vandaar, dat de wet (art. 277, al. 2 Rv.) voorschrijft, dat na het antwoord de afstand



157
Roepen in vrijwaring door gedaagde. Dat de eischer een derde in vrijwaring roept, komt betrekkelijk zelden voor. Een meer gewoon geval (vroeger wettelijk het eenige) is, dat de gedaagde het doet. Zoo zal b.v. de gedaagde in een eisch tegen hem gericht door iemand, die aanspraak maakt op een door hem gekocht onroerend goed of op eenig door hem verworven zakehjk recht, hem, van wien hij dit goed heeft gekocht of het recht heeft verkregen, tot vrijwaring kunnen oproepen (zie artt. 1528 en 1538 B. W.). Hij is in dit geval er zelfs toe verplicht, wil hij niet, na verloren proces, ook nog elk verhaal op den verkooper derven. Immers art. 1539 B. W. bepaalt uitdrukkelijk, dat de vrijwaring ter zake van uitwinning ophoudt, indien de kooper zich bij een vonnis, hetwelk in kracht van gewijsde is gegaan, heeft laten veroordeelen, zonder den verkooper te roepen, en deze bewijst, dat er genoegzame gronden aanwezig waren, om den eisch te doen ontzeggen. Dit „roepen" nu kan de gedaagde dadeüjk doen, nadat hij zelf gedagvaard is en, indien de termijn, tusschen den dag der dagvaarding en dien van de verschijning in rechte, lang genoeg is, zal hij het doen tegen de eerste terechtzitting. De zaken dienen dan te worden gevoegd, terwijl het vanzelf spreekt, dat de gedaagde in vrijwaring geroepen wordt voor denzelfden rechter, voor wien de gedaagde in de hoofdzaak is geroepen. Heeft deze echter verzuimd, of de gelegenheid niet gehad, om de oproeping te doen tegen den eerstdienenden dag, zoo zal het recht van den gedaagde, den derde in zijn proces te mengen, als incidenteele vordering in dit proces voor den dag komen. Om ook hier wederom onnoodige vertraging en verwarring af te snijden, zal die vordering althans zoo vroeg mogelijk moeten worden gedaan. De wet wijst daartoe aan den dag „voor het voordragen der verwering bepaald", d. i. den dag waarop de gedaagde van conclusie van antwoord zou hebben moeten dienen 1).
*) In dergelijke zaken volgen wij het voorbeeld der wet welke steeds denkt aan de behandeling der zaak voor een kollege. Voor den kantonrechter zal in den regel op den eersten dag der behandeling de (mondelinge) conclusie van antwoord worden genomen. Voor de rechtbank komt de zaak, gewoonlijk, nadat op de eerste zitting (of op een naderen dag) van eisch gediend is, eerst acht of veertien dagen later weer op de rol voor; zij staat dan daar, zooals het heet „voor antwoord". Op dien dag nu moet de conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen worden, of wanneer de gedaagde een of meer-



158
Dat de conclusie met redenen moet omkleed zijn, wordt uitdrukkelijk in de wet gezegd, hoewel dit nauwelijks behoefde te worden uitgedrukt. Zoowel de rechter als de oorspronkelijke eischer dienen te weten, waarom in plaats van op den eisch te antwoorden de gedaagde een derde in het geding wil brengen.
De vordering kan dan ook door den eischer worden tegengesproken en de rechter kan het verzoek weigeren. Ook dan wanneer op zich zelf wel grond voor vrijwaring zou bestaan doch het proces daardoor te zeer dreigt te worden opgehouden en zonder ernstige schade het proces tegen de derde partij ook afzonderlijk kan worden gevoerd. Geweigerd zal het verzoek ook worden indien die grond wel aanwezig zou zijn doch de hoofdvordering reeds aanstonds niet ontvankelijk blijkt: dan immers is het zonder zin nog een derde in het geding te sleepen. Dit is trouwens evenzoo, wanneer de eischer het bij repliek doet, maar het zal niet licht voorkomen, dat een eischer, enkel om de zaak te embrouilleeren en te vertragen, de oproeping in vrijwaring doet, terwijl bij den gedaagde het een volstrekt niet ongewoon kunstje is. Vooral sedert de herziening van 1896 is het gevaar van misbruik door den gedaagde gestegen.
Vrijwaring en exceptie van onbevoegdheid. Nu toch bevat de tweede alinea van art. 68 Rv. een merkwaardige afwijking van het beginsel, dat alle verweringsmiddelen tegelijk moeten worden voorgedragen.
Hij die gedagvaard is voor een rechter, wiens bevoegdheid hij niet erkent, terwijl hij tevens, wat de zaak zelve betreft, iemand in vrijwaring zou moeten roepen, mag in de conclusie, waarin hij het bedoelde verzoek doet, de verdediging opnemen, dat hij voor een onbevoegden rechter gedagvaard is, zonder nog verwering op de hoofdzaak te voeren.
In tegenstelling derhalve tot den algemeenen regel, dat alle verweringsmiddelen tegelijk moeten worden voorgesteld, en niet meer zooals vroeger, de enkele verwering, dat de rechter onbevoegd is, aanleiding kan geven tot een proces in drie instanties, mag in dit geval die éene verwering af¬
malen uitstel om te dienen heeft gekregen, dan op een lateren dag, wanneer de zaak opnieuw voor antwoord staat.



159
zonderlijk worden voorgesteld. De afwijking is noodzakelijk. Immers, de oproeping in vrijwaring moet door den gedaagde geschieden vóór dat hij zijn hoofdverwering voordraagt. Is nu één der verweringsmiddelen, dat hij voor een onbevoegden rechter is gedagvaard, zoo zou hem de gelegenheid tot het voordragen dier verwering zijn ontnomen *). Hoe toch zou hij zich kunnen verzetten tegen een behandeling der zaak door den rechter, dien hij erkend heeft en van wien hij een vonnis heeft gevraagd, ten einde te worden gemachtigd, om ook nog een derde voor hem te roepen?
Terwijl nu echter de wet dit zoo heeft geregeld, kan dit een middel zijn, om een veroordeeling op de hoofdzaak een geruimen tijd tegen te houden.
Men stelt de zoogenaamde „exceptie van onbevoegdheid des rechters" voor en vraagt tevens verlof, om een ander in vrijwaring te roepen. Andere middelen van verweer worden dan niet voorgedragen. Verklaart de rechter zich bevoegd (hetzij dat hij de vordering tot het roepen in vrijwaring af- of toewijst), in ieder geval zal van die uitspraak appèl mogelijk zijn en, na afwijzing daarvan en bevestiging der uitspraak omtrent de bevoegdheid des eersten rechters, zelfs cassatie. Van het vonnis, waarbij over de vrijwaring wordt beslist, op zich zelf zal tusschentijdsch appel en cassatie niet mogelijk zijn daar het een praeparatoir- en geen interlocutoir vonnis is (H. R. 22 Januari 1915 N. J. 15 bl. 488). Zie blz. 49.
Vonnis tot vrijwaring. Het vonnis, waarbij de vrijwaring wordt toegestaan, hetzij aan den eischer, hetzij aan den verweerder, bevat de bepaling van den tennijn, waarop zoowel de oorspronkelijke zaak als die in vrijwaring weder ter rolle zal worden opgeroepen, een termijn, waarbij de rechter rekening moet houden met den afstand der woonplaats van den waarborg. Dit vonnis wordt aan den waarborg niet beteekend.
Dagvaarding in vrijwaring. De dagvaarding van dezen bevat, ter plaatse, waar de gronden voor de gevraagde veroordeeling worden opgegeven, den inhoud van het vonnis. Daarentegen laat de deurwaarder, behalve afschrift van het ex-
x) Wij wezen er reeds vroeger op, dat men het verweer met de strekking, den eischer voorloopig of voor goed naar huis te doen zenden, zonder dat de rechter de zaak zelve beoordeelt, een exceptie noemt. Men spreekt dan ook van „exceptie van onbevoegdheid".



160
ploit, ook copie van de stukken, welke aan of door den eischeF in vrijwaring beteekend zijn. Wordt de eisch tot vrijwaring afgewezen, zoo bepaalt de rechter bij de beslissing den dag, waarop de zaak weder ter rolle zal worden opgeroepen.
Wij gaven boven (blz. 154) ter kenschetsing van hetgeen van den waarborg wordt geëischt, den inhoud van het formulier der conclusie, door den eischer in vrijwaring tegen den waarborg te nemen, aldus op:
„dat de rechtbank zal verstaan, dat verweerder gehouden zal zijn tot tusschenkomst in de procedure tusschen hem en N. N. en om daarin de zaak van hem eischer tot vrijwaring over te nemen." Het laatste (cursief gedrukte) gedeelte kan niet bij elke vrijwaring worden gebruikt, maar alleen in die, welke haar oorsprong vindt in uitwinning van den eigendom of het doen gelden van zakelijke rechten.
Formeele vrijwaring. De wet spreekt in art. 70 Rv. vanvrijwaring wegens onderzetting en andere zakelijke rechten *). De Fransche rechtsgeleerden noemen haar „garantie de droit"; de code de proc. civ., waaruit ons artikel 70 is overgenomen, noemt haar „garantie formelle".
Bij ons wordt die vrijwaring ook wel formeele vrijwaring genoemd. De gevallen van vrijwaring, waarvan in de artt. 1570 en 1573 B. W. wordt gesproken, ofschoon even moeilijk als het geval, waarop wij in de noot aan den voet dezer bladzijde wijzen, onder de woorden van art. 70 Rv. te rangschikken, behooren ook hiertoe.
Behalve deze soort vrijwaring, heeft men echter ook nog een andere, door onze wet genoemd „eenvoudige", (art. 72 Rv.) door de Franschen „garantie de fait". Voorbeelden van1 deze kunnen worden ontleend aan de artt. 1876 en vlg. 1329 en 1331 B. W. Juister is het in deze gevallen te spreken van „oneigenlijke vrijwaring". De opgeroepene staat toch in die gevallen niet werkehjk tegenover den oproeper als een waarborg; hij heeft zich niet juist verbonden om voor eenig recht in te staan. Men denke aan het geval, dat iemand als borg is opgetreden buiten voorkennis van den hoofdschuldenaar."
*) Minder juist, omdat onder „zakelijke rechten" de eigendom gewoonlijk niet wordt verstaan. Zie art. 1594 B. W. een geval van vrijwaring, zooals hier bedoeld is, maar dat moeilijk onder deze bewoordingen te brengen is.



161
Maar zelfs indien deze den borg, die voor hem met zijn weten instond, zijnerzijds verzekerd heeft, zelf te zullen betalen en te zullen zorgen, dat hij (borg) niet zou worden aangesproken, kan men die verzekering rechtskundig toch met als een verwaarborging beschouwen. De juistere opvatting is deze, dat in deze en soortgelijke gevallen tusschen den eischer (of den gedaagde) en den derde een rechtsverhouding bestaat, welke dezen verplicht óf tot schadevergoeding aan genen, wanneer hij zijn proces verloren heeft, óf wel om de gevolgen van het verloren proces^ metjhem te dragen1). Daarom kan in die gevallen de eischer of de gedaagde, die den derde in zijn proces roept, maar ook de geroepene zelf er belang bij hebben, dat die oproeping plaats heeft. En dit belang wettigt die oproeping, ofschoon de oorspronkelijke tegenpartij van eischer of gedaagde. het daarom liever niet zou zien gebeuren.
Zulk een belang van schadevergoeding of van mededragen, wettigende een regresrecht, wettigt ook daarom het oproepen in vrijwaring, omdat de rechter, die in de oorspronkelijke zaak recht spreekt, ook de meest geschikte beoordeelaar is van het regresrecht zelf. Er moet dan echter een verband bestaan tusschen den grond waarop de gedaagde in de hoofdzaak wordt aangesproken en dien welke aanleiding tot de vrijwaring is. Zoo Z. vervangbare goederen van X. gekocht en aan IJ verkocht en geleverd heeft en door IJ. wegens wanpraestatie wordt aangesproken kan hij X. niet in vrijwaring roepen — wèl indien hij aan IJ. juist de bepaalde goederen verkocht die hij van X. gekocht heeft en die niet de voorgespiegelde eigenschappen bezitten (zie bijv. H. R. 8 Nov. 1927 N. J. 28. blz. 123). Van dezelfde soort behoeven de vordering in hoofdzaak en vrijwaring echter niet te zijn. Omgekeerd geeft de enkele verplichting om den eischer in vrijwaring te waarborgen tegen een eventueele vordering nog geen recht oproeping in vrijwaring te eischen (al schijnt dit oppervlakkig bezien juist een typisch geval voor vrijwaring) als deze procedure ook af zonderlij k kan worden gevoerd (H. R. 24 April 1930 N. J. 30, bl. 1198).
Om nog een voorbeeld te geven, waarin de eischer in oneigenlijke vrijwaring oproept, en niet de gedaagde, zoo-
*) Zie het slot der noot op blz. 151.



166
of althans dienende stukken, door den wetgever op geheel bizondere wijze geregeld.
Men spreekt dan ook van een verificatie-proces, omdat het, ofschoon het in een proces een incident is, toch als een tusschengeschil, een proces in een proces, geheel zelfstandig kan worden behandeld. Het heeft een eigenaardig begin, eigenaardige vormen en eigenaardige bewijsmiddelen. Alvorens echter een en ander in het licht te stellen, dienen wij eerst nog de vraag, wanneer het verificatie-proces plaats kan hebben, nader te beschouwen. Het antwoord op die vraag vinden wij in art. 176 Rv.: „Er zal een geregtelijk onderzoek plaats kunnen hebben naar de echtheid of onechtheid van geschriften, waarvan partijen zich willen bedienen:
1°. wanneer de partij, welke men beweert een onderhandsch geschrift geschreven of onderteekend te hebben, ontkent hetzelve te hebben geschreven of onderteekend;
2°. wanneer de partij, tegen wie men gebruik maakt van een onderhandsch geschrift, door een derde geschreven of geteekend, verklaart het geschrift of de onderteekening van dengenen, dien men beweert zulks geschreven of geteekend te hebben, niet te erkennen;
3°. wanneer een der partijen beweert dat een stuk valsch of vervalscht is."
Bewijskracht van akten. Tot juist verstand van hetgeen in dit artikel wordt gelezen, herinneren wij aan het door ons gezegde in het zesde hoofdstuk (blz. 53) omtrent de bewijskracht van authentieke en onderhandsche akten. Authentieke akten leveren tusschen partijen en hun erfgenamen of rechtverkrijgenden bewijs op voor het onderwerp daarvan, totdat zij van valschheid beticht worden (verg. artt. 1907—1909 B. W.).
Onderhandsche akten hebben in het algemeen dezelfde bewijskracht als authentieke, maar slechts dan, indien zij erkend zijn door dengene, tegen wien men zich daarop beroept, of op een wettige wijze voor erkend worden gehouden. Is het geschrift afkomstig van den persoon, tegen wien men zich er op beroept, of is het zijn handteekening, zoo is hij tot stellige erkenning of tot ontkenning gehouden. Indien het echter van een derde afkomstig is, zij het ook van den rechtsauteur van hem, tegen wien men zich er op beroept, zoo hangt het van diens vrijen wil af, het al dan niet te er-



167
kennen. Hij is daartoe evenmin verplicht als tot een stellige ontkenning, maar kan volstaan met de verklaring, dat hij het geschrift of de handteekening niet erkent (artt. 1912—1914 B. W.).
Uit het gezegde blijkt, waarom in art. 176 Rv. sub 3° heel algemeen gesproken wordt van ,,een stuk", maar sub 1° en 2° van „een onderhandsch geschrift". Alléén toch bij het laatste kan het voorkomen, dat de bewijskracht ervan nog moet worden aangevuld, eer het als bewijsstuk kan gelden. De noodzakelijkheid dier aanvulling is het ook, die uitgesproken wordt in art. 1914 B. W. luidende: „In geval iemand zijn schrift of zijne handteekening ontkent, of indien deszelfs erfgenamen of regtverkrijgenden verklaren" dezelve niet te erkennen, moet de regter bevelen, dat de echtheid daarvan geregtelijk onderzocht worde." Men meene niet, om het daarin gebezigde woord „moet", dat in een der daar veronderstelde gevallen de rechter zelfstandig, onafhankelijk van den wil van partijen, zich met het onderzoek der akte heeft onledig te houden. Integendeel, niet slechts geldt hier als veelal de hjdehjkheid des réchters, maar er zijn zelfs, zooals wij zoo aanstonds zullen zien, juist in deze stof bizondere regelen voorgeschreven, ten doel hebbende, als gevolg hetzij van een uitdrukkelijke verklaring, hetzij van het gemis eener verklaring van een der partijen, het onderzoek te stuiten. Daarom kan ook niet bedoeld zijn, den rechter gebiedend het onderzoek voor te schrijven, bijaldien een der partijen een nader bewijs der echtheid van de akte eischt of aanbiedt. Trouwens die opvatting ware in strijd met des rechters zedelijke vrijheid en zou hem tot een machine verlagen. Indien naar des rechters overtuiging het onderzoek der akte niet noodig is, hetzij omdat het te bewijzen feit ook zonder de akte voldoende vaststaat, hetzij omdat de vordering of de verdediging door den inhoud der akte niet gerechtvaardigd wordt, zoo zal de rechter het onderzoek niet toestaan, al werd dit door beide partijen gewenscht (aldus bijv. Rb. Amsterdam 9 Nov. 1914 N. J. 15 bl. 59). Elk gerechtelijk onderzoek toch is slechts een hulpmiddel tot het opsporen van een betwist recht; men onderzoekt niet enkel ter wille van het onderzoek.
Bewijslast omtrent de echtheid der akten. De eenige juiste verklaring van het artikel is dus de boven aangegevene, dat



168
de rechter bij ontkenning van een onderhandsch geschrift of de niet-erkenning er van, het niet eerder als een bewijsstuk mag aannemen, dan nadat in een gerechtelijk onderzoek de echtheid is vastgesteld; m. a. w. het artikel regelt den bewijslast. Hij die zich van de akte wil bedienen, heeft de echtheid bij ontkenning of niet-erkerining te staven. Anders is het, indien de handteekening of het geschrift in het algemeen erkend is, maar degeen, tegen wien men zich er op beroept, beweert, dat het stuk vervalscht is. Dan zal, evenals bij een valsche of vervalschte authentieke akte, de bewijslast rusten op hem, die de valschheid beweert.
De vraag, op wien de bewijslast rust, is hier in het bizonder om de praktische gevolgen van'groot gewicht.
Inleiding der behandeling bij een kollege. Het is toch niet gemakkelijk het bewijs te leveren, dat een bepaald aangewezen persoon, die het niet wil erkennen, of die reeds overleden is, een bepaald stuk heeft geschreven of onderteekend. Hij, op wien de bewijslast rust, moet bij de conclusie waarin hij de echtheid staande houdt, of de valschheid of de vervalsching beweert, dit bewijs aanbieden, althans, indien de hoofdzaak voor een kollege hangt. Daar ook alleen kan somtijds de zaak zonder omslachtig onderzoek in eens afloopen. Men denke aan het geval, dat de echtheid of de valschheid uit andere bescheiden kan worden aangetoond. Hij die dan dit bewijs te leveren heeft, brengt bij conclusie die bescheiden in het geding, en de rechtbank of het hof geeft dadelijk op de hoofdzaak vonnis.
Stel bijv. het volgende geval. Gedaagde is tot betaling aangesproken wegens aan zijn erflater geleend geld en heeft het schrift der door eischer tot bewijs overgelegde akte niet erkend. Eischer echter kan toevallig overleggen (authentieke copie van) een proces-verbaal eener boedelbeschrijving te zijnen huize opgemaakt, bij welke die erflater des gedaagden als partij mede had gecompareerd en zonder protest onder de baten van des eischers boedel diezelfde schuldbekentenis had laten vermelden. In dit geval zal uit dit proces-verbaal, met die vermelding, zonder protest van den erflater door hem geteekend, de echtheid dier schuldbekentenis als vaststaande worden aangemerkt, weshalve nader onderzoek kan uitblijven. De rechtbank geeft dus dadelijk vonnis, waarbij gedaagde veroordeeld wordt. Anders echter is het, indien de



169
echtheid der onderteekening onderzocht moet worden. Dan zal (in het gestelde voorbeeld) de eischer bij conclusie aanbieden, door getuigen die echtheid te bewijzen of verzoeken dit te mogen doen door deskundigen. Andere middelen van bewijs (nl. dan bescheiden, getuigen en deskundigen, wij komen daarop nader terug) worden in verificatie-processen niet toegelaten. Er komt dan een interlocutoir vonnis, houdende bevel van nader onderzoek, met aanwijzing van het bewijsmiddel.
Is de bewering van den gedaagde, dat het stuk valsch of yervalscht is (waaronder te begrijpen het geval dat misbruik is gemaakt van een in blanco gestelde handteekening, zie bv. H. R. 26 Mei 1916 N. J. 1916 bl. 711), zoo zal hij eerst ter griffie der rechtbank een verklaring moeten afleggen, bij schriftehjke akte door hem zeiven of door een daartoe bij authentieke akte gemachtigden vertegenwoordiger onderteekend, van dezen inhoud (art. 178 al. 2 Rv.): „dat in de, voor deze rechtbank aanhangige procedure tusschen N. N. als eischer, verschenen bij procureur J., en den ondergeteekende als gedaagde, verschenen bij procureur K., door eerstgenoemde is overgelegd als bewijsstuk: (omschrijving van het stuk); dat hij dit voor valsch (vervalscht) houdt, op grond der navolgende omstandigheden (omschrijving) en dat hij zich voorstelt het bewijs zijner beweringen te leveren door (aanwijzing van het gekozen bewijsmiddel, bijv. getuigen)." Daarop neemt hij een conclusie, waarin, onder verwijzing naar die afgelegde verklaring, de feiten worden herhaald en het bewijs nader gepreciseerd. Zonder die voorafgaande depositie ter griffie is hij in den incidenteelen eisch tot levering van het bewijs der valschheid of vervalsching niet ontvankelijk.
Kan het bewijs door bescheiden allèèn worden geleverd, zoo komt, zooals reeds gezegd, de afzonderlijke behandeling niet tot haar recht.
Anders gelast wederom het kollege bij interlocutoir vonnis een onderzoek naar de betichting, voor zoover zij de vraag, of het stuk echt is of niet, voor haar uitspraak van belang acht. Het onderzoek heeft immers geen zin indien aan het stuk, ook al ware de echtheid niet betwist, geen bewijskracht in het geschil zou zijn toe te kennen. Hoe nu in beide gevallen de behandeling van het verificatiegeschil voortloopt blijkt



170
voldoende uit het verband tusschen de artt. 176—178 en art. 179 Rv.
Acte van procureur tot procureur, a venlr. Is het interlocutoir gewezen, dan gaat de hoofdzaak van de rol, zooals dit vroeger bij zaken van zoogenaamde gewone behandeling in den regel plaats vond na een vonnis, waarin een interlocutoire beslissing werd gegeven. Zal dus het verificatie-proces beginnen, zoo moet dit geschieden bij een zoogenaamd a venir1) of, zooals de wet het uitdrukt (art. 179 Rv.): „De meest gereede partij (zal) het gerezen geschil aan des regters onderzoek en uitspraak onderwerpen, bij eenvoudige akte van procureur tot procureur." Te dien einde schrijft de procureur dier partij een oproeping van dezen inhoud:8) „Procureur J. occupeerende voor N. N. (als eischer of verweerder) in de zaak (omschrijving) tegen Q. Q. hebbende als procureur gesteld K., roept dezen op, om op (dag en uur) ter rolle (der rechtbank of van het hof) te verschijnen, om voort te procedeeren conform de wet. Waarvan akte!" Dit stuk wordt onderteekend evenals een afschrift ervan, welk afschrift door een deurwaarder wordt overgegeven aan den opgeroepen procureur, nadat de deurwaarder op de oorspronkehjke akte, die J. terugkrijgt, heeft gesteld een door hem onderteekende en gedagteekende verMaring, dat hij deze heeft beteekend en afschrift heeft overgeleverd aan K.
De oproeping heeft, zooals wij zagen, plaats vanwege de meest gereede partij. Dit is terecht aldus in de wet geregeld. Immers, wie belang er bij heeft, dit onderzoek te doen plaats hebben, is met geen mogelijkheid in een algemeenen regel uit te spreken. Het kan zijn hij, die zich van de akte tot aanval of verweer wil bedienen, het kan ook zijn hij, die de echtheid betwist, d.w.z. haar van valschheid beticht, of het schrift ontkend of niet erkend heeft.
Dat het avenir bij het begin nog noodig is, kan misschien op rekening worden gesteld van een verzuim bij de herziening van het wetboek in 1896. Sedert dien toch geldt in het algemeen de bepaling van art. 249 al 1 Rv., dat in de interlocutoire vonnissen, op een incident gewezen, voor
x) Eigenlijk „acte a venir plaider." Men spreekt van een „avenir" en van „avenir geven".
») De akten van procureurs zijn thans vrij van zegel volgens art. 32, 12° der zegelwet.
WËÊÊHÊÊÊÊÈ



174
b. het recht dit vonnis te vragen, tenzij de oorspronkelijke eischer het bewijs der valschheid of vervalsching levert, of
c. zelf de valschheid of vervalsching te bewijzen.
Deze casus-posities kunnen nu nog tot allerlei variëteiten aanleiding geven, al naar dat het bewijs voor de echtheid of de valschheid zal worden geleverd door getuigen, door bescheiden of door deskundigen.
Wij zullen niet al deze gevallen behandelen, maar bij wijze van voorbeeld den inhoud der dagvaarding aangeven en kort het eerste stadium schetsen van het proces in twee gevallen, als:
a. dat de oorspronkehjke eischer als eischer optreedt, bereid om de echtheid van een door hem gebruikt stuk nader door deskundigen te staven;
b. dat de oorspronkehjke gedaagde als eischer optreedt (eischende, dat den oorspronkehjken eischer de eisch geheel of ten deele zal worden ontzegd) en aanbiedende de valschheid van een stuk, door den eischer van het kantongerecht overgelegd, door deskundigen te bewijzen.
In het eerste geval zal de dagvaarding ongeveer aldus luiden: ten einde:
aangezien eischer van den gedaagde, voor aan hem op (datum) geleend geld, te vorderen heeft een som van / 100.— blijkens akte ondershands geteekend, den (datum) registreerd;
aangezien gedaagde door eischer tot teruggave dier som voor den rechter in het kanton X gedagvaard, heeft kunnen goedvinden zijn handschrift te ontkennen;
aangezien, nadat hem, gedaagde, daarvan akte is gegeven, de voormelde schuldbekentenis door den heer rechter voornoemd is gewaarmerkt, en partijen door dien rechter naar deze rechtbank zijn verwezen;
aangezien eischer van dat stuk zich blijft bedienen en uit een deskundig onderzoek kan blijken, dat gedaagde het eigenhandig heep geschreven, weshalve eischer incidenteel verzoek doet, om, indien gedaagde bij zijn ontkentenis mocht volharden, de echtheid daarvan door een deskundig onderzoek te doen staven.
Mitsdien de rechtbank, voor het geval dat gedaagde bij zijn betwisting - zal bhjven volharden, zal bevelen, dat op een door haar te bepalen dag voor haar of voor een door haar te benoemen rechtercommissaris zal worden



175
overgegaan tot een onderzoek der schuldbekentenis en bij hetzelfde vonnis door de rechtbank en ten einde haar voor te lichten, deskundigen zullen worden benoemd, welke het schrift zullen hebben te onderzoeken conform de wet en voorts bij eindvonnis, of, indien gedaagde zijn betwisting opgeeft, alsdan dadelijk, gedaagde zal worden veroordeeld om aan den eischer te betalen de som van / 100.— met de renten daarvan van den dag der oorspronkehjke dagvaarding zijnde den (datum) gerekend tegen 5 % per jaar en in de kosten van het proces.
Op deze dagvaarding nu zal de gedaagde bij conclusie van antwoord kunnen laten verklaren, dat hij blijft volharden bij zijn ontkenning en de rechtbank geeft dan een interlocutoir vonnis, waarin eischer wordt toegelaten op een te bepalen dag, het onderzoek omtrent de echtheid van het stuk te doen plaats hebben met benoeming van drie deskundigen voor het onderzoek, en met of zonder benoeming van een rechtercommissaris, voor wien het onderzoek zal geschieden.
In het tweede geval zou de dagvaarding aldus kunnen luiden: „ten einde;
aangezien gedaagde den eischer den (datum) voor den rechter in kanton X heeft gedagvaard tot betaling eener beweerde schuld van / 200;
aangezien de tegenwoordige eischer (toen gedaagde) erkend heeft /100 schuldig te zijn en deze in rechte heeft aangeboden;
aangezien de nu gedaagde tot bewijs zijner vordering heeft overgelegd een akte, welke de nu-eischer van valschheid heeft beticht, waarvan hem akte is verleend, terwijl de kantonrechter het tot bewijs overgelegde stuk heeft gewaarmerkt, met verwijzing van partijen naar de rechtbank;
aangezien de nu gedaagde echter sedert maanden de zaak onvervolgd heeft gelaten en eischer er belang bij heeft, zich van zijn schuld te kwijten en het bedrag daarvan in rechte te doen vaststellen;
aangezien hij ten allen overvloede ter griffie dezer rechtbank heeft nedergelegd een door hem geteekende akte inhoudende de verklaring, dat het stuk (omschrijving) door den rechter van kanton X gewaarmerkt, door hem voor vervalscht wordt gehouden en dat hij zich voorstelt die vervalsching door deskundigen te bewijzen.



176
Mitsdien, indien gedaagde zich van het stuk wil blijven bedienen, de rechtbank zal bevelen, dat het stuk overgebracht worde ter griffie dezer rechtbank en voorts bij interlocutoir vonnis enz.
Het slot der conclusie luidt ongeveer als in het vorige voorbeeld, natuurlijk met het verschil, dat ten principale wordt gevraagd verklaring van de rechtbank, dat eischer met de betaling van / 100 kan volstaan en den gedaagde, oorspronkehjken eischer, zijn verder strekkende eisch zal worden ontzegd met veroordeeling in de kosten.
Blijft nu de gedaagde in dit geval bij de bewering der echtheid van het stuk volharden, zoo zal hij reconventioneel moeten eischen veroordeeling van zijn tegenpartij tot betaling van / 200.
Middelen van onderzoek. Ad 2. Welke middelen van onderzoek worden toegelaten, hangt af van de vroeger gedane keuze des requirants tot verificatie. Heeft hij aangekondigd, dat hij getuigenbewijs wil leveren, dan kunnen op dien dag getuigen worden gehoord, welke (in geval van ontkenning of niet erkenning van het geschrift) het stuk hebben zien schrijven of teekenen, of (in geval van beweerde valschheid) omtrent de vooruit aangewezen feiten en omstandigheden verklaringen kunnen afleggen, waaruit van de valschheid of vervalsching blijkt. Aan de getuigen wordt het stuk, dat ontkend, niet erkend, of van valschheid beticht wordt, vertoond en dit wordt door hen gewaarmerkt.
Heeft de requirant opgegeven, dat hij ook door bescheiden het bewijs wil leveren, zoo zal hij die, voor zoover dit nog niet is geschied, op den aangewezen dag, of later, kunnen in het geding brengen. Er zullen dan conclusies moeten worden gewisseld, om de beteekenis van die bescheiden voor de beoordeeling der echtheid of onechtheid van het in geschil zijnd stuk in het licht te stellen. Bescheiden, die zelve niet erkend zijn, zullen als bewijsmiddel geen dienst doen.
Eindelijk kan ook een onderzoek van deskundigen worden gevraagd. Hieromtrent heeft de wet de zoo aanstonds nader te beschouwen bepalingen gemaakt. Andere bewijsmiddelen dan de genoemden, worden in geen geval in het verificatieproces toegelaten. (Aldus bij herhaling beslist; zelfs een eed betreffende de echtheid is ontoelaatbaar geoordeeld). De keuze van eenig bewijsmiddel sluit echter niet uit dat na het falen daarvan bewijslevering door een ander middel wordt



177
aangeboden. (Zie uit den lateren tijd b.v. Rb. 's-Gravenhage 30 Aprü 1931 W. 12363).
Onderzoek van deskundigen. Ad 3. Het onderzoek van deskundigen.
Ten aanzien daarvan zij opgemerkt, dat, naar den aard der zaak, het onderzoek van schrifturen slechts kan plaats hebben door vergelijking met ander schrift, afkomstig van den persoon, van wien de betwiste akte afkomstig is. Daaromtrent nu bevat de wet deze bepaling, dat op den dag bij het vonnis bepaald als dien, waarop het onderzoek zal beginnen, partijen voor het kollege, of — want bij het vonnis kan bepaald zijn, dat het onderzoek voor een rechter-cornmissaris zal plaats hebben — voor den rechter-commissaris moeten verschijnen, ten einde overeen te komen wegens de stukken van vergelijking.
Voorts is deze dwang tot verschijning weer een middel om het geheele onderzoek onnoodig te maken. Immers — evenals bij de opening van het verificatie-proces het niet verschijnen van een der partijen, of het weigeren om te antwoorden als een wettelijk vermoeden geldt voor de echtheid of onechtheid — zóó is het ook hier. Indien een der partijen niet verschijnt, beveelt de rechter (d. w. z. het kollege) een nadere oproeping tegen een te bepalen dag. Blijft op dien dag de partij, die van het stuk wil gebruik maken, weg, zoo wordt het stuk buiten het geding gehouden. Blijft de wederpartij alsdan weg, dan wordt het stuk voor erkend gehouden. Dit geldt voor het geval van het ontkennen of niet erkennen van een onderhandsch stuk. Geldt het daarentegen een betichting van valschheid, zoo zal de rechter bij het wegblijven van een der partijen,- onverschillig welke, te zijner beoordeeling óf de procedure tot verificatie kunnen sluiten, zoodat hij, ■die het bewijs der valschheid te leveren had, daartoe geen gelegenheid meer vindt, óf een tweede verschijning bevelenI).
*) Art. 183 al. 4 Rv. is niet zeer duidelijk. In tegenstelling tot de andere alinea's, die uit art. 199 Proc. Civ. zijn vertaald, is het een oorspronkelijk artikel. Het luidt: „Indien beide partijen voor de eerste reize wegblijven, kan de regter den aanleg in het stuk van valschheid -dadelijk vervallen verklaren, of een tweede verschijning bevelen." Met het woord „regter" is ook hier wel bedoeld het kollege. De rechtercommissaris, waar die benoemd is, heeft geen vonnis te geven, maar slechts het onderzoek te leiden. Het „vervallen verklaren" kan slechts



182
den president een schriftelijke aanteekening daarover ter hand stellen 1).
Schriftelijke aanteekening. De stukken zeiven worden na het rapport weer ter griffie-terugbezorgd (tegen terugname van het door den rapporteur afgegeven renversaal), zoodat op het rapport recht gedaan wordt.
C. Rekening-procedure
Terwijl, zooals wij reeds hebben opgemerkt, behandeling bij geschrifte bijna niet voorkomt, wordt in de wet een wijze van procedeeren aangetroffen, met de geschetste veel overeenkomst aanbiedende, voor een bepaalde soort van gedingen, welke vrij dikwijls in de praktijk voorkomen. Wij bedoelen de rekening-procedures, in de wet geregeld in den vijfden titel van het derde boek Rv. (artt. 771—793). Het vonnis, waarbij den nalatigen rekenplichtige gelast wordt rekening af te leggen, of den nalatigen opnemer der rekening gelast wordt deze op te nemen, wordt op de gewone wijze verkregen. Maar men dient bij de dagvaarding zijn conclusies zóó te formuleeren dat het vonnis houdende bevel tot het afleggen van rekening en verantwoording (of tot het opnemen van de rekening en verantwoording) voor executie vatbaar is.
Exhibitum. Rechter-commissaris. Op die dagvaarding en het te wijzen eindvonnis komen wij zoo aanstonds terug. Eerst wenschen wij, om het verband met het voorafgaande, daarop te wijzen dat, zooals in het vonnis, houdende bevel tot behandeling bij geschrifte, een rechter-rapporteur wordt benoemd, hier bij interlocutoir vonnis een rechter-commissaris wordt benoemd. Deze bepaalt op een rekwest aan hem ingediend door dengene, die de rekening wenscht te zien afgeafgelegd (of opgenomen), dag, uur en plaats, waarop de rekening zal worden gedaan. Die beschikking wordt aan de tegenpartij beteekend, welke tevens opgeroepen wordt om tegen-
l) Ditzelfde is ook voorgeschreven ten aanzien van alle conclusiën welke in eenig proces door het O.M. worden genomen. Partijen kunnen na die conclusiën niet meer het woord voeren, maar kunnen ter bestrijding van feitelijke onnauwkeurigheden een schriftehjke aanteekening (daar „onmiddellijk") aan den president van het kollege ter hand stellen, (zie art. 328 Rv.).



190
voor rekening der partij kan laten, die ze aanwendde of veroorzaakte.
Een uitzondering van anderen aard vermeldt art. 58 Rv.
Veroordeeling van anderen in de kosten. Daarin toch wordt aan den rechter de bevoegdheid gegeven, om advocaten, procureurs en deurwaarders, die zich in hun bediening te buiten gaan, d.w.z. hun ambt of betrekking slecht waarnemen, en evenzoo al diegenen, die de belangen van het hun toevertrouwd beheer verwaarloozen, persoonhjk (uit hun eigen beurs) geheel of gedeeltelijk in de kosten te verwijzen.
Met deze bepaling is nog te vergelijken art. 461 B. W.; vergelijke ook artt. 506 al. 3 en 520 B. W., waarbij bepaald is, dat de voogd (curator en bewindvoerder), die in zijn kwaliteit, zonder verlof van den kantonrechter, een rechtsvordering heeft ingesteld, of zich tegen een verdedigd, „door den regter tot betaling der proceskosten uit eigene beurs (kan) worden verwezen, indien wordt bevonden, dat hij zonder redelijken grond het regtsgeding aangevangen of volgehouden heeft."
Wat „zonder redehjken grond" is, heeft de rechter te apprecieeren. Met de bepaling van art. 58 Rv. is nog te vergehjken art. 17 Rv., luidende:
„Indien een exploit door toedoen van den deurwaarder nietig verklaard wordt, zal hij in de kosten van het exploit en van de vernietigde procedure verwezen kunnen worden, onverminderd de schade en interessen van de partij, naar de omstandigheden" en art. 96 Rv. „De kosten der akten en regtspleging, die nietig of overbodig zijn, zullen ten laste komen van de procureurs of de deurwaarders, die zich zoodanige akten veroorloofd hebben en zullen die regtsbedienden bovendien naar vereisch van zaken deswege tot vergoeding van schaden en interessen aansprakelijk zijn en zelfs in hunne bediening kunnen geschorst worden."
Vaststelling der kosten in het vonnis. Het bedrag der kosten wordt volgens begrooting des rechters in het vonnis vastgesteld en wel tot op de uitspraak van het vonnis, voor zooveel betreft die door de tegenpartij gemaakt. Met de kosten, door de verliezende partij aan haar eigen advocaat of procureur te betalen, bemoeit zich de rechter niet *).
*) D.w.z., zoolang daarover tusschen dezen en cliënt geen strijd is ontstaan; zie art. 57 Rv. voorlaatste alinea: „Voor het overige betaalt elke partij hare eigene kosten."



191
Om de begrooting voor den rechter gemakkelijker te maken, bepaalt de wet nog dat, vóór de stukken aan den rechter ten fine van vonnis worden overgegeven in de zaken, welke voor de rechtbanken of gerechtshoven dienen, de procureurs, en in die, welke voor den hoogen raad hangen, de advocaten, de rekeningen der kosten zullen overleggen.
Reserve van kosten. De veroordeeling in de kosten kan ook nog (doch moet niet) worden voorbehouden en wel bij provisioneele, praeparatoire en interlocutoire vonnissen.
Over interlocutoire vonnissen spraken wij reeds vroeger; het zijn dezulke die een verdere instructie bevelen zooals bewijslevering, waarbij wel zelden grond zal bestaan reeds een kostenveroordeeling uit te spreken. Daartegenover zijn de praeparatoire vonnissen procesregelende beslissingen, die géén instructie bevelen en waarvan vóór het eindvonnis nimmer afzonderlijk kan worden geappeleerd (bijv. bevel tot het verschijnen van partijen in persoon). De provisioneele vonnissen kwamen ook reeds ter sprake: het zijn voorloopige beslissingen naar aanleiding van een hangende procedure en voor den duur daarvan gegeven en waarvan uiteraard appèl uitsluitend zin heeft, indien het dadelijk wordt ingesteld, maar die anderzijds toch zoo innig verband kunnen houden met de vordering in de hoofdzaak dat de vraag wie de kosten van den provisioneelen strijd moet dragen niet vóór het wijzen van het eindvonnis is te beantwoorden.
Men zegt dan, dat de kosten blijven gereserveerd.
Cautie van vreemdelingen. In deze kosten-kwestie is soms een oorzaak van verschil gelegen tusschen den vreemdeling en den Nederlander, in strijd met de vrijzinnige bepaling van den aanhef van art. 9 A. B. Terwijl toch daarin gezegd wordt, dat het burgerlijk recht van het Koninkrijk hetzelfde is voor vreemdelingen als voor de Nederlanders, was het voor den vreemdeling dikwijls zeer moeilijk zijn recht te krijgen. Een van de weinige uitzonderingen toch, welke de wet op het beginsel van gelijkheid toelaat is, dat van alle vreemdelingen die eischers zijn, of in een aangelegde rechtszaak zich voegen of tusschenkomen, zekerheid kan worden gevorderd door de wederpartij voor de betaling der proceskosten en, zooals de wet daaraan toevoegt (art. 152 Rv.), voor de schaden en interessen, in welke zij zouden kunnen verwezen worden. Zoolang die zekerheid niet is gesteld, behoeft de tegenpartij zich



192
niet op het proces in te laten. Het voorschrift der wet is een gevolg vari de omstandigheid, dat de verschillende natiën de autoriteit van vreemde vonnissen binnen hun grenzen niet erkennen, zoodat de Nederlandsche wet er voor heeft willen waken, dat de ingezetenen niet door vreemdelingen met processen kunnen worden besprongen, zonder dat zij in staat zijn, na het proces gewonnen te hebben, voor hun kosten verhaal te vinden. Ondertusschen ontstond daardoor soms werkehjk een groote belemmering voor den vreemdeling in het vervolgen van zijn recht, een belemmering te meer verwerpelijk, omdat de wet het niet eens beperkt tot vreemdelingen, die hier geen goederen hebben.
Aan het initiatief van de Nederlandsche regeering is het gelukt een internationale regeling tusschen Nederland en verschillende staten tot stand te brengen, krachtens welke o. a. de zekerheidstelling van vreemdelingen, tot die natiën behoorende, niet meer zal worden gevorderd en daarentegen de kosten op grond van een vonnis hier gewezen, in hun land zullen kunnen worden verhaald. (Wet van 31 December 1897, S. 275). Het daaraan ten grondslag liggende tractaat is den 17en Juli 1905 nader gewijzigd. De wetsontwerpen tot bekrachtiging van het door 17 mogendheden toen geteekende tractaat zijn vastgesteld bij de wet van 12 Juni 1909 (S. n°. 141). Later is dat aantal nog uitgebreid.
Van de niet toegetreden mogendheden zijn de Vereenigde Staten en Engeland de voornaamste, wier onderdanen derhalve desgevorderd nog cautie moeten stellen. Overigens is het bij het tractaat geregeld verhaal alleen toegelaten voor de proces-kosten waarin de «scAcr-vreemdeling mocht worden veroordeeld. De internationale erkerrning van door de rechers van naburige staten gewezen vonnissen en hun executeerbaarheid ook in de buurlanden laat nog op zich wachten 1).
De wereldontreddering heeft echter in verschillende landen ook op de rechtspraak een zoodanigen invloed gehad, dat men op praktische gronden dit dikwerf ook weder gelukkig moet achten.
1) Met uitzondering alleen van het tractaat met België van 28 Maart 1925, in werking sinds 1 Sept. 1929.



193
Armenrecht. Maar ook voor den ingezetene is het voeren van een proces door de kosten-kwestie soms vrij moeilijk, te meer omdat de procureur het recht heeft om een zoogenaamd voorschot tot dekking daarvan te vragen, terwijl sedert de wet van 5 Juli 1910 (S. n°. 182) ook de griffiers bevoegd zijn, een voorschot van de belanghebbenden, hun advocaten, procureurs, raadslieden of gemachtigden, ter latere verrekening, te vragen tot dekking der vermoedelijke griffieen registratierechten. Voor den onvermogende zou de weg tot het recht daardoor soms geheel zijn afgesneden, wanneer de wetgever zich zijner niet zou hebben aangetrokken. Het strekt den Nederlanden en den eersten Hollandschen Koning tot eer, dat het wetboek van Koning Lodewijk het eerste geweest is, hetwelk eenige bepalingen daaromtrent bevat. In de praktijk werd het armenrecht het eerst opgenomen door de besluiten van den Souvereinen Vorst van 2 Februari en 27 Juni 1814 (S. van 1821, n°. 27), terwijl de tegenwoordige regeling, zooals die voorkomt in de tiende afdeeling van den zesden titel van het derde boek Rv., grootendeels gevolgd heeft het Kon. besluit van 26 Mei 1824, n°. 351). Volgens deze regeling kunnen voorloopig kosteloos procedeeren zij, die van hun onvermogen om proceskosten te dragen doen blijken, benevens, zonder nader bewijs van dat onvermogen, aimeninrichtingen, besturen van gods-en gasthuizen en de kerkbesturen der verschillende godsdienstige gezindheden binnen het rijk.
Certificaat van onvermogen. Om te doen blijken van het onvermogen, moet men in het bezit zijn van een certificaat, afgegeven door den burgemeester (of diens plaatsvervanger) der gemeente, «binnen welke de onvermogende woont, op getuigenis van wijk- of buurtmeester of van ten minste twee aan den burgemeester als geloofwaardig bekende manspersonen (art. 858 Rv.). Dit certificaat, hetwelk zelf vrij van zegelrecht is, wordt gevoegd bij een op ongezegeld papier
*) In navolging van ons wetboek werd het onderwerp ook in andere Europeesche wetgevingen geregeld en terwijl het armenrecht, zoowel bij ons als elders tot nu bijna overal tot landgenooten is beperkt, is het sedert het Verdrag Rechtsvordering en de wet van 1897 ook uitgebreid tot de onvermogenden van die staten, welke tot de internationale regeling met Nederland zijn toegetreden, nadat het vroeger reeds (bij de wet van 7 Oct. 1884, goedkeurende het tractaat van 9 Jan. 1884) tot de Italianen was uitgestrekt.



194
geschreven rekwest, gericht tot den rechter voor wien de zaak moet worden behandeld.
Pro-deo-rekwest. Daarin wordt de aanleiding tot het proces uiteengezet en de eisch of de verwering nauwkeurig aangegeven, om, met verwijzing naar het attest, te sluiten met het verzoek, „dat het den kantonrechter (der rechtbank, den hove, den hoogen raad der Nederlanden) moge behagen den verzoeker verlof te verleenen, om voormeld rechtsgeding kosteloos te mogen instellen en vervolgen (zich in voormeld rechtsgeding kosteloos te mogen verdedigen), met toevoeging tevens aan den verzoeker van eenen procureur1), (of bij den H. R. van eenen advocaat)8) om hem in het vermelde rechtsgeding kosteloos bij te staan en van eenen deurwaarder tot het kosteloos doen van exploiten."
Dit rekwest moet, indien het tot een kollege gericht wordt, door een procureur (advocaat bij den H. R.) worden geteekend. Kan de verzoeker niemand vinden om het pro-deorekwest te teekenen8), zoo wendt hij zich tot den president van 't kollege, die hem alsdan een procureur toevoegt. De toegevoegde mag niet weigeren, maar kan „pro-stilo" teekenen, ten einde daarmede te kennen te geven, dat hij voor den inhoud de verantwoordelijkheid niet draagt.
Appointement. Op dit rekwest wordt een „appointement" verleend, d. w. z. de rechter stelt er een bevel op, dat ten verzoeke van den pro-deo vragende op een aangewezen dag en uur, de tegenpartij zal worden opgeroepen, om voor hem (of bij een kollege voor twee leden uit zijn midden als rechterscommissarissen gecommiteerd) te verschijnen, ten einde op
x) Het verzoek om toevoeging van een procureur blijft natuurlijk weg, als het rekwest tot den kantonrechter gericht wordt; het kan ook voor een kollege weg blijven, indien een procureur zich vrijwillig tot bijstand heeft bereid verklaard.
a) Volgens de wet (art. 859 Rv.) zou ook voor de rechtbank een advocaat en procureur kunnen worden gevraagd, maar dit is niet meer noodig, sedert art. 21 Rv. door de wet van 23 April 1876 (S. 75) gewijzigd is, zoodat niet meer, zooals vroeger, in een zaak, dienende voor hof of hoogen raad, of welke door de rechtbank niet in het [hoogste ressort wordt beslist, de bijstand van een advocaat, naast dien van een procureur, een vereischte is.
8) Men spreekt van pro-deo-rekwest, van pro-deo-admissie, van pro-deo-kamer (de zittingen van de commissarissen ter behandeling der pro-deo-verzoeken) en noemt de gratis procedeerenden wel (minder grammaticaal) „prodeanen".



195
het verzoek te worden gehoord. Tevens wordt bij die gelegenheid aan verzoeker een deurwaarder toegevoegd en zoo noodig ook, bij rechtbank en hof, een procureur en bij den H. R. een advocaat.
De deurwaarder beteekent rekwest en appointement ten minste vier dagen ^ voor den bepaalden dag der comparitie kosteloos aan de wederpartij, met achterlating van afschriften van een en ander, alles op ongezegeld papier, en het exploit behoeft niet geregistreerd te worden. Komt nu de tegenpartij op, dan kan zij het verzoek tegenspreken. De rechter onderzoekt, behalve wanneer het een van die inrichtingen is, welke pro-deo mogen procedeeren, ook al hebben zij niet doen blijken van onvermogen, in de eerste plaats, of genoegzaam van het onvermogen bhjkt en voorts, of niet reeds dadelijk de voorgenomen vordering of verdediging klaarblijkelijk van allen grond is ontbloot. Slechts wanneer het certificaat van onvermogen niet in orde is, of het recht, dat verzoeker wenscht te doen gelden, alleen in zijn verbeelding bestaat, wordt de admissie geweigerd. In alle andere gevallen, ook wanneer de rechter geneigd zou zijn tot de opvatting, dat de verzoeker ongelijk heeft, mag hij hem niet den toegang tot den rechter weigeren. Wordt het verzoek toegestaan, zoo geschiedt dit bij een vonnis en bij een kollege wordt dan ook die toelating niet verleend door de rechter-commissarissen, maar op hun rapport door het kollege zelf. Het gevolg der toelating is, dat de akten van zijde des verkrijgers vrij van registratie zijn, evenals griffierechten2) voorloopig niet worden geheven, en aan zijde des verzoekers geen salarissen voor deurwaarders of practizijns in rekening kunnen worden gebracht. Verliest hij, die pro-deo verkregen heeft, het proces, zoo helpt hem de gratis-admissie echter niet tegen een eventueele executie, ook niet voor de proceskosten der tegenpartij. Deze kan op de gewone wijs verhaal zoeken. Omgekeerd zul-
x) De wet onderscheidt niet, wat zeer vreemd is, of de tegenpartij in de gemeente woont of elders.
') In art. 868 Rv. wordt van griffie-rechten gesproken. De onder dien naam geheven belasting van Franschen oorsprong bestaat, evenals de judicieele boeten, niet meer. De eerste is afgeschaft bij een wet van 1856, de laatste zijn vervallen in 1869. Zie daarentegen tarief van justitiekosten en de wet van 5 Juli 1910 S. 182, gewijzigd bij de wet van 12 Dec. 1929 S. 527.



196
len de kosten, welke de pro-deo verzoekende voorloopig niet heeft te betalen, zooals de salarissen van deurwaarders en practizijns, en welke hem volgens de wet zijn kwijtgescholden, toch in zijn naam van de tegenpartij, die in het ongelijk is gesteld, wel degelijk opgeëischt worden, en, indien zij worden geïnd, dan strekken zij tot betaling van die salarissen.
Wij zeiden boven, dat in het rekwest, waarbij pro-deo wordt gevraagd, de aanleiding tot het proces wordt uiteengezet en de eisch of de verwering nauwkeurig wordt omschreven. Art. 857 Rv., waarin wij lezen, dat het rekwest bevat „de voordragt der daadzaken en summiere opgaven van de gronden der vordering of verdediging des verzoekers", mag om het woord „summiere" niet op een dwaalspoor leiden. Het is waar, dat de motiveering kort kan zijn, slechts behoeft te voldoen aan het negatieve vereischte, dat de rechter althans niet besluiten kan tot de ongegrondheid van de vordering of der verdediging. Maar wél moet er voor gewaakt worden, dat omtrent het onderwerp van den eisch of den aard der verdediging geen twijfel kan bestaan. Is echter bijv. de eisch in het rekwest omschreven als scheiding van tafel en bed, zoo zal de eischer, bij dagvaarding echtscheiding vorderende, in dien eisch toch ontvankelijk moeten worden verklaard, doch de gratis admissie niet voor die procedure gelden (aldus goed gemotiveerd Rb. Alkmaar 19 April 1928 N. J. 29 bl. 19) in afwijking van vroegere beslissingen. Bij de eischende partij zal dan als regel toch de zaak misloopen, omdat op de ongezegelde dagvaarding geen recht kan worden gedaan (zie echter Hof Amsterdam 23 Mei 1929 N. J. 29 bl. 1145). Is de pro deo verzoeker gedaagde en wordt de verwering, dat een vordering wegens verkochte en geleverde goederen door betaling is te niet gegaan, in het proces vervangen door die, dat de gedaagde, als gehuwde vrouw, zonder toestemming van den man heeft gekocht, en dat dus de verbintenis nietig is, met eisch tot nietigverklaring en als gevolg daarvan ontzegging der ingestelde vordering tot betaling, dan zal alleen dan dit verweer buiten beschouwing mogen worden gelaten, indien uit de afwijking van de bij het pro-deorequest aangenomen houding voortvloeit dat het verweer niet ernstig bedoeld of klaarbhjkehjk onjuist is, zooals het aangehaald vonnis van Alkmaar nog zegt. Wij hebben reeds terloops opgemerkt, dat in het alge-



197
meen de procesgang om pro-deo te verkrijgen voor den kantonrechter dezelfde is als voor de colleges, behoudens de noodzakelijke afwijkingen, waarvan art. 871 Rechtsvordering spreekt. Op te merken valt echter, dat bij art. VI der wet van 23 Juli 1907 S. 123 aan het vroeger voorlaatste artikel van de tiende afdeeling van titel 6 boek 3 is toegevoegd een nieuw artikel (thans aangewezen als art. 874A), waarin ten aanzien van arbeidsovereenkomsten weer een vereenvoudiging is ingevoerd en wel een, waartegen weinig bezwaar kan worden gemaakt. Het artikel luidt: „Hij, die in rechten optreedt in een geding, betrekkelijk tot eene arbeidsovereenkomst, wordt, indien hij het bewijs van onvermogen overlegt, bij artikel 858 vermeld, geacht van den rechter vergunning te hebben verkregen om kosteloos te procedeeren."
„Deze bepaling geldt niet ten aanzien van dengene, die zijne reeds vroeger afgewezen vordering andermaal aanhangig maakt." Bij hetzelfde artikel der genoemde wet van 1907 is ook aan art. 872 Rv., houdende bepalingen omtrent het verkrijgen van pro-deo door hen, die niet een proces te voeren hebben, maar bijvoorbeeld een rechterlijke machtiging of ook de vergunning wenschen tot het kosteloos ten uitvoer leggen van rechterlijke beschikkingen, een slot-alinea toegevoegd van dezen inhoud: „Wanneer eenige rechterlijke beschikking wordt verzocht betrekkelijk tot eene arbeidsovereenkomst, kan het daartoe strekkende request op ongezegeld papier ingediend worden, en zal de beschikking vrij zijn van zegel en gratis worden geregistreerd en wijders vrij van alle kosten worden uitgereikt."
Gratis-admissie bfl beroep. Ten slotte zij nog opgemerkt, dat de door den lageren rechter verleende gratis-admissie ook blijft gelden voor den hoogeren (in appèl of cassatie), indien de verzoeker door den eersten rechter in het gelijk is gesteld. Heeft de lagere rechter hem echter niet ontvankelijk verklaard of hem om eenige andere reden afgewezen, zoo kan hij in appèl of cassatie niet gratis procedeeren, tenzij hij het verlof daartoe bij den hoogeren rechter op de boven geschetste wijze vooraf heeft verzocht en verkregen.
Nieuwe regeling armenrecht. Bij de wet van 1 Aug. 1936 (S. 204), waarvan de inwerkingtreding nog niet is bepaald, is in deze materie een ingrijpende wijziging gebracht. In de
14



198
eerste plaats is de verstrekking van bewijzen van onvermogen gebonden aan voorschriften, bij algemeenen maatregel van bestuur te geven, die ten doel zullen hebben lichtvaardige afgifte te voorkomen. De bewijzen zullen o.a. gegevens moeten bevatten omtrent beroep of bedrijf, gezin, stand van inkomsten en vermogen. Bovendien zal de rechter soms inlichtingen móeten — en anders toch kunnen vragen van de belastmg-administratie alvorens het verlof om gratis te procedeeren te verleenen. Die rechter is de kantonrechter of de enkelvoudige kamer bij de Rechtbank terwijl het Hof of de Hooge Raad zelve het verlof verleenen op het rapport van één raadsheercommissaris, die met het verhoor wordt belast. Het verhoor van de tegenpartij heeft plaats op oproeping door den griffier, waartoe het verzoekschrift in duplo wordt ingeleverd, en niet meer als tot dusver door de partij, die de gratis admissie verzocht, bij exploit. Het verhoor kan, indien de tegenpartij verklaard heeft tegen inwilliging geen bezwaar te hebben, ook achterwege blijven. Daar de afgifte der bewijzen en de overlegging van eventueel andere papieren, die de rechter kan vragen, evenals het rapport der belastmg-administratie soms geruimen tijd kan vorderen, is óók bepaald, dat de verzoeker een voorloopige toelating kan verkrijgen, indien de kantonrechter of de president van het kollege van meening is dat „onverwijlden spoed" een snelle beslissing daarover eischt (met het oog op verloop van termijnen bijv.) en, hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk zegt, dat definitieve verleening waarschijnlijk is. Hoe een en ander aannemelijk moet worden gemaakt en welke stukken bij het verzoekschrift of daarna moeten worden overgelegd is aan de prudentie van den kantonrechter of den president overgelaten.
Het verleend voorloopig verlof moet vervangen worden door het definitieve, dat dan terugwerkt, of verliest anders . zijn kracht, met uitzondering alleen van een voorloopig verlof in een référé gegeven. Uitdrukkelijk is nu ook vastgesteld dat de rechter den waarscMjnhjken omvang der kosten mede in zijn onderzoek zal betrekken; zijn die zoo gering dat een gratis admissie onnoodig voorkomt, zoo moet deze ook worden geweigerd. Deze verzwaring van de voorwaarden voor de gratis medewerking van het rechtspraakapparaat, èn van den advocaat (procureur),is de reactie op misbruik dat van de instelling der armenprocedure wel is gemaakt. Of al de



199
moeiten en kosten, die nu moeten worden gedaan en uitgegeven, de keering van dat misbruik waard zijn, mag worden betwijfeld. Het voordeel voor den Staat tengevolge van meer te ontvangen griffierechten, wordt door de meerdere kosten zeker overtroffen.
Nieuw en op zichzelve toe te juichen is ook de bepaling dat een eens verleend verlof kan worden ingetrokken zoowel wanneer achteraf blijkt dat het niet had mogen worden verleend, als wanneer het door wijziging van de f inancieele omstandigheden van den gratis procedeerende onnoodig is geworden. Ook de wederpartij zal die intrekking kunnen verzoeken. De intrekking geschiedt op gelijke wijze als de verleening en door denzelfden rechter. Zij werkt voor de heele instantie terug. Daar, wie in eersten aanleg gratis-admissie had, deze in appèl behoudt indien de tegenpartij appelleert, zal de intrekking, indien de zaak voor den appèlrechter hangt, in dat geval toch aan den kantonrechter c.q. de rechtbank gevraagd moeten worden, doch indien de rechtbank in appèl of het hof de gratis-admissie toestond aan den rechter waarvoor de zaak dient. Het kan zoo zelfs gebeuren dat jaren na de gratis-admissie door de rechtbank en terwijl de zaak voor den hoogen raad dient de rechtbank zich er weder mede moet bezig houden. Men mag betwijfelen of de wetgever dit bedoeld heeft.
De voornaamste nieuwigheid is echter de invoering van de „middenstands"- naast de „volksprocedure". Men zal toelating tot procedeeren tegen verminderd tarief op gelijke wijze en onder gelijke "voorwaarden kunnen vragen en betaalt dan zoowel den Staat, als den deurwaarder en den advocaat (procureur) „half geld". Bij afwijzing van het verzoek om gratis te procedeeren, kan de rechter ook ambtshalve de procedure voor half geld toestaan. Hoe een en ander in de praktijk zal werken dient te worden afgewacht. Voorloopig schijnt het ons trop de bruit pour une omelette.
Verboden is de overeenkomst om advocaten bij gratis-admissie te betalen of bij de verminderd tarief-procedure méér dan de helft te betalen. Onredelijk is daarbij dat de zaakwaarnemer vrij blijft en als kantongemachtigde volledige betaling van zijn diensten ook bij verzoek en verkrijging van gratis-admissie bedingen kan.
Tenslotte is nog bepaald dat niet de gratis (of tegen verminderd tarief) - procedeerende, doch de Staat, de deurwaarder



204
graad ingesloten, als advocaat of procureur werkzaam is of geweest is.
Art. 24 R. O. verbiedt den leden van den hoogen raad, den hoven en rechtbanken zich directelijk of indirectehjk in eenig bizonder onderhoud of gesprek in te laten met partijen of hun advocaten of procureurs over eenige voor hen aanhangige geschillen, of waarvan zij weten of vermoeden, dat die voor hen aanhangig zullen worden, of schriftuur van hen aan te nemen terwijl art. 28 dier wet hun de verplichting oplegt het geheim der raadkamer te bewaren. Handelen in strijd met een der drie laatstgenoemde bepalingen kan leiden tot ontzetting uit zijn ambt (zie art. 11 der genoemde wet onder 4° en vgl. ook art. 14 der wet). Een bepaling van eigenaardige strekking, om de onpartijdigheid der rechters te waarborgen, vinden wij nog in art. 1504 B. W., waarin o. a. aan de rechters verboden wordt, door cessie rechten of rechtsvorderingen te aanvaarden, waarover gedingen aanhangig zijn in het ressort, waar zij werkzaam zijn, op straffe van nietigheid en vergoeding van kosten, schaden en interessen.
In art. 29 Rv. is aan de rechters, de procureurs-generaal, advocaten-generaal, officieren van justitie en hunne substituten, griffiers en substituut griffiers verboden, zich te belasten met het verdedigen van de zaken der partijen, mondeling of schriftelijk of onder den naam van consultatie, zelfs voor andere hoven of rechtbanken, dan die, bij welk zij hun functièn waarnemen, en evenzoo het zijn van scheidslieden.
Toezicht op de rechterlijke ambtenaren. In de artt. 11, 12, 13 en 14 R. O. vinden wij de bepalingen omtrent het toezicht op de rechterlijke ambtenaren. Zij kunnen worden gewaarschuwd, ook omdat zij ,,de waardigheid van hun ambt, hunne ambtsbezigheden of ambtspligten verwaarloozen", geschorst, ook wegens opname in een geneeskundig gesticht voor krankzinnigen, ontslagen, ook om gebleken ongeschiktheid door ouderdom of ziekte, en eindelijk ontzet uit hun ambt bij gemotiveerd arrest van den H. R. wegens de redenen in art. 11 vermeld.
Eed van den rechter. Eindelijk hebben wij nog te wijzen
l) De Franschen spreken van „solliciter les juges", een misbruik, dat daar te lande lang heeft bestaan.



206
langzame kan noodzakelijk zijn voor recherche van bewijsmateriaal of om tot een billijke schikking te komen, zonder dat men den rechter dit ten aanhoore der wederpartij kan aantoonen. De groote vertragingen ontstaan overigens door te weinig lokaalruimte en te weinig vrijheid voor de rechters, waardoor van de instelling van de enkelvoudige kamers niet voldoende profijt kan worden getrokken: termijnen voor pleidooien en enquêtes enz. evenals de zomervacantie zijn thans de hoofdoorzaken van buitensporig langen duur van processen.
Al moet men erkennen, dat deze fouten behoorden te worden verholpen en dat snel recht méér dan thans mogelijk moet zijn (geheel onmogelijk is dat ook thans niet), zoo mag men niet vergeten dat goede betrouwbare rechtspraak een oneindig grooter belang is. De eerste eisch is snel recht niet, en in het algemeen is onze rechtspraakregeling niet zoo slecht als men wel eens doet gelooven.
Heeft de wetgever zoo in het algemeen gezorgd, dat de rechtzoekenden zich met vertrouwen tot den door den Staat aangestelde rechters kunnen wenden, het kan nochtans gebeuren, dat deze of gene rechter wantrouwen bij een procedeerende partij ontmoet.
De voornaamste vraag is daarbij deze, of de rechter onpartijdig recht zal spreken. Waar bepaalde redenen zijn voor twijfel in die richting, laat de wetgever toe, dat eischer of verweerder den aangewezen rechter dwingt, zich van de rechtspreking in die zaak te onthouden.
Wraking. De wet noemt dit het wraken van een rechter. Het spreekt van zelf, dat een willekeurige en ongemotiveerde gril hierbij geen gevolg kan hebben. De redenen, die voor het toelaten der wraking bestaan, worden in de wet met uitvoerigheid opgesomd in elf verschillende nummers van art. 30 Rv. Zij kunnen herleid worden tot drie gronden, t.w.:
1°. dat de rechter eenig direct of indirect belang bij het verschil heeft (nos. 1, 4, 5, 6, en 9); *)
x) Art. 1950 ni. 3 B. W. liet het wraken van getuigen toe, indien zij een dadelijk of zijdelingsch belang hebben bij de zaak. Het beginsel van het „zijdelingsch" belang des rechters is in nos. 4, 6 en 8 nog voor bizondere gevallen aangewezen, maar voor zoover een persoonlijk belang betreft, onderscheidt de wet hier niet tusschen rechtstreeksch en zijdelingsch belang.



240
zijn, maar de rechten (en plichten) van den derde te zijnen nadeele beïnvloeden.
Tenslotte zij nog opgemerkt dat tegen beschikkingen op verzoekschrift geen derden verzet te pas komt, daar hier de benadeelde derde altijd als rechtstreeks belanghebbende partij het recht van appel en cassatie zal hebben, ook als zij niet in eerste instantie aan de procedure deelnam.
Als voorbeelden van benadeeling door het vonnis zelf wijzen wij op die, welke wij op blz. 151 hebben aangegegeven voor een belang tot voeging, of op dezelfde bladzijde voor een tot tusschenkomst.
De wijze van procedeeren is de gewone. De eischer moet alle partijen in het vroegere proces dagvaarden en vraagt zoo noodig een provisioneel vonnis tot schorsing der tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, en voorts óf vernietiging van het geheele vonnis, óf indien slechts een gedeelte der bestreden beslissing in zijn nadeel, en die beslissing deelbaar is, vernietiging voor zooveel hem aangaat, en eindehjk dat in de kosten veroordeeld worde hij, die zijn eisch tegenspreekt. Wordt er hangende eenig proces door een der gedingvoerenden een beroep tegen de tegenpartij gedaan op een vonnis waardoor haar belangen benadeeld zijn, dan kan deze, mits zij de verzet-procedure begonnen heeft, zoo noodig schorsing van het proces vragen, totdat op de verzet-procedure beslist is. Zal men immer- verzet kunnen doen wanneer zijn rechten door een tusschen derden gewezen vonnis zijn geschaad, aan den anderen kant behoeft men noch te wachten tot het geëxecuteerd wordt noch zelfs totdat het kracht van gewijsde heeft verkregen. Men kan bij vroeger verzet buiten het juist aangeduid geval ook belang hebben omdat het derden verzet wel aanleiding kan zijn schorsing van de executie te vragen maar op zich zelf geen schorsende werking heeft.
Inhoud van het vonnis. Wij hebben doen uitkomen, dat de verhouding van partijen onderling bij voorkeur door het vonnis wordt bepaald. Hoe vèr zich die invloed op die verhouding zelve doet gelden, hangt natuurlijk in de eerste plaats af van den inhoud van het vonnis. Hierbij dient echter in het oog gehouden te worden, dat in de meeste gevallen het vonnis niet in den eigenlijken zin van het woord een nieuwe verhouding tusschen partijen in het leven roept, maar slechts constateert, welke die verhouding is. Het recht des eischers,



241
door den rechter erkend, is nu onbetwistbaar geworden, maar het is hetzelfde recht dat hij ook vroeger had. Er heeft door het vonnis geen schuldvernieuwing plaats, en dus zullen b.v. de voorrechten en hypotheken, aan de vordering oorspronkelijk verbonden, niet door het vonnis te niet gaan. Ook in andere opzichten zal zich dit feit, dat de rechtsbetrekking dezelfde bleef, doen gevoelen. Een voorbeeld uit de praktijk moge dit nader ophelderèn. Iemand had aan een ander meubelen geleend, welke op het oogenblik der leening getaxeerd waren, en vroeg die later terug en bij gebreke daarvan betaling van de gewaardeerde waarde. De rechtbank te Amsterdam veroordeelde den gedaagde nu tot teruggave van een tafel waard ar guldens, stoelen waard t)' guldens, enz. De veroordeelde, die de voorwerpen in zijn eigen woning moest teruggeven, bood de geleende voorwerpen aan; maar de deurwaarder, die gekomen was om de meubelen in ontvangst te nemen, weigerde ze te ontvangen (niet, omdat het niet de geleende goederen waren, maar omdat ze blijkbaar niet de in het vonnis aangegeven waarde hadden) en wilde overgaan tot een algemeen beslag, ter verkrijging van de waarde voor den in het gelijk gestelden eischer. Er ontstond nu een proces over de beteekenis van het veroordeelend vonnis, waarin zoowel de rechtbank als het hof te Amsterdam den in verzet tegen de executie gekomen oorspronkelijk gedaagde gelijk gaven. Er werd overwogen, dat de bruikleening, de grondslag der veroordeeling, nog altijd tusschen partijen den grondslag van het recht vormde. Het vonnis dat, ter omschrijving der voorwerpen en ter preciseering van hetgeen de veroordeelde te betalen had bij niet-oplevering, die voorwerpen had aangeduid door waardecijfers, had niet bedoeld en kon niet bedoelen, zoo beslisten die beide rechtskolleges, den leener te verplichten voor de nog voorhanden zaken dé getaxeerde waarde te geven of andere voorwerpen, welke die waarde hadden, niet enkel tusschen partijen, maar naar een (volgens anderen maatstaf berekende) objectieve schatting.
Dat het vonnis niet een nieuw recht tusschen partijen vestigt, volgt ook uit een regel, welke, behoudens weinige uitzonderingen, in het procesrecht geldt, te weten, dat de in het gelijk gestelde eischer door het vonnis zooveel doenlijk in den toestand moet worden geplaatst, waarin hij zou verkeerd hebben, indien de gedaagde dadelijk



242
na de dagvaarding aan des eischers verlangen zou hebben voldaan. Toepassing van dien regel vindt men b.v. in artt. 620 en volgende B. W. en in artt. 634 en volgende B. W.; vergelijk ook art. 1286 al. 3 B. W., welke laatste bepaling ten gevolge heeft, dat niet licht een eischer, die een bepaalde geldsom vordert, zal nalaten bij zijn conclusie in de dagvaarding tot veroordeeling van den gedaagde tot betaling der verschuldigde som, te voegen de woorden „met de renten over dit bedrag van den dag dezer dagvaarding." De wisselende waarde van vreemd geld in en na den oorlog heeft in dit opzicht eigenaardige gevolgen gehad. Bij daling der waarde van gevorderde marken of franken werd namelijk de eischer, al kreeg hij de rente er bij, allerminst „in den toestand geplaatst waarin hij zou hebben verkeerd indien de gedaagde dadelijk na de dagvaarding aan des eischers verlangen zou hebben voldaan." Met de vraag hoe men deze onbillijkheid kan ontgaan kunnen wij ons echter te dezer plaatse niet bezighouden. Als uitzonderingen op den gestelden regel moeten wij wijzen op art. 152 B. W., op art. 254, 3° en 4° B. W. en op art. 500 B. W.
Daar het vonnis de rechtsverhouding tusschen partijen bepaalt, spreekt het ook vanzelf, dat de veroordeelde verplicht is aan den inhoud der veroordeeling te voldoen. Ondertusschen is deze verplichting niet een onmiddellijk gevolg van het uitgesproken vonnis.
Uitvoerbaarheid van het vonnis. Daartoe is nog noodig tweeërlei, óf dat het vonnis uitvoerbaar is verklaard bij voorraad, óf wel dat het door een der gewone middelen niet meer vatbaar is voor herziening. Wat het laatste betreft, zoo herinneren wij er aan (zie blz. 22 en 94,109 v.v.) dat de gewone middelen van herziening zijn: verzet na verstek, appèl, en beroep in cassatie. Het requeste civiel is een buitengewoon middel, en komt hier evenmin in aanmerking als de nietigverklaring van een arbitraal vonnis.
Of het vonnis uitvoerbaar is bij voorraad hangt formeel af van de verklaring des rechters in het vonnis opgenomen: „verklaart dit vonnis (of arrest) uitvoerbaar bij voorraad", en materieel van de voorwaarde, of het voldoet aan de bepaling der artt. 52 en 53 Rv. De rechter zal n.1. niettegenstaande verzet (bij verstekvonnis) of hooger beroep (waaronder cassatie is begrepen) het vonnis voorloopig uitvoerbaar verklaren:



243
1°. indien de uitspraak berust op een authentieken titel;
2°. indien zij berust op een onderhandsch geschrift erkend door hem, tegen wien men zich daarop beroept, of dat voor erkend wordt gehouden (zie artt. 1912 en volg. B. en W. en vergelijk het zesde hoofdstuk);
3°. indien, bij verstek, de eischer zich op een door hem overgelegd onderhandsch geschrift heeft beroepen *);
4°. wanneer het vonnis een uitvloeisel is van een veroordeeling, uitgesproken bij een vonnis, waartegen de veroordeelde niet meer kan opkomen.
Behalve in deze gevallen kan de rechter de voorloopige tenuitvoerlegging nog gelasten in die bizondere gevallen, waarin de wet het heeft toegelaten of voorgeschreven, zooals in beslissingen van den president der rechtbank in kort geding, en in die zaken, welke onder negen nommers in art. 53 Rv. zijn opgesomd en waarvan de voornaamste zijn: veroordeeling tot een bepaalde geldsom *) vooral wanneer het betreft jaargelden of uitkeeringen tot levensonderhoud, deze laatste ook wanneer die niet in geld moeten worden voldaan; voorts dringende reparatiën (te weten, van verhuurde gebouwen, of bij verdeelde zakelijke rechten op die gebouwen, b.v. vruchtgebruik naast eigendom); ontraiming van het gehuurde wanneer er geen schriftelijk bewijs van bestaande, vernieuwde of verlengde huur aanwezig is, of wanneer de huur geëindigd is en alle provisioneele toewijzingen.
Indien het vonnis of arrest niet uitvoerbaar is verklaard bij voorraad, dan kan dezelfde rechter daar niets meer aan doen, daar de taak des rechters voor het uitspreken van het eindvonnis is afgeloopen. Wel echter kan men, indien de tegenpartij in appèl gaat, opkomen tegen de niet-
l) Deze bepaling, bij de herziening van 1896 in art. 52, 2° Rv. ingelascht, berust op een ander beginsel dan bij de erkenning van handschrift in art. 1913 B. W. is gehuldigd. Het is hier een fictie, die ook leidt tot veroordeeling na verstek, t. w. dat wie behoorlijk gedagvaard wegblijft, geen verdediging heeft.
*) Deze rubriek, voldoening van bepaalde geldsommen, is bij de herziening van 1896 toegevoegd en vormt nu wel de voornaamste klasse. Oorspronkelijk bevatte n°. 7 alleen de jaargelden of uitkeeringen tot levensonderhoud. Na de toevoeging wilde men dit gedeelte van het nommer toch niet laten vervallen, deels om meer de aandacht daarop te vestigen, deels omdat de „uitkeeringen" ook in iets anders dan geld kunnen bestaan.



244
uitvoerbaarverMaring bij voorraad en die verklaring dan vragen bij een buiten de hoofdzaak staande conclusie op den dag, waarop de zaak voor het eerst in appèl dient (art. 54 en art. 351 Rv.) 1).
Appel tegen de voorloopige uitvoerbaarverklaring. Omgekeerd, wanneer de rechter de voorloopige tenuitvoerlegging heeft bevolen buiten de gevallen bij de wet voorzien, kan bij den hoogeren rechter daartegen worden opgekomen, hetzij op den eerst dienenden dag, hetzij bij bizondere dagvaarding op korten termijn (art. 352 Rv.).
In alle gevallen waarin de rechter het vonnis kan of moet uitvoerbaar verklaren bij voorraad, kan hij daaraan de verplichting zekerheid te stellen (de wet spreekt alleen van borgtocht) verbinden, zoodat indien deze niet gesteld wordt de executie niet kan doorgaan. Wordt zij wel gesteld dan kan de wederpartij haar nog als ongenoegzaam betwisten en ontstaat, indien men dan toch executeeren wil, hierover een nieuwe procedure.
Kracht van gewijsde. Behalve in het geval, dat het vonnis uitvoerbaar verklaard is bij voorraad, moet de veroordeelde, zooals wij gezegd hebben, aan het vonnis voldoen, wanneer men er niet meer kan tegen opkomen. Dit zal het geval zijn en het vonnis zal in kracht van gewijsde zijn gegaan.
1°. Waar men heeft een arrest van den hoogen raad of een arbitrale beslissing, tegen welk geen hooger beroep is voorbehouden, of welke door scheidslieden als rechters in appèl is gegeven;
2°. waar uitspraak gedaan is in zake wraking van een rechter;
3°. wanneer de veroordeelde in het vonnis uitdrukkehjk of stilzwijgend, door zijn handelingen, heeft berust;
4°. wanneer door het verstrijken van den termijn het recht van verzet na verstek of het recht van hooger beroep of cas-
l) Het schijnt mij niet juist om met vroegere drukken van dit werkje hierin een incidenteel appel te zien. Men vecht immers het vonnis niet aan, maar maakt slechts gebruik van een door de wet gegeven speciaal rechtsmiddel om incidenteel alsnog het verlof te krijgen het vonnis te executeeren. Aan het middel heeft men overigens in den regel niet zooveel omdat meestal de appèlrechter over dit incident niet eerder zal kunnen beslissen dan over het appèl zelf. Kan hij dit wel dan moet hij dit echter ook doen.



245
satie is vervallen, of bij het verstek een der andere voorwaarden, waaraan de wet het verval van het verzet heeft vastgeknoopt, is vervuld.
Het is mogelijk, dat de rechter bij zijn eindvonnis over het recht van partijen niet beslist: b.v. dat hij zich onbevoegd, de dagvaarding nietig of den eischer, die te vroeg heeft geëischt, vooralsnog niet ontvankelijk verklaart. In alle gevallen echter, waarin de rechter uitspraak over het recht heeft gedaan, openbaart de kracht van gewijsde zaak buiten de executie zich daarin, dat hetgeen beslist is tusschen partijen voor waarheid en recht wordt gehouden.
De eene partij — onverschillig welke haar rol in het proces is geweest en of zij in het gelijk is gesteld of omgekeerd — kan dus later in een proces tegen dezelfde wederpartij (onverschillig of zij dezelfde rol vervult, als vroeger) feiten en omstandigheden niet bestrijden, welke bij dat in kracht van gewijsde gegaan vonnis ten aanzien van het geschil als bewezen zijn aangenomen, noch kan zij het recht der wederpartij, dat erkend is betwisten, nóch opnieuw aanspraak maken op hetzelfde recht, dat haar is ontzegd, tenzij op andere gronden en middelen 1). Geschiedt het eene of het andere, dan zal de tegenpartij kunnen weigeren den strijd te hernieuwen en door het voorstellen der zoogenaamde exceptie van gewijsde zaak, de niet-ontvankehjkheid van den eischer kunnen vragen of de niet toelaatbaarheid der nieuwe bewijsvoering kunnen verdedigen. De wetgever heeft dit hoogst belangrijke beginsel op een moeilijk verstaanbare wijze uitgedrukt of juister niet uitgedrukt. Het ligt verscholen in de artt. 1953 vlg. B. W. — Art. 1953 al. 1 B. W. omschrijft wettelijke vermoedens als vermoedens welke, uit kracht eener bizondere wetsbepaling met zekere handelingen of met zekere daadzaken verbonden zijn. En art. 1958 B. W. zegt, dat de wettelijke vermoedens dengene, in wiens voordeel zij bestaan, van alle verdere bewijzen ontslaan, en dat daar, waar de wet op grond van dit vermoeden zekere bepaalde handelingen nietig verklaart, „of den regtsingang weigert", geen tegenbewijs wordt toegelaten, tenzij krachtens uitdrukkelijke wetsbepa-
*) Wat van partijen gezegd is, geldt ook voor die personen, welke door wettelijke of andere vertegenwoordigers, voogden, echtgenooten enz. in het vroegere proces tegenover de latere tegenpartij stonden. —
17



246
ling. Een en ander is uit den Franschen Code vertaald, die daarmede Romeinsche rechtsregelen overnam, en als voorbeeld van zoodanig wettelijk vermoeden ook opnoemde: „l'autorité que la loi attribue k la chose jugée". Ook dit werd bij ons vertaald in art. 1953 3°. B. W.; maar welk gezag heeft nu de wet aan het rechterlijk gewijsde toegekend? En waar heeft de wet „den rechtsingang geweigerd" („dénié 1'action en justice") zoo de actie in strijd met dit gezag zou worden beproefd? Nóch in den Code, nóch bij ons is het gebeurd.
Exceptie van gewijsde zaak. Men achtte het niet noodig 1). Vervuld van den Romeinsch-rechtelijken regel „het gewijsde geldt voor waarheid", meende men dit voor een axioma te mogen houden, waarvan het uitspreken in de wet overbodig was. Alleen achtte men het noodig een bepaling te maken omtrent de gelegenheid voor het gebruikmaken der exceptie van gewijsde zaak. Die aanwijzing is met den naam sedert de herziening van 1896 ook uit ons wetboek verdwenen2). Maar uit het recht kon die naam desnoods verdwijnen, de zaak, welke er door werd aangeduid, nooit. Het is immers in strijd met het beginsel der rechtspraak, wanneer een proces is gevoerd, met inachtneming van al die waarborgen voor juistheid welke de wet er voor stelt, en nu niets meer er tegen te doen is volgens wettelijke regelen, dat een der partijen toch weer daaraan gaat tornen; dat zij niet een hoogeren rechter dan den eersten, dien de wet de beoordeeling opdroeg, zouden opzoeken, maar alsof er niets gebeurd en niets beslist ware, den eersten den besten rechter maar weer eens dezelfde kwesties ter beslissing voorlegt tegen dezelfde tegenpartij. Inderdaad is dit absurd, en mag het beginsel wel als een axioma
*•) In Frankrijk bad de cour de cassation op bepalingen aangedrongen betrekkelijk de theorie van het procesrecht, bij ons vindt men die in het ontwerp van het Burg. Wetb. van 1820, waar o.a. ook het door ons opgegeven rechtsbeginsel in de artt. 3427 vlg. wordt ontwikkeld.
2) Art. 160 Rv. (oud) handelde over de plaats, welke de peremptoire excepties in het proces innemen. Onder peremptoire excepties verstaat men (zie bl. 44) die, welke strekken om den eischer voorgoed niet-ontvankelijk te doen verklaren in zijne vordering, zonder dat de rechter deze zelve nader onderzoekt. Het is geschrapt, omdat art. 141 al. 2 (nieuw) voorschrijft, dat alle excepties tegelijk met het antwoord op de hoofdzaak moeten voorgedragen worden, op straffe van verval der niet-voorgedragene, en, indien niet op de hoofdzaak geantwoord is, van het recht, om het nog te doen.



248
vertaling wil zijn, eigenlijk met „voorwerp" zou moeten zijn aangeduid, is datgene wat het vonnis aan opzettelijke beslissingen bevat zonder datgene wat daarin als „bloot te kennen geven" voorkomt. Wat het vereischte van „dezelfde oorzaak" en „de zelfde gevorderde zaak" betreft, zoo volgt daaruit dat het in het tweede proces gevorderde doen of laten principieel het zelfde moet zijn als wat in het eerste proces is afgewezen, of een uitvloeisel daarvan, en dat de eisch in het tweede proces berusten moet op denzelfden in het eerste aangevoerden grond. Werd de eerste eisch niet afgewezen doch niet-ontvankelijk verklaard dan kan men dus op andere gronden hetzelfde nogmaals vorderen, zonder dat een beroep op gewijsde zaak kan worden tegengeworpen. Overigens zij er op gewezen dat beslissingen over rechtsvragen dikwijls elders in het vonnis worden gevonden dan in de eindbeslissing (het zg. dictum) en dan evenzeer aan het vonnis te dien opzichte kracht van gewijsde toekomt. Wat „dezelfde partijen" betreft eindelijk, zoo is duidelijk dat hieronder ook begrepen zijn hun erfgenamen of andere rechtverkrijgenden, óók onder bizonderen titel.



250
ondertusschen (volgens art. 43 B. W.) van de akte der stuiting des huwelijks op den kant der akte van afkondiging een aanteekening gesteld en kan nu (volgens art. 125, al. 1 B. W.) niet tot de voltrekking van het huwelijk overgaan, dan nadat hem zal zijn ter hand gesteld een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, waarbij de stuiting is opgeheven.
Zoo ziet men dat van een eigenlijke executie van het vonnis, waarbij de eisch tot opheffing van het verzet is toegestaan of afgewezen, geen sprake is.
Vonnis van echtscheiding. Hetzelfde geldt voor een vonnis van echtscheiding. Schijnbaar is dit niet zoo. Immers Art* 276 al. 1 B. W. bepaalt: „het huweüjk wordt ontbonden door het vonnis en de mschrijving van de daarbij uitgesproken echtscheiding in de registers van den Burgerlijken Stand 1).
Het vonnis werkt dus niet vanzelf, doch er moet bijkomen de inschrijving in de registers van den Burgerlijken Stand. Is dit nu geen maatregel van executie? Men dient ontkennend te antwoorden; het is slechts een maatregel van administratieven aard. Ware het iets anders, en n.1. een maatregel van dwang tegen den of de veroordeelde, de sanctie er van zou niet kunnen zijn gegeven door het voorlaatste en laatste lid van het aangehaalde artikel, waardoor alles wat de overwinnende partij bij het vonnis verkregen heeft weer wordt te niet gedaan. Ook late men zich niet misleiden door het voorschrift vervat in art. 828 j°. 811 Rv. Immers dit, overigens niet door straf gesanctioneerde, voorschrift is uitsluitend in het belang der openbare orde gegeven en volstrekt niet als daad van executie bedoeld. Het beoogt de rechtszekerheid voor derden, en wil daarom de grootst mogelijke bekendheid verzekeren aan het feit, dat het huwelijk door echtscheiding is ontbonden *). Trouwens er zou ook geen aanleiding bestaan
l) Aldus werd de bepaling gewijzigd bij de Wet van 27 Maart 1915, S. n°. 172.
*) De wet spreekt nu sedert de aangehaalde wijzigingswet van 27 Maart 1915 slechts van openbaarmaking door het plaatsen van een uittreksel van het vonnis in de Nederlandsche Staatscourant met een omschrijving van hetgeen het uittreksel moet bevatten. Vroeger was er een heel stel maatregelen voorgeschreven ter verzekering van behoorlijke bekendheid der echtscheiding. Het uittreksel moest worden aangeplakt in de gehoorzaal der arrondissementsrechtbank, waar het gedurende een jaar moest blijven aangeplakt en tevens op plaatsen in de gemeente, terwijl ook een uittreksel moest worden geplaatst in



252
ving zal moeten doen geschieden (of eischen dat deze geschiedt als ze elders geschieden moet: plaats in Nederland waar het huwelijk werd gesloten of bij gebreke daarvan Den Haag) vóór hij het nieuwe huweüjk kan sluiten x).
Het gezegde neemt natuurlijk niet weg, dat uit het vonnis executiemaatregelen kunnen voortvloeien van vermogensrechteüjken aard, b.v. ter vervolging der veroordeeling in de kosten van het proces, of om aan de overwinnende partij te doen uitkeeren gelden of goederen, waarop zij recht heeft en welke de wederpartij haar moet afgeven. Het is toch duidelijk, dat die executie niet is de executie van het vonnis van echtscheiding als zoodanig. Het zijn uitvloeisels daarvan, bijkomende veroordeelingen, zij het ook in hetzelfde stuk papier opgenomen, naar aanleiding van, met den eisch tot echtscheiding, door de eischende partij tegelijk van den rechter gevraagde beslissingen op bij- en nevenvorderingen.
Scheiding van tafel en bed. Wat van de echtscheiding gezegd is, geldt ook, gedeeltelijk althans, van de scheiding van tafel en bed, hoewel dit vonnis, dat het huwelijk laat voortbestaan, een sterker uitkomende vermogensrechteüjke zijde heeft.
Nietigheid van huwelijk. Evenzoo geldt het gezegde ten aanzien van het vonnis, waarbij een huweüjk nietig verklaard wordt. Het huweüjk, waaraan in üet belang van derden en ook van de partij, die te goeder trouw was, tot op den dag van het vonnis, rechtsgevolgen worden toegekend, houdt (volgens art. 152 B. W.) met den dag, waarop het nietig verklaard wordt, op, rechtsgevolgen te hebben *). Voor executie is verder geen plaats.
*) Voor ons doel, om te doen uitkomen, dat de wet van zoodanig vonnis geen eigenlijke executie kent, doet het niet af, dat hier aan „akte van echtscheiding" wel van den aanvang af een ruimere beteekenis schijnt te zijn gehecht dan vonnis van eigenlijk gezegde echtscheiding, en dat n.1. onder die uitdrukking ook te begrijpen is het vonnis tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van t. e. b., of zelfs van nietigheid van het huwelijk.
*) De wet voegt er niet bij, dat het vonnis, alvorens men met dien dag rekening kan houden, in kracht van gewijsde moet zijn gegaan, dit spreekt echter vanzelf.
De wetgever van 1896 heeft er niet aan gedacht, de fictie van art. 82, voorlaatste alinea Rv., voor verstekvonnissen, waarbij huwelijken nietig zijn verklaard, toepasselijk te maken. Maar daar was ook minder praktisch belang bij. Dergelijke vonnissen zijn zeer zeldzaam.



253
Executiemaatregelen bij absolute vonnissen; onvolledige regeling. Wenschelijk ware het stellig geweest, dat, voor zoover dergelijke vonnissen op het vermogensrecht der partijen betrekking hebben, de wetgever de noodige maatregelen ter verzekering van ieders rechten had voorgeschreven.
Een verbetering is in den ongeregelden toestand gebracht bij de herziening van 1896. Toen zijn nl. tegenover den man, die meestal in het feitelijk bezit en het wettelijk beheer van de goederen der vrouw en van de gemeenschap is, aan de vrouw toegestaan, hangende het proces tot echtscheiding of schei<iing van tafel en bed conservatoire maatregelen te nemen, aangewezen in artt. 808a—808;' Rv. (zie artt. 825 en 808 Rv.). Deze maatregelen toch maken de executie voor de vrouw ook gemakkelijker. Maar er ontbreken nog altijd de regelen der eigenlijke executie zoo voor de vrouw als voor den man.
De praktijk moet zich hier helpen en daarom zal de eischende partij in de dagvaarding haar eischen zóó moeten formuleeren, dat de rechter, zonder bezwaar, maatregelen kan gelasten, welke de plaats van wettelijke executiemaatregelen kunnen innemen. Zoo zal b.v., bij een huwelijk in gemeenschap van goederen gesloten, door de in de genoemde procedures eischende partij in de dagvaarding worden gevraagd (naar analogie van art. 1117 B. W.) „de aanwijzing van een notaris te wiens overstaan de scheiding der gemeenschap zal moeten plaats hebben en de benoeming van een onzijdig persoon om den (de) veroordeelde daarbij te vertegenwoordigen tot het passeeren der noodige akte of akten, ingeval hij (zij) weigerachtig of nalatig mocht blijven, om de scheiding of deeling tot stand te brengen."
Is daarop de scheidingsakte aldus gepasseerd, zoo kan de wederpartij, hetgeen haar van de veroordeelde blijkens de akte toekomt, langs den gewonen weg van executie verkrijgen.
Een geheel bizondere wijze van tenuitvoerlegging van vonnissen werd ingevoerd in de nieuwe wet, van den 27 September 1909 S. 322, ter wijziging en aanvulling der wet van 12 Februari 1901 S. 64, (Kinderwetten), b.v. in de artikelen, welke thans vormen artt. 374e bis en 374/ van het B. W.
In het algemeen echter laat de wetgever voor ten uitvoerlegging van vonnissen op het gebied van personen- en familierecht ons niet zelden in den steek.



254
Doch ook op het gebied van uitsluitende vermogensrechten laat hij maar al te veel aan de praktijk over.
Wettelijke en wettige middelen van executie. In het wetboek van rechtsvordering maar ook wel elders zijn de middelen geregeld waarmee een vonnis kan worden ten uitvoergelegd. Daarbij bedenke men tweeërlei. Ten eerste: behalve de in de wet uitdrukkelijk genoemde kunnen ook andere middelen worden te baat genomen mits zij zooal niet in de wet genoemd dan toch wettig zijn te achten, d.i. gegrond op wetsbepalingen. Ten tweede: behoudens wanneer het om veroordeeling tot betaling van een geldsom gaat, die met de normale middelen van executie kan worden ten uitvoer gelegd, zal men vaak om tot executie te kunnen geraken die middelen in de dagvaarding moeten noemen, althans de dagvaarding daarop inrichten.
De in de wet genoemde middelen zijn:
1". de sterke macht (B. W., Wet op de onteigening ten algemeenen nutte art. 57; Rv. 490a—d).
2°. beslag op de roerende goederen van den veroordeelde, gevolgd door hun openbaren verkoop (boek 2, titel 2 afd. 1 en 3, artt. 439—170, artt. 480—490 Rv.) met bizondere regeling voor de executie op schepen (artt. 563— 584) en het beslag op roerende goederen van den schuldenaar, zich (vermoedelijk) bevindende in van derden gehuurde ruimten (safeloket-beslag art. 440a—b Rv.).
3°. beslag op en openbare verkoop van onroerende goederen (491—537j, 551—562 Rv.) met bizondere regeling voor de executie op grondrenten (544—550 Rv.).
4°. beslag op grootboek-inschrijvingen en octrooien (zie de desbetreffende wetten).
5°. beslag op goederen of gelden, welke derden onder zich hebben van of verschuldigd zijn aan den beslagene („derden beslag" of „beslag onder derden": art. 474h— 479 Rv.) met bizondere regeling bij beslag tot verhaal van uitkeeringen tot levensonderhoud (art. 479b— 479g Rv.) en onder den staat (479a Rv., Ambtenarenwet 1929 artt. 115—124, 136).
6°. lijfsdwang (art. 585—611 Rv.).
7°. dwangsom (artt. 611a en b Rb.).
Veelal mogen die middelen alleen worden toegepast in daarbij aangewezen gevallen. Zoo kan men bij veroordeeling



255
tot betaling van een geldsom niet vragen dat met de sterke macht het geld gehaald zal worden bij den veroordeelde. Wil men een veroordeeling tot een geldsom executeeren, dan zal in het algemeen een der onder 2° tot 5° genoemde beslagen het aangewezen middel zijn *). Terwijl men die bij veroordeeling tot betaling zonder bizondere inrichting van de dagvaarding zal kunnen toepassen, zoo is de werking er van dat een deel van het vermogen van den schuldenaar — en wel zooveel als noodig is om aan de veroordeeling te voldoen en de door de maatregelen veroorzaakte kosten te betalen — onder de noodige waarborgen wordt tegelde gemaakt en den arrestant daaruit wordt betaald. Men zou kunnen meenen dat een beslag ook aangewezen ware tot handhaving van een zakehjk recht: dat bijv. een eigenaar daarmee zich het feitelijk bezit van zijn eigendom (krachtens art. 629 B. W.) zou kunnen verwerven. Maar het is duidelijk dat dit middel daartoe niet kan dienen: men kan wel op een goed dat op eens anders naam in de hypotheekregisters staat ingeschreven beslag leggen maar niet op het daarin te eigen name vermelde. En bovendien zou het beslag moeten worden vervolgd door een openbaren executorialen verkoop, en de eigenaar wenscht immers niet de (allicht lage) opbrengst van dien verkoop te toucheeren, maar het bezit van zijn huis!
Wanneer men aan den anderen kant zou meenen dat dit een eigenaardig gevolg is van het feit dat het hier onroerend goed betreft, zoo zij daaraan direct toegevoegd dat de positie bij opvordering van roerend goed in het algemeen niet anders is en dat men ook in zulk geval niet een deurwaarder, gewapend met het vonnis, het toegewezen voorwerp kan laten halen.
*•) Het request tot faillietverklaring is wel in de praktijk een geliefd middel om betaling af te dwingen, doch geen executiemiddel. Wanneer het faillissement wel genoemd wordt een „algemeen beslag" op de goederen en rechten van den gefailleerde, ten bate van zijn gezamenlijke schuldeischers, zoo is dit slechts een kwestie van analogisch gebruik van het woord. Degeen die verkeert in den toestand van te hebben opgehouden te betalen wordt van zijn beschikkingsmacht over zijn vermogensbestanddeelen door het vonnis van faillietverklaring ontheven en dit vermogen wordt ten bate van alle schuldeischers door den curator geliquideerd. De curator neemt dan ook niet de positie in van den beslaglegger, maar beschikt, evenals de curator van een krankzinnigen onder curateele gestelde, als eigenaar over het vermogen, zij het ten bate van anderen.



256
Beslag als executiemiddel is alleen een door strafbedreiging en c.q. bewaking gesanctioneerd en gehandhaafd beschikkingsverbod aan den beslagene (indien de arrestant daarvan geen nadeel ondervindt zal de beslagene zelfs niet van alle gebruik beroofd worden — zoo bij beslag op een onroerend goed of op een inboedel —), ter inleiding van den verkoop, en nimmer zal de arrestant over het inbeslaggenomene anders kunnen beschikken, dan om zich uit de opbrengst ervan bij executorialen verkoop een bepaald bedrag te doen betalen.
Reëele executie. Tot reëele executie kan het bij een vonnis in verband met het eerste deel van art. 1276 B. W. echter komen indien men opheffing van een onrechtmatigen toestand (bijv. afsluiting van een weg, bewoning zonder titel) eischt „desnoods met behulp van de sterke macht". Deze vordering heeft bij He onteigening ten algemeenen nutte (wet van 28 Augustus 1851 S. 125) door een uitdrukkelijke bepaling (art. 57) een wettelijken grondslag, met dien verstande dat daar nog een bevelschrift van den president der rechtbank is tusschengeschoven, hetwelk de onteigenende partij slechts krijgt, indien zij heeft doen blijken harerzijds aan het vonnis te hebben voldaan.
Deze hulp van de sterke macht moet worden gevraagd in de dagvaarding, zoo vaak het een geval betreft dat niet in de wet uitdrakkehjk is geregeld, maar waar zij toch op de wet steunt.
Daartoe geeft art. 1276 B. W. den grondslag: het vragen van de vernietiging van het, in strijd met de verpüchting mijn eigendomsrecht te eerbiedigen, verrichte, zou immers geen zin hebben, als die vernietiging dan ook niet feitelijk kon worden verkregen. In de artt. 658, 659, 660 B. W. (vordering dat het te kwader trouw op andermans grond gebouwde, geplante of gezaaide worde weggenomen) heeft men daarvan nog speciale voorbeelden. Zoo ook in art. 714j j° 713 B. W., waarbij het niet de handhaving van een zakehjk recht maar de persoonlijke verplichting van eigenaars van naburige erven betreft.
De praktijk heeft dit middel ook ingevoerd bijv. bij ontruiming van huizen en grond indien dehuurderenaontbmdTng of afloop van het huurcontract moeten worden gedwongen het gehuurde te ontnnrnen. Maar daartoe is men niet beperkt: het doen ophouden van een omechtmatigen toestand (weigeren van toegang tot een kantoor of wel het verkrijgen van toegang



257
daartoe) of wel het staken van een onrechtmatige gedraging kan evenzeer vaak met behulp van de sterke macht worden afgedwongen (zie bijv. een vonnis van den president der Amsterdamsche rechtbank van 16 April 1923 (N. J. '23 bl. 647).
In de wijzigingswet der Kinderwetten (374—374 1. B. W.) wordt — doch daar zijn wij niet op vermogensrechtelijk gebied — feitelijke executie mogelijk gemaakt met behulp der „openbare burgerüjke macht" van een vonnis (hier „beschikking" genoemd) tot ontzetting uit of ontheffing van de ouderlijke macht (voogdij) tegenover den ouder of voogd die de afgifte van het kind weigert. Van gelijken aard zijn de in de tweede afdeeling A. (bij de wet van 5 Juli 1921 S. 834) ingevoegde bepalingen omtrent de onder toezicht stelling van kinderen, die onder de ouderlijke macht blijven, speciaal de artt. 373 m, n, en o B. W. Overigens komt in het familierecht een dergelijke executie ook niet te pas en zou een vonnis tegen een weggeloopen gehuwde vrouw dat zij behoorde terug te keeren tot haar man, uit te voeren met de sterke macht, in strijd zijn met Nederlandsche rechtsopvattingen en daarom niet kunnen worden gevraagd.
In verband hiermee herinnere men zich óók de last tot medebrenging van den ondanks behoorlijke oproeping weggebleven getuige (art. 117 en 200 A. Rv.), waar ook sprake is van de executie van een rechterlijk bevel. Daarentegen is het recht den schipper in art. 402 W. v. K. gegeven om diegenen die weigeren aan boord te komen enz. met „de sterke hand" tot vervulling van hun plicht te dwingen, van anderen aard: daarbij is immers van executie eener rechterlijke beslissing geen sprake.
„Beslag" van art. 490a-d Rv. Zeer onlangs is nu aan deze serie op vermogensrechtelijk gebied een nieuwe mogelijkheid toegevoegd en wel bij de wet van 1 Mei 1936 (S. 202) sinds 1 October 1936 in werking getreden, tot regeling van den koop met afbetalingsterrnijnen en de huurkoopovereenkomst. Daarbij werden in het wetboek van rechtsvordering n.1. de artt. 490a—d ingevoegd, bepalende dat zoo vaak de verkooper een (voorloopig) bevel tot teruggave van het verkochte (in huurkoop gegevene) heeft verkregen op grond, van ingebreke blijven der wederpartij, bij dat zal kunnen doen ten uitvoer leggen door het door een deurwaarder bij den (huur) kooper of ook een derde te doen in beslag nemen. Dat de wet



258
hier van „in beslag nemen" spreekt is te betreuren, daar dit „beslag" in het geheel niet op een beslag gelijkt. De wet had dienen te spreken van in bezit nemen. De deurwaarder toch neemt het voorwerp tot zich en geeft het aan den aangewezen rechthebbende over, na van de in bezit neming proces verbaal te hebben opgemaakt. Dat de wet hier van beslag spreekt, zal wel hiermede moeten verklaard worden, dat het daardoor gemakkelijk werd versdiillende bepalingen voor beslag op roerende goederen gemaakt en die hier toepassing kunnen behoeven zonder meer toepasselijk te verklaren (439, 3de, 4de en 5de lid, 440. 2de en 3e lid, 443, 444, 444a, 444b, en 453 Rv.). Dit neemt echter niet weg dat wij hier inderdaad niet met een beslag, maar met een merkwaardigen vórm van reëele executie te doen hebben.
Men heeft vroeger wel een soort van reëele executie aangenomen (al kwam de sterke macht daarbij niet te pas) bij een vordering tot levering van onroerend goed doordat men vorderde en de rechter toestond: de overschrijving in de openbare registers van het vonnis, dat de levering gelastte, als „akte". De Hooge Raad heeft aan deze methode echter 23 Juni 1899 (W. 7302) een einde gemaakt door te beslissen dat met akte in art. 671 B. W. slechts de door partijen opgestelde bedoeld is en bij deze opvatting is het college gebleven. Wil men handhaving van zakelijke rechten thans verkrijgen, dan kan dat alléén door middel van een dwangsom, soms van gijzeling, waarover wij nog spreken, behalve in één geval n.1. dat men roerend goed wil reclameeren of als eigenaar revin'■ diceeren (opeischen). Men bedient zich dan n.1. van het in I artt. 7^1 vlg. Rv. geregelde conservatoir beslag tot revindicatie van roerende goederen, eischt na dat beslag gelegd te hebben de van-waarde-verklaring daarvan en een last aan den over het goed gestelden bewaarder om het goed aan den beslaglegger af te geven, waarmede hij gekweten zal zijn tegenover den beslagene. Het middel gaat geheel buiten de wet om, maar heeft tenslotte hetzelfde resultaat als het „beslag" in art. 490a vlg. geregeld.
Verplichting lost zich op in schadevergoeding. Voor het overige houde men in het oog dat artikel 1275 B. W. het algemeene principe stelt: verbintenissen om iets te doen of te laten worden opgelost in die tot vergoeding der kosten en schade, zoo zij niet worden nagekomen. Waar reëele executie



260
treedt, en de wet bepaalt idtdrukkelijk, dat die veroordeeling (van een niet op een bepaald bedrag luidenden titel) zonder nieuw vonnis kan worden ten uitvoergelegd.
In dit dubbele opzicht is deze invoeging dus een merkwaardige nieuwheid in onze executieregeling. Een verdere nieuwigheid werd daaraan nog toegevoegd. De dwangsom is bedoeld den onwillige te dwingen. Daarbij mag echter de gedaagde niet geruineerd worden: toont hij in een door hem te beginnen référé aan, dat hij tot betaling van de dwangsom niet (meer) in staat is, zoo zal de president de (verdere) executie verbieden, tenzij de schuldenaar zich opzettelijk vóór of na het gewezen vonnis in dien toestand heeft gebracht. Latere executie zal dan alleen mogelijk zijn indien de schuldeischer aantoont dat de veroordeelde (weder) in staat is aan de veroordeeling gevolg te geven. Tegen den onvermogenden overtreder helpt de dwangsom derhalve niet.
Lijfsdwang. Vroeger kon men zich dan vaak van een ander, zeer oud, middel bedienen: de lijfsdwang of gijzeling. Doch dezelfde wet die de dwangsom invoerde heeft gijzeling voor zulk een geval onmogelijk gemaakt. De moderne opvattingen van recht verzetten zich er tegen dat een arm man die niet kan voldoen, waartoe hij is veroordeeld, daarom in de gevangenis gezet en gehouden wordt. Afgeschaft is de lijfsdwang wel niet en tegen onwilligen kan zij (in de bij de wet toegelaten gevallen) nog worden toegepast, doch hetzelfde recht om in référé de opheffing (resp. niet ten uitvoerlegging) van de executie in geval van onvermogen te vragen dat de wet aan de dwangsom instelling verbond, heeft zij ook bij de gijzeling ingevoerd — overigens ook met dezelfde beperking dat de veroordeelde zich niet opzettelijk in dien toestand moet hebben gebracht en de gijzeling (weer) kan plaats vinden indien de wederpartij aantoont dat de veroordeelde (weder) betalen kan.
Wat de gevallen betreft waarin lijfsdwang is toegelaten, geeft de wet in art. 586 Rv. het verlof tegen alle personen die een wisselbrief of cheque hebben geteekend, in welke kwaliteit ook, zelfs als avalisten (borgen), en tegen hen die orderbriefjes of andere handelspapieren ter zake van hun bedrijf geteekend hebben, waarbij hij die een bedrijf uitoefent wordt geacht behoudens tegenbewijs ter zake daarvan te hebben geteekend. Daarnaast geeft art. 585 Rv. een opsomming van speciale



261
gevallen waarin de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang kan worden geëischt. Het zijn er negen, die men ter plaatse kan nalezen, en een tiende categorie van alle gevallen waarin de wet (elders) uitdrukkehjk den lijfsdwang toelaat. Daartoe behoort het geval dat een opgeroepen getuige weigert te verklaren (zonder dat hij een verschooningsrecht heeft), dat een deskundige weigert zijn bericht of rapport uit te brengen, ter verzekering van de betaling van schadevergoeding wegens gebruik van hem toevertrouwde zaken door den gerechtehjken bewaarder, enz. Deze onder No. 10 bedoelde gevallen komen zelden of nooit voor. Evenmin trouwens èèn der vormen van het uitdrukkehjk genoemde geval, dat de antieke naam van stettionaat draagt en door de wet zelf verklaard wordt, waarbij de eerstgenoemde gevallen moeilijk voorstelbaar zijn: wie geld op hypotheek wil uitleenen zal zich wel ter deae vergewissen welke hypotheken op het goed liggen en of voorafgaande op behoorhjke wijze zijn geroyeerd.Het andere geval van dien naam (dat men onroerend goed verkoopt of verhypothekeert waarvan men weet geen eigenaar te zijn) is echter meermalen voorgekomen. Een actie tot nietigheid van den koop met schadevergoeding, verhaalbaar, op grond van des verkoopers kwade trouw, bij lijfsdwang zal dan worden toegewezen.
In deze gevallen moet de rechter, zoo dit is gevorderd, de verhaalbaarheid met toepassing van lijfsdwang uitspreken. Hij kan dit bovendien doen in de in art. 587 Rv. bedoelde gevallen: indien de afgifte van een bepaalde zaak, of het verrichten van een handeling welke alleen de veroordeelde doen kan of het nalaten van een handeling wordt geëischt, de gevallen die ook typisch zijn voor het vragen van een dwangsom, evenals trouwens de meeste gevallen waarin lijfsdwang is toegelaten.
Een bijzondere plaats neemt de reeks gevallen van toegelaten lijfsdwang in, vermeld onder art. 585 No. 9: nl. tegen alle vreemdelingen welke geen vaste woonplaats hier te lande hebben voor aUe schulden zonder onderscheid tegenover Nederlanders aangegaan, dus ook voor die waarvoor deze niet tegenover Nederlanders is toegelaten. Het motief (de mogelijkheid dat de vreemdeling zich aan voldoening door vertrek zou onttrekken) zou doen verwachten dat ook buitenslands wonende Nederlanders die hier geen bezit hebben, op die wijze konden worden aangepakt, daarentegen niet die vreem-
18



262
delingen op wier vermogen hier te lande voldoende verhaal kon worden gevonden; doch noch die uitbreiding noch die restrictie is in de wet te vinden. De toepassing en mogelijkheid van het middel is door tractaat aanmerkelijk ingekrompen: met vele landen toch heeft Nederland een accoord gemaakt, waardoor over en weer voor den vreemdeling alleen dan gijzeling wordt toegelaten wanneer ook de landgenoot deze zou kunnen ondergaan en onder zulke condities als ook voor hem zouden gelden. Het tegenwoordige verdrag dateert van 17 Juli 1905 en werd goedgekeurd bij de wet van 15 Juli 1907 (S. 197); het eerste van dien aard werd den 31 December 1897 gesloten.
Gijzeling is niet (meer) toegelaten indien de debiteur 70 jaar wordt of voldoet of waarborg geeft dat hij zal voldoen (indien het vonnis een verplichting tot iets anders dan een betaling bevat) en indien de gijzeling het leven van den debiteur in gevaar zou brengen. Afstammelingen kunnen hun familieleden in rechte opgaande linie niet laten gijzelen; omgekeerd wèl (groot) ouders hun (klein) kinderen. Vervallen is het verbod om vrouwen te gijzelen dat de wet vroeger bevatte.
Het middel is uitermate duur, omdat niet alleen de formaliteiten veel kosten meebrengen, doch het onderhoud van den gegijzelde door den executant (vooraf) moet worden betaald volgens een daarvoor gesteld tarief.



HOOFDSTUK XIX
"WETTELIJKE VOORWAARDEN EN REGELINGEN VAN EXECUTIE
Wij hebben gezien, dat een vonnis kan worden geëxecuteerd hetzij door een der wettelijke middelen, hetzij door een der middelen, welke, ofschoon wettig, immers op wettelijke grondslagen steunende, toch als zoodanig niet in de wet zijn vermeld. In ieder geval echter en onafhankehjk van de vraag, door welke middelen de executie zal plaats hebben, moeten zekere voorwaarden zijn vervuld, alvorens tot executie kan worden overgegaan.
Voorwaarden voor de executie. Vonnis. Vóór alles moet het vonnis zelf aan zekere vereischten voldoen. Deze vindt men opgegeven in artt. 59 vlg. Rv. Het vonnis moet behelzen:
1°. namen en woonplaatsen der partijen en de namen van de procureurs1);
2°. wanneer dit is gehoord, de slotsom der conclusie van het openbaar ministerie;
3°. de gronden van de uitspraak, zoo wat de daadzaken als het rechtspunt betreft, ieder afzonderlijk *);
4°. de beslissing;
5°. de namen der rechters, welke over de zaak hebben geoordeeld en die van den ambtenaar van het openbaar ministerie, welke bij de uitspraak tegenwoordig is geweest.
Minuut. Het aldus uitgesproken vonnis moet door den griffier op het audiëntieblad worden gebracht (waarvoor de wet dezen ambtenaar een termijn geeft van tweemaal vier en twintig uren). Het wordt door den president van het kol-
*) In plaats van de namen der procureurs, komen in cassatie de namen der advocaten, die voor partijen zijn opgetreden. De praktijk brengt echter ook mede, dat, indien partijen in kantongerechtszaken bij gemachtigden zijn verschenen, de namen van deze worden vermeld; zoo ook bij arbitrale vonnissen.
») Verg. blz. 48 en blz. 140 e.v..



283
5°. zoolang een vrijgeleide duurt, waarvan de tijd wordt bepaald door den rechter, die den te gijzelen persoon voorzich wenscht te doen verschijnen.
Van het meeste belang is wel de bepaling van art. 611 Rv. inhoudende dat de schuldenaar die buiten staat is aan de veroordeeling te voldoen van den president een verbod van (verdere) gijzeling kan vorderen, tenzij hij zich opzettelijk om deze te ontgaan in dien toestand heeft gebracht. Bedenkt men dat het middel (dat zeer duur is omdat de executeerende partij alle kosten en ook het levensonderhoud van den gegijzelde moet voorschieten, volgens de bepalingen van art. 599 e.v. Rv.) alléén zal worden toegepast als vermogensexecutie niet mogelijk is, omdat men de bestanddeelen daarvan niet kent of kan vinden, dan is het duidelijk dat deze bepaling de mogelijkheid van de gijzeling tot zeer geringe proporties heeft teruggebracht. Meestal zal de schuldenaar wel aannemelijk kunnen maken dat hij niets heeft en zal zijn schuldeischer het omgekeerde niet kunnen bewijzen.
Andere executiemiddelen. In de grootboekwet resp. de Octrooiwet vindt men nog bizondere beslagen vermeld, met een eigen regeling, die tendeele aan derden beslag, resp. onroerende goederen beslag, ten deele aan dat op roerend goed doen denken.



HOOFDSTUK XXI
SAMENLOOP VAN SCHULDEISCHERS. BOTSINGEN
Indien meer dan één schuldeischer tegen denzelfden schuldenaar vorderingen doen gelden en een of meer hunner hebben een executorialen titel, kan, wat licht te begrijpen is, deze omstandigheid tot moeilijkheden van allerlei aard aanleiding geven. De meest voor de hand liggende hebben ten aanzien der dwangmiddelen, welke door de wet geregeld worden, een onderwerp van des wetgevers zorg uitgemaakt.
Samenloop bij lijfsdwang. Bij samenloop van meer dan één executant tot lijfsdwang zal de schuldenaar niet uit de gijzeling ontslagen mogen worden door collusie van dezen met den eenen schuldeischer ten nadeele van den andere. Van daar de bepaling van art. 593 al. 1 Rv., dat de schuldenaar in gijzeling kan worden „aanbevolen" door anderen, die insgelijks recht hebben, om lijfsdwang tegen hem uit te oefenen. Wanneer dit gebeurd is, blijft de schuldenaar in de gijzeling, ook al is de tijd verstreken, gedurende welken iemand voor dezelfde schuld in de gijzeling kan worden gehouden, of nadat de schuldenaar aan den eersten schuldeischer heeft betaald, of de gijzeling, door den eersten schuldeischer toegepast, om de eene of andere reden nietig zou zijn verklaard (art. 594 Rv.).
Daar de schuldenaar onder deze omstandigheden ten bate van meer dan één schuldeischer in de gijzeling wordt gehouden, heeft de wetgever aan den eersten arrestant het recht gegeven tot een vordering tegen degenen die den schuldenaar in de gijzeling hebben aanbevolen, strekkende om voor gelijke deelen tot de betaling van het onderhoud bij te dragen.
Van dat oogenblik af mag bij echter bok de door hem gestorte som niet zonder toestenuning van hen, tegen wie hij de vordering kan doen gelden, terugnemen. De vordering wordt gebracht voor de rechtbank van het arrondissement



285
waarin de gegijzelde gevangen is gezet. In de gemeente toch, waar de gevangenis is, moet ook hij, die aanbeveelt, woonplaats kiezen.
Samenloop bij beslag op roerende goederen. Van meer practisch belang dan bij de gijzeling des debiteurs is de samenloop bij verscheiden beslagen op goederen.
Vooreerst bij een beslag op roerende goederen.
Op dezelfde goederen kan, terwijl beslag daarop ligt, geen nieuw beslag gelegd worden.
Wil dus een deurwaarder ten verzoeke van zijn requirant op de roerende goederen van diens schuldenaar beslag leggen, en vindt bij, dat een ander hem reeds vóór geweest is, zoo geeft de wet hem het recht (art. 459 Rv.), zich door den bewaarder te doen vertoonen het procesverbaal der eerste inbeslagneming, waarvan, mede daarom, copie aan den bewaarder moet ter hand gesteld zijn.
Proces-verbaal van vergelijking. De deurwaarder maakt dan „een proces-verbaal van vergelijking" op, en kan voorts, indien bij goederen buiten het eerste beslag vindt, daarop beslag leggen. Het gevolg van dit proces-verbaal is, dat na den verkoop de opbrengst door den deurwaarder, met den verkoop belast, niet uitsluitend aan den eersten executant mag worden verantwoord. Er zal dan een verdeeling moeten plaats vinden, in evenredigheid der verschillende vorderingen en met inachtneming der beginselen in het burgerlijk wetboek (in den achttienden titel van het tweede boek) voor de betaling der schulden aangewezen. Het hoofdbeginsel is neergelegd in art. 1178 B. W. luidende: „Die goederen strekken tot gemeenschappelijken waarborg voor zijne schuldeischers; derzelver opbrengst wordt onder hen ponds ponds gelijke, naar evenredigheid van eens ieders inschuld, verdeeld, ten ware er tusschen de schuldeischers wettige redenen van voorrang mogten bestaan."
Het spreekt vanzelf, dat die verdeeling tot twist kan aanleiding geven en daarom heeft de wetgever gewild, dat zij onder toezicht van den rechter zal plaats hebben. De meest gereede partij moet zich dus tot den president der rechtbank wenden en wel der rechtbank, in wier ressort de verkoop plaats gehad heeft. Dit geschiedt bij verzoek, in een daartoe bestemd register, ter griffie der rechtbank ingeschreven en met de strekking, dat een rechter-commissaris benoemd worde,



286
te wiens overstaan de verdeeling zal plaats hebben (art. 481 al. 1 Rv.). De wet verklaart, dat het proces-verbaal van vergelijking geldt als „oppositie tegen de afgifte der kooppenningen" (art. 459, slot). Om die uitdrukking te begrijpen, dient men te weten, dat ook voor die schuldeischers, welke nog geen executorialen titel hebben, de wet gezorgd heeft.
Oppositie tegen de afgifte van kooppenningen. Immers daar de goederen van een schuldenaar „tot gemeenschappelijken waarborg" van al zijn schuldeischers dienen, zoo kan de ruwe regel, „wie het eerst komt heeft het beste recht," niet onbeperkt als rechtsregel gelden. Toch zou dit het geval wezen, indien hij, die nog geen executorialen titel heeft, het lijdelijk moest aanzien, dat een ander, gelukkiger dan hij, de goederen van zijn schuldenaar ten eigen bate verkocht. Aan de andere zijde kan ook niet uit het oog worden verloren, dat, terwijl ieder het recht heeft voor zijn belangen te waken, hij ook verplicht is inderdaad „waakzaam" te zijn en niet een ander in de uitoefening van diens rechten, meer dan hoog noodig is, op te houden*). Vandaar de zeer gezonde bepaling van art. 457 Rv. Deze toch houdt in, dat ieder, mits hij vóór den verkoop der gearresteerde goederen aan den arrestant en aan den deurwaarder met den verkoop belast, bij deurwaardersexploit dit aanzegt, zich kan verzetten tegen de afgifte van koofpenningen. In het exploit moet ter plaatse van het beslag domicilie worden gekozen. Wij zeggen „ieder", want voorloopig wordt geen bewijs van recht geëischt; de wettigheid der oppositie wordt ter gelegenheid van de verdeeling der opbrengst van de executie onderzocht.
De opposant, die nog geen executorialen titel heeft, kan inmiddels trachten vonnis tegen den geëxecuteerde te verkrijgen.
Het beslag zelf kan hij echter niet betwisten b.v. op grond, dat hem als verhuurder een wettig pandrecht op de goederen is toegekend (artt. 457, 458 Rv.).
Blijft de arrestant in gebreke met den verkoop van het in beslag genomen goed binnen den bij de wet aangewezen termijn, zoo heeft ieder, die een executorialen titel heeft, het recht, hem een bevel tot verkoop te doen en
!) De hier kort aangegeven beginselen liggen aan al de bepalingen der wet ten grondslag, welke den samenloop van executies regelen.



287
kan op grond van een proces-verbaal van vergehjking, dat reeds opgemaakt is, of dat bij nog kan laten opmaken, onmiddellijk zelf tot den verkoop overgaan (art. 460 Rv.).
Samenloop bij derde arrest. Bij een beslag onder derden wordt geen oppositie tegen de afgifte der opbrengst van in beslag genomen goederen toegelaten, maar wel kunnen nieuwe beslagen gelegd worden onder den derden gearresteerde, zoolang nog niet het vonnis tot afgifte is gewezen (artt. 753, 754 Rv.). Zooals wij later zullen zien, kan een derde arrest ook als conservatoire maatregel worden gelegd, vóór dat men nog vonnis tegen den schuldenaar heeft. Het gevolg daarvan is dat de derde gearresteerde niet verplicht is aan het vonnis tot afgifte te gehoorzamen, vóór dat al de andere onder hem gedane inbeslagnemingen afgeloopen, of weder opgeheven zijn. En daar dit nu een middel zou kunnen worden, om het recht van den eersten beslaglegger te verlammen door iemand die geen titel heeft, zoo is den belanghebbende het recht van tusschenkomst gegeven in het proces tot van waardeverklaring. Hij vordert dan bij incidenteele conclusie, dat de rechtbank een termijn van afdoening zal stellen, na verloop waarvan het arrest, voor zoover het dan nog niet zal blijken deugdelijk te zijn gelegd, als opgeheven zal worden beschouwd 1).
Het leggen van arrest onder derden, nadat reeds een eerder beslag gelegd is, heeft overigens hetzelfde gevolg als dat van het proces-verbaal van vergehjking, of het exploit van oppositie tegen de afgifte van kooppenningen bij beslag op roerende goederen. De deurwaarder, die het geld of het goed van den derden gearresteerde in ontvangst neemt — zij het ook tengevolge van een bevel krachtens één der vonnissen — krijgt het toch slechts ten behoeve van allen (art. 754 al. 1 Rv.).
De wetgever heeft het niet noodig geacht een kennisgeving te eischen aan den deurwaarder, belast met den verkoop van goederen, welke door den derden beslagene af-
') Ook al zou art. 754 al. 2 Rv. het recht tot tusschenkomst niet uitdrukkehjk geven, zoo zou het uit art, 285 Rv. volgen; maar de rechtmatigheid der conclusie, dat het beslag eventueel als opgeheven zal worden beschouwd, berust slechts op een door de wet hier verleend recht. Het is een voor den tragen vervolger zijner rechten uit de wet voortvloeiende verbintenis, die tot deze vordering den grondslag vormt. .



288
gegeven worden, omdat deze laatste in zijn eigen belang niet zal afgeven, zonder een bewijs van kwijting van alle arrestanten. Het kan dus niet missen, of de deurwaarder zal kennis dragen van het feit, dat hij niet ten behoeve van een enkelen executant de goederen heeft overgenomen.
Wij hebben gezien dat de dagvaarding door den arrestant tegen den derden beslagene uitgebracht, in de conclusie twee onderdeden heeft, het eene met de strekking, om hem te doen verklaren wat hij onder zich heeft, en het andere, om hem tot afgifte te doen veroordeelen.
Over de botsingen tusschen de schuldeischers ten aanzien van het tweede onderdeel hebben wij gesproken. Maar ook het eerste geeft tot botsingen aanleiding. De hoegrootheid toch van hetgeen de derde beslagene zal afgeven, hangt van zijn verklaring af. Het zou dus weinig baten, dat de afgifte strekt ten voordeele van alle beslagleggers (ook van hen, die nog geen executorialen titel hebben), zoo de eerste beslaglegger, zonder zich aan de anderen te moeten storen, genoegen kon nemen met elke door den derden beslagene afgelegde verklaring. Toch is het niet noodig, dat de derde beslagene door alle beslagleggers tot het doen van verklaring wordt gedagvaard. Hij immers, die te goeder trouw aan verscheiden schuldeischers verklaring zou moeten doen, kan aan den eersten niets anders verklaren dan aan den laatsten.
Ondertusschen is een collusie tusschen den eersten beslaglegger en den derden beslagene, met of zonder medewerking van den geëxecuteerde, zeer denkbaar. En afgezien van kwade trouw is een vergissing mogelijk, waardoor het cijfer in 't vonnis tot afgifte te laag wordt gesteld. Om nu het eene of het andere te voorkomen, is (in art. 755 Rv.) tweeërlei aan de andere schuldeischers toegestaan.
Zij kunnen n.1. of (overeenkomstig art. 285 Rv.) in de nog hangende procedure tusschenkomen tot betwisting der verklaring en tot het vragen van verbetering van deze, of, indien het eindvonnis reeds gewezen, of het debat tusschen den eersten executant en den derden beslagene reeds gesloten is, den derden beslagene zelfstandig dagvaarden tot het doen van verklaring met al de gevolgen daarvan. Ten einde echter noodelooze procedures af te snijden, laat de wet, ten aanzien van de betwisting der verMaring, niet toe het gebruik van dezelfde gronden en bewijsmiddelen als in de afgeloopen



289
procedures zijn gebezigd (art. 755 Rv.). Bij de regeling van het vereenvoudig* derden beslag voor onderhoudsvorderingen is de mogelijkheid van botsingen ook voorzien in art. 479c.
Samenloop bij beslag op onroerende goederen. Bij beslag op onroerende goederen zal de executant in den regel stooten op een hypotheekhouder, die volgens art. 1223 al. 2 B. W. het recht heeft van onherroepelijke volmacht tot verkoop voor het geval, dat de schuldenaar in gebreke blijft met de behoorlijke voldoening der hoofdsom of van de betaling der verschuldigde rente. En daar in verreweg de meeste akten van geldleening met hypotheekmstelling het beding wordt gemaakt, dat de hoofdsom met renten enz. opeischbaar wordt, zoodra een ander schuldeischer beslag gelegd heeft, zoo bewerkt het beslag ook, dat de eerste hypotheekhouder van zijn onherroepehjke volmacht kan gebruik maken.
De wet heeft er voor gezorgd, dat de hypotheekhouder het ook gewaar wordt, door aan den executant voor te schrijven (art. 508 Rv.), uiterlijk binnen vier dagen na de overschrijving van het beslag, dit te doen beteekenen aan den schuldeischer, die het bovengenoemd beding heeft gemaakt. De beteekening geschiedt aan de door den schuldeischer op de registers van den hypotheek-bewaarder gekozen woonplaats. Wil nu de hypothecaire schuldeischer van het hem toegekende recht gebruik maken, zoo zal hij verplicht zijn daarvan, binnen veertien dagen na de beteekening van het beslag, aan den procureur van den arrestant kennis te geven, met opgaaf van den termijn, binnen welken hij tot den verkoop zal overgaan. Doet hij deze kennisgeving niet, zoo kan de executant de vervolging voortzetten (art. 511 Rv.). Stelt hij den termijn te lang, of blijft hij in gebreke om binnen den door hem aangekondigden termijn tot den verkoop over te gaan, zoo kan de executant hem dagvaarden, ten einde door den rechter den termijn te hooren bepalen, binnen welken bij verplicht zal zijn den verkoop te doen plaats hebben, op straffe van verval. Wanneer meer schuldeischers tegelijk den verkoop eischen van dezelfde goederen, zoo zal de verkoop geschieden op de conclusie van hem, die het eerst het proces-verbaal van beslag heeft doen overschrijven. De rechter kan echter aan dengene, die het later heeft gedaan, de voorkeur geven, wanneer deze bewijzen kan, dat de eerste niet te goeder trouw is, of met den ge-



290
executeerde samenspant, of ook, dat hij formaliteiten of voorgeschreven termijnen niet heeft in acht genomen. Die procedure wordt aanhangig gemaakt bij akte van procureur tot procureur, en een eventueel appèl moet worden ingesteld binnen acht dagen na de uitspraak (art. 513 Rv.).
Ook over de veilconditiën kunnen geschillen ontstaan. De wet is hieromtrent zeer sober. Alleen wordt gezegd (art. 520 Rv.), dat die geschillen binnen acht dagen, nadat de veilconditiën ter griffie zijn nedergelegd, aanhangig moeten worden gemaakt tegen de eerstvolgende terechtzitting na den dag van het exploit met inachtneming van de wettelijke termijnen, op straffe van verval.
De bedoeling schijnt te zijn, dat ieder belanghebbende en dus ook crediteuren, welke nog geen executoriaal beslag hebben gelegd, tegen de veilconditiën bij gewone dagvaarding kunnen in verzet komen.
Verzet tegen afgifte van kooppenningen. Eindelijk kunnen de schuldeischers van den geëxecuteerde nog verzet doen tegen de afgifte van kooppenningen.
Opeisching van eigendom van gearresteerde goederen. Behalve tot deze botsingen van schuldeischers onderling, kan elke executie op roerende of onroerende goederen ook nog aanleiding geven tot botsingen van den executant met andere rechthebbenden op de in beslag genomen goederen. De wet heeft deze geregeld voor zoover zij plaats hebben tusschen den executant en hen, die eigenaars der goederen beweren te zijn (art. 456 voor roerend, artt. 538—543 voor onroerend goed, en, maar zeer gebrekkig, artt. 576—577 Rv. voor schepen) *).
Bij beslag op roerende goederen kan hij, die beweert eigenaar van deze of van enkele daaruit te zijn, zich tegen den verkoop verzetten bij een aan den bewaarder vóór den dag, tot verkoop bestemd, beteekende dagvaarding van den arrestant en van hem, tegen wien het beslag gericht is, voor de rechtbank van het arrondissement waarin het beslag is gelegd (art. 456 Rv.). Het op straffe van nietigheid gegeven voorschrift, dat de dagvaarding „middelen" moet inhouden, kan kwalijk bedoelen een deel van het voorschrift in art. 5, 3e Rv. te herhalen. De wetgever wilde waarschijnlijk zeggen, dat de eischer
') De strijd tusschen executant en hen, die zakelijke rechten hebben op de in beslag genomen goederen van den geëxecuteerde zal naar analogie dezer bepalingen moeten worden beslecht.



291
de dagvaarding tot oppositie tegen den verkoop niet slechts moet motiveeren door de bewering, dat hij eigenaar is, maar ook door aanwijzing van de „middelen van bewijs", ter staving van dit beweren. De bepaling zou dan dienen, om het proces zooveel mogelijk te bespoedigen en den opposant te dwingen, om niet eerst de ontkenning af te wachten, alvorens met zijn bewijsmateriaal voor den dag te komen. (Aldus o.a. H. R. 7 Mei 1915 N. J. 15 bl. 885). Meermalen is echter uitgemaakt dat bij een procedure op tegenspraak deze bewijsmiddelen ook nog bij repliek kunnen worden opgegeven, omdat de gedaagden dan geen belang hebben op het gebrek der dagvaarding beroep te doen. De H. R. acht zulk een dagvaarding waarin die (bizondere) middelen ontbreken niet nietig, (daar zij aan de algemeene eischen voldoet), doch de actie zonder deze preciseering niet ontvankelijk (H. R. 25 No. 1926 N. J. 27 bl. 276) terwijl niet blijkt of de H. R. ook een aanvulling bij repliek onvoldoende acht. Het volledig stellen der „middelen" in de dagvaarding zal thans veiligheidshalve als verplicht moeten worden beschouwd.
Verliest de opposant het proces, zoo kan hij jegens den arrestant tot vergoeding van kosten, schaden en interessen worden veroordeeld, indien deze n.1. bij reconventioneelen eisch het heeft gevorderd en door het bewijs van geleden schade die vordering heeft gerechtvaardigd.
De opvordering van den eigendom van onroerend goed, hetwelk in beslag genomen is, wordt door de voltrokken executie niet afgesneden. Immers de overschrijving van het vonnis of van het notarieel proces-verbaal van toewijzing van het goed aan hem, die bij de executie kooper is geworden, geeft dezen geen andere rechten dan de geëxecuteerde daarop gehad heeft. Wil men zijn eigendom reclameeren vóór de toewijzing, zoo kan dit geschieden. De beweerde eigenaar komt in de procedure tot executie op als tusschenkomende partij. Daar er echter slechts één enkele conclusie op de terechtzitting (door den executant) wordt genomen en, zoo de veiling voor een notaris plaats heeft, in het geheel geen, zoo vindt die tusschenkomst plaats bij rekwest, beteekend aan executant en geëxecuteerde. Ook dit rekwest moet „middelen en conclusiën" bevatten (art. 539, 2e Rv.); hier echter heeft de wet stellig niets anders bedoeld, dan dat het rekwest in dit opzicht met een dagvaarding moet overeenkomen. De



292
bewijzen toch zullen in den regel zijn schriftelijke stukken en, zoo die bestaan, moeten zij ter griffie worden gedeponeerd (art. 539 al. 3 Rv.).
De verkoop wordt tengevolge van die tusschenkomst natuurlijk geschorst, geheel, indien zij op het geheel der in beslag genomen goederen betrekking heeft, en anders gedeeltelijk.
Van het vonnis in de zaak kan men slechts tot den veertienden dag na de uitspraak in appèl komen.
Voor de reclame op schepen verwijzen wij naar de boven aangegeven wetsartikelen.



HOOFDSTUK XXII
CONSERVATOIR BESLAG
Gijzeling van vreemdelingen. Elk proces, ook het meest eenvoudige, kost noodzakelijk tijd. Een gevolg daarvan is de mogelijkheid, dat de van het proces zelf verwachte vrucht, n.1. de handhaving van het recht, voor den rechthebbende verloren gaat. Men denke b.v. aan het geval, dat een vreemdeling, die geen vast verblijf binnen het koninkrijk heeft, debiteur van een ingezetene, weigert zijn schuld te betalen. Heeft men eens een vonnis tegen hem, dan kan het licht, volgens art. 585, 10° Rv., door lijfsdwang worden ten uitvoer gelegd en hij op deze wijze worden gedwongen tot voldoening zijner schuld. Maar terwijl hij nu vóór de dagvaarding hier te lande vertoeft, zou het weinig helpen hem hier te dagvaarden en gijzeling tegen hem te vragen, wanneer het te voorzien is, dat hij zeker, vóór het vonnis gewezen is, zich weer in veiligheid over de grens zal hebben begeven. De wet heeft in dat geval den Nederlander willen beschermen en hem het recht gegeven, vóórdat hij tegen den vreemdeling een vonnis heeft verkregen, zich te wenden tot den voorzitter der arrondissements-rechtbank, met het verzoek om verlof tot gijzeling bij voorraad (art. 768 Rv.). — Hij heeft dan slechts den president aan te toonen, dat hij op den vreemdeling een opeischbare vordering heeft1). Welke president bedoeld is, staat niet met zoovele woorden in de wet. Men moet wel aannemen, dat bedoeld wordt de president der rechtbank van het arrondissement, waar de vreemdeling wordt aangetroffen of zich tijdelijk ophoudt. Wordt de gijzeling gevraagd van een vreemdeling die nog niet in het land vertoeft maar die hier verwacht wordt, dan zou geen president bevoegd zijn indien men alleen dezen president van het verblijf voor den bevoegde houdt. Wij zouden meenen dat daarom ook de president van
*) De wet spreekt van vervallen en opeischbaar.
20



295
Is de wetgever dus van een juist beginsel uitgegaan, de wettelijke regeling zelve is niet zeer te prijzen. Althans de logische rangschikking en verdeeling laat wel wat te wenschen over.
Indeeling der conservatoire arresten. Het conservatoir beslag op goederen wordt in de wet den toekomstigen eischer toegestaan:
1°. uit hoofde van zijn recht op die goederen;
2°. uit hoofde van den aard der verbintenis, waaruit zijn vordering voortspruit;
3°. uit hoofde van wantrouwen tegen den debiteur.
Bij deze drie aanleidingen is sedert de herziening van 1896 nog gevoegd een vierde, t.w. de omstandigheid, dat de gehuwde vrouw tot scheiding van goederen of tot scheiding van tafel en bed of tot echtscheiding tegen haar man optreedt.
Naast deze indeeling, ontleend aan de aanleidingen vinden wij een andere verdeeling, ontleend aan het object waarop en de plaats waar het beslag wordt gelegd, te weten:
1°. beslag op goederen of vorderingen van den schuldenaar bij derden;
2°. beslag op goederen en vorderingen van den schuldenaar onder den schuldeischer zeiven;
3°. een beslag op roerende goederen onder den schuldenaar;
4°. een beslag op onroerende goederen van den schuldenaar.
Het beslag onder den schuldeischer en dat op de onroerende goederen van den schuldenaar is eerst sedert de herziening van 1896 in de wet geregeld.
Van de aanleidingen voor het leggen van conservatoir beslag noemden wij in de eerste plaats het recht, dat de aanstaande eischer op de goederen heeft.
Het daaruit voortvloeiende beslag is van tweeërlei aard; een en ander te vinden in den vierden titel van het derde boek W. v. B. Rv., onder het opschrift van „middelen tot bewaring van zijn regt", het eene in de eerste afdeeling, van dien titel, onder het opschrift „van het beslag tot revindicatie van roerende goederen" (artt. 721 tot 726), het tweede in de vierde afdeeling „van pandbeslag voor huren en pachten" (artt. 758 tot 763).



296
Als tweede aanleiding tot het beslag noemden wij den aard der verbintenis, waaruit de vordering voortspruit.
De wet staat het nl. toe, omdat geageerd wordt hetzij uit wisselbrieven of uit orderbiljetten of chèques, waarvan de niet betaling door protest vaststaat (art. 303).
Als derde aanleiding noemden wij het wantrouwen tegen den aanstaanden gedaagde, waarbij wij moeten verwijzen, deels naar de tweede afdeeling van den vierden titel van het derde boek, met het opschrift ,,van de inbeslagneming of arrest in handen van den schuldenaar" (artt. 727 tot 734), deels naar de vijfde afdeeling van voormelden titel van hetzelfde boek met het opschrift „van beslag tegen schuldenaren die geen bekende woonplaats hebben (en tegen vreemdelingen)") (artt. 764 tot 769 Rv.) en eindelijk ook naar de zesde (nieuwe) afdeeling van denzelfden titel (beslag op onroerend goed) waarvan het eerste artikel (770a) naar de bovengenoemde verwijst.
Eindelijk is het aan de gehuwde vrouw toegekend recht van beslag geregeld in den zesden titel van het derde boek en wel ten aanzien van de scheiding van goederen in de vierde afdeeling onder dit opschrift (artt. 808 tot 808?) en voor echtscheiding en scheiding van tafel en bed, in de verwijzing van art. 825 naar art. 808 en in die van art. 826 naar de voorafgaande artikelen.
Het arrest onder derden en onder den schuldeischer zeiven, wordt behandeld in de derde afdeeling van den vierden titel van het derde boek.
Het beslag op roerend goed onder den schuldenaar heeft geen bizondere plaats gevonden, maar de regeling daarvan moet ontleend worden aan hetgeen de wet zegt deels bij het beslag tot revindicatie, deels bij het beslag in handen van den schuldenaar, deels bij het pandbeslag, deels eindelijk in de nieuwe bepalingen ten behoeve der vrouw (artt. 808a vlg-)-
*) De door ons tusschen haakjes geplaatste woorden hebben betrekking op de gijzeling van vreemdelingen, waarvan wij reeds gesproken hebben. Daar het beslag tegen schuldenaren zonder bekende woonplaats (saisie foraine genoemd) geregeld is als beslag op roerende goederen zal niet aldus derden arrest kunnen worden gelegd — wat zich herhaaldelijk als leemte doet gevoelen, nl. dan wanneer een gewoon derde arrest onmogelijk is bij gebreke van een competente rechtbank voor de van waarde verklaring (zie bl. 303, 311).



297
Het beslag op onroerend goed eindelijk vormt thans de zesde afdeeling van den vierden titel van het derde boek (art. 770a tot en met 770 g) met bizondere afwijkingen voor de vrouw in de artt. 808/ en 808g Rv.
Wij wenschen nu vóór alles na te gaan, welken invloed de aanleiding tot het leggen van het beslag heeft op de wijze, waarop het op roerende goederen wordt gelegd. In het algemeen is tot het nemen van den maatregel een voorafgaand verlof noodig.
Toch is het de aanleiding tot dien maatregel, welke in één geval het verlof overbodig maakt.
Pandbeslag. Dit is nl. het geval bij het z.g. pandbeslag. Daar wordt verlof van den president der arrondissementsrechtbank door de wet slechts geëischt (art. 758 Rv.), wanneer men den schuldenaar met het beslag wil overvallen. Heeft de schuldeischer echter per deurwaarders-exploit „een bevel" tot betaling gedaan, dan kan één dag later het beslag worden gelegd zonder verlof. Het moet in elk geval binnen 8 dagen worden gevolgd door den eisch tot van waarde verklaring (art. 763 Rv.) op straffe van verval, bij de rechtbank van den beslagene.
Tot zekerheid van de huur- of pachtpenningen had men vroeger een soort hypotheekrecht op de goederen, waarop onze tegenwoordige wet (artt. 1185, 2°., 1186 al. 1, 1188 B. W.) aan den verhuurder nog een wettelijk voorrecht toekent. Dit voorrecht kleeft als het ware op de goederen en blijft de vervolging der aanspraken van verhuurder of verpachter beschermen, ook wanneer de goederen zijn vervoerd en aan derden verbonden. Deze regeling van het materieele recht schijnt bij die van het formeele recht er toe te hebben geleid, om den verhuurder of verpachter, zoo hij ernstig om betaling heeft gevraagd en haar niet heeft verkregen, de beslaglegging op die goederen, ook zonder rechterlijk verlof, toe te staan. Het pandbeslag berustende op dit voorrecht is als een uitzonderlijk recht voor analogische toepassing niet vatbaar. Vandaar dat de rechtspraak pandbeslagen niet toelaat voor schadevergoeding wegens gebruik van het gehuurde perceel na beëindigde of ontbonden huur, maar uitsluitend voor verhaal der vervallen huurpenningen als zoodanig.
Beslag tot revindicatie of reclame. Indien daarentegen het eigendomsrecht van den beslaglegger op roerende goederen,



298
die een ander onder zich heeft, of het door de wet uitgebreide eigendomsrecht, de zoogenaamde „reclame" (art. 629 B. W. en artt. 1191 B. W. 230 vlg. W. v. K.) aanleiding geeft tot het conservatoir beslag op die goederen, zoo is de wetgever, klaarblijkelijk uit vrees voor eigen richting, nog scherper geweest in de formuleering der noodzakelijkheid van het voorafgaande verlof. Art. 722 Rv. zegt: „tot dit beslag mag niet worden overgegaan, dan krachtens een bevelschrift door den voorzitter der regtbank uitgevaardigd op een verzoekschrift, waarbij de goederen kortehjk moeten zijn omschreven, op straffe van vergoeding van kosten, schaden en interessen, zoowel tegen de partij, als tegen den deurwaarder, die tot inbeslagneming, zonder zoodanig bevelschrift zal zijn overgegaan". Ondertusschen, al zou de wet die straf niet hebben bepaald, het recht zou toch niet anders zijn geweest, en het is ook niet anders bij alle overige beslagen, bij welke een voorafgaand verlof noodig is.
Het verlof tot het leggen van een conservatoir beslag op roerende goederen moet bij rekwest, door een procureur geteekend, worden gevraagd aan den president der arrondissements-rechtbank
Arrest tegen een schuldenaar zonder woonplaats. Een uitzondering op het presidiaal verlof brengt alweer de aanleiding
i) Verzoekschriften aan een kollege. Hier moge tenslotte nog de opmerking een plaats vinden, dat alle verzoekschriften tot een rechtbank of een hof gericht, of tot de presidenten dier kolleges, door een procureur moeten worden geteekend en die tot den hoogen raad of den president van dit kollege gericht, door een advocaat bij den hoogen raad ingeschreven (Arg. art. 856 Rv.). Soms schrijft de wet ook de medeonderteekening van partij voor, zooals b.v. bij het verzoekschrift, waardoor een rechtsvordering op grond van rechtsweigering wordt begonnen voor het gerechtshof tegen een kantonrechter, een rechtbank of een lid van deze, of voor den hoogen raad tegen een hof of een lid van dat kollege of tegen een lid van den hoogen raad zeiven (art. 847 Rv.). De noodzakelijkheid der onderteekening van het verzoekschrift, zelfs van den voogdijraad, door een procureur werd aangenomen door Rb. te Arnhem 29 Jan. 1906 (W. 8323). Rb. en Hof te Amsterdam (W. 8325) en H. R. 9 Maart 1906 (W. 8346). Slechts in de merkenwet is op dezen regel een uitzondering te vinden: in art. 9. wordt de onderteekening toegelaten van den „verzoeker of zijn gemachtigde". Dat deze advocaat zou moeten zijn is nergens bepaald. Men herinnere zich echter de opmerking op bl. 4 gemaakt, dat deze procedure niet tot het burg. proces-recht kan worden gerekend.



305
opheffing die ook kan worden ingesteld vóór tot vanwaardeverklaring is gedagvaard.
Oppositie tegen het conservatoir beslag. Bij de zoogenaamde inbeslagneming of arrest in handen van den schuldenaar (het conservatoir beslag op roerende goederen is dit (in art. 731 Rv.) uitdrukkelijk bepaald en wel aldus: „Degeen tegen wien het verlof tot inbeslagneming zijner roerende goederen verleend is, kan onverwijld daartegen opkomen, hetzij in kort geding voor den president, hetzij voor de arrondissementsregtbank" 1). Art. 732 al. 1 Rv. bevat voorts de bepaling dat tegen stellen van genoegzame zekerheid het beslag wordt opgeheven. Wij zijn dan ook gerechtigd tot de beslissing, dat al zegt de wet het bij de overige beslagen niet uitdrukkehjk, rechtens toch de gearresteerde nooit den eisch tot van waardeverklaring behoeft af te wachten en, tegen zekerheidsstelling, die opheffing altijd kan worden gevraagd hetzij van den president van de woonplaats van den beslaglegger hetzij van dien van de plaats waar het beslag werd gelegd voor zoover het beslag op grond van bescheiden werd gelegd. Had de beslaglegger vooraf presidiaal verlof noodig, althans gevraagd, dan zal ook alleen die president bevoegd zijn, die het verlof verleende. Maar die opheffing zal dan ook zelfs gevraagd kunnen worden zonder zekerheidsstelling, indien den president kan worden aangetoond dat het beslag niet had mogen worden toegestaan. Voor het derden arrest werd dit ontkend, omdat 770a uitdrukkelijk naar 731 Rv. verwijst, en bij het derdenarrest die verwijzing ontbreekt, terwijl art. 738 Rv. spreekt over de rechtbank van het arrondissement waarin de schuldenaar woont. Daarmee is echter de algemeene bevoegdheid den president krachtens art. 289 Rv. verleend, niet opzijde gezet, naar nu wel algemeen wordt aangenomen. Waarom ten aanzien van de overeenkomstige bepaling van art. 808 h Rv. (maritaalbeslag), zooals wij op bl. 302 zeiden, nog in den laatsten tijd anders werd geoordeeld, is niet volkomen duidelijk.
Wij hebben nu nog op één, in de wet niet vermeld, verschil te wijzen en wel bij de van waardeverklaring van het beslag op roerende goed eren. Al naarmate nl. de strekking van het
x) In de art. 304—311, bij de wet van 2 Juli 1934 (S. 347) ingetrokken, was een overeenkomstige regeling alleen voor handelszaken gegeven. Merkwaardiger wijze ontbrak daarin de verwijzing naar den weg van het référé.



307
Beslag tot revindicatie (wettelijke bizonderheden). Wat wij
nu in de wet als eigenaardig aan het beslag tot revindicatie van roerende goederen lezen, biedt weinig eigenaardigs aan.
Art. 722 Rv. schrijft als noodig voor, het verlof van den president der arrondissements-rechtbank, hetwelk hier een bevelschrift wordt genoemd, maar, daar het niet uitgegeven wordt in executorialen vorm inderdaad niet meer is dan een verlof *).
Dat slechts bij het pandbeslag het soms anders kan zijn, zagen wij reeds (bladz. 297). Alléén de bepaling dat in het rekwest de goederen kortelijk moeten zijn omschreven, is inderdaad karakteristiek. De bepaling van art. 723 Rv., dat de voorzitter verlof kan verleenen, om dit beslag zelfs op Zondag te doen, staat meer algemeen in art. 14 Rv. te lezen: „Geenerlei exploit zal op een Zondag mogen gedaan worden, ten ware uit krachte van de vergunning van den kantonregter of voorzitter van het collegie."
Een actief of passief verzet bij het leggen van beslag op roerende goederen kan ook bij beslagen uit anderen hoofde dan wegens eigendom of reclame voorkomen. De oplossing dier moeielijkheid kan slechts gevonden worden door een bevel in executorialen vorm. Dit echter kan enkel na contradictoir debat voor den rechter worden verkregen. Daar nu bij conservatoir beslag spoed gewenscht is, en de maatregel ook behoort tot die, welke een uitspraak bij voorraad toelaten, geen nadeel toebrengende aan de zaak ten principale, zoo kan overeenkomstig de bepalingen der artt. 289 vlg. Rv., de beslaglegger zich bij verzet, ter verkrijging eener rechterlijke beslissing steeds tot den president der rechtbank (in référé) wenden. Tot het bij de wet van 29 Dec. 1932 S. 676 werd afgeschaft, bevatte de wet in art. 424 Rv. nog een speciale bepaling waarin de beslaglegger in dit geval naar den president of ter plaatse waar geen rechtbank gevestigd is naar den kantonrechter werd verwezen.—Heeft men eens een bevelschrift in executorialen vorm, zoo zal de tegenstand kunnen worden gebroken, doordien de deurwaarder (volgens
*) Wenschelijk ware het geweest, dat de wet het geven van dit verlof ook aan den kantonrechter zou hebben toegestaan op plaatsen, waar geen rechtbank gevestigd is, daar dikwijls spoed noodig is bijv. bij het uitoefenen van reclamerecht, om het weder verhandelen der „koopmanschappen" te beletten.



310
van het rechterlijk kollege, voor hetwelk de van waardeverklaring wordt gevraagd.
Dat het conservatoir arrest na de van waardeverklaring, zoodra men tot uitvoering daarvan overgaat, als een executoriaal arrest moet worden aangemerkt, hebben wij vroeger reeds gezegd. Hoe het beslag weer wordt opgeheven, wordt in de artikelen 770/ vlg. Rv. nader aangewezen en kunnen wij hier laten rusten.
Conservatoir beslag onder derden. Wij hebben nu nog slechts te spreken van het conservatoir beslag onder derden en van het beslag onder den schuldeischer.
Wat het eerste betreft zoo kan ieder schuldeischer, zonder verlof, uit kracht van authentieke of onderhandsche bescheiden, beslag doen leggen onder handen van derden op gelden en goederen aan zijn schuldenaar verschuldigd of toebehoorende, of zich tegen de afgifte daarvan verzetten (art. 735, al. 1 Rv.).
Deze bepaling houdt verband met art. 1424 B. W., luidende: „De betaling, gedaan door eenen schuldenaar aan zijnen schuldeischer in weerwil van eene mbeslagneming of oppositie, is niet van waarde ten aanzien der schuldeischers, die de inbeslagneming of oppositie gedaan hebben; dezelve kunnen naar aanleiding van hun regt, den schuldenaar noodzaken, om opnieuw te betalen, behoudens in dat geval deszelfs verhaal Op den schuldeischer."
De „authentieke of onderhandsche bescheiden", van welke art. 735 Rv. spreekt, zijn natuurlijk zoodanige waaruit van een vorderingsrecht des schuldeischers blijkt. De authentieke bescheiden zullen echter in den regel niet zijn grossen in executorialen vorm uitgegeven. Dan toch heeft men niet meer te doen met een conservatoir beslag, maar met een executoriaal arrest. Soms kan men belang hebben op grond van een executorialen titel toch conservatoir arrest te leggen: zoö Rb. Den Haag 2l Maart 1922 N. J. 22 bl. 1176, conservatoir beslag op grond eener presidiale beschikking in een echtscheidingsprocedure, voor tot het oogenblik der door den derde af te leggen verklaring vervallen termijnen van een alimentatie! Executoriaal ware het beslag alleen mogelijk geweest voor de op het moment van het beslag reeds opeischbare termijnen.
Bestaan geen bescheiden, zoo moet verlof worden gevraagd tot het leggen van conservatoir beslag en wel of



311
aan den president der rechtbank van het arrondissement, waarin de schuldenaar woont, of aan dien der rechtbank van het arrondissement, waarin de derden wonen, onder welke men het beslag wenscht te doen leggen. De vraag is daarbij gerezen of met de eerste aanwijzing een beperking tot juist dezen president bedoeld is, dan wel een verwijzing naar het normale forum, zoodat bijv. bij een buitenlandsche tegenpartij het forum van den eischer in aanmerking komt. Dit laatste komt ons het aannemelijkst voor.
De president kan zekerheid eischen en het arrest zal worden opgeheven tegen behoorlijke borgstelling voor het bedrag der som, waarvoor het gelegd is.
Exploit van arrest-legging. Het exploit, dat, zooals wij gezien hebben, op de bepaling van art. 1424 B. W. berust, bevat een verbod aan den derden schuldenaar, om de onder hem berustende goederen af te geven of in weerwil van het verzet betaling te doen aan den schuldenaar van den beslaglegger op straffe van ongeldigheid. Het moet voorts bevatten (art. 736 Rv.). de omschrijving van de bescheiden of de vermelding van 's rechters verlof, krachtens welke de inbeslagneming plaats heeft en de som, waarvoor de inbèslagneming gedaan is, en voorts de verkiezing van woonplaats ter plaatse, waar de „derde beslagene" (zooals hij genoemd wordt) woonachtig is, indien de beslaglegger aldaar zijn woonplaats niet heeft.
Het ontbreken van een en ander heeft nietigheid van het exploit ten gevolge.
Zijn de vorderingen waarvoor men beslag legt niet vereffend, of wil men ook voor de kosten, waarvoor de schuldenaar zal kunnen worden veroordeeld, het beslag doen kleven, zoo zal men wel, ondanks bescheiden die men mocht hebben, beter doen, verlof aan den president te vragen, daar de wet in dat geval voorschrijft (art. 736 al. 2 Rv.) een voorloopige begrooting „door den regter"; tenzij men de mogelijkheid aanneemt om in het exploit de som te noemen naar eigen begrooting, en bij incidenteele conclusie een provisioneelen eisch in te stellen, ten einde de voorloopige begrooting door de rechtbank te doen geschieden. Stellig kan tegen zoodanige wijze van procedeeren geen ernstig bezwaar worden opgeworpen.
Dagvaarding tot van waardeverklaring. Uit het gezegde volgt reeds, dat de schuldenaar na het doen van het beslag zal moeten worden gedagvaard tot van waardeverklaring.



312
Dit is dan ook bij de wet voorgeschreven in dezen vorm (art. 738 Rv.). „Binnen acht dagen na het doen van het beslag, is de arrestant, op straffe van nietigheid van het arrest, verpligt, hetzelve aan den schuldenaar te beteekenen, en denzelven te dagvaarden tot van waardeverklaring voor de regtbank van het arrondissement waarin hij woont, die ook kennis zal nemen van den eisch tot opheffing van het arrest. De bovengemelde termijn zal met acht dagen worden verlengd, wanneer de schuldenaar niet woont binnen het regtsgebied van het geregtshof, waarbinnen de schuldeischer woont. De arrestant is daarenboven verpligt, mede op straffe van nietigheid van het arrest, afschrift van de dagvaarding tot van waardeverklaring aan den derden gearresteerde te beteekenen binnen acht dagen, nadat die dagvaar<ling is uitgebragt."
Op grond van hetzelfde presidiale verlof kan dan niet weer opnieuw beslag worden gelegd. Het is door het verloop van den termijn „uitgewerkt".
Het artikel geeft tot velschillende opmerkingen aanleiding. Vooreerst treft ons het voorschrift van „beteekening van 'het arrest", op straffe van nietigheid voorgeschreven. De praktijk brengt mede, dat het arrest, ook dat onder handen van den schuldenaar gelegd, beteekend wordt, en terecht. Het ware zelfs wenschelijk dat die beteekening in het algemeen en voor elk arrest, op straffe van nietigheid voorgeschreven ware.
Vooral is dit zoo bij het revindicatoir beslag onder derde houders, bij het pandbeslag met onderhuurders, bij het beslag op onroerende goederen, en bij dat tegen schuldenaren, die geen bekende woonplaats in het rijk hebben.
Beweert men, dat in alle deze gevallen de belanghebbende toch, door den eisch tot van waardeverMaring, van het beslag kennis krijgt, zoo moet daartegen worden opgemerkt, dat ook door den eisch tot van waardeverklaring van het „derde arrest" de belanghebbende wel in het algemeen met dat beslag in kennis wordt gesteld, maar een juiste omschrijving van hetgeen in beslag is genomen en een juiste kennisneming van de wijze, waarop het is geschied, krijgt de belanghebbende eerst door de beteekening en eerst daardoor is het hem mogelijk, te beoordeelen, of ook het een of ander verzuim, hetwelk aanleiding kan geven tot nietigheid van het beslag,



314
strekt, om de onzekerheid voor den derden gearresteerde niet te lang te laten voortduren. Deze terrnijn geeft wat haar aanvang betreft moeilijkheden, indien het bedrag niet bij het vonnis, waarbij de van waarde verMaring werd uitgesproken, is vastgesteld, doch nog nader moet worden bepaald in een schadestaat-procedure! En zij is te kort, daar nog na verloop van die maand appel tegen het vonnis kan worden ingesteld. Men zal er op bedacht moeten zijn bij een vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad binnen de maand tpt executie over te gaan teneinde de tegenpartij tot appelleeren te dwingen of tot berusten. Maar de langzame aflevering van expedities door sommige drukke griffies maakt dit niet immer mogelijk, vooral waar men ook nog 8 dagen na de beteekening moet laten verloopen (zie art. 432 Rv.; bl. 266). In den regel echter zal de derde wel niet betalen vóór hem blijkt, dat de arrestant niets te vorderen heeft.
Werd vroeger algemeen aangenomen dat te late dagvaarding van den derden gearresteerde, die nog niet heeft betaald geen gevolg heeft, in den laatsten tijd is eenige malen (o.a. Rb. Rotterdam 29 Oct. 1934 N. J. 35 bl. 983) aangenomen dat door verloop van den termijn het beslag vervalt. De argumenten daarvoor aangevoerd schijnen mij onvoldoende, om, waar dit verval met uitdrukkehjk is bedreigd, het in dit geval aan te nemen.
Dat ingeval van opheffing van het arrest de arrestant kan worden veroordeeld tot vergoeding van kosten, schade en interessen, zegt de wet in art. 739; maar dit geldt evenzoo voor alle andere beslagen.
De verdere voortzetting van het arrest geschiedt tegelijk met de beteekening van het vonnis der vanwaardeverklaring aan den derden gearresteerde door zijn dagvaarding tot het doen van verklaring. Over dit eigenaardig proces hebben wij reeds gesproken bij het executoriaal arrest onder derden, waarnaar wij ook overigens voor andere vragen als wat onder het arrest valt etc. verwijzen (zie bl. 273 e.v.).
Beslag onder den schuldeischer. Het beslag onder den schuldeischer is, zooals wij reeds gezegd hebben, wettelijk eerst geregeld bij de meer genoemde algemeene herziening (artt. 757a tot 757a" Rv.). De wetgever heeft het niet toegelaten zonder bescheiden, waaruit voorloopig blijkt van het bestaan eener schuld, en indien het onderhandsche bescheiden zijn, zal



316
praematuren eisch niet ontvankelijk worden verklaard1).
Denkbaar is het geval, dat men voor verschillende vorderingen tegelijk beslag legt. Dan zal de rechtbank zooveel mogelijk bij één vonnis uitspraak doen. Splitsing is echter mogelijk en in dat geval kan de beslaglegger zich zeiven ook gedeeltelijk betalen of voor het hem toegewezen gedeelte goederen verkoopen. In de dagvaarding, waarbij de van waardeverklaring gevraagd wordt, moet tevens aangewezen worden „hetgeen daaronder valt" (art. 7576 al. 4 v.) zoodat zij tot het doen van verklaring strekt. Worden onder den arrestant nog andere beslagen gelegd, dan werkt het vonnis ten aanzien van allen, zooals wij dit vroeger hebben gezien bij het derde arrest. Ook omgekeerd is het mogelijk, dat een derde beslagene, na het door een derde gelegde beslag, onder zich zeiven beslag legt, en ook dan zal het eerst gewezen vonnis tot afgifte tegen den arrestant niet werken ten zijnen nadeele. Ten slotte zij nog een algemeene opmerking gemaakt. Geen conservatoir beslag op goederen of gelden is mogelijk, wanneer niet vaststaat, dat een vordering aan den beslaglegger toekomt. Herhaaldelijk is daarom beslist, dat een arrest, waarbij een eisch tot van waardeverklaring zou worden vastgekoppeld aan een eisch tot schadevergc>eding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, niet mogelijk zou zijn, — zooals in vorige drukken van dit werk ook is aangenomen, — doch ten onrechte, omdat slechts noodig is dat het beslag is gelegd voor een bepaald bedrag door den president begroot en dat nader moet kunnen worden vastgesteld. De gevallen, waarin schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt gevorderd, maken die begrooting noodzakelijk doch zijn, omdat die processen lang kunnen duren, juist ook die waarin het meest behoefte aan conservatoire beslagen zal bestaan. Dat art. 751 Rv. klaarbhjkelijk uitgaat van de onderstelling, dat bij het vonnis waarbij het beslag van waarde verklaard wordt ook het bedrag der veroordeeling zal vaststaan, kan geen voldoende grond zijn om aan te nemen dat
l) Ten aanzien van het beslag onder derden nam men vroeger veelal aan, dat ook dit op nog niet opeischbare vorderingen niet kon worden gelegd. Zoo nog Procureur-Generaal Mr. Polis in zijn conclusie voorafgaande aan des H. R.'s arrest van 27 Mei 1898W. 7129 dat echter anders besliste, tenzij de verschuldigdheid tijdens het leggen van het beslag vaststaat, zooals sindsdien niet meer betwist wordt.



317
dit beslag in de gevallen die bij de redactie van dit artikel uit het oog zijn verloren, niet zou zijn toegelaten (aldus ook de jongere rechtspraak).
Schadevergoeding nader op te maken bij staat. Tot recht verstand daarvan moeten wij over dezen eisch, dien wij nog niet besproken hebben, iets naders mededeelen.
Hij berust op de artt. 612—614 Rv. Wordt vergoeding van kosten, schaden en interessen gevraagd, zoo kan daarvoor het bedrag onmiddellijk worden genoemd, indien dit óf reeds vaststaat óf zonder veel omslag door getuigen en (of) deskundigen in den loop van het proces vastgesteld kan worden. Maar het is ook mogelijk, dat dit het proces te veel verwarren zou. Men denke b.v. aan het geval, dat de verkooper, die zich tot successieve levering van speculatieve waarden heeft verbonden, na eenige goed uitgevoerde leveranties óf niet óf slecht gaat leveren. Nu krijgt de kooper een belang, om zoo spoedig mogelijk van den rechtsband bevrijd te worden en dit belang kan zelfs grooter zijn dan de schadevergoeding, welke hij vorderen kan. Het is zelfs denkbaar, dat de enkele ontbinding den eischer volkomen voldoet en hem eerder nog voordeel dan nadeel berokkent.
Zoodra dus het feit dat schade geleden is en de hoegrootheid daarvan in het hoofdproces niet tot klaarheid kan worden gebracht, zal ontbinding der overeenkomst worden gevraagd met schadevergoeding, onder toevoeging van „nader op te maken bij staat en te vereffenen, volgens de wet." Het daarop te wijzen vonnis spreekt dan de ontbmding uit en de veroordeeling tot schadevergoeding wederom met de toevoeging „nader op te maken bij staat". Dit vonnis wordt aan den veroordeelde beteekend en vervolgens, wanneer het in kracht van gewijsde is gegaan, (of al vóór dien, zoo de veroordeeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad werd uitgesproken) een staat opgemaakt en beteekend aan het domicilie in de procedure door den gedaagde gekozen, houdende uiteenzetting van de schadeposten, met opgaaf eventueel van schriftehjke bewijzen, welke voor die posten mochten bestaan. Die bewijzen kunnen of tegen re?u aan den procureur der tegenpartij worden ter hand gesteld of ter griffie van het kollege worden gedeponeerd, waarvan dan in het exploit melding wordt gemaakt.
De beteekening vindt daarom plaats aan het in het pro-



318
ces gekozen domicilie, omdat het zich ontwikkelend naproces (voor het geval althans, dat door de betwisting van den staat een proces ontstaat) als één geheel wordt beschouwd met het oorspronkehjke en ook onder het oude rolnummer ter griffie wordt ingeschreven.
Wil de veroordeelde partij nu niet voor het bedrag van den schadestaat krachtens de oorspronkehjke veroordeeling worden geëxecuteerd, dan moet zij binnen veertien dagen na de beteekening een aanbod van schadevergoeding doen, daar in beginsel vaststaat, dat zij tot schadevergoeding gehouden is. Er ontstaat, zoo partijen verschillen, een nieuw proces doch zonder dagvaarding, daar het geschil bij eenvoudige akte van procureur tot procureur op de terechtzitting wordt gebracht.
Voor de vaststelling der schade bij zoogenaamde staatprocedure wordt dit naproces als één geheel beschouwd met het ooijpronkehjke. Het is er echter ook een vorm van executie van (zie H. R. 21 Febr. 1924 N. J. 24 bl. 485), bij het desbetreffende kollege behandeld. Het schijnt dubieus of bij den kantonrechter een liquidatie procedure kan voorkomen, ook al beperkt men die tot / 200 in maximum, omdat de wet blijkens de art. 612—615 wel uitsluitend aan de rechtbankprocedure gedacht heeft. Neemt men aan dat zij ook bij den kantonrechter kan voorkomen dan zal zij in stede van bij procureursacte bij dagvaarding moeten worden aanhangig gemaakt. Intusschen komt zij daar praktisch niet voor: zij is voor een bedrag beneden / 200 rijkelijk omslachtig en hetzij door begrooting ex aequo et bono, hetzij door schikking zal de rechter haar wel overbodig maken, indien het schadebedrag door hem op geen andere wijze kan worden vastgesteld.
Ten aanzien van verstek-vonnissen, welke deze naprocedure medebrengen, moet de schadestaat worden beteekend aan den persoon van den gedaagde, maar deze kan in die procedure niet meer tusschen komen, daar het vonnis bij verstek gewezen in kracht van gewijsde is gegaan en het naproces als een eenheid met het voorafgaande wordt beschouwd. Everimin kan men in de staatprocedure nog in vrijwaring roepen, en reeds bij het vonnis, waarbij die procedure bevolen wordt, behoort de rechter zich zoo mogelijk te begeven in een vaststelling van de schade-elementen. Heeft hij zulks gedaan dan moet daartegen dadelijk worden opgekomen door de bezwaarde partij en kan dit niet eerst geschieden na het vonnis op de staatprocedure.



319
Conservatoir beslag voor zoodanige vordering. Er schijnt geen bezwaar voor zoodanige vordering een conservatoir beslag toe te staan, zeiden wij. Twee wegen staan daarbij open. De van waarde verklaring kan eerstens voorwaardehjk geschieden, voor het geval dat het vonnis op den schadestaat tot een veroordeeling van de tegenpartij tot een bepaald bedrag heeft geleid: in principe is volstrekt niet onmogelijk, en het komt in de praktijk ook voor, dat wèl een veroordeeling tot schadevergoeding op te maken bij staat wordt verkregen, maar dat de vordering tot vergoeding ten slotte wordt ontzegd, omdat de schade niet bewezen wordt. — En een tweede weg is: de van waarde verklaring van het beslag aanhouden tot in de schadestaat-procedure is uitspraak gedaan.
Conservatoir beslag bij scheidsrechterlijke beslissingen. Moeilijker is de vraag wat moet geschieden indien de hoofdvordering voor arbiters of buitenlandsche rechters moet dienen. Het geheel der bepalingen betreffende conservatoire beslagen is zoodanig op de Nederlandsche rechtbankprocedure ingesteld, dat een analoge toepassing bij arbiters (denk bijv. aan de termijnen!) niet mogelijk is,evenmin als verwijzing naar een buitenlandschen rechter tot van waarde verklaring van een hier gelegd beslag kan geschieden. Om niettemin conservatoir beslag bij arbitrage-procedure (buitenlandsche rechters) niet zonder méér onmogelijk te verklaren (zooals trouwens óók velen gedaan hebben), volgt men nu óók tweewegen, waarvan de eene is een voorwaardehjke van waardeverklaring van het beslag door de rechtbank voor het geval de arbiters (buitenlandsche rechters) ten gunste van den beslaglegger de vordering hebben toegewezen, of wèl: de rechtbank houdt de beslissing over de van waardeverklaring van het beslag aan tot haar het vonnis van arbiters voorzien van de executoirverklaring van den president der rechtbank (het buitenlandsche gewijsde) wordt overgelegd *). Niet ten onrechte merkten wij, waar zooveel onzekerheid heerscht op dit gebied, op, dat ten aanzien van de mogelijkheid van conservatoire beslagen een wetswijziging ten bate dier gevallen zéér noodig was.
*) De Rotterdamsche rechtbank heeft ook eenmaal een vordering tot vanwaardeverklaring volgens den eisch van den beslaglegger wegens verknochtheid naar arbiters, voor wie de hoofdvordering hing, verwezen. De solutie schijnt zeer praktisch, maar niet zonder juridische bedenkingen.



320
Bizondere conservatoire beslagen vindt men nog in bizondere wetten als de Grootboekwet (een beslag welks regeling het midden houdt tusschen een beslag op roerende goederen van den schuldenaar en een derden arrest) en de Octrooiwet (met kenmerken van beslag op roerende en op onroerende goederen), waarvoor naar die wetten zij verwezen.



HOOFDSTUK XXIII
CONSERVATOIRE MAATREGELEN VAN ANDEREN AARD DAN BESLAG
Als maatregelen, bedoeld bij art. 245 B. W., kent art. 808 Rv. aan de vrouw ook toe het recht tot verzegeling, boedelbeschrijving en waardeering van goederen1).
De redactie laat te wenschen over. Het slot toch „overeenkomstig de bepalingen van de tien volgende artikelen" slaat, ondanks den schijn van het tegendeel, niet ook terug op» deze maatregelen. Zij worden in de volgende artikelen niet eens vermeld. Ook vindt men nergens in de wet aangewezen, op welke wijze de vrouw tot die maatregelen kan overgaan, wiens verlof of tusschenkomst zij noodig heeft tot een en ander, hoe tegenstand van den man daarbij zal gebroken worden enz.
Verzegeling, waardeering en boedelbeschrijving. Men zal
dienen aan te nemen, dat voor verzegeling en boedelbeschrijving — de waardeering wordt als zelfstandige maatregel nergens besproken *), en moet maar als onderdeel der boedelbeschrijving worden aangemerkt — in het algemeen de analogie is te volgen der over die onderwerpen in het wetboek van burgerüjke rechtsvordering voorkomende bepalingen bij nalatenschappen. Deze zijn te vinden in den tweeden titel van het derde boek onder het opschrift „van procedures betrekkelijk erfenissen" (artt. 658—677 en 678—682).
x) Vóór de herziening van het wetboek bij de wet van 7 Juni 1896 waren dit de éénige maatregelen, welke haar vrij stonden. Door de genoemde wet werden ook andere middelen in het artikel opgenomen.
!) In de artt. 1123 en 1124 B. W. vindt men een en ander met het oog op de hemelbeschrijving. Daar is nl. bepaald, hoe de verschillende goederen zullen worden gewaardeerd (door schatting van één of meer deskundigen of naar prijscouranten) en dat de kantonrechter de deskondigen zal benoemen en beëedigen. Een en ander kan hier wellicht tot leiddraad strekken.



322
Ondertusschen zullen vele bepalingen in het geval, dat de vrouw verzegeling of boedelbeschrijving wenscht, voor toepassing niet vatbaar zijn.
Procedures betrekkelijk erfenissen. Die zoogenaamde „procedures betrekkelijk erfenissen" bevatten hoofdzakelijk de regelen voor de veraegeling en boedelbeschrijving van nalatenschappen. Als middelen tot bewaring van rechten hebben wij ze in dit hoofdstuk te bespreken. Zij zijn van die, welke wij in het vorig hoofdstuk besproken hebben, daardoor onderscheiden, dat zij in geen rechtstreeksch verband staan tot een proces. Wel Ininnen bij gelegenheid dier maatregelen twistgedingen ontstaan. Zij zullen vooral aanleiding kunnen geven tot procedures in référé bij den president der rechtbank van het arrondissement, waarin het sterfhuis ligt. Dit verband maakt, dat zij in een schets van het procesrecht niet onbesproken mogen blijven. Eigenlijke procedures betrekkehjk erfenissen worden ook naar de formeele zijde vermeld en kort behandeld in art. 1117 al. 1 B. W. en in art. 1121 B. W. %
In den boven aangehaalden titel van het wetboek van burgerüjke rechtsvordering vindt men er slechts in de achtste afdeeling (artt. 702 en 703) twee aangestipt. De eene is die, welke scnuldeischers wenschen te beginnen tegen den beneficiairen erfgenaam, die weigert of nalaat de zekerheid te stellen voor de waarde der roerende goederen, in de boedelbeschrijving opgenomen, en voor het overschot van de opbrengst der onroerende, na aftrek van het bedrag, waarvoor overwijzing aan de hypothecaire schuldeischers is gedaan. De andere is die, welke de benificiaire erfgenamen tot het doen gelden hunner eigen vorderingen tegen den boedel zouden willen beginnen. Maar nóch de eene, nóch de andere procedure zal licht voorkomen. De schuldeischers van den onder beneficie aanvaarden boedel weten, vóór dat hun rekening en verantwoording wordt gedaan, niets van de waarde der goederen af, en toch zouden zij die moeten kennen, om een dagvaarding, waarbij het stenen van voldoende zekerheid zou worden geëischt, te kunnen formuleeren. Ook staan zij onderling in geen betrekking tot elkaar, en niemand zal voor eigen rekening en risico, zonder te weten, wat ten slotte uit dien boedel voor hem zal terecht komen, zich aan de gevaren
i) Zie blz. 122 en blz. 253.



323
van een proces willen blootstellen, waarvan, in het gunstige geval, de voordeden toch niet uitsluitend voor hem zullen blijven. Daarbij komt, dat de wettelijke termijn tot het doen van rekening en verantwoording slechts drie maanden is, terwijl de duur van een proces, strekkende tot het doen stellen van voldoende zekerheid en de eventueele betwisting der aangebodene veel langer kan duren. Al deze redenen te zamen verklaren het, dat in de praktijk deze procedure niet voorkomt.
De tweede rechtsvordering komt ook bijna nooit voor. Denkbaar is het, dat een erfgenaam, indien er meerdere zijn, ondanks de betwisting van deze, een vordering tegen den overledene zal willen doen gelden, ook al wordt onder beneficie aanvaard. Dit is echter slechts één der gevallen, bij art. 703 Rv. verondersteld. Maar indien de éénige beneficiaire erfgenaam het noodig zal oordeelen, om, ten einde een vordering tegen zijn erflater geldig te maken, een proces te beginnen, of de gezamenlijke beneficiaire erfgenamen hun vorderingen tegen den boedel in een proces willen handhaven, zoo schrijft de wet voor, dat het proces moet worden gevoerd tegen een daartoe benoemden curator. Nu zal het niet behoeven gezegd te worden, dat zoolang wij onder deze wetgeving leven, nog niet vele curatoren benoemd zijn. Indien toch de erfgenamen hun vordering in rechte kunnen bewijzen, zoo zullen zij zich zeiven wel erkennen, ook zonder proces, en eventueele betwisting van mede-crediteuren afwachten; hebben zij echter geen bewijs voor hun vordering, waartoe zou dan het proces kunnen dienen?
Verzegeling. Wat de verzegeling betreft, zoo geschiedt deze, volgens de wet, of op verzoek van bdanghebbenden, of ambtshalve, door den kantonrechter van de plaats, waar de verzegeling moet plaats vinden in tegenwoordigheid van den griffier. Het kan alzoo gebeuren, dat meer dan één kantonrechter in een en dezelfde nalatenschap zal moeten verzegden. Bij de verzegeling wordt tevens door den kantonrechter een bewaarder van de gelegde zegels aangestdd.
Wie „belanghebbenden" zijn, wordt in art. 659 Rv. breed omschreven. Het woord „belanghebbenden" is echter voldoende. Het eenige, wat vermelding verdient, is, dat de schuldeischers der nalatenschap, die geen executorialen titel hebben, daartoe verlof behoeven van den president der



324
arrondissements-rechtbank (t. w. van die, onder welke het kantongerecht, waar de verzegeling gevraagd wordt, ressorteert) en deze moet alvorens het te verleenen, vooraf kort nagaan de gegrondheid hunner vordering en het belang der verzoekers bij een verzegeling (t. a. p. 2°).
Ambtshalve heeft de verzegeling plaats ingeval een minderjarige of onder curateele gestelde, in een nalatenschap belang- of medebelanghebbende, geen voogd of curator heeft, of indien de voogd of curator of de echtgenoot van den overledene of een der erfgenamen niet tegenwoordig is, of eindelijk indien de overledene was openbaar bewaarder van de een of andere zaak.
Wat de formaliteiten betreft, zoo zullen wij deze niet in bizonderheden bespreken; alleen wenschen wij de aandacht te vestigen op de bepalingen van art. 665 Rv.
Dit artikel toch bevat de regeling van hetgeen geschieden moet, wanneer tegen de verzegeling door iemand verzet wordt gedaan of men daarbij andere beletselen ontmoet, of ook indien zich voor of gedurende de verzegeling zwarigheden opdoen.
Référé bij verzegeling. De zaak moet dan door den president der arrondissements-rechtbank worden beslist, en wel dadelijk en terwijl de verzegeling wordt gestaakt. De kantonrechter kan echter ook een voorloopige beschikking geven en met verzegeling doorgaan, maar dan moet de beslissing van den president toch nog worden ingeroepen. Wordt de verzegeling gestaakt zoo zal de kantonrechter naar gelang van omstandigheden buiten het huis of ook binnenshuis bewaarders stellen, teneinde verduistering tegen te gaan.
Bij den president wordt de zaak op de gewone wijze van het référé behandeld, maar op het rapport van den kantomechter. Deze is echter geen partij in de zaak, zelfs niet, wanneer hij ambtshalve verzegelt.
Indien de verzegeling op verzoek plaats heeft, dan zijn de partijen aangewezen. De requirant tot verzegeling is eischer, de opposant de gedaagde in het référé. Vindt de verzegeling plaats van ambtswege, zoo moet de opposant beschouwd worden als eischer tegen een niet verschenen gedaagde. In geen geval kan de kantonrechter ook maar in de kosten veroordeeld worden.
Ontzegeling. Nadat eens verzegeld is en de kantonrechter



325
daarvan behoorlijk proces-verbaal heeft opgemaakt, kan de ontzegeling niet plaats hebben dan drie dagen na de begrafenis, wanneer de verzegeling vóór de begrafenis heeft plaats gevonden, of drie dagen nadat het zegel gelegd is, indien dit na de begrafenis geschied is. Alleen in geval van dringende noodzakelijkheid — ter beoordeeling van den kantonrechter — kan van dit verbod worden afgeweken. Zijn er onder de erfgenamen minderjarigen zonder voogd, dan moet eerst in de voogdij worden voorzien, alvorens tot de ontzegeling kan worden overgegaan (artt. 669, 670 Rv.) *).
Référé vóór ontzegeling. Weigert de kantonrechter op de vordering van een belanghebbende tot de ontzegeling over te gaan, zoo wordt ook dit geschil door den voorzitter der arrondissementsrechtbank in kort geding beslist. Ook hier is de kantonrechter geen partij, al zou de president het bevel tot ontzegeling tegen het advies van den kantonrechter geven. De kantonrechter zal echter in dat geval zich aan de beslissing van den president moeten onderwerpen, en indien hij het niet doet, zich blootstellen aan een eisch wegens rechtsweigering (art. 844 Rv., zie blz. 281).
De formaliteiten voor de ontzegeling kunnen wij weder met stilzwijgen voorbijgaan. Dit eene wenschen wij echter te zeggen, dat zij in den regel gepaard zal gaan met een boedelbeschrijving, tenzij, of vóórdat de ontzegeling geschiedt, óf terwijl deze plaats heeft, de reden tot verzegeling vervallen is. In dit geval toch worden de zegels in eens oügeheven en vindt de boedelbeschrijving, indien die gewenscht wordt, door partijen buiten de tegenwoordigheid van den kantonrechter plaats.
Référé bij de ontzegeling of boedelbeschrijving. Evenals bij de verzegeling zwarigheden kunnen ontstaan, waarvan de beslissing aan den president der rechtbank in kort geding zal moeten worden gevraagd, is dit ook het geval bij de boedelbeschrijving, zelfs ingeval geen verzegeling heeft plaats gevonden (art. 682 Rv.). Dit artikel moet echter in verband worden beschouwd met art. 681 Rv., waarin de formaliteiten voor de boedelbeschrijving worden opgegeven en waarvan de aanhef luidt, als volgt:
*) Het ware wel wenschelijk geweest, dat de wetgever ook hier rekening had gehouden met de mogelijkheid, dat vroegere ontzegeling dringend noodzakelijk blijkt.
22



326
„In de gevallen waarin ook buiten verzegeling eene boedelbeschrijving in de wet wordt voorgeschreven, of waarin eene boedelbeschrijving op eene ontzegeling volgt, zal, enz." De president toch zal slechts dan de bevoegde rechter zijn tot beslissing van moeilijkheden, bij de boedelbeschrijving gerezen, indien deze noodzakelijk is, hetzij om een wettelijk voorschrift of om den spoed, door de ontzegeling noodzakelijk gemaakt.
Eisch tot zekerheidsstelling. Behalve de besproken maatregelen tot bewaring van rechten kent de wet nog eene, waarmede wij reeds hier en daar terloops hebben kennis gemaakt. Het is de eisch tot zekerheidsstelling. Die eisch kan naar aanleiding van velerlei rechtsverhoudingen voorkomen. Zoo hebben wij hem leeren kennen bij den gedaagde, die tegenover een eischenden vreemdeling staat (zie blz. 191); daar noemt de wet (art. 152 Rv.) hem een „voorloopig verzoek".
Soms ook zal die zekerheidsstelling moeten worden aangeboden zonder uitdrukkehjken eisch, omdat een rechterlijk vonnis, bevel of verlof als voorwaarde aan de tenuitvoerlegging van een of ander haar heeft verbonden. Wil men dan tot die ten uitvoerlegging overgaan dan zal de zekerheid moeten worden aangeboden.
Voorbeelden van vorderingen tot zekerheidsstelling vindt men in het Burgerlijk Wetboek o.a. in artt. 528, 529. 831, 1029, 1032, 1081 e. m. a. De wijze, waarop de zekerheid gesteld wordt, is geregeld in den zevenden titel van het tweede boek van burgerlijke rechtsvordering. Wordt het stellen van zekerheid bij vonnis bevolen, zoo moet dat den termijn bepalen, binnen welken zij gesteld zal moeten zijn, en dien, binnen welken zij zal moeten zijn aangenomen of betwist.
In den regel zal, indien partijen het niet eens kunnen worden, dit geschil aanleiding zijn tot een na- of tusschenproces, waarbij een dagvaarding niet te pas komt.
Procedure omtrent de zekerheidsstelling. De persoon, die zekerheid aanbiedt, doet dit bij akte van procureur tot procureur en de betwisting wordt bij dergelijke akte binnen den bij het vonnis bepaalden termijn ter terechtzitting gebracht.
Wijze van zekerheidsstelling. De aangeboden zekerheid kan bestaan in een zekere geldsom, (welke in handen van hem, die recht op de zekerheid heeft, wordt gesteld of in handen van een derde), of ook in borgtocht. Ten aanzien van het laatste bevat art. 1864 B. W. de navolgende bepaling:



327
„De schuldenaar die verpligt is borg te stellen, moet daartoe zoodanigen persoon aanbieden, die de bekwaamheid heeft om zich te verbinden, die genoegzaam gegoed is om aan de verbintenis te kunnen voldoen, en binnen het koninkrijk woonachtig is."
Voorts bepaalt art. 1867 B. W.: „Hij, die door de wet, of tengevolge van een regterlijk gewijsde, verpligt is eenen borg te stellen, en dien niet mogt kunnen vinden, kan volstaan -met, in deszelfs plaats, een pand of hypotheek te geven."
Eindelijk bepaalt art. 619 Rv.: „Indien de zekerheid bestaat in eenen borg, en die borg aangenomen of toegelaten wordt, zal hij zich ter griffie verbinden bij een akte, welke op bevelschrift van den president, uitgegeven in den vorm, bij art. 430 voorgeschreven, zal kunnen worden ten uitvoer gelegd." Wat dien vorm betreft, zoo herinneren wij aan het gezegde op blz. 264 vlg. — hij bestaat nl. in de woorden: „In naam der Koningin" aan het hoofd geplaatst en: „uitgegeven voor eerste grosse" aan den voet der akte.
Sequestratie. Wij hebben nu nog op een enkele maatregel tot bewaring van rechten te wijzen, die in het wetboek van burgerüjke rechtsvordering niet nader is geregeld, en wel de sequestratie of gerechtelijke bewaring van een goed, waarover geschil in rechte is (artt. 617 al. 1, 880, al. 2, 1003 en 1767 vlg. B. W. Tarief van Justitiekosten 6de titel, art. 60).
Hoe de sequestratie moet worden gevorderd (bij request of bij dagvaarding) zegt de wet niet. Het hof te Arnhem nam op 13 Maart 1919 N. J. 19 bl. 969 blijkbaar aan dat de normale weg de dagvaarding is, maar request niet uitgesloten. Aldus ook uitdrukkehjk H. R. 12 Febr. 1934 N. J. 34 bl. 1575. De hooge raad neemt blijkens een vroeger arrest ook aan dat sequestratie gelast kan worden door den rechter voor wien het geschil hangt. De sequestratie wordt slechts in de enkele in art. 1775 B. W. genoemde gevallen, die de andere in de afzonderlijke artikelen genoemde omvatten, toegelaten. Of de president der rechtbank krachtens zijn algemeene macht van art. 289 Rv. ook buiten die gevallen als voorioopigen maatregel sequestratie kan bevelen is betwist en in verschillenden zin beslist.
Aanbod van gereede betaling met consignatie. Ten slotte hebben wij nog te spreken van een eigenaardig middel tot bewaring van rechten, toe te passen door hem, die tegen den



328
wil van den schuldeischer betalen wil; wij bedoelen het aanbod van gereede betaling, gevolgd door consignatie of bewaargeving.
Het kan gebeuren, dat iemand een belang er bij heeft, zich van een verbintenis te bevrijden, terwijl de schuldeischer weigert de betaling van hem aan te nemen hetzij uit koppigheid, hetzij omdat hij meent meer te mogen vorderen, hetzij om eenig ander motief. De wet geeft den schuldenaar dan het recht, in weerwil van de weigering, de verbintenis te doen tenietgaan. Hoe dit recht als middel tot bewaring van rechten te pas kan komen — wij merken op, dat ook uit andere beweegredenen het in toepassing kan worden gebracht — kan men zien uit de artt. 55 en vlg. der Wet op de onteigening (21 Aug. 1851 S. n°. 123). Art. 55 dier wet bepaalt nl., dat het vonnis van onteigening vervalt, wanneer niet binnen zes maanden, nadat het in kracht van gewijsde is gegaan, de schadeloosstelling betaald is, of, zoo voegt het artikel er aan toe: „in de gevallen waarin dit volgens deze wet kan geschieden, geconsigneerd is". Het gemis van verkregen bevrijding, uit de aan den requirant tot onteigening bij vonnis opgelegde verbintenis tot schadeloosstelling, doet dus voor hem al de vruchten van het proces en de daaraan voorafgegane kostbare beslommeringen verloren gaan en maakt nog, dat hij tot vergoeding van kosten, schaden en interessen kan worden veroordeeld voor het nadeel dat de wederpartij tengevolge van de stappen tot onteigening mocht hebben geleden1).
In art. 56 wordt dan verder geregeld, hoe de onteigenende partij zich in het bezit kan doen stellen van het onteigende goed ondanks de weigering der aarmeming van de toegekende schadeloosstelling door hem, tegen wien de onteigening is uitgesproken. Ook daarvoor is noodig aanbod van de voor schadeloosstelling bepaalde som, gevolgd door consignatie. Dit geval kan dus ook als voorbeeld dienen van de door ons terloops reeds gemaakte opmerking, dat deze wijze van schuldbevrijding niet altijd is enkel een middel tot bewaring van rechten. Hier toch dient deze bevrijding tevens tot ver-
*) Men denke bijv. aan het verlies van huur, doordien de partij, ■wier bezitting onteigend zou worden, geen gelegenheid tot het sluiten van huurcontracten heeft kunnen vinden.



329
krijging der feitelijke heerschappij over de zaak, waarop de onteigenende partij recht heeft.
Onder dit voorbehoud ter voorkoming van misverstand kan echter wel geen bezwaar worden gemaakt tegen de plaatsing van dit onderwerp onder het gezichtspunt waarin wij het gerangschikt hebben. De regeling daarvan behoort zoowel tot het materieele als tot het formeele recht. Tot het materieele recht behoort zij, omdat het aanbod van gereede betaling gevolgd door consignatie of bewaargeving is een der middelen, waardoor verbintenissen te niet gaan. Tot het formeele recht behoort zij niet alleen omdat zekere formaliteiten bij het aanbod en bij de consignatie te vervullen zijn, maar ook, omdat een en ander aanleiding kan geven tot een proces, dat veel overeenkomst heeft met de van-waardeverklaring bij een beslag.
De wet behandelt de formaliteiten van het aanbod en die der consignatie weinig stelselmatig, deels in het burgerlijk wetboek (artt. 1441, 1442), deels in dat van burgerüjke rechtsvordering (zesden titel van het derde boek, 1ste afdeeling, artt. 794—797).
Ten aanzien van het aanbod bevat art. 1441 B. W. verschillende bepalingen, die tot het materieele recht behooren. Deze zijn, dat het, om van-waarde verklaard te worden, moet gedaan zijn aan iemand, die bevoegd is om te ontvangen, of aan dengene, die de macht heeft om voor hem te ontvangen en ter plaatse, waar de betaling moet geschieden; dat, wanneer de schuld onder een opschortende voorwaarde is aangegaan, die voorwaarde vervuld zij en, indien de schuld met een tijdsbepaling in het belang van den schuldeischer verbonden is, ook de tijd verstreken zij.
Het onder art. 1441, 3°. aangewezene is deels van materieelen, deels van formeelen aard. De wet wil nl. niet, dat de schuldeischer gedwongen zou kunnen worden tot het aannemen van een gedeeltelijke betaling. Voor zoover dan ook bepaald wordt, dat het aanbod moet loopen over de geheele opeischbare som en de interessen (deze laatste voor zoover de schuld op interessen loopt) en ook over de reeds vereffende kosten, is de bepaling zuiver materieel-rechtehjk. Het slot echter van het onder dat nummer bepaalde is weer van formeel-rechtehjken aard. De aan te bieden som moet nl. verhoogd worden met een som voor de kosten, die nog niet ver-



330
effend zijn „onder voorbehoud van nadere vereffening". Dat die bepaling geheel van formeelen aard is, blijkt daaruit, dat het op de hoegrootheid der aan te bieden som volstrekt niet aankomt. Al zouden de nog niet vereffende kosten met eenige waarschijnlijkheid ook op honderden guldens kunnen worden begroot, zoo zal toch reeds het aanbod van eenige centen boven het bedrag van hoofdsom, rente en vereffende kosten aan het voorschrift der wet voldoen. Voorts zijn ook die woorden „onder voorbehoud van nadere vereffening" (in den Franschen code „sauf a la parfaire") van formeel-rechtelijken aard. De weglating dier woorden in het proces-verbaal van aanbieding maakt het aanbod onvoldoende, al zou de som, die aangeboden is, voor de nog niet vereffende kosten voldoende zijn.
Dat de bepaling onder n°. 7 van art. 1441 B. W. van formeel-rechtelijken aard is, blijkt uit de enkele lezing er van zonder nadere toelichting. Zij luidt: „dat het aanbod gedaan worde door eenen notaris of door eenen deurwaarder, beide niet twee getuigen."
Uit art. 794 Rv. leeren wij, dat de akte, door den notaris of den deurwaarder van de aanbieding opgemaakt, een proces-verbaal is, waarin de zaken of de aard der geldspeciën, welke men aanbiedt, moeten worden opgegeven en hetwelk moet bevatten het antwoord van den schuldeischer, indien het aan hem in persoon wordt gedaan of indien het aan diens woonplaats geschiedt (of ook het voor de betaling gekozen domicilie) en hij afwezig is, alsdan van den persoon, aan wien het aanbod is gedaan. Dit antwoord moet door den schuldeischer of door den persoon, die het antwoord gegeven heeft, worden onderteekend en, bij weigering, moet daarvan in het proces-verbaal melding worden gemaakt.
Het geheele proces-verbaal moet voorts .door den notaris of den deurwaarder worden onderteekend en gedagteekend x) en afschrift daarvan worden achtergelaten aan den persoon met wien de deurwaarder sprak. Dit alles moet worden in acht genomen op straffe van nietigheid.
Voor het geval, dat de notaris of de deurwaarder nóch den schuldeischer nóch iemand van diens huisgencoten
i) Dat ook de getuigen moeten teekenen staat niet in de wet, maar daar twee getuigen er bij moeten zijn, mag wel aangenomen worden, dat ook de onderteekening van deze noodig is.



331
aan de 'woonplaats of het gekozen domicilie vindt, moet hij handelen zooals den deurwaarder is voorgeschreven, die een exploit van dagvaarding willende uitbrengen aan de woonplaats van den gedaagde, aldaar noch dezen noch iemand zijner huisgenooten vindt. Hij vervoegt zich dan bij den .burgemeester of diens plaatsvervanger, onder vermelding van dit feft en de aanleiding er toe in het procesverbaal, laat dien ambtenaar het oorspronkehjke procesverbaal met , .gezien" teekenen en stelt hem het afschrift ter hand. Wordt de aangeboden zaak of geldsom niet aangenomen, aldus bepaalt art. 795 Rv., zoo mag de schuldenaar haar in gerechtelijke bewaring stellen, mits met inachtneming van hetgeen daaromtrent bepaald is in art. 1442 B. W. Die bewaargeving of consignatie moet voorafgegaan worden van een aan den schuldenaar beteekende kennisgeving, houdende aanwijzing van den dag en het uur waarop, en de plaats waar de aangebodene zaak in bewaring zal gesteld worden. In den regel wordt die kennisgeving reeds in het proces-verbaal van aanbod gedaan.
Over de consignatie moet dan voorts weer een procesverbaal worden opgemaakt door den notaris of door den deurwaarder in bijzijn van twee getuigen, waarin opnieuw de aard der zaak of der aangebodene muntspeciën is vervat, de veimdding der weigering van den schuldeischer, om het aangebodene te ontvangen, of dat hij tot die ontvangst niet verschenen is, en eindelijk dat de zaak of de som in consignatie is gebracht of gestort. Is dit een en ander geschied, dan zal de consignatie van waarde zijn, wanneer de schuldenaar de zaak of de geldsom in bewaring heeft gesteld op de daartoe door de wet aangewezen plaats en, voor zoover het een geldsom betreft, de interessen tot den dag der bewaarstelling toe er bij heeft gevoegd*).
Heeft de consignatie plaats buiten tegenwoordigheid van den schuldeischer, zoo moet zij hem worden beteekend, onder aan-
*) Art. 1442, 2" B. W. munt niet »it door juiste redactie. Dat de schuldenaar zich van de aangeboden zaak ontdaan moet hebben, behoefde niet te worden gezegd. Het proces-verbaal van consignatie zou anders een valschheid bevatten. Voorts wordt in het begin gesproken van „de aangeboden zaak" en aan het slot van „de interessen". Van interessen kan echter slechts bij geldsommen sprake zijn.



332
maning om het geconsigneerde te lichten (art. 1442,4°. B. W.).
Wij zeiden, dat het geconsigneerde in bewaring moet worden gesteld op de daartoe door de wet aangewezen plaats. Maar alleen voor het geval dat men gereed aanbod wil doen van een zaak, welke geleverd moet worden op de plaats waar zij zich bevindt, heeft de wet (in art. 1448 B. W.), naar die omstandigheid het geheele bestel van aanbod en consignatie wijzigende, althans indirect een voldoende aanwijzing van plaats gedaan. Dit artikel nl. schrijft voor dit geval voor, dat het aanbod vervangen wordt door „geregtelijke aanmaning" (d. w. z. per deurwaarders-exploit), om de zaak tot zich te nemen. Dit exploit wordt gedaan aan den persoon of diens woonplaats, of aan die, voor de uitvoering der overeenkomst gekozen. Blijft de schuldeischer dan in gebreke, zoo kan de schuldenaar zich bij rekwest tot de rechtbank wenden, tot het bekomen van verlof tot opslag der zaak op zoodanige plaats, als zij zal goedvinden.
Voor zaken echter, welke op de gewone wijze kunnen worden aangeboden, behalve voor geldsommen, heeft de wetgever verzuimd een plaats aan te wijzen. Er blijft niets over dan, naar analogie der zooeven aangehaalde wettelijke bepaling, voor dit geval den rechter te vragen verlof tot opslag en tevens aanwijzing der plaats.
Voor de consignatie van geld hebben wij eindelijk, na meer dan een eeuw ons met een regeling uit den Franschen tijd te hebben beholpen (wet van 28 Nivóse an XIII — 18 Jan. 1805 —), een eigen wettelijke regeling gekregen bij de wet, houdende instelling eener Consignatiekas d.d. 11 Juli 1908 S. 226. Art. 2 dier wet bepaalt, dat de consignatiën geschieden aan de kantoren der registratie voor de gerechtelijke acten, terwijl in art. 4 is bepaald, dat de boeking der gestorte som in een register geschiedt, welke boeking onderteekend wordt door hem, die gelden consigneert en door den ontvanger, en, indien de consignatie bij proces-verbaal geschiedt, dan wordt de boeking geteekend door den notaris of den deurwaarder, die het proces-verbaal opmaakt.
De onkosten op het aanbod van gereede betaling en op de consignatie vallende, zijn ten laste van den schuldeischer, indien de schuldenaar een afdoend belang heeft, om op deze wijze zich van zijn verbintenis te bevrijden, het aanbod voldoende was en de formaliteiten bij een en ander behoorlijk



333
zijn in acht genomen. Dit alles wijst de wet (art. 1443 B. W.) aan door de uitdrukking: „indien dezelve (aanbod en consignatie) wettighjk zijn geschied."
Van waardeverklaring. Uit het gezegde volgt, dat de schuldenaar belang er bij heeft een eisch te doen tot vanwaardeverklaring van het aanbod van gereede betaling en van de daarop gevolgde consignatie. Maar uit de voorbeelden, boven uit de onteigeningswet aangevoerd, zal men zich ook kunnen voorstellen, dat hij, aan wien zóó de betaling wordt opgedrongen, vaak een even groot belang kan hebben door den rechter te doen uitspreken de van onwaardeverklaring van een en ander.
Dikwijls ook zal de strijd over de van-waardeverklaring een deel uitmaken van een ander proces. Men denke bijv. aan het geval, dat een verkooper tegen zijn kooper, of een verhuurder tegen zijn huurder, in rechte een eisch tot ontbinding der gesloten overeenkomst met schadevergoeding en kosten doet gelden, op grond van niet behoorlijke betaling van koopprijs of van pacht of huur. De andere partij heeft aangeboden en geconsigneerd. Het proces zal in zoodanig geval loopen over de hoegrootheid der verschuldigde som. De kooper of huurder zal dus bij zijn bestrijding van den eisch motiveeren, waarom hij met zijn aanbod kan volstaan en concludeeren: „dat de rechtbank het aanbod van gereede betaling, gedaan bij exploit van den deurwaarder N. N. dd. (datum), gevolgd door consignatie bij akte van denzelfden deurwaarder dd. (datum), goed en van-waarde zal verklaren, zal verstaan, dat hij, gedaagde, met de betaling der aangeboden som kan volstaan, voor zooveel noodig hem tot die betaling veroordeelende1), den eischer zijn eisch tot ontbinding der gesloten overeenkomst zal ontzeggen, immers en in alle geval hem daarin zal verklaren met-ontvankelijk, en
l) De rechter zal in ieder geval, hetzij dat gedaagde deze woorden in zijne conclusie opneemt of niet, hem tot betaling der aangeboden en geconsigneerde som moeten veroordeelen De consignatie toch draagt geen eigendom over en integendeel blijkt uit art. 1444 B. W., dat de schuldenaar het geconsigneerde nog weer kan terug nemen, zoolang de schuldeischer hetzelve niet in ontvangst heeft genomen. De schuldeischer zou derhalve in strijd met het recht bevoordeeld kunnen worden, indien niet een veroordeeling tot betaling bij de afwijzing van den eisch gevoegd werd (zie bl. 110 le noot).



334
eindetijk den eischer zal veroordeelen in de kosten van het proces, zoomede in die, op het aanbod en de consignatie gevallen."
En hiermede beëindigen wij de schets van ons Procesrecht. Zij bedoelde niet anders dan een algemeen overzicht te geven. Wie zich aan de studie van het procesrecht wijdt, zal bemerken dat vele vraagstukken onbehandeld bleven en andere, die een diepergaande behandeling zouden vereischen, slechts oppervlakkig zijn aangeduid. De schets wil echter niet meer doen dan in den naam ligt: een algemeen overzicht geven van de grondslagen van ons procesrecht, van den gewonen gang van het proces, van de meest normale verwikkelingen, daarbij inbegrepen de executie. Als inleiding tot de studie moge zij aan haar doel beantwoorden.



REGISTER
A
bi.
aanbod van gereede betaling 327 vlg.
aanduiding van eischer en gedaagde 13 vlg.
aanlegger 95
aansprakelijkheidsbeperking bij vervoer 133
aanvang van het proces 40
aanzegging van verzet 101
absolute onbevoegdheid 67 vlg.
absolute vonnissen (executie bij —) 249, 253
acten (bewijskracht van —) 53, 166
administratief recht 4
advocaten ' 27 vlg.
,, (bij den hoogen raad) 28
afbetalingszaken 132, 257
afstand van instantie 141 vlg.
afwezigen 7, 117, 118
„ (bewindvoerders van —) 8
afwezigheid (verlof tot tweede huwelijk bij —) 237
akten van den Burgerlijken Stand 118
akten van procureur tot procureur 170
aktes van het proces 264
alimentatie procedure 37, 134
ambtenaren van het OJtf 21
ambtenarenwet 5
antwoord (conclusie van —) 42
anticipatie 102
appèl (Hooger Beroep) 22, 49 vlg.
(incidenteel) 139
(van référé) 113
,, (van scheidsrechterlijk vonnis) 229
appointement 118, 194
arbeidscontract (arbeidsovereenkomst) 12, 93, 96, 130
arbitrage of scheidsgerecht 202,215, vlg.
(sie ook scheidsgerecht en scheidslieden)
armenrecht 193 vlg.
arrest 22
„ (derde) 254, 273, vlg.
fzie onder beslag)
door een vrouw tegen haar man 295, 296, 299
tegen een schuldenaar zonder woonplaats 298



336
bl.
arresten (indeeling der conservatoire —) 295
arrondissementsrechtbank 17
attributie van rechtsmacht 67 vlg.
authentieke acten (titel) 266
authentieke of onderhandsche bescheiden 53, 166, 310
avenir 170, 209
averij gros 223
B
behandeling voor een college 168
behandeling bij geschrifte 179 vlg.
bekentenis 54
,, (onsplitsbare) 45
belang 234
belanghebbenden bij schorsing 146
belastingen 187
belastingzaken 179
belooning en loonen 188
beneficiaire erfgenaam 186, 322
beperking van getuigenbewijs 58
beroep (Hooger-) 22, 49, vlg.
beroepsrecht 4
beslag (conservatoir) 293 vlg.
,, (conservatoir bij arbitrage) 319
„ (conservatoir en revindicatoir) 294
„ door de gehuwde vrouw tegen haar man 295,296, 299
,, tegen den schuldenaar zonder bekende woonplaats 298, 303
(rekwest tot conservatoir —) 303
„ tot revindicatie (wettelijke bijzonderheden) 307
,, (conservatoir — op onroerende goederen) 308, vlg.
„ (conservatoir — op roerende goederen) 258, 297, vlg.
,, (conservatoir — onder derden) 310
,, (conservatoir — onder den schuldeischer) 314
„ (conservatoir — bij schadevordering op te maken bij staat) 319
beslag vestigt geen jurisdictie 303
,, executoriaal 272 vlg.
(arrest) (derde —) 254, 273 vlg.
(executoir — op grondrenten) 254, 280
(executoir — op onroerend goed) 254, 279
(executoir — op roerend goed) 254, 276, 285
,, (executoir — op safeloket) 254
(executoir — op schepen) 254, 270, 278
„ (bij huurkoop) 257
„ (pand —) 297
beslissende (decisoire) eed 54
beslissing (nietigheid van —) 230
beteekening van dagvaarding 25, 313
,, van schorsing 147
„ der getuigen 59



337
bl.
beteekening van een schadestaat 317
„ van een vonnis 100, 269
„ van het arrest 312
betrekkelijke onbevoegdheid 66, 81
bevel, last of machtiging aan derden 237
,, tot betaling 116
„ (keuze van domicilie bij —) 271
,, tot bewijslevering 56
,, in executorialen vorm 270
= verlof 307
bevoegdheid der rechtbank bij beslag 303, 313
(zie ook competentie).
„ scheidslieden 228
bewaring van rechten 295
bewindvoerder voor een afwezige 8
bewijs 53 vlg.
bewijsaanbod 57
bewijskracht 54
„ van akten 166 vlg.
bewijslast 55, 167
bewijslevering 53 vlg.
bewijsmiddelen 53, 61, 176, 291
bewijsoplégging 56
bewijsstuk 165 vlg.
bewijswaardeering 36, 59
bewijzen (beteekenis) 54
bezichtiging 54, 64
bindend advies 202, 219
bizondere vertegenwoordiger 9
boedelbeschrijving 321
(référé bij —) 325
boedelscheiding 87
boekenbewijs 37
botsingen bij executoriaal beslag 285 vlg.
bref délai 47
buitenland 83
burgemeester 15
burgerlijk- en ander procesrecht 4
burgerlijke zaken 21
burgerlijken stand (verbetering van acten van den —) 118
c
cassatie 103 vig.
„ (derde instantie?) 104
,, in het belang der wet 104
,, na arbitrage 229
„ van kantongerechtszaken 107
„ (feitelijke grondslagen) 106
cautie van vreemdelingen 191



338
bi.
certificaat van onvermogen 193
circulaire brieven 186
commissaris der Koningin 15
compensatie van- kosten :.... 189
competentie 67 vlg.
(zie ook bevoegdheid)
bij conservatoir beslag 303, 309, 313
„ bij vrijwaring 164
,, van den kantonrechter 70 vlg., 304
van den president 112 vlg., 363, 309
compromis en dading 215 vlg.
,, (geen cassatie of requeste civiel) 229
,, (getuigenverhoor bij —) 228
,, (verificatieproces bij —) 229
„ (geen verzet of appèl) 229
„ (vorm van —) 221
conclusies 41 vlg.
conclusie van O. M 31
conservatoir beslag 293 vlg.
„ ,, (request tot —) 303
,, ,, (oppositie tegen —) 305
„ arrest (indeeling) 295
consignatie 328 vlg.
consignatiekas 332
contradictoir 99
contra-enquête 60
conventie 89
crisispachtwet 5
cumulatie van vorderingen 79
curateele 11, 134
curator in faillissement 128
curator over ongeboren vrucht 9
D
dading 141, 215 vlg.
dagvaarding (inhoud van _) 7, 25 vlg.
,, (aanduiding van eischer en gedaagde in —) 13
(aanwijzing van rechter in —) 17
,, (termijn van —J 26
,, in cassatie 105
,, in verzet 100
of verzoekschrift 130 vlg.
van derdebeslagenen 273
,, van getuigen 57
,, van rekenplichtigen 92, 184
,, in revisie 117
„ (openbare) 118y 186
,, (richting der — op executie) 254
,, (termijn van —) 26



339
bl.
dagvaarding in een verificatieproces 176 vJg.
in vrijwaring 89, 159
,, tot van waardeverklaring 306, 311
decisoire eed 62
declaratie van advocaat en procureur 92, 190, 200
defaillant 102
derde arrest 254, 273 vlg.
„ „ (samenloop bij — 287
derde beslagene 273
derde verzet 152, 238
derden (rechtsbelangen van —) 149
desaveu 212
deskundigen 65 177
deurwaarders 24 vlg.
dienstbrief (kennisgeving) van griffier 96, 131
distributie van rechtsmacht 67 vlg.
distributiewet 5
domicilie 82 vlg., 271
dubbele rechtsbijstand 28
dupliek 46
dwangmiddelen 249 vlg.
dwangsom 254, 259
E
echtheid van geschriften 165 vlg.
echtscheiding 83, 93,119, 250
eed 61 vlg.
„ (van advocaten) 29
,, (van getuigen) 58
,, (van procureurs) 28
„ (van rechters) 204
eenvoudige vrijwaring 160
eigendom (opeisching van —) 290
eindbeslissing van scheidslieden 229, 230
eindvonnis (algemeene rechtsgevolgen) 234 vig.
eisch (onderwerp van den —) 40
eisch (wijziging van den —) 41 vlg.
,, in reconventie gg
eischer (aanduiding van —) 13
eischer (meer dan één —) 79 149
enkelvoudige kamers 21
enquête 60
enquête valétudinaire 65
erfenis 83, 322
erfgenamen (vermoedelijke —) 7
erfrecht 68
erkenning van feiten of rechten 34
(bewijsoplégging, ondanks —) 37
excepties 43. vlg.



340
bl.
Exceptie van gewijsde zaak 245 vlg.
executie 248 vlg.
„ (tot geld bepaald) 258
„ op de minuut 270
,, van zakelijke rechten 255
,, tegen derden 269
(„reëele) 256
„ termijn voor —) 269
„ (voorwaarden voor de —) 263 vlg.
executiemiddelen (wettelijke —) 254, 272 vlg.
executoirverklaring 268
executoriale vorm 264
Exhibitum 182
expeditie 264
expertise 177
exploiten 24
exploit tot arrestlegging 311
F
faillissement 90,128,135, 255 (noot)
feitelijke grondslag 35, 105
feiten (onderzoek der —) 34 vlg.
„ (bewijs van — of van rechten) 55
fictieve executie 236, 249 vlg.
formaliteiten en nietigheden 24 vlg.
„ vóór de dagvaarding 116 vlg.
formeele vrijwaring 160 vlg.
formeel recht 2
Q
garantie de droit 180
de fait '80
formelle 180
gedaagde (meer dan één —) 83, 103
geding op korten termijn, 112 vlg.
„ voor scheidslieden 215 vlg.
„ (hervatting van het —) «7
gehuwde vrouwen 13
geïntimeerde 51, 95
gemeenschap 88, 299
gemeente 15, 219
gemengde rechtsvordering 88
geopposeerde I"*
gerechtelijke bezichtiging 54, 64
gerechtelijke plaatsopneming 54, 64
gerechtshof 17 vlg.
geschilpunt (vaststelling van — bij arbitrage) 225
geschrift 53,165 vlg., 179 vlg.
getuigenbewijs (toelating van —) 59



341
bl.
getuigenoproeping en — aanzegging 57
getuigenverhoor 57» 60
)( (bij compromis) 228
,, verklaring 58, 61
„ (waardeering van —) 59.
gevangenzetting 58
gevoegde partij 154 155
gewone procesorde 129
gewoonte ■ 38
•• j 244
gewijsde
goede mannen 227
gratis admissie 194 vlg.
griffier 18 vlg.
griffierechten 188
gronden van vonnis i 48, 140 263
gronden van wraking des rechters 206
„ „ ,, van scheidslieden 226
grondrenten (beslag op —) 254, 280
grosse 264 vlg.
gijzeling (zie ook lijfsdwang) 254,260,270, 281
H
handelingen vóór den rechtsingang 116 vlg.
handelsnaamwet, handelsregisterwet 5
handelszaken 26, 305
handlichting 11
hervatting van het geding 147
hiërarchie 17 vlg.
hiërarchie bij het Openbaar Ministerie 21
Hof 17, 80
honorarium van advocaten, enz. (zie ook proceskosten en loonen) 188
Hooge Raad der Nederlanden 17, 81, 103
hooger beroep, zie appèl
huur- en pachtpenningen 71
huuraanzeggingswet 5
huurcommissie- en huuropzeggingswet 5
huurkoop 93, 96,132, 257
huwelijksgemeenschap 299
hypotheekaflossingswet 5
hypotheekbewaarder 280
I
incident 125 vlg., 149 vlg.
incidenteel appèl 139
incidenteele conclusie 44
incidenteele vorderingen (eisch) 125 vlg., 157
incidenteel vonnis 138, 180
in morastelling 116
in staat van wijzen 146
23



342
bl.
instantie 22
instanties (twee — regel) 22
instantie (vervallenverklaring van —) 144
,, (afstand van —) 141 vlg.
„ (verval van —) 143 vlg.
instructie van het proces 138
(zie ook proces)
interlocutoir vonnis 48, 138, 169, 191
internationale regelingen 126 (noot), 192, 262, 268
in terven ient 151
interventie 150
introductief request 117 vlg.
J
jachtwet 5
jurisdictiegeschillen 80
K
kantongerechten 18 vlg.
kantongerecht met meer dan 1 rechter 19
kantongerechtszaken 70 vlg., 173 vlg.
kantonrechter (alleenrechtsprekend) 21
„ (bij inbeslagneming) 304
,, (bij verzegelingen en ontzegeling) 323
„ '" (minnelijke beslissing bij —) 124
koloniën 83
koning 16
koopmansboeken 37
(zie boekenbewijs)
kort geding 112 vlg., 270,300,324, 325
(zie référé)
kosten (bij afstand van instantie) 143
kosten van het proces 143,187, vlg.
kracht van gewijsde -. 244
,, van het vonnis 238
L
landverhuizers 75
loon 188
loop van het rechtsgeding 40 vlg.
lijdelijkheid des rechters 33 vlg.
lijfsdwang 254, 260, 270, 281
(zie gijzeling)
,, (samenloop bij —) 284
M
maatschap 85 vlg.
machtiging tot procedeeren 122



343
bl.
materieel recht 1
meer dan één eischer (of gedaagde) 79
memorie van debat en contradebat 183
,, van grieven 51
merkenwet 4
middelen, (inhoudende dagvaarding) 40, 290
middelen van verdediging 40 vlg.
,, van cassatie 105 vlg.
„ van executie 254 vlg., 272 vlg.
„ van onderzoek bij beweerde valschheid 176
„ bij verzet 100
minderjarigen en daarmee gelijkstaande personen 10
minuut 114,263, 270
mora (in — stellen) 116
N
naamlooze Vennootschappen 14
nalatenschap (zie erfenis)
natuurlijk kind 9
nietigheid van arbitrale vonnissen 230
,, van compromis 217
,, van dagvaarding 26, 96
„ van executie 268
van gijzeling 281 vlg.
van huwelijk 9, 31, 252
nietigheden (en formaliteiten) 24 vlg.
niet-ontvankehjk verklaring 97 247
nieuwe eisch in hooger beroep 51
noodelooze kosten ,, 189
notarieele akten 266
notaris (verkoop voor —) 279
O
octrooiwet 4, 254, 283
Officier van Justitie 19
onafhankelijkheid des rechters 203
onbekwaamheid 202
onbevangenheid of onpartijdigheid des rechters 203
onbevoegdheid 66 vlg., 98, 107, 158, 232
onbevoegd- (onbekwaam)heid der getuigen 59
onderhandsche akte (bescheiden) 53, 165 vlg.
onderwerp van den eisch 40
(verhoor op vraagpunten) 64
onderzoek van deskundigen 177
(Zie ook expertise)
oneigenlijke vrijwaring 160 vlg.
ongeboren vrucht 9
onherroepelijk vonnis , 75 244
23*



344
bl.
onrechtmatig of ongegrond 98
onrechtmatige daad 38
onroerend goed (conservatoir beslag op —) 308 vlg.
(executoriaal beslag op —) 254, 279
,, ,, (samenloop bij beslag op —) 289
onsplitsbare bekentenis 45
onteigeningswet 254, 256
ontkenning van handteekening 166
ontkenning van wettige geboorte 9
ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen 211
ontruiming met de sterke macht 256
ontvankelijk (niet — verklaring) 43, 47, 232
ontzegeling 324
ontzegging van den eisch 48
onvermogen (certificaat van —) 193
oorspronkelijk stuk 165
opeisching van eigendom 290
Openbaar Ministerie 30 vlg.
(gevoegde partij) 31
(hoofdpartij) 31
openbaarheid 108
openbare dagvaarding 118, 186
,, oproeping 118
orde 38, 201, 217
,, burgerlijke macht (zie sterke macht)
,, registers 188
openlegging van boeken 37
opposant (goed — kwaad) 100
oppositie 305
,, tegen afgifte van kooppenningen 286, 290
(zie ook verzet)
oproepingen (in verificatieprocessen) 171
oproeping in vrijwaring 90, 152 vlg.
oproeping van procureur tot procureur 170 vlg.
ouderlijke macht 10
overschrijding van rechtsmacht 105
overeenkomst tot arbitrage 214
P
pactum de compromittendo 222
pandbeslag 297
partijen in een proces 4 vlg., 33 vlg.
,, in appel 52
peremptoire exceptie 44
personae miserabiles 31
persona standi in iudicio 7 vlg.
personeel (der rechtsmacht) 17 vlg.
personeele of persoonhjke rechtsvorderingen 67 vlg.
persoonlijke, zakelijke en gemengde rechtsvordering 67 vlg.



345
bl.
persoonlijke verschijning van partijen 119
plaatselijk onderzoek 54, 64
plaatsopneming 54, 64
plaats van het goed 87
pleidooi 46
pleitnota 47
pluraliteit van eischers of gedaagden 83, 103
„ van vorderingen 78
polders en waterschappen 86
practizijn 28
praeparatoir vonnis 138, 191
president der Rechtbank 18 vlg., 112
(zie ook echtscheiding en conservatoir beslag)
primaire en subsidiaire vordering 42
procedeeren 5
procedure voor het kantongerecht 52
,, tusschen echtelieden 119, 250
(zie ook echtscheiding)
„ betrekkelijk erfenissen 322
proces 4
,, (instructie van —) 138
,, (eenvoudig verloop van het —) 40 vlg.
,, (bij het kantongerecht) 52
proceskosten , 92, 143, 187 vlg.
(zie ook kosten en loonen)
proces in een proces 166 vlg.
proces in en door de executie 284 vlg.
proces zonder dagvaarding 124 vlg.
procesorde ..' 129,201
processueele formaliteiten 117
proces-verbaal van aanbod 330
„ „ „ conservatoir beslag 309
„ „ ,, consignatie 331
„ executoriaal arrest 276,279, 281
„ inbeslagneming 279, 309
,. ,, ,, getuigenverhoor 60
„ plaatsopneming, bezichtiging en onderzoek 64
„ ,, in rekeningprocedures 184
» vergehjking 285
„ ,, verhoor op vraagpunten
,, „ „ zwarigheden 122
procureurs 27 vlg.
procureur-generaal 16, 18
procureurstelling 28
pro deo 194
prorogatie van rechtspraak 80
pro stilo 194
provincie 15, 219
provisioneele vorderingen 121
provisioneele vonnissen 138, 191



346
bl.
publiekrechtelijke lichamen (arbitrage door —); 219
purge van het verstek 98
R
raden-commissarissen 118
rapport 181
recht en wet 3
rechtbank (gewone rechter) 17, 76, vlg.
rechte (in — staan) 7
rechter-commissaris 57, 182 vlg.
rechter (eed van den —) 204
„ (eener zwevende rechtsverwikkeling) 89
rechterlijk ambt (waarborgen) 202
rechterlijke indeeling 17 vlg.
rech ter-rapporteur 181
rechters (wraking van —) 206
rechts bedienden 96
rechtsbelangen 234
rechtsbelangen (van derden) 149
rechtsbijstand 27 vlg.
rechtsgeding (gewone loop van het —) 40 vlg.
rechtsgeding (schorsing van het —) 145 vlg.
rechtsgeding (hervatting van het —) 147
rechtsgevolgen van een vonnis 234 vlg.
rechtsgronden en rechtsmiddelen 42
rechtsingang 40
rechtsmacht 17 vlg.
rechtsmiddelen 42
rechtspersonen 6, 13
rechtspraak van den kantonrechter 21
„ van de rechtbank 21
,, van hof 22
(prorogatie van —) 80
rechtstitel 71
rechtsvorderingen (soorten van —) 67
rechtsvragen 37
rechtsweigering 33, 211
rechtszaken (wettelijke verdeeling van — ) 68
recief 183, 186
reclame (beslag tot revindicatie of —) 297
reconventie 45, 89, 115, 124, 232
reëele executie 256
référé 112 vlg., 270, 300, 324, 325
référé (appèl van —) 113
registratie 188
rekening-procedures 182 vlg.
rekenplichtigen (dagvaarding van —) 92, 184
rekenplichtigen (dagvaarding door —); 117
relatieve onbevoegdheid 67 vlg.



347
Ml
renvooiproces 127 vlg.
repliek 4g
request 65, 117 vlg., 130 vlg.
(zie ook verzoekschrift)
request (pro deo —) 194
requeste civil 109 vlg., 229
requirant tot verificatie 165 vlg.
requirant van voeging 150 vlg.
reserve van kosten 191
revindicatie 68, 290
revindicatoir beslag 294 297
revisie 23, 117
roerend goed (beslag op —) 254, 297 vlg.
rogatoire commissie 58
rol 27
rijnvaart-acte 268
s
Saisie foraine 88
samenloop van schuldeischers 284 vlg.
samenvoeging 138, 149, 154 vlg.
schadevergoeding (verpachting lost zich op in —) 258
schadevergoeding 317
schadevergoeding (bij staat) 317
schattingseed _ 61
scheiding en deeling van goederen 119
„ „ van nalatenschappen 122
van tafel en bed 119, 252
van tafel en bed (verstek vonnis bij)—... 236
scheidsgerecht 202, 215 vlg.
(zie ook arbitrage)
scheidsgerecht (getuigen bij —) 228
scheidslieden (scheidsmannen) 215 vlg.
(procedure voor —) 215 vlg., 227
(wraking van —) 226
(benoembaarheid van —) 220
(benoeming van — door den rechter) 223
„ (bevoegdheid van —) 228
schepen (beslag op —) 254, 270, 278
schorsing van het rechtsgeding 145 vig.
schorsing (bij arbitrage) 229
schorsende kracht van beroep 269
„ cassatie 104
« . verzet 102, 269
schriftelijke aanteekening 182
schriftelijk bewijsstuk . 53
schriftehjke bewijzen 53
schriftuur van debat en contra-debat 183
schriftuur (memorie) van re- en dupliek 181



348
tri.
schriftuur van eisch en van antwoord 180 vlg.
schuldenaren zonder bekende woonplaats 298, 303
schuldeischer (beslag onder den —) 314
sententia declaratoria 235
sequestratie 327
solliciter les juges 204
sommatie 116, 226
splitsing van conventie en re-conventie 125
Staat (de) 15
staat van personen 7 vlg.
staat van wijzen 145
stellionaat 261
sterfhuis 83
sterke macht 254, 256
stichtingen 6
stoornis in het bezit 152 vlg.
strikvragen 61
stuiting van huwelijk 249
substituut-griffier 18 vlg.
substituut-officier ' 19
sommier 100, 196
summiere procesorde 129
suppletoire eed 61
surséance-verzoek 136
T
taak des rechters 47
tarief van justitiekosten 188
Tariefwet 5
taxatie (kosten —) 189
teekenen van requesten 298 (noot)
tegenbewijs 60
tegenspraak 99
tegenstrijdige vonnissen 108
tenuitvoerlegging van vonnissen 234
termijn van dagvaarding 26
,, „ request-civil 111
,, voor scheidsrechterlijke uitspraak 222
,, tot van waardeverklaring van conservatoir beslag 301, 312
tiercé opposition '. 238
toezicht op de rechterlijke ambtenaren 204
tot personae quot qnalitates 125, 145
tusschengeschil 125 vlg.
tusschenkomende partij 151
tusschenkomst 138, 150
(zie ook interventie) tusschenvonnissen 138 vlg.



349
bl.
u
uitkeering tot levensonderhoud 37, 134
uitvoerbaarheid van het vonnis 235, 242
V
valschheidsprocedure 165 vlg.
van waardeverklaring 301, 306, 311, 33$
vaststelling geschilpunten bij arbitrage 225
veilconditiën 280
vennootschap 13, 85 Vlg.
verandering van de grondslag van het verweer 41
verandering van staat , 11 145
verbetering van acten van den Burgerlijken Stand 18
verdeeling van kooppenningen 285
vereeniging ; 13
vergelijking van geschriften 177
vergoeding van kosten, schaden en interessen 317
verhoor op vraagpunten 16, 64
verificatievergadering 128
verificatieproces 165 229
verknochtheid 44 155
verkoop op de terechtzitting 279
verlof tot beslag 297 vlg.
verlof tot dagvaarding 7, 117 vig.
verlof tot nieuw huwelijk 237
vermoedelijk overlijden 7
vermoedens _ 55
vermoedens (wettelijke) 55 245
vermoedelijk overlijden 117,118 237
veroordeeling in de kosten 190
verstek 94 vlg.
verstek tegen den eischer 95
bij meer dan één gedaagde 103
verstek driemalen 117
„ (pnrge van het —) 98
verstekvonnis bij echtscheiding en scheiding van tafel en bed 98 (noot)
101
(tenuitvoerlegging van het —) 99, 235
verval van instantie 143 vig
vervallenverklaring van instantie bij verstek tegen den eischer 94
verweerder 7
verweer (met redenen omkleed) 45
verweringsmiddelen 43 vig_
verwijzing door den kantonrechter 172 vlg.
„ door den president 113
„ en (samen) voeging 155
„ na wraking _ _ 210
Verzegeling . . . . . 321, 323



350
bl.
Verzet bij conservatoir beslag 305
„ bij meer dan één gedaagde 103
bij référé 113
„ tegen executie van vonnissen 269
,, tegen afgifte van kooppenningen 286, 290
(zie ook oppositie)
,, na verstek 94, 100
verzoekschrift 117 vlg., 130 vlg., 298 (noot)
(zie ook rekwest)
,, (kennisgeving van —) 119 vgl.
voeging 138,149, 155
volontaire rechtspraak 136, 247
vonnis (inhoud van —) 47,140, 240, 263
vonnis tot echtscheiding en scheiding van tafel en bed 236, 250
van scheidslieden 229,230, 268
(werking van het —) 238, 249
,, tot vrijwaring 159
vonnissen (van vreemde rechters) 247, 267
vonnissen (tegenstrijdige —) 108
voogd 9 vlg.
voogdijraad 134
voorbereidende kosten 95
voorloopig verzoek (zie cautie) 191
voorloopige tenuitvoerlegging 242
voorraad (bij —) 242
voorrecht van boedelbeschrijving 186, 322
voorwaardelijk eindvonnis 63
voorwaarden van executie 263 vlg.
vordering (primaire- en subsidiaire —) 42
vreemdelingen 6, 88, 126, 191, 261, 293
vreemde rechters 247, 267
vrouwen als arbiters 220
vrouwen (gehuwde —) 13
vruchten 281
vrijgeleide 283
vrijwaring 89, 115, 152 vlg.. 232
vrijwaring en exceptie van onbevoegdheid 158
w
waarborg 155
waarborgen der rechtspraak 201 vlg.
waardeering van bewijs 59
waardeeringseed 61
waardeering van goederen 321
waterschappen 86
weren ten principale 43
wettelijke vermoedens 55, 245
woonplaats 82 vlg.
wraking van getuigen 59



351
bl.
wraking van rechters 206 vlg.
van rechters (vorm) 207
,, van kantonrechters 210
,, van (partijen bij —) 208
„ van scheidslieden 226
wijzen (in staat van —) 146
z
zakelijke rechtsvordering 67
zakehjk recht 67
zaken van faillissement 90
zaken van koophandel 26, 305
(zie ook handelszaken)
zedelijke lichamen 7
zeeschepen 278
Zegelrecht 187
zekerheidstelling 126, 300, 305, 326
zwarigheden (bij scheiding en deeling) 122