DE RECHTSVERHOUDING VAN MOEDEREN DOCHTERMAATSCHAPPIJ
onderling en ten aanzien van derden
DOOR
Mr. d. j. sannes
ADVOCAAT EN PROCUREUR TE ZUTPHEN
ZUTPHEN — W. J. THIEME & CIE — MCMXXVI






„Tout ce qui est puissant peut devenir dangereux, si 1'abus se joint a la puissance. Mais 1% puissance n'est pas un danger par elle même. Au contraire, la faiblesse est toujours un danger grave. "
(F. de Rousiers : Les syndicats industriels de producteurs, Paris 1912, blz. 274).
III






VOORWOORD
v
Dit werk beoogt de uiteenzetting der ruilbetrekkingen van moeder- en dochtermaatschappij. Alle gegevens en beschouwingen omtrent de economische zijde van hunne verhouding bedoelen derhalve slechts de juridische uiteenzetting te verhelderen en maken geenerlei aanspraak op volledigheid. Ditzelfde geldt voor hetgeen ik omtrent de buitenlandsche wetgeving, theorie en praktijk vermeld: mijn hoofddoel is n.1. om weer te geven hetgeen in Nederland en Nederlandsch-Indië betreffende dit vraagstuk rechtens is en behoort te zijn.






INHOUD.
Voorwoord blz. V
Inhoudsopgave blzz. vu tot XII
INLEIDING blzz. i tot 30
A. De concentratie in het algemeen . blzz. 1 tot 3 De gedachte der samenwerking, vroeger en thans. — Tweeërlei tendens. — Groote verscheidenheid in vormen.
B. De indeeling der concentratievormen blzz. 4 tot 16
Juridische- of economische indeeling? — Indeeling der oudste schrijvers. — De „hechtheid" als criterum. — indeeling van von Halle. — Eerste indeeling van Geiler. — Tweede indeeling van Geiler. — Indeeling van Friedlander. — Indeeling van Hausmann. — Indeeling van Amiaud. — Indeeling van Henry. — Mijne indeeling. — Verdringing der contractueele- door de bezitsconcentratie.
C. Terminologie blzz. 16 tot 30
Spraakverwarring. — Definitie van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding. — Gentlemen's agreement. — Concern. — Trust — Kartel. — Belangengemeenschap. — Consortium. — Syndicaat — Ring en corner. — Pool. — Fusie. — N.V. directrice van andere N.V. — Alliance.
HOOFDSTUK I. DE MOEDER- EN DOCHTERMAATSCHAPPIJVERHOUDING blzz. 31 tot 61
A. Definitie blzz. 31 tot 40
Begrip. — Blijvende toestand. — Beheerscbing als doel. — Investment trust. — Effektenübernahrnegesellschaft. — Mining trust — Assets company. — Finanzierungsgesellschaft.
B. Terminologie blzz. 40 tot 44
Rechtvaardiging van eigen keuze. — Schachtelgesellschaft. — Deelname. — Omnium. — Holding company. — Andere namen.
VII



C. Indeeling blzz. 44 tot 45
Moedermaatschappijen ,,ad hoe", en andere. — Werkende- en niet werkende moedermaatschappijen.
D. Geschiedenis blzz. 45 tot 51
Algemeene Nederlandsche Maatschappij ter begunstiging van de Volksvlijt. — Omnium génévois. — Crédit Mobilier. — Oorsprong in de Vereenigde Staten.— Waarom eerst na 1889 opgekomen. — Voorloopers. — Verdere ontwikkeling. — Latere bloei in Europa. — Engeland. — Duitschland. — Andere landen. — Nederland.
E. Doeleinden blzz. 51 tot 59
Juridisch belang hiervan. — Rechts- en economische motieven. — Horizontale- en verticale concentratie. — Beperking van het kapitaalsrisico. — Speculatieve doeleinden. — Machtswellust — Bewaring van het nationale karakter der dochtermaatschappij. — Fiscale redenen. — Nationale eischen bij concessie's e. d. —
F. Voordeden blzz. 59 tot 61
Volledige winstgerechtigdheid, beperkte aansprakelijkheid. — Gemakkelijk te verkoopen. — Ondoorzichtigheid. — Lage oprichtingskosten. — Historische vorm blijft behouden.
HOOFDSTUK II. ALGEMEENE VRAGEN blzz. 62 tot 74
Economische eenheid. — Juridische zelfstandigheid. — Bezwaren tegen de one man's company. — Buitenlandsche verbodsbepalingen. — One man's company bestaanbaar. — Vereenzelviging van moeder- en dochtermaatschappij — Invloed der economische afhankelijkheid op de juridische zelfstandigheid. — Amerikaansche rechtspraak. — Duitsche rechtspraak. — Kan dit ook in Nederland ?
HOOFDSTUK III. HET ONTSTAAN DER
VERHOUDING blzz. 75 tot 86
Drie mogelijkheden. — Moedermaatschappij „ad hoe" mag niet als N. V. opgericht — De „leege" N. V. — Ontstaan der verhouding, als beide N. V.'s reeds bestaan. — Als moedermaatschappij opgericht wordt — Als dochtermaatschappij opgericht wordt. — Inhoud van prospectus der dochtermaatschappij. — Art. 40a Regeeringsontwerp 1925. — Inbreng. — De zetel der dochtermaatschappij. — Handelsregister.
HOOFDSTUK IV. DE WERKING DER
VERHOUDING blzz. 87 tot 165
A. De contróle blzz. 87 tot 112
Begrip. — Controle buiten de moeder- en dochtermaatschappijverhouding. — Vereischte meerderheid. — Hoe verkrijgt men de stemmenmeerderheid? — 1. Eigendom der aandeelen. Niet de volle meerderheid noodig. — Azt 54 W. v. K. — Vetorecht —
vin



2a. Deaandeelen met meervoudig stemrecht — Wezen en doeL — Toelaatbaarheid. — Persoonlijke voorrechten. — 23. De aandeelen met wisselend stemrecht. — 3. De voting trust. Begrip en toelaatbaarheid. — De onafscheidbaarheidstheorie. — Onherroepelijke volmacht tot stemmen. — Art. 44£, 1« lid, Regeeringsontwerp 1925. — 4. De aandeelen zonder stemrecht Wezen. — Toelaatbaarheid. — Slechts houder van meerdere aandeelen stemrecht. — 5. De Deponenta k t i e n. Wezen. — Doel. — Geoorloofdheid. — Ook zonder uitdrukkelijke machtiging? — 6. Aandeelen in pand. Heeft de pandhouder stemrecht? — Toonderaandeelen. — Stilzwijgende machtiging. — 7. D e aandeelen in report gekocht. Begrip?— Geven deze stemrecht? — 8. Het huren van aandeelen. Wezen en geoorloofdheid. — § 318 H. G. B.
9. De oprichtersaandeelen met stemrecht. —
10. Aandeelen van ongelijk nominaal bedrag, doch met gel ij k stemrecht.
B. De grenzen der meerderheids-
' macht . blzz. Ut tot 141
Tweëerlei gezichtshoek. — Ook andere besluiten dan statutenwijzigingen. — De positie van den enkeling in de vennootschap. — Iura singulorum. — Sonderrechte. — Hunne grenzen. — Einzeltechte. — Verwarring dezer beiden. — Minderheidsrechten. — Verschil met Sonderrechte. — Onbeperkte meerderheidsmacht. — Het doel der vennootschap als grens. — Critiek hierop. — Gelijkheidsbeginsel. — Théorie des bases essentielles. — Bezwaren hiertegen. — Theorie van Regelsberger. — Opvatting van Scholten. — Gierke's scepsis. — Openbare orde en goede zeden. — Bezwaren hiertegen. — Inhoud of bedoeling criterium? — Art 1374 B W. van openbare orde. — Bijzonder karakter van het probleem bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding. — Minderheidstyrannie. — Het verband mag niet verwaarloosd worden. — Stemmenmeerderheid en kapitaalsmeerderheid. — Opzettelijke benadeeling. — Compensatie van indirect nadeel met direct voordeel. — Misbruik van stemrecht. — Uitsluitend verkeer. — Kapitaalswijziging der dochtermaatschappij. — De „Hibernia"-zaak. — Wijze van besluiten. — Gevolgen van machtsmisbruik. — Positie van derden.
C. Beperkingen van het stemrecht blzz. 141 tot 147 Persoonlijk belang. — Middelen ter ontduiking. — Beoordeeling hiervan. — Ontduiking door stroomannen. — Beoordeeling hiervan. — Nederlandsen recht
D. De directie der dochtermaatschappij blzz- *47 tot 157
Contractueele directie door derden. — N. V. directrice van andere N.V. — Bezwaren hiertegen. — Hier te lande toegelaten. — Positie van den vertegenwoordiger der moedermaatschappij als
IX



zoodanig. — Vaststellen van balans en winst- en verliesrekening door directie. — Décharge. — Ontslag. — Inlichtingen. — Heeft individueele aandeelhouder hierop recht?
E. Overeenkomsten tusschen moeder- en dochtermaatschappij blzz. 157 tot 162
Zijn deze bestaanbaar ? — Irreéele overeenkomsten. — Begrip. — Hoe blijkt de irrealiteit ? — Gevolgen der irrealiteit. — Uiüegging van overeenkomsten.
, F. Andere vragen blzz. 163 tot 165
Bezitsverhoudingen. — Octrooirecht — Abnormaal lage winstmarge.
HOOFDSTUK V. HET EINDE DER VERHOUDING blzz. 166 tot 169
Liquidatie van moeder- of dochtermaatschappij. — One man's company. — Gedwongen inkoop van aandeelenbezit der moederdoor dochtermaatschappij. — Andere dergelijke transactie's.
HOOFDSTUK VI. STRAFRECHT . . . blzz. 170 tot 179
A. Bepalingen rechtstreeks tegen de
verhouding gericht blzz. 170 tot 176
Art. 419 C. Pénal. — Amerikaansche verbodswetten. De Sherman Act. — Ontbindingsplannen. — De Clayton Act — De WebbPomerene Export Trade Act. — De Capper-Volstead Act. — Geringe toepassing der wetten. — Argentijnsche wetgeving.
B. Verdere strafbepalingen in verband met de verhouding . . blzz. 177 tot 179
Aansprakelijkheid der moeder- voor strafbare feiten der dochtermaatschappij. — Benadeeling door directie. — Diefstal of verduistering. — Strafbaarheid van het stroomanneninstituut.
HOOFDSTUK VII. STAATSRECHT. . . blzz. 180 tot 191
A. De publiekrechtelijke lichamen als deelnemers
aan de verhouding blzz. 180 tot 183
Gronden voor staatsdeelname. — Gemengd bedrijf.
B. Nationaliteitsvragen blzz. 183 tot 191
Criteria voor nationaliteit der N.V. — De zetel. — Overgang naar een nieuw criterium. — De economische macht. — Afweermaatregelen tegen buitenlandsche N.V.'s. — Weren van vreemden invloed uit nationale N. V.'s. — Oorlogsmaatregelen. — Statutaire bepalingen. — Gebruik der verhouding in dit verband.
X



HOOFDSTUK VIII. BELASTINGRECHT . blzz. 192 tot 242
A. Algemeene vragen blzz. 192 tot 200
Dubbele belasting. — Bijzonder karakter biervan bij de verhouding. — Verdeeling van het belastingobject onder verschillende rechtsgemeenschappen. — Orgaantheorie. — Hare grenzen. — Wijze van toepassing. — Gevaar van fictie's. — Bewijslast. —- Slechts bij winstbelasting toepasselijk. — Belastingbesparing.
B. De verschillende belastingwetgevingen blzz- 201 tot 242
a. Dubbele belastingheffing .... blzz. 201 tot 227 i. Nederland. Art. 3 Dividend- en Tantièmebelastingwet — Eerste of tweede uitdeeling vrijstellen? — Aandeelen op naam. — „Genieten". — Het proces van de „Koninklijke". — Claims. — Alleen winstuitkeering afgetrokken. — Wijze van aftrek. — Art. 29 Dividend- en Tantièmebelasting. — 9/io aandeelenbezit der moedermaatschappij. — Wanneer moet aandeelenbezit aanwezig zijn. — Beperkte reductie. — Dochtermaatschappij moet reeds belast zijn. Aandeelen op naam. — Art. 24 O.W. belastingwet. — 2. Nederlandsch-Indië. Art. 8 Vennootschapsbelastingordonnantie 1925. — Negatieve definitie van het vrijstelkngsobject. — Geheele vrijstelling. Verschil met vroegere regeling. — Art. 10 Vennootschapsbelastingordonnantie 1925. — Art. 21 O. W. belastingordonnantie. — 3. Engeland. Excess profits duty en Corporation profits tax. — Heffing als van één bedrijf. — 4. Duitschland. § 18 Kriegssteuergesetz. — Beperkingen. — § 6, No. 8 Körperschaftssteuergesetz. — § 3 al. 1 No. lOKapitalertragssteuergesetz.— Andere wetten en verdragen. — 5. Frankrijk. Vroegere toestand. — Wet van 31 Juli 1920, art 27. — Voorwaarden der vrijstelling. — Ook obligatierente afgetrokken. — Art. 28 dier wet. — Vragen van Léon Mérel.
b. De orgaantheorie blzz. 227 tot 233
1. Nederland. Waarom niet toepasselijk — behalve
bij art. 2 Inkomstenbelastingwet — 2. Nederlandsch-Indië. Nieuwe en oude regeling. — Orgaantheorie toe te passen. \Geschiedt echter niet. — Voordeden der orgaantheorie. — 3. Andere landen. Dochtermaatschappij-„vertegenwoordigster». _ Bedrijfsbelasting. — Vermogensbelasting. — Schenkingsrecht. — Grens der orgaantheorie.
c. Andere vraagstukken blzz. 234 tot 242
Waardebepaling der aandeelen van de dochtermaatschappij. — Zijn de aandeelen van de dochter- bedrijfsmiddel der moedermaatschappq? — Juridische zelfstandigheid der dochtermaatschappij. — Andere beslissingen. — Gelijkstelling van leening en deelname. — Idem van aandeelen- en eigendomsoverdracht van onroerend goed. — Bijzondere regelen voor niet-werkende moedermaat-
XI



schappijen. —- Heffing van registratierecht op de , Jeege" N. V. — Belasting op aandeelen met meervoudig stemrecht.
HOOFDSTUK IX. HOE DIENT DE VERHOUDING WETTELIJK GEREGELD TE WORDEN? . . blzz. 243 tot 302
A. Algemeene beginselen . . blzz. 243 tot 249
Ontwikkeling der N. V. — Van „Beteiligung" tot „Teilhaberschaft". — Hare noodzakelijkheid. — Veroordeeling der Amerikaansche verbodswetten. — Beperking van misbruiken. — Hiervoor wettelijke regeling noodzakelijk. — Publiciteit. — Hare bezwaren. — Hare ontoereikendh eid.
8. Prospectus en balans blzz. 249 tot 272
Prospectus. — Balans. — Bijzonder karakter bij de moedermaatschappij. — Publicatie zonder meer niet voldoende. — Voorschriften omtrent den inhoud vereischt. — De eischen eener juiste balansregeling. — Twee stelsels. — Gegevens omtrent de dochter- in de balans der moedermaatschappij. — Samenvoeging van de balansen van moeder- en dochtermaatschappij. — De „verzamelbalans". — Waardeering van de aandeelen der dochter- in de balans der moedermaatschappij. — Kostprijs. — Kostprijs,beurskoers of intrinsieke waarde ? — Waardeeringsregel. — Wetsvoorschriften of vrije regeling door belanghebbenden? — Publicatiewijze. — Beperkt tot belanghebbenden. — Balansgoedkeuring. — Door wien ? — Wijze van goedkeuring.
C. De meerderheidspositie der moedermaatschappij blzz. 272 tot 294
Minderheidsrechten. — Critiek hierop. — Regeling van het meervoudig stemrecht. — Niet geheel verbieden. — Fransche wetsontwerpen. — Critiek hierop. — Verhouding van stemrecht en kapitaalsdeelname. — Beperkte dividendrechten. — Overheidsgoedkeuring. — Stemmen door niet-aandeelhouders. — Maatregelen hiertegen. — Het meerderheidsbeginsel. — Evenredige vertegenwoordiging. — Machtsverschuiving in de N. V. — Fransche .,actions de travail". — Critiek hierop. — Stemrechtaandeelen. Het voorstel van Planitz. — Critiek hierop. — Eigen denkbeelden. — Belang dezer regeling voor de verhouding.
D. Verschillende voorschriften . . blzz. 294 tot 302
Beperkte beursnoteering voor aandeelen van dochtermaatschappijen. ■— Cumulatie van tantième's. — Bewaring van nationaliteit. — Belastingheffing. — Staatstoezicht
Literatuur blzz. 303 tot 309
Register blzz. 310 tot 314
Aanhangsel blzz. 315 tot 317
XII



INLEIDING.
A. De Concentratie in het algemeen.
Slechts op weinig gebieden van het menschelijke denken en van De gedachte de maatschappelijke werkzaamheid is binnen een tijdsruimte van ^.^.kf^g116118 nauwelijks honderdvijftig jaren een geweldige beweging ontstaan, vroeger en revolutionair en hartstochtelijk, met de oorspronkelijke kracht van t*iansiedere waarlijk als bevrijdend doorleefde gedachte verdedigd en in de wereld uitgedragen; en is diezelfde beweging weer in zichzelf doodgeloopen en met minder groot enthousiasme wellicht, doch met een ongetwijfeld nog grooter feitelijk geweld, teruggevloeid tot een toestand, niet gelijk aan, maar toch in diepsten kern beheerscht door dezelfde gedachte als die van vóór haar ontstaan.
Een dergelijk verschijnsel nu heeft zich voorgedaan bij het individualisme in het bedrijfsleven. Vóór de Fransche Revolutie was dit vrijwel overal en voor alle takken van werkzaamheid in het gildewezen georganiseerd. Dit beoogde, naast veredeling van het vak, vóór alles collectieve zelfverdediging van de bedrijfsgenooten tegen buitenstaanders, welke hun zekere broodwinning in gevaar brachten. Het woord solidariteit was toen als leuze nog niet uitgevonden en de grootonderneming als economische eenheid zeldzaam, maar al deze neringdoenden en handwerkslieden voelden zich aan elkaar verbonden in een eenheid van belangen, welke als afweerorganisatie weinig minder hecht was, dan vele van thans. „Het handwerk" was daar een organisch begrip, geen technische abstractie.
Hiertegenover kwam, wel langen tijd reeds voorbereid, doch in zijn practische uitwerking als met een slag te staan het beginsel der vrije concurrentie. Het werd geboren uit den wil tot medegenieten van de betrekkelijke welvaart der gildeleden door de
SANNES, Moedermaatschappijen, i
I



daarbuiten staande, op handwerk in loondienst aangewezen lagen der bevolking, en gesteund door de dogmatisch-abstracte vrijheidsleer met haar „droit au travail".
In hare volle consequentie is deze gedachte wel historisch verklaarbaar, doch maakt zij geen deel uit van het organisch geheel der economische feiten. De geweldige ban, die zij heeft uitgeoefend op de geesten, berust dan ook niet alleen op haar eigen innerlijke noodzakelijkheid, doch vóór alles op haar verband met politieke leuzen. De kernbeginselen van het politiek liberalisme der negentiende eeuw, reeds in het einde der achttiende onder de denkers levende, hebben Adam Smith beheerscht *) en niet omgekeerd, zooals men meestal aanneemt.
Doch de onafwendbare gang der geschiedenis heeft zijn rechten hernomen en de theorie vernietigd. De ongebreideld vrije mededinging is in een zee van ellende ten onder gegaan. De „bellum omnium contra om nes", zonder vrede en zonder wapenstilstand, beteekende een wissen dood voor de zwakken en een Pyrrbuso ver winning voor de zwaar getroffen sterkeren. Zoo moest men terugkeeren tot het levende beginsel der gebondenheid van allen aan elkander, moest de gemeenschapsgedachte, te kwader ure gewelddadig vernietigd, tot nieuw leven komen.
Het tijdperk der individualistische voortbrenging, met de kracht van een moreel postulaat verdedigd, heeft echter zjjn uitwerking op de geesten niet gemist. Men voelt wel weer de noodzakelijkheid van samenwerking, echter nog steeds min of meer als een knellend juk, als iets, wat men niet dan in uitersten nood doet. Langzamerhand breekt het licht wel door; het is thans niet meer noodig om zich tegen de aantijging van immoraliteit: schending van het geheiligde vrijheidsbeginsel, te verweren, wanneer men bedrijfsconcentratie aanbeveelt en vagelijk voelt men al wel, dat eigenlijk de cut-throat-competition demoraliseerend werkte, maar in breede lagen van het bedrijfsleven is nog niet ten volle doorgedrongen het besef van wat de Franschen zoo juist de „interdépendance sociale" noemen. Tweeërlei De oorspronkelijke reden tot samenwerking is dus geweest de tendens. drang tot zelfbehoud der betrokken ondernemingen.
i) Hume was diens leermeester 1
S) Zooals CoLLiiz dat nog in 1903 noodig achtte in zijn: Des ententes de producteurs et de commergants, th. Paris 1903, blz. 473.
2



Langzamerhand is een deel van het bedrijfsleven hier echter ook buiten noodzaak toe overgegaan. Men zag in de samenwerking een middel om willekeurig het te behalen voordeel ten koste van anderen te vergrooten en een machtspositie te bereiken door feitelijk monopolie of markttyrannie1).
Zoo ontstond een goede en een slechte tendens bij de samenwerking. In vele gevallen, waar in rechte naar goede trouw, billijkheid en maatschappelijke geoorloofdheid in deze materie gevraagd moet worden, zijn de aan te leggen maatstaven op deze onderscheiding terug te brengen.
Op welke wijzen heeft men nu getracht de samenwerking te Groote ver« .... , scheidens verwezenlijken? heid in
Hiervoor zijn uit den aard der zaak meerdere wegen mogelijk vormen, geweest. Het had kunnen geschieden in den vorm eener van overheidswege ingestelde of geregelde bedrijfsorganisatie, zooals het gildewezen was; de staat was evenwel in den tijd, waarin de behoefte aan vereeniging zich deed gevoelen, nog dermate van den dogmatischen vrijheidsgeest doortrokken, dat zij iedere aaneensluiting in het bedrijfsleven met wantrouwen gadesloeg, of zelfs openlijk vijandig bejegende. Van deze zijde was dus allerminst steun of leiding te verwachten.
Het gevolg was, dat de belanghebbenden zelf de hand aan den ploeg geslagen hebben, ieder op zijne wijze. Allerlei factoren hebben medegewerkt om hier een bonte vormenschakeering te voorschijn te roepen: de landaard, de bedrijfsvorm, de mate van economische ontwikkeling, de geografische ligging, de wetgeving, en niet in het minst de persoonlijke voorkeur van de leidende figuren, en de meerdere of mindere mate, waarin zij het nut der aaneensluiting beseften, speelden een grooten rol. Een van de moeilijkste problemen in deze materie is dan ook wel, om in de veelheid van verschijnselen een eenigszins overzichtelijke ordening der begrippen tot stand te brengen 2).
1) Zie hierover Raymond Michel : Le contróle économique des sociétés et ses rapports avec leur nationalité, th. Paris 1923, blz. 10.
2) Toch vertoonen al deze verschijnselen een groote innerlijke eenheid.
Dit komt op zeer merkwaardige wijze tot uiting in de groote spraak- » verwarring op ons gebied, waar men haast alle namen door elkander bezigt. Ernst von Halle: Trusts orindustrial combinations in the United States, New-York 1900, Introduction blz. IX, zegt hierover: „It has become customary, within the last few years, to apply to all kinds of
3



B. De indeeling der concentratievormen.
Juridische» Hierbij doen zich twee mogelijkheden voor. Men kan de indeescheC°indee» nnS doen steuncn hetzij op juridische-, hetzij op economische ling? onderscheidingen. Welke van deze beiden biedt nu de meeste
voordeden ?*)
Op gevaar af om door andere op dit gebied werkzamen2) voor „weltfremd" uitgekreten te worden, geef ik aan een zuiver juridische indeeling van de concentratievormen in het bedrijfsleven de voorkeur. Weliswaar dient de. rechtswetenschap met alle krachten uit het bedrijfsleven te rekenen en niet ten onder te gaan in „Begriffsjurisprudenz"; hare helderheid en scherpte van omlijning wint het echter zoozeer van die der economie, dat een juridische indeeling veel meer tot begripsverheldering bijdraagt dan een economische.
Indeeling in de werken uit het begin dezer eeuw treft men slechts zeer schrijvers ** zelden iets anders aan dan de groote scheiding tusschen kartellen en trusts. Ten hoogste vindt men, als een los er vóór komend aanhangsel, de pools, corners en rings besproken, en bij een heel enkele de (daar nog zoo genoemde) holdingtrust als een onderdeel van de trust vermeld. De onderscheiding is hierbij hoofdzakelijk gebaseerd op de beweerde .grootere economische hechtheid van het trustverband, bijkomstig geadstrueerd uit vaag aangeduide juridische verschillen; en verder op de territoriale tegenstelling van
industrial combinations and coalitions mdiscriminately the name of „trust". This is very significant: for it shows, that the public has unconsciously recognised that, though different in their form and sometim es in their temporary aims, all these attempts at combinations are but manifestations of one underlying tendency". Het publiek demonstreert bier zijn intuïtief besef, dat al deze verschijnselen toch in wezen hetzelfde zijn.
1) Gevaarlijk lijkt mij het voorstel van Robert Gompel: De la fusion des sociétés anonymes, th. Paris 1908, blz. 38. Hij wil zoowel den jurist als den econoom, elk voor zijn gebied van wetenschap, een eigen onderscheiding met eigen begrippen en namen laten opstellen. Hoe vaak toch grijpen beide gebieden niet in elkaar, hoe dikwijls moet men niet juridische theoriën met economische argumenten steunen en feiten uit de volkshuishoudkundige ontwikkeling verklaren uit bepaalde vereischten der rechtsorde 1 Door een dubbele terminologie in te voeren lokt men als het ware uit om alles door elkander te halen!
2) B.v. Dr. Fritz Hausmann : Die Tochtergesellschaft. Eine rechtliche Studie zur modernen Konzernbildung und zum Effektenkapitalismus, Berlin 1923, blzz. 14 v.
4



Europa en Amerika. Voorts worden minutieus uitgezochte verschillen binnen het kader van het kartel uitgewerkt.x)
De eerste principieele indeelingen gronden zich op de meerdere ^dh"sh*sris of mindere hechtheid der organisatievorm. Men begint bij vrijwel terinm. vormelooze aaneensluitingen en eindigt bij de zuiver economische en juridische eenheid der betreffende bedrijven.
Hierbij komt het bezwaar tegen economische schemata wel zeer sterk uit. Nergens is een categorie scherp omlijnd, overal zijn er grensgevallen, overgangstoestanden, ja zelfs ten eenen male niet te rangschikken verschijnselen. Men kan hier niet van een indeeling, hoogstens van een schaal, een gradatie spreken. Wil een ordening bruikbaar zijn, dan is het een eerste vereischte, dat zij geheel of ten naasten bij de stof verdeelt. Dit ontbreekt hier echter ten eenen male.
Het eerste mij bekende voorbeeld van een zoodanige indeeling ^e^Q°g geeft ernst von Halle 2). Hij bouwt zijn schema als volgt op: Halle i. „More or less amorphous".
A. Vakverbonden, steunvereenigingen, fondsen en dergelijke, welke slechts in het algemeen wederzijdsche hulp beoogen;
B. Prijsregelingen overeenkomsten over leveringscondities e.d. zonder preciesen juridischen vorm, „gentlemen's agreement". (Hij rekent hieronder ook b.v. de beurzen, de orde's van advocaten en de geneeskundige kringen; of dit in zijn systeem juist is, waag ik te betwijfelen, ik zou ze eerder onder i. A. plaatsen);
C. Prijsregelingsvereenigingen met geregelde bijeenkomsten. Pools. Von Halle zegt zelf, dat deze categorie zeer dicht bij het sub 2 genoemde komtl
1) Zie o.a. F. M. Wibaut: Trusts en Kartellen, Amsterdam 1903; Et. Martin St. Léon: Cartells et trusts, Paris 1903 en Paul Jourdan: Etude juridique sur les trusts, th. Aix 1906. Een late nabloei hiervan geeft R. Liefmann: Kartelle und Trusts, und die Weiterbildung der volkswirtschaftlichen Organisation, 5e druk, Stuttgart 1922, die de andere concentratievormen wel kent, doch ze zuiver als een aanhangsel aan de beide met name in den titel genoemde behandelt. Deze wijze van indeeling is gelukkig in zijn latere werken verdwenen. Een verwante wijze van behandeling geeft nog F. Klein: Die wirtschaftlichen und sozialen Grondlagen des Rechtes der Erwerbsgesellschaften, Berlin 1914, blz. 67.
2) Trusts, or industrial combinations in the United States, New-York 1900, blzz. 19—30.
5



2. „Agreements strengthened by a more formal, or material tie".
A. Regelingen omtrent prijzen, afzet en leveringscondities, welke schriftelijk zijn vastgelegd;
B. Hetzelfde, met straf bedingen;
C. Hetzelfde, met overeenkomsten tot uitsluitend verkeer tusschen de toetredenden, en verbod tot handelsrelaties met buitenstaanders, c.q. door premies versterkt.
Ook deze gansche categorie 2 noemt von Halle „pools" 1
3. „Combinations which strive for and attain identy of all
interests".
A. De eigenlijke trusts (nog in drie soorten verdeeld naar voor ons onbelangrijke Amerikaansch-rechtelijke onderscheidingen);
B. „Consolidation" van de ondernemingen zelf:
1. tijdelijk: huur van het bedrijf;
2. blijvend:
a. koop van een onderneming;
b. holding company;
c. fusie van reeds bestaande ondernemingen;
d. fusie door het oprichten van een nieuwe reuzenonderneming.
Men ziet hier bij den eersten oogopslag wel, dat de grenzen tusschen iB, iC, 2A, 2B en 2C, tusschen 3B 2c en 3B 2d, vrijwel niet te trekken zijn. Hierbij komt nog dezelfde naam voor diverse onder-categoriën 1
Eerste in» Veel minder principieel zuiver is het systeem van Dr. K. Geiler l). deeling van Deze schrijver zegt zelf wel een indeeling te geven die van den Geiler. sterksten tot den zwaksten concentratievorm overgaat, maar hier zijn allerlei andere onderscheidingsmomenten ingeslopen. Hij rubriceert als volgt:
ie. Eigentumsmaszige Zusammenfassung (koop, fusie e.d.);
2e. Pachtmaszige Zusammenfassung;
3e. Effektenkapitalistische Zusammenfassung;
4e. Gewinnsmaszige Zusammenfassung;
5e. Kartellmaszige Zusammenfassung;
6e. Genossenschaftliche Zusammenfassung.
Deze onderscheiding acht ik buitengewoon willekeurig. Vooreerst
l) GesellschafUiche Organisationsformen des neueren Wirtschaftsrechts, 2e druk, Mannheim 1922, blzz. 62 v. v.
6



is het verschil van i, 2 en 3 zuiver juridisch en zal in den regel de innerlijke eenheid der componeerende bedrijven bij deze drie categorien wel ten naasten bij dezelfde zijn. Hier is dus een aan het beginsel vreemd element in de indeeling binnengedrongen. Hetzelfde kan gezegd worden van 4 en enkele vormen van 5 (b.v. het winstdeelingskartel). Verder hangt 6 er naar mijn meening vrij los bij; deze categorie dankt hare opname waarschijnlijk aan des schrijvers persoonlijken voorkeur voor dezen organisatievorm.
Als één der grootste bezwaren tegen deze indeeling beschouw ik voorts, dat zij eensdeels ruimte laat voor eindelooze tusschenvormen en overgangen (b.v. de belangengemeenschap met wederzijdsch aandeelenbezit tusschen 3 en 4, het winstdeelingskartel tusschen 4 en 5 in), andersdeels verscheiden organisatievormen geheel buitensluit. Onder welke categorie moet men hier het z.g. „gentlemen's agreement" onderbrengen? Onder 5 wellicht? Dat zou wel het eenige mogelijke zijn, doch ro.i. een vrij gewrongen constructie geven. En waaronder die vorm van samenwerking, waarbij de eene vennootschap als directrice der andere optreedt? Deze kan ten eenen male niet in het gegeven kader gevoegd worden.
Tenslotte gaat de schrijver op blzz. 12 v.v. dezelfde stof op een gansch andere wijze (welke hieronder nog ter sprake zal komen) indeelen, zonder deze daarbij uit een anderen gezichtshoek te beschouwen of de beide systemen op eenigerlei wijze met elkaar in verband te brengen. Dit illustreert toch wel vrij duidelijk de willekeurigheid van beide classificaties 1
De hoofdfout zoeke men echter in het aan de indeeling ten grondslag liggend beginsel. De mate van hechtheid en innerlijke kracht van een samenvoeging van ondernemingen wordt immers niet alleen, en vaak zelfs niet in hoofdzaak, beheerscht door den vorm, waarin deze tot uiting komt, maar ook door de wijze, waarop deze laatste in de practijk gehanteerd en doorgevoerd wordt, door den omvang der samengaande ondernemingen ieder voor zich, door de meerdere of mindere bindende kracht van de belangeneenheid, die er aan ten grondslag ligt, en, niet te vergeten, door de persoonlijkheid van de in de samenwerking en in de componeerende bedrijven als leiders optredende figuren. Deze en tallooze andere imponderabilia verwaarloost de genoemde indeelingswijze volkomen, hetgeen baar maakt tot een eenzijdige, mechanistische opzet,
7



Tweede in* deeling van Geiler.
volkomen in strijd met hetgeen juist door een systematiek naar economische kenmerken beoogd wordt.
Kort te voren noemde ik reeds met een enkel woord de tweede indeelingswijze van Geiler. Dezex) onderscheidt:
1. Unternehmungsgemeinschaften. Hier heeft men een nieuwe gemeenschappelijke organisatie, een nieuwe onderneming met eigen kapitaalrisico opgericht. De schrijver rekent hieronder: de fusie, de verpachting der afzonderlijke bedrijven aan een centrale onderneming, en de belangengemeenschap met bedrij fsgemeenschap.
2. Förderungsgemeinschaften. Deze zijn vormen van samenwerking, welke niet om huns zelfs wille, doch slechts ten dienste der bestaande zelfstandige ondernemingen werkzaam zijn. Onder deze rubriek vallen o.m. de „Genossenschaften", de kartels en de dwangsyndicaten.
3. Verflechtungsgemeinschaften. Bij deze soort is het kenmerk: opbrengst- en risicoverdeeling met behoud der juridische zelfstandigheid. Hieronder vallen o.m. de belangengemeenschap, de diverse vormen van deelname van de eene onderneming aan de andere, en de consortiums (gelegenheidsvereenigingen).
Het onderscheid tusschen 1 en 3 is hier zuiver juridisch, dat tusschen 2 eenerzijds, 1 en 3 anderzijds zuiver economisch. Bij de eerste twee is het criterium de al of niet juridische zelfstandigheid der ondernemingen, die zich vereenigden, bij de laatste het doel der concentratie, n.1. steun van anderen, of „Selbstzweck" (het feitelijk concentreeren van alle maatschappelijke activiteit onder leiding en ten bate van de nieuwe samenwerking, zij het niet in banden van deze). Immers neemt men niet aan, dat geiler bij de derde categorie dit als kenmerkend doel beschouwt, dan ontvalt aan de onderscheiding tusschen 2 en 3 alle grond. Trouwens, deze is zonder dat al wankel genoeg. De schrijver noemt zelf de derde soort een tusschenvorm en verraadt daarmede reeds de onvoldoendheid van zijn eigen systeem. In werkelijkheid is deze categorie aiets anders dan een verzamelplaats van wat elders niet thuis te ïrengen is. Een indeeling, die dergelijke restantbegrippen noodig leeft, kan nimmer juist zijn.
1) a.w. blzz. 12 v.v.
8



Tenslotte merkt HaüSMANN *) terecht op, dat de naam „Verflechtungsgemeinschaft" minder gelukkig is, althans niet slaan kan op consortia; bij deze kan immers van „Verflechtung" zeker niet gesproken worden.
In nog veel sterkere mate gelden al de hier gemaakte opmerkingen voor de indeeling van FRIEDLANDER2), welke luidt:
1. Fusion;
2. Effektenkapitalistische Zusamenfassung in Beteiligungsgesellschaften;
3. Bildung von besonderen Betriebs-, Absatz- und Patentgesellschaften;
4. Interessengemeinschaften.
Hier zijn weer bij 2 en 3 economische, bij 1 en 4 juridische kenmerken genomen. Verder kunnen verschillende concentratievormen, b.v. de verpachting van het eene bedrijf aan het andere, nergens ondergebracht worden 3).
Tenslotte gaan een aantal classificatie's uit van de algemeen menschelijke gedachte, dat de samenwerking verschilt, naarmate zij geschiedt door onderling goedvinden, door wilsovereenstemming, dan wel door dwang, hetzij van een der samenwerkenden, hetzij van een boven allen staand centraal lichaam. Hierbij kan men zich stellen hetzij op de basis van den rechtsvorm, betzij op hetgeen naar buiten blijkt omtrent het maatschappelijk gebeuren. Zoodoende ontstaat derhalve tweeërlei beschouwingswijze (juridisch of economisch). In het laatste geval spreekt men van het sub- en coördinatie beginsel, in het eerste onderscheidt men concentratie door bezit en door overeenkomst.
De economische methode is met groote helderheid uiteengezet door Hausmann. Hij onderscheidt4):
a. Filiale (unselbstandigste Form);
b. Beherrschung trotz selbstandiger Rechtsform;
c. Zusammengehen mit Gleichschaltung.
De filialen behooren hier niet in thuis: de verhouding van filiaal en hoofdonderneming is er niet een van bedrijfsconcentratie, doch
Indeeling van F ried» lander.
Indeeling van
Hausmann.
1) a.w. blz. 19.
2) Die Interessengemeinschaft als Rechtsform der Konzernbildung, Berlin 1921.
3) Hausmann, a.w. blz. 20. <) a.w. blz. 19.
9



Indeeling van
Amiaud.
Indeeling van Henry.
van inwendige organisatie binnen het kader van één bedrijf.
Zeer duidelijk komt de bedoeling van den schrijver uit op blz. 25, waar hij zegt, dat er geen vasté criteria ter onderscheiding van de beide categorién (sub- en coördinatie) bestaan, doch dat „ ... je nach Lage des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Gesammtsituation der tatsachliche Grad der Beherrschung,... ausschlaggebend erscheint". Dit is de zuiver economische beschouwingswijze.
Iets minder helder, schoon toch nog duidelijk herkenbaar, is dezelfde gedachtengang terug te vinden bij ANDRÉ Amiaud 1). Deze auteur onderscheidt:
1. „Les groupements d'études et de défense corporatives". Deze beoogen slechts een vereenigd aanwenden van invloed : werkgeversvereenigingen e.d. Zij zijn in een studie omtrent de vormen der bedrijfsconcentratie minder op hun plaats;
2. „les ententes proprement dites entre chefs d'industrie";
3. „les unions d'industrie".
De terminologie is hier iets minder scherp-economisch en laat ruimte voor de veronderstelling, dat mede op juridische factoren is gelet: doch uit den toelichtenden text blijkt, dat ook hier nog zuiver economische criteria bedoeld zijn.
Naar de juridische zijde is dit systeem uitgewerkt door A. HENRY *).
Hij geeft de volgende indeeling:
1. Alliance morale entre sociétés (gentlemen's agreement). Entente commune sans caractère juridique.
2. Alliance juridique.
A. Indirecte:
a. Omnium ou société civile de capitaux se proposant, par achat d'actions des sociétés participantes, d'exercer sur les affaires intéressés un pouvoir de direction.
b. Syndicats et ententes de producteurs. — Consiste par accords réciproques a limiter et a réglémenter la production. Peut également se présenter sous la forme d'un comptoir de vente et d'une société des sociétés destinée a gérer le comptoir.
B. Directe. Société des sociétés. Groupement des sociétés en une supersociété.
*) Les nouvelles formes d'ententes entre producteurs devant la loi pénale, th. Paris 1914, blzz. 7 v.v. 2) „Des Sociétés de sociétés", Journal des Sociétés 1919, blzz. 157—200.
10



a. Association de sociétés. — Surtout un caractère d'étude ou un caractère préparatoire.
b. Association en participation des sociétés. — Association occulte, limitée le plus souvent a une ou plusieures participations déterminées.
c. Société anonyme de sociétés. — Participation plus ou moins étendue des sociétés intéressées, en principe assez nombreuses, et qui désirent conserver une indépendance large en dehors de leur participation.
d. Société en commandite de sociétés. — Noyau de sociétés participantes étroitement associées. Sociétés commanditaires s'intéressant seulement a certaines affaires déterminées et gardant pour le reste leur indépendance.
e. Société en nom collectif de sociétés. — Groupement trés énergique et trés étroit des sociétés participantes. Tend a se rapprocher beaucoup de la rusion, lorsque les sociétés participantes font apport a la société commune de la totalité de leurs affaires.
3. Fusion. — Désolution d'une ou plusieures sociétés existantes qui constituent un groupement social nouveau.
Dit stelsel wekt sterk den indruk een abstract-constructief product van den schrijver te zijn, die voor zich heeft uitgedacht, in welke vormen de concentratie zich wel kan steken, zonder veel hoofdbrekens over de vraag, hoe ze dit de facto doet, en zonder zich eigeplijk iets van de gebruikelijke terminologie aan te trekken x).
Verder moet ik ook tegen enkele onderdeden bezwaren opwerpen.
Vooreerst acht ik het een principieele fout om de z.g. gentlemen's agreements als een aparte categorie te behandelen. Dit begrip geeft n.L enkel weer den uiterlijken vorm eener concentratieovereenkomst, te weten, dat deze uitsluitend mondeling en met geen ander bewijs en sanctie dan het eerewoord van partijen wordt afgesloten. Over den inhoud ervan zegt het ten eenenmale niets. Er bestaat dan ook geen enkele reden om het als een afzonderlijke soort te beschouwen.
1) Ter verontschuldiging hiervan zij echter opgemerkt, dat Frankrijk vele termen, die overal elders gangbaar zijn, niet kent en daarvoor meest omschrijvingen, soms geheel andere namen, bezigt. Zie hierna blzz. 42 v.
II



Verder ontgaat mij ten eenen male het criterium, waarnaar de „alliance directe" en de „alliance indirecte" van elkaar onderscheiden worden. Is de eerste de zuiver contractueele vorm, de tweede elke andere? Neen, immers de onder A. b. genoemde concentratievormen zijn eveneens zuiver contractueel. Ligt het onderscheid soms hierin, dat bij den directen vorm de overeenkomst het scheppen eener vennootschap of maatschappij ten doel heeft, bij den indirecten niet? Ik acht het niet buitengesloten, dat de schrijver dit eigenlijk bedoeld heeft, doch dan is hij zijn systeem niet trouw gebleven: immers ook het verkoopskantoor in den vennootschapsvorm rekent hij onder de indirecte soort.
Het onderscheid tusschen de „alliance juridique" en de fusie berust waarschijnlijk op de juridieke zelfstandigheid van de samenwerkende eenheden bij de eerste, het volkomen opgaan in één rechtspersoon bij de laatste soort.
Voorts wordt de handeling voor gemeene rekening deels in de „directe" (sub b.), deels onder den naam syndicaat1) in de „indirecte" categorie behandeld.
Tenslotte betwijfel ik of de vorm sub d. genoemd (de commanditaire vennootschap van vennootschappen) ooit bestaan heeft of ontstaan zal 2). Er bestaat weinig of geen reden om dezen vorm voor bedrijfsconcentratie te kiezen. Daarentegen komt de vorm sub e. genoemd (de vennootschap onder firma van vennootschappen) inderdaad in Frankrijk vrij vaak voor3), en ook in Duitschland is
!) Zie voor het vallen van het begrip syndicaat onder de handeling voor gemeene rekening: Molengraaff: Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche Handelsrecht, 4e druk, Haarlem 1919, I, blz. 170.
2) Amiaud, a.w. blz. 55 noot 2, voegt aan zijn mededeeling, dat deze vorm niet gebruikt wordt, de zeer juiste opmerking toe, dat de overwegende plaats van den besturenden vennoot hem ook minder geëigend maakt voor een vorm van contractueele samenwerking, zooals hier aanwezig is. (Prof. Mr. E. J. J. van der) H(eyden): „Stapelvormen", in De Naamlooze Vennootschap I, blz. 271, acht het nut van dezen concentratievorm (evenals van de vennootschap onder firma van naamlooze vennootschappen) problematisch. Of hij in de praktijk voorkomt, vermeldt deze schrijver niet.
8) Amiaud, t.a.p.; AlbertWahl: „Une société peut elle être „gérante" ou „administrateur" d'une autre société?", in Journal des Sociétés 1905, blz. 289, bedoelt met een „société formée entre sociétés" blijkens het verband eveneens de vennootschap onder firma tusschen naamlooze vennootschappen. In Frankrijk is deze rechtsvorm door de jurisprudentie uitdrukkelijk geldig verklaard, evenals in Italië: zie Cour de Cassation 10 December 1878, Dalloz 79. 1. 5, en Cour de Cassation Turyn 20 Juli
12



zijn bestaan niet geheel onbekend. Hier te lande ken ik geen voorbeeld van een dergelijk lichaam. De ongelimiteerde aansprakelijkheid der vennooten lijkt mij, naast andere, niet een van de geringste bezwaren er van.
De beste indeeling der concentratievormen verkrijgt men m. i. door twee groote groepen te onderscheiden: diegene, waarbij de samenwerking geschiedt ten gevolge van een contractueele verplichting daartoe, en dezulke, waarbij de samenwerking jiiet berust op een verbintenis, doch geschiedt buiten den wil van één of meer der betrokken partijen om.*)
Voor de eerste categorie heb ik den naam van contractueele concentratie, voor de laatste dien van bezitsconcentratie gekozen
gompel 3) schijnt het bestaan van de hier bedoelde onderscheiding te ontkennen. Volgens hem veronderstelt elke concentratie een contract. Bij gebrek aan eenige motiveering blijft de bedoeling van den schrijver vrijwel in het duister. Waarschijnlijk bedoelt Gompel, dat ook, waar bezitsconcentratie bestaat, de samenwerking zich noodwendig moet uiten in het afsluiten van contracten tusschen de samengaande ondernemingen. Doch deze meening, gesteld dat zij de bedoelde is, lijkt mij volstrekt onjuist. Ongetwijfeld zullen in vele gevallen overeenkomsten het gevolg zijn van concentratie,
Mijne indee* ling.
1906, Journal des Sociétés 1907, blz. 225. Ook ten onzent acht ik geen wettelijke bezwaren daartegen aanwezig; art. 30 W. v. K. spreekt wel van het overlijden van vennooten, doch het lijkt mij te ver gezocht daaruit tot de onmogelijkheid van rechtspersonen als vennooten te concludeeren.
1) Zie hierover ook mijn artikel: „Eenige juridische vragen betreffende de holdingcompany", in het Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie No. 2871.
2) Voorzoover mij bekend, heeft niemand tot nog toe deze onderscheiding als basis zijner systematiek genomen. Wel noemen enkele auteurs haar; zie b.v. Robert Liefmann : Karteüe und Trusts, blz. 12 v. en 153; Ufermann und Hüglin : Die Allgemeine Elektrizitatsgeseflschaft, Berlin 1922, blz. 12, welke evenwel op blz. 14 zelf de beide categoriën weder door het op één lijn stellen van belangengemeenschap en holdingcompany door elkander halen; Et. Martin St. Léon, a.w. blzz. 17 en 109, waar hij zeer goed typeerend spreekt van „association fédérative" en „association unitaire". Vgl. ook Sir Gilbert Garnsey : Holding companies and their published accounts, London 1923, blz. 5, waar hij spreekt van ,.amalgamation" eenerzijds, en „mere pooling of profits" anderzijds. Blijkens den toelichtenden text bedoelt hij feitelijk hetzelfde als hierboven is weergegeven.
s) a.w. blz. 40.
13



doch deze kan zich nog op tallooze andere wijzen uiten. Ik behoef slechts te wijzen op den overwegenden invloed, die een moedermaatschappij door hare stemmenmeerderheid op de besluiten der dochtermaatschappijen uitoefent; deze gaat geheel buiten contractueele relaties tusschen de ondernemingen om.
De samenwerking geschiede op grond eener verplichting uit overeenkomst, wil er van een contractueele concentratie sprake zijn; de wijze van ontstaan van den samenwerkingsband staat hier geheel buiten. Wanneer derhalve de samenwerking berust op de mogelijkheid voor één der vennootschappen om de andere door stemmenmeerderheid haar wil op te leggen, is een bezitsconcentratie aanwezig, ook al is het bezit dier stemmenmeerderheid door deze vennootschap het gevolg van een overeenkomst met de andere, waarbij deze b.v. haar aandeelenbezit in portefeuille aan de eerste vennootschap verkocht hebben. Daarentegen is b.v. een belangengemeenschap met wederzijdsch aandeelenbezit, hetwelk echter geen stemmenmeerderheid aan één der vennootschappen geeft, een contractueele concentratie; niettegenstaande de beperkte mate van invloed der ondernemingen op elkanders autonome wilsbepaling is de overeenkomst, tot wier nakoming partgen elkaar in rechten kunnen noodzaken, de bindende kracht, welke tot samenwerking dwingt.
Tot de contractueele vormen van concentratie reken ik derhalve: I*. Kartel;
2e. pool (ring, corner);
3e. belangengemeenschap;
4e. „Dach- of Spitzengesellschaft";
5*. verpachting van het bedrijf van de eene vennootschap aan
de andere; 6e. syndicaat, consortium;
7e. vennootschap onder firma van vennootschappen;
8e. de eene vennootschap, welke directrice is van de andere.
Tot de vormen van bezitsconcentratie behooren:
i*. trust;
2e. voting-trust;
3e. moeder- en dochtermaatschappij-verhouding; 4e. fusie;
5e. koop van de eene onderneming door de andere.
Het spreekt vanzelf, dat deze opsomming niet volledig is. Ook
14



de hier niet genoemde concentratievormen zijn echter in deze rubriek onder te brengen. Men moet daarbij steeds naar den bodem gaan en zoeken naar het uiteindelijke dwangmiddel, dat partijen tegen elkander kunnen aanwenden; n.1. of dit is de vordering wegens niet nakoming eener overeenkomst, dan wel een zelfstandig machtsmiddel, voortspruitend uit een andere oorzaak dan de wanprestatie der wederpartij. Zijn tweeërlei dwangmiddelen aanwezig naast elkander, dan moet de aard van het eerst ontstane den doorslag geven, zooals b.v. wanneer bij een moeder- en dochtermaatschappij-verhouding bovendien nog het bedrjjf der moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij is verpacht. De actie wegens niet-nakoming der pachtovereenkomst is hier geboren, «adat de moedermaatschappij door haar stemmenmeerderheid reeds een overwegende machtspositie ten aanzien van de dochtermaatschappij had verkregen. Hier is dus een geval van bezitsconcentratie aanwezig.
Vóoral na den oorlog is de bezitsconcentratie hoe langer hoe ' meer bezig de contractueele concentratievormen terug te dringen. i De eerste toch is in den regel hechter dan de laatste. Een i overeenkomst is gewoonlijk begrensd naar den tijd, opzegbaar en, ( althans in beginsel, in hare nadere uitwerking afhankelijk van den wil van alle toetredende partijen *). Het bestaan van één leidenden centralen wil, welke omvang, aard en duur der samenwerking met dwingende kracht kan bepalen, geeft de samenwerkende groep daarentegen een grootere mate van innerlijke hechtheid en saamhoorigheid, en daardoor van kracht naar buiten. (Dit laatste is vooral in zoo moeilijke tijden als die waarin wij thans leven een eerste vereischte 2).
Vooral in die landen, waar de nood in bedrijfskringen het nijpendste was (Duitschland en Frankrijk), zijn dan ook allerwegen de banden nauwer aangehaald en is nieuw samengaan in den hechtsten vorm gekleed. Ook voor het herstellen van de gestoorde orde en proportionaliteit der productie-factoren (arbeid, kapitaal en
Verdringing der contrao tueele» door de bezits» concen» tratie.
*) Vgl. Alfred Lauchknauer: Die Holding Company, diss. Genève 1924, blzz. 107 v.v.
*) VgL Brouilhet: „La concentration industrielle a la fin du 19me siècle" in Questions pratiques de législation ouvrière 1904, blz. 160: ^Le second principe- d'ordre juridique- c'est qu'ilfaut donner a Ventente intervenue entre industriels similaires une structure juridique osset solide pour absorberen une volontè commune la liberté et Vindépendance des membres du groupe".
15



Spraakver: warring.
Definitievar de moeder» en dochter* maat* schappij* verhouding.
grondstof) binnen het kader der industrieele voortbrenging in haar geheel zoowel als binnen de afzonderlijke ondernemingen (een eerste eisch van levensbehoud voor de maatschappij, vooral in Duitschland) is de contractueele concentratievorm door haar geringere kracht minder berekend dan de bezitsconcentratie 1).
Of deze snelle overgang van de eene categorie tot de andere in die mate, waarin dit geschied is, noodzakelijk en voordeelig was, wordt door bevoegde beöordeelaars betwijfeld2), doch het feit zelve valt niet te loochenen.
C. Terminologie.
Op het terrein der bedrijfsconcentratie heerscht een hoogst bedenkelijke anarchie op terminologisch gebied, welke op haar beurt weder in tallooze gevallen misverstand en langs elkander heen praten bij de wetenschappelijke uiteenzettingen veroorzaakt. Het bezigen van een aantal namen voor één verschijnsel, en daartegenover van één naam, hetzij voor meerdere verschijnselen, hetzij bij den eenen auteur voor gansch andere verschijnselen dan bij den anderen, is aan de orde van den dag. En dat niet alleen hier te lande: ook in Amerika klaagt de bekende econoom H. C. Carey: „Words of the highest importance are used by distinguished writers as being entirely synonymous, when really expressing not only different, but directly opposite ideas" 3).
Ik acht het om deze redenen wenschelijk om duidelijk te omschrijven, wat in dit boek met de meest gangbare termen bedoeld wordt.
Vooraf ga een korte definitie van de moeder- en dochtermaatschappijverhouding, welke in een volgend gedeelte nader toegelicht zal worden.
De moeder- en dochtermaatschappij-verhouding is aanwezig, wanneer de eene vennootschap de stemmenmeerderheid (hetzij door het bezit der aandeelenmeerderheid, hetzij door andere, hieronder nader te bespreken middelen) in de algemeene vergadering der andere(n) bezit, en dit bezit houdt met het bepaalde doel om die andere
1) Zie over dit alles uitvoerig: Dr H. von Beckerath : Krfifte, Ziele und Gestaltungen in der Deutschen Industriewirtschaft, 2e druk, Jena 1924, blzz. 29 v.v.
2) Beckerath, a.w. blz. 48 noot.
8) Vgl. ook Paul Pic : Traité élémentaire de législation industrielle, 5e druk, Paris 1922, blz. 363.
16



vennootschap(pen) te beheerschen. Zij is dus een vorm van bezitsconcentratie, waarbij het machtsmiddel om tot samenwerking te noodzaken het stemrecht is.
Uit het woord „gentlemen s agreement" zelve blijkt duidelijk, dat het uitsluitend kan slaan op vormen van contractueele concentratie („agreement" = overeenkomst!). Het geeft over den inhoud van hetgeen overeengekomen werd echter geenerlei uitsluitsel. Bedoeld zijn met dit begrip overeenkomsten, welke mondeling, informeel en uitsluitend met de goede trouw en rechtschapenheid van den waren ,,gentleman", wien zijn eerewoord heilig is, als basis gesloten zijn l).
„Concern" is een volstrekt kleurloos woord, toepasselijk op elke eenigszins enge economische gebondenheid van bedrijven, onverschillig de juridische structuur2). Het eenige, vrij vage, kenmerk is, dat er meestal een groote opeenhooping van bedrijven mede bedoeld wordt 3).
Een vooral in het begin dezer eeuw, en ook thans nog somtijds door leeken4) schromelijk misbruikte term is „trust". Eertijds werd
') De naam is afkomstig uit de Vereenigde Staten, waar de concentratieovereenkomsten met het oog op de wetgeving, die elke „pooling" verbood en voor welke derhalve ieder geschreven contract een bewijsstuk van een strafbaar feit kon zijn, vroeger veelal in dezen vorm (vaak aan fabrikanten- en handelaarsdiners; men denke aan de bekende „Garydinners") werden gesloten. Intusschen bleken zij doorgaans een fiasco te zijn, aangezien de betrokken „gentlemen" meestal de overeenkomst slechts nakwamen, zoolang zij er voordeel in zagen, en in het tegenovergestelde geval het bestaan ervan kalmweg ontkenden.
2) Liefmann : Kartelle und Trusts, blz. 218; vgl. mijn reeds genoemd artikel in W. P. N. R. No. 2871, ook over enkele der hieronder nog te bespreken begrippen. Anders Beckerath, a.w. blz. 29 noot 2, die eronder wil verstaan, „een als eenheid bestuurde verzameling van ondernemingen, welke (economisch-feitelijk, niet naar juridische criteria) ten aanzien van productie, afzet, enz. één zijn, zonder hunne juridische zelfstandigheid op te geven". Deze omschrijving met behulp van economische kenmerken blijft bijzonder vaag en is volkomen in strijd met de vrijwel eenstemmige wetenschappelijke terminologie, een verschijnsel dat bij Beckerath bijna geregeld voorkomt.
«) Zoo willen b.v. Ufermann en Hüglin, a.w. blz. 52, de gigantische omvang van de Allgemeine Electrizitats Gesellschaft illustreeren, wanneer zij niet meer van dochtermaatschappijen, doch van „Unterkonzerne", en van de A.E. G. zelve als van het „Konzern der Konzeme" spreken.
*) Een enkele keer zelfs nog in de wetenschappelijke literatuur: zoo b.v. Beckerath, t.a.p., waar hij Trust of „Vertrustung" noemt iedere vereeniging, waarbij door horizontale en verticale concentratie „der Herausbildung gröszerer Gesammtwirtschaften zu ihren letzten Konsequenz gediehen ist" en alle ondernemingen eener branche of alle trappen van
Gentlemen's agreement.
Concern.
Trust.
SANNES, Moedermaatschappijen, ï
17



dit woord zelfs als verzamelnaam voor alle concentratievormen gebezigd: de wetenschap heeft echter ingezien, dat het toch niet aanging om den naam van een zeer bepaalde, in andere wetgevingen scherp omlijnde juridische figuur daarvoor te gebruiken, indien men niet verwarring wilde stichten1).
Welke zijn dan de kenmerken van de trust? 2)
Deze is een oud Engelsch rechtsinstituut, hetwelk daar te lande nog geregeld gebruikt wordt voor allerlei doeleinden, die niet het minst verband houden met bedrijfsconcentratie (zooals stichtingen, administratie van instellingen ten algemeenen nutte en van particuliere vermogens; vooral ook bij het bewind over nalatenschappen en goederen van personae miserabiles e.d.). Zéér in het kort bestaat het hierin, dat iemand aan een of meer anderen een bepaalde zaak (of een geheel vermogen) toevertrouwt om deze hetzij ten bate van den gever, hetzij van een derde te bewaren en te beheeren. Deze eerste persoon (de „in trust" gever) wordt met een aan de oud-Normandische taal ontleende rechtsterm „cestui que trust", de beheerder „trustee" en degene, ten wiens bate het beheer strekt, „beneficiary" genoemd. Het merkwaardige is nu, dat de trustee tegenover derden met de volle rechten van den eigenaar bekleed verschijnt, derhalve ook op eigen naam handelt, doch in de wijze van uitoefening van zijn eigendomsbevoegdheden gebonden is aan een bepaalde bestemming en tot het zich houden daaraan in rechte door den benificiary met een actio fiduciae kan genoodzaakt worden. Deze van zijn kant heeft echter, evenmin als de cestui que
een productieproces tot één monopolistisch geheel geworden zijn. Hier is dus een vrijwel vormloos begrip ontstaan, dat geen enkel verband meer houdt met de juridische trustfiguur.
*) Zóó sterk was dit misbruik ingeworteld, dat in het begin dezer eeuw enkele auteurs, niettegenstaande zij zeer wel inzagen hiermede feitelijk een incorrectheid te begaan, toch met een beroep op het spraakgebruik het woord trust, alleen of in samenstellingen, bleven bezigen ten aanzien van verschijnselen, welke hiermede juridisch niets uitstaande hebben, doch slechts andere concentratievormen zijn; zoo b.v. Martin St. Léon, a.w. blzz. 103 v.v.; M Jörgens : Finanzielle Trustgesellschaften, diss. Stuttgart 1902, blz. 1, welke overigens zelf op blz. 2 noot in zijn eigen terminologische onjuistheden verward raakt en de trust, de holdingcompany en de fusie door elkaar haalt.
2) Zie hierover zeer uitvoerig D. te Winkel : Trostverhoudingen, ac. prft. Leiden 1914; vgl. ook R. Lkffmann: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, 4e druk Jena 1923, blzz. 560 v.v.; Et. Martin St. Leon, a.w. blzz. 100 v.v.; Coluez, a.w.blzz. 159 v.v.; Jörgens, a.w. blzz. 6 v.v.
18



trast, de macht om eenzijdig de trast te verbreken en de beheersmacht van den trustee in te trekken, of om zelf ten opzichte van het trustgoed beheers- of beschikkingshandelingen te verrichten. Te zijnen aanzien bestaat dus practisch een scheiding van macht en genot bij het eigendomsrecht1).
Dit instituut, hetwelk uit Engeland in de Vereen igde Staten is overgenomen en daar op volkomen dezelfde wijze werkt, is men nu in het einde der vorige eeuw gaan bezigen om de leiding van verschillende naamlooze vennootschappen te concentreeren. De wijze, waarop dit in zijn werk ging, beschrijft JENKS2) als volgt: „The form of organisation is substantially this, the stockholders of each of the separate companies assign their stock to a certain number of trustees, — seven or nine3) — giving them an irrevocable power of attorney to these trustees to vote the stock as they see fit, The trustees issue trast certificates to the stockholders in lieu of their assigned stock and it is upon these certificates that profits are divided. AU of the earnings from all of the different members of the combination are put into a common treasury and whether one of the manufactoring establishments is running or closed makes no difference in the profits received by the stockholders of that special company. The trustees, by having in their hand the voting power of all the separate corporations of course elect whatever officers of the Corporation as they see fit and direct thus, as seems .to them wise, the affairs of each separate Corporation".
Doordat de trust op deze wijze zeer veelvuldig gebezigd werd om bedrijfsconcentratie te verwezenlijken, is men hem langzamerhand als verzamelnaam voor alle bedrijfsconcentratievormen gaan gebruiken 4). Zelfs in Engeland, de bakermat der trastfiguur, worden
x) Zoowel natuurlijke- als alle soorten rechtspersonen kunnen als trustee, cestui que trust en beneficiary optreden.
In Amerika worden vennootschappen, welke van het optreden als trustee haar beroep maken, Trust Companies genoemd. Een analoog verschijnsel zijn de Duitsche Treuhandgesellschaften.
«) The Trust problem, New-York 1900, blz. 111.
3) De schrijver denkt hier klaarblijkelijk slechts aan het geval, dat natuurlijke personen als trustee optreden.
*) Zelfs onze rechters, van wie men toch onkunde op dit gebied niet mag veronderstellen, zijn door dit kwaad aangetast Men zie b.v. rechtbank Rotterdam 19 Januari 1910,W. 9114, waar gedaagde een bepaalde naamlooze vennootschap wegens haar monopolistisch streven een trust noemt, en de rechtbank, in stede van onmiddellijk te constateeren, dat dit een onmogelijkheid is, alleen vaststelt, dat het niet ter zake dient Het Haagsche
19



allerlei concentratievormen, en zelfs bepaalde soorten vennootschappen, welke met concentratie niets uitstaande hebben, met namen, bestaande uit composita van het woord trust, betiteld, onverschilüg of deze al of niet in den juridischen trustvorm zijn zijn gegoten.1) Zoo b.v. de hierna te bespreken Investment Trust, de Financial Trust, de Mining Trust. Speciaal in Frankrijk wordt holding trust veelal als synoniem met moedermaatschappij (holding company) gebezigd2); de business trust is een eenvoudiger soort naamlooze vennootschap, in de Vereenigde Staten voorkomend en ongeveer op één lijn staande met de private company in Engeland en de Gesellschaft mit beschrankter Haftung in Duitschland3); het woord Trustgesellschaft ten slotte heeft vrijwel geen omschreven beteekenis en wordt nu eens gebruikt als synoniem met trust in de verwaterde beteekenis van concentratie, dan weer als verzamelnaam voor allerlei verschijnselen, welke meestal wel iets gemeen hebben, doch juist daarom scherp van elkaar onderscheiden dienden te worden4). Dat een dergelijke babylonische spraakverwarring ook onklaarheid in de begrippen veroorzaakt, ligt voor de hand.
Beschouwen wij thans nog zeer kort de verschillen tusschen de trust en de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding. Beide zijn vormen van bezitsconcentratie5); bij beide is het machtsmiddel, dat tot samenwerking kan noodzaken, de stemmenmeerderheid in
Hof heeft het vonnis bevestigd, zonder deze kwestie, anders dan zijdelings (door een beslissing over een z.g. ander doel dan de statuten, die natuurlijk niet over het monopolie repten, aangaven) aan te roeren: 8 November 1912, W. 9462.
i) Zelfs The journal of the institute of bankers van 1892 kon op blz. 588 spreken van „companies, called — for some unexplained reason (sicl) — trust companies" 1 (geciteerd bij Jörgens, a.w. blz. 10). - 2) Zie bieronder blz. 43. . . ,
8) Zie hierover nader: Mr. B. J. Gratama: „Vennootschappen in de Vereenigde Staten", m Rechtsgeleerd Magazijn 1923, blzz. 35 v.v.
*) Zoo vat b.v. Jörgens (met beroep op het spraakgebruik, waarvan hij de mindere correctheid op blzz. 68 v. zelf erkent 1) onder dit woord samen: Investment Trust, Financial Trust, Effektenfibernahmegesellschaft en Mining Trust, met als noodzakelijk resultaat, dat hij ze alle mm of meer door elkander haalt.
5) Dat de trust zelve door een overeenkomst tusschen cestui que trust en trustee tot stand komt doet hier niets ter zake, immers cestui que trust is hier de individueele aandeelhouder, en de samenwerking der verschillende ondernemingen komt eerst door de stemmenmeerderheid der trustees in de Algemeene Vergaderingen tot stand.
20



de deelnemende vennootschappen. Bij de moedermaatschappg berust dit stemrecht, althans in den regel, op eigendom, bij de trust op de macht van den trustee. E. S. Meade *) noemt kernachtig als de verschilpunten, dat bij de moedermaatschappij inplaats van de trustverhouding eigendom, inplaats van trustcertificaten aandeelen en in plaats van trustees directeuren zijn *).
Onze wetgeving kent de trustverhouding niet3). Als overeenkomst sui generis kan deze natuurlijk in het leven geroepen worden; dit geschiedt echter practisch nooit.
In de Vereenigde Staten komt somwijlen de naam „voluntary association" voor met betrekking tot een rechtsvorm, welke in geen enkel wezenlijk opzicht van de trust verschilt. Waarom raymond Michel4) deze figuur afzonderlijk behandelt, is mij, ook na zijn uiteenzetting, niet duidelijk geworden.
Het kartel is een overeenkomst8) tusschen ondernemingen, Kartel, welke een zeer verschillenden inhoud kan hebben, doch wier doel steeds in de geheele of gedeeltelijke opheffing of vermindering der concurrentie tusschen de deelnemers bestaat, terwijl zij, in onderscheid met de hieronder te noemen pools, rings, corners en syndicaten, een meer blijvend en algemeen karakter vertoont.
De navolgende bedingen komen veelvuldig in kartelovereenkomsten voor: uniformeering der verkoops- of inkoopsprijzen, der leverings- en betalingsconditie's, verdeeling der afzetgebieden, limiteering en verdeeling der totaal-productie over de leden. In vele gevallen wordt door de kartelleden een gezamenlijk in- of verkoopbureau opgericht: in dat geval bestaat er meestal krachtens de kartelovereenkomst een verplichting tot uitsluitende betrekking van, c. q. levering aan dat bureau van hunne waren en producten, al dan niet tegen contractueel uniform vastgelegde prijzen en
1) Trust finance, 1906, blz. 36; vgl. ook Lauchenauer, a.w. blz. 20.
2) Dit heeft deze belangrijke consequentie, dat er tusschen de moedermaatschappij en verkoopers van aandeelen aan haar, in tegenstelling met den trustee eenerzijds en den cestui que trust en benificiary anderzijds, geen enkele zakelijke of persoonlijke verbintenis in den geest der actio fiduciae bij de trust meer blijft bestaan, nadat de koop en levenng hebben plaats gehad.
«) Te Winkel, a.w. blz. 27. «) A.w. blz. 64.
Zeer duidelijk komt het karakter van zuiver contractueele concentratie van het kartel uit bij Mr. R. W. j. C. de Menthon Bake: ,,Kartelrecht", in Rechtsgeleerd Magazijn 1907, blz. 431.
21



condities. Ten slotte komt bij sommige kartels de gezamenlijke winst der verschillende ondernemingen bijeen en wordt naar een bepaalden sleutel verdeeld.
Ook in hare juridische vormen vertoont de kartelovereenkomst een bonte verscheidenheid. Veelal is het een contractus sui generis, waarin somtijds contractus nominati (koop, handeling voor gemeene rekening) te onderscheiden zijn. Andermaal neemt bet den vorm van een gewone burgerrechtelijke of coöperatieve vereeniging aan. Wanneer een in- of verkoopbureau wordt opgericht, geschiedt dit meestal in een der vennootschapsvormen: zelden die onder firma, vaker een commanditaire, veelvuldig een naamlooze vennootschap of, in Duitschland, een Gesellschaft mit beschrankter Haftung. Doch ook zonder een bureau worden de kartels vaak in een dergelijken vorm gegoten *)2). Anderzijds zijn soms private personen „bureau" in den hierbedoelden zin, of fungeert één der leden als zoodanig.
Men heeft hier derhalve een zuiver contractueelen vorm van concentratie. Alle sancties, afzonderlijk gestipuleerde strafbedingen zoowel als de simpele actie wegens niet nakoming, zijn op den contractsband gebaseerd.
Een kartel van naamlooze vennootschappen, met eveneens een naamlooze vennootschap als centraal bureau, dient scherp onderscheiden te worden van de figuur eener moedermaatschappij met een aantal dochtermaatschappijen. Bij de laatste is de moedermaatschappij groot-aandeelhoudster in elk der dochtermaatschappijen: deze zijn ondergeschikten de leiding berust bij de moedermaatschappij. Bij de eerste daarentegen hebben alle leden-vennootschappen een bepaald getal aandeelen in de centrale bureau-vennootschap, welke zij tezamen beheerschen: de leidin g gaat hier dus van de samenstellen de deelen uit8). Belangen» Een eenigszins verwant instituut is de belangengemeenschap
gemeen- (Interessengemeinschaft, pooling4). Ook deze is een zuivere vorm van schap. r
x) Bij de vennootschap onder firma lijkt het mij dan veelal twijfelachtig, of aan de verdachten van art. 1655 B. W. wel is voldaan, speciaal wanneer de inbreng slechts in negatieve verplichtingen tot niet-concurreeren bestaat en geen winstdeeling geschiedt.
2) De naamlooze vorm is in Duitschland zeer bevorderd door het instituut der Nebenleistungsaktiengesellschaft (§ 212 H. G. B), waarin de verkoopverplichting der leden als een vennootschappelijke kan geconstrueerd worden.
*) Zie over dit onderscheid Amiaud, a.w. blzz. 47 v.v.
Zie hierover in het algemeen: Friedlander, a.w. •, Dr. Ff. Lïchtape : , belangengemeenschappen'', in De Naamlooze Vennootschap HT, blzz. 9 v.v.
22



contractueele concentratie. Doch het kenmerkende in den inhoud der overeenkomst is hier de winstverdeeling*). Meestal zijn het gelijke of gelijksoortige bedrijven, welke een dergelijk contract afsluiten om met behoud hunner juridische zelfstandigheid tot een economische eenheid te geraken 2).
Alle deelnemers blijven bij deze rechtsfiguur zelfstandig hun bedrijf uitoefenen: de winsten en verliezen zijn echter voor gemeene rekening Tot de verdeeling hiervan worden tallooze maatstaven (vroeger winstpercentage, in de ondernemingen gestoken kapitaal, omzet, arbeiders- en machineaantal, grondstoffengebruik; vaak ook diverse maatstaven gecombineerd) gebezigd. Geen der ondernemingen heeft dus meer haar eigen winst of verlies: eerst het aandeel van dk in het gemeene winst- of verliescijfer is zijn winst of verlies8).
Het onderscheid tusschen het kartel met winstverdeeling en de belangengemeenschap is soms vrij subtiel: het kartel streeft echter steeds een min of meer monopolistisch doel na, hetgeen bij de belangengemeenschap zelden het geval is. De kartelovereenkomst bevat voorts in den regel naast de winstverdeeling andere der boven genoemde beperkingen, welke bij de belangengemeenschap ontbreken4); terwijl een kartel meestal vele leden telt en een belangengemeenschap zich gewoonlijk tot twee of drie ondernemingen beperkt6). Tenslotte passen de kartellen veelal slechts gedeeltelijke winstverdeeling toe, terwijl die der belangengemeenschappen steeds alle winst omvat.
De maatstaf van de winstverdeeling kan bij de belangengemeenschap ieder jaar opnieuw onderzocht en gecorrigeerd worden. Hierin ligt een belangrijk verschil met de deelneming in de gezamenlijke winst van meerdere vennootschappen, gegrond op
i) Vriendschapsverhoudingen met ruiling van commissariaten e.d., welke men in den wandel vaak denzelfden naam geeft, dragen dezen dus ten onrechte. Zie nog het bezigen van het woord „belangengemeenschap" in een volstrekt verkeerden zin bij de debatten in de Tweede Kamer over het nieuwe Zeerecht, vermeld door Mr. H. M. A. Schadee: De eenscheepsmaatschappij, Rotterdam 1925, blz. 28.
*) R.Müller-Erzbach: DeutschesHandelsrecht,Tübingen 1921,blz. 360.
*) Zie een model-contract voor een belangengemeenschap bij Wolff und Birkenbihl : Die Praxis der Finanzierung bei Errichtung, Erweiterung, Verbesserung, Fusionierung und Sanierung von Aktiengesellschaften usw, 6e druk, Berlin 1922, blzz. 139 v.v.
*) Dit onderscheid verwaarloozen Wolff und Burkenbihl, a.w. blz. 138.
5) Zie Wolff und Birkenbihl, a. w. blz. 137.
23



bezit van aandeelen in die andere ondernemingen tezamen: hierbij is de deelnameverhouding in de winst (afgezien van preferentie) steeds congruent met die in het kapitaal
Hierboven werd de belangengemeenschap in zijn eenvoudigsten vorm geschetst. Intusschen kunnen zich nog tallooze variaties en complicaties voordoen. Zoo kan b.v. de eene onderneming-lid aan een der andere leden een bepaald dividend als deel van de gezamenlijke winst garandeeren (een veel gebruikt middel om ondernemingen tot deelname te verlokken). En verder kunnen allerlei overgangen naar een onzelfstandige samenwerking bestaan, terwijl men toch nog van een belangengemeenschap kan blijven spreken. Zoo kan b.v. in diverse vormen een gemeenschappelijke administratie gevormd worden (uitwisseling van commissarissen, vorming van een gemeenschappelijken raad van commissarissen, gemeenschappelijke directie). Hiervoor kan ook een aparte vennootschap (naamlooze- of andere-) worden opgericht, welke dan meestal als directrice der deelnemende vennootschappen optreedt. Men dient een dergelijke vennootschap (in Duitschland kenschetsend „Dachgesellschaft"2) of „Spitzengesellschaft"3) genoemd) scherp te onderscheiden van een moedermaatschappij, welke een aantal dochtermaatschappijen beheerscht4). De „Dachgesellschaft" beheerscht niet (immers de materieele macht, de stemmenmeerderheid in de ondervennootschappen, ontbreekt) en wil dit ook niet doen: het eenige doel is eenhoofdige leiding6), en deze berust op de contractueele rechten der dirigeerende vennootschap6), of hoogstens op haar statutaire bevoegdheden als directrice.
Intusschen mag de administratiegemeenscbap niet zóóver gaan, dat de gansche bedrijfsleiding overgaat van de eene onderneming op de andere: dan is geen belangengemeenschap, doch een aan de fusie zeer verwante, moeilijk te classificeeren vorm aanwezig.
Bij verschillende belangengemeenschappen worden ter versterking
1) Dit is van belang bij contróle van een vennootschap door meerdere andere tezamen: de z.g. joint control. Zie nader hieronder blzz. 88 v.
2) Likfmann: Kartelle und Trusts, blz. 226.
8) Geiler, a.w. blz. 78. Zie een voorbeeld hiervan bij Lechtape, a.w. blz. 12.
4) Deze figuren verwarren Ufermann und Hüglin, a.w. blzz. 13 en 68, en Lauchenauer, a.w. blz. 19.
5) Vgl. Liefmann : Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blz. 93. •) Beckerath, a.w. blz. 51.
24



van den band en om andere redenen wederzijds aandeelen geruild, zoodat de leden deelnemen in elkanders aandeelenkapitaal en stemrecht in elkanders algemeene vergaderingen hebben. Hier is nog een zuivere belangengemeenschap voorhanden, mits dit aandeelenbezit niet leidt tot een machtspositie door stemmenmeerderheid van één der leden boven de anderen. Waar dit laatste wel het geval is, moet de figuur als een moeder- en dochtermaatschappijverhouding beschouwd worden *) *).
Het consortium is, evenals de belangengemeenschap, een op den contractsband berustende concentratievorm, met als doel winstdeeling. De winstgemeenschap omvat bij het consortium echter nimmer het geheele resultaat van alle maatschappelijke werkzaamheid der betrokken ondernemingen, doch steeds slechts één of meer bepaalde operaties, die voor gezamenlijke rekening worden uitgevoerd. Hierdoor is deze concentratievorm, in tegenstelling met den voorgaanden3), een zuiver voorbeeld van de in ons Wetboek van Koophandel (art. 58) beschreven handeling voor gemeene rekening.
Als synoniem met consortium wordt ook wel het woord syndicaat gebruikt4) voornamelijk in de samenstelling „emissiesyndicaat". Hiermede wordt bedoeld de overeenkomst tusschen een aantal personen, meest banken, om de uitgifte van nieuwe aandeelen eener vennootschap geheel over te nemen en dan voor gemeene rekening bij het publiek onder te brengen. Het zou een zeer ernstige
1) Hier is wel één der meest typische voorbeelden van het ineenvloeien der verschillende concentratievormen gegeven; vgl. hierover nader: Liefmann : Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 293 v.v.; Wolff und Birkenbihl, a.w. blzz. 137 v.v.
2) Als curiositeit zij hier nog gewezen op een semi-publiekrechtelijke belangengemeenschap uit de middeleeuwen, vermeld door W. Silberschmidt: Beteiügung und Teilhaberschaft, 1915, blz. 94. In de 12e eeuw deelden de Italiaansche steden Pisa en Lucca de nettowinst in beide steden behaald uit het zoutmonopolie en het kadegeld, terwijl Pisa nog de helft der netto-opbrengst van haar ijzermonopolie en reedetollen aan Lucca afdroeg. De eerste belangengemeenschap, welke mij daarna weer bekend is, ontstond in 1881 tusschen de Würtembergische Vereinsbank en de Würtembergische Bankanstalt vorm. Pflaume & Co; zie Ufermann und Hüglin, a. w. blz. 14; Wolff und Birkenbihl, a. w. blz. 137.
8) Anders Henri Décugis: Traité pratique des sociétés par actions, 4« druk Paris 1920, blz. 600.
*) In het bijzonder in Frankrijk, waar het „klassieke" voorbeeld van dezen organisatievorm, het kopersyndicaat van Secrétan uit 1887, ontstaan is: zie Henri Babled: Les syndicats de producteurs et de détenteurs, Paris 1893, blzz. 89—93.
Consortium.
Syndicaat.
25



Ring en corner.
Pool.
fout zijn om deze figuur met de moeder- en dochtermaatschappijverhouding te verwarren. Tusschen de syndicaatsleden berust immers de samenwerking geheel op een overeenkomst; het aandeelenbezit in de vennootschap, voor welke men emitteerend optreedt, wordt uitsluitend als handelsobject beschouwd, zoo snel mogelijk van de hand gedaan en geenszins gebezigd om de controle van de betreffende onderneming te verkrijgen. Haar wel en wee interesseert het syndicaat slechts in zooverre, als zij dit in een agio op de aandeelen kan omzetten1).
Intusschen wordt, speciaal in het buitenland (Duitschland en Frankrijk), het woord syndicaat ook gebruikt in gansch andere beteekenissen. In Duitschland vindt men het soms gebezigd als synoniem met kartel, in het bijzonder in de verbinding „Zwangssyndikat" (een kartel, dat door wettelijke regeling, en met verplichting tot toetreding voor de in een bepaalde tak van nijverheid werkzame ondernemingen, tot stand komt)8). In Frankrijk is het syndicaat volgens de daaraan gewijde wet van 21 Maart 1884, een lichaam „ayant pour objet, de la manière la plus large, 1'étude et la défense des intéréts économiques, industriels, agricoles et commerciaux de ses membres" en derhalve het best met onze vak- en werkgeversvereniging te vergelijken; in elk geval iets volkomen anders dan hetgeen men hier te lande onder dit woord pleegt te verstaan. Eenige voorzichtigheid is dus hier niet ongewenscht.
Nauw verwant met syndicaat en consortium zijn de begrippen ring' en corner. Men kan deze beschouwen als bepaalde soorten van consortia: n.1. zoodanige, welke speculatie, en wel hoofdzakelijk in goederen, door een tijdelijk opkoopen van zoo mogelijk den geheelen marktvoorraad beoogen. Ook hier dus een uitgesproken tijdelijk doel8).
Veelal wordt in één adem met corner en ring genoemd het woord pool. Ook daarmede passé men op. Wel wordt het in
*) Zie R. Rousseau: Traité théorique et pratique des sociétés commerciales, Paris 1912, blz. 513, No. 1670, alwaar een zeer mooie definitie van het begrip syndicaat.
2) Zooals b.v. in Duitschland door het Kaligesetz van 25 Mei 1910 is gevormd. Hiermede wordt ook steeds bij een mogelijke uiteenspatting van het Rheinisch-Westfalische Kohlensyndikat (een vrij kartel) gedreigd (zoo b.v. in September 1915). Zie Liefmann: Kartelle und Trusts, blzz. 289 v.v.
*) Zie F. M. Wibaut, a.w. blzz. 11 v.v.
26



Europa vrijwel algemeen als synoniem met de laatst besproken begrippen behandeld, doch in Amerika omvat het in den regel nog meer. Somtijds wordt het daar ter aanduiding van het Europeesch begrip „belangengemeenschap" gebezigd1); en ook andere verschijnselen worden ermede bedoeld. Zoo onderscheidt E. JONES *) als vormen van pools het gentlemen's agreement (in een m.i. onjuiste beteekenis), de speculatiepool (het Europeesch begrip), de productie-reguleeringspool(één der kartelvormen), deafzetverdeelingspool (idem), het verkoopbureau (idem) en de patentpool (een overeenkomst om gezamenlijk patenten te gebruiken). Hij zegt uitdrukkelijk, dat pool een verzamelwoord is.
Het woord fusie3) bezigt de leek gewoonlijk in al die gevallen, waarin twee of meer ondernemingen zóó nauw samengaan, dat hij er een eenheid in meent te ontdekken, ongeacht den juridischen vorm. Dit is echter beslist onjuist4).
Fusie in engeren zin is aanwezig, wanneer twee of meer ondernemingen zich zóó vereenigen, dat hare juridische individualiteit geheel te loor gaat en zij dus voortaan slechts één rechtspersoon vormen. Dit kan geschieden doordat alle deelnemende vennootschappen op één na liquideeren en deze laatste de anderen absorbeert8); ook kunnen alle liquideeren en een nieuwe, thans allen omvattende vennootschap oprichten6). Gewoonlijk wordt het geheele actief aan de absorbeerende vennootschap verkocht, die dit, hetzij in contanten, hetzij met hare eigen aandeelen betaalt; de koopprijs wordt dan onder de aandeelhouders van de ontbonden vennootschappen verdeeld. Tegelijkertijd neemt dan meestal de absorbeerende vennootschap
*) Zie b.v. Lauchenauer, a.w. blz. 13.
5 The Trust problem in the United States, New-York 1922, blzz. 6 v.v.
*) Het ontwerp van Wet op de naamlooze vennootschappen van 14 November 1871 (z.g. Ontwerp Jolles) spreekt in art. 32 van „samensmelting"; ik acht dit woord echter niet voldoende ingeburgerd naast het vreemde „fusie" om het hier te bezigen.
4) Goede definities van het begrip geven: Rousseau, a.w. H, Nos. 2262 v.; C. Hoop» et H. Bosvieux: Traité général des sociétés, 5« druk 1919/20, II blz. 94; Robert Gompel, a.w. blzz. 82 v.v. Daarentegen gebruikt Th aller: Traité élémentaire de droit commercial, 5' druk Paris, blzz. 411 v. het woord „fusion", wanneer hij spreekt over den Amerikaanschen trustvonn I
6) Aardig geeft het Engelsche woord voor fusie „direct merger" dit weer; zie Garnsey, a.w. blz. 5.
6) Zie uitvoerig Liefmann : Beteiligungs-und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 294 v.v.
Fusie.
27



N.V. directrice van andere N.V.
iet geheele passief van de geabsorbeerde voor hare rekening.
Behalve deze rechtsfiguur wordt echter vrij algemeen als fusie beschouwd het geval, waarin de koopprijs van het actief Ier geabsorbeerde vennootschap niet onder de aandeelhouder» verdeeld wordt, en deze dus niet liquideert. Hier heeft juridisch stricto sensu geen fusie plaats, doch slechts koop en verkoop e.q. ruil, indien de prijs uit aandeelen bestaat *), van het vennootschapsvermogen: dit verandert slechts in samenstelling doch blijft overigens bestaan.
De fusie moet onder de vormen van bezitsconcentratie gerangschikt worden. Weliswaar berust zij op een overeenkomst tusschen de betrokken vennootschappen, doch de machtsfactor, welke de samenwerking na het ontstaan detv fusie af kan dwingen, is het eigendomsrecht van de absorbeerende of nieuw opgerichte vennootschap op het vermogen van alle gefusioneerde ondernemingen.
De verschilpunten tusschen de fusie en de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding, zelfs al bezit de moedermaatschappij het geheele aandeelenkapitaal van de dochtermaatschappij 2), moeten scherp in het oog gehouden worden. Bij de eerste bestaat er één rechtspersoon, bij de laatste twee of meer, ook al zijn allen daar volmaakt afhankelijk van één van hen. De moedermaatschappij is dan ook voor het verlies eener dochtermaatschappij in den regel slechts aansprakelijk tot het bedrag harer deelname in het aandeelenkapitaal van laatstgenoemde, terwijl bij gefusioneerde ondernemingen alle schulden op het gansche vermogen van alle gewezen zelfstandige vennootschappen verhaald kunnen worden.
Met de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding wordt licht verward de juridische figuur, waarbij de eene naamlooze vennootschap optreedt als directrice van de andere. Veelal is de moedermaatschappij weliswaar directrice van de dochtermaatschappij, doch deze figuur kan ook heel goed voorkomen, zonder dat de dirigeerende vennootschap de stemmenmeerderheid in de andere bezit. Dat maakt een groot verschil. Indien een moeder- en dochter-
l) Zie over de wijze, waarop deze ruilovereenkomst in de statuten hare uitdrukking moet vinden: A. E. Bles: Vereenigingen en naamlooze vennootschappen, en hare behandeling door het Departement van Justitie, 5e druk 'sGravenhage 1921, blz. 81.
*) Dat ik dit geval op één lijn stel met aandeelenbezit beneden 100 %, vloeit voort uit mijn opvatting omtrent de bestaanbaarheid der „one man's company", zie hieronder blzz. 66 v.v.
28



maatschappij-verhouding bestaat, berust de samenwerking op stemmenmeerderheid; in het andere geval vloeit deze voort uit de statutaire bepalingen omtrent de bevoegdheden der directie van de bestuurde vennootschap. De macht van een vennootschap-directrice zonder stemmenmeerderheid is dan ook veel zwakker dan die van een moedermaatschappij, daar een bestuurde vennootschap, die niet een dochter van de besturende vennootschap is, door statutenwijziging steeds de rechten van de vennootschap-directrice, voorzoover betreffende haar positie als vennootschapsorgaan, kan wijzigen en haar te allen tijde kan ontslaan.
De hier besproken vorm is een contractueele concentratie. De basis van samenwerking der beide vennootschappen is hier het arbeidscontract, gesloten tusschen de vennootschap-directrice en de bestuurde vennootschap. Weliswaar kan deze te allen tijde de statutaire bevoegdheden der directrice x) wijzigen; deze zijn echter, zoolang zij (en dus de samenwerking in den eens gegeven vorm) bestaan, het middel, waardoor de samenwerking feitelijk tot stand komt en werkt.
Van het hier gegeven geval dient men wel te onderscheiden dat, waarbij de directie van twee verschillende vennootschappen in dezelfde personen vereenigd is. Weliswaar zal ook in het eerste geval de vennootschap-directrice haar bevoegdheden in den regel 2) door hare directie doen uitoefenen; deze treedt dan echter niet als directie der andere vennootschap, doch slechts als orgaan van de eigenlijke directrice op. Juridiek zoowel als feitelijk maakt dit een belangrijk verschil.
In de Fransche literatuur en praktijk wordt veelvuldig de term „alliance" gebezigd. Blijkbaar zit men met dit woord min of meer verlegen: immers geen van de schrijvers geeft met volkomen klaar-
Alliance.
!) Welke deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst: hieraan doet de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid der bestuurde vennootschap niets af, immers de directrice contracteerde op grond van en met aanvaarding der statutaire en vennootschapsrechtelijke regelingen en had dus vooraf reeds in de daarin opgesloten wijzigingsbevoegdheid der algemeene vergadering toegestemd, zoodat aan het vereischte van art. 1374, 2e lid B. W. is voldaan.
2) Dit is echter allerminst noodzakelijk, immers de vennootschapdirectrice is geheel vrij in de keuze van de personen, door welke zij hare bestuursbevoegdheid wil laten uitoefenen, en behoeft hiertoe geenszins hare eigen directie te bezigen.
29



beid aan, wat hieronder eigenlijk verstaan moet worden. Dalloz1) noemt het een geoorloofden vorm, zonder nader aan te duiden hoe die vorm dan verder in elkaar zit; PONT *) meent, dat de nadere uitwerking de rechtstoestand in concreto beheerscht en brengt ons dus geen stap verder; Rousseau 8) noemt het „un peu confus", wat ongetwijfeld juist is, maar de zaak niet verheldert. Houpin 4) begint ook met op de vaagheid te wijzen en zegt dan, dat het eerder een vorm van samenwerking van zelfstandige ondernemingen is dan een fusie, en ziet aankhoopingspunten met een kartel met gemeenschappelijk bureau. Veel verder komen wij hiermede ook niet. Gompel6) tenslotte spreekt van „eenheid van leiding", doch geeft niet aan, in welken rechtsvorm deze dan tot stand is gekomen. Een eind verder 6) merkt hij zeer juist op, dat „alliance" klaarblijkelijk een economische term is, welke door haar volkomen gemis aan juridische omlijning in de rechtsgeleerde literatuur niet gebruikt mag worden. Tenslotte geeft een enkel Fransch vonnis 7) aanleiding om aan te nemen, dat „alliance", althans meestal, een vorm van contractueele concentratie zal zijn; het stelt immers vast, dat twee naamlooze vennootschappen om tot een alliance te besluiten noch een gequalificeerde meerderheid noch eenstemmigheid noodig hebben, daar het een vraag van exploitatiebeleid betreft. Het ging hier dus om de wijze, waarop het besluit om een overeenkomst tot „alliance" aan te gaan tot stand moest komen.
De Fransche „alliance" is dus een term zonder juridische waarde. Daarmee verwarre men echter niet de Engelsche „alliance". Dat is een overeenkomst, bestaande uit een combinatie van een kartel en een arbeidersvereeniging tot onderlingen steun, waarbij de arbeiders zich verbinden uitsluitend bij kartelleden werkzaam te zijn, terwijl hunnerzijds de ondernemers-kartelleden hen in de kartelwinst laten deelen 8). Hier bevindt men zich derhalve niet meer op het gebied der bedrijfsconcentratie.
!) Vo. sociétés, 1187 en 1423 ; Recueil périodique 73. 1. 73.
2) No. 1093.
») a.w. H No. 2632.
4) a.w. H blz. 97.
5 a.w. blz. 43.
«) a.w. blz. 94.
A Cour de Cassation 12 Juli 1892, Pandectes francaises 1893,1. 487.
8) Zie hierover uitvoerig de Menthon Bake, ta.p. blz. 469 noot 1.
30



HOOFDSTUK I.
De Moeder* en dochtermaatschappij*verhouding.
A. Definitie.
Zeer algemeen doet zich in onze dagen het verschijnsel voor, dat een naamlooze vennootschap *) aandeelhoudster is van eene andere naamlooze vennootschap, althans (het doel van deze restrictie zal hieronder duidelijk worden) stemrecht heeft in de algemeene vergadering dier vennootschap. Nu kan onder bepaalde omstandigheden deze stemgerechtigdheid (al dan niet uit aandeelhouderschap voortvloeiende) een dusdanigen omvang aannemen, dat de eene vennootschap, dank zij haar stemrecht, in staat is om de algemeene vergadering van de andere vennootschap alle door haar gewenschte maatregelen te doen voteeren, doordat zij te allen tijde over de vereischte stemmenmeerderheid beschikt (de laatstgenoemde vennootschap zoogenaamd „controleert" (zie hieronder blzz. 87 v.v.). Wordt nu het aandeelenbezit, meestal vereischt voor het bestaan van dezen toestand, door de beheerschende vennootschap blijvend gehouden juist met de bedoeling om deze beheersching mogelijk te maken, dan is een moeder- en dochtermaatschappij-verhouding aanwezig.
Er moet dus zijn stemrecht2) in een mate, waardoor „controle" mogelijk wordt, terwijl deze „controle" het doel behoort te zijn van het in den regel hiervoor vereischte aandeelenbezit; tenslotte dient deze toestand blijvend te zijn.
Begrip.
!) Lauchenauer, a.w. blz. 19 spreekt ook van „holding company" (= moedermaatschappij) bij andere vennootschapsvormen dan de naamlooze Dit lijkt mij volkomen in strijd met het heerschende spraakgebruik.
2) Dit element ontbreekt ten onrechte in de definitie van Lauchenauer, a.w. blz. 19».
31



Blijvende toestand.
Beheersching als doel
Investment Trust.
Het laatste vereischte verwijdert uit het verband der moederen dochtermaatschappij- verhoudingen alle tijdelijke meerderheidsposities, ook als deze met een beheerschingsoogmerk verkregen zijn. Waar hier de grens te trekken is, valt in abstracto moeilijk uit te maken: men zal echter in de meeste gevallen uit den opzet en de omstandigheden wel kunnen vaststellen, of de afhankelijkheid als tijdelijk of als blijvend nagestreefd wordt.
In dit element ligt, evenals in het oogmerk der overheersching zelve, het groote onderscheid tusschen het aandeelenbezit van een moedermaatschappij en dat van een emissiebank. Deze laatste neemt van een naamlooze vennootschap een groote post nieuw gecreëerde aandeelen uitsluitend over om deze zoo spoedig mogelijk en met een zoo hoog mogelijk agio boven den overnamekoers bij het publiek onder te brengen. Hier wordt dus juist beoogd de aandeelen niet vast te houden; geschiedt dit somwijlen toch, dan is dat voor de bank een onaangename tegenslag en volkomen in strijd met haar verlangen. Wel maken de banken somtijds uit den nood een deugd en gaan zij hun aandeelenbezit in een vennootschap, dat ze toch niet kwqt konden worden, voor beheerschingsdoeleinden gebruiken : zoodra dit echter geschiedt, is de basis van den geheelen toestand gewijzigd.
Het vereischte, dat het doel van het aandeelenbezit de beheersching van de andere vennootschap moet zijn, onderscheidt de moederen dochtermaatschappij-verhouding van eenige hieraan zeer na verwante en herhaaldelijk ermede verwarde instituten.
Het eerste daarvan is de z.g. „investment trust' („investment company", „Kapitalanlagegesellschaft"). Deze soort vennootschappen, omstreeks 1860 in Engeland ontstaan, *) hebben tot doel om het risico, voor den kleinen belegger gelegen in het koopen van aandeelen in hoog dividend afwerpende, doch vrg riskante industrieëele-
1) Elders, en met name in Duitschland, zijn ze zeldzaam, omdat daar naar verhouding tot het kapitaalsaanbod van het publiek een voldoende hoeveelheid solide binnenlandsche effecten verkrijgbaar was en de risicoverdeeling (zie boven) dus vrijwel overbodig werd. In Engeland heeft de geweldige kapitaalsovervloed tusschen ongeveer 1870 en 1880 dit verschijnsel bijzonder in de hand gewerkt. In ons land zijn als investment trusts mij slechts bekend de N. V. Vereenigd bezit van Indische fondsen (welke verschillende cultuurwaarden bezit) en de Nederlandsche Fondsenmaatschappij (welke cultuur-, handels-, petroleum- en scheepvaartaandeelen bezit). Zie J. Moser: Een onderzoek naar de kapitalisatie van enkele Nederlandsche holding companies, prft. Rotterdam 1921, blzz. 17 v.
32



en handelsondernemingen te verdeelen. Deze personen konden en mochten niet de kans loopen door een plotselinge ineenstorting van de vennootschap, waarin hun kapitaaltje wellicht geheel belegd was, dit reddeloos kwijt te geraken; een risico, dat de grootkapitalist loopen kan, omdat hij door een doelmatige verdeeling van zijn beleggingen ook zijn risico's verdeelt en een verlies in een bepaald fonds door hooge uitkeeringen in een ander weer voor hem gecompenseerd wordt. Deze compensatie nu, welke voor den kleinen man onbereikbaar was en hem dwong om uitsluitend in laag1) rentende obligatie's, liefst van publiekrechtelijke lichamen, te beleggen, wilde de investment trust voor hem doen. Zij zou aandeelen bezitten van allerlei verschillende industrieele- en handelsondernemingen, benevens andere, hoog rendeerende papieren; de compensatie zou derhalve in het vennootschapsvermogen plaats vinden, en de winst over het aldus belegde vennootschappelijke kapitaal zou per saldo hooger zijn dan de rente op de solide effecten, welke de kleine spaarders anders moesten nemen. Deze konden dientengevolge, wanneer zij één of meer aandeeltjes in de investment trust bezaten, zonder veel risico deelnemen aan de meest verschillende ondernemingen en een flink dividend binnen halen 2).
Oorspronkelijk werden deze instellingen niet in den vorm eener naamlooze vennootschap opgericht, doch bezigde men hiervoor den
*) In Engeland rendeerden de staatspapieren destijds niet veel meer dan 3 %.
2) Zie Liefmann : Die Untemehmungsformen, 3e druk, Stuttgart 1923, blz. 73; Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 151 v.v., zeer uitvoerig; Jörgens, a.w. blz. 2, en uitvoerig blzz. 13 v.v. Zeer duidelijk komt deze opzet tot uiting in de prospectus, in 1868 verspreid door de Foreign and Colonial Government Trust (the Économist 1861, blzz. 346 v.) (waarschijnlijk de eerste of tweede investment trust), waarin als doel van de onderneming wordt opgegeven: „ . . . to give the investor of moderate means the same advantages as the large capitalists in diminuishing the risks of investing in foreign and colonial Government stocks, by spreading the investment over a number of different stocks, and reserving a portion of the extra interest as sinking fund to pay off the original capital".
Hier is dus de bedoeling niet zoozeer belegging in industrieele waarden, als wel in vreemde (hooger dan de Engelsche rendeerende) staatspapieren. Zoo hadden vele investment trusts een bepaald soort fondsen als arbeidsveld: b.v. spoorwegaandeelen en -obligaties, mijnaandeelen, aandeelen in telegraafkabelondernemingen e.a., gekozen. Zie Liefmann: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 153 en 155.
SANNES, Moedermaatschappijen. 3
33



Effekten-
übernahme-
gesellschaft.
rustvorm, waaraan het instituut dan ook zijn naam ontleent. Het ezamenlijke kapitaal werd in handen van trustees gesteld, welke olgens vooraf overeengekomen regelen (veelal behelzende, dat liet meer dan een bepaald percentage, 5 of hoogstens 10%, van iet kapitaal in één fonds belegd mocht worden) de risicoverdeeling ot stand brachten. Na 1879 is men echter vrijwel gehéél tot den rennootschapsvorm overgegaan, deels omdat sommigen den trustrorm in dezen onwettig acht, deels omdat men terecht oordeelde lat in verband met het gestelde doel de macht der trustees te onbeperkt was.
In Engeland zijn in later jaren de investment trusts min of meer in discrediet geraakt, omdat vooral na 1887 velen ervan geleidelijk tot eftetteaspeculatu overgingen (trading companies, financial trusts)1). Intusschen heeft het vasteland van Europa de oude grondgedachte ervan in een ietwat gewgzigden vorm overgenomen; n.1. met het doel het den kleinen beleggers mogelijk te maken om deel te nemen aan locale ondernemingen, wier aandeelen vrijwel niet in den handel zijn, of om te profiteeren van het bezit van oprichtersaandeelen, wier hooge waarde anders voor hen een beletsel zou kunnen vormen en welke nu als het ware gedeeld worden *).
Men ziet bg dit alles onmiddellijk een principieel onderscheid met de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding. Vooreerst is hierbij de stemmenmeerderheid geen essentieel vereischte; doch ook als deze aanwezig is heeft het geheel toch een gansch ander karakter: het doel van het eene (beheersching) is geheel verschillend van dat van het andere (risicoverdeeling) 3).
Een tweede instituut, eveneens slechts door het doelvereischte principieel van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding
1) Zie Jörgens, a. w. blzz. 2 v.v. en vooral blzz. 26 v.v. Alhoewel deze overgang vaak haast ongemerkt tot stand kwam, heeft de Engelsche rechtspraak met bijzondere nauwgezetheid de beide mstituten onderscheiden. Zij veroorloofde de investment trusts b.v. om hunne effecten tegen aankoopsprijs in de balans op te nemen terwijl de financial trusts dit slechts tegen beurskoers mochten doen. Zoo stond zij den eersten ook toe dividend te betalen, al was de koerswaarde der effecten beneden het bedrag van het gestort kapitaal gedaald. Zie hierover uitvoerig V. Simon: Die Bilanzen der Aktiengesellschaften, blzz. 333 v.v.
2) Liefmann : Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 177 v.v.; Jörgens, a.w. blz. 39, met voorbeelden,
») Zie hierover zeer duidelijk Gaknsey, a.w. blz. 1.
34



onderscheiden, vinden wij, ditmaal hoofdzakelijk in Duitschland, in de „Effekteniibernahmegesellschafi'.
In tal van gevallen zal het op grond van wettelijke voorschriften *) of feitelijke omstandigheden onmogelijk zijn om de aandeelen van een bepaalde vennootschap spoedig na de oprichting aan het publiek te brengen. Zoo zullen b.v. aandeelen van allerlei locale of buitenlandsche onderneminkjes moeilijk op de groote beleggingsmarkt geplaatst kunnen worden; hetzelfde zal veelal bij nieuw opgerichte bedrijven, ook wanneer zij van meer dan locale allure zijn, het geval wezen, omdat deze in den beginne weinig of geen winst afwerpen en soms, wanneer het nieuwe proefnemingen geldt, een riskant karakter dragen. Voor de oprichters en financiers is het echter vaak ongewenscht, ja zelfs onmogelijk om de aandeelen in handen te houden en derhalve hun kapitaal daarin vast te leggen; en evenmin zullen hun bankrelaties daartoe genegen zijn.
Ten einde die moeilijkheid te overwinnen, is toen het eerst in 1869 te Hongarije en daarna, vooral in de jaren 1895—1900, in Duitschland het volgende middel te baat genomen 2). Men richtte één (of meer) vennootschappen op, welke al de aandeelen in door de hoofd-onderneming opgerichte bedrijven van deze overnam (vandaar de naam „Uebernahmegesellschaft"); de aandeelen dezer groote vennootschap kon men dan gemakkelijker aan het publiek brengen dan die van al de kleine vennootschapjes. Langs dezen weg kon de hoofdonderneming haar kapitaal vrij snel weer uit hare creaties terugtrekken en voor nieuwe bezigen.
x) In het bijzonder zij hier te denken aan §§ 39 en 42 der Duitsche beurswet van 22 Juni 1896, welke beursemissie der aandeelen van een in een naamlooze vennootschap omgezet privébedrijf eerst na verloop van een jaar na de oprichting toelaat. Zie Jörgens, a.w. blz. 67 en vooral blzz. 146 v.
*) Vooral door spoorwegondernemingen met het oog op hunne locale lijntjes en door electrische ondernemingen (de Allgemeine Elektrizitatsgesellschaft en Siemens und Halske vooraan) met het oog op locale stroomnetten, centrales, machinefabrieken en andere toen geheel nieuwe takken van bedrijf op electrisch gebied. Zie hierover uitvoerig: Uferman und Hüglin: Die Allgemeine ElektrizitatsgeseHschaft, Berlin 1922, blzz. 38 v. en 51, waar vele waardevolle gegevens verzameld zijn; de wetenschappelijke beoordeeling en classificatie ervan laat echter meermalen te wenschen over. Zoo vereenzelvigen de schrijvers op blz. 43 bij de bespreking van de Bank für Elektrische Unternehmungen, Zürich, de investment trust en de Effektenübernahmegesellschaft. Dit is een ernstig misverstand ; de bedoelde bank is een zeer duidelijk voorbeeld van het laatste, doch heeft met het eerste verschijnsel absoluut niets uitstaande.
35



Ook hier verschilt het doel: groote ondernemingen in staat te stellen om zonder hun kapitaal vast te leggen kleinere op te richten, zoowel van dat der investment trust als van dat der moeder- en dochtermaatschappij-verhouding.
Intusschen is in de praktijk de constellatie vaak minder eenvoudig en vertoonen verschillende vennootschappen de kenmerken van meer dan één instituut. Zoo zqn in de latere jaren b.v. verschillende investment trusts tegehjkertijd als Uebernahmegesellschaften voor groote ondernemingen gaan werken; wel bleef men de risicoverdeeling in acht nemen, doch de beleggingen werden uitsluitend gekozen uit de creaties van een bepaald groot bedrijf, en niet op de vrije markt, doch rechtstreeks van dit bedrijf overgenomen. En evenzeer heeft men veelal slechts de minderheid van de aandeelen, hetzq van een investment trust, betzq van een Effektenübernahmegesellschaft, aan het publiek gebracht en de meerderheid in handen gehouden; wanneer deze investment trust of Uebernahmegesellschaft harerzgds dan weer de meerderheidspositie bezat in de vennootschappen, wier aandeelen zg' hield, kon zg a doublé usage als mnpdprmaatsehaDDÜ eebezied worden M.
Mining Eenigszins tusschen de beide hier vóór behandelde instituten in
Trust
Dit is een groote bron van verwarring en misverstanden geworden. Zoo zijn b v de beide voorbeelden van Nederlandsche Effektenübernahmegesellschaften, welke Moser, a, w. blz. 18, geeft, geheel foutief. Alle twee zijn gewone dochterondernemingen, waarvan n.b. de moedermaatschappij het gansche kapitaal houdt en niets aan het pubhek brengt: terwijl men ook moeilijk de moedermaatschappij als Uebemahmegesellschaft voor de dochtermaatschappij kan beschouwen, daar beiden volledig werkzaam zijnl Evenzeer vergist dezelfde schrgver zich op blz. 120, wanneer hij de z.g. moedermaatschappijen tot bewaring van het nationaal karakter der dochterondernemingen „ten deele Effektenübernahmegesellschaften" noemt, omdat de laatsten hare emissies geheel aan de eerste geven, welke dan weer aan het publiek emitteert. Terwijl immers bij de EffektenübernahmegeseUschaft vennootschap C de aandeelen overneemt, welke vennootschap A in vennootschap B bezit en kwgt zijn wil, is het hier slechts A, welke via B emitteert. Ook de motieven zijn hier gansch anders. Bij een EffektenübernahmegeseUschaft zijn de overgenomen aandeelen rechtstreeks onverkoopbaar; en hier, waar het b.v. betreft de N.V. Gemeenschappelijk eigendom van aandeelen der Holland-Amenkalijn, zal men toch bezwaarlijk kunnen beweren, dat voor de aandeelen der HoUand-Amerikalijn geen koopers te vinden zijn 1 Het geheele betoog in zhn werk doet mij er eenigszins aan twijfelen, of de heer Moser wel een duidelijk inzicht heeft in wat een EffektenübernahmegeseUschaft eigenlijk isl
36



staat de door Jörgens *) afzonderlijk behandelde z.g. „Mining Trust'. Het betreft hier bepaalde verschijnselen in de Australische en vooral de Zuid-Afrikaansche goudindustrie, welke evengoed gedeeltelijk als onderdeel van de investment trusts (n.1. voor zoover ze ontstaan zijn uit landexploitatie-maatschappijen), gedeeltelijk als onderdeel der Effektenübernahmegesellschaften (als hoedanig ze vaak voor de mijnkoningen fungeerden) hadden kunnen behandeld worden. Velen zijn intusschen in de loop der jaren tot moedermaatschappijen over groote mijncomplexen uitgegroeid.
De z.g. „Assets Companies" maken er hun bedrijf van om de bezittingen van gefailleerde maatschappijen op te koopen, te trachten deze weder op gang te krijgen, ze dan te verkoopen en hierbij winst op den inkoopsprijs te behalen. Of men met Liefmann a) deze vennootschappen, voorzoover zij door hare aankoopen effecten bezitten, onder de investment trusts op mag nemen, acht ik zeer te betwijfelen. Vooreerst ontbreekt het principe der risicoverdeeling geheel en verder is het bezit van aandeelen geheel onopzettelijk (uitsluitend voorzoover deze zich bij toeval onder het overgenomen actief mochten bevinden). De toestand staat hier volkomen op één lijn met ieder' ander geval, waarin een naamlooze vennootschap, zonder nadere bedoeling dan belegging van een deel van haar actief in dezen vorm, aandeelen in een andere vennootschap bezit 3).
Tenslotte dient het verschijnsel, dat Liefmann in zijn meergenoemd werk „Finanzierungsgesellschaft' heeft genoemd, van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding onderscheiden te worden. Stricto sensu betreft het hier geen nieuwe soort vennootschappen naast de investment trust en EffektenübernahmegeseUschaft, doch slechts een uitbreiding van de werkzaamheid van deze beiden in een nieuwe richting: deze functie gaat hierbij echter zoozeer boven de oorspronkelijke prevaleeren, dat het alleszins gerechtvaardigd is ze in een nieuwe categorie onder te brengen.
Zoowel de investment trust als de EffektenübernahmegeseUschaft hielden of namen oorspronkelijk slechts aandeelen van reeds bestaande vennootschappen over. De Finanzierungsgesellschaft heeft echter tot doel zelf het voor de oprichting van deze vennootschappen
*) a.w. blzz. 53—61.
*) Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 170 v.v. 3) Zie over de assets companies nader: Jörgens, a.w. blz. 37.
Assets Companies,
Finanzierungsgesellschaft.
37



vereischte kapitaal (zij richt ze ook meestal zelve op) te fourneeren en haar eigen aandeelen te emitteeren, naarmate zij zelve aandeelen in de door haar gecreëerde vennootschappen gaat houden *). Langzamerhand is dit in de latere jaren regel geworden.
Wat wil nu het begrip financieren zeggen ?
In den ruimsten zin beteekent financieren: geld verschaffen. Hier echter is het bedoeld in een engere, meer praegnante beteekenis. Een der meest bekende definities van financieren in dezen zin is
die van wolff und birkenbihl *), luidende: die auf einem
Gesellschaftsvertrag beruhenden, durch Selbstbeteiligung erfolgenden Verschaffung (Beistellung) gröszerer Kapitalien für einen bestenenden oder zu schaftenden Gewerbebetrieb (industrielles oder handelsgewerbliches Unternehmen) nicht nur zu vorübergehenden Zweck und zwar durch Personen, welche an der Betriebsleitung (Geschaftsführung) nicht direkt beteiligt sind, und in einer Form, welche eine leichte veraüszerung ermöglicht".
. Volgens Liefmann3) is deze definitie veel te eng. Noch het vereischte, dat de financierende personen buiten de leiding der vennootschap moeten staan, noch dat de vorm waarin het geschiedt een vennootschappeüjke overeenkomst moet zijn, behooren er zijns inziens in thuis. Met de eerste tegenwerping ben ik het eens; met de tweede echter niet, daar het door liefmann verworpen vereischte mij wèl een essentiale van het begrip financieren toeschijnt. Juridisch is financieren een koop- en verkoopovereenkomst (n.1. der aandeelen van de te financieren vennootschap) en geen credietverleening. LlEFMANN's opvatting, welke ook dit er onder laat vallen, acht ik volkomen in strijd met het geldende spraakgebruik. Wel juist zqn weer de vereischten, met welke LIEFMANN de definitie van Wolff en Birkenbihl aangevuld wenscht te zien: n.1. dat de kapitaalsverschaffing blgvend (geen kortstondige aandeelenoperaties dus) en voor een bepaald doel (dus voor een bepaalde onderneming: niet voor de kapitaalsbehoeften van een bepaalden persoon of groep in het algemeen) geschiede en het geheele kapitaal betreffe (men kan niet zeggen, dat iedere willekeurige aandeelhouder de
1) Zie Liefmann: Kartelle und Trusts, blzz. 212 v., Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 120—126; Ufermann und Hüglin, a.w. blz. 51.
2) a.w. blz. 18. ^ i frt,
8) Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 101 v.v.
3»



onderneming „financiert" ; wel kunnen dit natuurlijk verschillende personen of vennootschappen tezamen doen, mits dit dan echter in gemeen overleg geschiede en weer het gansche kapitaal betreffe).
Het financieren geschiedt op groote schaal, als het ware als beroep, in den regel door bankinstellingen1), omdat deze de eenigen zijn, welke over de daartoe vereischte groote kapitalen beschikken. In het bijzonder is dit het geval, wanneer zij bij een laag-conjunctuur (zooals b.v. in de jaren 1901 tot 1904) hun kapitaal moeilijk elders rendabel kunnen maken. Deze omstandigheid brengt dan echter tevens mede, dat snel emitteeren der gecreëerde aandeelen op bezwaren zal stuiten. Wel brengt het bezit der aandeelen van nieuw opgerichte vennootschappen behalve de directe voordeelen ook indirecte mede, doordat de bank dan de gelegenheid heeft om met deze vennootschappen in een geregeld bankverkeer (rekening-courant e. d.) te komen. Door haar kapitaal gedurende langeren tijd vast te leggen, brengt een bankinstelling — welke in den regel met op korten termijn opgenomen credieten werkt — de liquiditeit harer positie echter in gevaar2). Dientengevolge zijn de banken er steeds meer toe gekomen om de financieringswerkzaamheid over te laten aan speciaal daartoe door haar opgerichte vennootschappen. Deze, welke men dan Finanzierungsgesellschaften noemt, zijn derhalve een specialisatieverschijnsel van het bankwezen, doch missen ten eenen male het beheerschingsdoel, vereischt voor het bestaan eener moedermaatschappij.
Deze soort Finanzierungsgesellschaften, welke verreweg de talrijkste is, noemt men onzelfstandig, omdat zij haar ontstaan dankt hetzij aan een groote bank, hetzij aan een groote onderneming, en van deze meestal financieel afhankelijk blijft. Het verband met de EffektenübernahmegeseUschaft is hier zeer duidelijk zichtbaar. Hiertegenover staat de veel kleinere, categorie z.g. zelfstandige Finanzierungsgesellschaften, welke in den regel ontstaan zijn uit investment trusts 3). De onzelf-
x) Ook de staat treedt geregeld als zoodanig op ten aanzien van instellingen (spoorwegen e. d.), welke haar toebehooren, doch af zonderderlij k beheerd worden.
2) „Nichts fürchtet eine moderne Emissionsbank so sehr, als dasz sie auf die Dauer ihre Mittel in den Wertpapieren eines Schuldners festlegen musz", zegt Lotz, (art. Emissionsgeschaft) in het Handwörterbuch der Staatswissenschaft III, blz. 603 zeer terecht.
8) Liefmann: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 167 v.v.; zie ook Jörgens, a.w. blz. 29.
39



Rechtvaardiging van eigen keuze
itandige Finanzierungsgesellschaften kan men dan weer onderscheiden in algemeene (afhankelijk van de banken en dus allerlei andernemingen financierend) en speciale (afhankelijk van een groote vennootschap en dus slechts financierende hetgeen in het bedrijf van deze past). De laatste zijn verre de talrijkste.
Van deze laatste soort Finanzierungsgesellschaften dienen nu scherp onderscheiden te worden de gevallen, waarin een moedermaatschappij zelf tot het oprichten en financieren van dochterondernemingen overgaat. De moedermaatschappij bestaat niet, zooals de Finanzierungsgesellschaft, voor het financieren van nieuwe ondernemingen; haar bedrijf is een gansch ander en het oprichten en financieren van dochterondernemingen is een toevallig en bijkomstig verschijnsel. Hieraan doet niets af, dat speciale onzelfstandige Finanzierungsgesellschaften door de vennootschap, waarvan zij afhangen, somtijds tevens a doublé usage als controleerende moedermaatschappij voor de door hen opgerichte vennootschappen gebezigd worden; dit is allerminst noodzakelijk en geschiedt dan ook meermalen niet. Het primaire doel van de Finanzierungsgesellschaft blijft tenslotte niet de controle over de opgerichte vennootschappen, doch het als economisch afhankelijk lichaam financieren van deze: zij dient meestal in de eerste plaats om de grootonderneming onafhankelijk van de banken te maken ]). Het verschil zal soms vrij lastig te onderkennen zijn; het betrouwbaarste criterium is wel het doel en de bestaansgrond der financierende vennootschap2).
B. Terminologie.
Niet dan na eenige aarzeling heb ik, wat thans den titel van dit boek vormt, als naam voor het te bespreken concentratieverschijnsel gekozen. Het is, in rond Hollandsch gezegd, een mond vol; één woord als naam ware dan ook veel beter geweest. Deze omschrijving heeft echter het voordeel, dat zij internationaal gebruikt wordt: in Duitschland zijn de woorden „Mutter"- en „TochtergeseBschaft" 3)
!) Ufermann und Hüglin, a w. blz. 18 v.
*) VgL ook Liefmann: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blz. 114.
») Het laatste zelfs in de wetgeving, zie § 18 Kriegssteuergesetz van 21 Juni 1916.
40



algemeen ingeburgerd, evenals in Frankrijk het woord „filiale" *)2), terwijl daar te lande ook, zij het minder veelvuldig, het woord „société mère" gebezigd wordt 3). Tenslotte vindt men in de Engelsch sprekende landen de term „parent Corporation"4). Daartegenover zijn de andere termen, waarmede de verhouding, die hier besproken wordt, wel in het rechtsverkeer wordt aangeduid, verre van onbedenkelijk 6).
Intusschen heeft men ook bezwaren te berde gebracht tegen den term, „dochtermaatschappij", gebruikt in den ruimen door mij bedoelden zin. Men oordeelde, dat deze benaming alleen paste voor vennootschappen, welke door de moedermaatschappij zelve waren opgericht en waarbij dus de moedermaatschappij noodzakelijk ouder was dan de dochtermaatschappijen 6). Inderdaad heeft deze opvatting argumenten, ontleend aan de taalkundige beteekenis der woorden „moeder" en „dochter", vóór zich, en zal het den leek wellicht eenigszins wonderlijk aandoen een vennootschap de dochter te hooren noemen van een andere, welke wellicht vele jaren later werd opgericht dan de eerste. Toch meen ik met HAUSMANN 7) te mogen aannemen, dat mijn terminologie zich bij het spraakgebruik aansluit8).
Zoo juist zeide ik, dat er tegen de andere in omloop zijnde namen overwegende bezwaren bestonden. Ik wil deze thans met een enkel woord bespreken.
In Duitschland is, speciaal in fiscale kringen, het woord „Schachtelgesellschaft" zeer geliefd9). HAUSMANN 10) voert hiertegen het
*) B.v.bij Thaller, a.w. blz. 378; George Danos: Les actions a vote plural, th. Paris 1922, blz. 111, welke laatste reeds spreekt van „sousfiliales''.
*) Niet te verwarren met het Hollandsche woord „filiaal", hetwelk in het Fransen „succursale" heet, terwijl „filiale" is dochtermaatschappij.
*) Danos, a.w. blz. 113; Rousseau, a.w. I, No. 2251.
*) Garnsey, a.w. blz. 2; Michel, a.w. blz. 34; Amiaud, a.w. blz. 123.
6) Zie hieronder blzz. 42 v.v.
•) Liefmann, passim in zijn werken; Moser, a.w. blz. 20; Dr. G. Strutz : Kommentar zum Kriegssteuergesetz, Berlin 1917, blz. 375.
7) a. w. blz. 23 noot 22.
*) Vgl. ook mijn artikel: „De concentratievormen van het grootbedrijf', in het Haagsch Maandblad, Augustus 1925, blzz. 206 v. v.
9) Zie b.v. Strutz, t. a. p.; Prof. Dr. Flechtheim: „Die Besteuerung der Schachtelgesellschaften nach den neuen Reichsgesetzen", in Bank Archiv XX, blz. 68; Rosenthal : „Steuerliche Privilegiën der Schachtelgesellschaften", in Deutsche Steuerzeitung 1923, blz. 32; Dünkelsbühler: „Gesellschaftssteuer und Kapitalertragssteuer bei Schachtelgesellschaften", in Juristische Wochenschrift 1922, blzz. 1564 v. v., en vele anderen.
10) T. a. p.
Schachtelgeselischaft.
41



Deelname.
Omnium.
Holding Company.
bezwaar aan, dat het afhankelijkbeidskenmerk erin te loor gaat: in zijn op dit moment gebaseerde classificatie is deze objectie zeer gegrond, voor mij echter is zq niet afdoende. Ik beschouw dan ook dit woord voor Duitschland als zeer gelukkig gevonden,
doch absoluut onvertaalbaar in het Nederlandsch. En
onvertaald neem ik dezen in ons land geheel ongebruikelijken naam kever niet over.
De term „deelname" („Beteiligung") en „Beteiligungsgesellschaft", welke men een enkelen keer gebezigd vindt, heeft eveneens vele bezwaren. Vooreerst omvat het begrip „Beteiligung" elke deelname in het kapitaal eener naamlooze vennootschap, onverschillig of deze den vereischten omvang heeft aangenomen voor een machtspositie. Verder is het begrip „Beteiligungsgesellschaft" eenerzijds te ruim, omdat het niet het beheerschings-doelvereischte behelst, en anderzijds weer te eng. Het vereischt immers etymologisch, dat de „deelname" het doel van de oprichting der vennootschap zij en sluit dus vennootschappen, welke eerst later tot moedermaatschappijen werden, benevens zoodanige, welke buiten het beheer van hun effectenbezit in dochtermaatschappgen nog andere werkzaamheden hebben, buiten.
In Frankrijk is de meest gebruikelijke naam voor moedermaatschappij „omnium"1). Ter verklaring van dezen naam voor dit verschijnsel zegt HENRI DUPONT2): „Son nom est tiré de cette considération qu'il peut grouper toutes sortes d'industries tendant a 1'établissement d'un produit commun et contróler en tous pays toutes sortes de filiales". Intusschen is het spraakgebruik ten aanzien van de draagwijdte van dezen term verre van vast3); zóó zelfs, dat MlCHEL 4) hem wetenschappelijk onbruikbaar acht. Evenmin is hij zeer karakteristiek, en in Holland is hij geheel ongebruikelijk 5). Een over de gansche wereld verbreide naam voor moedermaat-
1) Zie b.v. Amiaud, a.w. blzz. 124 v.v.; Danos, a.w. blz. 111; Gompel, a.w. blz. 44; Jourdan, a.w. blz. 85.
2) Omniums et syndicats de gestion, th. Portiers 1922, blz. 6.
») Zoo bezigt b.v. Lauchenauer, a.w. blz. 21, omnium als synoniem van investment trust, juist in scherpe tegenstelling tot de holding company. Hij beroept zich op het Zwitsersche spraakgebruik. Het Fransche is m elk geval ongetwijfeld anders.
*) A.w. blz. 2. ' " ' „
8) Zie nog een zeer goede omschrijving van het begrip „omnium bij Percerou : „Des syndicats de producteurs", Annales de droit commercial 1897, blz. 296; vgl. ook Michel, a.w. blz. 34 noot 1.
42



schappij is het Amerikaansche woord „holding company" 1), somtijds {in het bijzonder in Frankrijk, waar alle namen door elkaar gebruikt worden, soms drie en meer door een schrijver 1) gevarieerd tot „holding trust"2) of „holding institute" 3). Inderdaad geeft dit woord bizonder scherp de verhouding weer: echter uitsluitend van ééne zijde bezien; een correspondeerend begrip voor de dochtermaatschappij ontbreekt4). Vertaling ervan lijkt mij voorts vrij moeilijk, terwijl ten slotte ook hier de draadwijdte niet geheel vaststaat. Sommigen 6) willen n.1. het woord niet bezigen als synoniem van moedermaatschappij in den ruimsten zin, doch slechts voor moedermaatschappijen, welke zijn opgericht, met het uitsluitend doel om als zoodanig op te treden en buiten de daaraan verbonden werkzaamheden geen andere verrichten6). Liefmann grondt zich hierbij op het volgens hem in dezen geest bestaande Amerikaansche spraakgebruik. Over de juistheid van deze laatste bewering waag ik het niet een oordeel te vellen: in Engeland schijnt echter het spraakgebruik anders te zijn, blijkens hetgeen <jARNSEY zegt: „As a rule the procedure is to form a new company (though this is nol essential)7) . . ." en verderop: „It sometimes happens that instead of forming a new company, an existing «ndertaking . . . acquires the necessary shares of the remaining •concerns to obtain control", . . . *) en blijkens zijn verdeeling van de holdingcompanies in Chapter IV in „trading- and non-trading -companies". Ook in Frankrijk wordt deze term in ruimen zin
J) Zie in Nederland o.m. Moser's meermalen aangehaald werk, passim; in Duitschland o.m. Liefmann: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 205 v.v.; in Frankrijk o.m. Michel, a.w. blz. 2; Amiaud, ji.w. blzz. 124 v.v. In Engeland o.m. Garnsey's meergenoemd werk.
2) Zie b.v. Thaller, a.w. blz. 412; Martin St. Léon, a.w. blzz. 105 v.; Coixiez, a.w. blz. 164; Pic, a.w. blz. 369, Amiaud, a.w. blzz. 124 v.v.; Dupont, a.w. blz. 115.
8) Paul Pic: „Trusts et Kartells", Annales de droit commercial 1908, blz. 334; Emmanuel Malécot : Du vote plural dans les sociétés par actions, th. Portiers 1923, blz. 93.
4) In de Engelsen sprekende landen bezigt men somtijds als zoodanig het nietszeggende woord „subsidiary".
5) In het bizonder Liefmann, waar hij holding company gebruikt als •synoniem met zijn hieronder te bespreken naam „Kontrollgesellschaft".
*) Vgl. hierover mijn artikel: „Eenige juridische vragen betreffende <Ie holding company", in W. P. N. R. No. 2871. *) Cursiveering van mij. 8) A.w. blz. 7.
43



Andere namen.
gebruikt, en voor ons land acht Moser l) Liefmann'S terminologie — die wellicht voor Amerika juist is — in strijd met het geldende spraakgebruik; hetgeen ik ten volle onderschrijf. Slechts in Duitschland schgnt men het algemeen met Liefmann eens te zijn2). Een dergeHjk onvast beüjnd woord acht ik echter als benaming onbruikbaar.
Ten slotte komen bij enkele schrqvers nog andere namen voor. Zoo gebruikt LIEFMANN het woord „Kontrollgesellschaft". Dit komt mij evenwel minder gewenscht voor, omdat de beteekenis van cöntróle-beheersching hier te lande nog niet voldoende naast die van contróle-toezicht is doorgedrongen om zonder kans op verwarring gebezigd te kunnen worden. Zoo spreekt JöRGENS 3) van „Subkompaniën", CoLLiEZ4)van een „combinaison ", beidé uitdrukkingen, welke men nergens elders vindt en voor wier gebruik in plaats van de reeds besprokene geen enkel argument aan te voeren is.
Ten slotte wordt voor zuivere „stroo"dochtermaatscbappijen in de Engelsch sprekende landen veelal het woord „dummy", in Frankrijk de typische uitdrukking „mannequin" gebezigd8).
C Indeeling.
Moedermaatschappijen „ad hoe", en andere.
Werkendeen nietwerkendemoedermaatschappijen.
Hierboven wees ik reeds met een enkel woord op de onderscheiding tusschen moedermaatschappijen, welke opgericht werden met het bepaalde doel om als zoodanig dienst te doen, waarmede dus van den aanvang af niets anders is beoogd, dan dat zij door stemmenmeerdeerheid andere vennootschappen zouden beheerschen; en vennootschappen, welke eerst in den loop van haar bestaan deze meerderheid met beheerschingsoogmerken gekregen hebben, derhalve oorspronkehjk met een ander doel opgericht en eerst later tot moedermaatschappij geworden zijn.
Een andere onderscheiding is die tusschen vennootschappen, wier uitsluitende werkzaamheid bestaat in het houden van aandeelen in andere vennootschappen en het stemmen daarmede, wier
i) A.w. blz. 20; zie ook Mr. J. H. Axeva: „Holding companies en Indische belastingen" in De Naamlooze Vennootschap II, blzz. 169 v.v.
*) Zie b.v. Dr. E. Sontag: Die Aktiengesellschaften ïm Kampte zwischen Macht und Recht, Berlin 1918, blz. 47.
*) A.w. blz. 85.
4) A.w. blz. 164.
6) Zie Gazette des Sociétés 1912, blz. 403.
44



eenig actief uit deze aandeelen en wier eenige inkomsten uit het dividend daarop uitgekeerd bestaan; en vennootschappen, welke behalve al het bovenstaande nog andere werkzaamheden, bezittingen en inkomsten hebben, b.v. de een of anderen tak van handel of nijverheid uitoefenen. Henri Dupont negeert in^ijn bovengenoemd werk de laatste categorie geheel (behoudens de restrictie „d'une fagon générale" bij zijn uitsluitend op de eerste categorie slaande definitie); dit is eenzijdig en onvolledig, immers de laatste soort is niet alleen theoretisch denkbaar, doch ook practisch zeer talrijk. Zooals reeds gezegd, onderscheidt Garnsey1) dan ook uitdrukkelijk „trading and non-trading companies". Slechts baseert hij zijn onderscheiding op de statutaire uitdrukking van het doel der vennootschap (,,-which by their resolutions have no power to carry on a trade or business other than the holding of investments,...") inplaats van op den feitelijken toestand. Dit zal ten deele zijn oorzaak wel vinden in het veel grootere gewicht, dat aan het statutaire doel in Engeland en Amerika gehecht wordt dan hier te lande. De feitelijke toestand, welke soms langen tijd ongehinderd in flagranten strijd met het statutaire doel kan zijn, om de eenvoudige reden dat niemand er aanmerking op maakt, moet echter beslissend zijn; temeer, daar dit onderscheid van eenige waarde is bij de beslissing van enkele concrete vragen, in 't bijzonder van die over de realiteit van bepaalde transacties met de dochtermaatschappijen gesloten.
In de meeste gevallen zullen de beide genoemde onderscheidingen elkaar wel dekken; „ad hoe" opgerichte vennootschappen zullen wel uitsluitend als aandeelhoudsters optreden, en eerst later tot moedermaatschappijen geworden vennootschappen zullen meestal uit haar vroegere periode een bepaalde andere werkzaamheid behouden hebben. Doch noodzakelijk is dit allerminst; en speciaal het laatste is in vele gevallen niet zoo, omdat de tot moedermaatschappij geworden vennootschap veelvuldig haar bedrijf geheel aan één of meer harer dochtermaatschappijen overdoet.
D. Geschiedenis.
Wellicht zal de vaderlandsliefde van sommigen erdoor gestreeld worden, dat de oudste vennootschap, welke thans moedermaatschappij is, op vaderlandschen bodem door een Oranjevorst werd
!) a.w. blz. 11.
45
Alg. NederL Maatsch. ter begunstiging van de Volksvlijt.



Omnium génévois.
Crédit Mobilier.
opgericht. Ik bedoel hier de op 18 Augustus 1822 te Brussel door Koning Willem I opgerichte Algemeene Nederlandsche Maatschappij ter begunstiging van de Volksvlijt (Société générale des Pays Bas), na de scheiding van Nederland en België met den oorspronkelijken naam in het Fransch vertaald „Société générale pour favoriser 1'industrie nationale" genoemd en in het begin dezer eeuw weder in „Société générale de Belgique" omgedoopt. Deze is echter oorspronkelijk niet als moedermaatschappij, doch als investment trust bedoeld en eerst veel later (nadat het instituut der moeder- en dochtermaatschappijen reeds in de Vereenigde Staten tot grooten bloei was gekomen) als zoodanig, en vooral als Finanzierungsgesellschaft, werkzaam geweest. Dit blijkt wel duidelijk uit hare statuten, waarin als doel der vennootschap is opgenomen *): Sub. 2. A patronner d'autres établissements financiers, commerciaux ou industriels; a participer, comme actionnaire, a leur fondation ou a leur développerhent, et a garantir leurs obligations moyennant commission".
Met het oog op den naam zou men geneigd zijn om de op 5 Maart 1849 opgerichte Omnium, société civile génévoise d'emploie de fonds, als de eerste moedermaatschappij te beschouwen; ook deze vennootschap is echter een vroege voorloopster der Engelsche investment trusts.
Tot allerlei verwarringen heeft, meer dan eenige ander instelling, de in 1852 te Parijs door de Gebroeders PÉREIRE opgerichte Société générale du crédit mobilier aanleiding gegeven 2). Somtijds wil men hierin een voorloopster der moderne moedermaatschappijen, nog vaker de eerste der moderne Finanzierungsgesellschaften zien. Het eene noch het andere is juist. Wel is zij door de oprichters oorspronkelijk bedoeld als Finanzierungsgesellschaft, blijkens art. 5 harer statuten, luidende:
„Les opérations de la société consisteront: i° a souscrire ou acquérir des effets publics, des actions ou des obligations dans les différentes entreprises industrielles ou de crédit constituées en
sociétés déja fondées ou a fonder.
2° A é mettre, pour une somme égale a celle employée a ces souscriptions et acquisitions, ses propres obligations 3).
Slechts de Fransche tekst staat mij ter beschikking. 2) Vgl. hierover uitvoerig Courcelle Seneuil : Traité des opérations de banque, Paris 1853. . .
s) Hier is een duidelijk verschil zichtbaar met de investment trust,
46



Doch door tegenwerking van de Fransche regeering en andere redenen is de oorspronkelijke opzet nimmer volledig uitgevoerd en is deze vennootschap geheel geworden tot een emissiebank, welke daarbij zeer sterk in effecten speculeerde en hieraan ten slotte in 1871 (uiterlijk in den vorm eener reorganisatie) te gronde is gegaan *).
Al deze Europeesche verschijnselen zijn (althans in hun oorspronkelijken opzet) geen moedermaatschappijen. De gedachte om op deze wijze de concentratie van diverse ondernemingen te doen geschieden is dan ook niet in ons werelddeel, doch in de Vereenigde Staten het eerst opgekomen en practisch uitgewerkt2). Amerika, reeds vroeger geindustrialiseerd op de intense wijze ons in Europa uit de latere decenniën bekend, gevoelde eerder de behoefte hieraan, welke de economische ontwikkelingsgang met onafwendbare noodzakelijkheid medebracht; zij werd bovendien daar te lande door de wetgeving op vennootschapsgebied in de hand gewerkt en in zeer bepaalde banen geleid.
Intusschen is de hier besproken rechtsvorm eerst in een later stadium der concentratiebeweging tot bloei gekomen. In de eerste periode 3) (1879 — 1889) werd vrijwel uitsluitend de trust-vorm gebezigd. De reden, dat deze in vele opzichten in bruikbaarheid en soepelheid bij de moeder- en dochtermaatschappij verhouding achterstaande vorm toch in deze jaren een dusdanige vlucht heeft genomen, terwijl de laatste tot een paar eenzame voorbeelden beperkt bleef, is uitsluitend gelegen in de Amerikaansche wetgeving op de naamlooze vennootschappen uit die dagen.
welke vrijwel uitsluitend aandeelen voor de door haar gehouden waarden substitueert, aan het pubhek brengt, en obligaties hoogstens als bijkomstige kapitaalsversterking bezigt; bij de Crédit Mobilair gingen aan het publiek vrijwel uitsluitend de obligaties; zie Jörgens, a.w. blz. 5.
J) Al het hierboven gezegde geldt eveneens voor de in 1863 door de Crédit Mobilier te Amsterdam opgerichte Société générale de commerce et de rindustrie néerlandaise, omtrent wier lotgevallen mij niets anders bekend is, dan dat zij vermoedelijk niet meer bestaat', en voor de andere door haar opgerichte maatschappijen in het buitenland, zooals b.v. de Bank für Handel und Industrie, in 1853 te Dannstadt.
2) Lauchenauer, a.w. blz. 16, spreekt van oudere voorloopers in Engeland, zonder deze echter nader te omschrijven. Mij is hieromtrent niets bekend.
*) Zie de indeeling van de concentratiegeschiedenis der Vereenigde Staten in vijf perioden bij W. Z. Ripley : Trusts, Pools and corporations, New-York 1916, blzz. XI v.v.
Oorsprong in de VereenigdeStaten.
Waarom eerst na 1889 opgekomen.
47



Voorloopers.
In de Vereenigde Staten ontleenen rechtspersonen al hunne bevoegdheden uitsluitend aan uitdrukkelijke wetsbepalingen; stilzwijgend uit het wezen van de betreffende rechtsfiguurvoortspruitende rechten kent men er niet. Nu bezat vóór 1889 nog geen enkele Staat een algemeene wettelijke regeling, welke aan naamlooze vennootschappen de bevoegdheid verleende om de aandeelen van andere naamlooze vennootschappen te koopen of te verkoopen. Slechts was aan enkele vennootschappen dit recht bij een speciale wet verleendl). Eerst in Mei van het jaar 1889 veranderde de Staat New-Jersey haar „corporation law" en bepaalde, dat iedere naamlooze vennootschap, opgericht onder de betrekkelijke wet van 1875, mocht verwerven „the stock of any company or companies owning, mining, manufacturing or producing materials, or other property necessary for their business" en haar aandeelen in de plaats daarvan mocht uitgeven. De beperking tot aandeelen van een vennootschap, welke materiaal leverde voor de moedermaatschappij, is opgeheven in 1893, toen bepaald werd: „Any corporation may purchase, hold, sell, assign, transfer, mortgage, pledge or otherwise dispose of the shares of the capital of, or any bonds, securities, or evidences of indebtedness created by any other corporation or corporations of this or any other state, and while owner of such stock may exercise all the rights, powers and priveleges of ownership, including the right to vote thereon". Het gevolg was, dat alle personen en vennootschappen, welke in dezen rechtsvorm hun voordeel zagen, moedermaatschappijen in New-Jersey gingen oprichten; deze schoten daar zóó als paddestoelen uit den grond op, dat somtijds meer dan honderd vennootschappen in één huis hun „kantoor" hielden en gevestigd waren. Dat dit alles veelal slechts ledige vorm was en de werkelijke leiding der moedermaatschappij elders zetelde, spreekt wel van zelf. Intusschen leverde deze liberale wetgeving aan den Staat New-Jersey een dergeüjke bron van fiscale inkomsten op, dat diverse andere Staten (o.m. Delaware, Maine, West-Virginia en New-York) dit voorbeeld gingen volgen *).
Zooals gezegd, waren echter reeds vóór 1889 enkele moedermaatschappijen met bijzondere wettelijke autorisatie opgericht. De oudste
Jones, a.w., blz. 29. * M „
2) Zie al de bepalingen in de verschillende wetgevingen der diverse Staten bq W. C. Noyes: A treatise on the law of intercorporate relations, 2e druk 1909, sec. 271.
48



mij bekende is de Pennsylvania Company van 1870, wier statutair doel was „to hold and control the stocks of subsidiary companies owned by the Pennsylvania Railroad Company West of Pittsburg". In 188c werd de American Bell Telefone Company opgericht en eenige jaren later volgden enkele moedermaatschappijen in het spoor- en tramwegbedrijf 1). De groote stroom begint echter eerst sinds 1889 te vloeien.
In 1890 komt de Sherman Act., welke trustvorming verbiedt, de motieven tot het stichten van moedermaatschappijen belangrijk versterken. Toch zijn deze, ondanks haar snelle vermeerdering, volgens jones *) vóór 1900 nog in aantal achtergebleven bij de fusies. Daarna is men om verschillende redenen den moedermaatschappijvorm meer gaan begunstigen, om na 14 Maart 1904, toen de Suprème -Gourt in de zaak Northern Securities Company v. United States3) de Sherman Act ook op de moedermaatschappijen heeft toegepast en dezen rechtsvorm onwettig verklaarde, weer in hoofdzaak tot den fusievorm terug te keeren. Toch bleven nog talrijke moedermaatschappijen bestaan en werden nieuwe opgericht (Liefmann telt er in 1913 12000 met $ 10 milliard kapitaal); en ook de Clayton Act van 15 October 1914, rechtstreeks tegen dezen rechtsvorm gericht, heeft hierin geen verandering gebracht; zij is, voor zoover mij bekend, nimmer toegepast I
In Europa is de moeder- en dochtermaatschappij-figuur reeds vrij kort na haar verschijning in Amerika gebezigd, doch eerst in de oorlogs- en vooral de na-oorlogsjaren beeft zij ook daar een belangrijke vlucht genomen. De voornaamste reden was wel, dat de industrie in ons werelddeel conservatiever aangelegd was, zich meer bij het kleinbedrijf wilde houden en een groote liefde vertoonde voor haar van ouds gehandhaafde onafhankelijkheid; deze traditieoverwegingen golden voor de jonge Amerikaansche industrie niet. De economische ontwikkeling schreed hier trouwens ook langzamer dan aan de overzijde van den oceaan voort.
De oudste Europeescbe moedermaatschappij is als zoodanig in Engeland opgericht, n.1. the Nobel Dynamite Trust Company Ltd. van 1886. Deze had echter niet Engeland, doch hoofdzakelijk Duitschland tot arbeidsveld en was slechts om bijkomstige redenen
T) B.v. de door C. P. Huntingdon in 1884 opgerichte Southern Pacific Company en de Metropolitan Traction Company van 1886. 2) a.w. blz. 44. 8) 193 U.S. 197—411.
Verdere ontwikkeling.
Latere bloei in Europa.
Engeland.
SANNES, Moedermaatschappijen. 4
49



Duitschland.
Andere landen.
Nederland
te Londen gevestigd, Overigens is Engeland, waar de naamlooze vennootschap bij lange na niet die verbreiding bezat als in de Vereenigde Staten en de „private companies" zich niet tot den rechtsvorm der moeder- en dochter-maatschappij leenden, eerst in den laatsten tijd in eenigszins belangrijken omvang tot deze wgze van concentratie overgegaan; daarvóór was de fusie daar te lande de gewone vorm voor het samengaan van ondernemingen.
Ook in Duitschland is eerst sedert den oorlog de moeder- en dochter-maatschappij verhouding krachtig öp den voorgrond gekomen. Weliswaar bestonden reeds voordien talrijke van deze rechtsfiguren, doch men was in het algemeen veel meer geneigd tot allerlei vormen van contractueele concentratie. De gansche oorlogstoestand met zijn „Kriegswirtschaft", welke voor de allesomvattende geweldige krachtsinspanning met beperkte middelen van het Duitsche volk rationaliseering der productie eischte, heeft de concentratie echter zeer bevorderd; en deze werd nog in hooge mate versterkt door het feit, dat er noodgedwongen slechts afzet mogelijk was aan één afnemer: den Staat. Deze had zelve liefst met zoo weinig mogeUjk leveranciers te doen en gebnlikte daartoe de bestaande industrieele organisaties; bovendien centraliseerde men alles in Berlijn. Dit, gevoegd bij de nooden der na-oorlogstijd, heeft de bezitsconcentratie en, vooral om fiscale redenen, de moeder- en dochter-maatschappij-figuur een enorme vlucht gegeven *).
Ook in Frankrijk en andere kleinere landen heeft de oorlog den ontwikkelingsgang in dezen zeer verhaast; helaas staan hieromtrent echter zéér weiniggegevens ten dienste: alles geschiedt, in het bijzonder in Frankrijk, zoodanig achter de schermen, dat het groote publiek (waartoe in dezen de wetenschappelijke onderzoeker ook behoort) weinig of
niets te weten komt, daar men stelselmatig alle inlichtingen weigert.
In ons land vertoont de geschiedenis van de moeder- en dochtermaatschappq-verhouding weinig vermeldenswaards. Reeds in de tweede helft der vorige eeuw bestonden hier talrijke z.g. „single ship companies"; reederijen brachten ter beperking harer aanvaringsen andere aansprakelijkheid ieder harer schepen in een aparte naamlooze vennootschap, waarvan zij alle aandeelen bezaten. Ook heden ten dage komen deze nog veelvuldig voor2).
r) Zie hierover uitvoerig Beckerath, a.w. blzz. 6—11. 2) Zie hierover uitvoerig Mr. H. M. A. Schadee: De eenscheepsmaatschappij. Een advies aan de Nederlandsche reeders. 1925.
50



De eerste moedermaatschappij van eenig belang is, voorzoover mij bekend, de N. V. Dordtsche Petroleum Industrie Maatschappij, in 1897 opgericht als moedermaatschappij der N. V. Dordtsche Petroleummaatschappij. De laatste was een familievennootschap, en langs dezen weg wilde men, met behoud van de macht in handen der familie, het publiek financieel bij de onderneming interesseeren. De N. V. Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot exploitatie van petroleumbronnen in Nederlandsch Indië, welke reeds vroeger (op 28 Mei 1890) werd opgericht, heeft eerst in 1906 voor het eerst de aandeelenmeerderheid in een andere vennootschap (de N. V. Petroleummaatschappij Moesi Ilir) verkregen; voordien bond zij de haar (economisch) onderhoorige vennootschappen slechts door royalty-contracten aan zich. Ook van de door haar in het zelfde jaar opgerichte N. V. Geconsolideerde Hollandsche Petroleum Company bezat de „Koninklijke" destijds 50 % der aandeelen (thans iets meer). Hierna volgen spoedig meer vennootschappen dit voorbeeldDe oorlogstijd bracht in het bijzonder verschillende moedermaatschappijen tot bewaring van het nationaal karakter der dochtermaatschappijen. In dezen tijd, en vooral kort daarna in de „boom" periode, zijn talrijke moedermaatschappijen ontstaan en, samen met reeds oudere, hier en daar tot wereldondernemingen uitgegroeid.
E. Doeleinden.
Ook in rechte hebben de doeleinden, welke men met de moederen dochtermaatschappij-verhouding nastreeft, een niet te miskennen belang. Immers in de vele gevallen, waarin handelingen van moedermaatschappijen aan den maatstaf der goede trouw en goede zeden moeten worden getoetst, bij het beoordeelen van de geldigheid van besluiten, kortom in tallooze omstandigheden kan het doel der handeling, in verband met het doel en den bestaansgrond van het instituut zelve, van doorslaand gewicht blijken te zijn. Wat de eene vennootschap toegestaan kan worden, kan voor de andere geheel ontoelaatbaar zijn. Eerst langs dien weg verkrijgt men de noodige differentiatie in de rechtsbedeeling.
De motieven, welke tot het kiezen van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding kunnen leiden, vallen in een tweetal hoofdcategorièn uiteen, n.1. in rechts- en economische gronden.
51
Juridisch belang hiervan.
Rechts- en economische
motieven.



Horizontaleen verticale concentratie.
De laatste kunnen wij al dadelgk in twee groote groepen onderscheiden. De eerste daarvan is voor alles monopolistisch getint : men zoekt hetzij de productie, hetzq de afzet van bepaalde goederen of diensten geheel of grootendeels in één hand te centraliseeren, hetzij nationaal, hetzij op grooter gebied1). De concentratie betreft hier dus ondernemingen van denzelfden aard. Daartegenover staat de tweede groep van motieven, bepaald door den wensch zich eenerzijds van goedkoope grondstoffen, c.q. halffabrikaten, anderzgds van vaste afnemers (verder ver werkende ondernemingen, handelaars), transporteurs enz. te verzekeren2). Hier wordt dus beoogd zoo mogelijk alle productiestadia, van grondstof tot speciaal product, in één hand samen te brengen en betreft de concentratie derhalve ongelijksoortige, doch opvolgend op elkaar aangewezen ondernemingen 3). De eerste soort concentratie wordt nu zeer plastisch horizontale-, de tweede verticale concentratie genoemd (in Frankrijk „concentration en surface" en „— en profondeur" 4).
Deze beide motieven-categorien zijn ook in andere concentratievormen aanwezig. Bij de beslissing van vele practische gevallen kan dit onderscheid echter in het bijzonder bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding (men denke slechts aan den uitleg
1) Hier beheerscht men dus de concurrenten, doordat men over het zaak- en andere kapitaal van hen zeggenschap verkrijgt. Dit laatste naast beteugeling der concurrentie als een afzonderlijk motief der horizontale concentratie op te geven, zooals Geiler, a.w. blz. 69, doet, hjktmn met juist- het is een middel, welks aard het wellicht om het genoemde resultaat (beheersching van het zaakkapitaal) preferabel doet zijn boven andere, doch nimmer doel.
2) Onder deze categorie behooren ook thuis de onzelfstandige (en dus zelf dochtermaatschappijen zijnde) Effektenübernahmegesellschaften en Finanzierungsgesellschaften, welke in industrieele groepen meestal dienen om deze wijze van concentratie te vergemakkelijken; verder ook de vennootschappen, opgericht om houdsters van bepaalde octrooien te zijn (meestal opgericht om den uitvinder in den vorm van een minderheidsaandeelenpost duurzaam aan het resultaat van zijn arbeid en zoo aan de industrieele groep te binden; o. m. met het oog op nieuwe uitvindingen van hem), welke dan licenties aan de andere ondernemmgen van de groep geven. ,, T
s) Vgl. hierover Liefmann : Karteüe und Trusts, blzz. 89 v.v. •, Jones,
a.w. blz. 3. _ . .
*) Décugis, a.w. blz. 584; daarentegen noemt Lescure . „Aspects récents de la concentration industrieUe", Révue économique internationale 1909, blzz. 257 v.v. in een hoogst zonderlinge terminologie de verticale concentratie „intégration", de horizontale „trust" l
52



van contracten e.d.) van doorslaggevend belang zijn voor het opsporen van den stilzwijgenden wil van partgen.
De horizontale concentratie in den vorm van een moeder- en dochtermaatschappij-verhouding is veel zeldzamer dan de verticale. Zij komt in het bijzonder in Amerika voor (waar men haar, behalve voor monopolistische doeleinden, in den lateren tijd ook voor specialiseering en typiseering der productie is gaan benutten), terwijl de verticale concentratie vooral in Duitschland en na den oorlog in Engeland een enorme vlucht heeft genomen1)*).
In zeer vele gevallen wordt een moedermaatschappij door personen of vennootschappen, welke reeds de „contróle" over één of meer andere vennootschappen door stemrecht bezitten, opgericht om de door hen gehouden aandeelen over te nemen. Zoodoende kunnen zij het kapitaal, dat zij voor de contróle moeten vastleggen en riskeeren, verminderen. Een voorbeeld zal dit duidelijker doen uitkomen. Stel dat de genoemde personen 50% van het kapitaal van f 1.000.000.— van een te controleeren vennootschap A. bezitten, en dat dit voor de contróle voldoende is 8). Zij hebben dus f 500.0OO.— in deze onderneming vastgelegd. Brengen zij nu hun aandeelenbezit in bij een op te richten moedermaatschappij B., dan kunnen zij van het kapitaal ad ƒ500.000.— van vennootschap B. weer de helft bij het publiek onderbrengen en zelf de helft houden. Zij beheerschen dan vennootschap B., deze controleert weer vennootschap A. en hiervoor riskeeren bedoelde personen slechts f 250.000.—. Wordt nog een moedermaatschappij C. op de zelfde wijze tusschen geschoven *) en haar kapitaal voor de helft aan het publiek gebracht, dan wordt het risico weer met de helft verminderd. Zoodoende kan men door een vernuftig systeem van vennoot-
Beperking van het kapitaalsrisico.
x) Vgl. BeckeRath, a.w. blz. 61.
2) Om, zooals Michel, a.w. blz. 10, doet, de horizontale vorm, zij het in grove trekken, als de economisch slechte, de verticale als de goede tendens in de concentratie te beschouwen, omdat de eerste slechts markttyrannie, de tweede kostenbesparing beoogen zou, hjkt mij wel iets te generaliseerend 1 Deze opvatting verwaarloost volkomen de mogelijkheid tot normaliseering en specialisatie bij de horizontale, tot balansverschuivingen, fictieve winsten en andere fraudes bij de verticale concentratie.
*) Vgl. blzz. 90 v.v. hieronder.
4) Hierdoor wordt dus de moedermaatschappij B. op haar beurt weer onzelfstandig en door C. gecontroleerd: de Amerikanen noemen in zulk een geval B. een „intermediate holding company". Vgl. hierover Lauchenauer, a.w. blz. 24.
53



Speculatieve doeleinden.
schappen met een minimum risico een groote hoeveelheid kapitaal*) controleeren. Inzonderheid vele der „ad hoe" opgerichte en niet werkende moedermaatschappijen vervullen uitsluitend deze risicobeperkende functie.
Het beginsel der beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders bij de naamlooze vennootschap geeft ook nog op andere wijze aanleiding tot het scheppen eener moeder- en dochtermaatschappijverhouding. Een onderneming wil b.v. een nieuwe, doch daardoor wellicht riskante uitvinding of bedrijfsmethode beproeven. Doet zij dit zelve, dan is zij natuurlijk ten volle aansprakelijk voor het wellicht catastrophale gevolg der proefnemingen. Zij richt nu een afzonderlijke vennootschap op, wier aandeelen zq alle behoudt, met als kapitaal het bedrag dat zij eventueel aan de proefneming maximaal ten koste wenscht te leggen. Gaat de zaak nu fout, dan is de aansprakelijkheid der moedermaatschappij vooraf tot op het bedrag van het kapitaal der dochtermaatschappij gelimiteerd. Deze z.g. „Versuchsgesellschaften" *) zijn inzonderheid in Duitschland zeer talrijk geweest, en meermalen is hun bedrijf zóó voorspoedig ontwikkeld, dat zq later de geheele werkzaamheid der moedermaatschappij overgenomen hebben, die zich dan tot het houden der aandeelen van hare dochtermaatschappij bleef beperken 8).
Veelvuldig worden voorts moeder- zoowel als dochtermaatschappijen opgericht met, zooal niet uitsluitend dan toch in grooten omvang, speculatieve bedoelingen*).
Voor zoover deze een minder oirbaar karakter dragen, berust het bezigen van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding op de overweging, dat men twee of meer naamlooze vennootschappen tot zijn beschikking heeft, in welke één en dezelfde wil heerscht Men kan deze vennootschappen onderling ieder denkbaar contract,
1) Liefmann: Kartelle und Trusts, blz. 177, becijfert de mogelijkheid om meer dan 200 maal meer kapitaal te controleeren dan men zelf riskeert.
2) Liefmann: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blz. 119. 8) Zie Wolff und Birkenbihl, a.w. blz. 139 noot.
*) Ik vat dit woord hier in eenigszins ruimen zin op en bedoel allerminst ermede een odium te leggen op al de hieronder te noemen motieven en vennootschappen. Ongetwijfeld getuigen bij velen daarvan motieven nóch handelingen van een hoog zedelijk peil bij de betrokkenen, doch sommigen zijn niets anders dan producten eener gezonde, volkomen geoorloofde economische kansrekening en een geheel faire gebruikmakmg van wegen door het effectenverkeer gewezen.
54



hoe onvoordeelig en economisch dwaas het ook moge zijn, doen afsluiten. Deze mogelijkheid is vooral in Amerika, doch ook in Europa en zelfs in een enkel geval in ons land, door gewetenlooze lieden misbruikt om zoowel minderheidsaandeelhouders als crediteuren te benadeelen en zich zelf te verrijken. Niet alleen zijn bestaande lichamen hiertoe gebezigd, maar tallooze systemen van vennootschappen (hoe ingewikkelder hoe beter!) zijn met dit doel ineengevlochten. Men liet dan b.v. de eene vennootschap koop- en huurcontracten tegen belachelijke prijzen met de andere sluiten; zoodoende konden de posten op de diverse balansen verschoven en de activa van de eene naar de andere vennootschap overgeheveld worden. Aldus maakten vennootschappen geheel fictieve winsten en declareerden hooge dividenden, waardoor de aandeelenkoers natuurlijk steeg: hetgeen de auctores van de zaak nog zooveel mogelijk door beursmanoeuvres aanwakkerden. Dan verkocht men plotseling zijn aandeelen, na vlak te voren in het geheim het actief weer aan een van zijn andere vennootschappen te hebben overgedaan, en liet de vennootschap, tot schade van de minderheidsaandeelhouders en crediteuren, te gronde gaan. Dit is de eenvoudigste vorm van een dergelijke transactie. Maar meestal bleef het daar niet bij; mep trachtte dezelfde transactie met hetzelfde kapitaal nogmaals te herhalen. Het typische kenmerk van de moderne speculatie door middel van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding in de Vereenigde Staten is dan ook het heen en weer schuiven van betzelfde zaakkapitaal, door het steeds weer aan nieuwe vennoot schappen te verkoopen of te verpachten1).
Doch ook op andere wijzen kan de moeder-en dochter-maatschappijverhouding gebezigd worden voor min of meer speculatieve doeleinden, ditmaal zonder met de eischen der handelsmoraal in strijd te komen.
Zoo kan een bank, welke met emissiedoeleinden de nieuw gecreëerde aandeelen eener vennootschap van deze overgenomen heeft en ermede is blijven zitten, uit de nood een deugd maken en de onderneming gaan beheerschen, om daardoor invloed te
*) Nergens anders dan in Amerika, waar het pubhek een grenzenlooze mate van speculatiezucht bezit, zou dit alles in een dergelijken omvang mogelijk zijn geweest. Het hoogtepunt vormen wel de geraffineerde transacties bij de New-Yorksche tramwegmaatschappijen, op meesterlijke wijze door Liefmann: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 219—236, geschilderd.
55



Machtswellust.
verkrijgen in een bepaalden tak van het bedrijfsleven en dezen ten bate van zijn gewone bankoperaties uit te buiten *). Ook kan een vennootschap-debitrice, bij gebreke van andere middelen, een creditrice met aandeelen van zichzelve voldoen en laatstgenoemde deze in-betaling-geving noodgedwongen aanvaarden en tenslotte als beheerschingsmiddel gaan bezigen 2).
Meer naar den speculatieven kant nijgt het geval, waarin een vennootschap een dochtermaatschappij opricht om hare aandeelen ter beurze op te koopen en zoodoende de koers daarvan te steunen, De moeder-maatschappij zal dit om begrijpelijke redenen zelf liever niet willen doen 3).
Een volkomen speculatieve transactie heeft plaats, wanneer een vennootschap de aandeelen eener andere, welke dreigt vast te loopen of reeds te gronde gegaan is, voor een lagen prijs 4) opkoopt, omdat zij er kans toe meent te zien haar te „saneeren" en dan hetzij bij hare belangengroep in te lijven, hetzij met winst te verkoopen. Voor deze „saneering" is beheerscbing noodig, welke dan langs dezen weg verkregen wordt6).
In Duitschland zijn verder vele aandeelenposten met meerderheidsmacht opgekocht om deposito- en andere gelden aan de dreigende ineenstorting der Duitsche valuta te onttrekken 6).
In de allergrootste conglomeraties van ondernemingen kan men in den laatsten tijd bij de leiders soms een geestesgesteldheid waarnemen, welke niet anders dan met den naam van machtswellust kan worden bestempeld. Vennootschappen worden als dochtermaatschappijen opgericht of tot zoodanige gemaakt, zonder dat de verbetering van bedrijf, afzet of kapitaaltoevoer het eischt. Hier wordt de concentratie en de machtsvermeerdering om haar zelfs wille gezocht. In vele gevallen is deze tendens zelfs met den eisch der efficiency geheel in strijd: weliswaar is het grootbedrijf in den regel economischer dan het kleinbedrijf, doch er bestaan
') Zie voorbeelden hiervan bij Liefmann : Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blz. 69.
2) Zie Liefmann, t. a. p. In ons land schijnt iets dergelijks voorgevallen te zijn tusschen de Holland-Amerika Lijn als debitrice en de firma Harland & Wolff Ltd. te Belfast als creditrice. Zie hierover Moser, a.w. blz. 15.
*) Zie Rousseau, a.w. I, No. 2251.
4) Die echter even boven de intrinsieke waarde van het moment moet liggen, wil men zeker zijn de aandeelen in handen te krijgen.
™) Zie Wolff und Birkenbihl, a.w.blzz. 179 v.v.met een modelcontract. 6) Zie Beckerath, a.w. passim, en speciaal blzz. 74 v.v.
56



tal van uitzonderingen op dien regel, en juist in deze laatste gevallen worden de kleine ondernemingen ondanks haar gunstiger positie meermalen door zuiver nnancieele machtsmiddelen in den strijd tusschen de gigantengroepen doodgedrukt*). De brute machtsontwikkeling gaat hierbij niet meer samen met bedrijfsorganisatorische eischen van de eigen onderneming, soms zelfs lijnrecht er tegen in; doch veelal is deze tegenwoordig al niet meer het doel der concentratie: politieke motieven (b.v. het oprichten van ondernemingen in bet buitenland om daar staatkundigen invloed te krijgen) beginnen reeds een zeer belangrijke rol bij de allergrootste groepen te spelen *).
Inzonderheid in de oorlogsjaren zijn vaak moedermaatschappijen tot bewaring van het nationale karakter der dochtermaatschappijen opgericht; vooral in de z.g. sleutelindustrièn en in de groote transportbranches, wier beheersching voor het nationale bedrijfsleven onontbeerlijk is. Door middel van een moedermaatschappij kan de „contróle" daarop met aanwending van minder kapitaal dan anders noodig zou zijn behouden blijven3). Of dit middel afdoende is staat nog te bezien4). Omgekeerd wordt het ook aangewend om invloed te krijgen in de hoofdondernemingen van een ander land.
Eveneens wordt dit zelfde middel te baat genomen om indringing
x) Het „Report on dyes and dyestuffs, Profiteering Acts 1919 and 1920, London 1921" (uitgaande van een subcommissie van het Engelsche trustcomité, en bestemd voor het Parlement) spreekt in dit verband volkomen juist van „ ... a conflict of commercial „Great Powers" exhibiting all the caracteristics of militant diplomacy carried on with financial and commercial brute force in the background..."
2) Vgl. hierover ook Beckerath, a.w. blzz. 15 v.v.
*) Zoo is reeds op 7 Februari 1908 te Amsterdam opgericht de N.V. Nederlandsche Scheepvaart Unie, wier doel krachtens art. 3 der statuten is „het verkrijgen van aandeelen in de naamlooze vennootschappen „Stoomvaartmaatschappij Nederland", „Rotterdamsche Lloyd", „Koninklijke Pakketvaart Maatschappij" en eventueel ook in andere Nederlandsche scheepvaartondernemingen,...."; terwijl tijdens den oorlog o.m. op 28 Juni 1915 als moedermaatschappij der Holland-Amerika Lijn werd opgericht de N.V. Gemeenschappelijk eigendom van aandeelen HollandAmerika Lijn, en sinds 4 December van dat zelfde jaar de N.V. Nationaal bezit van aandeelen Koninklijke Nederlandsche Stoomboot Maatschappij een dergelijke functie vervult. Zie nog andere voorbeelden bij R. Polak: Wering van vreemden invloed uit nationale onderneming, ac. prft. Amsterdam 1918, blzz. 67 v.v.
4) Zie hierover ook de Kat: Effectenbeheer, 2e druk, 's-Gravenhage 1920, blz. 109; Molengraaff: Leidraad I, blz. 223.
Bewaring van het nationale karakter der dochtermaatschappij.
57



Fiscale redenen.
Nationale eischen bij concessies e.d.
van vreemde elementen (onverschillig of zij al dan niet nationalen zijn) in een bepaalde belangengroep te voorkomen (z.g. binnenlandsche „Ueberfremdung") *).
Voor zoover de juridische motieven voor het scheppen eener moeder- en dochtermaatschappij-verhouding betreft, komen naast de kostenbesparing enz. door gebruikmaking van het beginsel der beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders, voord fiscale gronden naar voren. Welke deze zijn, hangt natuurlijk in het algemeen van de fiscale wetgevingen der diverse landen af. Met name in Duitschland is de moeder- en dochtermaatschappg'-verhouding, en nog meer de belangengemeenschap, veelvuldig gebezigd in omstandigheden, welke eerder een fusie zouden rechtvaardigen, om de hooge „Fusionsstempel", mutatierechten enz. te vermijden2).
Voor buitenlandsche vennootschappen is het vaak noodzakeHjk om in een bepaald land een dochtermaatschappij op te richten, omdat slechts aan in het land zelve gevestigde en aan bepaalde vereischten voldoende vennootschappen concessies kunnen worden verleend, of slechts zoodanige vennootschappen bepaalde bedrijven mogen uitoefenen. Zoo bepaalt b.v. art. 4 alinea 1 der NederlandschIndische Mijnwet van 23 Mei 1899 (Stbl. No. 124):
„Geen anderen kunnen houders van vergunningen tot opsporing of van concessies zijn dan:
a. (enz.)
b. (enz.)
c. Vennootschappen, gevestigd in Nederland of in NederlandschIndië, waarvan, wat de naamlooze vennootschappen betreft, de eenige bestuurder of commissaris, dan wel, als er twee zijn, beide, of als er meer bestuurders zijn, de meerderheid, alsook de meerderheid der commissarissen . . . Nederlanders dan wel ingezetenen van Nederlandsch Indië zijn, de laatste woonachtig in Nederlandsch-Indië of in Nederland . . . enz".
Analoge bepalingen zg'n o.a. vervat in de Nederlandsch-Indtsdie agrarische wetten, de Engelsche patentwetten, de douanevoorschriften van de Vereenigde Staten3) en de Argentijnsche mijnwet4). Zoo
1) Zoo b.v. eenigen tijd geleden bij de Banca Commerciale Italiana; the Economist 24 Mei 1924, blz. 1057.
2) Zie Müller—Erzbach, a. w. blz. 361; Liefmann: KarteUe und Trusts, blz. 208; Beckerath, a.w. blz. 52.
*) Zie Liefmann : Unternehmungsformen, blz. 72.
*) Welke de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot exploitatie
58



bepaalt § 86 van de Noorsche Bankwet Van 29 Juli 1910 (veranderd 26 Juli 1916), dat een buitenlandscbe naamlooze vennootschap in Noorwegen niet door middel van een filiaal bankzaken mag doen: ook dit voorschrift noodzaakt de betrokken onderneming tot het oprichten van dochtermaatschappijen. Hetzelfde geldt voor § 4, alinea 2 der Deensche Bankwet van 4 Oct. 1919, welke buitenlandscbe banken slechts met toestemming van den Minister van Handel veroorlooft in Denemarken filialen op te richten. Hoewel dit laatste voorschrift geen volstrekt verbod inhoudt, zal het toch vaak aan instellingen aanleiding geven om ter vermijding van staatsinmenging in hare aangelegenheden een dochtermaatschappij inplaats van een filiaal op te richten. Eenzelfde uitwerking zal § 44 der Deensche wet op de naamlooze vennootschappen van 29 September 1917 hebben, welke luidt: „Et udenlandsk Aktieselskab hervaerende Forretningsafdeling skal i sin Benaevnelse betegne Selskabet som „Udenlandsk Aktieselskab" med Tilf0jelse af Selskabets Hjemland". Vele vennootschappen zullen waarschijnlijk trachten om aan den handicap, gelegen in een dergelijke openlijke aanduiding als buitenlandsch, te ontkomen, en het oprichten eener Deensche dochtermaatschappij is hiervoor wel het meest geëigende middel.
F. Voordeden.
Op de algemeene gronden, waarom bezitsconcentratie verkieslijk is boven contractueele, is reeds hierboven op blzz. 15 v. gewezen. Hier dienen dus nog slechts de beide voornaamste categoriën der bezitsconcentratie: de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding en de fusie, vergeleken te worden.
Het hoofdvoordeel van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding boven de fusie is wel, dat de moedermaatschappij volledig de winsten der dochters geniet (altijd naar gelang van haar aandeelenbezit), terwijl zij slechts beperkt voor de verliezen aansprakelijk is, immers slechts tot het bedrag van haar kapitaalsdeelname. Indien een fusie plaats heeft, staat de saamgesmolten onderneming
van Petroleumbronnen in Nederlandsch Indië b.v. aanleiding gegeven heeft tot het oprichten van een drietal dochtermaatschappijen onder de namen: „Diadema Argentina", ,,Antorcha" en ,,La Perla" aldaar; zie haar jaarverslag over 1922, blz. 31.
Volledige winstgerechtigdheid,beperkte aansprake lijkheid.
59



Gemakkelijk te verkoopen.
Ondoorzichtigheid.
Lage oprich tingskosten.
met haar geheele kapitaal voor alle schulden der vereenigde bedrijven in: de débacle van een onderdeel kan het geheel te gronde doen gaan, hetgeen bij de moeder- en dochtermaatschappijverhouding minder waarschijnlijk is.
Voorts kan men, indien zulks noodzakelijk is, zich veel gemakkelijker van het aandeelenbezit in een dochtermaatschappij ter beurze of op een andere wijze ontdoen, dan men een bepaald onderdeel van "een reuzenonderneming, zaakkapitaal derhalve, zal kunnen verkoopen.
Ook zal het een in verschillende juridisch zelfstandige vennootschappen gesplitste onderneming gemakkelijker vallen om de feitelijke toestanden en operaties geheim te houden en te camoufleeren; hierdoor is de macht der directie dan ook veel grooter :). Het publiek en de concurrenten zullen zeer bezwaarlijk het verband kunnen zien. Dat hierin, behalve een voordeel, ook een gevaar voor zwendel en bedrog is gelegen, behoeft wel geen betoog.
In vele gevallen zijn de kosten van het tot stand brengen van een fusie belangrijk hooger dan die vereischt voor het scheppen eener moeder- en dochtermaatschappij-verhouding. Op de fiscale lasten werd reeds met een enkel woord gewezen. Fusie brengt verder meestal kapitaalsverhooging van de absorbeerende vennootschap mede, als er al niet een nieuwe wordt opgericht, met alle daaraan verbonden registratie-, zegel- en andere onkosten. Bovendien moeten bg een fusie de obligaties van de te liquideeren vennootschappen a pari uitbetaald worden, evenals de preferente dn andere aandeelhouders uit het netto provenu, voor zoover deze niet van zins zijn hun bezit om te ruilen in aandeelen of obligaties van de nieuwe gefusioneerde onderneming. Hiertoe zal de minderheid in vele gevallen niet dan tegen zekere concessies (hoogere rente of preferentie of omwisseling tegen een hoogere dan de intrinsieke waarde der oude aandeelen) bereid zijn. Is de beurswaarde der obligaties en aandeelen lager dan de nominaleof inruilingswaarde, dan is er een direct verlies, dat automatisch neerkomt op de andere aandeelhouders *). Dit alles wordt vermeden bij het vormen eener moeder- en dochtermaatschappij-verhouding, omdat men daarbij slechts een stemmenmeerderheid moet verkrijgen
*) Zie hierover zeer duidelijk Guernier in de Annales des Sciences pohtiques 1897, blz. 489. 2) Garnsey, a.w. blz. 6.
6o



en de andere aandeelhouders, zoowel als de obligatiehouders, geheel buiten de zaak blijven.
Hierbij komen nog wat Hausmann *) zeer typisch de historische motieven noemt. Het kan van groot belang zijn met het oog op den daarin gelegen goodwill om een van ouds bekenden firmanaam te behouden. Zoo zijn ook veelal bepaalde streken er op gesteld om hun eigen vennootschap te behouden. In het bijzonder komt dit bij banken tot uiting: meer dan één groote bank, die eerst met een locale bank gefusioneerd had, is hierdoor gedwongen om deze in den vorm eener dochtermaatschappij weer te doen herleven. Ook wil men vaak de leiders der gewezen zelfstandige ondernemingen (directie en commissarissen) nog naar buiten een zekere autonome positie doen blijven bekleeden; hierop zijn deze personen vaak zeer gesteld, zoodat het een verstandige politiek met het oog op hun toekomstige activiteit is hun ter wille te zijn. Nog meer redenen van dezen aard zijn denkbaar 2)3).
J) A.w. blz. 16; Vgl. ook Lauchenauer, a.w. blz. 110.
2) Het rapport van het Engelsche „Company Law Amendment Comittee 1925/1926", London 1926, blz. 43, noemt b.v. het geval, dat de dochtermaatschappij een licentie op een octrooi heeft, welke alleen met toestemming van den octrooihouder aan derden (i. c. de moedermaatschappij) overgedragen mag worden, en dat deze toestemming geweigerd wordt.
8) De indeeling van Moser, a.w. blzz. 23 v., die de moedermaatschappijen wil groepeeren als volgt: le met monopolistische tendenzen ; 2e tot bewaring van het nationaal karakter; 3e diegene, welke onder geen dier groepen vallen (waaronder hij n.b. de groote groep der verticale geconcentreerde ondernemingen rekent), is dus wel wat al te eenvoudig I
Historische vorm blijft behouden.
6i



HOOFDSTUK II.
Economische eenheid.
Algemeene vragen.
Het meest wezenlijke kenmerk van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding valt als volgt samen te vatten: men heeft een economisch* eenheid, waarvan de onderdeelen juridisch zelfstandig zijn.
De economische eenheid treedt duidelijk in het licht. In alle gevallen, waarin de beslissing bij de algemeene vergadering der dochtermaatschappijen berust (en dat zijn wel verreweg de meeste) zal de wil der moedermaatschappij, die de meerderheid der stemmen bezit, den doorslag geven. Bestaan er naast de moedermaatschappij nog minderheidsaandeelhouders, dan is deze macht weliswaar niet onbeperkt, doch altijd nóg wel groot genoeg om de beide ondernemingen ten nauwste te doen samenwerken en economisch als een eenheid tegenover de buitenwereld te laten optreden. Bovendien zal de algemeene vergadering als directie en commissarissen eveneens personen, van de moedermaatschappij afhankelijk of althans in haren geest werkzaam, benoemen, zoodat ook het dagelijksch bestuur en de contróle hierop in hare handen is2).
x) Het komt mij overbodig voor na te gaan of de in dit werk besproken rechtsfiguur überhaupt mogelijk is; m.a.w. of een naamlooze vennootschap aandeelhoudster in een andere naamlooze vennootschap kan zijn.. Het punt is, voorzoover mij bekend, in de Nederlandsche literatuur nimmer aangeroerd: m.i. terecht, daar vanzelfsprekend in dezen natuurlijke- en rechtspersoon volmaakt dezelfde bevoegdheden hebben. In Frankrijk is de vraag eens in rechten opgeworpen en (namurhjk) bevestigend beantwoórd: Cassation 10 Dec. 1878, dalloz 79. 1. 5; zie ook Lyon-Caen et Renault : Traité de droit commercial, 4e druk, Paris 1906, No. 114.
2) Hare bevoegdheid hiertoe is in den regel onbeperkt; en waar een z.g. autocratische of oligarische clausule bestaat, zal deze vrijwel steeds ten bate van de moedermaatschappij geconstrueerd zijn.
62



Over het tweede punt valt uitvoeriger te spreken.
Dat een naamlooze vennootschap in beginsel juridisch zelfstandig, m.a.w. dat zij een rechtspersoon is, wier leden niet individueel, maar gezamenlijk als eenheid naar buiten en in rechte handelend optreden, is in het algemeen niet voor redelijken twijfel vatbaar *). Daarnaast blijven echter een tweetal vragen bestaan; vooreerst: is een naamlooze vennootschap, wier aandeelen alle of in een zoodanige mate, dat zij als dochtermaatschappij beschouwd kan worden, in handen van een andere vennootschap zijn, wel als juridisch zelfstandig te beschouwen ? en ten tweede: als men aanneemt, dat in dit geval juridische zelfstandigheid in beginsel wel aanwezig is, heeft dan de economische afhankelijkheid invloed op de mate van die juridische zelfstandigheid, en zoo ja, in hoe verre?
De eerste vraag wordt door vele schrijvers, vooral in het buitenland, ontkennend beantwoord voor het geval, dat alle aandeelen van de dochtermaatschappij zich in het eigendom van de moedermaatschappij bevinden. Bestaat weliswaar de hiervoor omschreven economische afhankelijkheid, maar heeft de moedermaatschappij toch niet alle aandeelen van de dochtermaatschappij in eigendom, dan vindt de vraag vrijwel algemeen een bevestigend antwoord.
Verschillende rechtsgeleerden beschouwen een naamlooze vennootschap, waarvan alle aandeelen zich in handen van één persoon (in ons geval: de moedermaatschappij) bevinden, de z.g. „one man's company"', als in rechte onbestaanbaar. In ons land wordt deze meening o.a. verdedigd door GOUDSMIT *), VONCK s), VEENENBOS 4), bij wiens uiteenzettingen zich (prof. Mr. E. J. J. van der) H(eijden) in een redactioneel naschrift aansluit, (Mr. H.) Sch(aapveld) 5) en
Juridische zelfstandigheid.
Bezwaren tegen de One man's company.
*) Zie o.a. Molengraaff, a.w. I, blz. 167; A. J. van Schelven : De naamlooze vennootschap als corporatie, ac. prft. Amsterdam 1908, blz. 83, waar de verdere literatuur vermeld wordt; zie ook H. R. 18 Jan. 1901, W. 7553.
2) Pandekten I, blz. 72.
*) Wijziging in statuten van Nederlandsche naamlooze vennootschappen, en het recht om daar tegen op te komen, ac. prft. Leiden 1914, blzz. 132 v.v.
4) „Is een naamlooze vennootschap met slechts één aandeelhouder bestaanbaar?" in De Naamlooze Vennootschap 1924/25, blzz. 76 v.v. 6) De Naamlooze Vennootschap ILT, bbJ. 365.
63



Prof. Mr. F. G. SCHELTEMA1). Welke zijn nu hunne argumenten ?
De voornaamste grief tegen de leer van de bestaanbaarheid van de „one man's company" is, dat deze het begrip „rechtspersoon" te veel op den voorgrond stelt. Die opvatting zou vergeten, dat het begrip „vennootschap" taalkundig pluraliteit van deelnemers eischt; ook de meervoudsvorm in verschillende wetsartikels zou zich hiertegen verzetten (zie artt. 1655 B. W., 15, 16, 19 en 36 W. v. K.). Hetzelfde zou overigens uit algemeene rechtsbeginselen voortvloeien: immers het doel van iedere maatschap of vennootschap is iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om de daardoor te behalen winst te deelen (art. 1655 B. W. j" artt. 40, 51, 54 en 55 W. v. K., 567 No. 4 B. W.); en evenzeer zou dit uit de geschiedenis van ons Wetboek van Koophandel in verband met de ratio van het instituut der naamlooze vennootschappen volgen2). Bovendien zou het toelaten van de one man's company een mogelijkheid voor den eenigen vennoot scheppen om de bepalingen van openbare orde der artt. 1177 en 1178 B. W. omtrent zijn volledige persoonlijke aansprakelijkheid te ontduiken, hetgeen wettelijk ontoelaatbaar zou zijn (art. 14 W. A. B.) Tenslotte zou door vereeniging van alle aandeelen in één hand het doel der naamlooze vennootschap: winstverdeeling, onmogelijk worden en de vennootschap derhalve ex art. 1638 No. 2 B. W. hebben opgehouden te bestaan.
In het buitenland ontmoet men deze opvatting veelvuldig in de literatuur en vooral in de rechtspraak; zoo b.v. in Frankrijk3), België4)
x) „Grondslagen van Vereenigingsrecht, in het bijzonder met het oog op de N. V.", lezing voor de afdeeling Friesland-Groningen van de Broederschap van Candidaat-Notarissen gehouden op 19 December 1925, verslag in W. P. N. R. No. 2923
*) Voorduin VILT, blz. 171.
8) Zie Annales de Droit commercial 1912, blzz. 247 v.v.; Cass. 10 April 1867, Recueil Sirey 67. 1. 277; Cass. 7 Februari 1881, Recueü Sirey 81. 1. 276; Tribunal de Commerce de la Seine 11 Maart 1912, Gazette de la Société 1912, blz. 423.
*) Brussel 2 Maart 1910, Annales de Droit Commercial 1910, blz. 241, met andere soortgelijke jurisprudentie. Hier is zelfs uitgemaakt, dat een vreemde wetgeving, die de one man's company tolereert, in België strijdig met de openbare orde en derhalve niet toepasselijk is. Li denzelfden zin Cass. 5 Januari 1911, Annales de Droit Commercial 1912, blz. 236, welke beslissing de one man's company echter als vennootschap laat voortbestaan voor de liquidatie. Dit lijkt mij een zeer zonderlinge opvatting: wanneer een der bestaansvoorwaarden voor een naamlooze vennootschap is weggevallen, bestaat deze ipso facto niet meer. Dit geval
64



en de oudere rechtspraak der Vereenigde Staten *). In den regel ontleent men ook hier zijn argumenten aan het wezen der naamlooze vennootschap (of corporatie in het algemeen), dat pluraliteit van deelnemers zou vereischen. Als logische consequentie van deze opvatting stelt men, vooral in Frankrijk, aankoop door de eene Vennootschap van al de aandeelen der andere met fusie gelijk2). Hier zou dus de juridische zelfstandigheid der opgekochte onderneming te loor gaan; daarom onderscheidt men dit geval dan ook scherp van dat, waarin niet alle aandeelen der dochtermaatschappijen in het bezit der moedermaatschappijen zijn; daarbij is in deze opvatting geen fusie aanwezig en de ondernemingen blijven juridisch volkomen zelfstandig3).
Verschillende buitenlandsche wetgevingen bepalen, dat de naamlooze vennootschap, wanneer het aantal harer aandeelhouders beneden een zeker getal gedaald is, door bepaalde autoriteiten moet of kan ontbonden worden. Deze voorschriften hebben echter met de vraag, of de one man's company juridisch bestaanbaar is, niets te maken: ook zij laten de theoretische mogelijkheid daartoe geheel open, doch bepalen alleen, dat alsdan tot ontbinding van overheidswege kan of moet worden overgegaan.
Het prototype van deze categorie voorschriften is art. 38 der Fransche Wet op de naamlooze vennootschappen van 24 Jqli 1867 : „La dissolution peut être prononcée sur la demande de toute partie intéressée, lorsque un an s'est écoulé depuis 1'époque oü le nombre des associés est réduit a moins de sept" 4). In Engeland mag de „Court" een naamlooze vennootschap liquideeren, indien het aantal leden gedaald is voor wat een „private company" betreft tot beneden twee en bij een andere „company" tot beneden zeven (section 129 sub 4 Companies Consolidation Act 1908). Een gelijke bepaling (met als limiet drie aandeelhouders) is vervat in art. 74 der Noorsche Wet op de naamlooze vennootschappen van 19 Juli 1910, veranderd 27 Juli 1916, dat de vennootschap nog een termijn
kan niet worden gelijkgesteld met een ontbindingsbesluit, waardoor een nieuwe phase in het bestaan der vennootschap intreedt: daarbij is geen enkel bestaansvereischte vervallen 5 Gratama, t.a.p. blz. 45.
2) Zie o.a Houpin et Bosvieux, a.w. II, blz. 96, vgl. ook LI, blz. 530; Rousseau, a.w. Supplément, blz. 17.
») Houpin, t.a.p.; Cass. 10 December 1878, Dalloz 79. I. 5.
4) Men leze de belangrijke critiek op deze bepaling bij Thaller, a.w. blz. 304. Volgens dezen schrijver is het bewuste artikel nimmer, volgens Décugis, a.w. blz. 796, zeer zelden toegepast. Dit geeft wel te denken 1
Buitenlandsche
verbodsbepalingen.
sannes, Moedermaatschappijen. 5
65



One man's company bestaanbaar.
laat om het aantal aandeelhouders weer op peil te brengen. De Belgische Wet van 25 Mei 1913 verscherpt de Fransche bepaling in art. 103 nog, door in plaats van „peut être prononcée" op te nemen „doit être prononcée" en dus de Fransche facultatieve x) bepaling in een imperatieve om te zetten. Tenslotte bepaalt § 35 van de Deensche Wet op de naamlooze vennootschappen van 29 September 1917 hetzelfde, echter met een voor ons onderwerp hoogst onbelangrijke uitzondering, n.1.:
„Hvis Antallet af Aktionaerer er gaaet ned under tre, skal „Selskabet, dersom denne Mangel ikke er afhjulpet inden tre „Maanender, opl0ses. Hvis Selskabets Drift fortsaettes efter „Udl0bet af denne Frist, haefter de, der vidende om Forholdet „indgaar Forpligtelser paa Selskabets Vegne, personlig og solidarisk „for disses Opfyldelse.
„De foranstaaende Bestemtnelser kommer ikke til Anvendelse i „det Tilfaelde, at samtlige Selskabets Aktier ejes af et andet „Aktieselskab, der falder ind unde naervaerende Lov".
Voor de one man's company in den vorm eener moeder- en dochtermaatschappij-verhouding wordt hier dus een uitzondering op het beginsel gemaakt, waardoor deze aan de ontbindingsmogelijkheid is ontsnapt. Andere dan utiliteitsgronden voor deze afwijking vermag ik niet te zien.
In ons land acht het meerendeel der auteurs de one man's company echter juridisch volkomen mogelijk2). Ook de jurisprudentie luidt in dezen zin3). In Duitschland heeft men reeds vroegtijdig dezelfde meening verdedigd4), terwijl sinds 12 September 1919
x) Rousseau, a.w. No. 2588.
2) Men zie b.v. Molengraaff, a.w. I, blz. 243; Polak : Handboek voor het Nederlandsen handels- en faillissementsrecht, 3= druk, 's Gravenhage 1922,1 blz. 415; Kist—Visser : Beginselen van handelsregt volgens de Nederlandsche wet, 3<= druk 1904/14, I blz. 557 ; A. J. Gazan de la Meuse : De liquidatie der naamlooze vennootschap, ac. prft. Utrecht 1905, blz. 93; Schermer : Ontwerp notarieele acten, 3e druk VI, blz. 266; A. Mijs : Ontbinding der naamlooze vennootschap, ac. prft. Leiden 1893, blz. 93; Schadee, a.w. blzz. 7 v.v.; vgl. voor de vereenigingen Opzoomer: Het Burgerlijk Wetboek verklaard, LX, blz. 206 v.
») Ktg. Amsterdam 5 Mei 1916, W. 9978; H R. 4 Februari 1924, W. 11430; zie ook rechtbank Leeuwarden 4 Mei 1917, W. 10218; Hof, Amstetdam 10 Maart 1920, W. 10585; Periodiek Woordenboek der Registratie 1913, No. 10754. Anders echter verschillende beslissingen van andere dan rechterlijke autoriteiten: zie b.v. Weekblad v. Gemeentebelangen DJ, blz. 45 (forensenbelasting); B. B. No. 3201; e.a., vermeld bij Schadee, a.w. blz. 6.
4) Zie o.a. Lehmann; Das Recht der Aktiëngesellschaften, Berlin 1904,11, blz. 511.
66



de bepaling van § 3 van het „Grunderwerbssteuergesetz", luidende: „Werden alle Anteile einer Personenvereiniging (einer Aktiengesellschaft.... u.s.w.), zu deren Vermogen Grundstücke gehören, in der Hand êtfits Teilhabets vetettiigt^... so wird die Vereinigung oder Uebertragung dem Uebergange des Eigentums an dem Grundstück gleichgeachtet", hiervoor een zeer krachtig wettelijk argument is komen bijbrengen. Tenslotte is de latere jurisprudentie der Vereenigde Staten eveneens tot de erkenning van de one man's company overgegaan en heeft b.v. beslist, dat in dit geval de moedermaatschappij het dividend op de aandeelen der dochtermaatschappij mag garandeeren, iets wat de naamlooze vennootschap op haar eigen aandeelen niet doen mag; hiermede is dus implicite de juridische zelfstandigheid der beide vennootschappen erkend x).
Ook ik acht naar Nederlandsch geldend recht de one man's company volkomen toelaatbaar. Deze meening vloeit voort uit mijn opvatting omtrent het wezen der rechtspersoonlijkheid*).
In de leer, die den rechtspersoon niet beschouwt als een wezen, afgescheiden van zijne leden bestaande 3), is inderdaad de redeneering van Veenenbos juist en vervalt met het verdwijnen der leden automatisch ook de vennootschap. Dit acht ik een logische consequentie, welke Molengraaff zelve onbegrijpelijkerwg'ze niet trekt, polak echter duidelijk aangeeft. Acht men echter met mij de z.g. fictieleer, welke den rechtspersoon beschouwt als een door den wetgever ingesteld wezen4), juist, dan is door de oprichting der naamlooze vennootschap in den wettelijken vorm een rechtspersoon ontstaan, welke alleen weer door haren schepper, de wet zelf, vernietigd kan worden. Kan men het gemis aan pluraliteit van leden derhalve niet als een wettelijken ontbindingsgrond aanmerken, dan is het in deze theorie volstrekt irrelevant.
Geven nu de door de tegenstanders genoemde wettelijke voorschriften ondubbelzinnig dit gemis als ontbindingsgrond aan? Zeker
a) Gratama, t.a.p. blz. 46.
2) Het komt mij onnoodig voor om onze vraag hier aan alle rechtspersoonlijkheidstheoriën te toetsen; derhalve zal ik de minder gangbare opvattingen (b.v. de leer van het doelvermogen, van den ambtelijken eigendom, de genotstheorie, het sociaal organisme e.a.) hier verwaarloozen.
s) De z.g. collectiviteitstheorie, zie Molengraaff, a. w. I blz. 162.
4) Zie b.v. Suyluïg: Inleiding tot het Burgerlijk recht, Haarlem 1918/25, I blzz. 73 en 79 v.
67



is dit niet het geval voor die artikelen, welke uitsluitend aangevoerd worden omdat zij den pluralis bezigen. Hoogstens kunnen deze dienen als bewijs, dat de wetgever niet aan de one man's company en hare mogelijkheid gedacht heeft, verder reiken zij echter niet. Hetzelfde geldt voor de voorschriften, welke over verdeeling der winsten spreken; bovendien slaat art. 1655 B. W. uitsluitend op het ontstaan van een vennootschapsband (waarvoor ook ik pluraliteit van oprichters noodig acht), en is „verdeeling" technisch-wiskundig zeer wel denkbaar bg één gerechtigde: bg' een breuk kan de deeler toch evengoed I als elk ander getal zijn! Het argument ex art. 1683 No. 2 B. W. acht ik evenmin steekhoudend: hier is niet gedacht aan de ratio van het instituut der maatschap als zoodanig, doch zeer concreet aan het bijzondere doel van de bepaalde betreffende maatschap. De uitbreiding van deze bepaling, gelijk VEENENBOS die bepleit, acht ik ontoelaatbaar: ook bij vragen omtrent het tenietgaan van rechtsinstituten zgn de wetsbepalingen „strictissimae interpretationis". En tenslotte is het argument, aan de artt. \\^^ en 1178 B. W. ontleend, geheel een petitio principii. Immers deze bepalingen beschouwen het vermogen van den schuldenaar als een eenheid tegenover de crediteuren. Doch als de one man's company bestaat, zijn er twee schuldenaren: deze vennootschap en de aandeelhouder privé. Slechts dan zou het argument steekhouden, wanneer de verbintenissen van de vennootschap verbintenissen van den aandeelhouder waren; slechts dan zou het vermogen van den schuldenaar niet meer in zijn geheel aansprakelijk zijn. Echter . . . id erat demonstrandum! De cirkelgang is voltooid.
In het Regeeringsontwerp 1925, art. 55, is opzettelijk het komen van alle aandeelen in één hand niet als ontbindingsgrond genoemd *). Het zou m.i. aanbeveling verdienen een positieve bepaling van deze strekking in te iasschen: immers ook nu houden de tegenstanders van de one's company nog vol, dat deze naar het nieuwe ontwerp eveneens onbestaanbaar is (op grond van art. 36: „De naam-
x) Prof. Mr. E. J. J. van der Heyden : ^Het wetsontwerp Nehssen— Heemskerk", in De Naamlooze Vennootschap IV, blz. 35. Het verslag van de Commissie van Voorbereiding d.d. 12 December 1919 had voorzieningen gevraagd voor het geval, dat het aantal aandeelhouder* beneden twee of drie was gedaald. De Minister antwoordde op 12 Januari 1925, dat hij een dergelijke bepaling van geen nut achtte: zij zou immers toch door stroomannen ontdoken worden!
68



looze vennootschap is een vennootschap . . . .")1). Door een uitdrukkelijk voorschrift zou de strijd over dit punt beëindigd kunnen worden.
Ook wanneer de moedermaatschappij niet 100%, doch minder aandeelen der dochtermaatschappij in eigendom heeft, wordt door een enkelen auteur haar het juridisch zelfstandige bestaan ontzegd.
Men dient deze vraag principieel te onderscheiden van de tweede door mij gestelde: n.1. of niettegenstaande de in beginsel erkende juridische zelfstandigheid der dochtermaatschappij haar economische afhankelijkheid niet in meerdere of mindere mate deze zelfstandigheid ook in 'rechte beinvloedt en verkleint. Dit onderscheid wordt in literatuur en rechtspraak niet steeds even scherp volgehouden: met name is het vaak zeer moeilijk uit te maken of men de zelfstandigheid nog in beginsel handhaaft, wanneer men het om de een of andere reden noodig oordeelt om moeder- en dochtermaatschappij practisch geheel te vereenzelvigen.
Geheel onomwonden wordt de dochtermaatschappij het juridisch bestaan slechts ontzegd door een tweetal Duitsche auteurs, RUDOLF Isay en Friedlander2). De eerste heeft een theorie ontwikkeld, volgens welke er een afzonderlijk rechtsobject van immaterieelen aard zou bestaan: „das Recht am Unternehmen". Uit dit begrip heeft de schrijver nu ook voor de door hem zoo genoemde „Komplexe Unternehmungen" (welke economisch een eenheid vormen, al mogen zij juridisch verscheiden zijn) een dergelijk als eenheid gedacht „Recht am Unternehmen" geconstrueerd. Hierop voortbouwend Wil hij deze ondernemingen nu ook juridisch als eenheid beschouwd zien: het tegendeel acht hij uiterlijk formalisme, immers het wezen van een filiaal zou niet veranderen, wanneer het in den vorm eener naamlooze vennootschap zou worden omgezet 3). Friedlander neemt deze gedachte voor het fiscale recht over4).
Deze theorie acht ik volkomen onjuist. In bepaalde gevallen kan inderdaad de onderneming en het recht daarop als afzonderlijk
l) Zie b.v. Veenenbos, t.a.p.; anders A. Wolfsbergen : De nationaliteit der naamlooze vennootschap, ac. prft. Leiden 1926, blz. 66.
*) De z.g. orgaantheorie zal ik hieronder bij de fiscale vragen bespreken.
*) Das Recht am Unternehmen, Berlin 1910.
*) „Juristische Personen als Angestellte", in Mitteilungen der Steuerstelle des Reichsverbandes der Deutschen Industrie 1923, blzz. 13 v.v.
Vereenzelviging van moeder- en dochtermaatschappij.
69



Invloed dei economische afhankelijkheidop de juridische zelfstandigheid.
rechtsobject aangenomen worden („de zaak", de „affaire") *); om daaruit echter te concludeeren, dat ook een „complexe onderneming" een zoodanig rechtsobject zou kunnen zijn, en nog veel minder, dat deze dan ook imperatief als zoodanig zou moeten worden aangemerkt, lijkt mij logisch noch juist.
Zooals Hausmann 2) zeer juist opmerkt, zijn de stellingen van Isay feitelijk onwederlegbaar... omdat zij onbewijsbaar zijn. Hij decreteert maar, dat er op grond van de (onloochenbare) economische samenhang der betrokken ondernemingen een rechtseenheid aanwezig is, krachtens welke men alle andere juridische figuren negeeren kan. Quod est demonstrandum 1 En evenmin is het juist, dat de filiaal- en de dochtermaatschappij-figuur toch feitelijk hetzelfde zijn. Men denke slechts aan de voor de laatste noodzakelijke afzonderlijke directie, andere boekhoudingsvormen, e.d. Doch afgezien daarvan is de naamlooze vennootschap nu eenmaal een andere rechtsvorm dan het filiaal, en zoolang wij rechtsvragen beantwoorden blijft dit van primair belang. Met machtswoorden als „schijnwezens", „formalisme" en dergelijke maakt men zich hiervan niet af8).
Naast deze principieele aanval op de zelfstandigheid der dochtermaatschappij vindt men echter meermalen, vooral in de jurisprudentie en hier en daar in de wetgeving, pogingen om de rechtsvormen meer dan zij dat in streng formeelen zin eigenlijk zijn aan te passen aan de feitelijke verhoudingen. Men tracht de dochtermaatschappij, ondanks hare juridische zelfstandigheid, toch zoo veel mogelijk te behandelen als wat zij eigenlijk is: het willooze werktuig der moedermaatschappij. „Piercing the veil of corporate entity" noemt een Amerikaansch schrijver dit zeer plastisch4).
*) Zie de literatuur en jurisprudentie over deze begrippen bij Molengraaff, a.w. I, blzz. 85 v.v.; G. Russel: De onderneming in het privaatrecht, ac. prft. Amsterdam 1918; vgl. art. 2 lid 1 der Handelsregisterwet. Ook in Duitschland neemt het Reichsgericht in constante jurisprudentie aan, dat de „zaak" een „sonstiges Recht" in den zin van § 823, al. 1 B. G. B. is.
2) a.w. blz. 27.
8) Op de zeer belangrijke economische bezwaren tegen een dergelijk negeeren van de juridische figuren wil ik hier niet nader ingaan. Uit de debatten in en buiten den Staten Generaal over het wetsontwerp tot richtige heffing der directe belastingen is wel gebleken, dat dan plotseling alles in de lucht zou hangen: rechtbetrekkingen tusschen moeder- en dochtermaatschappij, directie der laatste, e. d., hetgeen economisch ongetwijfeld in hooge mate verwarrend en storend zou werken.
*) Wormser, in the Colorado Law Review 1912, blz. 496.
70



Ook hier is de rechtspraak der Vereenigde Staten voorgegaan. Men is zich daar zeer wel bewust geweest feitelijk de rechts-, vormen geweld aan te doen (een principieel onderscheid met ISAY, die beweert daarmede in overeenstemming te zijn); vandaar dat men zich soms in de meest wonderlijke juridische bochten en kronkels gewrongen heeft om met de wet in de hand toch het beoogde resultaat te kunnen bereiken.
Het eerst is men begonnen langs den volgenden weg. Wanneer vennootschap A. vennootschap B. beheerschte en deze beheersching bezigde om ziek ten koste van B. te bevoordeelen, dan gaf men den schuldeischers van B. een aanspraak op A., voorzoover door deze beheersching waarden van B. naar A. overgebracht waren. A. was hierdoor dus in den regel slechts gedeeltelijk aansprakelijk.1) Indien echter alle actief van B. naar A. was overgedragen en achter beide vennootschappen dezelfde personen stonden, is men e/ tenslotte ook toe overgegaan om A. geheel aansprakelijk te stelten vdor de schulden van B. 2) Hetzelfde is men eindelijk, ook buiten het geval van benadeeling, gaan doen bij de one man's company (merkwaardigerwijze in denzelfden tijd, dat men deze juridisch bestaanbaar ging oordeelen!) 3) en wanneer de machthebber de goederen der dochtermaatschappij zonder meer ten eigen bate ging gebruiken en deze behandelde, alsof zij zijn eigendom waren (in constante jurisprudentie)4).
In al deze gevallen beweert de rechtspraak nog steeds de wettelijke vormen te eerbiedigen en deze slechts naar overwegingen van billijkheid toe te passen. Vandaar b.v. dat in het tweede geval een allerzonderlingste gewrongen constructie (een z. g. trustverhouding, waarin de vennootschap tot eenerzijds haar aandeelhouders, anderzijds naar crediteuren zou staan) de gegeven uitspraak moet rechtvaardigen 5).
!) Zie b.v. faillissement Muncie Pulp Company (1905 CC. A. 2d. 139 Fed. 252).
2) Zie Wolff v. Shreveport Gas, Electric Light and Power Company (1906), 138 La. 743, 70 Sp. 789.
s) Zie Louisville and N. P. R. v. Nield (1919 Ky.) 216 S. W.62.
4) Men vergelijke ook de merkwaardige zaak Ballaine v. Alaska Northern Railway (1919, C. C. A. 9th) 259 Fed. 183. Hier was de Staat eenig aandeelhoudster. Nu mogen de Vereenigde Staten naar aldaar geldend recht slechts met hunne toestemming in rechten worden aangesproken. Op grond hiervan heeft men de vordering tegen de vennootschap niet ontvankelijk verklaard, daar deze feitelijk identiek met den Staat was.
6) Men zie over deze en soortgelijke uitspraken Hohfeld : „Nature
Amerikaanscherechtspraak.
7i



Duitsche rechtspraak,
Ook in Duitschland gaat het Reichsgericht dezen kant op in een zéér merkwaardig arrest van 18 Januari 1924]). De naamlooze vennootschap A. had hier besloten haar kapitaal te verhoogen. Het recht om, naar rato van hun aandeel in het bestaande kapitaal, in de nieuwe emissie deel te nemen, den aandeelhouders in Duitschland in § 282, i' lid H. G. B. gegeven, was bij het besluit tot emissie uitgesloten, terwijl bijna alle uitgegeven aandeelen a pat) (in dit geval verre- beneden de koerswaarde) aan de dochtermaatschappij B. waren toegewezen. Het Reichsgericht heeft nu op verzoek van minderheidsaandeelhouders deze handelingen nietig verklaard, o. m. omdat het hierin ziet een, zij het middellijk, in strijd handelen met het voorschrift van § 225, 2' lid H. G. B., dat een naamlooze vennootschap verbiedt om eigen niet volgestorte aandeelen te koopen. Immers de moedermaatschappij beschikt de facto over het vermogen der dochtermaatschappij als over haar eigen (hoewel beide, ook volgens het Reichsgericht, afzonderlijke rechtspersonen zijn), zoodat bijstortingen op de aandeelen in dit geval in werkelijkheid uit het vermogen der vennootschap zelve zouden komen.
Dit arrest is ongetwijfeld buitengewoon belangrijk. Hier wordt niet alleen ten aanzien van de debiteursverhouding de moedermaatschappij voor de dochtermaatschappij gesubstitueerd, doch wordt, gansch in het algemeen, hetgeen de dochter-maatschappij doet als „practisch" een handeling van de moeder-maatschappij aangemerkt en worden de beide lichamen dus vereenzelvigd. Dr. Rudolf Isay zegt dan ook in zijn noot onder dit arrest, dat
of stockholder's individual liability for corporation debts", in Colorado Law Review 1909, blz. 285; zeer duidelijk en met een juiste uiteenzetting van de draagwijdte van deze jurisprudentie ook „Stockholder's liability for corporate debts", Yale Law Journal XXIX No. 6, blzz. 659 v. v.
Iets dergelijks schijnt onlangs in Oostenrijk gebeurd, te zijn. Vijf groote Weensche banken hadden de meerderheid der aandeelen van de Wiener Depositenbank overgenomen, en de Directie dezer laatste had een rondschrijven aan al hare buitenlandsche bankrelaties gezonden, waarin zij dit feit mededeelde, benevens dat genoemde banken de leiding van de Depositenbank hadden overgenomen en deze derhalve volkomen credietwaardig was. Toen de Depositenbank daarna failleerde, heeft de Schweizerische Bankverein tegen deze vijf banken een aanklacht ingediend en hen op grond van deze circulaire ten volle voor de schulden der Depositenbank aansprakelijk gesteld (Algemeen Handelsblad van 24 April 1925).
*) Opgenomen in de „Kartellrundschau'' van 15 April 1924.
1 72



de draagwijdte ervan moeilijk overschat kan worden, ook al ziet men het niet als een uitvloeisel van zijn theorie. Het slaat een bres in de gansche linie der concentratievormen, welke alle juist gebaseerd zijn op de juridische zelfstandigheid der onderdeden. Het sterkste is evenwel, dat hier de moedermaatschappij niet eens alle aandeelen der dochtermaatschappij bezat, doch slechts 95 %. Waar moet men dan de grens trekken in het systeem van het Reichsgericht? Principieel zou zijn oordeel evenzoo moeten luiden bij 51 % aandeelenbezit; dit zou echter ongetwijfeld niet zonder bedenking zijn.
In Nederland heeft rechter noch wetgever (uitgesloten wellicht de haast beruchte wet op de richtige belastingheffing) zich tot een dergelijke wijze van beschouwen aangetrokken gevoeld. Reeds in 1901 heeft de Amsterdamsche Rechtbank in een soortgelijk geval, als het tweede aangehaalde voorbeeld van Amerikaansche rechtspraak uitdrukkelijk de aan de overzijde van den Oceaan gegeven oplossing afgewezen1); en nog zeer onlangs heeft de Hooge Raad onomwonden beslist, dat de eenige aandeelhouder niet met de vennootschap vereenzelvigd mag worden 2).
Intusschen geloof ik niet, dat hier een uniforme oplossing gegeven kan worden. De theorie, welke gladweg moeder- en dochtermaatschappij vereenzelvigt, acht ik onjuist. Doch evenzoo oordeel ik over de meening, welke zich streng houdt aan de rechtspersoonlijkheidsgedachte en zegt: er zijn twee vennootschappen, voila tout, behandel hare relatie's onderling en ten aanzien van derden juist als bij iedere andere vennootschap. Er zijn twee vennootschappen, dat acht ik onbetwistbaar; doch daarmee is niet het laatste woord gesproken. De verhouding dezer twee onderling en hierdoor hare positie tegenover derden maakt een bijzondere behandeling dwingenden eisch van goede rechtsbedeeling. Men kan en mag een totaal afhankelijke, aan handen en voeten gebonden vennootschap niet denzelfden maatstaf aanleggen als een autonoom instituut. Dit ware een negatie van de meest tastbare werkelijkheid.
Hoe kan men nu echter ten overstaan van de Nederlandsche
!) 26 April 1901, Mag. van Handelsrecht XLTI, blz. 288.
2) 4 Februari 1925, N. J. 1925, blz. 445; de rechtbank had ten onrechte schadeloosstelling ex art. 40 der onteigeningswet toegekend aan de onteigende vennootschap wegens kosten van wederbelegging, terwijl niet deze, doch de eenige aandeelhouder een nieuw terrein voor zijn bedrijf behoefde.
Kan dit ook in
Nederland?
73



wetsbepalingen tot de noodige bijzonderheid in behandeling geraken ?
In sommige gevallen zal dit uiterst moeilijk, zoo niet onmogelijk zijn. Men heeft nu eenmaal twee rechtspersonen en kan niet willekeurig den een voor den ander substitueeren. Uitspraken als de boven weergegeven Amerikaansche, hoezeer ook in concreto wellicht bruikbaar, beschouw ik hier te lande als volstrekt onmogelijk. Bq het Duitsche arrest begin ik echter reeds te aarzelen. Immers zoo vaak de rechter in een bepaald geval de beschikking heeft over meer algemeene begrippen, en rechtsverhoudingen, waarin hetgeen ik zou willen noemen: psychologische momenten een rol spelen, moet beoordeelen, kunnen de eigenaardige omstandigheden van althans één der beide vennootschappen voldoende tot uitdrukking komen, ook al behoudt men voor oogen, dat men met twee en niet met één te doen heeft, flc denk hier aan begrippen als simulatie, wetsontduiking en dergelijke, aan vragen omtrent goede trouw, strijd met openbare orde en goede zeden, schuld, toedoen, dwaling, kortom aan al die gevallen, waarin een wilsverklaring met het oog op haar innerlijke waarde moet worden gewogen.
Voor de wijze, waarop men deze bijzondere behandeling der moeder- en dochtermaatschappij-verhouding in concreto zal moeten verwezenlijken, zijn uitteraard moeilijk algemeene regels te geven. Men zal zich steeds het wezen der verhouding in het algemeen in verband met de gegevens van het bijzondere geval voor oogen moeten houden. Want juist deze laatste zullen steeds weer verschillen: ik wijs hier slechts op de mate van afhankelijkheid der dochtermaatschappij. Ten slotte zal derhalve ieder geval voor zich zelf dienen opgelost te worden.
74



HOOFDSTUK III.
Het ontstaan der Verhouding.
De moeder- en dochtermaatschappij-verhouding kan in de praktijk op drie wijzen ontstaan1).
Vooreerst kan de (reeds bestaande) moedermaatschappij direct van de oprichting der dochtermaatschappij af deze op de bekende wijze beheerschen (onverschillig of door haar al dan niet de eigenlijke oprichtingshandelingen verricht zijn).
Ten tweede kan de dochtermaatschappij reeds eerder bestaan hebben, terwijl de moedermaatschappij direct van hare oprichting af als zoodanig te haren aanzien ging optreden.
Ten slotte kunnen zoowel de moeder- als de dochtermaatschappij beide reeds vroeger afzonderlijk bestaan hebben en de verhouding eerst later, door aankoop van aandeelen of anderszinds, ontstaan zijn.
Ik sprak hier opzettelijk van mogelijkheden „in de praktijk". Eén dezer drie kan immers theoretisch eigenlijk niet door den beugel, al is het gebruik ervan door de praktijk volkomen veilig.
Naar mijn meening mag n.1. een moedermaatschappij „ad hoe"2), d.w.z. met slechts het bezitten van de aandeelen der dochtermaatschappij tot doel, niet in den vorm eener naamlooze vennootschap worden opgericht8).
Intusschen gebeurt dit in de praktijk dag aan dag. De questie is dan ook min of meer academisch, maar geheel van elk practisch belang ontbloot is zij toch niet.
Drie mogelijkheden.
Moedermaatschappij „ad hoe" mag niet als N. V. opgericht.
J) Lauchenauer, a.w. blzz. 71 v.v. geeft eene indeeling in vier groepen, welke practisch tot de drie door mij genoemde te herleiden zijn. *) Zie hierboven blz. 44.
8) Vgl. hierover ook mijn meergenoemd artikel in W.P.N.R. nos. 2871 en 2872.
75



Weliswaar hecht de Kroon, door art. 36 W. v. K. ver buiten zijn grenzen uit te breiden, aan de statuten van burgerlijke, op winstbebalen aangelegde vereenigingen, welke als naamlooze vennootschappen worden opgezet, hare goedkeuring 1), doch onze rechters denken over deze kwestie soms anders2). In elk geval beschouwen zij herhaaldelijk, hoewel klaarblijkelijk stilzwijgend de Koninklijk goedgekeurde naamlooze vennootschap voor een burgerlijke onderneming als bestaande accepteerend, deze niet als koopvrouw8). Inderdaad is een dergelijk lichaam geen naamlooze vennootschap: de opvatting van Suijling4), dat aan de Kroon definitief is opgedragen te beslissen of een gegeven vereeniging onder art. 36 W. v. K. of onder artt. 1—3 der Wet van 1855 valt en de rechter zich bij haar oordeel heeft neder te leggen, lijkt mij onjuist. De redactie van art. 37 W. v. K. dwingt hier niet toe en met het vereischte der Koninklijke goedkeuring is gansch iets anders bedoeld dan het gebied van vereeniging en naamlooze vennootschap af te grenzen6). De opvatting van SUIJLING ontneemt de wetstoepassing in concreto aan de justitie en geeft deze aan de administratie; dit strijdt met ons gansche rechtssysteem en mag slechts worden aangenomen bij een ondubbelzinnig voorschrift, hetgeen hier niet aanwezig is6).
*) Süyling, a. w. I, blz. 86.
*) Zoo b.v. de kantonrechter te Amsterdam 11 Mei 1916, W. 10003 (anders H. R. 7 Februari 1889, W. 5692 ; Hof Amsterdam 5 Februari 1896, W. 6814).
3) H. R. 7 Februari 1889, W. 5692; Hof Amsterdam 5 Februari 1896, W. 6814; Rechtbank Utrecht 18 April 1900, W. 7455 ; anders Hof Amsterdam 12 September 1884, W. 5112. Deze opvatting hjkt mij zeer inconsequent; wanneer men eenmaal aanneemt, dat een onderneming een naamlooze vennootschap is, dan moet men ook de noodwendige consequentie aanvaarden, dat deze krachtens art. 36 W. v. K. een handelsonderneming, dus ex art. 2 W. v. R. een koopvrouw is. Wil men dit niet, dan mag men ook niet het N. V.-karakter dier onderneming aannemen.
4) A. w. blz. 87. Ook Polak, a. w. I blz. 273 v.v. en „Naamlooze vennootschap tegenover coöperatieve vereeniging en gewone vereeniging of zedelijk lichaam", in Feestuitgave voor het 75-jarig bestaan der Broederschap van cand. notarissen, W. P. N. R. no. 2947, komt tot hetzelfde oordeel, echter doordat hij ieder materieel onderscheid tusschen de verschillende vereenigingsvormen loochent. Het koophandelsdoel negeert hij.
6) Zie Molengraaff, a.w. I, blzz. 220 v.v. en uitvoerig: A Engel : Naamlooze Vennootschappen, ac prft. Leiden 1898, blzz. 142 v.v. •) Idem Polak, a.w.. I, blzz. 355 v.v.
76



Evenmin acht ik het juist (hoewel onmiskenbaar practisch) om de naamlooze vennootschap voor burgerlijke zaken gewoonterechtelijk als bestaande te beschouwen x). Deze meening valt onherroepelijk op artt. 3 en 5 der Wet houdende Algemeene Bepalingen.
De rechter kan dus steeds nagaan (hoewel dit wel nimmer zal geschieden) of een moedermaatschappij „ad hoe" wel in den naamloozen vorm mag worden gegoten. En hij zal hier slechts tot een ontkennend antwoord kunnen komen. Het deelnemen in een andere naamlooze vennootschap is immers zonder twijfel geen daad van koophandel2), daar het koopen der aandeelen niet geschiedt om ze weer te verkoopen *). En evenmin kan een beroep op art. 4, 3e W. v. K.: „De handelingen van.... bankiers.... in hunne betrekking als zoodanig", de tegengestelde opvatting verdedigen. Hoe ruim en onomschreven de term „bankier" ook is, men zal toch moeilijk een moedermaatschappij „ad hoe" als bankier kunnen beschouwen; al zou de benaming van vele dergelijke instellingen, vooral in Duitschland, hier eenige aanleiding toe kunnen geven 4). Het bankbedrijf betreft immers het opnemen van gelden om ze weder uit te zetten6); een dergelijke moedermaatschappij heeft hiermede niets uitstaande, hare werkkring is een gansch andere. Zij behoort derhalve niet in den vorm eener naamlooze vennootschap te worden opgericht8).
*) Molengraaf, a.w. I, blz. 208; Kist-Visser, a.w. LH, 3, blzz. 4O6 v.v.; Vonck, aw. blz. 136.
2) Molengraaff, a.w. I, blzz. 59 en 208. Zie ook: Hof Noord-Holland 1 Juni 1871, W. 3366; Rechtbank Amsterdam 13 Juni 1913, W. 9636; Dupont, a.w, blz. 19 noot 1. Anders Tribunal de commerce de Lyon 15 December 1905, Journal des Sociétés 1906, blz. 330.
3) Liefmann : Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blz. 91.
4) Zie een groot aantal voorbeelden hiervan bij Liefmann, a. w. blz. 545. Enkele economische schrijvers zijn hierdoor dan ook in den war geraakt. Zie b.v. Schanz in Wörterbuch der Volkswirtschaft, 2e druk, blz. 757 en Jörgens, a.w. blz. 63.
5) Molengraaff a.w. I, blzz. 52 en 154; Liefmann, a.w. blz. 552, spreekt wellicht nog scherper van „Kreditsubstitution".
e) Dit is mi wel een der meest scherpe belichtingen van het onzinnige der definitie van daden van koophandel in ons wetboek: is er iets „commercieelers' denkbaar dan deze ondernemingen 1 In vrijwel alle landen is thans dan ook iedere onderneming, die den N. V.-vorm kiest, eo ipso een handelsonderneming; zie § 210, al. 2 H.G. B.; de Fransche Wet van 24 Juli 1867, art 68, i. v. m. die van 1 Augustus 1893 (zie over deze wetten in verband met moedermaatschappij Dupont,
77



De „Ieege" N. V.
In vele gevallen wordt door een moedermaatschappij, welke zich een dochtermaatschappij wil scheppen, niet een vennootschap opgericht, doch een z.g. „Ieege" vennootschap opgekocht. Hetzelfde geschiedt eveneens bij de oprichting van moedermaatschappijen „ad hoe".
Vooreerst: wat is een „Ieege" naamlooze vennootschap? J. C. H. MELIS *) omschrijft dit begrip als een vennootschap, welke weliswaar nog „bestaat" (m.a.w. nimmer officieel geliquideerd is), doch niet meer werkt of hare werkzaamheden eindigt, en voorts liefst actief noch passief meer bezit. Men heeft hier dus als het ware een leeg omhulsel, een tweedehands costuum, zooals MELIS het noemt.
Nu heeft men meermalen, hoofdzakelijk ter ontduiking van de 2| % registratierecht (art. 46 der Registratiewet 1917), een zoodanig leeg omhulsel van de eigenaars (aandeelhouders) gekocht, in plaats van een nieuwe vennootschap op te richten. Door doel- en andere statutenwijzigingen (ter beperking waarvan men meestal een zoodanige „Ieege" N.V. uitkiest, wier doel en inrichting zooveel mogelijk met hetgeen men er van wenscht te maken overeenkomt) wordt het dan voor zijn nieuwe bestemming pasklaar gemaakt en een nieuwen inhoud gegeven. De koopers ontslaan dan de verkoopers van al hun verplichtingen tot storting op aandeelen enz. en déchargeeren hen voor hun „beheer"; anderzijds garandeeren de verkoopers, dat er geen, of geen ander dan een bepaald aangewezen, passief aanwezig is. *)
In het bijzonder voor toekomstige moedermaatschappijen „ad hoe", wier statuten in den regel zeer eenvoudig (d.w.z. nietszeggend!) zijn en wier doelstellingen over het algemeen vrij kort en vaag luiden 3), is deze wijze van handelen zeer aanlokkelijk.
a.w. blz. 29); de Companies Act van 1862; het z.g. ontwerp Jolles, art 1 (zie de critiek hierop in het voorloopig verslag, zitting 1871/1872 65, No. 4, blz. 5); het ontwerp der Staatscommissie van 1879, art 1; het ontwerp-NELissEN, art. 36a; en het Regeeringsontwerp 1925, art. 37; vgL ook art. 2, lid 2 Handelsregisterwet; anders de Code de Commerce beige, art. 136.
5 „De reconstructie der z.g. Ieege N.V.", in W.P.N.R. Nos. 2869 v.
*) Deze „handel" heeft dusdanige afmetingen aangenomen, dat zelfs meermalen „Ieege" vennootschappen per advertentie te koop worden aangeboden, en bepaalde personen algemeen als hierin „doende" bekend staan I
») Men zie b.v. art 3 der Statuten van de N.V. Gemeenschappelijk eigendom van aandeelen Holland-Amerika Lijn: „De vennootschap heeft ten doel het verkrijgen en in eigendom houden van aandeelen in de
78



Intusschen achten verschillende schrijvers een dergelijke ,,Ieege" N. V. onbestaanbaar: vanaf het oogenblik dat zij „leeg" gemaakt is (hetzij met het oog op den verkoop, hetzij om andere redenen) heeft zij volgens hen opgehouden te bestaan, is immers geliquideerd. De kooper(s), die dacht(en) de nieuwe onderneming een N. V. vorm te geven, schiepen slechts een privé-onderneming, daar inderdaad niets gekocht werd. Als dit juist mocht zijn, dan zijn bij een „leeg" gekochte aanstaande moedermaatschappij de aandeelen der dochtermaatschappijen privé-eigendom van de oprichters-would-be-aandeelhouders der moedermaatschappij gezamenlijk, hetgeen in vele opzichten voor hunne verhouding tot de dochtermaatschappij en omgekeerd een belangrijk verschil zal maken, deze laatste wellicht in sommige gevallen de kwaliteit van dochtermaatschappij kan ontnemen.
Deze opvatting wordt door melis verdedigd, en ook het bestuur der Registratie is het hiermede eens. l) Niet geheel duidelijk is Adriani 2), doch ik geloof, dat ook hij wel tot deze meening overhelt. In onze jurisprudentie is de kwestie nimmer beslist: alle vonnissen over den verkoop van „Ieege" vennootschappen betreffen steeds de vraag, of de daarvoor vereischte doelwijziging toelaatbaar is, doch laten de hier opgeworpen kwestie onbesproken.
Intusschen ben ik van een andere meening dan de genoemde auteurs. Hetgeen hier geschiedt: verdwijnen van alle actief en passief uit de vennootschap, zal buiten het geval van art 47, 2e lid W. v. K. niet ten gevolge hebben, dat zij als geliquideerd moet worden beschouwd. Immers de ontbinding eener naamlooze vennootschap vordert, buiten de uitdrukkelijk in de wet genoemde gevallen 3), toch steeds een besluit van de algemeene aandeelhoudersvergadering: behalve de corpus der vereffening derhalve ook de animus liquidendi;
N.V. Nederlandsch-Amerikaansche Stoomvaartmaatschappij, HollandAmerika Lijn, gevestigd te Rotterdam'', en vooral art. 2 der Statuten van de N.V. Nederlandsche Maatschappij voor Scheepvaart, Handel en Nijverheid: „De Vennootschap heeft ten doel het doen van alle handelszaken, van welken aard ook; meer in het bijzonder het bevorderen van- en het deelnemen aan de Nederlandsche Scheepvaart, Handel en Nijverheid".
x) Zie ook H. F. R. Dubois: De registratiewet 1917, Zwolle 1926, blzz. 252 v.v.
*) „Over de grondslagen der belastingheffing", in W. P. N. R. no. 2883. •) Men zie artt. 1684, 1700 B. W.; 46, 47, 2= lid W. v. K., benevens het geval van insolventie na faillietverklaring.
79



Ontstaan der verhouding, als beide N.V.'s reeds bestaan.
Als moedermaatschappij opgericht wordt.
Als dochtermaatschappij opgericht woedt.
en deze ontbreekt bij de „leegmaking" eener vennootschap volkomen; integendeel, men wil haar juist in stand houden l1) De ,,Ieege" naamlooze vennootschap bestaat derhalve wel degelijk.
Wanneer beide vennootschappen reeds bestaan, is voor het ontstaan der verhouding slechts noodig, dat de een de stemmenmeerderheid in de andere verkrijgt. Hoe dit mogelijk en wanneer zulks het geval is, zal in het volgende hoofdstuk nader onderzocht worden.
Ook als de móedermaatschappij opgericht moet worden, zullen er in den regel weinigmoeilijkheden zijn. De oprichting gaat dan op dezelfde wijze als die van iedere andere vennootschap in zijn werk; en vervolgens brengt men als actief de aandeelen van de dochtermaatschappij(en) in.
Slechts wanneer de (toekomstige) moedermaatschappij één of meer dochtermaatschappijen opricht, althans onmiddellijk vanaf die oprichting beheerscht, doen zich enkele bijzonderheden voor. Wanneer zij zelf zich met de oprichting belast, dient zij zich daarvoor van de hulp van één of meer anderen te verzekeren. Dit geeft geen moeilijkheden, wanneer zij slechts de leidende positie wil bekleeden en niet alle aandeelen in de dochtermaatschappij wenscht te behouden. Doch ook als dit laatste wel het geval is, zal zij de oprichting niet alleen kunnen tot stand brengen. Wel is de aanwezigheid van slechts één aandeelhouder voor het voortbestaan van de naamlooze vennootschap irrelevant; doch met MOLENGRAAFF8), POLAK3), SCHELTEMA4) en SCHADEE6) acht ik voor de oprichting pluraliteit vereischt, al is er hierbij dan ook geen gewone overeenkomst in den zin van
*) Ook het feit, dat noch Molengraaff, a.w. I, blzz. 243 v.v., noch Polak, a.w. I, blzz. 414 v.v. het „leegmaken" als wijze van te niet gaan der N. V. noemen, wijst m.i. wel eenigszins in de richting van een instemming met de hier door mij uitgesproken meening. Uitdrukkelijk in den door mij aangegeven geest heeft zich, bij mijn weten, slechts Scheltema in zijn lezing over „Grondslagen van vereenigingsrecht, in het bijzonder met het oog op de N. V.", op 19 December 1925 voor de afdeeling Friesland-Groningen der Broederschap van Candidaat-Notarissen gehouden, uitgesproken (het kort verslag in W. P. N. R. No 2923 geeft helaas geen andere motiveering, dan dat wet noch jurisprudentie zich tegen een dergelijke manipulatie verzetten).
») a.w. I blz. 215.
•) a.w. I blz. 358.
4) t.a.p.
8) A.w. blz. 7. Deze schrijver wijst er nog op, dat in Staatscourant 1913, Bijvoegsel Naamlooze Vennootschappen No. 1517, een N.V. is aan te treffen met (bij vergissing) slechts één oprichter.
8o



art. 1349 v.v. B. W., aan te wijzen *). Twee oprichters zijn echter naar mijn meening voldoende: bepalingen als in Duitschland (§ 182 H. G. B.), waar er vijf en in Frankrijk (art. 23 van de wet van 1867), België (art. 29 der desbetreffende wet) en Engeland (Sect. 6 Companies Act 1862), waar er zeven vereischt worden, kent onze wetgeving niet. Terecht, immers een dergelijk getal is steeds volkomen willekeurig en kan ten allen tijde fictief gevormd worden, zooals ook ten onzent, wanneer de moedermaatschappij alle aandeelen wenscht te houden, dient te geschieden en in werkelijkheid ook steeds geschiedt2).
Algemeen worden ook onder de huidige wetgeving de oprichters, die een prospectus openbaar maken, verantwoordelijk geacht voor den inhoud daarvan; zij plegen een onrechtmatige daad, indien deze inhoud in strijd met de waarheid is, hetzij door het verzwijgen of verminken van ware, hetzij door het stellen van onware feiten of omstandigheden3). De nieuwe ontwerpen van wet op de naamlooze vennootschappen geven hiervoor zelfs een zeer uitvoerige regeling 4). Hiernaast is in dit en andere gevallen de lidmaatschapovereenkomst wegens bedrog of dwaling ontbindbaar 5). Nu is het de vraag: valt onder deze begrippen (misleidend prospectus, dwaling,
!) Scholten: „ De naamlooze vennootschap vereeniging of instelling?" in de Feestuitgave bij het 75-jarig bestaan der Broederschap van CandidaatNotarissen (W. P. N. R. No. 2947), is jure constituto het hiermede eens, doch acht het jure constituendo inconsequent tegenover de wel mogelijke one man's company. Dit is zeker juist.
2) Men zie de zeer lezenswaardige scherpe critiek op dergelijke bepalingen en op de beslissing van den Cour de Cassation in Frankrijk (28 December 1891, 7. Soc. 92.343), dat deze zeven oprichters „sérieux" moeten zijn (lWat is hier het criterium?), bij Lyon-Caen et Renault, a.w. II, blz. 10.
s) Molengraaff, a.w. I, blz. 215; Polak, a.w. I, blzz. 365 v.; althans na het beroemde arrest van den Hoogen Raad van 31 Januari 1919, W. 10365. Vgl. ook art. 335 W. v. S.
4) Zie artt. 38* 2 v. ontwerp Nelissen; art. 1416a (art. II) ontwerp 1925; vgl. ook §§ 202 en 203 H. G. B., §§ 45 en 46 Reichs-Börsengesetz van 8 Mei 1908, artt. 671—675 van het Zwitsersche Obligationenrecht.
6) Polak, a.w. I, blzz. 358 v.; Molengraaff, a.w. I, blzz. 216 v.v. (waaruit Polak t. a. p. opmaakt, dat deze een andere meening toegedaan is, ontgaat mij); Suyling, a.w. I, blzz. 88 v.v.; van Schelven, a.w. blzz. 98 v.v.; H. R. 4 April 1913, W. 9494; anders de oudere jurisprudentie. Voor het buitenland zie: in Duitschland §§ 207 v.v., 217, 221 v.v., 228 v.v. en vooral 213 H. G. B. (op grond van dit laatste artikel acht men ontbinding daar niet toelaatbaar: zie A. Pinner:
Inhoud van prospectus der dochtermaatschappij.
sannes, Moedermaatschappijen. 6
Si



Att. 40a Regeeringsontwerp1925.
bedrog) ook het geval, dat de moedermaatschappij niet bekend maakte (c.q. loochende; of de aandeelhouder niet wist noch kon weten), dat de opgerichte maatschappij een dochtermaatschappij, Le. volkomen afhankelijk van een andere vennootschap was?
Een algemeen antwoord is hierop niet te geven. De beslissing zal ervan afhangen, of de aandeelhouder, wanneer hij met de waarheid bekend was geweest, de aandeelen genomen zou hebben. Het maakt in den regel echter een enorm verschil, of men deelneemt in een zelfstandige vennootschap, welke (normaliter) haar eigen voordeel nastreeft, dan wel in een door een andere geheel beheerschte, die toch altijd min of meer ten bate van deze laatste bestaat. In de meeste gevallen zal men dan ook vrij gauw kunnen aannemen, dat inderdaad de beter ingelichte aandeelhouder afzijdig zoü zijn gebleven, aangezien het toch in den regel voor outsiders vrij riskant is in een dergelijke vennootschap deel te nemen.
Bij de oprichting van een dochtermaatschappij door de moedermaatschappij zal verder het voorschrift van art. 40a Regeeringsontwerp 1925 vaak van zeer veel practisch belang zijn. Hierin wordt vermelding (niet meer: woordelijke opname, zooals in art. 43 van het ontwerp Nelissen was voorgeschreven) van een aantal overeenkomsten betreffende de oprichting in de acte van oprichting, benevens publicatie van deze overeenkomsten bij het Handelsregister voorgeschreven. In het bijzonder zijn voor ons onderwerp van belang de sub b, c, en d1) genoemde overeenkomsten (betreffende het verkrijgen van aandeelen op anderen voet dan waarop de deelneming in de naamlooze vennootschap voor het publiek wordt opengesteld; strekkende om eenig voordeel te verzekeren aan een oprichter der naamlooze vennootschap, of aan een bij de oprichting betrokken derde; betreffende de storting op aandeelen op andere
Beitrage zum Aktienrecht, Berlin 1918, blzz. 7 v.); in Frankrijk: Cass. 12 Februari 1868,Dalloz 68.1.380 (ontbmdmg toegelaten); voor Engeland: L. A. C. Kolff: Eenige opmerkingen over naamlooze vennootschappen in Engeland, ac. prft. Leiden 1891, bizz. 23 v. (action of deceit toegelaten); voor Denemarken: Zee- en Handelsgerecht Kopenhagen 24 October 1923 (inzake de Danske Landmannsbank; ontbinding uitgesproken; zie De Naamlooze Vennootschap II, blz. 306).
x) Onder Art. 40« sub. f (overdracht van een bedrijf of onderneming) valt niet overname van de aandeelen in een andere vennootschap om daarin de leiding te verkrijgen; zie Drucker : „Het herleefde ontwerp Nelissen'', in Economisch-Statistische Berichten 1925, blz. 510.
82



wijze dan door betaling van Nederlandsen wettig betaalmiddel). Ik acht het niet geheel zeker, of zonder uitdrukkelijk voorschrift wel op grond van de algemeene waarachtigheidsplicht in prospectus vermelding daarin van data, namen der partijen en summieren inhoud van contracten, vóór de uitgave van het prospectus door oprichters, directeuren of trustees aangegaan, vereischt kan worden. Noode mis ik dan ook een bepaling als in Engeland in Section 38 II. 30 en 31 Vict. c. 131 (20 Augustus 1867)J) vervat, welke deze vermelding gebiedend voorschrijft. Niet iedereen zal zich de moeite getroosten om, alvorens aandeelen te koopen, het Handelsregister in te zien; en langs dezen weg krijgt hij een vrij volledig beeld van dat, waarin men zijn deelname verzoekt. Weliswaar kan deze bepaljng, als alle andere op dit gebied, door nietszeggende publicaties en andere manoeuvres illusoir gemaakt worden: maar iets is toch altijd beter dan niets.
Indien dochtermaatschappijen worden opgericht, die dienen tot afsplitsing van een deel van het bedrijf van de moedermaatschappij, zal de verplichte storting op de aandeelen in den regel bestaan in een inbreng van dit bedrijf in natura. In ons geldende recht vindt men hierover geen, en in het nieuwe ontwerp enkele spaarzame bepalingen. Wellicht had het overweging verdiend voor dit geval, evenals in Frankrijk, afzonderlijke inbrengaandeelen (actions d'apport) voor te schrijven, welke bij de oprichting geheel volgestort dienen te worden (art. 3 der wet van 1 Augustus 1893); benevens de daar en in Duitschland bestaande verificatie van den inbreng in natura. Ook bij de ad hoe opgerichte moedermaatschappij zal zich in den regel een dergelijk verschijnsel voordoen. Hier zal de inbreng echter in de aandeelen der dochtermaatschappij bestaan. Voor de kapitalisatie der moedermaatschappij waardeert men deze aandeelen veelal hooger dan hunne momenteele realisatiewaarde, mede in verband met den gunstigen invloed, die voor hen van de verbinding met de moedermaatschappij en met mogelijke andere dochtermaatschappijen wordt verwacht. Of deze operatie juist is, kan men zeer moeilijk in abstracto beoordeelen; in den regel zal eerst achteraf kunnen blijken, of de winstverwachtingen gefundeerd waren. Intusschen geschiedt dit alles ook meermalen opzettelijk en met een frauduleus doel (het z.g. verwateren van het kapitaal).
*) Zie hierover Kolff, a.w. blzz. 25 v.
Inbreng.
83



De zetel der dochtermaatschappij.
Waar moet men de plaats van vestiging, den zetel eener dochtermaatschappij zoeken ?
In het algemeen bestaan er omtrent de plaats van vestiging der naamlooze vennootschap een drietal opvattingen. De eerste neemt de plaats aan, waar haar bedrijf, haar kantoor is (art. 4 No. 4 Rv.1). De tweede acht de- statutair bepaalde plaats beslissend 2). De derde gaat ten slotte uit van de plaats, waar het bedrijf wordt bestuurd 3). In den laatsten tijd mag deze meening wel als de heerschende beschouwd worden. Ook de fiscale praktijk gaat bij de toepassing van bepalingen als art. I, 2e lid der Wet op de Dividend en Tantièmebelasting en art. 46 laatste lid der Registratiewet 1917, welke het al of niet binnen het Rijk gevestigd zijn van eene vennootschap' naar omstandigheden laten beoordeelen, dezelfde richting uit.
In verband hiermede besliste de Raad van Beroep voor de Directe Belastingen I te Amsterdam, dat ofschoon de bedrijfsuitoefening eener vennootschap in Nederlandsch-Indië geschiedt, deze als in Nederland gevestigd moet worden aangemerkt, wanneer al hare directeuren en commissarissen daar wonen en derhalve de leiding vanuit het moederland geschiedt4). Deze praktijk wordt thans in de Memorie van Toelichting op de
!) In dezelfde richting gaan H. R. 19 October 1860, W. 2227 ; rb. 's Hertogenbosch 18 Januari 1893, W. 6384: rb. 'sGravenhage 11 Mei 1897, W. 6995 ; rb. Rotterdam 2 November 1923, N. J. 1924, blz. 1238, welke allen beslisten, dat, wanneer een vennootschap naast het hoofdkantoor andere bijkantoren of filialen heeft, elk dezer als een gemeenschappelijk kantoor moet worden beschouwd.
2) Hof Amsterdam 21 Februari 1916, N. J. 1916, blz. 1067; art. 37e Regeeringsontwerp 1925.
*) Polak, a.w. I, blz. 373; P. J. A. Adriani : „De zetel der naamlooze vennootschap", in De Naamlooze Vennootschap IV, blzz. 290 v.v.; Hof Arnhem 29 Mei 1917, W. 10143; Hof Haag 26 April 1923, W. 11149. Niet geheel duidelijk is rb. Amsterdam 18 October 1915, N. J. 1915, blz. 1185, waar beslist werd, dat de zetel der vennootschap „van de omstandigheden afhing".
*) 27 April 1917, B. No. 1817; zie ook Ministerieele Resolutie 21 Juli
1919, No. 47, B. No. 2385. Bij de toepassing van art. 15 der Dividencfen Tantièmebelastingwet wordt daarentegen wel de bedrijfszetel als criterium genomen; echter uitsluitend om utiliteitsredenen (i. v. m. de wet van 26 Juli 1918, Stbl. 502). Zie hiertegen H. R. 22 December
1920, B. No. 2703, en Mr. Dr. J. H. R. Sinninghe Damsté: De Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting, 2e druk, Zwolle 1925, blzz. 216 v.
84



Indische Ordonnantie op de Vennootschapsbelasting 1925 uitdrukkelijk gesanctionneerd 1). Daarentegen gaat het bij de wet van 17 April 1925, Stbl. 146, aan de wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 toegevoegd art. 14 bis, 2e lid, in de richting van den bedrijfszetel als criterium. Dit acht ik minder juist.
Naar mijne meening komt het op de plaats aan, waar het bedrijf bestuurd wordt. De bedoeling der competentieregeling is o.m. toch deze, dat het rechterlijke college (fiscale autoriteit) en de administratie van het lichaam in questie, de plaats, waar de juridische en fiscale vragen behandeld worden, zoo dicht mogelijk bij elkander zijn. De zetel der directie hjkt mij derhalve de zetel der vennootschap.
Blijft dit alles nu echter ook gelden voor geheel onzelfstandige dochtermaatschappijen, welke, ofschoon in naam nog te A. gevestigd, waar zich misschien ook nog een kantoor en een directie bevindt, in werkelijkheid geheel van uit B., waar de moedermaatschappij zetelt, worden bestuurd? Welke plaats dient dan als zetel der dochtermaatschappijen aangemerkt te worden, A. of B. ?
In Engeland (practisch als altijd) heeft men in een dergelijk geval beslist, dat een rechtspersoon meer dan één woonplaats kan hebben (zoowel in verband met de rechterlijke competentie als in belastingzaken). Een aan de Kaap de Goede Hoop „gevestigde" naamlooze vennootschap, welke geheel van uit Londen geleid werd, had derhalve zoowel in Zuid-Afrika als in Engeland haar zetel. 2) Men maakt met het oog hierop ook de zeer juiste onderscheiding tusschen het geval, dat een Engelsche vennootschap de stemmenmeerderheid bezit in een buitenlandsche, tegenover dat, waarin de meerderheid der aandeelhouders in laatstgenoemde vennootschap Engelschen zijn. Immers in het laatste geval behoeft de leiding van de vennootschap allerminst vanuit Engeland te geschieden : dit geschiedt eerst, als de meerderheid een gesloten eenheid vormt. In het eerste geval wordt dan ook algemeen wel, in het tweede
!) Blzz. 4 v. v.
*) High Court of Justice 17. 4. 1905, bevestigd door Court of Appeal 6. 1905 en House of Lords 30. 7. 1906; zie hierover nader G. Lippert : Das internationale Finanzrecht, Triest 1912, blz. 423. Zie ook High Court of Justice 1906 i.z. Gramophone and Typewriter Ltd. v. Stanley, geciteerd door Wolfsbergen, a.w. blz. 130 noot 1.
85



Handelsregister.
geval zonder meer niet aangenomen, dat de buitenlandsche maatschappij ook in Engeland gevestigd is. *)
Mag nu een soortgelijke oplossing ook naar Nederlandsche rechtsnormen gegeven worden i De vraag is van groot practisch belang: ik wijs slechts op rechterlijke en fiscale competentie's, Handelsregisterquesties en dergelijke. Hier moet de mate van onzelfstandigheid naar mijn meening de doorslag geven. Is deze van dien aard, dat de gansche hoofdleiding van de dochtermaatschappij de facto door de moedermaatschappij geschied, dan zou ik ook naar Nederlandsch recht niet aarzelen om de zetel van deze laatste ook als zetel der dochtermaatschappij aan te merken.
Merkwaardigheidshalve kan ik hier nog vermelden art. 56a van het Wetsontwerp Nelissen (in het Regeeringsontwerp I925 vervallen), hetwelk spreekt van een buitenlandsche vennootschap, welke „gedeeltelijk binnen het Rijk het beheer harer zaken voert" Onder een dergelijke zuiver economische omschrijving zou m.i. zeer zeker bedrijfsuitoefening door middel van een dochtermaatschappij Vallen.
Kan een dochtermaatschappij voor de Handelsregisterwet als een filiaal aangemerkt worden?
De administratie heeft dit pogen te beweren, 8) doch op het protest der belanghebbende vennootschap de zaak op haar beloop gelaten. M.i. terecht: immers bij een publicatieregeling als deze, welke o.m. bedoelt om het publiek over de rechtsverhoudingen in te lichten, moet men zich aan de juridische feiten houden en geen andere verwarrende momenten er in mengen. Dit ware strijdig met de bedoeling van het Handelsregister.
J) Lippert, a.w. blz. 679; zie ook Hertz : Die Besteuerung der Auslander in der Englischen Einkommenssteuer, 1910, blz. 51. 2) In een niet gepubliceerd, mij ter oore gekomen geval.
86



HOOFDSTUK IV.
De werking der verhouding.
A. De Controle.
Het gansche probleem der moeder- en dochtermaatschappijverhouding wordt beheerscht door de macht der eene vennootschap over de andere, de „controle"1).
Bij dit woord denkt men hier te lande in de eerste plaats aan het toezicht op de handelingen van de bestuurders door een ander vennootschappelijk orgaan: de commissarissen. In den lateren tijd is daarbij gekomen de contróle door accountants; door personen dus buiten de vennootschap staande, doch krachtens vennootschapsopdracht door bestuurders, commissarissen of aandeelhouders aangewezen. Verder kan men nog spreken over het hier (behalve voor de levensverzekerings-maatschappijen; zie de wet van 22 December 1922, Stbl. 716) nog niet bestaande staatstoezicht op de handelingen van alle naamlooze vennootschappen, een ingrijpen zuiver van buiten af dus8).
Met „contróle" en „contröleeren" bedoel ik hier evenwel gansch iets anders. Deze beteekenis is uit Amerika tot ons gekomen, en hoewel nog niet geheel algemeen bekend, toch door de wetenschappelijke- en zakenwereld aanvaard. Men denkt hierbij aan een economische beheersching, welke wel nimmer onbegrensd kan zijn, doch practisch het mogelijk maakt de geheele werkzaamheid en bedrijfspolitiek der beheerschte vennootschap in iedere gewenschte
1) Men vergelijke over het hierna volgende ook mijn artikel: „Contróle op en van Naamlooze Vennootschappen in het Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie Nos 2889, 2890 en 2891.
*) Zoo b.v. j. B. en j. M. Clark : The control of trusts, New-York 1914.
Begrip.
87



richting te leiden 1). Hier heeft men dus te doen met een macht, berustend niet op statutaire bepalingen of wettelijke voorschriften, doch zuiver op een feitelijke basis2).
Of contróle aanwezig is, kan derhalve slechts uit een onderzoek der bijzondere omstandigheden van ieder geval blijken. Een bepaalde rechtsfiguur kan in bet eene geval wel, in het andere geen contróle tot gevolg hebben. Dit wordt algemeen in literatuur8) en jurisprudentie4) aangenomen.
Men kan aarzelen, wanneer de beheersching door de moedermaatschappij zich desbewust beperkt tot een bepaald onderdeel van de activiteit der dochtermaatschappij. Dit geschiedt met name veelvuldig bij meerderheidsdeelname van groothandelsfirma's in productieondernemingen, waar de contróle alleen den afzet betreft, doch overigens de dochtermaatschappij geheel zelfstandig wordt gelaten6). Ook hier beschouw ik de vraag als van zuiver feitelijken aard: in de meeste gevallen zal de hoegrootheid en het al dan niet vitaal zijn van het gecontroleerde onderdeel den doorslag moeten geven.
Wanneer meerdere aandeelhouders (vennootschappen of andere), welke niet ieder voor zich, doch wel tezamen een meerderheidspositie bezitten, het eens zijn geworden over de bedrijfspolitiek der
1) Vgl. de definitie van ,,control" in het rapport der Interstate Commerce Commission (Rapp. I blz. 15; Washington 1908j: „Control of or over a corporation means: ability to determine the action of that corporation".
2) Voorzoover mij bekend wordt de uitdrukking „controle économique", afgezien van de na te noemen Engelsche oorlogswetgeving, in Europa voor de eerste maal in een officieel voorschrift of tractaat gebezigd in het Verdrag van Versailles, art. 297. Zie over dit artikel uitvoerig: Mr. C. L. Torley Duwel: „Art. 297e van het Verdrag van Versailles hoofdzakelijk in verband met de nationaliteit der naamlooze vennootschap'', in De Naamlooze Vennootschap II, blzz. 205 v.v.
*) Zie b.v. de definitie van Michel, aw. blz. 7: „Le pouvoir de fait acquis par une personne, un groupement de personnes, une société commerciale, une collectivité ou un Etat de diriger a une époque donneé 1'activité commerciale d'une société"; vgL ook Mr. Torley Duwel tap.
4) In het bijzonder' die van de gemengde Fransch-Duitsche arbitrale rechtbank: men zie vooral het merkwaardige vonnis inzake la Compagnie du Chemin de fer de Bagdad tegen de Société du Chemin de fer de Damas-Hamah van 31 Augustus 1921, waarin o.m. voorkomt: „que le controle ne süppose pas nécessairement la possession de la majorité absolue des actions et des sièges d'administrateurs, qu'il peut aussi s'exercer et qu'il s'exerce le plus souvent d'une manière indirecte .... etc". Zie verder Michel, a.w. blz. 181 noot.
6) B.v. bij het Otto WoLFF-concern; zie Beckerath, a.w. blz. 51.
88



vennootschap (de z.g. „joint control"), is twijfel daarentegen uitgesloten 1). Weliswaar controleert geen der aandeelhouders op zich zelf, doch de „groep" kan hier als controleerend lichaam beschouwd worden. In concreto zal het echter vaak zeer moeilijk uit te maken zijn, of deze vorm van contróle aanwezig is; vooral wanneer vennootschappen en natuurlijke personen tezamen op de dochtermaatschappij inwerken.
Een zeer eigenaardige figuur is nog de z.g. „gegenseitige Verschachtelung". Hierbij bezit vennootschap A. de aandeelenmeerderheid van vennootschap B., B. echter weer die van A. Feitelijk bezit dan geen der beide vennootschappen de contróle. In den regel is deze ook niet het doel van deze constructie, doch beoogt men een zekere belangengemeenschap tusschen gelijksoortige ondernemingen 2). Hiernaast wordt deze figuur echter maar al te vaak gebezigd om opzettelijk de werkelijke verhoudingen voor derden te verbergen en hen door irreëele transactie's te bedriegen 8).
Contróle vereischt dus de macht tot het doorzetten van zijn wil in een andere vennootschap. Nu zijn er tal van wegen om een dergelijke macht te verwerven. Het kan geschieden door den invloed eener alles beheerschende persoonlijkheid 4), door uitwisseling van directieleden en commissarissen, diplomatieke handigheid, gewoonte, langdurig bindende overeenkomsten (doordat de andere aandeelhouders beseffen, dat de band met de moedermaatschappij voor hen voordeelig is); het kan ook geschieden doordat een machtig schuldeischer (veelal een bank) dreigt een crediet op te zeggen; obligatiehouders kunnen controleerende posities innemen s); politici kunnen middellijken drang uitoefenen door te dreigen met tegenwerking bij het verleenen van concessies, of omgekeerd hun steun van bepaalde besluiten afhankelijk maken, kortom, de mogelijkheden zijn onbegrensd %
!) Lauchenauer, a.w. blz. 24.
2) Geiler, a.w. blz. 72; Liefmann : Unternehmungsformen, blz. 71.
*) Liefmann : Kartelle und Trusts, blzz. 214 v.v.; Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 67 en uitvoerig blz. 96.
4) Dit is op zéér merkwaardige wijze tot uiting gekomen in het A.E.G. concern: zie Ufermann und Hügun, a.w. blz. 68; Felix Pinner : Emil Rathenau und das elektrische Zeitalter, Leipzig 1918, blz. 212.
6) Dupont, a.w. blzz. 45 v.v.
•) La het bij uitstek practische Engeland worden dan ook zeer wijdloopige omschrijvingen van controle gegeven. Men zie b.v. afd. Tb. der Wet van 28 Augustus 1914: „the expression „subject of any State at
Controle
buiten de
moeder- en
dochter-
maat-
schappij-
verhouding.
89



Vereischte meerderheid?
Intusschen zijn de meeste controlemiddelen, niet bestaande in stemmenmeerderheid in de algemeene vergadering van de betreffende vennootschap, steeds min of meer onzeker; want hierbij kan men zich nog steeds door de dreigementen of den zachten drang niet laten meesleepen en de persoonlijke invloed van directie, commissarissen of anderen niet voldoende zijn om hun wil door te zetten. Tenslotte berust immers in beginsel het recht van besluitnemen bij de algemeene vergadering, al is daarvan dikwijls veel aan andere organen gedelegeerd. Slechts wie daar het heft in handen heeft, is zeker, • dat zijn wil wet is. Zoo berust dan ook veelal de contróle eener naamlooze vennootschap op de mogelijkheid om in alle (of verreweg de meeste) gevallen in de algemeene vergadering alle andere aandeelhouders te kunnen overstemmen.
Wanneer bezit men nu deze macht?
Dit zal vooreerst afhangen van de statutaire bepalingen omtrent het stemrecht. Deze kunnen zeer verschillend zijn. Vooreerst eischen vele statuten voor bepaalde gewichtige besluiten een gequalificeerde meerderheid: hetzij een hoogere fractie dan de helft + i der ter vergadering aanwezigen, hetzij eene bepaalde fractie van het maat-
war with bis Majesty" shall, with reference to a company, include any company the business whereof is managed or controlled by such subjects, or is carried on wholly or mainly for the benefit or on behalf of such subjects, notwithstanding that the company may be registered within his Majesty's dominions". Latere regelingen zijn nog gedetailleerder; zoo b.v. de wet van 8 Augustus 1918, welke den Board of Trade het recht geeft vijandelijke zaken op te heffen. Art. 13 luidt: „The expression „enemy-controlled corporation" means any corporation
a. Where the majority of the directors or the persons occupying the position of directors, by whatever name called, are subjects of an enemy State; or
b. When it appears to the Board of Trade that the majority of the voting power or shares is in the hands of persons who are subjects of an enemy State, or who exercise their voting powers or hold the shares directly or indirectiy on behalf of persons who are subjects of an enemy State; or
c. When the control is by any means whatever in the hands of persons who are subjects of an enemy State; or
d. Where the executive is an enemy-controlled corporation or where the majority of the executive are appointed by an enemy-controlled corporation . . . ."
Ook in vele statuten van Engelsche vennootschappen (vooral sleutelindustriën), welke vijandelijk aandeelenbezit verbieden, rijn dergelijke omschrijvingen opgenomen. Zie voorbeelden hiervan bij H. D.(écugis): „Les grandes industries anglaises et 1'éviction des actionnaires allemands" in Journal des Sociétés 1919, blzz. 77 v.v.
90



schappelijk kapitaal, bedragende de helft •+- I of meer, hetzij de aanwezigheid ter vergadering van een bepaalde fractie van dat kapitaal of der aandeelhouders, hetzij verschillende dezer vereischten tezamen.
In al deze gevallen zal de vereischte meerderheid bijna steeds grooter zijn dan de helft + i der aanwezige stemgerechtigde aandeelen. Zelden toch is het geheele maatschappelijk kapitaal ter vergadering vertegenwoordigd.
Verder kunnen de statuten het stemrecht van houders van meerdere aandeelen limiteeren, of het stemrecht slechts geven aan de houders van een bepaald aantal aandeelen Eindelijk kan ook de wetgeving bepalingen bevatten, welke afwijken van de eenvoudige meerderheidsmacht en de zuivere proportionaliteit van bet stemrecht. Zoo b.v. ten onzent art. 54 W. v. K., in Frankrijk art. 27 der wet van 24 Juli 1867 2).
Van al deze statutaire en wettelijke bepalingen zal hetdus afhangen, over hoeveel stemgerechtigde aandeelen men in ieder bepaald geval zal moeten beschikken om ieder ander te kunnen overstemmen.
Hoe kan men nu op het oogenblik der stemming over dit vereischte aantal aandeelen ter vergadering beschikken?
In de praktijk worden hiervoor de volgende middelen te baat genomen:3)
ie. Het in eigendom hebben der vereischte aandeelen;
2e. Het beschikken over een stemmenmeerderheid zonder aandeelenmeerderheid; onderscheiden in: a. door aandeelen met meervoudig stemrecht; b. door aandeelen met wisselend stemrecht;
3'. De „voting trust";
4e. Het instituut der aandeelen zonder stemrecht; 5e. De z.g. „Deponentaktien";
6e. Het stemmen met aandeelen, die men in pand heeft;
7e. Het stemmen met aandeelen, die men in report gekocht heeft;
8*. Het huren van aandeelen;
9e. Oprichtersaandeelen met stemrecht;
x) Zie hierover uitvoeriger sub. 4 um.
2) Zie een uitvoerige opsomming van dergelijke bepalingen bij G. Bourcart : De 1'organisation et des pouvoirs des assemblees générales dans les sociétés par actions, Paris 1905, blzz. 139—157; zie ook Vonck, a.w. blzz. 63 v.v.
8) Zie Michel, a.w.
Hoe verkrijgt men de stemmenmeerderheid?
91



Niet de volle meerderheidnoodig.
io8. Aandeelen van ongelijk nominaal bedrag, doch met gelijk stemrecht.
Ad ium (eigendom der aandeelen).
Dit is de minst gecompliceerde wijze. Men zorgt eenvoudig het vereischte aantal aandeelen door koop of anderszins in eigendom te verwerven. De praktijk heeft echter geleerd, dat het niet noodzakelijk is het volle aantal aandeelen (bij een stemming bij eenvoudige meerderheid en proportioneel stemrecht dus 51 %) te bezitten. Zeer zelden verschijnt n.1. 100 % der aandeelhouders ter algemeene vergadering; vooral niet bij groote maatschappijen, wier aandeelen aan toonder gesteld en soms over de geheele wereld verspreid zijn. Velen beschouwen het aandeel zuiver als een geldbelegging en bemoeien zich niet met de gestie der vennootschap, althans niet wanneer er niet zeer buitengewone zaken aan de orde zijn. Rekenend met deze habitueele wegblijvers kan men, in het geval eener stemming • bij eenvoudige meerderheid en proportioneel stemrecht, met±40% der aandeelen volstaan om van een vaste meerderheid verzekerd te zijn x).
En zelfs zijn er wegen te vinden om aan de statutaire bepalingen omtrent gequalificeerde meerderheden te ontkomen. Een zeer sterk voorbeeld hiervan vermeldt Sontag2). Het bestuur van de werf Vulkan in Stettin was van plan een filiaal op te richten aan den benedenoever van de Elbe. Hiertegen bestond bij de aandeelhouders een sterke oppositie. Velen hunner immers waren als burgers van Stettin bevreesd, dat het in Hamburg gunstiger gelegen filiaal de hoofdwerf in Stettin zou gaan overvleugelen. De oprichting van dit filiaal vereischte natuurlijk een kapitaalsvermeerdering, waarvoor in Duitschland een 3/4 meerderheid vereischt is (§§ 274 en 275 H. G. B.). De leiders der vennootschap, welke slechts de eenvoudige meerderheid bezaten, voorzagen de vereischte 3/4 meerderheid niet bijeen te kunnen brengen. Zij zetten daarom op de agenda der algemeene vergadering niet „Erhöhung des Grundkapitals zwecks Gründung einer Zweigniederlassung", doch uitsluitend: „Gründung einerZweigniederlassung'Woor dit besluit was de eenvoudige meerderheid voldoende; en het bestuur had nu de berekening gemaakt, dat de aandeelhouders, wanneer het besluit tot oprichting eenmaal genomen en daaraan een begin van uitvoering gegeven was, zich dan achteraf
!) Müller-Erzbach, a.w. blz. 397; Lauchenakur, a_w. blz. 91. 2) A.w. blzz. 23 v.
92



niet meer goed tegen de nu noodzakelijk geworden kapitaalsverhoogin g zouden kunnen verzetten. Deze verwachting is geheel uitgekomen.
Hoe is dit alles nu in Nederland mogelijk in verband met art. 54 W. v. K.?
Deze bepaling is vrijwel een unicum in de wetgevingen der beschaafde landen en dan ook in al de nieuwere ontwerpen in ons land vervallen. Slechts Argentinië *) en Zwitserland 2) verheugen zich met ons in een dergelijk voorschrift, dat HAUSMANN 3) aanleiding geeft om te spreken van „Spanische Stiefeln gesetzlich zwingender Regelung". Zoodoende kent de buitenlandsche literatuur en jurisprudentie ook niet het onvermijdelijke correctief van het maatschappelijk verkeer op een dergelijke belemmering: het stroomanneninstituut, althans niet in dit verband (wel in een ander: b.v. ter ontduiking van verbodsbepalingen van stemrecht voor belanghebbenden e.d.).
Intusschen heeft de Hooge Raad onlangs den justiciabelen deze bepaling weer eens ondubbelzinnig ingescherpt. Het reeds genoemde stroomahnen-middel is volgens deze beslissing niet afdoende; men kan steeds toegelaten worden tot het bewijs,- dat wie een aandeel deponeert niet „werkelijk" aandeelhouder (i. e. „eigenaar" van het aandeel) is4). Theoretisch is derhalve het hierboven gezegde
Art 54 W. v. K.
1) Vroeger Frankrijk ook in art. 27 der wet van 24 Juli 1867 met 10 stemmen per aandeelhouder als maximum, doch alleen voor de „assemblee constitutive". Sedertdien is deze bepaling vervallen.
2) Art. 640 al. 2 Obligationenrecht: „Vorbehalten bleibt der Gesellschaft, durch ihre Statuten die Stimmenzahl der Besitzer von mehreren Aktien zu beschranken. Keinesfalls darf ein einzelner Aktionar mehr als den fünften Teil der samtlichen vertretenen Stimmrechte in sich vereinigen". Dit voorschrift is ruimer dan art. 54 W. v. K.; immers met 80 % plus 1 der aandeelen heeft men dan toch de absolute meerderheid. Intusschen wordt ook daar veelal van stroomannen gebruik gemaakt. Zie Lauchenauer, a.w. blz. 92.
3) a.w. blz. 129.
4) H. R. 4 Juni 1920, W. 10603, N. J. 1920 blz. 712; zie ook Mr. M. Oppenheimer : „Stroomannen als aandeelhouders", in De Naamlooze Vennootschap I, blzz. 34 v.v.; rechtb. Haarlem 5 Mei 1925, W. 11441. Ook theoretisch is het „stroomannenarrest" niet al te sterk. De bezwaren ertegen zijn door velen reeds uiteengezet; het belangrijkste acht ik wel, dat het aan de toonderclausule geen andere beteekenis toekent dan een omkeeren van de bewijslast Niet het eigenaarschap, doch wel het nieteigenaarschap moet aangetoond worden. De toonderclausule reikt echter verder: de formeele legitimatie van den houder is hierbij voldoende om hem tegenover de vennootschap, die zelf het recht aan den toonder
93



Vetorecht.
Wezen en doel.
omtrent de contróle door stemmenmeerderheid (en hiermede feitelijk de geheele moeder- en dochtermaatschappq-verhouding) in Nederland onbestaanbaar; practisch echter trekt men zich van het genoemde arrest zeer weinig aan en gaat op den ouden voet voort. Dit is dan ook verreweg het verstandigste, gezien de eischen van het maatschappelijk verkeer. Art. 54 W. v. K. heeft derhalve uitsluitend theoretische waarde.
(Mr. H.) S(CHAAPVELD) vermeldtl) nog een poging, om aan het toch blijkbaar als lastig beschouwde voorschrift te ontkomen. In casu was van één aandeel „A" de toestemming vereischt bij alle gewichtige besluiten, een soort vetorecht dus. SCHAAPVELD acht dit een ontoelaatbare ontduiking. Anders staat bij echter tegenover het voorschrift, waarbij voor alle besluiten voorafgaande goedkeuring eener vergadering der aandeelen 1—20 vereischt wordt; immers art. 54 W. v. K. geldt volgens hem alleen voor de algemeene vergadering imperatief en niet voor die van een bepaalde groep van aandeelhouders. Ik beschouw deze redeneering als een spitsvondigheid. Of men erkenne de bevoegdheid der statuten om de aandeelen in categoriën met verschillende bevoegdheden te splitsen (hetgeen ik doe), doch dan is ook het eerste toegelaten ; óf men doe dit niet, maar dan is er geen enkel principieel onderscheid naarmate het vetorecht door één of door meerderen gezamenlijk wordt uitgeoefend. En art. 54 W. v. K. onderscheidt nergens algemeene- en andere vergaderingen. 2)
Ad 2um a (de aandeelen met meervoudig stemreeht). Deze soort komen in grooten getale in Duitschland en Frankrijk voor, en hun bestaan is ook in Zwitserland, Italië (azioni di
toekende, onvoorwaardelijk gerechtigde te doen zijn. De eventueele rechtsverhouding tusschen houder en „eigenaar" raakt de vennootschap niet; zij heeft zichzelf verplicht om den eersten als rechthebbende te aanvaarden, zij is daartegenover ook gerechtigd om dit zonder verder onderzoek te doen. De toonderclausule is niet alleen een voorrecht van den aandeelhouder, zij dient ook ter vergemakkelijking van de positie der vennootschap, die erdoor van een vaak uitermate lastig onderzoek ontslagen wordt Deze laatste kant van de zaak verwaarloost het stroomannenarrest volkomen.
r) De Naamlooze Vennootschap II, blz. 282.
2) Anders Mr. J. Coert : „Oprichting van naamlooze vennootschappen" in Feestuitgave bij het 75 jarig bestaan der Broederschap van cand. notarissen, W.P.N.R. no. 2947, blz. 51, echter zonder eenig argument.
94



comando), België, HongarijeJ) en Holland niet onbekend2). In Amerika zijn ze zeldzaam; in dit land worden meer aandeelen zonder stemrecht gebruikt.
De aandeelen met meervoudig stemrecht zijn een bepaald soort preferente aandeelen, wier eigenaar bij de stemmingen per aandeel meer stemmen mag uitbrengen dan de eigenaar van een gewoon aandeel, soms tot het 40 en 50 voud van diens stemrecht'). Hoewel voor den oorlog reeds sporadisch voorkomend, zijn zij hoofdzakelijk een na-oorlogsverschijnsel4), in Duitschland ontstaan om de „Ueberfremdung" te voorkomen, door de depreciatie der valuta dreigende 6), en van daar uit de gansche wereld overgegaan. Behalve voor dit doel zijn zij later ook gebruikt om binnenlandsche „Ueberfremdung" (i. e. indringen van invloeden, welke niet in relatie staan met de oorspronkelijke machthebbers in de vennootschap) te beletten fi) 7). Zij geven den oorspronkelijken machthebbers, in wier handen zij steeds blijven8) (hetzij zij van de oprichting af bestaan hebben, hetzij zij later uitgegeven zijn, of een bepaalde categorie reeds bestaande aandeelen met dit voorrecht begunstigd is) de mogelijkheid om met eene kleine minderheid der kapitaalsdeelname toch de meerderheid der stemmen te bezitten. Veelal zijn zij daarbij nog beperkt in hun overdraagbaarheid9) of
*) Zie Dr. Stephan von Magyar : „De Hongaarsche Ueberfremdungsaktie", in De Naamlooze Vennootschap II, blzz. 35 v.v. over het merkwaardige proces der Primamurany-Salgotarjaner Eisenwerke, waar zij in allerhoogste instantie toelaatbaar zijn verklaard.
2) Dit laatste althans volgens Michel, a.w. blz. 60; mij zijn in ons land geen voorbeelden ervan bekend.
8) Zie voorbeelden hiervan voor Duitschland bij Dr. H. Planitz : Die Sthnmrechtsaktie, Leipzig 1922, blz. 30 Noot 26; Ufermann ttnd Hüglin, a.w. blz. 63; en voor Frankrijk bij Danos, a.w. blzz. 5 v.v.
4) Malêcot, a.w. blz. 9.
8) Zie Dr. H. Lechtape in De Naamlooze Vennootschap 1922/23, blzz. 150 v.v. Art. 276 letter d van het verdrag van Versailles verbood Duitschland om rechtstreeksche wettelijke maatregelen tegen vreemdelingen te nemen. Vandaar dat deze weg gekozen werd.
6) Geiler, a.w. blz. 47; Planitz, a.w. blzz. 34 v.v.
Statistische gegevens omtrent hunne verspreiding, speciaal in Duitschland, geven Michel, a.w. blzz. 50 v.v. en Liefmann : Beteiligungsund Finanzierungsgesellschaften, blzz. 45 v.v.
8) Soms doordat men ze weder overdraagt aan een dochtermaatschappij van de betreffende vennootschap. De Duitsche beurshumor noemt dit „bloedschande" 1 Zie H. Dove : „Zur Frage der Vorzugsaktien mit mehrfachem Sthnmrecht" in Bank-Archiv XX, blz. 314.
•) Michel, a.w. blzz. 50 v.v.; M. P. Vrtj : Beperking der meerder-
95



Toelaatbaarheid.
mogen zij slechts stemmen na voorafgaande overeenstemming met den Raad van Toezicht en de Directie x). Soms ook geldt hun meervoudig stemrecht niet bij décharge van functionarissen en goedkeuring der balansen *j. Al deze beperkingen dienen er toe om de (meerstemmige) meerderheid als een gesloten geheel bijeen te houden en indringing van vreemde elementen te beletten.
Hoe staat het nu met de wettigheid van dit instituut?
In Duitschland laat de wetgeving ze ipsis verbis toe (S 252, le lid H. G. B.)3)4), de beurs echter eerst sinds Februari 1920. Weliswaar kan dit voorrecht hier slechts tezamen met een ander verleend worden, doch de praktijk houdt zich hieraan niet al te streng 6).
In Frankrijk heerscht in de theorie groote verwarring. De wet van
16 November 1903, art. I, bepaalde: „ sauf dispositions contraires
des statuts, les actions de priorité et les autres actions ont dans les assemblées un droit de vote égal" 6). De statuten konden onder deze wet dus het meervoudig stemrecht invoeren 7). In de wet van 22 November 1913 heet het echter, dat in de „assemblées extraordinaires" (die
heidsmacht in vereeniging en vennootschap door rechten der leden, ac. prft. Amsterdam 1923, blz. 230; Planitz, a.w. blz. 30 (soms langer dan 20 jaar geblokkeerd); Dupont, a.w. blz. 43.
J) Planitz, a. w. blz. 30, die deze beperking in strijd met wet en goede zeden acht (§ 317 H. G. B.; vgl. voor de G. m. b. H. het Reichsgericht 69, blzz. 134 v.v.). Hetzelfde is beslist bij vonnissen van Bochum en Düsseldorf, geciteerd bij Heinrich Dove, t. a. p. Ook ik acht een dergelijke beperking van de vrije wilsbepaling der stemgerechtigden naar Nederlandsen recht strijdig met de openbare orde.
2) Lechtape, t. a. p. Intusschen hebben, zooals Planitz, a. w. blz. 33 zeer juist opmerkt, de directieleden in Duitschland dan toch al geen stemrecht. Waar de meerstemmige aandeelen meestal in hunne handen zijn, is de beperking van hun stemzwrrecht hier vrij zonderling l
s) Zelfs vormen zij daar het voorwerp eener afzonderlijke belasting (wet van 8 April 1922, art. 15).
4) Zie hierover ook het bekende arrest van het Reichsgericht in de Hiberniazaak, Bank-Archiv 7. 300.
8) Geiler, a.w. blz. 47. Is het voorrecht echter van dien omvang, dat het stemrecht der andere aandeelen volkomen illusoir wordt, dan acht deze auteur de hiermede genomen besluiten aanvechtbaar wegens strijd met § 252 H. G.B. Zie verder Simon: „Die rechtliche Zulassigkeit von Vorzugaktien mit mehrfachem Stimmrecht", in Bank-Archiv XII blz. 39; Hück: Vorzugsaktien mit mehrfachem Stimmrecht, Mannheim 1922 (met literatuur); vgl. ook R. G. 105, blzz. 373 v.v.
6) Vgl. art. 36 Ontwerp Jolles van 14 November 1871.
») Zie Rousseau, a.w. No. 1144; A. Wahl, Journal des Sociétés 19Q2, blz. 97 en 378.
96



over statutenwijziging beslissen, dus de belangrijkste) ieder aandeel één stem heeft „nonobstant toute clause contraire de 1' acte de société". Daar deze wet niet terugwerkt*), blijven voor de vóór 22 November 1913 opgerichte vennootschappen de aandeelen met meervoudig stemrecht ongetwijfeld toegelaten. Doch wat geldt voor de later opgerichte? Derogeert de wet van 1913 in dezen aan die van 1903?
Dit punt is in de Fransche theorie zeer betwist. Danos 2) beantwoordt de vraag bevestigend, evenals bourcart 3); Malécot *) ontkennend; houpin6) ziet als eenigen weg om de twee bepalingen te verzoenen, dat iedere aandeelhouder ten minste één stem per aandeel heeft, maar dat een bepaalde categorie meer dan één stem per aandeel mag hebben; deze theorie beschouwt Danos echter als in strijd met letter en geest der wet. De Fransche praktijk trekt zich van den strijd der geesten echter zeer weinig aan en richt dagelijks vennootschappen op, waarin aandeelen meervoudig stemrecht hebben *).
Om dezen tóch ietwat onzekeren toestand te beëindigen zijn twee wetsvoorstellen ingediend. Het één van Ch. Laurent, in opdracht van de Fédération des Industriels et Commercants frangais, legaliseert en regelt het instituut uitvoerig7); het ander van lesaché c. s. (5 Juli 1922) verbiedt, behoudens in zeer bijzondere gevallen, dit soort aandeelen kortweg.
In Oostenrijk zijn deze aandeelen verboden (Reglement van September 1899, art. 43, laatste alinea).
Hoe is nu de toestand hier te lande rechtens?
M. i. zijn hier de aandeelen met meervoudig stemrecht volkomen toelaatbaar. Art. 54 W. v. K. laat de regeling van het stemrecht geheel aan de statuten over. Slechts zal men niet meer dan een zesvoudig stemrecht kunnen toekennen, indien de vennootschap uit honderd of meer aandeelen bestaat, en niet meer dan een drievoudig, indien het aantal aandeelen beneden honderd blijft.
J) Danos, a.w. blzz. 34 v.v. en 51.
*) A.w. blzz. 28 v.v.
*) Annales de droit commercial 1914, blzz. 174 v.v.
4) A.w. blz. 60; uit utiliteits-, geen rechtsoverwegingen.
6) A.w. II, blz. 339.
*) Over deze theoretisch zoo brandende quaestie bestaat in het geheel geen jurisprudentie 1 Malécot t. a. p.
*) Zie ,,1'Economie nouvelle", September 1921, blzz. 519 v.v.
sannes, Moedermaatschappijen. 7
97



Persoonlijke voorrechten.
Het ontwerp NELISSEN van 14 Februari 1910 behelsde voor dit geval een bijzondere bepaling, art. 46 a, 3e lid, luidende: „Het aantal stemmen, door of namens iederen aandeelhouder uit te brengen, kan slechts worden bepaald naar het aantal, het bedrag, of den aard zijner aandeelen". Hiermede werd, in verband met art. 41 f, luidende: „Voorzooverre de acte van oprichting niet anders heeft bepaald, zijn aan alle aandeelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden", het aandeel met meervoudig stemrecht principieel erkend. Uitgesloten werd echter iedere preferentie uit hoofde van den persoon van den aandeelhouder1), zooals deze b.v. ten aanzien van de leden der familie KlRCHNER bij de Leipziger Maschinenfabrik KlRCHNER heeft bestaan, totdat de „Zulassungsstelle" van de Berlijnsche Beurs er een einde aan heeft gemaakt2). Gelijkluidende bepalingen zijn vervat in de artt. 44 b, 3e lid en 39 d van het Regeeringsontwerp 1925.
Ik kan niet onverdeeld instemmen met deze voorschriften. Vooreerst kan het in bepaalde omstandigheden zeer redelijk en billijk zijn om bepaalde eminente figuren in de vennootschap qua tales een grooter aantal stemmen dan de vele anonymi te geven. Het verbod is dus te algemeen. Anderzijds acht ik het voor zijn doel (voorkoming van willekeurig nepotisme en kliekgeest) volstrekt overbodig. Iets dergelijks in dezen rechtsvorm is immers ook zonder uitdrukkelijk voorschrift reeds op grond van de openbare orde en goede zeden ontoelaatbaar.
Ad 2um b. (de aandeelen nut wisselend stemrecht).
Dit is een variant van de sub 2um a besproken aandeelen, waarbij de preferente aandeelen niet per aandeel een vast aantal stemmen meer dan de gewone hebben, doch tezamen over de meerderheid boven de ter vergadering aanwezige gewone aandeelen beschikken, b.v. juist één stem meer. Hoeveel stemmen in elk geval ieder preferent aandeel heeft staat dus niet vast, doch hangt af van het aantal gewone aandeelen, dat ter vergadering vertegenwoordigd is. Een voorbeeld kan dit procédé wellicht verduidelijken.
Stel, dat volgens de statuten de aandeelen van categorie A. tezamen steeds één stem meer uitbrengen dan de ter vergadering aanwezige aandeelen van categorie B. tezamen. Er zijn twee aan-
*) Zie de Memorie van Toelichting, blz. 41. 2) Sontag, a. w. blz. 48.
98



deelen van categorie A. De aandeelen van categorie B. hebben elk één stem. Ter vergadering verschijnen 50 B-aandeelen. Dan heeft ieder A-aandeel 25V2 stem. Verschenen er 60 B-aandeelen, dan had ieder A-aandeel 30V2 stem.
MICHEL noemt dezen vorm in Frankrijk zeldzaam, bij kent er slechts twee of drie voorbeelden van. Overigens acht hij (op niet nader aangevoerde gronden) de wettigheid ervan twijfelachtig.
In Duitschland komt zij meer voor: daar wordt het z.g. „gleitendes Stimmrecht" vooral gebruikt om bij vooruit in verband met de daling der valuta voorziene kapitaalsverhoogingen toch de macht zonder statutenwij zi gin gen of andere manipulatie's in handen te kunnen houden 1).
In ons recht is deze vorm van aandeelen eveneens toelaatbaar, mits men de grenzen van art. 54 W. v. K., 2e zin, in acht blijft nemen.
Ad 3um (de voting trust).
Deze is een variatie, als het ware een verfijning, van de gewone trustverhouding. Bij deze laatste geeft men zijn aandeelen in handen van één of meer trustee(s), om ze voor den oorspronkelijk rechthebbende te bewaren en te besturen. Deze trustees geven dan aan de oorspronkelijke aandeelhouders z.g. trustcertificaten, welke verhandelbaar (vaak zelfs aan toonder gesteld) zijn en geen stemrecht hebben. Bij de voting trust cedeert men echter definitief het stemrecht aan de trustees of de trustcompany, doch houdt de aandeelen zelf. Hierdoor behoeft men voor iedere aandeelsoverdracht niet meer de trustovereenkomst te verbreken en een nieuwe met een nieuwen benehciary aan te gaan (waarvoor medewerking van den besturenden trustee noodig zou zijn), doch blijft het aandeel mobiel 1). Nog sterker dan bij de gewone trust komt hier dus de scheiding van macht en genot 2), i.c. van stem- en dividendrecht tot uiting. En juist deze scheiding heeft bij velen twijfel doen rijzen omtrent de toelaatbaarheid van dit middel. Deze beiden moeten volgens hen onafscheidelijk verbonden blijven uit kracht van het wezen der aandeelhoudersverhouding, die souvereiniteit van den aandeelhouder eischt3). Zij zien in een dergelijke figuur
!) Planitz, a.w. blz. 31, met voorbeelden-, vgl. ook Heinrich Dove, t.a.p. *) Jenks, a.w. blz. 115. 2) Te Winkel, a.w. blz. 1.
8) A. Henry: „Des sociétés de sociétés", Journal des sociétés 1919, blz. 167. Amiaud, a.w. blz. 136, acht cessie wel toegelaten, mits niet voorgoed, zooals hier.
99
Begrip en toelaatbaarheid.



De onafscheidbaarbeidetheorie.
Onherroepelijkevolmachttot stemmen.
eene verdraaiing van wettelijke instituten tegen hun bedoeling in *) en oordeelen, dat de aandeelhouder een „róle social", een sociale plicht tot stemmen volgens eer en geweten heeft, van welke hij bij overeenkomst geen afstand mag doen*). Anderen achten deze figuur echter volkomen toelaatbaar en het stemrecht slechts een vermogensrecht, waarover men de vrije beschikking heeft8).
Vooreerst de beweerde onafscheidbaarheid van aandeelhouderschap en stemrecht. Volgens deze meening is het stemrecht een der essentialia van het aandeelhouderschap. Dit is echter afdoende door MOLENGRAAFF4) weerlegd: de aandeelhouder heeft slechts stemrecht, voor zoover de statuten niet het tegendeel vastleggen: essentiale is slechts het deelhebben in het kapitaal. De aandeelhouder kan dus zijn recht evengoed zelf vervreemden, als hem dit statutair ontnomen kan worden. Hem dit op grond van een beweerde plicht tot stemmen te ontzeggen gaat buiten de wet om, althans vindt daarin geen steun ; is verder in strijd met de zooeven aangenomen mogelijkheid van scheiding der beide rechten door statutaire bepalingen en een verkapt weder binnenhalen van de onafscheidbaarheidsgedachte. Het argument uit de geest en de bedoeling der wetgeving en de aantijging, dat men deze tracht te verdraaien, beschouw ik steeds als nogal goedkoop, zoolang de schrijver niet nader aangeeft, waarom nu juist de bedoeling en geest der wet zóó zijn, als hij meent; hetgeen POLAK nalaat. Zoo apodictisch neergeschreven doet deze bewering mij steeds met eenige variatie denken aan de beroemde woorden: „Was Lhr das Rechtsbewusztsein heiszt, Das ist am Ende lhr eigener Geist".
De vraag omtrent de toelaatbaarheid der stemrechtscessie in den
!) R. Polak, a.w. blzz. 66 v.v., bq de bespreking der Geconsolideerde Hollandsche Petroleum Compagnie. Zie ook Jörgens, a,w. blzz. 7 v.v.
2) Rousseatj, a.w. supplément, blzz. 84 v.v.; A. Wahl, Journal des sociétés 1913, blz. 359; idem Lyon 2 Juni 1883, Revue des sociétés 1884, 581; anders Cour d'appel de Paris 11 November 1908, geciteerd bij Rousseau t.a.p., in een curieuze quaestie, waar een vennootschap haar eigen aandeelen op afbetaling inkocht en gedurende de afbetalingstijd de aandeelen het eigendom van den verkooper bleven, doch deze zich verbond er niet mede te zullen stemmen. Het Hof oordeelde deze overeenkomst toelaatbaar.
3) Michel, a.w. blz. 69; Percerou; „Les syndicats de producteurs', Annales de droit commercial 1897, blzz. 271 en 297.
*) A.w. L blzz. 210 v.v.
ICO



vorm der voting trust ligt echter niet op het terrein van het vennootschapsrecht, maar op dat van de volmacht. Slechts AMIAUD voelde dit, doch vertroebelde de zaak weer door er de onafscheidbaarheidstheorie door heen te halen. Deze stemrechtscessie is immers niets anders dan een volmacht tot uitoefening van het stemrecht, en wel een onherroepelijke. Nu acht ik geen enkele bepaling van vennootschapsrecht aanwezig, welke in deze materie de onherroepelijke volmacht onmogelijk zou maken. Art. 54 W. v. K. spreekt geheel algemeen van „gemachtigden" 1), en eischt dus noch een imperatief mandaat*), noch een begrenzing van de volmacht naar den tijd. De stemrechtcessie is dus volkomen toelaatbaar, evenals de votingtrust *) *).
Maar belet art. 44*, ie lid van het Regeeringsontwerp 1925 (art. 46a, ie lid Ontwerp Nelissen) de overdracht van het stemrecht niet ? Hierin wordt bepaald, dat slechts aan aandeelhouders stemrecht kan worden toegekend. En aandeelhouder is de cessionaris bij de voting-trust ongetwijfeld niet. Uit het woord „toegekend" volgt echter, dat hier uitsluitend aan statutaire bepalingen, die stemrecht aan niet-aandeelhouders zouden geven, is gedacht. Ook bij de voting-trust is het stemrecht statutair aan een aandeelhouder toegekend; hij heeft het echter krachtens zijn beschikkingsrecht aan een ander afgestaan.
Ad 4um (de aandeelen zonder stemrecht).
Bij dit in oorsprong Engelsch-Amerikaansch instituut worden twee categorién aandeelen geschapen; één, welke wel stemrecht heeft (meestal „common shares" genoemd) en één, welke het niet heeft. Veelal trekken de laats ten meer dividend dan de eersten, die soms daarvan geheel verstoken blijven 8); de aandeelen zonder
J) Zie ook ontwerp Jolles art 36 2e lid: „Men stemt zoowel bij gemachtigde als in persoon".
2) Hetwelk Amiaud t. a. p. uit hoofde van de onafscheidsbaarheidstheorie schijnt te willen.
s) Volledigheidshalve vermeld ik hier nog een Italiaansch vonnis (Trib. Civ. Napels 6 Augustus 1905, Recueil Sirey 1910.4.1.), dat een dergelijke cessie nietig achtte.
4) Door deze opvatting worden gewrongen constructie's als de „cessio in legitimationem" (een z.g. aandeelsoverdracht alleen t. a.v. de vennootschap, doch niet in werkelijkheid, uitgedacht door Staub : Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 9e druk, § 1 op art. 183, en gesanctioneerd door het Reichsgericht 40.82; 18,11 1920, VI. 155/20, in een zeer kras geval) overbodig. Vgl. Planitz, a.w. blzz. 12 v.v.
5) Sontag, aw. blzz. 46 v.v., met vermelding van nog enkele variaties op dezen vorm.
Art 44b, le lid Regeeringsontwerp1925.
Wezen.
101



Toelaatbaarheid.
stemrecht worden dan ook gewoonlijk „preferred shares" genoemd. Vaak ook geschiedt de uitgifte der „common shares" in den vorm van een bonus alleen aan de oprichters (niet aan alle aandeelhouders!), met als compensatie hiervoor een hooge preferentie der andere aandeelen. Intusschen maken de oprichters in dit geval natuurlijk de bonus-uitgifte zóó groot, dat zij de meerderheid er door in handen krijgen; zij kunnen dit gemakkelijk doen, daar de aandeelen hun toch, als zijnde een bonus, niets kosten I 1) Een merkwaardig voorbeeld van de verhouding tusschen de aandeelen met- en die zonder stemrecht geeft de Amerikaansche tabakstrust; haar kapitaal bestaat uit $ 214.700.000.- niet stemgerechtigde en slechts $ 40.000.000.stemgerechtigde aandeelen 2). Is dit instituut nu toelaatbaar?
In Amerika wordt het door de rechtspraak unaniem geaccepteerd3). Zelfs sanctionneert de staat Missouri het indirect, door een bepaalde maximum verhouding tusschen de twee soorten vast te leggen 4). In Engeland bepaalt Sect. 67 Companies Act 1907 wel als regel, dat iedere aandeelhouder één stem heeft, doch andere statutaire regelingen worden toegelaten; men is dus practisch geheel vrij. In Duitschland is het onmogelijk (zie § 252 H. G. B.: „Jede Aktie gewahrt das Stimmrecht") 5), evenals in Zwitserland (art. 640 Obligationenrecht). In Frankrijk is het sinds de wet van 22 November 1913, welke wet met dwingende kracht aan iederen aandeelhouder ten minsten één stem geeft, evenmin meer mogelijk6). Overeenkomstige bepalingen komen in de meeste wetgevingen voor 7).
In ons land geeft de spaarzaamheid der wettelijke voorschriften eenige moeilijkheden. In aanmerking komen slechts artt. 54 W.v.K. j° 1696 B.W. De meerderheid der schrijvers acht de aandeelen zonder stemrecht toegelaten8). Het Departement van Justitie stelt
Vergelijk ook Dupont, aw. blz. 43.
2) Zie andere voorbeelden bij Sontag, a.w. blzz. 45 v.v.
3) Zie b.v. Ohio 1890, Miller v. Rattermann, 8 Ry par. Corp. L. J. 69. *) Sontag ta.p.
6) Hier heeft men langs een omweg getracht toch het zelfde resultaat te bereiken, door aan bepaalde categorièn van aandeelhouders slechts toe te staan bij gemachtigde te stemmen; het Reichsgericht heeft dit echter evenzeer ontoelaatbaar verklaard (55. 2 41, Juristische Wochenschrift 04. 75, No. 47).
6) Michel, a.w. blzz. 69 v.v.; Dupont, a.w. blz. 44.
7) Zie bij Bourcart, a.w. blzz. 121 v.v.
8) Molengraaff, a.w. I, blz. 2IQ, zeer beslist; Drost: Rechten van
102



echter den eisch, dat ieder aandeelhouder stemrecht hebbe, tenzij de aandeelen in onderaandeelen zijn verdeeld1). M.i. ten onrechte: de genoemde twee wetsartikelen laten alles aan de statuten, overeenkomsten of reglementen over, en de onafscheidbaarheidstheorie (die uitteraard ook in deze materie opgeld doet) is door mij hierboven reeds verworpen.
Wat onze wetsontwerpen aangaat: het ontwerp-Jolles van 14 November 1871 bepaalde in art. 36: „Tenzij de statuten anders bepalen, geeft ieder aandeel bevoegdheid tot het uitbrengen van ééne stem", en liet de aandeelen zonder stemrecht dus toe; terwijl het ontwerpNelissen van 14 Februari 1910 in art. 46a iederen aandeelhouder dwingend één stem verleent en ze dus onmogelijk maakt (evenzoo het Regeeringsontwerp 1925, art. 44^).
In ons land komt veel vaker dan de zuiver stemlooze aandeelen ! (die op het vaste land van Europa zeldzaam zijn), een variant, hierop voor: n.1. de statutaire bepaling, dat alleen de bezitter van 1 een bepaald (in de statuten aangegeven) aantal aandeelen stemrecht' heeft. In Frankrijk was dit vóór 1913 gesanctionneerd door art. 27 der wet van 24 Juli 1867: „ . . . . Les statuts déterminent le nombre d'actions qu'il est nécessaire de posséder, soit a titre de propriétaire, soit a titre de mandataire, pour être admis dans 1'assemblée, et ... . etc". Weliswaar had de wet van 1 Augustus 1893 dit reeds verzacht, door in haar art. 4 aan genoemd art. 27 toe te voegen: „ . . . . Tous propriétaires d'un nombre d'actions inférieur a celui déterminé pour être admis dans 1'assemblée, pourront se réunir pour former le nombre nécessaire et se faire représenter par 1'un d'eux"2). Intusschen heeft de meergenoemde wet van 1913 dit onmogelijk gemaakt. In Duitschland is ook deze vorm ontoelaatbaar3). In ons recht is de vraag open, en
aandeelhouders in naamlooze vennootschappen, ac. prft. Leiden 1903; R. Polak, a.w. blz. 125; anders Vonck, a.w. blz. 134 (althans in het speciale geval van ontneming van stemrecht door statutenwijziging)^ en G. Vlug: „De akten van oprichting van naamlooze vennootschappen" in De Naamlooze Vennootschap I No. 6 blz. 148 (echter zonder argumenten!).
1) Zie Bles, a.w. blzz. 93 v.
2) Welke bepaling algemeen van openbare orde werd geoordeeld en derhalve niet statutair beknot kon worden: zie Rousseau, a.w. No. 2342; Lyon-Caen et Renault: la Loi du Ier aoüt 1893, noot 42; F. Giraud : „De la majorité nécessaire dans les assemblées générales", Annales de droit commercial 1895, blzz. 219 v.v.
s) Wolf und Birkenbihl, a.w. blz. 45; Feder, Deutsche Juristen-
Slechts houder vai meerdere aandeelenstemrecht.
IO3



Wezen.
MOLENGRAAFF x) laat haar zoo; deze schrijver is hier dus blijkbaar niet zoo zeker als bij de stemlooze aandeelen. Waarom, begrijp ik niet: m.i. zijn beide gevallen identiek en kan er geen verschillende oplossing mogelijk zijn. Zoo moet dan ook de vraag in het Voorloopig Verslag op het ontwerp-JOLLES2): of door art. 36 van dit ontwerp het geoorloofd zou worden alleen stemrecht te geven aan eigenaars van meerdere aandeelen (welke vraag onbeantwoord is gebleven), zonder voorbehoud bevestigend worden beantwoord.
Ad 5um (de Deponentaktien).
Ook dit instituut vindt zijn oorsprong bij onze oostelijke naburen. Het is daar bij de groote banken gewoonte geworden om in haar algemeene voorwaarden van bewaarneming van aandeelen de clausule op te nemen, dat de Bank door haren cliënt (onherroepelijk soms, doch niet steeds) wordt gemachtigd om met de gedeponeerde aandeelen te stemmen in de algemeene vergaderingen der betrokken vennootschappen. Zoo b.v. bij de Deutsche Bank: „Die Bank wird ermachtigt, falls sie nicht im einzelnen Falie gegenteilige Weisungen erhalt, in allen Gesellschaftsversammlungen nach besten Ermessen die Aktien zu vertreten und das Stimmrecht ausüben zu lassen ", en bij de Diskonto Gesellschaft: „Werden der Diskonto Gesellschaft Aktien oder sonstige ein Stimmrecht gewahrende Urkunden über Gesellschaftsrechte zur Verwahrung oder zu sonstigen Zwecken übergeben, so darf sie diese, falls der Kunde nichts gegenteiliges bestimmt, in Gesellschaftsversammlungen nach ihrem Ermessen vertreten, und das Stimmrecht darauf ausüben lassen" 3).
Deze praktijk is nog zeer versterkt door den z.g. depotdwang, welke van 1 November 1919 tot 1 April 1923 krachtens § 1 van de op grond van het Kapitalfluchtgesetz van 8 September 1919 gegeven verordening van 29 October 1919 in Duitschland heeft gegolden en welke deponeeren bij een bank als voorwaarde voor het toucheeren van dividenden op aandeelen stelde4).
Zeitung 10.1053; hoewel de eerste opmerkt, dat deze bepaling desniettemin herhaaldelijk in de statuten van Duitsche vennootschappen voorkomt. Ook daar negeert dus de praktijk een haar hinderlijke rechtsorde 1 *) A.w. blz. 225.
2) Zitting 1871/72, 65, No. 4, blz. 36.
*) Volgens Planitz, a.w. blzz. 18 v.v. bezigt men ook de legitimatieoverdracht". Deze is hier in elk geval volmaakt overbodig.
4) Zie over dit alles uitvoerig Dr. Lechtape : „Schijn en werkelijkheid in de Duitsche vennootschappen", in De Naamlooze Vennootschap II, blzz. 175 v.v.
104



De aldus verkregen stemmen kan de bank op verschillende wijze zich ten nutte maken. Vooreerst kan zij ze afstaan aan (c. q. gebruiken ten bate van) een haar bevriende onderneming; deze beschikt dan zonder de meerderheid der aandeelen te bezitten, over de meerderheid der stemmen. De bank kan ze echter ook gebruiken om zelfstandig invloed uit te oefenen op de groote industrién, iets wat tegenwoordig meer en meer geschiedt1). Tenslotte kan de bank de stemmen eenvoudig als een handelsobject beschouwen en aan den meestbiedende verkoopen.
Is een dergelijke algemeene clausule in de bewaarnemingsovereenkomst geoorloofd? In Duitschland wordt dit algemeen bevestigend beantwoord 2). Slechts een tweetal schrijvers maakt bedenkingen. De eerste 3) ziet in deze transactie een uitleenen van het aandeel en derhalve een handeling in strijd met $ 2 al. i van het Bank-Depöt-Gesetz van 5 Juli 1896; deze meening wordt echter door Sontag 4) afdoende weerlegd: noch het aandeel noch het stemrecht wordt bij deze handeling uitgeleend; de aandeelhouder behoudt beiden, doch machtigt slechts tot de uitoefening van het stemrecht.
De tweede, aanhanger 5) der onafscheidbaarheidstheorie, beschouwt op grond hiervan de overeenkomst tusschen bank en deponent als nietig ingevolge § 306 B. G. B. (een onmogelijke prestatie als voorwerp). Deze niet onvernuftige constructie lijdt echter aan een vitium originis. Als tweede argument bezigt dezelfde schrijver $ 318 H. G. B., hetwelk uitleenen van aandeelen tegen een belooning straf baar stelt. Weliswaar geschiedt ook volgens hem de „uitleening" (dit begrip is op zich zelf in dit verband reeds verkeerd) in dit geval om niet, maar hij meent uit de geest en ratio der bepaling wel tot een burgerrechtelijke nietigheid der bedoelde overeenkomst wegens strijd met de openbare orde te mogen komen. Ook deze opvatting lijkt mij wel wat heel ver gaand: de wet bedoelt een
1) Vrij, a. w. blz. 225 ; Denys Prunet : La politique de réserves dans les sociétés allemandes par actions, th. Paris 1919, blz. 35.
2) Staub-Pinner : Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Anm. 8 zu § 25 H. G. B.; Brand : Das Handelsrecht mit Ausschluss des Seerechtes, Berlin 1911, N. 2o. (cc.) zu § 252 H. G.B.
*) Horrwitz : Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berlin 1913, blz. 133.
4) a. w. blz. 42.
5) Planitz: a.w. blz. 14, noot 38.
Doet.
Geoorloofdheid.
105



Ook zonder uitdrukkelijke machtiging?
Heeft de pandhouder stemrecht?
geregeld geschacher in stemrechten te beletten, doch heeft allerminst eenig oordeel over de rechtmatigheid of de juridiek-moreele geoorloofdheid van de hierbedoelde transactie uitgesproken; noch ook waarschijnlijk bedoeld dit zijdelings te geven.
Ook in ons land is een dergelijke clausule volkomen geoorloofd. Art. 1749 B.W. kent de uitdrukkelijke of stilzwijgende machtiging aan den bewaarnemer tot gebruik van het in bewaring genomen goed.
Heeft echter ook zonder uitdrukkelijke machtiging een bank het recht met de haar in bewaring gegeven aandeelen te stemmen; m.a.w. mag in de overeenkomst van bewaarneming de stilzwijgende machtiging hiertoe van art. 1749 B.W. verondersteld worden aanwezig te zijn ? Mr. A. VAN DER WlLDE l) beantwoordt op grond van art. 54 W. v. K. en de opvatting van den Hoogen Raad omtrent het stemmen met stroomannen de vraag ontkennend; de tegenovergestelde meening acht hij „in strijd met de wet en het karakter van het stemrecht". Deze motiveering lijkt mij juist: wel is hierboven de onafscheidbaarheidstheorie verworpen, maar ontegenzeggelijk is „normaliter" het stemrecht met den eigendom van het aandeel verbonden;2) en de aard van de bewaargevingsovereenkomst laat in dit geval niet toe een stilzwijgende afstand van het gebruik te construeeren: immers wil de aandeelhouder zelf stemmen, hij kan het aandeel steeds terug vragen (art. 1762 B.W.).
Evenmin als op de votingtrust is op deze rechtsfiguur art. 44$ van het Regeeringsontwerp 1925 toepasselijk. Immers ook hier wordt het stemrecht den niet-aandeelhouder niet statutair toegekend.
Ad 6um (aandeelen in pand).
Herhaaldelijk heeft men (vooral ditmaal in Frankrijk) den pandhouder (i.c. meestal een bank, die het stemrecht op dezelfde wijze wenschte te benutten als hierboven bij de Deponentaktien geschetst) het stemrecht met de in pand gegeven aandeelen toegekend. Een uitdrukkelijke machtiging als bij bewaargeving schijnt niet voor te komen: zij zou ook hier natuurlijk mogelijk zijn. Vloeit echter deze bevoegdheid van den pandhouder uit de pandovereenkomst zelve voort? In Frankrijk is de vraag zeer betwist3). Een deel der schrijvers
J) „Het uitoefenen van het stemrecht door de banken op bij haar in depót liggende aandeelen," in De Naamlooze Vennootschap 1924/25, blzz. 47 v.v. *) Molengraaff, a.w. blz. 225.
*) Zie de diverse schrijvers bij Bourcart, a.w. blzz. 106 v.v.
106



kent den pandhouder alleen het stemrecht toe, een ander deel den aandeelhouder alleen, een derde deel hen beiden tezamen, en de laatste meening tenslotte aan geen van beiden.
Hoe is de zaak nu naar Nederlandsch recht?
Het stemmen met een aandeel is een vorm van het gebruiken ervan. Heeft nu de pandhouder het gebruik van de in pand gegeven zaak? Neen, oordeelen de schrijvers1). Slechts één van hen2) behandelt de vraag ook ten aanzien van het stemrecht; ook hij ontzegt den pandhouder het gebruiksrecht, en acht hem dan ook niet tot stemmen gerechtigd, „althans niet bij aandeelen cp naam".
Geeft echter het karakter van legitimatiepapier van het aandeel aan toonder den pandhouder niet het stemrecht van den aandeelhouder ?
Vennoot, d. w. z. eigenaar van het aandeelbewijs, is de pandhouder ongetwijfeld niet. Hij is echter houder, en legitimeert niet het houden van het aandeelbewijs tot het uitoefenen van de rechten des aandeelhouders, althans ten aanzien van de andere aandeelhouders, de algemeene vergadering? Derden mogen immers afgaan op hetgeen zij kunnen waarnemen3). Hier beslist de opvatting, welke men omtrent art. 2014 B.W. heeft4); en met molengraaff ') en de Kat6), en tegen Kist, DiEPHUlS en Land zie ik in dit artikel niet een op bescherming van den bloot-houder, dus den pandhouder gerichte bepaling. Deze zelf zal echter nimmer de ongeldigheid eener stemming, waaraan hij deelnam, kunnen inroepen; en evenmin zal de aandeelhouder-gerechtigde dit tegenover de algemeene vergadering kunnen doen, omdat deze mocht afgaan op het haar geblekene, nl. dat de pandhouder het aandeel kon vertoonen. De aandeelhouder heeft slechts tegen den pandhouder een aanspraak tot vergoeding der eventueel geleden schade, terwijl de vergadering, als zij des pandhouders qualiteit kent, hem niet
!) Asser-Scholten : Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, Zwolle 1905, 4e druk II, blz. 333; Opzoomer, a„w. IV, blz. 594.
2) Land : Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, Haarlem 1907, 2e druk III, blzz. 337 v.
*) Molengraaff, a.w. I, blz. 290.
4) Dit artikel is op toonderaandeelen toepasselijk: Ktg. Amsterdam 11 Mei 1916, W. 10003. 6) A.w. I, blz. 295. *) A.w. blzz. 491 en 495.
Toonderaandeeler
IO7



Stilzwijgendemachtiging.
behoeft toe te laten. Stemrecht heeft de pandhouder dus uit kracht der pandovereenkomst niet, maar hij is in de gelegenheid dit feitelijk uit te oefenen, doordat hij het aandeel onder zich heeft en men meestal zgn qualiteit niet kent. En evenzeer is de wezenlijk gerechtigde niet in staat zijn recht uit te oefenen, omdat hij het legitimatiepapier niet kan vertoonen. Wanneer molengraaff1) dus zegt, dat de eigenaar en niet de pandhouder het stemrecht heeft, is zijne meening juist, maar niet volledig 2).
Dit alles geldt bij toonder-aandeelen. Bij die op naam blijft de wezenlijk gerechtigde in staat te stemmen; hij kan zich hier immers ook op andere wijze dan met het aandeelbewijs legitimeeren.
Heeft echter de pandhouder in de pandovereenkomst niet een stilzwijgende machtiging tot dien bepaalden vorm van gebruik van het pand, die het stemmen is, gekregen ? Een dergelijke machtiging' is mogelijk 8). Zij ontbreekt, in beginsel, echter in het contract tusschen een bank en haar cliënten. Van der Wilde4) noemt zeer terecht den band tusschen bank en cliënt, zoowel bij de pandgeving tot dekking van een rekening-courant-saldo als bij de prolongatie-overeenkomst, zuiver financieel', er is geen reden om hierbij een stilzwijgende machtiging tot de toch altijd eenigermate persoonlijke handeling van het stemmen aan te nemen6).
Heeft de bank in haar algemeene voorwaarden opgenomen, dat zij niet voor de nummers der aandeelen verantwoordelijk is, of een andere clausule van gelijke waarde en strekking, dan hangt de zaak geheel af van de beteekenis, die men hieraan hecht. Ziet men hierin een overgang van het eigendomsrecht op de bank, dan heeft deze natuurlijk het stemrecht daardoor; neemt men het omgekeerde aan, dan volgt uit het bovenstaande een ontkennend antwoord.
De banken kunnen dus de bij haar in pand gegeven aandeelen wel gebruiken om een stemmenmeerderheid te bereiken of
!) A.w. I, blz. 226; vgl. ook de Kat in W. P. N. R. Nos. 2685 v.v.
*) In Duitschland wordt het stemrecht van den houder van toonderpapier onvoorwaardelijk erkend. Zie R. O. H. G. 14.359 (1875); Renaud: Das Recht der Aktiengesellschaften, 1863, blzz. 381—384. Anders Planitz, a.w. blz. 16, omdat men in dezen schuld- en lidmaatschapsbewijzen niet gelijk mag stellen: het recht uit deze laatsten zou een persoonlijker karakter dragen (arg. ex § 252 al. 2 H. G. B.). Dit is weer een verkapt binnenhalen van de onafscheidbaarheidstheorie.
3) Asser-Scholten, t.a.p.
4) T.a.p.
6) Vgl. ook De Kat: Effektenbeheer, 2e druk, blzz. 494 v.v.
108



te versterken, mits het toonder-aandeelen zijn; doch in dit geval moeten zij voorzichtig zijn om hierdoor geen schade aan de eigenaars-stemgerechtigden toe te brengen, daar zij deze anders zouden moeten vergoeden.
Hetzelfde als bij het vorige middel omtrent de toepasselijkheid van art. 44.3 van het Regeeringsontwerp 1925 werd gezegd is hier toepasselijk.
Ad 7um (de aandeelen in report gekocht).
Dit is een reeds sinds lang veel gebruikt middel om tijdelijk een aandeelen-meerderheid in handen te krijgen. Men koopt het vereischte aantal aandeelen a contant, en verkoopt ze tegelijkertijd weer op termijn, zóó, dat de dag der beoogde stemming binnen dien termijn valt. Ook hier heeft men derhalve zeer weinig risico: ten hoogste verspeelt men het verschil tusschen den contanten koopprijs en hetgeen men voor den verkoop op termijn heeft kunnen bedingen.
Heeft men nu op deze wijze werkelijk het recht verworven om met deze aandeelen te stemmen? Ja, zegt de Fransche jurisprudentie 1), en ik zeg het haar na. Men is immers, zij het korten tijd, aandeelhouder geweest. Dat men dit nimmer serieus heeft willen zijn en daarvan ondubbelzinnig blijk gaf, is irrelevant: de wet laat niet het al of niet gerechtigd zijn van den aandeelhouder afhangen van zijne bedoelingen met het aandeelhouderschap. Eenige Fransche schrijvers8) en een enkel Fransch vonnis8) ontzeggen den koopers in report het stemrecht, omdat hier een praktijk te kwader trouw aanwezig en het verleenen van het stemrecht met het doel daarvan, n.1. het geven van invloed op den gang van zaken aan de direct belanghebbenden, strijdig zou zijn. Deze meening is wellicht psychologisch volkomen verklaarbaar, doch gaat buiten de wet om, ja is zelfs daarmede strijdig. Wie aandeelhouder is, heeft stemrecht, onverschillig hoe en waarom hij deze qualiteit verworven heeft. En evenmin ligt hierin een ontoelaatbaar rechtsmisbruik. Immers op zich zelf (d.w.z. afgezien van den inhoud van het besluit) is het overstemd worden iets, waaraan een minderheids-aandeelhouder steeds bloot staat en waarover hij zich dus niet kan beklagen; onverschillig door wien het geschiedt.
!) Chambre des Requêtes 18 Juni 1895.
2) Bourcart, a.w. blz. 112; Houpin, a.w. L blz. 599.
») Paris 6 Joh' 1892, Daixoz 1894, II, 598.
Begrip.
Geven deze stemrecht?
109



Wezen en geoorloofdheid.
§ 318 H. G. B.
Ad 8um (het huren van aandeelen).
Hier wordt het aandeelbewijsl) het voorwerp eener huurovereenkomst als in art. 1584 B. W. omschreven. Vaak geschiedt dit op groote schaal: zoo heeft indertijd een Oostenrijksche bank alle aandeelhouders van een bepaalde vennootschap uitgenoodigd de de navolgende overeenkomst met haar te sluiten; de aandeelhouders verhuurden hun aandeelen voor zes jaar aan de bank, waartegen de bank aannam op deze aandeelen 7Ï% rente te betalen. Het „Oberste Gerichtshof' heeft deze overeenkomst nietig verklaard als in strijd met de onafscheidbaarheid van aandeelhouderschap en stemrecht, en wegens strijd met de goede zeden2). Het eerste argument heeft voor mij geen waarde. Maar het tweede? Ook dit is onjuist; het beroep op de goede zeden is n.1. eveneens een uitvloeisel van de onafscheidbaarheidstheorie, althans van de theorie van den „róle social" (zie hierboven), welke zelve weder tot de onafscheidbaarheidstheorie is terug te brengen. De gedachte dat een aandeelhouder zooiets niet mag doen, c. q. een bank den aandeelhouder zooiets niet vragen, berust in wezen op de gedachte: de aandeelhouder moet zelf stemmen; en dit axioma deugt niet.
Het H. G. B. straft in % 318 met een geldboete van 10 tot 30 Mark voor ieder aandeel, doch niet minder dan duizend Mark, dengene, die „Aktien eines anderen gegen Entgeit leiht und für diese eines der vorbezeichneten Rechte (waaronder het stemrecht valt) ausübt", benevens den uitleener zebren. „Leihen" staat hier m.i. voor „mieten", en het voorschrift doelt op de hier behandelde overeenkomst. Wie deze afsluit begaat dus in Duitschland een strafbaar feit: maar desniettemin laat de rechtspraak daar den huurder met zijn aandeelen in de vergadering toe en acht zijn stemmen geldig, zelfs als de huurovereenkomst bewezen is, op grond van het karakter van het toonderaandeel als legitimatiepapier3). Dit middel wordt dan ook geregeld in Duitschland, speciaal in de Westfaalsche grootindustrie, gebruikt. Het financieele belang van een meerderheidspositie is meestal vele malen grooter dan de te betalen boeten 1
*) Dit is m. i. juister uitgedrukt dan: het stemrecht, of: het aandeelhouderschap; en men coupeert dan tevens de vraag over de mogelijkheid van huur van rechten.
2) Sontag, a.w. blz. 44.
*) Reichs-Ober-Handels-Gericht 14, 359; Reichsgericht 30, 51; zie ook Wolff und birkenbihl, a.w. blzz. 25 v.v.
110



Ook naar Nederlandsen recht acht ik het verhuren van aandeelen volkomen geoorloofd. Art. 44b van het Regeeringsontwerp 1925 grijpt hier evenmin in.
Ad 9um (de oprichtersaandeelen met stemrecht).
In vele gevallen plegen de oprichters van naamlooze vennootschappen „aandeelen" te ontvangen zonder daarvoor eenige inbreng of storting te doen. Deze aandeelen bezitten slechts die rechten, welke hen uitdrukkelijk zijn verleend1); zij bezitten „de jure" dus geen stemrecht3). Intusschen kunnen de statuten hun dit recht verleenen3). Oprichters kunnen zich zeiven dus voldoende stemgerechtigde aandeelen toe wijzen om daarmede zonder kapitaal te riskeeren de meerderheid der stemmen in handen hebben 4).
Krachtens het ontwerp Nelissen van 14 Februari 1910 zou het verleenen van stemrecht aan oprichtersaandeelen niet meer mogelijk zijn 5) en dus dit controlemiddel onbruikbaar worden.
Ad ioum (aandeelen van ongelijk nominaal bedrag, doch met gelijk stemrecht.)
Dit schijnt in het bijzonder een Nederlandsch middel tot het verwerven van een meerderheidspositie zonder veel kapitaalrisico te zijn; althans in het buitenland heb ik geen voorbeelden ervan ontmoet. De zaak is zeer eenvoudig: men creëert twee aandeelenseries, A. en B., A. groot nominaal f x,— B. groot nominaal f2 (of meer) x.—; en geeft verder ieder aandeel (onverschillig van welke categorie) één stem. De A-aandeelhouders, ofschoon de helft of minder van het kapitaalrisico van de B-categorie dragend,
*) MOLENGRAAFF, a.W. I, blz. 210.
Rousseau, a.w. Nos 145—1257. Intussche\ oordeelen in Frankrijk velen anders: b.v. Bourcart, a_w. blz. 87; Houpin, a.w. I, blzz. 523 v.v.; Journal des Sociétés 1900, blz. 145; Wahl, ibid. 1889, blz. 200; Génévois: Nouveau régime des sociétés, blz. 172, en anderen.
s) R Froin: Oprichtersaandeelen bij naamlooze vennootschappen, ac. prft. Utrecht 1892, blz. 32. Hij merkt nog op, dat het zeer zelden geschiedt: sinds dien is er wel iets veranderd 1
*) Natuurlijk moeten deze dan met een matig winstdeel tevreden zijn: anders wil het publiek de gewone aandeelen uitteraard niet hebben 1 Intusschen weegt het hebben van de meerderheid daar vaak ruimschoots tegen op.
s) Arg. ex art. 46a; zie M. v. T. blz. 40; vgL ook ontwerp staatscommissie 1890, art. 72 j° art. 118; Regeeringsontwerp 1925, art. 44b. Zie voor Frankrijk ook het Rapport van R. Rousseau namens de extraparlementaire commissie (3 Juni 1903) § 6.
III



hebben toch denzelfden invloed als deze en bezitten derhalve, ofschoon lang niet de meerderheid van het kapitaal vertegenwoordigend, toch de stemmenmeerderheid. De heele constructie is tenslotte een variant op de aandeelen met meervoudig stemrecht. Literatuur of jurisprudentie over deze soort aandeelen is mij' niet bekend: ik beschouw ze als volkomen toelaatbaar x) 2).
Tweeërlei gezichtshoek.
Ook andere
besluiten
dan
statutenwijziging.
De positie van den enkeling in de vennootschap.
B. De grenzen der meerderheidsmacht.
Men kan de vraag naar de grenzen van de contróleerende meerderheidsmacht der moedermaatschappij uit tweeërlei gezichtshoek bezien: vooreerst ten aanzien van de minderheids-medeaandeelhouders, en verder ten aanzien van buitenstaanders (welk begrip practisch in den regel zal samenvallen met: crediteuren)3).
Doorgaans beschouwt de literatuur het vraagstuk van de grenzen der meerderheidsmacht t. a. v. de minderheid in de vennootschap uitsluitend in verband met de geoorloofdheid van bepaalde statutenwijzigingen 4). Dit probleem reikt echter veel verder; dezelfde quaesties doen zich evenzeer voor bij allerlei andere besluiten van de algemeene vergadering van aandeelhouders. Men denke slechts aan décharge van bestuurders, transactie met de moedermaatschappij e. d.
Voor de oplossing van de talrijke vragen betreffende de grenzen der macht van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij is het onontbeerlijk, dat wij in het kort een algemeen overzicht krijgen van de rechten van den enkeling in de naamlooze vennootschap.
Het kernpunt van dit vraagstuk ligt hierin, dat binnen het
*) Men zie b.v. een dergelijke figuur bij de N.V. Tampico Panuco Petroleum Maatschappij d.d. 29 Januari 1918; art 4 : 72000 preferente aandeelen van / 50.—, 36000 van ƒ 100— elk •, aft. 23: ieder aandeel één stem.
a) Eenigszins hiermede te vergelijken is de door Hausmann, aw. blz. 59 noot 1, genoemde praktijk om op een bepaalde categorie aandeelen slechts 25% te laten storten en deze gelijk stemrecht met de anderen te geven.
*) Veel van wat hieronder besproken wordt, is ontleend aan de meergenoemde proefschriften van Vrij en Vonck, welke ik kortheidshalve niet geregeld zal citeeren.
*) Historisch vloeit dit hieruit voort, ,dat men vroeger onder invloed van de contractstheorie de statutenwijziging in verband met art. 1374 2e lid B. W. als iets van andere orde heeft beschouwd dan de overige besluiten. Eerst Renaud, a.w. blz. 305, heeft hiertegen geopponeerd. Zie verder uitvoerig Vonck, a.w. blzz. 13—41.
112



vennootschappelijk verband aan de leden bepaalde rechten en bevoegdheden toekomen niet slechts als deel van de collectiviteit, doch ook als individu; derhalve een min of meer hybridische tusschenvorm tusschen eenerzijds de rechtsbetrekking van het lid zuiver als derde -tegenover de vennootschap (b.v. als verkooper van een huis aan deze), anderzijds zijne rechten uitsluitend als deel van het geheel, tezamen met de collectiviteit van de andere leden. Men heeft steeds, min of meer bewust, het bestaan van dergelijke rechten beseft en hunne onaantastbaarheid voor de meerderheid als vertegenwoordigster der collectiviteitx) ingezien; doch steeds heeft men zich afgetobd om op bevredigende wijze de grenzen van deze tusschencategorie tegenover de absoluut individueele en de absoluut collectieve bevoegdheden aan te geven.
Lang heeft men geworsteld om het probleem van deze tusschensoort-rechten zuiver te stellen. Reeds bij de Kanunniks-praebenden der Middeleeuwen, waarop de dignitarissen qua tales eigen rechten bezaten; daarna ook in het wereldlijk recht (bij meent, mark en Allmende); in den lateren tijd, vooral in Duitschland, in het Staatsrecht (de verhouding der Staten in den Rijksdag2), werd het begrip „jura singulorum" tegenover „universitas" gesteld, werden „omnes ut singuli" en „omnes ut universi" onderscheiden; doch voldoende helderheid van inzicht ontbrak nog ten eenen male. Met name werd steeds de theorie der verkregen rechten (jura quaesita), een toch al reeds zeer gevaarlijke materie, hiermede in verband gebracht, hetgeen niet tot verduidelijking bijdroeg. Tenslotte ging men in de 18e eeuw onder den invloed van het natuurrecht steeds meer de corporatie zuiver als contract zien. Daarvoor gold het beginsel van art. 1374, 2e lid B.W. Dientengevolge stelde men óf den onpractischen eisch Van unanimiteit, óf verloor men zich in een labyrinth van sofistische redeneeringen en beschouwingen. Zoo kwam het, dat in het begin der 19e eeuw de behandelingswijze zuiver casuïstisch was, hetgeen allerwegen tot een bevredigende jurisprudentie, doch een slechte theorie leidde. Zelfs figuren als
Jura singulorum.
*) Ik laat de vraag van de gegrondheid van het meerderheidsbeginsel als zoodanig in het algemeen hier buiten beschouwing: men zie hierover o.a. van Schelven, a.w. blzz. 66 v.v.
2) Hier is de individuaüstische invloed van het Protestantisme uit de vrede van Westfalen van 1648, die in gewetenszaken niet toestond den enkeling geweld aan te doen, zeer duidelijk te herkennen.
SANNES, Moedermaatschappijen. 8
"3



Sonderrechte.
Hunne grenzen.
von Savtgny en KORl (1830) zijn hier niet aan ontkomen. Men stelde steeds het verkeerde alternatief, óf enkeling óf meerderheid, en zag niet in, dat juist daartusschen en in een samengaan en vermenging dier beiden het kernpunt der questie gelegen is J).
Eerst tegen het midden der vorige eeuw is, vooral in Duitschland onder invloed van de Genossenschaften *), een klaarder begrip van al deze rechtsfiguren opgekomen. Men voelde hierin een tusschenfiguur tusschen de communio en de universitas: datgene, wat men langzamerhand „Sonderrecku" ging noemen3), de tusschengroep, was juist het op de universitas inwerkende communio-element; het lid als deel bleef zichtbaar en werd niet geheel weggedacht. En toen men de (in Duitschland laat opgekomen) naamlooze vennootschap als type der Genossenschaft ging zien4), was de weg tot een helderder inzicht en een grondige uitwerking der problemen gebaand 6).
Welke criteria zijn nu in den loop der jaren naar voren gebracht ter afpaling van het grensgebied der Sonderrechte?
Aanvankelijk wist men met dit begrip niet goed raad. Men bepaalde zich er toe te argumenteeren uit den „aard der
!) Ondanks deze verwarring heeft toch de geschiedenis, meer nog dan van het privaatrecht die van kerkrecht, federalistisch staatsrecht en markerecht ons een schat van begrippen en onderscheidingen bezorgd. Hoezeer ook ieder voor zich onvoldoende, zijn deze toch als verheldering en aanvulling van grooten dienst; hiervan is nog veel te weinig gebruik gemaakt.
Te zelden ook heeft men het verband tusschen de problemen op deze rechtsgebieden met die bij de naamlooze vennootschap beseft, evenmin als onderling. Dit laatste heeft eerst Nettelbladt in 1776 op bevredigende wijze gedaan. In ons land heeft het, ten gevolge van de centralistische staatsgedachte, eer verwarrend gewerkt. Men achtte nd. op grond van de beweerde pubhekrechtelijke aard van de mark daar absolute overstemming noodzakelijk (zie de grenzeloos verwarde discussies over de Markewet van 1809 en die van 1886, art. 3, waarbij art. 1112 B. W. tegenover de pubhekrechtelijke opvatting werd geplaatstl 1) De analogie tusschen mark en naamlooze vennootschap werd slechts door Huber vagelijk aangeduid bij de discussie over de Markewet van 1886.
2) Men zie vooral Beseler: Volksrecht und Juristenrecht, 1843.
*) liet woord komt het eerst in de wetgeving voor in § 54 van het Saksische B. W. (1865): „Die Sonderrechte einzelner Mitglieder von Personenvereine können weder durch die Vertreter noch durch Beschlüsse der Mitglieder beeintrachtigt werden." Vooral Beseler, a.w. blzz. 186—189.
6) Men zie nog een zeer duidelijke omschrijving van het Sonderrechtsbegrip bij Bourcart, a.w. blzz. 51 en 59 v.v.
114



zaak" l), hetgeen altijd een veeg teeken voor de begripshelderheid isl Maar het besef was er tenminste.
Doch, juist toen een beter inzicht baan ging breken, heeft in het bijzonder in Duitschland en, schoon niet in die mate, ook daarbuiten 2) een nieuw verwarrend begrip welhaast de gansche theorie der Sonderrechte te gronde gericht. Ik bedoel de z.g. „Einzelreckte", de voorrechten van bijzondere groepen van aandeelhouders. Dit is een gansch ander begrip dan de Sonderrechte. De eerste zijn afzonderlijke rechten, aan bepaalde aandeelhouders boven de andere toekomend (Vrij spreekt zeer teekenend van *fTplusrechten"), de laatste rechten van alle aandeelhouders gelijkelijk zonder onderscheid, doch die aan de beschikkingsmacht van de meerderheid onttrokken zijn. Beide categoriën staan volkomen naast elkander.
Dergelijke voorrechten, statutair vastgelegd, kunnen uitteraard aan de bevoorrechten niet buiten hunne toestemming weer ontnomen, of gemeen gemaakt (het karakter van voorrecht daaraan ontnomen) worden 3)*).
Hierdoor in verwarring gebracht, is men nu de Sonderrechte volkomen met de Einzelrechte gaan vereenzelvigen, en dientengevolge het gebied der eerste jammerlijk inkrimpen; bij gelijkgerechtigdheid der aandeelhouders kreeg hierdoor de meerderheid vrij spel. Reeds Laband 6) gaat van het uitspreken van het iïiksr/rechtsbeginsel: niet ontneming van zwrrechten buiten toestemming der bevoorrechten, direct over tot de stelling: niet ontnemen van aan allen gelijkelijk
Einzelrechte.
Verwarring
dezer
beiden.
*) Renaud, a.w. blz. 508 jo 498; zie ook de „Motive" van het „Entwurf eines Handelsgesetzbuch for den Preussischen Staaten", 1857 II ad art 180, waarin staat, dat „natuurlijk" voor omzetting eener N.V. in een andere, en dus ook voor fusie, algemeene toestemming vereischt was.
*) Hier te lande is o.m. Vonck hiervan niet geheel vrij gebleven.
*) Zie in Duitschland de 2e Aktiennovelle van 1884 (§§ 218, 219, 221, 239, 2561, behoudens kleine wijzigingen in het H. G. B. overgegaan); art. 34 §§ 3 en 4 C. Comm., gewijzigd bij art. 1 der Fransche Wet van 7 Juh' 1902 en bij die van 16 November 1903. Vgl. Rousseau, a.w. blz. 324 no. 1145; Bourcart, a.w. blzz. 55—59. Vgl ook ontwerp Nelissen art. 46g, met een eenigszins afwijkende regeling (zie de critiek hierop bij Vonck, a.w. blzz. 189 v.v.), die in het Regeeringsontwerp 1925 weer geschrapt is.
4) Dit beginsel wordt, ook zonder uitdrukkelijk voorschrift, m. i. terecht in onze jurisprudentie gehuldigd: zie rechtb. Amsterdam 24April 1911, W. 9284; Hof Arnhem 24 April 1917, W. K)118.
6) Hirth's Annalen des Deutschen Reichs, 1874 kolom 1487—1524.
115



Minder'
heidsrech-
ten.
Verschilmet Sonderrechte.
oekomende rechten of opleggen van bijzondere plichten aan enkelen juiten hunne toestemming; een toepassing van een der Sonder■echtstheoriën (de z.g. theorie der gelijke behandeling). Hoewel LABAND zelf nog de onderscheiding op de juiste wijze maakt, ligt ie stap tot vereenzelviging hier wel zeer voor de hand.
Intusschen is men sindsdien gelukkig tot het juiste inzicht teruggekeerd, zoodat de Sonderrechtsleer onvermengd is gehandhaafd. Doch een tweede gevaar, hoewel minder ernstig dan het voorgaande, heeft haar bedreigd; ditmaal niet met verwarring, doch met vergetelheid. Ik bedoel het instituut der minderheidsrechten [Minoritatsrechte).
In het bijzonder weer in Duitschland werd na de zwendelperiode In de naoorlogsjaren van 1870 algemeen de behoefte aan versterking van de positie van den enkelen aandeelhouder gevoeld. Men richtte zich echter hoofdzakelijk op bestrijding van positief geknoei en nam hiertoe een grover middel te baat, dan de Sonderrechtsleer bood: n.1. dwingende voorschriften en rechten van minderheidsgroepen om bepaalde handelingen tegen de vennootschap te ondernemen. De fijnere nuance in middel en doel der Sonderrechte werd uit het oog verloren.
Minderheidsrechten beoogen hetzelfde als de erkenning van Sonderrechte: n.1. bescherming van den enkeling tegen meerderheidswillekeur; doch langs een gansch anderen weg. Zijn de Sonderrechte bevoegdheden van den enkelen aandeelhouder om het niet-nemen van bepaalde besluiten buiten zijn goedkeuring te eischen, de minderheidsrechten zijn groepsrechtep om bepaalde handelingen tegen de vennootschap te ondernemen, o.a. vernietiging van bepaalde besluiten te vorderen. Bij dit laatste is dus het besluit oorspronkelijk op regelmatige wijze tot stand gekomen, doch kan het a posteriori teniet gedaan worden, bij de eerste kleeft er een vitium originis aan, dat ingeroepen wordt. Bovendien bestrqken de uit het positieve wettenrecht voortvloeiende minderheidsrechten een bepaald, meest vrg eng terrein; de Sonderrechte daarentegen, uit den aard van het rechtsinstituut voortvloeiende, omvatten een vrijer en ruimer gebied: immers zij berusten op een beginsel, dat de minderheidsrechten missen. Anderzijds richten minderheidsrechten zich niet alleen tegen besluiten der meerderheid (Anfechtungsklage), doch betreffen zij ook enquêtereenten e.d., die met het Sonderrechtaterrein niets te maken hebben. Nu is, doordat zij hetzelfde doel
116



beoogen, het grovere en meer voor de hand liggende middel der minderheidsrechten ten koste van de Sonderrechte op den voorgrond gekomen en dreigden deze laatste in vergetelheid te geraken. Gelukkig is ook dit proces nog tijdig gestuit; vooral onder invloed van de jurisprudentie van het Reichsoberhandelsgericht*).
Nog steeds nemen enkelen een onbeperkte meerderheidsmacht aan en ontkennen dus het bestaan van Sonderrechte. Dit standpunt is echter, zoowel in theorie als praktijk, overwonnen. Renaud neemt het in zijn meergenoemd werk aan, wanneer de statuten de wijzigingsbevoegdheid uitdrukkelijk stipuleeren, omdat de vennootschap „nur auf grund der bisherigen Statuten besteht". Het ontwerp Staatscommissie van 1890 heeft zich in art. 71 lid 3 hierbij aangesloten. In de latere jaren heeft alleen A. LEIST8) deze meening verdedigd in een buitengewoon cynisch betoog, uitsluitend op de wet gebaseerd (waarvan hij nog de meer elastische bepalingen als b.v. § 35 B.G.B. verwaarloost als niet behoorlijk omschreven en dus voor den rechter toch niet practisch bruikbaar); daarbuiten neemt hij een volkomen onbeperkte meerderheidsmacht aan (jus utendi et abutendil), met uitschakeling van alle „onbruikbare" begrippen als billijkheid, goede trouw enz. Alles wat wet en statuten niet uitdrukkelijk verbieden, acht hij geoorloofd. Onze wetgeving heeft echter de goede trouw als hoeksteen van het contractenrecht aangenomen en verzet zich dus hiertegen, gelijk ook ieder gevoel van recht en billijkheid.
De oudste en meest verbreide leer neemt het doel der vennootschap als grens der meerderheidsmacht aan 3).
1) Men zie voor dit alles tweede Aktiennovelle 1884, §§ 213</, 222a, 223, 237, 239a, 244, behoudens onbelangrijke wijzigingen in het H.G.B. overgegaan; ontwerp Jolles art. 39; ontwerp Nelissen artt. 433, 453 en c, 473 2e lid, 47r, 50c en </, 52d—g en 533; Regeeringsontwerp 1925, artt. 43c, d en e, 453, 46a, 49a, 3 en c, 53 tot 54c.
2) Untersuchungen zum inneren Vereinsrecht, Jena 1904, blzz. 40, 92 v.v. en 124.
*) Reeds in de Middeleeuwsche opvatting omtrent de scheiding tusschen al dan niet noodzakelijkelijke maatregelen (necessitas, utüitas tegenover mera voluntas) komt iets dergelijks tot uiting (immers wat niet strekt tot bereiking van het doel der corporatie is niet noodzakelijk); en in het zeventiendeeeuwsche Duitsche Staatsrecht werden herhaaldelijk door individueele staten federatieve belastingen op grond van de niet-noodzakehjkheid voor federatieve doeleinden bestreden. Hieraan trachtte de meerderheid dan weer een einde te maken door a priori al haar besluiten noodzakelijk te verklaren 1
Onbeperkte meerderheidsmacht.
Het doel der vennootschapals grens.
117



In ons land stellen Biederlack *) en G. HljBIANS *) zich op dit standpunt, hoewel met eenig verschil in de theoretische gronden (biederlack gaat verder en laat slechts de innerlijke regelingen der organisatie voor de meerderheid vrij). In Frankrijk betoogt men hetzelfde door er op te wijzen, dat met doelwijziging de identiteit der vennootschap verloren gaat (behalve bij „extension d'objet"), welke opvatting ook vroeger reeds vagelijk bij kori en von Savignv doorschemerde (bij dezen laatste echter in hoofdzaak uit practische overwegingen). Tenslotte werd dit beginsel in Duitschland bij het b.G.b. aangenomen3); hiernaast schreef echter S 35 n°g voor, dat „Sonderrechte" niet dan met toestemming van den enkeling benadeeld mogen worden. Men oordeelde het doel, zooals destijds opgevat, reeds een te enge grens, wist echter niets beters te geven, en zette toen het begrip Sonderrecht ongedefinieerd in de wet, als het ware als een waarschuwing voor de praktijk, het aan haar overlatende om hieraan een behoorlijke omlijning te geven 4) 8).
Een der nieuwe auteurs, markovitsch6), geeft een geheel nieuwe „doeltheorie" van veel wijder strekking. Het oogmerk van elk corporatief samengaan is volgens hem krachtiger ontplooiing van de persoonlijkheid van den enkeling door hem intensiever aan de materieele of geestelijke cultuur te doen deelhebben, en dit doel wordt niet gediend door een volkomen opgaan van het individu in de gemeenschap; terwijl anderzijds toch de corporatieve band, de eenheid als sterkste steun van den enkeling bewaard moet blijven. De schrijver wil daarom individueel- en gemeenschapsstreven binnen de corporatie afwegen en eenerzijds de leden tegen tyrannie der corporatie, anderzijds laatstgenoemde tegen onorganisatorisch optreden van den enkeling beschermen (de leden dus tegen elkaar,
!) „Eenstemmigheid of meerderheid van stemmen ?" in Themis 1887, blz. 31.
2) Wijziging der akte van oprichting van naamlooze vennootschappen, ac. prft. 1891, blz. 33. o) §§ 33, 40 en 41.
*) Deze wonderlijke methode heeft meermalen geleid tot het aanmerken van § 35 B.G.B. als niet voldoende bruikbaar en derhalve als ongeschreven; zoo b.v. A. Leist, a.w. blzz. 92 v.v.
*) Vgl. ook art. 6271 Code fédéral des obligations (Zwitserland).
*) Das Problem der Sonderrechte der Körperschaftsmitglieder, diss. Berlin 1910.
Ii8



c. q. zelfs tegen zich zelf.) x) De grenzen van de meerderheidsmacht vindt hij dan door na te gaan of het genomen besluit het doel der corporatie in dezen ruimen zin (bij de naamlooze vennootschap dus, het behalen van winst) dient. Hier is dus „doel" niet meer identiek met „voorwerp der onderneming" J); ook door wijziging van dit laatste kan men het gemeenschapsdoel blijven dienen.
De grondgedachte van beide opvattingen is ongetwijfeld juist, in zooverre als de leden der vennootschap toetraden juist om het beoogde doel. Wat daarmede direct strijdig is, kan dus ongetwijfeld niet dan met hunne toestemming geschieden. Vooreerst zal er echter omtrent de middelen tot doelbereiking veelal oneenigheid bestaan; en een minderheid kan een tegen haar wil, doch te goeder trouw genomen besluit tot in het werk stellen van een bepaald middel nimmer achteraf aanvechten, omdat het niet bevorderlijk voor het vennootschapsdoel was en mitsdien daarbuiten om ging. Voorts zal het in verschillende gevallen ten bate van het ruimere doel der vennooten juist noodzakelijk kunnen zijn het engere te veranderen, m. a. w. de bakens te verzetten in verband met tijdsomstandigheden, vooruitgang van techniek of verandering van bedrijfsconjunctuur 3). De Fransche identiteitsleer is bovendien geheel willekeurig: waarom doet doelwijziging de identiteit verloren gaan en een andere wijziging der statuten niet? Verandert een natuurlijke persoon van identiteit, als hij van werkkring verandert? Eenerzijds is de oude opvatting dus te eng, anderzijds blijft zij echter vaag, en te uniform om alle mogelijkheden te omvatten. Dit laatste bezwaar geldt ook voor de nieuwe opvatting. Met differentiatie naar gelang van den feitelijken toestand is echter weer een groot gevaar voor subjectivisme gegeven. Ongetwijfeld keert het criterium zich tegen kwaadwillige, zich zelf bevoordeelende of de minderheid benadeelende maatregelen van de meerderheid: daarbuiten hangt echter alles in de lucht»
Het gelijkheidsbeginsel als criterium wordt in tweeerlei vorm
*) Vgl. Fischer in Ehrenberg's Handbuch des gesammten Handelsrechts LLT 1. blzz. 336 v.v.
2) Dit ziet Vonck, a.w. blz. 124, geheel over het hoofd, waardoor zijn critiek langs het betoog van Markovitsch heengaat.
*) Vgl. Vonck, a.w. blz. 140 •, Kist-Visser, a.w. LU, blz. 501; doelwijziging in engeren zin is uitdrukkelijk geoorloofd verklaard in Sect. 9 Companies Consokdation Act 1908, § 275 H. G.B., art. 158 Codice de Commercio (Italië).
Critiek hierop.
Gelijkheidsbeginsel.
119



Théorie des bases
essentielles.
verdedigd. Het beginsel der absolute gelijkheid: allen dienen gelijkelijk belast te worden, wie meer dan een ander of alleen wordt belast, moet daarin hebben toegestemd *), in Frankrijk arg. ex art. 34 C. Comm. nog ge ruimen tijd verdedigd, is thans verlaten; en terecht: immers gelijkheid bij ongelijkwaardigheid van personen of belangen is een tastbare onbillijkheid*). Een soepeler formuleering, de relatieve gelijkheid: absolute gelijkheid in iedere bestaande groep, wordt echter thans nog aangehangen 3). Doch ook hier kan, zij het in mindere mate, binnen het kader van een bestaande groep ongelijkheid billijk zijn *). Dit bezwaar blijft steeds bestaan, zoolang men aan den eisch der uniforme gelijkheid blijft vasthouden. De eenig bruikbare vorm om de kern van juistheid in dit beginsel tot uitdrukking te brengen is de eisch van adaequate behandeling naar ieders verdienste voor de vennootschap. In dezen vorm gaat het beginsel echter geheel op in openbare orde en goede zeden en heeft het geen afzonderlijken bestaansgrond meer 5) 6).
In Frankrijk heeft men jarenlang (tot 1913) de ontwerpen der besluiten van de algemeene vergadering onderscheiden in al dan niet essentieele (de z.g. „théorie des bases essentielies") 7). Deze leer is uit de jurisprudentie opgekomen 8) en heeft daardoor steeds iets casuïstisch en zwevends behouden 9). Bovendien kan men het al dan niet essentieele van een bepaling nog uit drieërlei gezichtshoek beschouwen: n.1. objectief, gematigd subjectief en zuiver subjectief.
!) Verdedigd in het Duitsche 17e eeuwsche staatsrecht en in het kerkrecht: zie de Decretale c. 6 X de const. I, 2 van Innocentius LU.
2) Zie ook Vonck, a.w. blz. 106. Bourcart, a.w. blz. 268, stelt zelfs tegenover elkaar „égalité" en „uniformité".
*) Zie Laband's reeds genoemd art. en sommige Duitsche jurisprudentie.
*) Zie de zeer sprekende voorbeelden bij Vonck, a.w. blzz. 107 v.v.
8) Dit blijkt duidelijk uit de argumenten van Thaller, bij Dalloz 1893. 1. 110, uit het gelijkheidsbeginsel ten bewijze, dat de meerderheid zich zelf niet ongemotiveerd mag bevoordeelen door ongelijkheid te maken tusschen zich zelf en de rest der aandeelhouders. Hoeveel eenvoudiger ware dit betoog met een beroep op de goede zeden geweest!
«) Zie een toepassing van deze theorie in rechtb. Rotterdam 20 Februari 1911, W. 9183.
*) Reeds in 1776 acht Nettelbladt bestuursrechten, stemrecht en gebruiksrechten op de gemeene zaken onaantastbaar, omdat het „pactum fundamentale" niet voor wijziging bij meerderheidsbesluit vatbaar zou zijn.
8) Het scherpst is zij uitgesproken in Cass. 30 Mei 1892, Dalloz 1893. I. 105. Zie hierover Giraud: „De la majorité nécessaire dans les assemblées générales" in Annales de droit commercial 1895, blz. 219.
•) Zie een aantal tegenstrijdige beslissingen bij Vonck, a.w. blz. 89.
I20



Het eerste heeft lehmann gedaan *) in zijn theorie der „objective Wesentlichkeit", welke het al dan niet essentieele van een bepaling beoordeelt naar hetgeen de statuten daaromtrent bedoeld hebben, onafhankelijk van de opinie van rechter of aandeelhouder. Het behoeft niet een zuiver privérecht te betreffen, doch kan ook een essentieele corporatieregeling zijn („Sonderrecht auf Nichtanderung der bestehenden Statuten überhaupt")2). De gematigd subjectieve opvatting is verdedigd door Lyon-Caen et renault 8); hier wordt als het essentieele beschouwd wat de (normale) aandeelhouders als zoodanig aanmerken *) 6). De zuiver subjectieve opvatting is hier te lande door M. th. GoUDSBdT 6) uitgewerkt; zij beschouwt het vraagstuk geheel vanuit het standpunt van den individueelen aandeelhouder. Welke van deze drie opvattingen de Fransche jurisprudentie over de „bases essentielles" eigenlijk aanhangt is door de groote verscheidenheid en vaak tegenstrijdigheid der uitspraken moeilijk uit te maken.
Een overwegend bezwaar tegen deze leer is de groote mate van subjectivisme, die haar toepassing onvermijdelijk meebrengt. Niemand kan afdoende duidelijk uitmaken wat al of niet essentieel is. Dit alles geldt het minst nog voor de objectieve lezing. De beide subjectieve variaties zijn veel sterker aan dit euvel onderhevig, en fingeeren verder nog een in werkelijkheid meestal niet bestaande opinie der aandeelhouders over deze vraag 7)8).
Regelsberger 9) wil het criterium zien in de tegenstelling tusschen
!) In Archiv für Bürgeriiches Recht, Bd. 9. 1894, 297—396. *) Men zie de kritiek op deze opvatting van Scholten: „Wijziging van statuten", in W. P. N. R No. 1941. *) A.w. H, 2. No. 866, blz. 258.
4) „ ... les clauses que, selon toute vraissemblance, Us souscripteurs ont dü prendre principalement en considération". Idem Bourcart, a.w. blzz. 243—246.
s) Vonck vereenzelvigt geheel ten onrechte deze theorie met de voorgaande van Lehmann (a.w. blz. 93 noot 4). «) In Themis 1878, blzz. 29 v.v.
'j Zoo ook Vighi: I diritti individuali degli azionisti, Parma 1908, blzz. 18 v.v.
8) Door de wet van 22 November 1913, wijzigend art. 31 der wet van 22 November 1867, is deze theorie uit Frankrijk welhaast verdwenen. Zie hierover Bourcart: „Les modifications aux statuts et la loi du 22 novembre 1913", in Annales de droit commercial 1914, bl. 194. Men zie nog een voorbeeld van de toepassing dezer theorie in ons land in Hof Noord-Holland 13 Maart 1845, W. 585.
») Pandekten I, 331—333.
Bezwaren hiertegen.
Theorie van Regelsberger.
121



Opvatting van
Scholten.
Gierke's scepsis.
rechten, den enkeling in het belang der corporatie, en in zijn eigen belang verleend (gemeinnützige- en selbstnützige Rechte)1). Elk houdbaar criterium ter bepaling of een recht in het corporatiefof in het individueel belang gegeven is ontbreekt echter; de meeste bevoegdheden dienen beide. De tegenstelling is derhalve in dezen vorm onjuist. Voorts zijn volgens Regelberger een deel van de selbstnützige Rechte toch aan de meerderheidsmacht onderworpen (welk deel zegt hij echter nietl). Deze leer heeft dan ook weinig aanhang gevonden.
De grondslag van Scholten's opvatting 2) is zijn theorie omtrent de statuten van de naamlooze vennootschap, welke hij als objectief recht beschouwt. Voor wien, zooals ik, hiermede niet instemt vervalt deze opvatting dus automatisch. Doch ook buitendien is er wel wat tegen aan te voeren. Scholten wil n.1. voor de statutenwijzigingen de regelen van het intertemporale recht toepassen. Dit rechtsgebied is echter vol meeningsverschillen (hetgeen de schrijver zelf toegeeft); en bovendien kent het intertemporale recht de bevoegdheid van den wetgever om aan de wet terugwerkende kracht te verleenen. Zal een tyranniek aangelegde meerderheid hiervan niet steeds gebruik maken?
Deze warwinkel van theoriën3) deed sommige auteurs aan een oplossing wanhopen en rondweg erkennen geen Sonderrechtscriterium te kunnen vinden. Niemand minder dan Gierke *) heeft gezegd: „Denn einezauberkraftigeFormel, mit deren Hilfe das Problem in allgemein gültiger Weise zu lösen ware, gibt es nicht und kann es nicht geben". Hij acht alleen casuïstische oplossingen mogelijk 5) 6).
1) Dit is de eerste bewuste invoering van economische verhoudingen ter bepaling van de rechtspositie op dit gebied in Duitschland.
2) „Wijziging van statuten", in W.P.N.R. No. 1942.
s) Waar dan nog steeds allerlei andere begrippen (subjectieve rechten, verkregen rechten, vooral bij dividendquesties) door heen gemengd worden. *) Jhbrtng's Jahrbuch, Bd. 35, 190.
6) Desniettemin heeft hij zelf op terminologisch gebied veel tot verheldering bijgedragen, speciaal voor het doorzien der «WVledige verhouding (Vrij spreekt in dit verband zeer teekenend van een „drieluik").
*) Wellicht zijn de nieuwere wetgevingen (speciaal de meergenoemde Fransche wet van 22 November 1913: „Sauf dispositions contraires des statuts, 1'assemblée générale... peut modiüer les statuts dans toutes leurs dispositions. Elle ne peut toutefois changer la nationalité de la société ni augmenter les engagements des actionnaires"), die in het algemeen wijziging uitdrukkelijk toestaan, doch enkele gevallen nominatim uitzonderen, van deze zelfde geest een uitvloeisel. Meestal neemt men
122



Toch is er een zeer bruikbare begrenzing aan te geven; nl. de regelen van openbare orde en goede zeden. Al hetgeen in de voorgaande opvattingen juist was, kan onder deze begrippen worden gebracht; en hunne soepelheid, die door den historischen groei onzer jurisprudentie toch voldoend omlijnd is, zal alle starheid doen verdwijnen 1).
In Nederland heeft men al vroeg alle andere theoriën over boord geworpen en uitsluitend aan deze gedachte vastgehouden2); en ook in Frankrijk is men thans vrij algemeen hiertoe overgegaan 3). De Duitsche theorie heeft haar echter eerst laat bewust tot het beslissende moment gemaakt. Een der eersten was ALEXANDER4); doch zijn uiteenzetting verkeert nog onder den druk der heerschende begrippen. De jurisprudentie heeft echter langzamerhand, aanknoopende aan % 138 B.G. B., den goeden weg gewezen; al is hare opvatting van wat zedelijk is naar Nederlandsch rechtsgevoel soms wel wat te ruim.
Het bekende arrest van den Hoogen Raad van 29 November 1923 6) geeft het beginsel een uitvoerige theoretische fundeering. De statuten eener naamlooze vennootschap zijn volgens dit arrest een overeenkomst; de statutaire bevoegdheid der aandeelhouders tot statutenwijziging is dus een contractueele bevoegdheid tot aanvulling dier overeenkomst. Deze partijaanvulling, gehjk iedere
echter aan, dat naast deze met name genoemde uitzonderingen een der algemeene regels blijft gelden. Zoo b.v. Thaller, a.w. blz. 401 noot 4.
*) Reeds in de Middeleeuwen eischte men veelal niet alleen quantitatieve, doch ook een qualitatieve meerderheid (maior et sanior pars), uit te maken door een beroepsinstantie. Hiermede beoogde men niet alleen beoordeeling van de doelmatigheid in engeren zin, doch ook van de rechtmatigheid en behoorlijkheid der genomen besluiten.
2) Polak, a.w. I, 3, blz. 348; Kist-Visser, a.w. LH, 3, blz. 502; Vonck, a.w. blz. 128. Molengraaff, a.w. I, blz. 225 neemt ongeveer alle bestaande theoriën tezamen als grens aan, en zegt dan, dat de zoo juist genoemde auteurs „geen bijzondere grenzen" kennen: hij schijnt dus openbare orde en goede zeden niet als zoodanig aan te merken. Scholten schijnt in zijn bovenvermeld artikeL en in Asser-Scholten, •»Wr I, 6, blzz. 638 v.v., naast zijn reeds genoemde criterium toch ook aan de openbare orde en goede zeden een plaatsje te willen inruimen.
3) Zie o.a Houpin, a.w. H, blz. 358.
4) Die Sonderrechte der Aktionare, 1892.
6) W. 11147, N. J. 1924, blz. 129, W.P.N.R. 2830; vgl ook H. R. 29 December 1922, W. 11004 ; 9 Februari 1924, W. 11039 en 25 April 1924, W. 11254.
Openbare orde en goede zeden.
123



Bezwaren hiertegen.
andere, mag de rechter aan redelijkheid en billijkheid toetsen 3). Ik kan mij bij deze motiveering geheel aansluiten.
Slechts weinige auteurs ontkennen de heerschappij van deze beide begrippen ook op vennootschapsterrein. Hierboven wees ik reeds op de meening van Leist; een analoge opvatting geeft WAHL *). Hij beweert wel eenige grens voor de meerderheidsmacht te erkennen (welke blijkt echter nergens!), doch acht het geen „abus de droit", wanneer men „par voies régulières" (formeel geoorloofde middelen) zijn belang in de vennootschap tracht te bevorderen, ook al benadeelt men anderen hierdoor. Een dergelijke ontkenning van alle moreele grenzen in het maatschappelijk verkeer is hier te lande echter zoowel met de eerste beginselen van verbintenisrecht als met het rechtsgevoel in strijd 3).
Men heeft echter meermalen dit beginsel te vaag genoemd. Beide begrippen „openbare orde" en „goede zeden" zijn in hooge mate relatief en voor verschillende subjectieve opvattingen toegankelijk. Iets hiervan is ongetwijfeld waar: terecht zegt Bonnecasse: „On n'a jamais su avec précision ce que c'était 1'équité, plus exactement, 1'équité se ramène a la conception que cbacun se fait de la justice, et il est bon de se métier des deux tendances qui se fondent dans eet état d'ames: 1'intérêt et le sentiment." De rechter is evenwel niet vrij om uitsluitend op zijn subjectief inzicht af te gaan en dient zich hierbij op het verkeersstandpunt der welgezinden in de rechtsgemeenschap te stellen4); voorts heeft ons volk door zijn historische groei een vrij groote mate van eenheid in denken en voelen gekregen, die, geschraagd door een jarenlange jurisprudentie van ons hoogste rechtscollege over tallooze vragen des levens6), een voldoend vaste verkeersovertuiging omtrent het behooren heeft doen ontstaan.
Zoowel de wijze van totstandkoming van het besluit als de inhoud daarvan dienen den toets der zedelijkheid te kunnen doorstaan6). Besluiten, door unfaire trucjes in de wereld gekomen, kunnen
J) Vgl. Meijers : „Artikel 1374 3e lid RW., en het z.g. bindend advies", in W. P. N.R. No. 2866: Suyling, a.w. H blzz. 152 v.v. j» 208 v.v.
*) Journal des Socétés 1914, blz. 90.
*) Zie voor Frankrijk de critiek van Houpin, t.a.p. en Malécot, a.w.
blzz. 162 v.v.
4) Suyling, a.w. H. blzz. 86 v.v.
6) Daar de onzedelijkheidsvraag rechtsvraag is: zie Suyling, t.a.p.
«) Vonck, a.w. blz. 128.
124



altijd, onverschillig de al of niet moraliteit hunner inhoud, door de bedrogenen aangevochten worden.
Moet voor de beoordeeling van de al of niet onzedelijkheid van het besluit alleen op den zakelijken inhoud ervan gelet worden, of is ook reeds de immoreele bedoeling van de meerderheid bij een zakelijk „onschuldigen" inhoud voldoende om het te doen disqualificeeren ? Een voorbeeld hiervan levert de Fransche rechtspraakl). De meerderheid had hier besloten om de vennootschap te liquideeren, alleen om bepaaldeminderheidsaandeelhoudere(waarschijnlijk, doch niet volstrekt bewezen, tegen een uitkeering beneden de intrinsieke waarde van hun aandeel) kwijt te geraken en zonder hen een nieuwe, met de oude volkomen gelijke vennootschap op te richten. De inhoud van het besluit was zonder meer volkomen correct, de bedoeling onder de gegeven omstandigheden verre van dat. Wat te beslissen ? Het geciteerde vonnis heeft dit besluit nietig verklaard wegens strijd met de goede zeden. Zou men hetzelfde hier te lande eveneens mogen aannemen? M. i. zonder twijfel. Hetgeen SUYLLNG 2) omtrent overeenkomsten in het algemeen zegt: dat beide partijen een ongeoorloofd doel moeten hebben, is hier niet toepasselijk, waar het een eenzijdige aanvulling van het reeds gesloten contract betreft. De kwade trouw in de bedoeling van de meerderheid is dus alleen reeds voldoende. Door het tegendeel aan te nemen zou men te veel schijnbaar doodonschuldige, doch in wezen immoreele besluiten sanctionneeren
Mag in de statuten het beroep van de aandeelhouders op de immoraliteit der besluiten van te voren reeds uitgesloten worden? S(CHAAPVELD) vermeldt (zonder commentaar) een geval4), waarin dit geschied was, tegelijk met uitsluiting van een beroep op verkregen rechten bij kapitaalsvergrooting en andere statutenwijzigingen; één en ander gold ook voor derden, aan wie de statuten
Inhoud of bedoeling criterium?
Art 1374 B. W. van openbare orde.
1) Tribunal de commerce de la Seine 3 April 1911, Journal des Sociétés 1911, blz. 431.
2) A.w. II blz. 82; Zie ook Rechtb. Maastricht 4 Mei 1922, W. 10916.
8) Men vergelijke het meesterüjke artikel van Pkrcerou in Journal des Sociétés 1907, blzz. 5 v.v.: „Du pouvoir de 1'assemblée générale extraordinaire dans les sociétés par actions a 1'effet de modifier les statuts, envisagé spécialément au point de vue de la loi du 16 novembre 1903 sur les actions de priorité'.
4) De Naamlooze Vennootschap n, blz. 155.
125



Bijzonder karakter van het probleem bij de moederen dochtermaat-
schappijverhouding.
bepaalde voordeden hadden toegekend. M. i. is deze bepaling niet toelaatbaar: art. 1374 B. W. is van openbare orde1).
Bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding is de toestand gecompliceerder. De one man's company kent het geheele probleem niet, immers er is geen minderheid die onderdrukt kan worden: hier komen alleen de belangen van buitenstaanders (crediteuren) voor eventueele bescherming in aanmerking. Wanneer echter de moedermaatschappij slechts de meerderheid der stemmen in de dochtermaatschappij bezit, moeten wij ons de verhoudingen tusschen de componeerende deelen in een groot concern, en tevens de positie van den individueelen aandeelhouder in dit geheel, duidelijk voor oogen stellen.
De moderne groot-onderneming met haar tallooze dochtermaatschappijen heeft als tendens vernietiging van den aan hare volledige machtsontplooiing hinderlijken individueelen aandeelhouder. Zoolang deze zich er mede vergenoegt dividenden te toucheeren, is hij den „industriehertog", anders dan als deel van een cijfer, onverschillig. Doch wanneer hij zich met het bestuur der vennootschap wil gaan bemoeien, wordt hij door de leiders als een lastigen bemoeial beschouwd, dien men onschadelijk moet maken. Meesterlijk wordt dit alles door Rathenau in zijn werk : „Vom Aktienwesen" (1917) beschreven 2).
Deze houding vertoont inderdaad een belangrijke mate van redelijkheid; en begrijpelijk is zij alleszins. De individueele aandeelhouder kan, wanneer hij geen „insider" is, tegenwoordig onmogelijk meer de draagwijdte van de verschillende maatregelen voor het complex van samenhangende vennootschappen overzien: dit & voor de direct daarin werkzamen reeds moeilijk genoeg. Vaak weet hij niet eens het verband der verschillende ondernemingen, en zeker kan hij niet de daarmede samenhangende technische en commercieel-politieke vraagstukken voldoende doorgronden. Zijn oordeel is
*) Zoo ook Scholten in W.P.N.R. No. 2801. Bij andere overeenkomsten acht de Hooge Raad deze uitsluiting eveneens ontoelaatbaar (11 Januari 1924, N. J. 1924, blz. 293; zie de conclusie van den Advocaat Generaal Mr. Ledeboer vóór H.R. 1 Februari 1924, N. J. 1924, blz. 715, onder beroep op Dom&t: Lois civiles, hvre L, sect. 3 §§ XI, XII en XIII, sect. 4 §§ I, III en IV). Zie ook Meyers: „De grenzen der toepassebjkheid van art. 1374 3e Kd", in W.P.N.R. No. 2926.
*) Vgl. ook Martin St. Léon, a.w. blz. 180.
126



derhalve noodgedwongen oppervlakkig en voor de leiders van zeer weinig waarde, ook al is hij overigens een zeer achtenswaardig en kundig persoon. Wellicht zou het voor de vennootschap of voor het geheele concern in hooge mate gevaarlijk blijken te zijn als hij zijn meening kon doorzetten. De leiders zullen dus trachten dezen in hun oogen onnutten betweter zoo doeltreffend mogelijk ter zijde te schuiven.
t Deze keerzijde van de minderheidsbescherming wordt nog scherper belicht, wanneer men de praktijk der algemeene vergaderingen waarneemt. De bevoegdheden van den individueelen aandeelhouder, en nog sterker de groepsrechten van minderheden, worden vaak schromelijk misbruikt om eigen voordeel te dienen. Het is voor een directie steeds zeer pijnlijk om in vergaderingen, waar wellicht de pers aanwezig is, aangevallen te worden, zelfs al is de aanval ongegrond: schade in crediet en goeden naam doet deze toch als zij eenigszins handig is opgezet en smakelijk wordt voorgedragen. Hetzelfde geldt voor procedures, hoe ongegrond ook. Men zal dus veelal niet tegen enkele offers opzien om de critici den mond te snoeren: en sommige dezer heeren buiten dit op een op chantage lijkende wijze uit (soms waarlijk als beroep, of zich per advertentie als kampvechter voor de onderdrukte slachtoffers opwerpend!) en laten zich hetzij hun aandeelen te hoog afkoopen, hetzij door voordeelen (commissarisplaatsen soms wel!) tot zwijgen brengen 1). Men zij derhalve zeer voorzichtig om de meerderheidstyrannie niet in een nog veel onduldbaarder minderheidstyrannie te doen omslaan.
Voorts is de individueele aandeelhouder maar al te zeer geneigd zich blind te staren op de ééne onderhavige handeling. Dit is in verband met de positie van een dochtermaatschappij in een groot complex ondernemingen geheel onjuist. Men dient veeleer na te gaan, welke voor- en nadeelen er alles te zamen genomen voor de dochtermaatschappij voortvloeien uit haar deelname aan het verband met de andere ondernemingen. Onder bepaalde omstandigheden kan een besluit (b.v. een transactie tusschen moeder- en dochtermaatschappij: verwerken door de dochtermaatschappij van producten van de moedermaatschappij tegen vergoeding van onkosten
x) Zie over dit alles uitvoerig met vele voorbeelden Pinner, a.w. blzz. 35 v.v. en Prof. An. Giovanni Fasolis : „De bescherming der minderheden", in Feestuitgave bij het 75 jarig bestaan der Broederschap van cand. notarissen, W. P. N. R. No. 2947, blzz. 77 v.v.
Minderheidstyrannie.
Hetverband mag niet verwaarloosdworden.
127



Stemmenmeerderheid en kapitaalsmeerderheid.
plus kleine winstmarge, pachtcontract met lage pachtsom e. d.) op zich zelf beschouwd voor de laatste nadeelig schijnen, doch de voordeden van het behooren bij het concern in andere opzichten (van financieelen*) en moreelen aard: reputatie, economische „standing" enz.) dit nadeel langs een omweg weder geheel compenseeren of in een voordeel omzetten, ook omdat de transactie voor het geheele verband noodzakelijk en voordeelig was. Hier de minderheid het recht te geven om zich tegen het besluit te verzetten ware niets anders dan een sanctioneeren der domheidsmacht.
Wanneer de moedermaatschappij zelf dochtermaatschappijen in het leven roept, staat het haar als oprichtster volkomen vrij om de dochtermaatschappij een zoodanig beperkte werkwijze, arbeidsof afzetgebied toe te wijzen als zij noodig oordeelt. Men kan in zoo'n geval nimmer beweren, dat de meerderheid ten koste van de minderheid haar eigen belang zoekt, als zij de vennootschap niet een grooter arbeidsveld en andere werkmethoden toestaat, waardoor deze wellicht meer verdienen kon. Dit ware de feiten op de kop zetten. Immers juist voor die beperkte rol bestaat de vennootschap; de minderheid wist dit, althans kon dat weten2).
Wanneer de stemmenmeerderheid niet tevens de kapitaalsmeerderheid uitmaakt, legt de hoegroothrid van het financieele belang van de moedermaatschappij bij de dochtermaatschappij eveneens gewicht in den schaal. Hoewel formeel bij het nemen van besluiten in de algemeene vergadering slechts de stemmenmeerderhdd de doorslag geeft, is het immers voor de beoordeeling van de moraliteit van een besluit niet onverschillig of de meerderheid 51 %, 75 % of 98 %, of wellicht slechts 20% van het kapitaal vertegenwoordigt. Men zal toch des te eerder geneigd zijn aan te nemen, dat geen zakelijke overwegingen, doch een immoreele opzettelijke benadeeling
*) De tegenwerping, dat de dochtermaatschappij van anderen meer zou kunnen verdienen dan van de moedermaatschappij door de vaste overeenkomst, is niet steekhoudend, omdat, vooral bij een contract op langeren termijn, voor de dochtermaatschappij tegenover een grootere, maar onzekere kans op winst staat de uitschakeling van het klandiziensico; dus een zekere, zij het kleinere winstmogelijkheid. Hierbij komen nog al de andere voordeden, waaronder vooral in den regel de mogelijkheid goedkooper bedrijfskapitaal van de (groote) moedermaatschappij te krijgen.
a) Overigens kan deze vraag door een tactisch geformuleerde, zeer beperkte dodomschrijving in de statuten, waarin de rol van de dochtermaatschappij als deel uitkomt, van tevoren gecoupeerd worden.
128



van minderheidsaandeelhouders tot het besluit voerden, naar mate het belang van de moedermaatschappij bij de dochtermaatschappij kleiner is. Wanneer deze voor 98 % aan gene toebehoort, schaadt de moedermaatschappij immers bij een voor de dochtermaatschappij nadeelig besluit voor 98 % zich zelf: en ofschoon dit haar in een enkel geval wegens voordeden uit anderen hoofde toch nog het beste kan uitkomen, is dit in verreweg de meeste gevallen onwaarschijnlijk *).
Laat ons thans enkele gevallen uit de praktijk onder oogen zien.
Weinig moeilijkheden biedt de opzettelijke benadeeling van de minderheid ten bate van de meerderheid. Voorbeelden hiervan levert de (oudere) Amerikaansche praktijk te over. De meest typische zijn wel de grootsch opgezette manipulaties bij de New Yorksche tramwegmaatschappijen2). Hierbij was het bewuste doel de vennootschappen van den aanvang af te overkapitaliseeren (waarbij men door pachtovereenkomsten e.d. het zaakkapitaal veel grooter deed schijnen dan het werkelijk was), dan de effecten tegen onzinnige koersen aan het publiek te brengen, vervolgens langs slinksche wegen het zaakkapitaal aan de vennootschap te onttrekken en ten slotte zich zelf tijdig van zijn aandeelenbezit te ontdoen, en dan de vennootschap reddeloos te gronde te laten gaan. Wanneer men den geheelen opzet en den innerlijken samenhang der transacties in aanmerking nam, zouden ongetwijfeld naar ons recht tal van besluiten om dergelijke plannen tot uitvoering te brengen voor vernietiging wegens strijd met de openbare orde in aanmerking komen.
J) Het Pruisische Ministerie van Handel wijst dan ook als „Börsenaufsichtsbehörde" in een besluit betreffende debehandeling van vennootschappen met geprivilegieerde aandeden er uitdrukkelijk op, dat emissie van waardepapieren niet toegelaten is, wanneer tegen de toelating gewichtige economische bezwaren bestaan, of wanneer aan de „Zulassungsstelle" omstandigheden bekend zijn, die de vrees voor een aanmerkelijke benadeeling van de koopers dier waardepapieren, of een in gevaar brengen van gewichtige algemeene belangen wettigen, hierbij hoofdzakelijk dodende op excessen van het meervoudig stemrecht. Zie Simon : „Die rechtliche Zdassigkeit von Vorzugsaktien mit mehrfachem Stimmrecht", in BankArchiv XH, blz. 40.
2) Zie Liefmann : Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 219—237 •, zie ook Küpfer : Gründung, Finanzierung und Sanierung der Aktiengesellschaften des Staates New-York, Bern 1922, blzz. 40 v.v. en 144 v.v. VgL over dergelijke handelingen bij de United States Shipbuilding Company Lauchenauer, a.w. blzz. 48 v.v.
Opzettelijke benadeeling.
SANNES, Moedermaatschappijen, 9
129



Compensatie van indirect nadeel met direct voordeel.
Iets minder zeker kan men zijn, wanneer de meerderheid weliswaar in de vennootschap blijft, maar daarin voor de vennootschap zeer onvoordeelige, doch voor zich zelve voordeelige besluiten neemt. Hierbij laat zij niet anderen met het geheele verlies zitten, doch overweegt, dat het directe voordeel voor haar van het voor de vennootschap (dus ook voor haar als grootste belanghebbende) schadelijke besluit het indirecte verlies overtreft. Eenige voorbeelden kunnen dit procédé ophelderen *)•
In 1890 verwierf de Prager Eisenindustrie A. G. samen met de Böhmische Montangesellschaft in Praag de meerderheid der aandeelen van de Schlesische Kohlen- und Kokswerke in Gottesberg. Deze laatste was destijds zeer welvarend. Nu dwongen de controleerende vennootschappen haar om met de eerste hunner een langdurige leverantieovereenkomst te sluiten tegen een prijs *), die niet eens haar produktiekosten dekte. In 1906 was de vennootschap dan ook vrijwel te gronde gericht. Hiermede was de moedermaatschappij weliswaar haar aandeelen kwijt, doch uit de belachelijk goedkoope kolenleveranties had zij voor hare hoogovens meer voordeel getrokken, dan dit nadeel bedroeg.
Een Pruisisch groot-grondbezitter bezat een kolenmijn, wier exploitatie door de hooge kosten niet loonend was. Tevens bezat bij de aandeelen-meerderheid in een naburige mijnbouwmaatschappij. Deze dwong hij nu om de mijn tegen een overdreven hoogen prijs van hem te koopen.
Langen tijd heeft het Frankforter bankierhuis Gebr. Anspacher de Baierische Bodenkreditanstalt door hare aandeelenmeerderheid gedwongen om haar onredelijk lage emissiekoersen en meer dan tienmaal hoogere provisies dan gebruikelijk was toe te staan voor de emissie van laatstgenoemder pandbrieven.
Een Oostenrijksch-Duitsch bankconsortium saneerde eerst ten koste van groote offers voor de aandeelhouders de noodlijdende PragDuxer spoorwegmaatschappij, om haar daarna voor een belachelijk lagen prijs aan de Dux-Bodenbacher spoorwegmaatschappij te doen verkoopen. Het had weliswaar de meerderheid in de eerste, doch een nog grooter belang bij de tweede vennootschap, en heeft dan ook de gansche saneering slechts doorgezet, om de laatste niet
!) Deze zijn grootendeels ontleend aan Soktag's meergenoemd werk blzz. 18 v.v.
*) 67Va Pf- per ton, terwijl de vroeger normale prijs 1 M. en meer was.
130



met een niet rendabele lijn op te schepen, die zij uit concurrentieoogmerken toch in elk geval verwerven moest.
De wetgever achtte de belangen der vennootschap het veiligste in handen van de meerderheid, omdat deze daarbij zelf het grootste belang heeft. Deze stelling blijkt in de bovenstaande gevallen onjuist te zijn. Welke conclusie moet men daaruit trekken ?
Het stemrecht is den aandeelhouder gegeven om ten bate van de vennootschap daarin zijn meening kenbaar te kunnen maken en zijn invloed te doen gelden1). Gebruikt hij het dus om met miskenning van het vennootschapsbelang uitsluitend8) zichzelf te bevoordeelen, dan mübruikt hij het stemrecht. Nu beschermt onze wetgeving nimmer het rechtsmisbruik. Indien de zelfzuchtige bedoeling van de meerderheid dus vaststaat en in het genomen besluit tot uiting komt, dan is dit ongetwijfeld in strijd met openbare orde en goede zeden. Men zij hierbij echter voorzichtig. Het meerderheidsbeginsel is een der hoeksteenen van ons vennootschapsrecht, en zonder zéér gewichtige gronden mag daaraan niet getornd worden. Bij verschillen over de doelmatigheid van een handeling tusschen meerderheid en minderheid moet het oordeel der eerste geëerbiedigd blijven3), ook al was deze handeling achteraf voor de vennootschap funest en zelfs al heeft de meerderheid er zijdelings van geprofiteerd. Eerst wanneer dit eigen voordeel te zeer het motief voor het nemen van het besluit was, kan dit voor nietigverklaring4) in aanmerking komen. Intusschen kan het
Misbruik van stemrecht.
*) Nog steeds acht ik het grondbeginsel juist van Paris 26 April 1850, Dalloz 50.2.129: de aandeelhouder mag niet tegen het vennootschapsbelang handelen en dient zijn particulier belang daaraan te onderwerpen.
2) Niet iedere behartiging van het eigenbelang door den aandeelhouder in de vennootschap is onbehoorlijk. Uitteraard geeft elk besluit in meerdere of mindere mate de persoonlijke wenschen van de stemmende aandeelhouders weer. Geestig merkt Coppe Royer : Traité théorique et pratique des sociétés anonymes, Paris 1925, II blz. 539, op : „Vouloir transformer les assemblées générales d'actionnaires en conciles paradisiaques oü ne discuteraient que des saints, düment béatifiés et uniquement désireux d'assurer le meilleur aménagement du Ciel leur patrie, est un trés joh' rêve passablement utopique"! Eerst wanneer het persoonlijk voordeel op een met de corporatieve samenleving niet meer te vereenigen wijze boven het algemeene belang heeft geprevaleerd, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen.
*) Kjst-Visser, a.w. in, 3, blz. 503; Vonck, a.w. blz. 178.
4) Een sententia declaratoria t.a.v. de onwettigheid van een besluit is mogelijk: rechtb. Amsterdam 20 Februari 1911, W. 9183.
131



Uitsluitend verkeer.
Kapitaalswijzigingdar dochter maatschappij.
bevoordeeld zijn van de meerderheid voor het aanwezig zijn van dit motief een gewichtige aanwijzing vormen *).ƒ
Een overeenkomst tot uitsluitend verkeer tusschen moeder- en dochter-maatschappij, zooals in het voorbeeld der Bayerische Bodenkreditanstalt, kan voor beide partijen zeer voordeelig zijn, indien van weerszijden prestatie en contraprestatie tegen elkander opwegen. Immers dan schakelt zij voor beide partijen het risico van den afzet uit: deze is tot meestal vooraf gefixeerde quanta zeker. De Allgemeine Elektrizitats Gesellschaft heeft b.v. met tallooze tramwegmaatschappijen en plaatselijke electrische centrales, wier aandeelenmeerderheid zij dan tijdelijk opkocht, dergelijke overeenkomsten gesloten2), tot voordeel van alle betrokkenen. Maar al te vaak is dit echter anders en tracht de moedermaatschappij zooveel mogelijk uit de dochtermaatschappij te halen, zonder op de gevolgen te letten (het z.g. draineeren van een vennootschap). In deze gevallen gaat de overeenkomst tot uitsluitend verkeer meestal samen met een leverantieovereenkomst tegen vaste prijzen op langen termijn, welke een vrije prijsvorming belet. Wanneer uit den inhoud der overeenkomst of uit andere omstandigheden de bedoeling van de moedermaatschappij tot een dergelijke benadeeling blijkt, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen.
Ook bij besluiten tot wijziging van het kapitaal der dochtermaatschappij kan misbruik van haar meerderheidsmacht door de moedermaatschappij voorkomen. Een sterk voorbeeld hiervan heeft de Duitsche praktijk opgeleverd. De Gewerkschaft DEUTSCHER K aiser bezat van het kapitaal ad Mk. 4.500.000.— van de Aktiengesellschaft für Hüttenbetrieb te Duisburg-Meiderich 4491 aandeelen, een buitenstaander 9. De moedermaatschappij wilde den anderen
1) Zoo b.v. in het voorbeeld der Schlesische Kohlen- und Kokswerke. Hausmann, a.w. blz. 62, noot 87, acht in dit geval geen rechtsmisbruik aanwezig, omdat de gegarandeerde prijs van 67V2 Pf met het oog op mogelijke schommelingen in de conjunctuur voor de dochtermaatschappij wellicht voordeeliger kon zijn dan een prijsvermindering op de vrije markt, die bij het nemen van het besluit weliswaar 1 M., doch later misschien wel 50 Pf. aan kon wijzen. Bij het nemen van het besluit (en ook later) lag de overeengekomen prijs echter nog beneden den kostprijs van het product. De egoïste bedoeling van de moedermaatschappij was dan ook duidelijk 1
2) Het bekendste voorbeeld is de overeenkomst met de Berliner Elektrizitatswerke.
132



aandeelhouder blijkbaar kwijt zijn; deze wilde zijn bezit echter niet aan haar verkoopen. De moedermaatschappij heeft toen de algemeene vergadering van de dochtermaatschappij doen besluiten om het kapitaal van laatstgenoemde met Mk. 100.000 te verminderen. Hiervoor zouden 45 aandeelen tegen 44 omgeruild moeten worden. De kleine aandeelhouder kon hieraan uitteraard geen gevolg geven. Overeenkomstig § 290 H. G. B. werden toen zijn 9 aandeelen vervallen verklaard en publiek verkocht. Op de veiling werden zij door de moedermaatschappij gekocht. De aandeelhouder vroeg in rechte nietigverklaring vah dit besluit wegens strijd met wet en goede zeden. Het Reichsgericht heeft dit echter geweigerd, ofschoon het volkomen het doel van het besluit begreep. Het zag hierin niets dan een volkomen geoorloofd behartigen van haar eigenbelang door de meerderheid x).
Dit arrest acht ik niet juist. Hier is het kapitaal niet verminderd uit normale economische overwegingen, doch uitsluitend omdat men in de wettelijke gevolgen daarvan een middel zag om den anderen aandeelhouder k wij t te geraken 2). Dit is een zuiver voorbeeld
1) „Die Klagerin habe als Aktionarin mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 290 H. G. B. kein gesetzlich gewahrleistetes Recht, in ihrem Aktienbesitz unter allen Umstanden geschützt zu werden. Die Generalversammlung habe allein daxfiber zu befinden, ob die vom Vorstande beantragte Herabsetzung des Grundkapitals dem Interesse der Gesellschaft entspreche. Es könne als richtig unterstellt werden, dasz das ganze Vorgehen des Groszaktionars nur den Zweck gehabt habe, den Kleinaktionar aus der Gesellschaft herauszubringen, aber ein solches Vorgehen würde über das im wirtschaftlichen Kampfe erlaubte Masz nicht hinausgeh en. Es natte sich um eine Betatigung des eigenen wirtschaftlichen Interesse gehandelt, die zum Verstosze gegen die guten Sitten nicht dadurch werde, dasz sie zunachst mit einer Schadigung der Klagerin verbunden und die gesetzlichen Vertreter der Gewerkschaft sich dieser Schadigung bewuszt gewesen waren." (R. G. 11 December 1913, Holdheim's Monatschrift für Handelsrecht und Bankwesen, Deel 23 blz. 66).
2) De naamlooze vennootschap als (theoretisch althans) zuivere kapiiaa/sgemeenscha.p kent' uitteraard geen wettelijke bepalingen over uitzetting van aandeelhouders om persoonlijke redenen (b.v. verraden van zakengeheimen, e. d.). Moet men daarom een ieder, die aan zijn stortingsverplichting voldaan heeft, als aandeelhouder blijven dulden ? In overeenstemming met de Duitsche jurisprudentie (R.G. 23 Maart 1910, Bd. 73, 187—194) antwoordt Sontag, a.w. blz. 26, bevestigend. Vonck, a.w. blz. 166, acht uitzetting slechts toegelaten, wanneer de statuten het uitdrukkelijk toestaan. In alle andere gevallen, ook wanneer de motieven ertoe zeer billijk zijn, ziet hij er de schending van een Sonderrecht in. Met Vonck acht ik een statutair vastgelegde royeeringsbevoegdheid bij de naamlooze vennootschap toelaatbaar. Ontbreekt deze, dan zal de
133



Da
„Hibernia"zaak.
Van rechtsmisbruik. Anders ware het, als de kapitaalsvermindering noodzakelijk zou zijn geweest: wanneer dan de kleine aandeelhouder langs den weg van § 290 H. G. B. zijn aandeelen had verloren, had hij daartegen niets kunnen inbrengen. Ook hier te lande moet bij soortgelijke besluiten eenzelfde oplossing gekozen worden.
Bij sommige kapitaalsvermeerderingen der dochtermaatschappij heeft men eveneens immoreele bedoelingen willen zien. Men kan hierbij tweeërlei motieven onderscheiden. Vooreerst de zuiver financieele, zooals zij uitkomen in de in 1886 door de Allgemeine Elektrizitats Gesellschaft (toen nog Deutsche Edisongesellschaft fur angewandte Elektrizitat genaamd) en de Berliner Elektrizitatswerke (toen nog Stadtische Elektrizitatswerke A. G. genaamd) aangegane overeenkomst. Volgens deze kreeg de A. E. G. het recht om van iedere aandeelemissie van de B. E. W. de helft a pari te krijgen. Hierdoor heeft de A. E. G. belangrijke bedragen verdiend, daar de aandeelen der B. E. W. steeds ver boven pari gestaan hebben.
De andere motieven zijn vooral gebleken in de beruchte Hibernia-strijd. De bedoeling was hier om de wankele positie van de meerderheid door emissie uitsluitend aan hare relaties onaantastbaar te maken. In de mijnbouwmaatschappij Hibernia streden aan de eene zijde de fiscus, die een bres wilde slaan in het Rheinisch-Westfalische Kohlensyndikat, anderzijds dit syndicaat tezamen met de Berliner Handelsgesellschaft en S. Bleichröder om de macht. De laatsten bezaten tijdelijk een zeer kleine meerderheid (311/i millioen tegen 27\ millioen), gedeeltelijk slechts door in report gekochte aandeelen. Deze tijdelijke meerderheid namen zij te baat om het volgende besluit te nemen: „het kapitaal wordt met 10 millioen Mark 4V2 % cumulatief preferente winstdeelende aandeelen verhoogd. Het recht der aandeelhouders om pro rata parta van deze emissie aandeelen te nemen (§ 282 H.G.B.) wordt uitgesloten. De uitgifte geschiedt minstens a pari. De directie mag met toestemming van commissarissen de uitgifte doen en de
vennootschap niet eenzijdig mogen royeeren, doch dient de weg van art. 1684 B. W. gevolgd te worden (deze is bij de naamlooze vennootschap toegelaten: zie Molengraaff, a.w. I, blz. 244; Land-Star Busmann, a.w. I, blz. 806; vgL rechtb. Utrecht 18 November 1914, W. 9709). De vennootschap behoeft dan niet noodzakelijk t.a.v. allen ontbonden te worden; de overbüjvenden kunnen haar zonder den uitgeslotene voortzetten (zoo voor de vennootschap onder firma: arbiters Rotterdam 22 December 1884, W. 5133).
134



onderdeelen daarvan vaststellen. Zij mag verder aanbiedingen van personen of instellingen weigeren, van wie zij aanneemt, dat zij hun bezit aan nieuwe aandeelen gebruiken zullen om het voortbestaan der vennootschap in gevaar te brengen". De uitsluiting van het recht der aandeelhouders ex § 282 H.G.B. richtte zich practisch slechts tegen den fiscus. De uitgifte geschiedde aan de Berliner Handelsgesellschaft en de Firma S. Bleichröder en versterkte dus ten volle de macht der meerderheid. Het Reichsgericht oordeelde ook deze transactie niet in strijd met wet en goede zeden 1).
In beide gevallen gaat het om uitgifte van een aandeelen-emissie uitsluitend aan één aandeelhouder (of een bepaalde groep). Ligt hierin op zich zelf genomen iets onzedelijks ? 2) Neen, immers voor
1) „Um eines der im Gesetze besonders geordneten Minderheidsrechte dreht sich der Streit nicht, und im übrigen sind die in Angelegenheiten der Gesellschaft mit der erforderlichen Stimmenzahl gefaszten Beschlüsse der Mehrheit für die Minderheit auch darm maszgebend, wenn sie dieser als verkehrt, wirtschaftlich nachteilig und die Bestrebungen der Minderheit schadigend erscheinen. Dies ist eine unabwendbare Folge des im Gesetze zur Anerkennung gelangten Grundsatzes, dasz die Mehrheit des Aktienbesitzes über die Verwaltung der Gesellschaft und darüber entscheidet, was im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionare zu tun und zu lassen ist. Mit dieser Tatsache musz sich jeder abgefunden haben, der Aktien erwirbt; seinen Willen als maszgebend durchzusetzen, vermag er nur, wenn er in der Generalversammlung mit der Mehrheit der Stimmen aufzutreten in der Lage ist." En verderop: „An sich aber hat das Bestreben der Mehrheitsaktionare der Beklagten, sich die Nutzungen eines seit langen Jahren eine gute Rente gewahrenden, groszen Unternehmens unversehrt zu erhalten, ebenso seine sittliche Berechtigung, wie das vom staaüichen Interesse geleitete Bestreben des Klagers, dem Erwerbe des groszen, in vollen Betriebe befindlichen Bergwerksbesitzes für den Staat dje Wege zu ebnen. Wenn sich die beide Teile mit unter sich unvereinbaren Bestrebungen gegenübertreten, ist der Kampf unvermeidlich; es verstószt aber nicht gegen die guten Sitten, wenn sich die Mehrheit auf dem Boden der gesetzlichen Bestimmungen und unter Benutzung der rechtlichen Wirkungen, die das Gesetz den ordnungsgemasz gefaszten Beschlüssen der Generalversammlung zuschreibt, im Besitze dessen zu erhalten sucht, was sie als ihr wertvolles Eigentum schatzt'' (R. G. 8 April 1908, 68, 235 v.v.).
2) ïa Frankrijk is wel beweerd, dat voor het geven van een aandeelenemissie aan één aandeelhouder, die daardoor de meerderheid zou verkrijgen, eenstemmigheid vereischt zou zijn, omdat hierdoor de zelfstandigheid der vennootschap te loor zou gaan en dit een der essentialia zou zijn. Dit standpunt komt mij onjuist voor: door een feitelijke afhankelijkheid der vennootschap kan men haar juridisch wezen niet aangetast achten. Zie over dit alles, ook in verband met de fusie, uitvoerig Bourcart, a.w. blzz. 241 v.v.
135



het vennootschapsbelang is (zeldzame uitzonderingen daargelaten) de persoon van den aandeelhouder onverschillig. Dat dus de A.E.G. zich de mogelijkheid verzekerde om bij iedere emissie een behoorlijk deel van de goed rendeerende aandeelen der B.E.W. in handen te krijgen was haar goed recht, en zij benadeelde hiermede niemand. Doch mocht zij hierbij een parikoers bedingen ? Wanneer de aandeelen der B.E.W. boven pari stonden, beteekende dit een zuivere winst voor de A.E.G. en een verlies voor de B.E.W. ten bedrage van het verschil tusschen parikoers en mogelijke emissiekoers in het vrije verkeer. Mocht de A.E.G., toen zij nog moedermaatschappij was, dit voordeel voor zich zelf bedingen ? Ik hel er toe over om dit niet oirbaar te achten, al is hier ongetwijfeld een grensgeval aanwezig.
Het arrest in de Hiberniazaak is veel besproken. De meeste schrijvers achten het onbevredigend x), al beschouwen enkelen hunner het juridisch als onaantastbaar8). Slechts weinigen nemen het in bescherming3). SONTAG4) meent het ook in rechte te kunnen vitieeren op grond van zedelijkheidsoverwegingen. Hij acht het n.1. immoreel om den strijd om de macht in de vennootschap te voeren met wapenen, welke slechts bestemd zijn voor den strijd van de vennootschap zelve naar buiten. Voor kapitaalsverhooging louter uit „tactische overwegingen" heeft de wetgever de bevoegdheid niet verleend. Deze meening is echter niet juist. Hier is ter bereiking van een (dit geven alle schrijvers toe) volkomen geoorloofd doel, terwijl noch de vennootschap, noch de tegenpartij daarvan eenig
!) Vrij, a.w. blzz. 223 v.v.; Bondi : „Aktienrechtliche Betrachtungen de lege ferenda aus Anlasz des Hibernia-Prozesses", Deutsche Juristen Zeitung 1908, blz. 1007; Staub-Pinner, a.w. aanm. 9 op § 250; A Pinner : „Die Minderheitsrechte der Aktionare und das Reichsgericht", Juristische Wochenschrift 1916, blz. 989 •, in zijn Beitrage zum Aktienrecht acht laatstgenoemde schrijver de beslissing zelve juist (blz. 71), doch de motiveering in hare algemeenheid veel te ver gaand. In het bijzonder keert hij zich er tegen, dat de meerderheid dient te beslissen „. . . . was im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionare zu tun und zu lassen ist". Slechts het belang van de vennootschap mag voor een besluit den doorslag geven, nimmer dat der aandeelhouders-privé. Of deze twee wel zoo scherp gescheiden kunnen worden, hjkt mij betwistbaar.
*) B. v. Bondi, t.a.p.
*) O.a. Horrwitz : Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berlin 1913, blzz. 424 v.
4) A.w. blz. 51.
136



direct nadeel ondervond, een middel gebezigd om zich zelf een voordeel te verzekeren (de suprematie in de vennootschap), dat anders aan de tegenpartij zou zijn toegevallen. Dat dit middel feitelijk voor een ander doel bestemd was, maakt het gebruik ervan onder deze omstandigheden niet immoreel.
Naast de inhoud van het besluit moet ook de wijze van besluiten den toets der zedelijkheid kunnen doorstaan.
Vooreerst dient de vergadering op een behoorlijke wijze tot stand te komen en niet opzettelijk zóó te worden samengeroepen, dat de minderheid er niet zou (kunnen) verschijnen. Ook hier geeft het motief de doorslag. Oproepingen op een zakelijke reden gebaseerd kunnen nimmer tot nietigheid aanleiding geven, al zijn zij op voor de minderheid belemmerende wijze gedaan.
In de praktijk is hierbij vooreerst de plaats der vergadering van belang. Meermalen zijn vergaderingen opzettelijk op zeer verafgelegen plaatsen belegd, omdat men hoopte, dat de oppositie tegen de hooge reiskosten enz. zou opzien. Is dit een plaats waarheen, in verband met zetel en werkplaats der vennootschap, in het algemeen geen vergadering door een behoorlijke directie geconvoceerd zou worden, en is de chicaneuse bedoeling aannemelijk, dan is de vergadering nietigö).
Belangrijker is nog de vermelding der agenda in de oproeping. Ons hedendaagsch wetboek schrijft dit niet voor (anders §256 H.G.B.; art. 439 Regeeringsontwerp 1925), doch ik beschouw het als een verplichting van behoorlijke bestuurders. Bovendien moet deze vermelding voldoende duidelijk en gespecificeerd zijn. Meermalen zijn n.1. opzettelijk „onschuldige" (i. e. nietszeggende) oproepingen uitgezonden om de minderheid in slaap te wiegen en niet ter vergadering te doen komen. Zoo werd b.v. in de Hiberniazaak de uitsluiting van het in § 282 H. G. B. bedoelde recht aangekondigd als: „ Modalitaten der Aktienausgabe", een formule, die alles en niets zegt. In een ander geval was wel opgenomen: „verhooging van het kapitaal met 1V2 millioen Mark door uitgifte van nieuwe
*) Zoo ook Horrwitz, a.w. blz. 151; Sontag, a.w. blz. 64. Art. 44 van het Regeeringsontwerp 1925 eischt vergadering in Nederland en ter plaatse waar dit statutair bepaald is, of bij gebreke daarvan waar de vennootschap gevestigd is. Van dit laatste kan afgeweken worden indien het gansche kapitaal ter vergadering vertegenwoordigd is. Naast deze bepaling blijft echter het bovenstaande ook binnen de Nederlandsche grenzen onverminderd van kracht.
Wijze van besluiten.
137



aandeelen", doch niet het op de vergadering gedaan en aangenomen bestuursvoorstel om de gansche emissie aan één aandeelhouder te geven. Dezelfde formule als bij de Hiberniazaak is zeer geliefd om het noemen van de koers, waartegen de aandeelen aan een consortium gegeven worden, te vermijden en zoodoende een hooger bod van derden te voorkomen. Bij de reeds vroeger genoemde zaak der Stettiner Vulkan-werf werd niet „verhooging van het aandeelenkapitaal" aangekondigd, want het bestuur bezat de daarvoor vereischte 3/4 der meerderheid niet, doch: „oprichting van een filiaal aan den benedenloop van de Elbe." Het aannemen van dit besluit bracht onvermijdelijk kapitaalsverhooging mede, doch het bestuur wilde discussie daarover voorloopig vermijden. In al deze gevallen is de oproeping niet voldoende ondubbelzinnig en duidelijk; wanneer dit opzettelijk is geschied, kan dus de nietigheid van het desbetreffende besluit ingeroepen worden 1).
Ook het statutaire voorschrift, dat vóór de vergadering de aandeelen op een door het bestuur te bepalen plaats moeten worden gedeponeerd, dient behoorlijk te worden uitgevoerd. Hiervoor mag niet opzettelijk een onredelijke plaats gekozen worden 2).
De beraadslagingen en stemmingen in de vergadering dienen eveneens behoorlijk te geschieden. Alle trucjes en gauwigheidjes om een besluit te forceeren of de beraadslaging een andere dan de gewone richting te geven dienen achterwege te blijven, voorzoover zij de gebruikelijke grens eener geoorloofde vergader- en debatteertaktiek overschrijden. De voorzitter mag dus niet, wanneer er feitelijk geen meerderheid voor bestuursdécharge is, zeggen: „Wij stemmen thans over de bestuursdécharge", en direct daarop: „Daar niemand zich verzet, is de décharge verleend". Hierdoor is de oppositie alleen overbluft, maar niet op eerlijke wijze verslagen 3). Evenmin mag door den voorzitter een punt van de agenda afgevoerd worden, alleen omdat de moedermaatschappij bemerkt geen voldoende meerderheid te bezitten, of om een dergelijke reden de vergadering gesloten worden 4).
J) Zoo ook Landgericht Cöln Lz. Rheinische Schamotte- und Dinaswerke (Plutus 14,587 v.); anders de meergenoemde uitspraak Lz. Hibernia. 2) Vgl. voor Duitschland Sontag, a.w. blzz. 64 v.v. s) Pinner, a.w. blzz. 39 v.v.
*) Zoo ook Landgericht I Berlin, Bauers Zeitschrift für Aktiengesellschaften 23, 100; anders het Kammergericht, t.a.p. 172.
138



Welke gevolgen beeft nu het overschrijden van de grenzen der meerderheidsmacht door de moedermaatschappij? Vooreerst kan de nietigheid van het genomen besluit in rechte ingeroepen worden *) door de aandeelhouders, welke niet aan de totstandkoming van dit besluit hebben medegewerkt. Doch wat dient te geschieden, indien het besluit intusschen reeds geheel of gedeeltelijk is uitgevoerd? Is het bestuur voor deze uitvoering en de eventueele schade hieruit voor de vennootschap of de aandeelhouders voortvloeiende aansprakelijkheid? In het algemeen dient het bestuurde besluiten der algemeene vergadering uit te voeren; bestaat een dergelijk besluit, dan heeft bet bestuur zich te buigen of heen te gaan, doch is in elk geval bij de eventueele uitvoering gedekt. Een immoreel besluit is echter absoluut nietig; het heeft derhalve nimmer bestaan. De bestuurder, die gehandeld heeft tot uitvoering van een dergelijk (niet bestaand) besluit is dus volledig aansprakelijk tegenover de aandeelhouders en de vennootschap: hij handelde uit eigen hoofde zonder opdracht. In den regel zal hij,zich van de immoraliteit van het besluit wel bewust zijn, althans behooren te zijn (immers meerderheid en bestuur zijn meestal identiek, althans nauw verbonden). Gaat hij op dit punt vrij uit, en was de uitvoering van het besluit vóórdat de nietigheid daarvan gebleken was een voorzienbaar gevolg ervan, dan vordert de billijkheid, dat de bestuurder op de moedermaatschappij, die uitteraard de nietigheid kende, althans behoorde te kennen, een regresactie wegens onrechtmatige daad krijgt. Immers de moedermaatschappij heeft willens en wetens den bestuurder aan deze aansprakelijkheid blootgesteld en hierin ligt ongetwijfeld een onrechtmatige handeling opgesloten.
Heeft de dochtermaatschappij hiernaast nu ook nog een hiermede parallel loopende aanspraak tegen de moedermaatschappij zelve? Wanneer het besluit rechtstreeks voordeel aan deze heeft bezorgd, heeft bierdoor een ongemotiveerde bevoordeeling ten koste van de dochtermaatschappij plaats gevonden; het bedrag hiervan kan teruggevorderd worden *). Het voordeel voor de moedermaatschappij
!) Analoog aan hetgeen bij besluiten in strijd met de wet of de statuten aangenomen wordt, acht ik het overbodig vernietiging te vragen. Wel kan een sententia declaratoria t.a.v. de nietigheid (nietigverklaring) verkregen worden. Zie Molengraaff, a.w. I, blz. 237 met jurisprudentie.
2) Dit geldt niet bij uitgifte van een nieuwe categorie preferente aandeelen (rechtb. Haag 27 Juni 1900, W. 7514, bev. Hof Haag 17 Juni
Gevolgen van machtsmisbruik.
139



kan echter kleiner zijn dan het nadeel voor de dochtermaatschappij; of eerstgenoemde is rechtstreeks door het besluit niet bevoordeeld. Kan men haar dan toch nog voor de eventueele schade der dochtermaatschappij aansprakelijk stellen? In het nemen van een zoodanig besluit is ongetwijfeld een onrechtmatige daad, immers een gemis aan de in het maatschappelijk verkeer vereischte zorgvuldigheid ten opzichte van de belangen der vennootschap gelegen, zoodat de vraag bevestigend moet worden beantwoord1).
Kan nu de dochtermaatschappij van deze aanspraak op schadevergoeding tegen de moedermaatschappij afstand doen? In het algemeen is dit zeker toegelaten: het betreft hier immers een vermogensrecht, waarover men de vrije beschikking heeft. In Duitschland mag dan de moedermaatschappij zelve echter niet meestemmen (§ 252, al. 3 H.G.B.2). Hetzelfde was bepaald in art. 75 van het Ontwerp Staatscommissie van 1890, voorzoover het bestuurders of commissarissen betrof. Art. 466 van het Ontwerp Nelissen (idem art. 44c Regeeringsontwerp 1925) hief deze beperking op, doch voerde een tweetal nieuwe restrictie's in, n.1.: „Tenzij bij de acte van oprichting anders is bepaald", en „uit anderen hoofde dan als aandeelhouder". De tweede restrictie maakt de bepaling in het onderhavige geval niet toepasselijk: immers juist als aandeelhoudster is de moedermaatschappij wegens het immoreele besluit aansprakelijk. Langs dezen weg zou zij zich dus de dochtermaatschappij van den bals kunnen schuiven, indien het besluit tot een dergelijke eigen décharge niet zelf weder immoreel zou zijn. Dit is echter ongetwijfeld het geval8).
Hebben de minderheidsaandeelhouders in privé, voorzoover zij indirect schade geleden hebben, doordat de dochtermaatschappij benadeeld werd en dus de aandeelen in waarde daalden of de winstkansen verminderden, rechtstreeks een aanspraak tegen de moedermaatschappij? Weliswaar is art. 1284 B.W. op de schade uit
1901, W. 7640)", echter weL indien de moedermaatschappij ongemotiveerd bepaalde (dan vrijwel zeker in haar bezit zijnde 1) aandeelen preferent zou maken.
Zoo ook Sontag, a.w. blz. 30. *) Zie over aanspraken tegen oprichters §§ 270 j™ 205 en 268 al. 1 H. G.B.
3) Anders R. G. 8 April en 1 Mei 1908 ; 68, 314 v.v. en 235 v.v. Hier wordt een positieve opzettelijke schadeberokkening aan de minderheid vereischt; een zuiver ongemotiveerde en willekeurige afstand wordt niet voldoende geacht.
140



onrechtmatige daad niet rechtstreeks toepasselijk: het beginsel, dat alleen directe schade vergoed wordt, heerscht echter ook daar, zoodat hier geen aanspraak verleend kan worden. Slechts als de moedermaatschappij rechtstreeks tegen de minderheidsaandeelhouders was opgetreden, kon zulks geschieden1).
Bij de one man's company komen uitteraard al deze vragen niet ter sprake. Hier kunnen slechts de belangen van derden (in het bijzonder crediteuren) zich tegen handelingen tusschen moederen dochtermaatschappij verzetten. De gewone regelen van artt. 1377 B.W. en 42— 51 Faill. Wet zijn dan toepasselijk. Het groote verschil met de bescherming van den minderheidsaandeelhouder is hierin gelegen, dat voor dezen wel, doch voor den schuldeischer niet voldoende is aan te toonen het opzettelijk handelen van de meerderheid zonder eenig redelijk belang voor de vennootschap, doch slechts ten eigen bate. De schuldeischer dient aan te toonen, dat hij en zijn medeschuldeischers bewust benadeeld zijn. Hij zal hiervoor concrete feitelijke gegevens dienen bij te brengen: een'algemeen beroep op de z.g. economische eenheid van het vermogen van moeder- en dochtermaatschappij is niet afdoende.
C. Beperkingen van het stemrecht.
Talrijke wetgevingen verbieden den aandeelhouder in het algemeen of in bijzondere gevallen mede te stemmen in zaken, waarbij hij persoonlijk belang heeft2). Bovendien bestaan er voorschriften, welke zijdelings dit zelfde beginsel tot uiting brengen3).
*) Vgl. Land-Lohman, a.w. IV blz. 317; Molengraaff, a.w. I blz. 232, met verdere literatuur en jurisprudentie.
2) Men zie o.a. art. 4 der Wet van 24 Juli 1867 in Frankrijk (alleen bij questies omtrent inbreng in natura); art. 161 Codice de Commercio in Italië (directie bij hare décharge en bij balansvaststelling); art. 655 § 2 Schweizerisches Obligationenrecht (id.); art. 163 Roemeensche Handelswetboek (id.); art. 212 id. van Mexico (id.); art. 356 id. van Argentinië (id.); art. 32 § 2 der Zweedsche wet van 28 Juni 1895 (algemeen); art. 13 der (keizerlijke) Russische wet van 21 December 1901 (id.); § 252, al. 3 H. G. B. (bij décharge, kwijtschelding, overeenkomsten of procedures met aandeelhouders).
8) Zoo moet b.v. in Frankrijk de directie goedkeuring der algemeene vergadering hebben voor het ondernemen van handelingen namens de vennootschap, waarbij zij rechtstreeks of zijdelings belang heeft (zie Lyon-Caen et Renault, a.w. H, N. 821; Rousseau, a.w. I, Nos. 2213
Positie van derden.
Persoonlijk belanghebbenden.
141



Middelen ter ontduiking.
Voor een groot deel komen deze bepalingen ten laste van de bestuurders. Immers bij hunne décharge en bij vele andere handelingen der vennootschap, hen betreffende, hebben zij persoonlijk belang. Hierdoor kan dus in beginsel de moedermaatschappijdirectrice haar aandeelenmeerderheid in vele gevallen niet gebruiken. En ook in tallooze andere gevallen moet zij van stemrecht verstoken blijven, ook al is zij geen directrice. De moeder- en dochtermaatschappij-verhouding brengt immers een geregeld verkeer tusschen beiden mede, waarover telkens besluiten moeten genomen worden (overeenkomsten aangegaan e. d.).
Het beginsel van deze voorschriften is zeer menschkundig: het stemrecht dient in het belang van de vennootschap en niet ten eigen bate der aandeelhouders uitgeoefend te worden. Mocht de aandeelhouder in zaken, die voor hem persoonlijk van belang zijn, meestemmen, hij zou te zeer in verzoeking komen om dit groote beginsel van vennootschapsrecht te vergeten 1). Aan den anderen kant brengen deze voorschriften groote bezwaren mede. De belangen der vennootschap worden hierdoor gelegd in handen van veelal kleine, onverantwoordelijke en niet zelden in scherpen strijd met de meerderheid levende groepen van aandeelhouders. Of zij daar steeds veiliger zijn dan bij de moedermaatschappij, en of hier ook niet aan bet belang der vennootschap vreemde overwegingen een te groote rol bij de beslissing kunnen spelen, is zéér de vraag. Een meerderheidstyrannie kan niet door den beugel, doch nog veel onduldbaarder is een minderheidstyrannie 2).
De praktijk heeft dan ook, in het bijzonder in Duitschland, naar middelen gezocht om hieraan te ontkomen; en de rechtspraak is haar hierbij veelal ter wille geweest. Eerst is uitgemaakts), dat bij
V.v.). In Engeland mag niemand „auditor" zijn, die anders dan als aandeelhouder eenig belang heeft bij de transactie's der vennootschap (Regulations van Table A. Companies Act.).
') Sprekende voorbeelden hiervan vertoont de Fransche en Duitsche praktijk. Zie Cour d'Appel Paris 16 Februari 1911, Dalloz 1912. 2. 330 ; en Reichsgericht 22 Februari 1916, Juristische Wochenschrift 1916, 575. In beide gevallen had de meerderheid de winstverdeeling volkomen ongemotiveerd ten gunste van de met haarzelf identieke directie gewijzigd. Beide uitspraken hebben dit besluit wegens strijd met de goede zeden nietig verklaard.
2) Bourcart, a.w. blzz. 118 v.v.
«) R. G. 55, 75; 60, 172; 74, 277; 75, 236; 81, 37; R. G. 18 Januari 1915, Juristische Wochenschrift 1915, 195».
142



besluiten over interne aangelegenheden der vennootschap § 252 al. 3 H.G.B. niet van toepassing was. Hierdoor werden alle verkiezingen en ontslagen, bezoldigingsquesties, beslissingen over het invorderen van stortingen op aandeelen, enz. aan de werking van het beginsel onttrokken. Alleen wanneer de aandeelhouder als derde tegenover de vennootschap stond, werd hij van het stemrecht uitgesloten. In de meergenoemde Hibernia-zaak heeft het Reichsgericht verder de banken, aan wie de nieuw gecreëerde aandeelen zouden worden toegewezen, toegestaan mede te stemmen. De minderheid had aangeboden te bewijzen, dat reeds vóór het betreffende besluit banken en bestuur tot het alleen-uitgeven aan eerstgenoemden overeengekomen waren, zoodat deze belanghebbenden bij dit besluit waren. Het Reichsgericht heeft dit aanbod gepasseerd met de overweging, dat alleen de aandeelhouder met wien een overeenkomst gesloten werd bij de stemming uitgesloten is. Het betreffende besluit hield niet in, aan wien de aandeelen uitgegeven zouden worden (slechts een algemeene machtiging aan de directie), % 252 al. 3 H.G.B. was daarop dus niet toepasselijk en het bewijsaanbod niet ter zake dienende. Het bij een besluit belang hebben is op zich zelf niet voldoende om een aandeelhouder van het stemrecht te versteken. Verder is onder meer nog beslist1), dat een naamlooze vennootschap, wier directeur commissaris van een andere vennootschap is, met hare aandeelen voor de décharge van dezen commissaris kan stemmen2). Tenslotte is § 252 al. 3 H.G.B. ook niet toepasselijk verklaard, als de directie gemachtigd wordt een overeenkomst met een aandeelhouder te sluiten, doch de algemeene vergadering zelve die overeenkomst niet sluit3).
Over deze jurisprudentie wordt in Duitschland zeer verschillend geoordeeld. sontag 4), PlNNER 6) en Marquardt 8) keuren haar in scherpe bewoordingen af. Weliswaar geven zij toe, dat aan de letter der wet niet is tekort gedaan '), doch zij achten deze
^ R. G. 05, 241.
8Y Zie een ander dergelijk voorbeeld bij Sontag, a.w. blz. 62. *) R.G. 68, 241. 4) A.w. blzz. 51—64. b) A.w. blzz. 73 v.
*) ,.Das Stimmrecht der Gesellschafter in eigener Sache nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts", in Juristische Wochenschrift 1914, blzz. 1031 v.v.
*) Behalve Sontao ten aanzien van de beslissing, dat interne zaken niet onder § 252 al. 3 H. G. B. vallen.
Beoordeeling hiervan
143



Ontduiking door stroomannen.
vonnissen in strijd met den geest en de ratio der wet, die men beter deed naar analogie te interpreteeren. Daarentegen achten de meeste schrijvers *) deze richting in de Duitsche rechtspraak vooreerst wettelijk toelaatbaar en voorts zeer gunstig als „ventiel" (het woord is van Hausmann) op een voor de moeder- en dochtermaatschappij onbruikbare bepaling. Hier de moedermaatschappij in practisch de meeste gevallen het stemrecht te ontnemen zou met de volledige vernietiging van dezen concentratievorm gelijk staan. Dit kon volgens hen de bedoeling van den wetgever niet geweest zijn. En voor zoover het tegendeel tot misbruiken aanleiding zou kunnen geven, konden deze toch steeds met een beroep op openbare orde en goede zeden gekeerd worden.
In den strijd over de toepassing der Duitsche wetsbepaling waag ik het niet partij te kiezen. Ten aanzien der wenschelijkheid dezer beslissingen moet ik mij echter onvoorwaardelijk bij hare verdedigers scharen. Het tegendeel zou tot de inderdaad onhoudbare consequentie voeren, dat bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding de hoofdbelanghebbende, wellicht oprichtster en in-stand-houdster, van vrijwel allen invloed verstoken zou blijven. Dit ware met de meest elementaire eischen der praktijk in strijd.
De praktijk heeft echter in Duitschland, ook wanneer een rechtstreeksche botsing met § 252 al. 3 H.G.B. onvermijdelijk was, de stemmen der moedermaatschappij niet kunnen missen. Zij heeft derhalve naar zijdelingsche wegen gezocht om hieraan te ontkomen. En ook hierbij is de rechtspraak haar zéér welwillend tegemoet getreden, getuige de beide volgende voorbeelden.
De Berlin-Anhaltsche Maschinenbau-Aktiengesellschaft te Berlijn (de „Bamag") bezat ongeveer 9/10 der aandeelen van de Cölnische Maschinenbau-Aktiengesellschaft in Cöln-Bayenthal. De moedermaatschappij wilde de dochtermaatschappij met zich samensmelten in dier voege, dat het gansche vermogen van deze laatste op haar over ging en de aandeelhouders der dochtermaatschappij voor 6000 Mark aandeelen van deze 3000 Mark aandeelen der moedermaatschappij zouden krijgen. Op 1 Mei 1909 werd het besluit hiertoe in de algemeene vergadering der dochtermaatschappij met 462 tegen 3 stemmen genomen. De moedermaatschappij had hierover
!) O.a. Staub-Pinner, a.w. aanm. 26 op § 252 H. G. B.; Brand : Das Handelsgesetzbuch mit Ausschlusz des Seerechtes, Berlin 1911, R. 6c, cc, 8 op § 252; Hausmann, a.w. blzz. 64 v.v.
144



natuurlijk niet mogen medestemmen, maar had, om toch haai invloed den doorslag te kunnen doen geven, 400 harer aandeeler aan derden verkocht, die toen vóór het besluit gestemd hadden Deze koop was echter slechts schijn en uitsluitend voor dit doei geënsceneerd. Was dit niet geschied, dan was de voor het fusie besluit vereischte 3/4 meerderheid niet aanwezig geweest.
Minderheidsaandeelhouders van de dochtermaatschappij hebber de nietigheid van dit besluit ingeroepen, omdat het een opzettelijke benadeeling van hunne belangen inhield en door een immoreele arglistige kunstgreep tot stand was gekomen. Het Oberlandesgericht Cöln heeft de vordering toegewezen, doch het Reichsgericht heeft deze uitspraak gecasseerd. Het oordeelde den verkoop van aandeelen met het doel om deze mede te doen stemmen over het (geoorloofde) fusiebesluit niet immoreel, mits niet geheel schijnhandeling. Eerst wanneer de kooper uitdrukkelijk verplicht werd om volgens den wil van de verkoopster te stemmen, zou men dit kunnen aannemen: zulks was hier echter niet het geval, al kende de kooper den wensch en het doel van de verkoopster wel. Hij bleef immers nog steeds in staat om naar eigen oordeel anders te stemmen.
In andere gevallen heeft de van het stemrecht uitgesloten aandeelhouder zijn aandeelen in report aan een kennis verkocht, zóó, dat op den dag der stemming deze eigenaar der aandeelen was. In de Hibernia-zaak heeft het Oberlandesgericht Hamm op de tegenwerping van den fiscus, dat zij bij een stemming omtrent het overgaan van de Hibernia aan den Staat niet had mogen meestemmen, zelfs geantwoord: gij kunt dit toch altijd door een reportverkoop bewerkstelligen, en dus dit middel indirect gesanctionneerd2).
Ook over deze beide transacties zijn de meeningen verdeeld. Pinner 3), Sontag 4) en Bondi 5) achten de uitspraken wellicht theoretisch juist, doch de onderscheiding tusschen de uitdrukkelijke opdracht aan den derde om op een bepaalde wijze te stemmen en dit geval (waarin natuurlijk een stilzwijgende opdracht daartoe aanwezig was) onjuist en de geheele handeling, zoo al geen schijn-
x) Bd. 85, blz. 170.
*) Een uitspraak in tegengestelden zin is te vinden in Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht 1907, blz. 139. *) A.w. blzz. 73 v.v.
4) A.w. blzz. 59 v.v.
5) Aw. blzz. 908 v.v.
Beoordeeling hiervan.
SANNES, Moedermaatschappijen. IO
MS



Nederlandschrecht.
handeling, dan toch in fraudem legis. Hausmann *) acht dit echter slechts ten deele waar. Wanneer er geen rechtsverplichting tot terugverkoopen der aandeelen is, kan (afgezien van kosten en eventueele belastingen) de verkoop veel verder strekkende gevolgen hebben dan de stemrechtsquestie alleen. De schrijver acht het practisch zeer wel mogelijk, dat de terugkoop door verandering in de verhouding, onaangenaamheden, belasting- of andere gronden geheel achterwege blijft. Het beslissende punt is het al of niet ernstige der geschiede overdracht. Hij acht het arrest van het Reichsgericht dan ook juist.
Aan een beoordeeling van de Duitsche rechtsquestie wil ik mij wederom liever niet wagen; al hel ik er toe over om deze transacties ontoelaatbaar te achten. In Nederland waren zij dit zeker.
Ons hedendaagsche recht kent de bedoelde beperkingen niet. Reeds vroeger heb ik echter gewezen op bepalingen van deze strekking in de verschillende wetsontwerpen. Art. 44c van het Regeeringsontwerp 1925 bepaalt: „Tenzij bij de akte van oprichting anders is bepaald, kunnen geen geldige stemmen worden uitgebracht voor de aandeelen van hem, wien, uit anderen hoofde dan als aandeelhouder der naamlooze vennootschap, door het te nemen besluit eenig recht jegens de vennootschap zoude worden toegekend, of die daardoor van eenige verplichting jegens haar zoude worde ontslagen".
In tegenstelling met de besproken buitenlandsche bepalingen is dit voorschrift regelend recht. De moedermaatschappij kan het dus ten allen tijde door een contraire bepaling in de statuten buiten werking stellen. De boven beschreven Duitsche middelen om er aan te ontkomen zullen derhalve in den regel onnoodig zijn. Hoe moet echter onze houding zijn, wanneer zij desniettemin mochten voorkomen ?
Verkiezingen worden door het voorschrift ongetwijfeld bestreken, ook wanneer de statuten het aandeelhouderschap als voorwaarde voor de verkiesbaarheid stellen. Immers de rechten van den directeur worden hem niet als aandeelhouder, doch als daartoe geschikt geacht persoon (die als bijkomstige voorwaarde aandeelhouder dient te zijn) toegekend. Ontslagen daarentegen vallen er niet onder: hierdoor worden noch rechten toegekend, noch
x) A.w. blzz. 66 v.v.
146



verplichtingen opgeheven. Onder dit laatste kunnen immers niet de met de dienstbetrekking eindigende verplichtingen hieruit verstaan worden: het eindigen hiervan is een bijkomstig gevolg, doch niet de inhoud van het besluit tot ontslag. Evenmin vallen besluiten betreffende de stortingsverplichting van den aandeelhouder onder art. 44* Regeeringsontwerp 1925. Het Hibernia-vonnis is in het licht van dit voorschrift juist gewezen, evenals de beslissing omtrent het stemmen van een naamlooze vennootschap voor de décharge van haren directeur als commissaris van een andere vennootschap. Ook de machtiging aan het bestuur valt er buiten, zelfs onafhankelijk van de vraag, of deze machtiging al of niet voor het bestuur de kracht van een bevel heeft. Door dit besluit ontstaat geen enkele rechtsbetrekking tusschen vennootschap en derde, deze komt eerst door de eventueele handeling van het bestuur tot stand. Zooals reeds gezegd, beschouw ik echter de overdracht aan derden en de reportverkoop, onverschillig of zij al dan niet reëel tot stand zijn gekomen, voor de stemmingsvraag als nietig, wanneer het in fraudem legis handelen hierbij aangetoond kan worden. Wetsontduiking beschermt onze wetgeving nimmer *).
D. De directie der dochtermaatschappij.
Bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding is in de meeste gevallen de directie van de laatste in handen der eerste. Deze zal op de bestuurs- en commissariszetels personen brengen, die aan hare bevelen gehoorzaam zijn *).
Zij kan hiertoe echter nog een tweetal andere wegen inslaan. Vooreerst kan zij zichzelf tot directrice der dochtermaatschappij benoemen. En verder kan zij de dochtermaatschappij contractueel verplichten om in alle (gewichtige) aangelegenheden naar aanwijzingen van de moedermaatschappij te handelen.
De mogelijkheid van dit laatste is vroeger wel betwist. Het
^ Suyling, a.w. LT blzz. 76 v.v.
2) Hier is dus het bestuur van de meerderheid afhankelijk. Planitz, a.w. blz. 9, wijst er anderzijds op, dat het bij de tegenwoordige orde van zaken zuiver een eisch van zelfbehoud voor de directie is om de meerderheid in handen te hebben. In dat geval dirigeert dus het bestuur de algemeene vergadering, en niet omgekeerd,- dit geschiedt veelal met behulp van de banken. Deze beschouwing is uitteraard alleen op z.g. onafhankelijke vennootschappen toepasselijk.
Contractueeledirectie door derden.
147



N.V. directrice van andere N.V, Bezwaren hiertegen.
Reichsgericht*) heeft in hare bekende beslissing over de Roemeensche spoorwegen de overeenkomst tusschen dezen en den Roemeenschen staat, waarbij de eersten zich verbonden om uitsluitend op instructies van den Roemeenschen Minister van Publieke Werken te handelen, ontoelaatbaar verklaard, omdat de directie der vennootschap een orgaan van deze dient te zijn, aan haar wil onderworpen 2). De economische ontwikkeling heeft deze beschouwingswijze echter achterhaald: zij maakt dergelijke figuren noodzakelijk. De schrijvers') achten het thans dan ook toelaatbaar om de benoeming van bestuurders aan een derde over te laten.
Ook de mogelijkheid van een optreden der moedermaatschappij als directrice van de dochtermaatschappij is betwist4), in het bijzonder in Frankrijk. De directeur moest een natuurlijke persoon zijn, zoo oordeelde men. Rechtspersonen zouden immers niet persoonlijk ter vergadering aanwezig kunnen wezen 5). Dit bezwaar kan men moeilijk au sérieux nemen: een vennootschap-directrice kan toch ook in deze qualiteit door hare wettelijke organen handelen en ter bestuursvergadering verschijnen "). Bovendien kan zij hiervoor binnen de grenzen harer. statuten ook andere personen aanwijzen: haar eigen directeuren behoeven dit niet noodzakelijk namens haar te doen 7). Hierin ligt geen (behoudens uitdrukkelijke statutaire bepaling) verboden
!) 19 Februari 1881, Bd. 3, blz. 123; vgl. ook 2e Senat27 Mei 1913, Bd. 82, blz. 308 v.v.
2) „Die beklagte Gesellschaft entbehrt .... der zur Wesenheit der Aktiengesellschaft erfbrderlichen Organisation. Die Generalversammlung kann die Gesellschaft in diese Lage ebensowenig versetzen, wie eine handlungsfahige physische Person durch freiwillige Unteiwerfung unter die Vormundschaft eines anderen eine Selbstentmündung herbeiführen könnte". Vgl. over de G.m.b.H. ook R.G. 16 Maart 1904, Bd. 57, blz. 205.
*) Zie b.v. Staub, a.w. 10e druk, aanm. 20 op § 231; Hausmann, a.w. blz. 32.
4) In Engeland is het theoretisch onmogelijk, omdat daar de directie niet meer dan Vs der aandeelen mag bezitten. Practisch wordt deze belemmering echter geregeld door middel van stroomannen ondervangen. Zie Martin St. Léon, a.w. blz. 219.
6) X. in Annales de droit commercial 1905, blzz. 96 v.v. Zie over deze en andere bezwaren ook Thallkr-Pic : Traité général théorique et pratique de droit commercial. Des sociétés commerciales, Paris 1907—1914, EL, 1, 116 en Dupont, a.w. blzz. 21 v.v. en 32 v.v.
") Zoo ook A. Wahl: „Une société peut elle être „gérante" ou „administrateur" d'une autre société?" in Journal des Sociétés 1919, blzz. 168 v.v., waar hij een omstandige uitwerking van de werkwijze in dit geval geeft.
T) Houpin, Journal des Sociétés 1901, blzz. 385 v.v.
148



delegatie van macht door de moedermaatschappij-directrice in den zin van art. 22 der Wet van 1867; immers de voor de moedermaatschappij optredende personen doen zulks niet als lasthebbers, doch als organen der directrice: deze zelf handelt door middel van hen 1). Hierdoor vervalt dus eveneens het bij de one man's company gemaakte bezwaar, dat de namens de moedermaatschappij-directrice optredende persoon niet het in Frankrijk voor directeurs vereischte aantal aandeelen bezit: hij is geen directeur en de directrice bezit zelf alle aandeelen *).
Anderen hebben in het directeurschap der moedermaatschappij een onnatuurlijke uitbreiding van het rechtspersoonüjkheidsbeginsel gezien. De vennootschap zou slechts rechtspersoon zijn voorzoover dit voor de vervulling van haar doel noodzakelijk was. Om dan toch mogelijk te maken, dat de moedermaatschappij afgevaardigden in het bestuur van de dochtermaatschappij kreeg, hield men de volgende kunstige redeneering. Elke aandeelhouder der moedermaatschappij is naar evenredigheid van zijn aandeelenbezit eigenaar van haar actief. Hij bezit dus een aantal aandeelen van de dochtermaatschappij evenredig aan zijn aandeelenbezit in de moedermaatschappij. Wanneer nu de afgevaardigde van de moedermaatschappij zooveel aandeelen van deze bezat, als noodig zou zijn om hem langs dezen indirecten weg het wettelijk vereischte aantal aandeelen van de dochtermaatschappij te doen bezitten, zou hij als directeur van deze laatste kunnen worden toegelaten. Terecht wordt deze voorstelling door Dupont en Wahl3) gewraakt als in strijd met de heerschende leer, welke geen medeeigendom van de aandeelhouders op het vennootschapsvermogen erkent. Bovendien is de rechtspersoonlijkheid algemeen aan de vennootschap inhaerent en niet tot bepaalde gevallen beperkt.
Tenslotte heeft men de directie van de eene naamlooze vennootschap door de andere onmogelijk geacht, omdat de wettelijke straffen tegen directeuren in overtreding bedreigd niet op een rechtspersoon zouden kunnen worden toegepast. Dit bezwaar geldt
J) Dupont, a.w. blzz. 34 v.v.
2) Overigens merkt Dupont t. a. p. zeer terecht op, dat het motief van art 22 der Wet van 1867: het uit de directie der vennootschap weren van niet bij haar belanghebbenden, hier niet toepasselijk is; immers de directeur der moedermaatschappij is, zelfs al bezit hij persoonlijk geen aandeelen, namens deze in hooge mate belanghebbend.
3) T.a.p.
149



Hier te lande toegelaten.
uitteraard alleen voor vrijheidsstraffen : immers geldboeten kunnen in beginsel ook aan rechtspersonen worden opgelegd *). Doch ook voor de eersten lijkt zulks mij geen bezwaar: er is immers vrijwel steeds een handelende natuurlijke persoon aan te wijzen, dien men strafrechtelijk aansprakelijk kan stellen, hetzij uitsluitend, hetzij als mededader. En zelfs wanneer dit niet* het geval mocht zijn, zie ik alleen een leemte in de wettelijke bepalingen, doch geen wettelijk beletsel voor het directeurschap van een rechtspersoon.
De tegengestelde opvatting zou overigens in die landen en bij die vennootschappen, waar aandeelenbezit voor den directeur wettelijk of statutair verplicht is, tot zeer on ge wensch te consequenties aanleiding geven. De one man's company met een vennootschap als eenig aandeelhoudster zou onmogelijk worden. Men zou dan gedwongen worden om een vreemden natuurlijken persoon als aandeelhouder-directeur in de vennootschap te halen, hetgeen vaak zeer ongewenscht zou zijn. En evenmin zou dit bezwaar geheel te ondervangen zijn, indien men den directeur der moedermaatschappij hiervoor dienst liet doen. Immers door het ophouden van zijn dienstbetrekking bij de moedermaatschappij eindigt die bij de dochtermaatschappij niet, en bovendien behoudt hij zijn aandeelen. Men zou hiervoor derhalve nieuwe voorzieningen moeten treffen.
Onder de thans hier te lande geldende wetgeving kan ongetwijfeld een rechtspersoon directrice van een naamlooze vennootschap zijn. Dit komt dan ook vrij vaak voor. Art. 48a van het ontwerp NELISSEN bepaalde, dat slechts natuurlijke personen tot bestuurders benoembaar zouden zijn en motiveerde dit met een beroep op het niet kunnen nemen van strafrechtelijke sancties, en door te zeggen, dat men hetzelfde door de benoeming der directie van de moedermaatschappij als directie der dochtermaatschappij kon bereiken (M. v. T. blz. 46). Reeds bij de wet van 22 December 1924,
*) In Nederland stelt de wetgeving (uitgezonderd de fiscale) niet den rechtspersoon, doch hare bestuurders strafrechtelijk aansprakelijk; o.a. artt. 342 en 343 Swb., art. 6 Veiligheidswet, e.a.; zie ook Simons : Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, 4e druk, Groningen 1921, I blzz. 160 v.v. In Frankrijk acht Dupont, a.w. blz. 38, de rechtspersoon wel strafrechtelijk aansprakelijk (anders Cass. 8 Maart 1883, Dalloz 84.1.428; 16 April 1894> Recueil Sirey 94.1 376; 24 Maart 1899, Recueil Sirey, 02.1.296; Lyon-Caen et Renault, a.w. H, blz. 296; Pic, a.w. I, blz. 207). Velen, zoowel bier te lande als elders, oordeelen dit althans wenschelijk (zie Simons t.a.p. met literatuuropgave). Zie verdere literatuur bij Wolfsbergen, a.w. blz. 36 noot 4.
150



Stbl. 573 (nieuwe zeerecht), art. 327, is men van dezen dwaalweg teruggekomen door te bepalen: „Eene vennootschap is tot boekhouder benoembaar". Minister Heemskerk heeft tenslotte met het oog op de eischen van de praktijk de belemmerende bepaling uit het Regeeringsontwerp 1925 gelicht1).
De moedermaatschappij zal in den regel voor hare bemoeiingen als directrice der dochtermaatschappij gesalarieerd worden, hetzij in een ronde som, hetzij in een percentage der uitkomsten van laatstgenoemde 2).
Is nu de persoon, die de moedermaatschappij als directrice van de dochtermaatschappij vertegenwoordigt, aan de bevelen van eerstgenoemde onderworpen; m. a. w. is zijn mandaat imperatief? dupont 3) acht deze opvatting te eng en bovendien buitengewoon onpractisch: hierdoor zou een stemming, waarbij de vertegenwoordiger zijn mandaat te buiten was gegaan, nietig zijn I Dit lijkt mij juist: evenals een natuurlijk persoon, uit eigen hoofde verschijnend, ter vergadering van meening veranderen kan, moet de vennootschap-directrice (en zij is het, niet haar vertegenwoordiger A. of B., die aanwezig is I) dit kunnen doen. Heeft de vertegenwoordiger zijn opdracht niet behoorlijk uitgevoerd, dan kan de moedermaatschappij voortaan een ander in zijn plaats zenden: de besluiten, die hij als haar orgaan heeft genomen, moet men als van haar afkomstig blijven beschouwen.
Wanneer de moedermaatschappij-directrice haar eigen directeur als haar orgaan de dochtermaatschappij laat besturen, is deze
Positie van den vertegenwoordiger der moedermaatschappij als zoodanig.
*) Deze zou overigens moeilijkheden hebben opgeleverd in verband met art. 48 2e lid, van het ontwerp Nelissen : „Indien bij de akte van oprichting geen bestuur is benoemd, is de aandeelhouder, die blijkens de akte voor het grootste bedrag heeft deelgenomen, de eerste bestuurder der naamlooze vennootschap". Dit zou in vele gevallen de moedermaatschappij zijn, die dan niet als directrice mocht optreden. In verband met de wederinvoering der overheidscontrole is ook deze bepaling in het Regeeringsontwerp 1925 komen te vervallen.
2) Dit kunnen vaak zeer belangrijke bedragen zijn: zoo is in 1897 tusschen A. E. G. en B. E. W. overeengekomen, dat eerstgenoemde voor hare leiding van laatstgenoemde niet meer, zooals vroeger, een vast bedrag zou ontvangen, doch 7'/2 % der brutoinkomsten voor de afgeleverde licht- en krachtenergie, tot een maximum van 500,000 M., 4 % voor het bedrag daarboven, 2 % voor de verkochte stroom voor de trams en 5 % van de nettowinst voor de commissarissen. Zie Ufermann und Hüglin, a.w. blz. 41.
s) A.w. blzz. 39 v.v.



Vaststellen van balans en winst- en verliesrekening door directie.
persoon dan hierbij gebonden aan de beperkende bepalingen van de statuten der moedermaatschappij ? Wanneer hierin b.v. voor vervreemden of bezwaren van onroerend goed machtiging der commissarissen vereischt wordt, mag dan de directeur der moedermaatschappij, deze als directrice der dochtermaatschappij vertegenwoordigend, onroerend goed van deze laatste zonder machtiging vervreemden, indien de statuten der dochter maat schap pij deze machtiging niet verplicht stellen ? K. *) acht ook hier machtiging noodig. De bedoeling van een dergelijk voorschrift is immers te voorkomen, dat de vennootschap in onbeperkte mate door haren directeur verbonden wordt. Nu wordt de moedermaatschappij door handelingen van haren directeur, die haar als directrice der dochtermaatschappij vertegenwoordigt, in zooverre verbonden, als zij voor haar beheer der dochtermaatschappij als directrice aansprakelijk is. Ook in dit opzicht wil zij derhalve haren directeur onder toezicht houden.
Mr. A. E. Schouten 2) bestrijdt deze opvatting. Het betreft hier geen vervreemding van de eigen bezittingen der moedermaatschappij, doch die van een andere vennootschap. Het vervreemden der goederen van de dochtermaatschappij is derhalve ten aanzien van de moedermaatschappij geen vervreemding, doch administratie. En hiervoor is machtiging van commissarissen niet vereischt. Bovendien zou de tegengestelde opvatting tot de zonderlingste conflicten aanleiding kunnen geven: men denke zich het geval in, dat de algemeene vergadering der dochtermaatschappij aan hare directrice uitdrukkelijk opdracht tot verkoop geeft, en dan de commissarissen der moedermaatschappij dezen verkoop niet goedkeuren. In een dergelijk geval dient de directrice uitsluitend aan de opdracht van de algemeene vergadering gebonden te zijn.
Deze laatste opvatting acht ik juist. Het kan wellicht voor de moedermaatschappij wenschelijk zijn om haren directeur ook in zijn andere qualiteit in de hand te houden; doch dit mag geen argument zijn. Bovendien is het risico van de personenkeuze in dezen voor de moedermaatschappij.
Kunnen de statuten de bevoegdheid der algemeene vergadering tot het vaststellen van de winst- en verliesrekening en de balans
*) „De Naamlooze Vennootschap als bestuurderes van eene andere naamlooze vennootschap", in W. P. N. R. No. 1796. *) Onder denzelfden titel in W. P. N. R. No. 1804.
152



definitief delegeeren aan de directie? Met name in Duitschland is dit in die gevallen, waarin -directie en meerderheid identiek zijn (de overgroote meerderheid der moeder- en dochtermaatschappijverhoudingen), veelal geschied om deze vaststelling snel en zonder een door de machtsverhoudingen toch nutteloos debat in de algemeene vergadering te doen plaats vinden. Tevens kunnen hierdoor stille reserves gemakkelijker tot stand komen. Ook komt herhaaldelijk voor de minder ver gaande bepaling, dat afschrijvingen en reserveeringen bindend door directie (commissarissen) worden vastgesteld, inzonderheid bij de groote industrieele maatschappijen. Voorzoo veel bekend, heeft het handelsregister hiertegen geen bezwaren geopperd, en heeft de bepaling evenmin tot procedures aanleiding gegeven. Hare toelaatbaarheid wordt evenwel in de literatuur betwist.
Van de moderne auteurs heeft slechts Flechtheim *) de mogelijkheid van dergelijke statutaire bepalingen verdedigd. Weliswaar heeft volgens bem krachtens § 260 H. G. B. de algemeene vergadering over de balans te beslissen, doch $ 213 beperkt haar bij de winstverdeeling binnen de grenzen door wet en statuten getrokken. Evenzeer als nu de statuten bepaalde afschrijvingen verplicht kunnen stellen, kunnen zij directie (commissarissen) de beslissingen over het bedrag ervan geven8).
De overgroote meerderheid der schrijvers heeft zich in anderen zin verklaard8). Volgens § 260 H. G. B. moet de algemeene vergadering de balans vaststellen. Hieruit volgt naar hun meening
x) „Die satzungsmaszige Befugnis des Aufsichtsrats zur Festsetzung von Abschreibungen", in BankArchiv 1917, blzz. 371 v.v.-, zie ook van denzelfden schrijver: „Konzernbildung und Aktienrecht", in Recht und Wirtschaft 1922, blzz. 22 v.v.
*) Bovendien kan hetzelfde volgens hem langs een omweg bereikt worden: wanneer men n.1. voor een aan het besluit der directie contraire beslissing der algemeene vergadering een 8/< meerderheid vereischt, is practisch hetzelfde resultaat bereikt. Nu acht de schrijver het formalistisch om den omweg toe te laten en den rechten weg te verbieden. Terecht zegt Pinner, a.w. blzz. 19 v., echter, dat dit geen bewijs voor de toelaatbaarheid is: meermalen is de omweg toegelaten, waar ondubbelzinnig de rechte weg door de wet afgezet is.
*) Men zie o.a Pinner, a.w. blzz. 15 v.v.-, Sontag, a.w. blzz. 92 v.v.; Staub, a.w. aanm. 1 op § 260, aanm. 34 op § 262; Brand, a.w. noot 2b op § 260; Rosendorff: Die stillen Reserven der Aktiengesellschaften, Berlin 1917, blzz. 30 v.v.; Betrachtungen zur Bilanz- und Dividendenpolitik der Aktiengesellschaften wahrend des Krieges, Berlin 1918, blzz. 57 v.v., waar de overige literatuur in dezen zin te vinden ia
153



onomstootelijk, dat alles wat daarvóór geschiedt uitsluitend voorbereidingshandelingen zijn: het uiteindelijk oordeel, ook over de afzonderlijke balansposten, berust bij de algemeene vergadering. Zij is hierbij aan de beperkingen van wet en statuten gebonden. Kunnen deze echter zóó luiden, dat het bedrag der winst door derden (waaronder commissarissen) langs den weg van reserveeringen verkleind wordt? De letterlijke wetstekst sluit dit niet uit; doch de geest van het vennootschapsrecht verzet zich hiertegen. Hierdoor zouden alle beginselen van winstverdeeling (behalve openbare orde en goede zeden), welke de basis der deelname van den aandeelhouder in de vennootschap vormen, op losse schroeven komen te staan. Bovendien is de onvermijdelijke consequentie van dit standpunt : vooreerst dat commissarissen ook gemachtigd mogen worden om het dividend te bepalen, en verder dat al deze bevoegdheden, behalve aan directie en commissarissen, ook aan willekeurige derden gedelegeerd kunnen worden. Dit is niet te aanvaarden. Hierdoor wordt materieel aan de algemeene vergadering haar op S 260 H.G.B. berustend recht ontnomen. Bovendien wordt hierdoor S 271 al. 3 H.G.B. geschonden: bij dit voorschrift wordt de „Anfechtungsklage" wegens te hooge reserve en afschrijvingen immers slechts door de statutaire voorschriften, echter niet door vaststellingen van derden op grond van die voorschriften, beperkt. En § 271 als bijzonder voorschrift derogeert aan het algemeene van S 213 H.G.B.2).
De thans geldende Nederlandsche wetgeving bepaalt niets over de balans der naamlooze vennootschap, afgezien van het algemeene voorschrift van art. 8 W. v. K. Onder haar vigueur acht ik de bovenbedoelde bepalingen dan ook volkomen toelaatbaar. De voorgestelde nieuwe wetgeving regelt in haar art. 42 (Regeeringsontwerp 1925) het punt. Volgens deze bepaling maakt het bestuur de balans op en stelt de algemeene vergadering van aandeelhouders deze vast. In verband met art. ijd is dit voorschrift van dwingenden aard: de vorenbedoelde bepalingen kunnen derhalve niet in de akte opgenomen' worden. Het dwingende karakter strekt zich m.i.
*) Bovendien geldt dit alles bij vaststelling door de directie uitsluitend van de reserve en afschrijvingen, doch niet van de geheele balans, slechts, wanneer deze laatste door de meerderheid is goedgekeurd. Verwerpt deze haar, dan komt er geen balans tot stand en zal de directie moeten eindigen met zich te buigen. Tenslotte kan met een 8/< meerderheid het desbetreffende voorschrift ten allen tijde uit de statuten gelicht worden.
154



Hoe blijkt de irrealiteit?
Ten slotte is de definitie uit bet B. G. B. juist, doch niet volledig: alleen de „animus" der handeling, niet het „corpus" wordt aangegeven. De juiste definitie fijkt mij deze: een irreëele handeling is een zoodanige, waarbij de partijen overeengekomen zijn om haar slechts in den vorm te verrichten, doch'in werkelijkheid hetzij niets, hetzij iets anders te doen plaats hebben, en waarbij dat voornemen tot uitvoering wordt gebracht1).
Een transactie tusschen de moedermaatschappij en één harer dochtermaatschappijen is dus allerminst qua tatis een irreëele handeling. Het is zeer wel mogelijk en komt ook herhaaldelijk voor, dat zeer „normale" en reëele handelingen tusschen deze twee voltrokken worden*).
Toch zijn speciaal op dit gebied irreëele handelingen lang niet zeldzaam. Het zal echter vaak moeilijk vallen vast te stellen, of partijen een bepaalde handeling slechts in schijn hebben willen verrichten, daar men hen niet in het gemoed kan lezen I En of de beweerde transactie ook feitelijk doorgevoerd is, kan men bij de voor den buitenstaander vaak volkomen ondoorzichtige conglomeraties van wellicht alle op ééne plaats resideerende vennootschappen eveneens bezwaarlijk beoordeelen. Het geheel van omstandigheden kan hier echter licht verschaffen naast hetgeen men omtrent deze beide punten rechtstreeks kan gewaar worden. Vooral wanneer men met een „ad hoe" opgerichte moedermaatschappij te doen heeft. Deze is uitsluitend aandeelhoudster en op
x) De transacties van de Bataafsche Petroleum Maatschappij met de Dordtsche Petroleum Maatschappij en de N. L L H. M., welke de M. v. T. op de Aardoliebelastingwet als irreël brandmerkt, zijn dit allerminst Deze beteekenen eerder een terugkeer van den schijn tot het wezen 1 De beide laatste vennootschappen bestonden immers slechts formeel meer (de N. I. I. H. M. had sinds 1907 geen eigen boekhouding 1). Met het oog op de extrawinstbelasting heeft men toen op 28 December 1920 de B. P. M. toegestaan om tegen f 2.50 per ton gewonnen olie de terreinen der N. I. I. H. M. te exploreeren. Op 10 Mei 1922 zijn met terugwerkende kracht tot 1 Januari 1921 alle concessies en het gansche bedrijf aan de B. P. M. voor een vaste som overgegaan. Dit scheelde in 1921 alleen al 15 millioen gulden aan extra-winstbelasting! Zie uitvoerig hierover: Eenige meeningen over de voorgestelde Indische Aardoliebelasting, 'sGravenhage 1924.
*) Hausmann, a.w. blz. 35. Vgl. ook de definitie van J. B. G. J. Mi van Hellenberg Hubar : „Richtige heffing en verwante vraagstukken'', in W. P. N. R. No. 2953: „Een schijnhandeling is een handeling die den schijn wekt van een wil die inderdaad niet bestaat."
iób



immers evenzeer tot de wijze van balansvaststelling als tot het imperatieve voorschrijven van deze vaststelling zelve uit
Ook op besluiten tot het al of niet déchargeeren van bestuursleden wegens hun beheer zijn de algemeene bepalingen van openbare orde en goede zeden toepasselijk: décharges wegens tastbaar wanbeheer en déchargeweigeringen zonder redelijken grondslag kunnen op dezen grond aangetast worden 2).
Het ontslag van een directeur dient op dezelfde wijze beschouwd te worden als dat van een ander, die in dienstbetrekking verkeert. Derhalve ligt er niets onrechtmatigs noch immoreels in, dat een vennootschap-aandeelhoudster zooveel mogelijk aandeelen opkoopt om, zoodra zij de meerderheid heeft, den directeur te ontslaan, mits dit ontslag overigens op de wettelijk voorgeschreven wijze geschiedt 3).
Hoever strekt zich de plicht van de directie om inlichtingen omtrent den gang van zaken aan de aandeelhouders te verstrekken uit? Is zij verplicht om op alle vragen, van welken aard ook, te antwoorden ? En moet zij voorts de vragen Van iederen individueelen aandeelhouder beantwoorden, of is zij slechts tegenover „de vergadering" (i.e. de meerderheid) daartoe gehouden?
Algemeen acht men de directie slechts verplicht te antwoorden op vragen, welke uit zakelijke motieven gesteld zijn, en voorzooverre het belang der vennootschap geen geheimhouding vereischt; één en ander ter beoordeeling der directie. Iets anders aan te nemen zou met recht en billijkheid in strijd zijn en schade toebrengen aan de belangen der vennootschap.
Doch wien komt het vragenrecht toe? In Duitschland is ook dit een question bruiante. Tot 22 April 1913 was de heerschende meening4), dat iedere aandeelhouder hierop recht had en dat bet weigeren van een antwoord hem tot een „Anfechtungsklage" aanleiding mócht geven. Op bovengenoemden datum heeft het Reichsgericht echter beslist, dat slechts de algemeene vergadering recht op inlichtingen had. Wanneer n.1. de alleenstaande aandeel-
*) Zoo ook Oppenheim: „De oligarchische clausule", in Feestuitgave bij het 75-jarig bestaan der Broederschap van cand. notarissen, W.P.N.R. No. 2947, blz. 47, echter zonder motiveering.
2) Zie Sontag, a.w. blzz. 27 v.v.
*) Tribunal de Commerce de Lyon 20 October 1902, Journal des Sociétés 1903, blz. 67.
4) Zie literatuur en jurisprudentie bij Sontag, a.w. blz. 79, noot 1.
Décharge.
Ontslag.
Inlichtingen.
Heeft individueeleaandeelhouder hierop recht?
155



houder op zijn vraag geen antwoord krijgt1), dan moet hij zich volgens dit arrest tot de algemeene vergadering wenden en deze verzoeken om tot het stellen van de vraag te besluiten. Doet zij dit, dan wordt de plicht tot het verstrekken van inlichtingen voor de directie van een fatsoens- en coulanceverplichting een rechtsplicht. Weigert de algemeene vergadering de vraag te stellen, dan heeft de aandeelhouder er zich bij neder te leggen. Het Reichsgericht motiveert zijn beslissing als volgt: vooreerst kent de wet het recht op inlichtingen niet als een Individualrecht, en verder bestaat er bij een tegengestelde beslissing groote kans op misbruik van het inlichtingenrecht.
PlNNER2) en sontag3) keeren zich heftig tegen dit arrest, waarin zij een vennootschapsrechtelijke revolutie zien. De argumenten van het Reichsgericht achten zij geheel onvoldoende. Vooreerst kent de wetgeving zoowel uitdrukkelijk als stilzwijgend door haren geest en bedoeling andere dan de met name als Individualrechte betitelde bevoegdheden. En verder acht met name Sontag het gevaar van misbruik van het inlichtingenrecht zuiver theoretisch. Het Reichsgericht is bijzonder bang voor onbescheiden vragen van concurrenten, die hiervoor een enkel aandeeltje gekocht hebben. Dat behoeven zij volgens Sontag allerminst te doen: de concurrentie is over het algemeen zeer voldoende over de toestanden bij de verschillende andere firma's ingelicht en heeft hiervoor veel gemakkelijker en minder opzienbarende middelen dan het stellen van vragen in een algemeene vergadering. Wanneer bovendien de directie de vragen der concurrenten weigert te beantwoorden (al dan niet terecht, doch in elk geval begrijpelijk en te verwachten), dan zou de concurrent een „Anfechtungsklage" moeten instellen; en wanneer daarover eindelijk afgeprocedeerd is, heeft de vraag al lang elk practisch belang verloren. Bovendien mag de directie steeds weigeren om onzakelijke vragen te beantwoorden.
Noch ons geldende recht, noch het Regeeringsontwerp 1925 regelen dit punt anders dan door bepaalde inlichtingen verplicht voor te schrijven (zie b.v. art. 55 ie lid W. v. K., art. 42 ontwerp 1925). Intusschen brengen de algemeene beginselen van vennootschapsrecht: de gedachte der samenwerking, het financieele belang
1) Dat het antwoorden een „nobile officium" van de directie is, wil het Reichsgericht wel goedgunstig toegeven.
2) A.w. blzz. 75 v.v. «) A.w. blzz. 78 v.v.
156



der vennooten, e. d. mede, dat ook den enkeling het vragenrecht toekomt, voorzoover zijn vragen op zakelijken grondslag berusten en hunne beantwoording niet schadelijk voor het vennootschapsbelang is. Wanneer men iemand tot financieele deelname aan een onderneming heeft uitgenoodigd, is het toch geen te zware eisch, dat hij weet wat er met zijn geld gebeurt!
E. Overeenkomsten tusschen moeder* ui dochter» maatschappij.
Men heeft wel eens ontkend, dat overeenkomsten tusschen moeder- en dochtermaatschappij bestaanbaar zijn'). Voor het bestaan eener overeenkomst, zoo zeide men, is vereischt de uitwisseling van kloppende wilsverklaringen van ten minste twee personen. Nu is er bij een overeenkomst tusschen moeder- en dochtermaatschappij slechts één wil, n.1. die van de moedermaatschappij, welke zich op tweeërlei wijze, rechtstreeks en zijdelings door de beheerschte dochtermaatschappij, manifesteert. Een der essentialia voor het bestaan eener overeenkomst zou dus ontbreken.
De Fransche rechtspraak 2) heeft deze opvatting terecht verworpen. De juridische fictie van een rechtspersoon brengt als consequentie mede het aannemen van een autonomen wil, in het besluit der algemeene vergadering tot uiting komend. Deze is zoowel bij de moeder- als bij de dochtermaatschappij aanwezig, al staan hier wellicht dezelfde natuurlijke personen achter. In verband met de bewoordingen van art. 1360 B. W. acht ik voorts art. 1359 B. W. niet op rechtspersonen toepasselijk: afgezien nog van het feit, dat bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding niet het buigen van een reeds bestaanden wil, doch wilsvorming bij de dochtermaatschappij aanwezig is.
Nog op een andere wijze heeft men overeenkomsten tusschen moeder- en dochtermaatschappij trachten te disqualificeeren. Men wilde er dan irreëele overeenkomsten, schijnhandelingen in zien.
Maar al te vaak is het groote publiek geneigd om een rechtshandeling van een moedermaatschappij met haar dochtermaatschappij, b.v. een overeenkomst of een overdracht van rechten, zonder veel onderzoek als schijnmanoeuvre of irreëele handeling te betitelen,
*) De Noaolat : Étude sur la fusion des sociétés, th. Favolle 1899, blz. 53.
*) Zie bij Gompel, a.w. blz. 85.
Zijn deze bestaanbaar?
Irreëele overeenkomsten.
157



Begrip.
indien het niet direct een in het oog vallend „normaal" motief daarvoor kan aanwijzen. Nu hebben inderdaad tallooze dergelijke handelingen tot doel om door gebruikmaking, of liever misbruiken, van de tusschen de beide partijen bestaande enge betrekking derden te benadeelen en de gemeenschappelijke belangen, die achter beide „handelenden" staan, op een gemakkelijke wijze te bevoordeelen. Toch mag men nimmer, op grond van het bloote feit der beheersching van de eene partij door de andere, de verrichte handeling als irreëel brandmerken, of ook maar een vermoeden hiervoor aannemen *).
Wat is een irreëele handeling? Onze wetgeving geeft hiervan geen definitie. Wel kent zij de wetsontduiking (zie b.v. art. 14 der Zegelwet 1917 en art. 1 der oorspronkelijk voorgestelde wet tot richtige heffing der directe belastingen), die in vele omstandigheden met dit begrip verwantschap vertoont. Niet zelden toch zijn contracten „in fraudem legis" irreëel en beoogen irreëele contracten wetsontduiking. Doch noch het één, noch het ander behoeft het geval te zijn.
Een definitie van de irreëele handeling geeft § 117 al. 1 B.G.B. (Scheingeschaft). Volgens deze bepaling moet hierbij een wilsverklaring aan een ander met diens medeweten slechts in schijn afgelegd zijn; d.w.z. beide partijen dienen het er over eens te zijn, dat hetgeen men verklaarde niet gewild is2).
Een ongeveer hiermede gelijkluidende omschrij vin g geeft SüYLLNG 3) van simulatie. Daarentegen is de definitie uit de Memorie van Toelichting op de Indische Aardoliebelastingwet, blz. 3, gansch
anders. Deze luidt n.1.: ,, elke overeenkomst, gesloten
tusschen maatschappijen, die tengevolge van hare onderlinge verhoudingen gedwongen kunnen worden tot hetgeen in het belang van den eigenlijken machthebber is, en die ten doel heeft belasting te ontgaan, waarbij het irreëele hierin schijnt te moeten worden gezocht, dat deze overeenkomsten bezwaarlijk denkbaar zijn in het vrije verkeer". Hiertegenover stelt een medewerker van „De Telegraaf" 4) als definitie: „ . . . . de inhoud der contracten moet gedwongen verhoudingen in het leven roepen, die alleen het ontduiken van wettelijke bepalingen tot doel hebben." Eindelijk onderscheidt de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp
J) Hausmann, a.w. blz. 33.
2) Reichsgericht, Juristische Wochenschrift 1910 blz. 60.
8) A.w. I, blz. 61.
4) 24 October 1923, Ochtendblad.
i58



tot richtige heffing der directe belastingen „gefingeerde handelingen" en „schijnhandelingen" van „een handeling, niet voorgewend, doch waarvan het integendeel vaststaat, dat zij heeft plaats gevonden", en geeft van beide soorten eenige voorbeelden.
De definitie in de Memorie van Toelichting op het Aardolie-ontwerp is ongetwijfeld onjuist. Vooreerst heeft de belastingontduiking met de zaak niets uitstaande. Hetzelfde kan gezegd worden van het element der onderling verbonden maatschappijen. Rest dus als kenmerk, dat de handeling bezwaarlijk denkbaar is in het vrije verkeer.
Wat wordt hiermede bedoeld? Waarschijnlijk dat, gezien de omstandigheden, geen ander economisch oogmerk bij de handeling aanwezig is dan misleiding omtrent den wezenlijken toestand. Ware zulks niet noodig geweest (het verkeer „vrij"), dan ware de handeling niet verricht. Is dit bedoeld, dan zijn hiermede inderdaad de oogmerken der irreëele handeling juist weergegeven, echter niet het kenmerk van deze handeling zelve.
De definitie uit „De Telegraaf" zoekt het kenmerk in het gevolg der handeling en geeft dus evenmin uitsluitsel over het wezen der zaak. Bovendien is de weergave van dit gevolg nog foutief. Een gewrongen verhouding is een abnormaal iets, en de bedoeling der verrichters is meestal juist alles zoo onschuldig mogelijk te doen voorkomen. De verhoudingen, die de irreëele handeling in het leven roept, zijn dus gewoonlijk zeer normaal en eenvoudig: de facto bestaan zij echter niet, en de handelenden doen het voorkomen, alsof dit wel zoo ware.
Ook de onderscheiding in de Memorie van Toelichting op het ontwerp in zake richtige belastingheffing is onjuist. De schijnhandeling heeft wel degelijk plaats, doch slechts formeel, niet materieel1). De handelenden leggen het er jiuist op toe, dat een ieder de handeling in optima forma waarneemt2).
x) Schadee, a.w. blzz. 8 v.v., wil van dit onderscheid niet hooren en acht het begrip „schijnhandeling'' dan ook een contradictio in terminis. De handeling gebeurt toch de facto, en niemand zal kunnen spreken van een schïyafeü! De schrijver vergeet hierbij echter geheel, dat onze rechtsorde aan bepaalde handelingen slechts waarde toekent, omdat daarin een zekere wil tot uiting komt, niet als abstract-sacramenteele daden. Is derhalve wel de materieele daad aanwezig, doch ontbreekt de daarmede correspondeerende wil nawijsbaar geheel, dan is niet aan de vereischten der rechtsorde voldaan.
*) Waarschijnlijk heeft men dit wel bedoeld, doch zich incorrect uitgedrukt. Overigens zijn ook de gegeven voorbeelden niet alle even juist gekozen.
*59



geenerlei wijze in een bedrijf of onderneming werkzaam. Wanneet nu rechtshandelingen geschieden, die oogenschijnlijk ten doel hebben om een dergelijke vennootschap actief deel te doen nemen in de bedrijven der dochtermaatschappijen, zij men op zijn hoede. Immers juist dergelijke transacties (b.v.: het geheel of gedeeltelijk verpachten van het bedrijf der dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij, het tusschenschuiven dezer laatste als verkoopster der producten van de dochtermaatschappij t.a.v. de buitenwereld, e.a.) dragen veelal een irreëel karakter. Waren zij reëel, dan veranderden zij het karakter der moedermaatschappij „ad hoe*" geheel, welke dan een gewone moedermaatschappij zou worden. En dit geschiedt in werkelijkheid zeer zelden J). In een dergelijk geval doet men derhalve verstandig om de realiteit der handeling slechts aan te nemen, indien van elders onomstootelijk de bedoeling tot karakterverandering blijkt.
Een tweede aanwijzing van irrealiteit is vaak, dat de transactie gebruikt wordt om een nieuwe emissie van aandeelen of obligaties te motiveeren. Herhaaldelijk heeft een naamlooze vennootschap, om aan nieuw kapitaal te komen, door middel van een schijntransactie met een harer dochtermaatschappijen z.g. haar bedrijf uitgebreid en ter financiering dier uitbreiding een emissie gedaan, terwijl inderdaad de uitbreiding in het geheel niet plaats greep en dus de geheele zaak neer kwam op een groote kapitaalsverwatering. Ook in een dergelijk geval is voorzichtigheid echter geboden. Men blijve steeds op zijn hoede om niet te snel tot irrealiteit te besluiten, wanneer men geen voor de hand liggend motief ziet. Het is meestal zeer moeilijk om door een eenigszins groot systeem van door aandeelenbezit verbonden vennootschappen heen te zien, vooral wanneer er niet-werkende moedermaatschappijen tusschen zijn. En zoodoende kan hetgeen oogenschijnlijk geheel ongemotiveerd is in het licht van oorspronkelijk onbekende omstandigheden zeer reëel en normaal blijken te zijn.
Daar het wezen vóór den schijn gaat2), zal men de irreëele ( handeling als niet bestaande moeten beschouwen en het in plaats 1
*) Wel komt herhaaldelijk het omgekeerde voor: n.1. dat een produceerende moedermaatschappij langzamerhand geheel de productie aan de dochtermaatschappijen overlaat; zoo b.v. de Siemens und Halske A. G. met de Siemens Schuckert Werke G. m. b. H.
2) Suyling, a.w. II, blz. 161.
Gevolgen der irrealiteit.
SANNES, Moedermaatschappijen, n
161



Uitlegging ▼■a overeenkomsten,
daarvan wezenlijk verrichte als gedaan aanmerkenOok wanneer inderdaad niets is geschied, moet dezelfde oplossing gekozen worden. In de praktijk zal het evenwel soms moeilijk zijn om van de irreëele handeling te onderscheiden den z.g. juridischen omweg: een opzettelijk gecompliceerde rechtsfiguur, bestemd om derden een anderen dan den feitelijken indruk te geven, maar waarvan wel degelijk de rechtsgevolgen als zoodanig gewild zijn. Deze figuur is juridisch geoorloofd en moet dan ook, in tegenstelling tot de irreëele handeling, gerespecteerd worden.
In verband hiermede kan ik op een eigenaardige transactie wijzen, welke Garnsey2) vermeldt. De dochtermaatschappij keert hier geen dividend uit, de moedermaatschappij neemt de winst van de dochtermaatschappij echter wel als zoodanig in hare balans op en deelt ze uit. De noodige fondsen hiervoor krijgt zij van de dochtermaatschappij voorgeschoten. Deze handeling is ongetwijfeld niet behoorlijk tegenover de minderheidsaandeelhouders van de dochtermaatschappij, een schijnhandeling zou ik haar echter niet durven noemen. Zij wordt immers „re et corpore" uitgevoerd.
De eigenaardigheden der moeder- en dochtermaatschappg-verhouding oefenen eveneens invloed uit op de uitlegging van overeenkomsten, en wat daarmede in verband staat. Zoo kan men b.v. in een dergelijk geval soms als partijwil aannemen, dat met „het eigen bedrijf' eener vennootschap in de overeenkomst ook het bedrijf der dochtermaatschappijen bedoeld is. Zoo kan men ook in den regel iemand, die bij de moedermaatschappij in dienstbetrekking is, krachtens zijn arbeidsovereenkomst verplicht achten bij de met deze nauw verbonden dochtermaatschappijen werkzaam te zijn: alles voorzoover zulks niet met de uitdrukkelijke bepalingen der overeenkomst in strijd is. Wanneer in een overeenkomst met de moedermaatschappij een concurrentieverbod is opgenomen, volgens hetwelk zij bepaalde zaken niet „in eigen bedrijf' mag vervaardigen, dan kan zij dit verbod niet ontduiken door deze voorwerpen door hare dochtermaatschappijen te doen vervaardigen. Ook bij leveringsovereenkomsten kunnen dergelijke vragen naar voren komen.
1) Vgl. § 117, al. 2 B.G.B.
2) A.w. blzz. 4 en 36.
162



F. Verdere vragen.
De bijzondere aard der moeder- en dochtermaatschappij-verhouding is voorts bij bezitsverhoudingen tusschen deze beiden van beteekenis. Hausmann *) wijst in dit verband op % 855 B. G. B., waarin het beginsel, dat men ook door een ander kan bezitten, tot uiting komt (de z.g. „Besitzdienerschaft"). Hij acht de daarvoor vereischte sociale afhankelijkheidsverhouding in den regel bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding aanwezig. In verband met art. 590 B. W. kan men hier te lande niet tot een dergelijke oplossing komen: de aard der verhouding is immers nog niet voldoende bewijs, dat de dochtermaatschappij heeft „aangevangen" voor de moedermaatschappij te bezitten2).
Tenslotte is de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding op het gebied van het octrooirecht en het daarmede samenhangende terrein der oneerlijke concurrentie van belang.
Wanneer de moedermaatschappij een licentie op een octrooi heeft, mag de dochtermaatschappij hier dan eveneens gebruik van
J) A.w. blz. 39.
*) Vermeldenswaard is in dit verband nog een Duitsche oorlogsmaatregel, n.L de bekendmaking van den Rijkscommissaris voor vaten, ter uitvoering van de bekendmaking van den Rijkskanselier over inbeslagneming van vaten d.d. 28 Juni 1917 (Reichsgesetzblatt blzz. 577 Tv • vgl. Deutsche Reichsanzeiger van 10 Augustus 1917 no. 189). Daarin wordt bepaald: „Zur Anmeldung sind nicht nur natürliche Personen sondern auch andere selbstandige Rechtspersönlichkeiten (Handelsgesellschaften, Genossenschaften, rechtsfahige Verbande, GeseUschaften und Vereine) verpflichtet; nicht dagegen Konzerne, Verbande oder Interessengememschaften, die sich aus selbstandigen Geselschaften, Finnen oder Vereinen zusammensetzen. Für ihre Betriebe sind letztere allein meldepflichtig, ohne Rücksicht darauf, ob die Konzerne, Verbande oder Interessengemeinschaften durch Aktienbesitz, Geschaftsanteile oder in anderer Art an ïhnen beteiligt sind oder nicht. Konzerne, Verbande oder Interessengemeinschaften gedachter Art gelten daher nicht als einzehie, alle ihre Mitglieder umfassende Betriebe imSinne dieser Bekanntmachung. Die Konzerne, Verbande und Interessengemeinschaften haben indessen diejemgen Fasser usw. anzumelden, die sie unter ihren eigenen Namen im Besitz oder Gewarhrsam haben". De gedachte van dezen laatsten zin is civielrechtehjk volkomen juist. Desniettemin heeft men volgens Hausmann, a.w. blz. 40, op bijzonder verzoek bepaalde concerns, waarbij den Rijkscommissaris de volledige afhankehjkheid der dochtermaatschappijen aangetoond was, als één geheel aangemerkt, zoodat transport van vaten tusschen moeder en dochtermaatschappij niet onder toezicht van den commissaris diende te geschieden.
Bezitsverhoudingen.
Octrooirecht.
163



Abnormaal lage winstmarge.
maken? Art. 33 der Octrooiwet geeft den octrooihouder de bevoegdheid om méér dan één licentie op hetzelfde octrooi te verleenen; hij kan derhalve zoowel aan de moeder- als aan de dochtermaatschappij licentie toestaan. Wanneer hij nu bij overeenkomst aan de moedermaatschappij een licentie hèeft verleend, is het een vraag van uitleg dier overeenkomst, of deze ook voor de dochtermaatschappijen bedoeld is. Zijn deze economisch zéér nauw met de moedermaatschappij verbonden en behelst de overeenkomst geenerlei bepaling hieromtrent, dan hel ik er toe over om de licentie ook voor de dochtermaatschappij te doen gelden.
Wanneer de moedermaatschappij octrooihoudster is en door een schending van dit octrooi niet voldoende produceeren kan, zoodat hare dochtermaatschappij (verkoopmaatschappij) niet aan hare leverings-verplichtingen kan voldoen, is dan de schender ook voor de uit dit laatste feit voortvloeiende schade aansprakelijk? Onverschillig of men in dit geval de artt. 1283 en 1284 B.W. toepasselijk acht, volgt m.i. uit de nauwe band tusschen moeder- en dochtermaatschappij (zeker voorzoover deze voor buitenstaanders waarneembaar is) een bevestigend antwoord. Hetzelfde zal men bij oneerlijke concurrentie dienen aan te nemen; en evenzeer, wanneer de dochtermaatschappij de rechtstreeks benadeelde partij is.
Voor het geval men in concreto het tegendeel mocht aannemen en de dochtermaatschappij de rechtstreeks benadeelde is, ontstaat nog een eigenaardige complicatie, wanneer de rechtsverhouding tusschen moeder- en dochtermaatschappij berust op een door eerstgenoemde vastgestelde (lage) winstmarge voor laatstgenoemde. Bestaat dan de schade der dochtermaatschappij uitsluitend in de derving van deze contractueele winst van de moedermaatschappij, of kan men ook rekening houden met het, thans bij de moedermaatschappij blijvende, gedeelte van de winst, die de dochtermaatschappij in het vrije verkeer zou hebben kunnen bedingen? ISAY*) concludeert hiertoe uit de economische eenheid van moeder- en dochtermaatschappij. Doch ook wanneer men deze voor de oplossing van dit probleem irrelevant acht, kan men tot hetzelfde resultaat komen. De dochtermaatschappij kan toch immers steeds toegelaten worden om zich er op te beroepen en te bewijzen, dat de desbetreffende overeenkomst met de moedermaatschappij
i) A.w. blz. 104.
164



slechts een schijnhandeling was en dat zij derhalve door de onrechtmatige daad in questie zwaarder getroffen is, dan uit deze overeenkomst blijkt. In dit beroep schuilt echter voor de dochtermaatschappij een gevaar. Wanneer zij zich eenmaal op het schijnkarakter der desbetreffende overeenkomst heeft beroepen, zal zij de volledige consequenties (fiscale inbegrepen) hiervan hebben te aanvaarden. Het is immers ontoelaatbaar, dat de dochtermaatschappij, naar het haar het beste uitkomt, in het eene geval zich op het schijnkarakter der overeenkomst beroept, maar in het andere geval deze wederom als reëel wil aandienen.
I65



HOOFDSTUK V.
t
Liquidatie van moederof dochtermaatschappij.
Het einde der verhouding.1)
De moeder- en dochtermaatschappij-verhouding kan een einde nemen:
A. doordat de moedermaatschappij ophoudt de stemmenmeerderheid in de dochtermaatschappij te bezitten, en derhalve de „contróle" van deze door gene een einde neemt;
B. doordat hetzij de moeder- hetzij de dochtermaatschappij ophoudt te bestaan.
De ontbinding der moedermaatschappij doet geen bijzondere moeilijkheden rijzen. Haar aandeelenbezit in de dochtermaatschappij wordt als iedere andere bate verzilverd. Gaat het „en bloc" over aan een andere vennootschap, dan krijgt de dochtermaatschappij slechts een andere moeder; worden de aandeelen verspreid, dan kan de dochtermaatschappij zelfstandig worden, indien geen andere vennootschap een voldoende aantal aandeelen opkoopt om een controleerende positie te verkrijgen.
Ook de ontbinding der dochtermaatschappij vertoont in den regel niets afwijkends. Slechts valt te wijzen op de toepasselijkheid van art. 1684 B. W. op de naamlooze vennootschap *). Een door de moedermaatschappij op onbehoorlijke wijze behandelde minderheid, welke door een exploitatie van de dochtermaatschappij uitsluitend
x) Uitteraard behandel ik hier alleen het einde van een op aandeelenbezit berustende contróle. De andere contröleverhoudingen kunnen op nog meer wijzen een einde nemen.
*) Deze wordt algemeen aangenomen: zie o a. Molengraaff, a.w. I, blz. 244; Land-Star Busmann, a.w. I, blz. 806; rechtb. Utrecht 18 November 1914, W. 9709. Zie voor Frankrijk: Lyon-Caen et Renault, a.w. II, Nos. 904, 906bis; Thaller in Annales de droit commercial 1894, blz. 177.
166



ten bate van de moedermaatschappij de eerste te gronde ziet gaan, kan als uiterste redmiddel aan den rechter toepassing van dit artikel verzoeken. Ofschoon slechts voor zéér ernstige gevallen, kan dit voorschrift derhalve als rem tegen meerderheidswillekeur dienst doen *)2).
Kan bij een one man's company de liquidatie van de dochtermaatschappij geschieden door een enkele verklaring van de moedermaatschappij, dat zij alle aandeelen bezit en dat het actief en passief op haar zijn overgegaan? Algemeen oordeelt men van niet3); m.i. terecht. Eerst moeten de zaken der vennootschap zóó zijn afgewikkeld, dat er niet meer een actief en passief, doch een batig of nadeelig saldo overblijft. Het eerste gaat dan op de moedermaatschappij over: voor het laatste kan zij zich vrijwillig aansprakelijk stellen.
De controleerende positie der moedermaatschappij kan o.m. eindigen, doordat deze haar aandeelenbezit van de hand doet. Kan
"■) Door Tribunal de commerce de la Seine 13 Januari 1908, Journal des Sociétés 1908, blzz. 510 v.v. is in een dergelijk geval het correspondeerende art. 1871 C. Comm. toegepast. H. Décugis wijst in een noot hieronder op het belang van dit vonnis voor de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding; doch ook hij beschouwt het als een slechts in uitersten nood te bezigen paardemiddel. Dit klemt des te meer voor hem, die in overeenstemming met dit vonnis een. radicaal eindigen der vennootschap als een noodwendig gevolg hiervan beschouwt en geen ontbinding slechts ten aanzien van de uittredenden met een voortzetting t.a.v. de anderen mogelijk acht. Mocht deze opvatting juist zijn (hetgeen ik betwijfel, zie hiervoor blz. 133 noot 2), dan is inderdaad de Italiaan sche regeling van art. 158 Codice de Commercio (beperkt door de decreet-wet van 11 Januari 1923, bekrachtigd door de wet van 28 Mei 1925, No. 796) zeer aanbevelenswaard. Hierbij heeft de minderheid het recht om zich in bepaalde zeer ernstige gevallen uit de vennootschap terug te trekken. Deze moet dan haar aandeelen terugkoopen; de laatste balans dient tot grondslag voor den koopprijs. Vgl. art. 324 W. v. K. oud.
*) In de oorlogvoerende landen is de vraag gerezen, of aandeelhouderschap (a fortiori contróle) van een vijand reden tot ontbinding op grond van aan art 1684 B. W. analoge voorschriften opleverde. In Duitschland is de vraag herhaaldelijk bevestigend beantwoord: zie b.v. Dresden 5 November 1915, Deutsche Juristen Zeitung XXI, blz. 350. In Frankrijk bestaat geen jurisprudentie; in dit land is Wahl : ,,Situation der sociétés de nationalité ennemie ou composées de sujets ennemies", in Journal des Sociétés 1916, blzz. 153 v.v., tot een zelfde antwoord gekomen.
*) Zie o.a. D. Veenenbos : „De liquidatie van de naamlooze vennootschap met slechts één aandeelhouder", in de Naamlooze Vennootschap D3, blzz. 289 v.v.; Hof Amsterdam 19 Maart 1920, W. 10585; N. J. 1920, blz. 1183; Houpin, a.w. II, blz. 521, met opgave van eenige Fransche jurisprudentie; Annales de droit commercial 1912, blzz. 247 v.v.
One man's company.
Gedwongen inkoop van aandeelenbezit der moederdoordochtermaatschappij.
167



zij nu de dochtermaatschappij noodzaken haar aandeelenbezit in te koopen *) ?
In Frankrijk is eenige malen op verzoek van minderheidsaandeelhouders beslist1), dat het besluit van de dochtermaatschappij tot het inkoopen uitsluitend van de aandeelen van de moedermaatschappij, nietig was 3). Aan den verkoop was n.1. niet voldoende publiciteit gegeven om eiken aandeelhouder in de gelegenheid te stellen zijn aandeel aan de vennootschap te verkoopen; de verkoop betrof slechts de aandeelen van een bepaalde groep, die zelve het besluit had uitgelokt, en geschiedde ondershands.
Welke gedachte ligt nu hieraan ten grondslag ? Men heeft na te gaan, welke de inhoud der transactie naar hare economische bedoeling was: een indirecte kapitaalsvermindering, of het ontnemen van de kwaliteit van aandeelhouder aan een bepaald persoon of groep van personen. Was de oorzaak der transactie gelegen aan den kant van het vennootschappelijk kapitaal en zijn toestand, dan wel aan dien van den individueelen aandeelhouder en zijn bevoegdheden, de twee rechtssferen, die rechtstreeks door den koop beïnvloed worden? Men dient deze vraag te beantwoorden van uit het gezichtspunt van de belangen der vennootschap, daar men toch de geoorloofdheid van het besluit der algemeene vergadering beziet.
Indien nu het belang der vennootschap bij de transactie gelegen is in de vermindering van het vennootschappelijk kapitaal, dan is haar de persoon van den anderen contractant onverschillig en is er dus geen enkele reden om den eenen aandeelhouder als zoodanig te nemen en den anderen uit te sluiten. Dit ware in zulk een geval een ongemotiveerde verbreking van de gelijkgerechtigdheid der aandeelhouders.
Indien echter de persoon van een bepaalden aandeelhouder aanleiding geeft tot een besluit om hem als het ware uit te koopen: wanneer hij b.v. door zijne qualiteiten storend werkt op den goeden gang van zaken, of hij blijkbaar slechts aandeelhouder is om met
") Zie hierover ook mijn artikel: „Eenige juridische vragen betreffende de holding company", in W. P. N. R. Nos. 2871 en 2872.
2) Zie b.v. Paris 20 Februari 1904, Dalloz 1905, 2.357 ; Cour d'appel de Paris 11 November 1908, geciteerd bij Rousseau, a.w. No. 2515 ter; vgl. ook Tribunal de commerce de la Seine 26 Juni 1905, Journal des sociétés 1906, blz. 77.
*) Men zeide: wegens bedrog; dit moet m. i. zijn : wegens immoreel rechtsmisbruik.
168



de interne aangelegenheden der onderneming bekend te geraken ten bate van een concurrent, of andere soortgelijke redenen, die zijne verwijdering uit de vennootschap dringend noodzakelijk maken, dan is er geen motief om de andere aandeelhouders eveneens tot verkoop in de gelegenheid te stellen en een opkoopen van zijn aandeelen alleen zeer gerechtvaardigd J).
Bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding ontbreken dergelijke motieven echter geheel: het besluit houdt hier derhalve een volstrekt ongemotiveerde bevoordeeling van de moedermaatschappij in. Zelfs beteekent het een rechtstreeksche benadeeling van de andere aandeelhouders, wanneer de terugkoopsprijs boven de intrinsieke waarde der aandeelen ligt.
Eenigszins gewijzigd is dezelfde handelwijze hier te lande toegepast bij de N.V. A. H. van Schijndel Koninklijke Stoomschoenfabriek te Waalwijk. Hier luidde het besluit, dat de eerste 250 aandeelen, welke zich daartoe aanmeldden, ingekocht zouden worden *). Dat dit de aandeelen van degenen, die het besluit namen (de moedermaatschappij) zouden zijn ligt voor de hand. Ook een dergelijk besluit kan onder omstandigheden, waaruit een ongemotiveerde bevoordeeling der moedermaatschappij blijkt, voor vernietiging in aanmerking komen 3).
Tenslotte heeft onze jurisprudentie terecht de navolgende overeenkomst in strijd met de wet geoordeeld: de moedermaatschappij ontvangt van de dochtermaatschappij een bedrag gelijk aan de waarde harer deelname, om daarmede te verrekenen; daartegenover verbindt zij zich o.m. om over het eerstvolgende boekjaar eene uitkeering van 10 % te garandeeren over het alsdan tot een zeker maximum geplaatste kapitaal. Hier grijpt art. 49 W. v. K. in 4).
*) Vgl. Rousseau, a.w. No. 2515 ter; Lyon-Caen et Renault, a.w. H, blz. 285.
*) De Naamlooze Vennootschap L blz. 198.
*) Ook op een andere wijze maakt men zich de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding bij inkoop van eigen aandeelen ten nutte. Eene yennootschap mag in Frankrijk uit haar kapitaal geen eigen aandeelen inkoopen, tenzij voor rekening van derden (niet voor eigen rekening; zie Houpin, a.w. I, blz. 473 met jurisprudentie). Men laat dan de dochtermaatschappij uit haar kapitaal haar eigen aandeelen inkoopen voor rekening van de moedermaatschappij of omgekeerd. Door de verhouding dezer beiden komt dit practisch op hetzelfde neer. Zie Houpnt, a.w. I, blz. 476 met jurisprudentie; Lyon-Caen et Renault, a.w. H, blz. 289.
4) Hof Amsterdam 30 Mei 1902, W. 7806.
Andere
dergelijke
transactie's,
I69



HOOFDSTUK VI.
Art. 419 C. Pénal.
Strafrecht.
A. Bepalingen rechtstreeks tegen die verhouding gericht.
Onze wetgeving kent geen rechtstreeks tegen eenigen vorm van vennootschappelijke concentratie gerichte strafrechtelijke voorschriften. Daarentegen heeft vóór de invoering van ons huidige Wetboek van Strafrecht de bepaling van art. 419 Code Pénal hier gegolden, welke thans nog in Frankrijk van kracht is. Zij stelt,
voorzoover voor ons van belang, strafbaar: „Tous ceux, qui
par réunion ou coalition entre les principaux détenteurs d'une même marchandise ou denrée; tendant a ne la pas vendre qu' a un certain prix, ou qui.... auront opéré la hausse ou la baisse
du prix des denrées ou marchandises au dessus ou au dessous
des prix qu' aurait déterminés la concurrence naturelle et libre du commerce.... etc."
Valt het doen ontstaan eener moeder- en dochtermaatschappijverhouding onder dit voorschrift? Neen: immers de begrippen „réunion" en „coalition" zijn contractsvormen, terwijl bij de moederen dochtermaatschappij-verhouding de samenwerking slechts door den wil van één der beiden, de moedermaatschappij, tot stand komt J). Wel kunnen echter overeenkomsten tusschen moeder- en dochtermaatschappij door art. 419 C. P. bestreken worden *). Intus-
*) Zoo ook Cass. 25 Januari 1838, Dalloz 1838, 1. 441, beslissende, dat voor de toepassing van art. 419 C. P. minstens twee handelende partijen dienen te zijn; Colldiz, aw. blz. 447. Anders Amiaud, a.w. blzz. 181 v.v., met opgave van literatuur en jurisprudentie in beide richtingen.
*) Dit heeft ten gevolge, dat in vele gevallen deze overeenkomsten ook burgerrechtelijk nietig zijn wegens strijd met den strafwet en dus
170



schen wordt deze bepaling zoo goed als niet toegepast 1). De Fransche regeering heeft dan ook in Juli 1923 een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de artt. 419 en 420 C. P. 2).
De strafrechtelijke3) repressie van de vennootschappelijke concentratievormen is het sterkste ontwikkeld in de Vereenigde Staten. Reeds in het laatste kwartaal der vorige eeuw hadden verschillende Staten zware strafbepalingen gemaakt tegen „combinations".4) Een federale wetgeving ontbrak echter nog6); en zoodoende was er altijd wel een weg te vinden om tusschen de verschillende verbodsbepalingen door te glippen. Deze sloten immers niet geheel aan elkander aan.6) Op 2 Juli 1890 kwam dan ook de eerste Federal Antitrust Law tot stand, algemeen naar den naam van haren voorsteller bekend als de Sherman Act. *) Zij richtte zich rechtstreeks tegen den trust en tegen de vele vormen Van contractueele concentratie. Of zij ook op de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding toepasselijk was, werd de eerste jaren in twijfel getrokken. 8) Hierdoor heeft deze concentratievorm toen een ongekende vlucht genomen en werden bijna alle trusts in moedermaatschappijen omgezet.9) Op 14 Maart 1904 heeft echter de Suprème Court in een zeer geruchtmakende zaak10) art. 1 van den Sherman Act toegepast op een moedermaatschappij, welke een tweetal harer concurrenten controleerde en zoodoende de concur-
Amerikaansche verbon ds watten. De Sherman Act.
met de openbare orde en goede zeden: zie Cour de Bordeaux 2 Januari 1900, Recueil Sirey 1901, 1. 227; verdere jurisprudentie bij Jourdan, .a.w. blzz. 133 en 175 v.v. Vgl. ook Suyling, a.w. II, blzz. 74 v.v.
") Colliez, a.w. blzz. 451 v.v. met critiek op dit voorschrift.
*) Zie text en en motieven hiervan in La Journée industrielle 5 Juli 1923.
*) De Amerikaansche wetenschap beschouwt de meeste rechtsmiddelen tegen bedrijfsconcentratie als civielrecht (zie Jones, a.w. blzz. 476); het komt echter met de Europeesche rechtsbegrippen beter overeen deze sanctie's, door de overheid toegepast, als strafrecht aan te merken.
4) Zie b.v. die van Missouri van 9 Mei 1889, welke de bepalingen omtrent „conspiracy" toepasselijk verklaart; vgL ook Colliez, a.w. blz. 440.
5) Afgezien van de voor deze kwestie weinig belangrijke Interstate Commerce Act van 4 Februari 1887.
•) Zie Jones, a.w. blz. 564; Martest St. Léon, a.w. blzz. 193 v.v. en 199 v.v.
*) Zie de volledige text hiervan Jones, a.w. blzz. 320 v.v., in het bijzonder §§ 1—7.
*) Colliez, a.w. blz. 436.
*) Zie voor de wijze, waarop dit geschiedde von Halle, a.w. blzz. 97 v.v. 10) Northern Securities Company v. United States (193 U. S. 197—411). Genomen met slechts 5 tegen 4 stemmen.
171



Ontbindingsplannen.
rentie verhinderde. De moedermaatschappij is bij dit arrest ontbonden verklaard. Op de tegenwerping, dat de Staat, waar de moedermaatschappij was opgericht (New Jersey), deze uitdrukkelijk toeliet, werd geantwoord: „Simply because a state allows consolidation, it does not follow that the stockholders of two or more state railroad corporations, having competing lines and engaged in interstate commerce, could lawfully combine and form a distinct corporation to hold the stock of the constituent corporations, and, by destroying competition between them, in viokvtion of the act of Congress, restrain commerce among the states and with foreign nations" *). Hiermede ontving de moeder- en dochtermaatschappijverhouding een gevoeligen slag; vooral omdat de regeering, door dit arrest aangemoedigd, steeds scherper tegen haar ging optreden. Den zwaarsten stoot bracht het arrest inzake de Standard Oil Company2) d.d. 15 Mei 1911 haar toe, doordat het Hof hier, evenals in de vorige zaak, de moedermaatschappij verbood om met hare aandeelen in de dochtermaatschappijen te stemmen en laatstgenoemden om aan eerstgenoemde dividend uit te keeren3). Voortaan werd steeds stilzwijgend de Sherman Act op moedermaatschappijen toepasselijk geacht.
In den beginne wist men nog niet recht, wat men nu met de ontbonden moedermaatschappijen moest aanvangen. Eerst bij de Tabakstrust is een uitgebreid plan opgemaakt om haar met behulp en onder leiding van de autoriteiten te ontbinden 4). Dit plan omvatte o.m. verdeeling van het aandeelenbezit der diverse moedermaatschappijen over haar eigen aandeelhouders. Het vormen van een nieuwe voting-trust of anderen concentratievorm over de vroegere bezittingen van de trust werd verboden, en men waakte er voor om de mogelijkheid tot ontduiking af te snijden. Evenmin mochten de nieuw gevormde aparte vennootschappen elkanders aandeelen bezitten. Tenslotte werd het aan de individueel veroordeelden (eenige zeer groote aandeelhouders) verboden om anders dan door erflating een grooter aandeelenbezit te verwerven dan hen door het ontbindingsplan was toegestaan.
1) Zie de verdere overwegingen bij Jones, a.w. blzz. 400 v.v. , 2) The Standard Oil Company of New Jersey v. United States (221 U.S. 1—106).
*) Zie Jones, a.w. blz. 406; vgl. ook Annales'de droit commercial 1910, blzz. 95 v.v.
*) Zie Jones, a.w. blzz. 452—474.
172



Dit plan is met zeer gemengde gevoelens ontvangen *). Als grootste bezwaar werd aangevoerd, dat de voormalige groote aandeelhouders van de moedermaatschappijen thans groote aandeelenposten in de dochtermaatschappijen kregen, zoodat er van concurrentie toch weinig of geen sprake werd 2). Weliswaar was het stemmenpercentage van deze personen van 56 % op 35 % gedaald, doordat de „preferred stock" thans ook stemrecht kreeg, doch deze aaneengesloten minderheid was groot genoeg om de macht te bezitten, daar de meerderheid verbrokkeld was. Het Hof meende echter hieraan niets te kunnen veranderen, omdat zij het aandeelhouderschap niet kon verbieden. Het verzoek, door den Attorney General bij één der vennootschappen gedaan, om publieken verkoop van het aandeelenbezit te gelasten, heeft het Hof dan ook van de hand gewezen, omdat het zich hiertoe niet bevoegd achtte.
De ontbindingsplannen bij de andere lichamen waren in denzelfden geest opgebouwd als dat van de Tabakstrust. Eerst bij dat van de Harvestertrust gelastte het Hof op 15 Augustus 1914, dat deze in diverse vennootschappen „with wholly separate owners and stockholders" moest worden verdeeld 3). Dit is echter nimmer geschied: de zaak is op de lange baan geschoven, partijen zijn gaan onderhandelen en als gevolg hiervan heeft de trust op 11 Juli 1918 met het Departement van Justitie een overeenkomst gesloten omtrent hare ontbinding, welke niet het verbod van gemeenschappelijk aandeelhouderschap omvatte. De Federal Trade Commission is dan ook in haar „Repórt on the causes of high prices of farm implements" 4) van oordeel, dat de ontbinding een mislukking was geworden, en dringt weder op den eisch van afzonderlijk aandeelhouderschap aan, evenals zij dit in 1915 in haar „Report on the price of gasoline" reeds gedaan had.
Intusschen had de Sherman Act verschillende voor de moederen dochtermaatschappij-verhouding onbelangrijke wijzigingen ondergaan. Men beschouwde haar nog steeds als een onvoldoend wapen tegen dezen concentratievorm, dien zij niet rechtstreeks betrof. In 1914 is President Wilson dan ook met een breed opgezet stelsel van wetten voor het Congres verschenen, strekkende om
") Zie Jones, a.w. blz. 461.
*) Lauchknauer, a.w. blzz. 32 v.v.
*) Jones, a.w. blz. 480.
*) Geciteerd bij Jones, a.w. blz. 483, sine die
De Clayton Act.
173



de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding voortaan radicaal onmogelijk te maken. Slechts een gedeelte hiervan is tenslotte aangenomen het belangrijkste zijn de Trade Commission Act van 26 September 1914 (houdende instelling van deze commissie, regeling van hare bevoegdheden tot onderzoek en publicatie, raadgeving aan autoriteiten en optreden tegen oneerlijke concurrentie; en formeele regeling der te volgen procedure 2)) en de Clayton Act van 15 October 1914. Deze laatste behelsde, naast zeer ingrijpende voorschriften om vereeniging van directeurs- en andere belangrijke functie's in groote ondernemingen, speciaal banken, in één persoon te beletten, de navolgende bepalingen (Sect. 7):
"That no corporation engaged in commerce shall acquire, directly or in directly, the wbole or any part of the stock or other share capital of another corporation engaged also in commerce, where the effect of such acquisition may be to substantially lessen competition between the corporation whose stock is so acquired and the corporation making the acquisition, or to restrain such commerce in any section or community, or tend to create a monopoly of any line of commerce.
No corporation shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital of two or more corporations engaged in commerce where the effect of such acquisition, or the use of such stock by the voting or granting of proxies or otherwise, may be to substantially lessen competition between such corporations, or any of them, whose stock or other share capital is so acquired, or to restrain such commerce in any section or community, or tend to create a monopoly of any line of commerce.
This section shall not apply to corporations purchasing stock solely for investment and not using the same by voting or otherwise to bring about, or in attempting to bring about, the substantially lessening of competition. Nor shall anything contained in this section prevent a corporation engaged in commerce from causing the formation of subsidiary corporations for the actual carrying on of
x) Verworpen is o.a. het voorstel om personen, die een zoodanig aandeelenbezit in twee of meer vennootschappen hebben, dat de onafhankelijkheid dier lichamen hierdoor in gevaar wordt gebracht, slechts het stemrecht in één dier vennootschappen (naar hunne keuze) toe te staan. Men achtte een ieder gerechtigd om aandeelhouder te zijn van welke vennootschappen hij dat wil. Zie hierover Jones, a.w. blzz. 494 v.v.
2) Zie de volledige bepalingen bij Jones, a.w. blzz. 343 v.v.
174



their immediate lawfui business, or from owning and holding all or a part of the stock of such subsidiary corporations, when the effect of such formation is not to substantially lessen competition.
Nothing contained in this section shall be held to affect or impair
any right heretofore legally acquired: provided . . . ." 1).
De sanctie's van den Clayton Act zijn in bet kort de navolgende:
I". een bevel van de Federal Trade Commission, eventueel gesanctionneerd door een rechterlijk bevel, om het bedrijf testaken;
2e. een verplichting tot drievoudige vergoeding der geleden schade aan hen, die in hun zaken of eigendommen door handelingen in strijd met de antitrustwetten geschaad zijn;
3e. een vervolging vanwege het Departement van Justitie (welks bevoegdheid in dezen samenloopt met die van de Federal Trade Commission);
4e. een voorloopig verbod door den rechter, indien de belanghebbenden het gevaar voor een onherstelbaar verlies of schade, uit de overtreding der antitrustwetgeving voortvloeiende, kunnen aantoonen 2).
Hiernaast bestaat nog de mogelijkheid tot een zuiver strafrechtelijk optreden tegen de bestuurders der moedermaatschappij.
De Clayton Act is op 15 Mei 1916 en 26 Mei 1920 geamendeerd in voor ons onbelangrijke onderdeden. Van meer gewicht zijn de beide uitzonderingen erop, gemaakt door de Webb-Pomerene Export Trade Act van 10 April 1918, en de Capper-Volstead Act van 18 Februari 1922.
Eerstgenoemde bepaalt in Sect. 3:
"That nothing contained in sect. 7 of the act entitled „an act to supplement existing laws against unlawful restraints and monopolies "(de Clayton Act) approved October 15. 1914, shall be constructed to forbid the acquisition or ownership by any corporation of the whole or any part of the stock or other capital of any corporation organized solely for the purpose of engaging in export trade, unless the effect of such acquisition or ownership
J) Reeds bestaande monopolistische moedermaatschappijen blijven derhalve intact; onverminderd natuurlijk de toepasselijkheid der oudere anti-trustwetten. Het amendement-CuinMiNS om aan den Clayton Act terugwerkende kracht te verleenen werd in den Senaat met 16 tegen 37 stemmen verworpen.
*) Zie over dit alles uitvoerig Jones, aw. blzz. 366—371.
De WebbPomereneExport Trade Act.
175



De Capper-
Volstead
Act
Geringe toepassing dezer wetten.
Argentijnsche
wetgeving.
may be to restrain trade or substantially lessen competition within the United States" x).
De Capper-Volstead Act laat "associations" van landbouwvennootscbappen toe. Geen lid mag echter meer dan één stem uitbrengen, onverschillig de hoegrootheid van zijn aandeelenbezit.
De Clayton Act is over het algemeen zeer slecht gehandhaafd. Sect. 7 (het voor ons belangrijke gedeelte) is zelfs, voorzoover uit de officieele gegevens 2) is na te gaan, nimmer toegepast3). Dit hangt waarschijnlijk samen met een veranderde stemming in de Vereenigde Staten ten opzichte van de concentratie in het algemeen. Men zag in te hard van stapel te zijn geloopen 4), en in het bijzonder, dat de Clayton Act practisch geheel onbruikbaar is en, toegepast, tot de dolste consequenties voeren zou6). De regeering heeft dan ook in en na den wereldoorlog van hare bevoegdheden krachtens deze wet een zeer matig gebruik gemaakt, en voorzoover zij zulks deed, heeft de rechtspraak, in het bijzonder bij de toepassing van den Sherman Act, nog talrijke wegen gevonden om deze niet of op een zachte wijze te doen werken
In Argentinië is in 1923 nog een wetsvoorstel aangenomen, waarbij elke concentratie met een monopolistisch doel, in welken vorm ook, als misdrijf wordt beschouwd (art. 1) 7), 8).
") Deze bepalingen waren bedoeld om de kleine Amerikaansche exporteurs in den concurrentiestrijd te steunen (zie Jones, a.w. blzz. 374 v.v.). Het was twijfelachtig, of hetgeen hier bepaald werd ook reeds vroeger rechtens was, in het bijzonder met het oog op enkele voorschriften van den Sherman Act. Derhalve heeft men deze onzekerheid willen wegnemen, door het uitdrukkelijk vast te leggen.
*) The Federal Antitrustlaws with Amendments, containing a hst of cases instituted by the United States, uitgegeven door het Departement van Justitie der Vereenigde Staten en doorloopende tot 31 Maart 1922.
*) De Sherman Act heeft daarentegen tot talrijke procedures aanleiding gegeven.
4) Clark, a.w. blzz. 71 v.v.
6) Vgl. Michel, a.w. blzz. 167 v.v., die de Clayton Act cum annexis noemt: „ . . . purementpohtiquesettoutafait impossiblesaappliquer..."
•) Zie hierover E. Lambert : Le gouvernement des juges et la hitte contre la fégislation ouvrière aux Etats Unis, Paris 1921, blzz. 138 v.v.
5 Zie Handelsberichten 13 December 1923, blz. 1000.
*) Ook ndg anders dan door rechtstreeksche strafbepalingen kan de overheid de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding trachten te beletten: n.1. door concessievoorwaarden. Een voorbeeld hiervan geeft art. 10, 2° van het X.B. van 12 Januari 1918, Staatscourant 25 Januari 1918 N° 21, inhoudende concessieverleening voor ontginning van het
176



B. Verdere strafbepalingen in verband met de verhouding.
Is, voorzoover rechtspersonen aan den Strafwet zijn onderworpen *), de moedermaatschappij op eenigerlei wijze aansprakelijk te achten voor de strafbare feiten door de dochtermaatschappij gepleegd?
Als dader kan de moedermaatschappij nimmer aangemerkt worden. De zelfstandige juridische persoonlijkheid van de onmiddellijk handelende (de dochtermaatschappij) verzet zich hiertegen. Evenmin is de moedermaatschappij als middellijk dader aan te merken: het noodzakelijk vereischte hiervoor, het niet aansprakelijk kunnen stellen van den rechtstreekschen dader, ontbreekt hier. Er is geen enkele reden om de dochtermaatschappij van hare strafrechtelijke aansprakelijkheid voor delicten ontheven te achten. En nog minder kan de moedermaatschappij in het algemeen als mededader, uitlokster of medeplichtige beschouwd worden. Zij kan derhalve qua taks nimmer voor de delicten der dochtermaatschappij, zelfstandig noch onzelfstandig, aansprakelijk gesteld worden 2).
Onze hedendaagsche rechtsorde kent geen voorschrift als § 312 H. G. B., hetwelk de directie voor opzettelijke benadeeling van de vennootschap strafrechtelijk aansprakelijk stelt. Immers in de huidige redactie regelt art. 347 W. v. S. slechts een zeer bijzonder geval. Intusschen stelt het Regeeringsontwerp 1925 een zoodanige verandering in dit artikel voor, dat zijne strekking welhaast met die van § 312 H. G. B. zal samenvallen, voorzoover althans de geïncrimineerde handeling tevens in strijd met de wettige bepalingen der statuten is.
Geldt nu ook voor deze bepalingen het hierboven gezegde omtrent het beschouwen van de ééne handeling niet op zich zelf, doch in het gansche verband der verhoudingen? Is m. a. w. een direct voor de dochtermaatschappij nadeelige, doch indirect, wegens het voordeel voor de moedermaatschappij enz., voor haar tenslotte toch voordeelige handeling van de directie van de dochtermaat-
Aansprakelijkheid der moedervoordochtermaatschappij.
Benadeeling
door directie.
brumkoolveld „Herman" te Eygelshoven: „ . . . Geen ander dan fyzieke personen mogen aandeelhouder zijn . . ." *) Zie hierover blz. 150.
*) Hetzelfde stelt Hausmann, a.w. blz. 41, voor de directie van de moedermaatschappij ten aanzien van strafbare feiten door het personeel van de dochtermaatschappij begaan vast: b.v. valsche aangiften e.d.
SANNES, Moedermaatschappijen. i«
177



Diefstal of ver» duistering.
Strafbaarheid van het stroomanneninstituut.
schappij al dan niet strafbaar? x) M. i. moet ter beoordeeling van het al of niet nadeelige karakter van de handeling deze met al hare redelijkerwijze voorzienbare gevolgen (ook de indirecte) in het oog gevat worden. Was het indirecte voordeel bij het verrichten van de handeling redelijkerwijze voorzienbaar2), dan acht ik de vereischte elementen voor het strafbare feit niet aanwezig.
Of toeëigening van goederen aan de dochtermaatschappij toebehoorende door den directeur van de moedermaatschappij het misdrijf van diefstal dan wel dat van Verduistering oplevert, zal van de omstandigheden (waaronder de graad van verbondenheid der beide vennootschappen een rol speelt) afhangen. Z"jn de dochtermaatschappijen eng met de moedermaatschappij verbonden en is de „contróle" vérgaand, dan zal in den regel het misdrijf als verduistering gequalificeerd moeten worden.
In verschillende andere landen stelt de wetgeving het bekende middel ter ontduiking van allerlei wetsbepalingen: het stroomanneninstituut, strafbaar. Men zie b.v. S 3*8 H. G. B.; art. 13 al. 4 en art. 45 van de wet van 24 Juli 1867 in Frankrijk; art. 175 der wet van 25 Mei 1913 in België3). In hunne onderdeden loopen deze voorschriften nogal uiteen. Zoo bestrijken de Fransche en Belgische bepaling iedere schijnoverdracht, terwijl de Duitsche uitdrukkelijk over uitleenen tegen betaling spreekt: dit voorschrift mag niet tot andere vormen van overdracht uitgebreid worden (i. v. m. S 2 al. 1 StG. B.). Daarentegen vereischen de Fransche en Belgische wetgeving, dat door het stemmen van den strooman een meerderheid is ontstaan, welke zonder zijn optreden ontbroken zou hebben4); S 318 H.G.B. kent dezen eisch niet. Tenslotte is in Frankrijk alleen de persoon, die zich door den strooman liet ver-
"■) In Duitschland is door de jurisprudentie van het Reichsgericht (de o.a. 14, 404; 16, 79; 27, 39 v.v.), welke het verijdden van vermogensvermeerdering eveneens onder § 312 H. G. B. doet vallen, deze vraag van zeer ved praktisch belang met het oog op contracten met een overeengekomen, beneden den marktprijs gelegen, winstmarge.
2) Ik acht het niet noodig den eisch te stellen, dat hierin het doel van de handeling gelegen was; en evenmin, dat het gunstige gevolg inderdaad voorzien was. Wel acht ik het noodig om een bloot toevallige gelukkige afloop niet tot ontlasting te doen strekken.
») Anders in Engeland: zie H. B. Buckley: The law and practice under the Companies (Consoüdation) Act, 9e druk, London 1909, blz. 547.
*) Zie Doüai 24 Januari 1899, Dalloz 1900. 2. 313.
178



vangen, strafbaar; in België en Duitschland zoowel deze als de strooman zelf.
De Fransche praktijk vat deze voorschriften weinig formeel op. Zij beschouwt b.v. als gerechtigde (en dus vervangene) den wezenlijk rechthebbende, en niet den persoon die als zoodanig in de boeken der vennootschap staat. In één geval *) is zelfs deze laatste, ofschoon formeel de eenige gelegitimeerde, als strooman aangemerkt. Voorts acht men poging tot dit delict niet strafbaar *).
Een belangrijk verschilpunt tusschen Frankrijk en Duitschland op dit gebied (schoon niet strafrechtelijk) is nog, dat in Frankrijk een met een stroo-meerderheid genomen besluit burgerrechtelijk als nietig wordt aangemerkt 3), terwijl men in Duitschland de stem van den strooman, ofschoon als zoodanig herkend, desniettemin rechtsgeldig acht 4) 6).
") Tribunal correctionel de la Seine 25 Mei 1921, Tournal des Sociétés 1902, blz. 175. ,
2) Cour d'appel de Riom 9 November 1912, Gazette de la Société 1913, blz. 416.
*) Cass. 31 December 1913, Gazette de la Société 1914, blz. 147 *\ R.G. 23 November 1892, 30. 51.
6) Vgl. over dit alles nog Lyon-Caen et Renault, a.w. blzz. 236 v.v.
179



HOOFDSTUK VIL
Gronden ▼oor staatsdeelname.
Staatsrecht.
A. De publiekrechtelijke lichamen als deelnemers aan de verhouding.
Geruimen tijd heeft men reeds het dogma van de staatsonthouding in het bedrijfsleven opgegeven. Geregeld grijpt de Staat in: met verbiedende, regelende, dwingende voorschriften; en ook zelf actief deelnemend. In talrijke onderdeden van maatschappelijke werkzaamheid in den ruimsten zin nemen de publieke lichamen een belangrijke plaats in. Hier oefenen zij zelf een bedrijf uit.
Doch ook daarbuiten strekt zich de niet-verordenende belangstelling van de overheid uit. Vele groote bedrijven, welke in particulier bezit zijn, bestrijken zulk een groot deel van het maatschappelijk verkeer, dat zij een noodzakelijke voorwaarde voor een ongestoord bestaan van de gemeenschap vormen. Hun evenwichtig en gezond functionneeren mag daarom naar het oordeel van den Staat niet aan het toeval van den al of niet bekwamen particulieren machthebber worden overgelaten. In het belang van de gemeenschap dient de overheid voor stabiele verhoudingen, voor richtig beheer en instandhouding van deze ondernemingen op te komen.
Daarnaast eischt nog een derde categorie hare aandacht. In de laatste decennia zijn vele geconcentreerde ondernemingen tot gigantengroepen aangegroeid; en hierdoor is een angstwekkende hoeveelheid eensgezinde economische energie in de handen van enkele private personen gekomen. Het gevaar, dat hun invloed die van den Staat ook buiten hun rechtstreekschen bedrijfskring zal gaan overvleugelen, is lang niet denkbeeldig. Politieke beheersching door zoodanige groepen is meer dan eens voorgekomen: men zie
180



slechts naar de Vereenigde Staten en naar Duitschland in de ergste inflatieperiode. Hier is rathenau'S benaming der „Industrieherzoge" tot een ongekende realiteit geworden 1).
Ook bij deze groepen heeft de Staat ziel» tot ingrijpen geroepen gevoeld. Zg moest deze reuzenlichamen beheerschen, en niet omgekeerd. In het bijzonder de Engelsche regeering heeft deze opvatting in praktijk gebracht2). Zeer duidelijk is zij weer gegeven door Michel 3): „Un principe nous parait certain : la politique doit dominer 1'économie; 1'art de diriger une nation et de lui imposer une direction en conformité avec ses désirs et ses possibilités nationales ne peut être que 1'oeuvre de personnes désintéressées. Mais si 1'industrie et le commerce doivent rester dans un Hen de subordination vis-a-vis du pouvoir politique, elle doit être une arme dans les mains de 1'état, arme dont celui-ci se servira d'abord pour se créer une économie nationale, ensuite pour pousser des reconnaissances autant que son intérêt 1'exige. De cette fagon les deux puissances s'entr'aidant chacune, aucune ne sera sacrifiée; 1'une obtiendra ses bénifices dans tel domaine au lieu de tel autre, mais en compensation elle acquerra toute 1'influence de 1'état a son service. L'état, de 1'autre part, verra 1'industrie renforcer par son action sa politique" 4).
Door al deze motieven gedrongen heeft de overheid in tal van gevallen deelgenomen aan de vennootschappelijke concentratie. Een machtige stoot hiertoe heeft, in het bijzonder in Duitschland, de wereldoorlog gegeven: zoolang deze duurde was het voor den staat en het leger een levensbelang om alle economische krachten op het ééne nationale doel te kunnen richten5). Hiermede is de staatsdeelname aan het bedrijfsleven echter geenszins geëindigd: ook na den oorlog (gelijk in beperkte mate daarvoor) hebben talrijke private ondernemingen een publieken inslag verkregen of behouden.
"■) Zie ook Lauchenauer, a.w. blzz. 133 v.v.
*) Zie hierover, bepaaldelijk in verband met de petroleumindustrie, de belangwekkende beschouwingen van Michel, a.w. blzz. 92—104. *) A.w. blz. 91.
4) Het vellen van een oordeel over de al of niet juistheid van deze opvatting valt buiten mijn bestek.
8) Zie hierover Hausmann, a.w. blzz. 46 v.v.; Kahn : Rechtsbegriffe der Kriegswirtschaft, München 1918, blz. 53; Heymann: Die Rechtsformen der militarischen Kriegswirtschaft als Grundlage des neuen deutschen Industrierechts, Marburg 1921, blzz. 142 v.v.
181



Gemengd bedrijf.
Om den staatsinvloed op de vennootschappen te verwezenlijken zijn vele wegen gekozen. De eenvoudigste is wel, dat de staat (hetzelfde geldt voor de andere publiekrechtelijke lichamen) als moedermaatschapij van de betrokken ondernemingen optreedt: hetzij dat hij alle aandeelen bezit, hetzij dat een gedeelte hiervan in het vrije verkeer circuleert. Is dit laatste het geval, dan spreekt men in den regel van een gemengd bedrijf (gemischte wirtschaftliche Unternehmung).
Tegen een dergelijke organisatiewijze bestaan echter belangrijke bezwaren. Zooals Freund *) terecht opmerkt, zal het private kapitaal bij een staatsmeerderheid te zeer bevreesd zijn voor een bureaucratisch optreden van de overheid, om daaraan deel te willen nemen; en wanneer de staat geen meerderheid bezit, heeft zijn deelname voor het beoogde doel weinig waarde. De schrijver acht het dan ook meer aanbevelenswaard om zonder meerderheidsdeelname in den raad van commissarissen een plaats voor het publiekrechtelijke lichaam in te ruimen, en den vertegenwoordiger daarvan een vetorecht tegen alle besluiten in strijd met het gemeenschapsbelang te verleenen, eventueel met beroepsrecht van de vennootschap op een scheidsgerecht. Hiertegenover zou dan de overheid tot credietverleening en andere faciliteiten verplicht worden. Ik acht het echter zéér de vraag, of deze wijziging voor het private kapitaal wel eenig verschil zou uitmaken: de beleggingszekerheid is hier niet grooter dan bij de zuivere moeder- en dochtermaatschappij-verhouding met overheidsbeheersching.
De praktijk heeft zich dan ook niet bij de wenschen van Freund aangesloten. Wel zijn als concessievoorwaarde en bij overeenkomst meermalen voor de overheid commissarisplaatsen ingeruimd, in het bijzonder bij tramwegmaatschappijen, electrische- en gascentrales, e.d. 2). Ook zijn bepaalde ambtenaren q.q. als commissaris aangewezen, of is hen een beperkt vetorecht gegeven.
Intusschen heeft men wel eens de toelaatbaarheid van dergelijke rechtsfiguren ontkend 3). Men redeneerde dan in denzelfden geest
*) „Die gemischte wirtschaftliche Unternehmung", in Deutsche Juristen Zeitung 1911, blzz. 1113 v.v.
2) Vgl. ook § 15 van de Oostenrijksche wet op de G. m. b. H. van 1906: „lm Gesellschaftvertrag kann die Bestellung von Geschaftsführern durch den Staat, ein Land oder durch eine andere öffentliche Körperschaft vorbehalten werden".
*) Zie b.v. Geiler, a.w. blzz. 36 v.v.
182



als het Reichsgericht in zijn reeds genoemde beslissing over de Roemeensche spoorwegen: de vennootschap behoort autonoom door bare eigen organen volgens de statutaire voorschriften te beslissen, een andere regeling is in strijd met haar wezen en opzet. Deze beschouwingswijze is echter door de economische feiten achterhaald1), het rechtsgevoel verzet zich thans niet meer tegen dergelijke figuren, welke het vroeger niet kon aanvaarden. Voorzoover men niet met het positieve recht in strijd geraakt, zijn de verschillende vormen der gemengde onderneming dan ook volkomen toelaatbaar.
B. Nationaliteitsvragen.
Vrijwel algemeen kent men aan de naamlooze vennootschap een eigen nationaliteit toe, afgescheiden van die der aandeelhouders. Slechts de aanhangers van de theorie van MOLENGRAAFF verkondigen het tegendeel 2). Doch over de vraag, waarin het beslissende criterium voor de nationaliteit gelegen is, heerscht allerminst eenstemmigheid.
De meest verbreide opvattingen achten hetzij den zetel van de vennootschap, hetzij de nationaliteit der aandeelhouders, hetzij de plaats van werkzaamheid der vennootschap beslissend. Minder op den voorgrond treden als criteria de nationaliteit van de oprichters, die van de plaats van oprichting en van de plaats van inschrijving op de aandeelen.
De zetel is het oudste kenmerk voor de nationaliteit der vennootschap ; en vóór den oorlog telde deze opvatting ook verreweg de meeste aanhangers3). Ook tijdens den oorlog hebben de strijdende landen baar zoo lang mogelijk trachten te handhaven 4),
Hausmann, a.w. blz. 47.
*) Molengraaff, a.w. I, blz. 222 ; „De zoogenaamde nationaliteit der rechtspersoon", in De Gids 1918; Blóte : De nationaliteit van vereenigingen, in het bijzonder van naamlooze vennootschappen, ac. prft. Leiden 1921 ; e.a.
*) B. v. Mamelock : Die juristische Person im internationalen Privatrecht, Zürich 1900, blzz. 211 v.v., en de Fransche jurisprudentie geciteerd bij Wahl : „Situation des sociétés de nationalité ennemie ou composées de sujets ennemis", in Journal des sociétés 1916, blzz. 153 v.v.
4) Zie b.v. Cour de Rouen 17 Mei 1915, Clunet 1915 blz. 1095 ; Cass. 20 Juk 1915, Clunet 1915 blz. 1164; Tribunal de la Seine 16 October 1915, Clunet 1917 blz. 225 ; Cour de Rouen 19 Januari 1916, Journal des Sociétés 1917, blz. 86; Court of Appeal 19 Januari 1915, Journal de droit international privé 1915, blz. 218 (hier gold het de dochtermaatschappij van een Duitsche vennootschap, welke desniettemin als
Criteria voor
nationaliteit der N.V.
De zetel.
183



totdat de drang der omstandigheden te sterk werd. Deze theorie belette immers ieder doeltreffend optreden tegen vijandelijke vennootschappen, omdat zij aan den kern der zaak, de economische machtsverhoudingen in de vennootschap, voorbij ging. Het gevolg hiervan was een reeks oorlogsnoodwetgevingen *), waarbij de mogelijkheid tot sequestratie van een vennootschap tusschen of met vijanden geschapen werd, ook al was zij naar de heerschende theorie nationaal. Hierbuiten werd het groote beginsel van den zetel als criterium nog niet geschokt; binnen het kader van deze oorlogswetten geraakte men echter spoedig tot een meer practische beschouwingswijze der problemen, met name in Frankrijk. De reeds genoemde wet van 4 April 1915 had daar hoofdzakelijk aandacht geschonken aan de vennootschap onder firma tusschen of met vijanden; de voorschriften hieromtrent waren niet zonder meer op de naamlooze vennootschap over te brengen. Even aarzelde de jurisprudentie, maar daarna sloeg zij den juisten weg in om de meerderheid der aandeelhouders (soms ook die van het bestuur of de oprichters), der machthebbers derhalve, als het criterium te beschouwen en, wanneer deze vijandelijk waren, de wet op de naamlooze vennootschap toe te passen *).
Engelsche beschouwd werd, omdat hare zetel in Londen was); Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) 22 December 1914, Journal de droit international privé 1916, blz. 647. Zie over de bier beschreven ontwikkelingsgang in het algemeen Wolfsbergen, a.w. blzz. 90 v.v.
*) Zie b.v. de wet van 4 April 1915 in Frankrijk; „Companies of enemy character-biü" van 1917 als aanvulling van de „Trading with the enemy acts" van 27 November 1914 en 27 Januari 1916 in Engeland.
*) Zie b.v. Tribunal du Havre 2 October 1914, Clunet 1915 blz. 419; Cour de Nouméa 2 Juni 1915, Clunet 1917 blz. 679: Cour d'Aix 20 Juli 1915, Clunet 1918 blz. 277 ; Tribunal de la Seine 20 Juli 1915, Clunet 1915, blz. 672; Cour d'Alger 22 Juli 1915, Clunet 1915 blz. 903; Tribunal de la Seine 16 October 1915, Clunet 1915 blz. 245, 1917 blzz. 225 en 561; Cour de Paris 28 December 1915, Clunet 1916 blz. 610; Cour de Paris 7 April 1916, Clunet 1916 blz. 1280; Tribunal de la Seine 11 Juli 1916, Clunet 1917 blz. 231 ; Cour de Paris 7 Juli 1916, Journal des sociétés 1917, blz. 24; Cour de Paris 27 Februari 1917, Clunet 1917 blz. 1457; Tribunal de la Seine 8 Mei 1917, Clunet 1919 bh. 356; Cass. 19 Juli 1919, Revue internationale privé 1920, blz. 128; zie ook de aanschrijving van het Ministerie van Justitie d.d. 29 Februari 1916 (Journal officiel van 2 Maart 1916): Elle (i.e. la société) doit
être assimilée aux sujets de nationalité ennemie, dés que, notoirement, sa direction ou ses capitaux sont en totalité ou en majeure partie, entre les mains de sujets ennemis, car, en pareil cas, derrière la fiction du droit privé, se dissimule vivante et agissante la personalité ennemie elle-
184



Uitteraard hebben de vijandelijke machten onmiddellijk gepoogc langs zijwegen aan deze praktijk te ontkomen. Zij vergrootten b.v, het kapitaal en maakten dit in meerderheid weer (zoogenaamd] Fransch. De jurisprudentie heeft echter tegenover dergelijke dooi de Duitsche meerderheid gevoteerde kapitaalsverhoogingen terecht steeds een zeer wantrouwende houding aangenomen en meermalen de nieuwe Fransche aandeelhouders als stroomannen ontmaskerd. Evenmin liet zij het tusschenschuiven van een neutrale vennootschap als moedermaatschappij toe, waardoor dan de Duitsche vennootschap grootmoeder werd 1).
Deze ontwikkelingsgang heeft hare natuurlijke voortzetting gevonden in het Vredesverdrag van Versailles. Art. 297 b hiervan geeft den geallieerden en geassocieerden machten zekere bevoegdheden ten aanzien van de goederen, rechten en belangen van Duitsche onderdanen of van hen afhankelijke vennootschappen (a des ressortissants allemands ou a des sociétés contrólées par eux — or companies controlled by them — oder von ihnen abhangige Gesellschaften). Bij de uitwerking van het begrip „contróle" *) heeft men zich wederom op de basis der economische feiten gesteld en afhankelijkheid van Duitschers aangenomen in die gevallen, waarin de oorlogswetgeving de vennootschap de Duitsche nationaliteit toekende3).
Door dit alles is echter ook in het gemeene recht de alleenheerschappij van den zetel als criterium vOor de nationaliteit aan het wankelen geraakt. De Fransche jurisprudentie4) en sommige
même." Zie een uitvoerige bespreking dezer jurisprudentie bij Wolfsbergen, a.w. blzz. 94 v.v. Vgl. ook House of Lords 30 Juni 1916, Wolfsbergen, a.w. blz. 97; Suprème Court U. S. A. Juli 1917, Clunet 1918 blz. 754.
*) Cour d'Aix 19 Mei 1915, Journal des sociétés 1918, blz. 177, en verdere jurisprudentie geciteerd bij Michel, a.w. blz. 177 noot.
2) Dit komt in het Verdrag herhaaldelijk voor: zie b.v. art. 244 aanhangsel DJ § 3; art. 74 al. 1 en art. 298 aanhangsel § 5; zie verder over het begrip „contróle" hierboven blzz. 87 v.v.
s) Zie de jurisprudentie van de gemengde Duitsch-Fransche arbitrale Rechtbank (in het bizonder het vonnis d.d. 31 Augustus 1921) bij Michel, a.w. blz. 181 noot; Mr. C. L. Torley Duwel : „Artikel 297« van het Verdrag van Versailles hoofdzakelijk in verband met de nationaliteit van de naamlooze vennootschap", in De Naamlooze Vennootschap H, blzz. 239 v.v.; Scholz : „Liquidation gegenüber deutschen Gesellschaften nach dem Friedensvertrage", in Deutsche Juristen Zeitung 1919, blz. 746.
4) Michel, a.w. blzz. 171 en 186 v.v.; Gain: La nationalité des sociétés avant et depuis la guerre, Paris 1924, blzz. 147 v. en 156; Wolfsbergen, a.w. blzz. 93 v.v., welke beide laatste auteurs het hiermede eens zijn.
Overgang naar een nieuw criterium.
De economischemacht.
185



schrijvers l) klampen er zich nog krampachtig aan vast, doch door de vele bijzondere wetten met andere criteria is de verwarring daar vrijwel onhoudbaar geworden. Algemeen is dan ook de roep naar een wettelijke regeling in den zin van het meerderheids(machts-)criterium2). En ook in andere landen begint de theorie hiertoe over te gaan. SCHOLZ *) wil aan deze gedachte een scherpe theoretische omlijning geven door als criteria te stellen: hetzij kapitaalsmeerderheid, hetzij statutair vastgelegde beslissende invloed van een minderheid op benoeming van directie of commissarissen of op den gang van zaken in het algemeen, hetzij bezetting van de commissarisplaatsen 4). Ook MAMELOCK, hoewel principieel aan de zeteltheorie vasthoudend, ruimt daarnaast in zijn later werk6) aan de economische afhankelijkheidsverhouding een (niet al te duidelijk aangegeven) plaats in.
Het lijkt mij minder gewenscht om dit beginsel in een juridisch scherp geformuleerde onderscheiding onder te brengen, zooals SCHOLZ doet. De tallooze mogelijkheden op dit terrein laten zich het beste door een algemeene formule omvatten, welke de noodige ruimte tot differentiatie in ieder afzonderlijk geval geeft. De nationaliteit eener vennootschap wordt dan ook naar mijn meening beheerscht door de vraag, van welke nationalen (natuurlijke- of rechtspersonen) de vennootschap naar hare algemeene toestand economisch afhankelijk is: door de machtspositie derhalve6)7).
!) O.a. Houpin et Bosvieux, a.w. LU, blzz. 138 v.v.; Thaller-Pic, a.w. LU.
2) Michel, a.w. blz. 194-, zie verder Wolfsbergen, a.w. blz. 96 noot 2. V T.a.p.
4) De beide eerste criteria zijn juist, het laatste door de uitsluitend toezichthoudende functie der commissarissen zeker niet Zie Hausmann, a.w. blz. 51.
8) Die Staatsangehörigkeit der juristischen Personen, Zürich 1918, blz. 59.
■) Hausmann, t.ap. Vgl. ook § 15 Liquidationsschadengesetz (No. 5042. Entwürfe des Deutschen Reichstags 1922, Drucksache No. 73); § 11 al. 2 Verdrangungsschadengesetz; § 2 al. 3 Kolonialschadengesetz; § 2 al. 3 Auslandsschadengesetz; Richtknien fïïr Verwaltungsvergleiche van 1 Februari 1923 (Reichsentschadigungsambt fthr Kriegsschaden, Berlin 1923, Reichsdruckerei) blz. 15. Lu al deze voorschriften wordt als criterium voor de nationaliteit genoemd: „der Zweck des Gesetzes und die Umstande des Einzelfalles".
*) Dit beteekent niet steeds: de naamlooze vennootschap heeft dezelfde nationaliteit als de meerderheid harer aandeelhouders. Veelal zal dit wel zoo zijn, in het bijzonder bij de moedermaatschappij-verhou-
186



Een dochtermaatschappij heeft naar deze opvatting de nationaliteit van de moedermaatschappij.
Zoowel voor het land, waartoe een naamlooze vennootschap behoort, als voor deze vennootschap zelf is het in den regel van groot belang om haar hare nationaliteit te doen behouden. Dit belang neemt toe, naar mate de waarde der onderneming voor het nationale economische leven en het gevaar, dat vreemde indringing hiervoor teweeg kan brengen, grooter is. Op deze gronden hebben dan ook talrijke landen de indringing van vreemde invloeden in
ding; het behoeft echter allerminst. De vraag wordt geheel beheerscht door de feitelijke omstandigheden: en deze kunnen zeer wel anderen als de feiteüjke beheerschers der vennootschap aanwijzen. Dit verliest Wolfsbergen, a.w. blzz. 88 e.a., wel eenigszins uit het oog.
Geheel ten onrechte zien Molengraaff: De zoogenaamde nationaliteit der N. V., blzz. 435 v.v. en Blote, a.w. blzz. 44 v.v., in de met mijn theorie overeenstemmende Fransche rechtspraak eene bevestiging van hunne theorie, dat het wezen der naamlooze vennootschap gelegen is in de gezamenlijke aandeelhouders en zij dus geen afzonderlijk bestaan voert Deze jurisprudentie stelt immers de aandeelhouders allerminst in het centrum harer belangstelling, omdat zij het wezen der N. V. zouden vormen, doch uitsluitend omdat zij een gewichtige factor zijn bij de bepaling van de machtsverhoudingen daarin. Dit blijkt duidelijk uit de overwegingen der vonnissen. Zeer juist wordt dit ingezien door Wolfsbergen, a.w. blzz. 93 v.v., die spreekt van „aanwijzingen" en „rechtsvermoedens" omtrent de nationaliteit der vennootschap, welke uit de samenstelling van het aandeelhouderscorps voortvloeien.
Intusschen acht ik de bezwaren van dezen laatst en auteur tegen mijn leer (waarin hij bij zijn bestrijding, niettegenstaande zijn bovenvermelde critiek op Molengraaff en Blöte, toch nog de aandeelhouders te zeer als criterium naar voren haalt) niet steekhoudend. Hij vreest voor geregelde wisselingen van nationaliteit bij elke stemming met anders samengestelde meerderheid. Vooreerst verwaarloost hij hierbij de in de praktijk geregeld bestaande vaste meerderheden, welke bij elke stemming aaneengesloten blijven. En bovendien vergeet bij geheel, dat het hier niet gaat om de meerderheidsconstellatie bij eene willekeurige stemming, doch om de blijvende machtspositie. Deze kan in wezen ongeschokt zijn, ook al is de vaste meerderheid eens bij een stemming verslagen; en zelfs al is de meerderheid om, dan kan een buiten de vennootschap liggende invloedsfactor, in handen van de gewezen meerderheid, haar toch de feitelijke leiding doen behouden. Dit zal in de praktijk, bij het verband van meerderheden en banken, zelfs vrij geregeld geschieden. En bovendien, ook al ware zijn bezwaar naar de feiten juist, dan zou het criterium daarom toch nog juist blijven 1
Voorts wil deze schrijver ontkennen, dat het bedrijf eener N. V. een uitgesproken nationale tendens heeft (blz. 113). In zijn gedachte (de nationaliteit der N.V. wordt beheerscht door het cultuurleven, waartoe zij economisch behoort) zal de N.V. echter toch steeds wel tot eenige
Afweer-
maatregelen
tegen
buitenlandsche N. V.'s.
I87



Weren van vreemden Invloed uit nationale N. V.'s.
de nationale ondernemingen door wettelijke voorschriften trachten te beletten of te bemoeilijken; hetzelfde hebben tallooze vennootschappen door statutaire bepalingen gedaan. Ten slotte bevatten vele wetgevingen voorschriften om de reeds aanwezige vreemde elementen onder toezicht te houden en hunne werkzaamheid binnen bepaalde grenzen te beperken.
In het bijzonder Zweden en het keizerlijke Rusland hebben door talrijke voorschriften omtrent concessie's en dergelijke vreemde vennootschappen van deelname aan bepaalde takken van bedrijf trachten uit te sluiten (b.v. bij grondexploitatie, mijnbouw en scheepvaart1). Al deze maatregelen richtten zich echter uitsluitend tegen de buitenlandsche ondernemingen, niet tegen de binnenlandsche, waarin de vreemde invloed was doorgedrongen 2). Slechts de Zweedsche wet van 30 Mei 1916 stelde in een uitvoerige en gedetailleerde regeling (§§ 2 en 12) voor grond- en mijnexploitatie deze beiden met elkander gelijk.
Naast het weren van de vreemde vennootschappen uit bepaalde takken van bedrijf heeft men den vreemden invloed, welke reeds binnengedrongen was in de nationale ondernemingen, in hare uitoefening trachten te bemoeilijken door allerlei'beperkende bepalingen betreffende aandeelenverkrijging, stemrecht, bezetting van directie- en commissarisplaatsen, enz. 3). Elders worden in bepaalde ondernemingen uitsluitend aandeelen op naam toegestaan 4). Een zeer eigenaardige regeling bestond in het keizerlijke Rusland 6). De aandeelen aan toonder, die in de algemeene vergadering stemmen
cultuur behooren l Ik kan mij in dit verband „vaterlandslose" ten minste niet voorstellen. Tot welk cultuurleven zij echter behoort, zal in hoofdzaak niet blijken uit de uiterlijke omstandigheden van hare vestiging, exploitatiecentrum e.d., doch uit den geest waarin, den wil waarmede haar bedrijf geleid wordt. En de nationale strekking van deze zal in den regel samenvallen met die van de machthebbers. In wezen voert dus Wolfsbergen's theorie, consequent doorgedacht en niet op allerlei materieele zijpaden van detailpunten geleid, tot hetzelfde resultaat als de mijne.
l) Zie hierover uitvoerig R. Polak, a.w. blzz. 79 v.v.
*) Hierbij bedenke men, dat toen de zeteltheorie ter bepaling van de nationaliteit nog hoogtij vierde.
*) Zie b.v. zeer uitvoerig de Zweedsche wet op de naamlooze vennootschap van 12 Augustus 1910. Vgl. ook Polak, a.w. blz. 83.
4) Zweedsche wet van 12 Augustus 1910, § 3. Hetzelfde is in Frankrijk voorgesteld door Thaller in Revue politique et parlementaire van October 1917. Zie critiek hierop bij Polak, a.w. blzz. 123 v.v.
») Wet van 3 Januari 1902, art. 4 in fine.
188



wilden, moesten daar zeven dagen van tevoren gedeponeerd worden, of certificaten van depót bij banken in hun plaats. Indien nu dergelijke certificaten van buitenlandsche banken gedeponeerd waren, moest dit in de convocatiebiljetten vermeld worden. Men verwachtte dan waarschijnlijk een grootere opkomst van de nationale aandeelhouders om overstemming door de vreemde te beletten.
Hiernaast staan nog voorschriften als art. 130 van de Belgische wet van 18 Mei 1873 *) en het Fransche wetsvoorstel van 4 Juli 1905, welke voor vreemde vennootschappen met filialen of vestigingen van anderen aard (hier vallen dochtermaatschappijen, mits voldoende nauw met de moedermaatschappij verbonden, eveneens onder) overheidstoestemming tot handelen vereischen, met zware boeten als sanctie's bij niet-nakoming.
Uitteraard heeft de wereldoorlog tot een groot aantal maatregelen van dezen aard, doch in veel scherper vormen, tegen de vijandelijke vennootschappen aanleiding gegeven; in het bijzonder in Engeland. Men achtte daar iedere overeenkomst met een vijand door den oorlog van rechtswege ontbonden, ontzegde den vijanden derhalve het stemrecht en verkocht (voorzoover het de z.g. sleutelindustriën betrof) hun aandeelen aan Engelschen. In Frankrijk ging men minder ver2); doch ook in dit land ontbraken maatregelen van deze strekking niet.
Naast dit rechtstreeksche ingrijpen van de overheid staan voorts talrijke statutaire voorschriften met hetzelfde doel. De meest gebruikelijke zijn: men schept preferente aandeelen op naam, wier houders alleen kunnen zijn nationale ingezetenen of in het land gevestigde vennootschappen, waarvan de meerderheid der bestuurders en commissarissen nationale ingezetenen zijn; men maakt talrijke beperkingen voor de overdracht van deze aandeelen en geeft den houders ervan de bevoegdheid tot het doen van een bindende voordracht voor bestuurs- en commissarisbenoemingen 3) en tot het uitspreken van een veto over de belangrijkste besluiten der algemeene vergadering4). Hiernaast wordt nog somtijds voor de directie de
x) Vgl. hierover Magazijn van Handelsrecht XI, Mengelingen blzz. 41 v.v. *) Wahl, t.a.p.
*) Vóór 1914 liet de Regeering dit hier te lande niet toe, daarna wel. Zie hierover Polak, a.w. blzz. 125 v.v.
4) Zie b.v. in Nederland de statuten van de N.V. Gemeenschappelijk Bezit van Aandeelen Philips' Gloeilampenfabrieken, artt 4, 12—20, 22, 51; N.V. Nederlandsche Maatschappij voor Scheepvaart, Handel en
Oorlogsmaatregelen.
Statutaire bepalingen.
189



eisch gesteld tot de eigen nationaliteit te behooren *). Zelfs is bij een vennootschap2) tot dit doel bepaald, dat zekere statutaire voorschriften, dienende tot behoud van het Nederlandsche karakter van de onderneming, nimmer gewijzigd konden worden3),
In den oorlogstijd heeft wederom Engeland zijn sleutelindustriën *) genoodzaakt om zeer scherpe maatregelen in dezen geest te nemen; b.v. aandeelen aan toonder in aandeelen op naam om te zetten en vijanden als aandeelhouders uit te sluiten. H. D.(ÉCUGIS) vermeldt *) o. a. een voorbeeld, waarbij ongeveer het navolgende was bepaald:
„Geen aandeel kan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van den Minister van Handel bezeten worden door een vijand, of een lasthebber van een vijand, of voor diens rekening, of op welke wijze ook, direct of indirect, onder de contróle of overeenkomstig
Nijverheid, artt. 4, 7, 8, 13, 25 sub 3, 38; N.V. Gemeenschappehjk Eigendom van Aandeelen Holland—Amerika Lijn, artt. 4, 13—22, 24, 25, 53b; N.V. Nederlandsche Scheepvaart Unie, artt. 4, 9—13, 16, 17, 21, 33 lid 3, 34; N.V. Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Exploitatie van Petroleumbronnen in Nederlandsch-Indië, artt. 4, 9—14, 23«, 34; N.V. Nationaal Bezit van Aandeelen Koninklijke Nederlandsche Stoomboot-Maatschappij, artt. 4, 9, 14—22, 24, 53; N.V. Nationaal Bezit van Aandeelen Koninklijke Maatschappij „de Schelde", artt. 4,9,14—22, 24, 53£; N.V. Hollandsche Stoomboot-Maatschappij, artt. 17—25: N.V. Hollandsen Eigendom van Aandeelen Hollandsche Stoomboot-Maatschappij, artt. 4, 9, 14—22, 24, 53; N.V. Anton Jurgens' Vereenigde Fabrieken, artt. 4, 12, 12a, 12£, 13, \\b. Vgl. hierover nog Polak, a.w. blzz. 62 v.v.
!) Zie in Nederland de statuten van de N.V. Gemeenschappelijk Eigendom van Aandeelen Holland—Amerika Lijn, art. 22; N.V. Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Exploitatie van Petroleumbronnen in Nederlandsch Indië, art. 19 (ook voor commissarissen); N.V. Nationaal bezit van Aandeelen Koninklijke Maatschappij „de Schelde", art, 22; N.V. Hollandsen Eigendom van Aandeelen Hollandsche Stoomboot Maatschappij, art. 22.
2) Zie Polak, a.w. blz. 68.
*) De waarde van een dergelijke bepaling hangt geheel hiervan af, of nu deze bepaling zelve ook onveranderbaar is geworden. Molengraaff, a.w. I, blz. 194 en rechtb. Amsterdam 3 Maart 1913 zijn van deze meening; Polak, a.w. blzz. 139 v.v., acht het daarentegen in strijd met de openbare orde en goede zeden, dat de eenvoudige meerderheid, welke deze bepaling in de statuten plaatste, de vennootschap voor eeuwig zoude binden. Hierin ligt ongetwijfeld veel waars.
4) Het onderscheid tusschen deze en andere wordt daar stelselmatig volgehouden: zie b.v. het Report of the Company law amendment Committee, London 1918, opgenomen in Journal des sociétés 1920, blzz. 159 v.v.
6) „Les grandes industries anglaises et 1'éviction des actionnaires allemands", in Journal des sociétés 1919, blzz. 77 v.v.
190



de voorschriften van een vijand of een vijandelijken staat of een vijandelijke vennootschap of vennootschap onder vijandelijke contróle.
De directie mag zonder machtiging van den Minister van Handel geen aandeelen toedeelen noch overdrachten inschrijven, wier bedrag ten gevolge zou hebben, dat meer dan 40 % van het geheele uitgegeven kapitaal of meer dan 25 % van het huidige stemrecht zoude worden bezeten door vreemdelingen en/of vreemde vennootschappen of vennootschappen onder vreemde contróle .... enz".
Zoowel om vreemden invloed te weren als om de verbodsbepalingen hiertegen te ontduiken is in tal van gevallen van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding gebruik gemaakt. Als afweermiddel is zij zeer bruikbaar, omdat hierdoor een geringe hoeveelheid kapitaal geriskeerd en op één punt vastgelegd wordt. Veelal wordt hier te lande echter zelfs niet de meerderheid der aandeelen van de nationale-verdedigings-moedermaatschappij vastgehouden: men acht zich voldoende veilig door de boven ontwikkelde voorrechten aan een bepaalde categorie nationale aandeelen toe te kennen *).
Zoolang de zetel-theorie als criterium voor de nationaliteit der vennootschap nog de praktijk beheerschte, was het oprichten van een dochtermaatschappij in het buitenland de meest aangewezen weg om beperkende voorschriften voor vreemde vennootschappen daar te lande te ontduiken. Meer en meer is men er echter toe over gegaan om door buitenlanders beheerschte vennootschappen met (volgens de zetel-theorie) buitenlandsche gelijk te stellen; en wanneer men eindelijk ten volle tot de theorie van de economische machtsverhouding ter bepaling van de nationaliteit der naamlooze vennootschap zal zijn overgegaan, zal de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding als ontduikingsmiddel van nationale voorschriften geheel onbruikbaar geworden zijn.
t) Wanneer men de moedermaatschappij tot bewaring van het nationale karakter der dochtermaatschappij wel de aandeelenmeerderheid van laatstgenoemde laat houden, wordt de relatie dezer beiden (in het bijzonder voor wat aangaat de verpUchtingen der moedermaatschappij, welke hier geheel ten bate der dochtermaatschappij bestaat) veelal nog contractueel tusschen hen vastgelegd. Als aanhangsel heb ik een dusdanige overeenkomst dd. 6 Maart 1916 tusschen de N.V.'s Koninkhjke Nederlandsche Stoomboot-Maatschappij en Nationaal bezit van aandeelen Koninkhjke Nederlandsche Stoomboot-Maatschappij opgenomen. Een vrijwel geheel gelijkluidende overeenkomst is op 28 Juni 1920 tusschen de N.V's Hollandsche Stoomboot Maatschappij en Hollandsch eigendom van aandeelen Hollandsche Stoomboot Maatschappij gesloten.
Gebruik der verhouding in dit verband.
191



HOOFDSTUK VIII.
Dubbele belasting.
Belastingrecht. A. Algemeene Vragen.
Twee quaesties staan bij de fiscale problemen betreffende de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding op den voorgrond: de voorkoming van dubbele belasting ; en de invloed van de economische afhankelijkheid van de dochtermaatschappij op de fiscale positie van haar zelve en van de moedermaatschappij.
Dubbele belasting is aanwezig, wanneer hetzij eenzelfde belastingsubject, hetzij eenzelfde belastingobject, hetzij zoowel het één als het ander, twee of meermalen door belasting wordt getroffen *). Dit nu komt herhaaldelijk voor. Op zichzelf kan men hiertegen geen bezwaar hebben, voorzoover n.1. de tweede belasting hetzij algemeen is, hetzij dient om lacunes in de werking van de eerste belasting aan te vullen*). Anders wordt de zaak echter, wanneer zonder redelijken grond bepaalde belastingsubjecten of -objecten door een dubbele heffing zwaarder worden getroffen dan daarmede gelijkstaande andere sub- of objecten.
Dit laatste nu kan op verschillende wijze voorkomen. Bij persoonlijke heffingen kan hetzelfde belastingsubject in verschillende rechtsgemeenschappen (Staten, provincies, gemeenten onderling)
*) Seligmann : Essays on taxation, 1923, blz. 98. Meermalen belast zijn van zoowel hetzelfde subject als hetzelfde object acht deze schrijver niet noodig.
2) Zoo ten onzent b.v. de cumulatie van Rijksinkomsten- en vermogensbelasting, van Rijksinkomsten- en dividendbelasting, van Rijksinkomsten- en grondbelasting, van al deze met verteringsbelastingen (personeele belasting, accijns e. d.).
192



meermalen ter zake van hetzelfde belastingobject worden getroffen Bij zakelijke belastingen kan hetzelfde object meermalen in belastbar* omstandigheden verkeeren, hetzij in dezelfde, hetzij in verschillen dc rechtsgemeenschappen. Of dit in concreto al dan niet billijk is zal van den aard der heffing in verband met haar economiscli doel afhangen. Als zoodanig zijn geen der beide casuspositie! verwerpelijk (men denke aan forensenbelastingen en aan mutatierechl bij opvolgende overdrachten); zij kunnen het echter onder omstandigheden zijn.
Reeds van de vroegste tijden J) af heeft men pogingen in het werk gesteld om, hetzij nationaal, hetzij internationaal, de hierin gelegen onbillijkheden weg te nemen. Laatstelijk hebben nog de Volkenbond en de Internationale Kamer van Koophandel zich met deze quaesties bezig gehouden.
Bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding vertoont het vraagstuk van de dubbele belasting eenige bijzondere gezichtspunten. Hierbij is namelijk over hetzelfde zaakkapitaal als het ware een dubbele (of nog meer) juridische constructie van afzonderlijke rechtspersonen gebouwd. De verschillende aparte groepen van vermogensrechten, welke juridisch het vermogen en de opbrengst daarvan voor de verschillende vennootschappen uitmaken, zijn economisch één en dezelfde. De aandeelenportefeuille van de moedermaatschappij en de fabriek van de dochtermaatschappij zijn hetzelfde zaakkapitaal, de winst van de moedermaatschappij is hetzelfde bedrijfsresultaat als die van de dochtermaatschappij. Zoowel bij eventueele vermogensbelasting van vennootschappen 2) als bij winsten uitdeelingsbelastingen wordt derhalve bij de onderhavige rechtsfiguur hetzelfde belastingobject in twee of meer instantie s gegrepen. Hiervoor nu is geen voldoende grond aanwezig. De wetgever heeft beoogd om een bepaald zaakkapitaal en bepaalde bedrijfsresultaten met het oog op hunne economische waarde tot objecten van heffing
W E!e_?udste regeling betreffende dubbele belasting dateert van 500 v. Chr. 1 Zie P. J. A. A(driani) in zijn bespreking van het proefschrift van a. Maclaine Pont: Dubbele successierechten, 1924, in W P N R No. 2886. ...
2) Hier te lande, afgezien van het speciale voorschrift van art 1 2« der Wet op de Verdedigingsbelasting IB, niet bestaande; anders in JJuitschland (§ 2 al. 3 en 4 Vermögenssteuergesetz). Zie hierover P T A. Adriani : De wetten op de Vermogensbelasting en de Verdedigingsbelasting L, 2« druk, Zwolle 1925, blz. 93.
Bijzonder karakter hiervan by de verhouding.
SANNES, Moedermaatschappijen. r3
193



Verdeeling Ten het belastingobjectonder verschillenderechtsgemeenschappen.
te maken: de juridische organisatievorm hiervan mag voor hem bij de uitwerking van deze gedachte in beginsel geen rol spelen *) *).
De vraag, welken invloed de economische afhankelijkheid van de dochtermaatschappij op hare fiscale positie en op die van de moedermaatschappij heeft, is van zeer groote beteekenis voor de fiscale verhoudingen tusschen de verschillende rechtsgemeenschappen, wanneer moeder- en dochtermaatschappg ieder in een andere gemeenschap gevestigd zijn.
In de internationale regelingen ter vermijding van dubbele belasting wordt doorgaans de bevoegdheidsgrens der verschillende fiscale wetgevingen bepaald door de vraag, in hoeverre in de betreffende staat een bedrijfszetel van de onderneming in quaestie gelegen is. De door eerstgenoemde behaalde winst wordt dan geschat in een bepaald verhoudiagscijfer tot de totale winst3). Nu maakt de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding het mogelijk om de winst van de dochtermaatschappij bij transacties tusschen deze en de moedermaatschappij naar willekeur te vergrooten en te verkleinen, en in verband hiermede hetzelfde te bewerkstelligen ten aanzien
1) Deze beschouwing heeft ook voor het probleem der dubbele belastingheffing in het algemeen een vérstrekkende beteekenis. Nog steeds houdt men zich daarbij te zeer aan het belastingobject als cntenum. Dit liet echter dieper; juist hier, waar men dwars door de jundfcche verschijningsvorm heen moet, blijkt dit zeer duidelijk. In dit verband kan ik hier echter niet verder op in gaan.
2) Ook voor de dividend- en tantièmebelasting geldt ten onzent deze beschouwing. Anders ware het, indien men door de belastingwetgeving het bijkomstige doel wüde najagen, om de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding als rechtsvorm tegen te werken. Bij de behandeling in de Tweede Kamer heeft Minister Treub echter uitdrukkelijk het tegendeel gezegd. Zie Sinninghe Damsté : Dividend- en tantièmebelasting, blz 262. Evenmin heeft men door deze belasting de naamlooze vennootschap als juridische figuur om hare bijzondere voordeden willen treffen: zie Damsté, a.w. blzz. 19 v.v., 30, 36, 43, 45 en 52. Was dit anders, dan zou een dubbel bezigen van dezen rechtsvorm een dubbele herring in beginsd wel kunnen rechtvaardigen. Ofschoon men dan met vergeten mag, dat een moedermaatschappij de rechtsgemeenschap, binnen welke rijzetdt, in den regel op weinig lasten brengt. Zij heeft geen groote arbddersmassa, meestal een klein bureau, enz. Voorzoover dus de bijzondere zorg door den staat voor de naamlooze vennootschappen als mederechtvaardigingsgrond voor een afzonderlijke dividendbelasting een rol zou spelen, verhest deze voor de verdediging eener dubbde heffing van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding veel van hare beteekenis.
*) Zie voorbedden hierna
194



van andere handelingen. In den regel zijn de moedermaatschappijen er op uit om hare overeenkomsten met de dochtermaatschappijen zóó in te richten, dat de grootste winsten daar z.g. behaald worden, waar deze het minst zwaar belast zijn. De fiscale autoriteiten in die landen, waar de dochterondernemingen van vreemde vennootschappen naar verhouding een zeer geringe winst maken en zulks vermoedelijk uitsluitend uit een dergelijke contractueele winstbeperking voortvloeit, trachten zich nu bij de belastingoplegging veelal van deze overeenkomsten af te maken. Zij laten ze dan buiten beschouwing en stellen zelf de winst van de dochtermaatschappij op de boven voor een bedrijfszetel aangegeven wijze vast, alsof de dochtermaatschappij een filiaal was. Gewoonlijk geschiedt dit door de gezamenlijke winst van de moeder- en van alle dochtermaatschappijen bij elkander te nemen, daarvan een z.g. praecipuum voor de centrale leiding af te trekken en dan een gedeelte van deze gezamenlijke winst als winst van de betreffende dochtermaatschappij aan te merken, onverschillig het juridisch behaalde bedrag. Ook tusschen gemeenten is iets dergelijks (met name in Duitschland) wel voorgekomen J).
Juridisch heeft men deze handelwijze trachten te verdedigen door de dochtermaatschappij als in schijn opgericht te beschouwen2). Dit is echter in verreweg de meeste gevallen onjuist, daar zoowel de oprichting der dochtermaatschappij als de winstverdeelingsovereenkomst ernstig gemeend plegen te zijn. Men moet zich hier veeleer afvragen, of de fiscale wetgeving en praktijk van haar bijzonder standpunt uit in staat is de burgerrechtelijke figuren op zij te schuiven 3).
De Duitsche praktijk heeft hiervoor de z.g. „orgaantheorie'' uitgevonden4). Volgens deze heeft de economische afhankelijkheid van de dochtermaatschappij, voorzoover zij van dien aard is, dat deze laatste economisch geen zelfstandigheid bezit, onafhankelijk van de juridische vormen ten gevolge, dat de dochtermaatschappij uit fiscaal oogpunt als willoos werktuig, als „orgaan" van de
l) Zie een aantal uitspraken in dezen geest in het aanhangsel van Hausmann's meergenoemd werk. '*) Zie b.v. Mamelock, a.w. blz. 56. *\ Hausmann, a.w. blz. 77.
*) Zie hierover uitvoerig Hausmann, a.w. blzz. 77 v.v., en Friedlander : „Juristische Personen als Angestellte", Mitteilungen der Steuerstelle des Reichsverbandes der Deutschen Industrie 1923, blzz. 13 v.v.
Orgaantheorie.
195



Hare grenzen.
moedermaatschappij moet worden beschouwd 1). De aanslagregeling dient dan te geschieden op grond van deze constructie, waarbij derhalve de dochtermaatschappij met de moedermaatschappij in den vorm van een filiaal of bedrijfstak vereenzelvigd wordt.
In beginsel is afwijking van het gemeene recht bij belastingheffing niet onvoorwaardelijk te verwerpen. Onze wetgeving kent hiervan verschillende voorbeelden, waarbij b.v. de aanwezigheid van bepaalde (juridische) qualiteiten (nationaliteit, woonplaats o.a.) naar gelang van omstandigheden moet worden beoordeeld. De veelomstreden wet op de richtige heffing van directe belastingen is niets dan een uitdrukkelijke regeling en sanctionneering van dezen gedachtengang. Daarnaast laten de vele economische begrippen in onze belastingwetgeving den fiscalen autoriteiten de gelegenheid om van de juridische constructies af te zien, wanneer deze naar hun meening niet met de feitelijke verhoudingen overeenstemmen 2). Ook de Duitsche praktijk laat dergelijke opvattingen in zeer ruime mate toe 8).
x) Duidelijk komt deze gedachtengang uit in een tweetal beslissingen. De eerste (Badische Verwaltungsgerichtshof 10 Januari 1917, Hausmann, a.w. aanhangsel No. 7) zegt o.m. als volgt: „Die Rechtliche Selbstandigkeit einer G. m. b. H. schlieszt nicht aus, dasz eine solche Gesellschaft als Organ einer anderen physischen oder nicht physischen Person lediglich deren Geschafte betreibt, dasz sie also zwar nicht ihre rechtliche, aber ihre wirtschaftliche Selbstandigkeit aufgibt und sich in den Dienst eines anderen stellt, dessen Weisungen sie zu befolgen hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn nach den Verhaltnissen des einzelnen Falies anzunehmen ist, dasz der Gewinn und Verlust aus der von der Gesellschaft ausgeübten gewerbhchen Tatigkeit nicht ihr, sondern einem Driften zukommt, der Gewerbebetrieb also nicht auf Rechnung der Gesellschaft, sondern eines Dritten erfolgt und deshalb dieser, nicht die Gesellschaft, als Unternehmer des Gewerbebetriebes anzusehen ist". In denzelfden geest zegt het Pruisische Oberverwaltungsgericht 25 Mei 1904 (OVGSt. XH blz. 270): „Gewerbebetrieb durch eine Mittelperson ist dann anzunehmen, wenn diese zu dem Unternehmer in einem persönlichen Abhangigkeitsverhaltnis steht. Zur Feststellung eines solchen ist es nicht erforderlich, dasz ein wirkliches Dienstverhaltnis vorliegt, vielmehr kommt es darauf an, dasz die Mittelperson dem Willen und der bestandigen Leitung des Unternehmers unterworfen und eben dadurch dessen Organ oder Gehilfe ist. Entscheidend ist, ob in objektiver Weise eine Tatigkeit ausgeübt wird, welche beim Fehlen dieser Mittelperson von dem Unternehmer selbst oder dessen Angestellten ausgeübt werden müszte".
*) Zie hierover het meesterlijke artikel van P. J. A. Adriani : „De beteekenis van het Burgerlijk Recht voor de belastingheffing", in W. P. N. R. Nos. 2927 tot 2931.
*)' vg!- § § * en 5 ReichsAbgabenOrdnung; Hausmann, a.w. blz. 78.
196



Zooals Hausmann *) echter zeer juist uiteenzet, gaat men in deze richting véél te ver door in het algemeen den regel op te stellen, dat in hscalibus de dochtermaatschappij bij volledige economische afhankelijkheid als filiaal mag beschouwd worden. Hetzelfde wat hierboven op blzz. 73 v. omtrent de vereenzelvigingstheorie gezegd werd, is hier van toepassing. Dat moeder- en dochtermaatschappij beide zelfstandige rechtspersonen vormen valt niet weg te redeneeren. Voorzoover derhalve de belastingwetgeving met zuiver juridische begrippen opereert, moet men deze zelfstandigheid eerbiedigen. Slechts in die gevallen, waarin bepaalde wettelijke voorschriften voor bepaalde gevallen de mogelijkheid openen om bepaalde feitelijke toestanden naar andere dan de gemeene rechtsbegrippen te waardeeren, kan de orgaantheorie, mits de economische afhankelijkheid daartoe inderdaad ver genoeg gaat, als beoordeelingscriterium dienst doen.
Heeft men vastgesteld, dat de orgaantheorie in een bepaald geval op een bepaalde moeder- en dochtermaatschappijverhouding zou mogen worden toegepast, dan beginnen de moeilijkheden echter eerst recht. Men bevindt zich dan op den zoo uiterst gevaarlijken bodem der ficties. Immers, hoezeer men zich aan den feitelijken toestand zal willen aansluiten, men moet noodgedwongen andere verhoudingen construeeren, dan die partijen gewild hebben; en deze zullen een juridische uitwerking niet kunnen ontberen 2). Het gevaar van zuiver theoretische formules en van generaliseeren is hierbij zeer groot.
In de eerste plaats dient men te bedenken, dat ook bij de toepassing van de orgaantheorie de dochtermaatschappij nu maar niet zonder meer als filiaal kan worden beschouwd A). Ook voor de „economische" praktijk maakt het een niet te miskennen verschil, dat de dochtermaatschappij een juridisch zelfstandig bestaan voert.
En evenmin mag men bij zijn reconstructie der „economische"
*) a.w. blzz. 80 v.v.
2) Zeer juist zegt hierover Dr. Hermann Isay : „Steuerrecht und Bürgerliches Recht", in BankArchiv XX, blz. 57 : „Auf den Gedanken, dasz man für das Steuerrecht ganz ohne Rechtsbegriffe auskommen und sich lediglich an „wirtschaftliche" Begriffe halten könnte, dürfte nur eine oberflachliche Ueberlegung kommen. Mit dem Augenblick, in dem das Steuerrecht seinen Regeln „wirtschaftliche" Begriffe zugrunde legte, würden diese Begriffe wieder zur Rechtsbegriffe werden".
8) Hausmann, aw. blzz. 85 v.v.
Wijze van toepassing.
Gevaar van fictie's.
197



Bewijslast.
feiten zóóver gaan, dat men in werkelijkheid niet aanwezige toestanden fingeert. Een voorbeeld van een dergelijke foutieve opzet geeft HAUSMANN 1). Vennootschap A. laat door hare dochtermaatschappij B. in een ander land hare producten verkoopen. Laatstgenoemde krijgt hiervoor een commissieloon, dat de fiscale autoriteiten in dat land te laag vinden. Vast staat, dat vennootschap B. uitsluitend commissionairswerkzaamheden heeft verricht. In zoo'n geval mag men wel berekenen, wat de dochtermaatschappij als normaal commissieloon in deze omstandigheden had kunnen declareeren, echter nimmer met negeering van de bestaande commissieverhouding naar een of andere fictieve maatstaf de dochtermaatschappij als tak van het bedrijf der moedermaatschappij een deel van de gezamenlijke winst toeschatten.
In deze omstandigheden heeft de Duitsche praktijk zich in den regel van het begrip der „normale verhoudingen" (gemeingewöhnliche Verhaltnisse) bediend2). Hierbij stelt men vast, wat redelijke partijen onder deze omstandigheden zouden zijn overeengekomen. Vanzelfsprekend dient men hierbij te fingeeren, dat partijen onder deze omstandigheden geen opzettelijk te laag of te hoog winstpercentage zouden vastleggen; aan den anderen kant mag de afhankelijkheidsverhouding als één der beslissende factoren bij de beoordeeling van wat in casu „normaal" is niet verwaarloosd worden.
Wil de fiscus tot een toepassing van de orgaantheorie geraken, dan rust bij tegenspraak van de zijde der belastingplichtige vennootschap op hem de bewijslast omtrent de gegrondheid van deze toepassing, indien althans een aangifte is ingeleverd. Geheel afgezien van de vraag, of in den regel de bewijslast ten aanzien van een van de aangifte afwijkenden aanslag uitsluitend op den fiscus dient te rusten3), acht ik dit een dwingende eisch eener goede procesorde, ook in fiscalibus. Wil de belastingautoriteit de feitelijk gemaakte overeenkomsten ter zijde schuiven, dan dient hij de gegrondheid van een dergelijk optreden aannemelijk te maken. Heeft de fiscus de onredelijkheid van deze afspraken aangetoond en zijnerzijds daar een andere constructie tegenover gesteld, dan
*) A.w. blzz. 86 v.v.
*) Hausmann, aw, blzz. 88 v.v.
*) Zie hierover Damsté, a.w. blz. 207; van denzelfden auteur: De Wet op de Inkomstenbelasting, 3e druk, Zwolle 1926, blzz. 322 v.v. en 330 v.
198



kan de belastingschuldige tegenover dezen opzet tegenbewijs leveren 1).
De orgaantheorie is van het grootste belang voor die landen, waar de vennootschapsbelasting in den vorm eener winstbelasting is gekleed, zooals Duitschland en Nederlandsch-Indië. Zij kan hierbij als middel dienen om tot een redelijken sleutel voor de winstverdeeling over moeder- en dochtermaatschappij te geraken, wanneer men de aangegeven winstcijfers van één dezer beiden niet kan aanvaarden. In het bijzonder bij het vaststellen van een dergelijken sleutel dient men echter de uiterste voorzichtigheid te betrachten en niet zonder meer van de juridische zelfstandigheid van de dochtermaatschappij af te zien. Tot welke fantastische consequenties deze fout voeren kan, toont HAUSMANN2) met voorbeelden aan.
Bij een uitdeelingsbelasting komt uitteraard de orgaantheorie niet te pas. Immers zoodra men de dochtermaatschappij als onderdeel van de moedermaatschappij gaat beschouwen, is uitdeeling van gene aan deze uitgesloten. Hierbij kan echter de afhankelijkheidsverhouding invloed hebben op de vraag, of bepaalde contracten met fictieve winstverschuivingen naar de moedermaatschappij niet een verkapte belastbare uitdeeling inhouden. Of een dergelijke constructie in concreto mogelijk is, zal van de desbetreffende wettelijke voorschriften afhangen. Voorzoover zij met een materieel begrip van winstuitdeeling opereeren 3), zal hiertegen in beginsel geen bezwaar bestaan: wanneer men daarnaast echter uitsluitend een formeel winstbegrip (het slot der winstrekening) in aanmerking neemt, wordt ook in dit geval een dergelijke opvatting onmogelijk. De bij overeenkomst naar de moedermaatschappij overgehevelde winst maakt immers als zoodanig geen deel uit van de winst- en verliesrekening van de dochtermaatschappij.
Somtijds wordt de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding (gelijk iedere andere) gekozen, omdat zij den contribuabelen vennootschappen fiscaal het goedkoopste uitkomt. In het algemeen is hiertegen niets in te brengen. Mocht de wetgeving hierdoor onbil-
*) Hausmann, aw. blzz. 90 v.v. met voorbeelden; zie ook no. 1 aanhangsel van zijn meergenoemd werk. 2) A.w. blzz. 87 v.v.
*) Zie Damsté: Dividend- en Tantièmebelasting, blz. 83.
Slechts bij winstbelasting toepasselijk.
Belastingbesparing.
199



lijkheden in de hand werken, dan heeft zij dit aan zichzelf te wijten: men mag den belastingplichtige er echter geen verwijt van maken, dat hij, zij het wellicht op een eenigszins gekunstelde wijze, doch reëel, niet fictief, de voor hem voordeeligste juridische constructie uitkiest1). Anders wordt de zaak in beginsel echter, wanneer de wetgever uitdrukkelijk het gebruiken van den juridischen omweg voor het ontloopen van belasting afsnijdt2). De moeder- en dochtermaatschappij-verhouding zal in den regel echter niet onder dergelijke voorschriften vallen. Immers zij is allerminst een ongewone of gekunstelde verschijning: ook niet, als wat oorspronkelijk een filiaal was in een dochtermaatschappij wordt omgezet. Bovendien zullen gewoonlijk naast de fiscale ook andere motieven tot het ontstaan van de verhouding meewerken, zoodat zij dan niet uitsluitend het belastingontgaan tot oogmerk heeft. Het vraagstuk der belastingontlooping heeft derhalve voor de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding weinig practische beteekenis3).
J) Anders Mr. B. J. F. Steinmetz : De progressieve winstbelasting en het Nederlandsch-Indische belastingvraagstuk, ac. prft. Amsterdam 1923, blz. 127.
2) Zie b.v. in Engeland Finance Act part Hl, 443: „A person shall not, for the purpose of avoiding the payment of excess profits duty, enter into any fictitious or artificial transaction or carry out any fictitious or artificial operation . . . ." (welke wet voorts verplicht tot aangifte van vroeger gedane handelingen van dien aard en het verzuimen hiervan of het later verrichten van zulke handelingen strafbaar stelt), en § 5 ReichsAbgabenOrdnung: „Durch Misbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes kann die Steuerpflicht nicht umgangen oder gemindert werden. Ein Miszbrauch im Sinne des Abs. 1 liegt vor, wenn:
1. in F allen, wo das Gesetz wirtschaftliche Vorgange, Tatsachenund Verhaltnisse in der ihnen entsprechenden rechtlichen Gestaltung einer Steuer unterwirft, zur Umgehung der Steuer ihnen nicht entsprechende, ungewöhnliche Rechtsformen gewahlt oder Rechtsgeschafte vorgenommen werden, und
2. nach Lage der Verhaltnisse und nach der Art, wie verfahren wird oder verfahren werden soll, wirtschaftlich fur die Beteiligten im wesentlichen derselbe Erfolg erzielt wird, der erzielt ware, wenn eine der wirtschaftlichen Vorgange, Tatsachen und Verhaltnisse entsprechende rechtliche Gestaltung gewahlt ware, und ferner
3. etwaige Rechtsnachteile, die der gewahlte Weg mit sich bringt, tatsachlich keine, oder nur geringe Bedeutung haben".
Zie als bijzonder voorschrift nog ten onzent artt. 5 v. Successiewet. VgL Steinmetz, a.w. blz. 129; Sprenger van Eyk : Successiewet, blzz. 278 v.v.
*) Hausmann, a.w. blzz. 91 v.v.; vgl. ook Rosendorff : Steuerersparung, Steuerumgehung, Steuerhinterziehung, Berlin 1920, blz. 45.
200



B. De verschillende Belastingwetgevingen. !)
a. Dubbele Belastingheffing.
i. Nederland.
Het oudste mij bekende voorbeeld van bijzondere voorschriften ter vermijding van dubbele belastingheffing8) bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding is te vinden in art. 5 § 1, laatste lid van de Nederlandsche Wet van 2 October 1893, Stbl. N° 149 op de bedrijfsbelasting, welk voorschrift vrijwel ongewijzigd via art. 20, 2e lid der Wet op de Inkomstenbelasting in art. 3 der thans nog geldende Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting van 11 Januari 1918, Stbl. N° 4, is overgegaan. Al deze drie wetten behelsden een belasting van de uitdeelingen eener naamlooze vennootschap in verschillende vormen. Dezelfde winst, welke eerst door de dochtermaatschappij op hare in het bezit van de moedermaatschappij zijnde aandeelen, en dan door laatstgenoemde wederom aan hare aandeelhouders uitgedeeld wordt, zou dus tweemaal getroffen worden. Hiervoor is geen enkele redelijke grond aanwezig; een bijzondere bepaling tot opheffing dezer onbillijkheid was dus vereischt.
Het oorspronkelijke ontwerp bedrijfsbelasting had tot stelsel gekozen om de eerste uitdeeling (die van de dochter- aan de moedermaatschappij) vrij te stellen van belasting. Hiertegen werd door de Commissie van Rapporteurs bezwaar gemaakt. Men had
*) Door hieronder de verschillende uitzonderingsbepalingen voor de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding naast elkander te behandelen geef ik allerminst te kennen, dat deze zonder meer onderling vergeleken kunnen worden Zij hebben immers betrekking op hoofdregels, welke onderling geheel verschillend zijn 1 Men denke b.v. aan het onderscheid tusschen onze uitdeelingsbelasting en de Fransche belasting op de revenus des valeurs mobilières (wetten van 1872 en 29 Maart 1914, waarop art. 27 der wet van 31 Juli 1920 terugslaat). Hierop nader in te gaan ligt buiten mijn bestek: men zij echter tegen het te spoedig trekken van parallellen gewaarschuwd.
*) De in Duitschland hiervoor gebruikelijke term: „Schachtelgesellschaftsprivileg" acht ik principieel onjuist. Wat hier geschiedt is immers juist geen bevoorrechting, doch het wegnemen van een ongerechtvaardigde achteruitzetting van een bepaalden concentratievorm op fiscaal gebied 1 Zie de bestreden term o.a. gebezigd door Hausmann, a.w. blz. 93; Rosenthal, t.a.p. blz. 32; Dunkelsbühler, t.a.p. blzz. 1564 v.v.
Art. 3 Dividend- en Tantièmebelastingwet.
Eerste of Iwaede uitdeeling vrijstellen?
20i



Aandeelen op naam.
in dit geval immers geen enkelen waarborg, dat de hieruit voortvloeiende belastingbesparing van de dochtermaatschappij nu ook aan de aandeelhouders der moedermaatschappij volledig ten goede zou komen. Het bespaarde bedrag bleef immers bij de dochtermaatschappij, en zou naar alle waarschijnlijkheid de volgende keer aan al haar aandeelhouders (en niet alleen aan de moedermaatschappij) uitgedeeld worden. Hierom achtte de Commissie het beter om de tweede uitdeeling vrij te stellen, m. a. w. de moedermaatschappij het recht te geven om het door haar van de dochtermaatschappij genoten bedrag voor de vaststelling der belasting van hare uitdeeling af te trekken. De minister heeft zich hiermede vereenigd; en dit stekel is sindsdien in onze wetgeving behouden gebleven. Indien men met Damsté *) de dividendbelasting beschouwt als een heffing van hem, die van de uitdeeling werkelijk genot heeft, is het eerste stelsel theoretisch inderdaad juister: immers dit genot treedt eerst bij de tweede uitdeeling in, zoodat deze belast diende te worden2). De belasting heeft echter veeleer het treffen van een bepaald bedrijfsresultaat, voorzoover dit op een tastbare wijze tot uiting komt, ten doel. Dit mag niet dubbel geschieden; welke der beide phasen men echter uitschakelen wil is theoretisch onverschillig en kan door zuiver practische overwegingen beheerscht worden.
Art. 3 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting luidt thans als volgt:
„Het bedrag, dat in een boekjaar genoten wordt ter zake van het bezit van aandeelen op naam in andere vennootschappen, vereenigingen of maatschappijen als bedoeld bij art. i, wordt voor de heffing der belasting van de eenige of laatste uitdeeling over dat boekjaar afgetrokken. Indien over het boekjaar geen uitdeeling wordt gedaan wordt de aftrek op de eerstvolgende eenige of laatste uitdeeling over een boekjaar toegepast".
De belangrijkste beperking van dit artikel ligt wel in den eisch, dat de aandeelen van de dochtermaatschappij op naam van de moedermaatschappij moeten zijn gesteld. Minister VANGrjNoordeelde dit noodig, omdat contróle op toonderbezit ondoenlijk was (boekhouding en contracten oordeelde hij daartoe onvoldoende), en omdat
i) a.w. blz. 132.
*) Intusschen acht ook Damsté, t.a.p., op utiliteitsgronden het tweede stelsel beter.
202



het niet op den weg van den belastingwetgever lag om ontduiking van art. 54 W. v. K. in de hand te werken. Ondanks eenige oppositie uit de Kamer is deze beperking in de wet gehandhaafd. Met damsté *) acht ik het controle-argument niet al te gewichtig. De moedermaatschappij dient haar aandeelenbezit te bewijzen, en wanneer zij dit behoorlijk door boekhouding enz., gedaan heeft, is aan den eisch voor de toepassing van het beginsel voldaan. Ook het stroomannenmotief (art. 54 W. v. K.) gaat niet op. Geheel afgezien van de appreciatie omtrent dit voorschrift (welke Damsté *) reeds tot een afkeurend oordeel over de beperking tot aandeelen op naam brengt), acht ik het principieel verkeerd om een in beginsel niet gerechtvaardigde beperking aan te brengen, omdat anders van een bepaalde rechtsfiguur misbruik gemaakt zou kunnen worden. Zoolang onze wetgeving aandeelen op naam en aan toonder naast elkander kent, is het ontoelaatbaar, dat zij zonder goede gronden de eene soort boven de andere verkiest, ja practisch het publiek dwingt om uit financieele overwegingen gene te nemen. De beperking van art. 3 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting tot aandeelen op naam is dus ongemotiveerd.
In de praktijk heeft men deze beperking dan ook doorgaans niet al te streng opgevat. Zoo heeft de fiscus toepassing van art. 3 Div. Tant. bel. toegestaan in een geval, waarin de moedermaatschappij alle aandeelen van de dochtermaatschappij bezat, hoewel er geen aandeelbewijzen waren uitgegeven en slechts bet geheele kapitaal als actief in de boeken der moedermaatschappij stond 3). Evenzoo is geoordeeld, dat oprichtersbewijzen in dezen met aandeelen gelijk staan 4). Daarentegen is dit voorschrift niet toepasselijk verklaard ten aanzien van een bedrag door een vennootschap genoten uit haar bezit van certificaten aan toonder, recht gevende op ten name van een administratiekantoor gestelde aandeelen eener andere vennootschap 5).
Ook de draagwijdte van het begrip „genieten" kan tot verschil „ van gevoelen aanleiding geven. In den regel zal het betrekking
5 a.w. blz. 132.
2) a.w. blz. 133.
3) Resolutie 27 Augustus 1917 No. 150 (B.B. No. 1773).
4) Resolutie 18 Februari 1920, No. 31 (B.B. No. 2511 noot; anders Raad van Beroep Rotterdam 29 November 1919, B.B. No. 2511.)
o) H. R. 31 Januari 1923, B.B. No. 3213; H. R. 19 Maart 1924,
B.B. No. 3386.
203
Genieten".



Het proces van de „Koninklijke".
hebben op het ontvangen van dividend op het aandeelenbezit. Doch ook in andere vormen kan in dezen eenig bedrag „genoten" worden *).
Zoo b.v. in het volgende geval. De moedermaatschappij bezat alle aandeelen harer beide dochtermaatschappijen. Deze keerden een deel hunner winst als dividend aan de moedermaatschappij, een ander deel als tantième aan hunne directie en commissarissen uit. Deze laatsten waren echter tegenover de moedermaatschappij contractueel tot een volledig aan haar afdragen van het genotene verplicht, zoodat tenslotte, zij het langs een omweg, de moedermaatschappij alle uitgekeerde winst van de dochtermaatschappijen ontving. In dit geval heeft men de moedermaatschappij aftrek van dit geheele bedrag toegestaan Hetzelfde is beslist voor het geval, dat de moedermaatschappij als eenig aandeelboudster de bedrijfsresultaten van de dochtermaatschappij zonder meer als haar eigen resultaat in hare boeken noteerde3).
In een eigenaardigen vorm heeft de beteekenis van het begrip „genieten" een rol gespeeld bij de bekende procedure inzake de N.V. Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Exploitatie van Petroleumbronnen in Nederlandsch Indië. Deze vennootschap is in 1907 met de Shell Transport and Trading Company Ltd. overeengekomen, dat beide maatschappijen zelfstandig zouden blijven bestaan, doch dat zij ïn eene verhouding van 60 % (de „Koninklijke") tot 40 °/c (de „Shell") de verkregen resultaten zouden verdeelen. Om destijds hen moveerende redenen, welke thans volgens Prof. Mr. A. S. OPPENHEIM4) van geenerlei belang meer zijn, hebben de beide vennootschappen hiervoor niet den eenvoudigen vorm eener belangengemeenschap gekozen. Zij hebben tezamen twee nieuwe maatschappijen opgericht, de N.V. Bataafsche Petroleummaatschappij en de Anglo Saxon Petroleum Company Ltd. Deze beiden namen het gansche bedrijf, respectievelijk van „Koninklijke" en „Shell" over, welke laatsten hierdoor dus uitsluitend niet-werkende moedermaatschappijen werden. Zoowel in het kapitaal van de „Bataafsche" als in dat van de „Anglo Saxon" nam de „Koninklijke" voor 6b %, de „Shell" voor 40 % deel.
*) Zie hierover in het algemeen Damsté, a.w. blzz. 80 v.v. *) Resolutie 23 October 1919, No. 60 (B.B. No. 2395). *j Resolutie 13 December 1919, No. 7 (B.B. No. 2400). 4) „De Hooge Raad en de Koninklijke", in Economisch-Statistische Berichten 28 Maart 1923, blzz. 276 v.v.
204



Dit systeem bleek echter met het stijgen der belastingen hoe langer hoe grooter bezwaren op te leveren. De Nederlandsche zoowel als de Engelsche fiscale wetgeving laat n.1. aftrek van het door de moedermaatschappij uit de dochtermaatschappij genotene slechts ten volle toe, wanneer ook de dochtermaatschappij in het desbetreffende land gevestigd is. Bij buitenlandsche dochtermaatschappijen maken beide wetgevingen tallooze restricties (men zie b.v. art 29 Div. Tant. Bel.; Finance Act 1915 No. 2, Schedule IV § 8b). De uitkeeringen van de „Bataafsche" aan de „Shell" en van de „Anglo Saxon" aan de „Koninklijke" werden derhalve vrijwel steeds dubbel belast. Dientengevolge trachtte men een regeling te vinden, waarbij de „Koninklijke" het haar competeerende gedeelte uit de gezamenlijke winst zoo veel mogelijk van de„Bataafsche", de „Shell" van de „Anglo Saxon" zou ontvangen. Hiertoe hebben ,,Koninklijke" en „Shell" in 1917 beiden hare statuten gewijzigd in dier voege, dat vanaf dat jaar bij de „Bataafsche" 95 % der winst aan de „Koninklijke" en 5 % aan de „Shell" zou komen, en bij de „Anglo Saxon" het omgekeerde zou plaats vinden1). Tevens werd als complement een overeenkomst tusschen „Koninklijke" en „Shell" gesloten, welks art. 4 als volgt luidde:
"In consideration of the premises the Royal Dutch Company and the Shell Company do hereby mutual convenant and agree that if by reason of the aforesaid variations of the rights at present attached to the respective classes of shares in the Bataafsche and the Anglo Saxon respectively the Royal Dutch Company or the Shell Company as the case may be shall in respect of the year 1917 or any subsequent year receive in the aggregate by way of dividends on its holding of shares in the Bataafsche and the Anglo Saxon more than a sum equal to 60 % or 40 % respectively of the aggregate of such dividends then the party receiving such excess shall forthwith on demand pay over such excess to the other party for the absolute use and benefit of such other party".
Hiermede dacht men de fiscale klip omzeild te hebben. De Hooge Raad heeft het evenwel anders beslist. Nadat de fiscus de „Koninklijke" had aangeslagen overeenkomstig de oude regeling en de Raad van Beroep te 's-Gravenhage op 14 November 1921 den aanslag overeenkomstig de wenschen van appellante had
x) Zie Statuten N.V. Bataafsche Petroleummaatschappij, art. 27, lid 1.
205



verminderd, heeft de Hooge Raad (tegen de conclusie van den Procureur-Generaal in) op 31 Januari 1923 *) den opgelegden aanslag gehandhaafd. Hij overwoog hierbij:
„dat immers de verhouding tusschen de betrokken vennootschappen deze is, dat belanghebbende (Koninklijke) en de Shell de eenige aandeelhouders zijn in de Bataafsche, en voorts die maatschappijen de statuten der Bataafsche hebben gewijzigd in verband met een soortgelijke wijziging der statuten der Anglo Saxon, maar met de tusschen de beide aandeelhoudende maatschappijen vaststaande bedoeling, dat de wijzigingen der statuten in de financieele verhouding geen verandering zouden brengen, terwijl dan eindelijk de tusschen belanghebbende en de Shell getroffen regeling de strekking heeft om die bedoeling te verwezenlijken, maar dan ook een onverbrekelijk geheel vormt met bedoelde statutenwijzigingen;
dat de uitkeering der 35 % aan belanghebbende boven de haar volgens de oude statuten toekomende 60 % dan ook zuiver het karakter draagt van een ontvangen ten bate van de Shell en belanghebbende die dan ook niet in den zin van art. 3 der Wet geniet".
De H. R. onderscheidt hier derhalve de begrippen „ontvangen" en „genieten". De „Koninklijke" „ontvangt" volgens haar 35 % van de winst der „Bataafsche" wel, doch zij „geniet" deze niet, omdat zij feitelijk voor de „Shell" bestemd zijn. Is nu deze opvatting juist?
Prof. Oppenheim heeft dit in zijn reeds genoemd artikel ontkend. De 35 % van de „Bataafsche" zijn volgens hem allerminst in elk geval voor de „Shell" bestemd. Of dit zoo is, hangt van de totale winst van „Bataafsche" en „Anglo Saxon" in onderlinge verhouding af. Is b.v. 95 % van de winst der „Bataafsche" gehjk aan 6b % van de winst van beiden te samen, dan behoudt volgens hem de „Koninklijke" haar volle 95 %. En als 95 % van de winst der „Bataafsche" minder is dan 60 % der totale winst, heeft de „Koninklijke" buitendien nog een vordering op de „Shell" ten bedrage van het verschil. De opvatting, dat de statutenwijziging
J) B.B. No. 3210; De Naamlooze Vennootschap H, blzz. 21 v.v.; Economisch Statistische Berichten 28 Maart 1923, blzz. 258 v.v. Zie voor het volgende belastingjaar Raad van Beroep 'sGravenhage 1 Juni 1923 en H. R. 28 Mei 1924, Algemeen Handelsblad 4 Juli 1924 Ochtendblad.
206



slechts een schijnmanoeuvre en de overeenkomst met de Shell de contrelettre daarvan zou zijn, werpt hij verontwaardigd van zich. Hier is eenvoudig bepaald, dat de „Koninklijke" voortaan hare uitkeeringen zou putten uit de Nederlandsche, de „Shell" uit de Engelsche bron. De poging van den Hoogen Raad om „het wezen van de zaak" achter de constructie's te doorgronden 1) (overigens volgens hem een in civilibus geoorloofde, doch in fiscalibus ontoelaatbare praktijk) -), acht hij door gebrek aan inzicht jammerlijk mislukt.
Deze redeneering, voor het volgende belastingjaar vrijwel geheel door den Raad van Beroep te 's Gravenhage overgenomen, heeft de Hooge Raad in zijn arrest van 28 Mei 1924 bestreden, door de vraag te- stellen, waarom nu juist het eventueel door de „Koninklijke" aan de „Shell" te betalen winstoverschot uitsluitend moet worden uitgekeerd uit de 95 °/0 winstuitdeeling van de „Bataafsche" en niet tevens van de 5 % winstuitkeering van de „Anglo Saxon", daar toch de „Koninklijke" krachtens de gesloten overeenkomst moet uitkeeren hetgeen zij aan dividenden der „Bataafsche" en „Anglo Saxon" tezamen meer ontvangt dan 60 °/c van het gezamenlijke bedrag dier dividenden. Hij gaat dan verder:
„dat hierdoor wordt verduidelijkt, dat het voor de toepassing van art. 3 der aangehaalde wet noodzakelijk is niet alleen acht te slaan op bet saldo-bedrag, dat krachtens de overeenkomst door een der beide partijen aan de andere moet worden uitbetaald, maar ook na te gaan door verrekening van welke posten dat saldo-bedrag wordt gevonden;
dat dan blijkt, dat de getroffen regeling hierop neerkomt, dat al zal krachtens de gewijzigde statuten de Koninklijke voortaan ontvangen 95 % van zekere winst der Bataafsche en 5 % van zekere winst der Anglo Saxon en de Shell respectievelijk 5 % en 95 % dier winsten, krachtens de gesloten overeenkomst de Koninklijke 35 % van het totale dividend der Bataafsche moet afstaan aan de Shell en de Shell 5 5 % van het totale dividend der Anglo Saxon aan de Koninklijke, al geschiedt dit (hetgeen ook voor de hand ligt, waar dividenden in geld en niet in goederen worden
t) Vgl. over schijn en wezen in fiscalibus ook H. R. 23 Maart 1921, RB. No. 2741).
2) Zie hiertegen J. Takken : „De Hooge Raad en de „Koninklijke" ", in Economisch Statistische Berichten 9 Mei 1923, blz. 413.
207



uitbetaald), bij wijze van verrekening na de vaststelling van beide dividenden en al komt slechts tot uitbetaling het saldo-bedrag, dat als resultaat dier verrekening de eene partij aan de andere zal blijken schuldig fe zijn;
dat dan ook niet kan worden aanvaard het standpunt van de Koninklijke, dat zou meebrengen, dat zij wegens haar aandeelenbezit in de Bataafsche en de Anglo Saxon, uitmakende 60 % van het aandeelenkapitaal van ieder dezer maatschappijen, recht zou hebben op een van jaar tot jaar wisselend deel in de dividenduitkeering van ieder dezer maatschappijen, terwijl nochtans zou vaststaan, dat zij recht heeft om jaarlijksch in het geheel te genieten een bedrag onveranderd gelijk aan 60 % van de gezamenlijke dividenduitkeeringen dier maatschappijen".
Deze laatste beschouwing acht ik juist. De bedoeling van de statutenwijzigingen en de overeenkomst in onderling verband is een contractueele compensatie met verrekening van eventueele excedenten. Gecompenseerd worden de 35 % dividend van de „Bataafsche", welke de „Koninklijke" en de 55 % dividend van de „Anglo Saxon, welke de „Shell" te veel ontvangt. Formeel ontvangt de „Koninklijke" derhalve wel de 35 % dividend van de „Bataafsche", doch slechts uit hoofde van het bestaan van haar recht op 55 % dividend der „Anglo Saxon. Deze laatste is de wezenlijke bron, waaruit „genoten" wordt J).
Art. 3 der Wet op de Dividend en Tantièmebelasting stelt de eisch, dat er moet zijn genoten „ter zake van het bezit" van aandeelen.
Valt hieronder de opbrengst van door de moedermaatschappij verkochte claims op aandeelen van de dochtermaatschappij ? Terecht ontkende de Hooge Raad zulks2). Immers hier geschiedde geen uitdeeling, laat staan winstuitdeeling, door de dochtermaatschappij, welke overigens voor de claims niet belast werd: dubbele belasting werd hier derhalve niet geheven 1).
Evenmin is bedoeld artikel toepasselijk, wanneer de moeder-
miiiitcAannii nn «•<» haren namp staanHp aandeelen in de dochter-
uitkeering afgetrokken.
maatschappij een uitkeering heeft ontvangen, welke bestreden is uit agio. Immers alleen wat als winst door de dochtermaatschappij
*) Hetzelfde met iets andere motiveering bij Damsté, a.w. blz. 135 noot 1.
2) 5 Februari 1919, B.B. No. 2155.
3) Zoo ook Damsté, a.w. blz. 136.
208
Claims.
Alleen
winst»



wordt uitgekeerd kan worden afgetrokken. Bovendien is agio niet belast: vrijstelling hiervan in de tweede hand kan derhalve niet bedoeld zijn
De aftrek geschiedt van de eenige of laatste uitdeeling over het ' boekjaar, waarin het bedrag genoten is. Dit is door Minister Treub 1 bepaald, om ook de tantièmisten van deze bepaling te doen profïteeren; immers hun aandeel wordt in den regel eerst bij deze uitdeelingen, en niet bij tusschentijdsche vastgesteld2).
De tweede zin van art. 3 maakt het mogelijk om de aftrek niet aanstonds, doch later te doen plaats hebben, indien n.1. in het boekjaar, waarin het bedrag genoten wordt, geen uitdeeling geschiedt.
Mag men ten slotte, indien de eerstvolgende uitdeeling van de moedermaatschappij kleiner is dan het af te trekken dividend der dochtermaatschappij, het restant in mindering brengen van de eenige of laatste uitdeeling van het daarop volgende boekjaar (of boekjaren)? Op grond van de bedoeling der wet heeft de Minister deze vraag bevestigend beantwoord8).
De wijze van berekening van de aftrek ex art. 3 werd oorspronkelijk geregeld in art. 10, 2* lid. Hiervoor telde men tezamen alle winstuitkeeringen over een boekjaar gedaan en daarna alle tantièmes. De ex art. 3 af te trekken som werd dan naar evenredigheid van deze beide uitkomsten verdeeld en de beide gedeelten werden afgetrokken van de uit art. 10 a en £ voortvloeiende bedragen. De moeilijkheden (tot vierkantsvergelijkingen toe!), welk uit deze berekeningswijze voor de uitdeelende vennootschappen voortvloeiden, beschrijft Damsté4) uitvoerig. Deze gansche regeling is intusschen bij de wet van 17 April 1925, Stbl. 146, art.I, afgeschaft.
Art. 3 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting is uit- A sluitend toepasselijk, wanneer beide vennootschappen onder de Nederlandsche wet vallen, derhalve hier gevestigd zijn (art. 1). Is b< de dochtermaatschappij daarentegen elders gevestigd, dan grijpt art. 29 der wet in. Dit luidt: „Indien eene vennootschap, vereeniging of maatschappij, als bedoeld bij art. 1, blijkens te haren name
t t
t Wijze van t aftrak.
Art. 29 DividendenTantièmebelastingwet.
*) H.R. 26 September 1923, B.B. No. 3293. *) Damsté, a.w. blz. 137.
») Resolutie 1 October 1917, No. 51 (B. B. No. 1822); vgl. ook Damsté, a.w. blzz. 137 v.v. 4) a.w. blzz. 198 v.v.
SANNES, Moedermaatschappijen. 14
209



9/10 aandeelenbezitder moedermaatschappij.
jestelde aandeelen, voor ten minste negen tiende gedeelten in het jezit is van het uitgegeven aandeelenkapitaal eener vennootschap, vereeniging of maatschappij, welke hetzij in eene der koloniën of jezittingen van het Rijk, hetaj in het buitenland is gevestigd, en ddaar aan eene belasting is onderworpen, die ten behoeve van de Kolonie of bezitting of ten behoeve van den Staat, in eenigen irorm naar de winst wordt geheven, wordt in het eerste geval twee-derde en in het laatste geval de helft van het bedrag dat in een boekjaar genoten wordt ter zake van het bezit dier aandeelen, vóór de berekening der belasting volgens deze wet, van de eerstvolgende uitdeeling afgetrokken".
Deze regeling dateert van later dan de hiervoor behandelde. Haar oorsprong is gelegen in het tweede lid van het in Mei 1914 voorgestelde amendement-de MEESTER op art. 96 der Wet op de Inkomstenbelasting. Om hier niet terzake doende redenen is dit artikel destijds tot een z.g. uitstelartikel gemaakt en is de desbetreffende regeling eerst bq de Wet van 16 April 1915» Stbl. N° 197 (art. IOO der Wet op de Inkomstenbelasting) tot stand gekomen !).
Het amendement-de Meester beoogde oorspronkelijk slechts reductie voor buitenslands gevestigde dochtermaatschappijen. Minister Treüb breidde de regeling ook tot in Indië resideerende lichamen uit, naar aanleiding van een vraag in het Voorloopig Verslag.
Bij de behandeling in de Kamer heeft vooral Dr. Bos tegen de voorgestelde bepaling bezwaren geopperd. Hij achtte gelijkstelling in dezen van filialen en dochtermaatschappijen in het buitenland te vrijgevig jegens de laatsten. Een sterk argument vond hij ia de inderdaad weinig gelukkige motiveering van art. 28 in het Voorloopig Verslag, n.1. dat zonder dit voorschrift de meeste filialen in dochtermaatschappijen zou worden omgezet. Intusschen betoogde Minister treüb terecht, dat hier de rechtsvorm der vestiging geen verschil uitmaakt; het voorschrift is dan ook behouden gebleven en in de Wet op de Dividend en Tantièmebelasting overgegaan.
Een belangrijk vereischte voor de toepassing van art. 29 is, dat de moedermaatschappq minstens 90 % van het kapitaal der dochtermaatschappij moet bezitten. Men heeft deze beperking opgenomen om de analogie met de artt. 27 en 28, waar wezenlijke bedrijfsuitoefening noodig is, te bewaren: eerst bg een aandeelenbezit van
») Zie Damsté, a.w. blzz. 242 v.v.
210



90 % oordeelde men, dat de dochtermaatschappij waarlijk als een bedrijfsonderdeel van de moedermaatschappij kon worden aangemerkt. By de behandeling der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting is in het Voorloopig Verslag hiertegen geopponeerd: men wilde dit minimum, evenals in art. 3, geheel doen vervallen, althans verminderen. Minister Van Gijn heeft zich hiervan met een vrij formeelen dooddoener afgemaakt en de beperking is gehandhaafd. Naar mijn meening is het voor de vraag, of dubbele belasting geheven moet worden volkomen onverschillig hoeveel aandeelen de moedermaatschappij bezit. Alle boven tegen een dubbele heffing op de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding aangevoerde argumenten behouden ook hier hun onverminderde waarde, en dat wel onverschillig of over 1 of 90 % dubbel geheven wordt. Wil men al tusschen buitenlandsche en binnenlandsche dochtermaatschappijen onderscheiden, dan kan dit op andere wijzen geschieden (gelijk art. 29 daarenboven doet), doch de hoegrootheid van het aandeelenbezit mag hiervoor geen maatstaf zijn.
Minister Colijn is blijkens een door hem ingediend ontwerp tot wijziging der artt. 27—29 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting van dezelfde meening: immers hij laat hierin het vereischte der 90 % aandeelenbezit geheel vervallen en stelt art. 29 te dien opzichte met art. 3 gelijk8).
De wet zegt niet met zooveel woorden, op welk tijdstip dit 9/io bezit aanwezig moet zijn, en beslissingen over deze vraag zijn mij niet bekend. Analoog aan hetgeen in Duitschland wordt aangenomen8) acht ik het moment van het vervallen van het dividend der dochtermaatschappij beslissend. De duur van het bezit, en met name of dit gedurende het geheele boekjaar der dochtermaatschappij bestaan heeft, acht ik niet ter zake dienende.
Evenals in de artt. 27 en 28 is de reductie hier beperkt tot s/s voor koloniale en V2 voor buitenlandsche vennootschappen. Bij art. 27 is dit voor de Indische vennootschappen aangeprezen ter bewaring van de continuïteit met de daaromtrent reeds bestaande regeling van art. 37 der Wet op de Bedrijfsbelasting, terwijl men bovendien een gedeeltelijke belasting der koloniale winst in het moederland „niet onbillijk" achtte. Het eerste argument (voor
*) Zie Damsté, a.w. blz. 262.
A Zie de tekst van dit ontwerp in W.P.N.R. No. 2913. */ Zie hieronder blz. 220.
Wanneer moet aandeelenbezitaanwezig zijn?
Beperkte reductie.
211



Dochtermaatschappij■toet reeds belast zijn.
art. 29 zonder belang) acht Damsté *) onjuist; voor het tweede voelt hij wel iets. „Het is bovendien nu eenmaal aan de zakelijke belastingen inhaerent, dat de zekerheid der heffing de billijkheid min of meer in het gedrang kan brengen. Die zekerheid nu is hier in groote mate aanwezig. En ter wille van haar dient men over onbillijkheden, mits ze slechts niet al te groot zijn, wel heen te stappen", zoo zegt hij. Intusschen is naar nfijn meening dubbele belastingheffing een zóó aperte onbillijkheid, dat een belastingstelsel, waarin men dit zoude accepteeren omdat men hierdoor een gemakkelijke zekere bate zou veroveren, bedenkelijk zou naderen tot wat Prof. suyling noemde "the line which separates taxation from confiscation" 2) en uit dien hoofde afkeuring zoude verdienen. De beperking van art. 29 acht ik derhalve onverdedigbaar. En in nog sterker mate geldt dit voor de ongelijkheid in reductie tusschen koloniale en buitenlandsche dochtermaatschappgen, welke slechts gemotiveerd werd door den heer DE meester met de opmerking, dat meer dan een zekere tegemoetkoming hem onnoodig en irrationeel toescheen. Zeer juist wijst Damsté8) er in dit verband op, dat vrijstelling van dubbele belasting geen gunst uit medelijden en geen uitzondering op een welgefundeerd beginsel is. Ook dit heeft Minister colijn in rijn reeds genoemd wijzigingsontwerp veranderd: wordt dit tot wet, dan zullen ook de buitenlandsche dochtermaatschappijen onder de 2/8 reductie vallen.
De dochtermaatschappq dient voor de toepassing van art. 29 in de kolonie of den buitenlandschen Staat onderworpen te zgn aan eene belasting ten behoeve van die kolonie of dien Staat naar de winst geheven. De laatste clausule sluit locale heffingen uit4); de eisch der „onderworpenheid" wil zeggen, dat de betrekkelijke fiscale wetgeving op het bedoelde lichaam naar deszelfs aard toepasselijk moet zijn. Hiervoor behoeft geen aanslag te zijn opgelegd: de Minister heeft dit voor de toepassing van art. 27 bepaald in een geval, waarin de Indische aanslag wegens het niet bereiken van een zeker winstminimum niet geschied was 6). Uit „aldaar"
1) a.w. blz. 246.
2) Report of the thirtieth conference of the Interns Association, I blzz. 430 v.
8) a.w. blz. 259.
*) Damsté, a.w. blz. 247.
«) Resolutie 21 Augustus 1917 No. 110 (B.B. No. 1772).
212



concludeert DAMSTÉ *), dat art. 29 niet toepasselijk is bij een in Frankrijk gevestigde dochtermaatschappij, welke haar bedrijf in een Fransche kolonie uitoefent en uitsluitend aldaar aan winstbelasting onderworpen is. Dit lijkt mij niet juist: het begrip vreemde Staat (blijkens het verloop van den zin voor „buitenland" bedoeld) omvat de souvereine rechtsgemeenschap in vollen omvang: de splitsing hiervan in fiscale rechtsgemeenschappen heeft m. i. voor de toepassing van art. 29 geen waarde.
Ook hier geldt het vereischte, dat de aandeelen op naam van de moedermaatschappij gesteld moeten zijn. Hieromtrent geldt uitteraard hetzelfde als boven bij de bespreking van art. 3 reeds werd opgemerkt; de administratie is hier evenzeer voor een ruime opvatting van dit begrip toegankelijk geweest. Zoo oordeelde zij bv. het voorschrift toepasselijk op een moedermaatschappij, wier aandeelen ten name van de bankinstelling luidden, welke deze in pand had genomen 2).
Ook art. 24, ie lid der Wet op de Oorlogswinstbelasting, luidende: „Indien en voorzoover blijkt dat eenige vermeerdering van inkomen of winst een gevolg is van eenige uitdeeling gedaan door een binnen het Rijk gevestigde naamlooze vennootschap of andere vereeniging van personen, is wegens die vermeerdering geen belasting verschuldigd", behelst een regeling ter vermijding van dubbele belastingheffing. Immers de oorlogs winstbelasting over het bedrag dezer uitkeeringen is wel reeds door de uitkeerende vennootschap betaald; en als de aandeelhouders dit nu ook moesten doen, geschiedde de belastingheffing dubbel. In het oorspronkelijk ontwerp stonden achter het woord „personen" de woorden: „die over het jaar waarop de uitdeeling betrekking heeft, in deze belasting is of zal worden aangeslagen". Bij nota van wijziging zijn deze woorden als overbodig verwijderd. Immers de hoogere uitdeeling der vennootschap zou wel altoos uit een winstvermeerdering ten gevolge van den oorlogstoestand voortspruiten 3). Intusschen behoeft dit niet bet geval te zijn: ook andere factoren (te geringe afschrijving of reserveering, winstvergrooting zonder verband met den oorlog) kunnen tot een vergroote uitdeeling voeren; en dan is er
1) a.w. blz. 263.
2) Resolutie 2 Februari 1917 No. 83 (B.B. No. 1559).
3) Zie J. M. J. Schepel : De wet op de oorlogswinstbelasting, Haarlem 1916, blzz. 58 v.v.
Aandeelen op naam.
Art. 24 O. W. belastingwet.
213



Art. 8 Ven-
nootschaps-
belasting-
ordonnantie
1925.
geen dubbele, doch thans in het geheel geen heffing van oorlogswinstbelasting. De wijziging is derhalve principieel onjuist.
2. Nederlandsch Indië.
Ook de Nederlandsch-Indiscbe belastingwetgeving kent bizondere voorschriften tegen dubbele belastingheffing bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding. Deze wijken echter op enkele punten van de regeling hier te lande af. De hoofdoorzaak hiervan is gelegen in het karakter van winstbelasting der Indische heffingen in tegenstelling met de Nederlandsche uitkeeringsbelastingJ).
In aanmerking komen voor de huidige regeling de artt. 8 en IO van de Ordonnantie op de Vennootschapsbelasting van 7 Juli 1925, Stbl. No. 319. Het eerste voorschrift behandelt, parallel met art. 3 der Wet op de Dividend en Tantièmebelasting, het geval, dat zoowel moeder- als dochtermaatschappij in Nederlandsch-Indië gevestigd zijn. De tekst ervan luidt:
„Geen belasting is verschuldigd van hetgeen, anders dan als houder van aandeelen of andere bewijzen aan toonder, genoten wordt als aandeel in de winst—uitkeeringen uit eenig overschot van het bedrijf of van eenig onderdeel van het bedrijf, waarvoor ingevolge het bij 50 van het tweede lid van artikel 5 bepaalde aftrek niet is toegelaten, daaronder begrepen—-van:
1°. vennootschappen, vereenigingen, maatschappijen of stichtingen, als bedoeld bij art. 1, lid I, 1° of 2°; 20. lichamen, als bedoeld bij art. 1, lid 1, 30, die in het jaar, waartoe de uitgekeerde winst betrekking heeft, ten minste negen tiende gedeelten der geheele winst in NederlandschIndië hebben verkregen. Voor de toepassing van het vorige lid wordt de geheele winst van lichamen als bedoeld bij art. 1, lid 1, 30 bepaald volgens de artikelen 3 tot en met 5.
Mede is geen belasting verschuldigd van hetgeen van vennootschappen, vereenigingen, maatschappijen, stichtingen of lichamen, bij welke ter berekening van de winst renten en vergoedingen ingevolge het bij 30 van het tweede lid van artikel 5 bepaalde niet in aftrek worden toegelaten, aan zoodanige renten en ver-
x) Zie hierover J. H. A. Logkma»: De grondslagen der vennootschapsbelasting in Nederland en Indië, ac. prft. Leiden 1923, blzz. 6 v.v.
214



goedingen wordt ontvangen, voorzoover de betaling middellijk ten eigen bate komt van hem of hen, die de renten of vergoedingen ontvangen
Vooreerst treft ons de negatieve omschrijving van het object der vrijstelling, in tegenstelling met art. 3 der Wet op de Dividenden Tantièmebelasting, hetwelk spreekt van „aandeelen op naam". Onder de Indische redactie vallen derhalve ook oprichters- en winstbewijzen, benevens aandeelen in de winst voor moedermaatschappijen-directrices-der-dochtermaatschappijen. Onder de werking van de Ordonnantie op de Inkomstenbelasting van 19 Mei 1921, Stbl. No. 312, art. 21, lid ia was de vrijstelling beperkt tot uitkeeringen op aandeelbewijzen. De winstuitkeering aan de moedermaatschappij-directrice bleef onder deze regeling krachtens art. 21, lid I, b, 2°, onbelast bij het lichaam, dat de uitkeering deed, doch werd getroffen bij de ontvangende vennootschap. Terecht zegt hierover de Toelichting van de ontwerp-ordonnantie 1925 2): „Zulks past echter niet in het stelsel van het ontwerp, dat de uitkeering bij de bron belast. Bovendien komt de vrijstelling beter tot haar recht door de voorgestelde bepaling, daar de aandeelhouders en andere deelgerechtigden in de winst van het lichaam, dat de uitkeering doet, geenerlei aanspraak kunnen doen gelden op deze belastingvermindering, welke immers aan de bij het andere lichaam belanghebbende personen ten goede behoort te komen". De uitsluiting van toonderaandeelen bij de vrijstelling wordt gemotiveerd met een beroep op het gemis aan waarborgen dat hun bezit als blijvend bedoeld is, en de mogelijkheid van belastingontduiking
*) Dit laatste lid houdt verband met het voorschrift van art 5, 2e lid 3°, hetwelk gericht is tegen het in den vorm van vaste rente verkapt uitdeden van winst aan aandeelhouders, rechtstreeks of door middel van een tweede dochtermaatschappij. Het luidt:
„3°. Voor renten van opgenomen gelden en vergoedingen voor het genot van in welken vorm ook ten gebruik of verbruik afgestane zaken, wanneer hetzij op grond van het feit dat die renten en vergoedingen onmiddellijk of middellijk worden genoten door een of meer personen of lichamen, die alleen of tezamen onmiddellijk of middellijk gerechtigd zijn tot meer dan de helft van het uitgegeven kapitaal, hetzij op grond van andere omstandigheden moet worden aangenomen, dat de rechtshandelingen waarvan die renten en vergoedingen het gevolg zijn, niet rijn in overeenstemming met de in het bedrijfsleven gebruikelijke wijze van voorziening in de behoefte aan gelden en andere zaken, ingeval geen bijzondere verhouding tusschen partijen bestaat".
2) Blz. 20.
Negatieve definitie van het vrijstellingsobject
215



Geheele vrijstelling. Verschil met vroegere regeling.
door middel van hen1). Mijn oordeel over deze argumenten en over de uitbreiding der vrijstelling over andere dan uitkeeringen op aandeelbewijzen volgt uit hetgeen ik hierboven op blzz. 202 v. naar aanleiding van art. 3 der Wet op Dividend- en Tantièmebelasting heb opgemerkt.
Op het voetspoor der Nederlandsche wetgeving heft art. 8 der Ordonnantie op de Vennootschapsbelasting 1925 de dubbele belastingheffing bij een een geheel binnenslands gevestigde moeder-en dochtermaatschappij-verhouding volkomen op. De vroegere regeling van de ordonnantie op de Inkomstenbelasting van 19 Mei 1921, Stbl. 1921 No. 312, art. 21, ia, was echter anders. Deze bepaalde voor de belasting op het zuiver inkomen en de extrawinstbelasting:
„Het jaarlijksch zuiver inkomen, bedoeld in het vorig artikel, wordt berekend volgens de artikelen 3 tot en met 16, met dien verstande dat:
a. genoten uitdeelingen of uitkeeringen op aan den belastingplichtige toebehoorende aandeelen op naam in vennootschappen, maatschappijen of vereenigingen bij diens aanslag, hetzij naar het jaarlijksch zuiver inkomen, hetzij naar de jaarlijksche extrawinst, hetzij naar beide, slechts voor de helft in aanmerking komen naar gelang de vennootschap, maatschappij of vereeniging, welke de uitkeering of uitdeeling heeft gedaan, over het jaar, waarin zulks is geschied, is belast, hetzij naar het jaarlijksch zuiver inkomen voor zes ten honderd, hetzij naar de jaarlijksche extrawinst, hetzij naar beide".
Daarentegen bepaalde art. 24 voor de overwinstbelasting: „Tot de uitdeelingen of uitkeeringen, in het vorig artikel bedoeld, worden niet gerekend die:...
b. aan anderen, mits deze voor het deswege genotene uit eigen hoofde volgens deze ordonnantie belastingplichtig zijn".
Terecht heeft deze halfslachtige regeling, die voor één onderdeel der heffing volledige, voor de beide andere slechts halve vrijstelling verleende, algemeen afkeuring gevonden 2). Zij maakte bovendien slechts mogelijk om inkomstenbelasting met inkomstenbelasting, niet met extra winstbelasting te compenseeren, en stond geen aftrek toe bij dividenduitkeeringen van de dochtermaatschappij,
Toehchting blz. 19. 2) Zie b.v. Mr. B. J. Steinmetz in De Naamlooze Vennootschap 1922/'23, blzz. 156 v.v.
216



welke niet uit de winst, doch uit een dividendreserve geput waren M. Op dit laatste punt bracht ook de Ordonnantie van 1925 geen verbetering; wel hief zij, na den een parigen aandrang van de Indische en Nederlandsche Regeerings-Commissies over de Vennootschapsbelasting 2), de halve dubbele belasting der moeder- en dochtermaatschappij-verhouding op.
De regeling van 1921 sloot uitdrukkelijk het verdeelen van den aftrek over diverse jaarlijksche dividenduitkeeringen, gelijk in ons land bij art. 3 Dividend- en Tantièmebelasting geschiedt, uit. Ook deze beperking is in de nieuwe ordonnantie terecht vervallen, al wordt het tegendeel evenmin uitdrukkelijk vastgelegd. Ik acht thans ook in Indië de aftrek-verdeeling toegelaten.
Met art. 29 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting hier te lande correspondeert in Indië art. 10 der Ordonnantie op de Vennootschapsbelasting van 1925, luidende: „Onverminderd het bepaalde bij art. 8, is, zoo een vennootschap, vereeniging, maatschappij of stichting, als bedoeld bij art. 1, lid 1, ie of 2e, anders dan als houder van aandeelen aan toonder, voor ten minste negen tiende gedeelten gerechtigd is tot het uitgegeven kapitaal van een niet binnen Nederlandsch-Indië gevestigd lichaam (daarbij inbegrepen alle vennootschappen en vereenigingen, waarbij het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandeelen is verdeeld), indien in het land, waar dat lichaam gevestigd is eene belasting bestaat, die ten behoeve van het land in eenigen vorm van de winst van dat lichaam wordt geheven, van hetgeen door de vennootschap, vereeniging, maatschappij of stichting van dat lichaam aan winstuitkeeringen genoten wordt, voor twee-derde, zoo het lichaam in Nederland, Suriname of Curacao en voor de helft, zoo het in het buitenland is gevestigd, geen belasting verschuldigd".
Een bepaling van deze strekking ontbrak in de ordonnantie van 1921 ten eenen male, zoodat onder hare vigueur uitkeeringen van buitenlandsche dochtermaatschappijen aan Indische moedermaatschappijen steeds dubbel belast werden.
De nieuwe bepaling komt geheel met de Nederlandsche overeen, behoudens dat op het voetspoor van art. 8 der Indische Ordonnantie
J) Zie hierover uitvoerig Mr. J. H. Aleva: „Holding companies en Indische belastingen", in De Naamlooze Vennootschap II, blz. 170.
*) Zie het rapport van eerstgenoemde in Economisch Statistische Berichten 1923, blzz. 981 v.v.
Art. 10 Vennootschap**belastingordonnantie
1925.
217



Art.210.W. belastingordonnantie.
Excess profits duty en Corporation profits tax.
>ok hier de aard van het bezit der moedermaatschappij negatief wordt omschreven. Niettegenstaande het hierboven besproken voorstel >m in art. 29 der Nederlandsche Wet op de Dividend- en TantièmeDelasting het onderscheid tusschen buitenlandsche- en koloniale dochtermaatschappijen te laten vervallen, is dit onderscheid mutatis mutandis in de Indische regeling gehandhaafd.
Wanneer de winst van de dochtermaatschappij voor minstens Y10 gedeelten in Indië is verkregen en derhalve reeds aldaar bij de dochtermaatschappij ex art. 1, lid i, 30 door de belasting werd getroffen, is blijkens den aanhef van art. 10 niet dit, doch art. 8 van toepassing en geniet de moedermaatschappij derhalve volledige vrijstelling1).
Een met art. 12 der desbetreffende Nederlandsche wet overeenkomend voorschrift ter vermijding van dubbele belastingheffing is nog te vinden in art. 21 der Ordonnantie op de Oorlogswinstbelasting van 1917 (Stbl. N° 592), luidende : „Indien en voorzoover het blijkt, dat eenige vermeerdering van inkomen of winst een gevolg is van eenige uitdeeling gedaan door een binnen Nederland of binnen Nederlandsch Indië gevestigde naamlooze vennootschap of andere vereeniging van personen, is wegens die vermeerdering geen belasting verschuldigd."
Ook het buitenland kent talrijke bepalingen van den hier besproken aard').
3. Engeland.
In Engeland is een regeling ter vermijding van dubbele belastingheffing op de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding te vinden in the Finance (N° 2) Act van 1915, Schedule IV § S6. Krachtens dit voorschrift wordt, indien en voorzoover het inkomen 8) van een vennootschap voortvloeit uit winsten waarover reeds een betaling van „excess profits duty" heeft plaats gehad, hiermede bij de bepaling van het winstbedrag voor deze belasting rekening gehouden. De hierbij voorgeschreven berekeningswijze is tamelijk ingewikkeld *)
!) Zie de Toelichting op de Ordonnantie van 1925, blz. 22.
2) Zie hierover zeer uitvoerig Lippert, a.w. blzz. 653 v.v.
«) De Engelsche vennootschapsbelasting is een zwktfbelasting.
4) Vgl. Garnsey, a.w. blz. 81.
218



«n voor ons van weinig belang. Eenzelfde regeling bestaat ten aanzien van den „Corporations Pronts Tax".
Dit is de algemeene regel. In een bepaald geval gaat de Engel sche belastingwetgever echter nog aanmerkelijk verder. In S 6 van dezelfde wet wordt n.1. bepaald: „Where any company either in its own name or that of a nominee owns the whole of the ordinary capital of any other company carrying on the same trade ot business or so much of that capital as under the general law a single shareholder can legally own the provision .... shall apply as if that other company were a branch of the firstnamed company". Het vereischte van hetzelfde bedrijf wordt zeer streng gehandhaafd: zoo is b.v. uitgemaakt, dat rubberwaren maken van ruw materiaal een ander bedrijf is dan het exploiteeren van een rubberplantage \ Bij de „Corporation Profits Tax" kan hetzelfde in dit geval geschieden, als de moedermaatschappij er om vraagt. Deze beide regelingen, in het bijzonder de laatste, verschillen aanmerkelijk van de Nederlandsche. Zij hangen echter zoozeer samen met het karakter van winstbelasting der Engelsche „excess profits duty", dat een vergelijking weinig nut heeft.
4. Duitschland.
In Duitschland is de eerste regeling van den hier besproken aard tot stand gekomen in § 18 van het „Kriegssteuergesetz" van 21 Juni 1916, hetwelk luidt: „Gesellscbaften, die mehr als ein Fünftel aller Aktien oder Anteile einer anderen Gesellschaft der im § 13 bezeichneten Art besitzen, dürfen von dem Geschaftsgewinn eines Kriegsgeschaftsjahrs die Mehreinnahme aus diesen Aktien oder Anteile absetzen. Als Mehreinnahme (Abs. 1) gilt der anteilige Betrag, der von der anderen Gesellschaft (Tochtergesellschaft) über den Durchschnitt der nach $ 17 Abs. 1 in Betracht kommenden Jahre hinaus oder, wenn die Gesellschaft noch kein volles Jahr vor der Kriegsgeschaftsjahren bestanden hat, über eine fünf-prozentige Dividende oder Ausbeute hinaus in einem Kriegsgeschaftsjahr als Dividende oder Ausbeute verfeilt worden ist".
De ontheffing van dubbele belasting wordt in deze regeling aan
*) Dunlop Rubber Co. Ltd. v. The Inland Revenue, Garnsey, a.w. blz. 79.
Heffing als van één bedrijf.
§ 18 Kriegs-
steuer-
gesetz.
Beperkingen.
219



diverse beperkingen gebonden. Vooreerst moet bet aandeelenbezit~l) van de moedermaatschappij meer dan 1/6 van het kapitaal der dochtermaatschappij bedragen. In tegenstelling met latere wetten noemt het Kriegssteuergesetz niet het moment, waarop dit bezit aanwezig dient te zqn. Met STRUTZ *) acht ik niet het einde van het oorlogsboekjaar, doch het moment van het vervallen van het dividend der dochtermaatschappij beslissend. De duur van het aandeelenbezit der moedermaatschappij is hier irrelevant.
Verder neemt men in den regel aan, dat dit voorschrift uitsluitend op Duitsche moeder- en dochtermaatschappijen toepasselijk is. Men leidt dit af uit de plaatsing in de wet, die eerst in S 20 over de buitenlandsche vennootschappen begint te spreken, en uit het feit, dat in § 13 (waarheen verwezen wordt) alleen van binnenlandsche vennootschappen sprake is. Intusschen slaat deze verwijzing uitsluitend op de dochtermaatschappij. FLECHTHEXM *) acht deze argumentatie zeer zwak en het verschil in behandeling tusschen binn enen buitenlandsche moeder- en dochtermaatschappij-verhoudingen ten eenen male niet gerechtvaardigd. Het laatste ben ik volkomen met hem eens, iure constituto lijkt het argument uit de wetssystematiek mij echter vrij afdoende.
De „Mehreinnahme", die de moedermaatschappg aftrekken mag, is dat breukdeel van de geheele winst der dochtermaatschappij, hetwelk de moedermaatschappij naar verhouding van haar aandeelenbezit tot het maatschappelijk kapitaal op het moment der uitkeering ontvangt, voorzoover deze geheele winst der dochtermaatschappij boven de doorsneewinst van een z.g. vredesjaar, of, als de dochtermaatschappij nog geen vol oorlogsjaar bestond, boven 5 % is. De nadere uitwerking van het begrip „doorsneewinst" geeft § 17 Abs. I.
De beide winsten (directe van de dochtermaatschappij, en via deze van de moedermaatschappij) moeten in een oorlogsboekjaar behaald zijn. Deze boekjaren behoeven niet dezelfde te zijn; wel dient echter, naar algemeen in Duitschland aangenomen wordt, voor de aftrek slechts dat boekjaar van de moedermaatschappij in
1) De moedermaatschappij moet aandeelhoudster in vollen omvang zijn; het hebben van aandeelen in depót is niet voldoende: zie Strutz, a.w. blz. 376; Flechtheim : „Die Besteuerung der Schachtelgesellschaften nach den neuen Reichsgesetzen", in BankArchiv XX, blz. 69.
2) aw. blz. 377. Zie ook hierboven blz. 211. *) t.a.p. blz. 68.
220



aanmerking te komen, waarin de uitkeering van de dochtermaatschappij opeischbaar werd.
Met eenige wijzigingen zijn alle latere Duitsche regelingen van dezen aard op denzelfden leest als die van het Kriegssteuergesetz geschoeid. Zoo bepaalt § 6, No. 8 van het Körperschaftssteuergesetz: „Als steuerbares Einkommen gelten: . . . .
8. „bei Erwerbsgesellschaften, die nachweislich seit Beginn des der Veranlagung zu Grunde gelegten Geschaftsjahrs mindestens ein Fünftel der gesamten Aktien, Kuxe, Anteile und Genuszscheine einer anderen Erwerbsgesellschaft besitzen, die hierauf entfallenden Gewinnanteile jeder Art".
Hier is vooreerst het vereischte van meer dan Vö aandeelenbezit verzacht tot ten minste hetzelfde minimum. Verder moet dit aandeelenbezit bestaan vanaf het begin van dat boekjaar van de moedermaatschappij, waarin de dochtermaatschappij het betrekkelijke dividend uitkeert. Dan is, zooals Flechtheim zeer terecht opmerkt, het hierboven vermelde argument voor de beperking van de vrijstelling van dubbele Kriegssteuerheffing tot Duitsche moeder- en dochtermaatschappij-verhoudingen op de Körperschaftssteuer niet toepasselijk, aangezien daar de buitenlandsche vennootschappen reeds in § i Abs. 2 behandeld worden 2). flechtheim 3) acht deze regeling voorts niet op winstaandeelen (Genuszscheine) toepasselijk, voorzoover deze tenminste niet zuivere lidmaatschapsrechten, doch slechts crediteursrechten geven. Tenslotte beschouwt dezelfde schrijver de moedermaatschappij ook als bevrijd, wanneer de dochtermaatschappij zelve reeds om de één of andere reden vrijgesteld is4). Hij acht dit wel in strijd met de bedoeling der wet, doch naar den letter onontkoombaar.
Een voorschrift van denzelfden aard behelst § 3, Abs. 1 No. 10 van het Kapitalertragssteuergesetz: „Von der Steuer werden befreit:
Unternehmungen der im § 2 Abs. 1 N°. I, 1 bezeichneten Art mit den ihnen aus der Beteiligung an einem anderen derartigen
!) T.a.p. blz. 68.
2) Vgl. over dit alles nader Kramer : „Musz im Körperschaftssteuergesetz die steuerliche Begünstigung der Schachtelgesellschaften erhalten bleiben?" in Mitteilungen der Steuerstelle des Reichsverbandes der Deutschen Industrie 1921, blz. 309.
3) T.a.p. blz. 69.
4) Hij geeft hiervan eenige voorbeelden, welke ons recht niet kent.
§ 6, No. 8.
Körper-
schafts-
steuer-
gesetz.
§ 3 «1. 1
No.lOKapi-
talertrags-
steuer-
gesetz.
221



Andere wetten en verdragen.
Unternehmen zufiieszenden reinen Kapitalertragen der im $ 2 Abs. I Nr. I, i bezeichneten Art, wenn die Beteiligung bereits seit Beginn des letzten verflossenen Geschaftsjahrs besteht und mindestens ein Fünftel der gesamten Aktien, Kuxe, Genuszscheine oder Anteile an dem anderen Unternehmen umfaszt1); die Befreiung tritt jedoch nur im Höhe des BetragS ein, den das befreite Unternehmen an entsprechenden Kapitalertragen für das Geschaftsjahr ausschüttet, in dem die ihm aus der BeteiUgung zugeflossenen Kapitalertrage fallig geworden sind".
Oorspronkelijk was de laatste clausule („die Befreiung .... enz.) niet in de wet opgenomen. Dientengevolge achtte men deze bepaling ook toepasselijk, wanneer de moedermaatschappij de van de dochtermaatschappij ontvangen dividenden niet weer uitkeerde, doch als reserve behield3). Om deze ongewenschte consequentie op te heffen, is bij de Wet van 8 April 1922, art. III, de tegenwoordige redactie vastgelegd 3).
Voorts bepaalt S 6 laatste zin van het Gesetz über die Zwangsanleihe van 20 Juli 1922:
„Sind Zeichnungspfiichtige, die in S 2 Abs. 1 Ziff. 3 u. 4 des Vermögenssteuergesetzes bezeichnet sind, mindestens zu einem Fünftel am Vermogen eines anderen unter die gleichen Vorschriften fallenden Pflichtigen beteiligt, so unterliegt der Wert dieser Beteiligung nicht der Zeichnungspflicht".
Daarentegen ontbreken bepalingen van deze strekking in het Reichsnotopfergesetz, het Vermögenssteuergesetz van 8 April 1922
*) Zie over dit vereischte ReichsFinanzHof 28 October 1921, I. A. 94/21, Deutsche Steuerzeitung X, 570.
2) ReichsFinanzHof, le Senat 10 Mei 1921, BankArchiv XX blzz. 268 v.; Flechtheim, t.a.p. blz. 70. Anders Dalberg: Kapitalertragssteuer, Berlin 1920, § 33 noot 45, en een resolutie van het Duitsche Ministerie van Financiën dd. 29 Augustus 1920, welke bij voormeld arrest onverbindend werd verklaard.
«) De oorspronkelijke strekking van het ontwerp dezer wet ging veel verder: men wilde n.L de vrijstelling van dubbele Körperschaftssteuer geheel opheffen, en deze bij de Kapitalertragssteuer beperken tot het geval, dat de moedermaatschappij SU der aandeelen van de dochtermaatschappij bezat De scherpe critiek hierop (o.a. van Max Blankenburg: „Der Entwurf der Novelle zum Körperschaftssteuergesetz unter besonderen Berücksichtigung der Erwerbsgesellschaften", in BankArchiv XX, blz. 274) heeft tot gevolg gehad, dat door amendementen van Rijksraad en Rijksdag de oorspronkelijke regeling gehandhaafd bleef, behoudens bovengemelde wijziging in het Kapitalertragssteuergesetz.
222



en het Vermögenszuwachssteuergesetz van denzelfden datum. Deze inconsequentie acht ik onbegrijpelijk en onverdedigbaar1).
Ook met vreemde staten zijn door Duitschland verdragen gesloten, welke bepalingen van de hier bedoelde strekking inhouden. Zoo is b.v. in het verdrag ter vermijding van dubbele belastingheffing tusschen Duitschland en Tsjecho-Slowakije 2) bepaald; „Der Abzug von Meh rein nab men aus Aktien oder An teilen gemasz $ 18 des Deutschen Kriegssteuergesetzes, gemasz § 8 der Kaiserlichen Verordnung vom 16 April 1916 und § 7 des Gesetzes vom 16 Februar 1918 sowie dieentsprechenden Vorschriften derUngarischen Gesetzartikel XXIX: 1916 und LX: 1918 ist auch hinsichtlicb solcher Tochtergesellschaften zulassig, die ihren Sitz im Gebiete des anderen Staates haben". Een overeenkomstige bepaling is opgenomen in het verdrag tusschen Duitschland en Oostenrijk van 28 Mei 1922, Art. X Abs. 2.
5. Frankrijk.
In Frankrijk is men eerst laat tot bijzondere bepalingen van de bier besproken strekking voor de moeder- en dochtermaatschappijverhouding overgegaan, alhoewel de dubbele heffing in dat land streng werd doorgevoerd3) en een naar verhouding tot andere landen zeer geringe ontwikkeling van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding ten gevolge had4).
Eerst in de Wet van 31 Juli 1920 5) is aan deze bezwaren tegemoet gekomen. Art. 27 biervan luidt: „Lorsqu' une société frangaise par actions a recu, en représentation de versements ou d'apports en nature ou en numéraire par elle faits a une autre société par actions, des actions, des obligations ou des parts bénéficiaires nominatives de cette dernière société, les dividendes distribuées par la première société sont, pour chaque exercice, exonérés de la taxe du revenu des capitaux mobiliers établie par
!) Zoo ook Hausmann, a.w. blz. 96.
*3 Gesetzesentwurf 5316, Entwürfe des Deutschen Reichtags 1922 Nr. 82.
*) Zie o.a. Cass. 9 November 1886, Dalloz 87, 1, 341; Cass. req. 21 Juni 1904, Sntiv 1905, 1, 295 ; C. Houpin et E. Maguéro: „Commentaire de la loi du Ier juillet 1916 établissant une contribution sur les bénifices de guerre", in Journal des Sociétés 1916, blz. 272.
4) H. DÉCUGis: „Les consortiums et comptoirs d'achat oudevente", in Journal des Sociétés 1918, blzz. 81 v.v.
6) Journal officie! 1 Augustus 1920.
Vroegere toestand.
Wet van 31 Juli 192 art. 27.
223



Voorwaarden der vrijstelling.
les lois des 29 juin 1872 (art. 1") et 29 mars 1914 (art. 31) dans la mesure des produits de ces parts, obligations ou actions touchées par elle au cours de 1'exercice, a la condition que ces parts, obligations ou actions soient inscrites au nom de la société," terwijl art. 28 bepaalt: „Les actions, obligations ou partsbénéficiairesnominatives attribuées a une société francaise par actions en représentation de versements ou apports en nature ou en numéraire par elle faits a une autre société frangaise dans les conditions prévues a 1'article qui précède sont, lors de leur conversion au porteur, affranchies du droit établi par le paragraphe 1* de 1'article 6 de la loi du 25 juin 1857, 1'article 9 de la loi du 26 décembre 1908 et 1'article 41 de celle du 29 mars I9I4-"
Deze regeling bevat tal van bijzondere voorwaarden voor de vrijstelling van dubbele belastingheffing. Vooreerst moet hier de moedermaatschappij medegewerkt hebben aan de oprichting van de dochtermaatschappij1). Bovendien moet de moedermaatschappg de aandeelen enz. direct van de dochtermaatschappij verkregen hebben; de vrijstelling geschiedt niet, wanneer zq' van derden gekocht zijn. Het oorspronkekjk ontwerp van 27 Mei I920a)eischte zelfs, dat de toebedeeling der aandeelen door de dochter- aan de moedermaatschappij mj „un acte régulier" was geconstateerd, om alle discussies hierover te vermijden; deze woorden zijn intusschen uit de tekst geschrapt 3). De moedermaatschappij zal bij betwisting van den herkomst der aandeelen door den fiscus dezen te bewijzen hebben *).
Voorts moet ongetwijfeld de moedermaatschappij een Fransche zijn. Of dit met de dochtermaatschappg eveneens het geval moet wezen, is niet geheel zeker. WAHL6) oordeelt van niet op grond van de geschiedenis der wet en betreurt dit met het oog op het bevorderen van belegging in Fransche waarden; DUPONT6) is daarentegen van een andere meening. Hij beroept zich op de
*) Dupont, a.w. blz. 67.
*) Journal officiel van dien datum.
8) Dupont, a.w. blz. 70; Albert Wahl : „Des mesures récentes destinées a éviter les doublés emplois en matière d'impóts sur les titres", in Journal des Sociétés 1921, blzz. 5 v.v., welke laatste auteur nog wijst op het gebruik van het werkwoord „recevoir" in plaats van „acquérir' .
«) Zie verder de critiek op dit vereischte bij Dupont, aw. blz. 78.
5 A.w. blz. 8.
•) A.w. blzz. 68 v.v.
224



uitlating van den rapporteur der Commissie van Financiën Doumer : „II ne saurait être question de favoriser la création de sociétés ayant une nationalité étrangère et soustraites au contróle de nótre législation," en eindigt met deze voor de mentaliteit van den fiscus weinig vleiende opmerking: „II est certain que la Direction de 1'Enregistrement interprétera la loi dans ce sens rigoureux, puisque son róle est de faire rentrer le plus possible d'impositions" I Over de wenschelijkheid van deze restrictie is Dupont het evenmin met Wahl eens; hij acht het voor de Fransche invloed in den vreemde beter zich in dezen liberaal te betoonen *). Over de stelligrechtelijke vraag onthoud ik mij van een oordeel; mijne meening omtrent de wenschelijkheid van gelijkstelling van vreemde en nationale dochtermaatschappijen in dezen is hierboven reeds duidelijk genoeg gebleken.
Verder wordt ook hier vereischt, dat de aandeelen op naam van de moedermaatschappij luiden, en dat wel vanaf den aanvang en voortdurend. Doumer zegt hierover in zijn bovenvermeld rapport: „Les titres doivent être attribués a la société dés leur origine sous la forme nominale et doivent être conservés en portefeuille sous cette forme". Ook hier doet het, door Dupont 2) eveneens verworpen, argument der gemakkelijke contróle opgeld. Door deze bepaling wordthet derhalve aan moedermaatschappijen, welke toonderaandeelen der dochtermaatschappij in haar bezit hebben, onmogelijk gemaakt om, door deze in aandeelen op naam om te zetten, alsnog van de vrijstelling te profiteeren.
Tenslotte is bij deze regeling het verdeelen van den aftrek over verschillende jaaruitdeelingen van de moedermaatschappij onmogelijk; ook ditmaal wordt de vergemakkelijking der contróle als motief gebezigd 3).
Ook de rente op obligaties van de dochtermaatschappij mag 1 voor de berekening der belasting vaa de dividenden der moedermaat-! schappij worden afgetrokken. Daarentegen geldt de aftrek slechts ten aanzien van dividenden1) der moedermaatschappij en niet van obligatierenten door deze betaald. Uit het oogpunt der Fransche regeling, waar ook de obligatierente door den 10% heffing ex art. 50 der Wet van 25 Juni 1920 getroffen wordt, is dit verschil
1) A.w. blz. 77.
*j Aw. blzz. 69 en 78 v.v.
*) Zie hierop de zeer juiste critiek van Dupont, aw. blz. 79.
4) Waaronder Wahl, a.w. blz. 11, ook bonusaandeelen rekent
Ook obligatierente afgetrokken.
SANNES, Moedermaatschappijen. 15
22$



Art. 28 dier wet.
Vragen van Leon MéreL
inconsequent *): waarom moet obligatierente wel dubbel belast worden? Voor ons recht, dat de obligatierente niet in zijn vennootschapsbelasting betrekt (art. 2 der Wet op de Dividend en Tantièmebelasting) heeft de kwestie geen belang.
Art. 28 der hier besproken regeling betreft het geval, dat de moedermaatschappij om de één of andere reden zich van hare aandeelen op naam in de dochtermaatschappij wil ontdoen. Zij zal, daar de overdracht van aandeelen op naam zeer bezwaarlijk is, deze hiervoor in toonderaandeelen willen omzetten. Aangezien in Frankrijk iedere particuliere aandeelhouder na volstorting zonder kosten de omwisseling van zijn aandeel op naam in een toonderaandeel kan verzoeken en de moedermaatschappij door de hiervoor besproken regeling haar aandeelen op naam moet laten staan, wil zij van de vrijstelling profïteeren, is het billijk om haar op het oogenblik, dat zij hiervan wil afzien, dezelfde rechten te verleenen als zij anders bij de volstorting gehad zoude hebben2).
Ondanks de vele beperkingen in hare toepassing hebben deze voorschriften reeds bereikt, dat de moeder- en dochtermaatschappijverhouding in Frankrijk van een slechts zelden voorkomend instituut tot de boven alle concentratievormen gebruikelijke is geworden3,/.
Een andere quaestie omtrent dubbele belasting bij de moederen dochtermaatschappij-verhouding, welke echter niet twee, doch slechts één winstcijfer betrof, n.1. dat van de moedermaatschappij, is op 12 Februari 1918 door den afgevaardigde LÉON MÉREL in een vraag in de Kamer aan den Minister van Financiën behandeld. Eerstgenoemde vroeg n.1. of een moedermaatschappij, wier actief bijna uitsluitend uit aandeelen der dochtermaatschappij bestaat en wier winsten derhalve reeds onderworpen zijn aan de belasting van 5 % der wet van 29 Maart 1914 (thans 10% na de wet van 25 Juni 1920) op de inkomsten uit roerend goed, bovendien nog onderworpen is aan de „impót cédulaire" van de wet van 31 Juli 1917 op de handelswinsten, ten minste voor de inkomsten uit haar portefeuille roerende goederen, hoewel deze reeds speciaal belast zijn. De minister stelde den afgevaardigde gerust door te antwoorden, dat een belastingplichtige (particulier of vennootschap) voor dezelfde inkomsten persoonlijk niet meerdere malen belast kon worden. Een
*) Dupont, a.w. blz. 71.
2) Dupont, a.w. blzz. 72 v.v.
») DÉcuGis, a.w. blz. 605.
226



naamlooze vennootschap, welke reeds over hare inkomsten uit roerende waarden de genoemde belasting betaalde, kan derhalve niet een tweede maal voor diezelfde inkomsten ter zake van eene belasting op industrieele- en handelswinsten aangeslagen worden. Zij blijft deze belasting echter uitteraard schuldig voor de voordeden, welke zij trekt uit handels- en industrieele operaties1).
b. De Orgaantheorie.
i. Nederland.
De hierboven ontwikkelde orgaantheorie heeft, zooals HAUSMANN8) terecht opmerkt, hier te lande geen toepassing gevonden. Dit hangt samen met het beginsel van art. i der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting, dat slechts van binnen het Rijk gevestigde vennootschappen deze belasting geheven wordt. Immers, zou men een hier te lande gevestigde dochtermaatschappij overeenkomstig de orgaantheorie als filiaal van hare buitenlandsche moedermaatschappij willen aanmerken, dan zou de te belasten vennootschap (de moedermaatschappij) niet meer binnen het Rijk gevestigd en derhalve niet aan de Dividend- en Tantièmebelasting onderworpen zijn. Hierdoor wordt toepassing der orgaan theorie vanzelf onmogelijk gemaakt. Wel zou deze in abstracte mogelijk zijn bij het voorschrift van art. i, 2° der wet van 18 Augustus 1916, Stbl. 411 op de Verdedigingsbelasting IB, welke deze belasting toepasselijk verklaart op de niet binnen het Rijk gevestigde lichamen voor hunne binnen het Rijk gelegen of gevestigde onroerende zaken. Men zou n.1. door een hier gevestigde dochtermaatschappij als filiaal van een buitenlandsche moedermaatschappij aan te merken eerstgenoemder onroerende goederen onder deze belasting kunnen betrekken. Intusschen zou dit tengevolge hebben, dat de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting op deze dochtermaatschappij niet meer zou kunnen worden toegepast: ik acht het n.1. ontoelaatbaar, om de orgaantheorie op hetzelfde lichaam voor de heffing van de eene belasting wel en voor de andere niet toe te passen. Op licht te bevroeden gronden zal de fiscus derhalve ook in dit geval niet tot de toepassing van deze theorie overgaan.
i) Journal officiel 20 Maart 1918. *) A.w. blz. 76 noot 100.
Waarom niet toepasselijk
227



... behalve by art. 2 Inkomstenbelastingwet.
Nieuwe en oude regeling.
Daarentegen lijkt mij een toepassing van de orgaantheorie ook practisch zeer wel mogelijk bij de toepassing van art. 2 al. 3 der Wet op de Inkomstenbelasting. Men kan alsdan nog een tweetal opvattingen voorstaan: vooreerst dat moeder- en dochtermaatschappij zuiver één zijn en eerstgenoemde mitsdien zelve het bedryf (van de dochtermaatschappij) binnen het Rijk uitoefent; men kan echter ook in de dochtermaatschappij de vertegenwoordigster van de moedermaatschappij zien. Deze laatste opvatting zou dan bij de hieronder beschreven Duitsche praktijk aansluiten. In vele gevallen zou deze wetstoepassing, welke op de dochtermaatschappij de inkomsten- (winstbelasting toepasselijk zou maken, voor den fiscus nog voordeeliger zijn dan de toepassing der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting op de alsdan als zelfstandig hier te lande gevestigd beschouwde dochtermaatschappij: n.1. in zooverre in het algemeen een winstbelasting meer oplevert dan een uitdeelingsbelasting. De winstverdeeling naar de „normale" basis kon in dit systeem steunen op artt. 26 j° 24 sub 30 der wet. Intusschen is een dergelijke opvatting aan onze belastingadministratie tot nog toe vreemd gebleven.
2. Nederlandsch-Indië.
, In Nederlandsch-Indië staat de zaak anders. Daar bepaalt art. 1 der Ordonnantie op de Vennootschapsbelasting 1925:
„Onder den naam van „Vennootschapsbelasting" wordt eene belasting geheven: ie. enz. 2e. enz.
3e. van de winst van niet binnen Nederlandsch-Indië gevestigde lichamen (met inbegrip van alle vennootschappen en vereenigingen, waarbg het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandeelen is verdeeld) uit bedrqven, die en voorzoover zij binnen Nederlandsch-Indië wórden uitgeoefend, uit binnen Nederlandsch-Indië gelegen onroerende goederen (daarop gevestigde rechten inbegrepen), of uit ter zake van den overgang van zoodanige goederen bedongen rechten op uitkeeringen afhankelijk van de hoeveelheid of opbrengst van de met de exploitatie van die goederen verkregen producten.
228



Of een vennootschap, vereeniging, maatschappij, stichting of lichaam binnen Nederlandsch-Indië is gevestigd, wordt naar de omstandigheden beoordeeld". Een bepaling van denzelfden aard, zij het minder scherp geformuleerd, was vervat in art. i der Ordonnantie van 1921 en luidde:
„Onder den naam van „inkomstenbelasting" wordt eene directe belasting geheven, waaraan onderworpen zijn ....
g. de niet binnen Nederlandsch-Indië gevestigde naamlooze vennootschappen, commanditaire vennootschappen op aandeelen en coöperatieve of andere vereenigingen met rechtspersoonlijkheid, die een bedrijf of beroep anders dan onder letter f. bedoeld, geheel of ten deele binnen Nederlandsch-Indië uitoefenen dan wel uitgeoefend hebben, doch in het laatste geval alleen indien bij de staking van dat beroep of bedrijf dan wel binnen twee jaar daarna te haren aanzien tot ontbinding of vereffening wordt besloten".
Deze beide voorschriften maken een toepassing van de orgaantheorie in abstracto zeer wel mogelijk. De oude regeling gaf in dit geval voor de vaststelling van het winstcijfer der als filiaal beschouwde dochtermaatschappij zeer uitvoerige voorschriften: eerst werd de extrawinstbelasting berekend, alsof de geheele winst (het z.g. zuiver inkomen) in Indië gemaakt was, en dan dat bedrag vermenigvuldigd met een getal, dat de verhouding van de in Indië gemaakte winst tot de totale winst aangaf. Door de progressie, die afhing van de verhouding van winst tot kapitaal, gold hier dus de fictie, dat het bedrijf in en buiten Indië ongeveer gelijk rendabel was. Bij Verschillende internationale lichamen (in het bijzonder de Bataafsche Petroleum Maatschappij) leidde dit tot een ongunstig resultaat voor den fiscus, daar deze vennootschappen in Indië veel voordeeliger werkten dan daarbuiten en daardoor in eerstgenoemd land de verhouding van winst tot kapitaal voor den fiscus voordeeliger was dan over het geheel beschouwd. Dit heeft de Regeering tót invoering en continueering der Productenbelasting *) en Aardoliebelasting2)
x) 2e Kamer, zitting 1922/23, No. 458; zie de felle critiek op een dergelijke politiek, die alle producenten trof, ook al behoorden zij niet tot de „uitzonderingsgevallen", van A. W. Hartman in Economisch Statistische Berichten 13 Juni 1923, blz. 518.
*) Zie hierover het meergenoemd werkje van de „Koninklijke", en Putman Cramer: „De Aardoliebelasting in de Staten-Generaal", in Economisch Statistische Berichten 27 Februari 1924, blzz. 198 v.v.
Orgaantheorie toi te passen.
229



Geschiedt echter niet.
Voordeeier der Orgaan theorie.
als „correcties" op de Inkomstenbelasting gebracht1). Met de verhouding van kapitaal en winst als criterium voor de belastingheffing was tevens de beruchte „kapitaalsaantooning" verbonden: n.1. het bewijs van een grooter werkkapitaal dan het maatschappelijk kapitaal aangaf. Intusschen is dit alles in de nieuwe ordonnantie zeer vereenvoudigd: de woorden „en voorzoover" in art. i, 3° laten den fiscus thans alle vrijheid tot vaststelling van het aandeel van bet Indische bedrijf in de winst van het geheel.
Zoowel onder de oude als onder de nieuwe wetgeving is derhalve de orgaantheorie in abstracto in Nederlandsch-Indië toe te passen. Voorzoover mij bekend, geschiedt dit in de praktijk echter niet. Men houdt zich strikt aan de rechtspersoonlijkheidsopvatting2) en beschouwt het bezitten van aandeelen in een Nederlandsch-Indische dochteronderneming niet als bedrijfsuitoefening daar te lande3); evenmin beschouwt men, wanneer de buitenlandsche moedermaatschappij ook zelve in Indië een bedrijf uitoefent, haar aandeelenbezit in de dochtermaatschappij als onderdeel harer bedrijfsuitoefening, tenzij zij dit bezigt als onderpand voor credieten ten behoeve van haar eigen Indisch bedrijf4), i Intusschen (en dat geven zelfs de sterkste voorstanders eener k royale behandeling van de moeder- en dochtermaatschappijverhouding implicite toe)6) kan bij deze wetstoepassing een belangrijk gedeelte van de winsten van Indische dochtermaatschappijen op de wijze als hiervoor blzz. 194 v.v. beschreven naar de buitenlandsche moedermaatschappijen overgeheveld en aan den Indischen fiscus onttrokken worden. Enkele van de meest gebruikelijke wegen daartoe heeft de wetgever reeds versperd; zoo b.v. in het hier-
*) Vgl. de Memorie van Toelichting op het Wetsontwerp betreffende de Aardoliebelasting, blz. 2 al. 4.
2) Zie de Toelichting op de Ordonnantie op de Vennootschapsbelasting 1925, blzz. 12 v.v.
8) Hetzelfde was reeds uitdrukkelijk vastgelegd in het Oostenrijksche PersonalSteueTGesetz van 1896, § 153.
4) Aleva, a. w blz. 170. Vgl. hiermee in Nederland resolutie 12 December 1919 No. 75 (B.B. No. 2549): de dividenduitkeering der dochtermaatschappij is bedrijfsopbrengst van de moedermaatschappij in den zin van art. 27 Div. Tant. Bel.
6) Zie b.v. J. Gerritzen: „Het Indische belastingvraagstuk", in Economisch Statistische Berichten 21 Februari 1923, blz. 159, welke schrijver alleen betoogt, dat de „Koninklijke" hare winsten niet naar het buitenland overhevelt, doch niet weerspreekt, dat dit in abstracto zeer wel gekund had.
230



boven reeds geciteerde art. 5, 2e lid 30 het betalen van bovenmatig hooge renten voor opgenomen gelden aan de moedermaatschappij. Belangrijker nog is art. I, le lid 30 laatste clausule, waar de aan de moedermaatschappij betaalde royalty onder de Indische belasting getrokken wordt, voorzoover deze niet uit een winstpercentage bestaat. Onder de oude regeling (art. 1 lid 4) geschiedde dit ook in het laatste geval: thans wordt een zoodanige royalty bij de bron belast (art. 5, lid 2, 50). De royalty-overeenkomst was steeds een der meest geliefde middelen tot winstverschuiving J); zij is thans als zoodanig niet meer bruikbaar. Er zijn echter nog tal van andere wegen opengebleven (leveranties tegen fictieve prijzen e. d.), wier bestrijding zonder toepassing van de orgaantheorie uiterst bezwaarlijk zal zijn.
3. Andere landen.
In tal van andere landen heeft de, in oorsprong Duitsche, orgaantheorie echter toepassing gevonden 2). Zoo werd een Nederlandsche vennootschap in Duitschland voor hare dochtermaatschappij in de Körperschaftssteuer aangeslagen, omdat deze laatste als hare „Angestellte" beschouwd kon worden 3). Hausmann 4) wil in dit verband aanknoopen aan § 1, al. 2 Körperschaftssteuergesetz, hetwelk de belastingheffing op een „Vertreter" van een buitenlandsche vennootschap regelt. In bepaalde gevallen acht hij het toelaatbaar om, geheel afgezien van de formeele overeenkomsten, een dochtermaatschappij als zulk een „Vertreter" te beschouwen. Hier is wederom de mate van economische afhankelijkheid het beslissende moment: met Hausmann acht ik het een fout om,
Dochtermaatschappij„vertegenwoordigster".
l) Zie Moser, a.w. blzz. 18 v.v.
*) Hierboven blz. 196 noot 1 werden reeds een tweetal Duitsche arresten genoemd; hieraan kunnen worden toegevoegd: Pruisische Oberverwaltungsgericht, 8e Senat 21 April 1914; dezelfde 7 November 1914; Badische Verwaltungsgerichtshof 21 December 1916; Oostenrijksche Höchstes Verwaltungsgerichtshof 18 Januari 1917 ; Zwitsersche Bundesgericht 8 Mei 1914 (Off. verz. D. 40, 1, No. 15.); Reichsfinanzhof 20 April 1923 ; anders Pruisische Oberverwaltungsgerichtshof 2e Senat 22 Februari 1917 ; zelfde 28 Juli 1917 ; Oostenrijksche Verwaltungsgerichtshof 23 Mei 1914, N. 5301 1914.
3) Reichsfinanzhof, le Senat 31 Maart 1922, RFH bd. 9 blzz. 167 v.v.
*) A.w. blz. 99.
231



Bedrijfsbelasting.
zooals FRIEDLANDER *) doet, het al of niet bestaan eener loonovereenkomst en de eigendom van de voorraden en machines als criterium te beschouwen. Deze omstandigheden kunnen een aanwijzing omtrent de afhankelijkheid geven: op zich zelf zijn zij noodig noch afdoende.
De bedrijfsbelasting (Gewerbesteuer) geeft in verschillende landen aanknoopingspunten voor de orgaantheorie; wanneer n.1. de wetgevingen als criterium voor de aanslagregeling het hebben van een bedrijfszetel en deszelfs omvang aanmerken2). Soms wordt daarbij de vraag, voor wiens rekening de bedrijfsuitoefening geschiedt, als kenmerk genomen8). Naar mijn meening kan men niet aannemen, dat de dochtermaatschappij voor rekening van de moedermaatschappij arbeidt, zoolang er nog minderheidsaandeelhouders zijn: in dit geval is de bedrijfsvoering althans nog voor een gering deel voor hunne rekening. Slechts bij de one man's company kan derhalve in dit geval de orgaantheorie worden toegepast.
Een eigenaardige positie neemt het Mecklenburgsche Gewerbesteuergesetz van 9 December 1920 in. Krachtens § 4 wordt de belasting daar geheven naar gelang van de „Ertragsfahigkeit" der onderneming. Deze wordt afgemeten naar dat bedrag, hetwelk bij de momenteele economische toestand in soortgelijke bedrijven na aftrek van de kosten van verwerving blijkens de ervaring als jaarlijksch inkomen kan aangemerkt worden, onverschillig of het bedrijf geheel of gedeeltelijk met vreemd kapitaal wordt gevoerd. Nu bepaalt % 25 al. 3 der Auaführungsbestimmungen zum Mecklenburgischen Gewerbesteuergesetz: „Femer kann eine Schatzung nach Abs. 1 für solche Betriebe erfolgen, welche in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit anderen Gewerbebetrieben stehen, so dasz infolgedessen das buchmaszige Betriebsergebnis nicht den wirklichen Ertrag des Betriebes darstellt. Diese Voraussetzungen
*) „Juristische Personen als Angestellte", in Mitteüungen der Steuerstelle des Reichsverbandes der Deutschen Industrie 1923, blzz. 13 v.v.; vgl. ook Stern in Deutsche Steuerzeitung XI, blz. 678.
2) Zie in Duitschland §§ 10 en 11 Landessteuergesetz; voor Oostenrijk Lippert, a.w. blzz. 672 v.v.; voor Engeland (Income Tax 1853 D.) Lippert, a.w. blzz. 678 v.v., waar echter voor het aannemen van een bedrijfszetel een zekere mate van zelfstandigheid en leiding onafhankelijk van de buitenlandsche hoofddirectie vereischt wordt Hieraan zal een dochtermaatschappij in den regel wel voldoen.
*) § 6 al. 1 Saksische Gewerbesteuergesetz van 6 October 1921.
232



können z.B. vorliegen, wenn eine Fabrik ihre gesamte Erzeugung einem anderen Unternehmen desselben Konzerns zur Weiterbearbeitung zu einem unter dem gewöhnlichen Marktpreis liegenden Preis überlaszt, sodasz der wirkliche Veraüszerungsgewinn erst bei dem Fertigfabrikat in Erscheinung tritt". Hier heeft men derhalve een toepassing van de orgaantheorie, echter niet in het internationale fiscaalrecht, doch ter corrigeering van de oogenschijnlijke draagkracht van een afhankelijke onderneming tegenover die van andere ondernemingen onder dezelfde wetgeving. Andere voorbeelden vaneen dergelijke „reconstructie" der z.g. normale economische feiten onder vigueur van één en dezelfde belastingwetgeving zijn mij niet bekend.
Zooals Hausmann *) terecht opmerkt, kan in die landen, waar de vermogensbelasting ook van rechtspersonen geheven wordt, de orgaantheorie voor deze belasting niet op de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding toegepast worden. Het tegendeel hier aannemen ware de juridische zelfstandigheid der dochtermaatschappij, welke juist in het gescheiden zijn van haar vermogen van dat det dochtermaatschappij haar meest typische uitdrukking vindt, geheel op zijde zetten. De hierdoor ontstaande dubbele belastingheffing (eerst van het zaakvermogen der dochtermaatschappij en dan van het dit zaakvermogen representeerende aandeelenbezit der moedermaatschappij) is een noodzakelijk gevolg van het betrekken der naamlooze vennootschap in de vermogensbelasting en geschiedt in alle gevallen, waarin aandeelenbezitters (natuurlijkeen rechtspersonen) in deze belasting vallen.
Evenmin kan men op grond van de orgaantheorie volhouden, dat schenkingen (uitteraard meest materieele) tusschen moeder- en dochtermaatschappij niet aan schenkingsrecht onderworpen zouden zijn. In dit verband geeft Hausmann 2) zeer juist de grenzen voor de toepasselijkheid van deze theorie aan. Zij berust op de economische afhankelijkheid der dochtermaatschappij; deze komt in hare werkzaamheid tot uiting. De orgaantheorie is derhalve slechts toepasselijk bij die belastingen, welke zich baseeren op een zelfstandige bedrijfsuitoefening; wanneer zij echter de vermogensmassa als zoodanig, welke in de juridisch zelfstandige persoonlijkheid der dochtermaatschappij hare omlijning vindt, treffen willen, kan hiervan geen sprake zijn.
5 A.w. blzz. 103 v.v. a) Aw. blz. 106.
Vermogensbelasting.
Schenkingsrecht. Grens der orgaantheorie.
233



c. -Andere vraagstukken.
Waardebepaling der aandeelen van de dochtermaatschappij.
Voor de aanslagregeling van verschillende belastingen zal het noodig zijn de waarde van de in het bezit der moedermaatschappg' zijnde aandeelen der dochtermaatschappij te bepalen.
Het belangrnkste is deze vraag uitteraard voor de vermogensbelasting, welke in ons land van rechtspersonen niet geheven wordt. In Duitschland, waar dit wel het geval is, moeten op deze aandeelen niet de voorschriften der Reichsabgabenordnung omtrent de taxatie van waardepapieren, doch § 139 al. 2 van deze wet, betreffende blijvend in het bedrijf gebruikte zaken, toegepast worden; zij moeten derhalve tegen kostprijs met behoorlijke afschrijving of tegen een lagere waarde, wanneer deze de werkelijke waarde op het oogenblik der balansopstelling aangeeft, berekend worden x).
Zijn de aandeelen van de dochtermaatschappij, welke zich in het bezit van de moedermaatschappij bevinden, als bedrijfsmiddelen van deze laatste te beschouwen? Wanneer de moedermaatschappij
i) Hausmann, aw. blzz. 106 v.v.; zie ook Lion: Bilanzsteuerrecht, 1922, blz. 163; vgl. ook Bewertungsrichtlinien für die erste Veranlagung zur Vermögenssteuer und für die Veranlagung zur Zwangsanleihe van 23 December 1922, Inlandisches Betriebsvermögen I, AnlagekapitalNo. 5 B: „Zum Anlagekapital gehören auch dauernde Beteiligungen. Eine dauernde Beteiligung liegt jedoch nur vor, wenn ein Unternehmen mindestens ein Fünftel der gesamten Aktien, Kuxe, Genuszscheine oder Anteilex an einer Unternehmung der in § 2 Abs. 1, Ziff. 3 und 4 des Vermögenssteuergesetzes bezeichneten Art (z.B. Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berggewerkschaften, Kolonialgesellschaften, Gesellschaften mit beschrankter Haftung usw.) besitzt und wenn die Anteile zu dem Zweck erworben worden sind, einen dauernden Einflusz auf dieses Unternehmen auszuüben. Ob und in welchem Umfange bei der Bewertung solcher Anteile von der für Wertpapiere allgemein festgesetzten Steuerkursen oder Steuerwerten abgewichen werden kann. musz von Fall zu Fall geprüft werden. Dabei sind insbesondere der Grad der Verschachtelung, d.h. die Höhe des Prozentsatzes der dem freien Markt entzogenen Anteile der Tochtergesellschaft, und die Dauer des Produktionsprozesses mit zu berücksichtigen". Men ziet, bier wordt zeer juist het onderscheid tusschen, zij het langdurige, kapitaalbelegging, b.v. van een bankier, en de beheerschings- en samenwerkingsverhouding van moeder- en dochtermaatschappij op den voorgrond geplaatst. Een dergeüjke gedachtengang komt nog duidelijk uit in een verordening van den Minister van Financiën in Oostenrijk d.d. 10 Januari 1923 betreffende § 4 van het Zwangsanleihegesetz, luidende: „Als dauernde Geschaftsbeteiligungen, die im Sinne dieser Bestimmung steuerfrei aufgewertet werden können, gelten Aktien anderer Untemehmungen oder Geschaftsanteile an solchen nur dann, wenn wenigstens ein Fünftel der Aktien (Geschaftsanteile) der beu-effenden anderen Unternehmung im Eigentum
234



uitsluitend aandeelenbezitster is, zonder zelf andere werkzaamheden te hebben, moet de vraag onvoorwaardelijk bevestigend beantwoord worden: het bezitten van aandeelen is dan het bedrijf zelve. Oefent de moedermaatschappij echter zelve een of andere tak van handel of industrie uit, dan moet onderscheiden worden, naar mate het bedrijf van de dochtermaatschappij al dan niet dienstbaar is aan dat van de moedermaatschappij, m.a.w. economisch deel daarvan uitmaakt. Is dit wel het geval, dan is het aandeelenbezit van de moedermaatschappij een bedrijfsmiddel, immers het representeert een bedrijfsgedeelte; is dit niet zoo (wanneer b.v. het bedrijf van de dochtermaatschappij, ofschoon gecontroleerd, naar zijn aard los van dat der moedermaatschappij staat), dan past een omgekeerd antwoord 1). Een andere gedachtengang heerscht hierover in Engeland. Daar beschouwt men verkoop van aandeelen alleen als bedrijfsopbrengst, en derhalve belastbaar, als handelen in aandeelen het bedrijf der moedermaatschappij is; anders beschouwt men de bij den verkoop ervan behaalde winst als „capital"- of „casual profits", welke vrij van belasting zijn *). Om boven aangegeven redenen acht ik dit onderscheid onjuist.
Op enkele consequenties van de ook in fiscalibus principieel te handhaven juridische zelfstandigheid der dochtermaatschappij3)
der anleihepflichtigen Gesellschaft sich befindet und diese sich verpflichtet, die betreffenden Aktien (Geschaftsanteile) durch wenigstens 5 Jahre nach dem 30. Juni 1922 in Eigentum zu behalten". Merkwaardig is hierin vooral het in de laatste clausule verplicht voorgeschreven vastleggen der aandeelen.
*) Vgl. hierover H. R. 21 Februari 1918, B. B. No. 1978; Resolutie 27 Maart 1918 No. 89, B. B. No. 2056 (de moedermaatschappij bezat 95 % der aandeelen van de dochtermaatschappij, a pari gekocht en steeds in de balans tegen deze koers opgenomen. Toen zijn ze daarna veel hooger verkocht, rees de vraag of het voordeelige verschil als bedrijfswinst over het jaar van verkoop in de Oorlogswinstbelasting viel. Het antwoord luidde bevestigend.); H. R. 31 October 1923, P. W. 11902, 11° (afschrijving op deze aandeelen ex artt. 10 en 11 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 toegestaan.)
*) Zie Californian Copper Syndicate v. Harris, Garnsey, a.w. blz. 78: „What is the line which separates the two classes of cases may be difficult to denne, and each case must be considered according to its facts, the question to be determined being, is the sum or gain that has been made a mere enhancing of value by realising a security, or is it a gain made in an operation of business in carrying out a scheme for pront making ?"
s) Zie hierboven blz. 197.
Juridische zelfstandigheid der dochtermaatschappij.
235



Andere beslissingen.
dient nog gewezen te worden. Zoo kan een moedermaatschappij, ook al bezit zg alle aandeelen der dochtermaatschappij, voor de berekening der Oorlogswinstbelasting hare winst niet met het verlies van de dochtermaatschappij verminderen. Evenmin mag zij hare winst verminderen met eene afschrijving op een bedrijfsmiddel van de dochtermaatschappij
Eenige op zich zelf staande beslissingen betreffende de dividenden tantièmebelasting met betrekking tot de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding vereischen nog een nadere vermelding.
Zoo kreeg de Raad van Beroep te 's-Gravenhage te oordeelen over het navolgend geval. De moedermaatschappij had zich bij het vormen der verhouding tegenover de (toekomstige) dochtermaatschappij verbonden om voor ieder aandeel van laatstgenoemde een aandeel van / ioo.— te geven. Hiernaast werd een deel der activa en passiva van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij overgedragen. In wezen ontvingen de aandeelhouders van de dochtermaatschappij hier derhalve tegen inlevering van hun aandeelen iets, dat meer waard was dan het nominaal bedrag van deze aandeelen. Dit meerdere werd wel betaald door de moedermaatschappij, het kwam echter voort uit de baten, welke deze uit de overdracht van goederen van de dochtermaatschappg aan haar ontvangen had; virtueel derhalve uit het vermogen der dochtermaatschappg. De Raad beschouwde deze transactie dan ook terecht als een verkapte winstuitdeeling van de dochtermaatschappij aan hare aandeelhouders2).
De winst van de moedermaatschappij, voortspruitend uit dividenduitkeeringen van de dochtermaatschappij, is hier te lande verworven winst, ook al werkt de dochtermaatschappij in Indië. Immers in Nederland werd het dividend dezer laatste ontvangen 3).
Een moedermaatschappij valt als directrice harer dochtermaatschappij niet onder de werking der tantième-belasting. Art. 7 der wèt heeft alleen op physieke personen betrekking („en personeel")4).
!) Raad van Beroep Rotterdam I 4 Februari 1922, B. B. No. 2990; hetzelfde wordt in Engeland aangenomen bij de toepassing van Rule 13 (Cases I en II, Schedule D.) der Income Tax Act; zie Garnsey, a.w. blzz. 76 v.v.
2) 27 November 1916,B.B.No. 1676; zoo ook Damsté, a.w. blzz. 101 v,v. *) Resolutie van 30 Juli 1920 No. 158, B. B. No. 2535 ; vgl Damsté, a.w. blz. 230.
*) B.B. No. 2808.
236



In Duitschland verdienen nog vermelding § 6 van het Kapitalverkehrssteuergesetz van 8 April 1922 en § 14 van het Kapitalfluchtgesetz van 26 Januari 1923. Het eerste voorschrift betoogt in eenige ingewikkelde regelingen geldleeningen van de moeder aan de dochtermaatschappij voor de betreffende belasting ondei bepaalde voorwaarden te behandelen, als waren zij kapitaalsdeelname 1). De tweede bepaling is in zooverre merkwaardig, dat in de officieele motiveering als voorbeeld van belastingvhicht het leveren tegen abnormaal goedkoope prijzen aan buitenlandsche dochtermaatschappijen genoemd wordt. In verband met de vérgaande controlebevoegdheden, welke deze wet aan de autoriteiten verleent, acht Hausmann*) het vooraf reeds betrekken van de moederen dochtermaatschappij-verhouding in hare sfeer niet onbedenkelijk.
Verder stellen in Duitschland enkele bepalingen voor de toepassing van indirecte verkeersbelastingen met de directe eigendomsoverdracht gelijk de indirecte overdracht van de macht over de voorwerpen van het eigendomsrecht door middel van aandeelenoverdracht. Reeds het Reichszuwachssteuergesetz van 14 Februari 1911, § 3, bepaalde: „Dem Uebergange des Eigentums an Grundstücken steht gleich der Uebergang von Rechten an dem Vermogen einer Gesellschaft mit beschrankter Haftung, einer Kommanditgesellschaft, Gewerkschaft, eingetragene Genossenschaft, eines eingetragenen Vereins oder einer offenen Handelsgesellschaft, soweit das Vermogen der Vereinigung aus Grundstücken besteht, wenn entweder zum Gegenstande des Unternehmens die Verwertung von Grundstücken gehort, oder wenn die Vereiniging g esc haffen ist, um die Zuwachssteuer zu ersparen"; en verderop: „Die Besteuerung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dasz ein nach diesem Gesetze steuerpflichtiges
Gelijkstelling van leening en deelname.
Idem van aandeelenen eigendomsoverdracht van onroerend goed.
1) Zie hierover nader Koppel : „Wann sind Darlehen und andere Forderungen mit 7V2 % gesellschaftssteuerpflichtig?" in Mitteilungen der Steuerstelle des Reichsverbandes der Deutschen Industrie 1922, No. 6, blzz. 168 v.v.
Hier te lande zou men wellicht hetzelfde willen beweren in die gevallen, waarin ter ontduiking van Registratierecht de N. V. met een klein kapitaal én een groote geldleening aanvangt; art. 65 der wet zou dan dienst moeten doen. Bij mijn weten is dit echter nimmer geschied, en met Schadee, a.w. blz. 34, ben ik van meening, dat deze figuur niet onder art. 65 Registratiewet valt.
2) A.w. blz. 113.
237



Rechtgeschaft durch ein anderes Rechtgeschaft verdeckt wird, insbesondere an die Stelle des Uebergangs des Eigentums ein Rechtsvorgang tritt, der es ohne Uebertragung des Eigentums einem anderen ermöglicht, über das Grundstück wie ein Eigentümer zu verfügen"1). De overdracht van aandeelen eener naamlooze vennootschap viel buiten de werking van deze bepaling; waarom, heb ik niet kunnen ontdekken.
In het Grunderwerbsteuergesetz van 12 September IQIQ wordt ook deze rechtspersoon binnen den gezichtskring getrokken, immers S 3 luidt: „Werden alle Anteile einer Personenvereinigung (einer Aktiengeseilschaft, Kommanditgeseltacfaaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschrankter Haftung, Gewerkschaft, offenen Handelsgesellschaft, Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, Genossenschaft usw.), zu deren VermogenGnmdstücke gehören, in der Hand einesTeilhabers vereinigt oder nach dem sie in der Hand eines Teilhabers vereinigt sind, auf einen anderen übertragen, so wird die Vereinigung oder Uebertragung dem Uebergange des Eigentums an dem Grundstück gleich geachtet".
Verder bepaalt § 6: „Steuerpflichtig ist auch ein Rechtsvorgang, der es ohne Uebertragung des Eigentums einem anderen ermöglicht, über das Grundstück wie ein Eigentümer zu verfügen2)", en S 7 : „Die Besteuerung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dasz ein nach diesem Gesetz steuerpflichtiger Rechtsvorgang durch einem anderen verdeckt wird".
Een dergelijke gelijkstelling, als in deze wetsvoorschriften vastgelegd, kan op grond van de thans geldende bepalingen in Nederland niet verdedigd worden. Immers de strekking der artt. 33, 39 sub 2° en 40 der Registratiewet 1917 laat geen twijfel omtrent de bedoeling van den wetgever om aandeelenoverdracht niet als (indirecte) overdracht van onroerend goed te beschouwen; en de woorden „acte, houdende overdracht" in art. 27 dier wet wijzen evenmin op een toepasselijkheid in dezen zin.
!) Hiervoor werd geen schijnhandeling noch opzet tot belastingbesparing of -ontduiking vereischt: voldoende is het bereiken van een bepaalde economische toestand langs een anderen dan den juridisch gebruikelijken weg: Kaiserlicher Rat in Elzas-Lotharingen 4 November 1916, Amuiche Mitteüungen über die Zuwachssteuern, die Reichsbesitzsteuern und die Reichsverkehrssteuern, uitgave van het? Reichsschatzamt, 30 November 1917, blzz. 145 v.v.
2) VgL ook § 80 Reichsabgabenordnung, § 56 Kapitalverkehrssteuergesetz (Gewerbeanschaffungssteuer) en § 5 al. 1 j° § 2 No. 2 Umsatzsteuergesetz van 24 Februari 1919.
238



In sommige buitenlandsche wetgevingen komen nog bijzondere voorschriften betreffende belastingheffing op de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding voor. Zoo bepaalt § 35 van de Wet op de directe belastingen van 25 November 1917 in het Zwitsersche kanton Zürich: „Gesellschaften, deren Zweck hauptsachlich in der dauernden Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmungen besteht (Trustgesellschaften, Holdingkompagnien), haben Uur ein Kapitalsteuer von ein halben Promille des steuerpflichtigen Kapitals zu ent richten". Minder ver gaat art. 65 der Zwitsersche Bondsverordening op de oorlogsbelasting van 28 September 1920: „Bei Aktien- und Kommanditaktiengesellschaften, deren Zweck ausschliesslich in der Beteiligung an anderen Unternehmungen besteht und deren Reingewinn einzig aus Tochterunternehmungen herrührt, wird die Steuer auf die Halfte herabgesetzt. Stammt bei solchen Gesellschaften nur ein Teil des Reingewinns aus Tochterunternehmungen, so wird nur derjenige Teil der Steuer auf die Halfte herabgesetzt, der dem Verhaltnis der Gewinnbezüge aus Tochterunternehmungen zum gesamten Bruttogewinn entspricht". Belangrijk verder gaan weder eenige andere Kantons, hoewel zij blijkbaar de radicale oplossing van Zürich nog niet aandurven. Zie b.v. Erganzungsverordnung van den Regierungsrat van het Kanton Aargau van 29 October 1920, § 12: „Aktiengesellschaften, deren Zweck ganz oder teilweise darin besteht, sich an anderen Unternehmungen durch den Besitz von Gesellschaftsanteilen oder in anderer Form, z.B. durch langfristige Darlehen, zu beteiligen (Trustgesellschaften, Holding-Kompagnien), entrichten die Spezialsteuer und die ordentliche Staatssteuer nur zu einem Viertel und die Gemeindesteuer nur zur Halfte. Dagegen ist die Staats- und Gemeindesteuer, soweit sie von den im Kanton gelegenen Liegenschaften erhoben wird, voll zu entrichten. Soweit solche Gesellschaften eigene Unternehmungen betreiben, haben sie diese samtliche Steuern voll zu entrichten"; en de op 21 Juli 1921 door de Kantonsrat van Solothurn aangebrachte wijziging in $ 5 van de Vollziehungsverordnung van 30 Mei 1896 van de Wet op de directe belastingen van 17 Maart 1895 (om de Firma C. F. Bally tot blijven te bewegen!), luidende: „Gesellschaften, deren Zweck statutenmassig und tatsachlich darin besteht, sich an Unternehmungen durch den Besitz von Gesellschaftsanteilen zu beteiligen (Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, Holding-Kompagnien), werden nur zu
Bijzondere regelen voor niet-
werkende moedermaatschappijen.
239



einem Fünftel des nach den Bestimmungen des Steuergesetzes und dieser Verordnung sich ergebenden Steuerbetrages belastet. Soweit solche Gesellschaften eigenen Unternehmungen betreiben, haben sie für diese die Steuer voll zu entrichten. Ueber die Anwendung dieser Bestimmung entscheidet das Finanzdepartement, gegen dessen Entscheid innert 14 Tagen an den Regierungsrat rekurriert werden kann". De economische motieven voor een dergelijke bevoorrechting der moedermaatschappgen zullen wel hierin gelegen zijn, dat deze door haar kleine personeel enz. de publiekrechtelijke lichamen op weinig lasten brengen; bovendien is het voor deze laatsten niet zonder beteekenis om belangrijke moedermaatschappijen binnen haar ressort te hebben, waarmede zij voordeelig relaties * kunnen aanknoopen en over welke zij wellicht eenigen invloed kunnen krijgen. De vestiging van dergelijke lichamen wordt in elk geval door deze fiscale tegemoetkomingen zeer veel aantrekkelijker gemaakt en bevorderd 1).
In Engeland geeft Section 33 van de Income Tax Act van 1918 aan vennootschappen "whose business consist mainly in the making of investments, and the principal part of whose income is derived therefrom" de bevoegdheid om ten genoege van "special commissioners" aan te toonen, dat zij over een bepaald jaar niet aangeslagen zijn volgens Case I van Schedule D. Is dit het geval, dan kan de vennootschap terugbetaling vorderen van een zoodanig bedrag aan belasting als overeenkomt met wat zij betaald heeft over hare administratiekosten in verhouding tot het geheel harer winsten. De strekking van dit voorschrift is om het voor moedermaatschappijen mogelijk te maken om, niettegenstaande hare inkomsten reeds belast waren vóór zij deze ontving, toch de kosten van hunne verwerving in mindering te kunnen brengen. De detailuitwerking van deze regeling is voor onze rechtsorde van weinig belang 2).
1 Van zijdelings belang voor het ontstaan van de moeder- en dochtermaatschappijverhouding is verder nog de vraag, of bij het . opkoopen van een z.g. Ieege naamlooze vennootschap 3) het 2$ %
!) Vgl. Hausmann, a.w. blz. 71; bepalingen van dezelfde strekking bestaan eveneens in de Kantons Glarus, Schafifhausen e.a.
2) Vgl. over aftrek van beheerloon (ex art. 12 der Wet op de Oorlogswinstbelasting), dat een dochtermaatschappij uitkeert aan hare moedermaatschappij, welke alle aandeelen bezit, B. B. Nos. 1554 en 1743. ») Zie hierboven blz. 78.
Heffing van registratie» recht op de „leege"N.V.
240



registratierecht ex art. 46 der Registratiewet 1917 voldaan moet worden. melis x) ontkent dit, aangezien hij de geheele „Ieege" vennootschap als niet meer bestaand beschouwt: de onderneming moet volgens hem als een privébedrijf belast worden. Anders oordeelt adriani2). Volgens dezen treedt bij de Registratiewet de juridische vorm op den achtergrond tegenover de economische. Het criterium der heffing van het recht is „het in zekere gemeenschap brengen van kapitaal" in een vereeniging, welke ook, mits in aandeelen verdeeld3). Zoowel Melis als het Bestuur der Registratie hebben volgens dezen auteur een te uitsluitend juridische zienswijze. Het bestuur heeft in de akte van statutenwijziging der „Ieege" vennootschap (welke noodig was om haar voor het nieuwe doel pasklaar te maken) een akte van oprichting eener nieuwe naamlooze vennootschap willen zien, omdat het doel geheel was veranderd; het wilde derhalve op de akte van statutenwijziging het evenredige registratierecht heffen. Ook volgens Adriani heeft de Hooge Raad 4) terecht deze meening verworpen. Had eehter de fiscus beweerd, dat op de wijze van art. 46 der wet nieuw kapitaal was bijeengebracht en dat de statutenwijziging slechts een schijnmanoeuvre was (art. 65), dan was volgens Adriani de registratieheffing in veilige haven geweest. Indien men echter de vennootschap ondanks hare „leegheid" als nog steeds bestaande aanmerkt, kan men in de statutenwijziging onmogelijk een schijnmanoeuvre zien. Deze is integendeel het zuiver logische gevolg van de veranderde werkkring der vennootschap. Is de vennootschap blijven bestaan, dan is er ook geen „nieuw" kapitaal bijeengebracht in den zin van art. 46; tenzij men voor de registratieheffing de juridische verschijningsvorm geheel negeeren wil. Dit acht ik echter onverdedigbaar. Langs alle wegen lijkt mij dan ook heffing van registratierecht op de omzetting eener „Ieege" vennootschap in een werkende uitgesloten.
Tenslotte is voor de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding '. de in Duitschland krachtens art. 15 der Wet van 8 April 1922
!) „De reconstructie der z.g. „Ieege N. V."", in W. P. N. R. Nos. 2860 v.s
*) „Over de grondslagen der bdastingheffing", in W.P.N.R No. 2883.
8) rb. Amsterdam 1 December 1924, W.P.N.R No. 2869.
4) 12 November 1924, W.P.N.R No. 2879; vgl. ook rb. Rotterdam 28 Maart 1924, NJ. 1924, blz. 1018 en rb. Dordrecht 3 December 1924, N.J. 1925, blz. 510.
Belasting op aandeelen met meervoudigstemrecht.
SANNES, Moedermaatschappijen. 16
241



bestaande afzonderlijke belasting van aandeelen met meervoudig stemrecht niet van belang ontbloot. Krachtens deze regeling betaalt de vennootschap1) boven de gewone belasting ex art. n dier wet op de meerstemmige aandeelen een belasting van 3 % over het kapitaalsaandeel, dat deze zouden vertegenwoordigen boven hetgeen zij nu in werkelijkheid vertegenwoordigen, indien het stemrecht zuiver proportioneel was (dus bij een tienvoudig stemrecht over negen keer het nominaal bedrag). Deze belasting is verschuldigd bij iedere handelsdaad met betrekking tot deze aandeelen. De vennootschap mag de belasting van het uit te keeren dividend aftrekken. Deze voorschriften zijn niet toepasselijk, indien bedoelde aandeelen in het bezit zg'n van rijk, staat of gemeente, of als het voorrecht uitsluitend is verleend bij stemmingen over directiebenoemingen, statutenwijzigingen of ontbinding der vennootschap. De ratio dezer laatste vrijstellingen ontgaat mij volkomen.
*) Niet de aandeelhouder I
243



HOOFDSTUK IX.
Hoe dient de verhouding wettelijk geregeld te worden ?
A. Algemeene beginselen.
Alvorens men afdaalt in de details eener wettelijke regeling voor een zoo bij uitstek gecompliceerde en méér dan wellicht eenige andere rechtsfiguur in sociale en economische grondslagen buiten het recht verankerde*) verhouding als die van moeder- en dochtermaatschappij, dient men principieel zijn houding tegenover dit verschijnsel te bepalen.
De naamlooze vennootschap is door de wetgevers van den aanvang der vorige eeuw gezien als een parallelfiguur van de publiekrechtelijke lichamen. Evenals in deze heerschten in gene de liberaal-democratische opvattingen van dien tijd: men zag in de aandeelhouders als in de kiezers een haast onpersoonlijke hoeveelheid volkomen gelijkgerechtigde eenheden, die tezamen den wil der vennootschap vormden. Van persoonlijke invloed, ja zelfs van overwegende macht van den één over den ander kon geen sprake zijn; vandaar dat de persoon van den aandeelhouder volkomen weg viel tegenover zijn kapitaalsdeelname: de naamlooze vennootschap was „un sac d'écus."
Men vergat hierbij echter één ding: dat n.1. de parallel met het Staatsrecht niet opgaat. Is daar de eenheid wilsmacht gebonden aan den persoon en derhalve noodzakelijk per individu, in theorie althans, gelijk, bij de naamlooze vennootschap is deze verbonden aan het aandeel. Ongelijkheid van aandeelenbezit geeft derhalve
Ontwikkeling der N.V.
*) GeIler, a.w. blzz. 39 v.v.
243



Van „Beteiligung" tot „Teilhaberschaft".
Hare noodzakelijkheid.
ongelijkheid van invloed bij de aandeelhouders: zelfs kan één alle anderen overstemmen *). Hier ligt de grondfout van het meerderheidsstelsel in de naamlooze vennootschap, waaraan alle lapwerk van minderheidsrechten e.d. weinig of niets verbetert; deze ingeburgerde regeling is echter zeer moeilijk te veranderen.
Intusschen is de aard der naamlooze vennootschap sedert de dagen der codificatie belangrijk gewijzigd. Oorspronkelijk was zij opgezet als een onpersoonlijke deelname, welke practisch uitsluitend door de deelgerechtigdheid in de winst tot uiting kwam, doch waarbij de leiding gedelegeerd werd aan principieel los van de personen der deelnemers staande directeuren; uitsluitend „Beteiligung" derhalve. Langzamerhand is deze echter uitgegroeid tot een volledige „Teilhaberschaft" (een deelhebben aan de rechtsgemeenschap in vollen omvang, de leiding inbegrepen) van enkelen of één, een nog vollediger verstokenheid van iederen invloed bij alle anderen. De figuur doet practisch denken aan de commanditaire vennootschap *).
Tenslotte voltrekt zich hetzelfde proces tusschen de naamlooze vennootschappen onderling. Enkelen (of liever hare leiders) verkrijgen de hegemonie over geheele groepen, welke afdalen tot de rol van zuiver administratieve eenheden zonder autonome wilsmacht. Zoo ontstaat de toestand, waarvan walter Rathenau3) in 1900 reeds zefde: „Auf dem unpersönlichtsten, demokratischten Arbeitsfelde, wo das'souverane Publikum einer Aktionarversammlung satzungsgemasz über Ernennung und Absetzung entscheidet, hat im Laufe eines Menschenalters sich eine Oligarchie gebildet, so geschlossen wie die des alten Venedigs. Dreihundert Manner, von den jeder jeden kennt, leiten die wirtschaftlichen Geschicke des Kontinents und suchen sich Nachfolger aus ihrer Umgebung."
Deze ontwikkelingsgang is noodzakelijk en onafwendbaar, zij ligt in de logica der economische feiten en in de wordingsgeschiedenis der Westersche cultuur opgesloten. Zich er tegen verzetten is niets anders dan de normale groeiverschijnselen wederstreven, volmaakt nutteloos en slechts schadelijk voor den krachtigen uitbouw der
i) Br. zie hier af van voor het beginsel onbelangrijke bepalingen als art. 54 W. v. K.
«) Zie over dit alles zeer uitvoerig Silberschmddt, a.w. H, blzz. 139 v.v. ») Als motto geciteerd boven het meergenoemde werk van Ufermann und Hüglin.
244



toekomst. Volkomen juist zegt Oswald Spengler1): „Wer nicht begreift, dasz sich an diesem Ausgang nichts andern laszt, dasz man dies wollen musz oder gar nichts, dasz man dies Schicksal lieben oder an der Zukunft, am Leben verzweifeln musz, wer das Groszartige nicht empfindet, dasz auch in dieser Wirksamkeit gewaltiger Intelligenzen, dieser Energie und Disziplin metallharter Naturen, diesem Kampf mit den kaltesten, abstraktesten Mitteln liegt, wer mit dem Idealismus eines Provinzialen herumgeht und den Lebensstil verflossener Zeiten sucht, der musz es aufgeben, Geschichte verstehen, Geschichte durchleben, Geschichte schaffen zu wollen." Daarom is ook de vraag betreffende het al of niet nuttige van de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding in abstracto zoo naief. Volkomen juist zegt Lauchenauer, 2): „Als Organismus steht die Holding Company jenseits von gut und böse, ihre sogenannten Fehler stellen Reflexe der geistigen und ethischen Eigenschaften jener Menschen da, die sich ibrer bedienen."
Het oordeel over de „antritrust laws" der Vereenigde Staten is in het bovenstaande geveld. Het voornaamste resultaat, dat zij bereikt hebben is een onnoemelijke hoeveelheid knoeierij, een geraffineerdheid in het bedenken van ontduikingstrucjes, een immoreele sfeer van hoog tot laag3): en dit alles omdat hetgeen hier verboden werd eenvoudig gebeuren moest. Men kon niet anders, op straffe van ten onder te gaan. De wetten der noodzakelijkheid waren sterker dan het werk van menschenhanden. Reeds in het laatst van de vorige eeuw heeft President andrews4) zijn waarschuwende stem doen hooren : „The day of old-time competition has set. Law or no law, capital will henceforth march mostly in phalanxes." Doch naar zijn woorden is niet geluisterd, en zoozeer is de tegenstelling in mentaliteit tusschen het zakenleven en de wetgevers en hunne wetenschappelijke raadslieden gegroeid, dat een overigens zeer bekwaam en scherpzinnig schrijver als Clark tegenover de moedermaatschappij zich te buiten gaat aan qualificaties als „a bad product of recent development, for which no
1) Die Untergang des Abendlandes, München 1923, I blz. 52.
2) A.w. blz. 153.
8) Zeer juist zegt von Halle, a.w. blz. 147: „The necessity of circumventing so many laws because they prescribe things simply impossible must in the long run undermine the sense of legality and respect for law".
4) Geciteerd bij von Halle, a.w. blz. 10.
245
Veroordeeling der Amerikaansche verb o ds wetten.



Beperking van misbruiken.
Hiervoor wettelijke regeling noodig.
good word» should be said, and very few are said", „diabolically perfect" en „it finds few so mean as to do it révérence" *) en tot hersenschimmige plannen komt om dezen concentratievorm radicaal te vernietigen, zooals het ontnemen van stemrecht aan de aandeelen in handen van moedermaatschappijen *)! Dat deze toestand in alle opzichten verkeerd en betreurenswaard is, behoeft wel geen betoog 3).
De opzet van een wettelijke regeling der moeder- en dochtermaatschappij-verhouding mag derhalve nimmer zijn om dezen concentratievorm te belemmeren in hare werkwijze of normalen groei. *) Het bestaan ervan dient als feit geaccepteerd te worden. Iets anders is echter het tegengaan van de in dit verband zoo licht voorkomende misbruiken. Hierbij kan men zich dan zoo dicht mogelijk bij de reeds bestaande toestanden in het zakenleven aansluiten. De meest aan te bevelen weg hiertoe lijkt" mij om datgene verplicht voor te schrijven, wat de bona fide maatschappijen reeds uit zich zelf doen of nalaten, voorzoover dit bevorderlijk kan zijn om minder gewenschte praktijken te keeren. Geheel nieuw geconstrueerde regelingen, welke ook de fatsoenlijke lichamen zouden noodzaken om hun wellicht even doeltreffende handelwijzen te veranderen, werken storend voor het bedrijfsleven en dienen derhalve, indien eenigszins mogelijk, vermeden te worden.
Doch is een wettelijke regeling in dezen wel noodig f HAUSMANN 8) ontkent het. Het rechtsverkeer en de practijk hebben volgens hem aan de hand van de bestaande wettelijke voorschriften op afdoende wijze zich zelf geholpen; en deze wijze van rechts- en verkeersvorming acht de schrijver met het oog op het vlottend karakter en de fijne nuanceeringen van deze materie beter dan papieren
!) The control of trusts, New York 1914, blz. 74. 5 A.w. blz. 76.
*) Zie de critiek op de Amerikaansche wetgeving bij Colliez, a.w. blz. 442; Mar™ St. Léon, a.w. blz. 197, en vooral zeer helder en uitvoerig bij Paul Pic : „Trusts et kartells", in Annales de droit commercial 1908, blzz. 338 v.v. . .
4) Zeer juist zegt Minister Neltssen in de Memorie van Toelichtmg op zijn wetsontwerp, blz. 3: „Wel moeten misbruiken gekeerd, ook in een deugdelijke alomvattende regeling van het onderwerp, doch de Nederlandsche wetgever wachte zich voor de fout, in zoovele buitenlandsche wetten begaan, om door doelloos gestrenge bepalingen de , eerlijke ondernemingen te dwarsboomen en de minder nauwgezette te prikkelen tot het uitdenken van middelen en constructien, waardoor de bedoeling des wetgevers verijdeld wordt".
B) A.w. blzz. 128 v.v.
246



reglementeeringen, welke steeds het gevaar van ongezonde beperkingen en gekunstelde constructies met zich brengen. In deze beschouwingswijze steekt ongetwijfeld een belangrijke kern van waarheid. Maar daartegenover levert het ontbreken van dwingende wetsvoorschriften het gevaar op van een eenzijdige oriëntatie der praktijk naar de belangen van de machthebbenden, de moedermaatschappijen, ten koste van die der aandeelhouders in de dochtermaatschappijen en van buitenstaande belanghebbenden. Bovendien is het wel en wee der hedendaagsche reuzenondernemingen van een dergelijk groot belang voor de gansche economische samenleving geworden, dat de voorwaarden hiervoor niet meer ongecontróleerd aan de opvattingen en het inzicht der direct belanghebbenden mogen worden overgelaten. Het nationaalreconomisch belang eischt hier krachtiger waarborgen, zoowel voor de instandhouding en bloei der ondernemingen als voor de behoorlijke behartiging van de belangen van alle betrokkenen, de gemeenschap zelve inbegrepen. En wanneer men bij het vaststellen dezer waarborgen zich, zooals hierboven reeds aangeduid, zoo nauw mogelijk bg bet bestaande aansluit, zullen de bezwaren hiervan zeker niet opwegen tegen het groote voordeel, gelegen in de zekerheid van een gezond en behoorlijk bestuurd grootbedrijf. Ongetwijfeld blijven hierbij de invloed van economische omstandigheden en de capaciteiten der leiders primair, de kans op catastrofale verrassingen of immoreele praktijken wordt echter belangrijk verminderd.
Velen hechten voor het bereiken van deze doeleinden zeer groote waarde aan een vergaande publiciteit betreffende talrijke omstandigheden der vennootschappen. Inderdaad ligt hierin een belangrijke waarborg voor het publiek. Het steeds bij uitstek practische Engeland heeft dit beginsel van den beginne af aan tot hoeksteen zijner wettelijke regeling gemaakt, in plaats van staatsinmenging1); en ook President Roosevelt zeide in zijn eerste jaarlijksche boodschap aan het Congres2): „The first essential in determining how to deal with the great industrial combinations is knowledge of the facts—publicity."
*) Zie o.m. Section 32 en 174 Comp. Act. 1862 sub 7; vgL L. A. C. Kolff: Eenige opmerkingen over naamlooze vennootschappen in Engeland, ac. prft. Leiden 1891, blzz. 4 en 20.
2) Cong. Record, December 3, 1901, blz. 83.
Publiciteit.
247



Hare
bezwaren.
Hare ontoereikendheid.
Intusschen heeft een ongebreidelde openbaarheid voor de ondernemingen niet te onderschatten bezwaren; en anderzijds is het laatste woord hiermede niet gesproken. Het kan voor bepaalde vennootschappen een levenskwestie zijn om zekere omstandigheden, waaronder zij werken, voor de concurrenten verborgen te houden; in die gevallen is bet zéér de vraag, wat voor het algemeen belang zwaarder moet wegen: het behoud van de onderneming of het gevaar, dat onkunde met zich brengt. Zóó gemakkelijk als ROOSEVELT in zijn tweede jaarlijksche boodschap aan het Congres over deze bezwaren heenstapt, door te zeggen '): „Publicity can do no harm t the honest corporation; and we need not be overtender about sparing the dishonest corporation," is de zaak niet af te doenl De wensch om zekere gegevens niet publiek eigendom te maken kan uit zeer respectabele overwegingen van economische zelfverdediging voortspruiten.
Aan den anderen kant is dit preventieve systeem, ofschoon in beginsel ongetwijfeld boven een repressief optreden verkieselijk2), in vele gevallen niet afdoende. Men bouwt hierbij op de oplettendheid der aandeelhouders, die bij nauwkeurig onderzoek tegen bepaalde misstanden gewaarschuwd kunnen zijn. Intusschen ontbreekt hieraan bij het groote publiek heel wat; de publicatie's worden over het algemeen zeer slecht gelezen. Nu kan men zich wel beroepen op het „ius vigilantibus scriptam", maar hierdoor maakt men zich wel wat heel gauw van de zaak af. De eisch van volledige kennisname van alle openbaarmakingen is vrij zwaar, vooral waar de wijze van bekendmaking over het algemeen zeer ongeorganiseerd en verschillend is; de hoeveelheid is bovendien voor drukbezette personen met een groot aandeelenbezit onmogelijk te verwerken. Tenslotte heeft de staat ook in beperkte mate de taak om zijn ingezetenen tegen hunne eigen onkunde en onervarenheid in bescherming te nemen; al mag men op dezen weg niet te ver gaan, om niet het besef van zelfverantwoordelijkheid te zeer te verzwakken.
In sommige landen heeft men daarom den aandeelhouder tot een zekere mate van oplettendheid willen dwingen, b.v. door de voorgeschreven contróle van den inbreng in natura (in Frankrijk en Duitschland). Doch ook dit is niet afdoende: ook hierbij wordt
5 Cong. Record, December 2, 1902, blz. 7. ») Thallkr-Pic, a.w. I, blzz. 98 v.v.
248



de rol van het publiek in den regel veel te machinaal en zonder veel uitwerking vervuld 1). Een zeker dwingend ingrijpen van de overheid blijft in dezen noodzakelijk. De groote moeilijkheid is echter om hier den juisten middenweg te vinden tusschen de zelfverantwoordelijkheid van het individu en de staatszorg voor de economisch zwakkeren.
B. Prospectus en balans.
De roep om publiciteit heeft zich hoofdzakelijk op een drietal punten geconcentreerd, te weten de prospectus, de inbreng in natura en de balans.
De thans nog hier te lande geldende wetgeving bevat hieromtrent geen enkel voorschrift. Bij de nieuw voorgestelde regeling komt art. II (art. 1416a BW.; cf. art. 39 Ontwerp-NELISSEN) in aanmerking. Dit bevat geen verplicht voorgeschreven inhoud van het prospectus (anders art. 38* Ontwerp-NELylSSEN, waar echter hoofdzakelijk formeele vereischten waren gesteld); slechts wordt op publicatie van onware, onvolledige of verminkte gegevens een civiele en crimineele sanctie gesteld. Door sommigen wordt dit onvoldoende geoordeeld en aangedrongen op een positief omschreven verplichten inhoud van het prospectus. Het lijkt mij echter beter om, als men tets veranderen wil, dan een verplichte goedkeuring van het prospectus naar algemeene richtsnoeren door een onpartijdigen deskundige (b.v. de Kamer van Koophandel of haar Secretaris) voor te schrijven. Deze regeling is soepeler en maakt ontduiking door middel van een nietszeggenden, doch aan den letter der wet voldoenden inhoud belangrijk moeilijker8). In elk geval moet m.i. hetzij de wettelijke regeling, hetzij de controleeren de autoriteit als eisch stellen, dat in het prospectus wordt vermeld of de vennootschap al dan niet door een andere gecontroleerd wordt, en zoo ja, door welke; tevens zou dan aangegeven moeten worden, of deze contróle al dan niet door aandeelen met meervoudig stemrecht geschiedt. Deze beide omstandigheden zijn van een dusdanig gewicht voor het wel en wee der vennootschap, dat een ieder, dien man tot deelname uitnoodigt, hiermede in kennis gesteld
^ Thaller-Pic, a w. II, blz. 10.
2) VgL hierover Colliez, a.w. blzz. 503 v.v., die wel de kwaal, doch niet de remedie ziet.
Prospectus.
249



Balans.
Bijzonder karakter bij de moedermaatschappij.
behoort te worden. Voorts zou het prospectus der moedermaatschappij de namen en deelnamebedragen der dochtermaatschappijen moeten bevatten, indien het gezamenlijke aandeelenbezit b.v. 7< van het geplaatst aandeelenkapitaal der moedermaatschappij overtreft. Onder deze omstandigheden is wetenschap omtrent dit punt eveneens van overwegend belang voor eventueele deelnemers in de moedermaatschappij x).
Bij de inbreng in natura doen zich geen bijzonderheden met betrekking tot de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding voor.
Anders staat het echter met de balans.
Onze huidige wetgeving behelst geen enkel voorschrift omtrent mededeeling van de balans aan belanghebbenden (aandeelhouders, crediteuren enz.). Slechts ten aanzien van de winst- en verliesrekening schrijft art. 55 W. v. K. opgave aan de aandeelhouders voor. Ofschoon bij de meeste vennootschappen de balans op de jaarlijksche algemeene vergadering wordt vastgesteld, aan de bekende aandeelhouders wordt medegedeeld en voor de onbekende op een aangekondigde plaats ter visie wordt gelegd, bestaat te dien aanzien derhalve geen enkele verplichting. Andere belanghebbenden kunnen zelfs veelal geen inzage van de balans verkrijgen; immers talrijke vennootschappen publiceeren haar balansen niet.
Het eerste vereischte is derhalve, dat belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld van de balans kennis te nemen. Voor de aandeelhouders spreekt dit wel vanzelf; en ook tegenover de schuldeischers (obligatiehouders) is het m.i. bilhjk, dat zij kunnen nagaan of hun vertrouwen al dan niet misplaatst is. Ongewaarborgd 'crediet is economisch zelden aanbevelenswaard; en de gegevens naar welke men thans bij vele vennootschappen de credietwaardigheid moet beoordeelen, zijn verre van afdoende.
Hierbij komt voor de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding nog een andere factor2).
De balans eener moedermaatschappij vertoont een eigenaardig karakter. Op hare actiefzijde verschijnen, hetzij uitsluitend, hetzij
!) Dergelijke eischen wil Liefmann: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blz. 537, door de Zulassungsstellen der beurzen voor verhandeling en noteering aldaar doen stellen.
2) Vgl. over het volgende ook mijn artikel: „De overzichtelijkheid van de balans eener moedermaatschappij", in De Naamlooze Vennootschap IV, blzz. 258 v.v. en 292 v.v.
250



in min of meer belangrijke mate, de aandeelposten, welke zij in bare dochtermaatschappijen bezit.
Op gelijke wijze zal hare winst- en verliesrekening geheel of gedeeltelijk beheerscht worden door de uitkomsten van deze dochtermaatschappijen 1).
Het gevolg hiervan is, dat de uitkomsten, en derhalve de gansche positie van de moedermaatschappij, in groote mate afhankelijk zijn van factoren, welke buiten de directe werkzaamheid van deze vennootschap liggen en waarop zij slechts indirect, zij het dan ook doorslaand, invloed uitoefent. Deze factoren komen bij de wijze van balansopstelling, zooals deze in den regel, zoowel bij „gewone"als bij moedermaatschappijen, gebruikelijk is, niet anders dan in één cijfer gecondenseerd tot uiting, en de meer gedetailleerde gegevens en calculatie's, welke tot dit resultaat geleid hebben, ontsnappen veelal ten eenenmale aan de contróle van de aandeeldeelhouders der moedermaatschappij. Zij zien één cijfer voor de deelname in en de winst uit de dochtermaatschappijen, op zijn best nog gesplitst voor elke dochtermaatschappij afzonderlijk, doch waaruit het actief en passief dezer vennootschappen bestaat, laat staan de waardeering daarvan of een gedetailleerde opgave van de wijze waarop de onderdeelen der werkzaamheden van de dochtermaatschappijen tot dit uiteindelijk exploitatieresultaat hebben bijgegedragen, afschrijvingen en de tallooze andere elementen, waaruit de positie eener vennootschap kan worden afgeleid, worden hen niet verstrekt. Ook de jaarverslagen der moedermaatschappijen plegen niet anders dan vage, nietszeggende algemeenheden over de gestie der dochtermaatschappijen op te nemen; en zoo kan het voorkomen, dat een moedermaatschappij, welke tot dan toe steeds, blijkens haar eigen balansen, een bloeiend bestaan leidde, plotseling als een kaartenhuis ineenzakt, omdat de aandeelen posten in de dochtermaatschappijen verre boven hunne intrinsieke waarde waren opgenomen, en de dividenden, welke deze aan de moedermaatschappij en laatstgenoemde weder aan hare aandeelhouders uitkeerde, volkomen ongemotiveerd en fictief waren, een en ander zonder dat de aandeelhouders, althans de minderheid hunner, ook maar eenigszins bij machte waren geweest dit alles te overzien 2).
*) VgL Lauchenaüer, a.w. blzz. 83 v.v.
2) Terecht zegt dan ook Ludwig Eschwege : „Tochtergesellschaften'', in Die Bank 1914, blzz. 544 v.v.: „Tochtergesellschaften bilden das
251



Publicatie zonder meer niet voldoende.
De balans van de moedermaatschappij moet derhalve vóór alles zóó worden, dat daaruit hare positie voldoende duidelijk blijkt. Doch hiernaast komt tevens een andere eisch op den voorgrond: n.1. om het de moedermaatschappij zoo mogelijk te beletten haar belang bij de dochtermaatschappij op een wijze, welke niet met de werkelijkheid strookt, in haar balans te waardeeren, en fictieve winsten van deze als dividend te declareeren. Deze beide eischen dekken elkander niet ten volle; immers ook al ziet de individueele aandeelhouder de positie der dochtermaatschappijen juist in, dan is hij nog niet gevrijwaard tegen het gevaar om door onkunde of kwade trouw van de meerderheid der algemeene vergadering te worden overweldigd. Anderzijds kunnen zonder voldoende inzicht de aandeelhouders en ook buitenstaanders en eventueele met toezicht belaste autoriteiten niet nagaan, of de moedermaatschappij de voorschriften betreffende hare balansopstelling inderdaad nakomt.
Voor het eerste heeft men gemeend een vrij eenvoudige oplossing gevonden te hebben.
Men gelaste slechts publicatie van de balansen van alle vennootschappen op een uniforme wijze, en een ieder heeft de mogelijkheid om de balans van elke dochtermaatschappij, bij welke hij middellijk geïnteresseerd is, na te gaan en te beoordeelen. Dit middel is gekozen door art. 42 c van het Regeeringsontwerp 1925: „Het bestuur is verplicht binnen acht dagen, na de vaststelling van de balans en de winst en verliesrekening, volledige afschriften dier stukken en van de toelichting, ter inzage voor een ieder neder te leggen aan het kantoor der vennootschap en dat van het Handelsregister.
Binnen acht dagen na de nederlegging doet het bestuur daarvan aankondiging in de Nederlandsche Staatscourant en in een der nieuwsbladen der gemeente, waar de naamlooze vennootschap gevestigd is, of, bij gebreke van een in die gemeente verschijnend nieuwsblad, in een der nieuwsbladen der provincie, in welke de vennootschap is gevestigd". Minister Heemskerk baseert dit voorschrift bij zijne toelichting op de gelimiteerde aansprakelijkheid bij naamlooze vennootschappen; en Minister nelissen zegt ter verdediging van dezelfde bepaling in zijn oorspronkelijk ontwerp, dat het noodzakelijk
ideale Mittel, urn objektiv falsche Bilanzen zu machen, ohne sich mit den Besthnmungen des Handelsgesetzbuch in Widerspruch zu setzen".
252



is, dat een ieder zich de gegevens, noodig voor de beoordeeling van de credietwaardigheid eener naamlooze vennootschap, kan verschaffen, en acht dit de prijs, waarvoor dit instituut zijn erkenning in rechten moet koopen.
De zaak is echter niet zoo eenvoudig als hier wordt voorgesteld.
Vooreerst bestaan er tegen deze ongebreidelde publiciteit in het algemeen groote bezwaren. Hierdoor kan immers de concurrentie inzage verkrijgen van gegevens, van wier geheimhouding wellicht het wel en wee van de onderneming afhankelijk is 1). De voorgestelde regeling zal dan ook in vele gevallen nietszeggende of opzettelijk ondoorzichtig en verdraaid opgestelde balansen te voorschijn roepen.
Bovendien streeft dit voorschrift het gestelde doel ver voorbij. Men wil belanghebbenden tegen misleiding vrijwaren: waarom dan de inzage van het gepubliceerde niet beperkt tot diegenen, welke kunnen aantoonen deze qualiteit te bezitten? Waarom een ieder het recht gegeven om zich uit andere oogmerken: nieuwsgierigheid, bemoeizucht of economische spionage, te mengen in de interne aangelegenheden van iedere willekeurige onderneming?
Doch afgezien van dit alles is het voorgedragen stelsel voor het verhelderen van de verhoudingen tusschen moeder- en dochtermaatschappij noch afdoende, noch het best bereikbare. Men schept bij de voorgestelde regeling dus de theoretische mogelijkheid voor den aandeelhouder van de moedermaatschappij om al de balansen van de dochtermaatschappijen onder de oogen te zien. Bestaat deze hierdoor echter ook in de praktijk?
De tallooze buitenlandsche dochtermaatschappijen onzer groote ondernemingscomplexen ontsnappen aan deze maatregel, zoodat voor deze het beeld alvast onvolledig is; maar ook voor de hier te lande gevestigde lijkt het geheel mij een fictie. Vooreerst vergt men dan van den aandeelhouder een inzage van registers van zeer verschillende Kamers van Koophandel, wellicht ver van zijn woonplaats gelegen, en voorts de combinatie van al de verzamelde gegevens tot een logisch geheel. Voor dit laatste zal hem echter in de meeste gevallen een der meest belangrijke gegevens: het juiste percentage van het aandeelenbezit der dochtermaatschappij, hetwelk de moedermaatschappij in handen heeft, niet ten dienste staan. Niets noodzaakt
!) Vgl. hierboven blz. 248.
253



Voorschriften omtrent den inhoud vereischt.
De eischen eener juiste balansregeling.
Twee stelsels.
de moedermaatschappij in het voorgestelde systeem om dit te publiceeren.
Hierin ligt het hoofdbezwaar tegen dit stelsel: het gelast slechts publicatie van de balans, zooals deze in concreto is vastgesteld, doch ieder voorschrift over de wijze, waarop deze vaststelling dient plaats te vinden, en betreffende de posten, welke de-balans dient te yertoonen en de waardeering hiervan ontbreekt ten eenen male. Wanneer men dus de publiciteit wenscht te saboteeren, kan men vrijelijk posten condenseeren, verschuiven, onzichtbaar maken en op iedere denkbare of ondenkbare wijze waardeeren, alles zonder positieve onwaarheden neer te schrijven en dus met den strafrechter in aanraking te komen. De balans wordt dan voor iederen nietingewijde totaal onleesbaar; en wat heeft men aan publicatie van een dergelijk document?!
Het voorschrift, dat eveneens gepubliceerd moet worden de taxatiemaatstaf der roerende en onroerende goederen doet hieraan weinig af. Een opmerking als op blz. 7 van de Nota van de N. V. Anton Jurgens' Vereenigde Fabrieken aan hare aandeelhouders naar aanleiding van de campagne Van Oss : „Wij bouwden onze taxatie dus op perioden die wij als normaal beschouwden .... enz." zou m. i. aan de bepaling van art. 42 van bet gewijzigde Regeeringsontwerp, zoo niet in den geest, dan toch naar den letter voldoen; ik sla de waarde van deze opgave dus niet te hoog aan.
Twee elementen zullen in een behoorlijke regeling dezer materie op den voorgrond moeten staan: vooreerst het samenbrengen van voldoende gegevens betreffende het gansche complex van ondernemingen, in de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding begrepen, op een voor belanghebbenden doorzichtige wijze, en ten tweede dwingende wettelijke voorschriften om te verzekeren, dat hetgeen gepubliceerd wordt overeenkomt met de werkelijkheid en deze werkelijkheid in een begrijpelijken vorm weergeeft.
Wat het eerste betreft, kan men onderscheiden tusschen een tweetal stelsels, die in theorie en praktijk bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding opgekomen zijn. Het minder ingrijpende wil slechts in de balans van de moedermaatschappij bepaalde gegevens omtrent haar deelneming in de dochtermaatschappijen Verplicht opgenomen zien; het meer radicale wil de balans van de moedermaatschappij met die der dochtermaatschappijen op de een of andere wijze samenbrengen in een organisch geheel.
254



Wel haast door alle moedermaatschappijen wordt het effectenbezit in tijdelijk en blijvend gesplitst. Dit is vooral in Duitschland voor de banken met hun veelvuldig controleerende positie ten aanzien van industrie en handel van groote beteekenis 1). De doeleinden der beide categoriën (beheersching eenerzijds, belegging anderzijds) en in verband daarmede de aan te leggen waardeeringsmaatstaven zijn zoo verschillend, dat een afzonderlijk opnemen van deze beiden eigenlijk vanzelf spreekt 2).
LIEFMANN 3) wil als blijvend bezit al die aandeelen aanmerken, welke de directie in het komende boekjaar niet verkoopen wil. In aansluiting hieraan wil hij voor verkoop van deze aandeelen machtiging der algemeene vergadering als eisch stellen, evenals voor den verkoop van aandeelen, wier waarde V20 yan het maatschappelijk kapitaal overtreft4). Door deze voorschriften meent de schrijver groote verwisselingen in het aandeelenbezit, buiten de algemeene vergadering om, aan de directie te kunnnen beletten. Heeft de directie plannen tot verkoop, dan moet zij in zijn stelsel de aandeelen in kwestie van de blijvende naar de tijdelijke rekening overbrengen; hierover kan zij dan bij de vaststelling van de balans geïnterpelleerd worden. Gezien de regelmatig aanwezige identiteit van bestuur en meerderheid der algemeene vergadering lijkt het nut van deze voorschriften mij vrij twijfelachtig. Als eenig resultaat ervan zou ik een overbrengen van talrijke aandeelen, die eigenlijk als blijvend bedoeld zijn, naar de tijdelijke rekening vreezen, omdat de directie dan bij een mogelijken verkoop van de beperkende bepalingen ontslagen zou zijn. De uitwerking in de praktijk van het beginsel der splitsing van het aandeelenbezit moet aan de vennootschapsorganen overgelaten worden.
Reeds ietwat verder gaat de eisch om, wanneer de boekwaarde der deelname van de moedermaatschappij in het kapitaal der dochtermaatschappij V20 van het gestort kapitaal der moedermaatschappij overtreft, laatstgenoemde te verplichten van de aandeelen
J) In navolging van de tweemaandelijksche balansen van den Reichsbank doen de Duitsche banken dit reeds algemeen. Sontag, a.w. blzz. 89 v.v.
*) Liefmann : Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 538 v.v., wil nog als derde categorie „Konsortialbeteiligungen" opnemen. Het nut hiervan komt mij vrij twijfelachtig voor. Garnsey, a.w. blz. 21, spreekt er dan ook niet over.
*) A.w. blz. 539.
4) Zoo ook Lauchenauer, a.w. blz. 185.
Gegevens omtrent de dochter- in de balans der moeder maatschappij.
255



van de dochtermaatschappij de nominale-, de boekwaarde en het in den loop van het balansjaar uitgekeerde dividend in hare balans op te nemen, met vermelding, of dit dividend door haar al dan niet weer aan hare aandeelhouders is uitgekeerd x). Hiernaast wil men dan voor vennootschappen, wier gezamenlijk effectenbezit meer dan de helft van het gestorte kapitaal bedraagt, nog zwaardere eischen stellen. Deze zouden op elk der beide rekeningen (tijdelijke en blijvende) naar aantal en bedrag van iedere soort hun aandeelenbezit volgens bepaalde schemata moeten onderverdeelen 2). Bovendien zou de moedermaatschappij, wanneer haar aandeelenbezit in een dochtermaatschappij V20 van haar eigen aandeelenkapitaal overtreft, in haar jaarverslag de laatste balans van deze dochtermaatschappij moeten opnemen 3) 4).
Dit stelsel is vooral door ROBERT LIEFMANN verdedigd 6). Het is m.i. echter alleen afdoende, wanneer dan tevens ook de naam van de dochtermaatschappij in kwestie wordt opgenomen. Wanneer alleen de aard van het fonds moet worden vermeld, lijkt deze eisch mij vrijwel nutteloos: in elke soort zijn soliede en onsoliede exemplaren; en men heeft geen enkel gegeven om de taxatie van de boekwaarde te controleeren. Veel verschil met het hiervoor genoemde splitsingsvereischte zie ik dan niet 6).
!) Deze laatste eisch wordt ook gesteld in het rapport van het Engelsche „Company Law Amendment Committee 1925/1926", London 1926, blz. 36.
*) Liefmann, a.w. blz. 540, stelt als zoodanig voor: le. binnenlandsche obligaties van publiekrechtelijke lichamen en binnenlandsche pandbrieven; 2e. buitenlandsche obligaties van pubhekrechtelijke lichamen en spoorwegobligaties met staatsgarantie; 3e. binnenlandsche industrieele aandeelen; 4e. binnenlandsche obligaties, welke niet onder le vallen; 5e. buitenlandsche industrieele aandeelen; 6e. buitenlandsche obligaties, welke niet onder 2e vallen; 7e. aandeelen van banken en „Beteiligungsund Fmanzierungsgesellschaften''; 8e. andere effekten. Daarnaast wil hij bij elke soort opgave van aantal en bedrag der effekten met beursnoteering.
*) Dergelijke balansschemata zijn reeds door Lehmann op de 31ste Duitsche Juristendag in Weenen aanbevolen; zie ook een krachtig pleidooi ervoor bij Planitz, a.w. blz. 20 noot 69.
4) Een voorschrift in dezen geest bevat § 56 al. 8 van de Zweedsche Wet op de Naamlooze Vennootschappen van 12 Augustus 1910, luidende: „Wanneer de vennootschap in het bezit is van aandeelen in andere vennootschappen, moeten het aantal en de waarde daarvan voor iedere vennootschap afzonderlijk in de balans opgenomen worden; indien mogelijk moeten verder de laatste goedgekeurde balansen van deze vennootschappen aan de balans toegevoegd worden".
6) T.a.p.
•) Garnsey, a.w. blzz. 22 v.v., acht het opgeven van den naam van
256



Balansschemata in wettelijke voorschriften opnemen, zooals Liefmann schijnt te willen, lijkt mij zeer onpractisch, daar men dan door de groote verscheidenheid van het bedrijfsleven óf onbruikbaar starre óf nietszeggende schemata zou krijgen. Beter lijkt het mij om, als men dit middel toepassen wil, dan door den een of anderen autoriteit (Kamer van Koophandel of officieele accountants) óf zeer gedetailleerde schemata te laten uitwerken x) óf nog beter iedere balans op hare duidelijkheid en overzichtelijkheid te laten goedkeuren. Hierop kom ik nader terug.
Ook de winsten en de verliezen van de moedermaatschappij moeten in de winst- en verliesrekening gesplitst worden naarmate zij uit eigen werkzaamheid dier vennootschap dan wel uit aandeelenbezit in dochtermaatschappijen voortspruiten. Dezelfde vraag omtrent het al of niet bij name noemen der laatsten kan hier gesteld worden. Hetzelfde geldt ten aanzien van den eveneens vaak geuiten wensch om de debiteurenrekening in de balans der moedermaatschappijen te splitsen naarmate de schuldenaren al dan niet dochtermaatschappijen zijn; het spreekt vanzelf, dat zoowel eenerzijds de voorschotten aan dochtermaatschappijen veelal met een ander doel dan voorschotten aan derden gegeven worden (bedrijfskapitaal, als het ware economisch op één lijn staand met aandeelendeelname) en hierdoor bestemd noch geschikt zijn om binnen afzienbaren tijd gerealiseerd te worden, anderzijds de afhankelijke positie van den debiteur bij de waardeering van de vordering wellicht van doorslaande beteekenis kan zijn 2). Toch kan het somtijds gerechtvaardigd zijn om gewone kasvoorschotten aan dochtermaatschappijen, als direct in contanten opvraagbaar bedoeld, in de gewone debiteurenrekening op te nemen: ten slotte is dit zuiver een vraag van omstandigheden 3).
de dochtermaatschappij wel gewenscht, doch „hardly essentiaT* en uit concurrentieoogmerken niet steeds aanbevelenswaard. Wanneer men echter overeenkomstig deze opvatting het al of niet bij name noemen aan de prudentie der vennootschappen zelve zou overlaten, zou ik van de gansche regeling niet veel terecht zien komen 1 5 Zoo ook Sontag, a.w. blz. 90.
2) Liefmann, a.w. blzz. 536 v.v. ; Garnsey, a.w. blzz. 23 v.v. Idem „Company Law Amendment Committee 1925/1926", blz. 36, dat echter slechts alle voorschotten aan dochtermaatschappijen tezamen apart opgenomen wil zien, niet voor iedere dochter afzonderlijk. Dit lijkt mij niet duidelijk genoeg.
*) Garnsey, a.w. blz. 24.
sannes, Moedermaatschappijen. 17
257



Samenvoeging van de balansen van moederen dochtermaatschappij.
Ook verplichtingen van de moeder- aan de dochtermaatschappij behooren afzonderlijk van de andere crediteuren opgenomen te worden. Compensatie in de balans van een schuld aan de eene dochtermaatschappij met een vordering op de andere is ontoelaatbaar, al staan de beide transactie's wellicht in een zekere verhouding tot elkaar. Bij een liquidatie der verhouding zou schuldvergelijking hier in rechte niet kunnen geschieden.
Bij de tot nog toe uiteengezette systemen kwam omtrent de positie van de dochtermaatschappij in de balans der moedermaatschappij niets anders tot uiting dan wellicht de boekwaarde der bezeten fondsen en de daarop aan de moedermaatschappij ten deel gevallen uitkeeringen, vrij povere gegevens dus. Wie nader wilde onderzoeken, was aangewezen op wat de dochters in hare eigen balansen of verslagen wilden loslaten. Vooral wanneer de deelname in het kapitaal der dochtermaatschappij(en) een groot gedeelte van het kapitaal der moedermaatschappij in beslag neemt, is dit soort halve wetenschap niet voldoende. Langs verschillende wegen heeft men dan ook getracht nadere gegevens betreffende de dochtermaatschappijen in de balans van de moedermaatschappij te verwerken, althans daarmede te combineeren.
Een drietal methodes zijn hiervoor gebezigd. Vooreerst kan men los van elkander, doch gezamenlijk, aan de aandeelhouders van de moedermaatschappij de balansen en winst- en verliesrekeningen zoowel van deze als van de dochtermaatschappijen voorleggen.
Ten tweede kan men naast de balans en winst- en verliesrekening van de moedermaatschappij aan de aandeelhouders voorleggen een staat van baten en schulden van alle dochtermaatschappijen tezamen.
Tenslotte kan men naast de balans en winst- en verliesrekening van de moedermaatschappij een balans opstellen, waarin de gansche groep van ondernemingen als één geheel wordt beschouwd, en waarin tezamen activa en passiva van de moedermaatschappij en van alle dochtermaatschappijen worden opgenomen. Hetzelfde geldt dan mutatis mutandis voor de winst- en verliesrekening.
Het eerste systeem is een verbeterde uitgave van de gedachte, vervat in het Regeeringsontwerp 1925. Het hierboven uiteengezette bezwaar tegen dit ontwerp, de verspreiding der gegevens, is hierbij opgeheven, wanneer men het althans ook op de buitenlandsche dochtermaatschappijen van toepassing acht. Doch kan dit ook van de andere bezwaren gelden? En brengt dit systeem niet weder nieuwe
258



met zich mede? De vaak niet economisch en boekhoudtechnisch geschoolde aandeelhouders van de moedermaatschappij krijgen hier een aantal gegevens onder de oogen, welke los naast elkander staan, en waarvan zij zelf het verband en de intrinsieke waarde van elk onderdeel daarin maar moeten uitzoeken. Dit is nog zoo'n groot bezwaar niet, als het twee of drie dochtermaatschappijen betreft, doch in dit systeem zouden zij bij de groote concerns (men denke aan de „Koninklijke") in een zee van cijfers verdrinken. Tevens blijft bestaan het gemis aan gegevens over de juiste relaties tusschen. de diverse ondernemingen en het belang van de moedermaatschappij in deze; althans wanneer deze gegevens niet apart opgesteld worden, hetgeen de hoeveelheid cijfers nog vergrooten zou. In het algemeen lijkt mij deze methode niet aan te bevelen; zij wordt dan ook behalve bij enkele groote Engelsche banken, weinig toegepast1).
De tweede methode heeft eenige voordeelen boven iedere andere. De balans van de moedermaatschappij blijft in den normalen wettelijken vorm bestaan, en daarnaast ontvangen de aandeelhouders een overzichtelijk beeld van de baten en schulden van al de dochtermaatschappijen tezamen, gemeenlijk met opgave van den omvang van eventueele belangen van buiten het verband staande minderheden. Hoe deze factoren over de verschillende dochtermaatschappijen verdeeld zijn komt echter niet tot uiting; iets wat wellicht voor de aandeelhouders van de moedermaatschappij van minder belang is, doch voor de schuldeischers van een bepaalde dochtermaatschappij een vraag van den eersten rang kan zijn. Alle factoren, gelegen in het op verschillende tijden opmaken van de balansen der dochtermaatschappijen en de verschillen in classificatie en waardeeringsmaatstaven, dienen voorts bij het opmaken van dezen staat van baten en schulden in aanmerking genomen en geüniformeerd te worden. Bij de behandeling van het volgende systeem kom ik hier nader op terug 2)3).
Het derde systeem is wel het meest bekende. Garnsey noemt
J) Garnsey, a.w. blzz. 47 v.v.
2) VgL Garnsey, a.w. blzz. 52 v.v.
3) Een voorbeeld van een dergelijken staat is bier te lande te vinden in een prospectus der N.V. Maatschappij tot vervaardiging van Snijmachines volgens „Van Berkels Patent" en van andere werktuigen d.d. 30 December 1925.
De „ver
zamel-
balans".
259



het de „Consolidated balance sheet", welk woord men in onze taal het beste door „verzamelbalans" kan weergeven.
Deze verzamelbalansen zijn thans in de Vereenigde Staten vrijwel algemeen door de moedermaatschappijen aangenomen. Reeds aan het einde der vorige eeuw begonnen zij hier en daar te verschijnen, doch vooral het aannemen ervan in 1901 door de United States Steel Corporation heeft de ontwikkelingsgang een grooten stoot gegeven, alhoewel men er in den beginne vrij sceptisch tegenover stond en met name de New Yorksche Stock Exchange ze óf weigerde te accepteeren óf althans minder welwillend ontving. Doch reeds sinds vele jaren is haar meening op dit punt geheel veranderd en legt zij, evenals de Federal Reserve Board, grooten nadruk op de waarde van deze soort balansen. En nadat reeds sedert 1917 de belastingautoriteiten practisch de moedermaatschappijen tot het opstellen op deze wijze hadden gedwongen, zonder dat daar bij mijn weten ooit ernstig verzet tegen is gerezen, heeft men in 1921, om dezen toestand te legaliseeren, in de Revettue Act van 1917 de navolgende clausule ingevoegd:
„Title II of the Revenue Act of 1917 shall be construed to impose the taxes therein mentioned upon the basis of Consolidated returns of net income and invested capital in the case of domestic corporations and domestic partnerships that were affiliated during the calendar year 1917".
Ook in Canada zijn verzamelbalansen een vrij veel voorkomend verschijnsel. In Engeland treft men ze zeldzaam aan. Een voorbeeld ervan, dat ook in ons land de aandacht heeft getrokken, is b.v. te vinden bij de Noble Industries Ltd1). Op het Europeesche vasteland (en dus ook hier te lande) zijn mij geen voorbeelden van een dergelijke wijze van balansopstelling bekend.
Een verzamelbalans mag uitteraard niet als de eenige balans van de moedermaatschappij opgesteld worden. Immers hieruit blijkt niet het juridische samenstel van rechten en verplichtingen der vennootschap, zooals ongetwijfeld in art. 8 van het Wetboek van Koophandel is bedoeld (men zie nog de Fransche tekst van het ontwerp van 1825 : „un bilan de son actif et passif') en ook tegenover de schuldeischers noodzakelijk is. Naar mijn meening zal dan ook de verzamelbalans niet anders dan naast de „gewone"
!) Zie De Naamlooze Vennootschap 1922/23 bk. 197.
260



aan de aandeelhouders ter nadere inlichting voorgelegd kunnen worden 1).
De verzamelbalans geeft nog beter dan de vorige besproken methode den aandeelhouders van de moedermaatschappij een duidelijk overzicht van den toestand dezer vennootschap. Zoowel minderheidsbelangen als goodwills, intrinsieke waarden der diverse aandeelen en het voor de aandeelhouders beschikbare surplus komen duidelijk uit. Wel maakt men zich hier geheel van de juridische zelfstandigheid der onderdeden los; doch hoezeer ik ook zelf geneigd ben deze in het algemeen intact te houden, in de balans, welke veel meer economische dan juridische belangen dient, komt het mij zeer wel verdedigbaar voor hiervan boeknoudtechnisch af te zien: te meer, wanneer men ook een „gewone" balans overlegt.
Wil men geen scheef beeld van de situaties krijgen, dan dienen alle gegevens, waaruit de verzamelbalans is opgebouwd, congruent te zijn. Zij moeten op denzelfden tijd en wijze van classificatie en waardeering verkregen zijn; en voorzoover dit oorspronkelijk niet het geval was, op uniforme wijze herleid worden. Zonder deze overeenstemming zou de verzamelbalans volstrekt onleesbaar worden.
Is dit geschied, dan moeten in de balans van de moedermaatschappij alle posten, bestaande uit deelname in dochtermaatschappijen, vervangen worden door de activa en passiva dezer vennootschappen, als waren deze slechts takken van de onderneming der moedermaatschappij. Intusschen levert dit werk eenige moeilijkheden op, welke niet bestaan bij de balansopstelling van een werkelijk als juridieke eenheid bestaande onderneming.
Belangrijk is in dit verband vooreerst de goodwill, bestaande in agio of disagio, door de moedermaatscbappg' bij de verwerving der aandeelen van de dochtermaatschappij gemaakt. In den regel wijst dit verschijnsel op een surplus of tekort in de dochtermaatschappij van actief over passief (kapitaal inbegrepen). Is dit niet zoo, dan heeft men blijkbaar de activa (goodwill van de dochtermaatschappij inbegrepen) hooger of lager dan de boekwaarde geschat en derhalve een slechten of een goeden koop gedaan, indien die boekwaarde juist blijkt te zijn; of in het eerste geval een hoogeren prijs voor het verkrijgen der contróle betaald. In de verzamelbalans dienen
!) Garnsey, a.w. blz. 61, is op dit punt minder positief en acht combinatie van deze twee slechts in het algemeen wenschelijker.
261



nu met de goodwill van de moedermaatschappij deze surplussen of deficitten der dochtermaatschappijen verrekend te worden1).
Een tweede zeer belangrijk punt is de wijze, waarop eventueele minderheidsdeelname in de dochtermaatschappijen tot uiting moet komen in de verzamelbalans. Vooreerst is het belang dier minderheden geen percentsgewijze constante grootheid, doch dient het, wanneer de dochtermaatschappij een nieuwe aandeelenemissie aan de moedermaatschappij doet, herzien te worden. Doch de groote vraag is: moeten deze buitenstaanders als passief in de verzamelbalans opgenomen worden, dan wel moet bij een moedermaatschappij, die b.v. 60 °/0 van de aandeelen van de dochtermaatschappij bezit, slechts 60% van het actief en passief van deze vennootschap berekend worden ? Met GARNSEY 2) zie ik in deze laatste methode groote bezwaren.
Vooreerst (wat GARNSEY niet noemt) blijkt dan, wanneer niet het geheele kapitaal der dochtermaatschappij of het gedeelte daarvan, dat de opgenomen activa of passiva vertegenwoordigen, in de verzamelbalans genoemd wordt, nimmer de hoegrootheid van het belang der moedermaatschappij in verhouding tot de minderheidsbelangen. En verder zouden moeilijkheden komen t. o. v. vorderingen van de moedermaatschappij op de dochtermaatschappij, welke dan gedeeltelijk als vorderingen op derden moesten paraisseeren, hetgeen zeker onjuist zou zijn. Immers dergelijke vorderingen van moederof dochtermaatschappijen vervallen in de verzamelbalans, die bet concern als geheel beschouwt en geen relaties tusschen de deelen kent. Evenzeer vervallen uit de balans der moedermaatschappij tegen elkaar het dividend der dochtermaatschappijen uit de debiteurenen de winst- en verliesrekening.
Wanneer een dochtermaatschappij aandeelen van de moedermaatschappij bezit, welke zij met agio verkreeg, moet de nominale waarde ervan in de verzamelbalans van het kapitaal der moedermaatschappij afgetrokken en het agio als goodwill opgenomen worden.
Alles tezamen genomen acht ik de verzamelbalans, mits gecombineerd met een „gewone" balans, de meest aanbevelenswaarde vorm voor de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding. De beide typische kenmerken daarvan: de economische eenheid naast de juridische gescheidenheid, komen in deze beiden tezamen gevoegd scherper tot uiting dan in één der andere behandelde systemen.
*) Zie hierover nader Garnsey, a.w. blzz. 65 v.v. 2) A.w. blzz. 69 v.v.
262



Bij de verzamelbalans komt uitteraard de waardeering van de aandeelhoudersbelangen van de moedermaatschappij in hare dochtermaatschappijen niet ter sprake: deze aandeelenposten zijn immers door de werkelijke waarden, welke zij vertegenwoordigen, vervangen. In mijn systeem staat hiernaast echter de „gewone" balans der moedermaatschappij, en hoewel de opstelling hiervan steeds aan de hand van de ernaast liggende verzamelbalans gecontroleerd kan worden, moeten daarvoor toch enkele regels gegeven worden. Wanneer men niet geneigd is om het systeem der verzamelbalansen te aanvaarden, krijgen deze regels zelfs een allereerst belang.
De belangrijkste vraag is hier, of de aandeelen der dochtermaatschappijen tegen kostprijs dan wel tegen de beurs- of intrinsieke waarde in de balans van de moedermaatschappij moeten opgenomen worden. *)
Naar Nederlandsch recht (het wordt bij vennootschapskwesties haast eentonig dit te zeggen!) bestaat hieromtrent geen enkel Voorschrift. Buitenlandsche wetgevingen zijn op dit punt hier en daar uitvoeriger. Voorzoover mij bekend ontbreken in Engeland*), Frankrijk en België bepalingen daaromtrent evenzeer als hier. Het Zwitsersche Obli gation en recht van 30 Maart 1911 bepaalt echter in art. 656, $ 3, dat aan de beurs verhandelde waardepapieren hoogstens vooi de doorsneekoers van de laatste maand in de balans opgenomen mogen worden, terwijl dit bij andere effecten naar hun „waarschijnlijke" waarde dient te geschieden. Verder geeft het Duitsche Handelsgesetzbuch in S 40, al. 2, j° 261, Nos. 1, 2 en 3, eenige vrij uitvoerige regels, welke kort samengevat hierop neerkomen, dal effecten met beursnoteering naar de beurskoers, voorzoover deze beoeden den kostprijs gelegen is, en anders voor den kostprijs, andere effecten steeds voor den kostprijs moeten opgenomen worden, behalve met deze (voor ons zèèr belangrijke) uitzon dering, dat „Anlagen und sonstige Gegenstande" (waaronder dus
*) Deze kwestie is de kern van de beruchte strijd over het Juegens concern. Zie hierover twee open brieven van A. M. van Oss van Augustus en September 1925, de Haagsche Post van 29 Augustus en 5 Septembei 1925 met „Open brieven" van S. F. van Oss, en de „Nota der N. V Anton Jurgens' Vereenigde Fabrieken naar aanleiding van de campagne van Oss" d.d. 10 September 1925. VgL ook mijn artikel: „Waardeerinj van activa en passiva in de balans eener moedermaatschappij", in D< Naamlooze Vennootschap IV, blzz. 329 v.v.
2) Lauchenauer, a.w. blz. 85.
Waardeering van de aandeelen der dochterin de balans der moedermaatschappij.
263



Kostprijs.
ook aandeelen *)), welke niet bestemd zijn om van de hand gedaan te worden, doch alleen duurzaam voor het bedrijf der vennootschap bestemd zijn, zonder een lagere beurswaarde in aanmerking te nemen steeds tegen kostprijs opgenomen mogen worden, mits een afschrijvings- of vernieuwingsfonds aangelegd wordt. Het spreekt vanzelf, dat deze laatste bepaling op moedermaatschappijen toepasselijk is.
Wat verstaat men nu onder het begrip „kostprijs" ?
Deze prijs kan bestaan zoowel uit contanten als uit in ruil gegeven aandeelen van de moedermaatschappij. In het laatste geval kunnen de aandeelen van de moedermaatschappij, hetzij aan de beurs, hetzij in geschatte intrinsieke waarde, boven pari staan. Daar deze waarde natuurlijk bij de ruil berekend wordt, is bet de vraag, waar dit agio blijven moet. Men kan het als reservepost boeken of van den „kostprijs" aftrekken. Welke van deze beide methodes te kiezen is, hangt van de omstandigheden af; doch in het algemeen komt het mij wenschelijk voor de laatste te volgen, wanneer het agio tastbaar activa (i.e. andere dan goodwill) van de dochtermaatschappij vertegenwoordigt2).
Wanneer een moedermaatschappij de aandeelen van een dochtermaatschappij op een bepaald oogenblik verwerft, verkrijgt zij feitelijk het alsdan bestaande overschot in activa boven passiva. De prijs hiervoor betaald is berekend met het oog op den toestand op het moment van den koop. Wanneer nu op de een of andere wijze de dochtermaatschappij uit activa (reserves of anderszins), welke bestonden op het moment van den koop, dividenden gaat uitdeelen, dan moet deze uitkeering van den „kostprijs" afgetrokken worden, daar zij de waarde van het verworvene onherroepelijk vermindert, immers het genoemde overschot kleiner maakt. Deze uitkeeringen zijn derhalve geen winst voor de moedermaatschappij: deze behaalt zij uit bedrijfsresultaten van de dochtermaatschappij, na de verwerving behaald. Dit punt is van zèèr groot belang bij bet onderzoek van de positie der moedermaatschappij; immers juist het „draineeren" van dochtermaatschappijen op deze wijze is meermalen geschied om moedermaatschappijen aan winst te helpen. Vooral met het oog op tijdens de verwerving van het aandeelenbezit loopende transacties is het echter vaak moeilijk na te gaan,
J) Simon, a w. blz. 330; Staub, a.w. blz. 706 aanm. 3, blz. 899 aanm. 37; Wolff und Birkenbihl, a.w. blz. 81; anders Jörgens, aw. blz. 73 noot, *) Vgl. Garnsey, a.w. blzz. 25 v.v.
264



of een voordeel al of niet reeds tijdens den koop door de dochtermaatschappij genoten en dus door de moedermaatschappij in hare prijsberekening inbegrepen was; schattingen zullen hier veelal onvermijdelijk zijn.
Moeten nu de aandeelen der dochtermaatschappijen in de balans van de moedermaatschappij voor den aldus berekenden kostprijs of voor beurs- of intrinsieke waarde opgenomen worden?
In vele gevallen (garnsey *) zegt het nog sterker, doch dit is m.i. overdreven) zullen de aandeelen van dochtermaatschappijen geen beurskoers hebben, omdat zij alle in handen van de moedermaatschappij zijn, of althans de minderheid niet in bet vrije effectenverkeer circuleert. Doch afgezien nog daarvan lijkt mij de beurskoers geen betrouwbare maatstaf: vooreerst kan noteering gemakkelijk door middel van stroomannen 2) verkregen worden (verkoop van slechts vijf stukken is noodig 1), en vooral in dit geval kan door beursmanipulaties een tijdelijke fictief hoogere noteering in het leven geroepen worden. De waarde, welke Liefmann 3) en veit SlMON 4) aan een voorschrift als § 40 H. g. B. hechten voor een juiste balansopstelling, komt mij dan ook wel ietwat overdreven voor.
Hierbij komt nog, dat de opneming in de balans tegen de geschatte waarde6) eveneens zeer veel gevaren medebrengt: vóór alles die van subjectieve waardeering naar oncontroleerbare maatstaven (men zie de hierboven reeds geciteerde uitlating in Jurgens' verweerschrift i). Hiertegenover staat echter, dat de „kostprijs" in al die gevallen, waarin verliezen geleden zijn, zonder twijfel een te hoog resultaat zou opleveren; hetzelfde zou ook het geval zijn, wanneer de aandeelen tegen een te duren prijs verworven zijn, de moedermaatschappij met andere woorden een slechten koop gedaan heeft. De door § 261 al. 3 H. g. B. gekozen middenweg acht ik voor effectenbezit weinig aanbevelenswaard. Een afschrijfof vernieuwingsfonds lijkt mij een niet zeer gelukkige constructie: wanneer werkelijk waardevermindering heeft plaats gehad,
Kostprijs, beurskoer of intrinsiekewaarde?
^ A.w. blz. 30.
?) Lauchenauer, a.w. Wz. 89.
8) A.w. blz. 532.
4) A.w. blz. 333.
6) Welke steeds moet gebeuren, wanneer geen beurskoers aanwezig is: § 261, lid 1 H.g.B.
26$



dan kan- deze beter rechtstreeks in de waardeering hare uitdrukking vinden.
Daarentegen lijkt mij de gedachte om in elk geval (dus ook als de werkelijke waarde hooger is) de kostprijs als waardeeringsgrens naar boven aan te nemen bijzonder gelukkig. Het komt mij wijs beleid voor om ter vermijding van op dit gebied zeer verleidelijke fraudes de moedermaatschappij elke gelegenheid te ontnemen om niet in uitgekeerde dividenden direct gerealiseerde winsten van dochtermaatschappijen (welke dus de intrinsieke waarde dier ondernemingen vergrooten) door middel eener hoogere waardeering der aandeelen hiervan toch middellijk tot uitdeeling te brengen. Wanneer dergelijke koerswinsten uitgedeeld zijn, en men is dan later door de één of andere omstandigheid gedwongen om voor een lagere dan de balanswaarde te verkoopen, dan is er onherroepelijk kapitaalverlies geleden, terwijl men anders een niet te versmaden stille reserve kweekt, door niettegenstaande waardestijging toch tegen kostprijs in de balans te waardeeren.
Velen oordeelen over de z.g. stille reserves echter anders, in het bijzonder in Duitschland. Zij zijn bevreesd voor onttrekking van het uit zijn aard voor uitdeeling bestemde gedeelte der winst aan de aandeelhouders, voor speculatie der leiders met de voor buitenstaanders onzichtbare overschotten, voor het dekken van geleden verliezen uit te hooge afschrijvingen en andere misbruiken1). Sommigen geven den individueelen aandeelhouder zelfs het recht om zich in rechte te verzetten en zijn aandeel in de winst op te eischen op grond van § 213 j° 271, al. 3, 2e zin H.G.B.8)
!) Sontag, a.w. blzz. 94 v.v.; Rosendorff: Die stillen Reservender Aktiengesellschaften, Berlin 1917, blz. 78; Zimmerman: Die Jahresbilanz der Aktiengesellschaft nach deutschem und schweizerischem Recht, Zürich 1912, blz. 307; Liefmann, a.w. blzz. 533 v.v., die waardeeringsgrenzen naar beneden wenscht, en wettelijk voorgeschreven wil zien, dat nieuw gekochte aandeelen, althans wanneer daarvoor een emissie geschied is, slechts tegen den doorsnee-beurskoers van het laatste jaar opgenomen mogen worden.
2) Wolff und Birkenbihl, a.w. blz. 79; Pinner, a.w. blz. 27; Sontag, a.w. blz. 98; Neukamp : „Das Dogma von der Bilanzwahrheit", in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, deel 48, blz. 489. Hetzelfde is door het Reichsgericht uitgemaakt, echter alleen, wanneer de aandeelhouder opzettelijk, willekeurig of blijkbaar in dwaling door de algemeene vergadering in zijn recht op dividend benadeeld is. Zie R. G. 32, 52 ; 40, 32; 43, 127 ; 72, 38; Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht 1917, blz. 394 No. 16; anders Oberlandesgericht Hamburg in 1904 (OLGR. 10, 240).
266



Inderdaad hebben stille reserves wel eens tot minder juiste praktijken geleid; het voordeel van een conservatieve waardeering, die de economische toestand van het bedrijf versterkt, een mogelijkheid tot egaliseering der dividenden, en in het algemeen een krachtige waarborg voor het toekomstig welvaren der vennootschap geeft, weegt hier echter naar mijn meening ruimschoots tegen op *)2)3).
Naast den kostprijs lijkt het mij echter zeer gewenscht een tweede maximum-grens te plaatsen: n.1. de eventueele beurskoers der aandeelen. Om bepaalde redenen (terecht of ten onrechte) kunnen degenen, die de balans der moedermaatschappij vaststellen, aan de aandeelen in bepaalde dochtermaatschappijen een hoogere waarde toekennen, dan de beurskoers aangeeft, terwijl beiden (beurskoers en schatting) onder den ,,kostprijs" blijven. Ook in dit geval komt het mij noodzakelijk voor om zich aan de beurskoers als maximumgrens te houden. Het is inderdaad mogelijk, dat de beurskoers lager ligt dan de intrinsieke waarde; dit zal vooreerst echter een uitzondering zijn, en verder moet men zich ten deze op het standpunt houden van wat men (uitzonderingen daargelaten) bij een eventueel noodzakelijke verkoop voor het effectenbezit in contanten krijgen kan. Elk ander systeem komt mij niet voorzichtig genoeg voor. De balans der moedermaatschappij kan hierdoor inderdaad een ongunstiger resultaat opleveren, dan eigenlijk wel had gekund,
*) Zoo ook Simon, a.w. blzz. 317, 409, 427; Rathenatj : Vom Aktienwesen, Berlin 1917, blzz. 35 v.v. en 56; e.a.. Pinner, a.w. blz. 30, geeft als criterium aan, dat stille reserves, welke met een behoorlijk koopmanschap overeenstemmen, toelaatbaar zijn.
2) Merkwaardig is in dit verband de Verordening van den Zwitserschen Bondsraad dd. 26 December 1919, waarbij aan Zwitsersche vennootschappen, welke minstens SU van het geheele aandeelenkapitaal eener buitenlandsche vennootschap bezitten, wordt toegestaan om in afwijking van de voorschriften van het gemeene recht haar aandeelenbezit voor den kostprijs in franken in de balans op te nemen, verminderd met een normale afschrijving. Dit voorschrift is bedoeld als een gunstige uitzondering ten bate van die vennootschappen, wier dochtermaatschappijen in landen met sterk gedaalde valuta gelegen zijn. Zie hierover nader Laüchenauer, a.w. blzz. 86 v.v.
3) Uit het bovenstaande volgt, dat ik de wijze van balansopstelling, zooals deze door de N.V. Anton Jurgens' Vereenigde Fabrieken sinds 1921 geschied is, afkeur, geheel afgescheiden van de vraag, of de herschatting der aandeelenposten in de dochtermaatschappijen al dan niet juist was. Ook al is hun waarde inderdaad hooger dan de kostprijs (wat ik niet waag te beoordeelen), dan nog komt mij een dergelijke wijze van balansopstelling zeer gevaarlijk voor.
267



doch het bezwaar hiervan lijkt mij niet al te groot; en ten slotte is een gedrukte balans m.i. nog altijd beter dan een geflatteerde 1
Zoo krijgen wij tenslotte als waardeeringsregel het volgende: Maatstaf is de intrinsieke waarde, mits deze noch boven de beurskoers, noch boven den „kostprijs" ligt; anders moet de laagste van deze beiden genomen worden
Hoe deze intrinsieke waarde bepaald moet worden, is zéér moeilijk in algemeene lijnen aan te geven. Wel moet men zich zoo dicht mogelijk bij de waarde houden, waarvoor het bezit eventueel gerealiseerd zal kunnen worden, doch veelal zullen aandeelen van moedermaatschappijen volkomen incourant zijn, zoodat dit geen voldoende maatstaf kan opleveren.
Hoe zal men nu al de hier geuite wenschen in werkelijkheden kunnen omzetten?
De meest voor de hand liggende weg is die van dwingende wettelijke voorschriften. Maar deze brengt groote bezwaren met zich; vóór alles dat van hetzij te groote starheid en eenvormigheid, hetzij een onontwarbare hoeveelheid bepalingen, naarmate men tot het aangeven van algemeene lijnen, dan wel tot een detailregeling wenscht over te gaan.
Het andere uiterste is wel, om alles aan belanghebbende kringen over te laten. Men zou zich dan dienen te beperken tot een campagne voor den juisten vorm en inhoud van balansen bij publiek en ondernemingen, men zou door de fïnancieele- en andere pers de ondernemingen kunnen doen signaleeren, die wel en die niet aan de minimum-eischen voldeden. En, last not least, zou de Vereeniging voor den Effectenhandel in kunnen grijpen, door toelatingter beurze van aandeelen van moedermaatschappijen afhankelijk te stellen van het voldoen aan zekere vereischten2).
Al deze maatregelen lijken mij als overgangsstadium en als inzet eener campagne tot wetswijziging voortreffelijk, doch op zich zelf niet voldoende. Ik deel n.1. niet het optimisme van Minister NELISSEN,
!) Zoo ook Lauchenauer, a.w. blzz. 86 en 155. Bij deze regeling is het niet noodig om de moedermaatschappij te verbieden het dividend van één harer dochtermaatschappijen als het hare uit te deelen, zoolang nog andere dochters verhezen hebben geleden, welke de moedermaatschappij niet op haar aandeelenbezit heeft afgeschreven. Dit moet dan immers steeds automatisch geschieden..
*) Zie J. van der Meuxen in De Naamlooze Vennootschap H, blz. 259.
Wetsvoorschriften of vrije regeling door belanghebbenden?
268
Waardeeringsregel.



die in de Memorie van Toelichting op zijn ontwerp l) in tegenstelling met de Staatscommissie van 1890 2) de publieke opinie een voldoende repressiemiddel acht tegen onjuiste en nietszeggende balansen, en dwingende wetsvoorschriften om hun door mij reeds genoemde bezwaren geheel uit den bóoze acht. De waarde van het oordeel der publieke opinie over de balansen van moedermaatschappijen, zooals deze thans plegen te verschijnen, sla ik niet al te hoog aan. Juist de meest gevaarlijke balansen zijn die, welke oorspronkelijk niet beter of slechter zijn dan eenige andere, doch door verschuivingen, fictieve transactie's en oncontroleerbare onduidelijkheden een ten eenen male verwrongen en onjuist beeld van de werkelijkheid geven; en deze zal het publiek, en zelfs het min of meer deskundige publiek, niet voldoende in hun gevaarlijke onjuistheid kunnen ontsluieren, juist omdat ze zoo ondoorzichtig zijn.
Naar mijn meening moet de oplossing gezocht worden in de richting van een vruchtbare samenwerking der twee genoemde factoren: overheid en belanghebbendên uit het bedrijfsleven.
Men dient dan vooreerst uit het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsontwerp de nederlegging van de balans bij den Kamer van Koophandel te behouden. Nederlegging ten kantore van de vennootschap zelve lijkt mij overbodig, voor deze bezwaarlijk en in verband met de hierna te noemen beperking van het inzagerecht vrijwel ondoenlijk. Verder dient de publicatie dezer nederlegging in een plaatselijk blad behouden te blijven: die in den Staatscourant lijkt mij van zeer weinig practisch nut.
Hierbij komen dan echter twee geheel nieuwe beginselen; te weten de beperking der publiciteit tot belanghebbenden en de goedkeuring van de balans, welke ik in de wet neergelegd wensen te zien.
Hierboven wees ik reeds op de noodzakelijkheid van eerstgenoemde beperking. Het beste lijkt deze mij zóó geregeld, dat inzage van de balans slechts gegeven mag worden aan hen, die ten genoege van den Secretaris van den Kamer van Koophandel aangetoond hebben bij deze inzage belang te hebben. Eventueel kan men hieraan nog toevoegen, dat bepaalde categoriën (aandeelhouders, crediteuren, de fiscus e.d.) qua tales als belanghebbend aangemerkt worden, en een beroepsinstantie van de beslissing van den Secretaris:
J) Blzz. 36 v.v. *i Blz. 101.
Publicatiewijze.
Beperkt tot belanghebbenden.
269



Balansgoedkeuring.
Door wien ?
hetzij de Kamer in pleno, hetzij een centraal lichaam van denzelfden aard, inschakelen. Hierdoor kan men inzage in de gegevens eener vennootschap aan personen met minder edele motieven zoo niet onmogelijk, dan toch voldoende lastig maken. Het begrip „belanghebbende" zal dan in de praktijk wel een voldoend vaste jurisprudentie krijgen, om de noodige zekerheid aan het bedrijfsleven te verschaffen 1).
De vaststelling der balans geschiedt (uitzonderingen daargelaten) door de algemeene vergadering van de betrokken vennootschap. Een daarop volgende goedkeuring door een buitenstaande autoriteit lijkt op het eerste gezicht ongetwijfeld vreemd, en zelfs bedenkelijk. Maar deze goedkeuring is in mijn systeem dan ook aan zeer enge grenzen gebonden. Goedkeuring mag alleen geweigerd worden, wanneer de balans niet met voldoende juistheid en duidelijkheid de toestand van de vennootschap weergeeft overeenkomstig de boven aangegeven beginselen. Iedere inmenging in de vraag, of al dan niet dividend mag worden uitgekeerd, of de directie décharge voor haar beheer verdient, endergelijke, zij teneenen maleuitgesloten 2).
Aan welken autoriteit moet nu deze contróle opgedragen worden? In mijn meergenoemd artikel heb ik hiervoor bepleit de Kamer van Koophandel in pleno, met een Centrale Kamer als beroepsinstantie. Bij nader inzien gevoel ik echter nog meer voor een instituut van door den Staat, c.q. den Kamer van Koophandel aangewezen accountants, in den geest der Engelsche „auditors". Met alle respect voor de personen en het werk der Kamers van Koophandel zijn deze nimmer geheel vrij van een zekere cóteriegeest, vooral in de kleinere plaatsen. Bovendien zijn de leden veelal de concurrenten van degenen, wier balansen zij te beoordeelen zouden krijgen; hun werk zou te licht den indruk van een persoonlijke inmenging in eens anders zaken geven.
Men kan de bovengenoemde accountant» tweeërlei karakter geven : hetzij zuiver ambtenaren van den Staat, door dezen bezoldigd en in geenerlei andere relaties met particulieren staande; hetzij door den Staat bij uitsluiting met een bepaalde bevoegdheid
x) Iets dergelijks is reeds bepaald in de Arbeidsgeschillenwet ten aanzien van de verslagen der enquêtes (art 50).
2) Het „Company Law Amendment Committee 1925/1926", blzz. 33 v.v., wil de verzamelbalans niet verplicht voorschrijven. De aandeelhouders moeten volgens dit rapport zelf weten hoe zij de balans ingericht willen zien.
270



bekleede particulieren, door het publiek betaald, en met vrijheid tot andere werkzaamheden van verwanten aard, iets in den geest der notarissen derhalve. Het eerste brengt al de gevaren van ambtenarij en onbekendheid met het maatschappelijk verkeer mede; het tweede doet den accountant niet volkomen onafhankelijk van het publiek zijn, dat hem betaalt en dat hij wellicht in andere omstandigheden als clientèle noodig heeft. In onze dagen acht ik het eerste bezwaar zwaarder wegen dan het tweede; bovendien heeft de Engelsche praktijk weinig of geen klachten omtrent gebrek aan onafhankelijk oordeel bij de „auditors" opgeleverd. Tenslotte kan een strenge organisatie van het toezicht op deze accountants in raden van toezicht met vérgaande disciplinaire bevoegdheden als bij de notarissen en advocaten een krachtige rem voor ongewenschte praktijken vormen 1
Hiernaast vraagt lauchenauer *) om een centraal officieel lichaam, uit juristen, economen, accountants en ingenieurs samengesteld, hetwelk, voorzooveel noodig door telkens' voor ieder afzonderlijk geval opgeroepen bijzondere deskundigen uit de handelsen industrieele praktijk versterkt, een oppertoezicht over deze contróle uitoefent, en tegelijkertijd als adviseerend college naast de Regeering staat. Een dergelijk instituut werd hier te lande reeds door Mr. M. W. f. Treub2) bepleit. Ter bevordering van de eenheid in de toepassing van bovenstaande denkbeelden en als centraal orgaan voor de verdediging van het nationale bedrijfsleven acht ook ik een dergelijk college niet ongewenscht. Het komt in mijn systeem echter eerst op het tweede plan.
Op deze wijze kan men al de door mij reeds ontwikkelde eischen, en nog vele andere (waaronder zeer belangrijke: ik denk b.v. aan het uitdrukkelijk aangeven van het bedrag aan goodwill in de activa) doorvoeren. De gang der praktijk zal hieraan wel voldoende uniformiteit geven. Wanneer men tenslotte, voor het geval, dat de balans niet goedgekeurd wordt, de vennootschap niet noodzaakt om een nieuwe te maken, doch haar slechts wettelijk de gelegenheid hiertoe laat, en wanneer zij dit niet wenscht, de balans toch laat publiceeren met de bijvoeging, dat zij niet is goedgekeurd (al dan niet met vermelding der gronden), dan is ook de autonomie der algemeene vergadering voldoende bewaard gebleven.
!) A.w. blz. 167.
2) De economische toekomst van Nederland, Haarlem 1917, blzz. 177 v.v.
Wijze van goedkeuring.
271



Een bezwaar tegen deze regeling is ongetwijfeld, dat de aldus goedgekeurde balans een zekere mate van authenticiteit zou verkrijgen en men het Rijk voor de al of niet goedkeuring, moreel althans, verantwoordelijk zou kunnen stellen. Hier is ongetwijfeld iets van waar, doch overwegend lijkt het bezwaar mij niet, vooral wanneer uitdrukkelijk het tegendeel wettelijk wordt vastgelegd en men er bij de publicatie belanghebbenden op opmerkzaam maakt, dat het Rijk voor de juistheid ook der goedgekeurde balansen op geenerlei wijze instaat. Het publiek is dan voldoende gewaarschuwd.
Minderheidsrechten.
Critiek hierop.
C. Do meerderheidspositie der moedermaatschappij.
Moeten naast al deze maatregelen om den aandeelhouders van de moedermaatschappij inzicht in haar positie in verband met de dochtermaatschappijen te verschaffen nu ook maatregelen genomen worden om de minderheidsaandeelhouders der dochtermaatschappij te beschermen tegen willekeur en rechtsmisbruik van de moedermaatschappij ?
Talrijke wetgevingen hebben voor dit doel bijzondere bevoegdheden, hetzij aan den individueelen aandeelhouder, hetzij aan minderheidsgroepen toegekend. Ook in de latere Nederlandsche wetsontwerpen komen rechten van dezen aard voor. Het ontwerp Nelissen ging hierbij zeer ver, met name door den rechter ook over de doelmatigheid der besluiten te laten oordeelen*); het Regeeringontwerp 1925 is op dezen weg teruggekeerd, doch kent nog ettelijke bevoegdheden van de hier bedoelde strekking2). Ook Minister Nelissen, en nog meer Minister Heemskerk, gevoelde de bezwaren van een dergelijk stelsel (ongemotiveerd optreden, chicane, chantage, belemmering der vennootschapswerkzaamheden), doch beiden achtten, zij het in verschillende mate, deze lichter dan de noodzakelijkheid van dergelijke bepalingen voor de beveiliging der minderheidsaandeelhouders.
Zijn minderheidsrechten voor dit doel echter onmisbaar? De meesten ervan zijn naast de beginselen van openbare orde en goede zeden, toegepast op de hierboven op blzz. 123 v.v. geschetste wijze, overbodig. En weegt het nut der anderen wel tegen de groote bezwaren op? Het recht om ten allen tijde vergaderingen
Artt 43*; 45 * en * ;47 *, 2elid; 47 <:; 50 <: en</; 52 <r tot£",en53A. *) Artt 43 c tot <?, 45 b, 46 a, 49 a tot c en 53 tot 54 c.
272



en enquêtes te kunnen uitlokken is zeer belemmerend voor den goeden gang van zaken in een naamlooze vennootschap: het is een eeuwig zwaard van Damocles, dat om allerlei vaak zeer onzakelijke redenen kan losgelaten worden. Te veel reglementeeren is nimmer bevorderlijk voor den gezonden groei van een lichaam x). Bovendien acht ik de gedachte der minderheidsrechten in beginsel verkeerd. Zij accentueeren de positie van den aandeelhouder als staande tegenover de vennootschap. Hij dient echter als een element daarin opbouwend mede te werken aan een bloeiend bedrijfsleven en niet als het ware voorbestemd te worden om daarin een voortdurende bedreiging met stoornissen te vormen. En, ik herhaal, voorzoover hem te kort wordt gedaan bieden de beginselen van openbare orde en goede zeden, mits juist opgevat, een alleszins afdoende bescherming2).
Kunnen echter de vormen, waarin thans in de praktijk controleerende meerderheidsposities gevormd worden, ongewijzigd en (grootendeels) ongeregeld blijven voortbestaan?
Dat een bepaling als art. 54 W. v. K. uit ons rechtsverkeer staat te verdwijnen juich ik van harte toe. De bezwaren hiertegen worden zóó algemeen gevoeld, dat ik mij van een uiteenzetting daarvan ontslagen reken. Moet echter het stemrecht niet op een andere wijze beperkt, d.w.z. het meervoudig stemrecht en het stemmen door niet-aandeelhouders aan banden gelegd worden? En kan het zuivere meerderheidsbeginsel, op kapitaalsaandeel berustend, ongewijzigd behouden blijven?
Inderdaad is het meervoudig stemrecht een geducht wapen in handen van wien het bezit (i. e vrijwel steeds: de meerderheid, de moedermaatschappij). Onder de huidige wettelijke regeling beperkt 1
Regeling van het meervoudig stemrecht.
*) Zeer terecht zegt Prof. Franz Klein : Die neueren Entwickelungen in Verfassung und Recht der Aktiengesellschaft, Ween en 1904, blz. 64: ,JEs ware aber um der Gesamtwirtschaft willen lebhaft zu beklagen und ein Wiederkehr verhangnisvoller geschichtlicher Vorgange, wenn unter den Formen der Demokratie der freie Unternehmungsgeist vernichtet würde".
2) Anders Pinner, a.w. blzz. 31 v.v., die met Rathenau de waarde der minderheidsrechten vergelijkt met die der Engelsche vloot, „in being", als gedurige afschrikking van de meerderheid voor onbehoorlijke handelingen. Op dezelfde wijze zijn zij echter „in being" een voortdurend dreigmiddel in handen van lastige en kwaadwillige minderheden 1
SANNES, Moedermaatschappijen. 18
273



Niet geheel verbieden.
art. 54 W. v. K. het binnen vrij enge grenzen; doch in het Regeeringsontwerp wordt zijn omvang practisch onbeperkt gelaten. Immers eerst wanneer hierdoor het stemrecht der gewone aandeelen volkomen illusoir zou worden, mag men het meervoudig stemrecht (hetzij het 1 besluit, dat het in het leven roept, hetzij de erdoor tot stand j gekomen besluiten) als in strijd met de openbare orde beschouwen. I
In ons theoretisch geheel op de proportioneele kapitaalsmacht gebaseerde stemrechtsstelsel vormen de aandeelen met meervoudig stemrecht een incongruent element. De kapitaalsdeelname en het stemrecht staan bij hen immers niet meer in gelijke verhouding tot elkander. Zijn een zeer groot aantal stemmen per aandeel verleend, dan kan de verhouding van stemrecht en kapitaalsdeelname zelfs een wanverhouding worden. De kapitaalsdeelname vormt immers het risico van den aandeelhouder, en hoe kleiner dit naar verhouding van zijn macht wordt, des te meer verkrijgt deze een onverantwoordelijk karakter en bestaat het gevaar, dat rij voor ; andere doeleinden dan het belang der vennootschap gebezigd zal worden. Schade voor de vennootschap beteekent dan immers naar verhouding van zijn invloed op het besluit slechts zeer geringe schade voor den aandeelhouder met meervoudig stemrecht 1).
Anderzijds is het meervoudig stemrecht echter zeker niet zonder meer verwerpelijk. Het is inderdaad verklaarbaar en billijk, dat: groote aandeelhouders (moedermaatschappijen), die belangrijke financieele en vooral ook moreele belangen (goede naam, crediet)] bij een onderneming hebben, een groote macht in de vennootschap uitoefenen. Hunne belangen zijn vaak grooter dan in de verhouding] van hunne kapitaalsdeelname tot die der andere aandeelhouders tot uiting komt, juist door de indirecte nawerking vim iederei wederwaardigheid der vennootschap op henzelf. Hun belangrijke positie in de vennootschap is immers in de bedrijfswereld meestal wel bekend I Onder deze omstandigheden is het een verstandige! politiek om hun de mogelijkheid te verschaffen hunne machtspositie op een wettelijk gewaarborgde wijze te consolideeren en hen niet] te dwingen om hiertoe van omwegen en slinksche middelen gebruik te maken. Immers te denken, dat zij bij een verbod van meervoudig
l) In het bijzonder wordt deze uitwerking van het meervoudig stemrecht gevreesd, wanneer deze aandeelen in handen van de banken, en de leiding der industrie dus bij industrieel incompetente personen zouden geraken. Zie André Dolbeau in Gazette des Sociétés 1921, blz. 67.
274



stemrecht een versterking hunner positie op andere wijze zullen nalaten, is een utopie. De economische omstandigheden dwingen hen hiertoe 1).
Bovendien pleiten nog andere gronden voor dit instituut. De stabiliteit der meerderheid, erdoor verzekerd, werkt bestendigheid in de leiding der vennootschap, die geen speelbal tn de handen van speculanten en concurrenten kan worden, in de hand; het nationale karakter der vennootschap kan met behulp van deze aandeelen bewaard blijven; en dergelijke 2).
Het op 5 Juni 1922 door lesaché c.s. bij het Fransche Parlement ingediende voorstel om de aandeelen met meervoudig stemrecht kortweg te verbieden acht ik dan ook geheel onjuist. De voorstellers hebben bovendien zelf begrepen, dat zij te ver gingen: immers zij laten de mogelijkheid open om bij uitzondering deze aandeelen in het nationaal belang voor bij decreet vastgestelde gevallen toe te laten. Practischer en wettechnisch juister is echter om de toelating als regel te stellen, maar daarnaast een afdoende beperking aan te brengen.
Dit stelsel is gekozen door Ch. Laurent in zijn op instigatie van de Fédération des industriels et commercants francais ingediend ontwerp3). Hierin zijn als vodrnaamste beperkingen voorgesteld : ie. verplicht luiden dezer aandeelen op naam; 2e. tenietgaan van het voorrecht bij overdracht aan iemand, die nog niet dergelijke aandeelen in dezelfde vennootschap bezat; 3e. gelijkheid van het voorrecht als de aandeelen aan het publiek worden uitgegeven; 4e. indien zij gereserveerd zijn voor bepaalde personen: vermelding van hunne namen in de statuten; 5e. maximum van het stemrecht: a. tien per aandeel, b. het geheel van de „votes supplémentaires" der bevoorrechte aandeelhouders mag niet meer zijn dan Ys van het aantal stemmen, dat correspondeert met het maatschappelijk kapitaal4); 6e. het meervoudig stemrecht geldt in alle „assemblées
*) Malécot, a.w. blzz. 44 v.v. en 93 v.v.; Danos, a.w. blz. 112 ; anders Dolbeau, a.w. blzz. 147 v.v., die het gansche instituut zeer slecht gezind is, het een maken van „majorités factie es" en immoreel acht en zoo radicaal mogelijk wil verbieden.
2) Zie Prof. Aw. Giovanni Fasolis: „De bescherming der minderheden", in Feestuitgave bij het 75-jarig bestaan der Broederschap van candidaat-notarissen, W. P. N. R. No. 2947, blz. 85.
s) Zie 1'Economie nouvelle September 1921, blzz. 519 v.v.
4) Indien dus het maatschappelijk kapitaal frs. 300,000 bedraagt en ieder gewoon aandeel van frs. 1000,— één stem heeft, mogen de aan-
Fransche Wetsontwerpen.
275



Critiek hierop.
ordinaires et extra-ordinaires", behalve bij stemmingen over verandering van aard en vorm der vennootschap en fusie; niet in de „assemblées constitutives"; 7e. het voorrecht vervalt na 25 jaar; en 8". de wet heeft terugwerkende kracht ten aanzien van alle vroeger reeds geschapen aandeelen van dezen aard. Wat van al deze beperkingen te denken?
Het verplicht op naam stellen dezer aandeelen heeft mijn volle sympathie. In de handen hunner houders wordt een dusdanige macht gelegd, dat men onvoorwaardelijk dient te weten, wie haar bezit, en dat zij niet te gemakkelijk moet kunnen worden overgedragen. Het bezwaar van Danos j), dat hierdoor de uitgifte aan het publiek en dus de kapitaalsverschaffing voor de vennootschap belemmerd wordt, weegt bij mij -niet zwaar. Het zou alleen gelden, wanneer de uitgifte van dergelijke aandeelen „intuitu pecuniae" geschiedde; dit is echter zeldzaam2). Danos ziet dit ook wel in en wil daarom tweeërlei regeling: voor een uitgifte „intuitu pecuniae" niet, voor een „intuitu personae" wel verplichte op-naam-stelling. Ik acht het echter practisch onmogelijk om in alle gevallen de intuitus der uitgifte vast te stellen, zoodat deze regeling onuitvoerbaar is.
De beperking van de overdraagbaarheid der aandeelen tot personen, die er al bezitten, acht ik in beginsel zeer juist. Men voorkomt hierdoor, dat buitenstaanders met weinig kapitaalsrisico zich van de leiding in de vennootschap meester maken 3). Het kan echter onder omstandigheden noodig zijn om den kring der houders van deze aandeelen uit te breiden 4). Daarom is het voorschrift in zijne algemeenheid te scherp en dient de mogelijkheid geopend te worden, dat met toestemming van de algemeene vergadering van gewone-, benevens van de meerderheid der andere aandeelen met meervoudig stemrecht6), een dergelijk aandeel aan een niet-houder van deze stukken kari worden overgedragen.
deelhouders met meervoudig stemrecht, boven en behalve hun ééne stem per aandeel van frs. 1000,—, tezamen nooit meer dan 100 „meerdere" stemmen uitbrengen.
1) A.w. blz. 62.
2) Malécot, a.w. blzz. 4 v.v., die zich in dezen bij het ontwerpLaurent aansluit. Zie blzz. 146 v.v.
*) Ook hiertegen maakt Danos bezwaar op dezelfde gronden als hierboven weerlegd zijn.
4) Malécot, a.w. blzz. 148 v.v.
6) Niet alleen van de gewone aandeelhouders, zooals Fasolis, a.w.
276



Dat het voorrecht voor allen gelijk zij, wanneer de aandeelen aan het publiek worden gebracht, lijkt mij daarentegen onnoodig. Niets verzet zich ertegen om b.v. twee soorten, gelijktijdig of achtereenvolgens, in het leven te roepen, de één met 5, de andere met 10 stemmen. De waarde van het stemrecht wordt dan eenvoudig in de koers van het aandeel verdisconteerd.
Wanneer echter deze aandeelen voor bepaalde personen gereserveerd zijn, lijkt het mij noodzakelijk hunne namen in de statuten te vermelden. Hunne persoonlijkheid drukt dan een zoodanigen stempel op de vennootschap, dat iedere belanghebbende hen dient te kennen.
Het onderscheid tusschen „assemblées constitutives", ,,-ordinaires" en ,,-extraordinaires" l) heeft voor onze rechtsorde geen waarde. De bepaling, dat het meervoudige stemrecht niet geldt voor stemmingen over veranderingen in aard en vorm der vennootschap en fusie (Fasolis2) wil hier nog aan toevoegen: benoemingen van directeuren en commissarissen, kapitaalsvermindering, schadeacties tegen directie en commissarissen, enquêtes, uitgifte van preferente aandeelen en alle besluiten tijdens de liquidatie der vennootschap) is echter zeer belangrijk en ... . gevaarlijk. De eraan ten grondslag liggende gedachte: voor de allerbelangrijkste stemmingen geldt het voorrecht niet, acht ik principieel geheel verkeerd. Juist bij deze besluiten, welke diep ingrijpen in het wezen der vennootschap en waarmede het gansche voortbestaan en het wel en wee ervan gemoeid kan zijn, gelden alle motieven voor het verleenen van het meervoudig stemrecht in verdubbelde mate! Dit bestaat in beginsel niet als een privé-douceurtje voor enkele aandeelhouders, doch ten bate van de vennootschap: immers het stemrecht, enkel- of meervoudig, dient in haar belang uitgeoefend te worden, op straffe van nietigheid der besluiten wegens strijd met de openbare orde. Welnu, het belang der vennootschap is bij deze besluiten sterker dan ooit gemoeid. Zou men dan juist hier dit krachtige middel ter bevordering van stabiliteit en continuïteit ongebruikt moeten laten?
blz. 86, wil. Immers juist om ongewenschte invloeden hieronder in toom te houden zijn de aandeelen met meervoudig stemrecht gewoonlijk in het leven geroepen. En nu zou men een zoo uiterst belangrijke vraag als de persoon, die deze aandeelen mag bezitten, willen laten beslissen juist door diezelfde te bewaken en te beheerschen vergadering? 1
!) Zie de scherpe critiek op het toelaten van het meervoudig stemrecht in deze vergaderingen bij Dolbeau, a.w. blz. 148.
2) T.a.p.
277



Verhouding van stemrecht en kapitaalsdeelname.
Waarom verder het voorrecht na 25 jaar vervallen moet, is mij niet duidelijk. LaüRENT verdedigt het door te zeggen, dat de rechthebbenden zich dan wel uit de zaken teruggetrokken zullen hebben en een verlammenden invloed kunnen uitoefenen, doordat zij niet meer in het volle bedrijfsleven staan. Dergelijke veronderstellingen kunnen echter moeilijk voor argumenten doorgaan I Clausules van deze strekking komen dan ook zelden of nooit in de statuten van bestaande vennootschappen voor 1) en eenigen redelijken grond ervoor vermag ik niet te ontdekken *).
De terugwerking der regeling op vroeger reeds geschapen aandeelen met meervoudig stemrecht acht ook ik noodzakelijk. Al de in te voeren beperkingen zijn van openbare orde en moeten derhalve voor alle vennootschappen gelden; en verder zou het afgezien hiervan nog onverdedigbaar zijn om in dezen ongelijkheid tusschen de vennootschappen van verschillenden leeftijd te scheppen.
Tenslotte het belangrijkste punt: de begrenzing in omvang van het meervoudig stemrecht. Het ontwerp van Laurent heeft hiervoor twee maxima aangegeven, die geen van beide overschreden mogen worden: ie. 10 stemmen per aandeel, en 2e. een bepaalde verhouding tusschen het aantal „meerdere" stemmen en het aantal aandeelhouders 3). Dit lijkt mij echter niet geheel juist. Het criterium moet niet zijn deze verhouding, doch die tusschen stemrecht en kapitaals deelname4). Het te beperken ongezonde verschijnsel is immers, dat een kleine kapitaalsfractie de groote meerderheid van het kapitaal overheerscht. Hierdoor lijdt immers wegens het kleine risico het verantwoordelijkheidsgevoel.
Men kan voor het vastleggen der vereischte verhouding tusschen stemrecht en kapitaalsdeelname een tweetal wegen kiezen. Vooreerst kan men voor het geldig nemen van een besluit niet meer alleen het vóórstemmen der stemmenmeerderheid, doch van deze benevens een bepaald kapitaalsdeel verplicht voorschrijven: b.v.
J) Malécot, a.w. blzz. 27 noot 1 en 150; Michel, a.w. blz. 51 noot 1 noemt er in Frankrijk twee voorbeelden van, echter met de bijvoeging „etc."
*) Zie nog de critiek erop bij Danos, a.w. blz. 70; en vooral de „Note critique adressée a M. Lebon, president de la Ligue des industriels et commercants francais", gepubliceerd in Gazette des Sociétés 1921, blzz. I67 v.v.
*) Zoo ook Fasolis, a.w. blz. 86. Wat Danos, a.w. blz. 81, in deze bepaling onduidelijk (en daarom een onvoldoende bescherming voor de gewone aandeelhouders) vindt, ontgaat mij.
*) Danos, a.w. blz. 128; Malécot, aw. blz. 139.
278



de meerderheid der stemmen, vertegenwoordigende tenminste V3 van het gestort kapitaalTen tweede kan men de aandeelen met meervoudig stemrecht slechts een bepaald gedeelte van het maatschappelijk kapitaal laten beslaan en hen tevens slechts een bepaald gedeelte van het totaal aantal stemmen van alle aandeelhouders laten uitbrengen; tusschen deie beide gedeelten moet dan een zekere verhouding bestaan *). Het eerste stelsel is aanmerkelijk eenvoudiger en daardoor ook soepeler, zoodat ik hieraan de voorkeur zou willen geven.
Prof. FASO14S 3) wil aan deze beperkingen nog een aantal andere toevoegen; n.1. ie. dat het besluit om deze aandeelen in te voeren met een speciale meerderheid, vertegenwoordigend een aanzienlijk kapitaalsdeel, genomen moet worden; 2\ dat de algemeene vergadering altijd het stemvoorrecht zal kunnen opheffen, wanneer het zooveel stemmen aan één aandeelhouder verleent, dat deze een aanzienlijke meerderheid van de aandeelen overtreft; bij het nemen van het besluit hiertoe zou het stemvoorrecht niet mogen gelden; 3e. dat de aandeelen met meervoudig stemrecht niet voor een lager nominaal bedrag dan de gewone aandeelen mogen worden uitgegeven; 4e. dat zij geheel volgestort moeten zijn; 5e. dat deze aandeelen geen voordeden bij de dividendverdeeling boven de gewone aandeelen mogen genieten; en 6'. dat zij niet mogen worden terugbetaald vóór de totale terugbetaling der gewone aandeelen.
Geen dezer beperkingen acht ik te aanvaarden. De beide eersten miskennen wederom geheel het strekken /der aandeelen met meervoudig stemrecht niet rechtstreeks ten bate van den houder ervan, doch ten bate van de vennootschap; zij zouden dit middel geheel illusoir maken, immers het ontstaan en voortduren ervan juist in handen geven van de kwaadwillige minderheid, waartegen zij gewoonlijk de bescherming moeten vormen. De derde en vierde beperking zijn overbodig, wanneer overeenkomstig mijn voorstel voor het nemen van een besluit het vóórstemmen van een bepaald gedeelte van bet gestort kapitaal vereischt wordt: immers door uitgifte tegen een laag nominaal bedraag en niet-volstorting zou dan automatisch de invloed van deze aandeelen verminderen. Evenmin acht ik het
i) Vgl. artt 145, 146 b en 217 F. W.
*) Danos, a.w. blzz. 136 v.v., met een uitvoerige wiskundige uitwerking. «) T.a.p.
279



Beperkte dividendenrechten.
Overheids-
goed-
keuring.
gerechtvaardigd om de aandeelen met meervoudig stemrecht ten aanzien van het kapitaal een postconcurrent karakter tegenover de gewone aandeelen te geven. Hunne houders riskeerden toch even goed het verlies van hun storting!
Daarentegen gaat het verbod van dividendpreferentie naast het stemvoorrecht mij niet ver genoeg. Het voordeel in het meervoudig stemrecht gelegen moet in billijkheid door een vermindering van dividendmogelijkheden gecompenseerd worden. Eerst dan krijgen deze soort aandeelen waarlijk het karakter van een maatregel ten bate van de vennootschap en verliezen zij geheel de kenmerken van een bevoorrechting van bepaalde deelnemers. Ook in de praktijk lijkt mij de zekerheid het overwicht in de vennootschap te bezitten met een evenredige vermindering der winstkansen niet te duur gekocht. Het belang van een dergelijke positie gaat immers boven het oogenblikkelijke geldeujke resultaat der beheerschte vennootschap uit.
Het billijkste acht ik om dwingend voor te schrijven, dat het maximum dividend der aandeelen met meervoudig stemrecht omgekeerd evenredig staan moet tot het in hetzelfde jaar op de gewone aandeelen uitgekeerde dividend als het aantal stemmen van een meerstemmig aandeel staat tot die van een gewoon aandeelJ). Deze regel zal tevens als een heilzame rem werken om het aantal stemmen per aandeel en het aantal meerstemmige aandeelen in verhouding tot de gewone niet bovenmatig te doen stijgen. De moedermaatschappij zal dan immers met het oog op hare winstkansen slechts een klein deel van hare aandeelen meerstemmig maken en daardoor financieel gedeeltelijk opofferen.
Een dergelijke regeling acht ik veel juister dan een aparte belastingheffing op de aandeelen met meervoudig stemrecht, zooals in Duitschland 2). Deze bewerkt wel eveneens een vermindering van het financieele voordeel der houders van dergelijke aandeelen; er is echter geen enkele grond aanwezig om de hierdoor vrijkomende gelden in de zakken van dèn Staat en niet in die van de niet-bevoorrechte aandeelhouders te doen vloeien. —
Naast al deze beperkingen wil Fasolis3) een preventieve over-
J) Als dus in een bepaald jaar op de gewone aandeelen 20 % gedeclareerd wordt, mag op een aandeel met 10 stemmen slechts 2 % uitgekeerd worden.
2) Zie hiervoor blz. 242.
8) A.w. blz. 86.
28o



heidsgoedkeuring van de uitgifte van aandeelen met meervoudig stemrecht invoeren. In zijn algemeenheid gaat dit voorschrift zeker te ver en roept het een te ruime toepassing van overheidsbemoeiing in het leven. Wanneer echter het stemvoorrecht belangrijke proporties aanneemt, verleent het den enkeling een dusdanige macht, dat overheidscontrole op den drager en op de wijze van uitoefening ervan noodzakelijk wordt. Men zou derhalve goed doen te bepalen, dat behoudens Koninklijke goedkeuring, de competente Kamer van Koophandel gehoord, aan geen aandeelen meer dan een tienvoudig stemrecht kan verleend worden, en dat deze goedkeuring ten allen tijde op dezelfde wijze als waarop zij verleend wordt kan worden ingetrokken, indien gebleken is, dat het meervoudig stemrecht ernstig ten nadeele van de vennootschap of de gewone aandeelhouders misbruikt wordt. Hierin ligt dan een met de noodige waarborgen voor deskundige voorlichting omkleed preventief en repressief toezicht opgesloten.
Moet naast het meervoudig stemrecht ook het stemrecht door niet-aandeelhouders (trustees bij de voting trust, banken met bij haar gedeponeerde aandeelen, pandhouders, huurders, e.d.) aan banden gelegd worden?
Bij al deze figuren heeft een z.g. scheiding van macht en genot plaats x), d.w.z. het stemrecht en het recht op de financieele gevolgen van het aandeelhouderschap zijn in handen van verschillende personen gelegd. Hierdoor vertoont de werking van het stemrecht hier twee zijden: n.1. tegenover de vennootschap en tegenover den aandeelhouder (i.e. den financieel gerechtigde). Deze beiden kunnen door een onoordeelkundig of kwaadwillig gebruik van het stemrecht benadeeld worden:' de eerste direct, de tweede indirect, doordat de waarde zijner financieele aanspraken (op kapitaal en winst) vermindert.
Het stemmen door niet-hnancieel-belanghebbenden brengt voor de vennootschap dezelfde bezwaren mede, als hierboven reeds bij het meervoudig stemrecht geschetst zijn. Met het geldelijk belang verdwijnt bij velen het verantwoordelijkheidsgevoel voor het wel en wee der vennootschap en gaan allerlei bijoogmerken een onevenredig grooten rol spelen.
Stemmen door niei aandeelhouders.
*) Zie hiervoor blz. 19.
281



Maatregelen hiertegen.
Voor den (financieelen) aandeelhouder kan de afstand van het stemrecht ten gevolge hebben, dat dit oorspronkelijk van hem afkomstige recht tegen zijn wil, althans niet in overeenstemming met zijn kenbaar gemaakten wil, op een bepaalde wijze namens hem wordt uitgeoefend. Dit zal in de praktijk, waar velen zich van oproepingen tot algemeene vergaderingen weinig of niets aantrekken en nauwelijks weten wat aan de orde is, zelfs vrij geregeld voorkomen. Talrijke aandeelhouders-deposanten, met wier aandeelen door de banken gestemd wordt, weten amper dat, laat staan hóe, dit geschiedt. En slechts weinigen hunner weten (gesteld al dat het bun belang inboezemt), dat zij ten allen tijde in staat zijn om door een herroeping hunner volmacht het stemrecht zelf weder uit te oefenen; althans wanneer deze volmacht niet onherroepelijk verleend was.
In beginsel steekt hierin niéts afkeurenswaards. Het stemrecht is een vermogensrecht, waarover de aandeelhouder de vrije beschikking heeft. Wil hij de uitoefening daarvan aan derden afstaan, dan is dat zijn zaak. Evenzeer is het in beginsel aan hem om te zorgen, dat degeen, wien hij zijn bevoegdheid afstond, daarvan geen ongewenscht gebruik maakt. Met het keeren van een eventueel misbruik zijn hier echter, als gezegd, ook ruimere belangen dan het simpele eigenbelang van den aandeelhouder gemoeid. Dat hij niét alleen theoretisch, doch ook practisch de mogelijkheid krijge om desverlangd zelf in plaats van zijn gevolmachtigde op te treden is, in verband met de gewenschte verantwoordelijke uitoefening van het stemrecht, een algemeen vennootschappelijk belang.
In verband hiermede acht ik het vooreerst noodzakelijk om, als men het stemmen door niet-aandeelhouders in beginsel toelaten wil (waarover nader hieronder), een onherroepelijke stemrecht-volmacht te verbieden. De gewenschtbeid hiervan behoeft na het voorgaande wel geen betoog. Daarentegen acht ik het onnoodig om, zooals SONTAG l) wil, de algemeene herroepelijke volmacht hier niet toe te laten en slechts een bijzondere te tolereeren. Voldoende lijkt mij om voor te schrijven, dat de bank steeds binnen twee dagen nadat de vergadering is bijeengeroepen de oproeping benevens de volledige agenda aan den aandeelhouderdeposant moet doorzenden met mededeeling, dat deze desgewenscht
*) A.w. blzz. 42 v.v
282



tot op den dag vóór de vergadering de aandeelen bij haar kan terughalen om zelf te stemmen. Als de aandeelhouder dan nog stil zit, mag hij wel geacht worden zich bij voorbaat aan de opinie van zijn gevolmachtigde te conformeeren. Bepaald dient dan tevens te worden, dat de machtiging tot stemmen in dit geval slechts op de boven aangegeven wijze kan ingetrokken worden; de bank (en de andere aandeelhouders met haar) moeten in het belang van een rustig verloop der vergadering niet op het laatste oogenblik voor sensationeele verrassingen gesteld kunnen worden. Tenslotte zal in geval van betwisting van het stemrecht van de bank op haar het bewijs van het mededeelen van opdracht en agenda aan den aandeelhouder-deposant, op dezen het bewijs van de herroeping van den stemvolmacht moeten rusten.
Door deze maatregelen zijn echter de bezwaren van het stemrecht door niet-aandeelhouders nog niet geheel weggenomen. Indien men aan de verantwoordelijkheid als basis van het stemrecht vasthoudt, moet men de uitoefening ervan door deze personen eigenlijk geheel verbieden. Dit is echter practisch onuitvoerbaar, vooral bij toonderaandeelen. De logische consequentie van een dergelijk verbod: de verplichting van iederen toonder om desgevraagd ook zijn financieel recht op het aandeel te bewijzen, is immers niet te aanvaarden. En evenmin mag men een bestrijding van de legitimatie van den toonder door derden (i. e. anderen dan iemand, die zelf beweert gerechtigd te zijn) toelaten: hiermede zou men het gansche instituut der toonderpapieren met zijn vele hoogst nuttige zijden in de grondvesten aantasten. Men zal zich derhalve er toe moeten beperken om op de boven aangegeven wijze den financieel gerechtigde de grootst mogelijke gelegenheid tot eigen ingrijpen te bieden: alle andere beperkingen, hoezeer ook theoretisch wellicht gewenscht, zijn practisch onuitvoerbaar
Al de hierboven besproken verschijnselen vormen een doorbreking van de op het meerderheidsbeginsel berustende proportioneele kapitaalsmacht als grondslag der wilsvorming in de naamlooze
!) Ook Prof. Scheltema antwoordde in zijn debat met Russel na zijn lezing over Grondslagen van vereenigingsrecht, op 19 December 1925 voor de Afdeeling Friesland—Groningen der Broederschap van Candidaat-notarissen gehouden, dat strengere bepalingen in dezen hem zeer moeilijk uitvoerbaar toeschenen. Zie het verslag in W. P. N. R. No. 2923.
283



Het meerderheids'beginsel.
vennootschap. Leiden deze steeds talrijker wordende breuken er nu niet toe om de gansche gedachte als verouderd op zijde te schuiven?
Op tweeërlei wijze heeft men dit willen doen. Vooreerst hebben sommige auteurs voor bepaalde besluiten met het meerderheidsbeginsel zelve willen breken en een andere wijze van wilsvorming biervoor in de plaats willen stellen. Daarnaast hebben anderen, hier en daar door de wetgevers reeds ten deele gevolgd, met behoud van het meerderheidsbeginsel de proportioneele kapitaalsmacht als basis van het stemrecht willen verruimen door ook aan anderen dan aan deelnemers in het kapitaal stemrecht te verleenen.
Het meerderheidsbeginsel is in het vennootschapsrecht overgenomen uit het staatsrecht. Daar zoo goed als hier achtte men de overeenstemmende wil van het grootste aantal belanghebbenden de beste waarborg voor de doeltreffendheid der te nemen maatregelen. In den loop der jaren is deze gedachte echter niet geheel juist gebleken. Vooreerst kan hier, doordat het stemrecht niet aan een persoon, doch aan de anonyme kapitaalsfractie gegeven is, de macht der aandeelhouders zeer verschillend zijn, wanneer hun aandeelenbezit niet gelijk is. Eén persoon kan zoodoende zelfs de gansche vennootschap beheerschen 3). Men vergat te veel, dat de wilsvorming niet uitgaat van de kapitaalsfracties, doch van de gerechtigden, niet van de anonyme deelen, doch van de levende personen. Hierdoor kan de parallel met het publieke stemrecht, dat wel op den persoon gebaseerd is, niet geheel opgaan. En de onjuistheid der gedachte, dat bij de meerderheid de belangen der vennootschap het veiligst zijn, is in vele gevallen, wanneer de vennootschapswil met dien van één der aandeelhouders (de moedermaatschappij) samenvalt, hierboven op blzz. 130 v.v. wel duidelijk gebleken. Bovendien laat het uitsluitend op de kapitaalsmacht gebaseerde meerderheidsstelsel tallooze andere belanghebbenden (leiders, beambten, arbeiders, gemeenschap) zonder invloed; het geeft dus geen enkele waarborg, dat inderdaad bij de aldus gevormde meerderheid het zwaartepunt der vennootschap ligt, zooals de wetgever zich dat dacht. Tenslotte komen hierbij nog de talrijke andere theoretische en practische bezwaren, welke ook in het
l) Zie de critiek hierop van Bourcart: „Les modifications aux statuts et la loi du 22 novembre 1913", in Annales de Droit Commercial 1914, blzz. 175 v.v.; en Houpin, a.w. II, blz. 338.
284



staatsrecht het meerderheidsbeginsel aankleven en wier bespreking mij te ver zou voeren.
In het staatsrecht heeft men bij verkiezingen de fouten van het zuivere meerderheidsstelsel willen corrigeeren door de z.g. evenredige vertegenwoordiging. Hiervoor zijn tallooze systemen uitgedacht, welke allen gegrond zijn op de gedachte, ook de minderheden naar gelang van hun aantal naast de meerderheid in de vertegenwoordigende lichamen plaats te doen nemen.
" Sommigen hebben nu ook in het vennootschapsrecht voor verkiezingen van directeuren en commissarissen een dergelijke regeling willen invoeren 1).
Een voorlooper hiervan is te vinden in Oostenrijk in de „Aktienregulativ" van 20 September 1899, waar bepaald wordt: „Wenn in dem Statute die Bestellung eines Aufsichtsrats vorgesehen ist, so sind für den Fall, als wenigstens drei Mitglieder von derselben Generalversammlung zu wahlen sind, folgende Bestimmungen betreffend die Wahl der Mitglieder in das Statut aufzunehmen : Ein drittel der in der Generalversammlung vertretenen Stimmen kann verlangen, dasz die Wahl für jede zu besetzende Stelle des Aufsichtsrats abgesondert erfolge. Ergibt sich bereits, bevor zur Wahl für die letzte Stelle geschritten wird, dasz wenigstens der dritte Teil aller abgegebenen Stimmen bei allen vorangegangenen Wahlen zugunsten derselben Person, aber ohne Erfolg abgegeben worden ist, so musz diese Person, ohne weitere Abstimmung, als für die letzte Stelle gewahlt erklart werden . . . .". Deze regeling is nog zeer gebrekkig: zij geeft immers aan alle minderheden slechts één zetel, hoeveel vacatures er ook mogen zijn. In de Vereenigde Staten zijn echter bruikbare formuleeringen gevonden; het evenredig stemrecht voor bestuursverkiezingen bij de naamlooze vennootschap is daar dan ook volgens SONTAG2) in elf Staten dwingend voorgeschreven. Een uitvoerige proeve eener technische regeling ervan geeft TECKLENBURG3).
Het nut van een dergelijke regeling hjkt mij intusschen vrij twijfelachtig. Veel uitrichten zullen de vertegenwoordigers der
]) Sontag, a.w. blzz. 113 v.v.; Tecklenburg : „ProportionalwabI in Aktiengesellschaften", in Holdheims Monatschrift für Handelsrecht und Bankwesen 1905, blz. 117; Fuld: „Proportionalvertretung in Aktiengesellschaften", ibidem 1908, blz. 137.
*) A.w. blz. 114.
s) T.ap.
Evenredige vertegenwoordiging.
285



Machtsverschuiving in de N. V.
minderheid in de colleges der directie en commissarissen niet kunnen: immers ook daar zal men bij meerderheid van stemmen moeten besluiten en derhalve de minderheid, welke zij vormen, weer overstemd worden door de afgezanten der meerderheid in de algemeene vergadering. Zij kunnen slechts de kracht der leiding verzwakken en tweedracht te voorschijn roepen; een opbouwend element zullen zij zelden kunnen vormen. Hun rol is immers van den aanvang af als critisch bedoeld; en in een leidend college zijn dergelijke personen niet op hun plaats 2).
Het meerderheidsbeginsel dient dus in principe behouden te blijven. Doch moet dan niet, zooals velen wenschen, met de kapitaalsdeelname als eenige basis van invloed in de algemeene vergadering gebroken worden en ook aan andere belanghebbenden het recht verleend worden om aan de besluiten der vennootschap deel te nemen?
Vele auteurs hebben de noodzakelijkheid hiervan betoogd 3), en in Frankrijk heeft de wetgever reeds een stap in deze richting gedaan door de Wet van 26 April 1917, welke aan de Wet van 1867 toevoegde Titel VI „Des sociétés.anoaymes a participation ouvrière."
Inderdaad is de geschiedenis der naamlooze venootschap in de laatste veertig jaar een voortdurende worsteling om te ontkomen aan de zuivere kapitaalsmacht. Steeds meer tracht de directie zich los te maken van het oppergezag der aandeelhouders, wil de persoonlijkheid der leidende figuren boven de anonyme kapitaalsmassa prevaleeren 4). Dit verlangen is zeer gerechtvaardigd. Door
*) Het evenredig stemrecht is immers slechts bruikbaar bij verkiezingen ; bij het nemen van besluiten zal men door het volkomen ontbreken van eenig ander houdbaar stelsel steeds weer tot het meerderheidsbeginsel moeten terugkeeren, onverschillig of het besluiten van de algemeene vergadering of van de bestuurscolleges betreft Zie Pinner, a.w. blzz. 69 v.v.
*) Hetzelfde oordeel velt Fasolis, t.a.p. blzz. 86 v., terecht over het in Italië opgekomen denkbeeld om een „nationaal syndicaat van minderheden" op te richten, dat qua talis plaatsen in directie's en commissariscolleges, benevens controleerende bevoegdheden ten aanzien van misstanden zou hebben. Een dergelijk officieel instituut van critici zou zoo mogelijk nog meer oneenigheid en nog minder practisch resultaat bereiken!
3) Vooral Planitz, a.w. Ook Stinnes schijnt hiervoor gevoeld te hebben: zie Dr. Hermann Brinckmeyer: Hugo Stinnes, München 1921, blzz. 12 v.v. en 70.
4) Hiervan kan men zich niet afmaken met schoonklinkende phrases als in het vonnis van het Tribunal de commerce de la Seine van 3 April
286



het niet meer deelnemen aan het vennootschapsleven van de overgroote meerderheid der kleine aandeelhouders, die het aandeel slechts als geldbelegging beschouwen, is de democratische gedachte der gelijkgerechtigde samenwerking in de naamlooze vennootschap innerlijk reeds sinds lang overwonnen. Door dit alles wordt hoe langer hoe meer „de onderneming" met hare leiders een afzonderlijke economische eenheid, los van de aandeelhouders, die werkt ter eigen versterking, ter verwerving van eigen resultaten en nieuwe waarden, niet meer in de eerste plaats ten bate van de aandeelhouders. Een symptoom hiervan is de vooral in Duitschland gebruikelijke praktijk om zooveel mogelijk van het bedrijfsresultaat te reserveeren, m.a.w. voor de onderneming te bewaren en weder ten haren bate aan te wenden, en zoo min mogelijk aan de aandeelhouders uit te keeren 1).
Met deze verplaatsing van het zwaartepunt in de naamlooze vennootschap van de rechthebbenden op het kapitaal naar de leiders en de verdere in de onderneming actief deelnemende personen is het thans nog geldende stemrecht niet meer in overeenstemming. Het houdt slechts rekening met één factor: het kapitaal, en negeert alle andere. Geen wonder dat het dan ook bezig is naar alle kanten te ontaarden, omdat de loop der economische feiten een andere machtsverdeeling eenvoudig eischt. Alle vormen van stemrecht zonder proportioneele samenhang met de kapitaalsdeelname dienen in hoofdzaak deze behoefte. Is het
1911, Journal des Sociétés 1911, blzz. 437 v.y.: „Quelles que soient les circonstances, une société anonyme ne peut et ne doit pas devenir la chose particulière de quelques personnes qui finiraient par en user selon leur propre volonté et comme un bien leur appartenant; elle doit rester le patrimoine de 1'ensemble des actionnaires, patrimoine qui doit être géré avec les perspectives de la prospérité générale et, quelque grands que soient la valeur et les services des mandataires de la société, membres du conseil d'administration, ceux-ci ne doivent pas substituer leurs personnages, leurs opinions, leurs volontés, leurs intéréts ou leur politique a 1'anonymat qui reste la base de la société". Een ontwikkelingsgang zooals hier, zij het wellicht ietwat te scherp, geschilderd, brengt de loop der economische geschiedenis thans onafwendbaar mede. Dit te verbieden of er zich ernstig tegen te verzetten ware nutteloos en zou de meest ongewenschte ontduikingen medebrengen. Van meer werkelijkheidszin getuigt de aanhef van het „Exposé des motifs du proposition de loi ayant pour objet la création d'un office national des sociétés commerciales": „Messieurs, les sociétés commerciales constituent en droit des démocraties, en fait des oligarchies" 1 Zie Planitz, a.w. blzz. 46 v.v.
287



Fransche „actions de travail".
dan niet een verstandiger politiek om dezen ontwikkelingsgang als feit te aanvaarden en de basis van het stemrecht hiernaar te wijzigen, in plaats van koppig vol te houden aan een verouderd criterium ?
In Frankrijk' heeft de wetgever het noodig geoordeeld om een stap in deze richting te doen. Door de reeds genoemde Wet van 26 April 1917 wordt het aan naamlooze vennootschappen mogelijk gemaakt om naast de „actions de capital" z.g. „actions de travail" te scheppen (art. 73). Deze moeten dan het gezamenlijke eigendom Worden van een coöperatieve vereeniging, omyattend het geheele gesalarieerde personeel der vennootschap, dat méér dan 1 jaar in dienst en 21 jaar oud is. Deze regeling is dwingend recht; uitgifte der aandeelen aan genoemde personen individueel is verboden; de aandeelen moeten op naam der coöperatieve vereeniging staan en zijn onvervreemdbaar (artt. 74 en 75)- Deze aandeelen worden aan de coöperatieve vereeniging gratis verstrekt in een door de statuten te bepalen aantal. Zij geven zoowel financieele- als stemrechten. Wat de eersten betreft is de regeling aldus: de „actions de capital" krijgen, voorzoover er winst is, hieruit vóór het dividend een vaste percentsgewijze bepaalde uitkeering; daarna is het dividend voor alle aandeelen gelijk. Dat van de „actions de travail" wordt aan de coöperatieve vereeniging uitgekeerd en door deze overeenkomstig hare eigen statuten verdeeld. Bij de liquidatie krijgen eerst de „actions de capital" hun geheele storting terug. Het resteerende wordt dan onder alle aandeelhouders verdeeld. Het aan de coöperatieve vereeniging uit te keeren gedeelte wordt verdeeld onder de arbeiders en gewezen arbeiders met veel dienstjaren in een bepaalde verhouding (art. 79). Het stemrecht is aldus geregeld: de coöperatieve vereeniging treedt in de algemeene vergadering der vennootschap door lasthebbers op. Deze worden door de vereeniging uit hare leden in een door de statuten der vennootschap vast te stellen aantal gekozen volgens een op het salaris gebaseerd stemrecht. Deze lasthebbers hebben in de algemeene vergadering der vennootschap stemrecht naar gelang van het aantal door hen vertegenwoordigde „actions de travail" tot het aantal aanwezige „actions de capital", onverschillig hun eigen aantal; zuiver proportioneel derhalve (art. 76). Een of meer der lasthebbers (het aantal te bepalen naar verhouding van de „actions de travail" tot de „actions de capital"), te benoemen door de algemeene
288



vergadering der vennootschap, hebben zitting in de directie der vennootschap; echter in dier voege, dat hunne functie eindigt met hunne dienstbetrekking bij de vennootschap (art. 78). Elke statutenwijziging der vennootschap, welke de rechten der „actions de travail" raakt, moet door een bijzondere vergadering der coöperatieve vereeniging goedgekeurd worden (art. 77). 'Tenslotte is de vennootschap, voor zoover de „actions de travail" betreft, vrij van zegel- en registratierecht (art. 80).
Beantwoordt deze regeling nu aan de hiervoor omschreven eischen der moderne vennootschapsontwikkeling? Ik betwijfel het ten sterkste. Men heeft hier een tweeledig doel willen bereiken: vooreerst den arbeiders deel te geven aan de leiding der vennootschap, en verder ben mede te doen genieten van de financieele voordeden ervan. Deze beiden mogen naar mijn meening niet samengekoppeld worden. Het eerste is een probleem van vennootschapsrecht, het tweede een loonkwestie. Eventueel stemrecht wordt den arbeiders ten nutte van de vennootschap verleend, financieele deelname ten eigen bate. Door dit alles wordt bet arbeidersaandeel een halfslachtig tusschending tusschen de „gewone" aandeelen en de zuivere stemrechtaandeelen 1).
Verder acht ik het principieel onjuist, dat de Fransche regeling zoowel de al of niet invoering van dit instituut (art. 72) als de hoegrootheid van het aantal, en dus van den invloed, der „actions de travail" geheel aan de statuten der vennootschap overlaat. Als men zich op het standpunt stelt, dat deze wijziging in de stemrechtsbasis geen douceurtje voor een bepaalde groep, doch een noodzakelijk verzetten der bakens bij verloopend getij ten bate der vennootschap is, dient de regeling in het belang van een goed geconstrueerd bedrijfsleven een dwingend karakter te dragen.
Mijn grootste grief is echter, dat deze regeling volkomen eenzijdig naast het kapitaal alleen invloed toekent aan de gesalarieerde werknemers der vennootschap en de leiding als zoodanig geheel
J) Bovendien acht ik het beginsel om de arbeiders op deze wijze financieel aan de uitkomsten der vennootschap ded te doen nemen verkeerd. Het loon wordt zoodoende een speculatief iets, het verband met de gepresteerde arbeid eenerzijds, met het kapitaalrisico als tegenhanger der winstkansen anderzijds, gaat te loor. Men moet de arbeiden geestelijk bij de onderneming interesseeren, niet hen tot kleine kapitalistjes maken. Zij vermeerderen dan practisch toch slechts het aantal van invloed verstoken minderheidsaandeelhouders.
Critiek hierop.
SANNES, Moedermaatschappijen. 19
289



Stemrechtaandeelen.Het voorstel van Planitz.
verwaarloost, behalve voorzoover de gesalarieerde directeurs een plaatsje hebben in de coöperatieve arbeidersvereeniging. Juist om de leiding concentreert zich de behoefte aan invloed op de gestie der vennootschap in haar eigen belang het meest. Zij kan het beste beoordeelen, wat nuttig en noodig is, immers haar inzicht is uitteraard het volledigst. Haar nu bij alle andere factoren der vennootschap in invloed achter te stellen ware ongerechtvaardigd en onverstandig.
De Keulsche hoogleeraar Planitz heeft in zijn meergenoemd werk een andere en m.i. veel betere regeling van deze materie voorgesteld. Zijn beginsel is, om naast de „Geldbeschaffungsaktien" zuivere stemrechtaandeelen *) in het leven te roepen, welke geheel van financieele rechten gespeend zijn, doch alleen invloed verschaffen. Deze moeten dan verleend worden aan de verschillende krachten in de vennootschap qua tales, met de wisseling der titularissen op hunne opvolgers overgaan en onoverdraagbaar aan buitenstaanders gemaakt worden. Planitz wil hiervoor een drietal categoriën van gerechtigden in aanmerking laten komen, nl.: ie de leiding; 2e de beambten en arbeiders; en 3C de gemeenschap.
Het begrip „leiding" wil deze schrijver zeer ruim nemen. Het moet niet alleen omvatten directie en commissarissen, doch allen die, anders dan door aandeelen te nemen of in loondienst te zijn, de vennootschap persoonlijk of geldelijk economisch met raad en daad ter zijde staan (credietgevers, bankrelatie's e.d.). Planitz wil alsdan van het aan deze groep toe te kennen stemrechtsdeel de helft aan de directie en commissarissen in engeren zin, de helft aan de andere hier bedoelde personen tezamen verstrekken.
Voor de beambtep en arbeiders is de schrijver van dezelfde meening als ik hierboven ontwikkelde. Hij wil dus geen financieele rechten, doch dwingend omschreven stembevoegdheden in de algemeene vergadering. Hun stem moet verder volgens hem beslissend en niet alleen adviseerend zgn, zooals de positie der arbeidersvertegenwoordigers in den „Aufsichtsrat" volgens de Duitsche Wet op de Bedrijfsraden van 4 Februari 1920 *). Een dergelijke
1) Het woord „Stimmrechtsaktie" wordt in Duitschland, behalve in de hierbedoelde beteekenis, ook gebezigd als synoniem met het Amerikaansche „common share" (zie hierboven blz. 101). Zie b.v. Beckerath, a.w. blz. 87. Men zij dus op zijn hoede voor verwarring.
2) VgL hierover nader Planitz, a.w. blzz. 51 v.v.
290



regeling zou immers volgens hem den arbeiders weinig of geen wezenlijken invloed verschaffen en slechts tot meer wrijving met de directie aanleiding geven.
Het toekennen van stemrecht aan de gemeenschap grondt Planitz op nationale overwegingen en de slechte economische toestand in Duitschland.
Is een dergelijke regeling ingevoerd, dan kan volgens den schrijver voor de kapitaalaandeelen de zuivere proportionaliteit van het stemrecht hersteld worden. Alle belangen, die een afwijking daarvan noodig maakten, zijn dan immers op andere wijze verzorgd.
Tenslotte dient dan een juiste verhouding tusschen het stemrecht der vier groepen (kapitaal, arbeid, leiding en gemeenschap) vastgelegd te worden. Als basis hiervoor wil Planitz niet het aantal uitgegeven, doch het aantal ter vergadering aanwezige aandeelen nemen. Anders zou het toeval Van het absenteïsme de uitslagen der stemmingen te zeer beïnvloeden. Bij deze regeling krijgt men derhalve een wisselend stemrecht.
Planitz wil aan elk der vier genoemde factoren in den regel één vierde der uit te brengen stemmen geven. Hierbij kan men het beste als basis nemen de aanwezige kapitaalsaandeelen en dezen ieder één stem geven. De andere groepen hebben dan ieder evenveel stemmen als alle kapitaalaandeelen samen. Ditachema behoeft echter niet steeds stren g gevolgd te worden: men kan een gedetailleerde regeling naar gelang der te nemen besluiten treffen, waarbij afwisselend de eene groep meer invloed heeft dan de andere; c.q. een groep zelfs in het geheel niet meestemt.
Dit stelsel is zonder twijfel aanmerkelijk beter dan de hiervoor besproken Fransche regeling der „actions de travail". Het karakter van het instituut: n.1. het verstrekken van invloed aan wie daarvoor in aanmerking komen, is zuiver gehouden en niet met financieele bijoogmerken vermengd; de leiding verkrijgt als zoodanig de haar toekomende medezeggenschap; het stelsel is ten slotte algemeen geldend opgetrokken en niet meer facultatief bedoeld. Is het echter in den boven weergegeven vorm principieel te aanvaarden en practisch uitvoerbaar?
Het eerste gedeelte van de vraag heeft in het voorgaande zijne beantwoording reeds gevonden. Het toekennen van invloed aan bepaalde categoriën niet-deelhebbers in het kapitaal is door de economische ontwikkelingsgang noodzakelijk geworden, in het
291
ë
Critiek hierop.



bijzonder voorzoover het de leiders der ondernemingen betreft. De aard der naamlooze vennootschap verzet zich hier ook naar ons hedendaagsche Nederlandsche recht niet tegen 1). Eigen denk- Ook de practische uitwerking van deze gedachte, zooals zij beelden. d00r PLANITZ wordt gegeven, lijkt mij in het algemeen juist. In het bijzonder sympathiseer ik ten volle met de uitbreiding van het begrip „leiding" ook tot die personen, welke niet in het vennootschappelijk verband zijn opgenomen, doch die door hunne relaties met de vennootschap een zoodanig belang bij haar welvaren hebben, dat zij er toch invloed op uitoefenen willen. Zonder dit zouden dergelijke personen of instellingen voor het verwezenlijken hunner wenschen omwegen moeten gebruiken, en deze zijn nimmer gewenscht.
Voor de aanwijzing van de personen, die namens de werknemers het stemrecht moeten uitoefenen, lijkt de Fransche regeling mij wel bruikbaar. De coöperatieve vereeniging is voor het ten haren name stellen der aandeelen met het oog op de vrije in- en uittreding der leden de aangewezen rechtsvorm; de verkiezing der vertegenwoordigers door een op het salaris gebaseerd stemrecht acht ik eveneens juist: immers in het salaris is een vrij betrouwbare barometer gelegen voor des werknemers capaciteiten en derhalve voor zijne aanspraken op invloed. Verplichte vertegenwoordiging dezer categorie in directie en commissariscollege acht ik daarentegen niet gewenscht: de algemeene vergadering (waarin ook de werknemers stem hebben) beslisse hier vrijelijk over de personenkeuze.
Ook voor de „leiding" acht ik dezelfde regeling met als grondslag de coöperatieve vereeniging de beste. Moeilijker is om binnen
!) Zoo ook Hof 'sGravenhage 1 April 1926, W. 11496 Het tegendeel is echter bepaald in het Regeeringsontwerp 1925, art. 446, le lid, luidende : „Slechts aan aandeelhouders kan stemrecht worden toegekend''. Minister Nelissen merkt ter motiveering van de overeenkomstige bepaling in zijn ontwerp (art. 460, le lid) slechts op: „Dat aan deze belanghebbenden tot zekere hoogte invloed op den gang van zaken toegekend worde, schijnt een eisch der tegenwoordige rechtsovertuiging, doch die invloed worde uitgeoefend in afzonderlijke vergaderingen naast de algemeene vergaderingen, niet in deze. Deze zijn vergaderingen van aandeelhouders en slechts aandeelhouders mogen daarin medezeggenschap hebben". Men kan aan deze redeneering, welke niets doet dan apodictisch als waarheid decreteeren hetgeen men juist bewijzen moet, tegenover uitspraken als van het Haagsche Hof boven vermeld moeilijk eenige waarde toekennen. Art. 44 A, le lid, behoort dan ook uit onze wetgeving geweerd te worden.
292



deze groep het stemrecht voor de aanprijzing der vertegenwoordigers te regelen. Het meest aanbeveling verdient m.i. om deze categorie hierbij in tweeën te splitsen : de directie en commissarissen in engeren zin eenerzijds, de verdere belanghebbenden anderzijds. In de eerste groep kan het stemrecht dan gelijk zijn. De tweede groep levert echter de grootste moeilijkheden op, zoowel bij de bepaling van wie daartoe behoort als van den omvang van ieders stemrecht. De eenige (hoewel zeker niet volmaakte) oplossing lijkt mij om over beide punten door de algemeene vergadering te laten beslissen.
Een stemrecht van de gemeenschap zal bij sommige vennootschappen noodzakelijk, bij de meesten echter onnoodig zijn. Slechts in dezulken, bij wier wel en wee belangrijke publieke belangen betrokken zijn (feitelijke of juridische monopolies, sleutelindustrieën, verkeerslichamen e.d.), kan derhalve der gemeenschap stem verleend worden, en dan nog alleen, voorzoover het openbare belang verband houdt met het onderwerp der stemming. Of deze beide factoren aanwezig zijn zal in dezen slechts de openbare macht zelve mogen beslissen; een Koninlijk Besluit lijkt mij hiervoor het beste. De algemeene richtsnoeren hiervoor dienen echter in de wet opgenomen te worden.
Tenslotte de verhouding van het stemrecht der verschillende groepen onderling. Het lijkt mij goed gezien van Planitz om deze constant, het stemcijfer dus wisselend te maken. Het is echter de vraag, of de door hem aangegeven verhouding wel de juiste is. Met name wordt hierbij aan het kapitaal en de leiding te weinig overwicht tegenover werknemers en gemeenschap gegeven. Voor het geval de overheid ingrijpt lijkt mij Vs stemrecht ruim voldoende. Het gewicht van de staatsoppositie tegen een maatregel zal ongetwijfefd voldoende zijn om de andere deelnemers aan het besluit zich ernstig omtrent hun houding te doen beraden. En dat is tenslotte bet hoofddoel van het overheidsingrijpen. Anders moest men haar een absoluut vetorecht geven; en dat gaat m.i. veel te ver.
De gedachte van Planitz om het stemrecht te doen wisselen naar mate van het besluit heeft verder mijn volle instemming. Hierboven gaf ik reeds aan, hoe deze regeling ten aanzien van de gemeenschap moet luiden. Doch ook de werknemers kan men niet bij iedere stemming toelaten. Bij besluiten over technische
293



Belang dezer regeling voor de verhouding.
aangelegenheden ware zulks doenlijk, doch bij commercieele quaestie's onhoudbaar. Hiervoor zijn de arbeiders thans zeker nog niet competent. Een nadere uitwerking van de verhouding tusschen hun stemrecht en dat van kapitaal en leiding, bij andere besluiten tusschen deze beide laatsten onderling, zou mij te ver voeren; de algemeene richtsnoeren volgen echter uit het bovenstaande.
Welke gevolgen zou een dergelijke regeling nu voor de moederen dochtermaatschappij-verhouding meebrengen?
De zuivere kapitaalsmacht, waarop deze verhouding thans uiterlijk gebaseerd is, wordt er door verbroken. Wil de moedermaatschappij hare leiding behouden, dan zal zij derhalve moeten zorgen één der andere factoren in de vennootschap, liefst de leiding, op haar hand te krijgen. Voor een bestaande verhouding zal dit wel niet moeilijk zijn: directie en commissarissen zijn dan wel eng verbonden met de moedermaatschappij, en de geldelijke betrekkingen met de dochtermaatschappij zullen haar in de tweede categorie der „leidende figuren" wel een eerste rol doen spelen. Het vormen eener verhouding tusschen bestaande vennootschappen zal echter iets moeilijker gaan, wanneer de moedermaatschappij strijd zal hebben te voeren om de suprematie te veroveren. Totnogtoe kan zij hierbij volstaan met het opkoopen der aandeelenmeerderheid, thans zal zij evenzeer de leiding voor zich moeten winnen. Dit brengt ongetwijfeld een gevaar voor corruptie mét zich mede; er zijn echter ook nog tallooze fatsoenlijke wegen om hetzelfde doel te bereiken, en voorzoover dit gevaar werkelijk bestaat, weegt het niet op tegen de groote voordeden van deze aan het moderne vennootschapswezen zoo veel beter dan de oude aanpassende stemrechtregeling.
D. Verschillende voorschriften.
Naast de hierboven reeds behandelde voorschriften ter beveiliging van de positie van den minderheidsaandeelhouder in de dochtermaatschappij zijn nog enkele andere maatregelen van minder gewicht tot dit zelfde doel voorgesteld.
Zoo acht LIEFMANN *) het noodig om vennootschappen, waarvan de groote meerderheid der aandeelen zich blijvend in handen van een andere vennootschap bevindt, van de beursnoteering uit te
x) Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, blzz. 541 v.
294,
Beperkte beursnoteering voor aandeelen van dochtermaatschappijen.



sluiten. Onder deze omstandigheden is het n.1. voor de moedermaatschappij maar al te zeer mogelijk om allerlei manipulatie's uit te voeren en fictieve koersen in het leven te roepen; werkelijke transacties vinden dan immers in deze aandeelen vrijwel niet plaats, zoodat men door gefingeerde verkoopen alles bereiken kan, wat men wil. Hier staat wel tegenover, dat de minderheidsaandeelhouders bij een dergelijk verbod hun effectenbezit niet ter beurze kunnen realiseeren; dit weegt echter volgens LIEFMANN allerminst tegen het hier geschilderde gevaar bij toegelaten beursnoteering op. Bovendien maakt de goed georganiseerde handel in incourante fondsen realisatie's ook van dergelijke aandeelen, zoo noodig, zeer wel mogelijk.
Een dergelijke maatregel lijkt mij inderdaad op de aangegeven gronden gerechtvaardigd. Men zou dan echter beter doen door het vereischte negatief te omschrijven: b.v. dat aandeelen, waarvan niet een in verhouding tot het uitgegeven kapitaal voldoend aantal om een vrije koersvorming mogelijk te maken in het vrije verkeer circuleert, niet tot de beursnoteering worden toegelaten. Hiermede omvat men dan ook andere gevallen van denzelfden aard, welke niet onder de moeder- en dochtermaatschappg-verhouding vallen, b.v. groot blijvend aandeelenbezit van verschillende personen of instellingen.
Een ander misbruik wordt in bet bijzonder in Frankrijk gesignaleerd1), doch komt ook in andere landen voor: n.1. de cumulatie van tantièmes door directie's en commissarissen van moeder- en dochtermaatschappij en.
Bij de meeste vennootschappen is de regeling der winstverdeeling zóó, dat van de nettowinst, onverschillig of zij al of niet geheel uitgedeeld of gereserveerd wordt, een bepaald percentage aan directie en commissarissen als tantième toegekend wordt. Dit heeft bij de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding tot misbruiken aanleiding gegeven. Hierbij zijn immers de directie en commissarissen van de verschillende dochtermaatschappijen in den regel dezelfde personen als die van de moedermaatschappij. Van de winst der dochtermaatschappij gaat dus bij de hier beschreven winstverdeeling een gedeelte naar de moedermaatschappij en een gedeelte aan directie en commissarissen der dochtermaatschappij als tantième.
i) Zie de brochure van L. Bailly: 1'Escamotage des bénéfices au profit des administrateurs dans les sociétés \par actions, Nancy 1924.
Cumulatie
van
tantièmes.
295



Van het gedeelte, dat de moedermaatschappij krijgt, komt in het gunstigste geval echter weer een gedeelte aan hare aandeelhouders, een ander deel aan hare directie en commissarissen. Zijn deze laatsten nu dezelfde personen als de functionarissen bij de dochtermaatschappij, dan toucheeren zij dus twee keer tantième over dezelfde winst. Bij een ingewikkeld systeem van klein- en achterkleindochtermaatschappijen kan dit aan tantièmes (steeds aan dezelfde personen) weggaand bedrag belangrijk meer bedragen, dan hetgeen tenslotte den aandeelhouders der moedermaatschappij als dividend uitgekeerd wordt. Het kan zelfs voorkomen, dat de winst, zooals zij tenslotte na alle tantième-amputaties bij de moedermaatschappij aankomt, daar geheel gereserveerd wordt en er derhalve geen dividend, doch wel, alles tezamen, enorme tantièmes uitgekeerd worden.
Een dergelijke praktijk verdient zonder eenigen twijfel afkeuring. Voor deze herhaalde tantièmes is door directie en commissarissen geen extra werk verricht, immers de winsten der dochtermaatschappijen worden door een eenvoudige overboeking aan de moedermaatschappij doorgegeven. Bovendien is het onredelijk tegenover de aandeelhouders, dat wanneer een batig slot geheel gereserveerd wordt en er dus geen dividenduitkeering plaats vindt, toch de directie over dit gereserveerde bedrag hare tantièmes geniet. Immers zoowel dividend als tantième behooren uitgekeerd te worden uit hetgeen de onderneming aan werkelijk overschot oplevert; en uit de reserveering blijkt, dat er redenen zijn om een bepaalde som in de onderneming te behouden.
Ter beteugeling van laatstbedoeld misbruik zijn behartigenswaarde voorschriften opgenomen in het H. G. B., luidende:
§ 237 i „Wird den Mitgliedern des Vorstandes ein Anteil am Jahresgewinn gewahrt, so ist der Anteil von dem nach Vornahme samtlicher Abschreibungen und Rücklagen verbleibenden Reingewinne zu berechnen";
en § 245, lid 1: „Erhalten die Mitglieder des Aufsichtsrats für ihre Tatigkeit eine Vergütung, die in einem Anteil am Jahresgewinne besteht, so ist der Anteil von dem Rkingewinn zu berechnen, welcher nach Vornahme samtlicher Abschreibungen und Rücklagen sowie nach Abzug eines für die Aktionare bestimmten Betrages von mindestens vier von Hundert des eingezahlten Grundkapitals verbleibt".
296



Het zou aanbeveling verdienen een dergelijk voorschrift in onze wetgeving op te nemen. Hieraan zou dan een verbod moeten worden toegevoegd om tantièmes aan directie en commissarissen eener vennootschap uit te keeren, indien meer dan % der aandeelen van deze vennootschap in het bezit van een andere vennootschap zijn, waaraan deze zelfde personen als directeuren of commissarissen zijn verbonden.
Moeten voorts geen maatregelen getroffen worden om het nationale bedrijfsleven te beschermen tegen het binnendringen van vreemde elementen met behulp van de moeder- en dochtermaatschappijverhouding?
Of en in welke mate men het buitenlandsche kapitaal den toegang tot het Nederlandsche zakenleven weigeren wil, is een vraag van handelspolitiek, welke buiten mijn bestek ligt. Voorzoover men echter tot het weren van vreemde vennootschappen wil overgaan, zal men vóór alles het criterium der nationaliteit van de naamlooze vennootschap moeten herzien en van de zeteltheorie tot die der economische afhankelijkheid overgaan. Alsdan zullen de dochtermaatschappijen van vreemde vennootschappen als buitenlandsch aangemerkt en dienovereenkomstig behandeld kunnen worden.
Dit alles geldt, indien men de vreemde vennootschappen in Nederland wel toelaat, doch in hare werkzaamheden beperkt. Wil men nog verder gaan en vreemde vennootschappen ook verbieden om aan (alle of bepaalde) Nederlandsche vennootschappen deel te nemen, dan kan dit slechts afdoende geschieden door aandeelen aan toonder te verbieden, zoo als in § 3 van de Zweedsche Wet van 12 Augustus 1910 en in de Zwitsersche noodverordening van 8 Juli 1920 ten aanzien van alle vennootschappen met een kapitaal beneden 500.000 Franken is geschied en in Frankrijk door Thaller -1) is voorgesteld. Een dergelijke maatregel zou echter het verkeer te veel aan banden leggen en door de voordeelen van het instituut der toonderaandeelen op te offeren een erger middel zijn dan de te bestrijden kwaal. Wd men in deze richting al iets ondernemen, dan moet men geen algemeene maatregelen treffen, welke niet gedetailleerd genoeg kunnen zijn om zich aan de
Bewaring van natiO' naliteit.
*) In de Revue politique et parlementaire van October 1917.
297



Vergemakkelijken van het ontstaan der verhouding.
omstandigheden van ieder geval aan te passen, doch bijzondere regels geven, wanneer deze voor een bepaalde onderneming noodig zijn 1). Hier kan een centraal college, een „Raad van Handel en Nijverheid", zooals hierboven blz. 271 besproken, een waardevolle adviseerende bevoegdheid verleend worden. De bedoelde maatregelen zouden wellicht in den vorm van voorwaarden voor de goedkeuring der statuten gekleed en art. 36^ van het Regeeringsontwerp 1925 dienovereenkomstig uitgebreid kunnen worden.
Een bijzonder voorschrift ter vergemakkelijking van het ontstaan der verhouding, bepaaldelijk in den vorm der one man's company, wordt nog aanbevolen in het rapport van het „Company Law Am endment Committee 1925/1926", blzz. 43 v.v. Voor het geval, dat de moedermaatschappij alle aandeelen van de dochtermaatschappij bezitten wil en slechts enkele aandeelhouders, hetzij uit onoplettendheid, hetzij om betere voorwaarden te kunnen bedingen zich niet bereid verklaren om hunne aandeelen aan de moedermaatschappij te verkoopen, wil de commissie de moedermaatschappij het recht verleenen om, wanneer 90% der aandeelen van de dochtermaatschappij in haar bezit zijn, binnen een bepaalden tijd de aandeelen der weigerachtige houders te koopen tegen denzelfden prijs als de andere, met beroep op den rechter bij weigering of geschil over de waarde.
Hoezeer ook het vormen va'n moeder- en dochtermaatschappijverhoudingen mijne sympathie heeft, acht ik het toch zéér bedenkelijk om ten bate biervan éen dusdanige inbreuk op de contractsvrijheid te maken en als het ware een informeele onteigening ten particulieren nutte in te voeren, als deze Engelsche commissie voorstelt. Bovendien zal slechts zelden het geheele aandeelenbezit voor de moedermaatschappij onmisbaar zijn; in den regel kunnen de enkele halstarrige outsiders gerust buiten het verband gelaten worden. De bepaling heeft dus bovendien weinig practisch nut.
Hierboven deed ik reeds duidelijk uitkomen, dat de belastingheffing op de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding, onverschillig of deze nationaal of internationaal is, nimmer dubbel mag wezen. Economisch is deze verhouding een organisatiewijze van
Belastingheffing.
!) R Polak, a.w. blz. 148.
298



het bedrijfsleven als ieder andere, en er is geen enkele juridische, economische noch fiscale reden om dezen bepaalden rechtsvorm geldelijk bij andere achter te stellen 1).
Naast dit vraagstuk is voor de moeder- en dochtermaatschappijverhouding van het grootste belang, of de door haar op te brengen belasting progressief of proportioneel geregeld is. In het eerste geval zal de moedermaatschappij het werkkapitaal eerder in den vorm van deelneming in het aandeelenkapitaal aan de dochtermaatschappij verstrekken, omdat dan het winstpercentage in verhouding tot het (groote) aandeelenkapitaal lager wordt. Bij een proportioneele vennootschapsbelasting zal de moedermaatschappij daarentegen eerder een obligatieleening aan de dochtermaatschappij verstrekken, daar alsdan de obligatierente in mindering van de winst komt en derhalve het belastingobject verkleint2). Welke van deze beide stelsels te verkiezen is, is een vraag van belastingpolitiek, die buiten mijn bestek valt.
Voorts zou ik den wetgever in ernstige overweging willen geven, om bij de Indische vennootschapsbelasting uitdrukkelijk een toepassing der hierboven beschreven „orgaantheorie" op de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding mogelijk te maken. Slechts hierdoor zal de fiscus de bij dezen organisatievorm zoo veelvuldig voorkomende winstverschuivingen afdoende kunnen achterhalen. Men zou hare toepassing kunnen beperken tot het geval, dat de eene vennootschap 60% der aandeelen van de andere bezit en de verhouding van deze beiden zóó is, dat de laatste in werkelijkheid een deel van de onderneming der eerste
1) Liefmann schijnt er iets voor te gevoelen om door zware (dubbele) belasting de bedrijfsconcentratie te belemmeren in haar, volgens hem, te snelle opbloei. Nog afgezien van het oneconomische van een dergelijke hinderpaal voor een natuurlijke ontwikkeling van het maatschappelijk organisme, is het zeer juist wat Martin St. Léon, a.w. blz. 198, zegt: de hierdoor aan het bedrijfsleven opgelegde lasten worden toch in laatste instantie op den verbruiker afgewenteld en treffen den ondernemer niet, indien deze de concentratie waarlijk voor zijn bedrijf noodig heeft.
2) Hierin ligt iets inconsequents: men laat het vaste percentage, dat de obligatiehouders krijgen, belastingvrij, en belast de aandeelhouders van af de eerste cent van hun dividend. Rationeeler ware wellicht om hetzij de geheele bedrijfsopbrengst te belasten, hetzij ook bij de dividendbelasting een uitkeering tot aan het normale rentepeil vrij te laten. De belasting zou in dit laatste geval het karakter eener heffing van extravoordeelen krijgen. De practische uitwerking van dit alles is zeer moeilijk. VgL hierover nader B. J. de Leeuw in W. P. N. R. No. 2831.
299



uitmaakt. Onder deze omstandigheden zou de dochtermaatschappij dan op de wijze en met de vroeger beschreven restrictie's als onderdeel van de moedermaatschappij aangemerkt mogen worden.
Nog een andere questie is in de literatuur aangeroerd *). Men heeft n.1. ter ontduiking van de belasting der reserves eener Vennootschap bij de liquidatieuitdeeling het volgende middel bedacht: men liquideert de vennootschap niet, doch verkoopt de aandeelen voor de (hooge) reéele waarde aan een andere (of nieuwe) vennootschap, die het bedrijf voortzet of de activa op een andere wijze gebruikt. De aandeelhouders betalen dan over de koopsom slechts inkomsten- en geen dividendbelasting en krijgen toch de gereserveerde winst in den vorm der hooge koopsom uitgekeerd. In een uitgebreid systeem van moeder- en dochtermaatschappijen kan deze methode zeer lang toegepast worden.
Treub 2) wil hiertegen de volgende middelen in het werk stellen: vooreerst vennootschappen, wier aandeelen niet ter beurze verhandeld worden (dus b.v. wanneer deze alle in handen der moedermaatschappij zijn) naar de winst en niet naar de uitkeering belasten, tenzij b.v. ten minste 75 % ervan op naam luidt; en tevens bij elke overdracht dier aandeelen de werkelijke waarde bepalen en de overwaarde boven het nominale gestorte bedrag als een uitkeering belasten.
Door deze middelen zou echter het bedoelde kwaad niet belet kunnen worden, terwijl zij zelf bovendien ernstige bezwaren met zich zouden brengen. Het zou immers een volstrekt ongerechtvaardigde achteruitzetting zijn de vennootschappen zonder beursnoteering naar de winst, dus zwaarder dan de anderen, te belasten. Of allen naar de uitkeering óf allen naar de winst belasten, doch geen premie op beursnoteering stellen, omdat deze wellicht de contróle op bepaalde punten vergemakkelijkt! Dit ware een ongeoorloofde drang op de vennootschappen zonder beursnoteering uitoefenen. Verder acht ik het practisch onuitvoerbaar om alle overdrachten van aandeelen te controleeren. Van de meesten daarvan zal de fiscus niets gewaar worden; en zeker niet wanneer zij bedoeld zijn om belasting te ontduiken!
*) Zie J. L. Vleming Jr.: Critisch antwoord op de belastingnota van Mr. M. W. F. Treub, blz. 34.
*) Nadere beschouwingen over de Indische vennootschapsbelasting, blz. 27.
300



Bovendien zijn deze middelen voor het beoogde doel ten eenen male onnoodig. Het kwaad achterhaalt zich zelf wel, al is het later dan gewoonlijk. De overdracht van het bedrijf of de activa door middel van de aandeelen zal immers slechts zoolang kunnen geschieden als dit levensvatbaar of deze bruikbaar zijn. Zoodra zulks anders gaat worden zal men toch tot realisatie in contanten moeten overgaan en de fiscus belasting kunnen heffen. Dit geschiedt dan wel niet van de oorspronkelijke aandeelhouders; doch de koopers zullen de kans, dat deze heffing bij hen zal moeten geschieden, wel in den koopprijs verdisconteeren, zoodat de heffing tenslotte toch, zij het wellicht niet ten volle, op de oorspronkelijk belastingplichtigen zal neerkomen.
Moet naast al de hiervoor besproken maatregelen nog een algemeen staatstoezicht op de handelingen der in de moeder- en dochtermaatschappij-verhouding georganiseerde vennootschappen ingevoerd worden ?
In Duitschland heeft men een dergelijk instituut, hoofdzakelijk voor de kartellen, in het leven geroepen door de „Verordnung gegen Miszbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen" van 2 November 1923 x). Deze is ontstaan door de vele klachten omtrent het hoog houden der prijzen door de kartellen, vooral sinds den zomer van 1923. Kartellen moeten voortaan schriftelijk aangegaan worden en zijn voor wat betreft hunne in- en externe werking (vereenigingspolitiek, handelen ten aanzien van buitenstaanders, prijs-, leverings- en andere voorwaarden, enz.) aan controle van den „Reichswirtschaftsminister" en de uitsluitende jurisdictie van het bij het Reichsgericht gevormde „Kartellgericht" 2) onderworpen. Hetzelfde geldt voor monopolistische trusts en belangengemeenschappen (§ 10). Voorts behelst de verordening nog eenige zeer rekbare3) bepalingen omtrent hetgeen bedoelde lichamen te doen en na te laten hebben.
Het doel van staatstoezicht kan zijn: politioneel (bescherming der ingezetenen tegen misbruik), fiscaal (monopolies, regie), nationaal (bewaring van de nationaliteit van sleutelindustriën) of sociaal
rj Reichsgesetzblatt 3 November 1923 No. 112; L 1067. Zie Kartellrundschau 1923, deel 4.
2) Dit vonnist in hoogste ressort, zoodat zijn jurisprudentie althans eenige vastheid aan de zeer rekbare bepalingen der verordening kan geven.
3) Beckerath, a.w. blz. 40, noemt ze „kautschukartig".
Staatstoezicht
30I



(socialisatie). Het tweede en vierde van deze doeleinden is voor ons land voorloopig van geen practisch belang, regies kennen wij niet en van socialisatie zal hier ook wel niet veel komen. Het tweede doel kan, als boven gezegd, beter door speciale maatregelen dan door een algemeen staatstoezicht bereikt worden, Voor de bescherming van het publiek, waarvoor de hier besproken verordening toch hoofdzakelijk in het leven geroepen is, acht ik ten slotte een algemeen staatstoezicht nuttig noch noodig. De rechterlijke macht kan met het beginsel der openbare orde en goede zeden alle misbruiken afdoende keeren; en geregelde inmenging van de staatsorganen, van ambtenaren derhalve, in de gestie der ondernemingen zou naar mijn meening door het grondige verschil van hunne mentaliteit met die van het bedrijfsleven tot voortdurende wrijving en botsingen, en zeker niet tot practische resultaten leiden. Zij dient derhalve tot het allernoodzakelijkste beperkt te blijven 4).
*) N. vak Hasselt teekent in Rechtsgeleerd Magazijn 1924, blz. 286, bij de behandeling der Duitsche verordening aan: „Op papier is het zeer fraai". Dit oordeel zegt wel voldoende I
303



LITERATUUR.
ADRIANI (P. J. A.): De wetten op de Vermogensbelasting en de
Verdedigingsbelasting I, 2e druk, Zwolle 1925. alexander: Die Sonderrechte der Aktionare, 1892. Amiaud (André): Les nouvelles formes d'ententes entre producteurs
devant la loi pénale, th. Paris 1914. ASSER (Mr. C): Handleiding tot de beoefening van bet Neder-
landsch Burgerlijk Recht, 4e druk, Zwolle I905/'I2. Babled (Henri): Les syndicats de producteurs et de détenteurs,
Paris 1893.
Bailly (L.): 1'Escamotage des bénéfices au pront des administrateurs dans les sociétés par actions, Nancy 1924.
Bake (Mr. R. W. J. C. DE Menthon): „Kartelrecht", in Rechtsgeleerd Magazijn 1907, blzz. 431 v.v.
BECKERATH (Dr. H. VON): Krafte, Ziele und Gestaltungen in der Deutschen Industriewirtschaft, 2e druk, Jena 1924.
BlEDERLACK: „Eenstemmigheid of meerderheid van stemmen?", in Themis 1887, blzz. 31 v.v.
BLES (A. E.): Vereenigingen en naamlooze vennootschappen, en hare behandeling door het Departement van Justitie, 5e druk, 'sGravenhage 1921.
BLOTE: De nationaliteit van vereenigingen, in het bijzonder van naamlooze vennootschappen, ac. prft. Leiden 1921.
BONDI: ,. Aktienrechtliche Betrachtungen de lege ferenda aus Anlasz des Hibernia-Prozesses", in Deutsche Juristen Zeitung 1908, blzz. 1007 v.v.
BOURCART (G.): De 1'organisation et des pouvoirs des assemblées générales dans les sociétés par actions, Paris 1905.
Brand: Das Handelsgesetzbuch mit Ausschlusz des Seerechtes, Berlin 1911.
303



Brinckmeyer (Dr. Hermann): Hugo Stinnes, München 1921. Brouilhet: „La concentration industrielle a la fin du iQme siècle",in
Questions pratiques de législation ouvrière 1904, blzz. 160 v.v. Buckley (H. B.): The law and practice under the Companies
(Consolidation) Act 1908, 9e druk, Londen 1909. Clark (J. B. en J. M.): The control of trusts, New York 1914. COLLIEZ: Des ententes de producteurs et de commercants, th.
Paris 1903.
Coppe Royer : Traité tbéorique et pratique des sociétés anonymes, Paris 1925.
Courcelle Seneuil: Traité des opérations de banque, Paris 1853. Dalberg: Kapitalertragssteuer, Berlin 1920.
Damsté (Mr. Dr. J. H. R. SiNNINGHE): De wet op de Dividenden Tantièmebelasting, 2e druk, Zwolle 1925.
: De wet op de Inkomstenbelasting, 3e druk, Zwolle 1926.
DANOS (George): Les actions a vote plural, th. Paris 1922.
Décugis (Henri): Traité pratique des sociétés par actions, 4' druk, Paris 1922.
Dove (Heinrich): „Zur Frage der Vorzugsaktien mit mehrfachem
Stimmrecht", in BankArchiv XX, blzz. 314 v.v. drost: Rechten van aandeelhouders in naamlooze vennootschappen,
ac. prft. Leiden 1903. DUBOIS (H. F. R.): De Registratiewet 1917, Zwolle 1926. DüNKELSBÜHLER: „Gesellschaftssteuer und Kapitalertragssteuer
bei Schachtelgesellschaften", in Juristische Wochenschrift
1922, blzz. 1564 v.v. Dupont (Henri): Omniums etsyndicatsdegestion, th.Poitiers 1922. Engel (A.): Naamlooze vennootschappen, ac. prft. Leiden 1889. EsCHWEGE (Ludwig): „Tochtergesellschaften", in Die Bank 1914,
blzz. 544 v.v.
FLECHTHEIM (Prof. Dr.): „Die Besteuerung der Schachtelgesellschaften nach den neuen Reichsgesetzen", in BankArchiv XX, blzz. 68 v.v.
: „Die satzungsmaszige Befugnis des Aufsichtsrats zur Fest-
setzungvon Abschreibungen", in BankArchiv 1917,blzz. 371 v.v.
: „Konzernbildung und Aktienrecht", in Recht und Wirt-
schaft 1922, blzz. 22 v.v.
freund: „Die gemischte wirtschaftliche Unternehmung", in Deutsche Juristen Zeitung 1911, blzz. 1113 v.v.
304



friedlander^ Die Interessengemeinschaft als Rechtsform der
Konzernbildung, Berlin 1921. : .Juristische Personen als Angestellte", in Mitteilungen der
Steuerstelle des Reichsverbandes der Deutschen Industrie
1923, blzz. 13 v.v. Fruin (R.): Oprichtersaandeelen bij naamlooze vennootschappen,
ac. prft. Utrecht 1892. Fuldauer: „Proportionalvertretung in Aktiengesellschaften", in
Holdheims Monatschrift für Handelsrecht und Bankwesen
1908, blzz. 137 v v. Gain: La nationalité des sociétés avant et depuis la guerre,
Paris 1924.
Garnsey (Sir Gilbert): Holding companies and their published
accounts, London 1923. Gazan DE la MEUZE (A. J.): De liquidatie der naamlooze vennootschap, ac. prft. Utrecht 1905. GÉILER (Dr. K.): Gesellschaftliche Organisationsformen desneueren
Wirtschaftsrechts, 2e druk, Mannheim 1922. gompel (Robert): De la fusion des sociétés anonymes, th. Paris 1908. Gratama (Mr. B. J.): „Vennootschappen in de Vereenigde Staten",
in Rechtsgeleerd Magazijn 1924, blzz. 35 v.v. Halle (Ernst von): Trusts or industrial combinations in the United
States, New York 1900. HAUSMANN (Dr. Fritz): Die Tochtergesellschaft. Eine rechtliche
Studie zur modernen Konzernbildung und zum Effekten-
kapitalismus, Berlin 1923. Heymann : Die Rechtsformen der militarischen Kriegswirtschaft
als Grundlage des modernen deutschen Industrierechts,
Marburg 1921.
HljMANS (G.): Wijziging der akte van oprichting van naamlooze vennootschappen, ac. prft. 1891.
Hohfeld : „Nature of stockholder's liability for corporation debts", in Colorado Law Review 1909, blz. 285.
HORRWITZ: Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berlin 1913.
Houpin (C.) et Bosvieux (H.): Traité général des sociétés, 5* druk, Paris i9i9/'20.
Hück: Vorzugsaktien mit mehrfachem Stimmrecht, Mannheim 1922.
SANNES, Moedermaatschappijen, ao
305



Isay (Dr. Hermann): „Steuerrecht und Bürgerliches Recht", in BankArchiv XX, blz. 57.
(Rudolf): Das Recht am Unternehmen, Berlin 1910.
Jenks: The trust problem, New York 1900.
Jones (E.): The trust problem in the United States, New York 1922.
jörgens (M.): Finanzielle Trustgesellschaften, diss. Stuttgart 1902.
jourdan (Paul): Etude juridique sur les trusts, th. Aix 1906.
Kahn: Rechtsbegriffe der Kriegswirtschaft, München 1918.
Kat (Mr. O. B. W. de): Effektenbeheer, 2e druk, 's Gravenhage 1920.
KlST-visser: Beginselen van handelsrecht volgens de Nederlandsche wet, 3e druk, 1904/'14.
Klein (Franz): Die neueren Entwickelungen in Verfassung und Recht der Aktiengesellschaften, Weenen 1904.
Kolff (l. A. C.): Eenige opmerkingen over naamlooze vennootschappen in Engeland, ac. prft. Leiden 1891.
Kramer : „Musz im Körperschaftssteuergesetz die steuerliche Begünstigung der Schachtelgesellschaften erhalten bleiben?", in Mitteilungen der Steuerstelle des Reichverbandes der Deutschen Industrie 1921, bh. 309.
küpfer: Gründung, Finanzierung und Sanierung der Aktiengesellschaften des Staates New-York, Bern 1922.
Lambert (E.): Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation ouvrière aux Etats Unis, Paris 1921.
Land (Prof. Mr. N. K. F.): Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, 2e druk, Haarlem 1907.
Lauchenauer (Alfred): Die Holding Company, diss. Genève 1924.
Lehmann (K.): Das Recht der Aktiengesellschaften, Berlin 1904.
leist (A.): Untersuchungen zum inneren Vereinsrecht, Jena 1904.
Lescure: „Aspects récents de la concentration industrielle", in Révue économique internationale 1909, blzz. 257 v.v.
ld2fmann (Robert): Kartelle und Trusts, und die Weiterbildung der volks wirtschaftlichen Organisation, 5= druk, Stuttgart 1922.
: Die Unternehmungsformen, 3e druk, Stuttgart 1923.
: Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, 4e druk,
Jena 1924.
LiON: Bilanzsteuerrecht, 1922.
Lippert (G.): Das internationale Finanzrecht, Triest 1912. logeman (J. H. A.): De grondslagen der vennootschapsbelasting in Nederland en Nederlandsch-Indië, ac. prft. Leiden 1923.
306



Lyon-Caen et Renault: Traité de droit commercial, 4e druk, Paris 1906.
Malécot (Emmanuel): Du vote plural dans les sociétés par actions,
th. Poitiers 1923. Mamelock: Die juristische Person im internationalen Pri vat recht,
Zürich 1900.
: Die Staatsangehörigkeit der jttristischen Person, Zürich 1918.
Markovitsch : Das Problem der Sonderrechte der Körperschafts-
mitglieder, diss. Berlin 1910. marquardt: „Das Stimmrecht der Gesellschafter in eigener Sache
nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts", in Juristische
Wochenschrift 1914, blzz. 1031 v.v. martin St. LÉON (Etienne): Cartells et trusts, Paris 1903. meade (E. S.): Trust finance, New York 1906. Michel (Raymond): Le contróle économique des sociétés et ses
rapports avec leur nationalité, th. Paris 1923. Mljs (A.): Ontbinding der naamlooze vennootschap, ac. prft.
Leiden 1893.
Molengraaff (Prof. Mr. W. L. P. A.): Leidraad bg de beoefening van het Nederlandsche Handelsrecht, 4* druk, Haarlem 1919.
: „De zoogenaamde nationaliteit der rechtspersoon", in De
Gids 1918.
MOSER (J.): Een onderzoek naar de kapitalisatie van enkele Nederlandsche holding companies, prft. Rotterdam 1921.
MüLLER-Erzbach (R.): Deutsches Handelsrecht, Tübingen 1921.
Noaillat (de) : Etude sur la fusion des sociétés, th. Fayolle 1899.
NOYES (W. C): A treatise on the law of intercorporate relations, 2e druk, New York 1909.
OPZOOMER (Prof. Mr. C. W.): Het burgerlijk Wetboek verklaard, 3' druk, Amsterdam 1874/1902.
PlC (Paul): Traité élémentaire de législation industrielle, 5e druk, Paris 1922.
PlNNER (A.): „Die Minderheitsrechte der Aktionare und das Reichsgericht", in Juristische Wochenschrift 1916, blz. 989.
: Beitrage zum Aktienrecht, Berlin 1918.
(F.): Emil Rathenau und das elektrische Zeitalter, Leipzig 1918.
Planitz (Dr. H): Die Stimmrechtsaktie, Leipzig 1923.
Polak (Mr. M.): Handboek voor het Nederlandsche handels- en faillissementsrecht, 3' druk, 's Gravenhage 1922.
307



R.: Wering van vreemden invloed uit nationale ondernemingen, ac. prft. Amsterdam 1918.
prunet (Denys): La politique de réserves dans les sociétés allemandes par actions, th. Paris 1919.
Rathenau: Vom Aktienwesen, Berlin 1917.
Renaud: Das Recht der Actiengesellschaften, 1863.
RlPLEY (W. Z.): Trusts, pools and corporations, New York 1916.
rosendorff: Die stillen Reserven der Aktiengesellschaften, Berlin 1917.
: Betrachtungen zur Bilanz- und Dividendenpolitik der Aktiengesellschaften wahrend des Krieges, Berlin 1918.
— : Steuerersparung, Steuerumgehung, Steuerhinterziehung,
Berlin 1918.
rosenthal: „Steuerliche Privilegiën der Schachtelgesellschaften",
in Deutsche Steuerzeitung 1923, blzz. 32 v.v. rousseau (R.); Traité théorique et pratique des sociétés commer-
ciales, Paris 1912. RUSSEL (G.): De onderneming in het privaatrecht, ac. prft.
Amsterdam 1918. Schadee (Mr. H. M. A.): De eenscheepsmaatschappij. Een advies
aan de Nederlandsche reeders, Rotterdam 1925. schelven (A. J. van): De naamlooze vennootschap als corporatie,
ac. prft. Amsterdam 1908. schepel (J. M. J.): De wet op de oorlogswinstbelasting,Haarlem 1916. scholz: „Liquidation gegenüber deutschen Gesellschaften nach dem
Friedensvertrage", in Deutsche Juristen Zeitung 1919, blz. 746. SiLBERSCHMlDT (W.): Beteiligung und Teilhaberschaft, 1915SlMON (Veit): Die Bilanzen der Aktiengesellschaften, 3e druk,
Berlin 1899.
: „Die rechtliche Zulassigkeit von Vorzugsaktien mit
mehrfachem Stimmrecht", in BankArchiv XII, blzz. 39 v.v. sontag (Dr. E.): Die Aktiengesellschaften im Kampfe zwischen
Macht und Recht, Berlin 1918. Staub: Kommentar zum Handelsgesetzbuch, g' druk. steinmetz (Mr. B. J. F.): De progressieve winstbelasting en hetNeder-
landsch-Indische belastingvraagstuk, ac. prft. Amsterdam 1923. Strutz (Dr. G.): Kommentar zum Kriegssteuergesetz, Berlin 1917. Suyling (Prof. Mr. J. Ph.): Inleiding tot het Burgerhjk Recht,
Haarlem i9l8/'25.
308



tecklenburg: „Proportionalwahl in Aktiengesellschaften", in Holdheims Monatschrift für Handelsrecht und Bankwesen 1905, blz. 117.
Thaller: Traité élémentaire de droit commercial, 5' druk, Paris. thaller-PlC: Traité général théorique et pratique de droit
commercial. Des sociétés commerciales, Paris 1907/'14. Ufermann und HüGLIN: Die Allgemeine Elektrizitatsgesellschaft,
Berlin 1922.
ViGHl: I diritti individuali degli azionisti, Parma 1908. Villey (E.): 1'Organisation professionelle des employeurs francais, Paris 1923.
VOGELSTEIN (Th.): Kapitalistische Organisationsformen in der
modernen Groszindustrie, Leipzig 1910. Vonck (N. J.): Wijziging in statuten van Nederlandsche naamlooze
vennootschappen, en het recht om daar tegen op te komen,
ac. prft. Leiden 1914. Vrij (M. P.): Beperking der meerderheidsmacht in vereeniging en
vennootschap door rechten der leden, ac. prft. Amsterdam 1923. Wibaut (F. M.): Trusts en kartellen, Amsterdam 1903. winkel (D. te): Trustverhoudingen, ac. prft. Leiden 1914. Wolff und Birkenbihl: Die Praxis der Finanzierung bei Errich-
tung, Erweiterung, Verbesserung, Fusionierung undSanierung
von Aktiengesellschaften usw., 6e druk, Berlin 1922. wolfsbergen (A.): De nationaliteit der naamlooze vennootschap;
ac. prft. Leiden 1926. wormser: „Piercing the veil of corporate entity", in Colorado Law
Re view 1912, blz. 496.
Economisch-Statistische Berichten. De Naamlooze Vennootschap.
Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie.
Weekblad van het Recht.
Annales de droit commercial.
Gazette des sociétés.
Journal des sociétés.
Révue critique des sociétés.
Kartell-Rundschau. ' .
Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht.
309



REGISTER.
Aansprakelijkheid van moedervoor dochtermaatschappij: 28, 63, 71—74, 177.
Accountant: zie Auditor.
Agenda: 137, 138, 189.
Allgemeine Elektrizitatsgesellschaft: 35,89,132,134,136,151.
Alliance: 10, 12, 29, 30.
Arbeidersaandeelen: 288—291.
Assets company: 37.
Auditor: 270, 271.
Balans: 55, 152—155, 167, 234,
235, 250—272. Balansvoorschriften: 34, 154,250,
252, 254, 255, 256, 257, 260,
263, 265—272. Bedrijfsbelasting: 232, 233. Bedrijfsmiddel (aandeelen —):
234, 235. Beginselen van wetgeving: 246,247. Beheersching: 17, 31, 32, 34,42,
56, 255.
Belangengemeenschap: 8, 9, 14, 22, 23, 24, 25, 27, 58, 204, 301.
Belanghebbende: 253, 269.
Belastingbesparing: 199, 200.
Belastingwetgeving: 58,60,70,78, 84,85,201—242, 280,298—301.
Benadeeling (opzettelijke —): 129—132.
3IO
Beurskoers: 60,134,136,263,265,
267, 294, 295. Bewijslast: 198, 199, 203. Bezitsconcentratie: 13,14, 15, 16,
17, 20, 28, 50, 59. Bezitrecht: 162, 163. Blijvend aandeelenbezit: 31, 32. Burgerlijke handelingen (N.V.
voor —): 75, 76, 77. Business trust: 20.
Claim: 208.
Clayton Act: 174—176. Commanditaire vennootschap van
vennootschappen: 11, 12. Compensatie van voor- en nadeel:
130, 131, 177, 178. Concentratie: 1—4, 9, 11, 18, 19,
56, 57, 73. Concern: 17, 126, 127, 128. Concessie: 58,59,89,176,182,188. Concurrentie: zie Mededinging. Consortium : 8, 9, 14, 25, 26, 138. Contractueele concentratie: 13,14,
15, 16, 17, 22, 23, 29, 30, 50,
59, 170, 171. Contróle : 24, 26, 31, 40, 44, 53,
54, 57, 62, 87—112, 166, 178,
185, 190, 191, 249. Corner: 4, 14, 21, 26. Crédit Mobilier: 46, 47.



Cumulatie van tantièmes: 295, 296, 297.
Dachgesellschaft: 14, 24. Décharge: 155.
Deelname: 42, 239,251,278,279. Deponentaktien: 91,104,105,106,
281, 282. Diefstal: 178.
Directie: 62, 89, 90, 96, 112, 139, 142, 146—157, 175, 177, 178, 189, 190, 191, 255, 285, 286, 290, 292, 293, 295, 296, 297.
Directrice (N.V. — van andere N.V.): 14,24,28, 29,142,147— 152, 215, 236, 237.
Dividend- en Tantièmebelasting: 84, 192, 194, 200—214, 215', 227, 228, 235, 236, 299, 300.
Dividendrecht (beperkt —): 279, 280.
Doel der vennootschap: 117,118, 119.
Dubbele belasting: 192, 193, 194,
201—227. Dwangsyndicaat: zie Syndicaat.
EffektenübernahmegeseUschaft:
20, 34, 35, 36, 37, 39, 52. Eigen aandeelen (inkoop van —):
100, 168, 169. Eigenbelang: 131, 141—147. Einzelrechte: 115, 116, 156. Emissiebank: 32, 39, 47, 55, 130. Emissiesyndicaat: zie Syndicaat. Essentielles (théorie des bases —):
120, 121, 135. Evenredige vertegenwoordiging:
285, 286. Extrawinstbelasting: 216, 229.
Filiaal: 9, 41, 59, 69, 70, 92, 138,
189,195,196,200, 210,227,229. Financial trust: 20. Financieren: 38, 39, 40. Finanzierungsgesellschaft: 37—40,
46, 52, 240. Firma (vennootschap onder — van
vennootschappen): 11, 12, 14. Fusie: 6, 8, 9, 11, 12, 14,24, 27,
28, 30, 49, 50, 58—61, 65, 144,
145.
Gelijke behandeling (theorie der —): 116, 119, 120.
Gemengd bedrijf: 182, 183.
Genieten: 203—208.
Genossenschaft: 6, 8, 114.
Gentlemen's agreement: 5, 7,11, 17, 27.
Gequalificeerde meerderheid: 90, 91, 92.
Geschiedenis: 1, 15, 45—51, 61,
113, 114, 243, 244, 245. Gilden: 1, 3. Goodwill: 261, 262, 264. Grondbelasting: 192, 239.
Handelsregister: 82, 86, 153. Hechtheid der organisatie: 5,7,15. Hibernia: 96, 134, 135, 136,138,
143, 145, 147. Holding company: 6, 20, 31, 43,
44, 239, 240. Holding trust: 4, 20, 43. Horizontale concentratie: 52, 53. Huur van aandeelen: 91,110,111,
281.
Huur van bedrijf: 6, 9, 14, 15, 55, 128, 129, 161.
Inbreng: 83, 248, 249, 250. Indeeling der concentratievormen: 4—15, 44, 45.
3ii



Inkomstenbelasting: 192,201,210,
226—230, 240, 300. Inlichtingen: 155—157. Intertemporaal recht: 122. Investment trust: 20, 32, 33, 34,
36, 37, 39, 46. Irreëele handeling: zie Schijn-
handeling.
Joint control: 88, 89. Jura singulorum : 113, 114.
Kamer van Koophandel: 257,
269, 270. Kapitaalbelasting: 221, 222, 237,
239.
Kapitaalsverwatering: 83. Kapitaalswijziging: 132—136,161, 185, 277.
Kartel: 4, 5, 6, 7, 8, 14, 21, 22, 23, 26, 27, 30, 301.
Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Exploitatie van Petroleumbronnen in Nederlandsch-Indië: 51, 160, 204— 208, 229, 230, 259.
Kostprijs: 234, 263,264,265,266, 267.
Kwade trouw: 109, 129.
Leege N.V.: 78, 79, 80, 240,241. Liquidatie: zie Ontbinding.
Machtsmisbruik: 56, 57, 139, 140,
166, 167, 246, 247. Mededinging: 1, 2,52, 171, 173—
176.
Meerderheidsbeginsel: 283, 284,
285, 286, 287, 288. Meerderheidsmacht: 91,112—141,
272—294. Meervoudig stemrecht: 91, 94—
98,112,129, 242,249,273—281.
Minderheid : 62, 72,109,112,116, 117, 119, 125, 127, 129, 131, 135, 137, 141 — 143, 145, 162, 168,232,262,272,273, 285, 286.
Minimum aandeelhouders: 65, 66, 68.
Mining trust: 20, 36, 37.
Mutatierecht: 193.
Naam (aandeelen op —): 202, 203,213,215, 225, 226, 275,276.
Nationaliteit: 183—187.
Nationaliteit (bewaring der —): 57, 58, 59, 187—191, 297, 298.
Obligatierente: 225, 226. Octrooi: zie Patent. Omnium: 10, 42, 46. Onafscheidbaarheidstheorie: 99,
100, 101, 103, 105, 106, 108,
110.
Ondoorzichtigheid: 54, 55, 60,
89, 160, 251, 269. One man's company: 28, 63—71,
73, 126, 141, 149, 150,167,203,
204, 232. Ontbmding: 166—169, 172, 173,
277.
Ontslag: 146, 155.
Ontstaan der verhouding: 75—81,
294, 298. Oorlogsbelasting: 219, 220, 239. Oorlogswinstbelasting: 213, 214,
218, 235, 236, 240. Openbare orde: 105, 120, 12^3,
124, 125, 129, 131, 144, 154,
190, 272, 273, 302. Oprichtersaandeelen : 34, 82, 91,
102, 111. Oprichting (vereischten voor —):
80, 81.
312



Orgaantheorie: 194—199, 227—
233, 299. Overeenkomsten : 143, 157—162,
164.
Overheidsgoedkeuring: 280, 281,
301, 302. Overheidsstemrecht: 290, 293. Overwinstbelasting: 216, 218.
Pacht: zie Huur. Pandrecht: 91,106,107,108, 281. Patent: 9, 27, 52, 61, 163—165. Personeele belasting: 192. Persoonlijke voorrechten: 98. Pool: 4, 5, 6, 14, 17, 21, 26, 27. Prospectus: 81, 82, 83, 249, 250. Publiciteit: 247, 248, 252, 253, 254, 269.
Rechtsmisbruik : 131, 132, 134. Rechtspersonen (straffen van —) :
149, 150. Rechtspersoonlijkheid: 67, 149,
187, 230. Registratierecht: 78, 84, 237,238,
239, 241. Report (aandeelen in —): 91,109,
134, 145, 147. Reserves (stille —): 153, 266,267,
287.
Richtige heffing (wet op de —):
158, 159, 196. Ring: 4, 14, 21, 26. Risico: 32, 33, 34, 36, 53, 54,
59, 109, 128. Royalty: 231.
Schachtelgesellschaft: 41,42, 201. Schenkingsrecht: 233. Schijnhandeling: 145, 147, 157—
162, 164, 165, 178, 195, 200,
207, 241.
Sherman Act: 49, 171, 172, 176.
Sonderrechte: 114—118, 121.
Speculatie: 54, 55, 56.
Spitzengesellschaft: zie Dachgesellschaft.
Spraakverwarring: 16.
Staatsdeelname: 180, 181.
Stemlooze aandeelen: 91, 101, 102, 103, 104.
Stemmenmeerderheid: 14, 15,16, 20, 24, 25, 28, 29, 31, 34, 44, 60, 62, 85, 90, 92, 95, 105, 112, 126, 128, 130.
Stemrecht: 31, 90, 91, 95, 97, 101, 102, 103, 106—109^111, 131, 140—147, 172, 173, 174, 189, 283, 288—294.
Stemrechtaandeelen: 289—294.
Stroomannen: 68, 93, 106, 144, 148, 178, 179, 185, 203, 265.
Syndicaat: 8,10,12,14,21,25,26.
Tendens der samenwerking: 2, 3.. Terminologie: 16—30, 40—44. Trouw (goede —): 117. Trust: 4, 6, 14, 17, 18, 19, 34,
47, 49, 52, 71, 99, 171, 172,
173, 239, 281, 301.
Uitdeelingsbelasting: 193, 199,
201, 214, 228, 300. Uitlegging van overeenkomsten:
162, 164. Uitsluitend verkeer: 132.
Vennootschapsbelasting: 84, 214— 218, 219, 221, 228—231, 299.
Verband: 127, 128.
Verdedigingsbelasting: 217.
Verduistering: 178.
Vereenigde Staten: 47—50, 65, 67, 129, 171—176, 245, 246.
313



Vereenzelviging van moeder- en dochtermaatschappij: 69,70,72, 73, 141, 157, 197.
Verkoopkantoor: 10, 12, 21, 22, 30.
Vermogensbelasting: 192,193,222,
223, 233, 234. Versuchsgesellschaft: 54. Verticale concentratie: 52,53,61. Verzamelbalans: 260, 261, 262. Vetorecht: 94, 182, 189, 293. Volksvlijt (Alg. NederL Maatsch.
ter begunstiging van de —):
45, 46.
Volmacht: 101, 104, 105, 106,
108, 282, 283. Voluntary association: 21.
Voting trust: 14, 91, 99,100,101, 106, 172.
Waardebepaling van aandeelen: 234, 235, 252, 254, 263—268.
Winstbelasting: 193,199,214, 219, 226, 227, 228, 300.
Winstverdeeling : 7, 22, 23.
Wisselend stemrecht: 91, 98, 99.
Wijze van besluiten: 124,137,138.
Zeden (goede —) : 51,74, 98,110, 120, 123-126, K28, 131, 133, 135, 136, 139, 140, 144, 154, 190, 272, 273, 302.
Zetel der dochtermaatschappij: 84—86, 137.
314



AANHANGSEL.
OVEREENKOMST
tusschen
DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP NATIONAAL BEZIT VAN AANDEELEN KONINKLIJKE NEDERLANDSCHE STO OMBOOT-MAATSCHAPPIJ
en
DE NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP KONINKLIJKE NEDERLANDSCHE STOOMBOOT-MAATSCHAPPIJ.
De Comparanten, handelende in voormelde hoedanigheden en mitsdien respectievelijk vertegenwoordigende de naamlooze vennootschap „Nationaal Bezit van Aandeelen Koninklijke Nederlandsche Stoomboot-Maatschappij" (hierna aangeduid door de woorden „Het Nationaal Bezit") en de naamlooze vennootschap „Koninklijke Nederlandsche Stoomboot- Maatschappij' ' (hierna aangeduid door de woorden „De Maatschappij").
In aanmerking nemende:
dat het door de Maatschappij en enkele harer aandeelhouders in het belang van alle aandeelhouders gewenscht werd geacht maatregelen te nemen om het nationale karakter der Maatschappij te handhaven, dat met het oog daarop werd overgegaan tot het oprichten van het Nationaal Bezit, waarvan het doel is het verkrijgen van aandeelen in de Maatschappij, het administreeren van die aandeelen, het uitoefenen van alle rechten aan die aandeelen verbonden en in het algemeen met die aandeelen op zoodanige wijze te behandelen als het belang der vennootschap geacht zal worden mede te brengen;
dat partijen bij deze akte wenschen over te gaan tot het vast-
315



stellen van zoodanige onderlinge bepalingen als hun raadzaam voorkomen om te geraken tot het hierboven gemelde oogmerk en behartiging van de belangen zoo van de houders van aandeelen der Maatschappij als van de houders van aandeelen in het Nationaal Bezit; verklaren te dier zake het navolgende overeen te komen:
1. Het Nationaal Bezit verplicht zich tegenover de Maatschappij om te allen tijde, wanneer door de Maatschappij daartoe den wensch wordt kenbaar gemaakt, de thans nog onuitgegeven gewone aandeelen van het Nationaal Bezit (voor zoover die niet plaatsing zullen hebben gevonden door toepassing van het in de volgende alinea bepaalde) af te geven aan de Maatschappij en wel op den grondslag, dat een aandeel Nationaal Bezit (groot vijfhonderd gulden) kan worden verkregen door inbreng van een volgestort aandeel in de Maatschappij (groot vijfhonderd gulden) of twee volgestorte halve aandeelen in de Maatschappij (elk tweehonderd vijftig gulden).
Het Nationaal Bezit zal bovendien in het algemeen aan houders van aandeelen Koninklijke Nederlandsche StoombootMaatschappij gelegenheid moeten geven op door het Nationaal Bezit, onder goedkeuring van de Maatschappij vast te stellen \ voorwaarden, om een aandeel ad vijf honderd gulden (of twee halve aandeelen ad tweehonderd vijftig gulden) der Maatschappij in te ruilen voor een aandeel Nationaal Bezit.
2. Het Nationaal Bezit verbindt zich tegenover de Maatschappij om alle aandeelen, welke zij in het kapitaal der Maatschappij thans bezit — of later mocht verkrijgen — te doen stellen op naam van het Nationaal Bezit en die aandeelen niet over te dragen dan met schriftelijke toestemming van de Maatschappij.
Het Nationaal Bezit zal verplicht zijn om de in de vorige alinea bedoelde aandeelen (of eenig deel daarvan, naar gelang de Maatschappij dit wenscht) op verzoek van de Maatschappij — doch ook alleen op haar verzoek — aan toonder te doen overschrijven, en nadat bedoelde aandeelen aan toonder gesteld mochten zijn, die weder op naam van het Nationaal Bezit te doen stellen, zoodra de Maatschappij zulks weder verlangen mocht.
De verplichtingen uit de beide vorige alinea's voortspruitende, blijven steeds onveranderd, nadat een omwisseling van op naam staande stukken in toonder-stukken en omgekeerd heeft plaats gehad.
316



3. Het Nationaal Bezit verbindt zich om zorg te dragen, dat zoo dikwijls als zulks aan de Maatschappij wenschelijk voorkomt, voor de aandeelen in de Maatschappij, welke het Nationaal Bezit te eeniger tijd zal bezitten, op de algemeene vergaderingen van aandeelhouders der Maatschappij in zoo ruim mogelijke mate stemrecht wordt uitgeoefend op de wijze als zulks voor toonderstukken bereikbaar is, en daarbij over de uitoefening van het stemrecht met de Maatschappij vooruit overleg te plegen.
Het Nationaal Bezit zal alleen tot afgifte van aandeelen der Maatschappij behoeven over te gaan, wanneer te harer beoordeeling voldoende zekerheid voor af te geven aandeelen wordt gesteld.
4. De Maatschappij verbindt zich daarentegen tegenover de vennootschap „Het Nationaal Bezit" om:
a. haar te vergoeden alle kosten van oprichting;
b. haar jaarlijks te vergoeden alle kosten van beheer en bedrijf waaronder ook gerekend de bedragen van de door haar op te brengen belastingen;
c. haar telken jare zoodanig bedrag te voldoen als noodig mocht blijken om het Nationaal Bezit in staat te stellen — behalve een dividend van vier percent aan de preferente aandeelhouders dier vennootschap — aan de gewone aandeelhouders dier vennootschap eenzelfde dividend uit te keeren als over het betrokken jaar door de Maatschappij aan hare gewone aandeelhouders wordt uitgekeerd.
Bij deze wordt uitdrukkelijk overeengekomen, dat overeenkomstig artikel 28 der statuten van het Nationaal Bezit, door de leden van den Raad van Beheer dier vennootschap als zoodanig geen honorarium en evenmin tantièmes zullen worden genoten.
Amsterdam, 6 Maart 1916.
3i7