DE AUTONOIIE VAN PARTIJEN
IS BET
INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT.
A. F. H. SCHREURS.








DE AUTONOMIE VAN PARTIJEN IN HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT.


Dedk van Eduard IJdo. — Leiden.


DE AUTONOMIE VAN PARTIJEN
IN HET
INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT.
PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS Mr. A. J. BLOK, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID, VOOR DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP DINSDAG 11 NOVEMBER 1924, DES NAMIDDAGS TE 4 UUR,
door
ANTONIÜS FRANCISCÜS HUBERTUS SCHREURS,
GEBOREN TE BEEK EN DONK.
LEIDEN. — EDUARD IJDO. — 1924.




AAN DE NAGEDACHTENIS MIJNER OUDERS.




INHOUD.
EERSTE DEEL.
1ste Afdeeling. Inleiding i
2de Afdeeling.
Over het ontstaan van het Internationaal privaatrecht 4
3de Afdeeling.
De algemeene leerstukken van het Internationaal privaatrecht g
TWEEDE DEEL.
Voornaamste opvattingen der jurisprudentie in zake „autonomie der partjjen" 59
Stellingen ,, .89




EERSTE DEEL.
Istb AFDEELING. Inleiding.
De rechtswetenschap is eene bij uitstek evolutionistische wetenschap. Als object van studie immers, heeft zij den mensen in zijn tallooze strevingen en verhoudingen ten opzichte van zjjn evenmensen, hetzij van persoon tot persoon, hetzh' van persoon tot collectiviteit, hetzij van collectiviteit tot collectiviteit. Iedere persoon of iedere collectiviteit streeft, naar eigen inzichten, haar doel na en zoekt bevrediging van de meest verscheiden behoeften. De aard zelf dezer behoeften wordt bepaald door hem, die ze nastreeft. De voorwaarden, noodig ter vervulling er van, worden beheerscht door de rechtsorde. Het spreekt van zelf dat door deze laatste niet aan ieder mensen afzonderlijk, in onbeperkte mate de volle bevrediging zijner behoeften kan toegestaan worden. Het zou aanleiding geven tot voortdurende, heftige botsingen, die een rustige levensontwikkeling zouden verhinderen. „L'unité' d'origine", zegt Ahrens, „de tout ce qui existe dans le monde établit entre tous les êtres et toutes les choses des rapports de dépendance et de communauté, par lesquels 1'existence et la vie de 1'un sont plus ou moins déterminées par 1'existence et la vie des autres."1) Juist deze relatieve afhankelijkheid van elkander, van op zich zelf vrije personen, met vrije neigingen, is het, die de rechtsorde dwingt tot
J) H. Ahkens, Cours de droit naturel, 4e édition, p. 151.
1


2
normeeren, tot afbakening van grenzen, binnen welke aan een ieder een ethisch maximum van rechten en vrijheden gewaarborgd is, om aldus aan allen een harmonisch samenleven te kunnen verschaffen. Een ethisch maximum van rechten en vrijheden, naast een ethisch minimum van plichten en beperkingen. Ieder mensch heeft het recht zh'n aanleg en capaciteiten tot ontwikkeling te brengen, mits in evenredigheid met aanleg en capaciteiten van zijns gelijken. Verstoort nu een persoon willekeurig deze evenredigheid, dan dient de rechtsorde remmend op te treden in het belang van allen, dat ieders belang is. Het recht en, met dit, de rechtsorde, wordt dus rechtstreeks geboren uit de menschelijke bedrijvigheid, die onderling contact meebrengt. De mensch als species verdwijnt, de mensch als genus blijft bestaan. Vandaar zijn zucht naar gemeenschap. Van nature begaafd met dezen „appetitus societatis"') wordt het onderling contact steeds sterker. Geleidelijk vormen zich bepaalde groepen, hetzij door dezelfde afstamming, hetzij door hetzelfde territoir of nog andere factoren, bjj elkander gehouden. Met deze ethnologische ontwikkeling, gaat de evolutie der rechtsorde hand in hand2).
Bij een proeve tot classificatie der rechtswetenschap in een algemeen systeem der wetenschappen, plaatst Lehmann haar in de ethnographische afdeeling3). Hij beziet haar dan echter uit het standpunt van het recht, als concrete verschijningsvorm, die op een bepaald oogenblik de menschelijke verhoudingen beheerscht. We kunnen ons hiermede uitstekend vereenigen, mits streng het onderscheid in 't oog gehouden worde, dat er bestaat tusschen het recht van dit concrete
*) Gbotius, de jure belli ac pacis. Prolegomena n°. 6. ') Humano intellectui convëniens, zooals Gbotius het uitdrukt, loe. eit. n*. 9.
*) H. O. Lehmann, Die Systematik der Wissenschaften und die Stellung der Jurisprudenz. Marburg, 1887.


3
standpunt gezien en het recht, meer abstract beschouwd n.1. als product van de werking van verstand en gevoel. Wat elementair goed en rechtvaardig is, voelt ieder mensch, die zich leiden laat door een onbevangen gemoed, steeds zuiver aan. Ben onbevangen gemoed1) dat zetelt in 'smenschen hart, dat als eene electrisehe centrale al zijn doen en laten beheerscht2). Van nature is de mensch geneigd tot het goede en rechtvaardige en zal dit krachtens „kategorischen imperatief", om met Kant te spreken, stelselmatig voor zich opeischen. In eene onbeperkte en eenzijdige mate, in eene gemeenschap waar hjj met miUioenen evenmenschen samenleeft ? Thans komt de menschelijke rede in het geding, bij de bepaling, in hoeverre ieder mensch een gedeelte van dit goede en rechtvaardige dient prijs te geven, terwille van zijn evenmensch en eene vreedzame samenleving. Op deze wijze ontstaat het jus aequi et boni, dat één en ondeelbaar is.
Dit laatste is het recht in zijn meest universeele beteekenis, het recht dat we putten uit de gecombineerde werking van onze rede en ons gevoel, de meest wezenlijke en diepste rechtsbron. Het „jus aequi ac boni" in den vollen zin des woords, het recht dat van geen tijd en van geen plaats is. En hiermede raken we o. i. de kern der zaak n.1. het schijnbaar dualistische der rechtswetenschap, dat aanleiding gaf tot veel dogmatische doctrine en veel wegnam van het mooie der rechtswetenschap. We zeggen: schijnbaar dualistisch, want „essentieel" onderscheid bestaat er niet tusschen dit dispositieve, aan tijd en plaats gebonden recht, dat tallooze „Rechtsgebiete" 3) vormt, zooals Savigny het uitdrukt en het
]) De klassieken spreken van Jy $up$". ') Zie „Pensees" de Pascal, passim.
•j Savigny, System des heutigen Bom. Beehts. Aehter Band, $ 348.


4
onbegrensde jus aequi et boni. Er bestaat slechts gradueel verschil. Het eerste, het meer concrete deel, verleent de rechtswetenschap en de rechtsordening de groote verscheidenheid die haar kenmerkt. Het tweede, de richtende kern, is constant en van algemeene rechtsgeldigheid. Het concrete pleegt den mensch gewoonlijk meer direct te imponeeren. Vandaar dat aan een bepaalde rechtsordening, vaak gesteund door macht of traditie, soms grooter gezag toegekend wordt, dan haar feitelijk toekomt, hetgeen gemakkelijk tot onrecht leiden kan. Resumeerend komen we dan tot de slotsom, dat het recht, in zijn afgetrokkenheid, in zijn diepste wezenheid voortvloeit uit 'smenschen rechtsbewustzijn, als product van verstand en gevoel en als zoodanig één en ondeelbaar is. Het werkelijke leven echter geeft aan dit recht een eigendommelijken verschijningsvorm, die evenwel nooit hiermee in strijd mag zijn, op straffe van anders onrecht te plegen. Op grond van cultuurfactoren in den ruimsten zin des woords — hoogte der beschaving, kunst en wetenschap, politieke en maatschappelijke macht en ontwikkeling, de natuurlijke situatie van het territoir eener bepaalde rechtsgemeenschap — kunnen onderling die verschijningsvormen oneindig verschillen. Dit zoo eenvoudige beginsel is van onschatbare waarde bij de formuleering van ons begrip: internationaal privaatrecht.
2dï AFDEELING.
Over het ontstaan van het Internationaal privaatrecht.
Hoe primitiever de menschelijke samenleving is, des te schaarscher en eenvoudiger is het onderling verkeer. Eenzelvigheid en exclusivisme vieren in zekere mate hoogtij,


5
daar de mensèh veel onafhankelijker en soberder leeft. De individueele mensch leeft in de familia, die als streng afgesloten eenheid onder de leiding en bescherming staat van een pater familias.
Bij het groeien der maatschappij ontstaat het stamleven, dat innerlijk een aaneengesloten geheel vertoont. Naar buiten is in den beginne het eenigst contact, een oorlog of een strooptocht op het gebied van een naburigen stam. Was bh' zoo'n gelegenheid of cok toevallig een conflict ontstaan tusschen twee partijen tot verschillende stammen behoorend, dan werd de oplossing gezocht door „talio", later door gedwongen of vrijwillige compositie. Het contact, dat oorspronkelijk gewoonlijk een contact door onrechtmatige daad was, werd beheerscht door een geleidelijk ontstane usus, hetzij door een bijzonder daartoe gesloten pactum. Bij dit intergentiel recht1) had ieder bijzonder geval zijn eigen berechting. In zijn zuiverste kern is dit, zooals naderhand nog blijken zaL internationaal recht, ontdaan van bijzonderheden, die de intensiteit van het verkeer meebrengt. We moeten ons niet blind staren op het woord „natie", noch op het woord „privaat "-recht, want dit zijn toch slechts betrekkelijkheden.
Wist een bepaalde stam, meestal gedreven door een heerschzuchtig koning, zijn opperheerschappij over de andere te vestigen, dan werd met de onderwerping tevens eigen beschaving en eigen rechtsorde opgedrongen. Werden de bestaande rechtsordeningen der onderworpen stammen eenvoudig afgeschaft, dan kon van internationaal privaatrecht, opgevat, zooals we het beneden- hopen te ontwikkelen, niet gesproken worden. Liet de overwinnaar, bij wijze van gunst, de overwonnenen onder hun eigen recht voortleven, dan
*) Kosters, Internationaal Burgerlijk recht, schijnt de uitdrukking in engeren zin op te vatten. Zie aldaar pag 2, waar hij Marcella citeert.


6
kunnen we spreken van internationaal privaatrecht1) in zijn zuiverste beteekenis. Zooals we nog nader verklaren zullen, was het Romeinsche jus gentium, althans in zijn oorspronkelijke beteekenis, het jus, quo omnes populi utuntur, geen internationaal privaatrecht. Het Breviarium Alarici2) daarentegen beschouwen we wel als zoodanig. De geschiedenis is er om te bewijzen dat het oppermachtig exclusivistisch stelsel van één rjjk weer langzamerhand overging in het méér billijke en vredige compositiestelsel, wanneer bij verval van het oude rijk, een of meer andere naar voren traden.
Intusschen is die evolutiebeweging steeds sneller gegaan. En bezien we thans den kosmos, dan zien we hem alom overdekt met groepen van menschen, in staatkundig verband bh' elkaar gebracht, die formeel onafhankelijk ,doch materieel onderling geheel van elkander afhangen. De bevolkingsaanwas gaat in opgaande lijn. De laatste 20 jaren overtreft het procent der toename, zelfs dat der heele vorige eeuw.
De intensiteit van het moderne verkeer neemt dan ook nog steeds hand over hand toe. Is het noodig dit te demonstreeren aan de hand van de meest uiteenloopende beschavingsfactoren?' Een feit dat ten deze boekdeelen spreekt, is wel de groote wereldoorlog die pas achter ons ligt. Een moord, gepleegd in Serajewo is aanleiding tot den grooten wereldbrand. Dit illustreert levendig de geweldige verkeersintensiteit. De behoeftenbevrediging in een bepaalde gemeenschap, met haar bepaalde rechtsorde, is niet meer voldoende. De belangen der rechtshoorigen3) gaan vaak vèr buiten dit territoir. Het. is juist deze omstandigheid die
*) In 't algemeen van internationaal recht. We noemen hier echter alleen intern, privaatrecht, daar we onze studie hiertoe bepaalden.
s) Zie Girakd, Manuel élémentaire de droit romain, 6e ed., pag. 77.
*) We gebruiken dit woord voor allen die onder één bepaalde rechtsordening leven. Ook verder dit woord aldus op te vatten.


7
vooral de laatste halve eeuw het internationaal privaatrecht zoo geweldig op den voorgrond deed komen. Vóór dien tijd was er zeker reeds kostbaar werk verricht, doch het betrof voornamelijk behandeling van casuistiek en de beschouwingen waartoe deze zich leent. Van een breede wetenschappelijke behandeling door juristen was weinig sprake. Vandaar dat Kamarowsky, professor aan de Universiteit te Moskou, in de Revue de droit international van 1875 *), zonder tegenspraak uit te lokken, nog kon schrijven: qu'il (le droit international) est né de 1'essai de quelques amis généreux de 1'humanité, désireux d'atténuer les désastres des guerres qui avaient sévi sur notre continent après le grand mouvement religieux du XVIe siècle. We kunnen o. i. hoogstens toegeven dat hierdoor het ontwikkelingsproces verhaast werd, de noodzakelijkheid er van meer algemeen aan den dag deed treden. Dat hier echter de wieg van het internationaal recht gestaan heeft, kunnen we niet beamen. Het lijkt ons uit den aard der zaak practisch onmogelijk, juist aan te geven tijd of plaats waar de eerste internationaal-privaatrechtelijke verhoudingen zich voordeden en eene berechting vonden. Het tndstip waarop eene speciaal wetenschappelijke beoefening tot bloei kwam, kan deze vraag niet oplossen. Evenmin kunnen we onderschrijven wat in het aangehaalde artikel Kamabowsky volgen laat: „Le Mare liberum et le De Jure belli ac pacis, tels sont les deux ouvrages immortels de Grotius qui annoncèrent 1'avènement du droit international comme science".
Doet dit niet vèr te kort aan den zeer verdienstelijken arbeid, al was 't dan ook slechts naar aanleiding van casuistiek of codexadagia, dien talrijke juristen uit de XHe t. e. m. de XVIe eeuw verricht hebben?
*) Revue de droit intern, et de législation comparée, 1875, pag. 5.


8
We willen echter niet vooruitloopen op de kwesties en eerst naar eigen opvattingen, los van de zienswijze der schrijvers, het begrip „internationaal privaatrecht" duidelijk trachten te omschrijven.
3de AFDEELING.
De algemeene leerstukken van het Internationaal privaatrecht.
Bij de omschrijving van het begrip internationaal privaatrecht zullen we de klassieke methode volgen, naar de Aristotelische grondstelling: defüütio datur per genus proximum, ad ultimam differentiam. We dienen dus eerst het naast hoogere begrip, het ascendente stambegrip op te diepen, om vervolgens door uitsluiting het nader te onderscheiden van zijn nevenbegrippen, die tot hetzelfde stambegrip behooren. Het ascendente stambegrip nu valt hier gemakkelijk te onderkennen. Als men zich herinnert, hetgeen we boven uiteengezet hebben omtrent de rechtswetenschap in 't algemeen, n.1. dat het geheele gebied omvat wordt, om kort te gaan, door twee niet essentieel onderscheiden rechtsrubrieken, het onbegrensde jus aequi et boni en het begrensde, toegepaste recht, dan zal de keuze der rubriek waar we het internationaal privaatrecht bij indeelen, gemakkelijk te maken zijn. Het springt dan duidelijk in het oog, dat ons begrip wederom één der vele verschijningsvormen is van het toegepaste recht, die hun bepaaldheid voortdurend ontvangen uit het wérkelijke bóttende leven, in tegenstelling met het jus aequi et boni dat znn bepaaldheid ontvangt uit den innerln'ken mensch. Immers waar blijft alleen reeds het criterium, dat het jus aequi et boni typeert, n.1. van onbegrensdheid van tijd? Want


9
ab origine mundi1), toen er nog slechts één groepje menschen met — hoe primitief ook — één rechtsordening bestond, kon er natuurlijk van internationaal — liever interfamiliaal — privaatrecht geen sprake zijn. "Wellicht zal men ons opwerpen, dat is allemaal-zeer eenvoudig en duideljjk en behoeft geen verklaring en we zijn volkomen bereid' dit gaarne toe te geven. Doch, wat blijkbaar niet zoo eenvoudig is, is, dat men nu ook de zeer vérstrekkende consequenties van dit beginsel aanvaardt. Rechtstreeks immers volgt uit dit beginsel dat het internationaal privaatrecht geen apart soort recht is, met een „bijzondere" rechtsgeldigheid. Op een ordelijk geheel prijsstellende, moeten we echter eerst onze definieering nader uitwerken.
In de private rechtssfeer blijvend, komt het internationaal privaatrecht dus, als ebenbürtig, naast en op gelijke hoogte te staan als het burgerlijk of handelsrecht. Door differentiatie hiervan, zullen we het begrip dan zijn juiste plaats kunnen geven. Evenals de beide laatstgenoemde rechten, heeft het internationaal privaatrecht op het oog de verhoudingen tusschen private personen, groepen van personen of tusschen twee of meer groepen onderling, die private rechtshandelingen verrichten. In zooverre loopen de diverse rechten dus parallel. Het verschil treedt echter aan den dag door het bijzondere der handelende personen, of door het bijzondere der plaats, waar gehandeld wordt of wel door het bijzondere van persoon en plaats beide. Het bijzondere der personen bestaat hierin, dat ze verschillende rechtshoorig heid hebben. Het bijzondere der plaats daarin, dat binnen haar territoir rechtshandelingen verricht worden, door andere, dan eigén rechtshoorigen van dat territoir.
*) Hiermee bedoeld natuurrijk, vanaf het bestaan van de eerste menschen. Immers het begrip recht veronderstelt het bestaan van menschen.


10
Ten aanzien van het toegepaste recht heeft ieder mensen en iedere plaats, dus een eigendommelh'k typisch stempel. We nemen waar dat dit „be "staat. De vraag dringt zich op, hoe „ont"staat dit? We antwoorden: op de wijze der noodzakelijkheid, uit een drang naar ordelijkheid.en een rustige levensontwikkeling. Gedreven door zijn „instinct sociable" vormt de mensch groepen. Elk dezer groepen behartigt haar belangen op eigen manier. Tot waarborg van ieders grootst mogelijke vrijheid, krijgt ieder groepslid t. o. v. het recht, een keurslijf, dat de grenzen aangeeft hoever de rechten en verplichtingen reiken. Twee leden van verschillende groepen ontmoeten elkander en gaan een rechtshandeling aan met elkaar. Het zou nu al buitengewoon toevallig moeten zijn, wanneer blijkt dat de keurslijven die ze dragen t. o. v. het recht, van gelijken snit waren. Op een bepaald punt, zal het ééne misschien te eng, het andere te wijd zijn. Alvorens de rechtsverhouding aangegaan kan worden, zal dus eerst iets geregeld moeten worden. Dit nu, doet dan het internationaal privaatrecht. Het internationaal privaatrecht is dus een regeling der burgerrechtelijke verhoudingen, die, tengevolge van de verschillende rechtshoorigheid, hetzij van partijen, hetzij van de plaats der handeling, eene bijzondere voorziening behoeven. „Burgerrechtelijk is in deze definitie natuurlijk niet op te vatten in zijn enge beteekenis van „in het Burgerlijk wetboek omschreven", doch in de beteekenis van „private rechtshandelingen omvattend".
We zullen thans uit deze definitie onze consequenties kunnen trekken, die van beslissende beteekenis zijn voor de opvatting van het internationaal privaatrecht. Het zwaartepunt der omschrijving ligt in het verschil der rechtshoorigheid. Hierdoor ontstaat het onderscheid met het gewone burgerlijk- en handelsrecht. De uitgebreidheid der rechtsgeldigheid van dit laatste is een andere, dan die van het


11
internationaal privaatrecht. Eigenlijk is er dus materieel geen onderscheid, wel formeel. Een koopcontract b.v. dat binnen de internationaalrechtelijke sfeer valt, is geen apart, bijzonder „koopcontract", doch wordt gequalificeerd, zooals we zagen, door bijzondere partijen of speciale plaats. Hierdoor kan verandering ontstaan in de berechting bij conflict, in de bepaling der voorwaarden, kortom verandering in de formeele elementen. De transactie op zich blijft koopcontract, d.i. bepaling van een prijs, waarvoor een zaak overgedragen wordt. We beschouwen het internationaal privaatrecht dus zuiver als een verlengstuk van het burgerlijk recht. Evenals het handelsrecht een speciaal burgerlijk recht voor den koopman en den handel genoemd kan worden, zóó is ook het internationaal privaatrecht een nuanceering van het burgerlijk recht, noodzakelijk geworden door de steeds grooter wordende intensiteit van het moderne verkeer. Deze opvatting wordt hoe langer hoe meer gehuldigd. Een van de knapste werken van den laatsten tijd1), dat van den eminenten Belgischen rechtsgeleerde Latjeent, is getiteld „le droit civil international". Ten onzent draagt het bekende werk van Kosters 2) gelijken titel. Toch schijnt Laukent, wat de titel zou doen vermoeden3), zich niet op het standpunt te stellen, dat we boven ontvouwden, dat het internationaal privaatrecht een verlengstuk 4) van het burgerlijk
*) Laukent, Droit civil international, Bruxelles 1880—81. s) Het internationaal burgerlijk recht in Nederland van J. Kostebs, Haarlem, 1917.
*) Laubent, loc. cit. pag. 9, noot 2, verklaart waarom „civil" in de titel staat n.1. als beperking daar anders het „droit commercial et pénal'' er ook onder zouden vallen. We hebben verderop nog gelegenheid er op te wijzen, dat ook hier de natuur sterker blijkt dan de leer.
4) Josephus Jitta zegt in „la méthode du droit intern, privé", pag. 45: Nous pouvons donc dire que le droit international privé est une face ou modalité du droit privé.


12
recht moet genoemd worden. Althans in zijn inleiding op genoemd werk, zegt hij dat de wetenschap van het internationaal privaatrecht betrekking heeft op de verhoudingen der naties. „Le droit international privé est une branche du droit international public que 1'on appelle d'ordinaire droit des gens. II est vrai que les regies qu'il établit concernent des intéréts privés, mais ces régies différent, par leur nature(!), de celles'qui forment le dröit civil. Le droit civil est essentiellement interne; il procédé du législateur de chaque Etat et varie par conséquent d'un Etat a 1'autre. Le droit privé international, au contraire est externe *)! Het is ons een raadsel, hoe een jurist van de orde van Latjrent, waarvoor we grooten eerbied hebben, dit neerschrijven kan. Hjj noemt de regels van internationaal privaatrecht nog wel „van nature" verschillend van die van het burgerlijk recht. En dit wordt dan geargumenteerd met de vage, weinig zeggende onderscheiding van „droit interne" tegenover „droit externe!" Alsof een regel van internationaal privaatrecht altijd droit externe en het burgerlijk recht altijd droit interne moest "zijn! Twee partijen b.v. beide levend onder een verschillende rechtsordening sluiten, in een derden staat, met weer een andere rechtsordening, een vrije transactie af. Om rechtszekerheid te hebben, wordt, na onderling overleg, bepaald, dat de rechtshandeling beoordeeld zal worden naar de wetten van dezen derden staat, eventueel daar uitgevoerd en ook berecht zal worden. Is dit geen zuiver internationaal privaatrechtelijke verhouding, die volkomen beheerscht wordt door „droit interne"?
JnrrA 2) die eveneens deze indeeling van Laurent bestrijdt, merkt zeer terecht op, dat de opvatting — van droit interne
') Laukent, loc. cit., tome I, pag. 9 en 10. 2) Zie Jitta, Méthode, pag. 48.


13
of externe — volkomen afhangt van het standpunt waarop men zich plaatst t.o. v. de rechtsverhouding. Jptta betoogt aldaar dat het groot verschil maakt of men een bepaalde rechtsverhouding beziet vanaf het standpunt van één staat of van dat van de collectiviteit der Staten. Wij zouden liever willen zeggen of men de rechtsverhouding beziet vanaf het standpunt der handelende partijen, die zich stellen onder een concrete rechtsordening öf vanaf het standpunt van het algemeen geldend reoht, jus aequi et boni. Wanneer toch de rechtsverhouding steunt op een beginsel dat onder het jus aequi et boni moet gerekend worden, dan kan men van droit interne en externe tegelijkertijd spreken. Een zóó vaag criterium kan men toch moeilijk een „van nature essentieel onderscheid" noemen, zooals Laurent zich uitdrukt.
De oorzaak die hem op een dwaalspoor bracht, ligt o.i. in zijn verkeerd uitgangspunt, om het internationaal privaatrecht, „une branche du droit international public, que Ton appelle d'ordinaire droit des gens", te noemen. Deze opvatting gaf aanleiding tot allerlei constructies die achteraf met de feiten in strijd bleken te zijn. Naturam expellas furca, tarnen usque recurret. Dit ondervond ook Laurent. Reeds op pag 14 van genoemd werk komen we de vreemd klinkende zinsnede tegen: „il n'y a que cette différence, que le droit des gens a pour object des rapports d'intérêt public, tandis que le droit international privé est au fond identique avec le droit civil de chaque état, en ce sens qu'il s'occupe d'intérêts privés. „II n'y a que" zegt Laurent en dan volgt dat het eene tot publiekrechtelijk, het andere tot privaatrechtelijk domein behoort. Voor ons beteekent dat een heel andere rubriceering. Is er grooter verschil, tusschen het staatsrecht en het burgerlijk recht van een bepaalde natie? De Babylonische spraakverwarring en de groote mis-


14
vattingen, die er thans nog heerschen, op het stuk der elementairste beginselleer van het internationaal privaatrecht, hebben naar onze meening twee hoofdoorzaken. En wel op de eerste plaats een „historische" reden, en op de tweede plaats een „genealogische" reden.
Het internationaal privaatrecht, als zijnde een modaliteit van het nationaal privaatrecht, noodig geworden door het steeds groeien der maatschappelijke verhoudingen, waarin de mensch zijn capaciteiten ontplooien moet, is slechts heel langzamerhand juridisch relevant geworden. Het zou niet de eerste keer zijn, als ook hier weer blijkt dat de rechtspractijk, de rechtswetenschap een stuk vóór geweest is. Het practische rechtsleven kent geen oponthoud. Zijn er geen leiders ter regeling, dan regelt het zich zelf. Het is er ongetwijfeld mee gegaan zooals met zoovele andere rechtsinstituten. Vaak leven die instituten in werkelijkheid reeds zeer lang, voordat de eigenlijke rechtswetenschap zich de idee heeft eigen gemaakt of het begrip heeft gesystematiseerd en geclassificeerd1). Het natuurlijk gevolg van zoo'n ontwikkelingsgang voor de wetenschap die richting geven moet, is vanzelfsprekend een groote onzekerheid, een groote verscheidenheid en een labyrinthische verwarring. Aanvankelijk immers klemt men zich vast aan eenige, weinige casusposities. Het steeds vorschende, menschelijk verstand c.q. de rechtswetenschap peurt hieruit haar beginselen en conclusies. Tengevolge van de rijke verscheidenheid des levens groeit deze casuistiek echter iederen dag. Men beziet een bepaald terrein voortdurend van een nieuwer, breeder standpunt, onder een anderen hoek. Na toetsing met de werkelijkheid
*) Een klassiek voorbeeld hiervan zijn wel de bezitsverhoudingen, die als zoodanig in het maatschappelijk economisch leven reeds lang voorkwamen, vóórdat de wetenschap de bezitsidee, als juridische figuur, geconstrueerd had.


15
zal de wetenschap aldus herhaaldelijk gedwongen worden haar oordeel te herzien en aan te vullen. In zeer bijzondere mate gaat dit alles op voor de internationale rechtsverhoudingen. Want de beoefening der nationale rechtswetenschap had reeds een zeer grooten bloei bereikt, toen de internationale verhoudingen zóódanig werden, dat een aparte behandeling en regeling noodig bleken. Dit is o. i. één verklaring der bestaande verwarring op ons gebied, afgeleid uit de eigenaardige „historische" omstandigheden, waaronder de internationale rechtsverhoudingen aan den dag traden.
Op de tweede plaats spraken we van een „genealogische" oorzaak. We bedoelen hiermede de bijna unanieme opvatting der schrijvers omtrent den stamboom van het internationaal privaatrecht, om het n.1. te beschouwen als een tak van het volkenrecht. Laurent kon nog triomfantelijk schrijven: alle auteurs, met uitzondering van Eocoo, denken er zóó over. Al kan dit thans, zooals we zien zullen, niet meer gezegd worden, toch is de invloed, geoefend door zóó 'n geweldige overmacht van schrijvers, zóó groot geweest, dat de o. i. juiste beginselen zich thans slechts met de grootste moeite kunnen handhaven. Zooals we betoogd hebben is het internationaal privaatrecht een verlengstuk van het nationaal privaatrecht, een postulaat van de intense ontwikkeling der samenleving. Het heeft rechtstreeks tot object, private rechtsverhoudingen tusschen personen met verschillende rechtshoorigheid *). We hebben hier dus te doen met eene heel speciale, private belangensfeer. Wat voor een gemeenschap zou er nu bestaan tusschen het volkenrecht, dat de verhouding der Staten, als souvereine machthebbers, beheerseht en deze private belangengemeenschap. Tallooze dezer private belangengemeen-
*) Volgens onze definitie is dit niet volledig. Kortheidshalve kunnen we er hier mee volstaan.


16
schappen treden nooit aan den dag. Partijen sluiten een vrij contract. Verplichtingen worden haar wensen nagekomen. In één woord, de belangenverhouding lost zich normaal op. Dit soort verhoudingen beweegt zich dus geheel en al buiten de sfeer van den staat, als souverein. Andere echter hebben een publieke autoriteit noodig. Dit is echter het geval bij zoovele rechtsverhoudingen, welken tak van rechtswetenschap men ook neemt. Dit verandert echter niets aan den innerlijken aard der rechtsverhouding, zoodat men er zeker geen conclusies, een bepaalde classificeering wettigend, uit kan trekken. Ter wille van de orde en den regelmaat in het verkeer is de publieke autoriteit noodig. De souvereiniteit als zoodanig geeft uiterlijke waarborgen, treedt op als handhaver, doch „unwahr und aus der Luft gegriffen ist es", zegt Hamaker1), „dass der Staat kraft seiner Souverainetat einen Stempel auf die Personen, Güter und Handlungen innerhalb seines Gebietes drückt, und wenn es wahr ware, so bliebe noch zu erwagen, ob nicht andere Staaten eine Uberstempelung kraft ihrer Souverainetat ausüben können".
Een der knapste en ook meest consequente aanhangers van de theorie, dat het internationaal privaatrecht moet beschouwd worden als een tak van het volkenrecht, is ongetwijfeld de Franschman Pillet. In zn'n „Principes"2) behandelt hij ons strijdpunt ex professo. Zjjn opvattingen hangen samen en zijn een uitvloeisel van zijn theorie omtrent de Staatssouvereiniteit. Met stijgende bewondering lazen we zijn streng consequente betoogen. We moeten ons echter diametraal tegenover hem plaatsen. Evenals de meeste auteurs behandelt ook hij onze kwestie in verband met het onder-
') H. J. Hamaker, Das internationale Privatrecht, seine TJrsachen und Ziele, Berlin 1878. Ook in het Nederlandsen verschenen bg öebrs. van der Hoek te Leiden.
*) A. Pillet, Principes de droit international privé, Paris 1903.


17
zoek naar de basis van het internationaal privaatrecht. Alvorens echter op de zaak zelve nader in te gaan, lijkt 't ons zeer gewenscht een oogenblik stil te staan bij het woord „basis". Qui bene distinguit, bene docet heeft vooral in beginselkwesties een niet te onderschatten waarde. De auteurs gebruiken het woord doorgaans klakkeloos, zonder nadere signifische bezinning en dit is zeer misleidend. Zonder meer toch, kan men aan de uitdrukking een dubbelen uitleg geven. Men kan er mee bedoelen, „waar en hoedanig de internationale rechtsnormen zich het eerst hebben voorgedaan". Men kan er echter ook mee bedoelen, „waar haalt het internationaal privaatrecht zijn innerlijken bestaansgrond vandaan m. a. w. heeft in 't algemeen het internationaal privaatrecht — d.i. de bestaande normen — rechtsgeldigheid en waarop steunt deze? Volgens de eerste beteekenis bepaalt men zich dus zuiver tot uiterlijkheid, men vraagt naar de geboorte en historische ontwikkeling der uiterlijke verschijningsvormen, terwijl men in de tweede beteekenis te doen heeft met een zuiver abstract denkproces, dat de innerlijke „begründung" tracht aan te geven.
Merkwaardig duidelijk treedt de verwarring dezer beide beteekenissen aan den dag bij Pillet. Aan het begin van zijn verhandeling1) over het onderwerp, begint hij met op te merken dat de Postglossatoren de basis van het internationaal privaatrecht zochten in het Romeinsche Recht. Nu merkt hij wel op dat het „droit romain, qui n'avait pas cessé, en Italië, pays d'empire, d'être regardé comme le droit commun"2), waardoor hij van de concrete Romeinsche rechtsordening op een veel breeder veld komt, het droit commun, doch dit neemt niet weg dat het woord basis hier
») Pillet, Principes, pag. 48 sqq. a) Pillet, loc. cit. pag. 50.
2


18
duidelijk in onze eerste 'beteekenis gebruikt is. Dit nu werkt zeer verwarrend. Bij zijn verder betoog echter, waar de geleerde jurist eigen opvatting ontvouwt, gebruikt hij de uitdrukking in zijn tweede beteekenis, die veel dieper gaat en waarin ook wij het hier zullen bezigen.
Over de leer der comitas, der internationale beleefdheid als basis kunnen we kort zijn. Vader dezer leer was P. Voet, nagevolgd door den zoon J. Voet, die o.a. in zijn commentaar op de Pandecten1) spreekt van een „regula ex eomitate profecta". Het is overbekend dat, jnaast de Hollanders, de Engelsch-Amerikaansche schrijvers ijverige verdedigers dezer leer geweest zijn2). Thans echter wordt deze opvatting algemeen verworpen. Stjyling3) noemt de oud-Hollandsche leer eene „vergissing", ofschoon de hoogleeraar tevens verklaart, dat hij „welwillender" tegenover deze opvatting staat dan de meeste andere schrijvers. En terecht. Want deze leer voert een element in onze wetenschap, dat met recht niets te maken heeft. Of 't zou moeten zijn dat men de eischen der welwillendheid en beleefdheid beschouwt als een onderdeel der algemeene plichtenleer van den mensch, van de ethika. Doch hiertoe behoort ook de moraal. Het distinctieve juist van het recht is de concrete afdwingbaarheid. Men dient in de menscheljjke plichtenleer te onderscheiden. Wordt een voorschrift van beleefdheid uit utiliteitsoverwegingen b.v., toegerust met de eigenschap „afdwingbaar door een of andere openbare macht", dan wordt dat voorschrift daarmee
') J. Voet, Commentarius ad Pandectas, Tit. III, p. 2.
s) Zie Pillet, p. ,49 sqq. en Laurent, t. I, $ 29. Piiillimork, Commentaries upon international law, begint zijn werk met het tegenover elkaar stellen van „Jus inter gentes, or as it is sometimes called: Public international law" en „Jus gentium, or, as it is sometimes called: Private intern, law, or, Comity".
*) Zie: Sutling, Het Wereldverkeer in het Privaatrecht, Bede Utrecht, 1911.


19
principieel binnen de rechtsorde getrokken en wordt in den vollen zin des woords een rechtsnorm. De leer der internationale beleefdheid kon alleen gedijen in een tijd toen men den digestentitel *) huldigde: „extra territorium jus dicenti impune non paretur", een volkomen verachting dus voor het recht dat buiten een bepaald territorium gold. De rechtsordening in een bepaald gebied werd beschouwd als een uitvloeisel van de souvereine macht aldaar. De souvereine macht, de souvereiniteit, de souverein, ziedaar de spil, waar alles om draait. Zoover als deze zich uitstrekte, strekte de rechtsordening zich ook uit 2). De souvereiniteit was het primaire beginsel 3) en tevens het uitsluitende beginsel. We moeten overigens met Pillet toegeven dat men de logica niet kan ontzeggen aan de leer der comitas *). Waar men toch uitgaat van dergelijke opvattingen omtrent souvereiniteit, komt men bij internationaal verkeer noodwendig tot de comitas.
Waar we het voorgaande als bruikbare basis verwerpen moeten, hebben we ons onderzoek voort te zetten naar de grondslagen van het internationaal privaatrecht. Het mag terecht eenige verwondering verwekken, dat, wat betreft de basis van het gewone nationale privaatrecht onder de juristen blijkbaar geen verdeeldheid bestaat, dit geenszins het geval is met de grondslagen van het internationaal privaatrecht. Van ons standpunt bezien, n.1. dat er essentieel feitelijk geen onderscheid bestaat tusschen het nationaal en
') Dig. lib. 2, tit. 1, L 20.
') P. Voet, de Statntis eorumque concursu, Sect. IV, Cap. II. Zie vooral aldaar n°. 9, Statutum se extendit extra territorium, si-utriusque subsit uni supremo PrineipL
") Zie Story, On conflict of Laws, ch. II, pag. 28 sqq. Aldaar geciteerd uit Boullenois, Traité des Statuts, p. 2, 3 en 4, v$f thesen omtrent souvereiniteit en rechtsordening.
') Pillet, loc. cit. pag. 49, noot 1.


20
het internationaal privaatrecht, doet dit zeer vreemd aan. Onze wetenschap heeft sterk den invloed ondergaan van de begrippen, die er heerschten omtrent souvereiniteit en recht in 't algemeen, in den tijd toen meer bijzonder de internationale verhoudingen zich begonnen te ontwikkelen. We bedoelen hiermede het Middeleeuwsche feodale tijdperk met zijn opvattingen omtrent souvereiniteit*) en zijn realiteit van statuten en wetten. De suzereiniteit was zoowel rechtsbron als rechtsbedeelster. Bij de beoordeeling van een verhouding tusschen partijen die een verschillende souvereiniteit erkenden, was niet de eerste vraag: „wat laat het recht toe?", doch „wat staat de souvereiniteit, waar we van afhangen, ons toe?" Het recht werd hierdoor vertroebeld. Hierdoor werden in zuivere rechtskwesties factoren van macht of politiek ingevoerd. De wetenschap leefde onder den druk dezer opvattingen. Dit heeft er o.i. veel toe bijgedragen om het internationaal privaatrecht als een zaak van publiek karakter, als een zaak van Staten of Regeeringen te beschouwen en het aan te zien als een tak van het volkenrecht. Terwijl'het toch inderdaad is een zaak tusschen private partijen. We geven gaarne toe, dat, vooral bij de eerste ontwikkelingen van internationale aanraking, het publiek gezag, de Staten als zoodanig een groote rol spelen. Doch dit mag geen reden zijn, om onze wetenschap daarmee een verkeerde basis te geven of op ons gebied een ander gevoel, dan zuiver rechtsgevoel, te laten spreken. Met groote beslistheid bestrijdt Pillet de opvatting dat
*) We bedoelen hiermee niet enkel'de macht van een vorst, doch eveneens die van gewestelijke of stedelijke besturen. Zie Bijdrage Meyers, Haarlem 1914, die in een historisch onderzoek duidelijk aangetoond heeft dat over 't algemeen in de Bomaansche landen (speciaal Frankrijk) de opvattingen omtrent souvereiniteit en realiteit niet zoo streng waren als de meeste schrijvers willen doen voorkomen. Zie pag. 1—9. Verder pag. 52 en pag. 71.


21
het internationaal privaatrecht, te .baseeren is op het algemeen menschelijk recht. „En dehors du droit des gens", zegt hg *) „on ne trouverait que le droit général de lTiumanité qui pourrait fournir une base assez large au droit international privé, imais ce droit naturel de 1'humanité est trop vague, trop restreint, trop embryonnaire pour être d'un usage quelconque en notre matière". Dit recht geeft volgens schrijver geen voldoende waarborgen voor de rechtsverhou dingen tusschen particulieren 2). "We merken hierbij op, dat de innerlijke kracht en de waarheid van een of ander rechtsbeginsel volstrekt niet afhangt van de mate der waarborgen, waarmee eenig publiek gezag zoodanig beginsel in werkelijkheid omgeven heeft, doch van de al of niet bruikbaarheid en geschiktheid voor de ontplooiing van ieders individueelen aanleg en capaciteiten, in zijn verhouding en samenleving met andere menschen.
Nog drastischer klinkt de uitspraak van den Franschen hoogleeraar: „ou bien notre science n'est pas un véritable droit et n'a pour les Etats aucun caractère obligatoire, ou bien il en possède un, mois alors il fait partie du droit des gens et constitue, suivant, 1'expression de Bolin, une doctrinë qui régit les rapports des nations, en tragant les limites de leur compétence respective en ce qui concerne le règlement des droits et des intéréts privés8). Hierna concludeert de schrijver tenslotte: „A notre point de vue, la question des rapports existant entre les deux branches du droit international est donc capitale ce rattachement constitue le
seul moyen qui existe de donner au droit international privé une autorité générale „supérieure" a celle d'une legislation nationale". Dat er een wisselwerking, zelfs samenhang, op
i) Pillet, loc. cit. pag. 55.
') loc. cit. pag. 56.
*) Pillet, loc. cit. pag. 56.


22
zekere punten ook overeenkomst bestaat tusschen het internationaal privaatrecht en het volkenrecht, wordt algemeen erkend *) en ook wij zijn hiervan overtuigd. Onze grief gaat echter voornamelijk tegen de valsche beginselen en consequenties die hieruit getrokken worden. We signaleeren daarvan in bovenstaande uitspraak wederom een frappant voorbeeld. Met logische noodzakelijkheid komt Pillet vanuit zijn praemissen tot de gevolgtrekking dat het internationaal privaatrecht een algemeen gezag moet hebben, uitgaande boven dat van een nationale wetgeving. Het is dus een recht met hoogere rechtsgeldigheid dan het nationale recht, en een conclusie die, aansluitend hierbij, ook gewoonlijk gemaakt wordt, luidt: het internationaal privaatrecht is een „droit commun des Btats" «). Beide meeningen, die nog veel gehuldigd worden, beschouwen we als valsch. Over de rechtsgeldigheid, hadden we boven reeds gelegenheid in 't kort te spreken. De idee van hoogere rechtsgeldigheid verdraagt zich niet met onze opvatting van het internationaal privaatrecht als verlengstuk van het nationale recht. Trouwens, onze vraag blijft, waaruit zou zoodanige hoogere rechtsgeldigheid voortspruiten, waarvoor ook zou ze dienstig zn"n? Uit de meerdere souvereiniteiten die er bijbetrokken zijn? Dit kan toch onmogelijk een criterium zijn voor de bepaling der
') Zie Jitta, Méthode, pag. 69 sqq. Zie diens zeer lezenswaardige beschouwingen over internationaal privaatrecht, beschouwd vanaf het standpunt van de collectiviteit der Staten. Zie eveneens Kosters, Bede Groningen 1908. Het karakter van het Intern. Privaatrecht. De schrijver noemt het verschil van opvatting: „de strijd tusschen de internationalisten en de nationalisten (civilisten) en schaart zich met beslistheid aan de zjjde der laatsten". Zie aldaar pag. 20 sqq.
») Zie hiervoor eveneens Suyuxo. Bede Leiden 1907. Critische rechtswetenschap en volkenrecht. Zie uitgave E. J. Brill, Leiden 1907, pag. 11. De schrijver komt tot de radicale — deze kwalificatie gebruikt de schrijver zelf — conclusie: „Er is slechts één soort recht, nationaal recht en dat recht is niet verbindend".


23
rechtsgeldigheid. Was 't dit wel, dan zou er uit volgen dat een norm, in bescherming genomen door drie souvereine machten, een hoogere rechtsgeldigheid zou hebben, dan eene die slechts door twee gehandhaafd wordt. Het is wenscheljjk dat we op dit punt niet verkeerd begrepen worden. We spreken van „hoogere" rechtsgeldigheid, d. i. eene rechtsgeldigheid van hoogere rang, we spreken niet van „grootere" rechtsgeldigheid, d. i. eene rechtsgeldigheid van grooteren omvang, die een grooter gebied bestrijkt. Het eerste ziet zuiver op de innerlijke wezenheid van een rechtsnorm en hangt af van de hoegrootheid van het belang dat er bij op het spel staat. Het tweede is een bloote toevalligheid en let eenvoudig op den omvang van het gebied waar een rechtsnorm geldt. In dezen laatsten zin gebruiken wij het woord hier niet. In 't algemeen dus kunnen we de rechtsgeldigheid van een beginsel bepalen naar de grootte van het belang, dat er mee beschermd wordt. Absolute rechtsgeldigheid hebben derhalve die rechtsbeginselen, welke zóódanige belangen beschermen, dat, zonder hun bescherming en waarborging, het den individueelen mensch over 't algemeen niet mogelijk is, zijn stoffelijke of geestelijke capaciteiten te kunnen ontplooien. Het is duidelijk dat dit de rechtsbeginselen, behoorend tot het jus aequi et boni, alleen zijn. Door bedoelde belangen op te sporen en te omlijnen, zal men dus vanzelf tot een omgrenzing van het jus aequi et 'boni komen. Voor ons doel voert dit onderzoek ons echter te ver.
Daarnaast hebben we dan de geweldige categorie van belangen, welker waarborging, nuttig en gewenscht is voor een harmonische ontplooiing*) van den mensch in de samen leving. Hierbij gaat dan een publiek belang boven een
*) We gebruiken dit woord „brevitatis causa". Men zal begrijpen wat we bedoelen.


24
privaat belang. Deze alle zn'n dan rechtsnormen met betrekkelijke rechtsgeldigheid. Het is duidelijk dat het internationaal privaatrecht belangen beschermt, van beide categorieën, evenals het gewone nationale privaatrecht. Waaruit volgt dat het ab origine verkeerd is „de donner au droit international privé une autorité générale, supérieure a celle d'une legislation nationale. Bktjsa *) noemt het een miskenning van de natuur en de begrensdheid van het internationaal privaatrecht, wanneer men het wil vervormen tot een „droit privé supernational". Het is geen recht dat boven de nationale wetgeving staat doch er naast en dat aanvullend optreedt, wanneer om bepaalde redenen het nationaal recht uitgeschakeld wordt 2).
Met deze opvatting van supernationaal privaatrecht houdt rechtstreeks verband de dwaling dat het internationaal privaatrecht, één uniform, den volkeren gemeenschappelijk privaatrecht is of althans zijn moest 8). Hoevelen droomden reeds van een wereldvrede en een wereldrecht. Het verschil in recht, het verschil tusschen de diverse wetgevingen zou opgeheven zijn. Op de eerste plaats het volkenrecht, en op de tweede plaats het internationaal privaatrecht, dat als een uitvloeisel hiervan beschouwd werd, schenen de eerste verwezenlijking er van te brengen. Er verschenen zelfs ontwerpen van een algemeene internationale wetgeving *). Men
') Idéés de Gabba sur la théorie générale du droit international privé par M. Em. Brusa in: Bevue de droit international et de legislation comparée, 1906, pag. 521.
*) Zie Suyling in de reeds aangehaalde Bede Utrecht 1911, blz. 12.
*) Suyling terzelfder plaatse, pag. 24, hoewel uniformatie niet strikt verwerpend, verwijst ze althans voorloopig naar het land der fabels.
4) Het meest bekend zjjn de pogingen hiertoe van Dudlby Field, Draft outlines of an international code New-York 1872 en van de DominPetruschevecz: Précis d'un code de droit international (Leipzig 1861). Zie verder hiervoor F. Meili, das internationale Civil- und Handelsrecht, t. I, p. 17.


25
moet toegeven dat dit een zeer radicale oplossing van rechtsstrjjd zou zijn. Dit is echter juist waar we zoo huiverig voor z^jn. De maatschappij is een veel te ingewikkeld en f jjn gemonteerd organisme, om geregeld te worden door radicale, uniforme wetten. Ben goed jurist behoort een innigen afschuw te hebben van alle radicaliteit bh' het beslechten van een rechtsstrnd. Die Verschiedenheit der Gesetzgebungen, zegt Hamaker, ist nicht eine willkührliche, sondern sie wurzelt tief in den Unterschieden der gesellschaftlichen Verhaltnisse, in dem Bildungsgrade, in den ausseren Lebensbedingungen. Das Recht, welches sich für das eine Volk eignet, ware vielleicht für das andere eine Quelle der Verwirrung und des Unreehts 1). Het internationaal privaatrecht is even veelzijdig en veranderlijk als het internationale leven zelf. Telkens wanneer er internationaal contact plaats grijpt, zullen de betrokken partijen zich afvragen, onder welke voorschriften zullen we onze rechtsverhouding stellen, wat is noodzakelijk, wat is nuttig of gewenscht met 't oog öp de publieke autoriteit die misschien bh' onze rechtsverhouding betrokken is? Dit alles varieert voortdurend met de plaats van totstandkoming of van uitvoering eener rechtshandeling, met den staat der betrokken partijen, met het feit of er al of niet publiek gezag te pas komt bij een transactie 2).
Intusschen ziju we niet blind voor het feit dat bij het toenemen van het internationaal verkeer, de al te schrille tegenstellingen tusschen de diverse wetgevingen langzamerhand genivelleerd zullen worden, zelfs zjjn we overtuigd van het feit, dat bjj het voortschrijden der ontwikkeling, we ge-
') Hamaker, loc. cit. pag. 17.
*) Pillet, loc. cit. p. 15, geeft dan ook toe dat het onmogelijk is dat we komen tot een „legislation nnique, bonne pour toutes les hypotheses de relations internationales.


26
leidelijk zullen komen tot de vaststelling van eenige algemeen erkende beginselen, die een systeem bevatten of in 't alge meen de methode aangeven, volgens welke men te werk moet gaan bh' de opsporing van het recht, dat toepasselijk is op een internationale rechtsverhouding1). Ofschoon we erg afkeerig zn"n van een teveel van dogmatische systematiek in de rechtswetenschap, meenen we hier een uitzondering te mogen maken, en te kunnen spreken van een formeel internationaal privaatrecht tegenover een materieel internationaal privaatrecht. Onder het eerste verstaan we dan de leer die zich bezig houdt met het opsporen der beginselen, die men in acht moet nemen bh' de beoordeeling van een internationale rechtsverhouding, hoe men het recht vindt dat op zoodanige verhouding moet toegepast worden. Het is dit recht, dat een groote mate van uniformiteit bereiken kan, waarvan het zelfs gewenscht is dat het gemeen goed der wetgevingen wordt2). En in zooverre kan men dan ook van het internationaal privaatrecht zeggen dat het een jus commune inter gentium leges3) is. Vergeleken bh' het materieele internationaal privaatrecht, dat het geheel is van normen die concreet toegepast worden op internationale verhoudingen, vormt het formeele internationaal privaatrecht slechts een klein deel, doch om zn'n principieele beteekenis, is het toch van groote waarde. Het formeele inter-
*) Hamaker, loc. cit. p. 19. Diese Vorschriften, welche Ordnung in das Chaos der Gesetzgebungen bringen sollen, nicht dadurch, dass sie eine Verschmelzung derselben anstreben, sondern dadurch dass sie uns in jedem Falie, wo wir für unser Thun und Lassen die Bestimmungen des Gesetzes zu kennen bedürfen, dasjenige bezeichnen, welches für diesen speziellen Fall allein in Anwendung kommt, diese Vorschriften, sage ich, bilden das internationale Privatrecht, maehen wenigstens den bedeutendsten Theil desselben aus.
s) Zie Mancini, Journal du droit intern, privé, 1874, pag. 225. *) LAjjtfé, Introduction au droit international privé, t. I, p. 6.


27
nationaal privaatrecht op te sporen en te omschrijven, beschouwen we voorshands als de voornaamste en ook de moeilükste taak der juristen1), die zich met de studie van het internationaal recht bezighouden. We kunnen reeds whzen op verschillende pogingen om op dit gebied de juiste beginselen op te sporen, nog afgezien van den arbeid, verricht door zoovele rechtsgeleerden, die schreven over adagia, als locus regit actum, mobilia personam sequuntur etc, welke beginselen ook vallen onder het formeele internationaal privaatrecht. Verschillende theorieën strijden om den voorrang bij de oplossing van het probleem, door PoiLet genoemd „recherche d'une loi générale de solution des conflits" 2). Op den voorgrond treedt hier de bekende „Grundsatz" van von Savigny over de Herrschaft der Rechtsregelns). In het eerste boek, van het aehtste deel, waar de „Ortliche Granzen" der rechtsregels behandeld worden, zet hij de bekende stelling op: „dasz bei jedem Rechtsverhaltniss dasjenige Rechtsgebiet aufgesucht werde, welehem dieses Rechtsverhaltniss - seiner eigenthümlichen Natur angehört oder unterworfen ist". Dit is een niet te weerspreken stelling. De formule is ruim gesteld, we zouden bijna zeggen vaag, doch daarin ligt o. i. precies hare juistheid en kracht. De kwestie is maar, hoe bepaalt men het rechtsgebied, waaraan een rechtsverhouding krachtens haar natuur onderworpen is. Moderne theorieën kan men dan ook beschouwen als een nadere preciseering en uitwerking van het beginsel dat von Savigny hier uitspreekt. Waarmee we volstrekt niet willen betoogen dat deze niet oorspronkelijk zouden zijn of hun groote verdiensten
') We zijn het volkomen eens met LADfé, loc. cit. t. I, p. 6, waar hij zegt: Le droit international public sera donc surtont 1 'oeuvre des hommes d'Etat, le droit international privé, celle des jurisconsultes.
*) Pillet, loc. cit. pag. 265.
*) von Savigny, System des heutigen Bömischen Hechts, t. 8, pag. 28.


28
niet hebben. Integendeel, want nadere uitwerking van dit begrip is dringend noodzakelük om te komen tot één groote ljjn die gevolgd wordt bh' de oplossing van internationaalrechtelijke conflicten.
De Italiaansche school1), met Mancini aan het hoofd, zoekt de oplossing in de richting van de nationaliteit der betrokken partijen. De Vareilles-Sommières neemt als grondslag de territorialiteit der wetten. Ten slotte ontmoeten we Pillet, die zich afvraagt: wat is „le but social de la loi". Heeft men dit uitgemaakt, dan ziet men, door toepassing van welke der wetten, die om de suprematie streden, men dit „but social" het dichtste benadert. Deze wet heeft dan den voorrang. Dit alles eohter met inachtneming der publieke orde en van de goede zeden, gehuldigd in het territoir waar de rechtshandeling verricht of uitgevoerd wordt.
Mancini bracht in 1874 in de zitting van het „Institut de droit International" te Genève, een beroemd geworden rapport uit over: „la décision uniforme des conflicts entre les différentes législations civiles et criminelles2). Het is alleszins de moeite loonend, de met overtuiging geschreven, in het Journal du droit international gepubliceerde, bladzijden te lezen van den Romeinschen hoogleeraar, waarin hh' respect opeiseht voor de wet van de nationaliteit van den vreemdeling, wanneer hierdoor geen inbreuk gepleegd wordt op de politieke onafhankelijkheid of publieke orde van den staat, waar zoo'n vreemdeling verblijft. Aan het slot van
') We bedoelen de moderne die het nationaliteitsprineipe, als basis van het internationaal recht, aanhangt.
*) M. P. S. Mancini, De 1'utilité de rendre obligatoires pour tous les Etats, sous la forme d'un ou de plusieurs traités internationaux, un certain nombre de régies générales du droit international privé pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles. Journal du droit international privé, 1874, pag. 221.


29
het rapport, zegt hn: „si, d'un eóté, 1'individu hors de sa patrie peut réclamer de toute souveraineté étrangère, en sa qualité dTiomme et au nom du principe de nationalité, la reconnaissance et le respect de son droit privé national, le pouvoir souverain de chaque Etat étranger peut, d'un autre cöté, au nom du principe de 1'indépendance politique de 1'Etat, interdire, dans les limites de son territoire, toute infraction a son droit public et a 1'ordre public du pays tel qu'il a été eonstitué par la volonté nationale.
Ijverig voorstander en tevens knap verdediger van deze opvattingen over nationaliteit is Laurent1), die de kwestie zeer uitvoerig behandelt. Elders2) noemt hij de huldiging van dit nationaliteitsbeginsel „la grandeur et la gloire du code italien". We zouden niet gaarne dezen roem willen bekorten, want ongetwijfeld ligt aan dit principe een edele gedachte ten grondslag. Het eerbiedigt toch de persoonlijkheid van iederen mensch, zooals ze nationaal gegroeid is, ook buiten een bepaalde natie. De erkenning er van, in navolging van het Italiaansche Wetboek van het jaar 18663), zou de internationale verbroedering zeer te pas komen. De
i) Laurent, loc. cit. t. I, pag. 624 sqq. ») Laurent, loc. cit. t. II, pag. 65.
•) Hamaker, loc cit. p. 13, plaatst naast elkaar de Fransehe Code civil van 1804, het Hollandsche Wetboek van 1838 en het Italiaansche van 1866. Art. 11 van den Fransehen Code waarborgt aan buitenlanders in Frankrijk die burgerlijke rechten, welke aan Fransehen in het buitenland door tractaat gewaarborgd zijn. Hier wordt het dus nog als een „gunst'' voor den buitenlander beschouwd.
Art. 9 Wet A. B. van ons Wetboek kent het genot van burgerlijke rechten aan den vreemdeling als „Becht" toe, door te bepalen: dat het Burgerlijk Becht van het Koningrijk hetzelfde is voor vreemdelingen als voor de Nederlanders, zoolang de wet niet bepaaldelijk het tegendeel vaststelt. Tenslotte bepaalt art. 3, Boek I, van het Italiaansche Wetboek van 1866 kort en bondig: dat de buitenlander dezelfde burgerlijke rechten geniet als de Staatsburger, waardoor alle beperkingen vervallen.


30
exclusiviteit van het gecodificeerde recht, zou er grootendeels door weggenomen worden. En dit ware, in een tijd van druk verkeer, als wij thans kennen, niet anders dan toe te juiehen. In rechte kan men o. i. niet vaak genoeg opeischen de gelijkheid van iederen mensch, hetzij hij inboorling of vreemdeling is. Men mag, wat ons betreft, deze gelh'kheid, met Laurent1) de basis noemen van het internationaal privaatrecht. Dat men echter tracht deze gelhk heid philosophisch te rugsteunen, door het begrip nationaliteit, heeft zijne bedenkelijkheid, waarvan we in de wetenschap thans reeds de nadeelige gevolgen kunnen speuren. Krachtens nationaliteit, krachtens respect vopr deze nationaliteit, zou men gelijkheid van genot van burgerlijke rechten op kunnen eischen, in een ander territoir, bewoond door een andere natie! Dit is een ongeoorloofde uitbreiding geven aan het begrip nationaliteit, en het toekennen van eene kracht er aan, die het inderdaad niet heeft. Vooreerst toch is een bepaalde nationaliteit kunstmatig te verkrijgen2). Niet altijd gaan met haar gepaard, die historisch gegroeide, diep ingewortelde eigenschappen, die op een bepaalde groep van menschen hun bijzonder stempel gedrukt hebben. En op de tweede plaats is het begrip nationaliteit veel te eng en te wisselvallig, om een algemeene waarheid, als de gelijkheid van genot van burgerlijke rechten voor iederen mensch, te kunnen fundeeren. Dit laatste begrip gaat vèr boven nationaliteit uit. Ofschoon aan de nationaliteit een zekere bepaaldheid niet valt te ontzeggen, mist zh' toch de noodige hechtheid en stabiliteit om dienst te doen als fundamenteel principe voor het internationaal privaatrecht. Jttta, die het
'i Laurent, loc. cit. tome I, § II, p. 23.
*) Zie de wetten, van 12 Dec. 1892, S. 268, Nederlanderschap en ingezetenschap; en van 10 Febr. 1910, 8. 55, Nederlandsche onderdaanschap.


31
beginsel als zoodanig terecht kritiseert, zegt: Les caractères extérieurs d'une personne, la forme et la couleur du visage, les autres signes distinctifs de la race et même la langue parlée, ne sont pas décisifs quand il s'agit de déterminer sa nationalité; ces caractères n'indiquent d'ailleurs que la nationalité de race, et non celle qui est le résultat du lieu de naissance, du mariage ou de la naturalisation*). Dat Laurent aan het begrip nationaliteit zoo'n groote waarde hecht, is volkomen begrijpelijk, als men denkt aan zijn opvattingen omtrent de herkomst der naties. Uitdrukkingen als „Lés nations ont leur individualité, qu'elles tiennent de Dieu"2), „l'homme est inséparable de sa nationalité"3) of „si Dieu a créé des nationalités diverses"4), zh'n niet zeldzaam. Hieruit volgt duidelijk welk een essentieele waarde hij hecht aan de nationaliteit. Wh' beschouwen haar als iets veel meer accidenteels. Dat de nationaliteit niet te scheiden is van den mensch is minstens, te sterk gezegd. Getuigen hiervoor zh'n de boven aangehaalde wetten op het Nederlanderschap en het Nederlandsen onderdaanschap, die het wisselen van nationaliteit al zeer gemakkelijk maken. Wat betreft de opvatting van Laurent, dat de verschillende nationaliteiten door God geschapen zijn, moet men o. i. een onderscheiding maken. Wat bedoelt hij hiermee? Blijkbaar dit, dat de huidige nationaliteiten, rechtstreeks door God ingesteld en gewild znn. Hierdoor ontvangt dan het begrip een groote, essentieele waarde. Doch deze opvatting kunnen we niet deelen. Wel nemen ook wn', met Laurent, aan dat de wereld en al wat deze bevat, in oorsprong geschapen is door een almachtig Schepper. Door Hem is ook de mensch
*) Jitta, Méthode, pag. 146.
') Laurent, loc. cit. t. I, pag. 34.
*) Laurent, loc. cit. t. I, pag. 34.
") Laurent, loc. cit. t. I, pag. 23.


32
geschapen en toegerust met bepaalde eigenschappen. Doch na deze oorspronkelijke scheppingsdaad, nemen we aan, dat de rest der verschijnselen in het maatschappelijk gebeuren, een gevolg is van een natuurlijk evolutieproces, zonder dat de Schepper voortdurend rechtstreeks ingrijpt. Zoo is ook het bestaan van verschillende nationaliteiten een gevolg van een natuurlijk en maatschappelijk evolutieproces. En al3 zoodanig is het bestaan er van iets heel toevalligs, afhangend van duizende, maatschappelijke ontwikkelingsfactoren en niet van een directen wil van God. Dit is echter eene zuiver theologische kwestie. We moesten ze echter aanroeren daar het onderscheid in opvatting, belangrijk is voor de waardeberekening van het begrip nationaliteit.
Waar we dus aan den eenen kant de grootst mogelijke uitbreiding willen geven aan het respect voor de nationaliteit en als gevolg daarvan de grootst mogelijke gelijkstelling van den vreemdeling met den staatsburger, kunnen we evenwel van den anderen kant het nationaliteitsprincipe niet aanvaarden als voornaamsten grondslag voor deze gelijkstelling. We kunnen het echter bij deze kritiek niet laten, doch zh'n verplicht naar een breedere basis om te zien. Het zal niet moeilijk zh'n deze te vinden, wanneer we slechts even ons verstand en gevoel laten spreken en te rade gaan bh' de philosophie. In dit verband is zeer merkwaardig en belangrijk, de aanhef van het „Dritter Definitivartikel zum ewigen Prieden" uit de bekende philosophische studie „Zum Ewigen Frieden" van Tm. Kant1). Zonder met den Koningsberger te gelooven in de doorvoering van een „Weltfrieden" of een „Weltbürgerrecht" in de praktijk ,blh'ven toch de
*) Zum Ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf von Imm. Kant. Königsberg, bei F. Nicolovius, 1795. Wij gebruikten de uitgave van Karl Kehrbach, Leipzig.


38
philosophische gronden, waarop dit steunen moet, hunne volle kracht en waarde behouden. Sprekend in bedoeld artikel van een vreemdeling, die op het gebied van een ander komt, zegt Kant: „Es ist kein „Gastrecht", worauf dieser (ein Premdling) ansprueh machen kann (wozu ein besonderer wohlthatiger Vertrag erfordert werden würde, ihn auf eine gewisse Zeit zum Hausgenossen zu machen), sondern èin „Besuehsrecht", welches allen Menschen zusteht, sich zur Gesellschaft anzubieten, vermöge des Rechts des gemeinschaftlichen Besitzes der Oberflache der Erde, auf der, als Kugelflache, sie sich nicht ins Unendliche zerstreuen können, sondern endlieh sich doch neben einander dulden zu mussen, ursprünglieh aber Niemand an einem Orte der Erde zu sein, mehr Recht hat, als der Andere". Kant erkent hier dus een recht van bezoek, dat ieder mensch heeft, om zich in een gezelschap aan te bieden, krachtens het recht van gemeenschappelijk bezit van de oppervlakte der aarde, en als zoodanig in dit gezelschap dan als gelijkgerechtigde behandeld te worden. Deze basis is ruimer en tevens onaantastbaar daar het een recht is dat rechtstreeks steunt op de menschelijke natuur1). Het beginsel van gelijkheid van genot van burgerlijke rechten dringt zich met noodzakelijkheid op, naarmate de aarde dichter bevolkt wordt en het verkeer der onderlinge groepen intenser. Dit algemeen menschelük recht van bezoek is daarom ook meer bruikbaar voor onze wetenschap, daar het enkel en alleen eischt en motiveert: gelijk heid van behandeling in rechte en zich volstrekt niet uitspreekt over de vraag, hoe nu deze gelükgerechtigheid in de praktijk moet uitgewerkt worden. Om duidelijker onze bedoeling weer te geven, het beginsel spreekt zich niet uit
') F. Laghi, II diritto internazionale privato, vol. I, pag. 155, zegt: II diritto moderno pubblico e privato, interno ed internazionale riposa sopra questo principio fondamentali: il rispetto della personalita umana.
3


34
voor personaliteit of territorialiteit der wetten, noch voor eenig ander systeem *). Wanneer een vreemdeling in een naburig land komt, moet hij kunnen vertrouwen dat hem aldaar het volle genot van burgerlijke rechten gewaarborgd is. Dit moet vooropstaan en 'gewaarborgd worden door alle nationale codificaties. Hoe en in hoeverre men daarna den vreemdeling in zün rechtsverhoudingen beoordeelt naar znn eigen nationale wet of naar de wet van de plaats .waar hij zich bevindt, is een kwestie van practische regeling tusschen de landen, waar zich die rechtsverhoudingen voordoen. Hier ligt juist de groote fout van het nationaliteitsprincipe, dat het, als 't ware, van den beginne af aan gedoemd geweest is, om zieh uit te spreken vóór personaliteit der wetten, daar het tegelijk met den eerbied voor de natie, eerbied voor de wetten dezer natie moest opeischen. In zijn algemeenheid kan men dit niet opeischen, evenmin als men in znn algemeenheid territorialiteit der wet kan eischen. Hier springt duidelijk de bekrompenheid en eenzijdigheid van het nationaliteitsprincipe in het oog.
We hebben boven reeds terloops op kunnen merken dat het nationaliteitsprincipe voor onze wetenschap zijne bedenkelijkheid heeft, waarvan we thans reeds de gevolgen ondervinden. Een bijzonder veelzeggend voorbeeld kunnen we hiervan aanhalen uit de literatuur van den laatsten tijd. Het geldt een wetenschappelijke polemiek tusschen Lainé en de Vareilles-Sommières. Deze laatste, de schrijver van de „Synthese du droit international privé"2), waarin hn zioh over 't algemeen doet kennen als een voorstander van de territorialiteit der wetten, verdedigt hierin met name de
*) We bedoelen hiermede methode's, als van Savigny of Pillet, welke wet toepasselijk is op een zekere rechtsverhouding.
•) de VAREiLLES-SoMMièRES, Synthese du droit international privé, Pichon, Paris 1897.


35
stelling dat de regels omtrent erfopvolging onderworpen moeten zijn aan de wetten van den Staat, waar de goederen van den „de cujus" gelegen zijn. Lainó bestrijdt deze opvatting en wil daarentegen dê erfopvolging geregeld zien door de nationale wet van den overledene1). Als antwoord hierop verscheen van de Vareilles-Som'mières een studie, onder den suggestieven titel: „Un Sedan juridique"2). Hierin verdedigt hij nogmaals de stelling, dat de wetten omtrent erfopvolging zoowel quoad objectum als quoad effectum territoriale wetten zijn. Voor ons doel is het niet noodig nader op de zaak zelve in te gaan. Waar we op wijzen wilden, is vooral het slot van „Un Sedan juridique ", waar gezegd wordt: „Trompés par les affirmations bruyantes de la jeune Ecole, restées trop longtemps sans contradiction, plusieurs états, 1'Italië, 1'Espagne, 1'Allemagne, ont dé ja ,adimis dans leurs codes le faux principe que la loi nationale du défunt doit régler sa succession et sa quotité disponible. En verder „Les autres pays oü 1'on immigre, 1'Angleterre, les Etats-Unis, la Russie, n'ont pas notre naïvité et pour rien au monde ne livreront leur territoire aux lois successorales étranigères". Ziehier welke argumenten den verdediger van de wet der nationaliteit tegen geworpen worden. Het voert politieke factoren in het geding die met wetenschap niets te maken hebben. De verdedigers van het eene zoowel als van het andere principe stellen zich o.i. te zeer op eenzijdig standpunt. Beide beginselen — het nationaliteits- of personaliteitsbeginsel tegenover het territorialiteitsbeginsel — bezitten ongetwijfeld een kern van waarheid. Desondanks wordt het eene te veel boven het andere gesteld. Zooals bekend is zijn er verschillende juristen van
') Revue critique de législation et de jurisprudence, Mars 1902. *) Un Sedan juridique; Etude sur le conflict des lois successorales, door de VAREiLLES-SoMMièRES, Pichon, Paris 1902.


36
groeten naam, die in navolging van Cicero'), gedroomd hebben van een „communauté de droit", zich uitstrekkend over heel de wereld, althans over de beschaafde wereld. Geheel begrijpelijk baseeren ze deze opvatting op een gemeenschappelijke geestesgemeenschap en speciaal op gemeenschappelijke godsdienstige overtuigingen2). Laurent critiseert deze meeningen heel scherp8) en komt tot de conclusie dat het principe van nationaliteit het zal winnen van deze rechtseenheid*)- Dit is o. i. wederom te veel gezegd. Gemeenschappelijke geestesopvattingen en zeer zeker gemeenschappelijke religieuze overtuigingen zullen er veel toe bijdragen de internationale toenadering te bevorderen, de internationale rechtshulp te versterken en de scherpste tegenstellingen weg te nemen. Vooral zullen deze overtuigingen het. hunne er toe bijdragen, om zoodoende gemakkelijker te geraken tot de grootst mogelijke uniformiteit van wat wij boven noemden het formeele internationaal privaatrecht. Van den anderen kant zijn we met Laurent eens dat het nationaliteitsprincipe er steeds voor zorgen zal dat de eigendomtaelijkheid van het nationale recht steeds bewaard blijft. Deze eigendommeljjkheid van het recht van iedere natie, heeft hare bijzondere historische cultuurwaarden, die in geen geval prijsgegeven moeten worden. Hierdoor zal 'het materieele internationaal privaatrecht ook steeds de grootste diversiteit blijven vertoonen. Eesumeerend komen we dus tot de conclusie dat het
">) M Tullii Cieeronis, de legibus Libri ex recognitione Johannis Vanleni iterum editi. Berolini 1883, Boek I, c. 23.
A Savigny t I P. 33 System, zegt: Die Grondlage dieser geistigen GemefnXt'wi'rd'theüs in einer Stammesverwandtschaft bestehen, theüs und vorziiglieh in gemeinsamen religiösen Uberzeugungen ™*o^, Intern, law, t. IV, p. 10, n». IX, baseert de gemeenschap op den Chnste Ujken godsdienst.
») Laurent, loc. cit. t. I, pag. 183 sqq,
4) Laurent, loc. cit. t. I, pag. 211.


37
nationaliteitsprincipe, uit een oogpunt van internationale rechtsbedeeling, zeer groote waarde heeft en blijft behouden, doch dat we met de meeste beslistheid de opvatting verwerpen dat het nationaliteitsbeginsel gebruikt kan worden als algemeene grondslag van het internationaal privaatrecht. Niet alleen omdat het begrip in zijn algemeenheid voor dit doel te eng is, doch ook omdat het, als uitvloeisel er van, met zich meebrengt het personaliteitsbeginsel, dat daardoor dan ook een te groote uitbreiding verwerft.
We komen thans tenslotte tot een bespreking van de „belangentheorie " *) van Pillet. Volgens het getuigenis2) van den schrijver zelf heeft ztine theorie niets gemeens met de personaliteit van Mancini noch met de territorialiteit van de Vareilles-Sommières. Integendeel, zegt thü, nadert ze meer de theorie van von Savigny, die zooals we weten, bh' conflict, de natuur der rechtsverhouding op wil sporen. Deze theorie zelve verwerpend als te vaag, geeft Pillet een nadere preciseering en tracht een concreet criterium aan te geven, volgens welk men bh' wetsconflicten te werk moet gaan. We zullen trachten met onze eigeri woorden in 't kort zh'n leer hier weer te geven. Gedachtig aan het adagium: „in omnibus respice finem", vraagt Pillet zich af, wat is het doel der wet. Het antwoord luidt: iedere wet heeft een sociaal doel, ter bescherming en waarborging van belangen van personen als van gemeenschappen. Deze belangen moeten beschermd worden om daardoor iederen mensch de gelegenheid te geven zh'n natuurlijke en geestelijke eigenschappen tot ontwikkeling te kunnen brengen in de samenleving. Iedere wet moet dus gericht zh'n op een zoo groot mogelijk nuttig sociaal effect. Hetgeen aan de wet haar bestaansgrond
*) We meenen kortheidshalve met deze uitdrukking de opvattingen van Pillet te kunnen samenvatten. *) Pillet, loc. cit. pag. 281.


38
geeft, is de maatschappelijke noodzakelijkheid waaraan ze voldoet, zegt de schrijver1). Men moet dus altijd scherp acht geven op het sociale doel der wet. Hierdoor worden de wetten verdeeld in obligatoire en facultatieve wetten, naar gelang het sociaal doel, dat beoogd wordt, noodzakelijk of slechts wensehelijk is. De ziel van de wet is, het doel dat beoogd wordt. Nu ontstaat er op een gegeven ©ogenblik een rechtsverhouding, waardoor twee wetten, door verschillende wetgevers uitgevaardigd, in conflict komen. Daar de wet een uitvloeisel is van een souvereine macht2), is dit conflict van wetten dus een botsing tusschen twee souvereine machten8). Dit is een onaantastbare waarheid, volgens schrüver, want de meest simpele actie, de uitvoering van een tractaat b.v., zou niet mogelijk zh'n, wanneer men geen eerbied heeft voor de souvereiniteit van een vreemden staat. Bü een botsing van wetten kh'kt men nu, welke souvereiniteiten zich bevinden achter de personen die de rechtsverhouding tot stand brachten. De wet nu van dié souvereiniteit gaat voor, die het grootste sociaal belang heeft bh' de oplossing van het conflict. De wet van die souvereiniteit waardoor het grootste nuttig maatschappelijk effect bereikt wordt4). Na deze uiteenzettingen geeft de schrijver in een apart hoofdstuk een proeve tot classificatie der wetten volgens hun sociaal doel5). Met groote scherpzinnigheid gaat hn' na welke wetten, vanwege hare grootere sociale noodzakelijkheid, boven andere gesteld moeten worden. Dit is, heel beknopt, de theorie van Pillet, die met groote consequentie opgezet is en waarvan veel goeds te zeggen
*) Pillet, Principes, pag. 267. =) Pillet, loc cit., pag. 55. *) Pillet, loc. cit., pag. 273. *) Pillet, loc cit., pag. 76. ») Pillet, loc cit., pag. 285.


39
valt. Voldoen kan ze ons echter niet. Veel goeds valt er van te zeggen vooral hierom, omdat haar kern en uitgangspunt in allen deele juist is. Geen jurist toch zal kunnen ontkennen dat de voorrang dient verleend te worden aan die wet, die het grootste nuttig sociaal effect waarborgt, wanneer bij botsing een keuze tusschen twee wetten gemaakt moet worden. Dit is volkomen rationeel en billijk. Doch de groote moeilijkheid is, hoe maakt men uit welke wet het grootste sociaal effect heeft? Welken maatstaf moet men hierbij aanleggen? Men kan zeer zeker wel een algemeen richtsnoer hiervoor aangeven. Doch iedere concrete rechtsverhouding beoogt haar heel speciaal en eigen doel, dat door allerlei persoonlijke appreciaties van partijen daarenboven varieert. We zün er echter nog niet. Bh' Pillet wordt de kwestie nog ingewikkelder. Niet alleen partüen komen in aanmerking bij een rechtsverhouding. Neen, achter die partnen staan, twee souvereine machten. En deze komen op de allereerste plaats in aanmerking. Bij conflict tusschen twee wetten die beide een rechtsverhouding willen regelen, staat eerst en vooral op het spel het belang — en we zouden bijna zeggen de gevoeligheid — van twee souvereiniteiten. Wie zal er nu uitmaken hoe groot het belang is van de eene souvereiniteit en hoe groot dat van de andere bij de oplossing van het conflict? Ieder der souvereiniteiten b.v. zegt, mijn belang is het grootste. Naast het oorspronkelijke zal een nieuw conflict ontstaan van bedenkelijker aard. Van het standpunt van partijen uit gezien, krijgen we dan geen natuurlijke rechtsoplossing, doch eene willekeurige, die dan vaak eene machtsoplossing zal blijken te znn. De belangentheorie van Pillet laat dus nog vele vragen onbeantwoord en, zooals we reeds opmerkten, in haar algemeenste principe volkomen juist, zal ze in bijzonderheden in de practh'k onuitvoerbaar blijken te znn.


40
We hebben tegen de theorie, zooals ze door Pillet verdedigd wordt, twee principieele bezwaren. Ons eerste be zwaar geldt de poging om de wetten te willen classificeeren volgens hun sociaal doel.' Uit deze poging van den geleerden jurist bljjkt, dat hh' van het standpunt uitgegaan is, dat iedere wet of bepaalde reeksen van wetten, eene bepaalde, aangeefbare sociale waarde hebben. De wet in het afgetrokkene heeft geene waarde. Men kan haar niet scheiden van haar sociaal milieu. Men moet haar altjjd beschouwen in verband met de rechtsverhouding waarover ze te beslissen heeft, dus in verband met bedoeling en belang van partüen die de rechtsverhouding schiepen. Dit doel en belang van partijen verandert voortdurend in ieder concreet geval, want het appreciatieveranogen van den mensch wisselt onder invloed van tallooze stoffeUjke en geestelüke factoren. Met het op en neer gaan van dit appreciatievermogen, gaat dus ook de sociale waarde der wet op en neer. Geen enkele wet heeft dus eene vaste sociale waarde, af te meten naar de functie die ze in het maatschappelijk verkeer te vervullen heeft. Het is dus o.i. onbegonnen werk de wetten of groepen van wetten in te deelen in klassen met stempel: sociale waarde a, sociale waarde a + b enz. De rechtswetenschap is de wetenschap van het volle leven, zooals het zich ontwikkelt en dit is veel te onberekenbaar om het te willen stellen onder wiskundige wetten. Nogmaals, eenige algemeene criteria kan men wel aangeven, gegrond op het sociale doel, ook kan het duidelük zün dat een of andere Staat bü een conflict een eminent belang er bü heeft dat zijne wet. toegepast wordt, doch dit laat zich voor de practük niet onder vaste regels brengen. Een tweede bezwaar dat we hebben tegen de belangentheorie is dat ze, bü een wetsconflict, ontstaan doordat twee partijen met verschillende reehtshoorigheid in een zekere rechtsverhouding getreden zün, het


41
belang van de souvereine machten die de wetten uitvaardigden, op de allereerste plaats schuift. Dit eene zinnetje typeert de geheele theorie van Pillet in deze kwestie: „nous conconsidérerons les lois non point dans leurs rapports avee les personnes qu'elles régissent, mais dans leurs rapports avec les souverainetés dont elles émanent"1). Elders vervangt de schrnver „wet" door „recht", zoodat we hieruit kunnen afleiden dat de souvereiniteit of de souvereine macht door hem beschouwd wordt als eene originaire rechtsbron. Deze o.i. valsche opvatting beheerscht het geheele systeem van Pillet. Dit brengt hem met logische noodzakelijkheid er toe de internationaalrechtelnke betrekkingen te beschouwen als verhoudingen tusschen staten, tusschen souvereini teiten. Dit doet hem de basis van internationaal privaatrecht zoeken in het volkenrecht. Dit noopt hem tenslotte ook bh' de belangentheorie aan de betrokken souvereiniteiten een eminent belang toe te kennen boven dat van de handelende personen, die een private rechtsverhouding aangingen, waardoor een wetsconflict ontstond. Het wil ons voorkomen dat dit een schromelijke overschatting is van de begrippen „wet" en „souvereiniteit". Zoowel het eene, als het andere is slechts „middel", ter bereiking van eene harmonische samenleving, waardoor aan iederen mensch afzonderink de gelegenheid gegeven wordt zijne capaciteiten ten volle te kunnen ontplooien. Blijkbaar ligt Pillet nog verankerd in de verouderde opvattingen omtrent Staatssouvereiniteit. Volgens deze opvattingen toch werd die souvereiniteit beschouwd als oorspronkelijke rechtsbron. In de ljjn dezer opvattingen is het lógisch dat Pillet aan de souvereine machten een direct en voornaam belang toekent bh' de beslissing van wetsconflicten. De nieuwere opvattingen echter huldigen de rechtssouve-
*) Pillet, Principes, pag. 79. Vergelijk eveneens voor soortgelijke opvattingen Suyling, Rede Leiden 1907: passim.


42
reiniteit, die het menschelh'k rechtsgevoel en reehtsbewjjstzijn alleen als oorspronkelijke rechtsbron erkent. Helder is dit in het licht gesteld door Kkabbe, die in een tweetal bekende werken*) duidelijk zien laat hoe langzamerhand de Staatssouvereiniteit ten opzichte van het recht een standpunt ingenomen had, dat haar in werkelijkheid absoluut niet toekomt. Zonder met dezen hoogleeraar te kunnen aannemen: „dat de natuurlijke onderworpenheid aan een Overheid niets dan een fictie is; dat het Overheidsbegrip een constructie is, welke aan de werkelijkheid niet beantwoordt; dat de basis van het gezag der Overheid onvindbaar is"2), erkennen we volkomen met hem dat de Overheid, als zoodanig met hare souvereine macht onder de heerschappij van het recht staat3). Integendeel beschouwen wij de souvereine Overheid niet als een fictie, doch als de reëele werkelijkheid, als postulaat der menschelijke natuur, die, begaafd met rechtsgevoel en rechtsbewustzijn, in een souvereine overheid met hare macht en hare wetten, het „middel" ziet om de voorwaarden — rust, orde, veiligheid, gelijkheid enz. — te scheppen, waaronder ieder mensch zich vrij ontwikkelen kan. Uit deze beschouwingen volgt o.i., dat Pillet aan het begrip „souvereine macht" een veel te groote uitbreiding gegeven heeft. Bij eene private rechtsverhouding moet men allereerst vragen naar het belang der handelende partijen. Nu moet ook dit wederom niet te absoluut opgevat worden. Het kan voorkomen dat bn een private rechtsverhouding het publiek belang van den Staat zeer innig betrokken is. Oplossing van een wetsconflict, welke indruischt tegen regels van publieke orde en goede zeden in een bepaald land geldend,
*) Krabbe, die Lehre der Reehtssouveranitat. Groningen 1906, en „de Moderne Staatsidee", 's-Gravenhage 1915.
') Krabbe, „het Rechtsgezag", pag. 34, 's-Gravenhage 1917. *) Anders Suyling, loc. cit., pag. 16.


43
kan de souvereine Staat niet toestaan en hierbü heeft de Staat als zoodanig een eminent 'belang. Doch iedereen zal toegeven dat dit niet zoo vaak voorkomt. Ook in het internationaal rechtsverkeer worden de meeste rechtsverhoudingen opgelost, zonder dat het uitwendig publiek gezag er bü te pas komt.
Intussehen is van de hand van dezen vruchtbaren en geleerden internationalist verschenen een „Traité pratique de droit international privé"1). Aan het eigenlijke werk, gewüd aan de practijk, gaat een theoretisch deel vooraf en hierin vinden we een dertigtal bladzüden gewüd aan de eigen wetenschappelüke opvatting van den hoogleeraar2). Het stelsel, neergelegd in de „Principes" is in deze „Traité" in hoofdzaak hetzelfde gebleven. In het korte bestek van deze „Traité" ligt een resultaat van een jarenlange, strengwetenschappelüke beoefening van het internationaal privaatrecht, en er gaat inderdaad eene machtige en overtuigende bekoring uit van den subtielen redeneertrant bü den auteur.
Het is niet de vraag, zegt de schrüver, of eene wet territoriaal of extraterritoriaal is, want alle wetten — althans de wet in den vollen zin des woords, la loi continue et permanente3) — zün tegelgkerthd territoriaal en extra territoriaal. Dit karakter heeft iedere „wet in den vollen zin des woords". Bü een wetsconflict komen we hierdoor dus niet tot een oplossing. Bü zoodanig conflict komen we vanzelf tot de toepassing van „la loi du moindre sacrifice"4),
') „Traité pratique de droit international privé" par A. Pillet. Grenoble-Paris, 1923. Het eerste deel is hiervan tot nu toe slechts verschenen, het tweede deel is echter reeds ter perse.
*) Traité, pag. 99—129.
") Zie vooral voor deze fijne terminologie, de schrijver ter aangehaalde plaatse. "W jj voor ons vinden deze onderscheiding eenigszins vaag en willekeurig.
*) Dit te vertalen, l^jkt ons eene verzwakking.


44
zooals de auteur het heel origineel uitdrukt. Twee wetten maken in een concreet geval, beide aanspraak op toepassing. Iedere wet heeft ten doel bevordering of bescherming van een zeker sociaal belang. Men bepaalt in casu, door toepassing van welke der beide wetten men het grootste nuttig sociaal effect bereikt. De andere moet daarvoor wijken en ziedaar: la loi du moindre sacrifice.
Wfi zijn overtuigd dat we hier slechts een zwakke weergave geven van de geheele theorie, zooals ze door den schrijver in den breede is ontwikkeld, eene theorie die ongetwijfeld blh'k geeft van een koene "cerebrale conceptie. Voor deze monografie meenen we echter na het voorgaande met deze „outlines" te kunnen volstaan.
Volgens de opvatting van den schrijver zelf *), is de theorie van von Savigny, met znn opsporing van „le siège de chaque rapport de droit" het meest verwant met de zijne. Deze opvatting wordt echter tevens verworpen omdat volgens Pillet van geen enkele rechtsverhouding een bepaalde „siège" is aan te wijzen. Reeds eerder werd door den schrijver eveneens verworpen de theorie van WactrrER, met zjjn opsporing van „den Sinn und den Geist" der wet2). Ook dit .systeem echter, vindt in de oogen van den hoogleeraar geen genade.
Bh' eene rustige beschouwing dezer drie stelsels, wil het ons echter voorkomen dat tenslotte tusschen geen van drie „ih wezen" eenig verschil bestaat. We willen hiermede geenszins te kort doen aan de originaliteit of de groote verdienste van één der schrijvers, want ieder geeft znn eigen,
*) Traité, pag. 108.
2) Traité, pag. 78. Zooals bekend leert WaCHTEK dat de rechter b\j conflict moet trachten op te sporen, de bedoeling der wet en in verband daarmee eene billijke oplossing geven. Kan de rechter deze bedoeling niet vinden, dan past hij de lex f ori toe.


45
scherp gedachte onderscheidingen. Maar, zoo vragen wij, komt in laatste instantie, de kwestie niet hierop neer, dat bij ieder concreet wetsconflict, de rechter dit op te lossen heeft in verband met zh'n opvatting, die hh' heeft omtrent „de natuur en den oorsprong der rechtsverhouding" (Savigny), omtrent de „bedoeling en den aard der wet" (WacHTER), of omtrent de „sociale waarde, die de wet heeft" (Pillet) ? De cultureele waarde van de wet, gezien in verband met het doel en de omstandigheden van het oogenblik, geeft den doorslag. Een directe „oplossing" van wetsconflicten geeft ons natuurlijk geen enkel dezer stelsels, doch wel doen ze o.i. de juiste methode aan de hand. En het volgen eener juiste methode is toch een essentieel vereischte, om orde te scheppen in den chaos en te geraken tot eene rationeele oplossing.
Wh' stellen ons dus ten aanzien van de belangentheorie met Pillet op het algemeene standpunt dat bh' conflict naar die wet gezocht moet worden die het grootste nuttig maatschappelük effect heeft. Als maatstaf, dien men hiervoor aan moet leggen, moet op de eerste plaats gezien worden haar het belang van de handelende personen en de bedoeling die deze met de rechtsverhouding op 't oog gehad hebben. Hiermee toch is de zaak van het recht het beste gediend. Voor partüen moet de meest ruime keuze openstaan om, hetzij zich te stellen onder wetgeving A, hetzij onder wetgeving B. Het recht is toch voor den mensch en niet omgekeerd. Die keuze mag o.i. slechts op twee wijzen beperkt zijn. Op de eerste plaats moet het eene partij niet vrh' staan door enkele wilsakt waardoor ze zich onder eene bepaalde wetgeving stelt, haar algemeenen burgerlijken staat en bevoegdheid te kunnen veranderen. Hierbij komt een publiek belang in het spel, zoodat ter verandering hiervan steeds publiek gezag geëischt moet blijven. De staat en bevoegdheid van personen betreft


46
een rechtstoestand van grootere continuiteit dan die, welke het gevolg is van vrije, autonome rechtshandelingen. Zoodat men zich ten aanzien van den eersten, moet stellen op het standpunt van het publiek gezag, dat krachtens zijne natuur geroepen is dezen toestand te regelen, dus op het standpunt van het personaüteitsbeginsel. Op de tweede plaats moet de vrije keuze van partijen beperkt zh'n ten aanzien van wetten die een bepaalde Staat uitgevaardigd heeft in het belang van de publieke orde en de goede zeden. Ten aanzien hiervan plaatsen we ons op het standpunt van het territorialiteitsbeginsel. Hierdoor blh'ft de eigen cultuur van een volk bewaard. Hierop kan de Staat onder geen voorwaarde inbreuk of terzijdestelling van derden dulden. Voor heel het andere gebied echter der rechtsverhoudingen moet aan partijen vrije keuze gelaten worden om zich onder een bepaade wetgeving te stellen. Dit gebied juist af te bakenen is natuurlijk niet mogelijk. Het hangt af van de meer of mindere uitgebreidheid van het aantal obligatoire wetten in een staat uitgevaardigd. Dit systeem zal tot gevolg hebben dat langzamerhand de wetten der diverse Staten, welke behooren tot het gebied der vrne keuze, een groote mate van uniformiteit zullen gaan vertoonen, waardoor conflicten hoe langer hoe meer buitengesloten zullen worden.
Men zou tegen deze opvattingen om aan partijen de grootst mogelijke vrjjheid te- laten bh' het kiezen eener wet, die een bepaalde rechtshandeling zal beheerschen, kunnen opwerpen, of hierdoor niet in groote mate de „fraus legis domesticae" bevorderd zal worden. Het is daartoe noodig dit begrip nader te beschouwen. Huberus geeft ons een voorbeeld1). Hjj laat iemand die volgens het Friesche recht geen testament kan maken, doch in een naburig territoir wel, dit testament
*) Ulricus Hübek. De jure civitatis, Lib. III, Beet. IV, Cap. I, n". 28.


47
alhier tot stand brengen en concludeert dan: attamen non valebit bic in Frisia; quia licet actus in sese initioque sit validus, institutus tarnen est in fraudem juris Frisii quod Frisii approbare non debent. Het is duidelijk dat in een t^jd toen over 't algemeen de wetten en statuten territoriaal opgevat werden, zulk een conclusie gemakkelijk gemaakt werd. Thans echter, nu op het territorialiteitsprincipe groote en belangrijke uitzonderingen toegestaan znn, nu de rechten van den vreemdeling of de rechtsgeldigheid van in den vreemde tot stand gekomen rechtshandelingen, steeds uitgebreider erkenning vinden, kan deze conclusie niet meer zoo streng aanvaard worden. Met de opvatting omtrent vrh'e keuze der partijen, zoo ^weinig mogelijk beperkt door publieke orde, is het begrip van de „fraus legis domesticae" volkomen in strijd. Terecht merkt Armtnjon op: on peut dire que le problème de la fraude a la loi est celui de la mesure de 1'autonomie de la volonté en droit international privé1). Het begrip fraus legis is afkomstig uit het nationaal burgerink recht. Het is echter gevaarlijk dit zoo maar voor het internationaal privaatrecht over te nemen. In het nationaal privaatrecht toch spreekt men van fraus legis wanneer iemand, een bepaalde wet willende ontduiken, eene bepaalde rechtshandeling zoodanig inkleedt, dat er uiterlijk niets op aan te merken valt of in strijd is met bedoelde wet, wnl ze innerlijk juist datgene nastreeft wat door de wet verboden is. Hier volgt dus de betrokken persoon eene eigen door hem zelf opgemaakte regeling. In het internationaal privaatrecht echter gaat de keuze niet tusschen, den weg der wet te volgen of wel eene eigen willekeurige richting na te streven, doch tusschen dé wet van de eene natie of wel de wet van
*) P. Arminjon in een artikel in de Revue de droit international privé et de droit pénal international, 1920, pag. 26.


48
eene andere natie. Dit brengt groot verschil mee. Het eerste toch is zuivere willekeur bedekt door een uiterlh'ken schijn van wettigheid, het tweede is volstrekt geen willekeur, doch onderwerping aan eene, in een vreemd territoir, algemeen erkende wet. Waarom zou eene partij, wanneer haar dit gemakkelijker of voordeeliger schijnt, geen rechtshandeling aan mogen gaan volgens de buitenlandsche wetten? Is geen duidelh'k omschreven of groot belang van een Staat met betrekking tot de publieke orde of goede zeden er mede gemoeid, dan bestaat er voor geen Staat een reden om dit te beletten of de rechtshandeling ongeldig te verklaren1).
Asser, die de uitlating van Foeltx: „car la fraude fait exception a toutes les régies", fraus omnia corrumpit, eene machtspreuk noemt, is ook van meening, dat het een volkomen geoorloofd gebruik der vrijheid is, wanneer men tot het verrichten eener handeling dat land kiest, welks wetten omtrent de in acht te nemen formaliteiten het gunstigst schnnen. Wenscht een wetgever deze vrijheid te beperken, dan moet hü bijzondere voorschriften hiervoor vaststellen2). De eigen opvattingen die we boven ontwikkelden omtrent de basis van het internationaal privaatrecht en het bezoeksreeht van vreemdelingen, verdragen zich in geenen deele met deze strenge theorie omtrent de fraus legis domesticae. Het zou ook niet in het welbegrepen eigenbelang van den Staat^wetgever zh'n om eene ruime erkenning te schenken aan de theorie van de fraus legis. Het is toch een slechts noodeloos aan banden leggen van partijen. En bh' het huidig gemakkelijk internationaal verkeer kunnen deze zich gevoegelijk hieraan onttrekken wanneer de druk te knellend worden zou. Men kan hier wederom duidelijk den unificee-
*) Zie ook WaCHTEE in „Archiv für die Civilistische Praxis", Band XXV, 1842, pag. 412. *) Asser, Schets van het internationaal privaatrecht, pag. 43.


49
renden invloed bemerken, dien bet systeem der vrne keuze uit zal oefenen in het internationaal privaatrecht.
De moderne auteurs schenken dan ook weinig aandacht aan de fraus legis domesticae en doen ze dit wel dan is het om de theorie te verwerpen of althans binnen heel enge grenzen terug te brengen. In het boven reeds aangehaald artikel van Aeminjon kon deze auteur dan ook schrijven: „Aussi des auteurs récents se sont ils attachés a démontrer que la notion de fraude en droit international privé est contradictoire et même inconcevable. On ne saurait, disent ils, violer une règle facultative. Puisque la loi francaise ou la loi italienne donne sans restriction le droit de passer un acte a 1'étranger suivant les formes locales, rechercher si elles sont aller a 1'étranger pour profiter de cette faculté, c'est introduire dans ces lois une distinction et une condition qui ne s'y trouvent point".
Ofschoon dus ten deze veel overeenstemming bestaat onder de auteurs, is dit allerminst het geval wat betreft de vrije keuze van partijen. Over de wilsautonomie van partijen hebben heel wat beroemde juristen gestreden, sinds Molinaeus en Argentraeus het eerst als tegenstanders over deze kwestie schreven1). De oorspronkelijke schrijvers spraken niet over eene wilsautonomie2). Op gezag van Laurent nemen we gaarne aan dat WacHTER deze uitdrukking het eerst bezigde3). Pillet herinnert er aan hoe Savigny de uitdrukking gecritiseerd heeft, doch meent desondanks de termi-
') Molinaeus, Opera omnia quae extant, t. III, pag. 554 sqq. en Argentraeus, Commentarii in patrias britonum leges, Des donations, art. 218, Qlossa 6, nos. 33 sqq. Bij Pillet, Principes, pag. 429 sqq., kan men een nadere uiteenzetting vinden.
J) Molinaeus, loc. cit., spreekt telkens van: de kis quae pendent a voluntate partium.
') Laurent, loc. cit., t. II, pag. 383.
4


50
nologie te moeten handhaven1). Hier is niets op tegen, te minder waar het een begrip geldt dat in het nationaal burgerlijk recht ook veel gebruikt wordt. Hierin echter schuilt juist een groot gevaar dat o.i. veel tot verwarring aanleiding gegeven heeft. Bestudeert men de artt. 1374 en vlg. van ons B. W., dan ziet men dat partüen zich zeiven eene eigene wet kunnen stellen. Dit geldt echter alleen voor het jus cUspositivurm, terwü1 'bet aan partüen voor de obligatoire wetten niet toegestaan is. In zooverre kan men dus in het nationale recht volkomen juist spreken van eene wilsautonomie. Partüen creëeren willekeurige eigen voorwaarden voor de rechtshandeling, kunnen vrü, vorm en sanctie er voor vaststellen. Volkomen ditzelfde nu kan zich ook voordoen in het internationaal privaatrecht. Doch het is ook mogelük dat de kwestie hier een geheel ander uiterlijk krügt, waardoor vanzelf dan ook de wilsautonomie een geheel ander aspect vertoonen zal. Komt er internationaalprivaatrechtelijk eene rechtshandeling tot stand, dan kunnen zich, met betrekking tot onze kwestie, drie casusposities voordoen. Of wel de in conflict komende wetgevingen hebben ten aanzien der rechtshandeling facultatieve wetten. Of wel ze hebben ten aanzien der rechtshandeling obligatoire regelingen. Of wel de eene wetgeving heeft uit büzondere overwegingen een obligatoire wet, terwül de andere slechts een facultatieve regeling bezit. In het eerste geval baart de kwestie der autonomie geene moeilijkheden. Partijen kunnen zoowel de eene als de andere wet of ook eene willekeurige régeling kiezen. In het tweede geval verandert de kwestie en met haar de casuspositie geheel en al. Partüen staan hier met hunne rechtshandeling tusschen twee wetgevingen die elk de zaak obligatoir geregeld hebben. In dit geval, conclu-
') Pillet, loc. cit., pag. 430.


51
deeren de auteurs, geldt de territoriale wet. Het is echter een open vraag of hiermede het recht en het belang van parthen gediend is! Wij zouden ook in dit geval als algemeenen regel voorop willen stellen de autonomie van partijen. Men kan hiertegen niet opwerpen de gewone argumenten die men tegen de autonomie gebruikt, dat het recht van particulieren onderworpen is aan het recht der gemeenschap of dat een obligatoire wet in het belang der gemeenschap gegeven, niet willekeurig door partijen op zh' gezet kan worden. Deze argumenten gaan naast onze casuspositie heen. Hier toch geldt 't eene geheel andere autonomie, we zouden 't eene beperkte autonomie kunnen noemen. Hier hebben parth'en niet, zooals in het eerste geval, de keuze tusschen drie regelingen. In ons geval hier is eene willekeurige regeling door partüen, buiten de beide obligatoire wetten om, verboden. Doch wel blüft o.i. voor partüen het recht bestaan om zich te stellen hetzü onder de obligatoire wet van het eene of wel van het andere land. Dit is ook nog eene autonomie, doch eene veel beperktere dan de eerste. Het gaat niet aan tegen „deze" autonomie op te werpen dat hierdoor partüen zich zouden kunnen stellen boven eene obligatoire wet1). Neen, partüen hebben alleen het recht om eene bepaalde obligatoire wet te stellen boven eene andere. Willekeur van partijen is buitengesloten, want hunne rechtsverhouding wordt beheerscht door eene obligatoire wet, die ook door een publiek gezag in het belang der gemeenschap gegeven is. De verhouding in het internationaal rechtsverkeer moet over 't algemeen aldus zün, dat bü eene bepaalde private rechtsverhouding, de obligatoire wet van den Staat, welke door partüen niet verkozen werd, wükt voor de obligatoire wet der keuze. In principieel opzicht toch zullen de
*) Zie Journal Chinet 1894, pag. 717 en 718.


52
obligatoire wetten van beschaafde Staten, welke eenzelfde onderwerp regelen, niet van elkander afwhken. Gewoonlnk bestaat het verschil in bijkomstigheden of formaliteiten. Is dit inderdaad niet het geval — maar ook dan alleen — dan huldigen ook wh, niet het systeem der beperkte autonomie, doch het systeem der territorialiteit. We kunnen ons immers best indenken dat eenzelfde onderwerp door twee Staten principieel anders geregeld is, d. i. dat de wetgevers van principieel van elkaar afwijkende moreele of rechtsopvattingen uitgegaan zijn. Nemen we b.v. het huwelijk, dat in den eenen Staat monogaam, in den anderen polygaam geregeld is. Hier is het systeem der beide wetgevingen zóó principieel verschillend, dat men van de eene wet niet eischen kan, dat ze wükt voor de andere, enkel en alleen doof vrüe keuze van partüen. Men zal echter toegeven dat zulk principieel verschil tusschen de verschillende wetgevingen, niet het normaal voorkomende geval is. De wetgever kan nu evenwel voor deze büzondere gevallen twee wegen inslaan. Of wel hü kan voor ieder concreet geval aan de jurisprudentie overlaten om te beslissen of tusschen twee betrokken wetgevingen ten aanzien van een bepaald onderwerp, zoodanig principieel onderscheid bestaat, dat het c. q. niet strookt met het werkeüjk belang van den Staat, om de beperkte autonomie aan partüen toe te staan. Of wel de wetgever kan bü de regeling van obligatoire wetten zelf bepalen of de wet ook internationaalrechtelük — met betrekking tot de beperkte autonomie van partüen — obligatoir op te vatten is.
Wat de derde casuspositie betreft, die we boven stelden, wanneer de keuze van partüen gaat tusschen twee Staten, waarvan de eene het onderwerp facultatief, de andere het obligatoir geregeld heeft, keeren we terug tot de oorspronke lüke opvatting der autonomie. Liet men hier partüen vrü om te kiezen, dan zouden ze, bü keuze van de facultatieve


53
wet, de rechtsverhouding zelf willekeurig kunnen regelen. Ze zouden dus de obligatoire wet kunnen ontwh'ken en zelf eene eigen regeling kunnen treffen. Tegen de autonomie in dit geval gelden volkomen de bezwaren die de schrhvers aanvoeren1). Dit zou inderdaad voeren tot het standpunt dat parth'en zich vrh' konden stellen buiten en boven de wet die door het bevoegde gezag in het algemeen belang verplichtend gesteld is.
We zien dus dat het niet juist is de theorie der wilsautonomie in haar geheel over te nemen uit het nationaal privaatrecht en dan — ook terecht — ze volkomen te veroordeelen. In het internationaal privaatrecht dient men streng onderscheid te maken naar de boven aangeduide gevallen. Het leerstuk der wilsautonomie krijgt hier eene aparte beteekenis. Wh' vonden bh' de auteurs nergens deze onderscheiding, doch allen verklaren eenvoudig de theorie der wilsautonomie niet toepasselijk wanneer de wet een stringente regeling voorschrh'ft. Boven hebben we reeds vermeld dat de uitdrukking „wilsautonomie" becritiseerd is. Na onze voorafgegane beschouwingen is het duidelh'k dat deze kritiek volkomen gerechtvaardigd was. Vooral voor de beperkte autonomie, is het bezigen van de uitdrukking „wilsautonomie" niet zeer geëigend. Te lang en te veel is o.i. de bedoeling van parth'en in het internationaal privaatrecht verwaarloosd2). Omdat het internationaal privaatrecht te veel als publieke zaak beschouwd werd en het belang van private personen te veel gesteld werd tegenover het belang
') Laurent, loc. cit., t. II, pag. 382 sqq. Pillet, loc. cit., pag. 433 sqq. Bar, Das internationale Privat- und Strafrecht, pag. 113.
s) In het boven reeds geciteerd artikel van Brusa in de Bevue de droit international van 1906 over de: Idéés de M. C. F. Gabba, wordt het onderzoek van bedoeling van partijen voor het internationaal privaatrecht sterk aangeprezen; pag. 532.


54
eener wetgeving, die door een publiek gezag ingesteld was. Ook en niet in 't minst omdat de oude theorie der wilsautonomie verkeerdelijk overgebracht werd op internationaal terrein. Door eene strenge doch ruime toepassing van het systeem, zooals we het boven ontwikkelden, zal eene zuivere en harmonische ontwikkeling van het internationaal privaatrecht zeer gebaat worden.
Bh het voorgaande hebben we eenige malen gesproken van „publieke orde" en bh" onze beschouwingen over de autonomie kwamen we zelfs tot de conclusie dat 't wenschelük ware wanneer de wetgever onderscheid maakte tusschen nationaal of internationaal obligatoir. Hieruit volgt reeds dat we ook voor het traditioneele begrip „publieke orde" in het internationaal privaatrecht onderscheid te maken hebben, daar anders het begrip vaak veel te eng zal binken te znn *). Men heeft dan ook terecht de uitdrukking publieke orde aangevallen, daar ze doet veronderstellen, dat alle zoodanige wetten nu ook toepasselijk zijn op ieder territoir en op iedere nationaliteit. Men heeft getracht aan dit gebrek te ontkomen door eene „interne publieke orde" en eene „internationale publieke orde" te onderscheiden. Atjbry keurt deze laatste term af, noemt ze misleidend en eischt eene juistere terminologie2). We geven gaarne toe dat zonder meer deze uitdruking verwarring stichten moet. Oppervlakkig denkend toch zou men door deze tegenstelling kunnen concludeeren dat de interne publieke orde slechts die wetten omvat, die een bepaalde Staat, uit utiliteitsoverwegingen, Staatsprotectie of bijzondere toestanden, obligatoir gesteld heeft. Terwh'1 de internationale publieke orde uit-
') Zie ten onzent de monografie van R. D. Kollewijn „Het beginsel der openbare orde in het internationaal privaatrecht''. 's-Gravenhage, 1917.
*) Aubrt, Journal Clunet 1896 over Le domaine de la loi d'autonomie en droit international privé, pag. 468 sqq.


55
sluitend die wetten omvat, die rechtstreeks voortspruiten uit algemeen erkende beginselen, waardoor noodzakelijke sociale belangen beschermd worden, zonder welke bescherming de rechtsorde zich niet harmonisch ontwikkelen kan. Zooals we zullen trachten duideljjk te maken, is niets minder waar dan dit, daar beide begrippen vaak in elkander vloeien.
Waardoor onderscheidt eene wet van publieke orde, zich van eene facultatief gestelde wet? In het meer of minder universeele der erkenning van het principe waarop eene norm of wet steunt, hetgeen op zün beurt afhangt van het meer of minder noodzakelijke van het sociaal belang dat er mee beoogd wordt. We zouden naar dezen maatstaf de normen dan in kunnen deelen in drie groote categorieën. De eerste categorie omvattend de kernprinciepen, algemeen erkende rechtsbeginselen, die absoluut noodzakelijk zün voor het behoud der maatschappü; wat we boven genoemd hebben het jus aequi et boni dat niet gebonden is aan tüd of plaats. Zoolang de mensch zün eigen aanleg niet zelf veranderen kan, kunnen deze beginselen door geen menschelü'ke kracht op zü geschoven worden. De tweede categorie omvattend normen, die niet direct noodzakelük zün voor het bestaan der maatschappü, doch van zóó groot sociaal belang zün dat een bepaald wetgever ze obligatoir stelt; of wel normen die, op zich zelf niet van zoo groot sociaal belang zün, doch door eene toevallige situatie dit worden. Deze normen worden dan door een bepaald wetgever obligatoir gesteld. Ze zün aan tüd en plaats gebonden en kunnen terzüde geschoven worden slechts door een collectiviteit van personen of iemand, een souverein of overheid die zoodanige collectiviteit vertegenwoordigt. Tenslotte de derde categorie van utiliteitsof geriefelükheidsnormen, die een nuttig sociaal effect be oogen, echter niet van dien aard dat de wetgever het noodig


56
oordeelt, ze obligatoir te stellen; of normen die als voorbeeld gesteld worden ten gerieve van partüen. Deze laatste categorie van normen, dient in 't algemeen ter verhooging van de orde en dé eenheid en geriefeüjkheid in het maatschappelük verkeer. Dit zün zeer veranderluke, aan tüd en plaats gebonden normen, die door één privaat persoon eigenmachtig op zü geschoven kunnen worden.
Beschouwen we nu deze groepeering nader, dan zien we een nederdalende lün in de hoegrootheid van het sociaal belang dat door een willekeurige norm gediend wordt. Op de tweede plaats bemerken we in de beide eerste categorieën een publiek element. Voor de op-züde-stelling is „minstens" een collectiviteit van personen noodig. Vragen we nu of beide categorieën van normen van internationale publieke orde zü'n, dan luidt het antwoord ontkennend. Die van de eerste groep natuurlijk wel. Nemen we echter van de tweede groep een norm, die door een bepaald wetgever, met het oog op bü'zondére situatie of opvattingen in zün territoir, obligatoir, dus van publieke orde gesteld zün. In een naburig land is diezelfde norm op dezelfde gronden eveneens van publieke orde. In andere omliggende landen evenwel niet. Doet zich nu een rechtsverhouding voor tusschen twee rechtshoorigen van de twee eerstbedoelde territoria, welke rechtsverhouding beheerscht wordt door bedoelde norm, dan kan men daar spreken van internationale publieke orde. En toch is dit geen norm, die een „algemeen erkend rechtsprincipe bevat", want daar gingen we uitdrukkelük van uit. We zien hier dus duidelük dat eene norm die heelemaal niet steunt op een „universeel erkend beginsel van recht", toch wel degelük eene „norm van internationale publieke orde" zün kan. We hebben dus ten aanzien van het begrip „publieke orde" deze twee conclusies te maken: Primo: wat van nationaal standpunt bezien, van publieke orde genoemd


57
kan worden, behoeft dit niet althd te zijn van internationaal standpunt bekeken. Secundo: eene norm die van internationaal publieke orde is behoeft niet altijd te steunen op een principe dat tot het jus aequi et boni behoort, dat dus universeel erkend wordt. Houdt men deze twee grondstellingen in 't oog, dan is er o.i. geen reden om het begrip „publieke orde", zooals dit tot nu toe opgevat werd, te wijzigen1).
We keeren thans terug tot ons uitgangspunt, tot de definitie die we gaven van internationaal privaatrecht. In verband hiermee merkten we boven reeds op dat het jus gentium der Romeinen, streng genomen niet opgevat dient te worden als internationaal privaatrecht. Deze uitspraak is natuurlijk betrekkelhk op te vatten, want we willen er volstrekt niet mee aanduiden dat de voorschriften van dit „jus quod apud omnes populos peraeque custoditur" niet voorwerp van internationaalrechtelüke betrekkingen kunnen zh'n. Evengoed echter bevat dit jus gentium voorschriften, die vervat zijn in iedere nationale private wetgeving. Na tot de conclusie gekomen te zün dat „unter der Bezeichnung des jus gentium der Römer keineswegs das international Privatrecht verstanden werden darf", merkt Mmli zeer juist op: „dagegen muss man sagen, dass der psychologische Grond, weswegen das jus gentium in das jus civile Aufnahme fand, auf den internationalen und interprovinzialen Reehtsverkehr der Römer zurück zu führen ist2). Onder den gestadigen groei van het Romeinsche Rük nam het privaatrecht vooral onder invloed der praetoren vreemde privaatrecht-beginselen in zich op, die dan civielrechtelüke gelding kregen. Van conflict van wetgevingen was echter
') Zie Pillet, Principes, in de noot op pag. 369.
') Das internationale Civil- und Handelsrecht van F. Meili, pag. 70.


58
geen sprake. Volgens von Savigny was bn de Romeinen geen sprake, van een „geestelijke rechtsgemeenschap" tusschen verschillende volkeren l). En deze is toeh allereerst noodig, wil men kunnen spreken van een internationaal privaatrecht.
') Savigny, System, t. I, pag. 33. Het jus fetiale kan als een uitvloeisel van zoodanige rechtsgemeenschap opgevat worden, doch dit was toch zuiver publiekrechtelijk. „_i


TWEEDE DEEL.
Voornaamste opvattingen der jurisprudentie in zake „autonomie der partijen".
Hu, die de internationale rechtsontwikkeling dieper en meer van nabij beschouwt, komt al spoedig tot de ontdekking dat er een eigenaardige tegenstelling bestaat tusschen de theorie en de praetjjk. De gestadige groei der bevolking, in verband met de steeds grootere ontwikkeling der techniek op ieder onderdeel der menschelhke bedrijvigheid, brengt noodzakelijk eene intensievere internationale aanraking met zich mede. Ieder menschelijk verkeer brengt rechtsverhoudingen teweeg en ieder conflict tusschen deze rechtsverhoudingen vraagt onverwijld eene oplossing. Bestaat er in een bepaald geval geen internationale regel, die de oplossing biedt, dan zal de rechter die geadiëerd wordt, zich bedienen van de nationale norm. En dit is op 't huidig oogenblik de toestand, waarin de practhk der wetenschap van het internationaal privaatrecht zich bevindt. Van den eenen kant geeft de practh'k ons te zien eene dagelüksche, duizendvoudige internationale aanraking, van den anderen kant nog zoo goed als geen spoor van eene, eenigszins algemeen erkende, internationale wetgeving. Daarnaast eene doctrine die met eene bewonderenswaardige scherpzinnigheid en met groote voortvarendheid, de oplossing der moeilijke internationale problemen tracht te vinden, door eene nauwkeurige analyse en nauwgezette toetsing van de waarde van aloude dogma's: als „locus regit actum", „lex rei sitae", „lex loei contractus"


60
e. d. Ons inziens zal echter deze dogmatiek, hoe verdienstelijk overigens ook, ons niet de oplossing brengen. Ook hier, juist hier, zal wel de waarheid binken van het woord van Goethe : „Grau, teurer Freund, ist alle Theorie, und grün des Lébens goldner Baum".
Wat is het gevolg van den bovengeschetsten huidigen toestand ten aanzien van de internationale rechtsbedeeling? Het noodwendig gevolg hiervan is: het langzaam ontstaan van een „internationaal privaatrechtelijk gewoonterecht". Dogmatici en zij die slechts zweren bh' eene normatieve codificatie zullen bedenkelijk het hoofd schudden bh' het binnen dringen der „usus" ook op dit gebied van onze rechtswetenschap, doch zh' die slechts een korten blik in de practijk geslagen hebben, zullen bij ervaring weten dat de „usus" evengoed als de geschreven norm, een belangrijken factor vormt van het werkelijke, levende recht en zjjne bedeeling. En een o. i heugelijk feit is het, dat de „usus'' in het internationaal privaatrecht hare intrede gedaan heeft. Eene eerste academische verhandeling, die zich ten doel stelde, eenige algemeene beschouwingen te geven over internationaal privaatrecht, biedt geene plaats een breedvoerig onderzoek naar dit gewoonterecht in te stellen, doch wij mogen niet nalaten hiervan toch eenige sporen te signaleeren.
De Engelsche practh'k omtrent de voogdjj over vreemde minderjarigen die zich in Engeland bevinden, doet ons een interessant voorbeeld hiervan aan de hand. Zooals bekend, huldigt de Haagsche Conventie omtrent de voogdij1) te dezen aanzien het beginsel van universaliteit, in art. 1 de voorkeur gevend aan de nationale wet van den minderjarige. De Engelsche practh'k geeft echter, evenals in zake van echtscheiding, de voorkeur aan de wet van het bona fide
*) Te vinden in Feddj, Ned. Wetboeken.


61
domicilie. Heeft een vreemde minderjarige, in Engeland woonachtig, aldaar onroerend goed, dan eischt de Engelsche wet benoeming van een tweeden voogd over dezen minderjarige. Wat gebeurt nu echter in de practjjkï Gewoonlijk wijst de Engelsche rechter, den in het buitenland, volgens de nationale wet van den minderjarige reeds benoemden voogd, tevens aan als voogd in Engeland, waardoor de begrijpelijke nadeelen, ontstaan door het systeem van benoeming van een dubbelen voogd, komen te vervallen. En zoo dit in een enkel geval al niet gebeurt, dan toch wordt de buitenlandsche voogd in zijn handelingsbevoegdheid niet beperkt, zoolang deze geen misbruik van zijne macht maakt1).
Pillet, die het bestaan dezer practjjk eveneens constateert2) en haar tevens bestrijdt, moet evenwel erkennen: „en même temps leur (des magistrats anglais) sens de la pratique leur a suggéré les moyens d'atténuer dans une large mesure les inconvénients principaux de la doctrine des statuts"8). En zelfs moet de Parjjsche hoogleeraar toegeven: „Ainsi en matière de compétence ou d'execution des jugements étrangers, les solutions anglaises sont les plus libérales de beaucoup" 4). We zien hier duidelijk met welk schitterend gevolg de pr act ijk zich weet te redden. Men moge het al betreuren dat niet alle beschaafde Staten toetraden tot een verdrag dat beoogde voor de voogdij eene uniforme regeling te scheppen, toch is het o. i. toe te juichen dat de jurisprudentie van een niet toegetreden Staat op eene dergelijke wijze aan de behoeften der practh'k wist tegemoet te komen
*) Men leze hierover een zeer lezenswaardig artikel van Maurice Travers in het Journal du dr. int. privé 1917, pag. 1663, n°. 16. Men vindt aldaar schrijvers en jurisprudentie geciteerd.
!) A. Pillet, Droit int. pr. 1923, pag. 96.
*) A. Pillet, loc. cit., pag. 94.
4) Pillet op. cit., pag. 94.


62
en tevens de eigendoinmelh'kheid der nationale wetgeving wist te behouden. En met deze laatste zal men bh' de oplossing van den internationalen rechtsstrüd toch altijd rekening moeten hóuden. Want ook een volk als zoodanig heeft een eigen karakter, dat het onder geen voorwaarde prijsgeeft en de weerspiegeling van dit karakter is de nationale wetgeving.
Een tweede bewhs van het feit dat de practhk van het rechtsleven zich bewust wordt van het bestaan van een internationaal gewoonterecht vinden we in eene Nederlandsche uitspraak en wel in een recent arrest1) van het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Het betrof het geval van een Engelsehman te Scheveningen woonachtig, aan wien door eene Nederlandsche firma goederen geleverd waren tot een zeker bedrag. De debiteur stierf zonder deze betaald te hebben en de firma wendde zich toen tot den Engelschen rechter om veroordeeling van de erfgenamen van haar debiteur, tot betaling van het verschuldigde. Op gronden die voor onze kwestie van geen belang zhn, werd deze vordering in Engeland ontzegd. De teleurgestelde firma probeerde het toen voor den Nederlandschen rechter, doch ook deze ontzegde de vordering. De overwegingen echter luidden: „door den Nederlandschen rechter is in elk bijzonder geval te beoordeelen in hoeverre het gezag van het door een vreemden rechter gewezen vonnis behoort te worden erkend. Het ware in strnd met de ook in het ongeschreven internationaal privaatrecht toe te passen beginselen van goede trouw en billijkheid en met de rechtsgeldigheid, indien appellante (de Nederlandsohe firma) die, wanneer zij in hare actie bü den — door haar vrijwillig geadieërden — buitenlandschen rechter ware geslaagd, een tegen geïntimeerden uitvoerbaar vonnis zou hebben verkre-
*) Arr. Hof den Haag 14 Jan. 1924. W. v. h. Becht n°. 11150.


83
gen, waaraan deze gebonden zou zün, thans, nu zü door dien rechter in het ongelijk is gesteld, aan diens beslissing niet zou zün gehouden, en, alsof het buitenlandsche vonnis niet bestond, geintimeerde met dezelfde actie, nog eens hier te lande zou kunnen gaan vervolgen".
Uit deze o.i. zeer juiste overwegingen spreekt het respect voor een normaal tot stand gekomen buitenlandsch vonnis en wel krachtens beginselen geput uit het „ongeschreven internationaal privaatrecht''. Het Hof ontzegt deze vordering ofschoon — zooals blijkt uit eene latere overweging — het de meening toegedaan is dat appellante hare vordering naar alle waarsehünlükheid zou hebben toegewezen gekregen, indien zü zich in eerste instantie rechtstreeks tot den Nederlandschen rechter gewend had! Deze beslissing is, zoover wü weten een unicum in onze Nederlandsehe rechtspraak en wü juichen haar zeer toe, om de erkenning van het gezag van een buitenlandsch vonnis en de vermelding van het be staan van een internationaalrechtelüke usus. In deze richting zal ongetwüfeld de oplossing van de moeilüke internationale problemen gezocht moeten worden en de practük zal voor onze internationalisten de beste leermeesteres zün, om ons de juiste beginselen te leeren kennen. Veel codificatie en vele tractaten zullen dan niet noodig zün en veel theorie kan dan achterwege büjven, want zü zal toch te kort schieten ten aanzien van de duizendvoudige nuances in het internationaal privaatrecht. Eenige, weinige beginselen vastleggen in wettenvorm l$kt ons noodig.
Tot die weinige beginselen zal dan ook moeten behooren, zóódanige erkenning van het op normale wüze tot stand gekomen buitenlandsche vonnis, dat het ook gemakkelijk elders kan ten uitvoer gebracht worden. Men moet in het internationaal privaatrecht altüd dubbel voorzichtig zün met het verwerpen of formuleeren van een bepaald beginsel,


64
vanwege de groote verscheidenheid der verschillende casusposities die zich kunnen voordoen. Heeft men na nauwgezette analyse een bepaald beginsel geformuleerd, dan valt het geenszins moeilh'k ten aanzien eener bepaalde wetgeving, eene zoodanige casuspositie te stellen, waarvoor het beginsel niet opgaat, niet op kan gaan of tot onrecht leidt. Over het beginsel büv. van de autonomie van parth'en is heel wat geschreven en vele schrhvers verwerpen het beginsel na breed onderzoek, als ondeugdelijk en in strijd met het begrip der openbare orde1). De meeste schrijvers komen tot eene onbevredigende oplossing, doch het is wel vreemd dat de practük zich van het beginsel voortdurend met succes bedient. Dit is heel begrijpelijk wanneer men in het oog houdt hetgeen we ten aanzien der beide begrippen in het eerste deel schreven. Daarenboven, de omstandigheid dat het toepasselijke vreemde recht afwijkt of afwijking toelaat van eene bepaling van z.g. dwingend Nederlandsch recht, bewijst zonder meer niet, dat toepassing daarvan zou zh'n in strijd met de Nederlandsche openbare orde.
Ben ruim onderzoek naar de bedoeling van partijen en erkenning van het beginsel der „beperkte autonomie" van parth'en, althans ten aanzien van het contractenrecht, ljjkt ons een tweede beginsel van welks groei wh' voor een gezonde ontwikkeling en de practh'k van het internationaal privaatrecht veel heil verwachten.
Dat inderdaad de moderne practük van de bedoeling van partüen een dankbaar gebruik weet te maken, bü de oplossing der wetsconflicten, waarvoor ze gesteld wordt, moge blüken uit een kort overzicht van de voornaamste internationale jurisprudentie, op dit stuk bestaande. We ontmoeten dan heele merkwaardige beslissingen. We kunnen
*) Zie A. Audinet, These Paris 1922.


65
deze indeelen in twee categorieën en wel ten eerste: gevallen waarin de wil van partüen was uitgedrukt en hetzij gehandhaafd, hetzij terzijde geschoven werd. En ten tweede: gevallen, waarin de wil van partüen niet of niet duidelgk was uitgedrukt, doch de bedoeling uit bepaalde feiten en omstandigheden werd afgeleid.
Van de eerste categorie vermelden we vooreerst een vonnis1) van de rechtbank te Eostock, welke overwoog: „dat er niets strü'digs met de goede zeden of de publieke orde ligt, in het feit dat twee Duitsche kooplieden, zich ten aanzien van eventueele moeilükheden betrekkelük de levering van buitenlandsch graan, onderwerpen aan de beslissing van een Engelsche jury, die naar Engelseh recht zal beslissen. Contractanten kunnen vrüelü'k beslissen, dat hun rechtsverhouding beheerseht zal worden, door een in Duitschland niet geldend recht, mits niet blijke van een bedoeling van partüen om obligatoir Duitsch recht te ontwüken".
Men ziet, welke „mits" de rechtbank vereischt. Alles hangt dus af van de beslissing, wat als streng obligatoir te beschouwen is. Zou te dien aanzien de jurisprudentie, vooral wat betreft verbintenissen- en zakenrecht, gaan overhellen naar het ruime standpunt, zooals we dit boven ontvouwden, dan zal o. i. daarmee het internationaal verkeer zeer gebaat zün.
Voor een dergelüke ruime opvatting is zeer sprekend een vonnis van de rechtbank te Lyon van 30 Juli 1913 2). Art. 1006 van de Code pr. civ. bepaalt: Le compromis désignera les objets en litige et les noms des arbitres, a
*) Te vinden Clunet 1910, pag. 1253.
») Clunet 1914, pag. 901. Zie verder twee interessante beslissingen ter zake van nationaliteit, de eene van het Hof te Santiago van 17 Juli 1907, te vinden in Clunet 1909, blz. 244; en de andere in Clunet 1916, pag. 192; welke eveneens aan den wil van partijen recht doen wedervaren.
5


peine de nullité. In het onderhavige geval had een Fransch koopman met een Duitsch Suikersyndicaat te Hamburg een contract tot levering van suiker afgesloten, waarin een arbitrage clausule voorkwam, die niet aan bovenvermeld artikel, doch wel aan de Duitsche wet voldeed. De rechtbank te Lyon, geroepen om te beslissen overwoog: „Une clause compromissoire serait nulle aux termes de 1'art. 1006 C. pr. civ., si elle s'appliquait a un arbitrage devant être constituer et fonctionner en France; Mais eet article n'est pas d'orde public. Et si les contractants de nationalités différentes ont exprimé la volonté de s'en rapporter a une législation étrangère leur volonté doit être respectée sur ce point, alors même que le contract aurait été conclu en France". In verband met den bondigen tekst der Fransche wet, is dit een zeer loyale opvatting.
Merkwaardigerwijze schijnt het aantal gevallen, waarin partüen hun wil uitdrukkelijk te kennen gegeven hebben niet zoo heel groot te zün. Althans de ten deze toch al spaarzame jurisprudentie heeft er slechts weinig voorbeelden van. Grooter is het aantal gevallen der tweede categorie, n.1. die, waarin de niet, of slechts vaag uitgedrukte bedoeling, uit bepaalde feiten of omstandigheden wordt afgeleid. De jurisprudentie construeert dan die meening, zooals we zien zullen uit gehéél verschillende gegevens. Ook de Nederlandsohe Rechtspraak eerbiedigt, over 't algemeen genomen, in hooge mate de bedoeling van partüen. Ook ten onzent is de eenige beperking dat de in Nederland geldende regelen van openbare orde en goede zeden geëerbiedigd blüven. Duideujk komt dit uit in een vonnis van de Rotterdamsche rechtbank van 30 Juni 19221). Het betrof hier eene assurantieovereenkomst, in Nederland gesloten en waarbü de verzekerde en
») Zie Ned. Jur. 1922, blz. 1254.
66


67
zes der elf verzekeraars in Nederland gevestigde Nederlanders waren. De rechtbank overwoog o.a.: dat parth'en, die noch de Engelsche nationaliteit bezitten, noch in dat land zh'n gedomicilieerd, niet bevoegd zijn, ook al fingeeren zjj de overeenkomst te Londen te hebben aangegaan, Nederlandsen dwingend recht uit te sluiten". Bh de polis kon dus niet van art. 252 W. v. K. (dubbele verzekering) worden afgeweken volgens de rechtbank. We citeeren juist dit vonnis omdat zich hierbij de veel omstreden vraag voordeed of alle onderdeden eener overeenkomst door eenzelfde recht beheerscht moeten worden, of dat partijen gedeeltelijk het eene, gedeeltelijk het andere recht toepasselijk kunnen verklaren. Het Hof te 's-Gravenhage was de eerste meening toegedaan1), verklaarde ingevolge de polisclausule, Engelseh recht toepasselijk en vernietigde bovenvermeld vonnis. Ons hoogste rechtscollege echter dacht er anders over en vernietigde wederom 'sHofs arrest2). De Hooge Raad oordeelde dat parth'en vrjjelh'k voor een gedeelte hunner overeenkomst de ééne wet en voor een ander gedeelte een andere wet kunnen kiezen, daar volgens genoemd college, de eenige beperking die volgens ons recht aan parth'en opgelegd is, hierin bestaat dat ze zorgen dat hunne overeenkomst niet -in strijd is met Nederlandsche regelen van openbare orde. Wh achten deze beslissing eene gelukkige, daar ze wederom wüst op eene groote mate van erkenning van de bedoeling der handelende partnen. Algemeen erkend is echter deze bevoegdheid van parth'en, n.1. van toepasselijkverklaring van twee wetgevingen op eene overeenkomst, nog geenszins.
Aan 's-Hofs zh'de vinden we o.a. eene beslissing van het „Reichsgericht" van 4 April 19083). Volgens dit college
») Hof den Haag 17 Mei 1923, W. 11171. ») H. E. 13 Juni 1924, N. J. 1924, blz. 859. ») Clunet 1909, pag. 1135.


68
worden de gevolgen eener overeenkomst beheerscht en beoordeeld, door één algemeen principe en slechts door ééne wetgeving. Het betrof hier1) een vervoer ter zee, waarbn de meest verschillende omstandigheden zich voordeden. De appèlrechter ging uit van het standpunt, dat de bedoeling der partüen moet opgespoord worden, met betrekking tot het toe te passen recht. Alvorens echter deze bedoeling op te sporen, stelt hn zich de vraag of slechts ééne, dan wel meerdere wetgevingen in toepassing gebracht mogen worden en beslist dan: „Es gibt ein recht zu ermitteln, naoh dem das Verhaltnis einheitlich bezüglich der beiderseitigen Verpflichtingen zu beurteilen ist. Es ist in der Regel ein wenig befriedigender Ausweg, ein emheitliches Vertragsverhaltnis nach zwei verschiedenen Rechtssystemen zu beurteilen, je nachdem es sich urn die Verpflichtungen der einen oder urn die Verpflichtungen der anderen Partei handelt, und es entspricht daher im allgemeinen dem Interesse der Contrahenten und damit ihrem mutmassliehen vernünftigen Willen mehr, ein Rechtssystem zu finden, nachdem das Verhaltnis einheitlich zu beurteilen ist".
Het Reichsgericht oordeelde hierover derhalve juist als het Hof te Js-<Gravenhage in bovenvermelde beslissing. Tenslotte wordt dan de bedoeling der parthen door het Duitsche college aldus geconstrueerd: „Es handelt sich hier urn eine von zwei Englischen Schiffsmaklern in London für ein Englisches Schiff abgeschlossene Charter. Diese ist nicht nur in Englischer Sprache abgefasst, sondern entMllt auch specifisch englisehrechtliche Clauseln, z.B.: The act of
God excepted, even when occasioned by negligence
Benutzt ist das Formular einer in London domozilierten GeseUschaft, für deren gewöhnHche Erzabladungen von
i) Zie Entscheidungen des Reichsgerichts 1908, pag. 209.


69
Huelva. Die Beklagte (eene Duitsehe firma) hat sich also an einen Londoner Makier gewandt mit dem Auftrage ihr auf dem dortigen Frachtmarkte die erforderlichen Schiffsraumte zu besorgen". Hierdoor komt dan volgens het Reichsgericht duidelijk tot uitdrukking dat partijen aan het Engelsche recht gedacht hebben en verklaart dit toepasselijk.
In overeenkomstige gevallen construeert eveneens onze Nederlandsche Jurisprudentie de bedoeling van parth'en op grond van gelijksoortige argumenten, welke het bovenstaande vonnis gebruikt. Niet zelden ook komt het voor, dat de rechter de bedoeling afleidt, uit het verwijzen van ééne of van beide parth'en naar eene bepaalde wetgeving, tijdens het voeren van het geding. Beroepen tijdens het geding beide parth'en zich op eene bepaalde wetgeving, of verwijst slechts ééne partij er naar zonder tegenspraak der andere, dan vindt de rechter hierin niet zelden aanleiding om aan te nemen, dat parth'en gewild hebben, dat hunne handeling naar die wetgeving beoordeeld zou worden1).
Vaste regels znn voor deze constructie natuurlijk moeilijk aan te geven, doch vergelijking der practische beslissingen doet spoedig zien, dat het steeds dezelfde elementen zh'n, die bij de verschillende uitspraken in meerdere of mindere mate hun invloed doen gelden. In het navolgende zal bh' de behandeling der jurisprudentie zelf, nog nader blijken welke deze elementen zijn en welke kracht er aan toegekend wordt.
Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst neemt onze jurisprudentie — nog slechts spaarzaam voorkomende — een breed standpunt in. Wh' merkten boven reeds op dat het eenige beletsel om vreemd recht toe te passen, voor onzen rechter
») Zie Cour de Genève 25 Nov. 1911, Clunet 1913, pag. 1369. Rbk. Maastricht 25 Nov. 1920, N. Jur. 1921, blz. 1082.


70
gelegen is in de openbare orde en nationale zeden en spraken daarbij den wensch uit, bij de bepaling dezer begrippen op internationaalrecbtelük terrein niet te streng te znn. Vooral niet wanneer de keuze gaat tusschen de wetgevingen van twee in beschaving, in 't algemeen genomen, gelh'ke Staten. Gaat men het ontstaan der regeling van onze arbeidsovereenkomst na, dan blijkt duidelijk dat een der hoofdmotieven was: het verkrijgen van eene dwingende regeling1). Desondanks aarzelt de jurisprudentie gelukkig niet de geheele regeling in een concreet geval voor eene buitenlandsche op zij te zetten.
Uitvoerig wordt deze kwestie besproken in een vonnis van de Amsterdamsche rechtbank van 22 December 19112). De lagere rechter had de betreffende overeenkomst, eene arbeidsovereenkomst genoemd en het Duitsche recht toepasselijk verklaard. In hooger beroep werd dit breedvoerig bestreden, daar volgens de stelling der partij, de Nederlandsche rechter geen vreemd recht mag toepassen, althans zeker niet ten aanzien van eene arbeidsovereenkomst. De rechtbank verwierp dit verweer met een beroep op art. 1384, B."W. 3). Het betrof hier eene overeenkomst tusschen een Nederlander en eene Duitsche firma, met Duitsche firmanten en die te Berln'n haar hoofdzetel had en genoemden Nederlander aanstelde tot vertegenwoordiger van een bijkantoor te Amsterdam. Appellant kon niet aannemelijk maken dat het contract te Amsterdam was aangegaan, zoodat de rechter aannam dat de overeenkomst in de gegeven omstandigheden te Berlijn geteekend was en verklaarde op dezen grond het
1) Zie Meybes, Arbeidsovereenkomst. Derde druk. Haarlem 1924, pag. 5 sqq.
2) Ebk. A'dam 22 Dee. 1911, W. 9300.
3) De Rechtbank had o.i. sterker gestaan met een beroep op de geschiedenis en totstandkoming van de artt. 6, 7 en 10 Wet Alg. Bep.


71
Duitsche recht toepasselijk. Eene uitgesproken bedoeling van parth'en ontbrak en de rechtbank overwoog: „Waar het eene arbeidsovereenkomst betreft, is de rechter niet per sé verplicht de voorkeur te geven aan het nationale recht. Het arbeidscontract toch, voorkomend in ons B. W. vormt geene uitzonderingswet en kan derhalve wijken voor het Duitsche arbeidscontract, dat in het algemeen den arbeider evenveel bescherming biedt als ten onzent". De rechtbank stelt tenslotte nog in het licht, dat zh meer gewicht hecht aan de „stilzwijgende wilsovereenstemming" van parth'en, dan de kantonrechter gedaan had en construeert deze gemeenschappelijke bedoeling dan als volgt: „dat appellant zich verbonden had, rechtstreeks te werken ten behoeve van eene Duitsche onderneming, waaraan hh' zich als ondergeschikt had verbonden, en in welker organisatie hij had dienst genomen". Op grond van een en ander besliste dan ook de rechtbank dat partüen, hoewel stilzwügend, Duitsch recht beoogd hadden.
Een ander heel interessant geval, geeft een vonnis van dezelfde rechtbank van 18 Januari 1918 *). Een pakknecht, Duitscher van nationaliteit, had met eene Duitsche firma eene overeenkomst gesloten tot het verrichten van arbeid te Amsterdam. Het contract was gesteld in de Duitsche taal en de firma,' die haar hoofdzetel te Hamburg had, ontsloeg op zekeren dag den arbeider, zonder opzeggingstermün, omdat deze züne militaire plichten jegens het gemeenschappelüke vaderland niet vervuld had. De arbeider vroeg schadeloosstelling en de kantonrechter, die Nederlandsch recht toepasselijk achtte, wees de vordering toe. De rechtbank kon zich hiermee niet vereenigen, en overwoog: „dat, waar eene in Duitschland gevestigde firma, waarvan de leden
1) Bbk. A'dam 18 Januari 1918, W.P. N. B. n». 2529.


72
Duitschers zh'n, met een Duitscher eene arbeidsovereenkomst sluit, het niet aangaat, het Nederlandsche, m. a. w. voor beide parth'en vreemde recht op de tusschen hen bestaande rechtsverhouding toe te passen, wanneer niet uitdrukkelijk tusschen partüen is overeengekomen, dat zü bü eventueele geschillen, van de toepassing van hun vaderlandsche recht wenschten afstand te doen; dat hiervan echter niets is gebleken en met name het sChriftelük contract daaromtrent niets inhoudt; dat het enkele feit, dat de arbeider te Amsterdam arbeid verrichtte voor appellanten, zeker niet medebrengt dat op I het ook naar den vorm Duitsche contract, het Nederlandsche recht van toepassing zou zü'n, al zou voor bewezen mogen worden gehouden, dat dit contract te Amsterdam is opgemaakt en door partüen onderteekend en dat derhalve het Duitsche recht moet worden toegepast".
Moge uit deze voorbeelden ook nog niet afgeleid kunnen worden, eene vaste theorie, welke factoren, bü de constructie van de bedoeling der partüen, onze jurisprudentie doorslaande acht, wat er wel uit blükt, is, dat zü met deze bedoeling zeer ruim rekening houdt, zelfs al is die niet uitgedrukt. De plaats waar de arbeid verricht moet worden schünt niet van overwegend belang geacht te worden1), in tegenstelling met .contracten, waar, zooals we thans zien zullen, de plaats der uitvoering herhaaldelük een der constructieve elementen vormt.
In het contractenrecht heeft de wil der handelende partüen wel de grootste erkenning gevonden2). Geheel ongelimiteerd echter kan de theorie ook hier niet toegelaten worden. Dat ware anarchisme en wanorde. Naast de openbare orde en
1) Kgr. A'dam 10 Maart 1922, N. J. 1923, blz. 467.
2) Kosters, Internationaal Burgerlijk Becht, noemt de vrjje wilsbestemming van partijen: „den hoeksteen van het rechtstelsel in deze materie". Zie pag. 733.


goede zeden, vormt ook de bovenbouw onzer rechtswetenschap, de formeele procesorde, eene uitzondering op onzen regel. Dit formeele mechanisme heeft zijn territoriaal machtsgebied en kan derhalve niet overgeleverd worden aan altoos wisselende bedoelingen van handelende parth'en. Een vonnis van de rechtbank te Rotterdam1), besliste dan ook: „dat het al of niet toelaten van zekere bewijsmiddelen in een rechtsgeding, niet afhankelijk gesteld kan worden van de wet van het land waar de overeenkomst is gesloten, of van de wet die door parth'en op die overeenkomst is toepasselijk verklaard, doch van de lex fori". ,
De Amsterdamsche rechtbank *) treedt in eene eenigszins onduidelijke beschouwing over de vraag of de rechter geroepen is, buitenlandsch recht toe te passen, omdat parth'en het gewild hebben of omdat de aard der overeenkomst naar billijkheid dit mede brengt, waar ze overweegt: „Weliswaar kan, krachtens de beginselen van Internationaal privaatrecht en den ook in ons land gehuldigden regel „locus regit actum" de Nederlandsche rechter geroepen worden om, op een in 'het buitenland tusschen een Nederlander en een vreemdeling gesloten contract, buitenlandsch recht toe te passen, maar niet omdat hem dit door den uitgedrukten wil van partüen is voorgeschreven, maar omdat recht en billükheid medebrengen, eene in het buitenland gesloten overeenkomst, vooral wanneer deze bestemd is daar ook te worden uitgevoerd, te beoordeelen naar de bedoeling van partüen, die bü deze overeenkomst wetten en gebruiken van het land, waar zü werd afgesloten, op het oog hebben gehad, derhalve niet omdat partüen, onafhankelük van den aard van hunne overeenkomst, hun wensch daartoe hebben uitgedrukt, maar
1) Bbk. Botterdam 3 Febr. 1897, W. 7000.
2) Bbk. A'dam 31 Mei 1907, W. 8555.
73


74
omdat de aard van de overeenkomst, onafhankelijk daarvan of parthen dit al of niet hebben uitgesproken, dit vereischt''. De onderscheiding die hier gemaakt wordt, lijkt ons in zooverre nutteloos, dat de „aard der overeenkomst" en „de bedoeling der parth'en" twee begrippen zijn die herhaaldelijk invloed op elkaar oefenen. Juist omdat parth'en in een bepaald geval het „recht en billijk" oordeelen, zullen ze hun voorkeur uitspreken — zij 't dan niet erg duidelijk — voor eene bepaalde wetgeving. Van dwang uitoefenen op den rechter is geen sprake, want in laatste instantie is 't toch immer een rechter of arbiter, die oordeelt, daar een buitenlandsch rechter toch ook een rechter is.
Het Hof te 's-Gravenhage 1) dacht er dan ook anders over, toen het besliste: „Wanneer duidelijk blijkt, dat beide parth'en de toepasselijkheid der Nederlandsche wet op hunne overeenkomst wenschten, zal die wet daarop ook moeten worden toegepast, ook al is de locus eontractus Keulen". Is de bedoeling duidelnk, dan heeft de rechter in deze materie nog slechts te onderzoeken, of er belemmeringen van openbare orde zh'n of niet. De vraag, waarom of de rechter dan die bepaalde wet toepast, heeft bij- den huidigen stand van het vraagstuk nog slechts weinig nut. De huidige rechtspraak twnfelt dan ook geenszins meer, in het geval, dat de wil duidelijk tot uitdrukking gekomen is.
Zeer duidelijk ook treedt deze opvatting aan den dag in een vonnis van de rechtbank te Utrecht2), dat zegt: „Een arbitrage-beding gesloten tusschen een Engelschman en een Hollander, terwh'1 er naar der parth'en bedoeling het Engelsche recht op toepasselijk is, zal volkomen rechtsgeldig zh'n, wanneer het in overeenstemming is met de Engelsche wet,
1) Hof den Haag 21 Mei 1906, Paleis v. Justitie 1906, n°. 569.
2) Bbk. Utrecht 16 Februari 1910, W. 8993.


75
ook al is het dan geheel in strijd met de voorschriften omtrent arbitrage in Nederland, die overigens van openbare orde znn". Een toe te juichen uitspraak, daar de rechter bink geeft niet al te angstvallig rekening te houden met het begrip der openbare orde, wanneer de bedoeling der parth'en uitdrukkelijk vaststaat.
Hoe echter, wanneer dit niet het geval is? Velerlei omstandigheden komen dan in aanmerking, om dezen wil te construeeren en eene beslissing te kunnen geven. Een der eerste factoren die hierbij dan in aanmerking komen, is wel de plaats van totstandkoming der overeenkomst. Is dit, n.1. de keuze van de locus contractus, gebeurd door louter toeval, dan kan de plaats der totstandkoming geen gevolgen hebben bh' de bepaling van den wil. Aldus besliste het Hof te 's-Hertogenbosch in een arrest van 22 Januari 1901a), luidende, „Uit de enkele feiten, dat twee personen, die te Maastricht wonen zich naar een naburige Duitsche stad hebben begeven en toen toevallig aldaar eene overeenkomst hebben gesloten, kan niet worden afgeleid, dat zh' hunne verbintenissen hebben willen onderwerpen aan de voorschriften der Duitsche wet met uitsluiting van hunne eigene landswet, hetgeen ook daarom nog onaannemelijk is, omdat geen ééne der parth'en in dit proces, het bestaan van zoodanige bedoeling heeft beweerd". Bestaat echter bh' de keuze der plaats meer opzet, dan dient men ook meer gewicht er aan te hechten. De rechtbank te Groningen2) overwoog : „Bij de beslissing der vraag, welke wet op een bepaald contract toepasselijk is, moet de rechter zich vooral laten leiden door de aan hem gebleken bedoeling van partijen. Beslissing dat in het bijzondere aan 's rechters oordeel onder-
1) Hof 's-Boseh 22 Jan. 1901, W. 7555.
2) Bbk. Groningen 21 Februari 1902, W. 7743.


76
worpen geval, moet worden aangenomen, dat parth'en bedoelden hun contract onder de hoede van het Duitsche recht te stellen, nu is gebleken dat de eene contractant, een Nederlander, zich begaf naar de woonplaats des anderen, een Duitscher, om daar het contract af te sluiten en op Duitsch formulier gesteld is". Waar het Hof derhalve de locus * contractus in het bepaalde geval, als constructief element verwierp, laat de rechtbank de plaats wel als zoodanig gelden. Bh' de rechtbank was ter versterking nog aanwezig „het duitsche formulier", waarop de overeenkomst gesteld was. Ook dit laatste is eene omstandigheid, waardoor de rechter zich vaak laat leiden. De taal waarin een willekeurig contract gesteld is, geeft hem vaak een aanwijzing bh het zoeken van de gemeenschappelijke bedoeling der contractanten.
We vinden dit element o.a. vermeld in een vonnis van de rechtbank te Botterdam1). Het ging hier over een verzekeringscontract, waarin bedingen voorkwamen die verwezen naar de Engelsche Lloyds-polis en de „Institute time clauses 1915". De opvatting werd hierbjj verdedigd, dat hierdoor het geheele Engelsche assurantierecht toepasselijk verklaard was. De rechter was het echter hiermede niet eens en besliste: „Waar de verzekering in Nederland is gesloten tusschen partijen die allen in Nederland zijn gevestigd of daar kantoor houden, op een formulier van een Botterdamsche beurspolis is in beginsel Nederlandsch recht toepasselijk, hoewel de volgende bepalingen in de polis zh'n ingelascht: „deze verzekering geschiedt geheel op de conditiën en usantiën der Engelsche Lloyds-polis evenals of dezelve op die polis aangeteekend waren, vervallende hiermede alle bepalingen in den druk dezer, alsook alle conditiën .
1) Ebk. Botterdam 26 Maart 1919, N. J. 1919, blz. 939.


en usantiën hier ter Beurze gebruikelijk, die met de conditiën en usantiën der Lloyds-polis in strjjd zh'n; en op de conditiën van de hieraan gehechte Institute time clauses 1915. De Lloyds-polis en de Institute clauses regelen noch de voorwaarden, noch de rechtsgevolgen van het „constructive total loss" en kunnen dus de Nederlandsche wettelhke regeling op dit punt niet op zh' zetten. De opvatting dat parth'en op grond van de beide bedoelde verwhzingen het geheele Engelsche assurantierecht toepasselijk hebben verklaard, gaat ongetwijfeld te ver. Indien partüen dit bedoeld hadden, zouden ze dit wel duidehjker en eenvoudiger hebben uitgedrukt". In casu legde derhalve een naar een bepaald recht verwijzend beding uit de overeenkomst, als constructief element voor de bedoeling- der partüen, geen gewicht in de schaal. De plaats der sluiting van het contract, gevoegd bü de nationaliteit der partüen en de taal van het gebruikte formulier, wezen in eene andere richting en behielden de overhand.
Ook het Hof te 's-Gravenhage1) was dezelfde meening toegedaan, voor een büna geheel gelükluidend geval en besliste: „Zonder eenigen twqjfel mag worden aangenomen, dat partüen, wanneer zü zich daarvan destüds rekenschap hadden gegeven, zouden gewild hebben, dat Nederlandsen recht toepasselük was, althans voor die onderwerpen, gelük in casu abandonnement, welke de Lloyds-polis niet uitdrukkelÜk vermeldt".
Voegt zich bü de plaats der totstandkoming nog de omstandigheid dat de uitvoering van het contract terzelfder plaatse moet geschieden, dan . leidt de rechter daaruit constant af — zoa zich althans geen beslissende belemme-
1) Hof den Haag, 10 December 1920, N. J. 1921, blz. 1089. Zie eveneens Ebk. E'dam 15 Mei 1919, W. 10431.
77


78
ringen, als boven aangegeven, voordoen — dat de bedoeling der partüen was, de wet dier plaats te aanvaarden. "We kunnen daarvan diverse voorbeelden aanhalen. Het Hof te 's-Gravenhage 1) besliste: „Vaststaande dat eene verbintenis te Johannisburg is gesloten, en aldaar moest worden uitgevoerd, zoo moet ook worden aangenomen dat naar de bedoeling van partüen de daar te lande geldende wetten op die verbintenis toepasselük zün". In gelüken zin luidde een vonnis van de rechtbank2) aldaar: „De vraag welke wetgeving op eene overeenkomst toepasselük is, is geheel afhankelijk van de vraag aan welk recht partüen hare rechtsverhouding hebben willen onderwerpen. Is de overeenkomst in Duitschland aangegaan, en moesten zoowel levering als betaling in Duitschland geschieden, dan moet daaruit zeker de wil van partüen worden afgeleid, dat de Duitsche wet op die overeenkomst toepasselük zou zün". Ook het Hof te Amsterdam 3) overwoog: „Wanneer tusschen een Engelschman en een Nederlander te Oostende een contract is gesloten, hoofdzakelük uitvoerbaar te Ostende, dan is het Belgische recht toepasselük op deze overeenkomst". We zien derhalve dat de combinatie van de plaats der totstandkoming en die der uitvoering van het contract *) gewoonlük de balans doen overslaan ten gunste van de wetgeving dier plaats. Bekomende andere omstandigheden, waardoor de rechter zich elders laat leiden — nationaliteit der partüen, taal van het contract e. d. — kunnen dit overslaan der balans in zoo 'n geval niet verhinderen.
1) Hof den Haag 10 November 1903, W. 8017.
2) Ebk. den Haag 4 October 1905, Paleis v. Justitie 1906, n°. 541.
3) Hof A'dam 10 December 1906, Mag. v. H. XVIII, blz. 228.
4) Ebk. A'dam 25 Mei 1917, W. 10192. Ook dit vonnis beslist, dat twee Nederlanders, die in België een overeenkomst aangaan, betrekking hebbende op aldaar aanwezige goederen, terwijl de uitvoering ook aldaar moest gsehieden, het oog gehad hebben op deBelgische Wet.


We vinden nog twee arresten, beide van het Hof te 's-Gravenhage, omtrent gevallen waarin de plaats der totstandkoming en die der uitvoering, samenvielen en waaruit de rechter concludeerde, dat de wil der partijen ten gunste van de wetgeving dier plaats geweest was. Het eerste is een arrest van 23 Maart 19081), dat overwoog: „Terecht is beslist, dat op eene overeenkomst, in Duitschland tusschen aldaar wonende personen gesloten, met betrekking tot een aldaar gelegen onroerend goed, en bestemd om daar te werken, de Duitsche wet toepasselijk is". Het Hof wees hierbjj op bovenvermelde gronden, de duitsche wet aan, als hebbende in de bedoeling der partüen gelegen. Hiertegen voorzag eene der partüen zich in cassatie, doch de Hooge Raad bevestigde het arrest2), uit overweging: „dat voorzoover bü het middel wordt opgekomen tegen hetgeen door het Hof als bedoeling bü het aangaan hunner overeenkomst wordt toegeschreven, deze beslissing als van feitelüken aard, door den rechter in cassatie moet worden geëerbiedigd 3).
Het tweede arrest besliste overeenkomstig ten aanzien van een bevrachtingseontract, n.1.: „dat op eene overeenkomst van bevrachting te Londen gesloten, in de Engelsche taal gesteld en grootendeels in Engeland uit te voeren, terecht Engelsch recht is toegepast", als zünde de stilzwügende bedoeling van partüen *).
Is de plaats der totstandkoming nu eene andere dan die der uitvoering of wordt er getwüfeld omtrent eene van deze, dan zün het de „bükomende andere omstandigheden", welke den rechter eene beslissing aan de hand doen omtrent den
1) Hof den Haag 23 Maart 1908.
2) H. R. 19 Mrt. 1909, W. 8844.
3) De H. Raad besliste ingelijken zin herhaaldelijk. Zie o. a. H. R. 25 Febr. 1910, W. 8985.
4) Hof den Haag 14 Nov.1913, W. 9615.
79


80
vermoedelnken wil der partüen. De rechtbank te Breda *) vond in een dergelijk geval eene nadere aanwijzing in het feit, dat parth'en tijdens het geding een beroep gedaan hadden op eene bepaalde wetgeving. Zij overwoog bh haar vonnis: „Uit het feit dat een in het Duitsch opgesteld contract, eerst door eene te Hamburg wonende partij en daarna te Bergen op Zoom door de aldaar wonende Nederlandsche partij geteekend werd — uit dat feit kan niet worden afgeleid, dat het Duitsche recht moet worden toegepast. Evenmin kan in casu de „Erfullungsort" uitsluitsel geven, daar zoowel in Duitschland als in Nederland verplichtingen zjjn te vervullen. Uit de gedingstukken blijkt echter dat parth'en bedoel hebben dat de Nederlandsche wet toepasselijk zou zh'n". Hieruit concludeerde de rechtbank tot de toepasselijkheid der Nederlandsche wet. Van deze verwijzing door partijen tijdens een geding naar eene bepaalde wetgeving, wordt door den rechter niet zelden gebruik gemaakt om de gemeenschappelijke bedoeling te vinden. Een vonnis van de rechtbank te Dordrecht 2) luidt: „Naar internationaal privaatrecht moet de vraag welk recht op eene overeenkomst toepasselijk is, beantwoord worden naar de waarschijnlijke bedoeling der parthen. In de gedingstukken nu, wordt uitsluitend beroep gedaan op Nederlandsch recht, en moet worden aangenomen dat ook de bedoeling was dit recht van toepassing te doen zijn op de overeenkomst". Een ander voorbeeld hiervan vinden we in een vonnis van de Utrechtsche rechtbank van 27 Februari 1918 8). Dit betrof eene borgtochtacte te Dortmund gesloten en geteekend tusschen een Duitscher en een Nederlander. Uit de in het geding in af-
1) Ebk. Breda 10 Maart 1908, W. 8762.
2) Ebk. Dordrecht 24 Maart 1909, Paleis v. Justitie 1909, n°. 911. 8) Ebk. Utrecht 27 Februari 1918, N. Jur. 1918, blz. 1048.


schrift geproduceerde acte bleek dat afstand gedaan was van eenige artikelen van ons Burgerlh'k Wetboek. De rechtbank besliste toen' terecht: „Dat uit den inhoud eener in Dortmund geteekende overeenkomst duidelijk blnkt, dat het der parth'en bedoeling was, dat de overeenkomst door Nederlandsen recht zou worden beheerscht, waarop geen invloed kan worden uitgeoefend door de omstandigheid, dat de betaling in Duitschland moest geschieden".
Is er eene bepaald aangegeven plaats van totstandkoming der overeenkomst, terwijl daarentegen hare uitvoering op meerdere plaatsen moet geschieden, dan kan, zoo besliste het Amsterdamsche Hof1), der partijen bedoeling geene andere geweest zün, dan dat de wetgeving van de locus contractus toepasselük zou zün. Het Hof besliste derhalve bü genoemd arrest dat: „Van eene te Boston gesloten doorloopende verzekering van goederen, die vandaar zouden worden vervoerd naar een aantal landen, die verschillende wetgevingen op het assurantiewezen hebben, moet worden aangenomen dat partüen bedoelden, het te Boston geldende recht op hunne verzekering toepasselük te maken".
Het blüft in deze gevallen, wanneer de wil niet duidelük is uitgedrukt, of niet duidelük volgt uit de bükomende omstandigheden, natuurlijk vaak eene kwestie van appreciatie, door welke omstandigheden de rechter zich het meeste leiden laat. In het eene geval hecht de rechter, onder invloed der concrete feiten, meer gewicht aan de plaats der totstandkoming, in het andere geval meer aan de plaats der uitr voering. Zoo besliste de rechtbank te Haarlem 2) dat: „Op eene koopovereenkomst in Frankrijk tot stand gekomen, met eene Fransche firma, terwül levering vanuit Frankrük zou
1) Hof A'dam 27 Nov. 1903, Mag. v. H. XV 137.
2) Bbk. Haarlem 19 October 1915, N.Jur. 1915, blz. 1104.
81


plaats hebben en de koopsom Fransche munt is, is het Fransche recht toepasselük, ook al moet er te Zandvoort aan een Nederlander geleverd worden". Daarentegen besliste de rechtbank te Rotterdam ') dat: „Wanneer een te Londen wonend Nederlander, die te Utrecht eene fabriek exploiteert, te Londen eene overeenkomst sluit tot levering van goed, die in Utrecht moet worden uitgevoerd, terwijl de Utrechtsche fabriek voor de uitvoering moet .zorgen, dan is het Nederlandsche, niet het Engelsche recht toepasselhk".
We vinden tenslotte nog eene merkwaardige uitspraak van het Hof te 's-Gravenhage van 15 Maart 1910 2) waarbh een vonnis van de Dordrechtsche rechtbank 8) werd bevestigd. Het betrof hier een sleepcontract in Duitschland gesloten om goederen uit Duitschland over Lobith naar Dordrecht te vervoeren. Contracteerende parth'en waren een Nederlander en een Belg. En de rechtbank overwoog: „dat het der partüen bedoeling geweest was, Duitsch recht toepasselük te verklaren, op hunne overeenkomst, in Duitschland gesloten en waarvan een geschrift in de Duitsche taal was opgemaakt". Het Hof bevestigde dit vonnis bü bovenvermeld arrest en we stippen uit dit arrest o.a. de volgende zeer merkwaardige overweging aan: „Dat met het oog op den tegenwoordigen stand der wetenschap, evenzeer de juistheid moet worden erkend van het betoog, dat, ingeval partüen op geenerlei wüze hebben kenbaar gemaakt, welke hare „suppletieve wet" zün zou, niet bepaaldelük van toepassing zal zün de lex contractus, doch de wet welke in der partüen bedoeling gelegen heeft".
Tenslotte moge hier nog volgen een kort overzicht van
1) Ebk. E'dam 5 October 1916, W. 10027.
2) Hof den Haag 15 Maart 1910, W. 8984.
3) Bbk. Dordrecht 22 April 1908, W.8742.
82


eenige beslissingen ter zake van het huwelhk en zh'ne gevolgen. Onze andere jurisprudentie — van vóór 1905 — stond ook ten deze algemeen op het standpunt dat de wilsbestemming van parthen, beslissend was voor de keuze der heerschende wetgeving1). De Fransche rechtspractük bleef ook na dien tüd dit standpunt in hoofdzaak behouden. Een arrest van het Cour de Paris2) luidt: Pour déterminer la nature du régime matrimonial de deux époux étrangers de nationalité différente, mariés h 1'étranger sans contrat, mais depuis établis en France, il faut rechercher quelle a été leur commune intention, a la date de leur mariage et aux époques concomitantes. Quand cette commune intention ne peut se déduire du choix du domicilie conjugal, on doit s'en référer aux traditions familiales, au caractère et a 1'age des conjoints, aux conditions dans lesquelles le mariage a été célébré et a leur souci d'obéir a leur loi nationale8). Zooals gezegd valt echter ten onzent terzake van de wet die het huwelüksgoederenrecht der zonder huwelüksche voorwaarden getrouwde echtgenooten, moet beheerschen, eene verandering van koers te constateeren, die wel samenhangt met het Verdrag op 17 Juli 1905 te 's-Gravenhage gesloten*). Dit spreekt zich in art. 2 uit voor de nationale wet van den man op het oogenblik der huwelüksvoltrekking. Vóór 1905 vinden we in onze rechtspraak gelüke beslissingen, als boven gegeven werd door het Cour de Paris, waarbü naar de bedoeling der partüen gezocht werd. De rechtbank te Win-
1) Zie Kosters, loc. cit., pag. 437 sqq.
2) Clunet 1911, pag. 576.
3) Zie een eigenaardige beslissing van het „Cour d'appel de Monaco" van 16 Maart 1912. Clunet 1912, pag. 1263. Hier wordt de bedoeling van partijen zelfs oppermachtig verklaard. Zie eveneens Clunet 1909, pag. 502 van het Trib. civ. de Chambéry.
'0 Zie Fruin, Ned. Wetboeken 1922, blz. 1067,
83


schoten *) overwoog: „BH het ontbreken van huwelijksvoorwaarden is op het huwelijksgoed der vreemde vrouw, in haar eigen land gehuwd met eenen in Nederland gevestigden Nederlander, die ook na het huwelh'k met zh'ne vrouw in Nederland bleef wonen, in de eerste plaats toepasselijk de wet, welke de echtgenooten vóór of bh' het sluiten van het huwelijk gewild hebben, dat toepasselhk zou zh'n en de Nederlandsche wet komt pas in aanmerking, wanneer van zóódanige wilsuiting niets blh'kt". Hetzelfde beginsel wordt ook nog gehuldigd door het Amsterdamsche Hof in een arrest van 16 December 1892 2). Dit arrest luidt: „Het huwelijksrecht is niet gelijk het familierecht publici juris, zoodat wanneer een vreemdeling hier te lande met eene Nederlandsche vrouw trouwt, de echtgenooten vrijheid van keuze hebben ten aanzien van de wetgeving, welke zij op hun huwelijksgoederenrecht wenschen toe te passen. In casu moet de vrouw geacht worden de toepassing der Nederlandsche wet te hebben begeerd, kunnende het tegendeel niet worden afgeleid uit het enkele feit van haar huwen met een vreemdeling. Ditzelfde moet vermoed worden van den man, die hier te lande trouwde, niet deed binken dat hh' toen de toepassing der vreemde wet verlangde en na zijn huwelh'k herhaaldelijk verklaard heeft, dat hh' gehuwd was overeenkomstig de voorschriften der Nederlandsche wet. Het Hof te Leeuwarden 8) verklaarde eveneens den wil der huwenden beslissend en vervolgt dan: „Bh' het ontbreken van akten waarbij hun overeenstemmende wil is geconstateerd, mag die wil worden afgeleid uit vaststaande omstandigheden, waaronder in de eerste plaats in aanmerking komt het vooraf genomen be-
■t) Bbk. Winschoten 27 Januari 1886, W. 5447.
2) Hof A'dam 16 December 1892, W. 6303.
3) Hof Leeuwarden 29 Juni 1887, W. 5515.
84


sluit omtrent het land, waar de a.s. echtgenooten hun huwelijksdomicilie denken te vestigen". Ofschoon men aanvankelijk geneigd is ook hier, als betreffend een vermogensrechtelijk contract, het beginsel der partüautonomie door te trekken, zh'n hier toch de argumenten die pleiten ten gunste van het personaliteitsbeginsel, te sterk sprekend. Men ver^ mh'dt dan tevens de tweeslachtige regeling, n.1. beoordeeling van het huwelh'k, wat zjjn persoonlijke gevolgen betreft, naar het personaliteitsbeginsel, en wat zh'n vermogensrechtelijke gevolgen betreft, naar het beginsel der partjj-autonomie. We zh'n dan ook geneigd, overeenkomstig het genoemde tractaat, ten deze het beginsel der autonomie van parth'en prhs te geven1). Constant ook luidt nadien de uitspraak der Nederlandsche jurisprudentie dat het huwelh'ksgoederenrecht beheerscht wordt, door de nationale wet van den man. Het begint reeds met een arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch2), waar we lezen dat: „Ten aanzien van de vraag of bh' verschil van nationaliteit tusschen man en vrouw het huwelöksgoederenrécht beheerscht wordt, door het nationale recht des mans of door dat der vrouw, wordt thans algemeen aangenomen, dat de nationaliteit des mans beslissend is". Hier wordt derhalve het alternatief gesteld van: de nationale wet des mans of die der vrouw. Van bedoeling der parth'en of andere omstandigheden wordt niet meer gerept.
We citeeren tenslotte nog twee vonnissen van de rechtbank te Amsterdam3) en een arrest van het Hof te 's-Hertogenboseh *), die alle verklaren dat het huwelijksgoederenrecht beheerscht wordt, door de wet van de natio-
1) Zie Kosters op. cit., blz. 433 sqq, in gelijken zin.
2) Hof 's-Bosch 27 Juni 1905, W. 8272.
8) Bbk. A'dam 13 Nov. 1908, W. 8916 en 1 November 1907, W. 8809. 4) Hof 's-Boseh 7 April 1908, W. 8802. Zie eveneens W. 8272, arrest van hetzelfde Hof.
85


naliteit van den man en tot in den allerlaatsten tijd is deze opvatting dan ook onveranderd gehuldigd gebleven.
Reeds uit den tüd der Postglossatoren stamt de strüd en verdeeldheid in onze wetenschap over de vraag, welke nu het centraal beginsel zün moet in het internationaal contractenrecht *). Kosters komt tot de conclusie: „De hoeksteen van het stelsel, dat naar Nederlandsch recht moet worden aanvaard, is dus de wet van het land der sluiting, niet van dat der uitvoering — gelük dikwerf in onze rechtspraak wordt aangenomen — of van dat der woonplaats des schuldenaars. Een bevredigend resultaat, want de aanneming van eene der laatstgenoemde beide wetten als algemeen regel achten wü verwerpelük" 2). De schrüver grondt deze opvatting op den uitleg en de totstandkoming van art. 1382 B. W. in navolging van art. 1159 C. C.8). De partü-autonomie eene groote plaats inruimend, schünt hü derhalve de lex loei contractus als hef centrale beginsel te aanvaarden voor ons recht. Salva omni reverèntia meenen we toch in deze met den auteur niet te kunnen meegaan. Het mag waar zün dat onze wetgever ten deze meer kracht — althans bü dubbelzinnigheid of onduidelijkheid — aan de lex loei contractus heeft willen toekennen, dan aan welk ander beginsel ook, de practijk wüst uit dat nu eens het eene beginsel, dan weer het andere een „prae" heeft. Waar practisch altijd naar gevraagd wordt, is: de bedoeling, die partüen gehad hebben. En daarom meenen we het beginsel der partü-autonomie als het centrale en primaire beginsel te moeten vooropstellen, waarvan de andere beginselen de secundaire, samenstellende factoren
1) Zie Kosters op. cit. pag. 733 sqq.
2) Kosters op. cit. pag. 748.
3) Kosters op. cit. pag. 745.
86


znn. Zooals we boven zagen sprak het Hof te 's-Gravenhage deze opvatting duidelijk uit 1). Wij beschouwen de lex loei contractus, de lex loei executionis enz. als de voornaamste hulpmiddelen bh' het opsporen van het beginsel dat in ieder concreet geval beslissen moét, n.1. welke was de bedoeling der betrokken parth'en?
Voor eene billijke oplossing der wetsconflicten op het gebied van het contractenrecht in het internationaal privaat.recht, lh'kt ons eene zeer ruime toepassing van de leer van de autonomie der parth'en, de meest juiste methode.
1) Zie boven pagina 87 .
87




STELLINGEN.




STELLINGEN.
t
Het Breviarium Alarici is ontstaan uit zuiver internationaal-privaatrechteüjke motieven.
II.
Met de uitloving (sponsalia) hoewel in het algemeen geen rechtsband scheppend, verwerkte de vader ten eenenmale zijne rechten, terwijl de bruid geheel vrh bleef.
Hl.
Bepalingen in onze Wet, als Art. 506, 1ste lid B. W,. zh'n verwerpelijk, daar ze deels onjuist, deels een grond voor verkeerde gevolgtrekkingen opleveren.
IV.
Art. 365 B. W. heeft ruimere strekking, dan de plaatsing in de Ilde afdeeling van titel XV Boek I doet verwachten.


92
V.
De, tegen de mandaatsleer van den Hoogen Baad inzake executie van hypotheek krachtens Art. 1223 Ilde lid B.W., opgeworpen bezwaren, dat deze leer niet te rh'men is met de bevoegdheid van den schuldeischer om te verkoopen voor en in de plaats van dengene, die hem daartoe last of macht gegeven had, ook nadat deze opgehouden had eigenaar te zh'n, of met de verplichting van den beslaglegger, zulks aan den schuldeischer te beteekenen, om hem in staat te stellen zelf tot den verkoop over te gaan, indien deze geen zelfstandig recht had, kunnen niet steekhoudend geacht worden.
VL
Het hooren van een beklaagde uit een behandelde strafzaak, als getuige in eene volgende hiermede samenhangende zaak, is in strh'd met Art. 162 W. v. Svr. en daarenboven justitieel zeer bedenkelijk.