.882
C
55


















EENIGE OPMERKINGEN OVER HET CHRISTENDOM EN HET ROMEINSCHE RECHT.



Dedk van Edüard IJdo. — Leiden.



Benige Opmerkingen over het Christendom en het Romeinsche Recht.
PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKS-UNIVERSITEIT TE LEIDEN, OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS Me. A. J. BLOK, HOOGLEERAAR IN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID, VOOR DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VERDEDIGEN OP WOENSDAG 12 NOVEMBER 1924, DES NAMIDDAGS TE 3 UUR,
door
JOHANNA WESSELS BOER,
GEBOREN TE VEGHEL (N.B.).
LEIDEN. • EDUARD IJDO. — 1924,






AAN MUNE OUDERS.






Jfu 6$ het voleindigen van dit proefschrift mijn academische studietijd ten einde loopt, tuil ik U, Hoogleeraren van de juridische Faculteit, openlijk mijn dank brengen voor het onderwijs, dat ik het voorrecht had te genieten.
En in het bijzonder geldt mijn erkentelijkheid U, Hooggeleerde van Kan, Hooggeachte Promotor! Uwe vriendschappelijke belangstelling en uwe welwillende hulp, die ge steeds bereid waart te geven, zal ik altijd blijven waardeeren.
Allen, die my bij het schrijven van dit proefschrift de behulpzame hand boden, betuig ik mijne dankbaarheid.






INHOUD.
Bladz.
Hoofdstuk I.
Inleiding 1
Hoofdstuk II.
Beïnvloeding van het materiëele recht 6
Hoofdstuk HL
Beinvloeding van het procesrecht 70
Regjster 89
STelungen 93






HOOFDSTUK t
Inleiding.
Het Christendom was voor de oudheid een ontzaglijke gebeurtenis. Niet dadelijk voor de oude wereld, maar in de derde eeuw bleek, dat de beteekenis groot zou kunnen worden, en in de vierde eeuw wordt dat beslist.
Het Christendom, zooals het geldt voor de onderlinge verhouding van menschen op aarde, culmineert in: heb uwen naaste lief, geljjk u zeiven;1).
Dat verklaart Jesus tot het grootste en hoogste gebod.
Niet gesproken tot sommige verkorenen, maar tot allen, immers allen zjjn broeders — want zij hebben één Vader in den hemel — moest dit ideaal van naastenliefde aan de geheele wereld gebracht worden.
Het kon niet anders, of het Christendom moest na zijn verspreiding ook op het recht Zjjn invloed doen gelden, zooals het alle beschavingsuitingen van dien tijd onder zijn invloed heeft gebracht.
De Christelijke leer bracht onder de menschen het groote beginsel der naastenliefde. Wil nu dit principe in het practische leven zijn toepassing vinden, dan zullen de gedragingen der menschen jegens elkander, voor zoover dit nog niet het geval is, aan het Christelijke ideaal gaan beantwoorden.
1) Matthaeus 22. 39. Mareus 12. 31. Panlus a.d. Gal. 5. 14. Jacob. 2. 8.
1



2
De taak van het recht is, de belangen der samenlevende menschen te waardeeren. Het privaatrecht zal nu, bij het wikken en wegen van die belangen met het Christelijk beginsel rekening gaan houden, wanneer dit waarlik doorgedrongen is in de overtuiging der menschen.
Bavdera is van andere meeningl). Het recht, zoo redeneert h^j, geeft practische normen, die het aardsche levensdoel dienen. Het- Christendom daarentegen geeft moreele voorschriften. De Christelijke levensnormen zijn niet van deze wereld; het leven op aarde is slechts van belang voor het leven hiernamaals. Omdat zij niet van deze wereld zijn, staan zij buiten het leven op aarde; diens doel kunnen zij dus niet dienen, en daarom staan ze buiten het recht.
Niet dan uiterst langzaam begon het Christendom zich van uit Jerusalem te verbreiden. Met de komst van Paulus werd het bekend te Rome, waar hjj twee jaren ongehinderd predikte 2). Van nu af neemt het getal aanhangers voortdurend toe, toch is het niet mogelijk in dezen tijd al eenigen onmiddellijken invloed op het privaatrecht te verwachten. De Romeihsche overheid bleef zich tegen het Christelijk geloof verzetten; de keizers waren afgunstig; het Christendom was in strijd met den keizercultus en dientengevolge wilden de Christenen aan dezen cultus niet deelnemen. Bovendien: de cultus strekte om de eenheid van het Rjjk te bevorderen. Maar ook het Christendom kende de eenheidsgedachte: met alle kracht wilde imen de leer van een God voor alle menschen, aan de geheele wereld brengen. Deze toestand duurde voort tot de regeering van Constantijn. Deze veranderde van richting en in 313 werd bjj het edict van Milaan het Christendom als geoorloofde godsdienst toegelaten.
1) Baviera, concetto e limiti dell'influenza del Cristianesimo sul Diritto Eomano; in Mélanges P. F. Girard, Paris 1912, bid. 117 en 118.
2) Handelingen 28. 30. 31.



3
Haec ordinanda esse credidimus ut daremus et Ohristianis et omnibus liberam potestatem sequendi
religionem quam quisque voluisset 1).
Van nu af is er plaats voor een directen invloed van het Christendom op heel de samenleving, ook op het recht.
Allereerst doet die invloed zich gelden in een zeer algemeene richting: de practische rechtsopvatting zelve.
In de oude republiek had als rechtsbron naast het ius civile gegolden de aequitas, het jus aequum. Deze aequitas vertegenwoordigde het recht in idealen toestand. Telkenmale als het ius civile den praetor in den steek liet, of 'hem niet billijk voorkwam, bracht hjj het jus aequum in toepassing. De regels, die hieruit voortvloeiden, namen de praetoren voor een deel van elkaar over, terwijl ook nieuwe er aan werden toegevoegd, totdat zij ten slotte in het edictum Salvianum onder de regeering van Hadbianus werden vastgelegd. De scherpe tegenstelling viel toen weg tusschen het ius civile en het recht, dat de praetoren hadden gebracht. De aequitas gaat nu een nieuwe bet eekenis krijgen.
De komst van het Christendom bracht een algeheelen Ommekeer in de maatschappij.
De beginselen van gelijkheid en naastenliefde waren de oudheid, zooal niet geheel vreemd, toch velen onbekend. Het Christendom tracht ze bij allen ingang te doen vinden, zoodat een verandering in levensopvatting het gevolg moet zijn. Dienovereenkomstig is het recht essentiëel verschillend van de eerste drie eeuwen van het keizerrijk. Die invloed is een geheel ander dan die, welke is uitgegaan van sommige provincies of van sommige beschavingen. Hjj raakt de kern van het leven, de levensopvatting zelve.
i) Laotantius, de mortibus persecutorum, e. 48.



4
Dit nieuwe beginsel, wanneer het in de maatschappij is doorgedrongen, weerspiegelt zich in het rechtsideaal, de aequitas. Het ius aequum, doordrongen van de Christelijke beginselen, is geworden een objectieve norm, die gelijke bescherming geeft aan allen, rekening houdend met de sociale belangen; immers de naastenliefde vraagt een neerhalen van de individueele grens, waarvoor dan de sociale limiet in de plaats treedt.
Een voorbeeld biedt:
1. 2. § 5 D. 39, 3. *) dat aldus wordt gemotiveerd: haec aequitas suggerit, etsi jure dcficiamur.
De interpolatie van dezen text wordt algemeen aangenomen, nadat Perozzi in het Archivio giuridico 2) er op had gewezen. De wetgever trachtte door middel van de aequitas, etsi iure deficiamur, de verlangde wederkeerige hulp te verwezenlijken. Zou deze wederzijdsche bijstand niet door het Christendom, dat zoo nadrukkelijk den eisch van naastenliefde stelt, zijn geïnspireerd?
Baviera 3) brengt hiertegen in, dat toch in dit geval bezwaarlijk aan het Christendom gedacht kan worden; het is veeleer de éénheid van den bodem, die aanleiding tot de genoemde regeling gaf.
Maar als nu in het klassieke tijdperk de eigenaar vrij was in zjjn doen en laten en zich bij het uitoefenen van zijn reeht niet om zjjn buurman behoefde te bekommeren, dan zijn er twee mogelijkheden:
of als het begrip „eenheid van den bodem" reeds bestond bij de klassieke juristen, dan vindt dit pas, gesteund door het Christendom zijn toepassing in het Justiniaansche recht,
1) Paulus 49 1. ad ed. D. 39. 3. 2. 5.
2) Perozzi in Archivio giuridico, vol. 53 (1894), bid. 350 en volg.
3) Baviera o. c, bid. 88.



5
of zoo dit begrip niet bestond, dan is het eerst in den tijd der Christenkeizers ontstaan; in ieder geval heeft het Christendom zijn invloed doen gelden in het reeht van den eigenaar.
Maar, afgezien van het genoemde voorbeeld, meent Baviera 1) dat het bestaan van twee soorten „aequitas" onmogelijk is. Naar zijn meening is de aequitas niet een eigen bron vaij recht, maar een methode gevolgd bij de concrete vaststelling van de juridische normen.
Dat is niet juist: de inhoud van de norm hangt samen met haar wijze van opstelling: wat een wilde volksstam als norm aanvaardt, houdt een beschaafd volk nog niet daarvoor; zoo zal ook hun wijze van opstellen verschillen. Op denzelfden grond meen ik, dat, al ziet men in de aequitas slechts een methode, welke men volgt bij het opstellen van een concrete norm, deze methode door het Christendom veranderd zal zijn, waar we zagen, dat het Christendom de oude wereld een geheel nieuw levensbeginsel gebracht had.
In deze regels meen ik in het kort aangetoond te hebben, dat het Christendom op het algemeene rechtsbeginsel, de aequitas, zijn invloed heeft doen gelden.
Wij zullen nu nagaan, in hoeverre de bijzondere rechtsinstituten door de Christelijke leer zijn beinvloed.
i) Baviera o. c, bid. 83.



HOOFDSTUK II.
BEÏNVLOEDING VAN HET MATERIEELE RECHT.
DE SLAVERNIJ.
Welk standpunt heeft de heidenseh Romeinsche oudheid tegenover de slavernjj ingenomen? Waarin vond deze naar Romeinsche opvatting haar rechtvaardiging? Uipianus zegt in zijne institutiones*):
quae res a iure gentium originem sumpsit: utpote cum iure naturali omnes libri nascerentur, nee esset nota manumissio, cum servitus esset ignota: sed post quam jure gentium servitus invasit secutum est beneficium manumissionis: et cum nno naturali nomine homines appellaremur jure gentium tria genera esse coeperunt, liberi et,his contrarii servi, et tertium genus liberti: id est, qui desierant esse servi. Naar het ius naturale bestond er dus gelijkheid in geboorte; maar het ius gentium had de slavernij in het leven geroepen; terwille van het ius naturale, dat de vrijheid der menschen gebood, moest door het ius gentium de manumissio worden erkend. Om het recht van manumissio uit te oefenen, had de republiek geen ander vereischte gesteld, dan dat wie van dit recht op geoorloofde wjjze gebruik maakte, handelingsbekwaam moest zjjn; want de slaaf was het eigendom van zjjn heer; hu' stond in potestate domini2). In het begin van
1) TTlpianus, libro primo inst. D. 1. 1.4.
2) TTlpianus, reg. 19. 5.



7
het keizerrijk trad een reactie in tegen deze vrijheid van handelen.
Bjj het aanvaarden van zijn regeering had Augustus de laatste overblijfselen van een oude republiek gevonden, die door de vele burgeroorlogen zwaar had geleden. Door de talrijke Romeinsche overwinningen was het aantal slaven sterk toegenomen. Uit jjdelheid1) ontdeden de domini zich van hun slaven: zjj schonken hun de vrijheid, om later een veel grooter aantal terug te koopen. Augustus vreesde deze massa's vrijgelatenen; in de oudheid toch was de ambachtsman slaaf; samen met zijn heer aan het hoofd, vormde hij een kleine gemeenschap in de groote samenleving, die zjjn heer met zijn familie in de verschillende behoeften voorzag. Zooals Wallon zegt:
la société ancienne liée par toutes ses habitudes k la constitution de 1'esclavage2).
Vrij geworden, niet in staat om een middel van bestaan te vinden, zwierven zjj rond. En voor alles wilde Augustus den staat de rust verschaffen, welke hjj behoefde en welke tevens zijn positie op den troon moest versterken.
Naast deze reden kende Augustus een andere: zjj kwam voort uit het bewustzijn, dat het Romeinsche burgerschap een voorrecht blijven moest, dat niet mocht ten deel vallen aan den vrijgelaten vreemde. De vrijlatingen op groote schaal werden bovendien een gevaar voor den staat. Wilde men den Romeinschen geest onbedorven bewaren, dan moest ook het Romeinsche bloed tegen te groote indringing van buiten worden bewaakt. Suetonius verhaalt ons3) in zjjn levensbeschrijving van Augustus:
1) Wallon, Histoire de 1'esclavage dans 1'antiquité. Paris 1879, II, bid. 409.
2) Wallon, o. c, III, bid. 300.
3) Suetontüs, Aug. 40.



8
magni existimans sincerum atque ab omni colluvione peregrini ac servi sanguinis incorruptum servare populum. Deze gedachte werd weergegeven in de maatregelen die hij nam, om de willekeurige vrijlatingen te beperken. Tot stand kwamen: a. de lex Aelia Sentia; 6. de lex Fufia Caninia.
ad a. Naar de eerstgenoemde wet moest de dominus twintig jaar zijn; de vrij te laten slaaf moest den leeftijd van 30 jaar hebben bereikt; zoo aan deze vereischten niet was voldaan, waren er strenge waarborgen om tot de civitas te geraken: 1°. een justa causa; 2°. tusschenkomst van een magistraat *).
ad b. De lex Fufia Caninia beperkte de vrijlatingen bij testament; niet alleen moest de manumissio nominatim plaats vinden, maar ook was het slechts geoorloofd een zeker aantal de vrijheid te geven 2). Behalve deze gevallen waarin aan de willekeur in het vrijlaten paal en perk werd gesteld, kende men te Rome een bepaalde hiërarchie onder de liberti. Onderaan stonden de dediticii, overeenkomstig de lex Aelia Sentia8): zjj die wegens misdrijf veroordeeld, later de vrijheid verkregen; vervolgens de latini iuniani, overeenkomstig de lex ïunia Norbana met beperkte burgerschapsrechten *); tenslotte zij die op wettige wijze de vrijheid verkregen hadden, de cives Romani. Ondanks deze beperkte vrijlatingspolitiek van Augustus was het niet mogelijk het doel, dat
1) Lex Aelia Sentia, Inst. 1. 6. 4. Cfr. Gaius I. 38. 29.
2) Gaius I, 42. 46. Inst. 1. 7.
3) Lex Aelia Sentia, Gaius I. 13 en v. 26.
4) Lex Iunia Norbana, Gaius 3. 56.
Cfr. P. F. Girakd, Manuel élémentaire du droit romain, Paris 1918, bid. 128 en v.



9
hij beoogde, het onbedorven houden van de Romeinsche civitas, te bereiken. We hebben gezien, welk een belangrijke plaats de slaaf als handwerksman in het Romeinsche leven innam. Wilde een vrijgelatene eenig werk vinden, dan was het noodzakelijk, dat hjj zich weer onder de slaven mengde. Langzamerhand wist hij zich echter de belangrijke ambten te veroveren, die eerst aan de senatoren, later aan de equites toekwamen.
Suetonius meldt reeds van Augustus:
muitos libertorum in honore et usu maximo habuit1).
Onder de regeering van Clauotus bekleedden de gewezen servi2) den rang van eques, en door middel van deze opende Claudius de poorten van de senaat voor de liberti; zelfs stelde hij hen aan het hoofd van Romeinsche provincies:
Claudius defunctis regibus aut ad modicum redactis Judaeam provinciam equitibus romanis ac libertis*) permisit. Equibus Antonius Peltx per omnem saevitiam ac libidinem jus regium servili ingenio exercuit. Is het te verwonderen dat, toen de vrijgelatenen tot zoo groote macht gekomen waren, men de hand lichtte met de maatregelen genomen door keizer Augustus in het belang van den Romeinschen geest? Daarenboven, toen niet langer een civis Romanos op den troon zat, maar een peregrinus tot keizer was uitgeroepen, voelde men de jaloersche reden van Augustus om den Romeinschen staat tegen vreemden invloed te beschermen niet meer. Integendeel, de Severen riepen de vreemdelingen naar Rome, en in 212 verschafte Caeacalla 4) alle inwoners van het rijk de
1) Suetonius, Aug. 67.
2) Punius, Bost. Nat. 33. 2. (8). Cfr. Taoitus, Bast. 1. 58.
3) Taoitus, Historiae 5. 9.
*) TTlpianus, 6. L disp. D. J. 5. 17.



10
Romeinsche civitas. Door deze daad verdween de tegenstelling civis-peregrinus. De onderscheiding latini Iuniani en dediticii werd door den genoemden maatregel niet getroffen; deze zou eerst veel later verdwijnen.
Deze breedere opvatting ten aanzien van den Romeinschen geest jegens de vreemdelingen liet ook haar invloed gelden op de vrijlatingspolitiek der toenmalige keizers. In geval van twijfel werd ten gunste van de vrijheid beslist:
Pavor enim libertatibusx) debitus et salubris iam pridem ratio suasit, ut his qui bona fide in possessione libertatis per viginti annorum spatium sine interpellatione morati essent, praescriptio adversus inquietudinem status eorum prodesse deberet ut et liberi et cives Romani fiant.
Reeds Ulpianus had in twijfelachtige gevallen denzelfden raad gegeven:
1°. Celsus libro duodecimo digestorum utilitatis gratia motus surdum ita natum manumittere posse ait 2). 2°. cum saepius datur servo libertas, placet eam favore valere ex qua pervenit ad libertatem3). Deze voor de slaven zoo gunstige leer beheerschte de heidensche Romeinsche wetgeving, toen in 313 het' Christendom als godsdienst werd erkend. Welke gevolgen heeft dit ten aanzien van de slavernij? Om dit te kunnen nagaan, moet eerst de vraag beantwoord worden, hoe denkt de Christelijke leer en de kerk over de slavernij?
Het Christendom leerde gelijkheid onder de menschen. De kern der leer schuilt reeds in Genesis:
1) Diooletianus, 300. O. 7. 22. 2.
2) Ulpianus, L pr. ad Sab. D. 40. 9. L
3) TTlpianus, 4 1. ad Sab. D. 40. 4. 1.



11
En God schiep den mensch naar zjjn beeld De Apostel Paulus motiveerde zijn vermaning aan de Corinthiërs:
vermits hij (de mensch) het beeld en de heerlijkheid Gods is 2).
Deze geljjkheid onder de menschen moest leiden tot veroordeeling en afschaffing der slavernij; toch zien we dit niet gebeuren. In een brief gericht tot de Ephezièrs handhaaft Paulus den status quo8). Ditzelfde geschiedt in een brief, gezonden aan de Colozensen4). Overeenkomstig de Christelijke leer geven de kerkvaders hun opvattingen weer. Ambrosius :
eadem enim natura omnium mater est hominum et id circo fratres sumus una atque eadem matre generati, cognationisque eodem iure devincti 6). Of naar een andere uitspraak van hem:
et ideo cum simus rationabilis naturae suboles tam quam uterini nos diligere debemus amore mutuo non impugnare et persequi 6). Augustinus :
Omnium unus pater. Pater noster, hoe dicit servus, hoe dicit dominus eius: intellegunt ergo se esse fratres quando unum habent Patrem7). Of zooals hij zn'n gedachte in Sermo 58 weergeeft:
rationalem factum ad imaginem suam noluit nisi in-
1) Genesis, 1. 27.
2) Paulus ad Oor. I. 11. 7. Cfr. Efez. 4. 24. Col. 3. 10.
3) Paulus ad Eph. 6. 5—9.
4) Paulus ad Col. 4. 1.
5) Ambrosius, De Noe. 26, $ 94. (Corpus eccl. lat. Pragae. Vindobonae; Lipsiae 1897, t. 32).
6) De Abraham, II, $ 28 (Corpus eccl. lat., t. 32).
7) Augustinus, De civitate Dei, 19. 15 (Corpus eccl. lat., t. 40).



12
rationalibus dominari; non hominem homini sed hominem pecori *).
Naar hun overtuiging is de slavernij der wereld slechts een naam. De ware slavernij is die der zonde:
sunt domini; sunt servi; diversa sunt nomina; sed homines et homines paria sunt nomina2).
Conditio quippe servitutis iure intellegitur imposita peccatori
Dat alles neemt niet weg, dat de kerkvaders niet blind waren voor de ellende der slaven. Augustinus geeft den slaven den raad, zich te richten naar de woorden van Paulus 4) toen deze de Christelijke leer den Epheziërs verkondigde:
ideoque apostolus etiam servos monet subditos esse dominis suis et ex animo iis cum bona voluntate servire 5).
De heer en meester moet zijn slaaf, naar de leer van Augustinus, als zich zelf liefhebben:
non enim Christianum oportet sic possidere servum quomodo equum et argentum — Hominem namque homo, tam quam se ipsum diligere debet6). Ook de oude kerkelijke wetgeving is in denzelfden geest 7).
1) Augustinus, Sermo 58 O. 2. (Migne, Patr. Lat. 38).
2) Augustinus, in psalm 124, § 7. (Migne, Patr. Lat. 37).
3) Augustinus, De civitate Dei, 19. 15 (1. e.)
Cfr. Ambrosius, De Jacob, II, 3, $ 12 (Corpus eccl. lat., t. 32). Servilis enim omnia est-passio, quoniam qui facit peccatum, servus est peccati......
4) Paulus ad Eph. 6. 5—9. Cfr. ad. CoL 4. 1.
5) Augustinus, De civitate Dei, 19. 15.
6) Augustinus, De sermone Dom. in monte I. 59. Migne, Patr. Lat. 34 Cfr. LaotantiüS, 5. 15. 16.
7) Const. Apost. 4. XI (Zonaras Lutetiae, Paris 1618), item dominus servum diligat



13
Niet alleen door raad, maar ook door daden trachtten de kerkvaders het lot der slaven te verbeteren. In de eerste plaats meenden zg de oorzaken, die een slaventoestand in het leven riepen, te moeten bestrijden. Zoo keerden zjj zich tegen het houden van gladiatorenspelen. Deze spelen werden door de overheid gehouden om de groote massa voor zich te winnen.
Lactantius verhaalt ons in zijn divinae institutiones:
hos tarnen ludos vocant in quibus humanus sanguis effunditur, adeo longe ab hominibus secessit humanitas ut cum animos interficiant ludere se opinentur nocentiores iis omnibus quorum sanguinem voluptate habent. Quaero nunc an possint pii et iusti homines esse qui constitutos sub iotu morti ac misericordiam deprecantes non tantum patiuntur occidi, sed et flagitant, feruntque ad moriem credulta et inhumana suffragia nee vulneribus satiati nee cruore contenti1). Evenals het houden van gladiatorenspelen veroordeelde hij het tooneelspel
in scaeni quoque nescio an sit corruptela vitiosior2). Naast deze bemoeiingen richtten zjj zich tegen den woeker als oorzaak van de slavernij. Ambrosius vertelt:
vidi ergo miserabile spectaculum liberos pro paterno debito in auctionum deduci et teneri calamitatis heredes qui non essent participes sucessionis et hoe tam immane
flagitium non erubescere creditorem
haec est faeneratoris inhumanitas, haec debitoris stul-
1) Lactantius, div. inst. VI. 20. 11. (Oorpus eceL lat. 19). Cfr. Tertullianus, De speetaculis 12. (Oorpus eccl. lat. 20).
2) Lactantius, div. inst. VI, 20. 27.



14
titia, ut filiis quibus pecuniam non relinquit libertatem auferat 1).
Naast Ambrosius keerde ook Augustinus zich tegen den woeker i
Noli fenerare. Tu accusas Scripturam dicentem, Qui pecuniam suam non dedit usuram (Psalm XIV. 5.). Non ego illud scripsi, non de oro meo primo exiit: Deum audi, et ille: clerici non fenerent 2). Als vierde oorzaak, welke een slaventoestand tot gevolg kon hebben, gold het te vondeling leggen van kinderen. Ook hier meenden de kerkvaders op het onmenscheljjke van een dergelijke handeling te moeten wijzen. Welke gevolgen dit optreden gehad heeft, zullen we zien bij de patria potestas.
Naast deze maatregelen, welke alle beoogden den grondslag van het kwaad te bestrijden, namen de kerkvaders andere, welke het aanwezige slavental zouden verminderen.
Zjj rieden den Christenen als hun plicht aan de slaven op groote schaal de vrijheid te geven: Augustinus : Sermo. 3&6, § 6.
Diaconus Hipponensis homo pauper est, quid alicui conferat, non habet: tarnen de laboribus suis antequam esset clericus emerat aliquos servulos; hodie in conspectu vestro illos manumissus est episcopalibus Gestis8).
§ 7. Aliqui servuli ei reliqui fuerant jam quidem in monasterio viventes quos tarnen Gestis ecclesiasticis manumissurus est hodie *).
1) Ambrosius, de Tobia 8, § 18, Corpus eccl. lat., t. 32.
2) Augustinus, in ps. 128, $ 6. Migne, P. L. 37.
3) Augustinus, Migne Patr. Lat. 39. *) Augustinus, Migne Patr. Lat. 39.



15
Chrysostemos 1) keerde zich tegen het gebruik van veel slaven op grond van de woorden van Apostel Paulus2).
Behalve deze vrijlatingen in grooten getale trachtten zjj de slaven, en krijgsgevangenen door de Romeinen veroverd, los te koopen:
et pecuniam, ut supra diximus coactam dispensati, conferentes eam in ministerium redimendi sanctos, ut liberetis servos, captivos, in vincula conieetos3). Heeft deze leer in de Romeinsche wetgeving neerslag gevonden?
Wat het houden der gladiatorenspelen aangaat, zien wij verschillende Christelijke keizers hun maatregelen nemen. Constantljn besloot in 3254) tot afschaffing der gladiatorenspelen; de hiertoe veroordeelden zouden voortaan naar de mijnen worden gezonden. Uit een gebod van keizer Valentinianus en Valens blijkt, hoe weinig de maatregel van CoNSTANTijN werd nageleefd; in 3655) verboden zjj, dat een Christen tot genoemd spel veroordeeld kon worden. In 397 hernieuwden Arcadius en Honorius6) genoemd verbod van CoNSTANTijN; in plaats van tot de mijn veroordeeld, zouden de misdadigers verbannen worden.
Niet alleen de gladiatorenspelen maar ook het tooneelspel was den keizers een zorg. Zoo bepaalden keizer Leo en Axthemius in 469:
Nee tarnen haec religiosi diei otia relaxantes obscaenis quemquem patimur voluptatibus detineri. Nihil eodem die sibi vindicet scaena theatralis aut circense certamen
1) Chryst. Ep. I ad Cor. 40. 5. Migne Patr. Graeca 61.
2) Handelingen, 20. 34.
3) Const. Apost. IV. 8. (Zonaras Lutetiae Paris 1618),
4) C. Th. 15. 12. 1. C. 11. 44. 1.
5) C. Th. 9. 40. 8.
6) C. Th. 15. 12. 3.



16
aut ferarum lacrimosa spectaeula: etiam si in nostrum ortum aut natalem celebranda solemnitas incideret, differatur1).
Uit deze bepaling blijkt, hoezeer de keizers genoodzaakt waren, de spelen op dagen behalve de Zondagen te dulden.
Naast de genoemde maatregelen, welke het houden der spelen moesten temperen, gingen de keizers er toe over de medespelenden te beschermen. Door deze gedachte waren de wetten ingegeven, die bepaalden, dat zij, die tooneelspelers waren, na bjj hun dood de sacramenten ontvangen te hebben, zoo ze het leven behielden, niet weer tot hun vroeger beroep mochten terugkeeren 2). Ben jaar later begunstigden zij, quae ex scaenicis natae, door de navolgende regeling;
ex scaenicis natas, si ita se gesserint ut probabiles habeantur, tua sinceritas ab inquietantium fraude, direptionibusque submoveat 8).
Keizer Deo stelde den slaaf onder de bescherming van de bisschoppen, zoo hij tegen zjjn wil tot het tooneelspelen gedwongen werd 4).
De verhouding tusschen den heer en den slaaf onderging eenige wijziging. Terwijl in dien heidenschen tjjd de heerschappij van een dominus over zjjn slaaf, evenals over iedere zaak onbeperkt was, werd deze willekeur door de Christenkeizers eenigszins aan banden gelegd. Keizer (^notantbstus regelde in 319 het recht tot straf van den dominus. Deze zou gelden als moordenaar, si voluntate eum vel ictu fustis aut lapidis occiderit 5).
Behalve dit tuchtigingsrecht, regelde hjj het geval, zoo de
1) C. 3.12. 9, $ 2.
2) C. Th. 15. 7. 1.
3) C. Th. 15. 7. 2.
4) C. 1. 4. 14. 1. O. 1. 4. 33. JosnNiANTJS, 537, Nov. 51, C. 1.
5) O. Th. 9. 12. 1. Cfr. C. 9. 14. 1.



17
bodem, waarop de slaven zich bevonden, verdeeld moest worden:
Oportuit sic possesionem fieri divisiones ut integra apud possessorem unum quemque servorum agnatio permaneret.
Want, geeft Constantinus tot motiveering:
Quis enim ferat liberos a parentibus a fratribus sorores, a viris coniuges segregari?1) Ook de raad, door de kerk den Christenen gegeven, om de slaven zooveel mogelijk de vrijheid te geven, vond bij de Christen-keizers gehoor. Naast de middelen, die reeds bestonden, om een slaaf vrij te laten, ontstond een nieuwe: de manumissio in ecclesia.
Constantinus regelde voor het eerst deze manumissio in 316 ten aanzien van leeken:
lam dudum placuit ut in ecclesia catholica libertatem domini suis famulis praestare possint, si sub adspectu plebis adsistentibus Christianorum antistitibus id faciant, ut propter facti memoriam vice actorum interponatur qualiscumque scriptura in qua ipsi vice testium signent 2). De priesters kregen in 321 zelfs de bevoegdheid hun slaven, zonder eenige plechtigheid de vrijheid te geven 3).
Maar ondanks deze vrijgevige bepalingen, door den invloed van het Christendom ten gunste van de slaven genomen, bestond nog steeds de hiërarchie onder de slaven, ingevoerd door de beperkende vrijlatingspolitiek van de eerste keizers van het rijk. Gedurende al de eeuwen was zij blijven bestaan.
!) C. Th. 2. 25. 1. Cfr. C. 3. 38. 11 (334f).
2) C. 1. 13. 1. Cfr. Perozzi, Inst. di Dir. Bom., Firenzi 1906, bid. 174: afkomstig uit het Oosten hebben de Christenen haar overgenomen en naar hun leer vervormd.
!») C. 1. 13. 2; C. Th. 4. 7. 1.



18
In den tijd van Jtjstinianus vond deze regeling in 531 haar einde en hiermee verdween de laatste restrictie in de vrijlatingsbevoegdheid van den dominus1).
Veel verzachtende maatregelen vermocht het Christendom te brengen, maar, waar het zelf ondanks zjjn leer den status quo van den slaaf handhaaft, kan het niet anders, of het moest nog eeuwen duren, eer de slavernjj haar einde vond.
1) c. 7. 6. 1—9; c. 7. 5; c. 7. 3.



HET HUWELIJK.
Toen. te Rome in 312 het Christendom als een geoorloofde godsdienst was toegelaten, gold reeds voor het huwelijk de rechtsregel, te vinden in een constitutie van Aïjexander Severus van 223:
libera matrimonia esse antiquitus placuit1).
Zoo absoluut als het hier is uitgedrukt, gold echter die uitspraak niet: reeds in het begin van het keizerrijk was er meermalen van den rechtsregel afgeweken.
Door de vele burgeroorlogen had het land veel bloed verloren; de bevolking was sterk afgenomen, tengevolge hiervan meenden Caesar, maar vooral later Augustus maatregelen te moeten nemen, die beoogden het huwelijk te bevorderen. Tot stand kwamen de leges Juliae en Papia Poppaea.
Door deze wetten werden, onder meer, zekere voordeelen verbonden aan het bezit van een bepaald aantal kinderen2); straffen werden gesteld op het coelibaat3); de vader mocht zijn kind niet onrechtmatig beletten te huwen*).
Terwijl in de vroege oudheid het verkrijgen van de manus onafscheidelijk met het huwelijk verbonden was5), had de latere tijd den Romeinen het manuslooze huwelijk gebracht. Zonder sacramenteele plechtigheid werd dit gesloten; de
*) C. 8. 38. 2.
2) Ulpianus reg. 15. 16.
3) Gaius H, 286, 286a.
4) Mabcianus 16 1. inst. D. 23. 2. 19.
5) Cfr. P. F. GmARD o. e. bid. 150 en v.



20
nudus consensus was het eenige vereischte om dit huwelijk tot stand te doen komen. Ulpiantjs formuleert dit beginsel 1. 35 ad Sabinum1): nuptias enim non concubitus, sed consensus facit of ook:
sufficit nudus consensus ad constituenda sponsalia 2). Hoezeer de nadruk viel op den consensus, blijkt uit een regel van Paulus:
nuptiae consistere non possunt nisi consentiant omnes: id est qui coeunt, quorumque in potestate sunt3). Zooals blijkt uit bovengenoemde regel van Paulus, was dus niet alleen noodig de nudus consensus der toekomstige echtgenooten, maar ook de toestemming van hen, die de patria potestas uitoefenden. En niet alleen door de maatregelen, die Augustus had genomen, was de rechtsregel: „libera matrimonia esse antiquitus placuit", beperkt, maar ook werd door de patria potestas groote invloed hierop uitgeoefend. De partijen immers, wanneer ze bij het sluiten van het huwelijk nog in de patria potestas stonden, bleven in dien rechtstoestand. Hierdoor had de vader het in de macht het huwelijk willekeurig te doen ontbinden 4).
Van een band tusschen de beide echtgenooten was geen sprake: wel vinden we in de Digesten een regel van Modestinus 5).
nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae divini et humani iuris communicatio. Maar LEFèvEE stelt zich de vraag of dit wel als een juridische definitie is te beschouwen?
1) TTlpianus 35 L ad Sabinum D. 35. 1. 15.
2) Ulpiantjs 35 1. ad Sabinum D. 23. 1. 4.
3) Paulus 35 1. ad edict urn D. 23. 2. 2.
4) Cfr. Ulpianus 71 1. ad edictum D. 43. 30. 1. 5.
5) Modestinus 11. reg. D. 23. 2. 1.



21
Dan zegt hij:
Des Romanistes ont si bien senti qu'elle ne pouvait eonvenir juridiquement au mariage sine manu (même a la fin de 1'époque classique) que plusieurs ont présenté ce texte eomme une définition antique, paraissant. se référer a 1'ancienne manus 1). Ik laat in het midden of deze regel voor het manushuwelijk geschreven is, maar uit den twijfel der Romanisten volgt, hoe weinig deze text van Modestinus voor het manuslooze huwelijk paste. Tevens zou men dit consortium omnis vitae moeiljjk kunnen rijmen met de macht, die de pater familias, ondanks hét huwelijk van zijn kind kon blijven uitoefenen.
Het heidensche huwelijk der Romeinen was dus een contract, dat zonder eenige sacramenteele plechtigheid door den consensus werd gesloten; tusschen de echtgenooten bestond geen band; het gevolg hiervan was, dat het huwelijk niet het karakter droeg van een consortium omnis vitae.
Welke opvatting had het Christendom in die dagen over het huwelijk?
o. De Christelijke leer verklaarde hetrhuwelijk onmisbaar; dit blijkt uit de woorden van den Apostel Paulus in zjjn eersten zendbrief aan dé Corinthiërs. Hij zeide, dat het goed is ongetrouwd te blijven, slechts voor hen, die de gave daartoe hadden2). Hieruit volgt dus, dat den partijen algeheele vrijheid werd gelaten een huwelijk te sluiten.
b. Het huwelijk bracht een band tusschen de echtgenooten. Dit blijkt uit de woorden van Christus, naar Matthaeus3)
1) LiEFèvKE, l'Histoire du droit matrimonial francais, Paris 1906, bid. 76.
2) Paulus a.d. Cor. 1. 7. 5. en volg.
3) Matth. 19. 5 en volg.



22
en Marcus1) erunt duo in carne una; Hij voegt hier nog aan toe, wat Qed heeft samengebracht moet de mensch niet scheiden. Dezelfde woorden bezigt Paulus in zjjn brief gericht aan de Epheziè'rs 2).
c. De kerkvaders hebben zich met de vraag bezig gehouden, wanneer naar de Christelijke leer het huwelijk was gesloten. Zooals Freisen 3) erop wijst, hebben zjj deze kwestie niet behandeld re ipsa, maar in verband met hun beschouwing over de verhouding tusschen Jozef en Maria.
Zij kwamen tot de conclusie, dat voor het huwelijk noodzakelijk was: 1°. de consensus en 2°. de copula carnalis.
Zoo meent Ambrosius 4):
non defloratio virginitatis facit coniugium sed pactio conjugalis.
Dezelfde gedachte geeft Chrysostemos weer6): matrimonium non facit coitus sed voluntas, en ook Augustinus 6) sluit zich bij deze meening aan. Uit hun verdere beschouwing over de verhouding van Jozef en Maria blijkt nu, dat behalve de consensus der partijen, de copula carnalis als vereisen te gold7).
In de middeleeuwen heeft de kerk zich intens met dit vraagstuk bezig gehouden; we kregen tegenover elkaar de kopula-theorie en de consensus-theorie, welke laatste de eerste geheel en al overwon 8).
t) Marcus 10. 8. Cfr. Genesis 2. 24.
2) Paulus a. d. Eph. 5. 31.
3) Freisen, Geschicfate des canonischen Bhereehts. Tübingen 1888, bid. 151 en v.
4) Decretum Gratiani, c. 5, C. 27, qu 2.
5) Decretum Gratiani, c 1, C. 27, qu 2.
6) Decretum Gratiani, c. 3, C. 27, qu 2.
7) Freisen o. c. bid. 151 en v.
8) Freisen o. c. bid. 213.



23
d. Naast deze onder c genoemde „wezenlijke" vereischten voor een huwelijk, ging de kerk nog een „onwezenlijke" plaatsen. De Christelijke leer verklaart nergens het huwelijk van uiteidijke vereischten en omstandigheden afhankelijk. De kerk heeft ze ingesteld. Zoo vinden we reeds vroeg een getuigenis van Paus Euabistus (98—105) in een brief gericht aan de bisschoppen van Africa:
Clandestina coniugia fieri non debent*•).
Eveneens raadt Paus Nioolaas den Bulgaren het huwelijk in het openbaar te sluiten 2).
Een concilie van Carthago had reeds eenige eeuwen vroeger in 398 beslist, dat het huwelijk door een priester ingezegend moest worden 3):
sponsus et sponsa cum benedictioni sunt a sacerdote a parentibus suis vel a paranymphis offerantur.
Bij gemis aan deze benedictio gold het huwelijk niet als nietig. Ze strekte in dezen vroegen Christentijd niet ad necessitatem doch ad honorem van het huwelijk 4).
Welke van deze beginselen heeft op het Romeinsche recht ingewerkt ï
Toen Constantijn de regeering had aanvaard, waren de leges Juliae et Papia Poppaea nog steeds van kracht. Hij begreep, dat zjj niet in overeenstemming waren met de Christelijke leer. In het bijzonder met de onder a genoemde gedachte waren de straffen, gesteld op het coelibaat, in strijd. Hjj stelde deze in 320 buiten werking 6). Een eeuw later schaften Honoktus en Akcadius de lex decimaria ai 6)
•1) Deer. Grat. c. 1, O. 30, qu 5.
2) Deer. Grat. c. 3, C. 30, qu 5.
3) Deer. Grat. e. 5, C. 30, qu 5.
4) Freisen o. e. bid. 139 en v.
5) C. Th. 8. 16. 1 = C. 8. 57. I.
6) C. Th. 8. 17. 2 = O. 8. 57. 2.



24
als strijdig met de Christelijke leer. Uit geen der genoemde vereischten blijkt toch, dat het Christendom er aan dacht een huwelijk met kinderen boven het kinderlooze te stellen.
Waar de Christelijke leer den individuen algeheele vrijheid laat om een huwelijk te sluiten, handelde Justmianus in haar geest, toen hij de bepaling in ± 531 ophief, die het huwen boven een bepaalden leeftijd verbood1).
Aanvankelijk bleef de Justiniaansche wetgeving2) doof voor de eischen van de kerk, om het huwelijk van een sacramenteelen vorm afhankelijk te stellen. In latere jaren bepaalde zjj, dat in sommige gevallen een kerkelijke huwelijksvoltrekking vereischt zou zijn: hooge staatsambtenaren moesten het huwelijk sluiten voor den defensor ecclesiae3).
In het Oosten is men nog verder gegaan in de Justiniaansche lijn. Leo Philosophos (886—911) vereischte voor de geldigheid4) de inzegening van het huwelijk.
Dit waren de wijzigingen, die het Christendom in de Romeinsche huwelijkswetgeving, die zoo zeer van de zijne verschilde, met moeite wist te bewerken, maar zegt LEFèvBE: il n'est pas facile d'en remanier quelque partie sans risquer d'en ébranler d'autres ou de faire oeuvre trop disparate B).
Huwelijksbeletselen.
Van oudsher was men te Rome het beginsel toegedaan, dat het niet ieder geoorloofd was een huwelijk te sluiten, met wien men wilde.
1) C. 5. 4. 27.
2) O. 5. 4. 22. (428).
3) Nov. 74, C. 4, $ 1. (538).
4) Nov. 89.
5) IüSFèvKE o. c. bid. 181.



25
Als eerste uiting hiervan zien we in de Instituten1) dat een huwelijk verboden was tusschen bloedverwanten in de rechte lijn. In de zijdlinie gold tot de regeering van keizer Claudius: een huwelijk tusschen partijen is geoorloofd, tenzij één van hen tot het gemeenschappelijke stamhoofd slechts één graad is verwijderd. Keizer Claudius, die zijn nicht Agrippina wenschte te huwen, wijzigde dit in dien zin, dat een huwelijk met filia fratris geoorloofd zou zijn-2). Deze wettelijke bepalingen ondergingen onder de regeering van Diocletianus en Maximianus in 295 wederom een wijziging en keerde men terug tot den ouden regel 3):
nemini liceat contrahere matrimonium cum sorore sororis filia et ex ea nepte, praeterea fratris filia et ex ea nepte. Dezelfde gedachte geven weer de Instituten in § 3: sed nee neptem fratris vel sororis ducere quis potest, quamvis quattuor gradus sint. Hoe stonden de kerkvaders en de oude kerk tegenover deze vraag? Augustinus verklaart zich tegen een huwelijk met bloedverwanten4).
Habita est enim ratio rectissime caritatis, ut homines, quibus esset utibi adque honesta concordia, diversarum necessitudinum vinculis necterentur, nee unus in uno multas haberet, sed singulae spargerentur in singulos ac ad socialem vitam diligentius colligandam plurimae plurimas obtinerert... sed etiam quia nescio quo modo inest humanae verecundiae quiddam naturale atque laudabile, ut, cui debet causa propinquitatis reverendum honorem,
ab ea contineat
Ook Ambrosius acht een huwelijk tusschen bloedverwanten
1) Inst. I. 10, $ 1 en $ 2.
2) Gaius, Inst. I, 62.
3) C. 5. 4. 17. (295).
4) de civitate Dei 15. c. 16.



26
niet geoorloofd, zooals blijkt uit een brief gericht aan Paternus1), welke diens meening gevraagd had over een huwelijk tusschen bloedverwanten in den vierden graad:
quanta huiusmodo invenies non esse interdicta par
Meysen edita, et tarnen interdicta sunt quadam voce
naturae.
Hoewel het dus naar de Mozaïsche wet 2) geoorloofd was, een bloedverwant van den vierden graad te huwen, achtte Ambrosius het verboden, voce naturae.
Zooals de kerkvaders richtte ook de kerk zich op onderscheidene .concilies tegen een huwelijk onder bloedverwanten. De latere kerk verbood een huwelijk tusschen bloedverwanten en aanverwanten tot den 7aen kerkdijken graad (= 14de Romeinschrechtelijke graad3) bovendien tusschen geestelijke verwanten (door doopsel). Dus: op heel groote schaal. Die neiging bestond nu reeds in de oude kerk, weliswaar eerst in de 6e eeuw. Maar dat teekent toch het bestaan van de kerkelijke neiging reeds in de oudheid. Dit gevoelen werd gesteund door een voorschrift van paus Caujxtus in 222: infamia notentur, qui consanguineas ducunt uxores*).
Een concilie van Agde in 506 canon 615) evenals een synode van Epaon in 517 6) canon 30, verboden een huwelijk tusschen verwanten, de consobrini ingesloten. Dezelfde eischen stelde een concilie van Arvernensis in 535, canon 127). De genoemde conciliebesluiten hebben allen dit gemeen, dat zg nominatim bepaalden, tusschen wie een huwelijk geoorloofd
1) Ambrosius aan Paternus. (Migne. P. L. 16, bid. 1234, brief 60).
2) Lev. 18. 6—18.
3) c. 6, C. 35, qu 5. Cfr. Freisen o. e., bid. 423.
4) Deer. Grat. e. 2, C. 35, qu 2 en 3.
5) Bruns I. Canones Apostolorum. Berol. 1839. Cfr. Deer. Grat. c. 8, C. 35, qu 2 en. 3.
6) Bruns II o. c.
7) Bruns o. c.



27
zou zjjn. Anders besloot een concilie van Toledo l) in canon 5 (527 of 531).
nam et haec sancimus ne quis fidelium propinquam
sanguinis sui usque quo affinitatis lineamenta generi successione cognoscit in matrimonio sibi desideret copulariHier werd dus het huwelijk tusschen verwanten verboden, terwijl de verwantschap beoordeeld zou worden naar het erfrecht.
Van die neiging vinden we nog geen sporen in de wetgeving der Christen-keizers.
Aan de oude Romeinsch-rechtelijke opvatting beantwoordden de constituties van de keizers,' die een huwelijk met het kind van broer of zuster verboden. Zoo stelde Constantius in 342 straf op een huwelijk ingeval dat werd gesloten met de dochter van broer of zuster2).
Arcadius en Honorius meenden in 396 de constitutie van Conotantius te moeten herhalen, doch te versterken met den water- en vuurdood, terwijl tevens het verbod werd uitgebreid tot consobrini3).
In 405 herriepen Arcadius en Honorius dit alles, en bepaalden bij een constitutie, opgenomen in den codex Justinianus *) dat een huwelijk tusschen consobrini geoorloofd zou zijn.
Vier jaar later beslisten Theodosius en Honorius, dat een dergelijk huwelijk door den keizer geautoriseerd moest worden 5).
Van hetzelfde principe, als Arcadius en Honorius in 405, gingen de constituties van keizer Zeno uit:
1) Bruns o. c.
2) C. Th. 3. 12. 1. . 3) C. Th. 3. 12. 3.
4) C. 5. 4. 19.
5) C. Th. 3. 10. 1.



28
Nefandissimum scelus fratris sororisve filiae nuptiarum prohibemus *).
Uit de maatregelen, genomen door de Christen-keizers, bljjkt, dat het Arcadius in 396 is geweest, die het verlangen van de verschillende concilies heeft bevredigd door een huwelijk tusschen consobrini te verbieden. Hoewel deze wet slechts gedurende korten tijd van kracht is geweest, zien we toch, dat de Christeljjke gedachte, geen huwelijk tusschen verwanten, bij de wereldlijke macht ingang had gevonden.
Daarnaast is er een tweede uiting van bovengemeld beginsel. Immers niet alleen bestonden er in het Romeinsche recht huwelijksbeletselen uit de' cognatio, maar ook de affinitas stond in zekere mate een huwelijk tusschen partjjen in den weg:
item eam quae mihi quondam socrus aut nurus aut privigna aut noverca fuit 2).
Welk standpunt nam de Christeljjke kerk tegenover de affinitas als huweljjksbeletsel in?
In Matthaeus 14, 3—12 vinden we een woord van Johannes, waarbij hjj Herodes verbiedt de vrouw van zjjn broeder Filippus te huwen 3).
Dezelfde gedachte is op de verschillende concilies in de oudheid weergegeven. Reeds in het begin van de vierde eeuw bepaalde een concilie van Elvira in 305 de straf, canon 61, zoo men na den dood de zuster van de overledene huwde *). Ditzelfde geschiedde in het Oosten B) op een concilie van Neocaesarea (314—315) canon 2. Een concilie te Rome van 384 bepaalde6):
1) C. 5. 5. 9 en C. 5. S. 2.
2) Inst. I. X. 6. Gaius, Inst. 63. C. 5. 4. 17.
3) Cfr. Marcus 6. 18.
4) Bruns II, Canones Apost.
5) Bruns I, Canones Apost.
6) Bruns I, o. c. canon 9.



29
quod uxoris sororem ducere non liceat, en de concilies van Agde1) en Epaon2) sloten zich bij deze leer aan.
De Christen-keizers, gehoor gevend aan de eischen van de verschillende concilies, gingen tot verbod van de bedoelde huwelijken, over.
Zoo verboden Constantius en Constans in 355 een huwelijk met de vrouw van den»voor overleden broer of met twee zusters 3): de kinderen uit een dergelijk huwelijk zouden onwettig zijn. Arcadius herhaalde in 396 *) een constitutie, die hij in 393 5) met Valentinianus en Theodosius gegeven had, door eveneens een huwelijk met de vrouw van den overleden broer, of met twee zusters te verbieden, maar versterkte dit verbod met den water- en vuurdood. In 415 gaven Honorius en Arcadius wederom genoemd verbod 6). Keizer Zeno bevestigde dit nogmaals in twee constituties in 475:
Licet quidam aegyptiorum idcirco mortuorum fratrum sibi coniuges matrimonio copulaverint, quod postulorum mortem
mansisse virgines dicebantur tarnen praesenti lege
sancimus, si quae hüiusmodi nuptiae contractae fuerint, earumque contractores et ex his progenitos antiquarum legum tenori subiacere nee ad exemplum Aegyptiorum, de quibus stiperius dictum est, eas videri firmatas vel firmandas 7).
Als derde uiting van de Christelijke neiging om een
1) Bruns I, o. c. canon 61 ) _ ~ . „ „ „K 0 Q
' ' \ — Decretum Grat. c. 8, C. 35, qu 2 en ó.
2) Bruns II, o. c. canon 30 )
3) C. Th. 3. 12. 2.
4) C. Th. 3. 12. 3.
5) C. Th. 5. 5. 5.
6) C. Th. 3. 12. 4.
7) O. 5. 5. 8. C. 5. 5. 9 (476—484).



30
huwelijk tusschen verwanten zooveel mogelijk te verbieden, vinden we de geestelijke verwantschap als huwelijksbeletsel.
Bjj de Romeinen liet zich de adoptie eenigszins met deze geestelijke verwantschap vergelijken. Door adoptie werd de geadopteerde in de Romeinsche familie als agnaat opgenomen1). Zoolang dan ook de adoptie duurde, was een huwelijk tusschen zulk een geadopteerd kind en een ander kind niet mogelijk 2). i*. «--..-
Reeds in het vroege Christentijdperk komt de gedachte aan een verwantschap, die ontstaat door den doop, naar voren. Men sprak van filius ex baptismate, commater, compater s). De konsekwentie om hierin een huwelijksbeletsel te zien, trok men reeds te Nicea in 325:
nemo fidelium cum patre aut matre spirituali matrimonium contrahat: id est non cum patrinis aut ma trinis *). Zoo stelde een concilie van Trullo in 692 vast, naar Hefele 5) ons mededeelt:
Die welche kinder aus der Taufe gehoben können deren Mutter nicht heiraten. Paus Nicolaus I gaf, zich richtend tot de Bulgaren, het volgend verbod:
Quod autem spirituali vel adoptivi filii naturalibus copulari non possunt 6), terwijl deze gedachte: geestelijke verwantschap is een huwelijksbeletsel, in de middeleeuwen nog grootere uitbreiding krijgt. In een constitutie van Justiniantjs van 530' vinden we den
1) Inst. 3. 2. 2.
2) Inst. h X. 2.
3) Concilie v. Auxerre 578, c, 25. Hefele, Conciliengeschichte, Preibuig, 1858. III. Cfr. Deer. Grat. c. 103. D. IV de consecratione.
4) C. 21. Cfr. 23. Conc. Nicea (versio arabiea). Mansi collectio conciliorum, 1759, bid. 959.
5) Hefele o. c. UI, bid. 307, c. 53.
6) C. 30. qu 3, pr. en I.



31
neerslag, van den te Nicea tot stand gekomen canon: verbod van huwelijk tusschen doopeling en peet.
ea videlicet persona omnimodo ad nuptias venire pro-
hibenda quam aliquis a sacroscante baptismate sus-
cepit 1).
Nog één belemmering kende de Romeinsche huwelijkswetgeving. Zjj sproot voort uit den haat, dien de Christenen den Joden toedroegen. Zjj betrof een verbod van een huwelijk tusschen Joden en Christenen. Wjj vinden dit gebod opgenomen zoowel in de Theodosiaansche als in de Justiniaansche codices. Valentinianus, Theodosius en Arcadius beslisten, dat geen Jood een Christen vrouw zou huwen; had dit plaats gevonden, dan zouden ze als adulteri gestraft worden2).
Echtscheiding.
Zooals we gezien hebben, werd in de eerste eeuwen van het keizerrijk het huwelijk door nudus consensus gesloten; er bestond geen consortium omnis vitae en het gevolg hiervan was, dat ook de nudus consensus voldoende was om het huwelijk wederom te ontbinden. Naast de echtscheiding consensu, kende men te Rome het eenzijdig verstooten: repudium8).
Reeds eerder heb ik er op gewezen, dat de vader, doordat het kind in de patria potestas bleef, zoo het niet sui iuris was, ten allen tijde zijn macht op dit kind kon blijven uitoefenen; deze dwang kon een ontbinden van het huwelijk tengevolge hebben en dat dit in de Romeinsche samenleving gebeurde, blijkt uit de Digesten4), waar de vader wordt
1) C. 5. 4. 26.
2) C. Th. 3. 7. 2. C. Th. 9. 7. 5 (388). C. 1. 9. 6 (388)..
3) Gaius 11 1. ad edietum D. 24. 2. 2. GVuus I. 137.
4) Ulpianus 70 1. ad edietum D. 43. 30. 1. 5.



32
gemaand niet op te strenge wijze van zijn macht gebruik te maken.
Laat het Christendom echtscheiding toe?
Op verschillende plaatsen van het Nieuwe Testament \), zien we, dat Christus verklaart, dat, wat God heeft samengebracht, men niet moet scheiden: hiermee is dus de echtscheiding veroordeeld. Zoo ook spreekt Paulus tot de Corinthiërs 2).
Maar in deze verschillende verklaringen zien we een tegenstrijdigheid: aan den eenen kant een absoluut verbod tot echtscheiding, terwijl aan den anderen kant de echtscheiding, ingeval van adulterium wordt toegelaten.
Deze zelfde tegenstrijdigheid vinden we bij de kerkvaders en de oude kerk terug 3).
Tertullianus verdedigt de meening, dat echtscheiding op grond van adulterium is geoorloofd:
nam et in evangelici Matthaei, qui dimiserit uxorem suam praeter eausam adulterii facit eam adulterari4). Dezelfde opvatting heeft Lactantius verdedigd:
ideo praecipit non dimitti uxorem nisi crimine adulterii
revictam 8).
Ambrosius stelt, in zijn expositio6) in Lucam den strengeren eisch: een huwelijk is onontbindbaar:
Audi legem domini, cui obsequuntur etiam, qui leges ferunt: Quae Deus jungit, homo non separet, en voegt hij er aan toe 7):
1) Mattheus 5. 31. 32. 19. 6—9. Marcus X. 11. 12. Lucas XVI. 18.
2) Corinth. I. 7. 10—11. 39.
3) Cfr. Esmein, le mariage en drt. canonique.
4) Tertullianus ad Mare. IV, e. 34. Corpus eccl. lat. 47.
5) Lactantius, epit. inst. div. ad Pent. c. 61, 1. c. 19.
6) Migne. P. L. 15: expositio in Luc. 8, c. 5.
7) Expositio in Luc. c. 9.



33
Recte admonet Apostolus dicens, sacramentum hoe magnum esse de Christo et Ecclesia (Epheziërs 5. 32). Augustinus geeft een beschouwing over de tweeërlei opvatting, of een huwelijk is te ontbinden wegens adulterium ja of neen, en concludeert dan aldus:
omnis qui dimittat uxorem suam et ducat alteram moechatur: ac per hoe, quoniam fas non est ut evangelitas, quamvis diversis verbis de una re loquentes ab uno sensu, eandemque sententiam dissentire dicamus, restat, ut Matthaeum intelligamus a parte totum significare voluisse, eandem tarnen tenuisse sententiam ut dimittens uxorem et alteram ducens non quidem moechetur id est qui praeter f ornicationem dimiserit, quidam vero non moechetur id est qui propter f ornicationem dimiserit, sed omnis qui dimittit uxorem suam et ducat alteram moechari minime dubitetur *).
In caput 13 laat hij volgen: sacramentum, quia nullum divortium.
De oude kerk sloot zich op verschillende concilies bij de meening aan, die divortium toeliet op grond van adulterium. Zoo het een concilie van Arles echtscheiding op genoemde grond toe2). Dezelfde clemente gedachte vinden wij terug in een canon, uitgevaardigd door een synode sancti Patricii3).
In de Canones Apostolorum was opgenomen een algeheel verbod van echtscheiden *) op straffe van excommunicatio, terwijl ook het vijfde concilie van Carthago zich bn' deze meening aansloot 5).
De constituties van de Christen-keizers sloten zich in het
1) August, de nupt. et concup. I e. 11, corpus eccl. lat. 42.
2) Bruns, Can. Apost. II, c. 10.
3) Bruns o. e. II, c. 26.
4) Bruns o. c, c. 48.
5) Bruns o. c, c. 102.
3



84
algemeen aan bij de verdraagzame houding, die ook de kerk meende te moeten innemen. In 331 richtte Constantinus1) zich tegen het gebruik van het repudium: slechts in enkele gevallen bleef het geoorloofd, als wanneer de man homicida, maleficus, sepulchri violator; voor de vrouw laten zich analoge gevallen vaststellen; Honobius en Theodosius 2) wijzigden in 421 dit voor den tijd te strenge principe. Naast deze zware vergrijpen vond men lichtere, die oorzaak van repudium konden zijn. In 449 3) gaven Theodosius en Valentinianus een nieuwe regeling, die een novelle (17e) van 439 nader verklaarde. Handelde de vrouw hiermee in strijd, dan mocht zij binnen vijf jaar niet huwen, verloor de dos en de ante nuptias donatio, en werd getroffen door infamie. Ook de man werd gestraft, zoo hij zonder de genoemde gronden zijn vrouw verstiet. Anastasius greep op zijn beurt eveneens in de huwelijkswetgeving in; een echtscheiding communi consensu, hoewel zonder een bepaalde oorzaak, zou geoorloofd zijn 4). Aanvankelijk bepaalde Justinianus voor de echtscheiding: dissolvuntur vero matrimonia dum vivunt qui ea con-
traxerunt vel consentiente utraque parte vel ex occa-
sione iusta vel sine ulla causa, vel etiam ex causa
iustas).
In latere jaren gehoor gevend aan de Christelijke leer ging hij tot afschaffing der echtscheiding communi consensu over 6); zjjn opvolger, Justinus II, zag zich echter genoodzaakt den ouden toestand te herstellen 7).
1) C. Th. 3. 16. 1.
2) O. Th. 3. 16. 2.
3) C. 5. 17. 8. 1—ia.
4) O. 5. 17. 9.
5) Nov. 22, cap. 4.
6) Nov. 117, c. 10. (542).
7) Nov. 140, c. I (566).



35
Cum igitur haec a temporibus nostris aliena esse iudicemus, ad sacram hanc legem respeximus qua sancimus ut secundum pristinum ius matrimonia consensu dissolvere liceat
Uit de genoemde constituties blijkt dus: de Christelijke invloed is aanwijsbaar, maar heeft slechts tijdelijk gewerkt.
Tweede huwelijk.
Een van de konsekwenties van de politiek van Augustus was, zooveel mogelijk de gelegenheid te laten tot het sluiten van een tweede hüweljjk *). Daarenboven, als zoodanig was het tweede hüweljjk niet in strjjd met de Romeinsch rechtelijke opvatting van het huwelijk; uit geen van de wetteljjke vereischten om tot een huwelijk over te gaan blijkt, dat een tweede huwelijk een verhindering op zou leveren. Het omgekeerde is waar in de Christelijke samenleving, als noodzakelijk gevolg van zijn leer: een huwelijk is onontbindbaar. Maar zoo het hüweljjk door den dood was ontbonden, was het dan geoorloofd een opvolgend huwelijk te sluiten? Hier staan twee richtingen tegenover elkaar. De êene, die het huwelijk voor de menigte noodzakelijk achtte, en de andere, die het huwelijk van lagere orde beschouwde dan het coelibaat 2).
De eerste meening, het humanere standpunt, won het van de tweede, en deze is het, die we later opgenomen zien onder de Decretalia van Gregorius 3).
1) Ulpiantjs, Reg. 14.
2) Cfr. Esmein, le mariage en droit canonique, bid. 99.
3) c. 4. De sec. nupt. IV. 81: muiier wo suo mortuo soluta est a lege sui viri et in Domino nubat cui voluerit per lieentiam et auctoritatem Apostoli cui infamia aboletur.



36
Ook de kerk meende, evenals bij de echtscheiding, niet te zware eischen te moeten stellen1)-
Gaan wij de bepalingen na, die de Christen-keizers naar aanleiding van het tweede huwelijk gegeven hebben, dan beoogen allen hetzelfde doel: erkennen van het tweede huwelijk, doch beschermen van de kinderen uit het voorgaande.
Als eerste constitutie komt in aanmerking die van Gbatiantjs, Valentinianus en Theodosius (380). Zjj bepaalden, wat slechts aan de tweede echtgenoot als dos gegeven mocht worden, Het overige viel aan de aldaar opgenoemde erfgenamen ten deel2).
Ben jaar later stelden dezelfde keizers vast, dat de vrouw alle voordeelen uit het vorig huwelijk zou verhezen, zoo ze binnen het jaar tot een nieuw huwelijk overging 3).
In 382 gaven de genoemde keizers een bepaling, voor het geval, dat de vrouw na een jaar tot een volgend huwelijk overging:
id totum ita, ut perceperint integrum ad filios, quos ex
praecedente coniugio habuerint, transmittat *).
Hierbij sloten zich aan de constituties van 412 *) en 439 6) In het principium van novelle 14 verklaren Theodosius en Valentinianus:
Officium est imperatoriae maiestatis his etiam qui nondum nati sunt providere et in parentum contractibus
1) Hefele, conciliengeschichte I, bid. 391: een concilie v. Nicea, canon 8: $jya/*o/f Koivuvet*.
2) C. 5. 9. 1.
8) C. 5. 9. 2. C. Th. 3. 8. 1.
4) C. Th. 3. 8. 2. pr. O. 5. 9. 3.
5) O. Th. 3. 8. 3.
6) C. Th. Nov. 14. 1. = C. 5\ 9. 5 pr. $ 1 en $ 2.



37
futuris quoque liberis fructum naturae debitum praeparavere.
Keizer Leo bepaalde in 472 1) dat men aan een stiefmoeder of stiefvader niet meer mocht vermaken onder welken titel ook, dan de zoon of dochter hebben. Justtniakus besloot de wetgeving over het tweede huwelijk met twee constituties van 528 en 529 2).
De eerste constitutie verplichtte den vader de materna bona voor de kinderen te bewaren; de laatste stelde de kinderen van het eerste en tweede huwelijk op één lijn, zoo de hertrouwde echtgenoot aan den tweeden echtgenoot meer had gegeven of nagelaten, dan wat aan een kind uit het eerste huwelijk zou toekomen.
Concubinaat.
Naast het justum matrimonium kende men te Rome nog een tweede soort samenleving van man en vrouw. Want, zegt Marcianus:
nam quia concubinatus per leges nomen assumpsit extra legis poenam est, ut et Marcellus 17e libro Digestorum scripsit8). Ook uit hetgeen Paulus zegt in 144 D. 50. 16:
concubinam appellari quae cum uxor non esset cum aliquo tarnen vivebat; blijkt dat het hier een Volkomen wettige verhouding gold.
In de oude repubüek, toen het huwelijk nog op plechtige wijze tot stand kwam, liet zich de vraag, welke van de beide huwelijken men beoogde, niet moeilijk beantwoorden. Maar nadat het ius gentium den nudus consensus voor hetr sluiten
1) O. 5. 9. 6.
2) C. 5. 9. 8 $ 4; C. 5. 9. 9 pr.
3) Maroianus 25 1. inst. D. 25. 7. 3. 1.



38
van een huwelijk voldoende had geoordeeld, kon men de vraag slechts naar de bedoeling van beide partijen beslissen: concubinam ex sola anima destinatione aestimari oportebit *).
Van belang was het om te weten met welke van de twee samenlevingen van man en vrouw men te doen had: de positie van de kinderen hing nauw met deze vraag samen: immers al naar men het een of andere beoogde, golden verschillende bepalingen- In geval van een concubinaat waren de kinderen slechts naturales lïberi; met andere woorden: tusschen den vader en de kinderen bestond in het algemeen geen civielrechtelijke band 2).
In de Christelijke leer blijkt niet van een huwelijk in een of anderen zin: voor haar zijn alle gelijk en het zal dan ook in dezen geest moeten zijn, willen de Christen-keizers hun wetten geven. Dezelfde meening werd verdedigd door Augustinus, en hg voegde er aan toe, dat het den Christenen niet geoorloofd zou zijn een concubina te hebben8).
Hetzelfde vinden we terug in een canon 17, vastgesteld op een concilie van Toledo *).
De constituties der Christen-keizers sloten zich bij de kerkelijke opvatting aan. Als uitvloeisel, dat ook een concubinaat een huwelijk was, bepaalde Constantinus in 3265): nemini licentia concedatur, constante matrimonio concubina penes se habere.
De overige keizerlijke constituties hebben alle dit gemeen, dat ze niet zoo zeer direct, als wel indirect in het werk gingen, om de verschillen tusschen een iustum matrimonium en
1) Paulus 19 1. resp. D. 257. 4.
2) Inst. 1. 10. 13.
3) Senno 289, c. 4. Appendix Migne P.L. 38.
4) Bruns o. c. I, canon 17.
5) C. 5. 26. £



39
een concubinaat uit te wisschen. Zooals blijkt uit een constitutie, opgenomen in den codex, uitgevaardigd door keizer Zeno in 477, had Constantijn gelegenheid gegeven om de natuurlijke kinderen te wettigen1). Dit tijdelijk middel door Constantijn gebruikt, door Zeno hernieuwd, veranderde Justinianus in 517 in een permanent2). Voortaan zou het huweln'k de eenige grondslag zijn voor het vormen van een familie. De adoptatie en adrogatio werden door deze bepaling afgeschaft.
De positie van de getrouwde vrouw.
De positie van de getrouwde vrouw had zich naar den tijd en opvatting van het huwelijk geregeld. Het huwelijk, op plechtige wijze tot stand gekomen, had de vrouw uit haar eigen familie in die van den man gebracht. Zij werd filiae loco opgenomen.
Naarmate deze wijze van sluiten van het huwelijk in onbruik was geraakt en het huwelijk door nudus consensus gesloten ,al meer en meer in zwang was gekomen, had zich de positie van de getrouwde vrouw gewijzigd. De juridische verwantschap met haar eigen familie bleef gehandhaafd. Alieni iuris, bleef zij in patria potestate, sui iuris, bevond zij zich in tutela agnatorum.
Niet in alle strengheid had de agnatentuteel zich tot de regeering van Constantijn weten te handhaven. Augustus had reeds haar macht ingekort; in de lex Papia Poppaea Het hij de bepaling opnemen, dat de vrouwen met het ius liberorum vrij zouden zijn van genoemde tutela3). Eenige jaren later breidde keizer Claudius dit uit tot ieder vrij geborene.
1) O. 5. 27. 5.
2) C. 5. 27. 7. § 3.
3) Gaius 1,145; 149; 154; 190; 192.



40
Slechts in enkele gevallen behield men uit het oogpunt van zwakheid deze voogdij over de vrouw i). Onder de regeering van Diocuetianus, (fr. Vat. 325; 327), werden nog enkele sporen hiervan gevonden.
Wat verwachtte het Christendom van de vrouwen en is hiervan eenige invloed op het Romeinsche recht uitgegaan?
Als Paulus zich tot de Epheziërs2) richt, maant hij de vrouw den man onderdanig te zijn, want de man is het hoofd der vrouw; behalve deze woorden van Paulus, is er nog een andere uitspraak van hem, wanneer hij tot de Romeinen spreekl 3). Hier wordt iets van de vrouwen verwacht: ze zullen deelnemen aan het sociale leven en hun taak in de maatschappij vervullen.
Wil dit zich verwezenlijken, dan zal de vrouw haar eigen plaats in het maatschappelijk leven moeten innemen; zij zal zich niet geplaatst moeten zien onder de voogdij van haar verwanten. Waarschijnlijk heeft Constantijn deze gedachte voor oogen gestaan, toen hij de vrouw behoudens eenige restricties gelijke bevoegdheid als den man verschafte in 321: in omnibus negotiis jus tale habeant quale viros... 4).
Echter in tal van opzichten bleef de vrouw onbekwaam. Tot uiting is dit gekomen, waar het 'haar macht over haar eigen kinderen betrof. Zoo was haar toestemming voor het huwelijk van haar kind niet vereischt 5).
In de eerste eeuwen had de meening gegolden: de voogdij behoort in mannelijke hand. Met zoovele woorden werd dit in een constitutie van keizer Alexander in 224 uitgedrukt 6).
1) Ulpiantjs, XI. 8.
2) Paulus a. d. Eph. 6. 22. 23.
3) Paulus a. d. Bom. 16. 6—12.
4) C. Th. 2. 17. 1. $ 1. C. 2. 44. 2. $ 1.
5) C. 5. 4. 2.
6) C. 5. 35. 1 in vergelijk -met Ulpiantjs 1 1. ad Sabinum D. 50.17. 2.



41
Verzachting van dit strenge principe gaven in 390 Theodosius, Valen/tinianus en Arcadius. Het werd de moeder mogeüjk gemaakt de voogdn' over haar eigen kinderen te verkrijgen, mits ze plechtig verklaarde niet wederom te zullen huwen *) Justinianus voltooide dit beginsel in 530, waar het de natuurlijke kinderen gold; de moeder moest ook in dit geval verklaren niet te zullen huwen 2).
Evenals het Christendom wijzigingen bracht in de positie van de getrouwde vrouw ten opzichte van haar familie en de buitenwereld, liet het niet na zich te doen gelden in de verhouding tusschen man en vrouw. Terwijl, zooals ik reeds hierboven opmerkte, het manushuwelijk van de oudheid de vrouw geheel in de macht van den man had gebracht, plaatste het manuslooze huwelijk de vrouw geheel los naast den man. Onder den invloed van het Christendom3) ontstond een nieuwe opvatting van de maritale macht, welke berustende op wederzjjdsche liefde, de man jegens de vrouw zou uitoefenen.
Ante nuptias donatio.
In de Instituten onder den titel: de donationibus vinden we in § 3 de woorden:
est et aliud genus inter vivos donationibus quod veteribus quidam prudentibus penitus erat incognitum, postea
a junioribus divis principibus introductum est
ideoque ante nuptias appellabatur quid ante matrimonium efficiebatur. De vraag, die nu onmiddellijk rijst, is, waaraan wel deze principes de donationes ante nuptias ontleend hebben, en
1) O. 5. 35. 2. pr. $ 1. C. Th. 3. 17. 4.
2) C. 5. 35. 3. pr.
3) Cfr. Paulus a. d. Eph. 6. 22. 23.



42
welke de bepalingen waren, die haar karakter ten opzichte van het huwelijk bepaalden?
Uit de bovengenoemde aanhaling büjkt, dat onder de donationes ante nuptias die geschenken vielen, die de sponsi met de sponsalia wisselden. Het huwelijk was niet in dien zin van haar afhankelijk, dat, als de donatio ante nuptias ontbrak, het geen iustum matrimonium zou zijn1)-
In een constitutie van Constantinus van het jaar 321 *) wordt gesproken van een donatio maritalis, quae pudicitiae praemio esset. Constantinus had in 336 8) bepaald, dat de ante nuptias donatio voor de helft verviel aan de vrouw of haar erfgenamen, „osculo interveniente", zoo de sponsalia door den dood van één der partijen werd ontbonden. Ook de sponsalia zelf hadden een bepaalde bindende kracht gekregen: zoo binnen twee jaar het huwelijk niet was gevolgd, dan zou het geoorloofd zjjn een ander te huwen *).
Zooals we reeds bij de maatregelen, die de Christenkeizers namen tegen het veelvuldige gebruik van het recht van echtscheiding, gezien hebben, hadden Theodosius en Vaï^enttntanus in 449 de straf bepaald, voor het geval dat één der echtgenooten de ander onrechtmatig verstiet Die straf was voor den man het verlies van de ante nuptias donatio; deze kwam aan de vrouw5).
Indirect, uit het Syrische recht *) bUjkt, dat Theodosius de vrouw, na het overlijden van den man, recht op deze donatio verschafte. Tenslotte bepaalde Justinianus: in geval er sprake was van concubinatus, maar de instrument» dotalia
1) C. 5. 4. 22 (428). C. Th. 3. 7. 3.
2) C. 5. 16. 24.
3) C. 5. 3. 16. O. Th. 3. 5. 6.
4) C. Th. 3. 5. 5. (355).
5) C. Th. 3. 16. 2. C. 5. 17. 8.
6) Cfr. Mrrncis, Eeiehsrecht nnd Volksrecht. Leipzig 1891, bid. 306.



43
waren over en weer geschonken, dan zou dit concubinaat als een iustum matrimonium gelden1).
Uit de hierboven genoemde constitutie van het jaar 355 blükt dus, dat aan de verloving een bepaalde kracht werd toegekend. Dezelfde gedachte vinden wij in het oude Canonieke recht, als een concilie van Elvira c. 54 in 3052) de straf vaststelt, zoo de ouders de verloving hunner kinderen verbreken. Dezelfde meening werd door canon 67 (66) 3) Apostolorum weergegeven.
Romeinschrechtelijk kan deze meening niet zijn: oudtijds stipulatief gesloten, later op dezelfde wijze als een hüweljjk 4) kon slechts een pecuniaire actie gegeven worden5) zoo de belofte niet werd nagekomen.
Het Joodsche recht nu laat niet toe een verloving te verbreker B) Bjj het aangaan van de verloving placht men een bepaalde niet hooge som vast te stellen, welke de vrouw na ontbinding van het hüweljjk, hetzij door dood, hetzij door echtscheiding, van haar man kan opeischen. Het gebruikelijke formulier was hiervoor:
Do tibi etiam ut virginitatis tuae dotem, argentum... qui tibi ex lege competunt7).
Met deze opvatting strookt dan de donatio maritalis, quae puditiciae praemio esset, welke Constantijn in 321 regelde; eveneens beantwoordden de beide andere hierboven gemelde constituties aan de Joodsche leer, welke bepaalden, dat na ontbinding van het huwelijk, hetzij door dood, hetzij door
1) Nov. 89. 8 (539).
2) Bktjns, o. c
3) Bruns, o. c.
4) D. 23. 1. 4.
5) Cfr. Aul. Gellius IV. 4. 2. fi) Dent. 22. 23.
") Selden, TJxor Ebraica. Frankfort a. d. Oder, 1673, II, c. 10.



44
echtscheiding, de donatio ante nuptias aan de vrouw zou vervallen.
Naar het Joodsche recht zijn de echtgenooten una caro (Gen. 2. 24) en is pas door de copula carnalis het huwelijk voltrokken x).
Het Romeinsche recht laat nu in de zoo juist genoemde constitutie van Constantinus van het jaar 336 de helft van de donatio ante nuptias aan de vrouw vervallen „osculo interveniente"'2). Dit beslist, of de vrouw recht op de geschonken goederen zal hebben, ja of neen.
Op grond hiervan meen ik, dat het Joodsche recht, waarmee de Romeinen door het Christendom zijn in aanraking gekomen, niet nagelaten heeft zjjn invloed uit te oefenen8).
"We hebben hier dus te doen met een middellijken invloed van het Christendom.
1) Cfr. Freisen, o. c, bid. 94.
2) Cfr. Ms. Voss. (Universiteitsbibliotheek te Leiden), 206 r. 210 v. „osculo intercedente".
3) Cfr. Mitteis, o. c. voor de aldaar duidelijk uiteengezette verschillende opvattingen, bid. 256; 296.



DE PATRIA POTESTAS.
In twee opzichten deed de patria potestas haar rechten gelden; zij openbaarde zich zoowel o. ten aanzien van den persoon van het kind, als b. ten aanzien van zijn goederen.
a. In hoeverre strekte de patria potestas zich uit in de eerste eeuwen van het keizerrigk jegens den persoon van het kind?
Terwijl de vader oudtijds het ius vitae ac necis over zijn kind bezeten had, werd in den tnd van de groote jurisconsulti reeds van het tegendeel melding gemaakt. Paulus*) laat ons zien, dat in zijn tijd het ius vitae ac necis niet meer bestond.
Hetzelfde doet Ulpianus 2) :
inauditum filium pater occidere non potest, sed accusare eum apud praefectum praesidemve provinciae debet.
Keizer Hadrianus verbood niet alleen het dooden van eigen kinderen, maar stelde bovendien het feit strafbaar3).
Trajanus was voordien nog wat verder gegaan: indien een vader zjjn kind slecht behandelde, werd hij gedwongen het te emancipeeren4). Uit een constitutie van keizer Alexander in 227 5) blijkt, wat den vader ten slotte nog als tuchtigingsmaatregel restte.
Hij mocht zijn toevlucht nemen tot een artius remedium,
1) Paulus, 2de 1. ad Sabinum D. 28. 2. 11. 1.
2) Ulpianus, 1 1. de adulteris D. 48. 8. 2.
3) Maecianus, 1 1. de publicis iudieiis D. 48, 9. 5.
4) Papinianus, 11e 1. quaestionum D. 37. 12. 5.
5) C. 8. 46. 3.



46
maar zoo het kind in zijn ongehoorzaamheid volhardde, de vader hulp moest zoeken bn* den praeses provinciae.
Ten tijde van de jurisconsulti had de vader naast dit tuchtigingsrecht het recht om zn'n kind te verkoopen. Paulus*) meende, dat dit den vader slechts in uitersten nood geoorloofd was; dat echter hierdoor de staat van vrijgeborene niet werd aangetast: want zeide hjj: homo enim liber nullo pretio aestimatur.
Bjj een constitutie van Diocletianus 2) werd het den ouder op geenerlei wijze toegestaan, zjjn kind te verkoopen of te verpanden. Terwjjl het dus den vader bijna onmogelijk was van zjjn ius vendendi gebruik te maken, kon hij het te vondeling leggen.
Dit ius exponendi vloeide voort uit het ius vitae ac necis, dat de vader eens lang geleden over zijn kinderen gehad had. Paulus 3) stelde dit te vondeling leggen op één lijn met het dooden van een kind:
neqare videtur et is qui publicis locis misericordiae
causa exponit, quam ipse non habet.
Welke nieuwe "gedachte heeft het christendom ten aanzien van de patria potestas gebracht?
De christelijke leer plaatst voorop, de lièfde van de menschen voor hunne naasten4). Zij verbiedt bovendien doodslag5). Haar geheele leer is doortrokken van de idee van zachtmoedigheid. Zn zal ook den vader die gedachte voorhouden bjj de uitoefening der vaderlijke macht.
Na de aanvaarding van de regeering door Conotantltn, den eersten Christenkeizer, werden een reeks constituties uit-
r\) Paulus, sent. 5. 1. 1.
2) C. 4. 43. 1.
3) Paulus, 2. 1. sent. D. 25. 3. 4.
4) Matthaeus, 5. 43 en v. Luc. 6. 27.
5) Matthaeus, 5. 21. Exodus, 20. 13.



47
gevaardigd, welke door de Christenidee, zoo niet ingegeven, dan toch ondersteund werden.
Toen Constantijn in ± 318») de straf vaststelde voor hem, die zjjn kind doodde, voltooide hn slechts wat reeds de jurisconsulti en de keizerlijke constituties uit de vorige eeuw ondernomen hadden.
Hetzelfde kan gezegd worden van een uitspraak die Constantinus in 3232) gaf over de vraag of het een vader geoorloofd zou znn, zjjn kind de vrjjheid te benemen, welke vraag ontkennend door hem werd beantwoord.
Nieuw waren de maatregelen, die genomen werden tegen het ius exponendi. Gedreven door de overtuiging dat het onmenscheljjk is een kind te laten omkomen, besliste Constantijn, dat de staat voor de opvoeding der kinderen zorg zou dragen, indien de ouders onmachtig hiertoe waren: adhorret enim nostris moribus, ut quemquam fami confici vel ad indignun facinus prorumpere concedamus 8).
Tegelnk keerde Constantijn zich fel tegen het te vondeling leggen en verkoopen van een kind door den vader. In 329 *) werd het den vader toegestaan een pasgeborene slechts in uitersten nood te verkoopen; de kooper zou dan het kind als slaaf hebben. Hier bleef men dus achter bij het oude recht, waar de vrjjheid op geenerlei wn'ze kon worden aangetast. Eenige jaren later laat zich een analoge regel vaststellen voor het te vondeling gelegde kind6): de vinder kreeg de keus om het kind als slaaf te hebben of als vrije op te voeden.
1) C. Th. 9. 15. Ij C. 9. 17. VgL Inst. 4. 18. 6.
2) C. 8. 46. 10.
3) C. Th. 11. 27. 1; C. Th. 11. 27.. 2. *) C. Th. 5. 10. 1; C. 4. 43. 2.
5) C. Th. 5. 9. 1.



48
VAiaEwrrNiANUS stelde in 374 *) vast dat ieder zijn kind moest opvoeden op straffe van een vastgestelde straf; en bepaalde hij verder:
sed nee dominus vel patronus repetendi aditum relinquimus, si ab ipsis expositis quodammodo ad mortem voluntas misericordiae amica collegerit; nee enim dicere suum poterit, quem pereuntem contempserit2). Genoemde bepaling van VAiJiamNiANUS werd door Honorius en Theodosius in.412 nader geregeld; zij zou van kracht zijn: si modo testis episeopalis subscriptio fuerit subsecuta8).
Behalve de constitutie van 374, waar iedere ouder gemaand werd zjjn kind op te voeden, bepaalde Valentinianus in 391 ten aanzien van hen, quos parentum miseranda fortuna in servitium addixit, dat hun staat van vrijgeborene door hem herkregen kon worden, zonder tot eenige schadevergoeding gedwongen te zijn*), si servitio suo satisfecerint.
Van deze zelfde gedachte ging Justinianus uit in zijn constitutie van 529 5):
sancimus nemini licere sive ab ingenuis genitoribus puer parvulus procreatus, sive a libertina progenie, sive servili condicione maculatus expositus sit, eum puerum in suum dominium vindicare, sive nomine dominii sive adscripticiae sive coloniae condicionis sed neque his, qui eos nutriendos sustulerunt, licentiam concedi penitus (cum quadam distinctione) eos tollere et educationem eorum procurare sive masculi sint sive
1) C. 8. 51. 2 pr.
2) C. 8. 51. 2. 1. Cfr. C. 9. 16—7. 8) O. Th. 5. 9. 2.
4) C. Th. 3. 3. 1.
6) O. 8. 51. 3. pr. Cfr. Nov. 153. C. 1.



49
feminae ut eos vel loco libertorum vel loco servoruim aut colonorum aut adscriptorum habeant.
6. Zagen we hierboven, welke macht de vader over den persoon van het kind had, thans zullen we nagaan diens macht ten aanzien van de goederen van het kind.
Zoo de vermogensrechtelijke positie van het kind zich in den lateren keizertijd heeft . gewijzigd, zouden deze wijzigingen aan een christelijken invloed te danken kunnen zijn?
Het vermogen van het kind werd op twee manieren gevormd:
1°. door wat het verwierf uit eigen arbeid;
2°. door wat het verkreeg krachtens erfrecht.
1°. Uit de Christelijke leer blijkt niet, dat zh' zich over de vermogensrechtelijke positie van den enkeling uitspreekt. Het vermogen behoort niet het individu, maar de gemeenschap1). Waar nu deze gedachte het vermogensrecht bij de Christenen beheerscht, kan hier toch niet gedacht worden aan een invloed dien het Christendom op het vermogensrecht van het kind heeft gehad. De verbeteringen2) die in de vermogensrechtelijke positie van het kind plaats hebben gevonden, kunnen niet aan de Christelijke leer te danken geweest, zijn.
2°. Wat geldt voor het onder 1°. vermelde, is ook waar voor het tweede geval. Maar hier zou sprake kunnen zijn van een indirecten invloed. Terwh'1 oudtijds de vraag wie zou erven haar oplossing vond in: wie is agnaat3), vinden we bij Justinianus haar beantwoord in: wie is cognaat4). Want
1) Hand. II, 45. 46. IV. 32.
2) o. a. C. 1. 57. 7. C. 12. 30. pr.; C. 6. 22. 12.
3) Lex XII Tab. 5. 4. 5.
4) Nov. 118, C. 1.
4



50
het Justiniaansche recht heeft het agnatensysteem van het oude ius civile verdrongen. Zoo deze wijziging aan het Christendom te danken was geweest, ware hierdoor tevens aïs onmiddellijk gevolg de vermogensrechtelijke positie van de kinderen verbeterd. Ik geloof niet, dat dit het geval is geweest. Mij is geen plaats in de Christeljjke leer bekend, die een bjjzonderen nadruk legt op de natuurlijke verwantschap, zóó, dat ze voor alles tot uiting moet komen.
Dit blijkt ook later, wanneer de gedachte aan een geestelijke verwantschap duidelijk tot uiting komt. Als motiveering van canon 53 van een concilie van Trullo van 692 vinden we *j: Die geistliche Verwandtschaft steht höher als die leibliche.
In tegenstelling met Troplong 2) meen ik, dat de verbeteringen der vermogensrechtelijke positie van het kind, hoewel door een humaniteitsprincipe begunstigd, niet door de Christelijke leer ingegeven zijn.
Zooals wij vroeger gezien hebben, geldt de tegengestelde meening, bij de bepalingen, die de Christenkeizers gaven betreffende de macht, die de vader over zijn kind kon uitoefenen.
1) Hefele, GoneUiengesclüehte, Freiburg in Breisgau, 1858, III, i>ld. 307.
2) Troplong, 1'Influence du Christianisme, Paris, 1855, bid. 343.



HET VERMOGENSRECHT.
Uit het voorgaande is gebleken, dat het Christendom niet nagelaten heeft op het familierecht zijn invloed uit te oefenen. Dit behoeft geen verwondering te verwekken. Het familierecht wordt in hooge mate door moreele voorschriften beheerscht; daar nu de Christelijke leer haar moreéle regels ons duidelijk laat zien, kan het niet anders, of zij moet daar hebben ingewerkt, waar de heidensche moraliteit zoo zeer van de hare verschilde.
Kan men van het Christendom zeggen, dat het zijn invloed ook heeft doen gelden op het vermogensrecht?
De Christelijke leer wordt gedragen door de idee van naastenliefde 1). Deze vraagt hulp en bijstand van de menschen jegens elkaar; niet het individu, maar de gemeenschap is de spil, waar de maatschappij om draait. Hierdoor wordt dus de individueele grens uitgewischt en het gemeenschaps-(solidariteits-) beginsel naar voren gebracht.
Kan het vermogensrecht buiten den invloed van dit beginsel blijven?
Het vermogensrecht laat zich splitsen in:
a. het zakenrecht;
b. het verbintenissenrecht.
A. Hef Zakenrecht.
1°. de eigendom.
In het klassieke recht gold de eigenaar als absoluut,
1) Matth. 5. 44. Luc. 6. 27. Bom. 12. 20.



52
exclusief rechthebbende op de zaak. Zonder zich om iets of iemand te bekommeren, mits hg bleef binnen de grenzen van zjjn recht, kon hij geen onrecht bedreven. Zoo besliste Gaius in het tweede boek de testamentis:
nullus videtur dolo facere qui iure suo utitur1)Papirius JusTus vermeldde een constitutie van Antoninus en Vehus, die dezelfde gedachte had weergegeven:
imperatores Antoninus et Veras Augusti rescripserunt in area quae nulli servitutem debet, posse dominum vel
alium voluntate eius aedificare 2).
Slechts in een enkel geval werd in het klassieke recht de buurman beschermd tegen de willekeurige daden van den eigenaar. Déze bescherming vond plaats, zoo de eigenaar van een stuk land het regenwater naar het land van den buurman afleidde. De buurman had dan de actio aquae pluviae arcendae, want zei Labeo:
aquam pluviam arcere hoe est, curare ne influat3). In de Justiinaansche wetgeving vinden we nu verschillende constituties, waardoor meer en meer aan deze autocratische heerschappij van den eigenaar werd getornd.
Zjj werden vooral gegeven om het recht van waterloop nader te regelen:
1°. Ulpianus 53 L ad edietum. D 39. 3. 1. 11.
Iidem aiunt aquam pluviam in suo retinere, vel superficientem ex vicino in suum derivare, dum opus in alium non fiat, omnibus ius esse (prodesse enim sïbi unus quisque dum alii non nocet, non prohibetur), nee quemquam hoe teneri.
1) Gaius, 2 1. de testamentis ad ed. urb. D. 50. 17. 55. a) Papibius Jüstus 1 1. de Const. D. 8. 2. 14. Cfr. Ulpianus 17 1. ad edietum D. 8. 5. 8. 5.
3) Paulus, 49 1. ad edietum D. 39. 3. 2. 9.



53
2°. Ulpianus 53 i ad edietum. D 39. 3. 1. 12.
Denique Marcellus scribit cum eo, qui in suo fodiens vicini fontein avertit, nihil posse agi, nee de dolo actionem: et sane non debet habere si non animo nocendi vicino, sed suum agrum meliorem faciendi id fecit. 3°. Paulus 49 1 ad edietum D 39. 3. 2. 9.
Idem Labeo ait, si vicinum flumen torrentem avertit, ne aqua ad eum perveniat et hoe modo sit effectum ut vicino noceatur, agi cum aquae pluviae arcendae non posse: aquam arcere hoe est curare ne influat, (quae sentemtia verior est si modo non hoe animo fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat). 4°. Paulus 49 t ad edietum D. 39. 3. 2. 5.
In deze text werd den buurman een middel verschaft, om een verwoeste dam te herstellen: qui foetus mihi quidem prodesse potest, ipsi vero nihil nociturus;
dit werd aldus gemotiveerd: haec aequitas suggerit etsi iure deficiamur. Van deze texten heeft Perozzi op overtuigende wjjze aangetoond, dat zij geïnterpoleerd zijn1).
Uit elk van deze texten blijkt, dat nu niet langer de dominus naar willekeur mag handelen, maar dat gevraagd wordt: brengt het hem voordeel en schaadt het een ander niet. Hier komt dus het denkbeeld naar voren: de eigenaar moet rekening houden met zijn buurman: dat wil zeggen het gemeenschapsprincipe. En de solidaire idee is die, welke het Christendom beheerscht. Zoo nu gedurende de heideüsche periode van het Romeinsche rijk dit solidariteitsprincipe te Rome onbekend was, terwijl het in de dagen van Justinianus, den Christenkeizer bij uitnemendheid, hoogtij vierde, dan
1) Perozzi, Archivio giuridico 53 (1894), bid. 350—377. De cursiveering duidt het geïnterpoleerde gedeelte aan.



54
volgt reeds daaruit met groote waarschijnlijkheid, dat het Christendom met zijn gemeenschapsidee het latere recht gesteund heeft1).
Het beginsel, om voortaan met zijn buurman rekening te moeten houden, komt ook in een constitutie van Justinianus aan het licht, welke in het belang van den landbouw gegeven is. In 531 bepaalde hij:
Cum autem apertissimi iuris est fructus aridos conculcatione quae in area fit suam naturam et utilitatem ostendere, aliquis vicinum suum vetabat ita aedificium extollere iuxta suam aream ut ventus excluderetur 2). •2°. condominium:
Behalve dat deze gemeenschapsidee in het vermogensrecht bij het enkelvoudige dominium ingang had gevonden, vinden wij dezelfde gedachte terug bij het condominium.
In de klassieke oudheid heerschte bij het condominium dezelfde opvatting als bij dominium; de eigenaar was exclusief rechthebbende. Wij zien de mede-eigenaren hun recht naast elkaar, onderling onafhankelijk, uitoefenen. Het gevolg hiervan was, dat het recht van een mede-eigenaar slechts begrensd was door het gelijke recht van den ander; en dat, om over de zaak te beschikken, aller medewerking noodig was. Indien dus de wil van een ontbrak, dan was de handeling nietig: dit volgt uit een text van Papinianus s).
Sabinus ait: iure communi neminem dominorum iure facere quicquam, invito altero posse: unde manifestum
1) Contra Bonfante: instituzioni' di D. B. Milaan 1919, bid. 298: het Oosten heeft de wijziging-en van Justinianus door zijn behoeften gegeven, welke niet bevredigd werden door de klassieke beginselen.
Cfr. Perozzi, Instituzioni di D. R. Pirenze, 1906, I, bid. 397. De belangen der landbouw riepen genoemde wijzigingen in het leven.
2) C. 3. 34. 14. 1.
i) Papinianus 7 1. quaest. D. 10. 3. 28.



55
est prohibendi ius esse: in re enim pari potiorem causam prohibentis esse constant. Behalve deze text van Papinianus, die Sabinus citeert, was er een text van Paulus die op Sabinus schreef1):
in re communi nemo dominorum iure servitutis neque facere quicquam invito altero potest neque prohibere, quominus alter faciat: nulli enim res sua servit. Riccobono 2) toont aan, dat dit iure servitutis in genoemde passage foutief is. Volgens den eerstgenoemden text werd de mede-eigenaar verboden te doen iure, zonder toestemming der anderen; in den tweeden text iure servitutis. Maar of een mede-eigenaar gerechtigd was te handelen iure servitutis, hing niet af van de al of niet verkregen toestemming der andere: dit handelen lag in zjjn macht op de zaak, en niet in het verbod van de mede-eigenaren. Dit komt ook duidelijk uit in een text van Javolenus, die een actio negatoria tusschen de socii ontkende:
nam quod communiter socius habet et in iure eum habere constitit 3). De bedoeling is, zegt Riccobono, iure servitutis te plaatsen bjj prohibere; dus:
in re communi nemo dominorum neque facere (iure) quicquam invito altero potest neque prohibere (iure servitutis) quo minus alter faciat: nulli enim res sua servit.
Deze opvatting wordt nog bovendien gerechtvaardigd, doordat Paulus genoemde plaats van Sabinus onder den titel „de servitutibus" *) behandelt. De socius kan zelfs niet
1) Paulus 15 1. ad Sabinum. D. 8. 2. 26.
2) Riccobono, Communio e comproprieta; Vinogradoff, in essays in legal History. Oxford, 1913, bid. 37.
3) Javolenus 9 1. ep. D. 39. 3. fr. 4.
4) Cfr. Lenel Pal. 1. C. 1880.



56
prohibere quominus alter faciat, want nuüa res sua servit:
dus een ontkenning van de actio negatoria. Justinianus heeft in deze materie veranderingen gebracht.
In plaats dat één der mede-eigenaren het beschikken over
den mede-eigendom naar willekeur kan tegenhouden, trad
het beginsel op den voorgrond: indien het belang van de
societas het meebrengt, kan op bepaalde wijze over de zaak
worden beschikt. Tot uiting komt dit in de volgende fragmenten:
1°. Paulus 15 t ad Sabinum D. 8. 2. 26.
Aan dezen reeds vroeger gemelden text van Paulus heeft Justinianus het volgende toegevoegd1):
sed per communi dividundo actionem consequitur socius quominus opus fiat aut ut id opus quod fecit tollat si modo toti societati prodest opus tolli.
2°. Ulpianus 19 ad ed. D. 10. 3. 6. 12.2)
Urseius ait cum in communi aedificio vicinis nuntiavit, ne quid operis fierat si unus ex sociis ex hac causa damnatus fuisset posse eam poenam a socio pro parte servare. Julianus autem recte notat ita demum hoe verum esse, si (int erf uit aedium hoe fieri).
3°. Ulpianus 32 ad ed. D. 17. 2. 65. 5.
Labeo autem posteriorum libris scripsit, si renuntiaverit societati unus ex sociis eo tempore quo intertuit socii non dirimi societatem, committere eum in pro socio actione: nam si emimus mancipia inita societate, deinde renunties mihi eo tempore, quo vendere mancipia non expedit, hoe casu qui a deteriorem causam meam facis, teneri te pro socio iudicio. Proculus hoe ita verum esse ait (si societatis non intersit dirimi societatem: semper
1) Riccobono, o. c. bid. 96, toont aan de interpolatie van deze plaats.
2) Riccobono, o. c. bid. 94, idem.



57
enim non id quod privatim interest unius ex sociis servari solet, sed quod societati expedit, haec ita accipienda sunt) si nihil de hoe in coeiunda societate convenit1).
4°. Paulus 3 i. ad Plautium D. X. 3. 14. 2.
quid etiam ipsius rei qualitati prodest (geïnterpoleerd). In plaats van het subjectieve belang van den socius,
komt hier het belang der spcietas, ml. het objectieve belang,
naar voren.
Dit objectieve belang van de societas komt tot uiting, zoo de meerderheid van de socii zich voor een handeling verklaart. De unanimiteit wordt door het subjectieve beginsel beheerscht.
In de Digesten wordt van deze meerderheidsidee eveneens melding gemaakt.
Ulpianus 53 L ad edict D. 39. 3. 10 pr.
si autem plures sint eiusdem -loei domini unde aqua ducitur omnium voluntas esse sequendam non ambigitur: (iniquum visum est volutatem unius ex portiuncula) forte modica domini prae-iudicium sociis facere. Dit fragment is na iniquum door Justinianus geïnterpoleerd8): omnium voluntas kan beteekenen: o. allen moeten samenwerken, niet één kan ontbreken; 6. allen moeten samenwerken; één alleen kan de materie
niet veranderen. Beteekende omnium voluntas het onder a genoemde, dan wordt tot iniquum bestempeld, datgene wat tot het wezen van het condominium behoort.
Dat Ulpiantjs inderdaad aan deze beteekenis gedacht heeft van omnium voluntas, blijkt uit het volgende: an subsequi
1) Eiccobono, o. c. bid. 100, idem.
2) Eiccobono, o. e. bid. 104, idem.
3) Eisele Z. S. 8. 30, bid. 133.



58
voluntas possit; dus, iniquum kan dan van hem niet afkomstig zjjn. Maar dan moet tevens de beteekenis van omnium voluntas zich gewijzigd hebben.
Ze moet dan beteekenen: allen moeten samenwerken; één alleen kan de materie niet veranderen. Dit vloeit voort uit de beteekenis der woorden ^na „iniquum".
Uit het voorgaande bljjk\ dus, dat het Christelijk beginsel: ieder is lid van de groote samenleving; ieder moet deze samenleving dienen, evenals in het dominium ook in het condominium zijn invloed heeft doen gelden.
5°. Usus.
In den tjjd van de groote jurisconsulti werd het recht van gebruik op de volgende wijze omschreven: qui utitur non fruitur1). Welke opvatting had het Christendom over het privaat vermogen. Jesus had aan den jongeling den raad gegeven2): verkoop wat ge hebt en geeft het den armen. Dezelfde raad wordt door den heiligen Ambrostus gegeven: ergo secundum Dei voluntatem vel naturae copulam invicem nobis esse auxilio debemus, certare officiis velut in medio omnes ütilitates ponere3) et ut verbo scripturae utar, adiumentum ferre alter alteri, vel studio, vel officio,
vel pecunia
Met deze woorden legt de Christelijke leer den nadruk op het beginsel:
geeft den armen, wat ge overhebt. In de Justiniaansche codificatie vinden wij den neerslag
•i) Gaius 7 1. ad ed. prov. D. 7. 8. 1. Ulpianus 17 1. ad Sabin. D. 7. 8. 2. pr.
2) Matth. 19. 21. Cfr. Luc. 12. 33. Cfr. Matth. 6. 20.
3) Ambrosius de off. min. Tubingae, 1857. 1. 28. 135.



59
van deze gedachte, wanneer het recht van usus nader geregeld wordt. Ulpianus behandelde in zijn zeventiende boek ad Sabinum de vraag1), in hoeverre de gebruiker recht op de vruchten had.
Sabinus, Cassius, Labeo en Proculus achtten de gebruiker gerechtigd om hiermee in het onderhoud van zich en de zijnen te voorzien. Juventius breidde dit uit: ook de gasten mochten op de vruchten onthaald worden; bjj deze meening sluit Ulpianus zich aan, doch voegt hij er aan toe: Sed utetur his, ut puto, dumtaxat in villa. Justinianus2) gaf den verbruiker het recht de vruchten ook naar de stad te vervoeren:
Sed melius est accipere et in oppidum deferenda, neque grave onus est horum si abundent in fundo.
4°. De opvatting over het mijn en dijn.
We hebben reeds vroeger gezien, dat het Christendom bjj het gebruik, dat de eigenaar van zün recht kan maken, de individueele grens in sommige gevallen heeft verlegd; de gemeenschapsgedachte beheerschte voortaan de vraag, hoever de macht van den eigenaar strekte.
Eiccobono voegt hier in zün onderzoek naar den invloed van het Christendom op het Romeinsche recht aan toe:
Niet alleen het gebruik van het eigendomsrecht heeft door de Christeüjke leer wijzigingen ondergaan, maar ook de vraag: wat is mün, wat dijn?3).
Hij beroept zich op twee adagia te vinden in de Digesten:
1) Ulpianus 17 1. ad Sab. D. 7. 8. 12. 1.
2) Geïnterpoleerd. Riccobono, L'influenza del Cristianesimo nella codi-
ficazione de Giustiniao in Ri vista di scienza , Bologna 1909,
bid. 131 e.v.
3) Riccobono, bid. 140.



60
quod quis ex sua culpa damnum sentit, non damnum intellegitur damnum sentire *). Naast dezen rechtsregel gaf Pomponius nog een anderen: iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimente et iniuria fieri locupletiorum2). Dezelfde rechtsregel is elders in de Digesten, eveneens door Pomponius3) geformuleerd, te vinden, maar ditmaal ontbrak het woord iniuria. In deze gedaante staat de text nog eenige malen in de Digesten genoemd *). Riccobono vindt hierin aanleiding om te veronderstellen, dat deze weglating door Justinianus opzettelijk is aangebracht. Het woordje „iniuria" in D. 50. 17. 206 had toch een bijzondere beteekenis. In verband met D. 50. 17. 203, de andere genoemde regel van Pomponius, moest het beteekenen, aldus Riccobono, het subject dat nadeel lijdt, mag geen schuld hebben.
Dit heeft Justinianus doen vervallen; voortaan moest gelden:
nemo ex aliena iactura fieri locupletiorem; waar dan geen onderzoek plaats zou vinden naar de schuld der partijen: dus de intentie van den dader zou buiten beschouwing blijven; deze verandering steunde, aldus Riccobono, op de Christelijke leer.
Ik meen, dat de stelling van Riccobono onhoudbaar is. Geven we hem toe, dat „iniuria" inderdaad de door hem aangegeven beteekenis bezat, dan kan deze wijziging door Justinianus hierin gebracht — n.1. voortaan zal geen onderzoek plaats vinden naar de intentie van den dader —
1) Pomponius 8 L ad Quintum Mucium D. 50. 17. 203.
2) Pomponius ex variis lectionibus. D. 50. 17. 206.
8) Pomponius 11 1. ad Sabinum. D. 12. 6. 14 in verband met Paulus 10 1 ad Sabinum. D. 12. 6. 13. 1.
4) Pomponius 4 L ad Sab. D. 23. 3. 6. 2. Paulus 20 1. ad ed. D. 5. 3. 38.



61
niet aan het Christendom te danken geweest zijn. Want de Christelijke leer wil juist rekening gehouden zien met de bedoeling van den dader1):
Bovendien geven wij Riccobono de interpolatie van het fragment Paulus 20 1 ad ed. D. 5. 3. 38 toe na sed benignius, dan is het Justinianus die onderscheid maakt tusschen den bona fide possessor en den praedo:
plane potest in eo differentia esse, ut bonae fidei quidem possessor omni modo impensas deducat — praedo autem non aliter quam si res melior sit.-
Hier werd dus met de intentie van de partij rekening gehouden door Justinianus, hetgeen Riccobono als in strijd met het Christendom geëlimineerd wilde zien.
Ook geloof ik niet, dat het juist is, de wijziging in de genoemde text van Pomponius ex var. lect. D. 50. 17. 206 aan Justinianus toe te schrijven. Pomponius geeft in de aangehaalde uitspraak een algemeenen regel. Toepassing van dezen regel wordt gegeven in D. 12. 6. 14, Pomp. 11 1. ad Sab.:
Nam hoe natura aequum est neminem cum alterius detrimente fieri locupletiorem, als rechtvaardiging van:
item quod pupillus sine tutoris auctoritate mutuum accepit et locupletior factus est, si pubes factus solvat, non repetit 2).
Het woordje „iniuria" zou hier misplaatst zijn. Hier is sprake van toepassing van den algemeenen rechtsregel, en zou de verrijking van den pupil non iure geweest znn3). Derhalve iniuria heeft niet de eigenaardige beteekenis, die
1) Cfr. Ziegler, Gesehicate der Aethik, Stiassburg 1886, II, bid. 62.
2) Paulus 10 1. ad Sab. D. 12. 6. 13. 1.
3) Girard, Manuel él. du droit romain, Paris 1918, bid. 629.



62
Riccobono er aan toekent, maar beteekent non iure; en zou in de motiveering van het bijzondere geval, — en dit was een toepassing van een algemeen beginsel — niet gepast hebben.
Ditzelfde geldt voor de beide andere hierboven genoemde texten in de Digesten.
1°. D. 23. 3. 6. 2. Pomp. 4 1 ad Sabinum. Zoo deze text is geïnterpoleerd in den door Riccobono bedoelden zin, dan bewnst ook deze plaats niet, dat „iniuria" in D. 50. 17. 206 Pomp. ex var. lect. de bijzondere beteekenis heeft, welke Riccobono er aan toe wil kennen.
si in dote danda circumventus sit, etiam maiori annis viginti quinque succurrendum est, quia bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius...-
Hier toch zou een verrjjking non iure zijn; en is deze text een toepassing van den algemeenen rechtsregel in D. 50. 17. 206 Pomp. ex var. lect. genoemd.
Hetzelfde valt waar te nemen in D. 5. 3. 38 Paul. 20 1 ad edietum:
sed benignius est in huius quoque persona (praedo) haberi rationem impensarum (non enim debet petitor ex aliena iactura lucrum facere) et id ipsum officio continebitur: nam nee exceptio doli maü desideratur. Al zou deze toevoeging van Justinianus afkomstig zijn, dan zou deze interpolatie nog niet bewijzen, dat hij met de woorden „non enim debet petitor ex aliena iactura lucrum facere" iets anders bedoelde, dan een toepassing van den algemeenen rechtsregel, welke een verrjjking, die non iure is, verbiedt. Want reeds in den tijd van Sabinus en in de dagen van Paulus kende men het beginsel, dat ook de praedo schadeloos gesteld moest worden voor enkele onkosten:
fructus intellegitur deductis impensis quae quaerendorom eorum gratia fiunt. Quod non solum in bonae



63
fidei possessoribus naturalis ratio expostulat, verum etiam in praedonibus sicut Sabinus quoque placuit *) In het Justiniaansche recht is dus, in de vraag naar het mijn en dijn, hetzelfde beginsel blijven gelden, dat reeds in de klassieke oudheid had gegolden2). Het Christendom heeft op dit stuk geen invloed geoefend.
B. Het Verbintenissenrecht.
In het. verbintenissenrecht had in de oudheid bjj het aangaan van verbintenissen de regel gegolden te vinden bij Paulus 3) en Ulpianus *):
naturaliter consessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se circumvenire.
Heeft het Christendom op dit beginsel eenigen invloed uitgeoefend ?
De Christelijke leer geeft niet directe voorschriften van materieelen aard. Regels, in acht te nemen bij het verbintenissenrecht en bij het zakenrecht, geeft zij niet. Zjj geeft den mensch moreele voorschriften. Zoo wordt bedrog en arglist den Christenen verboden.
De heilige Ambrosius 5) ging van dezelfde gedachte uit. Niet alleen in het contractenrecht, sed etiam generaliter dolus abesse debet.
In den codex van Justinianus vinden we den neerslag van deze gedachte. Een constitutie gesteld op naam van Diocletianus bepaalde in 285 s):
•1) Paulus 20 1. ad edietum. D. 5. 3. 36. 5.
2) Cfr. Baviera, Coneetto e limiti dell' influenza del Cristianesimo sul Dir. Bom. in Mélanges P. P. Girard. Paris 1912, tome I, bid. 97 en v.
3) Paulus 34 1. ad ed. D. 19. 2. 22. 3.
4) Ulpianus 11 1. ad ed. D. 4. 4. 16. 4.
5) Ambrosius, de off. min. 3. 10. 66. Cfr. Ambrosius o. e. 3. 6. 37.
6) C. 4. 44. 2.



64
Rem maioris pretii, si tu vel pater tuus minoris pretij*1 distraxit humanum est ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis vel si emptor elegerit quid deest iusto pretio recipies. Minus autem pretium esse videtur si nee dünidia pars veri pretii soluta sit *). Ingeval dus de verkooper te groot nadeel had geleden, kreeg hij een middel den koop ongedaan te maken, of de waarde te ontvangen.
Zoo deze text reeds in deze gedaante ten tijde van Diocletianus had gegolden, waarom vinden we deze voor den verkooper zoo belangrnke maatregel niet in de Codex Theodosianus opgenomen?
Bovendien is de beslissing moeilijk in overeenstemming te brengen met het principe, dat de juristen ontwikkeld hadden. Monnier2 ) geeft een plausibele oplossing. Diocletianus had genoemde constitutie gegeven overeenkomstig zjjn politiek, die de minder gegoeden tegenover de beter gesitueerden beschermde. De corruptheid van« de maatschappij nam steeds toe. De latere keizers lieten de bepaling liggen; zjj viel te zeer buiten de sfeer van het gemeene recht. De compilatoren van Justinianus hebben haar weer opgevat, en haar den algemeenen zin gegeven, dien zij nu heeft; de Christelijke moraal gaf steun aan de regeling, den verkooper, in geval van groot nadeel te beschermen.
Behalve dat algemeene principe van het contractenrecht van den heidensch-Romeinschen tijd vinden wij bij Ulpianus nog de regeling van een bijzonder recht, dat de verkooper van wijn hada):
1) C. 4. 44. 2.
2) Monnieb, Etudes de droit byzentin. Nouv. revue hist. de droit francais et étr. 24, 1900, bid. 182.
8) Ulpianus 28 L ad ed. D. 18. 6. 1. 3.



65
licet autem venditori vel effundere, vinum si diem ad metiendum praestuit nee intra diem ad mensum est: effundere autem non statim poterit priusquam, testando denuntiet emptori ut aut vinum tollat aut sciat futurum ut vinum effunderetur. De verkooper deed niets anders dan gebruik maken van zijn eigen recht:
nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur De Christeljjke leer laakte dit egoïstische standpunt en stelde hiervoor het altruïstisch beginsel in de plaats.
In deze lijn ligt de regeling die Justinianus aan het genoemde fragment toevoegde:
si tarnen cum posset effundere non efficiat laudandus est potius 2).
Uit de genoemde bepalingen van het verbintenissenrecht blijkt, dat ook hierin een Christeljjke invloed is te bespeuren.
■>) D. 50. 17. 55. Gaius 2 1. de testamentis. 2) Ulpianus 28 1. ad ed. D. 18. 6. 1. 3. Geïnterpoleerd Perozzi. Cfr. Baviera o. c. 96.
5



PIAE CAUSAE.
Zooals wij bh' de behandeling van den rechtstoestand der slaven gezien hebben, trokken het Christendom en later de Christeüjke kerk zich het lot van deze, zoo door het recht miskende menschen aan. Hoewel de Christeüjke leer hun bestaan feitelijk aanvaardde, keurde zn de slavernij toch af. Met een beroep op: „de menschen zjjn allen naar hetzelfde beeld geschapen", werd aller geüjkheid aangetoond. Deze leer, dat alle menschen gelijk znn, diende den eersten Christenen niet alleen bij hun veroordeeling der slavernh', maar zn strekte haar gebied nog verder uit.
De armen waren het, die dringende hulp behoefden, zoo leerde AmbkosiüS:
nemo ergo irrideat pauperem quia exarcebat illum qui eum fecit1).
Niet alleen dat men de armen niet moest minachten, maar ook was het Christenplicht, zoo leerde hij, hun van het eigen vermogen te geven, want alle bezittingen zijn gemeen goed: miserecordia quidem justitiae portio est; cum praesertim Dominus deus noster terram hanc possessionibus omnium hominum voluerit esse communem et fructus omnibus mimstrare; sed avaritia possessionum jura distribuit2). In aansluiting met Ambrosius geeft ook Augustinus dezelfde gedachte weer:
1) Ambrosius, expos. in Ev. Sec. Luc 8, $ 61. Migne, Patr. Lat. 15, bid. 1875.
2) Ambrosius, ps. 118 sermo. 8, $ 22. Migne, Patr. Lat. tit. 15, bl. 1371.



67
superflua divitum, neeessaria sunt pauperum; res aliena possidentur, cum superflua possidentur1). Naar zijn meening is de arme er voor den rijke, en omgekeerd; beiden hebben zn' elkaar noodig:
Quando facit pauperes, probat divites; sic enim scriptum est: pauper et dives occurrerunt sibi. Ubi sibi occurrerunt. In hac vita 2).
Als gevolg van deze leer, zien we in dezen tn'd verrijzen instellingen, welke ten doel hadden, armen, gewonden, oude of verminkte slaven bij te staan. Zoo noemt Bastlius een bankier, die een dergelijke inrichting had geopend; in Amasea bevonden zich verschillende van soortgelijke instellingen8). Hierontmus verhaalt in een brief gericht aan Oceanus de morte Fabiolae:
...... et in pecuniam congregatam usibus pauperum
praeparavit et primum omnium vtxroKOfteiov instituit, in
quo aegrotantes colligeret de plateis et miserorum
membra foveret4). Het kon wel haast niet anders of deze woorden der kerkvaders moesten bij de keizerlijke kanselarij weerklank vinden Zoo vinden we op verschillende plaatsen van de Pandekten melding gemaakt van instellingen, welke genoemde doeleinden beoogden. Soms zjjn zij onder de meer algemeene benaming „piae causae" vermeld, terwjjl een andere maal de instelling onder een bijzondere benaming voorkomt6).
1) Augustinus ia ps. 147. 12. Migne: Patr. Lat. 37, bid. 1921.
2) Augustinus, sermo 39. 6. Migne: Patr. Lat, 38, bid. 243.
3) Bastlius, Ep. U, 143. Migne: Patr. Graeca. 32, bid. 591.
4) Hxebon., ep. ad Oceanum de morte Pabiolae, t. 4, ed. Manr Paris 1706, bid. 66.
5) Cfr. Dernburg, Pandekten. Berlin, 1894, I, bid. 147.
Vangerow, Lehrbueh der Pandekten. Marburg 1863, I, bid. 99.



68
Ben constitutie van Justinianus van 528 beschouwde zoowel de meer algemeene piae causae, als de, als zoodanig, aldaar bijzonder genoemde instellingen:
si quis vero donationes usque ad quingentos solidos inqüibuscumque rebus fecerit vel in sanctam ecclesiam vel in xenodochium vel ih nosocomium vel in orphanotrophium vel in ptochotrophium vel in ipsos pauperes vel in quamcumque civitatem, istae donationes etiam citra actorum confectionem cönvalescant: sin vero amplioris quantitatis donatio sit, excepta scilicet imperiali donatione, non aliter valeat, nisi actis intimata fuerit: nulli danda licentia. quamcumque alia causa quasi pietatis iure subnixa praeter eas, quas specialiter exposuimus, introducenda, veterum scita super intimandis donationibus permutare1). Na een jaar herzag hij2) deze wettelijke regeling en bepaalde, dat elke pia dispositio door de erfgenamen moest worden uitgevoerd, en verder:
Quod si memoratum tempus praeteriit turn episcopi
ipsi exigant quae in eam rem relicta sunt et procu-
rent vel captivorum redemptionem vel alium quem-
cumque pium actum qui defuncto placuerit, ac praeficiant
eorum administrationi xenodochos vel denique
piorum causarum administratores curatoresque. Zoo de overledene de genoemde administratores zelf had aangewezen, zouden de bisschoppen slechts toezicht op hun werk uitoefenen, indien zn* hun arbeid naar behooren verrichtten.
Met deze maatregelen wilde Justinianus de piae dispositiones beschermen. In dezelfde gedachtensfeer liggen
1) O. 1. 2. lfl.
2) Cl. 3. 45. Cfr. Nov. 131, e. 7. 10. 545.



69
de bepalingen, welke reeds vroeger andere keizers hadden genomen. Eeeds onder de regeering van Valeottniantjs en Mabcianus, waren de beschikkingen, ten behoeve van „de armen" als geldige erfstellingen beschouwd 1) En in 472 had keizer Marcianus alle privileges, welke door den loop der tijden de aldaar genoemde piae causae waren ten deel gevallen, gewaarborgd 2).
Zoo aan genoemde instellingen iets was vermaakt of verkocht, dan zou, zoo 'besliste Justinianus in 530, hiervoor een longaeva exactio zijn, nulla temporis solita praescriptione coortanda 3).
In 531 gaf hn wederom een regeling, welke beoogde zooveel mogelijk de piae dispositiones te begunstigen.
Si quis ad declinandam legem Falcidiam, cum desiderat totam suam substantiam pro redemptione "captivorum
relinquere sancimus huius talem institutionem
pietatis intuitu valere et non esse respuendam *). Het zelfde zou van kracht znn, zoo de erfstelling niet ten behoeve der captivi doch van de pauperes was gemaakt 5) Tenslotte zien wij in een constitutie van Justinianus van 538, dat, zoo een bisschop ecclesiam suam per longius tempus deserat, ut ipsi ex provincia nulli sumptus mittantur, sed in
pias causas et sanctissimam ecclesam expendantur 8).
De leer, door de kerkvaders den eersten Christenen met zooveel kracht gebracht, heeft dus voor het recht deze winst afgeworpen: de erkenning rechtens van de pia causa.
1) Cl. 3. 24. 455.
2) C t 3. 34. 3.) C. 1. 2. 23.
4) C. 1. 3. 48. pr.
5) C. 1. 3. 48. I.
6) Nov. 67. c. 3.



HOOFDSTUK III. BEÏNVLOEDING VAN HET PROCESRECHT.
In het begin der vierde eenw werd — dat spreekt vanzelf — de rechtspraak door den wereldlijken rechter uitgeoefend. Maar met die rechtspraak was men niet onbeperkt ingenomen. Misbruiken waren binnengeslopen. Salvianus klaagt, 'hoe de fouten, die aan de toenmalige rechtspraak kleefden, de oorzaak waren, dat men liever onder de Barbaren woonde, dan in de Romeinsche samenleving1).
Dat de procedure moeilijk was en lang, en de rechters omkoopbaar, blijkt nog uit een constitutie van COnstaktijn van 333.
ut miseri homines longis ac paene perpetuis actionum laqueis implicati ab improbis petitionibus vel a cupiditate praepostera maturo fine discedant,
illud enim (de bisschoppelijke rechters in tegenstelling met de wereldüjke) veritatis auctoritate firmatum, illud
incorruptum 2)
Dat wantrouwen wordt van de zijde van de Christenen versterkt, de konsekwenties van de nieuwe leer. Op het stuk van rechtspraak vindt het ideaal der Christenen zijn oorsprong in de woorden van Jesus8), herhaald door Paulus*), wanneer hjj zich richt tot de Corintihiërs:
1) Salvianus : De Qnbernatione Dei 5. 5.
2) C. Snot. I, te vinden in O. Th. (ed. Mommsen), Berolini 1905, bl. 908.
3) Matthaeus 18. 15—17. *) I Corinthiëre, 6. II—6.



71
Men moet liever in der minne onder geloofsgenooten den strijd beslechten, dan hem voor een ongeloovigen rechter brengen. De eonstitntiones Apostolorum laten ons zien, dat de Christenen overeenkomstig dit ideaal trachtten te leven Wij vinden hier een volkomen regeling over den te volgen weg, zoo men zijn zaak voor één der geloofsgenooten beslecht wilde zien. De aanwezige persoon was dan in den regel de bisschop, die op gezette dagen zitting hield. Werd een straf uitgesproken, dan was die een kerkelijke, veelal de excommunicatio1). Zoo blijkt uit de Confessiones van Augustinus, dat de Christenen hun twist voor een onder hen aanzienlijk man (Ambrosius) brachten.
non enim quaerere ab eo poteram quod volebam, sicut volebam, secludentibus me ab eius aure atque ore catervis negotiosorum hominum, quorum infirinitatibus serviebat2). De jurisdictie, op dergelijke wijze door de clerici uitgeoefend, droeg het karakter van een scheidsgerecht. Het Romeinsche recht kende en erkende het beginsel der scheidsgerechten, bood dus de gelegenheid tot de bisschoppelijke rechtspraak.
Toen bleef de wisselwerking niet uit: De gebruiken door de Christenen reeds geruimen tijd uitgeoefend, lieten niet na hun invloed te doen gelden op het recht voor allen In welke mate hebben zn beïnvloed: a. de strafprocedure, 6. de burgerlijke procedure?
De Strafprocedure.
In het Christelijk geloof was op verschillende punten oneenigheid ontstaan, welke tot veel twisten en vervolgingen
1) Gonst. Apost., II, 47.
2) Augustinds: Confessiones 6. 3. Migne: Patr. Lat. 32.



72
aanleiding had gegeven. In het begin van de vierde eeuw was in Afrika twist ontstaan over de keuze van Caechijanus tot bisschop van Carthago. Degene, die de wettigheid van deze keuze bestreden hadden, hadden een tegenbisschop in den persoon van Majorintjs gekozen: hierdoor ontstond de strijd der Donatisten1). Constantijn, die niets liever dan eenheid van godsdienst wenschte2), was tusschenbeiden getreden. De partij, die Caeciliantjs tot bisschop verkoos, was de door hem begunstigde: aan deze schonk hij een som gelds, terwijl eveneens slechts de clerici, die aanhangers van Caeciliantjs waren, vrijgesteld zouden zijn van burgerlijke lasten3). Hierdoor was noodig een beslissing, wie tot de aanhangers van Caeciliantjs behoorde, en kon een kerkelijk vraagstuk aanleiding geven tot een proces voor den wereldlijken rechter.
De wensch om voor alles de eenheid in den godsdienst te bewaren, ratus eam (discordia) instar domesticae calamitatis habendam *), had Constantijn eveneens in den strijd tusschen Abius en Athanasius doen tusschenbeiden komen. Hij had in een brief, gericht tot Arius in Egypte6), hem gemaand de oneenigheid te staken; toen deze vermaning niet had geholpen, had hij een Synode te Nicea bijeengeroepen, welke hjj de kwestie voorgelegd had. De besluiten der Synode bekrachtigend, had hn' met verbanning gedreigd alwie de geloofsformuleering van de bovengemelde Synode niet had aanvaard, welke was
1) Cfr. Bovd the Edicts of the Theodosian Code: studies in History... and Public Law 1905, bid. 35. Donatisten: afgeleid van Donatus, volgeling en aanhanger van MajortnUS.
2) Eusebius: Vita Constantini II. 63. Frankfort a/Main, 1829.
3) Hist. Ecclesiastica X. 6. 7. Frankfort a/Main, 1829.
4) Eusebius de vita constantini H, 63.
5) Eusebius de vita constantini II, 64.
6) Eusebius de vita constantini III, 17, 19.



73
uitgevallen in den geest van de leer van Athanasius x). Toen nu Constantijn zijn zetel naar het Oosten had verlegd, was ook hij meer en meer onder den invloed van de leer van Arius gekomen, welke tot het terugroepen van de verbannen bisschoppen had geleid. Na den dood van Constantijn had de twist verder gewoed en zoo hadden de bisschoppen lange jaren veel te lijden gehad van de procedures ingesteld voor den wereldlijken rechter.
Aan deze misbruiken wilden Constantius II en Constans in 355 paal en perk stellen, toen zn' bepaalden, dat voortaan een bisschop slechts voor een bisschoppeljjken rechter gevoerd kon worden. Hiermee werd in een slag de hoogere geestelijke van de wereldlijke rechtbank uitgesloten, en een bisschoppelijke rechtspraak in strafzaken erkend.
mansuetudinis nostrae lege prohibemus in iudiciis episcopos accusari, ne, dum ad futura ipsorum beneficio impunitas aestimatur, libera sit ad arguendos eos animis furialibus copia. Si quid est igitur querellarum, quod quispiam defert, apud alios potissimum episcopos convenit explorari, ut opportuna adque commoda cunctorum quaestionibus audientia commodetur. 2). Moeilijk is na te gaan, in hoeverre dit privilege, den bisschoppen toegestaan, heeft doorgewerkt en hoe lang het mocht bestaan.
Met de komst van Julianus werden alle voorrechten, de kerk toegestaan, ingetrokken, en hiermee zal ook dit privilege verdwenen zijn. Maar indirect uit een brief van Ambrosius8) gericht tot Valbnttnianus II blijkt, dat diens vader, het eens toegestane voorrecht in eere herstelde.
1) Cfr. Boyd o. c. bid. 37.
2) C. Th. 16, 2, 12.
3) Cfr. WrUiiAM Boyd: The Edict» of the Theodosian Code. Studies in History Economies and Public Law. New-York, 1905, bid. 23.



74
Immers Ambrosius herinnerde in 386 Valentinianus II aan een rescript van zjjn vader:
Augustae memoriae pater tuus sanxit in causa fidei vel ecclesiastici alicuius ordinis eum judicare debet, qui nee munere impar nee iure assimilis; haec enim verba rescripta sunt, hoe est sacerdotes de sacerdotibus voluit judicare. Quin etiam, si alias quoque argueretur episcopus et morum esset eximinanda causa etiam haec voluit ad episcopale judicium pertinere1). Valentinianus I erkende dus niet alleen de bisschoppelijke rechtspraak in kerkeüjke zaken, doeh ook in die, welke hier buiten vielen.
Intusschen reeds» in 376 trad een reactie in tegen de judiciaire macht, den bisschoppen in kerkelijke en crimineele zaken toegekend2).
Valens, Ghatianus en VAijamNiANUs besloten voortaan slechts de rechtsmacht in kerkelijke zaken van de bisschoppen te erkennen.
Qui mos est causarum civilium, idem in negotiis ecclesiasticis obtinendus est ut, si qua sunt ex quibusdam dissensionibus levibusque delictis ad religktnis observantiam pertinentia locis suis et a suae dioeceos synodis audiantur: exceptisque, quae actio criminalis ab ordinariis extraordinariisque iudicibus aut illustribus potestatibus audienda constituit *). In tegenstelling met GéNESTAL *), die meent, dat het privilege, in 355 den bisschoppen toegestaan, hier tot de
1) Ambrosius, ep. 21. 2. Migne PatT. Lat. 16.
2) Boyd vermoedt, dat misbruik en verwarring de oorzaken van deze reactie zijn. (o.c. bid. 93).
3) C. Th. 16. 2. 23.
4) GéNESTAL, Les origines du privilège clérical, Nouvelle revue historique de droit f rangais et étranger (1908), bid. 175.



75
overige clerici wordt uitgebreid, geloof ik veeleer, dat bier een beperking in het recht van den bisschop, zoowel over kerkelijke als niet kerkelijke zaken te oordeelen, is waar te nemen. De text spreekt:
si qua (negotia) sunt ex quibusdam dissensionibus
levibusque delictis ad religionis observantiam pertinentia, wat GéNESTAL niet beschouwt als:
des faits que la loi religieuse seule considère comme
punissables, doch als:
de délits légers, la répression... sont remises a la jurisdiction ecclésiastique, lorsque des intéréts ecclésiastiques sont en jeu.
Immers had men, volgens dezen schrijver, in het eerste geval eenvoudiger kunnen zeggen:
negotia ad religionis observantiam pertinentia; bovendien zou men, zoo er slechts sprake was van kerkelijke misdrijven, alle voor den kerkdijken rechter hebben gebracht.
Maar, voorop wordt gesteld, dat het hier zal handelen over de negotia ecclesiastica, waarbij dan in sommige gevallen (dit blijkt uit de woordjes „ex" „exceptis"1) ) de
bisschoppelijke rechter zal worden gehoord. Ook de interpretatio van deze constitutie spreekt van:
contentio inter clericos fuerit nata ex qualibet re ad religionem pertinente, wat dan toch er op wijst, dat het hier gaat om kerkelijke misdrijven.
Bevestigd wordt deze constitutie van 376 in 384 bij de zoogenaamde 3e constitutie Sirmondiana van Valentiniantjs, Theodosius en Arcadius.
• 1) Cfr. LAKDé, Le tribunal du clerc dans 1'empire romain et la Gaule franque. Moulins, 1920.



76
adque idcirco cöntinua lege sancimus, nomen
episcoporum vel eorum qui ecclesiae necessitatibüs serviunt ne ad iudicia sive ordinariorum, sive extraordinariorum iudicum pertrahatur. Habent illi iudices suos nee quicquam his publicis commune legibus: quantum ad causas tarnen ecclesiasticas pertinet quas decet episcopali auctoritate decidi1).
Ook hier vinden we de onderscheiding, kerkelijke en nietkerkelijke zaken gemaakt; waarbij dan de clerici, zoo het eerstgenoemde zaken betrof, aan den wereldlijken rechter onttrokken zouden zijn.
Dat inderdaad in die dagen onderscheid tusschen kerkelijke en niet-kerkelijke zaken gemaakt werd, blijkt in een enkel opzicht. Zoö' spreekt Mamtnüs, bisschop van Tours, verontwaardigd over het onderzoek jegens Priscai^ianus voor den wereldlijken rechter, die zich aan ketterij had schuldig gemaakt:
salvum etse et inauditum nefas ut causam ecclesiae iudex saeculi iudicat2).
Eveneens wildé een concilie van Carthago3) in 397 dit
1) C. Th. C. 8. 3, bid. 909. Cfr. GéNESTAL in zijn reeds meergemeld werk, pag. 171 en v.
. Deze meent op grond van de woorden, gericht tot Optatüs, praefeet van Egypte:
Quare laudabilis auctoritas tua arbitrio temperato quidquid negotiorom talium incidat, terminet dat er voor de clerici sprake was van een dubbele vervolging: één voor de bisschoppelijke, één voor den wereldlijken rechter.
Maar uit de verdere bewoordingen van den text blijkt, dat slechts in den bisschop, de rechter wordt gezien:
sub eo judiee litigarc (d.i. de bisschop); suo (bisschop) iudicio praetulere. (Zoo ook LARDé in bovenvermeld werk).
2) La ChrOnique de Sulpice Sévère. Paris, 1899, II, 50.
3) Concilie Carthago, c. 9. Bruns, o. c. bid. 124.



77
onderscheid uit den weg geruimd en alle acties, door den clericus ingesteld voor den geestelijken rechter behandeld zien. Arcadius en Honorius gaven echter aan dit verlangen geen gehoor en handhaafden in 399 de genoemde onderscheiding :
Quotiens de religione agitur episcopes convenit agitare; ceteras vero causas quae ad ordinarios cognitores vel ad usum publici iuris pertinent legibus oportet audiri *). De text, luidt in algemeene bewoordingen en is niet in het bijzonder tegen clerici gericht. Maar deze zullen in het algemeen de handelende partijen geweest znn, quotiens de religione agitur.
Toch was in een constitutie van 398 naar voren gekomen het beginsel, den bisschop het recht tot straffen te laten over een hem onderworpen persoon; echter in dit geval slechts erkend voor monachi.
ad episcoporum sane culpam ut cetera redundabit, si quid forte in ea parte regionis in qua ipsi populos Christianae religionis doctrinae insinuatione moderantur, ex his, quae fieri' hac lege prohibemus a monachis perpetratum esse cognoverint nee vindicaverint 2j. In 412 vindt het principe: een clericus mag slechts door bisschoppen veroordeeld worden, volle toepassing. Deze constitutie, de z.g. 15. Sirmondiana, afkomstig van Theodosius en Honorius in den codex theodosianus opgenomen luidt aldus: clericos non nisi apud episcopos accusari convenit. Igitur si episcopus vel presbyter, diaconus et quicumque inferioris loei Christianae legis minister apud episcopos, si quidem alibi non opertet, a qualibet persona fuerint accusati, sive ille sublimis vir honoris sive ullius
1) O. Th. 16. XI. l.
2) c. I. 4. 6. c. Th. 9. 40. 16.



78
alterius dignitatis, qui hoe genus laudabilis intentionis arripiet, noverit docenda probationibus, monstranda docu-
mentis se debere inferre ideoque huius modi dumtaxat
eausas episcopi sub testificatione muiforum actis audire debebunt i).
Deze text is het vooral, waarop men zich beroept, zoo men wijst op het privilegium fori van de clerici.
Men heeft bedenkingen gemaakt tegen deze ruime opvatting en restricties gezocht: ook hier wilde men slechts de kerkelijke misdrijven door de bisschoppen berecht zien: zij beroepen zich op:
1°. si quidem alibi non oportet;
2°. huius modi dumtaxat causas;
3°. er werd slechts gesproken van kerkelijke straffen;
4°. in strijd met de wetten van 376 en 399, welke eveneens in den codex Theodosianus zijn opgenomen.
ad 1°. si quidem alibi non oportet.
„si quidem" kan zoowel een veronderstelling als een bevestigenden zin inluiden. Het gebruik van den indicatief doet de gedachte aan een mogelijkheid buitensluiten, zoodat si quidem een bevestigend „aangezien" beteekenen moet.
ad 2°. ideoque huius modi dumtaxat causas.
De restrictie ligt volgens Löning 2) in dumtaxat. Dit woord geeft een nadere preciseering van het woord causas, maar hier alleen volgt nog niet de conclusie, dat er dus voortaan slechts kerkelijke zaken door de bisschoppen berecht moeten worden. Juist omdat voortaan alle crimineele zaken aan de bisschoppen ter beoordeeling worden gelaten, moeten
1) C. Th. 16. 2. 41. Cfr. 15 SntM. C. Th. bid. 920.
2) Löning, Geschichte des deutschen Kirehenrecht. Strassburg, 1878, I, bid. S06 I.



79
er bijzondere voorzorgen in acht worden genomen, zoo dergelijke zaken bij de bisschoppelijke rechtbank aanhangig worden gemaakt.
ad 3°. het argument dat, omdat er slechts door de rechtbank kerkelijke straffen werden uitgesproken, er slechts sprake zou zijn van religieuse misdrijven, heeft me niet kunnen overtuigen. De excommunicatio is de grootste straf, die de geestelijke kan treffen en past dus zoowel voor een kerkelijk- als voor een niet-kerkelijk misdrijf.
ad 4°. Dat de constitutie van 412 een contradictie met de wet van 399 zou opleveren, bewijst niet, dat daarom de wet van 412 naar die van 399 moet worden geïnterpreteerd, en ook hier slechts de kerkelijke misdrijven aan de bisschoppen ter berechting overlaten. Immers die van 412 is later dan van 399 en bovendien in een geheel ander hoofdstuk geplaatst. En in den C. Th. vinden we wel constituties, die met elkaar in tegenspraak zijn, onder hetzelfde hoofdstuk geplaatst.
Wat van de constitutie van 399 geldt, is ook waar van die van 376. Bovendien in de constitutie van Valeotbstianus van 452 vinden we een bevestiging van den regel: er bestaan verschillende regelingen in de onderscheidene constituties 1).
Een constitutie van 425 uitgevaardigd door Theodosius en Vat.entinianus toont ons het recht, zooals het voor dien had gegolden, en wat voortaan van kracht zou zijn, zoo clerici beschuldigd werden.
Privilegia ecclesiarum omnium quae saeculo nostro tyrannus inviderat, prona devotione revocamus scilicet ut quidquid a divis prineipibus constitutum est vel quae singuli quique antistites pro causis ecclesiasticis impetra-
1) Val. Nov. 35. De episeopali iudicio diversorum saepe causatio est.



80
rant sub poena sacrelegii serventur. Clericos etiam
quos indiscretim ad saeculares iudices debere deduci infaustus praesumptor edixerat, episcopali audientiae reservamus. Fas enim non est, ut divini muneris ministri temporalium potestatunr subdantur arbitrio1). Moeite geeft het woordje „indiscretim", hetwelk kan beteekenen zonder onderscheid wat de zaken betreft 2) of ook zonder onderscheid in persoon.
In den samenhang met de woorden:
fas enim non est ut muneris ministri temporalium potestatum subdantur arbitrio, wijst dit indiscretim op de laatste beteekenis, zoodat dus inderdaad de berechting van alle crimineele zaken den bisschoppen werd toegewezen s).
Tegen deze macht, den bisschoppen toegekend, kwam onder de regeering van Valentinianus III een reactie. Een begin daarvan vinden we reeds in een constitutie van 447, waarbij straf door den wereldlijken rechter werd uitgesproken tegen een sepulchri violator, onverschillig of deze-een clericus was, ja dan peen. De novelle 35 van Vaij<otinianus III tast het voorrecht, den clerici toegestaan, aan. Er bestaat, zegt VALENrrNiANUs, oneenigheid over de bevoegde macht van de bisschoppen. Hierin zocht hij verandering te brengen.
Voor de kerkelijke zaken knoopte hn' zjjn wet vast aan die van Arcadius en Honorius van het jaar 399. Voor de niet kerkelijke zaken besliste Valjïntinianus :
habeat episcopus licentiam judicandi, praeeunte tarnen vinculo compromissi. Dus slechts dan, wanneer partijen een compromissum hebben aangegaan, is het mogelijk voor den episcopus te
0 C. Th, 16. 2. 47. Cfr. C. Sibm. VT. C. Th. bid. 911.
2) Löning, bid. 306, n°. 1.
3) Cfr. C. Th. C. Sibm. VT his manentibus quae circa eos sanxit antiquitus, en dit is de constitutie van 412.



81
procedeeren. Deze kreeg hier dus weer de plaats, welke een gewoon arbiter innam.
Verschillend wordt gedacht over de vraag, in hoeverre in een criminalis causa een compromissum is toegelaten. Mij trekt het meest de meening van Löning die een compromissum niet toelaatbaar acht bij de crimina, juist omdat de arbiter geen straffen door den staat bepaald op kan leggen. Daarom moet „criminali causa" gebruikt zjjn in den zin van delictum privatum, die voor den civielen rechter aanhangig werden gemaakt1). Het vereischte van een compromissum voor clerici werd opgeheven door Majohanus, zooals uit de interpretatio van de genoemde novelle blijkt. Terwijl het in het algemeen niet geoorloofd was zich in strafzaken te laten vertegenwoordigen, kregen de bisschoppen veneratione religionis et sacerdotii het recht zich in een proces wegens pervasio en inuiriae door een procurator te laten vertegenwoordigen2).
In 456 richtte Marcianus zich tot Constantinus de praefectus praetorio:
Decernimus ut quicumque catholicarum ecclesiarum quae sub viro religiosissimo Archiepiscopo huius almae
urbis sunt apud memoratum beatissimum Archi-
episcopum causam dicat volentibus tarnen actoribus
pateat episcopale iudicium, ac nullus ad religiosissi-
mum antistitem cognitorem ducat invitus3)Mabcianus ontkent dus de gedwongen rechtspraak van den bisschop, doch onttrekt tevens de clerici, onderworpen aan den aartsbisschop van Constantinopel, aan de gewone rechters*).
Zoo was de rechtspraak van den bisschop geregeld, toen
1) Cfr. Löning, o. c, bid. 307, 1.
2) Nov. 35, $ 1.
3) C. L 4. 13.
4) C. 1. m. 25.
6



82
Justinianus de regeering aanvaardde. In 530 regelde hrj deze kwestie nogmaals. Hjj maakte onderscheid tusschen kerkelijke en niet-kerkelnke zaken. De eerste zouden onder de bevoegdheid van den bisschop vallen. Voor de andere onderscheidde hij tusschen die zaken waar men het over eens kon worden en de eigenlijke criinina. Deze laatste waren, overeenkomstig de novelle 35 van Vai^inianus Hl ter berechting van den wereldlijken rechter, alwaar ook die zaken aangebracht zouden worden waarover geen eenstemmigheid was verkregen.
invitum non cogimus, cum tribunalia civilia habeant, si ea magis placeant apud quae etiam de criirdnibus disceptari licet1). Negen jaar later regelde hij wederom deze kwestie, op verzoek van Menna, Aartsbisschop van Constantinopel. Ook hier werd onderscheid^ gemaakt tusschen kerkelijke en nietkerkeüjke zaken.
De eerste zouden uitsluitend aan de macht van de episcopale audientia gelaten worden"). Voor de niet-kerkelijke besloot hg:
Si tarnen de crirninibus conveniantur, hic quidem
iudices competentes, in provinciis vero praesides earum sint iudices, non excedente lite duorum mensium spatium, ex quo litis eontestatio facta est, ut cito finis negotio imponatur. Illud manifestum est, si praeses provinciae eum qui convenitur nocentem esse putaverit, dignum que poena iudicaverit, hunc prins a deo carissimo episcopo dignitate sacerdotali privandum atque ita sub legum potestate constituendum esse3).
1) C. 1. 4. 29. 11.
2) Nov. 83, C. I.
3) Nov. 83, praef, $ 2. Cfr. Nov. 79.



83
De judiciaire macht van den bisschop zal dus met die der wereldlijke macht samenwerken. Novelle 123 regelde in 546 het geval, zoo de bisschop zijn medewerking niet verleende; in dit geval zou de keizer het conflict ter oplossing brengen 1).
Burgerlijk proces.
Zooals we reeds gezien hebben, raadt Paulus de Corinthiërs liever hun strijd' in der minne te beslechten, dan dezen voor een ongeloovigen rechter te brengen. De Constitutiones Apostolorum gaven een volkomen regeling van de in acht te nemen regels, voor het geval men een bisschop wilde raadplegen.
Hieruit is te verklaren de regeling van CJonstantljn in 318 2) welke door een constitutie van 333 3) werd herhaald. Wanneer slechts een der partijen het geschil aanhangig wil maken bjj de episcopale audientia, dan moet de gewone rechter silentium accomodare, zelfs indien het reeds voor den gewonen iudex aanhangig was gemaakt.
Unicumque itaque litem habens, sive possessor, sive petitor vel inter initia litis vel decursis temporum curriculis, sive cum negotium peroratur, sive cum iam coeperit promi sententia, iudicium elegerit sacrosanctae legis antistitis, illico sine aliqua dubitatione, etiamsi alia pars refragatur ad episcopum personae litigantium dirigantur *).
Het is niet mogelijk op den uitspraak terug te komen. Zjj zal dezelfde kracht hebben, als die der andere rechters.
1) Nov. 123. c. 21, $ 1.
ü) C. Th. L 27. 1.
3) O. Th. C. Sibm I, bid. 907.
4) C. SffiM I.



84
Scilicet ut pro sanctis semper ac venerabilibus habeaatur i).
Terw.ijl dus voordien de uitspraken der bisschoppen op één lijn stonden met die van gewone arbiters, is voortaan hun uitspraak gelijk aan die van den iudex, voorzien van een actio judicati*).
In een enkel opzicht gaat hun macht zelfs boven die der gewone rechters uit: ook minderjarigen waren gebonden aan de uitspraak van den bisschop.
Reactie tegen deze ruime bevoegdheid van de episcopalis audientia trad in, door de constitutie van Valens, Gratianus en Vai^inianus, die slechts den bisschoppen de rechtspraak over kerkelijke zaken verzekerde «). Maar het recht, door Constantijn den bisschoppen eens gegeven, wilden zij ongaarne prijsgeven. Een conciüe van Carthago in 397 verbood den bisschoppen hun twistgedingen voor den wereldlijken rechter aanhangig te maken.
Item placuit ut quisquis episcoporum seu cleri-
corum, cum in ecclesia ei crimen fuerit intentatum, vel civilis causa fuerit commota si relicto ecclesiastico judicio
publicis judiciis purgari voluerit in civili perdat
quod evicit si locum suum obtinere voluerit cum
privatorum Christianorum causas ad ecclesiam deferri atque ibi determinari praecipiat *). Een jaar later verklaarde een concilie van Carthago dat nimmer een clericus anders dan voor den geestelijken rechter mocht procedeeren op straffe van excommunicatio 6).
Maar hetzelfde jaar nog regelden Arcadius en Honorius
1) C. Snat I. Cfr. C. Th. 1. 27. 1.
2) Cfr. P. F. Girakd, o. c. bid. 1061.
3) C. Th. 16. 2. 23.
4) Bbuns o. e. canon 9, bid. 124.
5) Bbuns o. c. C. 87 = statuta ecclesiae antiqua c. 87.



85
deze kwestie. Wil men voor de episcopale audientia procedeeren, dan is het noodzakelijk dat men het van te voren eens is1). In 408 bepaalden genoemde keizers de kracht van een dergelijk verkregen uitspraak.
Episcopale iudicium sit ratum omnibus qui se audire a sacerdotibus elegerint eamque Ulorum iudicationum adhibendam esse reverentiam, quam vestris referre necesse est potestatibus, a quibus non licet provocare. Per iudicum quoque officia ne sit cassa episcopalis cognitio, definitione executio tribuatur 2) In een constitutie van 399 was geregeld het proces, zoo dit kerkelijke zaken betrof 3). Hier zou de episcopalis audientia de bevoegde rechter zijn. Anders dan in die van 398, waar hn' als arbiter recht zou spreken, was hem hier de verplichting tot het vellen van een oordeel opgelegd.
In 425 herstelden Theodosius en Vaijïotinianus de privilegia ecclesiarum, vel clericorum omnium quae saeculo nostro tyrannus inviderat4). Ze bepaalden, dat voortaan datgene van kracht zou zn'n, quae circa eos antiquitus sanxit.
Voor de causae ecclesiasticae was nu in 3845), door de constitutie van 3996) herhaald, bepaald, dat deze ter berechting van de bisschoppen zouden worden gelaten.
Voor de strafzaken gold, zooals we gezien hebben, de regel te vinden in de constitutie van 412: ,
quos (clerici) non nisi apud episcopos convenit accusari. De burgerlijke gedingen hadden hun regeling gevonden in de constitutie van 398 en 408, waardoor werd bepaald, dat
1) C. I. 4. 7.
2) O. 1. 4. 8.
3) O. Th. 16. XI. 1.
4) C. SntM 6. Cfr. C. Th. 16. 2. 47.
5) C. SffiM 3.
6) C. Th. 16. XI. 1.



86
men niet „gedwongen" voor den bisschoppelijken rechter gedaagd kon worden. Hierop zou dus slaan het „his manentibus, quae antiquitus sanxit", waardoor de reeds vroeger gegeven wetsbepaling opnieuw rechtskracht kreeg.
Ontevreden met deze oplossing was de kerk, voor zoovér het processen betrof, waar slechts clerici in betrokken waren. Zoo verbood een concilie van Chalcedonië in 451 de clerici nogmaals hun processen anders dan voor den bisschop te voeren
Een jaar later beantwoordde Vaijentinianus III2) opnieuw de vraag, hoever de judiciaire macht van de bisschoppen zich zou uitstrekken.
Voor de causae ecclesiasticae werd aanknooping gezocht bjj de constituties van Arcadius en Honorius van 399, d.w.z., deze zouden de bisschoppelijke rechtbank ter berechting gelaten worden.
Om iedere moeilijkheid te ontgaan in de civiele gedingen, werd de bisschop geplaatst in den rang van een gewoon arbiter: voortaan was een compromissum noodig, om een procedure voor den bisschop aanhangig te maken. Terwijl in de constitutie van 398 en 408 een pactum voldoende geoordeeld werd om te procedeeren voor de episcopale audientia, eischte Valentinianus III een vinculum compromissi, wat slechts door stipulatio bereikt kon worden.
Ook het gezag van het vonnis onderging door deze regeling wijziging. Terwijl na de wet van 408 het vonnis met een actio judicati ten uitvoer, kon worden gelegd, moest hier na de wet van 452 een act» uit stipulatie, den onwilligen veroordeelde dwingen.
Naar de interpretatio van de genoemde constitutie hief
1) Bbuns, o. c. can. 9, bid. 28.
2) o. Th. Nov. 35.



87
Majoranus den eisch van een formeel compromissum voor clerici op.
Marcianus volgde in zijn constitutie van 456 de regeling, zooals Valentinianus III gegeven had. Hij vaardigde twee constituties uit, de eene te vinden in C. I. III. 25, de andere in C. 1. 4. 13. Onderling verschillen zjj een weinig. Ln de eerste wordt gesproken van de clerici onder den aartsbisschop van Constantinopel geplaatst, welke aan den gewonen rechter onttrokken werden, en onder den praefectus praetorio geplaatst; in beide texten vinden we echter:
volentibus tarnen actoribus pateat episcopale iudicium. In 472 beperkte keizer Leo de misbruiken om een bisschop in civiele zaken in een ander ressort te dagvaarden, dan waarin hij resideerde:
nullus eorum ecclesias vel monesteria propria qui religionis intuitu habitant, relinquere miserabili necessitate iubeatur, sed apud suos iudices ordinarios, hoe est
provinciarum rectores omnium contra se agentium
suscipiat actiones 1).
Dat men van dezen regel kan afwijken, indien partijen het eens zjjn, blijkt niet; toch is het de vraag, of deze regel wel door genoemde bepaling buiten werking werd gesteld, en of het niet slechts de bedoeling van keizer Leo was bedoelde misbruiken te keeren.
De regeering van Justinianus bracht opnieuw verschillende regelingen.
In een constitutie van 530 sloot hij zich aan bij de oude gebruiken, zooals die na de regeling van Valentinianus, vereenvoudigd door Majoranus, gegolden hadden.
Accusationes autem, si res ad statum ecclesiasticum pertinent necessario apud solos religiosissimos episcopos...
1) c. i. in. 32. pf.



88
fieri iubemus; si vero civilis contentio est, volentibus tales quaestiones apud dictos religiosissimos episeopos propo-
nere pennittimus, invitum non cogimus *)
In 539 verzocht Menna, de aartsbisschop van Constantinopel,, Jtjsttnjantjs het privilege, hetwelk hij voor eenige maanden de monachi en sanctionales had toegestaan, tot de clerici uit te breiden. Hieraan gevolg gevend bepaalde de keizer:
ut, siquis cum iis pecuniarum causam haberet
primum deo amieissimum episcopum, sub quo constitutus
est, adeat § 1 si vero episcopus decidere non
potuerit, tune liceat etiam magistratus adire*).
Zeven jaar later herzag hn' nogmaals deze kwestie:
Zoo de episcopus nalatig is in het vellen van een vonnis tusschen de bedoelde personen, dan zal de magistraat de bevoegde rechter zijn 8).
Uit het bovenstaande blijkt dus, dat de woorden van Paulus niet nagelaten hebben hun invloed te oefenen.
Terwijl in den aanvang de bevoegdheid den bisschoppen toegestaan om recht te spreken, hetzij civielrechtelijk onbeperkt (333), hetzij strafrechtelijk slechts over clerici (355 en 412), een niet onbelangrijke privilege was, brokkelde langzamerhand iets van deze judiciaire macht af. Maar de samenleving had een geheel ander aanzijn, verkregen; in plaats van heidenen, waren de rechters in het Justiniaansche tijdperk grootendeels Christenen. De rechtspraak werd dus niet langer door ongeloovigen uitgeoefend. Is dit de oorzaak, die de episcopale audientia van haar maeht beroofde!
1) C. I. 4. 29. 11.
2) Nov. 83 praef. Cfr. Nov. 79.
3) Nov. 123, $ 2.



REGISTER
bid.
actio negatoria 55
aequitas 3
affinitas 28
Alexander Sevekus 19, 40, 45 Ambrosius . . 11, 14, 22, 26, 32, 63, 66
Anastasius 34
ante nuptias donatio ... 41 Antoninus (Marcus Aurelius) 52 Arcadius . 15, 23, 27, 29, 31,
75, 77, 84 Arius (strijd met Athana-
sius 72
armen . . . . • 66
Augustinus 11, 12, 14, 22, 25,
33, 38, 66, 71 Augustus .... 7, 20, 39
Baviera 2, 4, 5
burgerlijke procedure ... 83
Caesar 19
Callixtus 26
canones Apostolorum . 33, 43 Cauacalla ....... 9
Chrtsostemos ... 15, 22
Claudius 9, 25, 39
concilie Agde .... 26, 29
„ Arles 33
„ Arvernensis . ... 26 „ Carthago 23, 33, 76, 84
bid.
concilie Elvira .... 28, 43 „ Epaon. ... 26, 29 „ Neocaesarea .... 28 „ Nieea .... 30, 72
„ Rome .28
„ Toledo.... 27, 38
„ Trullo 30
concubinaat 37, 38 '
condominium 54
confessiones (Augustinus) . 71
Constans 29, 73
Constantinus 2, 15, 17, 23, 34, 38, 40, 42, 47, 70, 72, 83
Constantius II . . 27, 29, 73 constitutiones (Apostolorum 71, 83
contractenrecht 63
compromissum .... 81, 86 Diocletianus . . .25, 46, 64 Donatisten (strijd) .... 72 echtscheiding .... 31, 32 edietum (Milaan) .... 3 edietum (Salvianum) ... 3
eigendom 51
Euarjstus 23
Freisen 22
Gajus 52
geestelijke verwantschap . . 30



90
bid.
getrouwde vrouw . . . 39, 40 gezag van het vonnis ... 86
gladiatorenspel 13
Gratianus 74
Hadrianus 45
Hefele ........ 30
HlERONYMUS 67
Honorids . . .15, 23, 27, 29, 34, 48, 77, 84
huwelijk 19, 21
hnwerjjksbeletselen . . 24, 25
ius naturale 6
ius gentium 6
ius vitae ae necis .... 45
Javolenus 55
JüSTrNiANüS 18, 23, 31, 34, 37, 39, 41, 42, 49, 54, 56, 57, 60, 65, 68, 82, 88
Justinus II 34
joodsche (recht) 43
Labeo 52
Lactantius 13, 32
Lefebuke 20
Leo 16, 36, 87
Leo Philosophus .... 23 Lex Aelia Sentia .... 8 lex Fufia Caninia .... 8 „ Iunia Norbana .... 8
„ Iulia 19
„ Papia Poppaea . 19, 23, 39
Löning 78, 81
loskoopen (slaven) . . . .14
Majoranus 81, 87
manumissio 6
manumissio in ecclesia . . 18
bid.
Marclmïus .... 69, 81, 87 Marcianus (jur.) .... 37
Martinus 76
Maximianus 25
Mijn en dijn (opvatting) . . 59 Modestinus 20
monnier 64
Nicolaus I .... 23, 30
Papinianus 54
patria potestas . . . 20, 45 Paulus . . .20, 37, 45, 46, 53, 55, 56, 57, 63
piae eausae 66
Pomponius 60
procedure 70
procesrecht 70
procurator 81
Riccobono 55, 59
Sabinus 63
Salvianus 70
Syrische (recht) 42
slavernij »
strafprocedure 6, 9
Suetonius ........ 7
Tertullianus . ..... 32
Theodosius I 29, 31, 36, 41, 75 Theodosius II 27, 34, 36, 42,
77, 79, 85 tooneelspel .... 13, 15, 16
Trajanus 45
Troplong 50
tuehtigingsmaatregel. . 16, 45
tutela . . . . • 39
tweede huwelijk 35
Ulpianus . 10, 20, 45, 52, 53, 56, 57, 59, 63, 64



91
bid.
tjsus 58
Valens 15, 74, 84
Valentinianus I 15, 48, 74, 84 Valentinianus II 41, 73, 74 Valentinianus III 34, 36, 42, 69, 79, 80, 85, 86, 87
bid.
verbintenissenrecht . -. . .63
vermogensrecht 51
Vebus 52
vrijlating (op groote schaal) 15
woeker 14
Zeno 28, 29, 39






STELLINGEN.






STELLINGEN.
t
De analphabeet, die eens anders grond, niettegenstaande een waarschuwingsbord met de woorden: „Verboden Toegang" betreedt, is niet strafbaar.
n.
De Telephoonbeambte, die door aansluiting een derde wederrechtelijk in de gelegenheid stelt een door anderen telephonisch gevoerd gesprek te beluisteren, is strafbaar.
III.
Een kooper, die een onroerend goed, krachtens 1223 verkrijgt, kan, zich beroepend op 1353, een actie uit het beding van 1230 tegen den onrechtmatigen verhuurder instellen.
IV.
Men kan niet bjj een uiterste wilsbeschikking een stichting in het leven roepen, en haar tezelfder tn'd als erfgenaam benoemen.



96
V.
De getrouwde vrouw behoeft voor zaakwaarneming niet de machtiging van haar man.
VI.
Ten onrechte heeft de administratieve jurisprudentie van de Kroon bjj de toepassing van de artt. 244 a eerste lid onder 3°. der gemeentewet geen verband gelegd tusschen „het hebben van de beschikking over een vaste inrichting" en den eisch der wet dat deze beschikking moet strekken „tot persoonlijke uitoefening van een betrekking, beroep of bedrjjf ".
VIL
Wanneer omtrent de wettigheid van een aanslag in de plaatselijke inkomstenbelasting in hoogste ressort is beslist, staat het den Minister van Financiën niet vrjj den aanslag oningevorderd te laten.