ARRESTEN
OVER HANDELSRECHT EN BURGERLIJK PROCESRECHT
verzameld en uitgegeven door
Mr. H. R. H O E T i N K Prof.Mr. F. G. SCHELTEMA
haarlem | h. d. tjeenk willink & zoon












JW ARRESTEN
OVER HANDELSRECHT
EN
BURGERLIJK PROCESRECHT
VERZAMELD EN UITGEGEVEN DOOR
Mr. H. R. HOETINK
MET EEN VOORWOORD VAN
Prof. Mr. F. G. SCHELTEMA
HAARLEM — H. D. TJEENK WILLINK & ZOON — 1925






VOORWOORD.
Het is, dunkt mij, een heugelijk feit, dat de „arresten over burgerlijk recht" zullen worden gevolgd door een soortgelijke uitgave met betrekking tot het handelsrecht en burgerlijk procesrecht; gaarne voldoe ik dan ook aan het verzoek van de samenstellers, aan deze verzameling van jurisprudentie een voorwoord te doen voorafgaan.
Dat woord mag kort zijn. Het nut en de wenschelijkheid van een uitgave als deze werd, ter inleiding van de burgerrechtelijke arresten, door prof. Meyers reeds afdoende betoogd; men kan daaraan slechts toevoegen, dat door de ontvangst, die in de juridische pers aan het denkbeeld van Mr. Hoetink is te beurt gevallen, nog eens de juistheid van dat betoog is onderstreept.
Daarom slechts een enkele opmerking betreffende de keuze der arresten en vonnissen.
De gebruikelijke handelsrechtelijke handboeken — de Leidraad van Prof. Molengraaff en het Handboek van Mr. POLAK — citeeren een overvloed van jurisprudentie. Niet steeds was het gemakkelijk, daaruit het meest belangrijke te schiften, doch, naar ik meen, hebben, in het algemeen gesproken, ook ditmaal de samenstellers van dit werkje niet misgetast. Met betrekking tot de materie van het zeerecht hebben zij zich begrijpelijkerwijze de grootst mogelijk beperking opgelegd; na het inwerking treden van de nieuwe wet zullen echter in tweede of verdere drukken van deze uitgave — aan het verschijnen waarvan ik niet twijfel — nog enkele uitspraken kunnen vervallen.
De grootste moeite gaf het burgerlijk procesrecht. Het aantal arresten van ons hoogste rechtscollege is hier, in verhouding met den omvang, waarin de student van deze materie pleegt kennis te nemen, zóó groot, dat noodzakelijkerwijs plaatsing van menige belangrijke uitspraak moest achterwege blijven, wilde niet de jurisprudentie, ook in dit nieuwe formaat, wederom voor den studeerende een mer a boire dreigen te worden. Ook hier is echter in den regel de keuze op oordeelkundige wijze gedaan.
Summa summarum bestaat er, naar ik meen, alleszins aanleiding, den „arresten over handelsrecht" een zelfde succes toe te wenschen als hun burgerrechtelijken voorganger ten deel viel.
SCHELTEMA.



Dat op de Arresten over Burgerlijk Recht zoo spoedig een gelijksoortig werkje over Handelsrecht kon volgen, dank ik in de eerste plaats aan de medewerking van mijne zuster, Mr. E. W. Hobtink, die mij bij de samenstelling en bij de correctie der proeven zoo zeer ter zijde stond.
Aan Prof. Mr. F. G. Scheltema betuig ik mijn welgemeenden dank voor zijne vele en gewaardeerde raadgevingen en "voor zijne welwillende woorden, hierboven afgedrukt. Ook aan Prof. Mr. W. L. P. A. Molengraaff mijne oprechte erkentelijkheid voor zijne toestemming enkele noten van zijn hand in dit werk te mogen opnemen en aan de firma Gebrs. Belinfante, auteurgerechtigden tot die noten.
Utrecht.
H. R. H.



No. 1
1
Art. 1 W. v. K.
1. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 21 Februari 1919.
Artt. 1 W. v. K. en 1935 B. W.
Met zaken van koophandel in art. 1935 B. W. worden bedoeld rechtsvorderingen, waarbij- de handhaving geeischt wordt pan een handelsverbintenis, d. i. van een verbintenis, die haar grond vindt in een daad van koophandel.
A. N. Fleskens, lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, burgemeester van en wonende te Geldrop, eischer tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 7 Mei 1918 tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. A. Loeff, tegen
E. Stukje, koopman en caféhouder, wonende te Zuidbroek, verweerder, advocaat Mr. L. G. van Praag.
De adv.-gen. Tak heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen: Edele Hoog Achtbare Heerenl
Bij inleidende dagvaarding stelde de oorspronkelijke eischer, dat hij aan den gedaagde eene aanzienlijke hoeveelheid aardappelen had verkocht, te leveren franco station Zuidbroek of ander station in de provincie Groningen, onder conditie, dat de kooper de stations moest opgeven, waarheen de aardappelen moesten gezonden worden en dat de betaling zou geschieden na de inlading tegen overgave van den duplicaat-vrachtbrief, ten kantore eener aangewezen bankvereeniging, en vorderde hij, wegens wanpraestatie in de opgave der verzendstations en op grond van niet-betaling, ontbinding der gesloten overeenkomst en vergoeding van kosten, schaden en interessen.
Bij vonnis van 30 Juni 1916, oordeelde de Arrond.-Rechtbank te 's-Hertogenbosch getuigenbewijs toelaatbaar, omdat de verbintenis van den gedaagde uit eene daad van koophandel zou voortspruiten, welke beslissing bevestigd werd bij arrest van het Gerechtshof ter plaatse van 7 Mei 1918.
Tegen laatstgenoemde uitspraak richt zich het onderwerpelijk cassatieberoep ter ondersteuning waarvan als middel is aangevoerd: „Schending én verkeerde toepassing van de artt. 1933 en 1935, in verband met art. 1902 B. W., door in een geding, waarvan het onderwerp de som van f 300 te boven gaat, bewijs door getuigen toe te laten, ofschoon op het oogenblik van die toelating volgens de eigen opvatting van het Hof geenszins vaststond, dat men te doen had met eene zaak van koophandel."
De betrekkelijke zinsneden in het bestreden arrest, waartegen de voor-



No. ï
2
Art. 1 W. v. K.
ziening zich richt en waarin het tegen het vonnis ingestelde bezwaar, „dat het getuigenverhoor ten onrechte werd toegelaten", wordt ontzenuwd, luiden als volgt: „Overwegende, dat die grief ongegrond voorkomt; dat toch, als eischer slaagt in het bewijs, dat gedaagde van hem 3 X 10.000 Kilogram aardappelen kocht onder verplichting, dat hij nader de stations zou opgeven, waarheen die aardappelen zouden moeten worden geëxpedieerd, dan daaruit van zelf zou volgen, èn dat hij deze groote hoeveelheid aardappelen niet kocht voor eigen gebruik, maar om ze aan verschillende afnemers weer te verkoopen, en ook dat hij dien koop gesloten heeft met de bedoeling om winst te maken — dit laatste omdat hij geen andere bedoeling aannemelijk gemaakt of zelfs maar genoemd heeft en bij gebreke daarvan de bedoeling van winst te maken geacht mag worden opgesloten te liggen in het koopen om te verkoopen;
„Overwegende, dat dit anders zou zijn als gedaagde beweerd had, dat hij als Voorzitter eener Commissie gekocht had om de aardappelen tegen inkoopsprijs aan Belgische koopers over te doen, maar dat, nu hij zelf dit ontkent, de vorige rechtsoverweging stand moet houden;
„Overwegende, dat gedaagde eerst een afzonderlijk bewijs gewild had voor het handelskarakter van den gesloten koop, maar geen wetsbepaling verbiedt om het eene bewijs tegelijk met het andere te leveren."
Ik acht de voorgedragen grief ongegrond. Indien men toch de door het Hof gegeven overwegingen onbevooroordeeld en in onderling verband en samenhang leest, blijkt het de kennelijke bedoeling van dién rechter te zeggen, dat, wanneer de eischer de gestelde overeenkomst bewijst, tevens zal zijn aangetoond, dat de oorspronkelijke gedaagde eene daad van koophandel heeft verricht. Maar dan volgt hieruit ook onbetwistbaar, dat het Hof dit getuigenbewijs enkel toelaat in eene zaak van koophandel, daar er bij ontstentenis van dat bewijs geen zaak van koophandel aanwezig wordt geacht.
Ik concludeer mitsdien tot verwerping van het beroep, met veroordeeling van den eischer in de kosten der procedure in cassatie.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en het daarin overgenomene uit het vonnis der Arrond.-Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 30 Juni 1916, voor zooveel thans van belang, blijkt:
dat de verweerder Stukje bij dagvaarding heeft gesteld: dat hij omstreeks 24 Mei 1915 aan Fleskens had verkocht 30 wagons aardappelen of 30 maal 10.000 K.G., tegen f 490 per 10.000 K.G.;
dat de levering moest plaats vinden zoo spoedig mogelijk, franco station Zuidbroek of ander station in Groningen;
dat Fleskens moest opgeven de stations, waarheen de aardappelen moesten gezonden worden en dat de betaling moest plaats hebben na



No. 1
3
Art. 1 W. v. K.
de inlading tegen overgifte van den duplicaat-vrachtbrief ten kantore der Bankvereeniging Schortenhuis en Stikker te Groningen;
dat Stukje wegens niet-nakoming dier overeenkomst en van hetgeen verder daarbij was bedongen, ontbinding daarvan met vergoeding van kosten, schade en interessen heeft gevorderds
dat Fleskens op die vordering heeft geantwoord, dat tusschen hem en Stukje hoegenaamd geen contract is gesloten en de Rechtbank bij haar voormeld vonnis Stukje heeft toegelaten tot het bewijs door getuigen van hét gestelde contract, welk bewijs Fleskens ontoelaatbaar achtte;
dat Fleskens van dat vonnis in hooger beroep is gekomen, als eenige grief daartegen aanvoerend, dat hij geen koopman is en dat uit het door Stukje gestelde ook niet volgt, dat hij zou hebben gekocht om te verkoopen, veel minder nog om winst te maken, zoodat Stukje allereerst zal nebben aan te toonen, dat art. 1935 B. W. ten deze toepasselijk was;
dat bij het bestreden arrest deze grief is verworpen en het voormelde vonnis — behoudens dat een andere dag voor getuigenverhoor zou moeten worden aangevraagd — is bevestigd uit overweging dat, als Stukje slaagt in het bewijs dat Fleskens van hem 30 maal 10.000 K.G. aardappelen kocht onder verplichting, dat hij nader de stations zou opgeven waarheen die aardappelen zouden moeten worden geëxpedieerd, dan daaruit van zelf zal volgen èn dat hij deze groote hoeveelheid aardappelen niet kocht voor eigen gebruik, maar om ze aan verschillende afnemers weer te verkoopen, èn ook dat hij dien koop gesloten heeft'met de bedoeling om winst te maken, omtrent welk laatste punt het Hof dan nog in nadere beschouwingen treedt, terwijl het ten slotte overweegt, dat Fleskens eerst een afzonderlijk bewijs gewild had over het handelskarakter van den gestelden koop, maar geene wetsbepaling verbiedt om het eene bewijs tegelijk met het andere te leveren;
O. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd: zie conclusie adv.-gen.;
O. dat dit middel niet tot cassatie kan leiden;
dat toch met zaken van koophandel in art. 1935 B. W. worden bedoeld rechtsvorderingen, waarbij de handhaving wordt geëischt van een handelsverbintenis, d. i. van een verbintenis, die haar grond vindt in een daad van koophandel;
dat de aard van zulk een vordering wordt bepaald door hetgeen feitelijk is gesteld, en het Hof, alvorens het getuigenbewijs toe te laten, heeft vastgesteld, dat de gestelde koopovereenkomst door Fleskens was gesloten om de verkochte aardappelen weer aan anderen — met winst — te verkoopen;
dat, waar hieruit, naar luid van art. 3 W. v. K., rechtens voortvloeit, dat Fleskens door het aangaan dier overeenkomst een daad van koophandel pleegde, het Hof met juiste toepassing van art. 1935 B. W. heeft geoordeeld, dat die overeenkomst door getuigen mocht worden bewezen;



No. 2
4
Art. 3 W. v. K.
dat de stelling, waarop het middel steunt, dat op het oogenbhk der toelating van het bewijs volgens 's Hofs eigen opvatting niet vaststond, dat men te doen had met een zaak van koophandel, de gegrondheid van het middel niet aantoont, daar voor de toelaatbaarheid van het bewijs enkel beslissend kan zijn of dit zooals het is opgelegd een zaak van koophandel betreft, en daarbij zonder invloed is de vraag of het bewijs al dan niet geleverd zal worden;
dat dus het middel is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer in de kosten pp de cassatie gevallen. W. 10397.
2. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 23 Februari 1923.
Art. 3 W. v. K.
Iemand, die materialen koopt om ze bij een bouwwerk te gebruiken, dat hij met bijlevering der materialen van een ander heeft aangenomen, verricht een daad van koophandel.
W. Palmen, aannemer van bouwwerken, wonende te Brunsum, eischer tot cassatie van een tusschen partijen door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 4 Juli 1922 gewezen arrest, advocaat Mr. J. van Kuyk, tegen
de N. V. Stokvis' Oliehandel, gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem, verweerster, advocaat Mr. J. W. de Kanter, gepleit door Jhr. Mr. H. Laman Trip, te Arnhem.
De proc.-gen. Noyon heeft in deze zaak de volgende conclusie ger nomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren! In deze zaak is als middel van cassatie voorgedragen: Schending of verkeerde toepassing van de artt. 1, 2, 3, 4 en 5 W. v. K., de artt. 1902, 1903, 1932, 1933 en 1935 B. W., en de artt. 48, 199 en 353 B. R., door getuigenbewijs toelaatbaar te. achten op den onjuisten grond dat een aannemer, die materialen koopt om ze te gebruiken bij door hem aangenomen werk, eene daad van koophandel verricht.
Onbetwist is dat het aangenomen werk was het bouwen van huizen ten dienste waarvan de geleverde materialen waarvoor betaling wordt gevraagd gestrekt hebben.



No. 2
5
Art. 3 W. v. K.
1 Door den eischer wordt ook niet gewraakt eene opvatting van het woord verkoopen in art. 3 W. v. K., welke medebrengt dat ook levering op anderen grond dan eigenlijken verkoop daaronder gebracht kan worden, eene opvatting die ook ten grondslag ligt aan het arrest van den Hoogen Raad van 23 Jan. 1891 (W. 5988).
De eischer is echter van meening dat van eene daad van koophandel volgens art. 3 alleen sprake kan zijn indien de gekochte waren bestemd zijn om als waren, d. i. als roerend goed, vervreemd te worden. In zooverre komt hij in strijd met het genoemde arrest.
Nadat bij arrest van 28 Febr. 1890 (W. 5845) beslist was dat hij, die materialen koopt voor het bouwen van huizen voor eigen rekening, bestemd om te worden verkocht, bij den verkoop van de huizen niet de gebruikte materialen als waren verkoopt omdat zij hun karakter van roerend goed verloren hebben, in het onroerende goed zijn opgegaan, besliste de Hooge Raad in 1891 dat in een geval als het onderhavige het koopen van materialen geschiedt met het doel van afleveren aan anderen als roerend goed.
De hier door den Hoogen Raad gemaakte onderscheiding komt ook mij niet juist voor, omdat principieel de beide vermelde gevallen gelijk staan; ook bij oplevering van een aangenomen werk worden de materialen niet als zoodanig geleverd; de aannemer levert niet steen en hout en ijzer en verf, maar het uit die bestanddeelen samengestelde werk; is dat een onroerend goed, dan heeft al wat tot de samenstelling gebruikt is zijn karakter van roerend goed verloren. De grondslag der m. i. juiste beslissing van 1890 kan daarom de beslissing van 1891 niet dragen.
De wet merkt nu al hetgeen tot aanneming van werken behoort niet aan als daden van koophandel; dit blijkt uit de bepaling van art. 4, 4°, W. v. K., waarbij het alleen onder de daden van koophandel gebracht wordt, indien het schepen betreft.
Ik concludeer tot vernietiging van het arrest, waarvan beroep, en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, om met inachtneming van het door den Hoogen Raad te wijzen arrest op het bestaande appèl nader te worden beslist, met veroordeeling van de verweerster in de kosten op' het beroep in cassatie gevallen..
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het aangevallen arrest, voor zoover thans nog van belang, blijkt:
dat de verweerster, voortaan genoemd Stokvis, voor de Arrond.Rechtbank te Maastricht, van Palmen, thans eischer, heeft gevorderd f 884.50, wegens aan hem in Nov. 1920 verkochte en geleverde 5 vaten lijnolie;
dat, toen Palmen antwoordde, dat Stokvis die olie niet aan hem had verkocht maar aan Mengen, die als onder-aannemer had aangekocht



No. 2
6
Art. 3 W. v. K.
het verfwerk van 27 arbeiderswoningen, die Palmen had aangenomen te bouwen, Stokvis aangeboden heeft de door hem gestelde feiten door getuigen te bewijzen;
dat, hoewel Palmen getuigenbewijs niet toelaatbaar achtte, de Rechtbank bij vonnis van 16 Juni 1921 Stokvis tot het aangeboden bewijs heeft toegelaten, op grond dat een aannemer, die materialen koopt om ze te gebruiken bij door hem aangenomen werk, een daad van koophandel verricht;
dat, nadat over en weer getuigen waren gehoord, de Rechtbank bij eindvonnis van 16 Maart 1922 de vordering heeft toegewezen;
dat Palmen van beide vonnissen in hooger beroep is gekomen en daartegen als grieven heeft aangevoerd, dat de Rechtbank ten onrechte getuigenbewijs heeft toegelaten en eveneens ten onrechte het bewijs geleverd heeft geacht;
dat het Hof daarna heeft overwogen:
dat het eerste vonnis moet worden bevestigd; dat toch dit vonnis moet worden beschouwd op zich zelf en onafhankelijk van hetgeen, later de getuigen hebben verklaard en dan in dat vonnis niets anders voorkomt dan de hiervoren vermelde beslissing, waarmede het Hof zich geheel vereenigt, gelijk het dit evenzeer doet met die in het tweede vonnis dat Stokvis in het hem opgelegde bewijs is geslaagd; voorts: i
„dat, zou men uit de getuigenis van J. Verhagen willen afleiden, dat Palmen de lijnolie had gekocht niet voor zich zelf maar als tusschenpersoon voor Mengen en dat op dien grond de zaak te zijnen opzichte geen daad van koophandel was, dan daartegen moet worden opgemerkt, dat Palmen, vóór hij de olie kocht, met Mengen was overeengekomen, dat deze de olie zou moeten gebruiken aan de door Palmen aangenomen 27 arbeiderswoningen en dat deze dus wel degelijk den koop sloot voor zich met de bedoeling en de wetenschap dat de olie zou moeten worden gebruikt aan die woningen en aldus aan de derde aanbesteders door hem zou worden geleverd";
dat de beide vonnissen dus zouden kunnen worden bekrachtigd, ware het niet dat Palmen in hooger beroep een nader getuigenverhoor had gevraagd, dat het Hof Palmen niet vermag te weigeren, waarna het Hof bij het aangevallen arrest Palmen heeft toegelaten een daarin omschreven feit door getuigen te bewijzen;
dat Palmen tegen deze uitspraak opkomt met het volgende middel van cassatie: zie conclusie proc.-gen.;
O. hieromtrent:
dat ingevolge art. 3 W. v. K., de wet door daden van koophandel in het algemeen onder andere verstaat het koopen van waren om ze weder te verkoopen, in het groot of in het klein, hetzij ruw hetzij bewerkt;
dat, wat er zij van de stelling of koopen van waren alleen dan een daad van koophandel is als dit geschiedt met het doel om ze als roerende zaken



No. 2
7
Art. 3 W. v. K.
te verkoopen, in elk geval iemand, die materialen koopt om ze te gebruiken bij een bouwwerk, dat hij met bijlevering der materialen van een ander heeft aangenomen, zulk een daad van koophandel verricht;
dat immers deze de waren koopt om ze niet eerst bij de oplevering van het bouwwerk, maar telkens wanneer zij bewerkt of onbewerkt voor den bouw worden aangewend, in het vermogen van den aanbesteder te doen overgaan, en zoodanige handeling mede valt onder het begrip „koopen om weder te verkoopen";
O. dat het middel mitsdien niet kan opgaan;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer tot cassatie in de kosten.
1) In denzelfden zin het arrest van 23 Jan. 1891, W. 5988. Ook toen gold het een aannemer van bouwwerken, doch het in dit arrest aangevoerde zeer gewaagde argument, dat het koopen van materialen om die te gebruiken voor huizen, welke men voor rekening van anderen bouwt, geschiedt om ze als roerende goederen aan anderen af te leveren, heeft de Hooge Raad niet meer aangedurfd. In plaats daarvan is thans gekomen, dat het koopen geschiedt om de gekochte waren in het vermogen van den aanbesteder te doen overgaan, en dat zoodanige handeling mede valt onder het begrip „koopen om weder te verkoopen". Eene uitvoerige wederlegging van deze redeneering vindt men in 's Hoogen Raads arrest van 15 Juni 1906, W. 8392, dat, evenals het tegenwoordige arrest, de vraag behandelt, of het koopen van materialen voor te verrichten verfwerk is een koop van waren „om dezelve weder te verkoopen". Men kan in het arrest van 1906 o. m. lezen, dat, al heeft de verrichting van aangenomen vervingsarbeid ten gevolge, dat de voor het volvoeren benoodigde verf overgaat aan de klanten (aanbesteders), deze uitkomst geenszins naar rechte uitmaakt een verkoop der gebezigde verf. De overweging lijkt mij volkomen juist en de tegenwoordige beslissing, welke haar verloochent, ten onrechte gegeven. Die beslissing is ook in strijd met hetgeen onze schrijvers leeren. Zie Diephuis, Nederl. Burg. Recht, dl. 12, bl. 364 ; Kist-Visser, dl. 1, bl. 53; Polak, dl. 1, 2de dr., bl. 83 v. Mff.
W. 11043.



No. 3
8
Vereenigingsrecht.
3. GERECHTSHOF TE 's- GRAVENHAGE.
Zitting van 22 Januari 1912.
Vereenigingsrecht.
De wet van 22 April 1855 laat het oprichten van vereenigingen geheel vrij, behoudens strijd met de openbare orde of de goede zeden.
1°. Z. van der Wilk, handelaar in brandstoffen, wonende te Alphen, en 9 anderen, eischers en geïntimideerden, procureur Mr. J. A. de Wilde, tegen
J. G. Rijshouwer, schilder, wonende te Oudshoorn, gedaagde en appellant, procureur Mr. H. W. C. J. de Jong.
Het Hof;
Gehoord partijen in hare conclusiën en pleidooien;
Gezien de stukken van het geding;
Wat de feiten en het gevoerd geding betreft:
Overnemende wat hieromtrent wordt overwogen in het door de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage op 1 Dec. 1910 tusschen de nu geïntimeerden als eischers en den nu appellant als gedaagde gewezen vonnis, van welk vonnis de beslissing luidt, enz.:
(De Rechtbank;
Ten aanzien van het recht:
Overwegende, dat ten processe vaststaat dat partijen met nog eenige andere heden in 1904 te zamen hebben opgericht een begrafenisvereeniging „Simplicitas" waarvan de statuten onder meer bepalen, dat bij uittreden van een lid de tot zijn uitrusting behoorende sieraden eigendom blijven van de vereeniging;
dat op een vergadering van 8 Juni 1906 de leden eenstemmig hebben besloten, dat wie van hen na uittreden uit de vereeniging aan haar in een der gemeenten Alphen, Oudshoorn of Aarlanderveen concurrentie zou aandoen eene som van f 500 verbeurde;
dat gedaagde op 29 Maart 1909 uit de vereeniging is getreden;
dat hij toen onder zich had de als sieraden in den zin der statuten te beschouwen voorwerpen, welke eischers thans van hem opvorderen;
dat hij sedert aan de vereeniging op haar genoemd gebied concurrentie 'heeft aangedaan ter zake waarvan de eischers, die lid gebleven zijn, thans van hem vorderen de gestipuleerde f 500 verminderd met gedaagde's aandeel in de kas, dat zij stellen op f 8.28%;
O. dat voor het eerst bij pleidooi van de zijde van gedaagde is opgeworpen de vraag of „Simplicitas" wel is eene vereeniging in den zin



No. 3
9
Vereenigingsrecht.
der wet en aan de ontkennende beantwoording dezer vraag is ontleend een middel tot niet-ontvankeüjkverklaring van de ingestelde vorderingen;)
O. dat de toenmalige gedaagde tijdig van dit vonnis is gekomen in hooger beroep en partijen vervolgens voor dit Hof hebben geconcludeerd als aan het slot van hare wederzijdsche conclusiën is vermeld;
In rechte:
O. dat het middel van verweer hierin bestond, dat „Simplicitas" zoude zijn eene maatschap — ,dat door uittreding van één der leden (appellant) die maatschap was ontbonden, en dat er derhalve tusschen de ontbonden maatschap en den gewezen deelgenoot niets anders overbleef dan eene scheidings- en deelingsverhouding, zoodat de onderhavige rauwelijksche actie niet had mogen worden ingesteld en de oorspronkelijke eischers, thans geïntimeerden, daarin ook dan waren niet-ontvankelijk;
dat al moge, gelijk uit de statuten blijkt en appellant dan ook terecht betoogt, bij „Simplicitas", evenals bij eene maatschap, inbreng in gemeenschap hebben plaats gehad en geen ideëel doel, doch bepaaldelijk het stoffelijk voordeel der leden worden beoogd — dit op zich zelf „Simplicitas" niet tot eene maatschap vermag te maken nu in die statuten tevens verschillende bepalingen voorkomen, welke belangrijk afwijken van die, door welke de maatschap wordt beheerscht;
dat immers, terwijl art. 1683 B. W. onder meer bepaalt, dat maatschap door den enkelen wil van slechts éénen der vennooten of door den dood van een hunner eindigt, de artt. 30 en 31 der statuten van „Simplicitas" bij sterfte of uittreding van een der leden het voortbestaan van „Simplicitas" aannemen, en zelfs art. 35 voorschrijft, dat de vereeniging niet kan worden ontbonden tenzij % der leden zulks verlangt;
dat voorts, terwijl art. 1689 B. W. de regelen omtrent de verdeeling der nalatenschappen, de wijze dier verdeeling en de verphehtingen die daaruit tusschen de mede-erfgenamen voortspruiten, toepasselijk verklaart op de verdeeling tusschen vennooten der maatschap, de inhoud van art. 31 der statuten ten opzichte van de verdeeling o. m. hierop neerkomt, dat bij uittreden van een lid, deze geen rechten kan doen gelden op de „sieraden", blijvende deze „in elk geval eigendom der vereeni-
dat appellant nu wel schijnt te meenen, dat waar „Simplicitas ten aanzien van inbreng en oogmerk met maatschap overeenstemt, ten deze de bepalingen der statuten, voor zoover deze strijden met de bepalingen omtrent maatschap, voor niet geschreven moeten worden gehouden, — doende hij bijvoorbeeld bij conclusie van eisch in hooger beroep o. a. zeggen, dat het hem voorkomt, dat de bepaling van art. 31 der statuten in de organisatie van „Simplicitas" niet past — doch er voor die meening



No. 3
10
Vereenigingsrecht.
eenige grond kon zijn indien vaststond dat de personen, waaronder appellant en geïntimeerden behoorden en die destijds „Simplicitas" hebben opgericht bepaaldelijk uiting hadden gegeven aan hun verlangen, althans bepaaldelijk hadden bedoeld om een maatschap op te richten, aangezien alsdan daaruit zou kunnen worden afgeleid, dat zij ook hadden gewild, dat hunne desbetreffende overeenkomst zoude worden beheerscht door de op het stuk van maatschap geldende wettelijke voorschriften;
dat evenwel, waar van eene dergelijke uiting of bedoeling niet is gebleken, — hebbende die personen integendeel hetgeen door hen werd opgericht, niet maatschap, maar vereeniging genoemd — appellant moet geacht worden bij deze zijne meening, als zouden die bewuste bepalingen moeten worden gehouden voor niet geschreven — te hebben voorbijgezien, dat de wet van 22 April 1855 (Stbl. no. 32) geheel vrijlaat het oprichten van vereenigingen tenzij, hetgeen van „Simplicitas" niet kan beweerd worden, deze strijden met de openbare orde of met de goede zeden, terwijl zelfs voor het geval men den appellant zou kunnen volgen in zijne, meer in het bijzonder bij pleidooi ontwikkelde, zienswijze, namelijk dat genoemde wet met „vereenigingen" slechts zedelijke lichamen, — hetwelk zooals moet worden toegegeven „Simplicitas" niet ia, als hebbende geen ideëel doel, — op het oog had, — het dan toch den meerbedoelden personen, volgens den 2en titel van het 3de boek van het Burgerlijk Wetboek geoorloofd was om met elkander overeen te komen al hetgeen, blijkens de statuten en de notulen overeengekomen is, vermits dit niet streed met de openbare orde of goede zeden (art. 1373 B. W.) en alsdan enkel aan het aldus rechtmatig overeengekomene verkeerdelijk den naam „Vereeniging" is gegeven welke verkeerde benaming uit den aard der zaak de overeenkomst zelve niet kan vitieeren;
dat, aangezien „Simplicitas" alzoo niet kan worden beschouwd te zijn eene maatschap, ook het daarop gebouwd verweer is ongegrond;
O. dat appellant verder als tweede grief ....
O. dat vermits alzoo de aangevoerde grieven zijn gebleken van grond te zijn ontbloot, appellant door het beroepen vonnis niet is bezwaard en dit mitsdien behoort te worden bevestigd;
Gezien art. 56 B. R.;
Recht doende in hooger beroep:
Bevestigt het vonnis door de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage op 1 Dec. 1910 tusschen partijen gewezen;
Veroordeelt appellant in de kosten van het hooger beroep aan zijde van geïntimeerde tot op deze uitspraak begroot op f 158.67.
W. 9323.



No. 4
11
Vereenigingsrecht.
4. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 4 Januari 1918.
Vereenigingsrecht.
Bij verlies van rechtspersoonlijkheid door afloopen van den termijn bij de goedkeuring gesteld, gaan de rechten van een vereeniging niet over op de vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid. Zij worden, bij wederverkrijging van rechtspersoonlijkheid door nieuwe goedkeuring, indien niet van eenige overgang, blijkt, niet weder rechten der goedgekeurde vereeniging.
De Vereeniging „Utrechtsche IJsclub Vooruit, opgericht 1879", gevestigd te Utrecht, eischeres tot cassatie van een arrest door het Gerechtshof te Amsterdam op 29 Jan. 1917, tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. Wolterbeek Muller, tegen
1°. Mr. H. F. W. Dubois, advocaat en notaris, wonende te Utrecht, verweerder, advocaat Mr. J. LIMBURG, en
1". de Vereeniging „Utrechtsche IJsclub Vooruk", gevestigd te Utrecht, mede-verweerster, advocaat Mr. N. C. M. A. van den Dries.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens het bestreden arrest, voor zoover in deze instantie van belang, de eischeres tot cassatie, als eischeres in eersten aanleg, den verweerder Dubois heeft gedagvaard voor de Arrond.Rechtbank te Utrecht, stellende, dat deze in April 1909 aan haar heeft verhuurd eenige bij dagvaarding nader aangeduide perceelen, zulks voor het tijdvak van 1 Mei 1909 tot 1 Mei 1921 en dat Dubois sinds 16 Febr. 1915 aan eischeres den toegang tot het gehuurde heeft belet door afsluiting van den bij de huurovereenkomst aangewezen toegangsweg en geweigerd heeft die belemmering in het rustig genot van het gehuurde te doen ophouden, heeft gevorderd veroordeeling van den gedaagde tot nakoming van gezegde huurovereenkomst met schadevergoeding;
dat de gedaagde, die vordering bestrijdende, onder meer heeft betwist, dat eischeres zou zijn de vereeniging, waarmede hij in 1909 eene overeenkomst sloot en dat de door hem in 1909 gesloten huurovereenkomst zou voortduren, daarbij mededeelende, dat hij in 1909 gronden heeft verhuurd aan de Vereeniging Utrechtsche IJsclub Vooruit, die volgens haar statuten gevestigd was te Utrecht en aangegaan was voor den tijd van 29 jaar, te rekenen van den dag waarop de Koninklijke goedkeuring is verkregen, welke goedkeuring verleend is op 17 April 1884;



No. 4
12
Vereenigingsrecht.
dat in het huurcontract het beding was opgenomen, dat bij ontbinding of beëindiging der vereeniging de huur terstond stilzwijgend zou eindigen;
dat de statuten der voormelde vereeniging in 1909 zijn gewijzigd en art. 2 sedert luidt:
„de Vereeniging is gevestigd te Utrecht en wordt aangegaan voor den tijd van 29 jaren, te rekenen van 17 April 1884, behoudens verlenging volgens de wet ingevolge besluit der Algemeene Vergadering";
dat die verlenging niet heeft plaats gehad, zoodat de Vereeniging op 17 April 1913 geëindigd is en gelijktijdig ook de huurovereenkomst een einde nam;
dat in elk geval de vereeniging met gemelden datum privaatrechtelijk heeft opgehouden te bestaan;
dat de tweede verweerster, erkend door Koninklijke goedkeuring harer statuten, dd. 6 Febr. 1915 als tusschenkomende partij is toegelaten en zich bij den gedaagde heeft gevoegd:
dat de Rechtbank, van oordeel, dat de eischeres ook na 17 April 1913 als Vereeniging is blijven bestaan en, door goedkeuring harer statuten op 25 Juni 1915, haar hoedanigheid van rechtssubject herkregen hebbendedaardoor is hersteld als hetzelfde rechtssubject, dat in 1909 de huurover, eenkomst met den gedaagde sloot, zoodat zij zich daarop nog altijd mocht beroepen, op dien grond bij vonnis van 9 Febr. 1916 de vordering van de eischeres in hoofdzaak heeft toegewezen;
dat ingevolge hooger beroep, door den oorspronkelijken gedaagde tegen het vonnis ingesteld, het Hof bij het aangevallen arrest, met vernietiging in zoover van de beroepen uitspraak, aan de oorspronkelijke eischeres hare vordering heeft ontzegd;
dat door deze tegen 's Hofs arrest worden aangevoerd de navolgende middelen van cassatie:
I. „Schending of verkeerde toepassing van art. 5 der wet van 22 April 1855, Stbl. no. 32, tot regeling en beperking der uitoefening van het regt van vereeniging en vergadering, door te beslissen, dat er een onderscheid gemaakt moet worden tusschen eene vereeniging en het rechtssubject, hetwelk door de erkenning dier vereeniging ontstaat en aan het rechtsleven deelneemt hoewel uit genoemde wetsbepaling volgt, dat het de vereeniging is, welke hetzij door een wet hetzij door den Koning erkend, als rechtspersoon optreedt. N
IL „Schending of verkeerde toepassing van de artt. 1700, 1374 en 1349 B. W., omdat het Hof, beslissende dat de vereeniging is aangegaan voor 29 jaar, behoudens verlenging ingevolge besluit van de algemeene vergadering en dat die verlenging niet plaats vond, maar tevens beslissende, in de 3e overweging in rechte, dat het als vaststaande aanneemt, dat de gemelde vereeniging na 16 April 1913 (d. i. na afloop der 29 jaar) de samenwerking tot het doel waarvoor zij was opgericht, metterdaad



No. 4
13
Vereenigingsrecht.
heeft voortgezet, alsmede, in de 3e overweging in rechte, dat nog op 2 Febr. 1915 eene vergadering van leden is gehouden, uit het eerste afleidt, dat de vereeniging door het verloop van den termijn van 29 jaar te niet ging, daarbij dus geen rekening houdende met de verlenging, welke in die voortzetting der samenwerking ligt, hoewel de overeenkomst tot verlenging aan geen vorm gebonden is en partijen bindt.
III. „Schending of verkeerde toepassing van art. 1700 B. W., omdat het Hof aan het feit, dat na het sluiten eener algemeene vergadering der eischende vereeniging de meerderheid der leden, welke aldaar tegenwoordig geweest waren, zich heeft afgescheiden en is overgegaan tot de oprichting van eene nieuwe vereeniging met hetzelfde doel, als gevolg verbindt het te niet gaan der eischende vereeniging.
O. omtrent deze middelen gezamenlijk:
dat 's Hofs uitspraak berust op deze gronden:
1°. dat de Vereeniging, welke, blijkens de statuten werd aangegaan voor een daarbij bepaalden tijd, behoudens verlenging krachtens besluit van de Algemeene Vergadering, nu die verlenging achterwege bleef, door verloop van den termijn was te niet gegaan;
dat daarbij dus niet verder rekening moest worden gehouden met de door de Rechtbank vastgestelde en ook door het Hof kennelijk als vaststaande aangenomen omstandigheden, dat de Vereeniging niet is ontbonden noch in staat van vereffening gebracht;
dat zij de samenwerking tot haar doel metterdaad heeft voortgezet en op 2 Febr. 1915, dus lang na verloop van den termijn, nog een ledenvergadering heeft gehouden;
2°. dat, zoo al de Vereeniging na het verstrijken van den vastgestelden termijn mocht zijn blijven voortbestaan, daaraan dan toch een einde is gekomen, toen na de Vergadering van 2 Febr. 1915, de meerderheid der daar aanwezige leden zich heeft afgescheiden en deze afscheiding heeft geleid tot oprichting van eene nieuwe Vereeniging met gelijk doel, de tusschenkomende partij, zoodat aangenomen moet' worden, dat twee vereenigingen thans de plaats innemen van de voorheen alleen bestaande;
3°. dat in elk geval, al ware dezelfde Vereeniging blijven voortbestaan, dan no8 onjuist is de stelling der Rechtbank, dat het rechtssubject, hetwelk thans nakoming der overeenkomst vordert, hetzelfde zoude zijn, dat in 1909 die overeenkomst sloot;
dat, gelijk uit deze uiteenzetting blijkt, cassatie van 's Hofs arrest slechts kan volgen, indien elk der door het Hof aangevoerde gronden onjuist is bevonden;
dat toch, al kan der eischeres worden toegegeven, dat 's Hofs beslissingen ten aanzien van het voortbestaan der Vereeniging niet hebben een zuiver feitelijk karakter, vermits daaraan ten grondslag liggen deze rechtsbeschouwingen:
a. dat stilzwijgende verlenging eener vereeniging niet uit haar gedra-



No. 4
14
Vereenigingsrecht.
gingen mag worden afgeleid, als in de statuten een bepaalde vorm voor die verlenging is omschreven en deze niet is in acht genomen;
b. dat het enkele feit van uittreding van een deel der leden, niet handelende krachtens besluit eener Algemeene Vergadering, en oprichting door hen van eene nieuwe vereeniging, zoude medebrengen ontbinding der oude Vereeniging
en al kan mede worden toegegeven, dat deze rechtskundige beschouwingen zijn in strijd met de in het tweede en het derde middel aangehaalde wetsbepalingen, — het aangevallen arrest niettemin moet worden instand gehouden, indien de hierboven sub 3°. aangegeven grond de door het Hof uitgesproken ontzegging der oorspronkelijke vordering rechtvaardigt;
dat dit inderdaad het geval is;
dat immers de regeling der Wet van 22 April 1855 (S. no. 32), zooals uit den samenhang der bepalingen en uit de geschiedenis dier wet blijkt, medebrengt, dat een vereeniging, die, hetzij doordien goedkeuring der statuten niet is gevraagd of is geweigerd, hetzij doordien het tijdvak, waarvoor die goedkeuring is verleend, verstreken is, rechtspersoonlijkheid mist, niet als rechtssubject is aan te merken;
dat het Hof dus terecht heeft aangenomen, dat toen de erkenning der Vereeniging „de Utrechtsche IJsclub Vooruit", welke in 1884 Koninklijke goedkeuring op haar statuten had verkregen, tengevolge van het verloopen van de bij die goedkeuring gestelden termijn had uitgewerkt, aan haar bestaan als privaatrechtelijke eenheid, als subject van recht een einde was gekomen; dat de rechten en verplichtingen tot dusver aan gezegd rechtssubject toekomende, toen niet overgingen op de Vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid, vermits deze naar Nederlandsch recht niet draagster van die rechten en verplichtingen kan zijn, en dat, toen in 1915 de Vereeniging, die eenige jaren door gemis aan rechtspersoonlijkheid slechts was geweest een veelheid van personen zonder eenheid naar buiten, door goedkeuring der nieuwe statuten weer rechtssubject werd, dit laatste niet, zonder dat van eenigen overgang is gebleken, en alleen omdat de Vereeniging feitelijk is blijven bestaan, rechten kan doen gelden, welke die Vereeniging als zoodanig in 1909 tegelijk met haar rechtspersoonlijkheid had verloren;
dat dus de aangevoerde grieven niet tot cassatie kunnen leiden;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeres in de kosten op de cassatie gevallen.
W. 10229.



No. 5
15
Art. 16 W. v. K.
5. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 20 November 1914. Art. 16 W. v. K.
Een vennootschap onderfirma is niet een afzonderlijke rechtspersoon, doch is de benaming van hare gezamenlijke leden in hun vennootschappelijk verband, welke leden de dragers van de rechten en verplichtingen der vennootschap zijn.
Het bedrijf van zoodanige vennootschap is dus het bedrijf harer vennooten en schade in dat bedrijf overkomen is schade door de vennooten geleden, ieder treffende naar evenredigheid van zijn aandeel.
De Burgemeester van Amsterdam, als zoodanig voor deze Gemeente in rechte optredende, wonende te Amsterdam, eischer tot cassatie van een vonnis der Arrond.-Rechtbank te Amsterdam van 12 Oct. 1914, advocaat Mr. W. A. Teldbrs, tegen
F, Hinlopen, wonende te Amsterdam, verweerder, advocaat Mr. Ed. Belinfante.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens het bestreden vonnis en blijkens het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Amsterdam van 3 Febr. 1914, waarheen dat vonnis verwijst, ten behoeve der gemeente Amsterdam in het belang der volkshuisvesting de onteigening is gevorderd van twee perceelen in die gemeente gelegen en kadastraal aldaar bekend als sectie P. nos. 983 en 2388, van welke perceelen de toen gedaagde, nu verweerder, is eigenaar;
O. dat na onderzoek en verslag van deskundigen de gevorderde onteigening is uitgesproken, met bepaling van het bedrag der schadeloosstelling op f 24.825 en met veroordeeling van den eischer in de kosten;
O. dat in het geding vaststaat:
dat voormelde den verweerder in eigendom toebehoorende perceelen zijn verhuurd aan de handelsvennootschap onder de firma Wed. Hinlopen, die daarin uitoefent een scheepstimmerbedrijf, waaraan ook eene verhuurderij van vaartuigen is verbonden;
dat van die handelsvennootschap de verweerder en zijn broeder H. Hinlopen de eenige leden zijn, en dat alle baten, winsten en verhezen dier handelsvennootschap tusschen die twee vennooten gelijkelijk worden gedeeld;
O. dat de Rechtbank, in aanmerking nemende, dat noodzakelijk gevolg dezer onteigening zal zijn, dat verweerder en zijn medevennoot de ont-



No. 5
16
Art. 16 W. v. K.
eigende perceelen niet meer zullen kunnen gebruiken ter uitoefening der voormelde bedrijven en dat de daardoor ontstane bedrijfsschade in haar geheel voor het scheepstimmerbedrijf op f 3250, voor de schuitenverhuur derij op f 18.500, derhalve voor den eigenaar dier perceelen op de helft dier bedragen is te stellen, aan den verweerder, boven de vergoeding voor de werkelijke waarde dier perceelen ten bedrage van f 13.950 als vergoeding voor schade in de daarin uitgeoefende bedrijven tengevolge der onteigening te lijden, heeft toegekend een bedrag van f 1625 voor het scheepstimmerbedrijf, en een bedrag van f 9250 voor de schuitenverhuurderij;
O. dat tegen deze beslissing als eenig middel van cassatie is aangevoerd:
„Schending en verkeerde toepassing der artt. 151 Grondwet, 625 B. W., 37, 40, 41, 42, 77, 88, 92 der wet van 28 Aug. 1851 Stbl. 125 gewijzigd 1 Juni 1861 Stbl. 54, 29 Maart 1877, Stbl. 52 en 22 Juni 1901 Stbl. 158, artt. 1655, 1656, 1664, 1669, 1679, 1682 B. W., art. 1, 14 tot en met 18, 32 tot en met 35 W. v. K., 4 sub 4, 5 sub 2, al. 2 B. R.
„Omdat, hoewel feitelijk vaststaat dat de te onteigenen perceelen door den verweerder als zijn eigendom zijn verhuurd aan eene handelsvennootschap onder de firma Wed. F. Hinloopen welke vennootschap op die perceelen de exploitatie van een scheepstimmerwerf met daaraan verbonden verhuurderij van vaartuigen, als haar bedrijf uitoefent, niettemin aan den gedaagde behalve de waarde van zijn onteigend goed nog toekent eene vergoeding voor bedrijfsschade van resp. f 1625 en f 9250 of de helft der schade welke die firma door noodzakelijke verplaatsing harer bedrijven zal lijden, op den niet ter zake afdoenden grond, dat verweerder voor de helft in de winsten en verhezen der vennootschap (huurster der perceelen) participeert."
dat tot staving van dit middel nader bij pleidooi is betoogd: dat bedrijfsschade niet had mogen zijn in aanmerking genomen bij de bepaling der toe te kennen schadeloosstelling, daar deze bedrijfsschade niet wordt geleden door den onteigende, doch door de handelsvennootschap, welke als huurster der te onteigenen perceelen alleen schadeloosstelling op den voet van art. 42 der Onteigeningswet kan vorderen;
O. hieromtrent: dat eene handelsvennootschap onder firma niet is een afzonderlijke rechtspersoon, doch is de benaming van hare gezamenlijke leden in hun vennootschappelijk verband, welke leden de dragers van de rechten en verplichtingen der handelsvennootschap zijn;
O. dat het bedrijf van zoodanige handelsvennootschap mitsdien is het bedrijf harer vennooten, en schade in dat bedrijf overkomen, is schade door de vennooten geleden, ieder hunner treffende in evenredigheid van zijn vennootschappelijk aandeel;
O. dat derhalve de nu verweerder, niet medehuurder, doch eigenaar der te onteigenen perceelen, die volgens de feitelijke beslissing der Rechtbank voor de helft deelt in de baten, winsten en verliezen der



No. 6
17
Art. 22 W. v. K.
Vennootschap, ook voor de helft zal lijden de bedrijfsschade die het gevolg zal zijn van de onteigening der perceelen waarin voormelde bedrijven worden uitgeoefend;
O. dat die vergoeding van de helft der bedrijfsschade is de vergoeding voor de meerdere waarde, die de perceelen ontkenen aan de bedrijven die, en voor zoover ze door den verweerder in cassatie daarin worden uitgeoefend zoodat die schade te recht is in aanmerking genomen;
O. dat mitsdien de Rechtbank, door den verweerder die vergoeding toe te kennen, geen der in het middel aangehaalde artikelen kan hebben geschonden of verkeerd toegepast, zoodat het middel is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer in de kosten op het beroep in cassatie gevallen. W. 9789.
6. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 15 October 1891
Art. 22 W. v. K.
Tusschen partijen zelve wordt tot bewijs van het bestaan van een Vennootschap onder firma geen ander bewijs toegelaten dan de acte.
De Commanditaire Vennootschap in liquidatie Harburdt & Co., gevestigd te Arnhem, eischeresse, advocaat Mr. L. V. van Rossem, gepleit Mr. B. j. Polenaar, van Amsterdam, tegen
j. H. Lups, verweerder, advocaat Air. G. A. P. Bax.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord; Gezien de stukken; Overwegende ....
O. dat als 2e middel van cassatie is voorgesteld: Schending of verkeerde toepassing van de artt. 22 en 31 W. v. K., in verband met art. 1 al. 2 van dat wetboek en de overige in het vorige middel aangehaalde wetsbepalingen, door ten onrechte aan te nemen, dat het bewijs door getuigen van de géstelde feiten zoude leiden tot het bestaan eener vennootschap onder firma, maar vooral ook, al ware dit het geval, door te beslissen dat het bestaan eener vennootschap onder firma ook tusschen de vennooten niet door getuigen zou mogen bewezen worden;



No. 7
18
Art. 32 W. v. K.
O. dat de ongegrondheid van het eerste deel van dit middel reeds bij de behandeling van het eerste cassatiemiddel is aangetoond, terwijl ook het 2e gedeelte is ongegrond, daar in art. 22 W. v. K. wordt bepaald, „dat vennootschappen onder eene firma moeten worden aangegaan bij authentieke of onderhandsche akte, zonder dat het gemis eener akte aan derden kan worden tegengeworpen", waaruit volgt, dat de vennootschap onder firma ook bij gebreke van eene akte wettig bestaan kan en, dat dit door derden met alle middelen rechtens bewezen kan worden maar niet door partijen zelve, tusschen wie, indien het aangaan der overeenkomst mocht worden ontkend, geen ander bewijs wordt toegelaten dan de akte, zoodat het aangeboden bewijs door getuigen bij het bestreden arrest terecht is geweigerd;
O. enz
Verwerpt de voorziening en veroordeelt den eischer in de kosten in cassatie gevallen.
W. 6097.
7. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 26 November 1897.
Art. 32 W. v. K.
Het vermogen van eene vennootschap onder firma is een afgescheiden gedeelte van het vermogen der vennooten met een bepaalde bestemming, wat ten gevolge heeft dat zij, die met de vennootschap onder firma gehandeld hebben bij faillissement hun vordering kunnen doen gelden op dat afzonderlijk vermogen.
W. ook genaamd W. A. Boeschoten, wonende te Doorn, eischer, advocaat Mr. W. Thorbecke,
tegen
Mr. L. Chr. Besier, vroeger advocaat te Utrecht, thans ambtenaar van het Openb. Min. bij het Kantongerecht te Middelburg, wonende te Middelburg, in hoedanigheid van curator in de faillissementen van D. Takken en G. Boegborn, rijtuigmakers te de Bildt, zoo in privé als gehandeld hebbende onder de firma Gebroeders Takken en Boegborn, verweerder, advocaat Mr. J. M. van Stipriaan Luïscius.
De adv.-gen. Patijn heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:



No. 7
19
Art. 32 W. v. K.
Edele Hoog Achtbare Heeren I
Bij het arrest, waartegen dit beroep in cassatie is ingesteld, werd beslist, dat in geval van faillissement van twee onder eene firma gehandeld hebbende vennooten, de schulden der gemeenschap uit de baten der gemeenschap moeten worden afbetaald, vóór dat het overblijvende saldo der baten aan de boedels kan worden uitgekeerd.
Hiertegen is het middel van cassatie gericht.
Het luidt: Schending en verkeerde toepassing van de artt. 1, 14, 15, 18, 32, 33, 34, 35, 862 en 864 W. v. K., 1177, 1178, 1179, 1683 en 1689 B. W., omdat het Hof aanneemt, dat de schuldeischers der firma bij voorrang boven de priv é-schuldeischers der vennooten, uit de baten der firma moeten worden voldaan, hoewel naar de wet geene afscheiding bestaat tusschen het vermogen der firma en dat der vennooten, en, tegenover den regel van art. 1178 B. W., geen voorrang is toegekend aan de schuldeischers der firma boven de privé-schuldeischers van den vennoot, en, terwijl, al bepaalden de artt. 32—35 W. v. K. wat men er in lezen wil, zulks de beslissing niet zou goedmaken, o. m. wijl die bepalingen blijkbaar de gewone liquidatie en niet faillissement op het oog hebben.
Ik bepaal me voor deze conclusie tot de vraag, zooals ze zich blijkens dit proces voordoet en zooals die m. i. met juistheid in het middel is geformuleerd: moeten bij faillissement van onder eene firma gehandeld hebbende vennooten de schuldeischers der vennootschap bij voorrang boven de privé-schuldeischers uit de baten der firma worden voldaan?
En dan begin ik met de vraag: waaruit blijkt die voorrang? en dan is m. i. maar één antwoord mogelijk: eene uitdrukkelijke wetsbepaling daaromtrent bestaat niet — en ik onderschrijf gaarne de woorden door Mr. Th. Heemskerk in de juristen-vergadering gesproken (Hand. bl. 88): „Eene preferentie van de handelscrediteuren op het vermogen van de vennootschap — eene positieve wetsbepaling, waarop die stelling kan worden gebaseerd, ontbreekt".
Zij, die die preferentie wel aannemen zijn eensdeels de voorstanders van de leer, dat de vennootschap onder eene firma eene rechtspersoon zou zijn, anderdeels de aanhangers van de leer dat de handelsfirma een eigen vermogen heeft afgescheiden van dat der vennooten.
Over de eersten zal ik niets zeggen: hun stelsel is, althans wat het jus constitutum betreft, reeds zoo herhaalde malen bestreden en reeds sinds lang door Uwen Raad zoo consequent veroordeeld, dat mij verder betoog ten eenenmale overbodig voorkomt.
Ook het tweede stelsel meen ik kortelijk slechts in zoover te moeten bespreken als de voorstanders daarvan zich ten betooge van het bestaan van die praeferentie beroepen op de artt. 32—35 W. v. K. of wel die afleiden uit het maatschappelijk contract tusschen de vennooten aangegaan.



No. 7
20
Art. 32 W. v. K.
Het eerste stelsel is het eerst in Nederland toegelicht door Mr. Kist en later breedvoerig verdedigd door Mr. Hingst (praeadvies), het tweede door Prof. Molengraaf! (Rechtsgel. Magazijn III, 1884 bl. 16) en hoewel op eenigszins andere gronden door Mr. de Marez Oijens in Themis 1881, bl. 479 vlgd.)
Dit eerste stelsel is evenwel uitvoerig bestreden door Mr. Loder in zijn praeadvies, door Mr. Feith en anderen op de juristen-vergadering, door Mr. Droogleever Fortuijn in zijne dissertatie en door den geachten pleiter voor den eischer, en ik geloof met hem, dat men die artt. 32—35 W. v. K. en speciaal art. 34, te veel eer bewijst, wanneer men daarop het stelsel bouwt en het gevolg afleidt, dat ook het Hof naar het schijnt, — want argumenten komen in het arrest niet voor — daaruit deduceert. Het komt ook mij voor — en het zij mij vergund hier kortheidshalve naar die schrijvers te verwijzen —, dat de wetgever bij die artikelen niet gedacht heeft aan het geval van faillissement, maar aan eene gewone liquidatie, waarbij algemeene bevrediging het uitgangspunt is. Zoowel de woorden zeiven van die artikelen als de geschiedenis verzetten zich m. i. tegen eene andere opvatting. Was het des wetgevers bedoeling geweest een zoo gewichtig beginsel, waaruit de praeferentie der handelscrediteuren het gevolg zou zijn, in die artikelen uit te spreken, hij zou dit — ik zeg het Mrs. Loder en Feith na — in duidelijker woorden gedaan hebben. Mr. Feith (bl. 335 in eene noot) de vraag stellende of het bedoelde privilegie reeds uit onze tegenwoordige wet kan worden afgeleid en sprekende over art. 34 zegt er van: „Het is een voorschrift, gegeven ten behoeve van den liquidateur, die bij de vennootschappen eene soortgelijke positie inneemt als de executeur bij nalatenschappen: zoo min als de benoeming van dezen iets tot de rechten der schuldeischers afdoet, kan de omstandigheid dat bij handelsvennootschappen een liquidateur wordt aangesteld, er toe leiden om eenig bijzonder recht der crediteuren aan te nemen".
Wil men daarentegen met Prof. Molengraaff aannemen, dat men de geheele zakenrechtelijke zijde van de vennootschap kan laten rusten en dat het er slechts op aankomt, den contractueelen band, die er tusschen de vennooten onderling bestaat, de obligatie-rechtelijke zijde van de vennootschap in het oog te houden, dan komt het mij, s. o. r. voor den geëerden schrijver, voor, dat, daargelaten of hij er in geslaagd is hen, die zooals velen in de bepaling van art. 1376 B. W. een onoverkomenlijk bezwaar zien tegen zijn stelsel, door hem te groote waarde wordt gehecht aan het vermogen dat de vennooten, volgens hem, ter verkrijging en verdeeling van winst, op de bij de overeenkomst omschreven wijze, bijeenbrengen en dat, volgens hem, steeds ten behoeve der vennootschap beschikbaar moet blijven en uitsluitend, gebruikt moet worden tot dekking van de hnancieele gevolgen van de bij de overeenkomst bedoelde rechtshandelingen. Prof. Molengraaff beweert dan ook niet dat de vennoot-



No. 7
21
Art. 32 W. v. K.
schaps-schuldeischers bevoorrecht zijn op de gemeenschappelijke baten, maar leert, dat de gemeenschappelijke kas is een afgezonderd deel van het vermogen der vennooten. (Zie zijn Leidraad Ned. Handelsrecht B. I, bl. 86, 87).
Hoe bindend die overeenkomst voor de vennooten onderling ook wezen moge, toch geldt tegen de stelling, dat het vennootschappelijk kapitaal slechts tot vennootschappelijke doeleinden mag worden gebruikt en dat dit bijeen moet blijven totdat de vennootschappelijke schulden zijn afbetaald m. i. nog altijd het bezwaar daartegen door Mr. Loder in de juristen-vergadering (Hand. blz. 17) aangevoerd, en ten andere meen ik dat door hem — al erkent hij het dat er tal van vennootschappen onder eene firma zijn, waarbij geen kapitaal wordt bijeengebracht — toch dat kapitaal te zeer als een van de essentialia van eene vennootschap onder firma wordt beschouwd. Ook ik meen, dat zij, die met de vennootschap handelen, daarbij niet letten op het vennootschappelijk vermogen, dat hun ten eenenmale onbekend is, omdat het volgens onze wet niet behoeft te worden gepubliceerd, en dat door de vennooten telkens bij onderling goedvinden kan worden gewijzigd of teruggenomen, maar op de persoon der vennooten. Zeer terecht m. i. schrijft daarover de Staatscommissie (1.1. p. 75): „Men vergist zich ook, als men meent dat het crediet, door handelsvennootschappen genoten, afhankelijk is van het bedrag van het vennootschappelijk vermogen d. i. van den gezamenlijken inbreng der vennooten. Het komt hierbij alleen aan op het crediet, dat de voor de schulden aansprakelijke vennooten persoonlijk genieten, zij toch zijn de hoofdelijke debiteuren van de schulden der vennootschap, al brengen zij ook niets of zeer weinig in — menige vennootschap werkt met kleine kas en gering bedrijfskapitaal — hunne vennootschap zal, als zij zelve vermogende lieden zijn, een goed crediet kunnen genieten".
Met allen eerbied voor hen, die de door mij gestelde vraag bevestigend beantwoorden, meen ik die op de door Mr. Loder e. a. op de juristenvergadering aangevoerde gronden ontkennend te moeten beantwoorden. De bepaling in art. 18 W. v. K. dat in eene vennootschap onder eene firma elk der vennooten hoofdei ij k aansprakelijk is wegens de verbintenissen der vennootschap in verband met art. 1178 B. W. bepalende, dat de goederen strekken tot gemeenschappelijken waarborg voor de schuldeischers en dat de opbrengst naar evenredigheid van ieders inschuld wordt verdeeld ten ware er wettige redenen van voorrang mochten bestaan — maken het m. i. bij gemis aan eenige bepaling dat de crediteuren der vennootschap bij voorrang uit den vennootschappelijken boedel moeten worden voldaan — een praeferentie die men noch uit art. 1185 noch uit art. 1195 B. W. kan afleiden, onmogelijk met het in deze door het Hof aangenomen stelsel mede te gaan. Het arrest spreekt wel niet van



No. 7
22
Art. 32 W. v. K.
voorrang, maar het gevolg is toch feitelijk hetzelfde: moeten toch de schulden der gemeenschap eerst uit de baten der gemeenschap afbetaald worden, vóór dat het overblijvend saldo aan de boedels der vennooten kan worden uitgekeerd, dan hebben de vennootschappelijke schuldeischers feitelijk een voorrang op die baten (zie praeadvies Loderbl. 121).
Ik meen hiermede te kunnen volstaan ter motiveering van mijne conclusie, daartoe strekkende dat Uwe Raad het in deze door het Hof gewezen arrest zal vernietigen, den eischer in cassatie zal verklaren goed opposant en de rangschikking zal terugwijzen naar den rechter-commissaris in het faillissement, met last om met in achtneming van het in deze te wijzen arrest, daarin die verbeteringen op te nemen, die noodig zullen zijn, met veroordeeling van den verweerder in zijne kwaliteit in de kosten.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord; Gezien de stukken;
Overwegende, dat als middel van cassatie is voorgesteld: zie conclusie adv.-gen.;
O. dat het middel van cassatie is gericht tegen de afwijzing van het verzet van een schuldeischer van een der beide failliet verklaarde vennooten van een niet failliet verklaarde vennootschap onder eene firma tegen de-door den rechter-commissaris in die faillissementen opgemaakte rangschikking, waarin afzonderlijk vermeld worden de baten en schulden der firma en die van de boedels der beide vennooten, en slechts het saldo dat, na aftrek der schulden, van de baten der firma overbleef, in de boedels der vennooten is verantwoord; welke afwijzing in hoofdzaak hierop berust, dat gêene verdeeling van de baten van de door het faillissement der vennooten ontbonden vennootschap onder eene firma mag plaats hebben vóórdat de schuldeischers der firma zijn betaald;
O. dat bij het middel van cassatie hiertegenover wordt gesteld, dat naar de wet geen afscheiding bestaat tusschen het vermogen der firma en dat der vennooten;
O. te dien aanzien, dat, volgens de wet, bij eene vennootschap onder eene firma welke twee of meer personen aangaan, teneinde onder een gemeenschappelijken naam koophandel te drijven, elk der vennooten, die daarvan niet is uitgesloten, bevoegd is ten name van de vennootschap te handelen, en de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden;
dat, teneinde de vennootschap aldus tegenover derden zal kunnen optreden, de voornaamste bepalingen van de akte, waarbij zij is aangegaan, openbaar moeten worden gemaakt;
dat de vennootschap onder haar eigen naam in rechten optreedt en failliet kan worden verklaard;



No. 7
23
Art. 32 W. v. K.
O. dat in al die bepalingen der wet de vennooten en hetgeen door de overeenkomst van vennootschap is tot stand gebracht, de vennootschap, onderscheiden en tegenover elkander gesteld worden op eene wijze, welke indeplaatsstelling van de vennooten voor de vennootschap uitsluit; — en dat die bepalingen der wet er op wijzen, dat het vermogen, hetwelk de vennooten afzonderen om daarmede handel te drijven, is een afgescheiden gedeelte van hun vermogen met eene bepaalde bestemming, waaraan dit moet blijven beantwoorden zoolang de vennootschap duurt, van welk afgescheiden vermogen de vennooten tegenover elkander de verdeeling niet kunnen vorderen vóórdat de schulden der vennootschap zijn voldaan;
O. dat een en ander bepaald uitkomt in de artt. 32 tot 35 W. v. K., waarin bij de ontbinding der vennootschap uitdrukkelijk vereffening van de zaken der gewezen vennootschap is voorgeschreven, die, volgens die bepalingen, als van een afgescheiden vermogen, niet anders plaats heeft dan door betaling van de vennootschappelijke schulden en daarna verdeeling van het saldo;
dat er geene reden is waarom deze in het algemeen voor de ontbinding der vennootschap gegeven voorschriften niet zouden gelden bij ontbinding der vennootschap tengevolge van het faillissement van de vennooten, en tegenover hunne bijzondere schuldeischers, die niet meer recht hebben dan de vennooten zeiven;
O. dat reeds in het Romeinsche recht voor handelsondernemingen de mogelijkheid van een zelfstandig, van de overige goederen des eigenaars, afgescheiden vermogen aangenomen werd, terwijl het stelsel der Nederlandsche wet, wel verre van te zijn nieuw, overeenstemt met de opvatting, die sedert meerdere eeuwen in het handelsrecht van verschillende volken gevonden wordt, en practijk was in het Oud-Vaderlandsch recht;
O. dat dan ook door de beslissing van het Hof niet zijn geschonden of verkeerd toegepast de bij het middel aangehaalde wetsartikelen, bepaaldelijk niet de artt. 1177 en volgende B. W. en 18 W. v. K., daar geen sprake is van privilege, evenmin als in de gevallen van de artt. 1083, 1147 en 1153 B. W., doch van een afgescheiden vermogen met eene bepaalde bestemming, tot de gevolgen waarvan noodwendig behoort, dat zij die met de vennootschap gehandeld hebben, bij de ontbinding daarvan, niet komen te staan tegenover een schaduwbeeld, doch hunne vorderingen kunnen doen gelden op de baten van de handelsvereeniging, waarmede zij gehandeld hebben; terwijl hierbij de soüdaire aansprakelijkheid van de vennooten wegens de verbintenissen der vennootschap in haar geheel blijft;
O. dat mitsdien het voorgestelde middel van cassatie is ongegrond;
Verwerpt het beroep en veroordeelt den eischer in de kosten daarop gevallen.
W. 7047.



No. 8
24
Art. 36 W. v. K.
8. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 27 Mei 1898.
Art. 36 W. v. K.
De oprichtingshandeling van eene naamlooze vennootschap is in wezen eene overeenkomst tusschen partijen.
P. J. A. ten Hagen, wonende te 's-Gravenhage, c.s. qq., eischers, advocaat Mr. D. van Houten,
tegen
J. D. Sijbrandi, wonende te Amsterdam, verweerder, advocaat Mr. B. M. Vlielander Hein.
De adv.-gen. Patijn heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren !
Op den 17 Juni 1887 werd de Koninklijke bewilliging verleend op eene op te richten naamlooze vennootschap „de Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Concordia te Rotterdam", in welke vennootschap de nu-verweerder in cassatie voor één aandeel groot f 1000 deelnam. Toen tot liquidatie dier vennootschap besloten was, dagvaardden de liquidateuren hem tot volstorting van dat aandeel. Bij vonnis der Arrond.-Rechtbank te Rotterdam werd beslist dat die naamlooze vennootschap, waarvan eischers stelden liquidateuren te zijn, niet legaal is opgericht en alzoo in werkelijkheid nimmer is tot stand gekomen, zoodat eischers, hunne kwaliteit niet hebbende kunnen bewijzen, in hunne vordering niet ontvankelijk werden verklaard.
Dit vonnis werd in hooger beroep door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bevestigd en hiertegen werden de navolgende cassatiemiddelen voorgesteld:
I. Schending of verkeerde toepassing van de artt. 14, 36, 38 en 56 W. v. K., in verband met de overige artikelen van de 3e Afd., titel III, Boek I, W. v. K. en in verband met de artt. 1354 en 1376 B. W., doordat het Hof, uit het oog verliezende, dat de akte van oprichting eener naamlooze vennootschap in haar wezen is de constitutieve titel dier overeenkomst en als zoodanig het in het leven treden eener nieuwe rechtspersoon met ' eigen wettelijke rechten en verplichtingen ten gevolge heeft, en dat die akte, voor zoover zij tevens een bijkomend bewijs van of vermoeden voor de daarin vermelde of aangegane overeenkomsten kan zijn, alleen kracht heeft voor de handelende partijen, voor het bestaan eener naamlooze vennootschap niet als voldoende heeft aangenomen de met inachtneming der bij de wet voorgeschreven formaliteiten gedane wilsverklaring



No. 8
25
Art. 36 W. v. K.
met de daarop verleende Koninklijke goedkeuring en dientengevolge de aldus opgerichte en goedgekeurde eischende vennootschap in liquidatie, als nooit bestaan hebbende en niet bestaande te beschouwen en aan de voor haar optredende liquidateuren die qualiteit te ontzeggen, op gronden die het wezen der akte als constitutieven titel der naamlooze vennootschap niet raken, kunnende toch de disqualificatie van een als lasthebber zich qualificeerenden comparant wel geschillen in het leven roepen tusschen dezen en den beweerden lastgever en zoo deze zijne lastgeving niet kan bewijzen, hem persoonlijk jegens de vennootschap aansprakelijk doen zijn en ook wel doen aannemen dat hij de q.q. genomen aandeelen voor eigen rekening heeft te houden, maar de tot stand gebrachte vennootschap niet als niet tot stand gekomen beschouwen;
II
III
Tot recht verstand van deze middelen moge dienen, dat de weigering van den nu-verweerder tot bijstorting van zijn aandeel berust op de bewering, dat zekere Faber, die in de notarieele akte als oprichter der vennootschap voorkomt, zich daarin ten onrechte heeft voorgedaan als mondeling gemachtigde van eenige personen en dus geene bevoegdheid bezat die personen te verbinden, en nu besliste het Hof, dat die akte wel het bewijs oplevert, dat er tusschen Faber en die personen, voor wie hij verklaarde als gemachtigde op te treden, een overeenkomst tot oprichting eener naamlooze vennootschap is aangegaan, doch alleen tot zoolang niet bewezen mocht worden, dat Faber zich ten onrechte als gevolmachtigde had voorgedaan en dus geene bevoegdheid bezat om bedoelde personen te verbinden, terwijl het tevens bevestigde de door de Rechtbank gegeven beslissing, dat de oorspronkelijk gedaagde bewezen had, dat de vennootschap, die volgens de in de akte opgenomen verklaringen van Faber tusschen hem en de daarin genoemde personen is aangegaan, niet tusschen hen is aangegaan en dat die personen Faber niet gemachtigd hebben bij het passeeren der akte als hun lasthebber op te treden.
Het niet zeer duidelijk gestelde eerste middel berust op de stelling, dat het bestaan eener naamlooze vennootschap bewezen wordt door de productie van de akte van oprichting en de Koninklijke bewilliging en dat voor de oprichting eener naamlooze vennootschap geen overeenkomst tot oprichting wordt vereischt, doch een eenvoudige wilsverklaring, mits afgelegd ten overstaan van een notaris en in de vormen, bij de wet voorgeschreven, voldoende is.
Terecht m. i. is hiertegen voor den verweerder aangevoerd, dat voor het tot stand komen van een naamlooze vennootschap noodig is een vennootschappelijke overeenkomst, en dat, waar blijkt dat die overeenkomst niet heeft bestaan, eene akte, die slechts den uiterlijken schijn van eene overeenkomst vertoont, niet kan strekken ten bewijze



No. 8
26
Art. 36 W. v. K.
dat de naamlooze vennootschap werkelijk bestaat. Zulks is ook het systeem van Rechtbank en Hof.
De vorm, dien de wet voor het oprichten van eene naamlooze vennootschap vereischt, het opzenden van het ontwerp der vennootschap aan den Koning, ten einde daarop zijne bewilliging te ontvangen en het Op straffe van nietigheid, verlijden der akte voor een notaris, zijn, wel te onderscheiden van hetgeen het wezen der naamlooze vennootschap uitmaakt, t. w. een overeenkomst tusschen vennooten, de basis, waarop de vennootschap rust.
Door de nietigheid der akte, in art. 38 W. v. K. als straf op het nietnotarieel verlijden gesteld, vervalt wel het contract, maar bestaat er re v e r a geen overeenkomst, dan wordt het gemis daarvan niet goed gemaakt door het bestaan eener akte of het verleenen der Koninklijke bewilliging op het ontwerp tot oprichting, die nooit meer kunnen zijn dan de vorm, waarin de vennootschap naar buiten optreedt.
Bij pleidooi is er op gewezen dat eene naamlooze vennootschap in tegenstelling van andere vennootschappen, vereenigingen van personen, zou zijn eene vereeniging van kapitalen, „eene association de capitaux", in tegenstelling van eene „association de personnes". Maar, al moge het waar zijn, dat, zooals we lezen bij Mr. Asser en Van Heusde (Ie deel, 2e druk, blz. 536) bij de naamlooze vennootschap de personen „eenigermate op den achtergrond treden", toch valt het niet te ontkennen, dat voor de vereeniging van kapitalen een overeenkomst van personen onmisbaar is en dat zonder eene overeenkomst van vennooten geen vennootschap — ook niet de naamlooze — denkbaar is, en welk verschil er nu ook tusschen de onderscheidene vennootschappen van koophandel moge bestaan, voor allen, zonder onderscheid, geldt, dat zij geregeerd worden door de overeenkomsten van partijen.
Waar nu het Hof feitelijk beslist, dat het bewijs is geleverd, dat de vennootschap niet is aangegaan en op dien grond den eischers de qualiteit ontzegt, waarin zij tegen den nu-verweerder zijn opgetreden, daar kan ik niet inzien, hoe door die beslissing eenig artikel in het eerste middel vervat, zou zijn geschonden of verkeerd toegepast.
Ook het tweede middel, enz
Daar .... ook het derde middel mij ongegrond voorkomt, zoo heb ik de eer te concludeeren tot verwerping van het ingesteld beroep, met veroordeeling van de eischers in de kosten.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord; Gezien de stukken;
Overwegende, dat blijkens het bevestigde vonnis de eischers in cassatie in hoedanigheid van liquidateuren der naamlooze vennootschap „Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Concordia",



No. 8
27
Art. 36 W. v. K.
gevestigd te Rotterdam, optredende, van den verweerder in cassatie hebben gevorderd betaling der som van f 900, ter volstorting van één aandeel in die naamlooze vennootschap, welke zoude zijn opgericht bij de notarieele akte van 29 Juni 1887, waarvan het ontwerp was goedgekeurd bij Kon. besluit van 14 Juni 1887, no. 50;
dat bij die akte voor den notaris verscheen de heer A. J. L. Faber, directeur van de genoemde vennootschap, die verklaarde te handelen uit eigen hoofde en in hoedanigheid van mondeling gemachtigde van de heeren J. de Groot, arts te Rotterdam, A. D. Leeman, hoofdonderwijzer te Rotterdam, J. I. Hage, doctor in de medicijnen en arts te Zuidland, L. Hartman, particulier te Rotterdam en A. Schaap, particulier te Rotterdam, en verklaarde dat hij en zijne lastgevers met elkander hebben aangegaan eene naamlooze vennootschap onder de bepalingen zooals die nader in de akte zijn opgenomen;
dat de Rechtbank te Rotterdam bij haar vonnis van 6 Maart 1896 de vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard op grond, dat de naamlooze vennootschap, waarvan eischers zeggen de liquidateuren te zijn, niet wettig is opgericht en alzoo in werkelijkheid niet is tot stand gekomen, zoodat eischers hunne qualiteit niet hebben bewezen en het Gerechtshof te 's-Gravenhage, bij arrest van den 3en Mei 1897 dit vonnis heeft bevestigd;
O. dat tegen dit arrest als middelen van cassatie zijn aangevoerd:
zie conclusie proc.-gen.;
Ö. omtrent het eerste middel van cassatie:
dat het Hof heeft beslist, dat de vennootschap, die, volgens de in de nótarieele akte van 29 Juni 1887 opgenomen verklaring van Faber, tusschen hem en de daarin genoemde personen zoude zijn aangegaan niet tusschen hen aangegaan is, en dat die personen Faber niet gemachtigd hebben bij het passeeren der akte als hun lasthebber op te treden, zoodat in werkelijkheid geene overeenkomst van vennootschap is aangegaan, en mitsdien geene naamlooze vennootschap is opgericht;
dat het Hof daarbij heeft aangenomen^ dat voor het ontstaan der naamlooze vennootschap de overeenkomst van partijen om die vennootschap op te richten wordt vereischt, en deze beslissing, waartegen dit middel van cassatie is gericht, juist is te achten;
dat toch volgens de Nederlandsche wet de naamlooze vennootschap in haar wezen is eene overeenkomst tusschen partijen (artt. 1655 B. W., 14 en 15 W. v. K.);
dat volgens art. 38 W. v. K. die overeenkomst bij notarieele akte moet worden aangegaan en daarop de Koninklijke bewilliging wordt vereischt;
dat die akte echter slechts is de vorm waarin de overeenstemmende wil van partijen, om de vennootschap op te richten, moet zijn uitgedrukt, en zonder dien overeenstemmenden wil van partijen geen naamlooze vennootschap kan tot stand komen;



No. 9
28
Art. 36 W. v. K.
dat derhalve het Hof, evenals de Rechtbank, feitelijk aannemende, dat geene overeenkomst van vennootschap was aangegaan, de wet juist heeft toegepast door te beslissen, dat de naamlooze vennootschap „Concordia" niet door de akte kon zijn tot stand gekomen en niet heeft bestaan, en door die beslissing geen der in het middel van cassatie aangehaalde wetsartikelen is geschonden of verkeerd toegepast;
O. enz
Verwerpt het beroep en veroordeelt de eischers in de daarop gevallen kosten.
W. 7128.
9. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 18 Januari 1901.
Artt. 36 W. v. K. en 1302 B. W.
Een aandeelhouder-oprichter kan niet de ontbinding der oprichtingsovereenkomst vorderen wegens het niet nakomen van verplichtingen door de naamlooze vennootschap jegens hem, omdat de naamlooze vennootschap bij de oprichting geen partij was.
W. E. Hoedemaker, wed. J. H. SandhöveL pro se en qq., wonende te Amsterdam, eischeres, advocaat Mr. B. M. Vliblander Hein, tegen
De Naaml. Venn. „de Hoop", gevestigd te Amsterdam, verweerderes, advocaat Mr. H. de Ranitz.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord;
Gehoord den adv.-gen. Gregory, namens den proc.-gen., m zijne conclusie, strekkende enz.; Gezien de stukken;
Overwegende, dat tegen het op 12 Jan. 1900 door het Gerechtshof te Amsterdam tusschen partijen gewezen arrest als middel van cassatie is voorgesteld: ,
Schending en verkeerde toepassing van de artt. 1301, 1302, 1655, 1660, 1690 B. W., 1, 14, 15, 36—40 W. v. K., 5 2» B. R., omdat het Hof heeft geweigerd te ontvangen de actie, door den vennoot tegen de naamlooze vennootschap ingesteld tot ontbinding der overeenkomst houdende oprichting van vennootschap wegens wanpraestatie, bestaande in het niet praesteeren der overeengekomen aandeelen, tegen den over-



No. 9
29
Art. 36 W. v. K.
eengekomen en volbrachten inbreng; daarbij voorbijziende, eendeels dat het oprichten eener naamlooze vennootschap niet is het scheppen van eene afgezonderd van de oprichters zelfstandig bestaande instelling of persoonlijkheid, doch is het te zamen overeenkomen van al die societaire verhoudingen, welke door de bedingen der overeenkomst worden uitgedrukt en bedoeld, — en anderdeels, dat, waar de naamlooze vennootschap gedagvaard wordt, niet wordt gedagvaard iets of iemand anders dan de vennooten-contractanten, doch inderdaad die vennooten in hunne societaire verhouding, gelijk naar art. 5 2° B. R. elke maatschap, welke ook, eischend en verwerend optreedt; O. daaromtrent:
dat de tegenwoordige eischeres heeft gesteld, dat nu wijlen haar echtgenoot met drie andere personen bij notarieele akte van 23 Juli 1895 heeft opgericht de naamlooze vennootschap „de Hoop", waarin door hem voor 90 aandeelen werd deelgenomen, terwijl de storting daarop geschiedde door inbreng van diverse vaste goederen; dat zij zoo voor zich als in qualiteit van voogdes over hare kinderen als rechthebbende op die aandeelen, de genoemde naamlooze vennootschap heeft gesommeerd deze aandeelen af te geven, haar wegens de niet afgifte heeft in gebreke gesteld, en haar vervolgens heeft gedagvaard met eisch, op grond van wanpraestatie, tot ontbinding met schadevergoeding van de overeenkomst houdende oprichting der vennootschap;
dat het vonnis van de Arrond.-Rechtbank te Amsterdam, waarbij de eischeres in die vordering is niet-ontvankelijk verklaard, bij het beklaagde arrest is bevestigd, op grond, dat de aangevallen overeenkomst is eene wederkeerige, met zich brengende voor de oprichters-contractanten wederzijdsche verplichtingen, aan welke is voldaan, zoodat te dien aanzien geene wanpraestatie kan worden ten laste gelegd; dat zij verder inhoudt de regelen, die voor de vennootschap moeten gelden; dat echter het nakomen van deze bepalingen, waaronder de uitgifte van aandeelen en het afgeven daarvan aan de rechthebbenden kunnen worden gerekend, niet behoort tot de verplichtingen door partijen op zich genomen, maar wordt de'taak van de vennootschap, zoodat bij niet voldoen daaraan, de ontbinding der overeenkomst niet kan worden gevorderd, omdat partijen voor de afgifte der aandeelen niet hadden zorg te dragen;
O. alsnu met betrekking tot het voorgestelde middel van cassatie: dat eene naamlooze vennootschap is een zelfstandig subject van rechten, geheel afgescheiden van de personen harer aandeelhouders;
dat toch uit de artt. 40—43 W. v. K. volgt, dat de naamlooze vennootschap is eene verzameling van kapitalen, waarbij de namen van de houders der afzonderlijke aandeelen onverschillig zijn;
dat al zijn de namen der oorspronkelijke oprichters uit de openbaar te maken akte van oprichting bekend, dit met de volgende houders niet het geval behoeft te wezen, en zelfs, indien het bedrag der aandeelen ten
3



No. 9
30
Art. 36 W. v..K.
volle gestort is, aandeelen in blanco uitgegeven kunnen worden;
dat, waar alzoo zelfs de namen niet bekend zijn, niet kan worden aangenomen, dat, indien de vennootschap met derden overeenkomsten sluit, er tusschen deze en de individueele aandeelhouders eenige rechtsbetrekking zoude ontstaan;
dat integendeel tusschen de aandeelhouders en de vennootschap wel rechtsbetrekkingen denkbaar zijn, zoowel wegens de overeenkomsten, die zij met de vennootschap kunnen sluiten, als wegens de rechten en verplichtingen, die uit hunne verhouding voortvloeien, zooals de verplichting tot storting en het recht om dividenden te ontvangen;
dat, zoo men de verhouding der bestuurders tot de vennootschap al kan aanmerken als een contract van lastgeving, hier niet te denken valt aan eene lastgeving door iederen aandeelhouder afzonderlijk bij de oprichting gegeven aan de bestuurders, die als zoodanig bij de oprichting geene partijen waren; maar aan eene lastgeving door de gezamenlijke aandeelhouders overeenkomstig de statuten verstrekt, waarbij de mogelijkheid niet is uitgesloten, dat eene minderheid van aandeelhouders door de meerderheid overstemd wordt;
dat zoo dan ook art. 40 W. v. K. de vennooten aansprakelijk stelt voor het beloop hunner aandeelen, dit niet kan beteekenen eene aansprakelijkheid tegenover derden, maar eene verplichting tot volstorting hunner aandeelen tegenover de vennootschap;
dat deze beschouwing bevestigd wordt door art. 567 n°. 4 B. W., omdat, indien de aandeelhouders zoolang de vennootschap (in het artikel met den minder juisten naam van gemeenschap aangeduid) duurt, te beschouwen zouden zijn als mede-eigenaars der onroerende goederen, aan de vennootschap toebehoorende, de aandeelen onmogelijk als roerende zaken zouden kunnen worden aangemerkt;
dat uit een en ander volgt, dat in de onderhavige zaak, waar sprake is van eene verplichting der vennootschap zelve, die voor de oprichting nog niet bestond, en dus geen partij bij de akte kon zijn, indien aan die verplichting niet wordt voldaan, deze omstandigheid er nooit toe zou kunnen leiden om, met toepassing van de artt. 1301 en 1302 B. W. de ontbinding van de overeenkomst van oprichting uit te spreken;
dat het middel derhalve is ongegrond;
Verwerpt het beroep in cassatie en veroordeelt de eischeres in de kosten.
W. 7553.



No. 10
31
Art. 36 W. v. K.
10. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 18 April 1913.
Art. 36 W. v. K,
Het is uitgesloten dat de in eene vergadering van aandeelhouders eener naamlooze vennootschap genomen besluiten, ook al zijn zij niet overeenkomstig de statuten tot stand gekomen, bindend kunnen zijn ten opzichte van aandeelhouders die tot dat tot stand komen hebben medegewerkt.
J. G. C. J. van Roessel, wonende te Tilburg, eischer, advocaat Mr. J. C. L. M. van Gils, gepleit door Mr. A. H. J. van den Bibsen, advocaat te Amsterdam,
tegen
de N.V. Bierbrouwerij „de Posthoorn", gevestigd en kantoorhoudende te Tilburg, verweerster, advocaat Jhr. Mr. A. K. C. de Brauw, gepleit door Jhr. Mr. E. N. de Brauw.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat tegen het tusschen partijen gewezen vonnis de volgende middelen van cassatie zijn aangevoerd:
I. Schending en verkeerde toepassing van art. 1374 jis art. 1655 B. W. en de artt. 1, 15, 36, 38, 40, 44, 45 en 54 W. v. K, een en ander in verband met art. 1902 B. W., omdat de Rechtbank bij gemeld vonnis, zij het dan ook op andere gronden, het vonnis van den heer Kantonrechter te Tilburg op 24 Dec. 1910 tusschen partijen gewezen, heeft bevestigd, daarbij, met voorbijgang van het aangeboden bewijs, verwerpende, zoowel het door eischer in cassatie tegen de geldigheid der vergadering van aandeelhouders in de N. V. „de Posthoorn" de dato 31 Jan. 1910 aangevoerde verweer, bestaande hierin, dat de oproeping tot die vergadering niet zou hebben plaats gehad „door of namens Commissarissen", als het door eischer in cassatie bovendien tegen de geldigheid van het besluit dier vergadering tot zijn ontslag aangevoerde verweer^ bestaande hierin, dat dit voorstel niet gedurende acht dagen aan die vergadering voorafgaande ten kantore der vennootschap ter lezing heeft gelegen, en dit niettegenstaande de statuten dier vennootschap zoowel het een als het ander voorschrijven, zijnde de Rechtbank tot deze beslissing gekomen op grond, dat deze voorschriften niet het wezen der overeenkomst raken, doch uitsluitend betrekking hebben op formaliteiten en termijnen bij het bijeenroepen van vergaderingen en het ter visie leggen van voorstellen in acht té nemen en dat de eischer in cassatie ter vergadering aanwezig niettegenstaande de niet naleving van die voorschriften der statuten, de vergadering



No. 10
32
Art. 36 W. v. K.
stilzwijgend als eene wettige zou hebben erkend (wat betreft het eerste bezwaar) en aldaar in de niet naleving van die voorschriften zou hebben berust (wat betreft het tweede bezwaar) ziende de Rechtbank daarbij echter over het hoofd:
1°. dat alle bepalingen eener overeenkomst partijen tot wet strekken;
2°. dat eene vergadering van aandeelhouders eener N. V slechts dan als orgaan dier vennootschap, bevoegd tot het nemen van geldige besluiten, kan optreden indien zij is bijeengeroepen met inachtneming van de formaliteiten en termijnen, dienaangaande in de statuten voorgeschreven, en ■
3°. dat eene stilzwijgende erkenning van de geldigheid eener vergadering door een aanwezig aandeelhouder of zijne berusting aldaar in de niet-naleving van bedoelde statuaire bepalingen, als deel uitmakende van eene overeenkomst van alle aandeelhouders, die de objectieve regeling bevat van de samenstelling en de bevoegdheid van de organen der vennootschap de objectieve geldigheid der aldaar genomen besluiten, ook te zijnen opzichte, niet kan teweegbrengen, noch bewijzen;
II
O. dat blijkens het bestreden vonnis en de daarbij overgenomen feiten, voorkomende in het op 24 Dec. 1910 tusschen partijen gewezen vonnis van den Kantonrechter te Tilburg, de thans verweerster, ten deze krachtens de bepalingen harer statuten vertegenwoordigd door haar directeur den Heer G. F. Küsswetter en door haar tijdelijken directeur den Heer J. Morese, en ten blijke zijner medewerking tevens door haar PresidentCommissaris den Heer H. R. Gonnermann onderteekend request heeft ingediend, waarbij zij verklaart tegen den thans eischer eene rechtsvordering in te stellen tot ontruiming met schadevergoeding van een huis en tuin, waarvan de vrije bewoning een deel uitmaakte van zijn salaris als directeur, op grond dat de gewone jaarlijksche vergadering van aandeelhouders der thans verweerster op 31 Jan. 1910 te Tilburg gehouden, heeft behandeld het navolgende punt: Bekrachtiging van het indertijd aan den Heer J. G. C. J. van Roessel te Tilburg gegeven ontslag als directeur en zoo noodig het verleenen van ontslag aan den directeur J. G. C. J. van Roessel en dat voormelde algemeene vergadering van aandeelhouders met groote meerderheid voormeld voorstel heeft aangenomen, aan welke ontruiming de thans eischer niet heeft voldaan, niettegenstaande sommatie van 2 Mei 1910 om hét onroerend goed vóór 15 Mei 1910 te verlaten;
dat de thans eischer daartegen opwierp de exceptie van onbevoegdheid van den Kantonrechter, betwistte dat de thans verweerster door hare wettelijke vertegenwoordigers in het geding opgetreden zou zijn en dat hij op 31 Jan. 1910 op de gewone jaarlijksche vergadering van aandeelhouders der thans verweerster als directeur zou zijn ontslagen, omdat de oproeping tot die vergadering niet door de daartoe bevoegde personen



No. 10
33
Art. 36 W. v. K.
was geschied, het voorstel tot bekrachtiging van zijn ontslag of van het hem geven van ontslag niet, voor zoover hem bekend, gedurende acht dagen vóór de vergadering ten kantore der vennootschap ter lezing had gelegen en die vergadering niet geldig was omdat daaraan was deelgenomen door houders van ongeldige aandeelen, terwijl voor zijn ontslag twee derden van het aantal geldige stemmen zou noodig zijn geweest, hetgeen zelfs door eischeres, thans verweerster, niet is gesteld;
dat de Kantonrechter bij zijn gemeld vonnis zich bevoegd verklaard heeft om van de ingestelde vordering kennis te nemen en deze heeft toegewezen;
dat de Rechtbank, met voorbijgang van de gedane bewijsaanbiedingen, dat vonnis heeft bekrachtigd;
O. wat het eerste middel van cassatie betreft;
dat dit daarop berust, dat de Rechtbank bij het bestreden vonnis onnoodig geoordeeld heeft om na te gaan of er inbreuk op de bepalingen der Statuten van de a's verweerster optredende naamlooze vennootschap heeft plaats gehad: 1°. bij de oproeping voor de vergadering van aandeelhouders van 31 Jan. 1910 ten opzichte van de personen, die die oproeping deden en 2°. door het niet overeenkomstig de statuten ter inzage leggen van het voorstel omtrent het ontslag van dén thans eischer als directeur;
dat bij het bestreden vonnis, nadat daarin vooropgesteld was, dat de thans eischer en zijn raadsman Mr. van den Biesen, beiden als aandeelhouder genoemde vergadering hebben bijgewoond zonder te betwisten dat de vergadering door den President-Commissaris „namens Commissarissen" was bijeengeroepen, de vraag gesteld wordt, of „deze houding van den appellant (thans eischer) ter vergadering moet worden aangemerkt als eene erkenning zijnerzijds, dat de vergadering overeenkomstig de statuten belegd was en derhalve eene wettige vergadering";
dat verder dienaangaande wordt overwogen: „dat zonder twijfel de statuten, zijnde de overeenkomst tusschen de vennooten aangegaan, dezen strekken tot wet en voor hen verbindend zijn, doch hieruit geenszins volgt, dat door de vennooten niet zoude kunnen worden berust in de niet-naleving van voorschriften der statuten, welke niet het wezen der overeenkomst raken, doch uitsluitend betrekking hebben op formaliteiten en termijnen bij het bijeenroepen van vergaderingen en het ter visie leggen van in de vergaderingen te behandelen voorstellen in acht te nemen, in het bijzonder in die gevallen waarin de ter vergadering verschenen aandeelhouders ten volle de gelegenheid gehad hebben om zich in geval van twijfel omtrent de niet-naleving dier voorschriften, daaromtrent zekerheid te verschaffen";
dat alzoo in het bestreden vonnis wordt aangenomen, dat het mogelijk is, dat de in eene vergadering van aandeelhouders eener naamlooze vennootschap genomen besluiten, ook al zijn zij niet overeenkomstig de statuten tot stand gekomen, bindend kunnen zijn ten opzichte van



No. 11
34
Art. 36 W. v. K.
aandeelhouders, die tot dat tot stand komen hebben medegewerkt;
dat dit echter reeds daarom is uitgesloten, omdat eene naamlooze vennootschap alleen binnen de grenzen door hare statuten aangegeven, als zoodanig kan werken en tegenover derden kan optreden, zooals duidelijk blijkt uit de bepaling van art. 45 W. v. K. omtrent de persoonlijke verantwoordelijkheid harer bestuurders zoodra de statuten door hen overtreden worden;
dat voor een onderscheid tusschen overtreding van formeele en andere voorschriften der statuten geen grond in de wet te vinden is;
dat uit het bovenstaande volgt, dat bij het bestreden vonnis is voorbij gezien, dat de statuten eener naamlooze vennootschap als wettiglijk gemaakte overeenkomst den aandeelhouders tot wet strekken, hetgeen schending van art. 1374 B. W. oplevert en alzoo vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing der zaak naar de Rechtbank ten gevolge moet hebben;
Vernietigt het tusschen partijen gewezen vonnis der Arrond.-Rechtbank te Breda van 7 Mei 1912;
Verwijst de zaak naar die Rechtbank, ten einde met inachtneming van dit arrest te worden behandeld en beslist;
Veroordeelt de verweerster in de kosten op de cassatie gévallen.
W. 9500.
11. KANTONGERECHT TE AMSTERDAM.
Zitting van 11 Mei 1916.
Art. 36 W. v. K.
Een „naamlooze vennootschap" tot exploitatie van onroerende goederen is geen naamlooze vennootschap van koophandel, maar eene vereeniging.
De N. V. Bouw en Exploitatie Maatpij „Aldegonda III", gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Sloten (N.-H.), eischeres, procureur Mr. I. Bunker,
tegen
J. C. Marks, wonende te Amsterdam, gedaagde, procureur Mr. A. Perel,
en
H. van Mastrigt, wonende te Amsterdam, als verzoeker om te mogen tusschenkomen in dit geding,
tegen
De Naamlooze Vennootschap voornoemd.



No. 12
35
Art. 39 W. v. K.
Wij] Kantonrechter; Overwegende, enz.; Van Mastrigt voert aan:
1°. dat de „Aldegonda III" reeds had opgehouden te bestaan toen hij op 3 Oct. 1912 als Directeur voor haar het perceel met 6 anderen kocht, want doordat hij vooraf alle aandeelen had gekocht was zij van rechtswege te niet gegaan. Door vermenging behoordèn hare bezittingen hem in privé.
Deze bewering is in lijnrechten strijd met zijn toenmalige (door hem zelf medegedeelde) houding.
Ook is de bewering naar de wet te verwerpen.
De „Aldegonda III" is naar haar doel (exploitatie en administratie van onroerende goederen) geen Naamlooze Vennootschap van Koophandel;
zij kan ook niet worden beschouwd als een burgerlijke vennootschap (maatschap) naar de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek op dat stuk.
Wel is zij te beschouwen als een vereeniging en schijnt ons te moeten worden aangenomen, dat, daar zij door goedkeuring van hare statuten, zij het op een onjuiste considerans, de Koninklijke goedkeuring heeft verkregen, zij kan worden aangemerkt als rechtspersoon.
Op haar is dan art. 1700 B. W. toepasselijk zoodat in dit geval een uitdrukkelijke ontbinding noodig was.
Enz
W. 10003.
12. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 19 Juni 1896.
Art 39 W. v. K.
In het geval van art. 39 W. v. K. is, naast de bestuurders, ook de naamlooze vennootschap aansprakelijk.
Aan den Hoogen Raad der Nederlanden.
Geeft eerbiedig te kennen:
Mr. M. P. H. Wiercx, advocaat, procureur en candidaat-notaris, wonende te 's-Gravenhage, domicilie kiezende ten zijnen kantore in de Javastraat numero 25.
dat hij als schuldeischér van de Naamlooze Vennootschap „de Vischhandel," welke blijkens notarieele akte van oprichting voor den te 's-Gra-



No. 12
36
Art. 39 W. v. K.
venhage resideerenden notaris Mr. A. F. A. Leesberg, is gevestigd te 's-Gravenhage en wek
Ten eerste: Voor geleende gelden voor een bedrag van f 10.250 met de interest a 6 pet. van af 1 Jan. 1894 tot op heden blijkens akte van schuldbekentenis, geregistreerd;
Ten tweede: Wegens aan de vennootschap geleende gelden een bedrag van f 29.028 met interest a 6 pet. van af 1 Jan. 1894;
bij verzoekschrift aan de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage heeft verzocht de failliet verklaring van bovengenoemde naamlooze vennootschap;
dat dit echter bij beschikking van 31 Maart 1896 is geweigerd op grond van eene naar requirants meening onjuiste interpretatie van art. 39 W. v. K. en requestrant op de gronden vervat in zijn request aan het Gerechtshof te 's-Gravenhage, is gekomen in hooger beroep;
dat het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij zijne beschikking van 6 Mei 1896 de beschikking der Rechtbank heeft bevestigd; dat de overwegingen van het Gerechtshof waren: „dat het de al of niet juistheid van appellants betoog, dat de Naamlooze Vennootschap bestaat, indien de Koninklijke goedkeuring is verkregen, in het midden kan laten, daar al zou kunnen worden aangenomen, dat voor het bestaan der Naamlooze Vennootschap de bij art. 38 W. v. K. voorgeschrevene inschrijving en openbaar making geene noodzakelijke vereischten zijn, zulks niet wegneemt, dat er dan alleen sprake kan zijn van eene vennootschap, die niet tegenover derden werkt;
„dat toch blijkens art. 39 W.v.K. dat het gevolg van de niet-voldoening aan het bij art. 38 W. v.K. voorgeschrevene vaststelt, de bestuurders, zoolang aan de bedoelde voorschriften niet is voldaan, niet namens de vennootschap kunnen handelen met het gevolg, dat deze daardoor verbonden wordt, doch dat zij voor hunne handelingen persoonlijk en elk voor het geheel aan derden verbonden zijn";
dat hij tegen deze beschikking van het Gerechtshof komt in cassatie en het volgende middel voorstelt;
„Schending en verkeerde toepassing van de artt. 36, 37, 38, 39 W. v.K. in verband met art. 1 W. v. K. en de artt. 1356, 1365,1417, 1673,1674, 1676 no. 1 en 1679 B. W. omdat het Hof heeft beslist, dat al zou kunnen worden aangenomen dat voor het bestaan der Naamlooze Vennootschap de bij art. 38 W. v. K. voorgeschrevene inschrijving en openbaarmaking geene noodzakelijke vereischten zijn, zulks niet wegneemt, dat er dan alleen sprake kan zijn van eene vennootschap, die niet tegenover derden ' werkt, omdat blijkens art. 39 W. v. K. dat het gevolg van de niet-voldoening aan het bij art. 38 W. v. K. voorgeschrevene vaststelt, de bestuurders, zoolang aan de bedoelde voorschriften niet is volstaan, niet namens de vennootschap kunnen handelen met het gevolg, dat deze daardoor verbonden wordt, doch dat zij door hunne handelingen persoonlijk en elk voor het geheel aan derden verbonden zijn";



No. 12
37
Art. 39 W. v. K.
dat toch art. 39 W. v. K. n i e t, gelijk het Hof overweegt, bepaalt dat de bestuurders, zoolang aan de bedoelde voorschriften niet is voldaan, niet namens de Vennootschap kunnen handelen, met het gevolg, dat deze daardoor verbonden wordt, doch alleen op de niet-voldoening aan het bij art. 38 W. v. K. voorgeschrevene de straf stelt van persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid der bestuurders;
dat nu de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid der bestuurders volstrekt niet uitsluit de aansprakelijkheid pok der Naamlooze Vennootschap zelve; doch dit laatste volkomen vereenigbaar is met de aansprakelijkheid ook der bestuurders;
dat dan ook uit de geschiedenis der wet duidelijk volgt, dat de wetgever geenszins heeft bedoeld door art. 39 W. v. K. de aansprakelijkheid der vennootschap uit te sluiten;
dat de Koninklijke goedkeuring aan de Naamlooze Vennootschap de rechtspersoonlijkheid verzekert, blijkt uit het reeds in het request aan het Gerechtshof aangevoerde en de verklaringder Regeering (VOORDUIN VIII, pag. 280);
dat ook de woorden van de wet aantoonen, dat de inschrijving geen noodzakelijk vereischte voor het bestaan der Naamlooze Vennootschap tegenover derden en hare bekwaamheid om verbintenissen aan te gaan, is, zelfs afgescheiden van het feit, dat geene enkele speciale bepaling bestaat, welke die bekwaamheid opheft en dat art. 39 W. v.K. alleen de straf van solidaire en persoonlijke aansprakelijkheid der bestuurders bepaalt;
dat toch ingevolge de bepaling van art. 38 W. v.K. in de Nieuwspapieren moet worden vermeld het bestaan der Naamlooze Vennootschap en art. 39 W. v. K. spreekt van bestuurders en dus ook het bestaan der Naamlooze Vennootschap aanneemt;
dat dan ook door het voormalig Gerechtshof van Noord-Holland bij arrest van 22 Nov. 1842 is beslist, dat eene vennootschap, welke noch ingeschreven, noch bekend gemaakt is, hoezeer ten behoeve van derden kunnende werken tegen hen als niet bestaande moet worden beschouwd (N. Rspr. XV pag. 36);
Redenen waarom requestrant eerbiedig verzoekt, dat het den Hoogen Raad moge behagen de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage te vernietigen en óf ten principale recht doende de Naamlooze Vennootschap „D e Vischhande 1", gevestigd te 's-Gravenhage, te verklaren in staat van faillissement en voorts al die maatregelen te bevelen, welke bij de wet zijn voorgeschreven, óf de zaak te verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ten einde met inachtneming van de beslissing van den Hoogen Raad daarop te beschikken.
't Welk doende enz.,
's-Hage 26 Mei 1896. (Get.) M. P. H. Wiercx.



No. 12
38
Art. 39 W. v. K.
De Hooge Raad enz.;
Beschikkende op het vorenstaand verzoekschrift; Gelet op de conclusie van den proc.-gen., strekkende tot verwerping van het beroep;
Overwegende dat als eenig middel van cassatie is voorgesteld: schending en verkeerde toepassing van de artt. 36, 37, 38, 39 W. v. K. in verband met art. 1 W. v. K. en de artt. 1356, 1365, 1417, 1673, 1674, 1676 no. 1 en 1679 B. W. ornaat het Hof heeft beslist, dat al zou kunnen worden aangenomen, dat voor het bestaan der naamlooze vennootschap de bij art. 38 W. v. K. voorgeschreven inschrijving en openbaarmaking geen noodzakelijke vereischten zijn, zulks niet wegneemt, dat er dan alleen sprake kan zijn van eene vennootschap, die niet tegen derden werkt;
O. daaromtrent:
dat art. 38 W. v. K. voorschrijft, dat de akte, waarbij eene naamlooze vennootschap wordt opgericht, notarieel moet worden verleden op straffe van nietigheid, terwijl uit de artt. 36 en 37 volgt, dat alvorens zij tot stand komt, de Koninklijke bewilliging moet zijn verkregen.
dat art. 39 de gevolgen regelende van het niet inschrijven en openbaar maken der akte, eene dergelijke bepaling niet bevat; waaruit volgt, dat, indien aan de in de voorgaande overweging vermelde vereischten voldaan is, de naamlooze vennootschap als bestaande moet worden aangemerkt, ook al hebben inschrijving en openbaarmaking geen plaats gehad;
dat noch de woorden der wet, noch hare geschiedenis aanleiding geven, om aan te nemen, dat dit bestaan alleen voor de vennooten onderling en niet ten aanzien van derden gelden zou;
dat eene uitdrukkelijke wetsbepaling noodig zou zijn om te onderstellen dat de wetgever in het hierbedoelde geval, voor de naamlooze vennootschap eene zoo dubbelzinnige rechtsverhouding zou gewild hebben, waarvan de nadeelige gevolgen veelal zouden komen ten nadeele van hen, die met haar gehandeld hadden; terwijl in een soortgelijk geval, art. 29 juist de belangen van die derden op den voorgrond stelt;
dat dan ook art. 39 aan het hierbedoelde verzuim geen ander gevolg verbindt, dan dat de bestuurders voor hunne handelingen persoonlijk en solidair verbonden worden verklaard, eene aansprakelijkheid die met het bestaan der vennootschap en de aansprakelijkheid van deze zeer wel kan samengaan;
dat het middel derhalve gegrond is.
Vernietigt het arrest enz.
W. 6834.



No. 13
39
Art. 44 W. v. K.
13. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 20 Juni 1924.
Artt. 44 W. v. K. en 1374 B.W.
De goede trouw, bij de uitvoering van de overeenkomst tusschen eene naamlooze vennootschap en haar directeur in acht te nemen, brengt mede, dat de directeur zich niet op een door de aandeelhoudersvergadering aan hem verleende décharge als op een ontslag voor zijn aansprakelijkheid kan beroepen, nu het een punt betreft waarover de vergadering op geenerlei wijze was ingelicht.
W. J. J. A. Truffino, wonende te 's-Gravenhage, eischer tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, den len Nov. 1923 tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. D. van der Goot, tegen
1°. Mr. J. W. de Kanter, en
2°. Mr. F. M. Westerouen van Meeteren, beiden wonende te 's-Gravenhage, en beiden in hunne hoedanigheid van curator in het faillissement der N. V. „De Zuid-Hollandsche Credietvereeniging", gevestigd te 's-Gravenhage, verweerders, advocaat Mr. F. M. Westerouen van
Meeteren.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat, voor zooveel thans van belang, uit het bestreden arrest en het daarin, voor wat de feiten betreft, overgenomene uit het vonnis der Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, van 3 April 1923, blijkt:
dat de curatoren in het faillissement der N. V. Zuid-Hollandsche Credietvereeniging, na te voren gelegde conservatoire beslagen, bij inleidende dagvaarding hebben gesteld:
dat Truffino sedert 7 Dec. 1889 directeur der Vennootschap is; dat de statuten van deze de volgende bepalingen inhouden: „Er zijn buiten de aandeelhouders crediet-genietende leden der Vereeniging", en voorts: „Het aan een en hetzelfde lid te verleenen crediet mag een bedrag van f 30.000 niet te boven gaan. Het maximum kan voor een bijzonder geval door een besluit van den Raad van admissie, genomen in eene voltallige vergadering, met algemeene stemmen worden verhoogd, met dien verstande echter, dat het totale crediet aan een lid de som van f 50.000 niet mag te boven gaan";
dat Truffino aan een aantal met name genoemde personen en lichamen, in strijd met voornoemde bepalingen der statuten, credieten heeft verleend, waarbij in de dagvaarding wordt gesteld, dat van een aantal



No. 13
40
Art. 44 W. v. K.
dezer schuldenaren nimmer eenige betaling, van anderen nimmer volledige voldoening zal ontvangen worden; dat door een en ander aan de vennootschap eene schade is berokkend ter gezamenlijke grootte van de bedragen, waarmede elk crediet het geoorloofd maximum, als bovenbedoeld, heeft overschreden, benevens de rente; zijnde de hoegrootheid van het onafgelost bedrag ten dage van het faillissement en het bedrag van overschrijding ten aanzien van iederen post aangegeven en nog gesteld; dat geen der schuldenaren ooit meer dan f 30.000 zou kunnen voldoen;
dat op deze gronden de curatoren een bedrag van f 1.996.307.25^- aan schadevergoeding hebben gevorderd onder vanwaardeverklaring van de gelegde beslagen, welk bedrag nader is verminderd als verder in het arrest is aangeduid;
dat na tegenspraak door Truffino de Rechtbank in haar voormeld vonnis heeft overwogen:
„dat de gedaagde betoogt, dat hem als directeur der Zuid-Hollandsche Credietvereeniging telken jare door de algemeene vergadering décharge is verleend, zoodat de eischers geen recht meer hebben hem het verstrekken van hoogere credieten dan volgens de statuten geoorloofd was te verwijten;
„dat, aangenomen, dat die décharge inderdaad aan den gedaagde werd verleend — hetwelk de eischers ontkennen — en daargelaten, dat dit in élk geval niet over het boekjaar 1922 is geschied, die décharge den gedaagde niet zoude baten;
„dat toch ten processe vaststaat, dat de door de eischers gestelde overschrijding van het maximum crediet, genoemd in het bovenvermelde art. 11 der statuten, niet bleek uit de balansen, noch uit de jaarverslagen en dat die overschrijding niet aan de algemeene vergadering is medegedeeld;
„dat nu, in de eerste plaats, indien al een directeur eener Naamlooze Vennootschap ter zake van handelingen in strijd met hare statuten door de algemeene vergadering mocht kunnen worden gedéchargeerd, dit dan toch in elk geval zoude moeten zijn geschied in volledige bekendheid der vergadering met die handelingen, hetgeen hier niet is geschied;
„dat immers de goede trouw, die in acht is te nemen bij de uitvoering van overeenkomsten, hier de verhouding tusschen den gedaagde en de door hem als directeur beheerde vennootschap, medebrengt, dat de gedaagde zich niet op de goedkeuring der balansen en de in verband met die goedkeuring in de algemeene vergaderingen — al dan niet uitdrukkelijk — verleende décharge kan beroepen als op een ontslag voor zijne aansprakelijkheid, nu het juist een punt betreft, waaromtrent die balansen eh de jaarverslagen geen licht gaven en waarover de vergadering niet heeft gehandeld en welke hem als verzwegen verweten mogen worden, en verweten worden, zulks, terwijl de aandeelhouders geen enkele reden



No. 13
41
Art. 44 W. v. K.
hadden overschrijding der statuten door den gedaagde te veronderstellen of daarop verdacht hadden te zijn;
op welke gronden de Rechtbank de vordering heeft toegewezen;
dat in hooger beroep Truffino in de eerste plaats de nietigheid der dagvaarding, althans de niet-ontvankelijkheid der vordering heeft staande gehouden en het Hof daaromtrent heeft overwogen:
dat naar aanleiding van grieven, door Truffino aangevoerd tegen de beslissingen der Rechtbank, vervat in de bovenweergegeven overwegingen van haar vonnis, het Hof oordeelde, dat die grieven, alle betrekking hebbende op verweringen, door appellant reeds in eerste instantie te berde gebracht, door de Rechtbank op alleszins voldoende en juiste gronden, welke het Hof overneemt, weerlegd zijn en het Hof daaraan niets heeft toe te voegen;
dat vervolgens het Hof overweegt, ....
op welke gronden het Hof het vonnis der Rechtbank heeft bekrachtigd; O. dat tegen deze uitspraak als middelen van cassatie zijn voorgesteld:
III. Schending, immers verkeerde toepassing van de artt. 1356, 1357, 1358, 1364, 1371, 1373, 1374, 1375, 1376, 1377, 1378, 1417, 1485, 1637, 1637a en 1829 B. W., 1, 15, 36, 44, 45, 52, 55 en 58 W. v. K., 42 en 43 der Faill.wet, en 771, 779, 780, 790 en 793 B. R.:
a. door op aan goede trouw ontleende gronden eene décharge, zelfs al is die uitdrukkelijk en zonder beperking in en door eene wettig bijeengeroepen en gehouden algemeene vergadering van aandeelhouders aan den directeur verleend, zoodat ze niet uit eene alstoen eveneens verkregen goedkeuring van de balans en van de winst- en verliesrekening behoeft te worden afgeleid, niet als algemeen bindend te beschouwen en met name niet met betrekking tot die handelingen, welke niet uit overgelegde balansen of jaarverslagen, noch uit andere aan de algemeene vergadering gedane mededeelingen blijken, omdat dan de décharge niet in de volle bekendheid der vergadering met die handelingen zoude zijn verleend, ten minste niet als het betreft anti-statutaire handelingen, zulks, hoewel eene dergelijke beperking niet in de wet is te vinden en daaruit het tegendeel mag worden aangenomen, terwijl het als onbestaanbaar mag worden aangemerkt, dat, waar het betreft de rekening en verantwoording van een gevoerd beheer en niet van afzonderlijke handelingen, de rendant voor zekere handelingen wel en voor andere niet zou zijn gedéchargeerd, brengende zelfs de wet, de eisch van goede trouw en billijkheid en haar aard, alsmede der overeenkomst die ze betreft, mee, dat eene décharge, behoudens vernietiging of nietigverklaring van het desbetreffende besluit op grond van dwaling of bedrog of een anderen wettigen grond, eens uitdrukkelijk en zonder beperking verleend, ook hare volle uitwerking zal hebben;



No. 13
42
Art. 44 W. v. K.
b
O. ten aanzien van het derde middel:
Omtrent onderdeel a.:
dat het Hof feitelijk vaststelt:
dat van de overschrijding der maxima voor credietverleening, in de statuten aangegeven, niet is gebleken uit de balansen, noch uit de jaarverslagen en dat die overschrijding niet aan de algemeene vergadering van aandeelhouders is medegedeeld; dat de vergadering niet over dit punt heeft gehandeld en de aandeelhouders geene enkele reden hadden, overschrijding der statuten te onderstellen en daarop niet verdacht hadden te zijn;
dat het Hof zonder schending der wet kon beslissen, dat onder deze omstandigheden, nu de gepleegde handelingen aan Truffino als verzwegen verweten mochten worden en verweten werden, de goede trouw, in acht te nemen bij de uitvoering der tusschen eene Naamlooze Vennootschap en haren directeur bestaande overeenkomst, medebracht, dat de laatste zich niet kon beroepen op eene hem door de algemeene vergadering van aandeelhouders, zelfs uitdrukkelijk verleende décharge van zijn • gevoerd beheer;
dat dus schending der in het middel aangehaalde artikelen, met name van de artt. 1374 en 1375 B. W., niet met vrucht kan worden beweerd, terwijl zulks met name evenmin het geval is met betrekking tot de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in zake het doen van rekening en verantwoording, omdat de toepasselijkheid dier bepalingen beperkt is tot de goedkeuring eener afgelegde rekening en verantwoording als omschreven in art. 774 B. R., waarvan ten deze geen sprake is;
dat, waar de hier behandelde grond voor 's Hofs beslissing in zake de décharge onaangetast blijft, de onjuistheid der overige gronden op dit punt cassatie niet ten gevolge zou kunnen hebben, zoodat het onderzoek naar de grieven, onder b. van het middel vermeld, kan achterwege blijven;
O. ten aanzien van het vierde middel
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer in de kosten op de cassatie gevallen.
W. 11259.



No. 14
43
Art. 54 W. v. K.
14 HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 4 Juni 1920.
Artt. 54 W. v. K. en 2014 B. W.
De aan het aandeel verbonden bevoegdheid tot de uitoefening van rechten, waarop het aanspraak geeft, komt toe aan hem, die daarvan eigenaar is of aan wien deze zulks binnen de grenzen van wet en statuten heeft opgedragen.
De N. V. Nederlandsche Verzekering-Maatschappij N. V. M., gevestigd te 's-Gravenhage, eischeres tot cassatie van een vonnis door de Arrond.Rechtbank te 's-Gravenhage, op 6 Nov. 1919 gewezen, advocaat Mr. J. Wol terbeek Muller, gepleit door Mr. J. Plantenga, tegen
W. Leemans, assuradeur te 's-Gravenhage, verweerder, advocaat Mr. J. C. L. M. van Gils.
De adv.-gen. Besier heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren ! Verweerder, in den loop der maand Mei 1917 door eischeres als haar directeur ontslagen, vordert onder meer van haar zijn volle loon over die maand, bewerende, dat het besluit der algemeene vergadering van aandeelhouders, houdende dit ontslag, niet op wettige wijze is tot stand gekomen, o. a. omdat hiertoe hebben medegewerkt de stemmen van aandeelhouders, die zooveel aandeelen in hun bezit hadden, dat zij meer dan zes stemmen zouden hebben kunnen uitbrengen, indien de statuten en de wet dit niet verboden, en die, om dit verbod te ontduiken, die aandeelen door derden als daarop gerechtigden hebben doen nederleggen en daarna als gemachtigden van die derden, als waren deze de rechthebbenden op die aandeelen, hebben gestemd. Bij het bestreden arrest is hem opgelegd door getuigen te bewijzen, dat dit het geval is geweest en wel in die mate en in dier voege, dat het op den uitslag der stemming invloed heeft gehad.
Tegen deze beslissing voert eischeres als eenig middel van cassatie aan: „Schending of verkeerde toepassing van de artt. 590 en 2014 B. W., in verband met de artt. 667, 668 en 670 van dat Wetboek, en met de artt. 40, 42 en 54 W. v. K., omdat de Rechtbank heeft beslist, dat het houden van een aandeel in blanco in de thans eischende naamlooze vennootschap wel voldoende is öm aanvankelijk den houder te rechtvaardigen als den rechthebbende op het aandeel en als zoodanig ter Algemeene Vergadering te stemmen, doch dat, evenals bij ander toonderpapier, dit ver-



No. 14
44
Art. 54 W. v. K.
moeden moet wijken voor het bewijs, dat die houder niet de rechthebbende is, en dienovereenkomstig den thans verweerder heeft toegelaten tot het in het vonnis omschreven getuigenbewijs, ten onrechte, daar de Rechtbank daarbij voorbij ziet, dat ieder derde den houder van roerend goed en dus ook van een aandeel in blanco, die zich als rechthebbende voordoet, mag houden voor den rechthebbende op die zaak, zoolang het tegendeel hem niet bekend is of aannemelijk gemaakt, of de werkelijke rechthebbende de zaak niet minder dan drie jaren te voren heeft verloren of hem die binnen dien termijn niet is ontvreemd, zoodat het opgelegde bewijs niet is ter zake dienende, en de oorspronkelijke vordering van den verweerder had moeten zijn afgewezen, nu hij niet heeft gesteld en tevens te bewijzen aangeboden, dat de personen, in de bewijsomschrijving van het vonnis bedoeld, aan directie, commissarissen, en de andere aanwezigen in de vergadering van 21 Mei 1917 bekend waren als in werkelijkheid niet te zijn aandeelhouders in de eischende vennootschap, deze allen dit althans hadden kunnen weten, of wel dat de werkelijke rechthebbenden bp de aandeelen deze binnen den evengenoemden termijn hebben verloren of hun die binnen dien termijn zijn ontvreemd."
Het stemrecht komt alleen toe aan den vennoot, d. i. aan den eigenaar van het aandeel. Wanneer zooals hier de aandeelen aan toonder luiden, wordt krachtens art. 2014 B. W. de bezitter met den eigenaar gelijkgesteld, en als bezitter wordt, volgens art. 590, elke toonder beschouwd. Dit laatste echter alleen zoolang niet bewezen is, dat de toonder het aandeel voor een ander houdt. Het is dit bewijs, dat eischer bij het bestreden vonnis is opgelegd. Bij pleidooi is met een beroep op het woord zoolang in art. 590 betoogd, dat dit bewijs niet achterna geleverd mag worden, doch alleen op het oogenblik, waarop de toonder zich op zijn recht beroept, in dit geval dus ter algemeene vergadering der aandeelhouders. Deze opvatting van het wetsvoorschrift komt mij voor, niet alleen zeer benepen te zijn, doch ook in strijd met zijne bewoordingen Bewijzen toch is een handeling, welke in het bijzonder te pas komt, wanneer men voor den rechter staat, niet wanneer men buiten rechte zijn aanspraken tracht geldig te maken of eens anders aanspraken tracht te bestrijden. Men kan dan wel met zijn bewijsmiddelen voor den dag komen, om de tegenpartij te overtuigen en daardoor te verhinderen, dat het tot een geding komt, doch de eigenlijke levering van bewijs — in de beteekenis welke dit woord heeft, wanneer de wet het gebruikt — 'geschiedt toch pas in rechte. De Algemeene Vergadering was dus voor de levering van het bewijs, dat namens stroomarmen gestemd werd, niet de in art. 590 bedoelde gelegenheid. Eischeres gevoelt dit zoo goed, dat zij bij het middel — anders dan bij pleidooi — ook geenszins beweert, dat het bewijs ter vergadering geleverd had moeten worden, doch alleen dat op de omstandigheid, dat sommige stemmers namens stroomannen optraden, dadelijk een beroep had moeten zijn gedaan, zoodat zij aan



No. 14
45
Art. 44 W. v. K.
de andere aanwezigen bekend was geweest of had kunnen zijn, en dat zij ter vergadering aannemelijk gemaakt had moeten worden, indien verweerder later bij den rechter tot haar bewijs wilde toegelaten worden. Dit tusschenstelsel vindt echter in de wet in het geheel geen grondslag.
De stelling eindelijk, welke eveneens in het middel is vervat, als zoude verweerder ook een — echter in het bewijsthema veronachtzaamd — beroep hebben kunnen doen op verlies of ontvreemding der door de stroomannen neergelegde aandeelen binnen de drie laatstverloopen jaren, is al even ongegrond. Dit beroep toch komt alleen aan den benadeelden eigenaar (of pandhouder) toe en alleen in den vorm van een opvordering van eigendom (of pand).
Ik concludeer tot verwerping van het beroep en tot veroordeeling van eischeres in de daarop gevallen kosten.
De Hooge Raad enz.;
Overwegende, dat, naar uit het aangevallen vonnis blijkt, de tegenwoordige verweerder (partij Leemans) tegen de eischeres in cassatie voor het Kantongerecht te 's-Gravenhage heeft ingesteld eene vordering, in hoofdzaak strekkende tot betaling van f 200 met rente, wegens hem verschuldigd loon als haar directeur over de maand Mei 1917, berekend naar een loon van f 2400 in het jaar;
dat, voor zoover thans van belang, de Nederl. Verz. Maatschappij, als gedaagde, heeft geantwoord, dat Leemans, in de Alg. Verg. van aandeelhouders van 21 Mei 1917, met ingang van dien dag als directeur is ontslagen zonder opgave van redenen, zoodat hem, behalve de wettelijke schadeloosstelling van wege dat ontslag te dezen aanzien, slechts toekomt betaling tot aan den dag daarvan, zijnde f 108;
dat in eersten aanleg deze tegenspraak gegrond is geoordeeld, waarna in hooger beroep door partij Leemans de door den Kantonrechter aangenomen wettigheid van het ontslag als directeur is betwist in tweeërlei opzicht, waarvan het tweede thans nog alleen in aanmerking komt;
dat dit deel zijner grief hierop berust, dat, terwijl de statuten der N. V. M. voor het ontslag van een directeur vereischen de vertegenwoordiging van een bepaald aantal aandeelen ter vergadering en een bepaalde meerderheid van de in die vergadering uitgebrachte stemmen, hiertoe hebben medegewerkt de stemmen van aandeelhouders, die zooveel aandeelen in hun bezit hadden, dat zij meer dan zes stemmen zouden hebben kunnen uitbrengen, indien de statuten en de wet zulks niet verboden, en die, om dat verbod te ontduiken, die aandeelen door derden als daarop gerechtigden hebben doen neerleggen en daarna als gemachtigden van die derden, als waren die rechthebbenden op die aandeelen, hebben gestemd;
O. dat de Rechtbank de grief in dit opzicht gegrond heeft geacht, indien het door Leemans gestelde feitelijk juist is, en mitsdien, waar de
4



No. 14
46
Art. 54 W. v. K.
eischende Naaml. Venn. verklaarde niet te weten, en dus te moeten ontkennen dat de houders niet de rechthebbenden waren, den eerstgenoemde heeft toegelaten tot het bewijs, dat voor de Alg. Verg. van aandeelhouders van 21 Mei 1917 aandeelen zijn nedergelegd ten name van personen, die in werkelijkheid niet aandeelhouders waren, en voor die personen door gemachtigden in die vergadering stem is uitgebracht* als waren die personen werkelijk aandeelhouders, een en ander in die mate en in dier voege, dat, waren die aandeelen en de daarop uitgebrachte stemmen buiten aanmerking gehouden, niet overeenkomstig het bepaalde bij de statuten vereischte getal der op die vergadering uitgebrachte stemmen zich voor zijn (Leemans') ontslag als directeur zouden hebben verklaard;
O. dat tegen deze beslissing is gericht het middel van cassatie, luidende: zie conclusie adv.-gen.;
O. dat het middel ook blijkens de toelichting zich oplost in tweeërlei grief, te weten: dat in dezen tegenover het aandeelbewijs ten aanzien van hem, die het nederlegde, bewijs van zijn niet-gerechtigdheid om als aandeelhouder op te treden zoude zijn toegelaten; behalve in de twee gevallen van onvrijwillig bezitsverlies;
en dat dit bewijs alsnog voor den rechter zoude mogen worden geleverd, nadat het besluit der Alg. Verg. reeds was genomen, daar dat bewijs, indien toegelaten, vóór het nemen van het besluit zoude behooren te zijn geleverd, immers de bewuste omstandigheid den ter vergadering aanwezigen, zoo zij hun niet bekend was, aannemelijk gemaakt;
O. hieromtrent:
dat van de twee in art. 2014 B. W. gemelde gevallen van onvrijwillig bezitsverlies, verloren gaan of ontvreemding, in het proces niet de rede is geweest, zoodat bewijsaanbod noch bewijsoplegging dezer uitzonderingsgevallen noodig was, en een verzuim der Rechtbank te dezen aanzien bij de formuleering van het te leveren bewijs niet met grond kan worden beweerd;
O. voorts, dat van het leveren van bewijs, waarom het hier gaat, alleen in rechte voor den rechter sprake kan zijn, immers in den zin der wet bewijzen alleen is den rechter iets waar maken;
O. dat door de eischeres dan ook wel moet zijn bedoeld, dat als eenmaal het besluit der vergadering is vastgesteld, hetzij twijfel omtrent de geldigheid van stemmen is gerezen of niet, dit achterna niet meer met een beroep daarop kan worden aangetast;
O. dat in verband met hetgeen boven is overwogen omtrent de beteekenis van het leveren van bewijs de vraag derhalve hierop neerkomt, of voor den rechter mag worden behandeld de geldigheid van een besluit eener aandeelhoudersvergadering ook nadat dit in die vergadering aangenomen is verklaard;
O. dat niet is in te zien, waarom dit niet zou zijn geoorloofd evenals



No. 14
47
Art. 54 W. v. K.
in andere gevallen, waarin hetzij opzettelijk hetzij door verzuim, te goeder of te kwader trouw, niet overeenkomstig de wet of de statuten is gehandeld, indien bewijs, zooals hier is opgelegd, in het algemeen mag worden geleverd;
O. dat dit moet worden aangenomen, vermits de aan het aandeel verbonden bevoegdheid tot de uitoefening van de rechten, waarop het aanspraak geeft, toekomt aan hem, die daarvan eigenaar is, of aan wien deze zulks binnen de grenzen van wet en statuten heeft opgedragen;
O. dat met den eigenaar, volgens art. 2014 B. W., gelijk staat de bezitter, die het aandeel als eigen houdt, niet iedere houder, die het aandeel heeft nedergelegd;
O. dat dus, waar de feitelijke houder van het aandeel niet is de eigenlijk rechthebbende daarop, hij niet als zoodanig het aan het aandeel verbonden stemrecht mag uitoefenen, en het vermoeden van het bestaan dier bevoegdheid, al mag deze aanvankelijk op grond der nederlegging worden aangenomen, moet wijken voor bewijs van niet gerechtigdheid, zoodat de rechter de geldigheid van het besluit der aandeelhoudersvergadering, wordt hieromtrent een beslissing gevraagd, kan en moet toetsen;
O. dat daarom ook de opgelegde bewijslevering was voldoende, vermits het hier ging over de vraag, of het vereischte voor het bezit zelf, in art. 2014 B. W. bedoeld, aanwezig was, en van de uitzonderingsgevallen mitsdien ook niet de rede behoefde te zijn;
O. dat alzoo het middel is ongegrond;
Verwerpt het beroep in cassatie;
Veroordeelt de eischeres in de kosten.
De bevoegdheid tot uitoefening van de rechten, waarop het aandeel aan toonder aanspraak geeft, komt toe aan den eigenaar van het aandeel of aan dengene, aan wien de eigenaar de uitoefening binnen de grenzen van wet of statuten heeft opgedragen. Toegegeven alweder. Maar de vraag blijft, wie als eigenaar van het aandeel mag en moet worden beschouwd en behandeld.
Toonderpapieren danken hun ontstaan in de eerste plaats aan de behoefte, de uitoefening van rechten gemakkelijk te maken, zoowel ten behoeve van den rechthebbende als van den schuldenaar. Ze zijn voor alles legitimatie-papieren, papieren die den toonder legitimeeren zoowel in dezen zin, dat hij geen nader bewijs van recht heeft te leveren, als in dien, dat de schuldenaar den toonder als rechthebbende mag beschouwen. In de wetenschap wordt dit algemeen aangenomen. Wat het toonderaand«e/ betreft, wil het zeggen, dat de toonder kan volstaan met het aandeel te toonen (of neder te leggen, als de statuten dit verlangen), dat hij op grond van de vertooning mag verlangen toegelaten te worden tot uitoefening van de rechten, waarop het aandeel aanspraak geeft, alsook dat het bestuur der vennootschap en de mede-aandeelhouders



No. 15
43
Art. 1 Wet op de Coöp. Ver.
den toonder als rechthebbende mogen behandelen, d.w.z. dat van waarde is wat door hen op grond daarvan wordt gedaan.
Een overeenkomstige regeling bevat art. 1422 B. W. voor toonderinschulden: „De betaling te goeder trouw gedaan aan iemand die in het bezit is der inschuld, is van waarde, ook dan wanneer die bezitter naderhand bij uitwinning uit dat bezit gestooten is". Vereischt wordt in dit artikel, dat de schuldenaar te goeder trouw heeft gehandeld, omdat de legitimatie, die aan het bezit der inschuld is verbonden, niet bedoelt iemand, die geen recht heeft, te verschaffen wat hem niet toekomt. Ten aanzien van toonder-aa»d«e/«n geldt hetzelfde; het bestuur der vennootschap en de mede-aandeelhouders moeten te goeder trouw handelen. Weten zij of kunnen zij weten, dat de toonder van aandeelen daarvan niet is de eigenaar, dan mogen zij niet toelaten, dat hij zich als zoodanig gedraagt.
De legitimatie, het bewijs van recht waarvan hier sprake is, komt in de eerste plaats te pas buiten rechte, in de aandeelhoudersvergadering, waarin de rechten, waarop het aandeel aanspraak geeft, moeten worden uitgeoefend. De aandeelhoudersvergadering heeft te beslissen, of zij de legitimatie van wie als aandeelhouder in die vergadering wil optreden, al of niet erkent. Erkent zij haar te goeder trouw, dan moet zij ook den houder of toonder der aandeelen tot uitoefening der daaraan verbonden rechten toelaten, mitsdien hem aan de stemmingen laten deelnemen. De besluiten, met zijne medewerking genomen, zijn van waarde. Achterna kan de nietigheid dier besluiten alleen worden ingeroepen op grond, dat door de vergadering niet te goeder trouw is gehandeld. Dit geldt zoowel voor de enkele aandeelhouders als voor derden belanghebbenden bij de genomen besluiten.
Wat betreft de vennootschap zelve, deze heeft in het algemeen de macht, genomen besluiten weder te niet te doen. Zoo kan ook een latere, beter onderrichte aandeelhoudersvergadering het besluit, waartoe stroomannen achterna blijken te hebben meegewerkt, weder intrekken.
Mff.
W. 10603.
15. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 29 November 1923.
Artt. 1, Wet op de Coöp. Vereeniging van 1876 en 1374 B. W., 3e lid.
Alleen statutenwijzigingen, die voldoen aan den eiseh van goede trouw in art. 1374 B. W., 3e lid, gesteld, binden de leden eener Coöperatieve Vereeniging.



No. 15
49
. Art. 1 Wet op de Coöp. Ver.
J. Louisse, landbouwer, wonende te Heinkenszand, eischer tot cassatie van een op 6 Dec. 1922 tusschen partijen gewezen vonnis der Arrond.Rechtbank te Middelburg, advocaat Mr. G. A. van Haeften, tegen
de Vereeniging „De Zeeuwsche Coöperatieve Kunstmestfabriek", gevestigd te Goes, verweerster, advocaat Mr. P. Wessels, gepleit door Mr. J. A. de Wilde, advocaat alhier.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat. uit het bestreden vonnis, voor zooveel thans van belang, blijkt:
dat de Vereeniging „de Zeeuwsche Coöperatieve Kunstmestfabriek" bij inleidende dagvaarding in hoofdzaak heeft gesteld, dat de eischer tot cassatie, Louisse, lid is van deze vereeniging en in het aandeelenkapitaal van deze vereeniging heeft deelgenomen voor vijf aandeelen;
dat het nominaal bedrag van elk aandeel is vastgesteld op f 99;
dat het Bestuur der Vereeniging krachtens de bepalingen voorkomende in de Statuten gerechtigd is te verordenen dat bijstorting op aandeelen moet plaats hebben, hetgeen door het Bestuur is verordend en wel dat gestort moet worden op elk aandeel een bedrag van f 14 voor eerste storting, f 25 voor tweede storting en f 40 voor derde storting;
dat Louisse, ondanks behoorlijke ingebrekestelling, zijne verplichtingen tot voldoening der eerste storting niet is nagekomen, öp grond waarvan zijne veroordeeling wordt gevorderd tot betaling van een bedrag groot in totaal f 395, met rente;
dat Louisse deze vordering op verschillende gronden heeft bestreden, daarbij onder meer aanvoerende, dat hij onder de werking der Statuten van 28 Juni 1916 lid der vereeniging is geworden en als zoodanig in het kapitaal der vereeniging heeft deel genomen voor vijf aandeelen;
dat echter deze statuten bij latere besluiten zijn gewijzigd en daarbij de aandeelen achtereenvolgens van f 15 op f 49 en f 99 zijn gebracht;
dat hij tot deze statutenwijziging niet heeft medegewerkt;
dat bij de vraag, of een statutenwijziging geoorloofd en voor alle leden bindend is, gelet moet worden op den aard der wijzigingen, namelijk: of deze zijn essentialia dan wel substantialia;
dat essentialia zijn de omstandigheden die op het aangaan van de overeenkomst van invloed zouden kunnen geweest zijn, bijvoorbeeld: het doel der vennootschap, winstverdeeling en ook storting, terwijl substantialia zijn ondergeschikte punten, die niet op de toetreding invloed kunnen uitoefenen, zooals het aantal bestuursleden, enz.;
dat, waar essentialia niet zonder toestemming van allen, die de overeenkomst aangingen, kunnen gewijzigd worden en verkregen rechten moeten worden geëerbiedigd, een besluit waarbij die rechten werden aangetast nietig is, terwijl bovendien een besluit, waarbij aan de aandeel-



No. 15
50
Art. 1 Wet op de Coöp. Ver.
houders eene grootere verplichting wordt opgelegd dan die tot volstorting van hun aandeel, in strijd is met art. 40, lid 2, W. v. K. en dengene, die daartoe niet heeft medegewerkt, niet kan binden, geldende toch het in genoemd artikel neergelegd beginsel ook voor Coöperatieve Vereenigingen waarbij aandeelhouders zijn, daar op dit punt de Coöperatieve Vereeniging niet anders is dan een-vennootschap op aandeelen;
dat de Rechtbank te Middelburg bij haar voornoemd vonnis — na te hebben vastgesteld dat Louisse zich bereid heeft verklaard tot storting van f 14 op ieder zijner aandeelen, derhalve tot de eerste storting, alsmede dat als tusschen partijen vaststaande kan worden aangenomen dat Louisse onder vigeur der statuten van 28 Juni 1916 lid geworden is van de eischende vereeniging en als zoodanig in het kapitaal der vereeniging heeft deelgenomen voor vijf aandeelen;
dat deze statuten bij besluit van 25 Mei 1917 en 9 Mei 1919 zijn gewijzigd, waarbij de aandeelen respectievelijk van f 15 op f 49 en f 99 zijn gebracht;
dat die wijzigingen op regelmatige wijze zijn tot stand gekomen en Louisse tot deze wijzigingen niet heeft medegewerkt en deze niet heeft goedgekeurd, —
op hierna voor zooveel noodig te vermelden gronden de vordering heeft toegewezen en Louisse heeft veroordeeld tot betaling van f 395, met rente;
O. dat tegen deze uitspraak als middel van cassatie is aangevoerd: Schending, immers verkeerde toepassing van de artt. 1, 7, 11, 19, 20 der wet van 17 Nov. 1876 (Stbl. 227), tot regeling der Coöperatieve Vereenigingen, artt. 1374, 1375, 1383, 1384, 1385, 1655, 1697 B. W., en art. 40 W. v. K., door aan te nemen dat door wijziging der statuten van eene Coöperatieve Vereeniging in dien zin, dat het bedrag van de aandeelen van elk der leden wordt verhoogd, de kenmerkende grondslagen dier vereeniging niet worden aangetast en op dien grond eene op zoodanige statutenwijziging steunende vordering tot bijstorting toe te wijzen tegen een lid dier Coöperatieve Vereeniging, wiens toetreden dateert van vóór de statutenwijziging en van wien vaststaat dat hij tot bedoelde wijziging niet heeft medegewerkt, althans door te beslissen dat een dergelijke statutenwijziging een zoodanig lid bindt en hem daardoor de verplichting tot storting van het verhoogde bedrag der aandeelen kan opgelegd worden. O. hieromtrent:
dat de stelling waarop het middel blijkbaar berust, te weten, dat eene wijziging der statuten van eene Coöperatieve Vereeniging in dien zin dat het bedrag van de aandeelen van elk der leden wordt verhoogd, als aantastende den kenmerkenden grondslag eener zoodanige vereeniging, ongeoorloofd zoude zijn, zeer zeker niet aan de bestreden uitspraak ten grondslag ligt;



No. 15
51
Art. 1 Wet op de Coöp. Ver.
dat toeh de Rechtbank — na te hebben vooropgesteld dat voor de beantwoording der vraag of door eene statutenwijziging de nominale waarde der aandeelen eener Coöperatieve Vereeniging verhoogd kan worden en of een aandeelhouder deswege verplicht kan worden tot bijstorting van dat bedrag, al heeft hij tot die wijziging niet medegewerkt (ook al neemt men de in de wet geen steun vindende onderscheiding door gedaagde gemaakt, in essentialia en substantialia, niet over en al kan toegegeven worden dat de bevoegdheid tot statutenwijziging met eene bepaalde meerderheid van stemmen niet geheel en al onbeperkt is) beslissend is: of door die wijziging de kenmerkende grondslagen, aan eene bepaalde vereeniging eigen, al dan niet aangetast worden, en derhalve ieder geval op zich zelf beoordeeld moet worden —, verder overwoog;
„dat de kenmerkende grondslagen der eischende vereeniging, voor zoover deze verband houden met het aandeelenkapitaal, volgens de statuten van 28 Juni 1916 hierin bestonden, dat het doel der Vereeniging was, hare leden, al of niet door stichting en exploitatie eener fabriek, zoo goedkoop mogelijk van kunstmeststoffen en andere landbouwbenoodigdheden te voorzien; dat — ten einde dat doel te bereiken — ieder lid zich verbond één of meer aandeelen van f 15 te nemen; dat de aanspraak op bedoelde producten voor allen gelijk was en hiervoor alleen beslissend was het getal der aandeelen;
„dat ten gevolge der prijsstijging, die na de oprichting der Vereeniging allerwege plaats greep, zooals uitvoerig door eischeres bij pleidooi is betoogd en door gedaagde niet is ontkend, het noodzakelijk bleek de aandeelen van f 15 eerst tot f 49 en ten slotte tot f 99 te verhoogen, wilde het beoogde doel nog bereikt kunnen worden;
„dat gedaagde beweert dat door die statutenwijzigingen verkregen rechten werden aangetast, doch ten onrechte, daar de aanspraak op de producten voor alle aandeelhouders gelijk bleef;
„dat weliswaar aan de aandeelhouders eene grootere verplichting werd opgelegd, maar hierbij niet uit het oog mag worden verlorenj dat ieder aandeel recht gaf op een zekere hoeveelheid kunstmeststoffen, die evenzeer in prijs gestegen waren;
„dat gedaagde niet heeft ontkend dat het doel, namelijk de leden zoo goedkoop mogelijk aan kunstmeststoffen te helpen, door voormelde statutenwijzigingen onaangetast is gebleven;
„dat door die wijzigingen geen verandering is gebracht in de aanspraak die ieder aandeelhouder op de producten kon doen gelden;
„dat voorschreven verhoogingen — gezien den algemeenen welstand ten tijde der statutenwijzigingen van den landbouwstand, waartoe de aandeelhouders uit den aard der zaak behoorden — die draagkracht der aandeelhouders niet te boven gingen;
„dat derhalve door bovenvermelde statutenwijzigingen de kenmerkende grondslagen der eischende vereeniging niet zijn aangetast, zoodat die



No. 15
52
Art. 1 Wet op de Coöp. Ver.
wijzigingen voor al de leden bindend zijn en dus ook voor gedaagde";
O. nu, dat volgens art. 1 der Wet tot regeling der Coöperatieve Vereenigingen de vereeniging wordt geregeld onder andere „door de overeenkomsten der partijen", waaronder zijn te verstaan de statuten, — terwijl deze wet, blijkens de artt. 4, 5 en 6, in beginsel wijziging der Statuten toelaatbaar acht;
dat voorts als ten processe vaststaande is aangenomen, dat de wijzigingen in de Statuten, waarbij de aandeelen achtereenvolgens van f 15 op f 49 en op f 99 zijn gebracht, op regelmatige wijze, dat is: met inachtneming der statutaire bepalingen zijn tot stand gekomen;
dat nu, waar niet is in te zien dat ten aanzien van eene Coöperatieve Vereeniging verhooging (en evenzeer verlaging) van de inleggelden in het algemeen niet zou zijn geoorloofd, de leden — dus ook zij die tot de wijzigingen niet hebben medegewerkt — gebonden waren aan hetgeen bij de op regelmatige wijze tot stand gekomen bepalingen der gewijzigde statuten met betrekking tot de verhooging hunner inleggelden werd voorgeschreven, daar toch de statuten hun als wettelijk gemaakte overeenkomst tot wet strekten;
dat dit alleen dan niet het geval zoude zijn, indien in de wijzigingen zoude zijn te zien een handelen waarbij de statuten niet te goeder trouw waren ten uitvoer gebracht;
dat echter uit hetgeen blijkens de hierboven aangehaalde overwegingen bij het vonnis werd vastgesteld ten aanzien van het doel der Vereeniging de verplichtingen der leden tot het nemen van één of meer aandeelen, in verband met hunne aanspraak op de producten en de noodzakelijkheid om, ten gevolge der prijsstijging die na de oprichting der Vereeniging allerwege plaats greep, ter bereiking van het beoogde doel, de aandeelen als gezegd te verhoogen, terwijl die verhoogingen de draagkracht der aandeelhouders niet te boven gingen, — de Rechtbank kenlijk oordeelde dat de bedoelde wijzigingen zijn aan te merken als een te goeder trouw ten uitvoer brengen van de voor de vereeniging geldende statuten, en zulks terecht, omdat de op voormelde gronden aangebrachte wijzigingen voldoen aan den bij art. 1374, derde lid, B. W. gestelden eisch van redelijkheid en billijkheid waarnaar de statuten moesten worden uitgevoerd;
dat hieruit volgt dat door de bestreden uitspraak noch de in het middel vermelde artikelen der meergenoemde wet, noch de aangehaalde artikelen van het Burgerlijk Wetboek zijn geschonden, terwijl de mogelijkheid van schending van art. 40 W. v. K., als niet geldende voor Coöperatieve Vereenigingen, is uitgesloten;
dat mitsdien het middel is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.
W. 11147.



No. 16
53
Art. 91 W. v. K.
16 HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 6 December 1907.
Artt. 91 w. v. K. en art. 1 Spoorwegwet 1875.
Art. 1 der Spoorwegwet van 1875 bedoelt slechts schade overkomen aan vervoerde personen of goederen.
De Naamlooze Vennootschap „de Hollandsche IJzeren SpoorwegMaatschappij", gevestigd te Amsterdam, eischeresse en incidenteel verweerster, advocaat Mr. B. M. Vlielander Hein, tegen
C. E. van Beek, weduwe van J. A. J. van de Ven, c. s., wonende te Dordrecht, verweersters, en incidenteel eischeressen, advocaat Mr. J.
wolterbeek muller.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens het bestreden arrest, waarbij ten aanzien der daadzaken zijn overgenomen de overwegingen van het daarbij bevestigde vonnis, de verweersters hebben gesteld, dat de heer J. A. J. v. d. Ven op 14 Febr. 1903 in een trein van eischeresse werd vervoerd van Dordrecht naar 's-Gravenhage; dat aan het station Rotterdam Delftsche Poort het linkerportier der coupé waarin hij zich bevond is geopend, en niét vóór het vertrek van den trein behoorlijk en op de gewone wijze is gesloten; dat de heer van de Ven, tusschen Delft en 's-Gravenhage bemerkende dat het een weinig openstond, dat portier, dat aan de linkerzijde kon, en behoorde te worden afgesloten zoodanig dat het alleen van de binnenzijde niet weder kon worden geopend, heeft aangevat om het dicht te trekken, doch dat op dat oogenblik dit portier door den luchtdruk werd opengerukt, en dientengevolge de heer van de Ven uit den trein werd geslingerd ten gevolge waarvan hij is overleden;
dat de verweersters, de eerste de echtgenoote, de overigen dochters van den verslagene door hem pleegden te worden onderhouden, en zij mitsdien recht hebben om van de eischeresse tot cassatie, als voor onvoorzichtigheid en nalatigheid harer beambten aansprakelijk, vergoeding te vragen der schade die zij door den dood van gemelden heer van de Ven geleden hebben en nog lijden, — en zij op dien grond hebben gevorderd, dat de eischeresse tot cassatie zal worden veroordeeld tot uitkeering dezer geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
O. dat de eischeresse in cassatie de ontvankelijkheid der vordering heeft bestreden, ontkennende dat de verweersters door den arbeid van den overledene plachten te worden onderhouden, en ter betwisting van



No. 16
54
Art. 91 W. v. K.
hare gegrondheid heeft ontkend, dat de dood van den heer van de Ven gevolg was van eenige nalatigheid of onvoorzichtigheid harer beambten, waarop de verweersters hebben gesteld en te bewijzen aangeboden, dat zij door het gemis der inkomsten verkregen door den arbeid van den overledene, niet meer konden blijven leven op denzelfden voet als tijdens diens leven, doch ten aanzien van het bewijs der schuld hebben betoogd, dat niet zij deze hadden te bewijzen, doch dat de Hollandsche IJzeren Spoorweg-Maatschappij had te leveren het bewijs, dat'noch bij haar, noch bij hare beambten of bedienden ten deze eenige schuld bestond, zoo noodig echter aanbiedende door getuigen het te dien aanzien door haar gestelde te bewijzen;
O. dat in het bevestigde vonnis wordt overwogen:
dat voor wat het bewijs der schuld betreft, de verweersters dit bewijs zullen hebben te leveren, dewijl art. 1 der wet van 9 April 1875 (Stbl. no. 67) tot regeling van den dienst en het gebruik der spoorwegen in deze toepassing mist, daar dit artikel alleen regelt de contractueele gevolgen der overeenkomst van vervoer, en mitsdien alleen bij eene vordering tot vergoeding van schade den vervoerden reiziger overkomen toepassing vindt;
O. dat op deze gronden de Rechtbank in het bevestigde vonnis, de verweersters heeft toegelaten, voor zooveel noodig ambtshalve heeft opgelegd door getuigen te bewijzen, .... de daadzaken waaruit de schuld der spoorwegmaatschappij zou kunnen worden afgeleid;
D
O. dat de verweersters tegen dit bevestigde vonnis incidenteel beroep in cassatie hebben ingesteld, en tot staving daarvan hebben voorgesteld:
Schending en verkeerde toepassing van de artt. 1 en 2 der wet van 9 April 1875 (Stbl. no. 67) tot regeling van den dienst en het gebruik der spoorwegen, 1401, 1402, 1403, 1406, 1902 B. W., 48, 59, 199, 353 B. R., omdat het Hof ten onrechte heeft beslist, dat nu de eischeressen vragen vergoeding der schade door hen persoonlijk geleden door het overlijden van haren echtgenoot en vader tevens kostwinner, welk overlijden het gevolg is van een ongeval hem overkomen bij het als reiziger vervoerd worden door de spoorwegmaatschappij, op de eischeressen drukt de bewijslast, dat deze schade aan de nalatigheid van het personeel der gedaagde Maatschappij te wijten is, door genoemd art. 1 de te beperkte beteekenis te geven, dat op de bepaling daarvan alleen een beroep kunnen doen personen, met betrekking tot wie eene spoorwegmaatschappij spoorwegdienst heeft uitgeoefend, of personen, die een recht uitoefenen als representanten van een zoodanigen persoon, en niet zij, die als nagelaten betrekkingen een hun toekomend zelfstandig recht uitoefenen op vergoeding van schade, veroorzaakt door een ongeval bij de uitoefening van spoorwegdienst aan vervoerde personen overkomen;



No. 16
55
Art. 91 W. v. K.
O
O. ten aanzien van het middel door de verweersters tot staving harer incidenteele voorziening in cassatie voorgesteld:
O. dat art. 1 der wet van 9 April 1875 (Stbl. no. 67) tot regeling van den dienst en het gebruik der spoorwegen, berustend op het vermoeden, dat schade door personen of goederen bij de uitoefening van den dienst geleden, tot bewijs van het tegendeel, wordt geacht door de schuld der ondernemers of door die hunner beambten of bedienden te zijn ontstaan, zoowel wat personen als wat goederen betreft, slechts de zoodanige die vervoerd worden op het oog heeft;
O. dat dit in de eerste plaats volgt uit het in dit artikel in één adem noemen van beiden;
dat toch art. 2 dier wet buiten twijfel stelt, dat de wetgever daar alleen aan ten vervoer aangenomen goederen heeft gedacht, en het aannemelijk is, dat de wetgever in art. 1 het vermoeden van schuld ook bij schade aan niet ten vervoer aangenomen goederen aangekomen zou hebben uitgesproken, en dit vermoeden in het volgend artikel tot de ten vervoer aangenomen goederen zou hebben beperkt;
O. dat het voorts wordt bevestigd door de geschiedenis van art. 1 der wet van 21 Aug. 1859 (Stbl. no. 98) waarmede art. 1 der wet van 9 April 1875 gelijkluidend is, vermits bij de behandeling van dat voorstel uitdrukkelijk is verklaard, dat het moest strekken om voor het personenvervoer vast te stellen, wat krachtens de artt. 91 en 345 W. v. K. voor goederenvervoer reeds geldend recht was;
O. dat nu wel bij de voorbereiding der wet van 1875 en bij de beraadslagingen over art. 1 dier wet uitdrukkingen zijn gebezigd, waarvan het verband met de in 1859 aangegeven leidende gedachte onduidelijk is, maar dat tevens die leidende gedachte opnieuw als zoodanig is uitgesproken en door de Regeering beaamd, en overigens het daaraan door deze toegevoegde te onbestemd is om er de stelling op te mogen bouwen, dat het artikel zou moeten gelden voor elke actie die, in verband tot de exploitatie van een spoorweg, op grond van onrechtmatige daad tegen de ondernemers van den spoorwegdienst kan worden ingesteld;
O. dat dit te minder geoorloofd is, omdat het hier geldt eene afwijking, ten nadeele van spoorwegondernemingen, van den regel van art. 1902 B. W., welke afwijking, zonder ondubbelzinnig bewijs dat de wetgever haar verder heeft willen uitstrekken, binnen hare oorspronkelijke grenzen besloten moet blijven;
O. dat derhalve dit middel is ongegrond;
enz
W. 8630.



No. 17
56
Art. 91 W. v. K.
17. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 1 April 1921.
Artt. 91 W. v. K., en 1353 B. W.
Ook al sloot de expediteursfirma in hoedanigheid van expediteur van eischers lasthebber en alzoo ten behoeve van eischer de bevrachtingsovereenkomst, terwijl beide partijen begrepen dat zij handelden over het vervoeren van goed aan eischer toebehoorende, komt nochtans aan eischer uit deze overeenkomst zonder meer geen vordering toe.
De Staat der Nederlanden, woonplaats hebbende te 's-Qiavenhage, eischer tot cassatie van een arrest, door het Gerechtshof te 's-Gravenhage, den 25en Juni 1920, tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. A. F. Tblders, gepleit door Mr. J. Wolterbeek Muller, tegen
G. G. Hoogerbrugge, wonende te Rotterdam, verweerder in cassatie, advocaat Jhr. Mr. W. Th. C. van Doorn.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens het bestreden arrest en het daarin voor wat de feiten betreft overgenomene uit het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Rotterdam, den 15en Jan. 1919, tusschen partijen gewezen, de Staat der Nederlanden den verweerder Hoogerbrugge heeft aangesproken tot schadevergoeding wegens manco op een partij lijnkoeken, geladen in het schip „Elizabeth", ingevolge eene overeenkomst van bevrachting aangegaan tusschen de expediteursfirma Steinmetz en Petit en den verweerder, op grond dat eischer was eigenaar van die lijnkoeken en de heeren Steinmetz en Petit bij de voornoemde overeenkomst optraden als expediteurs \an het Comité van Graanhandelaren te Rotterdam, in zijne hoedanigheid van lasthebber van eischer en alzoo ten behoeve van dezen;
dat, nadat deze vordering bij voormeld vonnis der Rechtbank te Rotterdam was ontzegd, dit vonnis bij het bestreden arrest is bevestigd, behoudens dat de vordering, in stede van te worden ontzegd, niet• ontvankelijk werd verklaard;
dat het Hof daarbij overwoog, dat, waar eischer geen partij was bij de gestelde overeenkomst noch beweert in de rechten van een der partijen te zijn opgevolgd, doch de firma Steinmetz en Petit de overeenkomst als expediteur op eigen naam, dus niet als lasthebber van eischer, heeft gesloten, eischer daaruit alleen eenig recht zou kunnen ontleenen, wanneer te zijnen behoeve was gemaakt een beding als bedoeld in art. 1353



No. 17
57
Art. 91 W. v. K.
B. W. dus wanneer de firma Steinmetz en Petit bij het vervoercontract, dat zij voor zich zelve afsloot, een zelfstandig recht voor eischer had bedongen;
dat dit evenwel niet volgt uit het bij dagvaarding gestelde, dat die firma de overeenkomst sloot „ten behoeve van" eischer daar hieruit alleen zou volgen, dat verweerder begreep, dat eischer belang had bij het goed waarover hij met Steinmetz en Petit contracteerde, doch dit niet voldoende is om eischer een vorderingsrecht uit die overeenkomst te verschaffen;
dat immers daarvoor noodig is, dat de contracteerende partijen den wil hadden zoodanig recht voor een derde te scheppen, maar van dien wil niet blijkt noch uit het van de overeenkomst opgemaakte stuk, noch uit de door eischer te bewijzen aangeboden feiten;
O. dat tegen deze uitspraak is gericht het navolgende middel van cassatie:
„Schending of verkeerde toepassing der artt. 86, 87, 88, 89, 90, 91, 95, 98 W. v. K., 1376, 1353, 1829, 1836 B. W., 103, 199 en 353 B. R., doordat het Hof de ingestelde vordering niet-ontvankelijk verklaart, ten onrechte, daar bij de stelling, dat de expediteursfirma in hoedanigheid van expediteur van eischers lasthebber en alzoo ten behoeve van eischer de bevrachtingsovereenkomst sloot, terwijl beide partijen wisten, althans begrepen, dat zij handelden over het vervoer van goed dat aan een derde toebehoorde, aan dezen derde, eischer, de vordering wegens manco toekomt."
O. met betrekking tot dit middel:
dat — voor zoover daarbij mocht worden beweerd, dat een expediteur, die ten behoeve van een ander een vervoercontract afsluit alleen om die reden reeds als diens vertegenwoordiger is te beschouwen, zoo de medecontractant met die omstandigheid bekend is — het middel onjuist is, daar de enkele omstandigheid, dat iemand in opdracht en ten behoeve van een derde handelt, niet noodwendig met zich brengt, dat hij ook als diens vertegenwoordiger optreedt en zulks bij den expediteur in den regel ook niet het geval is;
dat — voor zoover het middel voorts berust op de stelling, dat vertegenwoordiging mogelijk is, ook al wordt bij de handeling de naam van den lastgever niet genoemd — deze op zich zelf niet onjuiste stelling de bestreden uitspraak niet aantast, wijl daarbij kennelijk alleen feitelijk wordt uitgemaakt, dat uit de door eischer gestelde feiten niet volgt, dat de firma Steinmetz en Petit, hoewel ten eigen name handelende, zulks deed als vertegenwoordigster van eischer;
dat eindelijk ook art. 1353 B. W. in het bestreden arrest niet is geschonden of verkeerd toegepast, vermits — daargelaten, dat niet wel is in te zien, hoe bij een door de firma Steinmetz en Petit voor zich zelf afgesloten vervoercontract tevens aan den Staat het recht kan zijn toege-



Nd. 18
58
Art. 94 W. v. K.
kend aan dat contract een vordering te ontleenen, als ware het niet door Steinmetz en Petit, maar door den Staat aangegaan — het Hof met juistheid besliste, dat van een beding ten behoeve van een derde slechts sprake kan zijn indien beide partijen den — zij het ook niet tot uitdrukking gekomen — wil hebben voor dien derde zoodanig recht in het leven te roepen;
dat dit middel alzoo in zijn verschillende onderdeelen is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer in de kosten.
W. 10775.
18. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 30 Juni 1922.
Artt. 94 W. v. K. en 345 W. v. B. Rv.
Hooger beroep van de beschikking, bedoeldin art. 94 W. v.K., 2elid, is uitgesloten, omdat de aard dier bepaling zich daartegen verzet.
Verzoekschrift
Aan den Hoogen Raad der Nederlanden.
Geeft eerbiedig te kennen:
C. J. Ziekman, koopman, wonende te Haarlem, ten deze domicilie kiezende te 's-Gravenhage, aan het Noordeinde 202, ten kantore van Mr. J. M. J. F. Andreoli, advocaat bij Uwen Raad;
dat de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, bij beschikking van 17 Maart 1922, aan S. Loock, schipper, gedomicilieerd te Rotterdam, destijds zich met zijn schip „Wilhelmina" bevindende te Leiden, machtiging heeft verleend tot den openbaren verkoop van een zoodanig gedeelte der ten requeste bedoelde goederen, als tot voldoening van vrachtloon noodig zal blijken;
dat requestrant van genoemde beschikking is gekomen in hooger beroep bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, hetwelk, bij beschikking van 10 April 1922, den verzoeker niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door hem ingestelde hooger beroep;
dat requestrant hierbij tegen deze beschikking beroep in cassatie instelt, als middel van cassatie aanvoerende:
„Schending en verkeerde toepassing van de artt. 53, 54, 55, en 69 van de Wet op de R. O., en het Beleid der Justitie, artt. 332 en 345 B. R., en art. 94 W. v. K."



No. 18
59
Art. 94 W. v. K.
Het Hof grondt de niet-ontvankelijkheid van het hooger beroep hierop, dat de aard van de machtiging, die ex art. 94 W. v. K. wordt gegeven, meebrengt, dat geen hooger beroep mogelijk is. Het Hof is dus blijkbaar van meening, dat naar onze Wet beschikkingen moeten worden onderscheiden in beschikkingen, die naar hun aard niet, en beschikkingen, die naar hun aard wel voor hooger beroep vatbaar zijn.
Het komt verzoeker, salva reverentia, voor, dat dit uitgangspunt van het Hof onjuist moet worden geacht.
Immers is uit de Wet geen enkele grond af te leiden, waarop dit systeem zou kunnen worden gebaseerd. Integendeel laat art. 345 B. R. hooger beroep van beschikkingen zeer algemeen toe.
Requestrant is dan ook van meening, dat hooger beroep van beschikkingen altijd mogelijk is, wanneer de Wet die mogelijkheid niet uitdrukkelijk uitsluit, of een anderen weg aangeeft, waardoor de belangen van den bij de beschikking in het ongelijk gestelde of — zij het dan ook vermeenden — benadeelde worden gewaarborgd. Requestrant vermag dan ook niet in te zien, waarom bij eene beschikking, gegeven krachtens art. 94 W. v. K., waarbij het dikwijls toch om zeer belangrijke vermogensrechten gaat, voor den oorspronkelijk gerequestreerde geen andere waarborgen, om zijne rechten te handhaven, zouden bestaan dan eene verplichting voor den oorspronkelijk requestrant, om den oorspronkelijk gerequestreerde op te roepen om voor de Rechtbank te verschijnen.
Een dergelijke geringe waarborg voor de belangen van een in een geschil betrokken persoon is, naar requestrants meening, geheel in strijd met de beginselen der Nederlandsche wetgeving.
Mocht echter onverhoopt Uwe Raad zich niet met requestrants standpunt kunnen vereenigen — quod non —, en met het Hof van meening zijn, dat onze Wet beschikkingen kent, waarvan wel en waarvan geen hooger beroep mogelijk is, zulks naar gelang van den aard der beschikking, dan wenscht requestrant subsidiair als middel van cassatie aan te voeren:
„Schending en verkeerde toepassing van de artt. 53, 54, 55 en 69 van de Wet op de R. O. en het Beleid der Justitie, 332 en 345 B. R. en 94 W. v. K., in verband met art. 315, junctis artt. 52 en 53 B. R., door te beslissen dat van eene beschikking als de onderhavige geen hooger beroep open zou staan."
Het Hof grondt blijkbaar deze beslissing hierop, dat geen mogelijkheid tot het verleenen van voorloopige tenuitvoerleggingen is toegestaan. Met deze meening kan requestrant zich — salva reverentia — niet vereenigen.
Art. 315 B. R. bepaalt zonder eenige beperking, dat in zaken van koophandel te allen tijde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is toegelaten. Requestrant ziet dan ook niet in, waarom beschikkingen op request gegeven, krachtens eenige bepaling van het Wetboek van Koophandel, hiervan zouden zijn uitgesloten. Beschikkingen op request zullen in de terminologie van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zeer



No. 18
60
Art. 94 W. v. K.
zeker onder vonnissen kunnen worden begrepen, en in het geval van de artt. 315 en 52 en 53 B. R. zelfs moeten worden begrepen. Immers in art. 53 B. R. heeft de wetgever de mogelijkheid van uitvoerbaarverklaring bij voorraad geopend, voor verschillende gevallen, die niet worden beslist bij een vonnis in de enge beteekenis des woords, doch waarbij een beschikking op request wordt gegeven.
Requestrant vermag niet in te zien, waarom het woord „vonnis" in artt. 315 en 52 B. R. een andere beteekenis zou hebben dan in art. 53 van hetzelfde Wetboek.
De mogelijkheid van uitvoerbaarverklaring bij voorraad van beschikkingen op request moet dus wel degelijk toelaatbaar worden geacht en het ligt dus geheel aan de schuld van den oorspronkelijken verzoeker, die de uitvoerbaarheid bij voorraad niet verzocht, dat deze niet kan worden toegestaan.
Doch aan den aard der vordering verandert een dergelijke nalatigheid niets, en is requestrant dan ook van meening, dat de aard van een vordering ex art. 94 W. v. K. hooger beroep niet uitsluit.
Op deze gronden heeft verzoeker, onder overlegging der beschikking waartegen cassatie, alsmede van die van de Rechtbank de eer te concludeeren, dat het Uwen Raad moge behagen de beschikking, waartegen cassatie, te vernietigen, met zoodanige beschikking als Uw Raad zal vermeenen te behooren.
't Welk doende, enz., (get.) Jos. Andreoli,
Advocaat.
Conclusie van den Adv.-Gbn. Ledeboer De Procureur-Generaal;
Gezien het in zijne handen gesteld verzoekschrift:
Overwegende, ten aanzien van het eerste middel, dat daarbij wordt opgekomen tegen de aan 's Hofs beslissing ten grondslag liggende opvatting, dat de aard van eene beschikking zou kunnen medebrengen, dat hooger beroep zou zijn uitgesloten;
dat deze opvatting echter is volkomen juist en in overeenstemming met de rechtspraak van den Hoogen Raad;
dat immers bij 's Hoogen Raads arrest van 2 Dec. 1915, W. 10296, Wel werd vooropgesteld, dat in het algemeen van beschikkingen op verzoekschriften, door de Rechtbanken gegeven, hooger beroep openstaat, doch tevens werd te kennen gegeven, dat dit bij uitzondering niet het geval zal zijn, indien hetzij eene wettelijke bepaling, hetzij de aard van zoodanige beschikking medebrengt, dat hooger beroep is uitgesloten;
O. ten aanzien van het tweede middel, dat, zooals ook reeds werd beslist bij beschikking van den Hoogen Raad van 26 Mei 1911, W. 9212,



No. 18
61
Art. 94 W. v. K.
juist ten opzichte van eene machtiging, zooals hier ingevolge het tweede lid van art. 94 W. v. K. is verzocht, moet worden aangenomen, dat de aard van de beschikking medebrengt, dat hooger beroep niet toelaatbaar is;
dat toch de appellabiliteit van zoodanige beschikking niet is overeen te brengen met de kennelijke strekking van de aangehaalde bepaling om verwijl in het afdoen van vrachtloon en kosten te voorkomen;
dat het spoedeischend karakter van zoodanige beschikking ook blijkt uit de geschiedenis van bedoeld art. 94, dat wel is waar in het tweede lid daarvan, niet als in het eerste, zelfs den Kantonrechter ter plaatse waar geen Rechtbank is gevestigd rechtsmacht wordt opgedragen, doch dat men het aanvankelijk voornemen om zulks wel te doen alleen heeft laten varen wegens het grooter belang bij eventueelen verkoop van goederen betrokken (Voorduin, Deel 8, bl. 385-6-7);
Concludeert tot verwerping van het beroep.
Beslissing van den Hoogen Raad De Hooge Raad, enz.;
Gezien vorenstaand verzoekschrift en de conclusie van den Adv.-Gen. Ledeboer, namens den Proc.-Gen., strekkende tot enz.;
O. wat betreft het eerste der aangevoerde middelen:
dat dit is onaannemelijk, en het Hof terecht den verzoeker in zijn hooger beroep van de betrekkelijke beschikking der Rechtbank te 's-Gravenhage niet-ontvankelijk heeft verklaard, nu het zich beroept op den aard der beschikking, die, overeenkomstig de kennelijke strekking van art. 94 W. v. K. om verwijl in het afdoen van schippersvrachten te voorkomen, niet duldt, dat zij ten gevolge van ingesteld hooger beroep hare beoogde werking geheel zoude missen;
O. omtrent het tweede middel:
dat het zich richt tegen de toevoeging opgenomen aan het slot van *s Hofs overweging dat het doel der machtiging niet zoude worden bereikt, in geval hooger beroep zoude openstaan: „te minder waar geen mogelijkheid tot het verleenen van voorloopige tenuitvoerlegging is toegestaan", alzoo uitsluitend tegen een overweging, immers tegen een grond, welken het Hof ter versterking van het gevoerde betoog heeft opgenomen, en zonder welken zijne beslissing niet een andere zoude zijn geweest;
O. dat het beroep in cassatie alzoo is ongegrond;
Verwerpt het beroep.
W. 10934.
5



No. 19
62
Art. 101 W. v. K.
19. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 8 Januari 1904.
Art. 101 W. v. K.
Bij den wissel aan eigen order kan de trekker zoowel de actie van den trekker {art. 148 W. v. K.) als van den nemer {art. 144 W. v. K.) instellen.
D. den Dunnen c. s., wonende te Utrecht, eischers, advocaat Mr. D. van Houten, gepleit door Mr. S. W. Holleman, advocaat te 's Bosch, tegen
De handelsvennootschap onder de firma W. Timmermans en Zonen te Waalwijk, verweerster, advocaat Mr. H. J. M. de Vries.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat bij het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch tusschen partijen gewezen den 26 Mei 1903, werd bevestigd het vonnis van de Arrond.-Rechtbank te 's-Hertogenbosch' van 21 Nov. 1902;
dat bij dit vonnis aan de verweerster in cassatie werd toegewezen haar vordering tegen de eischers in cassatie tot hoofdelijke betaling van f 5000.— wisselschuld en van f 13.40 wegens kosten van protest, met de wettelijke interessen ad 6% in het jaar van af den dag der dagvaarding, ingesteld als houdster van een aan eigen order getrokken wissel op wijlen P. H. den Dunnen Dzn. te Drimmelen, door dezen geaccepteerd en door de eischers in cassatie geavalleerd, doch daags na den vervaldag tegen de gezamenlijke erven van den acceptant van non-betaling geprotesteerd;
dat door de eischers in cassatie deze vordering, onder meer — wat hier onbesproken kan blijven — werd bestreden op grond dat de verweerster in cassatie geen wisselactie, doch slechts de niet ingestelde actie van art. 148 W. v. K. zou hebben kunnen instellen;
dat de Rechtbank heeft beslist: „dat de wissel aan eigen order is een volmaakte door de wet erkende wisselvorm, waaraan al de gevolgen van een wissel toekomen en waarvan dus ook de trekker-nemer als houder mag optreden met de actie van art. 144 W. v. K.";
dat tegen deze, in hooger beroep bij bovengenoemd nu aangevallen arrest bevestigde, beslissing zijn aangevoerd deze twee middelen van cassatie:
I. Schending immers verkeerde toepassing van de artt. 100, 101, 140, 144,146,148,186,104, 105, 106,133, 139, 193,130,131, 132 alle W. v. K., doordat het Hof, met bevestiging van het vonnis a quo de oorspronkelijke eischeres, verweerster in cassatie, ontvankelijk heeft verklaard in en haar



No. 20
63
Art. 119 W. v. K.
heeft toegewezen eene vordering tot vergoeding van een door haar aan eigen order getrokken wissel, ingesteld tegen de eischers in cassatie als avallanten voor den acceptant, die volgens het Hof aan de trekster in hare hoedanigheid van neemster wisselrechtelijk zou zijn verbonden, zulks niettegenstaande een trekker nooit nemer kan zijn doch enkel en alleen trekker, en evenmin aan den trekker bij een wissel aan eigen order, als aan den trekker bij een gewonen wissel door de wet de wisselactie tot vergoeding van den wissel is toegekend; hebbende hij immers tegen den acceptant en gevolgelijk ook tegen degenen die te zijnen behoeve voor den trekker aval gegeven hebben (gesteld dat er ten behoeve van den trekker aval kan gegeven worden, des neen) geen andere actie dan die van art. 148 W. v. K. tot verantwoording van het fonds; II
O. ten aanzien van het eerste middel:
dat bij art. 101 W. v. K. is bepaald, dat de wissel niet alleen in den vorm bij art. 100 beschreven, maar ook aan de eigen order des trekkers kan worden getrokken, zoodat de trekker „te gelijk trekt en remitteert" (Phoonsen Wisselstijl tot Amsterdam Cap. I, XXXII) en dus in t w e e hoedanigheden, die van trekker en die van nemer in den wissel voorkomt;
O., dat zoodanig trekker dan ook de wisselactien aan twee hoedanigheden verbonden kan instellen: als trekker, die aan de qualiteit van trekker verbonden, en die als nemer tegen alle uit den wissel verbondenen;
O., dat dus bij het aangevallen arrest terecht is beslist, dat de trekker, nemer van een wissel aan eigen order, bij wien die wissel wegens de non-betaling van den acceptant is teruggekomen, evengoed als een ander wisselhouder heeft de actie van art. 144 W. v. K. tegen den acceptant en gevolgelijk tegen degenen, die te zijnen behoeve voor den acceptant aval gegeven hebben, zoodat het eerste middel is ongegrond;
O. betrekkelijk het tweede middel
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeres in de kosten in cassatie gevallen. W. 8015.
20. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 16 Januari 1903.
Artt. 119 W. v. K. en 1451 B. W.
In wisseltrekking, gevolgd door acceptatie, ligt geen schuldvernieuwing opgesloten.



No. 20
64
Art. 119 W. v. K.
Mr. F. J. Bolsius c. s., wonende te Roermond, qq., eischers, advocaat Mr. W. A. Teldbrs,
tegen
De handelsvennootschap onder de firma Glazener en Zoon, gevestigd te Amsterdam, verweerderes, advocaat Mr. J. D. Veegens.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat tegen het arrest, door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch den 4den Maart 1902 tusschen partijen gewezen, als middel van cassatie is aangevoerd:
Schending en verkeerde toepassing van de artt. 1417, 1449, 1451, 1457, 1180, 1185, 1190 B. W. en 100, 101, 119, 120, 140, 144, 146, 148, 230, 232, 236 W. v. K., door waar feitelijk vaststaat, dat de verkooper na de levering een wissel heeft getrokken op den kooper, welken deze heeft geaccepteerd, geene novatie aan te nemen, doch te beslissen, dat de oorspronkelijke vordering met de daaraan verknochte preferentie ongerept is gebleven alles op grond dat de animus novandi niet is gebleken, hoewel rechtens moet worden aangenomen, dat de wil om te noveeren ligt opgesloten in het feit zelf der wisseltrekking met daarop gevolgde acceptatie;
O. dat blijkens het bestreden arrest vaststaat, dat de verweerderes krachtens twee overeenkomsten van verkoop aan A. Verheggen, handelende onder de firma A. Verheggen en Co. heeft geleverd eene hoeveelheid gerst voor den prijs van f 9045.95 en dat de verweerderes twee wissels op den kooper heeft getrokken voor bedragen, te zamen dien koopprijs uitmakende, welke wissels zijn geaccepteerd door den betrokkene en, van acceptatie voorzien, door de verweerderes aangenomen, zonder dat evenwel eene overeenkomst is beweerd, krachtens welke ingevolge art. 1418 en vlg. B. W. de verbintenissen met accepten zouden behooren te worden voldaan;
dat vervolgens de kooper is gefailleerd, de curators, eischers in cassatie, een gedeelte der geleverde gerst, dat nog in den boedel aanwezig was, hebben verkocht en de verweerderes op de opbrengst krachtens de artt. 1185, 3° en 1190 B. W. als bevoorrechte schuldeischeres voor den nog onbetaalden koopprijs aanspraak heeft gemaakt, doch de eischers dien voorrang hebben betwist, op grond dat de verbintenis uit koop en verkoop teniet was gegaan en vervangen door eene (nog onvoldane) wisselverbintenis;
dat het Hof echter heeft overwogen, dat de wil van partijen, om schuldvernieuwing daar te stellen, niet is gebleken en heeft aangenomen, dat de verweerderes, gelijk zij had gesteld, de wissels heeft getrokken en geaccepteerd aangenomen met geene andere bedoeling, dan om de betaling te vergemakkelijken op eene wijze, die der verkoopster een bewijs



No. 20
65
Art. 119 W. v. K.
in handen gaf van des koopers schuldplichtigheid en haar tevens in staat stelde, om op hare vordering, indien zij daaraan behoefte had, gelden op te nemen, zoodat in dit geval door wisseltrekking en acceptatie geene schuldvernieuwing heeft plaats gegrepen, en de oorspronkelijke overeenkomsten van koop en verkoop, met de voorrechten welke daaraan verknocht zijn, ten behoeve der verweerderes ongerept zijn gebleven en de gevorderde voorrang behoorde te worden verleend;
dat het Hof dus heeft geoordeeld, dat in de wisseltrekking met daarop gevolgde acceptatie niet noodzakelijk schuldvernieuwing ligt opgesloten, maar de wil om schuldvernieuwing daar te stellen, duidelijk uit de handeling moet te voorschijn treden, waartegen bij het middel, doch ten onrechte, wordt opgekomen;
dat toch de hoofdverplichting van den kooper volgens art. 1549 B. W. bestaat in het betalen van den koopprijs, en nu wel volgens art. 119 W. v. K. hij, die een wisselbrief heeft geaccepteerd, tot deszelfs betaling verplicht is, maar dat door de belofte om den wisselbrief te zullen betalen geene betaling van de koopsom, waarop de kooper recht heeft, heeft plaats gevonden, terwijl de mogelijkheid, dat de wisselbrief onbetaald blijft, niet is uitgesloten, zoodat deze betalingsbelofte den kooper van zijne verplichting tot voldoening aan de koopovereenkomst niet noodwendig ontheft en den verkooper van zijn vorderingsrecht uit het koopcontract met de daaraan verbonden voorrechten niet noodwendig berooft;
dat er ook geen grond bestaat, om aan te nemen, dat de wet in het onderhavige geval, met afwijking van art. 1451 B. W., steeds schuldvernieuwing zou hebben gewild uit hoofde van eene veronderstelde bedoeling der partijen, om den wissel te accepteeren en geaccepteerd aan te nemen, ten einde daardoor de betaling te vervangen, vermits de acceptatie dikwerf voor partijen enkel het middel is, om tot betaling van den koopprijs te geraken, zoodat ook naar hunne bedoeling niet steeds de schuld uit het koopcontract door de acceptatie wordt opgeheven, maar eerst door de betaling van den wissel;
dat voor zoover de grond van het middel is, dat, waar de acceptant wisselrechtelijk verbonden is, hij als kooper moet ontslagen zijn van zijne verplichting om den koopprijs te betalen, omdat hij anders tweemaal ter zake van dezelfde schuld zou zijn verbonden, moet worden opgemerkt, dat het naast elkander bestaan van de wisselverbintenis en van de verbintenis uit het koopcontract niet daartoe leidt, dat de schuldenaar tweemaal zou moeten betalen;
dat toch, in het geval — waarvan hier sprake is — dat geene overeenkomst is aangegaan, waaruit de wil tot schuldvernieuwing duidelijk blijkt, bij het bestaan van welke overeenkomst tweemaal betalen vanzelf is uitgesloten, wanneer de kooper den wissel betaalt, hij langs dien tusschen partijen overeengekomen weg aan zijne verplichting uit het koopcontract voldoet en niet weder tot betaling kan worden aangesproken, terwijl hij,



No. 21
66
Art. 119 W. v. K.
als van hem de koopsom wordt gevorderd gedurende den tijd, dat de wissel nog loopende is, met grond zal kunnen tegenwerpen, dat partijen door de afgifte des wissels gedurende de circulatie daarvan de opeischbaarheid der eerste vordering hebben willen schorsen en hij ia elk geval niet tot betaling van den koopprijs zal kunnen worden gedwongen dan tegen overgave van den wissel, die ter verzekering van de betaling van den koopprijs was afgegeven;
dat het beroep op art. 236 W. v. K. niet kan afdoen, omdat dit artikel op het door de wet aangenomen rechtsstelsel eene uitzondering vormt en derhalve niet buiten het geval, waarvoor het is geschreven, mag worden uitgestrekt, terwijl aan hetgeen ter rechtvaardiging van dit artikel door de Regeering is aangevoerd, gelijk bij het bestreden arrest met juistheid is aangetoond, geen te groot gewicht mag worden gehecht en in elk geval de meening der Regeering het stellig en duidelijk voorschrift van art. 1451 B. W. niet krachteloos kan maken;
dat mitsdien het middel is ongegrond,
Verwerpt het beroep en veroordeelt de eischers in hunne hoedanigheid in de kosten daarop gevallen.
W. 7869.
21. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 19 Januari 1917.
Art. 119 W. v. K.
De acceptant mag, wanneer de trekker zelf als houder de betaling vordert tegen deze een verweer voeren ontleend aan de handeling die aan de wisseltrekking ten grondslag lag.
H. Heidebroek, koopman te Antwerpen, en aldaar handelende onder de firma Herm. Heidebroek en Co., eischer tot cassatie van een tusschen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 Febr. 1916, advocaat Mr. E. Belinfante, gepleit door Mr. A. Hijman, advocaat te Rotterdam.
tegen
Joh. Völker, koopman, wonende te Veghel, verweerder in cassatie, advocaat Mr. A. O. H. Tellegen, gepleit door Mr. G. M. J. Kolfschoten, advocaat te 's-Hertogenbosch.
De proc.-gen. Noyon heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren ! Door partijen in dit geding is eene overeenkomst gesloten betreffende



Mo. 21
67
Art. 119 W. v. K.
verkoop en levering van suiker door den eischer in cassatie aan den verweerder, met bepaling dat elke der successief te verrichten leveringen zou worden betaald door middel van een accept; voorts dat geschillen over de overeenkomst zullen worden onderworpen aan scheidsmannen, de Commission d'arbitrage te Brussel.
De verweerder heeft de wegens gedane leveringen op hem getrokkene wissels geaccepteerd, doch niet betaald, weshalve de eischer, trekker van die wissels aan eigene order, als houder hem tot betaling heeft aangesproken voor de Rechtbank te Rotterdam.
De verweerder heeft zijne verplichting tot betaling ontkend op grond van het achterwege blijven van volgende leveringen, dus van wanpraestatie uit hoofde waarvan hij reconventioneel de ontbinding van de overeenkomst heeft gevraagd; hij beweert nu de onbevoegdheid van de Rechtbank, omdat het geding loopt over de uitvoering van de overeenkomst. Zijne stellingen zijn door het Gerechtshof te 's-Gravenhage juist bevonden, en de Rechtbank is onbevoegd verklaard tot kennisneming van de vordering in conventie en van die in reconventie.
De eischer ziet in deze beslissing eene miskenning van het formeele karakter der wisselverbintenis, die staat buiten alle vragen omtrent de uitvoering van de overeenkomst, als enkel berustende op de acceptatie, zoodat de uit haar voortvloeiende vordering niet aan arbitrale uitspraak onderworpen is en voor den gewonen rechter kan worden gebracht. Hij meent dat de verweerder zijne bezwaren omtrent de uitvoering van de overeenkomst voor de Commission d'arbitrage kan doen gelden en dat eventueele ontbinding eerst invloed zal verkrijgen op de gedane betalingen die echter thans, als uit de wisselverbintenis volgende, niet kunnen worden geweigerd.
Als middel van cassatie wordt voorgedragen: Schending, immers verkeerde toepassing van de artt. 156 der Grondwet, art. 2 R. O., 154, 156, 250 en 620 B. R., 1301 en 1302 B. W., en 100, 101, 119, 144 en 186 W. v. K., doordien het Hof, op grond dat bij de ingestelde vordering weliswaar betaling werd geëischt van door den oorspronkelijk eischer aan eigen order getrokken en door den oorspronkelijk gedaagde geaccepteerde wissels, doch daartegenover de oorspronkelijk gedaagde een beroep op beweerde wanpraestatie zijdens den oorspronkelijk eischer in de verdere uitvoering van het contract, krachtens hetwelk de wissels waren geaccepteerd en afgegeven, heeft gedaan, en daarbij tevens in reconventie de ontbinding van het contract heeft gevraagd, heeft beslist dat „dan ook" de vordering „in werkelijkheid" betrof de uitvoering van het tusschen partijen bestaande koopcontract, en waar partijen alle uit dat contract voortvloeiende geschillen aan den gewonen rechter hadden onttrokken, zich onbevoegd heeft verklaard van de ingestelde vordering kennis te nemen, daarbij voorbijziende:
1°



No. 21
68
Art. 119 W. v. K.
2°. dat de wisselverbintenis door een beroep op wanpraestatie in de uitvoering van het contract dat tot haar ontstaan aanleiding gaf, al of niet gevolgd door deszelfs ontbinding, niet kan worden gedeerd, terwijl toch het beroep op feiten, welke op het lot der vordering geenerlei invloed kunnen oefenen, het door de dagvaarding aangegeven geschil niet van aard kan doen veranderen;
3°
Ik kan mij met de opvatting van het Hof niet vereenigen.
De ingestelde vordering is zonder twijfel eene wisselactie, zij berust uitsluitend op het achterwege blijven van betaling na acceptatie. Nu kan de acceptant zeker die vordering bestrijden met verweermiddelen die hij persoonlijk heeft tegen den als houder van den wissel optredenden trekker, maar het verweer kan den aard der vordering niet bepalen, aan de wisselactie niet het karakter van eene andere actie geven. Zegt het Hof nu dat de vordering in werkelijkheid betreft de uitvoering van het contract, dan verkondigt het niet iets dat aan deze vordering bijzonder eigen is; want in de meeste, zoo niet alle gevallen van wisseltrekking ligt een contract aan haar ten grondslag, maar daaruit volgt niet dat er niet eene wisselactie zou zijn die op zich zelve en als zoodanig beoordeeld en berecht moet worden. Een beroep op latere wanpraestatie kan nu niet baten tegenover de uit de acceptatie voortspruitende vordering; bij latere ontbinding van de overeenkomst kon de gedane betaling van den wissel een element zijn van berekening van schadevergoeding, maar thans bestaat de betalingsplicht krachtens de acceptatie, die gedaan is op grond van gedane en niet aangevochtene levering.
En al ware dit anders, al zou in het algemeen de betaling op grond van de latere wanpraestatie geweigerd kunnen worden, dan zou het verweer toch een moeten zijn dat voor den rechter van wien de veroordeeling tot betaling van den wissel gevraagd wordt kan worden gevoerd.
Nu staat tusschen partijen vast dat het gevoerde verweer betreft een geschil over de uitvoering van de overeenkomst, dat deze zelve aan de kennisneming van den gewonen rechter onttrokken; maar dan kan deze rechter ook van dat verweer geene kennis nemen en dient hij het ter zijde te stellen. Wat het Hof te recht gedaan heeft met de vordering in reconventie — wat toch feitelijk bestaat in verwijzing naar de Commission d'arbitrage — had het dus ook moeten doen ten aanzien van het verweer in conventie.
Ik concludeer tot vernietiging van het arrest, enz.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en hetgeen daarin voor wat de feiten betreft is overgenomen uit het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Rotterdam van 18 Maart 1915 blijkt, dat partij Heidebroek bij inleidende dagvaarding heeft gesteld, dat partij Völker vijf door hem, Heide-



No. 21
69
Art. 119 W. v. K.
broek, aan eigen order getrokken wissels heeft geaccepteerd, doch ten vervaldage onbetaald heeft gelaten;
dat deze wissels aan hem, trekker, zijn teruggekomen, op grond waarvan hij gevorderd heeft, dat Völker bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en bij lijfsdwang zal worden veroordeeld tot betaling van de verschillende wisselbedragen met daarop verschuldigde rente en protestkosten, alles met zijne veroordeeling in de kosten van het geding;
O. dat partij Völker hierop heeft geantwoord, dat hij de betaling dier wissels heeft geweigerd, wijl vóór die weigering de eischer in gebreke was gebleven aan zijne verplichtingen uit de overeenkomst, waarin de wisseltrekkingen en acceptaties haren grond vonden, gevolg te geven en wel in het bijzonder had nagelaten hem af te leveren eene partij van 540 zakken inhoudende elk 100 K.G. ongeblauwde cristal suiker;
dat, waar nu in die overeenkomst van koop en verkoop tusschen partijen was bedongen, dat alle geschillen over het tusschen partijen gesloten contract, die niet betrekking hadden op de hoedanighe/d en de verpakking, moesten worden onderworpen aan het oordeel der „Commission d'arbitrage" te Brussel, de Rechtbank onbevoegd zou zijn om van de zaak kennis te nemen, hebbende bij dan ook in conventie geconcludeerd, dat de Rechtbank zich onbevoegd verklare van de vordering kennis te nemen, subsidiair den eischer niet-ontvankelijk verklare in zijne vordering, terwijl hij voorts een eisch in reconventie heeft ingesteld;
O. dat hierop de Rechtbank bij het bovenvermeld vonnis, van oordeel zijnde, dat zij noch van den eisch in conventie, noch van dien in reconventie kennis mocht nemen, de eischers in beide vorderingen nietontvankelijk heeft verklaard met veroordeeling in de kosten op iederen eisch gevallen;
O. dat op het tegen dit vonnis ingesteld hooger beroep het Gerechtshof, overwegende, dat betaling gevraagd is van door Heidebroek aan eigen order op Völker getrokken en door dezen geaccepteerde wissels ter voldoening van de bij een tusschen hen aangegaan koopcontract overeengekomen wijze van betaling van door Heidebroek aan Völker krachtens dat contract geleverde suiker, heeft beslist, dat, waar dit het geval is, de formeele aard van de wisselverbintenis den acceptant niet belette om, ter afwering van zijne uit de acceptatie voortspruitenden betalingsplicht, beroep te doen op latere rechtsfeiten tusschen partijen met betrekking tot datzelfde koopcontract in het leven getreden;
dat zoodanig beroep dan ook gelegen is in de door den kooper beweerde wanpraestatie van de tegenpartij in de verdere levering, op grond waarvan Völker tevens in reconventie ontbinding van het contract met schadevergoeding heeft gevorderd;
O. dat tegen dit arrest is aangevoerd het navolgende middel van cassatie: zie conclusie proc.-gen.;



No. 22
70
Art. 133 W. v. K.
O. ten aanzien van het eerste onderdeel van het middel:
O. ten aanzien van het tweede onderdeel van het middel:
dat, al moge krachtens de artt. 119 en 144 W. v. K. de acceptant tegenover den houder verplicht zijn den wissel te betalen op den enkelen grond zijner acceptatie, — die acceptant niettemin gerechtigd is, om, wanneer de trekker zelf, als houder, gelijk ten deze het geval is, de betaling vordert, tegenover dezen zoodanig verweer te voeren, als waartoe de handeling, die tot de wisseltrekking aanleiding gaf, kon leiden;
dat waar nu ten deze door het Hof beslist was, dat de trekking en acceptatie der hierbedoelde wissels geschied waren ter uitvoering van een tusschen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop, den kooper-acceptant ook niet de bevoegdheid mocht worden ontzegd om zich, — zooals hij gedaan heeft — tegenover den verkooper, trekker der wissels, te beroepen op aan die overeenkomst ontleende gronden, welke hem het recht zouden geven de betaling der wissels te weigeren;
dat zulk een verweer, aangenomen dat het juist is, zeer zeker de verbintenis van den acceptant kan „deren" en geenszins met den eischer mag worden aangenomen, dat men hier te doen zou hebben met een beroep op feiten waarvan bij voorbaat zou vaststaan, dat zij op het lot der vordering geenerlei invloed zouden kunnen oefenen;
dat hieruit volgt, dat het Hof, zonder den aard der ingestelde vordering te miskennen, mocht aannemen, dat deze in werkelijkheid betrof de uitvoering van de tusschen partijen bestaande overeenkomst van koop en verkoop, zoodat de beslissing daarover krachtens dit contract toekwam aan de daarin aangewezen scheidslieden en niet aan den rechter;
O
Verwerpt het beroep, en
Veroordeelt den eischer in de kosten op de cassatie gevallen. W. 10194.
22. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 4 Juni 1915.
Art. 133 W. v. K.
Acceptant mag aantoonen dat de overdracht van den wissel niet eigendomsovergang maar alleen last tot invordering ten doel had.
De Handelsvennootschap onder de firma Ehlers en Loewenthal, gevestigd te Hamburg, eischeres tot cassatie van een op 12 Juni 1914 tusschen partijen gewezen arrest van het Hof te Amsterdam, incidenteel verweerster, advocaat Mr. J. Wolterbeek Muller, tegen



No. 22
71
Art. 133 W. v. K.
J. van Leeuwen, vroeger te Amsterdam, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats, verweerder in cassatie, incidenteel eischer, advocaat Mr. W. A. Telders.
De adv.-gen. Ledeboer heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heerenf De twee volgende cassatiemiddelen zijn voorgesteld:
I. „
II. „Schending of verkeerde toepassing van de artt. 133, 134, 135 W. v. K., 639, 670 B. W., 119, 144 W. v. K., omdat het Hof ten onrechte voor de verhouding van partijen beslissend acht, vast te stellen, wat met het endossement tusschen endossante en geëndosseerden beoogd werd, meer in het bijzonder, of beoogd werd het recht uit den wissel over te dragen, dan wel om de geëndosseerde als lasthebber te doen optreden, hoewel tegenover een acceptant, hij, die een wissel krachtens regelmatig endossement houdt, als rechthebbende geldt, en de acceptant tegenover hem tot betaling verplicht is, waarbij het Hof ten onrechte aanneemt, dat er van tegenbewijs tegenover een in het endossement liggend bewijs sprake kan zijn."
Mij dunkt 's Hofs beslissing is juist; Dat een volledig endossement in het algemeen geacht moet worden den eigendom van den wissel over te dragen en dus tegenover den acceptant niet kan worden beweerd of bewezen, dat slechts een volmacht tot incasseering werd gegeven, staat vrijwel vast en in dien zin zal ook moeten worden verstaan, de stellige uitlatingen van Lyon-Caen en Asser in de actes de la conférence de la Haye van 1910, (actes p. 285 vooral in verband met het gezegde op p. 82). Maar daaruit volgt allerminst, dat de acceptant niet tegenover den houder geëndosseerde zou mogen beweren en bewijzen, dat niet eigendomsoverdracht, doch slechts incasso-opdracht werd gegeven en dus de acceptant met de verweermiddelen, die hij tegen den trekker zou hebben, de door den houder ingestelde vordering zou mogen bestrijden. Mij dunkt slechts eene positieve verbodsbepaling die zoodanig optreden zou verbieden, zou het eventueel bewijsaanbod in die richting van de .hand moeten doen wijzen, doch deze bestaat niet en wellicht zou men nog voor het tegendeel een beroep kunnen doen op art. 1958 B. W.
Ik zou meenen mij tot steun van deze opvatting ook te mogen beroepen op het arrest van den Hoogen Raad van 4 April 1912 W. 9353; zij ligt dunkt mij geheel in de lijn van dat arrest.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en het voor wat de feiten



No. 22
72
Art. 133 W. v. K.
betreft daarin overgenomene uit het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 6 Dec. 1912 blijkt:
dat partij Ehlers en Loewenthal, stellende houdster te zijn van een te Hamburg door de Waren-Handelgesellschaft m. b. h. aan eigen order op partij van Leeuwen te Amsterdam getrokken wissel welke door dezen is geaccepteerd doch ten vervaldage onbetaald gelaten en deswege op 27 Juni 1909 van non-betaling geprotesteerd is, den acceptant van Leeuwen voor de Rechtbank te Amsterdam heeft doen dagvaarden en bij die Rechtbank diens veroordeeling tot betaling der wisselsom met renten en kosten gevorderd heeft;
dat partij van Leeuwen verder heeft aangevoerd, dat partij Ehlers en Loewenthal van dien zoogenaamden wissel niet is eigenares omdat dit stuk door de trekster-neemster aan partij Ehlers en Loewenthal alleen is geëndosseerd teneinde voor die trekster te worden ingevorderd en laatstgenoemde dien wissel alleen in naam als derde, maar inderdaad voor die trekster houdt, en eindelijk dat deze acceptatie geschied is op grond van spel en weddenschap, dus zonder oorzaak of op grond eener ongeoorloofde oorzaak, zoodat hij, van Leeuwen, niet tot betaling gehouden is;
dat naar aanleiding van de bestrijding van dit verweer, partij van Leeuwen incidenteel verzocht heeft de beheerende vennooten van partij Ehlers en Loewenthal op achttien vraagpunten te hooren;
.... dat het Hof de toelaatbaarheid heeft onderzocht van de verschillende vraagpunten welke betrekking hebben op de vraag of partij Ehlers en Loewenthal slechts is te beschouwen als lasthebster van de trekster tot het invorderen der wisselsom, met het gevolg dat partij van Leeuwen aan haar de exceptie van spel en weddenschap zou kunnen tegenwerpen;
dat dit onderzoek het Hof heeft geleid tot toelating der gestelde vraagpunten, ook van het door de Rechtbank geweigerde achttiende, zoodat ten aanzien daarvan het vonnis werd vernietigd;
O. dat tegen deze beslissing van de zijde van partij Ehlers en Loewenthal de volgende middelen van cassatie zijn voorgesteld: zie conclusie adv.-gen.;
O. met betrekking tot het tweede middel:
dat dit is gericht tegen 's Hofs beslissing vraagpunten toe te laten uit welker beantwoording zou kunnen worden afgeleid dat partij Ehlers en Loewenthal, ofschoon houdster van den wissel zijnde krachtens volledig endossement, niettemin dezen niet voor zich zelve als eigenares bezit, doch alleen als lasthebster van de trekster om de betaling in te vorderen van den acceptant;
dat bij deze grieve echter wordt voorbijgezien, dat al moge hij, die



No. 23
73
Art. 135 W. v. K.
krachtens volledig endossement houder is van een wissel, in dat stuk een volkomen titel hebben tot staving van zijn vorderingsrecht, geen wetsvoorschrift den tot betaling aangesprokene verbiedt tot bestrijding der vordering aan te toonen, dat de overdracht van den wissel niet eigendomsovergang maar alleen last tot invordering ten doel had;
dat mitsdien door 's Hofs beslissing geen der aangehaalde artikelen is geschonden, en het tweede middel is ongegrond;
O. enz.
W. 9871.
23. GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE.
Zitting van 21 Februari 1916.
Art. 135 W. v. K.
De onvolledig geëndosseerde geldt ook tegenover derden slechts als lasthebber van den endossant.
D. Cats, wonende te Amsterdam, appellant, procureur Mr. E. Belinfante, advocaat Mr. F. A. Kokosky, te Amsterdam, tegen
J. R. de Lint, ingenieur, wonende te 's-Gravenhage, geïntimeerde, procureur tevens advocaat Mr. W. Francken.
Het Hof;
O. dat de appellant in conventie bij inleidende dagvaarding heeft gesteld, dat hij is houder van den in de dagvaarding omschreven wisselbrief als aan hem op den 26 Juli 1910 geëndosseerd door den nemer en dat de geïntimeerde als acceptant tot betaling van dien wissel verplicht is;
O. dat derhalve de appellant heeft ingesteld de rechtsvordering, die bij art. 144 W. v. K. aan den houder is gegeven tegenover den acceptant;
O. dat in wisselrechtelijken zin houder van een wisselbrief is hij, die, hetzij als nemer, hetzij als regulier geëndosseerde, den wissel in zijn bezit heeft;
O. nu, dat, waar ten processe vaststaat, dat de onderhavige wissel bij irregulier endossement aan den appellant is geëndosseerd, hij niet is houder van den wissel in wisselrechtelijken zin, zoodat de grondslag van zijnen eisch ondeugdelijk zijnde, deze terecht aan hem is ontzegd bij het vonnis, waarvan beroep;
O. dat de appellant daarentegen van oordeel is en als grief tegen het vonnis, waarvan beroep, heeft aangevoerd, dat de onvolledig geëndos-



No. 23
74
Art. 135 W. v. K,
seerde een zelfstandig vorderingsrecht heeft tegen den acceptant van den wisselbrief;
O. hieromtrent dat, terwijl de artt. 133 en 134 W. v. K. nauwkeurig omschrijven op welke wijze de eigendom eens wissels kan worden overgedragen en die artikelen als algemeenen regel stellen: geen eigendomsovergang van den wissel zonder wettig endossement en overgifte van den wissel, — art. 135 W. v. K. niet bevat eene uitzondering op dien regel, doch eene regeling van de gevolgen van een endossement, hetwelk mist de vereischten bij art. 134 omschreven;
O. dat art. 135 nu bepaalt dat zoodanig irregulier endossement is te verstaan als eene lastgeving van den endossant op den geëndosseerde, om de wisselsom voor hem in te vorderen, zoodat naar de woorden van het artikel geen eigendomsoverdracht op den geëndosseerde plaats heeft;
O. dat de appellant dit dan ook niet betwist, doch hij meent, dat deze betrekking van lastgever en lasthebber geenszins derogeert aan de rechten van den houder van den wisselbrief tegenover iederen derde;
O. dat derhalve volgens den appellant de irregulier geëndosseerde tegenover derden, alzoo in casu tegenover den geïntimeerde, als acceptant, zoude zijn eigenaar van den wisselbrief, — doch dat deze bewering is zoowel in strijd met de woorden van art. 135, die algemeen luiden en niet alleen spreken van de verhouding tusschen den endossant en den geëndosseerde, als met den regel, neergelegd in de beide voorafgaande artikelen, waarop geene uitzondering in de wet is gegeven;
O. dat de appellant verder wijst op al. 2 van art. 135 en dan de vraag stelt: waarom zou dan die onvolledig geëndosseerde het recht in de eerste alinea van dit artikel genoemd, alléén op naam van den endossant moeten uitoefenen?
O. dat het antwoord op die vraag volgt uit de omstandigheid, dat de irregulier geëndosseerde, eenmaal lasthebber zijnde,, steeds die hoedanigheid behoudt en ingevolge de artt. 1829 B. W. en art. 1 W. v. K. nooit kan optreden als zelfstandig een eigen recht uitoefenende;
dat die geëndosseerde den eigendom van den wissel overdragende, dit dan ook alleen kan doen als lasthebber van den endossant en, zooals al. 2 zegt „behoudens zijne verantwoordelijkheid jegens zijnen lastgever";
O. dat ook de geschiedenis van art. 135 aantoont, dat zijn tweede lid in de wet is opgenomen in het belang van den handel, hoewel, gelijk de Regeering in de memorie van toelichting (Voorduin VIII pag. 597 en 598) zeide, „men getrouw is gebleven aan het beginsel, dat een onvolledig endossement aan den geëndosseerde den eigendom des wissels niet overdraagt en derhalve slechts als eene volmacht wordt beschouwd, strekkende om denzelven, desnoods door rechtsmiddelen, te innen";
O. dat derhalve de aangevoerde grief is ongegrond en het vonnis waarvan beroep dus zal moeten worden bevestigd, zoowel in conventie als in reconventie;



No. 24
75
Art. 139 W. v. K.
O. dat de appellant nu nog wel heeft aangeboden om door getuigen te bewijzen, dat hij den bedoelden wissel vóór den vervaldag van Content heeft gekocht en aan dezen betaald, doch dat dit bewijsaanbod als niet ter zake dienende zal moeten worden gepasseerd, vermits, gelijk de geïntimeerde terecht heeft opgemerkt, het koopen en betalen van een wissel zonder levering op de wijze door de wet bepaald, den eigendom van den wissel niet overdraagt;
Recht doende in hooger beroep:
Gaat voorbij appellants bewijsaanbod in hooger beroep gedaan; Bevestigt het vonnis, waarvan beroep, tusschen partijen gewezen zoowel in conventie als in reconventie; Veroordeelt den appellant, enz.;
W. 10016.
24. GERECHTSHOF TE AMSTERDAM.
Zitting van 17 Maart 1913.
Art. 139 W. v. K.
De overdracht van het vorderingsrecht uit een wissel, bedoeld in art. 139 W. v. K., moet voldoen aan alle burgerrechtelijke vereischten, gesteld aan de overdracht van vorderingen, dus ook aan den eisch van een geldigen titel.
A. Hes, wonende te Amsterdam, appellant, procureur Mr. A. C. N. Pieren,
tegen
Mr. A. J. van Schelven i. h., te Rotterdam, geïntimeerde, procureur Mr. H. Bijleveld Jr.
Het Hof;
Gezien de stukken; Wat de feiten betreft:
Overwegende, dat het Hof overneemt hetgeen daaromtrent wordt vermeld in het door de Arrond.-Rechtbank te Amsterdam, 3de Kamer, op 18 Oct. 1912 tusschen partijen gewezen vonnis, waaruit blijkt, dat geïntimeerde voor de gemelde Rechtbank tegen appellant eene rechtsvordering heeft ingesteld tot betaling van f 500 met vergoeding van protestkosten en renten, gegrond op de navolgende, bij de inleidende dagvaarding gestelde, feiten:
dat door nu wijlen H. Visser Mzn., te Amsterdam, op 3 Oct. 1911 op gedaagde is getrokken eene assignatie aan de order van de naamlooze



No. 24
76
Art. 139 W. v. K.
vennootschap Wiegman's Bank te Amsterdam, vervallende 3 Jan. 1912, groot f 500 welke door gedaagde is geaccepteerd;
dat nadat deze assignatie op 4 Jan. 1912, ten verzoeke van den nemer, was geprotesteerd van non-betaling, de eigendom daarvan op 1 Maart 1912 bij eene afzonderlijke akte van cessie door den nemer aan eischer is overgedragen, welke akte den 9 Maart d. a. v. aan gedaagde is beteekend;
dat eischer dus is houder en eigenaar van voormelde assignatie en alzoo bevoegd de betaling daarvan te vorderen;
dat gedaagde, bij antwoord, tot niet-ontvankelijkverklaring of ontzegging van de tegen hem ingestelde vordering heeft geconcludeerd, tegen die vordering aanvoerende — voor zoover zijn verweer in hooger beroep nog van belang is — dat de bedoelde cessie niet volkomen is, omdat tegenover de overdracht geene betaling heeft plaats gehad en eischer mitsdien geen rechtstitel van eigendom bezit;
dat eischer, bij repliek, in het midden heeft gebracht, dat de wet voor de overdracht eener assignatie na den vervaldag geen anderen eisch stelt dan eene cessie en dat derhalve, nu deze is geschied, zijne bevoegdheid om van gedaagde betaling te vorderen vaststaat;
dat hij voorts, ter voorlichting van den rechter, heeft medegedeeld, dat hij op 17 Febr. 1912 aan Wiegman's Bank heeft betaald al wat deze van de gefailleerde nalatenschap van voornoemden Visser te vorderen had en door haar is gesubrogeerd in hare hypotheek- en pandrechten, waaronder het pandrecht op de door Visser getrokken assignatie; dat Wiegman's Bank, ter uitvoering van die subrogatie-overeenkomst, haar vorderingsrecht uit de assignatie heeft gecedeerd; dat derhalve tegenover de overdracht betaling heeft plaats gehad;
dat gedaagde, bij dupliek, de beweerde betahng met subrogatie heeft ontkend en voorts heeft betoogd, dat, indien zij inderdaad heeft plaats gevonden, reeds daardoor de rechten en vorderingen van Wiegman's Bank op eischer zijn overgegaan, zoodat eene cessie van diezelfde rechten en vorderingen aan eischer niet meer mogelijk was;
dat de Rechtbank, bij haar voormeld vonnis, met verwerping van de door gedaagde aangevoerde middelen van verweer, den eischer zijne vordering heeft toegewezen;
O. dat gedaagde, bij deurwaardersexploit van 13 Nov. 1912, van dit .vonnis in hooger beroep is gekomen, daarbij vorderende dat het Hof, met vernietiging van het beroepen vonnis, de door eischer ingestelde vordering alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans ontzeggen;
dat partijen vervolgens hebben geconcludeerd: appellant overeenkomstig de dagvaarding in hooger beroep, — geïntimeerde tot bevestiging van het bestreden vonnis;
Ten aanzien van het recht:
O. dat appellant tegen het beroepen vonnis als grieven heeft aange-



No. 24
77
Art. 139 W. v. K.
voerd, dat de Rechtbank: 1°. de vordering heeft toegewezen, ofschoon geïntimeerde niet heeft aangetoond dat de overdracht der assignatie eene „causa" heeft en dus steunt op eene wettige verbintenis; 2°. geen rekening heeft gehouden met het te niet gaan van de rechten van Wiegman's Bank ten gevolge van de door geïntimeerde zelf gestelde subrogatie, daarbij voorbijziende, dat eene cessie van niet meer bestaande rechten onmogelijk is; O. hieromtrent:
dat geïntimeerde de juistheid van de eerste grief heeft betwist op tweeërlei grond: 1°. dat de vervanging van endossement door cessie in art. 139 W. v. K. slechts eene vormquaestie betreft, zoodat, nu vaststaat dat de door art. 212 j°. art. 139 van dat Wetboek gevorderde, afzonderlijke akte van cessie is opgemaakt, aan de overdracht van de assignatie niets ontbreekt; 2°. dat voor de overdracht van eene schuldvordering niet eene „causa" wordt vereischt;
O. dat het Hof geïntimeerdes opvatting van art. 139 niet deelt;
dat immers de schuldenaar uit den wissel zich verbindt tot, of instaat voor, de betaling van de wisselsom aan dengene, die op den vervaldag de wettige houder is van het papier;
dat de persoon van dien schuldeischer wordt aangewezen door den wissel, of, in geval deze is geëndosseerd, door het endossement of de endossementen;
dat hieruit volgt, dat, na den vervaldag aanwijzing van een schuldeischer, door endossement, niet meer mogelijk is, doch alleen opvolging in het vorderingsrecht van dengene, die op dien dag de wettige houder
was;
dat, in dit licht beschouwd, art. 139 niet een voorschrift geeft omtrent den vorm, bij de overdracht van wissels in acht te nemen, doch deze materieele beteekenis heeft, dat na den vervaldag de schuldenaar uit den wissel verbonden blijft aan den wettigen houder op den vervaldag, tenzij deze zijn vorderingsrecht uit den wissel, naar de regels van het Burgerlijk Recht, aan een ander mocht hebben overgedragen;
O. dat alsnu de vraag te beantwoorden is, of naar het Burgerlijk Recht voor den overgang van eene inschuld levering voldoende is, dan wel daartoe bovendien een rechtstitel vereischt wordt, krachtens welken de levering geschiedt;
dat volgens art. 639 B. W. de eigendom van zaken verkregen wordt o. a. door levering ten gevolge van een rechtstitel van eigendomsovergang afkomstig van dengene, die gerechtigd was over den eigendom te beschikken;
dat de artt. 668 en 669 B. W., met het zooeven genoemde artikel geplaatst in de afdeeling, handelende over de wijze, waarop eigendom verkregen wordt, niet bepalen hoe de eigendom van onlichamelijke zaken wordt verworven, doch alleen hoe de levering daarvan geschiedt;
6



No. 24
78
Art. 139 W. v. K.
dat hieruit mag worden afgeleid, dat die artikelen, ten opzichte van de levering van onlichamelijke zaken, slechts een nadere uitwerking behelzen van den voormelden rechtsregel van art. 639;
dat derhalve ook voor den overgang van inschulden een rechtstitel wordt gevorderd, d. w. z. eene op den overgang daarvan" gerichte rechtshandeling;
dat mitsdien ook de tweede grond, door geïntimeerde ter ontzenuwing van de eerste grief aangevoerd, onjuist is;
O. dat appellant echter ten onrechte meent, dat, door de gestelde overeenkomst van subrogatie, de gecedeerde vordering geen deel meer uitmaakte van het vermogen van Wiegman's Bank en dat dus krachtens den rechtstitel, waarop geïntimeerde zich beroept, overdracht van die vordering niet mogelijk was;
dat toch, indien geïntimeerde, zooals hij beweert, gesubrogeerd is in het pandrecht van Wiegman's Bank op de aan hare order getrokken assignatie, daardoor het vorderingsrecht tegen den acceptant van die assignatie, zonder hetwelk het pandrecht niet kan worden uitgeoefend, niet op geïntimeerde is overgegaan, doch deze nog tegenover den acceptant hetzij door endossement, hetzij — na den vervaldag — door cessie, als de tot invordering gerechtigde moest worden gelegitimeerd;
O. intusschen, dat geïntimeerde het bestaan van den rechtstitel, waarop hij zich beroept, tegenover appellants ontkentenis niet heeft aangetoond, immers tot staving van de overeenkomst, krachtens welke de vordering zou zijn overgedragen, geen bewijs heeft bijgebracht of aangeboden zulks ofschoon de in het geding gebrachte akte van cessie — waarvan de registratie in het beroepen vonnis is aangehaald — slechts inhoudt de verklaring van Wiegman's Bank, dat zij de voormelde vordering aan geïntimeerde cedeert en die van laatstgenoemde, dat hij deze cessie aanneemt;
O. dat derhalve uit het boven overwogene volgt, dat geïntimeerde haar beweerd vorderingsrecht niet heeft bewezen;
dat mitsdien de eerste grief van appellant is gegrond, zoodat, met vernietiging van het in deze gewezen vonnis, aan geïntimeerde zijne vordering alsnog zal moeten worden ontzegd;
Recht doende:
Vernietigt het vonnis, door de Arrond.-Rechtbank te Amsterdam, Derde Kamer op 18 Oct. 1912 tusschen partijen gewezen, waarop beroep; Ontzegt aan geïntimeerde, oorspronkelijk eischer, zijne vordering; enz.
W. 9569.



No. 25
79
Art. 208 W. v. K.
25. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 2 Januari 1914.
Artt. 208 W. v. K. en 1915 B. W.
De voorschriften van art. 1915 B. W. behoeven niet in acht genomen te worden bij het teekenen voor aval op een orderbiljet, want de artt. 208 en 209 W. v. K. houden alle vereischten daaromtrent in.
C. Vroege, veehouder, wonende te Woerden, eischer, advocaat Mr. J. H. Telders, gepleit door Mr. R. van Woelderen, advocaat te Utrecht, tegen
A. J. Dorrestein landbouwer, wonende te Vechten, gemeente Bunnik qq., verweerder, advocaat Mr. G. A. van Haeftbn.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en het, voor wat de feiten betreft, daarin overgenomene uit het vonnis der Rechtbank te Utrecht van 8 Nov. 1911, blijkt dat op 3 Sept. 1908 H. J. van Eijk, toenmaals kassier en commissionair in effecten te Woerden, heeft geteekend en aan eischer tot cassatie afgegeven een orderbrief, waarbij hij aannam op 15 Jan. 1911 aan eischer of order te betalen f 6000, op de vóórzijde van welk orderbiljet M. van Schaik, weduwe van C. Dorrestein, die toenmaals niet onder curateele stond, hare handteekening heeft geplaatst met bijvoeging der woorden „goed voor aval";
dat dit orderbriefje ten vervaldage niet is betaald, en ten verzoeke van eischer als wettig houder daarvan is geprotesteerd van non-betaling, welk protest aan de avalgeefster is beteekend en van haar, maar mede vruchteloos, betaling is gevraagd;
dat eischer daarop van den verweerder in diens hoedanigheid van curator der avalgeefster, de betaling van het orderbiljet met renten en kosten heeft gevorderd;-
dat verweerder die vordering heeft bestreden en, met beroep op het bepaalde bij art. 1915 B. W., aanvoerende dat geene verbintenis zijner curanda als avalgeefster jegens eischer bestaat en zoodanige verbintenis niet is geschapen noch bewezen wordt door hare handteekening met bijvoeging der woorden „goed voor aval", tot niet-ontvankelijkverklaring althans ontzegging dier vordering heeft geconcludeerd, terwijl hij voorts, onder aanvoering van een aantal door hem gestelde feiten uit welke, indien bewezen, zoude volgen dat toen de curanda hare handteekening plaatste zij niet besefte wat zij deed, en de oorzaken die tot hare latere onder curateele stelling hebben geleid, toen reeds bestonden, en voor hen die met haar in aanraking kwamen waarneembaar waren, bij eisch in



No. 25
80
Art. 208 W. v. K.
reconventie heeft gevorderd dat de Rechtbank de avalteekening zoude nietig verklaren en de daaruit voortvloeiende verbintenis buiten effect stellen;
dat de eischer tot cassatie deze reconventioneele vordering heeft bestreden;
O. dat de Rechtbank het beroep op art. 1915 B. W. ongegrond heeft geacht, doch, de beslissing op den eisch in conventie heeft aangehouden, den eischer in reconventie in diens vordering ontvankelijk heeft verklaard en hem het in het vonnis geformuleerd bewijs heeft opgelegd van feiten, uit welke, indien bewezen, zoude voortvloeien dat Dorrestein's curanda omstreeks Sept. 1908 verkeerde in een toestand van onnoozelheid (dementia senilis) welke waarneembaar was voor hen die met haar in aanraking kwamen;
O. dat de thans verweerder van dat vonnis, zoo in conventie als in reconventie, tijdig is gekomen in hooger beroep en het Hof bij het bestreden arrest het beroepen vonnis heeft vernietigd voor zooveel betreft de beslissing in conventie, den eischer niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijne vordering en de reconventioneele vordering vervallen heeft verklaard, alles op de navolgende gronden:
.dat art. 4, 2° W. v. K. buiten zijne natuurlijke grenzen wordt uitgebreid, als men aanneemt, dat de omstandigheid, dat de afgever van het orderbriefje een koopman is, de avalteekening tot handelsdaad stempelt, ook al is de avalgever niet koopman;
dat die stelling ook geen steun vindt in art. 132 W. v. K. omdat die bepaling wel den omvang en de wijze van verhaal der avalverbintenis regelt, maar zich niet inlaat met het al of niet handelsrechtelijk karakter daarvan;
dat de verbintenis van den avalgever die niet koopman is dus is een zuiver burgerlijkrechtelijke handeling en de vraag of zij bewezen is moet worden getoetst aan de bewijsregelen voorgeschreven in art. 1915 B. W. omdat de borgtocht, aval genaamd, is eene onderhandsche eenzijdige schuldverbintenis tot voldoening van gereed geld;
O. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd:
„Schending of verkeerde toepassing van de artt. 1902, 1915 B. W., 1, 4 2°, 106, 119, 130, 131, 132, 208 en 209 W. v. K., door eischer in conventie niet-ontvankelijk te verklaren in zijne vordering in conventie, uit overweging dat de verbintenis van den avalgever, die niet-koopman is, is een zuiver burgerrechtelijke handeling en mitsdien de onderteekende bewoordingen „goed voor aval" zonder meer het aval niet bewijzen, als zijnde door die enkele bewoordingen en onderteekening, nu de verbintenis ontkend is en gedaagdes curanda geen koopman is, niet voldaan aan de in art. 1915 B. W. gestelde eischen; hebbende het Hof door aldus te overwegen en te beslissen:
primo voorbijgezien, dat de orderbriefjes noch de avalteekeningen op



No. 25
81
Art. 208 W. v. K.
orderbriefjes aan de in art. 1915 B. W. gestelde eischen behoeven te voldoen, omdat zij evenals de andere in den 6den en 7den titel van het eerste boek van het Wetboek van Koophandel behandelde onderhandsche geschriften onderworpen zijn, en, om volledig bewijs op te leveren, slechts hebben te voldoen aan de voor hen in dat Wetboek gestelde bijzondere voorschriften, terwijl in de op het orderbriefje in het algemeen en den borgtocht (aval) voor den uitgever van een orderbriefje in het bijzonder betrekkelijke bepalingen van het Wetboek van Koophandel geen voorschriften worden gegeven, waaraan het onderwerpelijke orderbiljet en de daarop geplaatste avalteekening niet voldoet;
secundo aangenomen, dat het schrijven en onderteekenen van de niervoren vermelde bewoordingen op het orderbriefje zelf, waarvan vaststaat dat de afgever is koopman, nu de persoon die die bewoordingen op het orderbriefje geschreven en onderteekend heeft, geen koopman is, geen volledig bewijs oplevert, doch de bepaling van art. 1915 B. W. toepasselijk is, ten onrechte, daar ook op dit punt de avalgever gelijk stond met den onderteekenaar van het orderbriefje."
O. dienaangaande:
dat ofschoon vaststaat dat de avalgeefster hare handteekening met bijvoeging der woorden „goed voor aval" op de voorzijde van het orderbiljet heeft gesteld, het Hof die handeling als niet bewezen heeft beschouwd en daaraan rechtsgevolg heeft ontzegd omdat daarbij niet zijn in acht genomen de voorschriften in art. 1915 B. W. voor de aldaar genoemde schuldverbintenissen gesteld;
O. echter dat art. 208 W. v. K. alle de vereischten van een orderbiljet bepalende en art. 209 W. v. K. van de voorschriften omtrent wisselbrieven ook die betreffende het aval op orderbiljetten toepasselijk verklarende, geen onderscheid tusschen kooplieden en niet-kooplieden maakt en daaraan tegen iederen onderteekenaar bewijskracht toekent;
dat het geldende van deze bepalingen ook ten aanzien van personen die geen kooplieden zijn mede is af te leiden uit de bepalingen van art. 4 no. 2 W. v. K., van art. 586 no. 3 en art. 304 B. R., uit welke blijkt dat de wet orderbiljetten ook van personen die geen kooplieden zijn erkent, en uit die bepalingen wel voortvloeit, dat ten aanzien van sommige gevolgen onderscheid bestaat voor kooplieden en niet-kooplieden die op eenigerlei wijze zich op het orderbiljet door hunne handteekening hebben verbonden, maar geenszins, zooals het Hof aanneemt, dat de onderteekeningen van niet kooplieden de bewijskracht zouden missen in het algemeen tegen iederen onderteekenaar bij de desbetreffende artikelen toegekend;
dat derhalve, waar vaststaat, dat de gestelde teekening voor aval voldoet aan de daarvoor bij het W. v. K. gestelde vereischten,- ten onrechte bewijskracht daaraan is ontzegd wijl de hier niet ter zake doende bepaling van art. 1915 B. W. daarbij niet is nageleefd;



No. 26
82
Art. 246 W. v. K.
dat art. 4, 2°. W. v. K. ten deze evenzeer alle toepassing mist, omdat het geschilpunt niet ligt in het burgerrechtelijk of handelsrechtelijk karakter der handeling, maar alleen de vraag betreft of zij is bewezen en zoo ja welk rechtsgevolg in verband met het verder gevoerd verweer daaraan moet worden toegekend;
O. dat mitsdien door het Hof de bij het middel aangehaalde artikelen zijn geschonden;
Vernietigt het op 24 Jan. 1913 door het Gerechtshof te Amsterdam tusschen partijen gewezen arrest; Wijst de zaak terug, enz. W. 9610.
26. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 25 Juni 1915.
Artt. 246 en 718 W. v. K.
Vergoeding van partieele schade door den verzekeraar doet het overblijvend risico niet naar evenredigheid afnemen, zoodat bij een volgende schade de verzekeraar verplicht is deze ten volle te betalen indien tenminste de verzekeringssom door deze twee xdtkeeringen niet wordt overschreden.
C. Vis, fabrikant, wonende te Weesp, eischer tot cassatie van een op 10 Oct. 1913 door het Gerechtshof te Amsterdam tusschen partijen gewezen arrest, advocaat Mr. J. Limburg, tegen
1».—4». de N. V. Verzekering Maatpij „AziS", gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Amsterdam, e. a. verweersters, advocaat Mr. J. H. Texders.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en het voor wat de feiten betreft daarin overgenomene uit de vonnissen der Arrond.-Rechtbank te Amsterdam van 11 Maart 1910 en 31 Maart 1911 blijkt:
dat de eischer voor den tijd van één jaar, beginnende 16 Febr. 1909 en eindigende 16 Febr. 1910, zijne blikemballagefabriek, zijnde het fabrieksgebouw, de machineriën, werkbanken, gereedschappen, kantoormeubelen, alsmede bewerkt en onbewerkt blik, voor een totaalbedrag van f 36.000 heeft verzekerd tegen brandschade bij de gezamenlijke verweersters, die in die verzekering voor verschillende bedragen deelnamen;



No. 26
83
Art. 246 W. v. K.
dat in de polis werd bepaald op welke wijze de schaden zouden worden vastgesteld en betaald, met dien verstande, dat geen der verzekeraars ooit meer zoude behoeven te betalen dan de som waarvoor ieder hunner bij de onderteekening had deelgenomen;
dat op 15 Maart 1909 brand in het verzekerde is ontstaan, en de daardoor bij eischer geleden schade ten beloope van f 12.801.97V3 hem door verweersters is vergoed;
dat eischer daarop de brandschade aan het verzekerde overkomen heeft doen herstellen;
dat in den nacht van 28 op 29 April 1909 wederom brand heeft plaats gehad en eischer de verweersters voor de Rechtbank te Amsterdam heeft gedaagd om vergoeding van de bij hem door dien brand geleden schade te bekomen;
dat nadat de Rechtbank bij haar interlocutoire vonnis van 11 Maart 1910 omtrent het bedrag der schadeposten aan den eischer bewijs had opgelegd, zij bij haar eindvonnis de totale schade heeft vastgesteld op f 13.835.29 en de verweersters tot vergoeding daarvan heeft veroordeeld, ieder naar verhouding van het door haar op de polis geteekend bedrag;
dat verweersters sub 1 tot en met 4 van deze uitspraak in hooger beroep zijn gekomen, en als eenige grief tegen het eind-vonnis hebben aangevoerd dat de Rechtbank haar tot vergoeding naar verhouding tot de verzekerde sommen heeft veroordeeld, zonder rekening te houden met de betalingen, na den eersten brand gedaan, waardoor in zooverre haar risico zou zijn verminderd;
dat de verweersters sub 5 tot en met 13 als mede-geïntimeerden voor den Hove geroepen, zich gaaf en onvoorwaardelijk aan 's Hofs oordeel hebben gerefereerd terwijl de eischer de bekrachtiging van het vonnis heeft gevraagd;
O. dat het Hof, bij het bestreden arrest de voormelde grief gegrond achtende en van oordeel zijnde dat door den plaats gehad hebbende brand en de uitbetaling der vergoeding voor de partieele schade, de verbintenis ten deele vervallen en de omvang van het risico der vier eerste verweersters verminderd was, de door deze te betalen bedragen heeft verminderd en den eischer tot terugbetaling heeft veroordeeld van hetgeen hem krachtens het bij voorraad uitvoerbare vonnis der Rechtbank naar 's Hofs oordeel te veel zou zijn betaald, met de renten tot 6 pet. per jaar sedert den dag der dagvaarding;
O. dat tegen deze beslissing door den eischer de twee volgende middelen van cassatie zijn aangevoerd:
„I. Schending of verkeerde toepassing van de artt. 246, 247, 253, 275, 283, 288, 289 in verband met art. 718 W. v. K., omdat, terwijl het totaalbedrag der door den eischer geleden brandschade, vermeerderd met de kosten van expertise bedraagt f 13.835.29, en de verweerders sub 1, 2, 3 en 4 (de appellanten) beweerd hebben niet (percentsgewijze) voor dit



No. 26
84
Art. 246 W. v. K.
geheele bedrag aansprakelijk te zijn — een bewering die te recht door de Rechtbank onjuist is geacht — het Hof het stelsel der Rechtbank ten onrechte, op verschillende onjuiste motieven, verwerpt, welke motieven het Hof brengen tot de onjuiste slotsom, „dat de verzekerde sommen door die terugbrenging bij elk der voormelde posten lager waren geworden dan de waarde der verzekerde goederen, en dit ten gevolge had dat Vis (de eischer in cassatie) voor het overblijvende volgens art. 253 W. v. K., 2e lid zelf risico loopt", en tot het ten onrechte aanvaarden — met vernietiging van het vonnis der Rechtbank — van het stelsel der appellanten (de verweerders sub 1, 2, 3 en 4).
„H
O. met betrekking tot het eerste middel:
dat de verzekeraar die voor den duur eener zekere spanne tijds eenig voorwerp verzekert, de verplichting aanvaardt om de daaraan gedurende dien tijd te overkomen schaden aan de verzekerde te vergoeden, welke verplichting eerst haar grens vindt in de volledige betaling der som waarvoor door hem verzekerd is;
dat derhalve bij betaling dier geheele som in eens, tengevolge van een totaalverlies van het verzekerde goed, de overeenkomst is uitgevoerd en dus niet meer bestaat, daar eensdeels het verzekerde goed niet meer aanwezig is en anderdeels de betalingsplicht geheel is vervuld, doch het Hof daaruit ten onrechte afleidt dat bij het voorkomen van partieele schaden en de vergoeding daarvan, des verzekeraars, overblijvend risico naar evenredigheid afneemt";
dat immers alleen de omvang van des verzekeraars vergoedingsplicht bij latere schaden is verminderd omdat zijne gehoudenheid daartoe bij de overeenkomst is beperkt tot een bepaald bedrag waarvan een deel door hem is voldaan, maar de inhoud zelf der overeenkomst niet wordt gewijzigd door het plaats grijpen van omstandigheden, tegen welker gevolgen de overeenkomst juist bestemd is te waken;
dat het Hof zijne meening grondt op het bepaalde bij art. 253 W. v. K., doch daarbij voorbij ziet dat dit artikel geen andere strekking heeft dan om, voor de daar genoemde gevallen, regelen te stellen met betrekking tot den omvang van des verzekeraars verbintenis bij het aangaan der overeenkomst, gelijk trouwens uit het laatste lid van dat artikel ten overvloede blijkt;
dat eene na partieele schaden van zelf intredende wijziging van den inhoud der verzekeringsovereenkomst, gelijk het Hof die ten onrechte aanneemt, tot het onaannemelijk gevolg zou leiden dat bij twee of meer van zulke schaden die te zamen het geheele verzekerde bedrag doen bereiken, de verzekerde slechts een deel der verzekeringsom zou kunnen ontvangen in plaats van het geheel waarvoor hij zijne premie betaalde;
dat het Hof voor zijne beslissing, mede steun zoekt in het voor zeeverzekering bepaalde in art. 718 W. v. K., doch dat, daargelaten dat dit niet



No. 27
85
Art. 246 W. v. K.
overeenstemt met het laatste lid van art. 283 van dat Wetboek niet is m te zien op welke wijze dit 's Hofs oordeel zou kunnen rechtvaardigen;
dat mitsdien te recht bij het vernietigde vonnis alle verweersters zijn veroordeeld tot betaling der schade naar verhouding der door haar geteekende sommen, nu feitelijk is vastgesteld dat door de samengevoegde schaden der beide branden het verzekerd bedrag nog geenszins was bereikt;
O. dat dus het Hof art. 246 W. v. K. heeft geschonden en art. 253 verkeerd heeft toegepast en het eerste middel is gegrond;
O. dat door deze beslissing het onderzoek van het tweede middel overbodig is;
Vernietigt het tusschen partijen gewezen arrest, enz. W. 9870.
27.' HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 10 Januari 1924.
Artt. 246 en 284 W. v. K.
De verzekeraar moet de schade in vollen omvang vergoeden, onverschillig of de verzekerde een aanspraak tegenover derden terzake van die schade heeft.
De N. V. Vischhandel, Reederij en Voermanderij, voorheen F. Vrolijk, gevestigd te Scheveningen, eischeres tot cassatie van een tusschen partijen door het Gerechtshof te Amsterdam op 24 April 1923 gewezen arrest, advocaat Mr. L. A. Nypels, gepleit door Mr. G. j. Lycklama k NlJEHOLT, advocaat te Rotterdam, tegen
de Rheinisch Westfalische Rückversicherungs Aktien Gesellschaft, gevestigd en kantoorhoudende te München-Gladbach, c. s., verweersters, advocaat Mr. Dr. j. H. W. Q. ter Spill, gepleit door Mr. j. j. van den Dries, advocaat te Amsterdam.
De proc.-gen. noyon heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heer en! Eene partij visch, toebehoorende aan de eischeres in cassatie, is bij invoer in Duitschland krachtens daar bestaande wettelijke bepalingen aan de eigenaars afgenomen niet met betaling van de waarde maar tegen afgifte van een bewijs waarop later betaling van de wettelijk getaxeerde



No. 27
86
Art. 246 W. v. K.
waarde zoude kunnen worden verkregen. Krachtens de polis van verzekering, die naar de feitelijke beslissing ook een geval als het onderhavige dekt, heeft de eischeres van de verzekeraars vergoeding van de waarde der partij gevorderd, doch hare vordering is hiermede bestreden dat de geledene schade bestaat in de waarde der lading na aftrek van de voor de inbeslagneming in uitzicht gestelde vergoeding; dit stelsel van de verweersters is aangenomen bij het arrest, waarvan beroep, weshalve de vordering zooals zij is ingesteld niet-ontvankelijk is verklaard.
Als cassatiemiddel is voorgedragen: Schending, immers verkeerde toepassing van de artt. 246, 247, 248, 268, 284, 612, 637, 656, 687, 709 W. v. K., doordat, nadat het Hof had vastgesteld dat de polis van verzekering dekt alle inbezitneming door of van wege de Overheid tegen den wil van den belanghebbende, en dat de maatregel, in dit geval door de Reichsfischversorgung toegepast, zoodanige inbezitneming is, het Hof de vordering van eischeres, strekkende tot betaling van het door verweerster bij overeenkomst van verzekering, met eischeres gesloten, aan haar verzekerd bedrag op goederen, te verzenden per spoor van plaatsen in Nederland naar plaatsen in Duitschland, heeft niet-ontvankelijk verklaard op de onjuiste en met de aangehaalde wetsartikelen strijdige overweging, dat het bedrag der vergoeding, waartoe de verzekerde gerechtigd is, bepaald wordt door den omvang der schade, veroorzaakt door de gebeurtenis tegen de gevolgen waarvan hij verzekerd is, welke gebeurtenis hierin bestond dat de Reichsfischversorgung de waren overnam tegen een door haar te bepalen prijs en dus tegenover de ontneming van de waar een recht op een bepaalde tegenwaarde werd verleend, weshalve de schade door dien maatregel veroorzaakt gelijk was aan het verschil tusschen de waarde der overgenomen waar en den overnameprijs, zoodat de eischeres, die niets meer of anders heeft gesteld dan dat de bovengenoemde maatregel door de Reichsfischversorgung is genomen, niet gerechtigd was vergoeding te vorderen ten bedrage van de volle waarde der van haar overgenomen waar.
De verweersters zijn van meening dat de aangevallene beslissing eene feitelijke is, als vaststellende waarin de schade heeft bestaan.
Dit schijnt mij onjuist; er is niet beslist tot welk bedrag schade is geleden, maar wat in een geval als het onderhavige als verzekerde schade naar de wet is te beschouwen en of daarbij in aanmerking kunnen komen aanspraken tegen dengene die de schade heeft veroorzaakt, zoodat de verzekeraar slechts gehouden is tot vergoeding van het verlies dat de verzekerde ten slotte zal blijken in zijn vermogen te hebben geleden.
Het middel komt mij gegrond voor.
De wet stelt wel in art. 246 W. v. K. als beginsel dat alleen vergoed wordt verlies of schade, maar het is de vraag wat als zoodanig in aanmerking komt. Uit onderscheidene bepalingen vloeit nu voort dat als schade beschouwd moet worden het verlies op zich zelf, onafhankelijk



No. 27
87
Art. 246 W. v. K.
van de rechten die ter zake daarvan tegen anderen kunnen worden geldende gemaakt. Hier is niet sprake van terstond bij de inbeslagneming gegevene vergoeding, noch zelfs van bepaling daarvan, maar alleen van aanspraak op later te bepalen vergoeding, eene aanspraak die ook bestaat indien de schade door onrechtmatige daad van een ander is toegebracht.
In de eerste plaats komt hierbij nu in aanmerking art. 284 W. v. K., bepalende dat de verzekeraar, die de schade van een verzekerd voorwerp betaald heeft, treedt in alle rechten die de verzekerde ter zake van de schade tegen derde mocht hebben. Men legge niet den nadruk op de woorden: de verzekeraar die betaald heeft; het betaald hebben is wel de voorwaarde voor overgang van rechten, omdat de verzekeraar geen zelfstandig recht tegenover dengene, die de schade veroorzaakte, heeft; het artikel huldigt het beginsel dat de verzekeraar het enkele verlies op zich zelf te vergoeden heeft maar daartegenover in de rechten van den verzekerde tegenover derden treedt.
Dit beginsel vindt ook toepassing in enkele bepalingen der wet.
Ik noem in de eerste plaats art. 290, volgens hetwelk voor rekening van den verzekeraar zijn alle verhezen en schaden die aan de tegen brandgevaar verzekerde voorwerpen overkomen, o.a. ten gevolge van onachtzaamheid, schuld of schelmerij van anderen, waarbij blijkbaar gesproken wordt van de schade, aan de voorwerpen zelve toegebracht zonder inachtneming van mogelijk verhaal tegen die anderen.
Hetzelfde vindt men met betrekking tot zeeverzekering in art. 637, voor het geval van aanvaring, van nemen door kapers of roovers, van nalatigheid, verzuim of schelmerij van schippers of scheepsgezellen, onrechtmatige daden, maar ook voor dat van de rechtmatige daad van het werpen van goederen, niettegenstaande hetgeen geworpen is blijkens art. 699 behoort tot avarij-grosse, die volgens art. 698 omgeslagen wordt over schip en vrachtpenningen, dus aanspraak tot vergoeding tegen de reederij geeft.
In overeenstemming met een en ander is ook het instituut van abandonnement, overlaten aan den verzekeraar van schepen en goederen tegen vergoeding van het verzekerde bedrag.
Ik meen dus te mogen aannemen dat de te vergoeden schade is die, welke door de inbeslagneming op zich zelve rechtstreeks is veroorzaakt, niet die welke ten slotte door den verzekerde in zijn vermogen geleden zoude worden.
Men kan nog de vraag stellen of de opvatting van het arrest wel tot niet-ontvankelijkverklaring van de vordering moest leiden en niet tot toekenning van vergoeding van de bewezene schade; de vraag moet in den eerstgenoemden zin beantwoord worden omdat naar die opvatting vergoeding van niet vastgestelde schade is gevraagd.
Ik concludeer tot vernietiging van het arrest, waarvan beroep, ontvan-



No. 27
88
Art. 246 W. v. K.
kelijkverklaring van de vordering, en verwijzing van de zaak naar de Arrond.-Rechtbank te Amsterdam, om verder op het gewezene interlocutoire vonnis te worden behandeld en afgedaan, met veroordeeling van de verweersters in de kosten van het geding in hooger beroep en beroep in cassatie.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het aangevallen arrest, voor zoover thans van belang, blijkt:
dat de eischeres tot cassatie de verweersters met twee anderen, die van het vonnis in eersten aanleg niet in hooger beroep zijn gekomen, voor de Rechtbank te Amsterdam heeft gedagvaard om betaling te erlangen van verschillende sommen van verzekering, stellende:
dat zij bij deze had verzekerd eenige wagonladingen haring en bokking voor de reizen van Scheveningen of IJmuiden naar eenige plaatsen in Duitschland, alles in de dagvaarding nader omschreven;
dat de verzekering geschiedde tegen alle gevaren aan het transport verbonden inclusief molest, waaronder begrepen requisitie door een oorlogvoerende mogendheid en inclusief diefstal en inbeslagname, zullende het niet prejudicieeren indien de begeleidende documenten al dan niet door de Reichsfischversorgung afgestempeld worden;
dat de verzekerde ladingen op de voormelde reizen door de krachtens de in Duitschland geldende wettelijke bepalingen daartoe bevoegden zonder goedkeuring van eischeres en tegen haar wil zijn in beslag genomen en aan de Reichsfischversorgung overgegaan;
dat de gedaagden hiertegen onder meer hebben aangevoerd, dat de verzekerde partijen, op de reizen, ten behoeve van de Reichsfischversorgung tegen vaststelling van een aan belanghebbenden uit te keeren prijs zijn in bezit genomen;
dat, indien zoodanige inbezitneming door de polissen gedekt was, dan toch alleen de daardoor veroorzaakte schade, dat is: het verschil tusschen de waarde en den vastgestelden prijs, te haren laste zou zijn gekomen en mitsdien de vordering, gelijk zij thans is ingesteld, niet kan worden toegewezen;
dat zij verder ontkenden dat de verzekerde waarde van elke partij gelijk was aan de op iedere polis verzekerde som;
dat de Rechtbank, overwegende, dat de bedoelde inbezitneming ook onder de verzekering was begrepen en ten onrechte was beweerd dat in elk geval nooit meer ten laste van de gedaagden kon komen dan het verschil tusschen de waarde der goederen en den vastgestelden prijs, bij vonnis van 27 Oct. 1921 aan eischeres heeft opgelegd door getuigen te bewijzen, dat de waarde van de ladingen ten minste gelijk was aan de daarop verzekerde sommen;
dat op het beroep van de verweersters in cassatie het Hof, van de



No. 27
89
Art. 246 W. v. K.
beide tegen het vonnis aangevoerde grieven alleen de eerste onjuist achtende, dit vonnis heeft vernietigd, voor wat deze appellanten betreft, en eischeres in de vordering tegen deze niet-ontvankelijk heeft verklaard, op grond van de volgende overwegingen:
dat appellanten zich er over beklagen, dat geïntimeerde in hare vordering ontvankelijk is verklaard omdat uit het in de dagvaarding gestelde niet volgde, dat de prijs van overname was verbeurd verklaard en derhalve nog niet vaststond, dat de geïntimeerde de schade had geleden in den omvang waarin zij vergoeding vordert;
dat die grief gegrond is;
dat toch het bedrag der vergoeding, waartoe de verzekerde is gerechtigd, bepaald wordt door den omvang der schade veroorzaakt door de gebeurtenis, tegen de gevolgen waarvan hij is verzekerd;
dat de hier toegepaste maatregel van de Reichsfischversorgung, in de polis genoemd „inbeslagname", hierin bestond, dat de instelling de waar overnam tegen een door haar te bepalen prijs en dus tegenover de ontneming van de waar een recht op een bepaalde tegenwaarde werd verleend en de schade, door dien maatregel veroorzaakt, derhalve gelijk was aan het verschil tusschen de waarde der overgenomen waar en den prijs van overneming, weshalve geïntimeerde, die niets meer of anders heeft gesteld dan dat de bedoelde maatregel is genomen, niet gerechtigd is vergoeding te vorderen van de volle waarde;
O. dat eischeres tegen deze uitspraak opkomt met het volgende middel van cassatie: zie conclusie proc.-gen.;
O. dat de verweersters in de eerste plaats tegen het middel hebben ingebracht, dat het opkomt tegen de feitelijke beslissing dat de geleden schade een andere is dan die, waarvoor de verzekerde vergoeding heeft gevorderd, echter ten onrechte, daar het hier gaat om de zuiver rechtskundige vraag voor welke schade de verzekeraar aansprakelijk is;
O. hieromtrent;
dat zoowel uit art. 246 W. v. K. als uit het beginsel, in verschillende andere artikelen van dit Wetboek betreffende verzekering neergelegd, inzonderheid in de artt. 290, 637, 709 en 284, volgt, dat een verzekeraar gehouden is het verlies of de schade door een voorval aan het verzekerde voorwerp overkomen in vollen omvang te vergoeden, voor zoover de verzekerde deswege niet reeds vergoeding heeft ontvangen, onverschillig of hij te dier zake ook een recht kan doen gelden tegen een derde, welke aanspraak echter op den verzekeraar, die betaald heeft, ingevolge art. 284 W. v. K. van rechtswege overgaat;
dat mitsdien het Hof in deze ten onrechte heeft beslist, dat de verzekerde alleen het verschil tusschen de waarde der overgenomen goederen en den vastgestelden prijs van overneming als vergoeding der geleden schade kon vorderen en op dien grond deze in hare vordering nietontvankelijk heeft verklaard;



No. 28
90
Art. 249 W. v. K.
O. dat hieruit volgt, dat het middel is gegrond en het arrest niet kan worden gehandhaafd;
Vernietigt het aangevallen arrest, enz.
W. 11163.
28. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 12 Januari 1922. Artt. 249 en 290 W. v. K.
Het is een voor alle soorten van verzekering geldend beginsel, dat de verzekeraar niet aansprakelijk is voor schade, uit eigen gebrek van het verzekerde voorwerp voortgekomen.
Art. 290 W. v. K. vormt dan ook geenszins een uitzondering op dit beginsel.
De N. V. Maatschappij voor wasverwerking, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eischeres tot cassatie van een vonnis der Arrond.-Rechtbank te Amsterdam, den 13en Mei 1921, tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. van Kuyk, tegen
Algemeene Verzekering Maatschappij „Diligentia", gevestigd te Amsterdam, c. s., verweersters, advocaat Mr. W. A. Telders, gepleit door Mr. G. Nauta, advocaat te Rotterdam.
De proc.-gen. Noyon heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren !
Door de eischeres is eene vordering tegen de verwerende verzekeringmaatschappijen ingesteld tot vergoeding van brandschade, veroorzaakt door zelfontbranding van het verzekerde, in eene fabriek opgeslagene goed, terwijl niet in het bijzonder tegen eigen gebrek verzekerd was. De vordering is afgewezen, op grond dat art. 249 W. v. K. aansprakelijkheid van den verzekeraar voor schade of verlies uit eigen gebrek, eigen bederf of den aard of de natuur der verzekerde zaak uitsluit behoudens uitdrukkelijk beding van het tegendeel.
Tegen de beslissing wordt als cassatiemiddel aangevoerd: Schending of verkeerde toepassing van de artt. 246, 247, 248, 249 en 290 W. v. K., door ten onrechte te beslissen dat de verzekeraars niet tot vergoeding van schade gehouden zijn nu alleen zelfontbranding als de oorzaak van den brand kan worden aangemerkt.



No. 28
91
Art. 249 W. v. K.
De eischeres is van meening dat de uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade uit eigen gebrek ten onrechte in ons wetboek is opgenomen onder de algemeene bepalingen ovër verzekering, omdat zij alleen past bij zeeverzekering; deze toch betreft de gevaren der zee, alzoo schade van buiten af toegebracht, terwijl eigen gebrek van het verzekerde niet als zeegevaar beschouwd kan worden, dat daarentegen bij brand de brand zelf het evenement is waartegen is verzekerd, en er dus geene reden is waarom de verzekerbaarheid van goed dat uit zich zelf in brand geraakt, zou behooren te worden uitgesloten.
Deze tegenstelling schijnt mij niet juist, ten eerste omdat zeeverzekering ook betreft schade, veroorzaakt door brand, die naar de onderscheiding, door de eischeres gemaakt, niet een zee-evenement is, ten andere omdat brand ook zeer goed kan zijn en in den regel is iets dat van buiten af het goed treft, hetzij door onweder of eenig ander toeval, hetzij door brandstichting, hetzij door overslaan van vuur van eene plaats waar het niet gezegd kan worden brand op te leveren, b.v. in eenen gestookten kachel, op eene plaats waar het niet behoort te zijn, en dus ontstaat door het brengen van vuur in goed dat niet voor ontbranding bestemd was.
Het is daarom geenszins onjuist gezien dat art. 249 toepasselijk is gemaakt op brandverzekering zoowel als op zeeverzekering, en uit de geschiedenis van het artikel blijkt dat dit met voordacht is gedaan. Toen in de Tweede Kamer de opmerking werd gemaakt dat de redactie van het artikel medebrengt uitsluiting van alle verzekering tegen eigen gebrek, zeide de Regeering uitdrukkelijk dat verzekering tegen inwendig bederf of gebreken welke aan eene zaak eigen zijn niet kan bestaan (Voorduin, IX, blz. 67 en 146).
Al is nu zoodanige verzekering later toegestaan krachtens uitdrukkelijk beding, dit neemt niet weg dat zij in beginsel algemeen uitgesloten is geacht.
De eischeres heeft nu trachten aan te toonen, dat zij niettemin bij brandverzekering is toegelaten, ook zonder uitdrukkelijk beding, en daartoe een beroep gedaan op de woorden van art. 290. Uit het reeds betoogde volgt, dat die woorden wel zeer sterk zullen moeten spreken om te doen aannemen dat de wetgever op zijn op den voorgrond gesteld beginsel eene, trouwens in het geheel niet gemotiveerde, uitzondering zou hebben toegelaten.
Art. 290 brengt nu voor rekening van den verzekeraar alle verhezen en schaden aan de verzekerde voorwerpen overkomen door brand, veroorzaakt door onweder of eenig ander toeval, eigen vuur, onachtzaamheid, schuld of schelmerij van allerlei opgenoemde personen en alle anderen, op welke wijze de brand ook zoude mogen ontstaan, bedacht of onbedacht, gewoon of ongewoon, geene uitgezonderd. De slotwoorden zouden dan volgens de eischeres aantoonen dat, hoe de brand ook ont-



No. 28
92
Art. 249 W. v. K.
staan mag zijn, de verzekeraar altijd aansprakelijk is, zoodat ook brand uit eigen gebrek de aansprakelijkheid medebrengt.
Deze opvatting, waarin de eischeres trouwens niet alleen staat, schijnt mij onjuist.
Art. 290 maakt onderscheid tusschen de oorzaken van den brand en de wijze waarop hij ontstaan is. De oorzaken worden limitatief opgenoemd, en daaronder is eigen gebrek niet opgenomen; daarentegen wordt naar de wijze van ontstaan geen onderscheid gemaakt; de wijze is dus iets anders dan de oorzaak, het is de wijze waarop de oorzaak werkt; eene der opgenoemde oorzaken moet alzoo aanwezig zijn, daarnevens behoeft alleen naar de wijze, waarop zij gewerkt heeft, geen onderzoek meer te worden ingesteld. Bij de opvatting der eischeres wordt nu het onderscheid tusschen oorzaak en wijze veronachtzaamd.
Wel wordt in het artikel ook gesproken van eigen vuur, maar daaronder kan niet anders verstaan worden dan eigen vuur van den verzekerde buiten het verzekerde goed, niet de brand daarin uit eigen gebrek of bederf ontstaan.
Ik kan alzoo in art. 290 niet eene uitzondering op het in art. 249 vastgestelde beginsel zien, en concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeeling van de eischeres in de kosten.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat, voor zoover thans van belang, uit het bestreden vonnis -blijkt: . .
dat de eischeres bij de verweersters en nog 17 andere verzekeringmaatschappijen tegen brandschade had verzekerd een aantal vaten met half fabrikaat (bevattende in hoofdzaak harst, alsmede zwart, zwartsel en vetverf), waaraan door zelfontbranding eene schade is berokkend ten bedrage van f 35.931.38, van welke naar de meening van eischeres voor rekening der verzekeraars kwam f 28.163.24, nog te vermeerderen met f4 76 voor porti en sluiting, zoodat door de verzekeraars aan eischeres in het geheel moest worden vergoed f 28.168, weshalve de eischeres van ieder der verzekeraars heeft gevorderd het deel dier schade, dat hl) volgens de polis voor zijne rekening had genomen;
O. dat de gezamenlijke verzekeraars zich tegen die vordering hebben verweerd onder meer met de stelling, dat, nu vaststond, dat de brand zijn oorzaak vond in zelfontbranding, de schade geacht moest worden te zijn voortgesproten uit „eenig gebrek, eigen bederf of uit den aard en de natuur van de verzekerde zaak zelve", zoodat, krachtens art. 249 W. v. K., de verzekeraars er niet aansprakelijk voor waren, waartegen door de eischeres is aangevoerd, dat in de eerste plaats art. 249 W. v. K. alleen toepasselijk is op verzekering tegen gevaren der zee en in de tweede plaats dat, al ware dit niet zoo, en al moet aan art. 249 eene algemeene strekking worden toegekend, dan toch door het in het bijzonder voor



No. 28
93
Art. 249 W. v. K.
verzekering tegen brandschade geschreven art. 290 W. v. K. aan die bepaling wordt gederogeerd;
dat de Rechtbank bij het bestreden vonnis de stelling der verzekeraars juist heeft geoordeeld en mitsdien de vordering der eischeres nietontvankelijk heeft verklaard;
O. dat de eischeres ten aanzien der 36 verweersters, van ieder van wie niet meer dan f 400 was gevorderd, tegen dit vonnis beroep in cassatie heeft ingesteld en tegen de even weergegeven beslissing als middel van cassatie heeft aangevoerd: zie conclusie proc.-gen.;
O. dat dit middel, blijkens de toelichting, steunt op dezelfde beweringen, welke door eischeres ook reeds voor de Rechtbank zijn aangevoerd, te weten: 1°. dat art. 249 W. v. K., schoon geplaatst in den IXen titel van het 1ste Boek van het Wetboek van Koophandel, handelende „Van assurantie of verzekering in het algemeen", op historische gronden in zijne toepassing beperkt moet blijven tot de zeeverzekering, en 2°. dat dit artikel althans toepassing mist bij de verzekering tegen de gevaren van brand, daar door het daarvoor geschreven art. 290 W. v. K. aan gezegd art. 249 wordt gederogeerd;
O. ten aanzien van de eerste stelling:
dat kan worden toegegeven, dat vóór de totstandkoming der thans in het Wetboek van Koophandel opgenomen regeling der overeenkomst van verzekering het beginsel, dat de verzekeraar niet aansprakelijk is voor schade voortgesproten uit eigen gebrek der verzekerde zaak — waarschijnlijk omdat toen slechts de verzekering tegen de gevaren der zee in bijzonderheden was geregeld —, alleen voor die verzekering uitdrukkelijk was erkend;
dat echter deze omstandigheid niet wegneemt, dat bij de regeling der overeenkomst van verzekering, zooals die in het Wetboek van Koophandel is opgenomen, onze wetgever heeft gewild en ook uitdrukkelijk heeft bepaald, dat gezegd beginsel algemeen voor alle soorten van verzekering zou gelden, zij het ook met de beperking, dat partijen er bij overeenkomst van af kunnen wijken;
dat dit blijkt uit den inhoud van den IXden titel van het 1ste boek van het Wetboek van Koophandel, waarin, nadat in art. 247 de verschillende soorten van verzekering, in de eerste plaats die tegen de gevaren van brand, zijn opgenoemd, in art. 248 wordt gezegd „op alle verzekeringen, waarover zoo in dit als in het tweede boek van dit Wetboek wordt gehandeld, zijn toepasselijk de bepalingen bij de volgende artikelen vervat", zoodat moeilijk duidelijker kon worden gezegd, dat de onmiddellijk volgende bepaling van art. 249 werd opgenomen als algemeen beginsel van verzekering en derhalve ook toepasselijk is op de in de 1ste afdeeling van den Xden titel van het 1ste boek van het Wetboek van Koophandel behandelde verzekering tegen gevaren van brand;
dat in overeenstemming hiermede uit de toelichting der bij Konink-
7



No. 28
94
Art. 249 W. v. K.
lijke Boodschap van 23 Maart 1834 ingediende wetsontwerpen — die tot de regeling der overeenkomst van verzekering, zooals die thans in de wet .is opgenomen, hebben geleid — blijkt, dat de Regeering het een bezwaar achtte, dat ontbrak een titel over assurantiën in het algemeen, waardoor het moeilijk zou zijn te beslissen, welke de algemeene beginselen zijn, waarvan de wetgever was uitgegaan, en die op alle soorten van verzekering toepassing zouden vinden, — en dat, ter tegemoetkoming van dit bezwaar de IXde titel van het 1ste boek van het Wetboek van Koophandel werd opgenomen;
dat verder, terwijl reeds vroeger door het lid der wetgevende macht Nicolaï was opgemerkt, dat ook, voor wat betreft de gevaren van brand, verzekering tegen schade voortgesproten' uit „le vice propre de la chose" ontoelaatbaar was, bij de behandeling der voorbedoelde wetsontwerpen, in het bijzonder van art. 249 W. v. K., in de wetgevende macht geen stem is opgegaan voor de uitsluiting van het in dat artikel neergelegde beginsel in geval van verzekering tegen de gevaren van brand;
dat uit dit alles volgt, dat de eerste der beide stellingen, waarop het middel steunt, is onaannemelijk;
O. ten aanzien van de tweede stelling:
dat de duidelijke strekking van art. 290 W. v. K. is te bepalen, dat de verzekeraar alleen aansprakelijk is voor schade, die het gevolg is van brand veroorzaakt door:
1°. onweder of eenig ander toeval;
2°. eigen vuur;
3°. onachtzaamheid, schuld of schelmerij van eigene bedienden, buren, vijanden, roovers en alle anderen hoe ook genaamd,
terwijl dan ten slotte buiten twijfel wordt gesteld, dat de verzekeraar aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van eenigen door een dier oorzaken uitgebroken brand, hoe deze dan ook moge zijn ontstaan;
dat hierin niets te lezen is van eene buitenwerkingstelling van het in art. 249 W. v. K. met nadruk vooropgestelde algemeen beginsel van verzekering, voor wat betreft de verzekering tegen gevaren van brand, maar integendeel uit de opsomming der oorzaken van brand, die de aansprakelijkheid des verzekeraars voor de aangerichte schade medebrengen, veeleer valt af te leiden, dat die aansprakelijkheid niet werd gewild indien de brand een andere oorzaak, bijvoorbeeld: die, omschreven in art. 249 W. v. K., had;
dat dit wordt bevestigd door de toelichting van dit artikel bij de behandeling in de wetgevende macht door de Regeering gegeven, waaruit blijkt, dat het tot strekking had duidelijk op te geven, welke gevaren de verzekeraar op zich neemt, indien die niet door bijzondere bepalingen zijn beperkt;
dat uit dit een en ander volgt, dat ook de tweede stelling, waarop het middel steunt, is onjuist;



No. 28
95
Art. 249 W. v. K.
O. dat mitsdien door de Rechtbank bij het bestreden vonnis terecht werd aangenomen, dat het beginsel, neergelegd in art. 249 W. v. K., ook geldt voor de overeenkomst van verzekering tegèn de gevaren van brand, zoodat, nu feitelijk vaststaat, dat in dit geval de brand, die de schade, waarvoor vergoeding wordt gevorderd, veroorzaakte, is voortgesproten uit eigen gebrek der verzekerde zaak, de bestreden beslissing der Rechtbank is juist en het aangevoerde middel is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeres in de daarop gevallen kosten.
1) De beslissing van den Hoogen Raad is in strijd met hetgeen door de schrijvers, die zich over het punt in geschil hebben uitgelaten, eenstemmig wordt geleerd. Zie Kist, Beginselen v. Handelsr., dl. 4, bl 58" Nolst Trunitb, Brandverz., 2de dr., bl. 241 v.; mijne Leidraad, 4dè dr., bl. 773; mijne Inleiding, bl. 249.
Het arrest stelt, dat onze wetgever heeft gewild en ook uitdrukkelijk heeft bepaald, dat het beginsel, dat de verzekeraar niet aansprakelijk is voor schade, voortgesproten uit eigen gebrek der verzekerde zaak, algemeen voor alle soorten van verzekering zou gelden. Mij schijnt die stelling onbewezen. Bij de behandeling van het artikel werd reeds gewezen op de levensverzekering, welke bij de opvatting van den Hoogen Raad wordt teruggebracht tot eene verzekering tegen den dood ten gevolge van een van buiten aankomend ongeval. Men kan óók wijzen op de veeverzekering, welke bij die opvatting alle praktische beteekenis verliest.
Beide verzekeringen toonen aan, dat er verzekeringen zijn, waarbij uit den aard der zaak het bedoelde beginsel geen toepassing kan vinden. De vraag is, of dit ook geldt van de brandverzekering. Dat bij de behandeling der wetsontwerpen van 23 Maart 1834 in de wetgevende macht geen stem is opgegaan voor de uitsluiting van het in art. 249 neergelegde beginsel in geval van verzekering tegen de gevaren van brand, is niet beslissend. De geheele discussie liep toen over de verzekering tegen de gevaren der zee, aan de verzekering tegen het gevaar van brand werd geen aandacht geschonken. Wel werd de verzekering van bouwvallige huizen genoemd, maar wat daarmede werd bedoeld, is niet duidelijk.
Niettegenstaande de algemeene bewoordingen, waarin het is vervatj kan art. 249 alleen toepassing vinden bij verzekering tegen van buiten aankomende onheilen. De misleidende, immers te algemeene, redactie van het artikel vindt hare verklaring hierin, dat de daarin gestelde regel afkomstig is uit een tijd, toen alleen nog maar de zeeverzekering bekend was, althans alleen de zeeverzekering de aandacht had van den wetgever. Immers de regel is overgenomen, zoowel uit het oud-Vaderiandsche recht (zie de Ordonnantie van Middelburg van 1600, art. 20, de Ordonnanties van Rotterdam van 1635, art. 17, en van 1721, art. 45, en de Ordonnanties van Amsterdam van 1598, art. 27, en van 1744, art. 32),



No. 28
96
Art. 249 W. v. K.
als, via den Code de Commerce, art. 352. uit de Ordonnance de la Marine, bk. 3, tit. 6, art. 29. Al deze ordonnanties houden zich uitsluitend bezig met de zeeverzekering, met uitzondering van de Amsterdamsche Ordonnantie van 1744. Niettemin betreft art. 32 dezer Ordonnantie toch ook alléén de zeeverzekering.
De zeeverzekering is, evenals de oogstverzekering, de inbraakverzekering, de ongevallenverzekering, een verzekering tegen van buiten aankomende onheilen: de gevaren of fortuinen der zee. De regel van art. 249 heeft voor die verzekering een goeden zin. Hij formuleert nog eens negatief: geen schade uit den aard der goederen voortspruitende, wat positief wordt uitgesproken, als men zegt: alleen schade door, gedurende het vervoer ter zee, van buiten aankomende onheilen. Daarentegen is, bij verzekering tegen een onheil, dat niet, zooals „de gevaren der zee", alleen van buiten kan aankomen, maar, zooals brand, óók van binnen kan komen, voor den gestelden regel geen plaats. Men kan het ook aldus uitdrukken, dat het verzekeren tegen zoodanig onheil, zonder het maken van eenig voorbehoud, in zich sluit, wat het slot van art. 249 toelaat: het uitdrukkelijk verzekeren tegen dit onheil, óók indien het uit eenig gebrek, eigen bederf of uit den aard en de natuur van de verzekerde zaak zelve onmiddellijk voortspruit. Art. 249 W. v. K. schijnt mij daarom door den Hoogen Raad verkeerd toegepast.
In verband met 's Hoogen Raads uitlegging van art. 249 staat zijne lezing van art. 290 W. v. K.. De Hooge Raad heeft zich op grond van die uitlegging de vraag gesteld, maakt art. 290 eene uitzondering op den algemeenen regel van verzekeringsrecht, dat de verzekeraar niet voor iets anders aansprakelijk is dan voor van buiten aankomende onheilen, m.a.w. brengt het uitdrukkeUjk voor rekening van den brandverzekeraar brand, welke niet van buiten aankomt? Juist gesteld behoort echter de vraag te luiden: beperkt art. 290 W. v. K. de aansprakelijkheid van den verzekeraar tegen brand uitdrukkeUjk tot van buiten aankomenden brand? Beziet men het artikel van het standpunt, bij deze formuleering ingenomen, dan komt men tot het besluit, dat zoodanige beperking in het artikel niet wordt uitgesproken. Immers, wij vinden daarin een zoo ruim mogelijke omschrijving van het begrip brand. Wij wijzen op de vermelding van „eenig ander toeval" naast „onweder", — zelfontbranding is ongetwijfeld een toeval evengoed als onweder —, en op de uitdrukking „eigen vuur", welke blijkbaar ziet op brand, ontstaan binnen het gebied van den verzekerde: in diens huis, in diens goederen, enz, in tegenstelling van brand, ontstaan door inwerking van buitenaf, bijv. door het inslaan van den bliksem, door overslaan van „vreemd vuur": brand in eens anders huis of eens anders goederen. Van uitsluiting van brand, uit den aard van het goed voortspruitende, is hier geen spoor te ontdekken Integendeel, uit het slot van het artikel blijkt, dat de wetgever brand, op welke wijze ook ontstaan, voor rekening brengt van den verzekeraar.



No. 29
97
Art. 250 W. v. K.
De procureur-generaal stelt in zijne conclusie, dat in art. 290 de oorzaken van den brand limitatief worden opgenoemd, en de Hooge Raad schijnt hetzelfde aan te nemen. Ik weiger het te gelooven, omdat verzekering tegen brand uit den aard der zaak is verzekering tegen iederen brand, tenzij voor zooverre bij bijzonder beding bepaalde gevallen van brand of brand door bepaalde oorzaken zijn uitgesloten. Uit de toelichting van de Regeering, dat bij dit artikel, evenals bij de twee volgende artikelen, duidelijk was opgegeven, „welke gevaren de verzekeraar op zich neemt, indien die niet door bijzondere bepalingen zijn beperkt", volgt zeker niet het tegendeel.
De in het arrest gegeven beslissing acht ik op de aangevoerde gronden niet aannemelijk. Mff.
W. 10857.
29. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 7 Februari 1913. Artt. 250 en 256, 3°. W. v. K.
Een bewaarnemer die in bewaar genomen goederen tegen brand verzekert, heefteen verzekerbaar belang: n.l. de schade die hij lijdt bij niet slagen in zijn bewijs van onschuld aan den brand.
Waar de aanwijzing van het verzekerbare belang in de polis ontbreekt, wordt geacht verzekerd te zijn het belang dat de verzekerde bij het verzekerde object heeft.
De Tweede Onderlinge Noord-Hollandsche Brandwaarborg Maatschappij, opgericht te Oud-Karspel, eischeresse, advocaat Mr. D. van Houten,
tegen
P. Kuijs Pzn., wonende te Castricum, verweerder, advocaat Mr. P. Rink
De proc.-gen. noyon heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heerenl De verweerder in cassatie, die eene partij goederen in bewaring had genomen, heeft deze bij de eischeres tegen brandgevaar verzekerd; de goederen zijn verbrand, maar de eischeres heeft hare verplichting tot vergoeding ontkend op grond dat de verzekerde niet een tegen brand verzekerbaar belang had.



No. 29
98
Art. 250 W. v. K.
Bij het arrest waarvan beroep wordt daaromtrent overwogen dat de bewaarnemer tegenover den bewaargever aansprakelijk is voor teruggave van het in bewaring gegevene goed behoudens in die gevallen dat dit goed door een onvermijdelijk toeval is te niet gegaan, dat brand op zich zelf niet een onvermijdelijk toeval is doch alleen dan als zoodanig is te beschouwen indien hij te wijten is aan eene vreemde oorzaak welke den mensch niet kan worden toegerekend, dat, nu noch beweerd noch gebleken is dat de brand aan eene dergelijke oorzaak te wijten is geweest, de bewaarnemer gehouden is aan den bewaargever de geledene schade te vergoeden nu het goed niet aan dezen kan worden teruggegeven, dat er dus bij den verweerder een verzekerbaar belang is.
Tegen deze beslissing is gericht het eerste cassatiemiddel: „Schending, immers verkeerde toepassing van de artt. 1745, 1752, 1902 B. W., 1, 246, 250, 254, 256, 268 W. v. K., vermits naar de wet brand als regel overmacht of onvermijdelijk toeval is, zoodat, nu niet gesteld of gebleken is dat de onderwerpelijke brand aan den gedaagde in cassatie te wijten is, hij volgens de wet niet gehouden is de schade aan de bewaargeefster te vergoeden, zijnde immers in ieder geval 's Hofs stelling onjuist als zoude alleen als onvermijdelijk toeval kunnen worden beschouwd een brand indien deze te wijten is aan een vreemde oorzaak welke den mensch niet kan worden toegerekend; althans schending van gemelde artikelen en van art. 1902 B. W. in verband met art. 48 B. R., en de artt. 1, 275, 294 W. v. K., door van de eischeresse in cassatie te vorderen het bewijs dat de brand zou zijn te wijten aan een vreemde oorzaak welke den mensch niet kan worden toegerekend, moetende toch het onvermijdelijk toeval, in art. 1745 B. W. bedoeld, door den bewaarnemer worden bewezen tegenover den bewaargever, doch kan een dergelijke bewijslast nimmer op den verzekeraar worden gelegd, van wien eerst betaling uit de verzekeringsovereenkomst kan worden gevorderd indien door den gedaagde in cassatie zijne aansprakelijkheid in specie zal zijn bewezen, terwijl juist, indien een bewaarnemer niettegenstaande brand aansprakelijk blijft tegenover den bewaargever, in het algemeen de verzekeraar tot schadevergoeding tegenover den verzekerde niet zal zijn verplicht; immers de verplichting van den verzekeraar houdt op in geval van opzet, werkelijke (vermoedelijk te lezen: merkelijke) schuld of nalatigheid van den verzekerde in verband met den brand, terwijl in hetzelfde geval aan den bewaarnemer ontvalt het beroep op art. 1745 B. W."
Met betrekking tot het eerste onderdeel van dit middel kan ik mij vereenigen met de stelling dat het Hof eene te beperkte bepaling geeft van onvermijdelijk toeval als de vreemde oorzaak welke den mensch niet kan worden toegerekend, zoodat een brand, ontstaan door menschelijk toedoen of tengevolge van menschelijke schuld daaronder niet zou vallen en er alleen' van eene natuurkracht buiten eenig menschelijk toedoen sprake zou kunnen zijn. Het kan toch de bedoeling der wet niet zijn



No. 29
99
Art. 250 W. v. K.
den bewaarnemer aansprakelijk te stellen voor hem geheel vreemde handelingen of verzuimen van eenen derde waarvan het te niet gaan van het in bewaring genomene goed het gevolg is geweest.
Bij de vaststelling van de aansprakelijkheid staan tegenover elkander schuld en toeval; bij deze tegenstelling is toeval alles wat niet is schuld van den bewaarnemer; het is dus eene gebeurtenis waarop de bewaarnemer geenen invloed heeft, die hij niet heeft kunnen voorkomen, terwijl de daartegenover staande schuld bestaat wanneer de bewaarnemer Of de gebeurtenis heeft veroorzaakt, middellijk of onmiddellijk, óf niet voldoende rekening met de mogelijkheid of waarschijnlijkheid der gebeurtenis heeft gehouden, het goed heeft blootgesteld aan een gevaar waarop gerekend had moeten worden.
Wat toeval is moet dus niet in abstracto, maar in verband met handelingen of verzuimen van den bewaarnemer worden beoordeeld.
Toch kan de beslissing van het Hof dat brand op zich zelf niet altijd een onvermijdelijk toeval is, onafhankelijk van de motiveering, juist zijn, en mij schijnt zij juist, evenals de gevolgtrekking dat de bewaarnemer een verzekerbaar belang bij brand kan hebben.
Wat in het middel gezegd wordt, dat brand naar de wet in den regel overmacht of onvermijdelijk toeval is, zoodat, nu niet gesteld of gebleken is dat in casu de brand aan den verweerder te wijten is, hij als bewaarnemer niet gehouden is de schade aan den bewaargever te vergoeden, schijnt mij eensdeels eene gratuite bewering omdat daarvoor nergens in de wet eene aanwijzing te vinden is, anderdeels niet afdoende omdat er bij erkend wordt dat brand voor den getroffene ook iets anders dan toeval kan zijn, zoodat het enkele feit van brand nog niet toeval medebrengt. Ik zie niet in dat de bewaarnemer zich niet zou kunnen verzekeren tegen de gevolgen van gebeurtenissen die hem in verband met zijne eigene handelingen niet van zijne aansprakelijkheid jegens den bewaargever zouden ontheffen.
Bij de toelichting van het middel werd in aansluiting bij hetgeen aan het slot van het tweede onderdeel is gezegd, wel betoogd dat de bewaarnemer nimmer een verzekerbaar belang kan hebben omdat hij jegens den bewaargever wegens toeval niet aansprakelijk is en door eigene schuld zijn verhaal op den verzekeraar uitgesloten is, maar daaromtrent valt in de eerste plaats op te merken dat schuld van den verzekerde niets heeft uit te staan met het verzekerbare belang; dit wordt toch alleen beoordeeld naar de verhouding tusschen den verzekerde en het goed waarop de verzekering gesloten wordt, terwijl daarnevens en onafhankelijk daarvan de aansprakelijkheid van den verzekeraar door de schuld van den verzekerde wordt opgeheven.
Daarenboven is de schuld waarvoor de bewaarnemer instaat eene andere dan die welke de vergoedingsverplichting van den verzekeraar opheft. Deze laatste schuld is die welke het verlies of de schade veroorzaakt, is



No. 29
100
Art. 250 W. v. K.
dus schuld aan de gebeurtenis die de schade teweegbrengt, niet, zooals in het middel wordt gezegd, schuld in verband daarmede. Maar de schuld waarvoor de bewaarnemer aansprakelijk is kan, zooals ik reeds in een ander verband deed opmerken, veel uitgebreider zijn. In casu zou de verweerder alleen dan geene aanspraak op den verzekeraar hebben wanneer de brand hem te wijten was, maar tegenover den bewaargever zou hij ook aansprakelijk zijn indien hij het goed gebracht had op eene plaats die hij wegens te voorzien brandgevaar niet had behooren te kiezen. Die keuze, den verzekeraar bekend, kon dezen niet ontheffen van de verplichting tot vergoeding van hetgeen de bewaarnemer juist wegens zijne keuze aan den bewaargever schuldig zou zijn.
De eischer stelt zelf dat de bewaarnemer aansprakelijk is, tenzij hij toeval bewijst; waarom zou hij zich dan niet kunnen verzekeren voor het geval dat het bewijs hem niet mogelijk is?
In het algemeen is dus de bewaarnemer niet zonder verzekerbaar belang; en alleen dit is beslist, alleen dit wordt door den eischer ontkend. Want er is niet beweerd dat deze verweerder wegens feitelijke omstandigheden of de bepalingen der door hem gesloten overeenkomst van bewaargeving geen belang zou hebben. Feitelijke gegevens ter beantwoording dezer concrete vraag zijn dan ook niet aanwezig; de Hooge Raad zal dan ook niet verder kunnen gaan dan tot beantwoording van de vraag omtrent de bestaanbaarheid van belang bij den bewaarnemer in het algemeen.
Aan het tweede onderdeel van het middel kleeft het gebrek dat het op eenen niet aanwezigen feitelijken grondslag steunt. Het Hof heeft niet van de eischeres eenig bewijs gevorderd omtrent de oorzaak van den brand, maar beslist dat het beroep op brand als oorzaak van te niet gaan van het goed niet voldoende is, nu daarbij niets is gesteld waaruit zou voortvloeien dat de brand niet een onvermijdelijk toeval zou zijn.
Het tweede middel is: „Schending immers verkeerde toepassing van de artt. 590 en 2014 B. W., 1, 246, 247, 248, 250, 256, 263, 264, 265, 266, 268. 287, 288, 289, 290, 291, 295 W. v. K., vermits uit die artikelen voortvloeit dat het voorwerp van elke verzekering moet zijn een bepaald vermogensrecht of belang van den verzekerde, hetwelk in de polis genoegzaam duidelijk moet zijn omschreven, terwijl bij opgave in de polis van roerende goederen zonder nadere aanduiding moet worden aangenomen dat die goederen verzekerd zijn als deel uitmakende van het vermogen van den verzekerde en ten onrechte in het arrest waarvan cassatie is aangenomen dat, wanneer iedere nadere aanduiding in de polis ontbreekt, elk belang van den verzekerde uit welken hoofde ook moet geacht worden onder de verzekering te vallen."
De meening van den verweerder dat dit middel eene feitelijke beslissing zou betreffen schijnt mij niet juist. Het arrest a quo geeft geene uitlegging van de concrete polis, beantwoordt alleen de vraag welke grenzen bij



No. 29
101
Art. 250 W. v. K.
stilzwijgen van eene polis aan het verzekerbare beiang getrokken moeten worden.
Het middel komt mij echter ongegrond voor. De wet erkent als verzekerbaar elk belang dat iemand bij bepaald genoemde voorwerpen kan hebben; zal dit meestal het eigenaarsbelang zijn, noodzakelijke voorwaarde voor de geldigheid der verzekering is het bestaan van dit belang niet. En er wordt in de wet geen voorrang aan toegekend welke tengevolge zou hebben dat tenzij van het tegendeel blijkt alleen het eigenaarsbelang geacht zou moeten worden verzekerd te zijn. In geen der artikelen die vaststellen wat de polis moet inhouden is van het belang sprake; de aard van het belang moet dus buiten de polis om worden onderzocht, indien zij niet uitdrukkeUjk het verzekerde belang aanwijst.
Vermits geen der beide middelen tot cassatie kan leiden concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeeling van de eischeres in de kosten.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat bUjkens het bestreden arrest, en bUjkens het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Alkmaar van 29 Dec. 1910 waarnaar, voor zoover de feiten betreft, in dit arrest wordt verwezen, de verweerder van eischeres tot cassatie een bedrag van f 4000 heeft gevorderd, en tot staving zijner vordering heeft gesteld, dat hij van de firma Gebrs. Docter en D. van der Kolk had in bewaring genomen 40 of 50 duizend aardbeienmanden;
dat hij op 6 Aug. 1909, ter verzekering dezer manden tegen brand, voor eene som van f 4000 in de eischende Maatschappij had deelgenomen;
dat in het einde van Sept. 1909 deze manden door brand zijn vernield, en dat het bedrag dezer brandschade in onderling overleg op f 4000 is vastgesteld;
O. dat de eischende Maatschappij tegen de ingestelde vordering o. m. heeft aangevoerd, dat verweerder de verbrande manden niet van de bovengenoemde firma in bewaring genomen had, en dat ook al ware zulks het geval, verweerder geen belang zou hebben bij de gesloten verzekering en derhalve daaraan geen rechten kon ontleenen;
O. dat de Rechtbank, bij het bekrachtigde vonnis van oordeel, dat ware de gestelde overeenkomst bewezen, hieruit verweerders belang bij de gesloten verzekering van zelve zou voortvloeien, en dat die bewaargeving alhoewel niet volledig bewezen, niet van alle bewijs ontbloot was, den verweerder heeft toegelaten dit bewijs door eenen door hem af te leggen en door de Rechtbank omschreven eed aan te vullen;
O. dat de eischeresse van dit vonnis in hooger beroep gekomen, daartegen twee grieven heeft aangevoerd:
1°. dat de Rechtbank ten onrechte had aangenomen, dat de verweerder Kuijs, als bewaarnemer, had een tegen brand verzekerbaar belang,



No. 29
102
Art. 250 W. v. K.
en dat bovendien in de polis, bij gebreke van nadere aanduiding, alleen het eigenaarsbelang moest geacht worden verzekerd te zijn;
2°. dat de Rechtbank de gestelde overeenkomst niet van bewijs ontbloot had geacht;
O. dat het Hof beide grieven ongegrond geoordeeld en het beroepen vonnis bekrachtigd heeft, en dat tegen deze beslissing worden aangevoerd de volgende cassatiemiddelen: zie conclusie proc.-gen.;
O. dat bij het lste middel wordt opgekomen tegen dat deel van 's Hofs beslissing, waarbij wordt ongegrond verklaard de grief der eischeresse, dat de eerste rechter ten onrechte heeft aangenomen, dat de verzekerde als bewaarnemer heeft een tegen brand verzekerbaar belang;
O. hieromtrent: dat volgens art. 1751 B. W. de bewaarnemer verplicht is tot teruggave der zaak die hij in bewaring heeft ontvangen;
dat ingevolge de artt. 1480, le lid en 1745 B. W. deze verbintenis des bewaarnemers vervalt, bijaldien de in bewaring gegeven zaak buiten zijne schuld, door een te zijnen aanzien onvoorzien toeval is verloren gegaan, doch dat volgens het 3e lid van eerstgemeld artikel de bewaarnemer zal hebben te bewijzen het onvoorzien toeval waarop hij zich te zijner bevrijding beroept;
O. dat uit geen wetsartikel is af te leiden dat brand, uitsluitend of als regel, moet worden geacht door onvermij delijk toeval te zijn ontstaan, en art. 1601 B. W. alleen geschreven voor het geval van huur van onroerend goed, door omkeering van den bewijslast eene uitzondering maakt op den regel uit de bovenbedoelde artikelen voortvloeiende;
dat mitsdien de bewaarnemer bewijzende dat de in bewaring gegeven zaak door brand is verloren gegaan, daardoor alleen niet is bevrijd van zijne verbintenis tot teruggave, doch te dien einde zal hebben aan te toonen, dat hem ten aanzien van het verloren gaan door brand van het in bewaring gegeven goed in geen enkel opzicht schuld is te wijten;
O. dat derhalve den bewaarnemer schade zal treffen, wanneer hij bij het teniet gaan der in bewaring gegeven zaak door brand tegenover den bewaargever niet kan bewijzen, dat dit verlies niet aan zijne schuld is te wijten, en dat in deze mogelijkheid van schade is gelegen zijn tegen brand verzekerbaar belang;
O. dat dan ook ten onrechte in het slot van het lste cassatiemiddel wordt aangevoerd, dat in des bewaarnemers aansprakelijkheid tegenover den bewaargever nimmer het verzekerbaar belang kan zijn gelegen, daar in de gevallen, waarin de bewaarnemer tegenover den bewaargever voor brand aansprakelijk is, ook de verzekeraar tegenover den verzekerde niet tot vergoeding der schade zal zijn gehouden, daar zijne verplichting ophoudt ingeval van opzet, merkelijke schuld of nalatigheid van den verzekerde;
dat toch deze bewering is onjuist, omdat de bewaarnemer tegenover den bewaargever aansprakelijk is reeds dan, als hij het toevallige van den



No. 29
103
Art. 250 W. v. K.
brand niet kan bewijzen, doch de verzekeraar, wil hij van zijne verplichting tot vergoeding der schade worden ontslagen, ingevolge art. 294 W. v. K. zal hebben te bewijzen dat de brand aan merkelijke schuld of nalatigheid van den verzekerde is te wijten;
O. dat het Hof ter motiveering zijner beslissing overwegende, dat brand alleen dan is een onvermijdelijk toeval, indien hij is te wijten aan eene vreemde oorzaak, welke den mensch niet kan worden toegerekend, weliswaar het begrip van onvermijdelijk toeval te eng heeft omschreven, dóch deze minder juiste motiveering niets afdoet aan 's Hofs juiste beslissing, dat de verweerder bij de door hem gesloten verzekering had een verzekerbaar belang;
O. dat mocht bij dit middel tevens zijn bedoeld, als grief tegen het bestreden arrest aan te voeren, dat het Hof had aangenomen dat de verzekerde tengevolge van den brand daadwerkelijk schade had geleden, alhoewel het bestaan van schade door verweerder niet was aangetoond, of dat het Hof bij zijn onderzoek der vraag, of door den verzekerde uit dien hoofde schade geleden was, een onjuisten maatstaf had aangelegd, deze grief in cassatie niet kan worden onderzocht, omdat in eersten aanleg en in hooger beroep alleen de aanwezigheid van een verzekerbaar belang is betwist, niet, dat bijaldien zoodanig belang moest worden aanwezig geacht, ervan werkelijke schade niet was gebleken;
dat derhalve het eerste middel is ongegrond;
O. ten aanzien van het tweede middel:
dat art. 256 W. v. K. bepaalt wat in een polis moet zijn uitgedrukt, en daarbij onder 3° wordt gevorderd, eene duidelijke omschrijving van het verzekerde voorwerp, dat is van het voorwerp blootgesteld aan het gevaar waartegen verzekerd wordt;
dat echter noch in dit artikel noch elders wordt bepaald dat het belang van den verzekerde in de polis moet zijn uitgedrukt, en dat het Hof door aan te nemen, dat waar de aanwijzing van het verzekerbaar belang in de polis ontbreekt, geacht moet worden verzekerd te zijn het belang dat de verzekerde bij het verzekerd object heeft, geen der in het middel aangehaalde artikelen kan hebben geschonden of verkeerd toegepast, zoodat ook dit middel niet tot cassatie kan leiden;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeresse in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.
W. 9491.



No. 30
104
Art. 251 W. v. K.
30. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 20 Maart 1908.
Art. 251 W. v. K.
Art. 251 W. v. K. bepaalt dat de verzekering nietig zal zijn, wanneer de verzekerde onjuiste opgaven deed, onverschillig of de onjuistheid aan den verzekerde bekend was.
K. Bakker, echtgenoote van E. Veen en E. Veen voornoemd, beiden wonende te Westerhoek, gemeente Hoogezand, eischers, advocaat Mr. G. van Slooten Azn.,
tegen
De Naamlooze Vennootschap „Vesta", Maatschappij van Levensverzekering, gevestigd te Amsterdam, verweerster, advocaat Jhr. Mr. H. de Ranitz.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat tegen voormelde vonnissen (der Rechtbank te Amsterdam, een interlocutoir van 7 Maart 1906 en het eindvonnis van 27 Maart 1907) tusschen partijen gewezen, als middelen van cassatie zijn aangevoerd:
I. Schending en verkeerde toepassing van de artt. 251, 302 en 304 W. v. K. in verband met de artt. 1355, 1356, 1357, 1364 en 1902 B. W., door te beslissen, dat de vordering tot uitkeering van het verzekerd bedrag, ingesteld door den verzekerde, die een contract van levensverzekering heeft gesloten, waarop art. 251 W. v. K. toepasselijk is verklaard, behoort te worden ontzegd, ook dan, wanneer door den verzekerde verkeerde of onwaarachtige opgave, of verzwijging heeft plaats gehad van omstandigheden als daarin bedoeld, waarvan niet blijkt, dat zij aan den verzekerde bekend waren, zijnde de Rechtbank van meening, dat genoemd artikel bepaalt, dat de verzekering nietig zal zijn, wanneer de verzekerde, zelfs te goeder trouw, onjuiste opgaven deed, onverschülig of de omstandigheden in die opgaven vervat, hem bekend waren;
II
O. dat, blijkens de bestreden vonnissen en het vonnis in eersten aanleg van den Kantonrechter te Amsterdam, waarvan de overwegingen wat de feiten betreft in het aan het hoofd dezes vermeld interlocutoir zijn overgenomen, de eischeres in cassatie (tevens eischeres in eersten aanleg en geïntimeerde in hooger beroep) eene verzekering heeft gesloten bij de verweerster op het leven van R. Venema ten bedrage van f 100;
dat zij, om daartoe te geraken, desgevraagd opgaven heeft gedaan omtrent den gezondheidstoestand van hem op wiens leven de verzekering



No. 30
105
Art. 251 W. v. K.
zoude worden gesloten en dat, toen gemelde Venema was overleden en de eischeres de bedongen f 100 van de verweerster vorderde, deze de uitbetaling heeft geweigerd, omdat onware opgaven door eischeres omtrent dien gezondheidstoestand waren gedaan en de Maatschappij de verzekering niet zoude hebben gesloten, indien zij geweten had, dat die opgaven met de waarheid in strijd waren;
O. dat de Rechtbank in haar vermeld interlocutoir vonnis aan de appellante (verweerster in cassatie) heeft opgedragen door getuigen te bewijzen, „dat R. Venema in de maanden Sept. en Oct. 1903 onder geneeskundige behandeling is geweest en door hem gedurende dien tijd aan de fabriek, waar bij werkzaam was meermalen ziekengeld is genoten", nadat zij te voren had overwogen, dat overbodig was het door appellante subsidiair aangeboden bewijs, dat geïntimeerde wist dat R. Venema ten tijde der aanvrage ernstig ziek was;
O. omtrent het eerste middel:
dat minder juist daarin wordt beweerd, dat de Rechtbank het bekend zijn met de omstandigheden, waarvan art. 251 W. v. K. spreekt, niet noodig achtte, ook indien het gold verzwijging daarvan, en voorts, dat de beslissing van de Rechtbank niet met de aangehaalde artikelen, in het bijzonder niet met gezegd art. 251, in strijd is;
dat de zin van dat artikel, ook met het oog op de daarin geplaatste leesteekens, niet duidelijk is en er met name twijfel ontstaat over de vraag in hoeverre de woorden: „van aan den verzekerde bekende omstandigheden" (met de woorden „of alle verzwijging" tusschen twee komma's geplaatst) in verband staan met de daaraan voorafgaande woorden: „alle verkeerde of onwaarachtige opgave", doch dat de geschiedenis van het ontstaan van het artikel Meromtrent licht kan verschaffen;
dat, immers, in de ontwerpen van 1822 en van 1825 de voorschriften van het tegenwoordige art. 251 over twee artikelen waren verdeeld en art. 7 van het ontwerp 1825 luidde: „Alle verkeerde of onwaarachtige opgave, hoezeer ter goeder trouw gedaan, die op de waardeering van het gevaar mogt hebben invloed gehad of den aard van het onderwerp veranderd, maakt de verzekering nietig";
en art. 8: „Alle achterhoudendheid van aan den verzekerde bekende omstandigheden, welke eenen wezenlijken invloed op het al of niet aangaan van dit kontrakt, of op de bepaling der hoegrootheid van het loon der verzekering kunnen hebben, maakt de handeling insgelijks nietig" waaruit volgt, dat men zich de bekendheid der omstandigheden alleen bij de verzwijging gedacht heeft en daarmede het denkbeeld van verzwijging ook volledig heeft uitgedrukt;
dat uit de verdere behandeling niet blijkt, dat men ten aanzien van dit punt in deze regeling verandering heeft willen brengen, doch de beide artikelen in het Ontwerp van 1835 tot één artikel zijn saamgevoegd, luidende zooals thans art. 251 W. v K.;



No. 31
106
Art. 251 W. v. K.
dat bovendien eene uitlegging zooals eischers zouden wenschen niet aannemelijk is: nl. dat, om de verzekering nietig te doen zijn, de omstandigheden, waaromtrent verkeerde of onwaarachtige opgave is gedaan, aan den verzekerde bekend zouden moeten zijn en daarbij dan de mogelijkheid zoude kunnen verondersteld worden dat de verkeerde of onwaarachtige opgave te goeder trouw was geschied (iets wat bij verzwijging van bekende omstandigheden alleszins denkbaar is), hetgeen te meer in het oog valt bij het onderhavige geval, waarin antwoorden op bepaald gestelde vragen door den verzekeraar werden gevorderd;
dat het ook van het standpunt van den verzekeraar volkomen onverschillig is of de omstandigheden al dan niet aan den verzekerde bekend waren, daar het voor hem alleen de vraag is of de verkeerd opgegeven of verzwegen omstandigheden van dien aard zijn, dat hij, zoo bij de juiste toedracht geweten had — omtrent welke toedracht hij dus in dwaling verkeerde — de overeenkomst niet zou hebben gesloten;
dat mitsdien het eerste middel is ongegrond;
O. omtrent het tweede middel: ....
Verwerpt het beroep in cassatie;
Veroordeelt de eischers in de kosten daarop gevallen.
W. 8684.
31. ARRONDISSEMENTS-RECHTBANK TE ROTTERDAM.
Zitting van 31 October 1918.
Art. 251 W. v. K.
Beteekenis van de aan art. 251 W. v. K. renuntieerende clausule: „tenzij daar volgens beslissing van den rechter te goeder trouvi en volgens usantie termen voor mochten zijn."
De Handelsvennootschap onder de firma Schlössinger en Co., gevestigd te Hamburg, eischeres, procureur Mr. A. W. L. bondam, advocaat Mr. R. V. Bakker, te 's-Gravenhage, tegen
1°. de N. V. Nederlandsche Transport Verzekering Maatschappij, gevestigd te Rotterdam, 2°. de Deutsche Versicherungs Gesellschaft, gevestigd te Bremen, 3°. de Norske Lloyd, gevestigd te Christiania, gedaagden, advocaat en procureur Mr. J. G. L. Nolst Trenite, en



No. 31
107
Art. 251 W. v. K.
de Handelsvennootschap onder de firma Schlössinger en Co., gevestigd te Hamburg, eischeres in vrijwaring, procureur Mr. A. W. L. Bondam, advocaat Mr. R. V. Bakker, te 's-Gravenhage, tegen
de N. V. Swift en Co., gevestigd te Chicago, in de Vereenigde Staten van Noord-Amerika, mede kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde in vrijwaring, procureur Mr. H. J. F. Heijman, advocaat Mr. W. Jalink.
De Rechtbank; Gehoord enz.; In rechte: Overwegende, enz.;
O. thans, wat de hoofdzaak betreft, dat hieromtrent naar het oordeel der Rechtbank als tusschen partijen vaststaande moet worden aangenomen, zijnde dit toch na de feitelijke mededeelingen van gedaagde in vrijwaring door geen der partijen in de hoofdzaak betwist, dat het Rotterdamsche kantoor van de te Chicago gevestigde gedaagde in vrijwaring, die in Amerika de ten processe bedoelde vaten darmen aan eischeres verkocht had en op zich genomen had voor de molest-verzekering van die vaten zorg te dragen, die goederen door bemiddeling van de makelaars F. en W. van Dam bij gedaagden heeft doen verzekeren voor de reis van New-York naar Kopenhagen per stoomschip „Kim" (Noor), en dat bij die gelegenheid door dat Rotterdamsche kantoor van gedaagde in vrijwaring aan de, de assurantie bezorgende, makelaars geen mededeelingen zijn gedaan omtrent de eigenaren dier goederen, en dat niet is medegedeeld, dat die goederen inderdaad voor Duitsche rekening zouden reizen en de eindbestemming daarvan Duitschland was;
O. dat de eenige vraag waarvan de beslissing in de hoofdzaak afhangt dus deze is, of deze wijze van opgave aan de assuradeuren oplevert eene verzwijging, die deze het recht zoude geven om ingevolge de bepaling van de polis, waarbij is gerenuntieerd aan art. 251 W. v. K., tenzij de rechter mocht beslissen, dat daartoe te goeder trouw en volgens usantie termen voorhanden zijn, de nietigheid der gesloten verzekering in te roepen;
O. dat, zooals vaststaat, deze verzekering is gesloten in den loop van Nov. 1914, dus bijna vier maanden na het uitbreken van den oorlog tusschen Engeland en Duitschland,-derhalve op een tijdstip toen de Vereenigde Staten van Noord-Amerika neutraal waren, en de bekende Order in Council van 20 Aug. 1914 door de Britsche Regeering reeds was uitgevaardigd;
O. dat de Rechtbank verder met gedaagden van oordeel is, dat darmen ten deze moeten worden beschouwd als levensmiddelen, omdat immers deze uitsluitend bestemd waren om voor het conserveeren, of, wil men



No. 31
108
Art. 251 W. v. K.
het noemen, verpakken van voedsel te dienen en om dan tegelijk met dit voedsel te worden verbruikt of althans te loor te gaan, zoodat van eene afzonderlijke bestemming van die darmen, afgescheiden van het daarin op te nemen voedsel, niet wèl kan worden gesproken;
O. dat echter in de gegeven omstandigheden, zooals de Rechtbank die als vaststaande aanneemt, niet is in te zien, dat in de opgave van of namens de geassureerden, om tot het sluiten van de assurantie te geraken, zoude gelegen zijn een zoodanige verzwijging, waardoor assuradeuren gerechtigd zouden zijn te goeder trouw de nietigheid der gesloten verzekering in te roepen;
O. dat de Rechtbank namelijk niet met de gedaagden aanneemt, dat door dezen, zooals zij bij dupliek nader te kennen geven, uit de hun gedane opgaven noodzakelijk de gevolgtrekking moest gemaakt worden, dat de assurantie betrof neutraal goed;
O. toch, dat volgens de polis de verzekering tegen oorlogsgevaar voor de betrokken darmen ten behoeve der heeren Swift en Co. werd afgesloten, en die goederen waren geladen in een volgens de polis op 5 Nov. 1914 van New-York vertrokken Noorsch schip, met bestemming naar Kopenhagen;
O. dat verder die assurantie werd gevraagd door het Rotterdamsch kantoor dier genoemde heeren Swift en Co., terwijl in die polis dan toch ook staat vermeld het gebruikelijke „wij" verzekeren aan U of'die het anders geheel of ten deele zoude mogen aangaan, vriend of vijand", welke woorden waarschijnlijk wel rekening houden met het feit dat van koopmansgoederen, die van Amerika naar Europa vervoerd worden, gedurende de reis „degeen dien het aangaat" verandert, zoodat, hadden hier de assuradeuren het bedoelde risico dat de goederen voor Duitsche rekening zouden reizen of dat gedurende de reis zouden gaan doen, niet op zich willen nemen, bij een polis waarin de bekende renuntiatie-clausule voorkomt er voor hen alle reden ware geweest om omtrent den eigendom dier goederen inlichtingen in te winnen bij dengeen die de verzekering aanbood, en desnoods uitdrukkelijk te vermelden, dat men alleen eigendom van een bepaalde natie wenschte te verzekeren of althans eigendom van een of andere oorlogvoerende natie uitsloot;
O. dat gedaagden dan ook niet beweren, dat het Rotterdamsch kantoor Swift en Co. opzettelijk de zaak heeft voorgesteld op zoodanige wijze, dat aan de assuradeuren verborgen zoude blijven, dat eigenlijk een firma te Hamburg, ook den naam van Swift voerende, of de kooper van deze firma de belanghebbende was, maar alleen dat niet is vermeld dat de goederen tijdens de verzekering reeds door de tegenwoordige eischeres gekocht waren, van welke laatste omstandigheid niet blijkt dat die destijds reeds aan het Rotterdamsche kantoor van gedaagde in vrijwaring bekend is geweest, daar immers de verkooper van het goed, Swift en Co., te Chicago, voor de molest-verzekering had te zorgen en voor de betaling



No. 32
109
Art. 255 W. v. K.
der premie tegenover assuradeuren verantwoordelijk was, en welke omstandigheid juist wegens de bovenaangehaalde woorden in de polis „of wie het verder zoude aangaan, vriend of vijand", wellicht weinig afdoende kon voorkomen aan een firma te Rotterdam die voor haar kantoor te Chicago dien verzekeringspost aanbood;
O. toch, dat naar het oordeel der Rechtbank onder de destijds bestaande omstandigheden het voor een assuradeur, bekend met het handelsverkeer in die dagen, waarlijk niet vreemd kon zijn, dat hem ter verzekering voor de bewuste reis en het bedoelde risico aangeboden goederen, die hem aangeduid werden zooals hier is geschied, inderdaad voor Duitsche rekening reisden, zoodat in de opgaven, zooals de gedaagden toegeven dat die zijn gedaan, geen zoodanige verzwijging kan worden gezien, die aanleiding zoude geven tot nietigverklaring der gesloten verzekering;
O. dat, waar derhalve het verweer tegen de vordering in de hoofdzaak ongegrond voorkomt, die vordering zal behooren te worden toegewezen;
Gezien art. 56 B. R.;
Recht doende op de zaak in vrijwaring enz.; Recht doende op de hoofdzaak: Wijst aan eischeres hare vordering toe; enz.
W. 10404.
32. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 28 Mei 1915.
Art. 255 W. v. K.
De polis bewijst niet dat de daarin voorkomende omschrijving van het verzekerd belang overeenstemt met de opgave door den verzekerde daaromtrent gedaan.
De N. V. Verzekering Maatschappij Bato, gevestigd te Amsterdam, eischeres tot cassatie van een op 12 Juni 1914 W. 9754, door het Hof te Amsterdam tusschen partijen gewezen arrest, advocaat Mr. L. A.
MlCHEELS,
tegen
1°. J. Klifman, 2°. J. Smit, 3°. J. H. Boom, allen timmerlieden, wonende te Almelo, verweerders,
en
4°. de N. V. Verzekering Maatschappij Stad en Lande, gevestigd te Amsterdam, c. s., verweerders, advocaat Mr. J. Limburg.
8



No. 32
110
Art. 255 W. v. K.
De proc.-gen. Noyon heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren !
In de polis, waarbij de eischeres in cassatie ten behoeve van de verweerders goederen tegen brandgevaar heeft verzekerd, is vermeld dat die aanwezig zijn in een gebouw van steen, met pannen gedekt; tusschen partijen staat vast dat het gebouw was opgetrokken van hout, op dezen grond is de vergoeding van schade, door brand aan die goederen veroorzaakt, geweigerd met inroeping van de bepaling van art. 251 W. v. K. De eischeres is niettemin tot betaling van schadeloosstelling veroordeeld, en stelt nu als eenig cassatiemiddel: Schending of verkeerde toepassing der artt. 246, 247, 248, 251, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 276, 287, 293, 294, 299 W. v. K., de artt. 1374, 1375, 1358, 1385, 1902, 1903, 1912 B. W., doordat het Hof beslist dat, hoewel bUjkens de poUs de onderwerpelijke goederen verzekerd zijn als behoorende tot eene timmermanswerkplaats, gedreven door een gasmotor, gevestigd in een gebouw van steen met pannen bedekt, de eischeres toch niet het bewijs heeft geleverd van het feit dat die — onware — omschrijving is een gevolg van een verkeerde of onware opgave van de verweerders,, waarbij het Hof:
1°. vergeet dat de poUs juist bevat de opgave van de verzekerden en juist strekt tot omschrijving van het verzekerde, en
2°. ten onrechte een onderscheid maakt tusschen de omschrijving van het verzekerde in de poUs, d.i. dus.de opgave der verzekerden overeenkomstig en blijkens de poUs, en een andere, door de verweerders beweerde, door niets hoegenaamd gestaafde en door eischeres ontkende opgave van het verzekerde, die niet in de poUs is opgenomen en die de in de poUs voorkomende van alle kracht berooft.
Het middel berust op de steUing dat in zaken van verzekering de poUs het eenige bewijsmiddel is, dat hetgeen daarin vermeld staat als vaststaande is aan te merken, en past deze stelling zoo toe dat de vermelding van den toestand en de ligging van het verzekerde in de poUs geacht moet worden in te houden de opgave van den verzekerde, zoodat elke onjuiste vermelding is het gevolg van onware opgaven van dezen.
Dat de poUs is het bewijsmiddel voor den aard en den omvang van het risico kan worden toegegeven, maar meer ook niet. Art. 251 W. v. K. verklaart de verzekering nietig, niet wanneer maar eene onjuiste omschrijving in de poUs voorkomt, maar wanneer die het gevolg is van onjuiste opgave of verzwijging van omstandigheden van de zijde des verzekerden.
Nu is de poUs een eenzijdig opgemaakt geschrift, enkel door den verzekeraar onderteekend en enkel diens verbintenis inhoudende, al is zijne gehoudenheid tot schadeloosstelling afhankelijk van de richtige betaling van premie door den verzekerde. Maar juist daarom kan zij niet leveren het bewijs van de wijze waarop de verzekeraar tot de omschrijving van het risico is gekomen. Die omschrijving kan immers het gevolg



No. 32
111
Art. 255 W. v. K.
zijn van misverstand bij den verzekeraar, van zijne eigene dwaling. De opgaven van den verzekerde zijn dus iets dat ligt buiten den inhoud der polis zóóals die is opgemaakt, en kunnen nimmer door de polis bewezen worden; deze bewijst ten hoogste hoe de opgaven door den verzekeraar verstaan zijn.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeeling van de eischeres in de kosten.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en het voor wat de feiten betreft daarin overgenomene uit het bij dat arrest bekrachtigde vonnis blijkt:
dat de verweerders hunne timmermanswerkplaats met materialen tot een bedrag van f 4100 tegen brandschade hebben verzekerd bij de eischeres en de mede-verweerders en wel op beurspolis, inhoudend de bepaling dat art. 251 W. v. K. door de verzekeraars niet mag worden ingeroepen, voor zooverre de rechter niet mocht begrijpen dat daartoe te goeder trouw en volgens usantie termen bestonden;
dat dit verzekerde door brand is vernield waardoor de verzekerden schade hebben geleden, gewaardeerd en vastgesteld op f 3655;
dat de verweerders, aan wie de vergoeding daarvan werd geweigerd, deze bij inleidende dagvaarding van hunne verzekeraars hebben gevorderd, overeenkomstig de verhouding der bedragen voor welke zij aan die verzekering hebben deelgenomen;
dat als grond voor die weigering werd aangevoerd door partij Bato, thans eischeres, terwijl de mede-verweerders niet verschenen waren, dat een gebouw, in de polis vermeld als gebouwd van steen, in werkelijkheid was van hout, en mitsdien de verzekeraars omtrent den aard van het verzekerde zouden zijn misleid, waardoor de verzekering nietig was;
dat de Rechtbank bij haar vonnis zich niet heeft vereenigd met het beweren der eischeres dat de misleiding reeds uit de polis zelve volgen zou, voorts het bewijs daarvan door partij Bato niet geleverd heeft geacht en de vordering zelve tegen al de verzekeraars heeft toegewezen;
dat de eischeres van dat vonnis in hooger beroep is gekomen;
dat de mede-verweerders bij den hoogeren rechter wèl zijn verschenen en hebben verklaard zich naar diens oordeel te willen gedragen; terwijl de verweerders bekrachtiging van het vonnis hebben gevraagd;
dat het Hof bij het bestreden arrest het vonnis heeft bekrachtigd, daartoe in hoofdzaak geleid door de overweging dat tot goedmaking van appellantes grief — het niet toepassen door de Rechtbank van art. 251 W. v. K. — partij Bato had moeten bewijzen, dat, tengevolge van onwaarachtige opgave der verzekering, de omschrijving van het gevaar



No. 33
112
Art. 255 W. v. K.
voor de verzekeraars dermate afweek van de werkelijkheid, dat hun beroep op art. 251 gewettigd was, ook zelfs nu zij onder de gemelde voorwaarde daarvan hadden afstand gedaan, — welk bewijs echter door die partij niet is geleverd, terwijl uit de polis alléén niet blijkt, dat haar inhoud het gevolg is van onwaarachtige opgaven;
O. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd: zie conclusie proc.-gen.;
O. dienaangaande:
dat de omschrijving van het verzekerd belang in de polis, wel haar oorsprong ontleent aan de opgave des verzekerden, maar deze eenzijdig gestelde en ook alleen door den verzekeraar onderteekende oorkonde het bewijs niet vermag te leveren, dat die omschrijving ook inderdaad met die opgave overeenstemt;
dat derhalve het Hof te recht voor de beweerde verzwijging ander bewijs buiten de polis om, heeft gevorderd, en, feitelijk vaststellende dat zoodanig bewijs Biet geleverd is, door zijne beslissing geen der aangehaalde wetsartikelen heeft geschonden;
Verwerpt het beroep, en veroordeelt de eischeres in de kosten op de cassatie gevallen.
W. 9867.
33. GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE.
Zitting van 25 Juni 1917.
Art. 255 W. v. K.
Indien de verzekerde de polis zonder eenig protest in ontvangst genomen heeft en behield, wordt hij geacht te hebben erkend dat de inhoud der polis de verzekeringsovereenkomst met juistheid weergeeft.
De Naamlooze Vennootschap „de Provinciebank" te 's-Gravenhage, appellante, procureur Mr. M. P. G. Kappeyne van de Coppello, tegen
de Naamlooze Vennootschap Frankfurter Allgemeine Versicherungs Actiën Gesellschaft, vroeger genaamd „Frankfurter Transport-, Unfali- und Glasversicherungs Aktien Gesellschaft" te Frankfurt a. d. Main, geïntimeerde, procureur Mr. J. Last.
Het Hof;
Overwegende, dat de appellante zich gegriefd acht doordat de Rechtbank in de aanneming der polis zonder aanmerking heeft gezien een



No. 33
113
Art. 255 W. v. K.
onderwerping van appellante aan de algemeene voorwaarden van verzekering, aan de achterzijde der polis gesteld, waaronder meer bepaaldelijk deze, dat, indien niet minstens 3 maanden vóór den afloop van den verzekeringsduur door een der partijen opzegging is gedaan, de overeenkomst als stilzwijgend voor gelijken duur verlengd wordt beschouwd, weshalve de Rechtbank de vordering van geïntimeerde tot betaling der nieuwe premie, nu appellante de verzekering niet tijdig had opgezegd, heeft toegewezen;
O. dat appellante tegen deze beslissing heeft aangevoerd, dat zij met de algemeene voorwaarden aan de achterzijde der polis vermeld, niets te maken heeft, daar zij daartoe niet is toegetreden; dat zij alleen gebonden is door de voorwaarden zooals zij die in de door haar ingevulde en aan geïntimeerde toegezonden aanvrage heeft vermeld, waarin zij als duur der verzekering opgaf vijf jaren, in overeenstemming waarmede aan de voorzijde der polis de duur is aangegeven van 10 Febr. 1900 tot 10 Febr. 1915;
dat, had geïntimeerde de algemeene voorwaarden omtrent den duur en de verlenging der verzekering willen doen gelden tegenover appellante, zij of in de aanvrage die bepalingen had moeten doen opnemen of de verzekering had moeten laten afhangen van de goedkeuring der algemeene voorwaarden;
O. dat het Hof met deze beschouwingen niet kan medegaan en met de Rechtbank van oordeel is, dat, nu appellante de polis tegen betaling der premie heeft in ontvangst genomen en dat stuk zonder eenig protest tegen den inhoud heeft behouden, zij geacht moet worden daardoor te hebben erkend dat de inhoud der polis de tusschen partijen gesloten verzekerings-overeenkomst met juistheid wedergaf;
O. dat appellante wel beweert, dat de voorwaarden, waarop zij bereid was de verzekering te sluiten, vermeld stonden in haar aanvrage, en zij slechts in zooverre is verbonden als de inhoud der polis met die voorwaarden in overeenstemming is, doch die aanvrage slechts bevatte de hoofdvoorwaarden, waarop de verzekering zou worden gesloten en bij vraag 6 dan ook niet onduidelijk naar de algemeene voorwaarden wordt verwezen;
dat ook de polis in den aanhef uitdrukkeUjk vermeldt dat geïntimeerde op grond van de door appeUante gedane aanvrage de verzekering sluit op den aan de ommezijde vermelde voorwaarden, en het zeer zeker op den weg van appellante, die geen particuUer is, doch het bankbedrijf uitoefent, had gelegen om die voorwaarden nauwkeurig na te lezen en na te gaan of zij zich met den inhoud daarvan kon vereenigen;
dat onder die algemeene voorwaarden aan de achterzijde der poUs vermeld, waarnaar in den aanhef der polis wordt verwezen, onder meer voorkomen de navolgende bepalingen:
„dat van de verzekering uitgesloten zijn die schaden, welke ontstaan



No. 34
114
Art. 263 W. v. K.
ten gevolge van eenen toestand van oorlog, van eene omwenteling, van binnenlandsche onlusten of van trouwbreuk;
„dat de nog te verschijnen premies prompt op tijd moeten betaald worden en dat bij gebreke daarvan de verzekerde op zijn kosten door middel van een aangeteekend schrijven tot betaling zal worden aangemaand en dat, indien de betaling alsdan niet binnen 2 weken volgt, de verplichtingen der maatschappij uit de overeenkomst van verzekering ophouden;
„dat de verzekerde verplicht is onmiddellijk na eene berooving deze onder vermelding van het vermoedelijk bedrag der schade telegraphisch aan geïntimeerde mede te deelen";
alle bepalingen, die niet voorkomen in de aanvrage door appellante tot geïntimeerde gericht en aan wier nakoming appellante zich toch niet zou kunnen onttrekken, op grond dat zij niet in haar aanvrage voorkwamen;
O. dat, al moge de polis zijn een eenzijdig, enkel door den verzekeraar geteekend geschrift en enkel diens verbintenis inhoudend, een verzekerde, die dit stuk, waarin uitdrukkelijk naar aan de ommezijde vermelde algemeene voorwaarden wordt verwezen, aanneemt en zonder eenig protest of aanmerking onder zich houdt, geacht moet worden met den inhoud met inbegrip dier algemeene voorwaarden genoegen te hebben genomen, en er dus in te hebben toegestemd, dat de overeenkomst, zooals hij die had voorgesteld, werd aangevuld met de door den verzekeraar bij de algemeene voorwaarden nader gestelde bepalingen;
O. dat de grief van appellante alzoo is ongegrond en het vonnis moet worden bevestigd;
Recht doende in hooger beroep:
Bevestigt het vonnis door de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage op 28 Maart 1916 tusschen partijen gewezen; Veroordeelt de appellante, enz.
W. 10202.
34* GERECHTSHOF TE AMSTERDAM.
Zitting van 19 Maart 1920.
Art. 263 W. v. K.
Zoolang de betaling van de goederen door den kooper niet heeft plaats gehad, houdt de verkooper nog belang bij de verzekerde goederen, ook al reizen zij voor risico van den kooper.



No. 34
115
Art. 263 W. v. K.
Goudsmit, advocaat Mr. J. G. Stenfert Kroese, te Canton, en 2°. Allianz Versicherungs Aktien Gesellschaft te Berlijn, appellanten, incidenteel geïntimeerden, procureur Mr. Richard Janssen, tegen
De Handelsvennootschap onder de firma Gartner & Aurich, te Dresden, geïntimeerde, incidenteel appellante, procureur Mr. L. H. C. Kuhn, en
De Handelsvennootschap onder de firma Gartner & Aurich, te Dresden, appellante in vrijwaring, procureur Mr. L. H. C. Kuhn, tegen
De Handelsvennootschap onder de firma Boden en Co., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in vrijwaring, procureur Mr. F. C. N. Dammers.
Het Hof; Gehoord partijen; Gezien de stukken; Wat de feiten betreft:
Overwegende, dat het Hof overneemt hetgeen daaromtrent voorkomt in het vonnis, tusschen partijen gewezen, door de Arrond.-Rechtbank te Amsterdam, Derde Kamer, op 11 Mei 1918, waaruit blijkt:
dat de firma Gartner en Aurich, zoowel van de Union Insurance Society of Canton Ltd. «Is van de Allianz Versicherungs Aktien Gesellschaft, gezamenlijk hierna aan te duiden als de Union c. s., betaling vorderde van f 2500, met rente en kosten, op grond dat de Union c. s. op of omstreeks 27 Febr. 1914 aan de firma Boden en Co. tegen molestgevaar hadden verzekerd alle verschepingen, waarvan de cognossementen gedateerd zijn van 27 Febr. 1914—31 Dec. 1914, en wèl, onder meer, verzendingen van Nederlandsch Oost-I ndië naar Europa;
dat Boden en Co., op of omstreeks 9 Juni 1914, van de firma voorheen Hemmes en Co. heeft gekocht af Hamburg, althans c.i.f. eene Europeesche haven, 200 ton (200.000 K.G.) cocoskoeken, af te laden in Augustus en September 1914 van Pontianak;
dat Boden en Co., op of omstreeks dienzelfden dag, aan Gartner en Aurich hebben verkocht 200 ton (200.000 K.G.) cocoskoeken, c.i.f. Hamburg, af te laden in Augustus en September van Pontianak, betaling contant tegen overgave der verschepingsdocumenten;
dat de firma voorheen Hemmes en Co., ter uitvoering van haar contract, begin Augustus 1914, heeft doen verschepen 1000 balen (50.000 K.G.) cocoskoeken, van welke inlading de afgeteekende cognossementen, gedateerd 4 Aug. 1914, aan Boden en Co. toegezonden en, op of omstreeks 4 Sept. 1914, door laatstgenoemde ontvangen zijn;
dat Boden en Co., zoo spoedig mogelijk, van die inlading aan de Union c. s. heeft kennis gegeven en deze op of omstreeks 15 Sept. 1914



No. 34
116
Art. 263 W. v. K.
eene door hen geteekende nota aan Boden en Co. hebben doen afgeven, waarbij als bestemmingsplaats is opgegeven Holland of Hamburg, en met wederzij dsch goedvinden de interest van gemelde 1000 balen gesteld is op f 5000, zijnde f 2500 voor ieder der assuradeurs;
dat Boden en Co. de gemelde 1000 balen aan de firma Gartner en Aurich heeft geleverd en betaling heeft bekomen;
dat die 1000 balen, op 12 Oct. 1914, door de Fransche Marine zijn in beslag genomen, op welken datum de risico voor Gartner en Aurich was;
dat die goederen, ten tijde van het teekenen der nota van 15 Sept. 1914, voor risico van Boden en Co. zijn geweest;
dat de firma Gartner en Aurich op 20 April 1915 gemelde goederen aan de assuradeurs heeft geabandonneerd;
dat de Union c. s. trots minnelijke aanmaning in gebreke blijven de verschuldigde assurantiepenningen uit te betalen;
dat de Union c. s. die vordering tegenspraken, onder meer, op de gronden in appèl door haar ter bestrijding van het vonnis aangevoerd, ....
dat de Rechtbank, in de hoofdzaak, in conventie de vordering van Gartner en Aurich toewees, ....
O. dat de Union c. s. van dat vonnis in hooger beroep kwamen en, aanvoerende na te melden grieven, concludeerden tot vernietiging van dat vonnis en toewijzing harer vordering, zoo in conventie als in reconventie;
0. dat de firma Gartner en Aurich die grieven bestreed en, incidenteel appelleerende, concludeerde tot bekrachtiging van het vonnis, met uitzondering der kostenveroordeeling, en veroordeeling van de Union c. s. in alle kosten, ....
Wat het recht betreft:
1. in de zaak Union c. s. tegen Gartner en Aurich: a. met betrekking tot het principaal appèl:
dat de appellanten zich door het vonnis in de hoofdzaak, in conventie gewezen, gegriefd gevoelen, omdat de Rechtbank had aangenomen, dat de firma Boden en Co. belang heeft gehad bij de verzekerde partij en de door die firma gesloten verzekering, krachtens art. 263 2e al. W. v. K., ten voordeele van de firma Gartner en Aurich was gaan loopen;
O. dat die grief, voorzoover zij steunt op de meening, dat de Rechtbank, in dit geval, art. 263 le al. W. v. K. toepasselijk achtte, op eene misvatting berust, daar het beroep op die alinea slechts de strekking had aan te toonen, dat, in het algemeen, de verkooper, naast den kooper, ook na den verkoop, belang bij het verkochte kan behouden;
O. dat die grief ook overigens niet juist is;
O. toch, dat, zoolang de betaling der goederen door de koopster, de firma Gartner en Aurich, aan de verkoopster, de firma Boden en Co. niet heeft plaats gehad, de laatste belang bij de goederen zelve behoudt, al reizen zij voor risico van de eerste;



No. 35
117
Art. 272 W. v. K.
dat dit belang b.v. uitkomt in het geval, dat de firma Gartner en Aurich l) gebruik maakt van het recht van reclame, bedoeld bij art. 230 W. v. K.j
dat dit geen ander belang is dan het belang der firma Boden en Co. *) daar ze beide wortelen in het eigendomsrecht der goederen, welk recht nog tijdens den loop der verzekering, en wel tot de levering der goederen, aan de firma Gartner en Aurich1) toekwam;
O. dat derhalve de door appellante uitvoerig betoogde stelling, dat, als gevolg van het c.i.f.-beding in de overeenkomst tusschen de firma voorheen Hemmes en Co. en de firma Boden en Co. en tusschen laatstgenoemde firma en de firma Gartner en Aurich, het risico nooit bij de firma Boden en Co. is geweest, buiten beschouwing kan blijven, ....
Rechtdoende:
Bekrachtigt het vonnis, waarvan appèl, enz. W. 10583.
35. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 16 Februari 1917.
Art. 272 W. v. K.
Door den verzekeraar van toekomstige verplichtingen te ontslaan ontslaat de verzekerde zichzelf niet van de verplichting om premie te betalen.
De N. V. Tielsche Stoom-Wasch- en Strijkinrichting „de Linge", gevestigd en kantoorhoudende te Drumpt, gemeente Wadenoyen, eischeresse tot cassatie van een tusschen partijen in hooger beroep gewezen vonnis van de Arrond.-Rechtbank te Tiel van 7 April 1916, advocaat Mr. P. Rink,
tegen
de Belgische N.V. Brusselsche Maatschappij voor waarborg op premiën tegen brand, bliksem, gasontploffing en springen van stoomketels, gevestigd en kantoorhoudende te Brussel, advocaat Mr. J. W. de Kanter.
De proc.-gen. NOYON heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen.
Edele Hoog Achtbare Heeren ! De eischeres in cassatie heeft de handeling verricht, genoemd in art. 272 W. v. K., bij gerechtelijke opzegging de verweerster bij wie zij hare
l) moet zijn s.o.r.: firma Boden en Co. *) moet zijn: fa. Gartner en Aurich.



No. 35
118
Art. 272 W. v. K.
goederen verzekerd had, van hare verplichtingen voor het toekomende ontslagen, en zij is nu weigerachtig gebleven verder premiën te betalen, bewerende dat door hare handeling de overeenkomst met alle gevolgen is vervallen.
Zij is tot betaling van premie veroordeeld en stelt nu als cassatiemiddel: Schending of verkeerde toepassing van de artt. 1, 246, 250, 252, 254, 255, 272, 277, 278, 279, 280 en 281 W. v. K. en van de artt. 1349, 1350, 1356, 1371, 1373, 1374 en 1375 B. W., door in strijd met die wetsbepalingen te beslissen dat een verzekeringsovereenkomst ongewijzigd (intact) blijft voortbestaan ook nadat de verbintenis van den verzekeraar om den verzekerde eventueel schadeloos te stellen is vervallen ten gevolge van de gerechtelijke opzegging, bedoeld bij art. 272 W. v. K., — en dat, ofschoon alsdan voor rekening van den oorspronkelijken verzekeraar geen gevaar meer loopt, de oorspronkelijke verzekerde toch verplicht blijft assurantiepremie te betalen tot aan de expiratie van den termijn waarvoor de overeenkomst wordt gesloten.
Art. 272 W. v. K. behoort tot die artikelen welke bepalingen inhouden omtrent het geoorloofde van eene dubbele verzekering van een en hetzelfde belang, die in het algemeen bij art. 252 is uitgesloten met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald. Zulke uitzonderingen zijn er eigenlijk niet, al wat de wet ten deze doet is juist eene regeling van de gevolgen van dubbele verzekering, waarbij steeds is gezorgd dat die niet de uitwerking kan hebben dat meer dan de waarde van het verzekerde vergoed wordt.
Zoo bepaalt art. 277 dat in geval meer verzekeringen te goeder trouw ten aanzien van hetzelfde voorwerp aangegaan zijn alleen de eerste stand houdt en de volgende verzekeraars ontslagen zijn tenzij voor de meerdere waarde indien de eerste verzekering niet voor de volle waarde is gesloten; volgens art. 280 is eene tweede verzekering geldig onder voorwaarde dat zij slechts strekt tot dekking van hetgeen op den eersten verzekeraar niet verhaald kan worden; art. 272 geeft recht tot eene tweede verzekering indien de eerste verzekeraar door den verzekerde van zijne verplichtingen is ontslagen.
Art. 272 is echter niet bestemd om te regelen de gevolgen van het ontslag ten aanzien van de verplichtingen van den verzekerde tegenover den verzekeraar krachtens de eenmaal geslotene overeenkomst, en het bepaalt die gevolgen ook niet, het stelt niet anders dan de voorwaarde voor de rechtsgeldigheid eener tweede overeenkomst, nl. het vervallen van de verplichtingen van den eersten verzekeraar; de bevoegdheid tot ontslag wordt er ook niet verleend, zij wordt alleen ondersteld, behoefde trouwens den verzekerde niet uitdrukkelijk verleend te worden.
Eene bevoegdheid tot eenzijdige verbreking van de overeenkomst is er dan ook niet in te lezen, wel spreekt het artikel van gerechtelijke opzegging, maar het zegt niet: opzegging van de overeenkomst, en het



No. 35
119
Art. 272 W. v. K.
doel der opzegging wordt bepaald omschreven. Aan het woord opzegging mag ook geene beslissende beteekenis worden toegekend: de ontwerpen van 1809 en 1822 spreken van aanzegging, drukken dus beter de bedoeling uit; eerst in het ontwerp van 1825 wordt opzegging gevonden maar zonder dat blijkt van eenige bepaalde reden voor de wijziging, zoodat er ook geene reden is eene bedoeling tot het sanctioneeren van eenzijdige verbreking van de overeenkomst aan te nemen.
Nu wordt wel in art. 281 bepaald dat in de gevallen waarin de overeenkomst voor het geheel of ten deele vervalt de verzekeraar onder bepaalde voorwaarde de premie moet teruggeven, waaruit ook is af te leiden dat voor het vervolg geene premie betaald behoeft te worden, maar het is juist de vraag of deze bepaling op het geval van art. 272 toegepast kan worden.
Ik kan alzoo in art. 272 niet zien eene door de wet voldoende verklaarde reden tot eenzijdige herroeping van eene overeenkomst, die zonder zoodanige reden door art. 1374 B. W. gewraakt wordt. Er staat in het artikel zelfs niet dat de verzekerde eene bevoegdheid tot opzegging zou ontleenen aan zijn voornemen tot het sluiten van eene andere overeenkomst; in den zin van de eischeres opgevat zou het dus eene geheel onbeperkte bevoegdheid tot opzeggen scheppen, wat toch zeker niet dan om overwegende redenen mag worden aangenomen.
De slotsom is dat de verzekerde door den verzekeraar van zijne verplichtingen te ontslaan zich zelf een recht schept tot het aangaan van eene nieuwe overeenkomst van verzekering, maar geenszins zich ontslaat van eigene verplichtingen tegenover den verzekeraar.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeeling van de eischeres in de kosten.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het aangevallen vonnis en het daarbij bekrachtigde vonnis van het Kantongerecht te Tiel van 28 April 1915, waarnaar het aangevallen vonnis ten aanzien van de feiten verwijst, blijkt:
dat de verweerster, oorspronkelijk eischeres, van de eischeres, destijds gedaagde, betaling heeft gevorderd van f 154.10, zijnde de op 3 Dec. 1914 vervallen jaarpremie, bij vooruitbetaling verschuldigd ter zake van een tusschen partijen gesloten overeenkomst van verzekering, met ingang van 3 Dec. 1912 aangegaan voor den tijd van tien jaren;
dat de gedaagde meende het gevorderde niet verschuldigd te zijn, omdat zij overeenkomstig art. 272 W. v. K. bij exploit van 28 Nov. 1914 tegen den 3en Dec. daaraanvolgende van de verzekering aan de verzekeraarster opzegging heeft gedaan;
dat echter de Kantonrechter, van oordeel, dat door de bij voormeldt



No. 35
120
Art. 272 W. v. K.
artikel bedoelde eenzijdige opzegging de wettig aangegane overeenkomst door de gedaagde willekeurig niet kon worden verbroken, den eisch heeft toegewezen, welke uitspraak bij het aangevallen vonnis is bekrachtigd;
ö. dat hiertegen het volgende middel van cassatie is gericht: zie conclusie proc.-gen.; O. hieromtrent:
dat blijkens de toelichting het middel hierop steunt: a. dat art. 272 W. v. K. volgens zijn tekst en zijn geschiedenis aan den verzekerde de bevoegdheid geeft de overeenkomst van verzekering binnentijds, mits met inachtneming van de daarvoor bepaalde vormen, door opzegging geheel te doen eindigen, en b. dat de opvatting, dat, indien ingevolge dit artikel de verzekerde den verzekeraar van zijn verplichtingen ontslaat desniettemin de verplichting van den verzekerde tot betaling der premie daarna nog blijft bestaan, ook daarom niet juist kan zijn, omdat de overeenkomst, als zijnde na het ontslag zonder oorzaak, alsdan krachteloos zou zijn;
O. omtrent het eerste punt:
dat eischeres het eenzijdig ontheffen van toekomstige verplichtingen uit een tweezijdige overeenkomst voortvloeiende, — waarover alleen art. 272 W. v. K. handelt, — verwart met het vervallen dier overeenkomst zelf, waarvoor blijkens het tweede lid van art. 1374 B. W. wederzijdsche toestemming noodig zou zijn;
dat in overeenstemming met het beginsel van art. 252 W. v. K. hetwelk gelijktijdige aanspraak op twee verzekeraars voor hetzelfde gevaar verbiedt, art. 272 aan den verzekerde den weg wijst om door het doen vervallen van zijn recht uit de overeenkomst op vergoeding van toekomstige schade, zijn gevaar bij een anderen verzekeraar te dekken;
dat mitsdien de bepalingen der wet betreffende overeenkomsten onverkort zijn gelaten en de verplichting tot het betalen van premie, zoo deze krachtens de overeenkomst nog gevorderd kan worden, niet vervalt door de eenzijdige opheffing van des verzekeraars vergoedingsplicht voor het toekomende, en het onder punt a. ontwikkelde is onjuist;
O. omtrent het tweede punt:
enz '
O. dat hieruit volgt, dat het middel niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeres tot cassatie in de kosten aan de zijde van de verweerster gevallen.
W. 10092.



No. 36
121
Art. 274 W. v. K.
36. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 20 Juni 1924.
Artt. 274 en 275 W. v. K.
De artt. 274 en 275 W. v. K. bevatten voorschriften van dwingend recht.
1°. C. A. Koning, koopman, wonende te Amsterdam,
2°. Cl),. F. Stokvis, zonder beroep, vroeger wonende te 's-Gravenhage,
thans te Brussel, eischers tot cassatie van een arrest door het Gerechtshof te 's-Gravenhage, den 26en Juni 1923 tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. M. J. F. Andreoli, tegen
de Haagsche Assurantie Compagnie voor Brand van 1805, gevestigd te 's-Gravenhage, c. s., verweersters in cassatie, advocaat Jhr. Mr. W. M. de Brauw.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat bUjkens het bestreden arrest en het daarin voor wat de feiten betreft overgenomene uit het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Rotterdam, den 6en Nov. 1922 tusschen partijen gewezen, de eischers bij inleidende dagvaarding hebben gesteld: dat de verweersters, ieder voor het bij dagvaarding nader aangegeven bedrag, aan den eischer Stokvis, voor diens eigen rekening als voor die van derden, voor het tijdvak van 12 Jan. 1921—20 JuU 1921 hebben verzekerd f 235.150 op Delftsch aardewerk, en f 510.400 op schilderijen, een en ander door den eischer Koning aan Stokvis verstrekt tot zekerheid van een geldleening van Stokvis aan Koning aanvankelijk groot f 300.000, sedert verhoogd tot f 350.000;
dat het verzekerd belang met wederzijdsch goedvinden is getaxeerd op de voormelde sommen, welke taxatie, gelijk de door assuradeuren geteekende poUs luidt, „door ons wordt aangenomen evenals of die overeenkomstig art. 275 W. v. K. door daartoe bestemde deskundigen vooraf ware gemaakt", terwijl de poUs verder bepaalt, dat in geval van brand de schade volgens die taxatie, die als de werkelijke waarde onmiddellijk voor den brand wordt aangenomen, zal worden vergoed en dat aan alle bepalingen der wet of van de poUs, die strijdig zijn tegen deze overeenkomst, door assuradeuren wordt gerenuntieerd;
dat in den nacht van 12 op 13 Maart 1921 de opslagplaats te Utrecht, waar de verzekerde voorwerpen met goedvinden van assuradeuren waren ondergebracht, is uitgebrand, waardoor de goederen grootendeels zijn vernield en voor het overige beschadigd, zoodat de taxateurs de restant-



No. 36
122
Art. 274 W. v. K.
waarde van de schilderijen na den brand hebben gesteld op niets en die van het aardewerk op f 30.848.03, zoodat de ingevolge de verzekering uit te keeren som met inbegrip van de bij dagvaarding nader gespecificeerde kosten bedraagt f 721.123.19;
dat Stokvis bij eene voorafgaande dagvaarding van assuradeuren reeds heeft gevorderd f 350.000 en zijn verdere aanspraken tegen hen heeft overgedragen aan Koning, die echter al zijn rechten uit de verzekering weder in pand heeft gegeven aan Stokvis, met bevoegdheid om het verschuldigde te innen en daarvoor kwijting te geven, op welke gronden de eischers van de verweersters, van ieder voor zooveel betreft haar aandeel, hebben gevorderd betaling van f 371.123.19 aan den eischer Stokvis;
dat verweersters tegen deze vordering hebben aangevoerd, dat van de 48 verzekerde schilderijen slechts 47 bij den brand in voormeld perceel aanwezig zijn geweest en dat de in de polis opgegeven waarden van de schilderijen en van het aardewerk de werkelijke waarde zoover te boven gaat, dat de werkelijk geleden schade, tot vergoeding waarvan verweersters erkennen gehouden te zijn, blijft ver beneden het reeds bij de vroegere dagvaarding gevorderd bedrag;
dat de Rechtbank bij haar voormeld vonnis de taxatie van het verzekerde goed, zooals die bij de polis is geschied, heeft aangenomen als onaantastbaar, behoudens in geval van door den verzekerde gepleegd bedrog en het beroep op zoodanig bedrog, voor het geval verweersters geacht mochten worden zich daarop te hebben beroepen, heeft verworpen; terwijl zij voorts overwoog, dat de polis, waar zij de erkenning van assuradeuren bevat, dat de 48 in de specificatie omschreven schilderijen zich bevonden in voormelde opslagplaats, tegenover hen bewijst de aanwezigheid der schilderijen aldaar tijdens den brand en het tegenbewijs niet voortvloeit uit een nader te vermelden notarieele akte van bewaargeving betreffende die schilderijen;
dat de Rechtbank de verweersters echter toeliet om overeenkomstig haar subsidiair aanbod door getuigen te bewijzen, dat ten tijde van den brand slechts 47 schilderijen in de meergemelde bewaarplaats waren opgeslagen;
dat verweersters van dit vonnis in hooger beroep zijn gekomen, terwijl eischers bij incidenteele conclusie de tenuitvoerlegging daarvan bij voorraad hebben gevorderd;
dat vervolgens het Hof bij het bestreden arrest de beslissing der Rechtbank, dat de waarde der verzekerde goederen, zooals die in die polis is uitgedrukt, niet dan met een beroep op bedrog kan worden aangetast, op de daarvoor aangevoerde gronden onjuist heeft geoordeeld en heeft aangenomen dat, ondanks de toezegging door assuradeuren bij de polis gedaan om in geval van schade die op den voet van de daarbij uitgedrukte waarde te zullen vergoeden, hun betoog achteraf, dat die



No. 36
123
Art. 274 W . v. K.
waarde bovenmatig is, punt van onderzoek mag en moet uitmaken;
dat te dien aanzien aan de schattingen der door de verweersters na den brand aangewezen deskundigen niet te veel gewicht is te hechten en evenmin aan een daarvóór opgemaakte notarieele akte van bewaargeving der verzekerde voorwerpen;
dat naar 's Hofs oordeel daardoor de schatting der polis niet wordt ontzenuwd en zelfs niet in voldoende mate wordt aangetast om aan de eischers nadere rechtvaardiging op te leggen van de waarde, die toch blijkens de polis de verzekeraars destijds als juist hebben aangenomen en waarover zij premie hebben genoten;
dat echter aan verweersters het recht niet is te ontzeggen om, gelijk zij subsidiair aanbieden, door getuigen de juistheid van het thans door haar ingenomen standpunt te bewijzen;
dat aan verweersters terecht het bewijs is opgelegd, dat ten tijde van den brand in de opslagplaats aan de Lange Nieuwstraat 95, te Utrecht, slechts 47 van de 48 verzekerde schilderijen zijn geweest;
0. dat de eischers tegen deze uitspraak de navolgende middelen van cassatie hebben aangevoerd:
1. „Schending, althans verkeerde toepassing van de artt. 273, 274, 275, juncto 253, 254, 255, 256, 287 en 295 W. v. K., 1374, 1375, 1373, 1378, 1902, 1911, 1912, 1932, benevens 1960, 1964 en 1965 B. W., art. 14 der Wet houdende Algemeene Bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, artt. 48, 59, 103, 199, 200, 200 a en 353 B. R., art. 20 R. O., en art. 162 der Grondwet."
II
III
O. ten aanzien van het principaal beroep, en het eerste middel daarbij voorgedragen:
dat bUjkens art. 274 W. v. K. de rechter, ook indien de waarde der verzekerde voorwerpen door partijen in de polis is uitgedrukt, aan den verzekerde de nadere rechtvaardiging dier waarde kan opleggen, zoo de verzekeraar redenen aanvoert, waaruit een gegrond vermoeden voor het bovenmatige der opgave voortvloeit, en de verzekering in allen gevaUe de bovenmatigheid der uitgedrukte waarde in rechte mag bewijzen, terwijl art. 275 op deze regelen slechts uitzondering maakt voor het geval het verzekerd voorwerp vooraf is gewaardeerd door deskundigen, door partijen daartoe aangewezen en desgevorderd voor den rechter beëedigd, daar de verzekeraar alsdan tegen die waardeering aUeen kan opkomen in geval van bedrog;
dat deze voorschriften, als van openbare orde, dwingend recht behelzen en afwijking daarvan, al is deze niet uitdrukkelijk verboden, ingevolge art. 254 W. v. K. nietig is;
dat zulks in de geschiedenis der voormelde artikelen bevestiging vindt,



No. 36
124
Art. 274 W. v. K.
daar weliswaar het aanvankelijk in het Ontwerp van 1825 opgenomen voorschrift, dat alleen bij voorafgaande gerechtelijke taxatie tegenbewijs tegen de in de polis uitgedrukte waardeering der verzekerde voorwerpen was uitgesloten, niet is gehandhaafd, wijl de genoemde eisch te zwaar werd geacht en men den verzekerde in het bewijs der schade niet te veel wilde bemoeilijken, doch niettemin een waarborg, ter voorkoming dat de verzekering in spel of weddenschap zou ontaarden, onontbeerlijk werd geacht, — zijnde deze waarborg ten slotte, terecht of ten onrechte, gevonden in eene voorafgaande taxatie door deskundigen, door partijen bestemd en desgevorderd voor den rechter beëedigd;
dat de verklaring in de onderhavige polis, dat assuradeuren de daarin voorkomende taxatie aannemen, „even alsof die overeenkomstig art. 275 W. v. K. door daartoe bestemde deskundigen vooraf ware gemaakt", niet is eene werkelijke waardeering door deskundigen en derhalve de clausule, dat aan alle met de overeenkomst strijdige bepalingen der wet werd gerenuntieerd, voor zoover betrekking hebbende op het voorschrift van art. 275 voormeld, als niet geschreven moet worden beschouwd;
dat ten slotte het beroep, door verweerster in strijd met den voorzegden inhoud der polis gedaan op het feit, dat de daarin opgegeven waarde' der verzekerde goederen de werkelijke waarde dier goederen aanmerkelijk overtrof, eene bepaling van dwingend recht betrof en een beroep op de goede trouw, welke bij de nakoming van elke wettiglijk gemaakte overeenkomst moet worden betracht, daartegen derhalve niet afdeed;
dat het middel mitsdien is ongegrond;
O. dat het tweede middel ....
Verwerpt overigens zoowel het principaal als het incidenteel beroep; Veroordeelt de eischeres in de kosten op het principaal beroep gevallen.
W. 11258.
37. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 24 December 1914.
Art. 276 W. v. K.
Een naamlooze vennootschap kan ook door andere personen, die voor haar als orgaan optreden, dan directeuren, aan het rechtsleven deelnemen en daarom zal ook de nalatigheid van die personen als eigen schuld van de naamlooze vennootschap gelden.
1°. de Verzekering-Maatschappij Rhenania; 2°. de Verzekering-Maatschappij Agrippina;
3°. de Verzekering-Maatschappij Kölner Lloyd, alle gevestigd te Keulen,



No. 37
125
Art. 276 W. v. K.
eischeressen tot cassatie van een arrest van het Hof te Amsterdam van 5 Dec. 1913, advocaat Mr. J. Limburg, tegen
de N. V. „Steenkolenhandel-Maatschappij", voorheen J. Veldhuizen Wzn., gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam, verweerster, advocaat Mr. R. V. Bakker, gepleit door Mr. J. VAN KuiJK.
Uit de conclusie van den adv.-gen. Ledeboer:
Edele Hoog Achtbare Heeren! De middelen van cassatie zijn: „I "
„II. Schending of verkeerde toepassing van de artt. 15, 36, 44, 45, 249, 276, 284, 294, 637 en 641 W. v. K. in verband met de artt. 87,88 en 91 van hetzelfde Wetboek en met de artt. 1279, 1280,1374,1375, 1401, 1402, 1403, 1902 en 1952 B. W. en 48, 103, 199, 200, 347 en 353 B. R., en wel op dezen grond:
„Het Hof verklaart gegrond de eerste grief sub b van de appelleerende vennootschap en beslist daarmede ten onrechte dat de eischeressen in cassatie hadden moeten stellen dat aan de toenmalige directeuren der appelleerende vennootschap eenige persoonlijke schuld kan worden ten laste gelegd.
„Waar verder het Hof zelf uitmaakt dat door eischeressen in cassatie was gesteld: „dat het aan de appellante toebehoorend lichterschip, dat „door haar gebezigd werd voor het vervoer van haar verzekerde lading, „lek was tengevolge van slecht onderhoud en ouderdom, en dat deze „slechte toestand, welke te wijten was aan de nalatigheid van appellante, „veroorzaakt heeft, dat er water in het schip is gestroomd, waardoor „de lading is gezonken, en schade heeft beloopen", had het Hof niet mogen aannemen, dat daarmede door eischeressen in cassatie was gesteld, dat de schadeveroorzakende nalatigheid er eene was van de directeuren der appelleerende vennootschap, omdat eigen schuld van de vennootschap niet identisch behoeft te zijn met eigen schuld der .directeuren.
„Stelt men zich echter op 's Hofs standpunt, dat eigen schuld van de vennootschap slechts bestaat, indien persoonlijke schuld der directeuren aanwezig is, dan had het Hof:
■ „1°. niet mogen beslissen, dat het niet voldoende is feiten te stellen, die, objectief genomen, eigen schuld van den verzekerde omvatten (al kan worden toegegeven, dat die feiten daarenboven kunnen betreffen de verantwoordelijkheid van personen, in dienst van den verzekerde);
„2°. niet mogen maken een onjuiste onderscheiding tusschen eigen en afgeleide schuld.
„Door deze onjuiste beschouwingen komt het Hof tot de slotsom, dat de door eischeressen in cassatie ten bewijze aangeboden (en voor de
9



No. 37
126
Art. 276 W. v. K.
Rechtbank bewezen) feiten niet afdoende waren om het bewijs der eigen schuld van de appelleerende vennootschap te vormen. „III "
De stelling van de assuradeuren is dus, dat een verzekerde der lading, die zijn goed toevertrouwt aan een hem toebehoorend vaartuig hetwelk door slecht onderhoud en ouderdom lek is en door eigen gebrek zinkt, de dientengevolge aan de lading toegebrachte schade door eigen schuld heeft veroorzaakt en dus krachtens art. 276 W. v. K. geen aanspraak heeft op vergoeding. En die stelling is in het algemeen juist — want daarin ligt de nalatigheid of zorgeloosheid om zich behoorlijk te vergewissen en te blijven vergewissen, of de toestand van het schip ook gevaar kon opleveren voor de lading, opgesloten en blijft juist, ook als de verzekerde voor het beladen der schuiten en het verder toezicht daarop, zich van een ander persoon-als middel bediende.
Is dat nu anders als het — zooals in dit geval — eene verzekerde naamlooze vennootschap, eene rechtspersoon betreft?
Het Hof vordert, dat voor eigen schuld der naamlooze vennootschap had moeten zijn gesteld en bewezen, eigen schuld der directeuren en zegt dan wel, dat de assuradeuren in dit geval gesteld hebben — echter verder niet te bewijzen hebben aangeboden — dat de schadeveroorzakende nalatigheid er eene was van de directeuren der verzekerde, optredende als haar orgaan, zulks echter niet op feitelijke gronden, maar, — de verwijzing naar de voorafgaande juridische beschouwingen toont dit aan, — omdat het Hof aanneemt, dat alleen door gedragingen van directeuren eene naamlooze vennootschap schuld ten haren laste kan krijgen en nu hier eigen schuld van de naamlooze vennootschap is gesteld, daarmede dus bedoeld is, de eigen schuld der directeuren optredende als haar orgaan. Die stelling van het Hof is echter niet juist, want al wordt de vennootschap ongetwijfeld door de gedragingen harer directie verbonden, daarnevens kunnen ook anderen door hunne gedragingen zoodanig gevolg te weeg brengen (verg. arrest H. R. 11 April 1913, W. 9524). Met die stelling valt dan ook de daaruit door het Hof afgeleide conclusie en volgt uit het door de assuradeuren gestelde niet per se, dat zij eigen schuld van de directeuren beweerden en behoefden zij in hun bewijsaanbod daarvan evenmin melding te maken. Zij konden dan zooals zij deden, volstaan met te stellen en aan te bieden te bewijzen het objectief feit, dat het schip op de aangegeven wijze lek was en dientengevolge was vergaan, omdat daaruit in verband met de vaststaande omstandigheid, dat het beladen van de „Vrouwe Cornelia" was overeenkomstig de bedoeling van de verzekerde N. V., resulteerde een zoodanig gebrek aan waakzaamheid en controle dier verzekerde N. V., welke haar „eigen schuld" vormde. Daartegen doet niet af, dat naast die „eigen schuld" der N. V. tegenover de assuradeuren aanwezig kon zijn schuld van eenig ondergeschikte tegenover de N. V. met betrekking tot het



No. 3 7
127
Art. 276 W. v. K.
onderhoud van het vaartuig, want, zooals ik reeds meer opmerkte, de schuld waarop de assuradeuren zich beriepen, lag niet in het hebben van een lek vaartuig, maar in het hebben van de lading daarin. Het wil mij dan ook voorkomen, dat het middel gegrond is.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat bUjkens het bestreden arrest en de daarbij vernietigde vonnissen der Arrond.-Rechtbank te Amsterdam van 7 April 1911 en 15 Maart 1912, waarheen dat arrest voor wat de feiten betreft, verwijst, blijkt, dat de Steenkolenhandelsmaatschappij, nu verweerster, zich behalve bij de te Dusseldorf gevestigde Verzek. Maatpij „Internationale Transport Versicherungs Gesellschaft", bij de eischeressen tot cassatie heeft verzekerd tegen schade tot een bedrag van f 5000 voor het vervoer van brandstoffen binnen de gemeente Amsterdam, en dat op 17 April 1909, tijdens den loop dier verzekeringen het lichtschip „de vrouw CorneUa" met eene lading anthracietkolen aan de Ertskade te Amsterdam js gezonken, welk schip en welke lading aan die Maatschappij toebehoorden;
O. dat uit die vonnissen en dat arrest tevens blijkt, dat de verweerster in cassatie bij inleidende dagvaarding heeft gesteld:
dat die anthracietkolen een waarde hadden van f 5294.37; dat die beschadigde lading met goedvinden van partijen door haar voor f 2500 is teruggenomen, terwijl de kosten van het Uchten der lading f 387 hebben bedragen, zoodat de schade, die zij door het zinken van die lading heeft beloopen groot is f 3181.37, waarvan 94.44 pet. of f 3004.49 haar door de gezamenlijke verzekeraars der lading, naar den in de polissen daarvoor aangegeven maatstaf, moet worden vergoed;
dat bovendien blijkens de opgemaakte rekening voor averij-grosse, door die verzekeraars een bedrag van f 1857.63 naar dienzelfden maatstaf moet worden gedragen;
en op die gronden van de Rhenania 6/25, van de Agrippina 6/25 en van de Kölner Lloyd 3/25 van f 4826.12 heeft gevorderd;
O. dat de nu eischeressen tot cassatie, na te hebben opgemerkt, dat de post van f 387 voor Uchterhuur nimmer ten laste der verzekeraars kan komen, en dat een geval voor averij-grosse hier niet aanwezig is, zoodat het bedrag van f 1857.63 evenmin in rekening kan worden gebracht, tegen de vordering in haar geheel hebben aangevoerd, dat het zinken van voornoemd Uchterschip der Steenkolenhandels Maatpij, waarin de verzekerde anthraciet was geladen, aan den slechten toestand of aan eigen gebrek van dat vaartuig, derhalve aan eigen schuld van den verzekerde was te wijten, zoodat die schade niet ten laste der verzekeraars kan komen, en nadat de Steenkolenhandel eigen schuld aan het ontstaan van het ongeval had ontkend, hebben aangeboden door getuigen te bewijzen: „dat het op 17 April 1909 gezonken Uchterschip „de vrouw



No. 37
128
Art. 276 W. v. K.
Cornelia" op meerdere plaatsen lek was tengevolge van slecht onderhoud of ouderdom; dat teekenen van aanvaring of stooten of andere oorzaken van buitenaf niet zijn bevonden, en het zinken van het schip aan vice propre was te wijten", tot welk bewijs zij bij gemeld vonnis van 7 April 1911 zijn toegelaten;
O. dat de Rechtbank bij haar eindvonnis dit bewijs geleverd geacht en dientengevolge aan de nu verweerster hare vordering ontzegd heeft;
O. dat deze van die beide uitspraken in hooger beroep gekomen, als eerste grief daartegen heeft aangevoerd:
dat uit de gestelde feiten geen eigen schuld van de Steenkolenhandelsmaatschappij in den zin van art. 276 W. v. K. kon worden afgeleid, daar a. eigen schuld bij eene Naaml. Venn. niet kan voorkomen, terwijl bijaldien dit wel het geval ware, alsdan b had moeten zijn gesteld, dat aan de toenmalige directeuren der Maatschappij eenige persoonlijke schuld kon worden te laste gelegd;
O. dat de nu eischeressen hebben betwist, dat de Steenkolenhandelsmaatschappij bevoegd was dit verweer in hooger beroep te doen gelden, nu zij in eersten aanleg zich hierop niet had beroepen;
O. dat het Hof bij het bestreden arrest heeft aangenomen, dat de nu verweerster voor het eerst in hooger beroep, op den door haar aangegeven grond, het afdoende der bij het interlocutoir vonnis te bewijzen opgelegde en bij het eindvonnis bewezen verklaarde feiten kon bestrijden, en ten aanzien der grief zelve heeft beslist, dat weliswaar eigen schuld van directeuren eener N. V., was eigen schuld dier Vennootschap zelve, zoodat het eerste deel der grief niet kon opgaan, doch dat om een beroep te kunnen doen op art. 276 W. v. K. de verzekeringmaatschappijen hadden moeten stellen en bewijzen, hetgeen niet gesteld en bewezen was, dat aan persoonlijke eigen schuld der directeuren het ongeval was te wijten, zoodat het tweede deel der grief door het Hof gegrond is geoordeeld;
O. dat het Hof ten slotte heeft verworpen de stellingen van de verzekeringmaatschappijen, dat de gestelde feiten geene vordering voor averijgros zouden wettigen, en dat de post van f 387 voor lichterhuur niet te haren laste kon worden gebracht;
O. dat op voormelde gronden bij het bestreden arrest de beroepen vonnissen zijn vernietigd, en alsnog de vordering der nu verweerster haar is toegewezen;
O. dat tegen 's Hofs beslissing zijn aangevoerd de volgende middelen van cassatie: zie conclusie adv.-gen.;
O. ten aanzien van het tweede middel:
dat blijkens de 5e rechtsoverweging van het bestreden arrest, de verzekeringmaatschappijen, nu eischeressen tot cassatie, de niet-ontvankelijkheid der tegen haar ingestelde vordering hebben gegrond op de



No. 38
129
Art. 283 W. v. K.
stelling, dat het Uchterschip „de vrouw Corneha", waarin de verzekerde anthraciet was geladen, lek was tengevolge van slecht onderhoud en ouderdom en dat die toestand aan de nalatigheid van appellante was te wijten, en om de juistheid dezer stelling te staven, hebben aangeboden de hierboven vermelde feiten door getuigen te bewijzen, tot welk bewijs zij door de Rechtbank bij haar voorgemeld interlocutoir vonnis zijn toegelaten;
O. dat het Hof bij het bestreden arrest die feiten niet afdoende geoordeeld en voormeld interlocutoir vonnis vernietigd heeft, omdat niet was gesteld, dat de directeuren zeiven der Steenkolenhandelsmaatschappij persoonUjk schuld hadden aan het ongeval, hetgeen naar 's Hofs oordeel noodzakelijk zoude zijn om eigen schuld der N. V. in den zin van art. 276 W. v. K. te kunnen aannemen, daar aUeen de directeuren zijn de organen der N. V. en dus alleen hetgeen die directeuren hebben gedaan of nagelaten, als eene daad of als eene nalatigheid der N. V. zelve kan worden aangemerkt;
O. dat dit echter is onjuist, vermits daarbij over het hoofd wordt gezien, dat eene N. V. niet aUeen door hare directeuren maar ook door andere personen voor haar als orgaan optredende, met wie zij derhalve als rechtspersoon moet worden vereenzelvigd, aan het rechtsleven kan deelnemen, en mitsdien ook de nalatigheid van die personen voor de N. V. als eigen nalatigheid en dus als eigen schuld zal moeten gelden;
O. dat mitsdien het 2de cassatiemiddel is gegrond, en dat het Hof de voor de niet-ontvankelijkheid der vordering gestelde feiten niet had mogen niet afdoende verklaren op den enkelen grond, dat daarbij geene feiten waren gesteld, waaruit de eigen schuld van de directeuren zoude blijken;
Vernietigt het bestreden arrest, enz. W. 9818.
38. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 3 April 1914. Art. 283 W. v. K.
Behalve geldelijke uitgaven vallen onder „onkosten" ook opofferingen van goed. (Conclusie proc.-generaal.)
Onder „onkosten" in art. 283 W. v. K. zijn alleen te verstaan uitgaven in geld. (Hooge Raad.)



No. 38
130
Art. 283 W. v. K.
1. de Naamlooze Vennootschappen: de Vaterlandische Transport Versicherungs Actiën Gesellschaft, gevestigd te Elberfeld, c. s.,
II. de Vennootschap onder de firma J. J. A. Santhagens Bake en Co., gevestigd te Amsterdam, eischeressen tot cassatie van een arrest op 16 Mei 1913 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage gewezen, advocaat Jhr. Mr. A. K. C. de Brauw, gepleit door Jhr. Mr. W. M. de Brauw, tegen
N. Parlevliet, reeder en koopman, wonende te Katwijk aan Zee, verweerder in cassatie, advocaat Mr. R. V. Bakker, gepleit door Mr. J. Coert, advocaat te Rotterdam.
De proc.gen. Noyon heeftin deze zaak de volgende conclusie genomen: Edele Hoog Achtbare Heeren!
Als feitelijke grondslag van dit geding staat vast dat de schipper van eene — door de eischeressen in cassatie op behouden varen verzekerden en aan den verweerder toebehoorenden vischlogger bij hevigen storm is overgegaan tot het uitzetten van de bij het schip behoorende reep, èn om het schip te verlichten en te doen rijzen, èn om vastheid aan het stuur te geven, en dat die reep met anker en vadem ten slotte is afgebroken en verloren gegaan.
Dat bij verzekering op behouden varen het enkele verlies van het toebehooren van een schip niet vergoed kan worden is tusschen partijen niet betwist, maar de vordering tot vergoeding is hier gegrond op het tweede lid van art. 283 W. v. K. en krachtens dat artikel toegewezen.
Als eenig cassatiemiddel is nu gesteld: Schending of verkeerde toepassing der artt. 283, 593, 637. 646, 655, 665, 696, 698, 699 aanhef en onder
2, 3, 4 en 23, 701 aanhef en onder 1, 3 en 7 W. v. K., 48 B. R., door te beslissen dat de door verweerder als onkosten gevorderde bedragen, in het arrest vermeld als anker f 25.20, vadem Hercules f 11.90, twintig reeptouwen f 16.80, enz., (alles nader in de dagvaarding omschreven) moeten worden beschouwd te zijn onkosten, voorzien bij art. 283 W. v. K., en op dien grond met vernietiging van het vonnis der rechtbank verweerders vordering toe te wijzen, zulks hoezeer het hier gold verzekering van een vischlogger met toebehooren tegen de gevaren der zee, hoezeer de als onkosten gevorderde bedragen niet betroffen bloot geldelijke uitgaven welke ter voorkoming van schade zijn gedaan, maar verlies van voorwerpen waarvan bovendien gesteld was dat zij bij de polis waren verzekerd, en hoezeer eindelijk het Hof aanneemt dat het afbreken van den reep blijkbaar is te wijten aan dezelfde oorzaken (gesteldheid van zee en wind) welke het nemen van den maatregel van vieren noodzakelijk maakten en bovendien aanneemt, althans in het midden laat, dat reep en anker door een ongeluk als anderszins zijn verloren gegaan en de schipper niet bedoeld heeft deze voorwerpen op te offeren.
Bij pleidooi is toegegeven dat de bedenking, inhoudende dat het hier



No. 38
131
Art. 283 W. v. K.
gold de verzekering van eenen vischlogger met toebehooren tegen de gevaren der zee is zonder beteekenis; deze kan dus verder buiten bespreking blijven.
Maar de eischeressen zijn gegriefd door de beslissing dat het gevolg van maatregelen tot behoud van het schip genomen, en bestaande in verlies van een deel van den inventaris, is gebracht onder het begrip onkosten, ten eerste omdat onkosten eene beperkte beteekenis heeft, ten tweede omdat in elk geval onder gemaakte onkosten slechts kan begrepen worden wat opzettelijk is prijsgegeven, niet wat zonder bedoeling tot opoffering alleen aan gevaar is blootgesteld.
Zij doen een beroep op onderscheidene wetsbepalingen, in het middel aangegeven, waaruit blijkt dat in de wet onderscheid wordt gemaakt tusschen onkosten en beloopene schade, Inderdaad zijn in het algemeen schade en onkosten twee naast elkander staande begrippen: art. 283 W. v. K., waarop het hier aankomt, spreekt dan ook van onkosten, gemaakt om schade te voorkomen of te verminderen. Maar daaruit op zich zelf vloeit niet voort dat onder het maken van onkosten niet begrepen zou kunnen worden het opofferen van goederen tot behoud van het schip; en dit laatste, maar niet partieele schade door enkel zee-evenement, vormt den grondslag der actie.
Men mag nu niet verzuimen het tweede lid van art. 283 te beschouwen in verband met het eerste.
Den verzekerde is opgedragen alle vlijt en naarstigheid in het werk te stellen tot voorkoming of vermindering van schade, d. i. in casu tot voorkoming van totaal verhes waartegen verzekerd is; dat deze opdracht ook den schipper, handelende voor den eigenaar, betreft wordt niet betwist. Indien nu de „vlijt en naarstigheid" voorschrijven zekere maatregelen tot voorkomen van schade, in casu behoud van het schip, dan ligt het voor de hand dat hetgeen die maatregelen kosten komt ten laste van den verzekeraar te wiens behoeve zij toch ook zijn genomen. Dit beginsel ligt ten grondslag aan art. 283; daarom gaat het niet aan den verzekeraar vrij te stellen van vergoeding alleen omdat hetgeen tot behoud van het schip is gedaan niet is eene uitgave in geld maar het opofferen van goed, en de wet min juist het woord onkosten bezigt.
Maar moet dan als verlies door overmacht en niet als prijsgeven beschouwd worden hetgeen in deze is geschied, het verloren gaan van anker, vadem en reep bij en door het uitzetten, omdat de schipper dit heeft gedaan niet om die goederen kwijt te geraken maar om er tot behoud ,van het schip gebruik van te maken?
Ik geloof niet dat zulk eene enge uitlegging van art. 283 geoorloofd is. De schipper kon het gevaar van het verlies voorzien, heeft dus hetgeen hij uitzette gewaagd tot behoud van het schip, en het verlies is niet het gevolg van een zee-evenement alleen en op zich zelf, maar van den genomenen maatregel.



No. 38
132
Art. 283 W. v. K.
Bij redelijke lezing van art. 283 moeten onder gemaakte onkosten mede begrepen worden de verliezen, rechtstreeksch gevolg van genomene en voorgeschrevene maatregelen tot behoud van het verzekerde. Er is ook geene reden denkbaar waarom de wetgever den verzekeraar niet voor beide aansprakelijk zou hebben willen stellen.
Ik acht alzoo het middel ongegrond en concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeeling van de eischeressen in de kosten.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens het bestreden arrest en het daarin voor wat de feiten betreft overgenomene uit het vonnis der Rechtbank te Rotterdam van 26 Juni 1912, de tegenwoordige verweerder bij inleidende dagvaarding heeft gesteld dat de eischeressen tot cassatie aan hem hebben verzekerd het aan hem toebehoorende stalen loggerschip „Johanna Maria" ter visscherij in de Noordzee of elders, binnen de daarbij bepaalde grenzen en op de daarbij bepaalde conditiën;
dat het schip op de Noordzee heeft gevischt tot 29 Sept. 1911, toen ruim 25 last gevangen is en besloten werd naar IJmuiden terug te gaan;
dat op die terugreis, 30 Sept. 1911, het schip door storm is beloopen, waardoor het in groot gevaar verkeerde, weshalve de schipper besloot, ten einde vergaan te voorkomen van schip, vischtuig en lading, om het schip op zee te brengen en zoo mogelijk te lichten;
dat de schipper daartoe den reep aan het anker bevestigde en overboord vierde, terwijl een ruim werd leeggemaakt om in de gelegenheid te komen tot water uit te hoozen daar de pompen onbruikbaar geraakt waren;
dat bij het vieren van den reep deze is afgebroken en door het vorenstaande de navolgende onkosten zijn ontstaan:
1 anker met 20 vadem Hercules, 20 reeptouwen, 50 breels met touwen, 40 tonnen, 1 kist met distels, 1 paar haringschoppen, 1 Hercules speeltouw en 1 speer, alles te zamen overeenkomstig daarvan gegeven opgaven ter waarde van f 2029.90;
dat het schip daarna op 2 Oct. 1911 te IJmuiden is gearriveerd; dat die onkosten, gemaakt om de schade te voorkomen, ten laste van de verzekeraars komen en mitsdien van de tegenwoordige eischeressen de betaling daarvan is gevorderd met renten en kosten;
dat eischeressen in cassatie de gestelde feiten niet hebben erkend maar hebben aangevoerd, dat al waren de feiten juist en de schaden geleden, de ingestelde vordering toch aan den tegenwoordigen verweerder niet zoude toekomen, waarvoor door hen verschillende gronden zijn. aangevoerd;
dat de Rechtbank bij haar voormelde vonnis de vordering heeft ontzegd, van welke uitspraak de verweerder is gekomen in hooger beroep;
dat het Hof, het vonnis des eersten rechters vernietigende, de vordering heeft toegewezen;



No. 38
133
Art. 283 W. v. K.
dat het daarbij heeft overwogen dat de vordering in hoofdzaak strekt tot betaling van onkosten, door den schipper gemaakt ten einde het vergaan van het verzekerde schip te voorkomen, welke vordering steunt op het bepaalde bij art. 283 W. v. K.;
dat de geïntimeerden, nu eischers, daaromtrent hadden aangevoerd vooreerst dat hetgeen gevorderd wordt niet is: onkosten, als in dat artikel bedoeld, maar vergoeding van schade aan het verzekerd goed, en vervolgens dat bij de verzekering op behouden varen die het hier geldt, niet alleen geen averij, maar ook dergelijke onkosten niet worden vergoed;
dat met betrekking tot het laatste het Hof heeft aangenomen dat de polis, krachtens welke de eisch is ingesteld, niet uitsluit eene vordering tot vergoeding van onkosten vermeld in art. 283, en ten aanzien van het eerste dat hetgeen gevorderd is tot de in dat artikel bedoelde onkosten moet worden gebracht, zulks op grond dat onder „onkosten vermeld in meergenoemd art. 283 zijn te verstaan de materieele opofferingen welke de verzekerde of diens schipper zich heeft getroost om de schade, in casu het vergaan van het schip, te voorkomen, en daaronder alzoo niet enkel vallen de bloot geldelijke uitgaven welke te dier zake zijn gedaan, doch ook zoodanige opofferingen, die zooals ten deze, op geld zijn waardeerbaar;
O. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd: zie conclusie proc.-gen.;
O. dienaangaande:
dat reeds taalkundig de uitdrukking „gemaakte onkosten" alleen duiden kan op met geld te betalen uitgaven, en derhalve, door ook „op geld waardeerbare opofferingen" daaronder te verstaan, aan die woorden een ongeoorloofde uitbreiding zou worden gegeven, tenzij van elders uit de wet blijken mocht dat des wetgevers bedoeling in kennelijk onjuiste bewoording werd gekleed, hetgeen echter geenszins het geval is;
dat wanneer in de negende en elfde titels van het tweede boek van het Wetboek van Koophandel van kosten en schaden sprake is, deze steeds door den wetgever uiteen gehouden en nevens elkander genoemd worden, zooals ook uit de in het middel aangehaalde artikelen afdoende blijkt;
dat er geen grond is waarom opofferingen van verzekerd goed bij analogie onder onkosten zouden te rekenen zijn, naardien de door die opofferingen geleden verhezen rechtstreeks als schaden aan het verzekerde goed ten laste des verzekeraars komen;
dat dan ook de strekking van het tweede lid van art. 283 geen andere is dan om vast te stellen dat wanneer de verzekerde, ter vervulling van den in het eerste lid hem opgelegden plicht, uitgaven heeft gedaan welke, hetzij vruchteloos zijn geweest, hetzij te zamen met de schade aan het verzekerde geleden, de verzekerde som te boven gaan, de verzekeraar zich op een of ander niet kan beroepen en de betaling daarom weigeren;
O. voorts, dat indien vaststond dat de feiten op welke verweerder zich



No. 39
134
Art. 284 W. v. K.
beroept, moesten worden aangemerkt als opofferingen, deze, blijkens het bepaalde bij de artt. 699, 2°. 3° en 4° of 701, 7° W. v. K. rechtstreeks ten laste der verzekeraars zouden komen en niet zijn „onkosten" als in art. 283 vermeld, bijaldien de overeenkomst van verzekering daartoe aanleiding geeft;
dat echter het Hof, bUjkens de 7° en 8° rechtsoverwegingen van het arrest, feitelijk heeft vastgesteld dat de verliezen welker vergoeding wordt gevraagd, niet waren opofferingen, doch ongewilde verliezen, te wijten aan de gesteldheid van weer en wind die de genomen maatregelen noodzakelijk hadden gemaakt, zoodat ook in 's Hofs eigen stelsel die verliezen niet konden worden gebracht onder onkosten;
O. dat mitsdien het Hof de aangehaalde artikelen geschonden en verkeerd toegepast heeft en het middel is gegrond;
O. dat dus de uitspraak des eersten rechters, zij het op andere gronden, moet worden bekrachtigd;
Recht doende krachtens art. 105 R. O.:
Vernietigt het tusschen partijen gewezen arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 16 Mei 1913;
Bekrachtigt het daarbij vernietigde vonnis der Arrond.-Rechtbank te Rotterdam van 26 Juni 1912; en
Veroordeelt den verweerder in de kosten op het hooger beroep en de cassatie gevallen.
W. 9773.
39. GERECHTSHOF TE AMSTERDAM.
Zitting van 26 Januari 1912.
Art. 284 W. v. K.
De verzekerde die een accoord aangaat met den vervoerder over de schade verliest zijne rechtsvordering tegen den verzekeraar voor het restant.
Firma F. Muller en Co., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, appellante, procureur Mr. H. P. Loggere, advocaat Mr. j. A. Levy, tegen
De Binnenlandsche Vaart-Risico Sociëteit, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, geïntimeerde, procureur en advocaat Mr. j. T. Th. van Valkenburg.
Hef Hof; Gehoord partijen;



No. 39
135
Art. 284 W. v. K.
Gezien de stukken;
Ten aanzien van de feiten en het gevoerde geding, met overneming van hetgeen daaromtrent voorkomt in het vonnis, door de Arrond.-Rechtbank te Amsterdam, derde kamer, tusschen partijen in deze zaak gewezen dd. 24 Juni 1910, en, voor zooveel thans te beslissen valt, daarvan hier vermeldende;
dat de oorspronkelijke eischeres, bij de inleidende dagvaarding, heeft gesteld:
1°. dat de gedaagde, op voorwaarden in de dagvaarding nader omschreven, haar heeft verzekerd f 10.000 op eene schilderij, verpakt in drie kisten, alles met wederzijdsch goedvinden aldus getaxeerd en aangenomen als de gezonde waarde onmiddellijk voor eenig evenement van Amsterdam per spoor tot Brussel, bestaande de risico, onder meer, in alle gevaren, zoo te water als te land enz., schelmerijen en onachtzaamheden van de met de aanneming, het vervoer en de bezorging belaste personen, enz.;
2*. dat, bij dat vervoer, de schilderij, ten gevolge van onvoldoende bedekking, die aan grove onachtzaamheid van de met het vervoer belaste personen was te wijten, waterschade heeft beloopen, zoo groot, dat zij waardeloos is geworden;
3'. dat van dit evenement aan de gedaagde kennis is gegeven, terwijl eischeres zich daarop, tot verhaal der schade zoo mogelijk op den vervoerder, met goedvinden van de gedaagde heeft gewend tot de Maatschappij tot Exploitatie van Staatsspoorwegen, die door haar met het vervoer was belast, en die, na in rechte te zijn betrokken, zich tot schikking bereid heeft verklaard;
dat, in gevolge als toen gemaakte schikking, door die maatschappij op de door haar geleden schade, is uitbetaald f 4000;
4°. dat gedaagde aansprakelijk is voor het overige verzekerde schadebedrag, dus voor f 6000, waarvan zij echter betaling weigert;
Op welke gronden eischeres van gedaagde de betaling van f 6000 met rente en kosten heeft gevorderd:
dat de oorspronkelijke gedaagde, bij antwoord, met een beroep op een harerzijds gestelde en in de polis vervatte voorwaarde, t.w. dat de risico liep „vrij van beschadigdheid, behalve in geval van eenig ongeluk, het middel van vervoer overkomen, of van brand" haren schadeplicht in deze heeft ontkend, daarbij aanvoerende: dat wel door eischeres gesteld is, dat de schilderij is aangekomen beschadigd, zoo dat zij waardeloos is, maar niet dat daarvan oorzaak is geweest een der in de zooeven gemelde voorwaarde genoemde omstandigheden, welke trouwens ook niet hebben plaats gevonden;
dat gedaagde voorts de gestelde oorzaak en omvang der schade heeft ontkend, en eveneens de stelling van eischeres, dat gedaagde heeft goed¬
gevonden dat eischeres zich wendde tot de vervoerster;
dat ten slotte gedaagde nog tegen de ontvankelijkheid van de eischeres



No. 39
136
Art. 284 W. v. K.
heeft ingebracht, dat eischeres geen recht had eigenmachtig haar verhaal op de vervoerster door eene schikking te beperken en buitendien, nu zij daardoor een recht van gedaagde tegen die vervoerster onmogelijk heeft gemaakt, gedaagde voor overgebleven schade aan te spreken;
dat eischeres heeft gerepliceerd, dat het in deze niet op de door gedaagde op den voorgrond gebrachte voorwaarde van de polis aankomt, maar wel op de in dagvaarding opgenomene, op welke de gestelde schadeoorzaak volkomen terugslaat, volhardende zij voorts bij haren eisch, onder aanbod van bewijs;
dat, nadat harerzijds de gedaagde het betoog en het bewijsaanbod van de eischeres nog bij dupliek had bestreden, de Rechtbank bij gemeld vonnis de eischeres niet ontvankelijk heeft verklaard in hare vordering;
O. dat van dit vonnis de eischeres tijdig is gekomen in hooger beroep, met dagvaarding van de gedaagde om te hooren concludeeren tot vernietiging van het vonnis en tot alsnog toewijzing harer in eersten aanleg genomen conclusiën, een en ander desnoodig geoordeeld, na benoeming van drie onzijdige personen tot waardeering der schade;
dat partijen vervolgens hebben geconcludeerd, de appellante: overeenkomstig de dagvaarding in hooger beroep, de geïntimeerde tot bevestiging van het beroepen vonnis;
In rechte:
O. dat de appellante bij hare conclusie in hooger beroep als grieven tegen het vonnis heeft aangevoerd:
O. dat partijen zich, bij de verdere behandeling, niet tot deze grieven hebben bepaald, doch, zooals het geding meebracht, en haar bij het onbeperkt ingesteld hooger beroep vrij stond, de zaak, in al haar, na het verweer van geïntimeerde, in eersten aanleg geleden geschilpunten, in de schrifturen van hooger beroep, aan s' Hofs oordeel hebben onderworpen;
O. dat het Hof, alsnu het verweer van de geïntimeerde beschouwend, zooals dit hiervoren is weergegeven, bevindt, dat de laatste daarbij aangevoerde grond, reeds wegens zijn uitsluitend exceptief karakter, vóór de andere gronden dient te worden behandeld;
O. dat dit middel in het bijzonder is gericht tegen het hiervoren sub 3 omschreven deel der inleidende dagvaarding, en hierop neerkomt, dat — wat er van de gestelde feiten zij — in elk geval er uit volgt, dat appellante, door de gemaakte schikking, haar recht tegen de geïntimeerde heeft verwerkt;
O. dat deze zienswijze van de geïntimeerde juist is;
dat toch eene verzekeringsovereenkomst voor den verzekerde alleen kan beoogen schadeloosstelling, mitsdien daarbij alleen een wezenlijk belang verzekerd kan zijn;
dat appellante, volgens haar eigen stellingen, de vervoerster, die haar



No. 40
137
Art. 284 W. v. K.
de gevallen, en door haar toen op f 10.000 gestelde schade, door grove onachtzaamheid heeft berokkend, daarvoor heeft aangesproken in rechte, en vervolgens de door haar geleden schade, in overeenstemming met die partij, heeft vastgesteld en beperkt, in dier voege, dat zij haar tegen betaling van f 4000 volledig heeft gekweten;
dat appellante, aldus handelende, hare rechten uit de verzekeringsovereenkomst heeft prijs gegeven, omdat het daarbij door haar verzekerd bedrag, d. w. z. de vergoeding van door haar te lijden schade in de bij de polis voorziene gevallen, niet meer bestaat, en de verzekeraar daardoor van alle aansprakelijkheid tegenover haar is ontslagen;
dat bovendien, werd geïntimeerde genoodzaakt tot betaling van het gevorderde, zij zou missen ieder verhaal tegen de verweerster, die immers ook tegenover haar, zich met vrucht op de haar door appellante verstrekte volledige kwijting kan beroepen, en (dit) dientengevolge zou indruischen tegen de in art. 284 W. v. K. door de wet bepaalde verantwoordelijkheid voor dergelijke benadeeling, die, zooals onder soortgelijke omstandigheden bij den borg, volgens art. 1885 B. W., tot algeheel ontslag van den verbondene leidt;
dat dit alles wel anders zou kunnen zijn, indien de geïntimeerde tot de schikking had medegewerkt of daarbij de bedoelde rechten waren voorbehouden, maar dit niet is gesteld, noch door appellante later in het geding is beweerd, en dus ook kennelijk niet heeft plaats gehad;
O. dat bijgevolg de appellante, oorspronkelijk eischeres, in hare vordering niet-ontvankelijk is, en mitsdien, wat er ook van hare grieven tegen het beroepen vonnis zij, dit, als een juiste beslissing inhoudend, moet worden gehandhaafd;
Recht doende:
Bekrachtigt het beroepen vonnis, enz. W. 9379.
40. GERECHTSHOF TE AMSTERDAM.
Zitting van 28 December 1917.
Art. 284 W. v. K.
De woorden „alle rechten" in art. 284 W. v. K. bedoelen niet den overgang van rechten op den verzekeraar uit te breiden tot die op het nog onbetaald gebleven gedeelte van de schade.
N. P. Truyens, van beroep loodgietersbaas, wonende te Laren (N.-H.), appellant, procureur Mr. Paul j. Reijmer, tegen



No. 40
138
Art. 284 W. v. K.
G. Koopman, wonende te Wormerveer en aldaar het aannemersbedrijf uitoefenende onder den handelsnaam of onder de firma A. Kok en Go., geïntimeerde, procureur Mr. H. J. Biederlack.
Het Hof;
Gehoord de pleidooien;
Gezien de stukken;
Ten aanzien van de feiten;
Overwegende, dat tusschen partijen vaststaat:
1°. dat op 13 Aug. 1914, door de schuld van een in dienst van appellant werkenden loodgietersknecht, is afgebrand eene villa, door geïntimeerde in aanneming gebouwd, maar nog niet opgeleverd;
2°. dat geïntimeerde voor die villa tegen brandschade was verzekerd voor f 30.000 en de verzekeraar hem voor schade, tengevolge van dien brand geleden, na schikking heeft uitbetaald f 20.841.92;
3°. dat geïntimeerde voor deze betaling aan den verzekeraar heeft afgegeven eene kwitantie, luidende: „Ontvangen van de Hansa Allgemeine Versicherungs Actiën Gesellschaft de somma van twintig duizend acht honderd een en veertig en 92/100 gulden, voor vergoeding van schade, afgemaakt bij schikking, voor f 30.000 verzekerd bUjkens poUs dd. 23 Mei 1914, op den opstal van een in aanbouw zijnde landhuis, staande aan den Houtweg te Laren, welke schade den 13 Aug. 1.1. heeft plaats gehad en waarvan kwiteere zonder eenige reserve."
„Tevens verklaart ondergeteekende uit dezen hoofde niets meer, op wie ook, te vorderen te hebben, terwijl de betreffende polis door deze betaling is vervatten. Zegge f 20.841.92. Wormerveer, den 16 Dec. 1914 te Amsterdam. (get.) A. Kok en Co.";
O. dat geïntimeerde, stellende, dat hij eene totale schade heeft geleden van f 32.001.11 en dat appellant aansprakelijk is ingevolge art. 1403 B. W. voor de schuld van zijn ondergeschikte, voor de Arrond.-Rechtbank te Amsterdam, lste Kamer, heeft gevorderd van appellant betaling van een bedrag van ten hoogste f 11.159.19, zijnde het verschil tusschen de geheele en de door den verzekeraar vergoede schade, subsidiair veroordeeling van appellant tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en tevens vanwaardeverklaring van een door hem onder zich zeiven gelegd zoogenaamd derden beslag;
dat van hetgeen appeUant tegen deze vordering heeft aangevoerd, voor dit appèl enkel van belang zijn de verweringen: 1°. dat ingevolge art. 284 W. v. K. de verzekeraar is getreden in alle rechten, welke de verzekerde geïntimeerde ter zake van de bedoelde schade tegen appeUant kon doen gelden, en 2°. dat geïntimeerde bij voormelde kwitantie zelf heeft verklaard te dezer zake niets meer van wien ook te vórderen te hebben;
dat appellant voorts nog reconventioneel heeft gevorderd de ontheffing



No. 40
139
Art. 284 W. v. K.
van voormeld beslag met vergoeding van kosten, schade en interessen, door dit beslag geleden;
O. dat de Rechtbank, het zooeven omschreven verweer verwerpende, appellant heeft veroordeeld, een en ander bij vonnis van 30 Oct. 1916, waarvan de tot de feiten betrekkelijke overwegingen hier worden overgenomen, tot betaling van de door geïntimeerde geleden schade, voor zoover deze f 20.841.92 te boven gaat, doch tot geen hooger bedrag dan f 11.159.19, en heeft verstaan, dat de totale door geïntimeerde geleden schade zal worden opgemaakt bij staat, voorts het beslag van waarde heeft verklaard en den reconventioneelen eisch heeft ontzegd;
O. dat appellant^ bij tijdig tegen dit vonnis ingestelde voorziening, geïntimeerde voor dit Hof heeft gedagvaard en, na te melden grieven aanvoerend, overeenkomstig die dagvaarding heeft geconcludeerd, dat het Hof het vonnis zal vernietigen en alsnog in conventie geïntimeerde in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, in elk geval hem die zal ontzeggen en in reconventie aan appellant alsnog zijn vordering zal toewijzen;
dat geïntimeerde, de grieven bestrijdend, heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis, waarvan beroep; Ten aanzien van het recht:
O. dat de grieven, door appellant tegen de bestreden uitspraak ontwikkeld, neerkomen op een herhaling van zijn, in eersten aanleg gedaan, beroep op: 1°. art. 284 W. v. K. en 2°. de voormelde kwitantie;
O. ad 1°.:
dat de eerste rechter terecht besliste, dat art. 284 W. v. K. aan de toewijzing van de door geïntimeerde ingestelde vordering niet in den weg staat;
dat toch die bepaling het treden in de aldaar omschreven rechten van den verzekerde waarborgt aan den verzekeraar, die de schade van een verzekerd voorwerp betaald heeft, en mitsdien die in de plaatstreding verbindt aan de betaling, door den verzekeraar verricht;
dat dit op zich zelf reeds weinig aannemelijk maakt, dat ingevolge dit voorschrift zouden overgaan rechten, die verder strekken dan de gedane betaling zelve, immers rechten tegenover derden op het schadebedrag, ook voor zoover dit door die betaling niet is gedekt;
dat dit echter ook strijden zou met hetgeen, bij de totstandkoming van de wettelijke bepalingen omtrent verzekering, als strijdig met den aard van de verzekeringsovereenkomst werd gewraakt — gelijk ook in art. 253 W. v. K. uitdrukking vond —, dat verzekering strekken zou tot middel van winst en voordeel;
dat dit laatste toch het geval zou zijn, indien, zooals appellant's stelsel medebrengt, de verzekeraar, een gering deel van de schade betalende, een vordering voor het geheele schadebedrag op den derde krijgen zou, terwijl anderzijds de verzekering haar doel zou missen, indien de verze-



No. 41
140
Art. 293 W. v. K.
kerde, die om een of andere reden van den verzekeraar slechts een deel van de werkelijke schade kan uitbetaald krijgen, deze betaling zou moeten laten varen, om zich niet, tengevolge van den overgang van zijne geheele vordering tegen den derde op den verzekeraar, zijn rechten op vergoeding van de 'geheele geleden schade ontnomen te zien;
dat weliswaar art. 284 spreekt van treden in alle rechten, welke de verzekerde ter zake van die schade tegen derden mocht hebben;
dat echter deze woorden niet bedoelen den overgang van rechten op den verzekeraar, verbonden — als gezegd — aan zijne betaling, uit te breiden tot de rechten op het geheele schadebedrag, ook voor zoover door hem niet uitbetaald, maar veeleer strekken om te doen uitkomen, dat hij de, door zijne betaling voor hem tegenover de derden vrijkomende, rechten van den verzekerde ook alle zal kunnen uitoefenen;
dat hierin evenwel geen aanleiding mag worden gevonden om in alle die rechten ook te betrekken die op het nog onbetaald gebleven gedeelte van de werkelijke schade, zelfs ook voor het geval deze door het volle verzekerde bedrag niet eens zou zijn gedekt;
dat niet alleen voor een inboeten van dit verder dan de ontvangen betaling strekkend recht door den verzekerde geen aannemelijke rechtsgrond bestaat, maar dat daardoor ook zou worden voorbijgestreefd het doel van art. 284, hetwelk is eenerzijds den verzekeraar, voor hetgeen hij in verband met zijn overeenkomst den verzekerde uitbetaalde, verhaal te geven op tegenover dezen voor de schade aansprakelijke derden, en anderzijds den verzekerde de gelegenheid niet te laten op die derden nog eens te verhalen, wat hij bij wege van verzekering reeds vergoed kreeg;
dat appellants eerste grief hem dus niet dienen kan;
O. ad 2".:
O. dat derhalve de aangevoerde grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden en dit, als eene juiste beslissing inhoudend, zoowel in conventie als in reconventie moet worden gehandhaafd;
Bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
Veroordeelt appellant in de kosten van het hooger beroep, enz.
W. 10223.
41. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 8 Mei 1914. Art. 293 W. v. K.
Geen der aangehaalde artikelen van het W. v. K. bepaalt dat bij risicoverzwaring na het sluiten van de overeenkomst de verbintenis van den verzekeraar vervalt.



No. 41
141
Art. 293 W. v. K.
De N. V. „de Brandmaatschappij van 1790", gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eischeresse tot cassatie van de arresten den 28 Juni 1912 en 30 Mei 1913 door het Gerechtshof te Amsterdam tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. H. W. Q. ter Spill, tegen
de Commanditaire Vennootschap M. E. Polak, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, verweerster in cassatie, advocaat Mr. W. A. Telders.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens de aangevallen arresten in dit geding tusschen partijen onder meer vaststaat:
dat de voornoemde commanditaire vennootschap, nu verweerster, van Nov. 1909 af tot 11 Dec. 1910 bij „De Brandmaatschappij te Amsterdam van 1790", nu eischeresse, had verzekerd tegen brandschade f 15.000 in een bedrag van f 300.000 waarvan f 290.000 manufacturen en aanverwante artikelen, zich bevindende of zich zullende bevinden in het perceel St. Anthoniebreestraat no. 47 te Amsterdam;
dat gedurende den loop der verzekering de verweerster zoodanige goederen ook heeft opgeslagen in het perceel St. Anthoniebreestraat no. 60 te Amsterdam, en dat tusschen partijen overeengekomen is, dat ook deze goederen zouden zijn gedekt door het door eischeresse opgenomen risico;
dat in het pakhuis gelegen in de St. Anthoniebreestraat no. 60 op 16 Oct. 1910 feest was gevierd en in den vroegen morgen van den volgenden dag brand is ontstaan waardoor aan de in dat pakhuis geborgen goederen groote schade is toegebracht, welke schade door de daartoe ingevolge de polisvoorwaarden benoemde deskundigen op een bedrag van f 208.451.28V2 is geschat;
dat op deze gronden de commanditaire vennootschap, nu verweerster, van de Amsterdamsche Brandmaatschappij heeft gevorderd vijf procent der geschatte schade of f 10.422.56, welke vordering haar bij vonnis van de Arrond.-Rechtbank van 23 Juni 1911 is toegewezen;
O. dat de Brandmaatschappij van dit vonnis is gegaan in hooger beroep, en tegen de ingestelde vordering onder meer evenals bij de Rechtbank heeft aangevoerd de twee volgende grieven:
1°. dat hare verplichting tot vergoeding der brandschade was vervallen, omdat door het geven van een feest in het perceel St. Anthoniebreestraat no. 60, waarbij dit perceel was ingericht tot feestzaal en tot kleedkamer, was geschapen een schadekans vallende buiten de grenzen bij de overeenkomst van verzekering voor het daarbij aanvaarde risico getrokken, en
2°. . . O. dat tegen deze beslissingen als eenig middel van cassatie wordt aangevoerd:
„Schending, immers verkeerde toepassing of niet toepassing van de
10



No. 41
142
Art. 293 W. v. K.
artt. 1355, 1356, 1368, 1369, 1370, 1371, 1372, 1374, 1375, 1383, 1386, 1480 en 1811 B. W., 246 tot en met 298, in het bizonder 246, 247, 249, 251, 287, 293, 635 tot en met 662, in het bizonder 638 W. v. K., 11 der wet van 15 Mei 1829 S. 28, houdende Algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk en 48 B. R., door te beslissen, dat, ofschoon na het sluiten van de verzekering (in dit geval een brandverzekering op roerende goederen) het risico verzwaard was, (zulks nog wel door toedoen van den verzekerde en zonder eenige kennisgeving of waarschuwing aan den verzekeraar), de verplichting van den verzekeraar niet was vervallen en op dien grond bij het aangevallen interlocutoir arrest en daarop volgend eindarrest het beroep van de eischeres in beroep, nu eischeres in cassatie te verwerpen en de vordering van de oorspronkelijke eischeres (of oorspronkelijke eischers) toe te wijzen."
O. dat het middel zijnen feitelijken grondslag mist, voor zoover daarbij wordt gesteld, dat naar 's Hofs beslissing na het sluiten der verzekering het risico door toedoen van den verzekerde was verzwaard, terwijl de daarin uitgedrukte stelling in de aangehaalde wetsartikelen geen steun vindt, en geen dier artikelen dan ook door de aangevallen beslissingen kunnen zijn geschonden;
O. dat immers geen der aangehaalde artikelen van het Wetb. v. Koophandel voor de overeenkomst van verzekering in het algemeen, of voor de verzekering tegen gevaren van brand in het bijzonder bepalen, dat de verbintenis van den verzekeraar vervalt, als na het sluiten der overeenkomst het risico wordt verzwaard, en met name door de aangevallen beslissingen niet kunnen zijn geschonden de artt. 251, 293 en 638 W. v. K. het eerste artikel niet, omdat dit alleen van toepassing kan zijn, als reeds bij het aangaan der verzekering het risico zwaarder was dan den verzekeraar was bekend geworden, de artt. 293 en 638 reeds hierom met, omdat het eerste artikel alleen over verzekering van gebouwen, het tweede alleen over verzekering tegen de gevaren der zee of der slavernij handelen;
O. dat de verweerster in cassatie een onderzoek of de in het middel aangehaalde artikelen van het Burgerlijk Wetboek geschonden zijn, uitgesloten acht, omdat art. 1 W. v. K. in het middel niet is aangehaald, doch ten onrechte, vermits, ook al kwam het eerste lid van art. 1 in dat Wetboek niet voor, toch de regelen van de leer der verbintenissen in het algemeen, in het Burgerlijk Wetboek gegeven, ook op handelsverbintenissen zouden zijn toepasselijk, tenzij die toepasselijkheid uitdrukkelijk was uitgesloten;
O. dat echter, ook al kon de juistheid worden aangenomen van de stelling der eischeresse tot cassatie, dat het voorwerp van de verbintenis dea verzekeraars verloren gaat, als na het sluiten der overeenkomst zijn risico in die mate wordt verzwaard, dat hij ware dit risico reeds bij het aangaan der verzekering aanwezig geweest, de verzekering niet, of niet onder



No. 42
143
Art. 297 W. v. K.
dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, ook dan nog geen der aangehaalde artikelen van het Burgerlijk Wetboek konden zijn geschonden;
O. dat immers niet kan zijn geschonden art. 1480 B. W., vermits dit artikel blijkens zijne bewoordingen alleen betrekking heeft op verbintenissen om te geven, terwijl de verbintenis des verzekeraars is eene verbintenis om te doen, noch de overige aangehaalde artt. van het Burgerlijk Wetboek kunnen geschonden zijn, daar deze op het teniet gaan van het voorwerp der verbintenis geen betrekking hebben;
O. dat er dientengevolge ook van schending van art. 11 der wet van 15 Mei 1829, Stbl. 28, of van art. 48 B. R. geen sprake kan zijn;
O. dat mitsdien het aangevoerde middel niet tot cassatie kan leiden;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeresse in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.
W. 9686.
42. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 7 Mei 1858.
Art. 297 W. v. K.
Het beding van art. 297 W. v. K. kan door den hypotheekhouder na verkoop niet tegen den kooper ingeroepen worden.
De Hooge Raad, enz.;
Gehoord den adv.-gen. Gregory, namens den proc.-gen., in zijne conclusie, strekkende tot verwerping van den eisch tot cassatie, met veroordeeling van den eischer in de kosten en boete;
Overwegende, ....
dat als tweede middel is aangevoerd: schending en verkeerde toepassing der artt. 1223, 1230, 1231, 1254, 1206 en 1209 B. W. en art. 297 W. v. K., als zijnde in strijd daarmede beslist, dat het bij de vestiging der hypotheek gemaakt beding, dat de verhypothekeerde molen tegen brandschade zoude worden verzekerd, en de waarborgpenningen zouden komen in plaats der hypotheek, den opvolgenden bezitter niet verbindt;
O. dienaangaande, dat artt. 1206 en 1209 B. W., als geheel vreemd aan het onderwerpelijk geschil, in geene aanmerking kunnen komen; dat, wat er ook zij van 's Hoves redenering uit de artt. 1223, '1230 en 1254, in verband met art. 1231, n". 5, B. W., die artikelen echter bij het dispositief niet zijn toegepast, noch zijn geschonden; en dat alzoo alleen overblijft art. 297 W. v. K.;
O., dat het daarbij omschreven beding slechts is eene personele over-



No. 43
144
Art. 297 W. v. K.
eenkomst tusschen den schuldenaar en den schuldeischer; dat het uit zijnen aard niet uitmaakt een integrerend deel der hypotheek, en evenmin als zoodanig door de wet is beschouwd; dat het é énige doel van het artikel is de toekenning aan den hypothecairen schuldeischer eener rechtstreeksche vordering tegen den verzekeraar, en dat bij gevolg het beding niet overgaat op den kooper, en de verzekering niet kan worden beschouwd als een accessoir der hypotheek;
O., dat alzoo beide middelen zijn ongegrond;
Verwerpt het beroep en veroordeelt den eischer in de kosten.
W. 1956.
43. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 20 December 1912. Artt. 297 en 251 W. v. K.
Het beding van art. 297 W. v. K. mist uitwerking als er op het oogenblik waarop de assurantiepenningen moeten worden uitbetaald geen hypothecaire schuld is.
Art. 251 W. v. K. is niet van toepassing bij risicoverzwaring na het aangaan van de verzekeringsovereenkomst.
Mr. Dr. W. P. Vis, advocaat en procureur, wonende te Haarlem, in hoedanigheid van curator in het faillissement van j. T. te Hillegom, eischer, (incidenteel verweerder), advocaat Mr. j. H. Telders, tegen
A. de Amsterdam-Londen Verzekering te Londen,
B. enz.,
alle kantoorhoudende te Amsterdam, verweerders ten principale, (de onder C, E en K genoemde incidenteele eischeressen), advocaat Mr. j. Limburg.
De proc.-gen. Noyon heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren ! De oorspronkelijke eischer in dit geding, thans gefailleerd, zoodat zijn curator optreedt, had hypotheek genomen op onroerend goed; in de akte was opgenomen de bepaling dat bij eventueele brandschade de assurantiepenningen in de plaats der hypotheek zouden treden (art. 297 W. v. K.) en in de polis was in verband daarmede bepaald dat de verzekeraars de verschuldigde schadevergoeding met de hypotheekhoudster zouden moeten verrekenen. Dat deze bepaling, rechtstreeks uit



No. 43
145
Art. 297 W. v. K.
art. 297 voortvloeit wordt niet betwist; de eischer is echter van oordeel dat zij niet behoort te worden toegepast wanneer er geene hypothecaire schuld bestaat, gelijk hier het geval zou zijn nu de hypotheek is eene crediethypotheek en de rekeningcourant tusschen de schuldeischeres en den schuldenaar een batig saldo voor den laatste zou aanwijzen.
Het Gerechtshof te Amsterdam is van een ander gevoelen geweest en heeft den eischer niet-ontvankelijk verklaard in zijne tegen de verzekeraars ingestelde vordering tot uitkeering wegens geledene brandschade aan hem rechtstreeks.
Als eenig cassatiemiddel stelt de eischer nu — zijn eerste middel heeft hij ingetrokken —: „Schending of verkeerde toepassing van de artt. 1, 297 W. v. K., 668, 1208, 1221, 1253, 1289, 1292, 1297, 1417, 1418 B. W., omdat het Hof, het vonnis in eersten aanleg vernietigende den verzekerde, al stelde en staafde hij dat de houder van eene crediethypotheek op het verzekerde goed niet was zijn schuldeischer doch integendeel zijn schuldenaar, niet-ontvankelijk acht in zijne vordering tegen den verzekeraar, — ten onrechte, daar de verrekening bedoeld bij art. 297 W. v. K. eene bestaande hypotheek vordert en althans eene bestaande schuld, en in elk geval het Hof voorbij ziet dat eene veroordeeling van den verzekeraar tot betaling, waarbij zal moeten worden rekening gehouden met hetgeen aan de hypotheekhoudster eventueel ware uit te keeren, voor welk aldus met de hypotheekhoudster afgerekend gedeelte de verzekeraar tegenover den verzekerde rechtmatig zal zijn gekweten, in overeenstemming is met de aangehaalde wetsvoorschriften."
Het Hof overweegt dat de bij de polis tusschen partijen aangegane overeenkomst omtrent de verrekening der assurantie-penningen den geïntimeerde (nu eischer in cassatie) verbiedt de betaling daarvan van de appellanten te vorderen tenzij de verplichting van dezen jegens de hypotheekhoudster mocht zijn te niet gegaan. De verweersters willen hierin zien eene feitelijke beslissing omtrent inhoud en strekking der polis, maar men kon de beslissing ook opvatten als vaststellende het juridieke gevolg der overeenkomst.
Is nu juist, wat de eischer beweert, dat art. 297 vordert eene bestaande hypotheek, althans eene bestaande schuld? M. i. ja. Het beginsel en de strekking van het artikel is den hypothecairen schuldeischer de gelegenheid te geven om te zorgen dat hij bij het vergaan van het goed zijn zakelijk recht niet verliest maar dit uitoefenen kan op de assurantiepenningen.
Die bescherming van den schuldeischer behoeft en behoort echter niet verder te gaan dan tot het beloop der schuld. Daarom zegt het artikel niet dat de verzekeraar verplicht is de assurantiepenningen als geheel aan den schuldeischer uit te keeren maar ze met hem te verrekenen; het beding ten behoeve van den schuldeischer kon dan ook slechts gemaakt worden tot het beloop der inschuld met renten.



No. 43
146
Art. 297 W. v. K.
Verrekenen is dus zooveel uitkeeren als de door hypotheek gedekte schuld bedraagt, daarna komt te pas uitkeering van het overschot aan den verzekerde.
De verrekening moet nu gedaan worden met den hypothecairen schuldeischer, wat nog niet hetzelfde is als hypotheekhouder in het geval van eene crediethypotheek, die strekt tot dekking van eventueele schuld tengevolge van het geopende crediet.
Is er nu op het oogenblik waarop de assurantiepenningen moeten worden uitbetaald geene schuld, dan is er ook geen hypothecaire schuldeischer met wien verrekend moet worden en heeft dus het gemaakte beding geene uitwerking. In dat geval heeft de verzekerde eene vordering tot uitbetaling die niet meer afhangt van de verrekening.
Hij kan zijne vordering dus doen steunen op het feit dat er geen hypothecaire schuldeischer is. Het is hierbij m. i. onverschillig of men het beding van art. 297 wil opvatten als eene cessie van vordering of als eene in de plaatsstelling van penningen voor goed, van pand voor hypotheek, ten gevolge hebbende; ook de cessie zou toch slechts kracht hebben tot het beloop der inschuld.
En nu is wel het gevolg dat tusschen verzekeraar en verzekerde een debat geopend zal worden over de vraag of de laatste werkelijk eene schuld heeft aan eenen derde, maar iets dergelijks komt ook bij de verrekening voor, waarbij de hypothecaire schuldeischer kan beweren dat hetgeen als assurantiepenningen wordt aangeboden, indien dit zijne inschuld niet dekt, niet uitmaakt het werkelijk aan den verzekerde verschuldigde bedrag.
Van het door het Hof aangenomene stelsel kan het gevolg zijn dat de verzekerde nimmer eenige vergoeding van schade erlangt. De hypotheekhouder, niet zijnde schuldeischer, heeft geene aanspraak op verrekening omdat er niets te verrekenen is; hij kan ze dus niet vragen; kan nu de verzekeraar de vordering van den verzekerde afweren door zich op het beding van indeplaatsstelling te beroepen, dan zou hij nimmer behoeven te betalen.
De toepasselijkheid van art. 297 is dus beperkt tot het geval dat op het oogenblik waarop de assurantiepenningen uitbetaald zouden moeten worden, werkelijk eene hypothecaire schuld bestaat. Men zegge niet dat er bij crediethypotheek toch altijd weder eene schuld zal kunnen ontstaan waarvoor de assurantiepenningen tot zekerheid moeten strekken, want de verdwijning van het verhypothekeerde goed brengt in zich zelve mede dat de verplichting tot het verleenen van crediet, onafscheidelijk van het bestaan der hypotheek, een einde neemt; ware het anders, de verzekeraar zou ten behoeve van den hypotheekhouder de assurantiepenningen moeten bewaren, maar dit ligt weder buiten de bepaling van art. 297 dat eene dergelijke verplichting wegens de mogelijkheid van het ontstaan van eene nieuwe schuld niet kent.



No. 43
147
Art. 297 W. v. K.
Art. 298 bepaalt dan ook dat het beding geen gevolg heeft indien en voor zooverre de hypothecaire schuldeischer niet batig gerangschikt zou zijn geweest; ook dit moet beoordeeld worden naar het oogenblik waarop voor verrekening reden zou zijn, en men kan niet rekenen met de mogelijkheid dat de schuldeischer later door veranderde omstandigheden nog wel eens batig gerangschikt zou kunnen worden.
Het komt mij dus voor dat de eischer ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard zoolang niet vaststaat dat er eene hypothecaire schuld is. In hoeverre zijne beweringen daaromtrent werkelijk bewezen zijn is eene vraag die alsnog door den over de feiten oordeelenden rechter zal moeten worden beantwoord.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het aangevallen arrest blijkt:
dat door T. als oorspronkelijk eischer, voor wien thans optreedt de eischer in cassatie, curator in diens faillissement, bij inleidende dagvaarding is gesteld dat de verweersters, A tot en met J aan eischer tegen brandgevaar hebben verzekerd bollen enz. zich bevindende in een gebouw aan de Weerensteinstraat no. 161, hoek Noorderlaan te Hillegom, en de verweersters C, E en K ,de meubelen enz. en den opstal enz. uitgezonderd de bollen enz.;
dat behalve voorwerpen ter waarde van ±f 400 alle verzekerde objecten door brand zijn vernield;
op welke gronden daarbij gevorderd is veroordeeling van de verweersters A tot en met J tot betaling van f 28.505 wegens verzekering van bollen en van de verweersters C, E en K tot betaling van f 14.579 wegens verzekering opstal en van f 5656.65 wegens verzekering meubelen;
dat na ingevolge interlocutoir vonnis gehouden getuigenverhooren bij eindvonnis van 17 April 1908 door de Arrond.-Rechtbank te Amsterdam de laatstbedoelde vordering tegen de verweersters C, E en K werd toegewezen en deze werden veroordeeld om aan den eischer tegen kwijting te betalen voor verzekering van opstal en meubelen „La Confiance" f 6475.41, „De Maastrichtsche" f 4047.13 en „Insulinde" f 9713*11 met rente, waarbij, voor zooveel betreft de verschuldigde assurantiepenningen op den opstal enz. bepaald was, dat rekening zal moeten worden gehouden met hetgeen aan de, in het vonnis vermelde, hypotheekhoudster eventueel zal zijn uit te keeren, voor welk aldus met deze afgerekend gedeelte de verweersters tegenover den eischer rechtmatig zouden zijn gekweten, terwijl de eischer, T., niet-ontvankelijk werd verklaard in zijne overige vordering;
O. dat na deze uitspraak in hooger beroep zijn gekomen zoowel de oorspronkelijke eischer, welk beroep door alle geintimeerden is bestreden, als de oorspronkelijke gedaagden, thans verweersters, onder C, E en K



No. 43
148
Art. 297 W. v. K.
vermeld, voor zoover zij door de gemelde vonnissen zijn bezwaard, terwijl de overige zich te dezen aan 's Hofs oordeel hebben gerefereerd;
O. dat bij het bestreden arrest het Hof den appellant, thans eischer in cassatie, niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hooger beroep, voor zoover mede gericht tegen de beslissingen in het eindvonnis, waarbij de gedaagden onder C, E en K werden veroordeeld, heeft vernietigd voormeld eindvonnis voor zoover daarbij gezegde drie gedaagden, thans verweersters, ter zake harer verzekering op den opstal enz. werden veroordeeld „La Confiance", „de Maastrichtsche" en „Insulinde", respectievelijk tot betaling van f 4665.28, f 2915.18 en f 6997.12 met renten en voor haar aandeel in de gerechtskosten, en te dezen opzichte opnieuw recht doende heeft verklaard niet-ontvankelijk de oorspronkelijke vordering ingesteld door T., voor zoover zij strekt tot veroordeeling der verweersters, bovengemeld, ter zake harer verzekering op den opstal enz. tot betaling van de voormelde bedragen, met een nadere regeling omtrent de gerechtskosten; terwijl voor al het overige de beroepen vonnissen werden bekrachtigd;
O. dat de eischer ten principale van dit arrest is gekomen in cassatie „doch alleen voor zooverre daarbij het eindvonnis, waarvan appèl, is vernietigd en de oorspronkelijke vordering tegen de oorspronkelijk gedaagden sub C, E en K, bovengenoemd niet-ontvankelijk werd ver* klaard", en wel met twee middelen, waarvan de eischer het eerste heeft ingetrokken, terwijl het 2e middel is gehandhaafd, luidende: zie conclusie proc.-gen.;
O
O. dat de verweersters onder C, E en K vermeld, na bestrijding van het principaal beroep voor het door hen tegen het arrest en het daarbij bevestigde vomv's incidenteel ingestelde beroep in cassatie hebben aangevoerd het volgende middel:
„Schending of verkeerde toepassing van de artt. 246, 247, 251, 256, 257, 269, 276, 283, 293 en 294 W. v. K. in verband met de artt. 638, 653 en 654 van hetzelfde Wetboek en de artt. 1374 en 1375 B. W. omdat het Hof met het bij het arrest bevestigd vonnis der Rechtbank ten onrechte bij de beoordeeling van de rechtsgevolgen van het niet aan den verzekeraar bekend maken van omstandigheden die verzwaring van het verzekerde risico medebrengen, een verschil maakt of die omstandigheden aanwezig waren bij het aangaan der verzekeringsovereenkomst, dan wel zich eerst voordeden, nadat die overeenkomst was gesloten; terwijl integendeel een juiste opvatting had moeten leiden tot eenzelfde conclusie in beide gevallen namelijk van de conclusie, die het Hof alleen aanneemt voor het geval die omstandigheden aanwezig waren bij het aangaan der overeenkomst."
O. met betrekking tot het principale middel:
dat een tot hetzelfde punt betrekkelijke grief nl. dat de vordering voor



No. 43
149
Art. 297 W. v. K.
zoover zij schade, aan den opstal geleden, betrof is toegewezen, niettegenstaande op de polis het beding van art. 297 W. v. K. was gemaakt, door de drie verweersters onder C, E en K genoemd in hooger beroep is voorgebracht en door het Hof juist is bevonden;
O. dat het Hof dienaangaande als tusschen partijen vaststaande heeft aangenomen, dat T. aan de Haarlemsche Bankvereen. te Haarlem een hypotheek heeft verleend op het verzekerd perceel en in de daartoe betrekkelijke akte het beding is opgenomen, dat bij eventueele brandschade de assurantiepenningen in de plaats der onderzetting zullen treden, en voorts dat in de polis die hypotheek wordt vermeld en aan die vermelding wordt toegevoegd de verklaring van assuradeuren, dat zij beloven overeenkomstig art. 297 W. v. K. in geval eener ramp, de verschuldigde schadevergoeding met de hypotheekhoudster te zullen verrekenen;
O. dat het Hof hieruit heeft afgeleid, dat de bij de polis tusschen partijen aangegane overeenkomst omtrent de verrekening van de assurantiepenningen den geïntimeerde, d. i. den eischer in cassatie, verbiedt de betaling daarvan van appellanten, dat zijn de drie verweersters, de verzekeraars in dezen te vorderen, tenzij de verplichting van dezen jegens de hypotheekhoudster mocht zijn te niet gegaan;
.O. dat het Hof omtrent het laatste punt — daarbij kennelijk, en dit terecht, aannemende dat met de hypothecaire verbintenis zelf het beding omtrent de verrekening der assurantiepenningen staat of valt, heeft overwogen, dat bedoelde verpUchting nog bestaat, nu met het oog op de omstandigheid, dat het hier gold een crediet-hypotheek, uit het gestelde feit, dat de Haarlemsche Bankvereen. ten tijde der dagvaarding niets van den verzekerde te vorderen had, nog niet voortvloeit, dat het verbonden goed van de daarop rustende hypotheek was ontlast, terwijl overigens geenerlei feit door den eischer, den verzekerde, is aangevoerd, veelmin bewezen, dat zoude medebrengen de opheffing van de door appellanten, de drie verweersters C, E en K, jegens de hypotheekhoudster aangegane verbintenis;
O. dat het middel tegen deze beslissing opkomt, zoowel met de bewering dat inderdaad de hypotheek niet meer bestaat, indien de verzekerde niet meer is debiteur van de gezegde Bankvereeniging, en dientengevolge de uit het beding van art. 297 W. v. K. voortvloeiende verplichting een einde heeft genomen als met deze andere van verdere strekking, dat zelfs, indien de hypotheek bestaat, en er dus nog is een hypothecaire schuldeischer, de verzekerde zijne vordering tegen de assuradeuren niet heeft verloren door het bewuste beding, welke laatste stelling ingaat tegen dat deel van 's Hofs beslissing, waar dit in het beding van art. 297 W. v. K. een verbod der betalingsvordering ziet, en deze mitsdien niet-ontvankelijk verklaart;
O. dat deze stelling van het middel is juist, en het beding in art. 297



No. 43
150
Art. 297 W. v. K.
W. v. K. door het Hof onjuist is opgevat, en daardoor dit artikel verkeerd is toegepast, waaruit tevens volgt, dat het hier niet gaat om een feitelijke beslissing, die buiten het cassatie-proces zou vallen;
O. immers, dat gemelde wetsbepaling enkel inhoudt, dat, indien bij een hypotheek is bedongen, dat ingeval van schade aan het verzekerde perceel overkomen de assurantiepenningen zullen treden in de plaats van de onderzetting, de verzekeraar onder zekere voorwaarde, waarover in het onderhavige geval geen geschil bestaat, is verplicht de verschuldigde schadevergoeding met den hypothecairen schuldeischer te verrekenen;
O. dat hieruit — hoe dan ook verder de verhouding tusschen de betrokken partijen zij op te vatten en af te wikkelen — in geen geval kan worden afgeleid, dat de verzekerde tegen den verzekeraar in het geheel geen vordering zoude hebben nu dit rechtsgevolg noch in het beding zelf ligt, noch door de wet daaraan wordt verbonden;
O. dat bovendien de in de plaats treding der assurantiepenningen, wier verrekening met den hypothecairen crediteur den verzekeraar als plicht wordt opgelegd, zich alleen uitstrekt tot het beloop der inschuld en der verschenen rente, en dit te meer klemt nu in het volgend art. 298 W. v. K. geschreven staat, dat het beding van art. 297 slechts gevolg heeft voor zoover de hypothecaire schuldeischer batig gerangschikt zoude zijn geweest, indien de schade niet was voorgevallen;
O. alsnu met betrekking tot het incidenteele middel aan zijde der verweersters, onder C, E en K vermeld, voorgesteld, dat dit zooals het is voorgesteld zich enkel richt tegen hare bij het arrest gehandhaafde veroordeeling tot betaling van de vergoeding der schade op de verzekerde, meubels enz. geleden;
O. dienaangaande:
dat ten aanzien dezer verzekeringen, wier bestaan bij het toewijzen der bedoelde vorderingen is aangenomen, blijkens het arrest vaststaat, dat zij zijn gesloten in Maart 1904, en niet is aangetoond, dat het betrekken en voorradig houden van benzine heeft plaats gevonden vóór April 1904; voorts dat gedurende den loop der verzekeringen den verweersters, verzekeraars in dezen, niet is medegedeeld dat na het sluiten der verzekeringen benzine in de localiteiten waarover de verzekering liep, werd bewaard;
O. dat reeds in hooger beroep de stelling, in het incidenteel middel neergelegd, werd verdedigd, maar het Hof daarmede niet is medegegaan toen het onderzocht de grief, dat art. 251 W. v. K. door de Rechtbank niet toepasselijk is geacht op die verzekeringen, waaromtrent niet was bewezen, dat de hoeveelheden benzine aanwezig waren tijdens het aangaan dier overeenkomsten;
O. dat het Hof te recht niet heeft aangenomen de ook nu weder door de drie verweersters verdedigde uitlegging van gemeld wetsartikel, dat met kennisgeving door den verzekerde aan de assuradeuren van omstan-



No. 44
151
Art. 345 W. v. K.
digheden, die, waren zij bekend geweest, op het aangaan der verzekering invloed zouden hebben uitgeoefend, en welke na het aangaan der verzekering zich hebben voorgedaan, de verzekering „nietig maakt";
O. immers dat de bewoordingen van art. 251 W. v. K. er duidelijk op wijzen dat deze wetsbepaling slechts van toepassing kan zijn op verzwijging van omstandigheden, die vóór het aangaan der overeenkomst hebben bestaan, daar zij anders op het al of niet sluiten daarvan moeilijk van eenigen invloed zouden kunnen zijn, en daarvan in de polis overeenkomstig art. 256 8° ook bezwaarlijk melding zoude kunnen worden gemaakt;
O. dat de verweersters bovendien nog een beroep hebben gedaan op verschillende andere wetsbepalingen, die zij beschouwen als uitvloeisels van het in het hier te lande geldend verzekeringsrecht gehuldigde beginsel, dat elk niet bekend maken van verzwaring van het verzekerde risico, na het sluiten der verzekering ontstaan, haar zou „nietig maken" gelijk art. 251 W. v. K. het uitdrukt;
O. dat wegens schending of verkeerde toepassing van een rechtsbeginsel, dat niet in de wet is uitgedrukt, cassatie niet is toegelaten; dat bovendien dit rechtsbeginsel in ons recht niet valt aan te toonen, terwijl de wetsbepalingen in dezen van belang, nl. de in het middel opgenomen artt. 293, 294, 638, 653 en 654 W. v. K. geheel andere gevallen dan het onderhavige behandelen, in welke de verzwaring van het risico aan handelingen van den verzekerde zeiven is te wijten, terwijl bovendien daarin de regeling van de gevolgen dier verzwaring in het algemeen een geheel andere is dan die, welke voortvloeien uit het „nietig maken" van art. 251;
O. dat alzoo het incidenteel beroep in cassatie moet worden verworpen en het arrest op grond van en in verband met het principale beroep behoort te worden vernietigd;
Vernietigt het arrest van het Gerechtshof, enz.
W. 9462.
44. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 18 November 1887.
Artt. 345, 346 W.'v. K.
Clausules, die de aansprakelijkheid van den vervoerder verminderen, zijn geoorloofd mits ze niet in strijd zijn met openbare orde of goede zeden.



No. 44
152
Art. 345 W. v. K.
De vennootschap onder de firma Korthals Altes, korenfactor, gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam, eischeresse, advocaat Jhr. Mr. E. N. de Brauw,
tegen
de naamlooze vennootschap de Nederlandsch Amerikaansche stoomvaartmaatschappij, gevestigd te Rotterdam, verweerderesse, advocaat Mr. B. M. Vlielandbr Hein.
Adv.-gen. van Maanen heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren!
Als middel van cassatie is aangevoerd: Schending of verkeerde toepassing van art. 14 der wet houdende Alg. Bep., de artt. 1269, 1349, 1356, 1373, 1374, 1401, 1402, 1403 en 1902 B. W. en artt. 313 pr°. en no. 10, 321, 345, 346, 349, 350, 351, 397 pr°. en no. 12, 452, 507, 512, 513, 516 en 517 W. v. K., doordien bij het beklaagde arrest op verschillende gedeeltelijk irrelevante en gedeeltelijk met de wet strijdige gronden is aangenomen:
1°. dat de clausules in een in casu zelfs niet door den inlader onderteekend cognossement, waarbij worden beperkt of gewijzigd de verplichtingen welke uit het receptum voor den schipper en de reederij voortvloeien uit artt. 345, 346 en 321 W. v. K., in casu ten opzichte van de gevolgen van verkeerde stuwage en spilling en van de aansprakelijkheid voor de gevolgen van de negligence, default, error, injudgment of any of the servants or employers, of the shipowners or ortherwise, zijn contractueele beperkingen;
2°. dat geene wetsbepaling eene dergelijke contractueele beperking van de verplichtingen uit het receptum verbiedt, en dat ze, behoudens het geval van bedrog, ook geenszins strijdig is met de openbare orde of de goede zeden;
3°. dat art. 1403 B. W. ten deze niet toepasselijk is, omdat dit handelt over verbintenissen die niet uit overeenkomst, maar uit de wet voortvloeien, en doordien op die overwegingen bij het beklaagde arrest het vonnis der Rechtbank te Amsterdam op 9 Oct. 1885 tusschen partijen gewezen is vernietigd, voor zoover daarvan principaal is geappelleerd, en der eischeresse hare reconventioneele vordering is ontzegd en voorts doordien het Hof over het hoofd heeft gezien, dat behalve de personeele aansprakelijkheid van den schipper de reederij door de wet in haar schip en de verdiende vracht zakelijk aansprakelijk wordt verklaard voor schade aan de lading, veroorzaakt door ontrouw of schuld, hetzij van den schipper, hetzij van scheepsofficieren of scheepsgezellen, welke reëele aansprakelijkheid bovendien, als zijnde de bepalingen, waarbij die is geregeld, van openbare orde, niet door overeenkomsten mag worden beperkt of weggenomen.



No. 44
153
Art. 345 W. v. K.
De feiten dezer procedure resumeeren zich in 't kort hiertoe, dat de verweerderesse heeft ingeladen in haar stoomschip een partij rogge, bestemd voor de eischeresse, dat op het door haar als schipper geteekende cognossement, hetwelk door den inlader niet was mede-onderteekend, o. a. de clausule voorkomt, dat hij niet verantwoordelijk zal zijn voor verkeerde stuwaadje, enz., dat de eischeresse krachtens het aldus ingerichte cognossement, zich de rogge door den schipper heeft doen afleveren, en toen deze ten gevolge van verkeerde stuwaadje ten deele bleek beschadigd te zijn, schadevergoeding heeft gevorderd; — welke vordering hem door de Rechtbank is toegewezen, doch door het Hof ontzegd is.
Het cognossement bevat; 1°. de verklaring van den schipper dat hij de goederen van den bevrachter heeft ontvangen en ingeladen ter vervoer aan den geconsigneerde voor wien hij die goederen dus in zijn bezit heeft; 2°. de beloften om die goederen naar de bestemmingsplaats te vervoeren en aldaar aan den houder van het cognossement af te leveren; hij is dus verbonden tegenover den geconsigneerde.
Krachtens artt. 345 en 346 Wetb. van Kooph. is hij voorts verantwoordelijk voor alle de gevolgen van verkeerde en onbehoorlijke stuwaadje en plaatsing van de goederen in het schip;
De vraag is in dit geding, of de schipper vrijdom van die aansprakelijkheid voor zich kan bedingen.
De eischeresse is van oordeel, dat zoodanig beding ongeldig en van onwaarde is, omdat het karakter van het receptum van het Romeinsche recht, de grondslag van onze wetsbepalingen in deze materie, eene zoodanige ontheffing van die verplichting niet duldt.
Dat recht wilde geen contractsvrijheid, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere; strenge verplichtingen werden opgelegd tot een band tegen de oneerlijkheid van de vervoerders.
Aangenomen voor een oogenblik, dat dit de strekking was van het Romeinsche recht, met wier min gunstig bekende nautae (Glück Dl. 6, p. 110) onze gezagvoerders niet zijn gelijk te stellen, dan volgt daaruit nog niet, dat de Nederlandsche wetgever, door soortgelijke bepalingen in beginsel vast te stellen, afwijking daarvan niet heeft willen toelaten; noch deze artt. 345 en 346, noch eenig ander verbieden, dat de schipper, zich blijkens cognossement verbindende, niet als voorwaarde van het vervoer tevens zou mogen bedingen, dat bij van deze of gene aansprakelijkheid wordt ontheven.
En nu moge hem bij art. 513 Wetb. van Kooph. in het daar omschreven geval het recht gegeven zijn op het cognossement aan te teekenen, dat hem de soort, het getal, het gewicht of de maat der ingeladene goederen onbekend zijn, daaruit volgt niet dat geene andere bedingen daarbij mogen worden gemaakt.
De geconsigneerde weet uit het hem geworden cognossement onder



No. 44
154
Art. 345 W. v. K.
welke voorwaarden het vervoer geschiedt; aan hem dus is het om den vrachtbrief al of niet aan te nemen, om de goederen al of niet te ontvangen; doet hij dat, dan treedt hij toe tot de overeenkomst tusschen den bevrachter en vervrachter aangegaan, dan ontstaat daardoor een contractueele verhouding tusschen hem, die van het recht uit het cognossement voortvloeiende gebruik maakt, en hem die gevolg geeft aan zijne verbindtenis tot aflevering en daardoor betalingsbeloften van de vrachtpenningen erlangt.
Mijns oordeels accepteert de geconsigneerde door voormelde zijne handeling, de voor het vervoer gestelde voorwaarde, en dan gaat het niet aan, om daarna te beweren: dat die overigens onbesproken voorwaarde in strijd is met wettelijke bepalingen, weshalve men zich daaraan niet heeft kunnen willen onderwerpen.
En waar staat, dat aan wettelijke bepalingen niet mag worden gederogeerd door partijen, het geval van dolus natuurlijk uitgezonderd?
De eischeresse beweert nog, dat vermits het cognossement niet overeenkomstig het bepaalde bij art. 507 Wetb. van Kooph. door den inlader is onderteekend, het bewijs niet is geleverd, dat er eene contractueele beperking is aangegaan tusschen den inlader en den schipper.
Zulks stuit reeds daarop af, dat er van dat niet onderteekenen uit het arrest niets blijkt, maar bovendien, we hebben hier alleen te maken met de verhouding tusschen den schipper en de geconsigneerde; de eerste heeft de clausules gemaakt, de tweede ze door hare handelingen geaccepteerd; zij heeft in weerwil van dat gemis van onderteekening door den inlader, van het stuk gebruik gemaakt om zich de rogge te doen afleveren, en het dus als een volkomen goed en geldig stuk aangemerkt, waartegen thans niet meer kan worden opgekomen.
Het gemaakte beding zou dus alleen dan krachteloos zijn, wanneer het door de wet uitdrukkeUjk werd gewraakt, wat niet zoo is, of wel indien daardoor aan de wetten, die op de publieke orde en goede zeden betrekking hebben, hare kracht ontnomen wordt.
Art. 14 van de Alg. Bep. in verband met de artt. 321, 345 en 346 Wetb. van Kooph. schijnen mij dan ook het groote steunpunt van deze voorziening in cassatie te zijn.
De eischeresse zegt, er is hier, evenals bij het Romeinsche recht, dwingend recht waarvan niet mag worden afgeweken, en waardoor de nautae toch volstrekt niet te erg worden bezwaard (1. I. nautae), maar ik moet toch opmerken, dat die nautae volgens de lex 7 ibid. zich door overeenkomst van die haftung konden bevrijden (Püchta § 314, bl. 451, Voet ad h. t. no. 7).
Dwingend recht, noemt de eischeresse voorzegde bepalingen en daarom zijn zij d'ordre public, omdat, behalve de personeele aansprakelijkheid van den schipper, de reederij door de toet in haar schip en verdiende



No. 44
155
Art. 345 W. v. K.
vracht zakelijk aansprakelijk wordt gesteld voor schade aan de lading.
Het is buiten kijf, dat de hier besproken bepalingen uitermate streng zijn; men kan ook niet anders aannemen, dan dat de wetgever ze in het algemeen belang heeft vastgesteld, maar algemeen belang is heel iets anders dan openbare orde.
Afwijking van de gewone regelen door de wet vastgesteld, is op zich zelf niet in strijd met de openbare orde.
Alles wat de wet met opzicht tot aansprakelijkheid, zakelijk of persoonlijk, heeft vastgesteld, is daarom niet d'ordre public, want deze wordt in het minste niet bedreigd of geschonden, wanneer partijen goedvinden de daaromtrent bestaande strenge bepalingen van het geschreven recht te temperen.
En zeker is het nog minder in strijd met de goede zeden, wanneer men, dolus uitgezonderd, bedingen maakt die de zedelijkheid volstrekt niet kwetsen, en alleen de strekking hebben om de beurs van den schipper beter te beschermen. Om die redenen houd ik het middel voor ongegrond.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeeling van de eischeresse in de proceskosten.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord; Gezien de stukken;
Overwegende, dat als eenig middel van cassatie is voorgesteld: zie conclusie adv.-gen.;
O. dat in facto tusschen partijen vaststaat, dat de verweerderesse in haar stoomschip heeft ingeladen eene partij rogge bestemd voor de eischeresse en haar agent daarvoor heeft geteekend een cognossement, waarop voorkomt de clausule: „dat zij niet verantwoordelijk zal zijn voor verkeerde stuwaadje of schuld of achteloosheid van het scheepsvolk";
O. dat de eischeresse in cassatie heeft beweerd, dat dit cognossement niet door den inlader was mede-onderteekend, doch dat die omstandigheid niet uit het bestreden arrest blijkt en zij zelve, zonder van dat gemis van onderteekening eenig gewag te maken, het cognossement heeft aangenomen en daarop de aflevering der in het cognossement vermelde goederen heeft gevorderd;
O. dat de eischeresse in cassatie mitsdien in deze optreedt als houdster van een cognossement, houdende verbintenis tot uitlevering van eene partij rogge, doch met de clausule, dat de schipper niet zal zijn gehouden voor zekere verzuimen van het scheepsvolk, enz.;
O. dat het Hof bij het bestreden arrest heeft aangenomen, dat zoodanig beding is geldig en den schipper ontheft van de volgens de artt. 345 en 346 W. v. K. op hem rustende verantwoordelijkheid voor de gevolgen van verkeerde en onbehoorlijke stuwaadje en plaatsing der goederen in het schip;



No. 45
156
Art. 351 W. v. K.
O. dat daargelaten in hoeverre onder het Romeinsche recht aan den schipper de vrijheid was gelaten om zich door overeenkomst van de strenge uit het receptum rustende verbintenis te bevrijden, in onze wetten geene bepalingen worden gevonden, waarbij zoodanige overeenkomsten worden verboden;
O. toch, dat de bepalingen door onze wet omtrent de verantwoordelijkheid van vervoerders vastgesteld, wel zeer streng zijn, zoodat de verbintenis van den vervoerder, indien geene bijzondere bedingen gemaakt zijn, zeer uitgebreid is, doch dat nergens een verbod gevonden wordt om die strenge verbintenis te beperken door bijzondere overeenkomsten die, zooals deze, niet met de openbare orde of de goede zeden in strijd zijn;
O. dat de eischeresse in cassatie, geconsigneerde bij het cognossement, dat cognossement aannemende en daarop de uitlevering der daarin vermelde goederen vorderende, tot de door den schipper bij dat cognossement gemaakte bedingen is toegetreden en daardoor gebonden is, zooals door het Hof te recht is geoordeeld;
O. dat mitsdien geen der aangehaalde artikelen door 's Hofs beslissing is geschonden, en het middel dienvolgens is ongegrond:
Verwerpt de voorziening en veroordeelt de eischeresse in de kosten in cassatie gevallen.
W. 5501.
45, HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 16 Februari 1894.
Art. 351 W. v. K.
De schipper mag geen bewijs leveren tegenover derden dat de goederen in slechten staat zijn ingeladen, indien de aanteekening op het cognossement, genoemd in art. 351 W. v. K., ontbreekt.
J H. van Duijnen, schipper, eischer, vertegenwoordiger en advocaat Jhr. Mr. J. C. Reijnst,
tegen
N. van Haaren, aannemer, wonende te 's-Hertogenbosch, verweerder, vertegenwoordiger en advocaat Mr. B. M. Vlielander Hein.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord; Gezien de stukken;
Overwegende, dat als middel van cassatie is voorgesteld: Schending



No. 45
157
Art. 351 W. v. K.
en verkeerde Toepassing van de artt. 230 B. R., 351 W. v. K. en 20 R. O.; Vooreerst, enz
in de tweede plaats, omdat het Hof beslist, dat in casu rechtens moet worden aangenomen, dat de oorspronkelijk gedaagde (thans eischer'ia cassatie) de steenkolen „droog" heeft ingeladen en zulks louter uit overweging, a. dat de deskundigen de steenkolen in het schip ter diepte van 3 voet nat hebben bevonden en daaronder slechts vochtig, hetgeen zeer zeker, mits men de waardevermindering der natgeworden steenkolen aanneemt, een staat van wanheid oplevert, zoodat het door de Rechtbank aan art. 351 W. v. K. ontleend argument zijne kracht zou behouden, namelijk, dat b. de schipper in het algemeen aansprakelijk is voor schade, aan de lading toegebracht of overkomen, en hij wel is waar slechts gehouden is om te lossen, wat hij en zoodanig, als hij het heeft ingeladen, maar dat hij, bijaldien de goederen in slechten, of wannen staat worden ingeladen, volgens de wet zijne aansprakelijkheid daarvoor slechts kan ontgaan door daarvan aanteekening te doen op de recieven en cognoscementen, en dat, nu de oorspronkelijk ged. zijn cognossement niet heeft overgelegd en derhalve van zoodanige aanteekening niet blijkt, het, volgens de uitdrukkelijke bepaling van art. 351 W. v. K. in fine, er voor zou moeten worden gehouden, dat de goederen in een uiterlijk zichtbaren goeden en welgeconditionneerden staat geladen zijn geweest, terwijl hieruit toch hoogstens zou kunnen volgen, dat de goederen, voor zooveel uiterlijk zichtbaar was, in goeden staat zijn aan boord gebracht, maar geenszins, dat deze „droog" dus ook „innerlijk droog" waren bij de lading, van welke omstandigheid des schippers aansprakelijkheid toch wel degelijk afhankelijk is;
O. dat het bestreden arrest het, door den nu eischer aangeboden, bewijs der eigenaardige wijze van bezorging der steenkolen aan de Ruhr en der regenachtige weersgesteldheid gedurende de laatste dagen der inlading als niet ter zake afdoende heeft ter zijde gesteld op 2 zelfstandige gronden en dat dus, ter vernietiging van het arrest, beide die gronden op het daartegen gericht cassatiemiddel moeten worden bevonden in strijd te zijn met de wet;
O. dat een dier gronden hierin bestaat, dat de deskundigen de steenkolen in het schip ter diepte van 3 voet nat en daaronder vochtig hebben bevonden en dat het Hof hierin, uit overweging, dat steenkolen door nat worden in waarde verminderen, een staat van wanheid gelegen acht, nevens welke feitelijke beslissingen het Hof zich vereenigt met het oordeel des eersten rechters, dat, nu de schipper (eischer in cassatie) niet heeft doen blijken de aanteekening van slechten of wannen staat op zijn cognoscement te hebben gedaan, het er, volgens art. 351 W. v. K., voor moet gehouden worden, dat de steenkolen in een uiterlijk zichtbaar goeden en welgeconditionneerden staat — derhalve droog — geladen geweest zijn;
11



No. 46
158
Art. 453 W. v. K.
O, nu, dat de eischer in cassatie — niet herhalende zijn in appèl gevoerd, maar door het Hof op feitelijke gronden verworpen, beweren, dat natheid geen wannen staat der steenkolen zou opleveren, en niet volhoudende, dat zijn bewijsaanbod toelaatbaar zou wezen tegenover hetgeen hier volgens evengemeld artikel vaststaat, 'namelijk, dat de steenkolen in een uiterlijk zichtbaar goeden en welgeconditionneerden staat geladen zijn geweest — echter, opkomende tegen 's rechters gevolgtrekking, dat derhalve de steenkolen moeten gehouden worden droog" geladen te zijn geweest, en, onderscheidende tusschen uiterlijk zichtbaar en innerlijk droog zijn, beweert, dat het Hof, uit art. 351 W. v. K. het innerlijk droog zijn der steenkolen bij de inlading afleidende, dit artikel door afwijzing van des nu eischers aanbod van bewijs van het tegendeel, heeft geschonden en verkeerd toegepast;
O. echter, dat voormelde onderscheiding door den nu eischer voor het eerst in cassatie, en dus te laat, is gemaakt; dat bij het Hof, naar aanleiding van de beweringen van partijen, de vraag alleen was, of de steenkolen nat, dan wel droog waren ingeladen en dat, met het oog op dit geschilpunt, het Hof — met juiste toepassing van evengemeld artikel oordeelende, dat, bij gebreke van des nu eischers aanteekening op het cognossement van slechten of wannen staat de steenkolen moesten aangenomen worden in uiterlijk zichtbaar goeden en welgeconditionneerden staat geladen te zijn geweest — hieruit zonder schending of verkeerde toepassing van dit artikel kon afleiden, dat derhalve de steenkolen moesten worden aangenomen droog te zijn ingeladen en dat dus het bewijs van het tegendeel niet toelaatbaar was;
O
Verwerpt het beroep in cassatie;
Veroordeelt den eischer in de kosten van cassatie.
W. 6470.
46. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 15 December 1922.
Art. 453 W. v. K.
Vervrachting van een geheel schip is niet vervrachting van de geheele scheepsruimte maar alleen van de laadruimte.
De N. V. Nederlandsch-Amerikaansche Stoomvaartmaatschappij „Holland-Amerika-lijn", reedster, gevestigd te Rotterdam, eischeres Wt cassatie van het tusschen partijen door het Gerechtshof te 's-Graven-



No. 46
159
Art. 453 W. v. K.
hage gewezen arrest van 18 Nov. 1921, advocaat Mr. W. A. Telders, gepleit door Mr. L. A. Nypels, advocaat alhier, tegen
Chr. Carstberg, reeder, wonende te Sandefjord, verweerder, advocaat Mr. W. M. de Brauw.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord;
Gehoord den adv .-gen. Besier, namens den proc.-gen., in zijne conclusie, strekkende tot enz.; Gezien de stukken;
Overwegende, dat, voor zoover thans nog van belang, uit het aangevallen arrest en hetgeen daarin ten aanzien van de feiten is overgenomen uit het in deze zaak op 10 Dec. 1919 door de Arrond.-Rechtbank te Rotterdam gewezen vonnis, blijkt:
dat Carstberg, thans verweerder, van de Holland-Amerikalijn, thans eischeres, heeft gevorderd een restant vracht van het door haar in 1916 voor eene reis van New-York en Baltimore naar Rotterdam van hem gecharterde aan hem toebehoorende en door hem gereede zeilschip „Vik", terwijl de Holland-Amerika-lijn van Carstberg in reconventie primair schadevergoeding heeft gevorderd, op grond dat de „Vik" niet, zooals bij de overeenkomst van bevrachting bedongen was, een volle lading heeft ingenomen, meer in het bijzonder, dat zekere goederen, door haar als bevrachtster in de tweede laadhaven Baltimore ter lading aangeboden, niet zijn ingeladen; — met verder nog eenige subsidiaire vorderingen;
dat de Rechtbank de vordering in conventie heeft toegewezen, doch in reconventie de primaire vordering ontzegd en de subsidiaire vorderingen gedeeltelijk heeft ontzegd, gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard;
dat de Holland-Amerika-lijn haar hooger beroep heeft beperkt tot de ontzegging van de primaire vordering in reconventie, doch deze uitspraak bij het aangevallen arrest is gehandhaafd;
O. dat het Hof daarbij overweegt, dat deze vordering steunt op de niet-nakoming van de volgens haar op hare wederpartij rustende contractueele verplichting om te zorgen voor een zoo economisch mogelijke stuwage;
dat het Hof vooropstelt, dat wat ér in het algemeen zij van de op den voorgrond gestelde verplichting van den vervrachter om niet slechts de volle laadruimte van het schip ter beschikking van den bevrachter te stellen, maar ook te zorgen voor een in diens belang zoo voordeelig mogelijk gebruik daarvan, in dit geval kan worden aangenomen dat die verphchting niet heeft bestaan, waarvoor de gronden in het arrest nader worden uiteengezet, die thans verder onbesproken kunnen blijven;
dat het arrest dan vervolgt:
dat daardoor de mogelijkheid om met vrucht den kapitein of den



No. 46
160
Art. 453 W. v. K.
reeder aansprakelijk te stellen voor het „onbenut" laten van andere ruimte dan die in de beide „zij-tanks" van de „Vik" uitgesloten is, omdat zelfs niet gesteld wordt dat die andere ruimte niet „benut" is, ten gevolge van eenige aanwijzing door den kapitein gegeven;
dat dit wel het geval is ten aanzien van de zijtanks, die, naar vaststaat, onbeladen zijn gebleven op bevel van den kapitein, die van oordeel was ze voor de stabiliteit van het schip noodig te hebben tot het innemen van waterballast;
dat de Holland-Amerika-lijn om hierop eene vordering tot schadever- • goeding te gronden niet kan volstaan met aan te voeren, dat bij hetgeen zij ter belading aanbood goederen waren, die wat afmeting betreft in de zijtanks plaats konden vinden, omdat hieruit nog geenszins volgt, dat het voor de veiligheid van dit zeilschip, dat, naar vaststaat, niet voor vrachtschip was gebouwd en in inrichting van een gewoon vrachtschip afweek, in verband met de samenstelling der aangeboden lading onnoodig was de zijtanks voor waterballast te reserveeren;
dat zij dit moet aantoonen, wil zij met grond kunnen beweren, dat de kapitein niet is nagekomen eene verplichting om de zijtanks voor belading beschikbaar te stellen, daar een zoodanige verplichting slechts dan mag worden aangenomen, indien vaststaat dat de kapitein zonder eenig gevaar voor de veiligheid van zijn schip ook die tanks beschikbaar kon stellen voor belading van de goederen, die zij aanbood;
O. dat de Holland-Amerika-lijn tegen deze uitspraak opkomt met het volgende middel van cassatie:
„Schending, althans verkeerde toepassing van de artt. 1280, 1281, 1902 en 1903 B. W., in verband met de artt. 453, 454, 455 en 456 W. v. K., doordien het Hof, terwijl vaststaat, dat de beide zijtanks van het zeilschip „Vik" onbeladen zijn gebleven op bevel van den kapitein, van de bevrachtster (Holland-Amerika-lijn) vordert het bewijs, dat het voör de veiligheid van dit zeilschip, dat niet voor vrachtschip was gebouwd en in inrichting van een gewoon vrachtschip afweek, in verband met de samenstelling der aangeboden lading, onnoodig was om die zijtanks voor waterballast te reserveeren, in stede van den vervrachter (Chr. Carstberg) te belasten met het bewijs, dat het voor de veiligheid van het schip in verband met voormelde omstandigheden noodig was de zijtanks voor waterballast te reserveeren."
O. dat tot toelichting van het middel, dat alleen loopt over de beslissing van het Hof betrekkelijk het niet-beladen van de zijtanks, de volgende vier stellingen zijn verdedigd:
1°. vervrachting van een geheel schip is vervrachting van de geheele ruimte van het schip;
2°. in deze zaak staat vast, dat de zijtanks behoorden tot de laadruimte;
3°. indien bijzondere omstandigheden voor de veiligheid geheele



No. 46
161
Art. 453 W. v. K.
belading van het schip verbieden, kan dit den kapitein bevrijden, maar moet hij die omstandigheden dan bewijzen;
4°. dit zou ten deze alleen dan niet zoo zijn, indien was overeengekomen, dat de zijtanks slechts mochten worden beladen, als de veiligheid dit toestond;
O. dienaangaande:
dat vervrachting van een geheel schip is vervrachting niet van de geheele scheepsruimte, maar van de laadruimte, waaronder is te verstaan de ruimte die overblijft na aftrek van de ruimte, welke benoodigd is voor den dienst van het schip;
dat de beschikbare laadruimte dus niet is een vast begrip, maar in elk bijzonder geval bepaald wordt door de eischen, welke voor dien dienst, mede in het belang der veiligheid van schip en lading moeten worden gesteld;
dat het hier de vraag is, of, toen de bevrachter in de tweede ladingplaats Baltimore bepaalde goederen ter inlading aanbood, de kapitein de zijtanks als laadruimte voor die goederen aan haar moest afstaan;
dat deze verplichting van den kapitein door de bevrachtster, die zich over wanpraestatie beklaagt, behoort te worden bewezen;
dat nu het Hof heeft geoordeeld, dat de bevrachtster in het voormeld op haar rustend bewijs niet kan slagen door enkel aan te voeren „dat bij hetgeen zij ter belading aanbood goederen waren, die wat afmeting betreft, in de zijtanks plaats konden vinden", te minder omdat het Hof, onder de bijzondere omstandigheden van het onderwerpelijk geval, ten aanzien van dit schip, dat niet voor vrachtschip was gebouwd en in inrichting van een gewoon vrachtschip afweek en, gegeven de samenstelling der in Baltimore aangeboden lading, de juistheid van het door den kapitein ter zake aangevoerde beamende, als vermoeden heeft aangenomen, dat de zijtanks voor waterballast noodig waren en dus voor belading met de in Baltimore aangeboden goederen niet in aanmerking kwamen; welk vermoeden blijkens het bestreden arrest niet door de bevrachtster is ontzenuwd geworden;
dat mitsdien de in het middel aangehaalde wetsartikelen niet zijn geschonden of verkeerd toegepast, zoodat het middel niet kan opgaan;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeres in de kosten op de cassatie gevallen.
W. 11032.



No. 47
162
Art. 454 W. v. K.
47. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 10 Juni 1904. Art. 454 W. v. K.
De cherteparty, genoemd in art. 454 W. v. K., is eenig bewijsmiddel van de bevrachtingsovereenkomst.
T. M. Brand, wonende te 's-Gravenhage, weduwe van J. van der Velden, c. s., eischers, advocaat Mr. J. H. Telders, tegen
de Zweedsche naamlooze vennootschap Rederiaktie bolaget Helsingborg, verweerster, advocaat Mr. J. van Praag, gepleit door Mr. D. E. van Raalte uit Rotterdam.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens het vonnis der Rechtbank te Dordrecht op 16 April 1902 in deze zaak gewezen, waarvan de overwegingen, wat de daadzaken en het gevoerde geding betreft, zijn overgenomen in het bestreden (den 4 Jan. 1904 door het Hof te 's-Gravenhage gewezen) arrest, de verweerster in cassatie heeft gevorderd ontbmding, op grond van wanpraestatie aan zijde van den rechtsvoorganger (erflater) der eischers tot cassatie, van eene overeenkomst van bevrachting in het begin van het jaar 1901 gesloten tusschen voormelden rechtsvoorganger der eischers als bevrachter en verweerster in cassatie als vervrachtster, met veroordeeling van dien rechtsvoorganger der eischeres tot vergoeding der schade door die wanpraestatie en de ontbinding geleden;
dat de Rechtbank dien eisch heeft toegewezen, waarbij zij de overeenkomst van bevrachting, van welke geene chertepartij was opgemaakt en welke door den rechtsvoorganger der eischers in cassatie werd ontkend, bewezen heeft geoordeeld door de, zoo schriftelijk als telegraphisch tusschen partijen gevoerde correspondentie;
dat het Hof dit vonnis bij het bestreden arrest heeft bevestigd, daarbij met verwerping van de eerste grief door den rechtsvoorganger der eischers in hooger beroep gesteld, beslissende dat uit niets blijkt, dat de chertepartij, in de beteekenis van opgemaakt stuk, te dezen als voorgeschreven bepaald middel van bewijs bij uitsluiting zou moeten worden aangenomen;
O., dat hiertegen als middel van cassatie is aangevoerd: Schending of verkeerde toepassing van de artt. 454, 455, 258, 395 in verband met art. 1 W. v. K., 1902 en 1903 B. W., omdat het Hof beslist, dat de bevrachtingsovereenkomst niet enkel door de chertepartij maar ook door



No. 47
163
Art. 454 W. v. K.
andere schriftelijke bescheiden (briefwisseling) kan worden bewezen; O. daaromtrent:
dat de overeenkomst van bevrachting tot stand komt door den overeenstemmenden wil van partijen, zoodat bij niet-nakoming dier overeenkomst ingevolge art. 1303 B. W. zoowel ontbinding als nakoming daarvan kan worden gevorderd, ook al is van die overeenkomst geen geschrift opgemaakt, maar dat dit niet wegneemt dat voor toewijzing van elke dier beide actiën moet bewezen zijn, indien dit wordt ontkend, dat de overeenkomst van bevrachting is tot stand gekomen;
dat nu art. 454 W. v. K. voor dit bewijs vordert, dat er zij gemaakt een schriftelijk contract van bevrachting, behelzende wat daarin volgens art. 455 W. v. K. moet voorkomen en genaamd chertepartij, dat deze eisch — zal hij beteekenis hebben — in zich sluit een verbod, om de bevrachtingsovereenkomst door andere bewijsmiddelen te bewijzen, behoudens, uit den aard der zaak, het geval dat eene der partijen zich op de bevrachtingsovereenkomst beroept, ten einde de andere partij te noodzaken, om te voldoen aan de voor haar uit die bevrachtingsovereenkomst voortvloeiende verplichting, om tot het opmaken van het schriftelijk contract, genaamd chertepartij, mede te werken, welke vordering ten deze niet is ingesteld;
dat alzoo de vraag, of eenig bewijsmiddel is toegelaten, afhangt van hetgeen is te verstaan onder het schriftelijk contract, genaamd chertepartij, waarvan art. 454 spreekt;
dat waar nu de wet in dat artikel aan beide partijen, die de bevrachtingsovereenkomst hebben gesloten, de verplichting oplegt zoodanig schriftelijk contract te maken, hun in art. 455 in bijzonderheden voorschrijft, wat het moet behelzen, en in art. 357 aan den schipper beveelt, dat bij van dat, chertepartij genaamd, schriftelijk contract aan boord van zijn schip moet zijn voorzien, daaronder niets anders kan worden verstaan dan eene schriftuur, door beide partijen opgemaakt met de bestemming om van de vrachtovereenkomst te doen blijken, derhalve eene schriftelijke akte, al wordt zij door de wet niet uitdrukkelijk aldus genoemd, zoodat niet alleen, zooals de Rechtbank oordeelt, getuigenbewijs, maar ook bewijs door andere schriftelijke bescheiden dan zoodanige akte is uitgesloten;
O., dat de geschiedenis der totstandkoming onzer wet omtrent de behandelde vraag weinig licht verschaft, maar de Code de Commerce, waarop door het Hof voor zijne opvatting een beroep is gedaan, en waarvan onze wetgever niet blijkt te hebben willen afwijken, in art. 273 zich bedient van dezelfde uitdrukking, welke de ordonnance de la marine van Aug. 1681, boek 3, titel 1, art. 1 bezigt, t.w.: toute convention pour le louage d'un vaisseau sera redigée par écrit, welke bepaling 1 door Pothier in zijn traité des contrats des louages maritimes, evenzeer als vroeger door Valin in zijn commentaar der Ordonnantie was opgevat,



No. 48
164
Art. 457 XV. v. K.
als behelzende den eisch van het opmaken eener schriftelijke akte; O., dat mitsdien het middel is gegrond; Vernietigt, enz.
W. 8081.
48. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 23 Maart 1894.
Art. 457 W. v. K.
De tot lossing verplichte ontvanger, aangesproken tot betaling van overliggeld, mag bewijzen, dat hem terzake van de vertraging geen schuld treft.
De handelsvennootschap onder de firma van der Lek & Roosendaal, gevestigd te Rotterdam, eischeresse, vertegenwoordiger en advocaat Jhr. Mr. E. N. de Brauw,
tegen
A. Tücker, gezagvoerder van het Engelsche stoomschip „Halifax City", wonende te Londen, verweerder, vertegenwoordiger en advocaat Mr. W. Thorbecke.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord; Gezien de stukken;
Overwegende, dat als eenig middel van cassatie is voorgesteld: Schending of verkeerde toepassing van art. 457, 3e zinsnede W. v. K. en, voor zooveel noodig, van de artt. 1280, 1281 en 1902 B. W., doordien bij het beklaagde arrest is aangenomen dat het woord nalatigen in art. 457 moet worden genomen in den feitelijken zin van niet te hebben gedaan wat binnen den bepaalden tijd moest gedaan worden, zoodat, om tegenover den schipper als nalatige te worden aangemerkt, het voldoende is, dat men niet binnen den bepaalden, hetzij overeengekomen of wettelijken termijn heeft geladen of gelost, zonder dat daarbij een vereischte is dat men door eigen schuld de lading of lossing heeft nagelaten, en dat de geconsigneerde, om van de verplichtingen om vergoeding voor overligdagen te betalen ontheven te worden, moet bewijzen dat de vertraging aan de schuld van den schipper of aan overmacht te wijten is, en dientengevolge zelfs het bewijs dat de maïs (die na den bepaalden tijd is gelost) uit den sparebunker had kunnen gelost worden zonder dat het noodig was de deur tusschen den sparebunker en laadruim no. 2 te openen (en dus vóór dat het laadruim no. 2 geheel gelost was) niet ter zake die-



No. 48
165
Art. 457 W. v. K.
nende en afdoende heeft verklaard op grond dat de schipper, al had hij op die wijze kunnen lossen, daartoe niet was verplicht, zoodat de vertraging die ontstond doordat de schipper de maïs eerst na de lossing van het laadruim no. 2 loste, niet aan schuld van den schipper te wijten was;
O. daaromtrent, dat bij het middel met juistheid is weergegeven wat naar 's Hofs opvatting de beteekenis is van het woord „nalatigen", in de 3e zinsnede van art. 457 W. v. K.;
dat deze opvatting evenwel niet overeenkomt met het gewone spraakgebruik, noch met de rechtskundige beteekenis van het woord „nalatig", waarbij steeds ondersteld wordt eene toerekenbare tekortkoming in het nakomen van contractueele of wettelijke verplichtingen;
dat de bloot feitelijke beteekenis die bij het arrest aan dat woord is toegekend, 'ook geen steun vindt in de wet, waar art. 455 no. 7 W. v. K. spreekt van schadeloosstelling ter zake van vertraging, en het nauw aan art. 457 verwante art. 474 W. v. K., bij vertraging van het schip op de plaats der ontlading, den bevrachter alleen tot schadevergoeding verplicht wanneer de vertraging door zijne schuld of nalatigheid is veroorzaakt, of, zooals art. 294 C. de C. het uitdrukte, „par le fait de l'affreteur";
dat derhalve art. 457 W. v. K. in dien zin is te verstaan, dat zij die niet binnen den daarbij gestelden termijn na de verklaring des schippers gelost zullen hebben, overligdagen verschuldigd zijn, doch alleen „de nalatigen", dat zijn zij aan wier toedoen de vertraging te wijten is;
O. dat, naar art. 1280 B. W., de toerekenbaarheid voor niet tijdige vervulling eener verbintenis wordt ondersteld bij den aldus verbondene, daar dezen het bewijs wordt opgelegd, maar dan ook toegestaan, van vertraging tengevolge eener vreemde, hem niet toerekenbare oorzaak;
dat hierom ten onrechte bij de 4e overweging van 's Hofs arrest is beslist, dat de tot lossing binnen bepaalden tijd gehouden ontvanger niet kan volstaan met het bewijs te leveren, dat aan zijne zijde geen schuld bestaat, ofschoon uit het arrest blijkt, dat aanbod van bewijs voor een daartoe strekkend in het cassatiemiddel omschreven feit in appèl gedaan is;
O. dat de terzijdestelling van dit bewijsaanbod geenszins wordt gerechtvaardigd door de beslissing, dat, met het oog op de scheepsinrichting, uit dat feit nog niet zou volgen des schippers verplichting om de maïs op eene andere wijze dan geschied is aan dek te brengen;
dat toch hier sprake is niet van aan den ontvanger verschuldigde vergoeding door den schipper — waartoe tekortkomingen aan de verplichtingen van laatstgenoemde zou moeten blijken — maar, omgekeerd, van gehoudenheid des ontvangers om de gevolgen eener hem toerekenbare vertraging te vergoeden, en hij ontvanger, om des schippers eisch hiertoe af te weren, volstaan kan met aan te toonen, dat het goed van andere ontvangers den schipper niet belette om de voor hem bestemde lading te stellen te zijner beschikking:



No. 49
166
Art. 464 W. v. K.
O. dat alzoo 's Hofs arrest moet worden vernietigd, doch de Hooge Raad niet ten principale kan beslissen op het appèl, omdat de beslissing daarover afhangt van den uitslag van het aangeboden bewijs;
Rechtdoende:
Vernietigt het arrest den 26 Juni 1893 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage in deze zaak gewezen;
Wijst de zaak naar voormeld Hof terug, om haar met inachtneming van dit arrest verder te behandelen;
Veroordeelt den verweerder in de kosten van cassatie.
W. 6478.
49. ARRONDISSEMENTS-RECHTBANK TE ROTTERDAM.
Zitting van 27 April 1921.
Art. 464 W. v. K.
Er bestaat voor den bevrachter geen verplichting tot het verschaffen van lading.
C. Vlot, schipper van en voerende het schip 4 Gebroeders, wonende aan boord daarvan en daarmede tijdens het uitbrengen der dagvaarding liggende te Huissen, eischer, advocaat en procureur Mr. W. A. C. van Dam,
tegen
1°. A. Both Pzn., koopman, wonende te Rotterdam, 2°. B. Both, koopman, wonende te Rotterdam, gedaagden, procureur Mr. W. van Gelder, advocaat Mr. A. N. W. Allard.
De Rechtbank; Gehoord, enz.; Ten aanzien van het recht:
Overwegende, dat tusschen partijen niet is betwist en dus vaststaat, dat door hen is gesloten een bevrachtingsovereenkomst;
dat eischers vordering tot ontbinding dezer bevrachtingsovereenkomst steunt op wanpraestatie van gedaagden, hierin bestaande dat zij niet hebben voldaan aan de voor hen als. bevrachters uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting tot inlading;
dat gedaagden deze verplichting van den bevrachter hebben ontkend en op dien grond hebben aangevoerd, dat eischer niet-ontvankelijk is in zijn vordering;
O. dat dus in de eerste plaats moet worden onderzocht of bij een



No. 49
167
Art. 464 W. v. K.
bevrachtingsovereenkomst de bevrachter de verplichting heeft om lading te verschaffen;
O. te dien aanzien, dat het hier betreft de bevrachting van een schip, dat uitsluitend de binnenwateren bevaart, zoodat, krachtens art. 755 W. v. K., de 5de titel van het 2de boek Wetboek van Koophandel, en in het bijzonder art. 464, niet toepasselijk is;
dat dit echter niet wegneemt, dat de bevrachtingsovereenkomst betreffende de binnenvaart niet een andere overeenkomst is dan de bevrachtingsovereenkomst betreffende de zeevaart, zoodat, wanneer uit de bepalingen van het zeerecht de opvatting van den wetgever over de beteekenis van deze overeenkomst blijkt, ook aan de bevrachtingsovereenkomst voor de binnenvaart eenzelfde karakter en beteekenis kan worden toegekend zonder dat de bijzondere uitwerking voor het zeerecht in dit geval van toepassing zal zijn;
O. nu, dat reeds uit den aanhef van art. 464 volgt, dat de wetgever het aanvoeren van lading beschouwt als een recht en niet als een plicht van den bevrachter, waar de wet immers spreekt van „wanneer hij geen gebruik maakt van den tijd", hetgeen niet doelt op het niet-nakomen van een verplichting;
dat, indien de wetgever het verschaffen van lading als een verplichting van den bevrachter had willen beschouwen, hij in dit geval aan den bevrachter ook de gewone vordering tot ontbinding met schadevergoeding zou hebben toegekend;
O. dat, wanneer de bevrachter bij de zee-bevrachtings-overeenkomst niet de verplichting heeft om lading te verschaffen, er geen reden is aan te nemen dat hij die verplichting wel zou hebben bij een bevrachting betreffende de binnenvaart; dat die verplichting ook nergens anders uit voortvloeit en de vervrachter geen belang heeft bij dit verschaffen van lading, daar hij in geen enkel van zijn rechten verkort wordt doordat hem de lading niet wordt verschaft;
dat toch de vervrachter, na zich ladinggereed te hebben aangemeld en na de geconditioneerde of wettelijke ligdagen te hebben gewacht, kan wegvaren en de volle vrachtsom vorderen;
O. dus dat, waar er geen verplichting tot het verschaffen van lading voor den bevrachter bestaat, hij geen wanpraestatie pleegt door niet in te laden en op grond daarvan de vervrachter dus geen ontbinding kan vorderen;
dat eischer dus niet-ontvankelijk is in zijn vordering; Recht doende:
Verklaart eischer niet-ontvankelijk in zijn vordering; Veroordeelt hem in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot heden begroot op f 162.10.
W. 10757.



No. 50
168
Art. 507 W. v. K.
50. GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE.
Zitting van 23 Juni 1902.
Artt. 507 en 454 W. v. K.
De cognossementsclausule „and all other conditions as per charter party" maakt alleen die voorwaarden van de charterparty bindend voor den cognossementshouder, die betrekking hebben op het inladen, vervoeren en uitleveren van goederen.
F. H. Watson, scheepskapitein, als zoodanig voerende het Engelsche te West-Hartlepool te huis behoorende stoomschip „Petunia", wonende te Cardiff, appellant, procureur Mr. J. Addink, advocaat Mr. E. E. van Raalte uit Rotterdam,
tegen
De vennootschap onder de firma Joh. Otten & Zoon, cargadoors en expediteurs, gevestigd te Rotterdam, geintimeerde, procureur en advocaat Mr. B. M. Vlielander Hein.
Het Hof; enz
Overwegende, wat het recht betreft:
dat app. zijne vordering op geint. tot betaling van vracht over te min geladen en alzoo niet aan geint. uitgeleverd goed, (foutvracht) doet steunen op dezen grond, dat in de cognossementen waarmede geint. zich aanmeldde, was opgenomen de clausule, dat het goed zou worden uitgeleverd tegen betaling van vracht „and all other conditions as per charterpart y";
dat de Rechtbank met den app. van meening zijnde, dat door die algemeene verwijzing naar de charterpartij, alle bepalingen daarvan geacht moeten worden te zijn opgenomen in die cognossementen en dus voor den cognossementhouder bindend te zijn, evenwel bij gemeld vonnis den app. zijn vordering tot betaling van foutvracht heeft ontzegd op grond, dat noch de cognossementen noch de charterpartij, eene u i tdrukkelijke bepaling omtrent de betaling van foutvracht-inhielden, doch integendeel de verplichting tot betaling van vracht beperkten tot de vracht over de uitgeleverde goederen;
dat tegen deze beslissing de grief van app. is gericht, bewerende hij, dat nu — óók naar de opvatting der Rechtbank — krachtens gemelde clausule in de cognossementen, alle bepalingen der charterpartij voor den cognossementhouder bindend zijn, de verplichting tot betaling van foutvracht niet uitdrukkelijk en met zoovelen aan den geconsigneerde behoefde te worden opgelegd, daar de in de cognosse-



No. 50
169
Art. 507 W. v. K.
menten opgenomen algemeene verwijzing naar de bepalingen van de charterpartij tengevolge heeft, dat de cognossementhouder, die met deze cognossementen optreedt en op den grondslag van die cognossementen het goed ontvangt, daarmede óók alle bepalingen der charterpartij en de daaruit voortspruitende verbintenissen aanvaardt, zoodat — nu bedongen was, dat het schip .zou worden beladen met 2300 ton, en door de niet nakoming daarvan foutvracht verschuldigd werd — ook de geint., als cognossementhouder voor de betaling dier foutvracht was aansprakelijk;
dat het Hof met den app. van oordeel is, dat — wanneer die clausule beoogde, alle bepalingen van de charterpartij, zonder onderscheid, voor den cognossementhouder verbindend te doen zijn, het onnoodig zou zijn in de charterpartij uitdrukkelijk de verplichting tot betaling van foutvracht te regelen of op den cognossementhouder te leggen; omdat de verplichting tot betaling van de volle vracht — dus tot betaling van vracht óók over het niet ingeladen gedeelte der lading, waarvoor het schip werd vervracht (de zoogenaamde foutvracht) — krachtens de wet rust op den bevrachter, en, naar algemeene rechtsbeginselen, die verplichting van den bevrachter op den cognossementhouder zou overgaan, indien alle verbintenissen door den bevrachter bij de charterpartij op zich genomen, door gemelde clausule op den cognossementhouder overgingen;
dat het Hof evenwel oordeelt, dat de clausule „and all other conditions as per charterparty" niet bedoelt den cognossementhouder in het algemeen aansprakelijk te maken voor alle verbintenissen van den bevrachter zonder onderscheid doch beoogt alleen die voorwaarden der charterpartij voor den cognossementhouder verbindend te doen zijn die betrekking hebben op het ingeladen, vervoerde en uitgeleverde goed;
dat deze uitlegging is in overeenstemming met den aard der rechtsbetrekking die tusschen den schipper en den cognossementhouder bestaat;
dat toch bij de vrachtovereenkomst tusschen bevrachter en vervrachter, en bij het daarbij door den bevrachter ten behoeve van den geconsigneerde gemaakte beding — waarbij de schipper zich verbindt tot uitlevering van het goed aan den houder van het cognossement — die cognossementhouder geen partij is, doch deze de verbintenissen door den schipper bij dat beding op zich genomen, aanvaardt en zich wederkeerig aan den schipper verbindt, door zich met het cognossement bij den schipper aan te melden;
dat evenwel de cognossementhouder daarbij niet bedoelt op zich te nemen alle verbintenissen krachtens de vrachtovereenkomst op den bevrachter rustende, doch slechts bedoelt zich te verbinden tot nakoming van die verplichtingen, die staan tegenover des schippers verplichting tot uitlevering van het ingeladen en vervoerde goed, als



Nó. 50
170
Art. 507 W. v. K.
b.v. betaling van vracht over het uitgeleverd goed, betaling van ligdagen en van onkosten, nakoming der lossingsbepalingen en dergelijke;
dat hieruit volgt, dat de geconsigneerde geen verplichting op zich neemt betrekkelijk niet ingeladen en niet uitgeleverd goed en dus zich niet verbindt tot betaling van foutvracht welke vracht is verschuldigd over niet ingeladen, niet vervoerd, niet uitgeleverd goed;
dat deze uitlegging der bewuste clausule niet alleen is overeenkomstig den regel omtrent uitlegging van overeenkomsten door den wetgever in art. 1386 B. W. neergelegd, doch ook in overeenstemming met aard en inhoud van het cognossement zelf als bevattende slechts een verklaring van den schipper omtrent door hem ingeladen goed, zoodat daarin bijgevolg alleen die bepalingen der charterpartij als ingelascht zijn te beschouwen, welke de ingeladen goederen betreffen;
dat app. voor zijne opvatting der clausule, te vergeefs steun zoekt bij de in de charterpartij opgenomen zoogenaamde cesser-clausule luidende: „Charterei's liability in every respect, and as to matters and things ceasing on completionofleading" èn bij de daarmede verband houdende bepaling der charterpartij „C aptains or owners to have lien on cargo for freight, deadfreight and demurrage due under this charte r";
dat toch, wanneer al met die „cesser clause" bedoeld mocht zijn de aansprakelijkheid van den bevrachter te doen eindigen óók in een geval als het onderwerpelijke, en dus geacht mag worden dat er „compl etion of leading" plaats vond hoewel de bevrachter volgens appellants stelling plm. 200 ton te min laadde, in elk geval bij die clausule de aansprakelijkheid van den bevrachter niet wordt gelegd op den geconsigneerde, hetgeen — zoo men zulks had bedoeld — uitdrukkelijk had moeten geschieden, nu, (gelijk hiervoren werd overwogen) de aard van den rechtsband tusschen schipper en geconsigneerde zoodanige aansprakelijkheid uitsluit;
dat blijkbaar, juist met het oog op het eindigen van des bevrachters aansprakelijkheid, den schipper een „1 i e n" wordt gegeven, zelfs voor foutvracht, doch die „1 i e n" den schipper wel een zakelijk pandrecht geeft doch geen personeel vorderingsrecht op den geconsigneerde;
dat dus, nu de clausule „and all other conditions as per charterparty" den cognossementhouder niet aansprakelijk maakt voor foutvracht, en het cognossement eene zoodanige aansprakelijkheid niet uitdrukkeUjk vermeldt, de app. door het vonnis, waarbij hem zijne vordering tot betaling van foutvracht werd ontzegd, niet is bezwaard en dit, hoewel op andere gronden, moet worden bevestigd;
enz.
W. 7845.



No. 51
171
Art. 637 W. v. K.
51. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 17 April 1862.
Art. 637 W. v. K.
De verzekeraar is gehouden aan den verzekerde de schadevergoeding tdttekeeren die deze wegens aanvaring aan eenen derde moest betalen.
E. C. Scharff en L. H. Lankhorst, eischers, procureur Mr. C. J. Francois, tegen
L. Bienfait en Zoon, verweerders, procureur Mr. M. Eyssell.
De adv.-gen. Gregory heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren, President en Raden!
Tegen het arrest van het Prov. Geregtshof in Noord-Holland van den 3 Jan. 1861 zijn door de eischers vijf middelen van cassatie aangevoerd, waarvan het eerste het voornaamste en belangrijkste is.
Dit middel bestaat in schending en verkeerde toepassing van art. 637 W. v.K., eensdeels, doordien het Hof onder de in dat artikel voor rekening van den verzekeraar gebragte verhezen en schaden begrepen heeft eene niet in dat artikel uitdrukkelijk vermelde, uit de wet voortvloeijende, verpligting tot schadevergoeding, welke niet het onmiddellijk gevolg is geweest van eenig gevaar der zee; en anderdeels, doordien het Hof, aangenomen, dat de verpligting tot vergoeding van de aan een ander schip door aanvaring toegebragte schade, waarvan hier sprake, als een onmiddellijk gevolg van aanvaring moet beschouwd worden, eene dusdanige verpligting gebragt heeft onder de in gemeld artikel bedoelde door aanvaren ontstane verhezen en schaden, en derhalve voor rekening van den verzekeraar.
Met betrekking tot de feiten en procedures, welke aan het arbitrale vonnis van 15 Sept. 1859 zijn voorafgegaan, heeft het Hof zich gedragen naar en alzoo overgenomen het verslag daarvan, in dat vonnis vervat, zoodat dit te dien opzigte moet worden geraadpleegd.
De regter heeft daarbij in facto aangenomen:
1*. dat de eischers, bij polis van 23 Juni 1856, met anderen aan de verweerders hebben verzekerd zoodanige sommen als bij ieders handteekening staat uitgedrukt op 18/20 aandeelen in het casco met het daarbij vermelde toebehooren van het clipperschip, genaamd Eclipse;
2°. dat, toen dit schip op den 11 Aug. van dat jaar met eene lading stukgoederen van Calcutta vertrok, eenen loods aan boord hebbende, en op den 15 daaraanvolgende de machinerie der stoomboot brak, waar-



No. 51
172
Art. 637 W. v. K.
door het werd gesleept, voornoemd schip zeil maakte en ten anker kwam te Kedgeree, doch aldaar op zijn anker zwaaijende onklaar geraakte met het aldaar mede geankerde stoomschip Vulcan, doch weldra weder geklaard kwam, waarbij echter eenige schade aan de Vulcan is toegebragt; en
3°. dat het schip, op de terugreis naar Calcutta, door eene stoomboot gesleept wordende en hebbende eenen loods aan boord, op 1 Sept. in de westelijke geul van de James and Mary Lands in aanvaring is gekomen met het Fransche schip, genaamd Winslatn, door welke aanvaring de beide schepen aanmerkelijk zijn beschadigd.
Van de beantwoording der vraag, of de schaden, welke het verzekerde schip door die aanvaringen aan de beide andere schepen heeft veroorzaakt, al dan niet voor rekening zijn van den verzekeraar, hangt de gegrondheid of ongegrondheid van het middel af.
De Raad zal zich herinneren, dat de kundige pleiters van beide de partijen die vraag met bijzondere zorg en zeer uitvoerig hebben behandeld, zoodat die stof als uitgeput mag worden aangemerkt.
Ik zal mij derhalve alleen bepalen bij de mededeeling der gronden van mijn gevoelen, waarin ik zoo kort en duidelijk mogelijk hoop te zijn.
De bepaling van art. 246 W. v. K. kan in deze naar mijn inzien niet beslissen. Dit artikel bevat alleen eene omschrijving der verzekering in het algemeen. Uit dit artikel kan alleen worden afgeleid, dat de schade, door een verzekerd schip aan een ander door aanvaring veroorzaakt, voor verzekering vatbaar is, zoodat het beding, daaromtrent gemaakt, alleszins geldig is, doch gemis van bijzonder beding krachtens de wet voor rekening van den verzekeraar zoude komen.
Het artikel, hetwelk ten deze uitsluitend in aanmerking moet komen, is art; 637 W. v. K., waarbij de verpligting van den verzekeraar bij zeeassurantie wordt geregeld, en welk artikel dan ook het Hof tot grondslag zijner beslissing heeft genomen.
Ik begin met op te merken, dat het artikel niet in dien beperkten zin moet worden opgevat, alsof alleen de materiele schade, aan het verzekerde voorwerp veroorzaakt, voor rekening van den verzekeraar zoude komen; maar dat de verzekeraar ook verbonden is voor de immateriële, welke een onmiddellijk gevolg is van de materiele, bijv. voor de uitgaven van redding, bergen, opslaan, avarygros en dergelijkenj
Bij dit gevoelen, hetwelk ook dat van Pothtbr is, behoef ik niet langer stil te staan, omdat het, gelijk de Raad zich zal herinneren, bij de pleidooijen ook door den kundigen pleiter van eisch is voorgestaan.
Doch wat bepaalt nu voorn, artikel?
Het noemt in de eerste plaats een groot aantal van buiten aankomende onheilen op, waardoor verliezen en schaden veroorzaakt kunnen worden. Onder deze wordt ook genoemd het aanvaren. De vraag is dus, wat daaronder wordt verstaan, of dit aanvaren alleen doelt op het verzekerde



No. 51
173
Art. 637 W. v. K.
schip, dan wel of het tevens ziet op een ander schip, zoodat de wetgever met die uitdrukking niet alleen op het oog heeft het aanvaren tegen het verzekerde schip, maar ook het aanvaren van het verzekerde schip tegen een ander schip.
Naar mijn inzien kan die uitdrukking bezwaarlijk anders dan in eersten zin worden opgevat.
Wanneer men acht slaat op alle de overige in het artikel genoemde zee-fortuinen, als storm, onweder, schipbreuk, stranding, gedwongene verandering van koers, het werpen van goederen, brand, tot en met represailles, — dan zal men moeten erkennen, dat die onmogelijk anders kunnen slaan dan op het schip, hetwelk verzekerd is, of waarin zich de verzekerde voorwerpen bevinden; en, wanneer dit zoo is, dan kan men aan het overzeilen, aanzeilen, aanvaren of aandrijven geene meer uitgebreide beteekenis geven, dan die woorden, in verband met de overige, aan de hand geven. Wil men dus aan die woorden, zoo als zij in het artikel voorkomen, geen geweld doen, dan moet men aannemen, dat daardoor het geval wordt te kennen gegeven, dat een ander schip het verzekerde overzeilt, of tegen het verzekerde aanzeilt, aanvaart of aandrijft.
Wanneer nu het woord aanvaren in den door mij aangewezen zin moet worden opgevat, dan volgt daaruit, dat, wanneer door het aanvaren van het verzekerde schip tegen een ander schip schade is veroorzaakt, deze niet op grond van het eerste gedeelte van art. 637 voor rekening van den verzekeraar kan gebragt worden.
Doch het artikel bepaalt zich niet bij de zoo even genoemde fortuinen van de zee; het stelt voorts in de tweede plaats vast, dat ook alle schade, veroorzaakt door nalatigheid, verzuim of schelmerij van den schipper of de scheepsgezellen, voor rekening van den verzekeraar is.
Het is twijfelachtig, wat hieronder verstaan moet worden. Aan den éénen kant kan met grond worden aangevoerd, dat alleen dan de schade voor rekening van den verzekeraar komt, wanneer het de schuld van den schipper of het scheepsvolk van het verzekerde schip is, dat tegen dat schip door een ander is aangevaren.
Dit laatste gevoelen wordt door verschillende regterlijke uitspraken in Frankrijk en België gedeeld.
Doch welk gevoelen van die twee ook het ware moge zijn, dit is in allen gevalle zeker, dat, om op grond van dit tweede gedeelte van het artikel de schade voor rekening van den verzekeraar te kunnen brengen, het vast moet staan, dat er nalatigheid, verzuim of schelmerij van den schipper of de scheepsgezellen hebben bestaan, en dat door een van deze de schade is veroorzaakt.
Eindelijk schrijft nog het artikel in de derde plaats voor, dat evenzeer voor rekening van den verzekeraar is alle schade, veroorzaakt, in het
12



No. 51
174
Art. 637 W. v. K.
algemeen, door alle van buiten aankomende onheilen, hoe ook genaamd, tenzij door de bepaling der wet, of door beding bij de polis, de verzekeraar van het loopen van eenige dezer gevaren ware vrijgesteld.
Dit voorschrift is zeker zeer algemeen, doch, hoe algemeen ook, zoo wordt het evenwel beperkt door de bijvoeging: door alle van buiten aankomende onheilen, zoodat, om de schade voor rekening van den verzekeraar te kunnen brengen, zij door een van buiten aankomend onheil veroorzaakt moet zijn.
En nu ontstaat de vraag: of, wanneer een verzekerd schip door aanvaring schade heeft veroorzaakt aan een ander schip en het verzekerde schip gehouden wordt geoordeeld die schade te vergoeden, alsdan die schade voor rekening van den verzekeraar geacht moet worden te zijn.
In zoodanig geval is zeer zeker een van buiten aankomend onheil aanwezig, de aanvaring namelijk: even zeker is in dat geval door een van buiten aankomend onheil schade veroorzaakt, doch ten wiens opzigte? Alleen met betrekking tot den eigenaar van het andere schip, maar niet ten aanzien van den verzekeraar; want te zijnen opzigte zoude de schade alleen veroorzaakt zijn door de gehoudenheid van den eigenaar van het verzekerde schip om de door dat schip veroorzaakte schade te vergoeden, en mitsdien te zijnen aanzien niet door een van buiten aankomend onheil.
Zijn nu deze mijne beschouwingen juist, dan volgt daaruit, dat het eerste middel als gegrond moet worden aangemerkt, enz
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat als eerste middel van cassatie is voorgesteld: schending en verkeerde toepassing van art. 637 W. v. K., eensdeels, doordien het beklaagde arrest onder de in dat artikel voor rekening van den verzekeraar gebragte verhezen en schaden heeft begrepen eene uit de wet voortvloeijende verpligting tot schadevergoeding, welke niet is geweest het onmiddellijk gevolg van eenig gevaar der zee, en anderdeels, omdat, al ware dit zoo niet, dan nog in gezegd artikel onder de ten gevolge van aanvaren geleden schaden en verhezen slechts moeten worden verstaan die, door aanvaring aan het verzekerde schip zelf veroorzaakt;
O., dat het geheele middel betreft de vraag, of het verlies, door den verzekerde tegen zeeschade geleden door de verpligte vergoeding van het aanvaren van zijn schip tegen andere schepen aan deze veroorzaakte nadeel, behoort te worden gebragt op rekening van den verzekeraar, en dat beide onderdeelen van dit middel staan in een naauw verband tot elkander, als beiden gerigt tegen de ruime bij het beklaagde arrest aangenomen verpligting van den verzekeraar;
O., wat meer in het bijzonder betreft 'de eerste bewering, dat bij verzekering tegen de gevaren der zee door het Wetboek van Koophandel niet wordt onderscheiden tusschen verliezen en schade, regt-



No. 51
175
Art. 637 W. v. K.
streeks of wel middellijk door zee-onheilen veroorzaakt, en het daarentegen, bUjkens de verzekering op de vrachtpenningen en de aan de verzekeraars opgelegde verpligting tot vergoeding der uitgaven van redding, bergen, opslaan, avarijgros en dergeUjken, naar den geest der wet is voldoende, dat de geleden schade of het geleden verUes, hetzij als onmiddellijke, hetzij als meer verwijderde oorzaak, aan zee-evenementen is toe te schrijven; en dat derhalve, hoezeer de verplichdngftot vergoeding der schade, door aanvaring van het verzekerde aan andere schepen veroorzaakt, door de wet is geregeld, niettemin het door de vergoeding dier schade geleden verUes aan aanvaring, en alzoo aan een zee-onheil is toe te schrijven;
O. ten aanzien van den tweeden voor dit middel aangevoerden grond, dat, bij de beantwoording der vraag, welke verliezen en schaden bij zee-assurantie zijn voor rekening van den verzekeraar, in de eerste plaats in aanmerking behoort te komen de, op alle verzekeringen toepasselijke, algemeene bepaling van art. 246 W.v. K.; dat mitsdien de ruime strekking van het zee-assurantie-contract bij het beklaagde arrest met juistheid is gegrond op genoemd artikel; en dat reeds daaruit volgt, dat de verpligting van den verzekeraar tegen de gevaren der zee moet worden uitgelegd in eenen voor den verzekerde voordeeligen zin, omdat de aard en strekking van de overeenkomst dit medebrengt, en anders het doel, waartoe die is aangegaan, geheel zoude worden miskend en de verzekerde slechts ten deele tegen de gevaren der zee zoude zijn gewaarborgd;
O., dat daaruit volgt: 1°. dat art. 637 W. v. K. (hetwelk niet inhoudt eene bepaling der zee-assurantie, maar eene in de ruimste termen uitgedrukte en slechts met voorbeelden aangeduide aanwijzing van hetgeen, naar de bedoeling van den wetgever, behoort te komen voor rekening van den verzekeraar) moet worden uitgelegd niet op zich zelf, maar in verband'zoowel met art. 246 W. v. K. als met al de overige, de zee-assurantie betreffende, bepalingen; 2°. dat de verschillende deelen van dit artikel niet mogen worden beschouwd op zich zelf, maar in verhouding zoowel tot elkander als tot de algemeene beginselen van het Wetboek van Koophandel; 3°. dat het eerste Ud van het artikel behoort te worden verklaard niet als eene op zich zelf staande en beperkende bepaling, maar in den ruimen zin der beide overige leden van hetzelfde artikel, met name in verband met de slotbepaling van het artikel, waarbij alle schade in het algemeen, door alle van buiten komende onheilen, hoe ook genaamd, is gesteld voor rekening van den verzekeraar, tenzij deze, door de bepaling der wet of door beding bij de poUs, van het beloopen van eenig dezer gevaren ware vrijgesteld; en 4°. dat alzoo, hoewel bij den aanvang van art. 637 W. v. K. wordt gesproken van verliezen en schaden, aan de verzekerde voorwerpen overkomen, dit echter niet medebrengt, dat alleen daardoor zijn uitgesloten de zoodanigen, die aan den verzekerde zijn overkomen door zee-onheil bij gelegenheid der door hem verzekerde



No. 52
176
Art. 637 W. v. K.
reis, en integendeel de strekking der verzekering moet worden geacht te zijn de vrijwaring tegen alle door die reis geleden verliezen en schaden, hoe ook genaamd, tenzij deze of bij de wet of bij de overeenkomst uitdrukkelijk zijn uitgesloten;
O., dat mitsdien bij het beklaagde arrest teregt is aangenomen, dat niet alleen het schip, maar in het algemeen het met de geheele reis in verband staand belang van den verzekerde is het voorwerp der verzekering, en dat in de wet niet is te vinden eenige bepaling, welke den verzekeraar vrijstelt van de onderwerpelijke risico; dat voorts daarbij feitelijk is beslist, dat ook de polis geen zoodanig uitdrukkelijk beding bevat, en dat bijgevolg art. 637 W. v. K. daarbij noch is geschonden, noch verkeerd is toegepast;
O., dat als tweede middel van cassatie, enz
O., dat alzoo al de aangevoerde middelen zijn ongegrond;
Verwerpt het beroep en veroordeelt de eischers in de kosten en boete van cassatie.
W. 2370.
52. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 2 April 1874.
Art. 637 W. éi K.
Schade door zeewater aan de lading veroorzaakt, is een van buiten aankomend onheil.
De tweede compagnieschap ter assurantie, gevestigd te Amsterdam, eischeresse in cassatie, procureur Mr. M. Eyssell, tegen
W. de Gruyter, verweerder, procureur Mr. J. van der Jagt.
De adv.-gen. Smits heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen: Edel Hoog Achtbare Heeren, President en Raden!
Het middel luidt: schending en verkeerde toepassing der artt. 1902 B. W., 246, 247, 268, 345 en 637 W. v. K., doordien de Regtbank ten onregte heeft beslist, dat de verzekerde ontslagen is van alle bewijs van eenig van buiten aankomend onheil, en dat het toereikend is zoo hij de bestaande schade aantoont en die bewijst.
Wanneer inderdaad vaststond, dat de beslissing van de Regtbank die



No. 52
177
Art. 637 W. v. K.
was, welke het middel aangeeft, dan zou ik het onvoorwaardelijk gegrond achten.
Uit art. 637 W. v. K. toch volgt, dat voor rekening van den assuradeur slechts is de schade, veroorzaakt door een van buiten aankomend onheil, zoodat hij, in overeenstemming met art. 249 W. v. K., niet gehouden is voor schade, voortspruitende uit eigen bederf, of uit den aard en natuur der verzekerde zaak zelve onmiddellijk voortspruitende.
Het is dus niet voldoende, dat schade veroorzaakt aan de verzekerde zaken worde bewezen, maar bovendien moet bewezen worden, dat die schade is veroorzaakt niet door vice propre van de verzekerde voorwerpen, maar door een van buiten aankomend onheil.
Begrijp ik echter het vonnis goed, dan heeft de Regtbank dit volstrekt niet voorbij gezien.
Door de oorspronkelijke ged. was bij de Regtbank o. a. aangevoerd, dat de tegenwoordige verweerder in gebreke bleef een zeeëvenement aan te voeren en te bewijzen, hetgeen had kunnen blijken uit eene zeeverklaring.
Op dit beweren heeft betrekking de eerste vraag, die de Regtbank bij het vonnis stelt, namelijk: „Of de eischer verpligt is eenig zeeëvenement te bewijzen, of wel of het constateren der schade voldoende is?"
Indien nu de Regtbank het laatste gedeelte dezer vraag gaaf toestemmend beantwoord had, was er eenige aanleiding voor het middel. Doch dit is m. i. het geval niet. Het antwoord toch luidt: „dat zeker de eischer verpligt is te bewijzen de beschadigdheid der verzekerde goederen en wel, zoo als hij hier beweert, door zeewater; dat echter zoodanige beschadiging zeer wel kan plaats hebben, zonder dat eenig bijzonder zeeëvenement het schip heeft getroffen, en dat het voldoende is de bestaande schade (dit kan niet anders zijn dan de schade, waarvan zoo even gesproken is, die door zeewater) aan te toonen.
Dit antwoord, in verband gebragt met de bewering van den oorspronkelijken ged., bedoelt dus dit. Zeeëvenement, dat het schip heeft getroffen, behoeft bij schade aan de lading niet bewezen te worden. Wat toch voor een schip vice propre is, kan voor de lading zijn een van buiten aankomend onheil. Een schip kan lek worden, zonder dat het heeft gestooten of een ander evenement heeft ondergaan, door gebrekkigen bouw, door slijtage enz., dat is een vice propre van het schip, maar dat het schip water inlaat, door welke oorzaak ook, en dit zich mededeelt aan de lading en die bederft, dat is een van buiten komend onheil voor die lading. Maar daarom is het niet genoeg schade van de lading te bewijzen. Die schade kan weder zijn vice propre van het ingeladene, bovendien zal moeten bewezen worden de oorzaak van die schade, en bewijst men in casu, dat die is te weeg gebragt door zeewater, dan bewijst men genoeg.
En dit is, geloof ik, zeer juist. Want al zegt de Regtbank het niet uitdrukkelijk, kennelijk ligt aan die beslissing de voor de hand liggende



No. 52
178
Art. 637 W. v. K.
beschouwing ten grondslag, dat touwwerk, hetgeen hier het verzekerde voorwerp is, niet uit zich zelf door zeewater kan beschadigd worden. De aard en de natuur van touwwerk brengt toch niet mede, dat het met zeewater in aanraking komt, en het kan evenmin een gebrek of eigen bederf van het touwwerk zijn, dat het door zeewater wordt doorweekt. Dus is de aanraking van het touwwerk door zeewater altijd voor dat touwwerk een van buiten aankomend onheil, hoe het zeewater ook in het schip is gekomen, hetzij door een zeeëvenement, hetzij door een gebrek of bederf van het schip.
De oorzaak van de van buiten aankomende oorzaak der schade behoeft niet bewezen te worden.
Ik acht het middel dus onaannemelijk, en heb de eer te concluderen tot verwerping der voorziening, met veroordeeling van den eischer in cassatie in de kosten.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord; Gezien de stukken;
Overwegende, dat als éénig middel van cassatie is voorgesteld: schending en verkeerde toepassing der artt. 1902 B. W., 246, 247, 268, 345 en 637 W. v. K., doordien de Regtbank ten onregte heeft beslist, dat de verzekerde is ontslagen van alle bewijs van eenig van buiten aankomend onheil, en dat het is toereikend zoo hij de bestaande schade aantoont en die bewijst;
O. daaromtrent, dat dit middel berust op eene onjuiste opvatting der beklaagde uitspraak, als zoude deze zijn gegrond op de stelling, dat de verzekerde ter regtvaardiging zijner vordering tegen den verzekeraar zoude kunnen volstaan met het bewijs der geleden schade, zonder te zijn verpligt tevens aan te toonen, dat de oorzaak daarvan is geweest een van buiten aankomend onheil;
O. immers, dat de Regtbank uitdrukkelijk heeft beslist, dat zeker de eischer verpligt is te bewijzen de beschadigdheid der verzekerde goederen, en wel, zoo als hij beweert, door zeewater, en dat daaruit volgt, dat zij, wel verre van slechts te hebben gevorderd het bewijs der schade, bovendien heeft geëischt het bewijs van zoodanige oorzaak daarvan, als is begrepen onder de algemeene uitdrukking van art. 637 W. v. K.: „alle schade veroorzaakt in het algemeen door alle van buiten aankomende onheilen, hoe ook genaamd";
O. toch, dat schade veroorzaakt door zeewater zeer zeker is een van buiten aankomend onheil, en alzoo is begrepen onder de aangehaalde, geheel algemeene en door niets beperkte uitdrukking, en mitsdien eveneens valt onder de in art. 247, vijfde zinsnede, vermelde gevaren der zee;
O., dat daarmede niet strijdt het bij het beklaagde vonnis overwogene:



No. 53
179
Art. 637 W. v. K.
„dat zoodanige beschadiging (door zeewater) zeer wel kan plaats hebben, zonder dat eenig bijzonder zeeëvenement het schip heeft getroffen"; dat immers de beschadiging door zeewater van een gedeelte der lading, hoe dan ook veroorzaakt, op zich zelf is een van buiten komend onheil; dat derhalve teregt is beslist, dat niet nog bovendien wordt gevorderd het bewijs, dat het zeewater is doorgedrongen ten gevolge van eene meer verwijderde oorzaak, zoo als storm, onweder, schipbreuk, overzeiling en andere, bij den aanvang van art. 637 W. v. K. opgenoemde zeeëvenementen, en dat in dien geest behoort te worden opgevat de bij het beklaagde vonnis ter beslissing voorgestelde, hoewel minder nauwkeurig uitgedrukte vraag: „of de eischer verpligt is eenig zeeëvenement te bewijzen, dan wel of het constateeren der schade genoeg is", vermits uit den geheelen zamenhang blijkt, dat door laatstgenoemde woorden is bedoeld het constateren der schade veroorzaakt door zeewater;
O., dat alzoo het éénig aangevoerde middel van cassatie is ongegrond;
Verwerpt het beroep en veroordeelt de eischeresse in de kosten.
W. 3711.
53. ARBITRALE BESLISSING.
Zitting van 17 November 1917.
Art. 637 W. v. K.
Indien het door het gedoofd zijn der kustvuren in het leven geroepen gevaar door het aanwenden van goede zeemanschap had kunnen worden ontgaan, kan niet worden gezegd dat de gedoofde vuren, doch wel dat het varen zonder goede zeemanschap, oorzaak is van de stranding.
D. Warnaar, te Maassluis, eischer, advocaat Mr. J. CoERT, tegen
de Nederlandsche Transport-Verzekering Maatschappij te Rotterdam, verweerster, advocaat Mr. H. van Blommestein.
De ondergeteekende Mr. W. L. P. A. Molengraaff, te Utrecht, Ingevolge overeenkomst van Mei 1917 benoemd tot scheidsman in na te noemen geschil tusschen den heer D. Warnaar, reeder, wonende te Maassluis, als eischer, en de Nederlandsche Transport-Verzekering Maatschappij, gevestigd te Rotterdam, als verweerster; Overwegende, wat de feiten betreft: tusschen partijen is het volgende komen vast te staan: De verweerster heeft op 4 Sept. 1916 aan D. Warnaar, eigenaar van



No. 53
180
Art. 637 W. v. K.
het loggerschip „Johannes M. A. 93", verzekerd tegen molest f 4000 (in gemeenschap met f 5000) op de lading van genoemd loggerschip, voor een termijn van 2 Sept. 1916 tot 2 Dec. 1916;
De verzekering is o. m. geschied op de volgende voorwaarde: „Wij (d. i. verweerster) nemen uitsluitend te onzen laste:
A. alle schade, kosten en avarij-gros, ontstaan door mijnen, geweld, neming, kapers, roovers, aanhouding op last van hoogerhand, verklaring van oorlog, represailles, en alle andere omstandigheden, die een gevolg zijn van of verband houden met oorlog, en stranding als gevolg van in verband met den oorlogstoestand gedoofde kustvuren";
De „Johannes" is op 10 Oct. des avonds omstreeks halfnegen op de Vliehors gestrand en geheel verloren gegaan;
O. wat het recht betreft:
Eischer vordert van verweerster betaling van de verzekerde som ten bedrage van f 4000 met de interessen over dit bedrag van 6 pet. 's jaars, sedert 13 Jan. 1917 tot aan de voldoening, en met veroordeeling van verweerster in de kosten op grond dat het stranden en het geheel verloren gaan van de „Johannes" te wijten is aan en een gevolg is van het feit, dat de kustvuren ter plaatse in verband met den oorlogstoestand waren uitgedoofd, immers, aangenomen dat de schipper slecht heeft gevaren en nalatig is geweest, zou toch naar den gewonen loop der zaken — d. i. wanneer de kustlichten brandden — het verzuim van den schipper niet het stranden tot gevolg hebben gehad, zoodat dit verzuim niet als oorzaak der schade in aanmerking mag komen;
Verweerster weigert de betaling omdat als oorzaak der stranding niet het gedoofd zijn der kustlichten doch de nalatigheid des schippers moet worden beschouwd, tegen welk risico verweerster niet heeft verzekerd;
Naar onze meening kan, in het geval van stranding terwijl de kustvuren gedoofd zijn, het feit van dit gedoofd zijn der kustlichten zeker dan niet als oorzaak der stranding worden beschouwd, wanneer het door het gedoofd zijn van de lichten in het leven geroepen gevaar door het aanwenden van goede zeemanschap kon worden ontgaan; dan toch kan niet worden gezegd, dat dit gedoofd zijn, naar den gewonen loop der zaken, de stranding ten gevolge moest hebben. Niet het gedoofd zijn der vuren, maar het verkeerd varen, het varen zonder goede zeemanschap, m.a.w. het verzuim van den schipper, is in deze veronderstelling de oorzaak van de stranding;
Dat nu in het geval van de „Johannes" bij betrachting van goede zeemanschap de stranding zou zijn voorkomen, is duidelijk. Het relaas van de feiten, opgenomen in de uitspraak van den Raad voor de Scheepvaart, laat daaromtrent geen twijfel; wij wijzen er op dat door den schipper van de „Johannes" van een gegist bestek is uitgegaan, dat niet is gelood, dat van de log niet is gebruik gemaakt en dat het roer is vastgezet;



No. 53
181
Art. 637 W. v. K.
Bij pleidooi is opgemerkt, dat op visschersschepen niet de meest b» kwame en de meest voorzichtige zeelieden varen en men hun niet te hooge eischen mag stellen. Dit kan in het algemeen worden toegegeven, maar juist het feit, dat de kustlichten gedoofd waren, maakte grootere voorzichtigheid in de navigatie tot plicht;
Het is niet aannemelijk, al wordt het in de stukken van eischer mogelijk geacht, dat het reeds gedurende ruim twee jaren gedoofd zijn der kustlichten den schipper der „Johannes" niet bekend geweest zou zijn; in ieder ander geval had dit aan boord van de „Johannes" bekend moeten zijn. Goede zeemanschap brengt mede, dat met dergelijke ter openbare kennis gebrachte en algemeen bekende omstandigheden rekening wordt gehouden. De schipper van de „Johannes" had daarom met bijzondere zorg moeten controleeren, waar zijn schip zich bevond, en niet mogen nalaten van de daartoe bestemde hulpmiddelen gebruik te maken. Ware door hem niet verzuimd wat goede zeemanschap onder de bestaande omstandigheden gebiedend vorderde, de „Johannes" zou niet recht op de kust hebben aangezeild en de stranding niet hebben plaats gehad;
Niet beslissend is de stelling, waarop bij pleidooi namens eischer nadruk werd gelegd, dat de stranding waarschijnlijk ook niet zou hebben plaats gehad, indien de kustvuren hadden gebrand, daar de „Johannes" in dat geval tijdig over stag zou zijn gegaan. Immers, omdat de schipper met het niet-branden van die vuren rekening had moeten houden, was onder de gegeven omstandigheden de stranding toch in geen geval het noodwendig, immers het in den gewonen loop of normalen gang van zaken liggend gevolg van dit niet-branden, maar integendeel het gevolg van het niet in den gewonen loop of normalen gang van zaken liggende verzuim, aan boord van de „Johannes" de maatregelen van voorzorg aan te wenden, welke aangewend hadden moeten worden, het gevolg dus van het verkeerd varen van de „Johannes";
Het gedoofd zijn van de vuren kan daarom ook niet, zooals door eischer subsidiair is gesteld, als mede-werkende oorzaak der stranding in aanmerking komen;
Bij pleidooi is aangevoerd, dat deze opvatting aan de gesloten verzekering, in strijd met de bedoeling en met de woorden van de polis, nagenoeg alle beteekenis zou ontnemen. De opmerking verliest uit het oog, dat is gesloten een verzekering uitsluitend tegen molest en dat, hoe ruim de woorden „stranding als gevolg van in verband met den oorlogstoestand gedoofde kustvuren" ook mogen zijn, deze toch nooit geacht kunnen worden te omvatten „stranding als gevolg van slechte navigatie terwijl in verband met den oorlogstoestand de kustvuren gedoofd zijn";
Recht doende op grond van deze overwegingen, ontzeggen wij eischer zijne vordering.
W. 10187.



No. 54
182
Art. 637 W. v. K
54. ARRONDISSEMENTS-RECHTBANK TE ROTTERDAM.
Zitting van 15 Januari 1919.
Art. 637 W. v. K.
Onder van „buiten aankomende onheilen" zijn slechts voorvallen van abnormalen aard te verstaan.
F. M. A. van Schaeck Mathon, wonende te Nijmegen, in hoedanigheid van Burgemeester der gemeente Nijmegen en als zoodanig gezegde gemeente in rechten vertegenwoordigende, eischer, procureur Mr. Ed. Jacobson, advocaat Jhr. Mr, A. van der Goes, te Nijmegen, tegen
1°. de Amsterdam-Londen Verzekering Maatschappij, gevestigd te Amsterdam,
2°. de Standaard-Verzekering Maatschappij, gevestigd te Amsterdam, gedaagden, procureur Mr. J. Drost, advocaat Mr. Th. A. Frtjin.
De Rechtbank;
Ten aanzien der feiten:
Overwegende, dat de eischer bij dagvaarding en conclusie van eisch heeft gesteld:
dat de gedaagde verzekering-maatschappijen te Rotterdam op 30 April 1917, voor een tijdvak ingaande bij het sleepen van nader te melden badinrichting uit de haven te Nijmegen en eindigende als de verzekerde badinrichting omstreeks 15 Oct. 1917 weer behoorlijk in de haven zal zijn wedergekeerd, tegen een betaalde premie van drie per mille, aan de gemeente Nijmegen hebben verzekerd de Gemeente Zwem- en Badinrichting met derzelver betimmeringen, getaxeerd en vastgesteld als volgt:
de badinrichting met toebehooren op ƒ 20.500.—
de oude badinrichting met toebehooren op ,, 15.500.—
de badinrichting gebouwd in 1903 met toebehooren op „ 26.000.— zulks tegen alle gevaren der zee, onweder, schipbreuk, stranden, overzeilen, aanzeilen, aanvaren of aandrijven, gedwongen verandering van koers of van reis, kappen, overboord werpen, brand, geweld, overstrooming, neming, kapers, roovers, aanhouding op last van hooger hand, verklaring van oorlog, represailles, nalatigheid, verzuim van schippers en scheepsvolk, alsook schelmerij van het voorzegde scheepsvolk en alle andere fortuinen van de zee, bedacht of onbedacht, gewoon of ongewoon, geene uitgezonderd;
dat tevens, is overeengekomen dat de schade door ieder der verzekeraars zal worden gedragen pro rato der door hen geteekende sommen;



No. 54
183
Art. 637 W. v. K.
dat de betaling daarvan zal geschieden zonder korting, binnen drie maanden na het behoorlijk bewijs van dezelve en dat de gedaagden als lieden van eer renuntieerden van alle cavillatiën en exceptiën;
dat de Amsterdam-Londen Verzekering Maatschappij heeft geteekend voor f 39.000 en de Standaard Verzekering Maatschappij voor f 23.000;
dat de gemeente Nijmegen heeft moeten ondervinden dat gedurende deze verzekering, op 4 Juli 1917, het Heerenzwembad gebouwd in 1903 in de rivier de Waal onder Lent is gezonken;
dat dit zinken valt onder het verzekerde risico;
dat op den 4en Juli 1917 vóór het zinken bevonden is, 'dat de meest binnenwaarts gelegen afdeelingen der pontons aan de Lentsche zijde onder water stonden, van waar uit de andere afdeelingen der pontons zijn volgeloopen, welke volgeloopen pontons het bad naar beneden hebben getrokken;
dat na de lichting is bevonden dat zich in de eerst volgeloopen afdeelingen een aantal klinkgaten bevonden, waaruit de klinkbouten waren losgesprongen en uitgevallen;
dat gedurende den geheelen zomer van 1917, en zeer speciaal vóór het ongeval, een viertal bij den Staat der Nederlanden in gebruik zijnde bewapende stoomvaartuigen in strijd met de desbetreffende reglementen de schipbrug en het zwembad meermalen daags zijn voorbij gevaren met volle kracht, waardoor steeds een groote deining in de rivier de Waal en beweging in de schipbrug en in het rivierbad werden veroorzaakt;
dat kennelijk als gevolg van deze deining en beweging de klinkbouten zijn afgebroken en uitgevallen en het water door de open klinkgaten in de pontons is binnengedrongen met het bovenvermelde gevolg;
dat gedaagden te zamen gehouden zijn de berekende schade aan de gemeente Nijmegen te vergoeden, maar daarin onwillig blijven;
dat de eischende gemeente bereid is de in de specificatie vermelde kosten, hoewel niet door haar noch ingevolge haar opdracht gemaakt, voor zooverre begrepen onder de haar toe te wijzen vergoeding, aan de rechthebbenden uit te betalen;
dat assurantiën zaken van koophandel zijn;
Op welke gronden eischer heeft geconcludeerd, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ongeacht hoogere voorziening, de gedaagden zullen worden veroordeeld, en wel de Amsterdam-Londen Verzekering Maatschappij voor 3962 gedeelten en de Standaardverzekering Maatschappij voor 2362 gedeelten, tot betaling aan de gemeente Nijmegen van de somma van f 4994.10, met de rente ad 6 pet. 's jaars sedert 9 Dec. 1917 (drie maanden na het indienen der schaderekening), tot den dag der betaling, en in de kosten der procedure;
O. dat de gedaagden hebben geantwoord: enz.;
Ten aanzien van het recht:



No. 54
184
Art. 637 W. v. K.
O. dat ten processe vaststaat, dat partijen de door den eischer gestelde verzekeringsovereenkomst hebben gesloten, dat het heerenbad der onderhavige badinrichting op 4 Juli 1917 is gezonken en dat dientengevolge de door den eischer gestelde schade is ontstaan;
O. dat partijen het er over eens zijn, dat onder de „fortuinen van de zee", waartegen de gemeente Nijmegen is verzekerd, de „van buiten aankomende onheilen", vermeld in art. 637 W. v. K., zijn te verstaan, doch partijen er over verschillen, of de door den eischer gestelde, door de gedaagden ontkende, groote deining, veroorzaakt door het herhaaldelijk voorbijvaren der bewapende schroefstoombooten, als een mogelijke oorzaak van „een van buiten aankomend onheil" is te beschouwen en voorts, of deze deining het zinken van het heerenbad heeft ten gevolge gehad;
O. dat onder van buiten aankomende onheilen slechts voorvallen van abnormalen aard zijn te verstaan;
dat de onderhavige badinrichting was gelegen bij Nijmegen in de rivier de Waal, dus in een druk bevaren vaarwater;
dat aldus gelegen badinrichtingen altijd blootstaan aan deining veroorzaakt door voorbijvarende stoombooten, zoodat die deining voor zulke badinrichtingen als een verschijnsel van normalen aard is te beschouwen, waartegen zij bestand behooren te zijn wanneer en voor zoover de deining een gevolg is van het gewone verkeer;
dat het door den eischer gestelde meermalen daags met volle kracht voorbijvaren van een viertal bewapende schroefstoombooten in de Waal ter hoogte van Nijmegen in het algemeen niet kan worden geacht tot het gewone verkeer te behooren;
dat met betrekking tot deze procedure als het gewone verkeer is te beschouwen het verkeer, dat op 30 April 1917, den dag van het sluiten der verzekeringsovereenkomst, was te voorzien;
dat, als het voorbijvaren van een dergelijk aantal schroefstoombooten toen reeds geregeld plaats had of als dit in een vorig jaar het geval was, dit voorbij varen tot het gewone verkeer moest worden gerekend;
dat ten processe niet is gebleken van een dergelijk voorbij varen vóór den zomer van 1917, zoodat aangenomen moet worden, dat dit, in het algemeen ongewone, voorbijvaren vóór dien zomer niet voorkwam;
dat daarom de door de onderhavige schroefstoombooten veroorzaakte deining als een verschijnsel van abnormalen aard, dus (als het schade veroorzaakt) als een van buiten aankomend onheil, behoort te worden gequalificeerd en eischer mitsdien in zijne vordering kan worden ontvangen;
O. dat, aangenomen dat de door den eischer gestelde, doch door de gedaagden ontkende, groote deining door den eischer wordt bewezen, het voorshands aannemelijk is, dat deze groote deining op de door den



No. 55
185
Art. 746 W. v. K.
eischer gestelde wijze het zinken van het heerenbad heeft ten gevolge gehad, nu van eene andere oorzaak van dat zinken niet is gebleken;
dat wellicht bij het aan den eischer op te leggen getuigenbewijs ten aanzien der door hem gestelde deining tevens kan blijken van de gevolgen <iier deining en in elk geval — zoo noodig — daaromtrent later nog een bericht van deskundigen kan worden bevolen;
Recht doende:
Alvorens verder te beslissen:
Laat den eischer toe, voor zooveel noodig gelast hem, door getuigen te bewijzen:
„dat in 1917, vóór het zinken van het heerenbad, een viertal bewapende schroefstoombooten de badinrichting meermalen daags zijn voorbijgevaren met volle kracht, waardoor steeds eene groote deining in de rivier de Waal en beweging in de badinrichting werden veroorzaakt";
Bepaalt dat dit getuigenverhoor, enz.
W. 10402.
55. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Zitting van 27 April 1883.
Art. 746 W. v. K.
Het woord „aanspraak" in art. 746 W. v. K. ziet alleen op' de rechtsvordering van art. 345 W. v. K. en niet op een verweer door den geconsigneerde gevoerd in een geding tot betaling der vracht.
De handelsvennootschap onder de firma Wessanen & Laan, eischeresse, advocaat Mr. A. M. van Stipriaan Lüïscius, tegen
D. Blacklaw, verweerder, advocaat Mr. B. M. Vlielander Hein.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord; Gezien de stukken;
Overwegende, dat als middel van cassatie is voorgesteld: Schending en verkeerde toepassing van de artt. 746, 345, 493 tot en met 496 W. v. K., omdat het Hof de tegen de vrachtactie gevoerde verwering, dat voor het voorhanden geval van aflevering van door zeewater beschadigde balen rijst, — en dit nog wel geheel onafhankelijk van des schippers al dan niet aansprakelijkheid voor die schade — lagere



No. S5
186
Art. 746 W. v. K.
dan de gevorderde vracht was bedongen, en met die verwering ook het bewijs van dien toestand van een deel van het afgeleverde ontoelaatbaar heeft geoordeeld, uit de overweging, dat art. 746 W. v. K. niet alleen strekt ter beperking van schadeactiën tegen den schipper, maar bij nietnaleving van art. 493 tot en met 495 W. v. K. ook de hiervoren aangewezen verwering en het bewijs dier verwering tegen des schippers vrachtactie en de daarbij gedane vrachtberekening zou uitsluiten.
O., dat art. 746 W. v. K., voorkomende m den titel die het te niet gaan der verbindtenissen in den zeehandel regelt, bepaalt, dat alle aanspraak tegen den schipper en de verzekeraars wegens schade aan de ingeladene goederen overkomen vervalt, indien zij zonder bezichtiging en begrooting der schade, op de wijze bij de wet voorgeschreven, zijn aangenomen, of in geval niet uiterlijk van de schade bleek, de bezichtiging en de begrooting niet heeft plaats gehad binnen den tijd bij de wet bepaald;
O., dat hieruit volgt, dat de actie tegen den schipper, ontleend aan art. 345 W. v. K., met al haar strenge rechtsgevolgen vervalt, indien de geconsigneerde zich niet heeft gedragen naar de voorschriften van de artt. 494 en 495, waarnaar art. 746 kennelijk verwijst;
dat dus voor de zeevaart hetzelfde rechtens is, krachtens art. 746, in verband met de artt. 494 en 495, wat voor het vervoer binnenslands geldt ingevolge art. 93 van genoemd wetboek;
dat alzoo bij niet-naleving door den geconsigneerde van de voorschriften, van welker inachtneming art. 746 „de aanspraak tegen den schipper" afhankelijk stelt, de rechtsvordering tegen den schipper van art. 345 vervalt;
dat dit echter niet belet, dat de geconsigneerde, als verweerder in. het geding tot betaling der vrachtpenningen, van zijne zijde kan en mag bewijzen, dat de goederen zich bij hunne ontlading in zoodanigen beschadigden toestand bevonden dat, onverschillig wat daarvan de oorzaak zij, krachtens een beding der chertepartij een mindere vrachtprijs verschuldigd is, dan het geval zoude zijn geweest indien zij in gaven toestand waren aangekomen;
dat toch de geconsigneerde door deze verwering geen „aanspraak", dat is geene rechtsvordering, geldig maakt tegen den schipper, maar alleen tot zijne verdediging een door hem te bewijzen feit aanvoert, tegen eene aanspraak, die de schipper tegen hem doet gelden;
O., dat wel is waar bij het bestreden arrest het woord „aanspraak" in voormeld art. 746 in veel ruimeren zin wordt opgevat, waar het Hof er onder begrijpt elk beroep op het feit dat de goederen in beschadigden toestand zijn aangekomen, ook als de geconsigneerde aanbiedt dit bij zijne verwering aangevoerde feit te bewijzen, maar dat die uitlegging van het artikel, gelijk uit het voorafgaande reeds blijkt, in strijd is metzijn inhoud en strekking, beschouwd in verband met de overige bij het



No. 56
187
Art. 1 Pw.
middel aangehaalde artikelen en bij name ook met art. 93, waarin, ofschoon het niets anders bedoelt dan art. 746, het woord „rechtsvordering" en niet „aanspraak" gebezigd wordt;
O., dat eindelijk ook nog uit de geschiedenis van art. 746 onmiskenbaar blijkt, dat het woord „aanspraak" daarin geen ruimeren of anderen zin heeft dan „rechtsvordering";
dat immers het artikel is ontleend aan art. 435, 2e al., C. d. C, aanvangende met de woorden „toutes actions", en dat daarenboven, wat alles afdoet, de Fransche tekst van art. 658 (nu 746) van het Nederl. Wetb. v. Kooph., zooals het in 1830 gereed was ter invoering, mede sprak van „toute action", terwijl de Hollandsche tekst toen reeds aanving met de woorden „alle aanspraken", in het tegenwoordig artikel, alleen met verandering van het meervoud in het enkelvoud, behouden;
O. mitsdien, dat het aangevoerde middel is gegrond;
Vernietigt het arrest, enz.
W. 4908.
56. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 18 Juni 1920. Art. 1 Fw.
Van het bestaan van meerdere schuldeischers moet blijken om de toestand van te hebben opgehouden te betalen te kunnen aannemen.
Verzoekschrift
Aan den Hoogen Raad der Nederlanden.
Geeft eerbiedig te kennen:
De N. V. Papierhandel en gros van R. & Co., gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage, ten deze domicilie kiezende aldaar, aan het Noordeinde no. 202, ten kantore van de advocaten Mrs. Andreoli & Takken, van wie eerstgenoemde dit request als advocaat zal onderteekenen;
dat verzoekster bij vonnis der Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, dd. 19 April 1920, is failliet verklaard op het verzoekschrift namens R. H. C. K., wonende te 's-Gravenhage, middels diens procureur Mr. G. A. van Haeften ingediend, bij welk verzoekschrift werd gesteld, dat deze van de N. V. Papierhandel en gros van R. & Co., te vorderen heeft eene som van f 3100, met de rente daarvan ad 5 pet. 's jaars van 2 Sept. 1919 af, wegens ter leen verstrekte gelden;



No. 56
188
Art. 1 Fw.
dat verzoekster bij de behandeling dezer faillissements-aanvrage: 1°. de rechtmatigheid heeft weersproken, 2°. ontkend heeft dat zij meer schulden onbetaald het en dus zou verkeeren in den toestand van te hebben opgehouden te betalen;
dat de Rechtbank echter, op grond dat de posita van het verzoekschrift niet op voldoende gronden zijn weersproken, aannam, dat verzoekster verkeert in den toestand van te hebben opgehouden te betalen;
dat verzoekster van dit vonnis tijdig is gegaan in hooger beroep, op grond dat niet summierlijk gebleken was van het vorderingsrecht van den aanvrager en bovendien de aanvrager in gebreke was gebleven meer opeischbare schulden op te noemen, terwijl niet gebleken is dat verzoekster zulke schulden had en evenmin gebleken was dat zij zou verkeeren in den toestand van te hebben opgehouden te betalen;
dat verzoekster op die gronden aan het Gerechtshof te 's-Gravenhage vernietiging heeft gevraagd van het beroepen vonnis;
dat echter het Gerechtshof te 's-Gravenhage, bij arrest van 17 Mei 1920, het aangevallen vonnis tot faillietverklaring heeft bevestigd en zulks op grond dat het verweer van verzoekster, dat zij instede van geld schuldig te zijn aan den aanvrager tot faillietverklaring van dezen f 190Q zou te vorderen hebben, zou zijn gebleken onwaar te zijn en dat dus in allen gevalle f 3100, waarvoor het faillissement werd aangevraagd, eischbaar waren;
dat volgens het Gerechtshof uit de niet-betaling dier gelden, zonder eenige reden die daartoe kon leiden, voldoende blijkt, dat verzoekster verkeert in den toestand van te hebben opgehouden hare schulden te betalen;
dat verzoekster zich door dit arrest gegriefd acht en zich daartegen voorziet in cassatie;
dat zij als middelen daartegen aanvoert:
Schending der artt. 1, 6 en 8 der Faill.wet, in verband met art. 161 der Grondwet, art. 59, sub 3, B. R., doordat het Hof het bestaan van den toestand van te hebben opgehouden te betalen, enkel en alleen aanneemt op grond van de volgens het arrest vaststaande feiten, hierop neerkomende dat verzoekster de eischbaar geworden f 3100 niet had betaald zonder eenige reden die daartoe kon leiden, terwijl naar het oordeel van verzoekster het niet willen betalen van ééne schuld, Pp grond van vermeende onverplichtheid, nooit kan opleveren de bij art. 1 der Faill.wet bedoelde toestand van te hebben opgehouden te betalen;
Weshalve zij zich wendt tot Uwen Raad, met het eerbiedig verzoek, dat het hem moge behagen, voormeld arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage te vernietigen.
(get.) Jos. Andreoli.



No. 56
189
Art. 1 Fw.
Conclusie van den Adv.-Gen. Besier
Overwegende, dat het Gerechtshof in het bestreden arrest eerst de gegrondheid heeft onderzocht van het door appellante gevoerde verweer tegen de vordering van den schuldeischer, die hare faillietverklaring had aangevraagd en daarbij tot de slotsom is gekomen, dat de voor dit verweer aangevoerde gronden onwaar zijn en dat de vordering bestaat en althans tot een bedrag van f 3100 opeischbaar is; dat het Gerechtshof dan de gevolgtrekking maakt, dat uit de niet-betaling dier gelden zonder eenige reden, die daartoe kon leiden, voldoende blijkt, dat de appellante verkeert in den toestand van te hebben opgehouden hare schulden te betalen;
O. dat de bevestiging der faillietverklaring derhalve niet slechts berust op het niet-willen betalen van eene schuld op grond van vermeende onverplichtheid, doch het Gerechtshof blijkbaar uit het niet-betalen van die eene schuld, onder de omstandigheden waaronder dit hier het geval is geweest, afleidt dat de appellante meer schulden heeft en die onbetaald laat;
O. dat in cassatie niet kan worden onderzocht, of deze gevolgtrekking van feitelijken aard terecht is gemaakt;
Concludeert tot verwerping van het beroep.
De Hooge Raad der Nederlanden
De Hooge Raad, enz.;
Op het beroepschrift der N. V. Papierhandel en gros van R. & Co., gevestigd te 's-Gravenhage, vertegenwoordigd door Mr. J. M. J. F. Andreoli, advocaat bij den Hoogen Raad, eischeres tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, van den 17en Mei 1920, bekrachtigend een vonnis der Arrond.-Rechtbank aldaar, van 19 April 1920, bij hetwelk zij is verklaard in staat van faillissement;
Gehoord in Raadkamer voor de verzoekster Mr. Andreoli, voornoemd, en Mr. G. A. van Haeften, voor R. H. Chr. K., op wiens verzoek de faillietverklaring bij het gemelde vonnis is uitgesproken;
Gezien de stukken, met de conclusie van den Adv.-Gen. Besier, namens den Proc.-Gen., strekkende tot .... enz.;
O. dat voor zoover thans van belang, dat het Hof bij het gemeld arrest vaststelt, dat de oorspronkelijke verzoeker K. aan de N. V. Papierhandel en gros van R. & Co., appellante in Juni 1918 heeft geleend f 5000 en daarna nogmaals f 4000, terwijl zij hem in verschillende termijnen f 900 heeft terugbetaald; dat K. op 18 Maart 1920 de Naaml. Venn. deed sommeeren hem terug te geven f 5000 en bovenbedoelde f 3100 (de f 4000 verminderd met f 900), binnen acht dagen na dato, onder aanzegging van bij gebreke van voldoening het faillissement van de appellante te zullen aanvragen en, waar zij daaraan niet heeft voldaan, uit het
13



No. 56
190
Art. 1 Fw.
voormelde voortvloeit, dat gezegde K. voor f 8100 is schuldeischer van de appellante en dat in allen gevalle de f 3100 eischbaar waren; dat het Hof voorts overweegt: „dat uit de niet-betaling dier gelden zonder eenige reden die daartoe kon leiden voldoende blijkt, dat de appellante verkeert in den toestand van te hebben opgehouden hare schulden te betalen waarop het dan zijn beslissing doet volgen";
O. dat hiertegen wordt opgekomen met het volgend middel van cassatie: zie voorgaand verzoekschrift;
O. hieromtrent, dat inderdaad het Hof blijkens het uit het arrest boven overgenomene den toestand van het ophouden van betalen en dus den samenloop van schuldeischers aanneemt enkel op grond van het nietbetalen van K. zonder reden;
O. dat in deze overweging echter niet een grond is gelegen om daarop aan te nemen, dat nog andere schuldeischers vorderingen hebben tegen de faillietverklaarde vennootschap, te minder nu K. blijkt twee vorderingen tegen haar te hebben, zoodat het Hof, zonder naar het bestaan van meer schuldeischers, hetwelk was betwist, een onderzoek in te stellen en daarvan te doen blijken, in strijd met de in het middel opgenomen wetsbepalingen zijn uitspraak te dien aanzien niet met redenen heeft omkleed, en het middel in zooverre is gegrond;
Vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 Mei 1920 boven omschreven;
Gezien art. 106 R. O.:
Wijst de zaak terug naar gemeld Hof om haar met inachtneming van 's Hoogen Raads arrest op het bestaande hooger beroep te berechten en af te doen.
De gedachtengang van het arrest is deze: de toestand van ophouden te betalen sluit in, het bestaan van een samenloop van schuldeischers, m.a.w. het bestaan van meerdere schuldeischers. Van het bestaan van meerdere schuldeischers moet derhalve blijken om den toestand van het ophouden met betalen te kunnen aannemen. In denzelfden geest besliste de Hooge Raad reeds in zijn arrest van 25 Mei 1898, W. 7127, waarin wordt gesproken van „het vereischte der aanwezigheid van meer dan één schuldeischer op het oogenblik der aanvrage (tot faillietverklaring) (art. 1)".
De redeneering schijnt mij niet juist. In den toestand, dat hij heeft opgehouden te betalen, verkeert de schuldenaar, die schulden niet betaalt welke hij behoort te betalen. Iets anders of meer vordert de wet niet. Art. 6, tweede lid, Fw. verlangt ook niets anders, dan dat blijkt van feiten en omstandigheden welke aantoonen, dat de schuldenaar in dien toestand verkeert. Welke feiten en omstandigheden die kracht hebben, laat de wet voor ieder bijzonder geval geheel aan het oordeel van den rechter over. Zij noemt er geen, waaraan de rechter op zich zelve of in



No. 57
191
Art. 1 Fw.
verband met andere die kracht moet toekennen of niet mag toekennen. Evenmin noemt zij bepaalde feiten of omstandigheden, van welker bestaan of niet-bestaan in ieder geval moet blijken.
Ligt het nu op den weg van den Hoogen Raad te doen, wat de wetgever vermeed te doen, en het blijken van bepaalde omstandigheden, als het bestaan van meer schuldeischers, tot eisch te stellen? Mij schijnt een ontkennend antwoord geboden. De Hooge Raad zelf gaf dit antwoord in zijn arrest van 26 Sept. 1913, W. 9577, waarin wordt gezegd, dat „de wet niet voorschrijft, dat voor het bestaan van dien toestand in elk geval het aanwezig zijn van meer dan één schuldeischer zoude worden vereischt".
Gesteld dat de vraag, of de gebleken feiten of omstandigheden aantoonen, dat de schuldenaar in den toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, een rechtsvraag is, dan heeft de Hooge Raad wèl te beoordeelen, of het aan zijn oordeel onderworpen vonnis of arrest dit ten aanzien van de daarin bewezen verklaarde feiten en omstandigheden te recht of ten onrechte heeft aangenomen of ontkend. Het ware te wenschen, dat de Hooge Raad zich nog eens vermande, de netelige vraag die wij hier aanroeren duidelijk uit te maken en zich dan aan die beslissing te houden. Mff.
W. 10613.
57. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 3 Juni 1921.
Artt. 1 en 6 Fw.
Ook een zakelijke actie kan grondslag zijn voor een verzoek tot faillietverklaring.
Verzoekschrift
Aan den Hoogen Raad der Nederlanden.
Geeft eerbiedig te kennen:
C. J. J., gescheiden echtgenoote van L. J. S., wonende te 's-Gravenhage, Geest no , ten deze woonplaats kiezende te 's-Gravenhage,
aan de Heerenstraat no. 13, ten kantore van den haar toegevoegden advocaat Mr. J. A. H. Coops;
dat verzoekster bij vonnis van de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, van 17 Maart 1921, ten verzoeke van Mr. H. Ligtenberg, wonende te
s-trravennage, ten deze handelende in zijne hoedanigheid van curator



No. 57
192
Art. 1 Fw.
in het faillissement van L. P. S., is verklaard in staat van faillissement;
dat verzoekster tegen dit vonnis tijdig in hooger beroep is gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, doch het Gerechtshof te 's-Gravenhage, bij arrest van 11 April 1921, het vonnis heeft bevestigd;
dat verzoekster zich tegen dit arrest voorziet in cassatie, en als middelen daartegen aanvoert:
I. Schending of verkeerde toepassing van de artt. 1, 6, 8, 42, 43 der Faill.wet, in verband met art. 1377 B. W., art. 20 der wet van 18 April 1827 (Stbl. 20), op de zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie, art. 161 der Grondwet, omdat het Hof, het vonnis der Rechtbank bevestigende, ten onrechte voldoende aannemelijk heeft geacht het vorderingsrecht van den oorspronkelijken verzoeker, daarbii over het hoofd ziende, dat deze niet-ontvankelijk had moeten zijn verklaard in zijn verzoek, waar hij immers zelf in zijn inleidend verzoek stelde, dat zijn vordering strekte tot terugvordering van zekere goederen van nu-requirante-tot-cassatie, op grond dat de door haar met L. P. S. gesloten overeenkomst van koop en verkoop zoude zijn nietig, zoodat zijne vordering niets anders is dan eene revindicatie en hij niet is schuld- eischer;
II. Schending of verkeerde toepassing van de artt. 1, 6 en 8 van de Faill.wet, doordat het Hof, het vonnis der Rechtbank bevestigende, het faillissement van nu requirante tot cassatie heeft in stand gehouden, op grond dat het vorderingsrecht van den oorspronkelijken verzoeker voldoende aannemelijk gemaakt zoude zijn, terwijl dit vorderingsrecht, indien het al bestaat, toch alleen strekt tot afgifte van een partij schoenen, schoenmakersfournituren en benoodigdheden en niet tot betaling van een geldsom, terwijl de Faillissementswet alleen het oog heeft op vorderingen, betrekking hebbende op eene geldsom;
met verzoek voormeld arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, van 11 April 1921, en het daarbij bevestigde vonnis van de Arrond.Rechtbank te 's-Gravenhage, van 17 Maart 1921, te vernietigen en den oorspronkelijken verzoeker alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot faillietverklaring van nu requirante tot cassatie, of met zoodanige andere beslissing als de Hooge Raad zal vermeenen te behooren en voorts met verzoek om, met het oog op bijgevoegd bewijs van onvermogen, kostelooze behandeling van deze zaak te bevelen.
Hetwelk doende enz. (get.) J. A. H. Coops,
Advocaat.
Beschikking van den Hoogen Raad De Hooge Raad, enz.;
Op het verzoekschrift van C. J. J., gescheiden echtgenoote van L. J. S., wonende te 's-Gravenhage, tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof aldaar van 11 April 1921 — bevestigende het vonnis van de



No. 58
193
Art. 20 Fw.
Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, van 17 Maart 1921, bij hetwelk zij ten verzoeke van Mr. H. Ligtenberg, wonende aldaar, in zijne hoedanigheid van curator in het faillissement van L. P. S., is verklaard in staat van faillissement — en van genoemd vonnis, alsmede tot nietontvankelijkverklaring van den oorspronkelijken verzoeker in zijn gemeld verzoek tot hare faillietverklaring;
Gehoord in raadkamer den vertegenwoordiger van verzoekster Mr. J. A. H. Coops en Mr. Ligtenberg voornoemd, beiden advocaat bij den Hoogen Raad;
Gezien de stukken, en daaronder de conclusie van den Adv.-Gen. Ledeboer, namens den Proc.-Gen., strekkende tot enz.;
O. dat tegen het gemeld arrest wordt opgekomen met de twee volgende middelen van cassatie: zie verzoekschrift;
O. dat het Hof zijn uitspraak enkel doet steunen daarop, dat voldoende aannemelijk is gebleken van het vorderingsrecht van den oorspronkelijken verzoeker en van het bestaan van feiten en omstandigheden, die aantoonen, dat de verzoekster verkeert in den toestand, dat zij heeft opgehouden te betalen;
O. dat desniettemin de beide middelen niet kunnen opgaan;
O. toch dat, naar als vaststaande mag worden aangenomen, des verzoekers vordering tegen de nu requirante strekt tot afgifte van zekere door L. P. S. aan haar verkochte en geleverde goederen, op grond dat de desbetreffende overeenkomst van koop en verkoop zoude zijn nietig, waaruit volgt, dat die vordering steunt op art. 42 Faill.wet, en volgens art. 51 dier wet strekt tot teruggave van de bewuste goederen aan den boedel van L. P. S., alzoo tot nakoming eener op de requirante rustende verplichting tot ook feitelijk ongedaan maken van de verbintenis, wier nietigheid wordt ingeroepen, terwijl nergens in de wet is te vinden de leer, dat de Faillissementswet alleen het oog heeft op geldvorderingen, en dit zeker niet is af te leiden uit het woord „betalen", hetwelk toch in het algemeen niet anders dan het voldoen aan een verbintenis beteekent;
Verwerpt het beroep in cassatie.
W. 10798.
58. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 5 December 1913.
Art. 20 Fw. en art. 246 W. v. K.
Het recht van den ver zekeringnemer om den bevoordeelde aan te wijzen is een vermogensrecht, valt dus bij faillissement in den boedel en kan door den curator uitgeoefend worden.



No. 58
194
Art. 20 Fw.
L. G. W., weduwe van C. W. F., wonende te 's-Gravenhage, eischeresse, advocaat Mr. L. A. Micheels,
tegen
de N. V. Nationale Levensverzekering Bank, gevestigd te Rotterdam, verweerster in cassatie, advocaat Mr. W. A. Telders, tegen
Mrs. R. V. Bakker en A. S. Oppenheim, beiden wonende te 's-Gravenhage, qq., advocaat Mr. R. V. Bakker.
De adv.-gen. Ledeboer heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren !
Het cassatiemiddel luidt: „Schending of verkeerde toepassing der artt. 246, 247, 248, 264, 302, 303, 304, 305 W. v. K., 1177, 1178, 1289, 1297, 1298, 1299, 1349, 1350, 1353, 1354, 1375, 1376, 1703, 1713, 1811 B. W., 20, 21, 22, 23, 25, 68, 193 Faül.-wet, doordien het Hof beslist:
„a. dat het onderwerpelijk levensverzekeringscontract is eene wederkeerige verbintenis, den verzekeringnemer en de verzekeraarster over en weer jegens elkander verbindend;
„6. dat de verbintenis van de verzekeraarster jegens den verzekeringnemer is van vermogensrechtelijken aard en behoort tot het vermogen van laatstgenoemde;
„c. dat, hetgeen het Hof minder juist noemt het „recht" van den verzekeringnemer om een eenmaal aangewezen begunstigde te vervangen en een ander aan te wijzen is een vermogensrecht dat tot het faillissement behoort en door curatoren in het faillissement van den verzekeringnemer kan worden uitgeoefend in dier voege, dat zij zich zelf als begunstigde kunnen aanwijzen met dat gevolg, dat de verzekeringssom bij het overlijden van den verzekeringnemer tot diens vermogen en mitsdien tot het faillissement gaat behooren."
Op de gronden in de vierde rechtoverweging vermeld, bouwt het Hof zijne conclusie dat het levensverzekeringscontract waarvan in deze zaak sprake is, is eene „wederkeerige verbintenis" en in verband daarmede, dat die verbintenis is van vermogensrechtelijken aard. Ten onrechte betoogen de verweerders Bakker en Oppenheim, dat de juistheid dier beslissingen in cassatie niet zouden kunnen worden aangevochten; immers ze houden niet in vaststelling van feiten, maar gevolgtrekkingen uit feiten en wel betreffende het juridiek karakter daarvan. Het vaststellen dier feiten deed het Hof door zijne opvatting en uitlegging van den inhoud van het contract en het resultaat daarvan moet dus in cassatie worden geëerbiedigd. En dan blijkt, dat de verzekeringnemer F. zich heeft verbonden tot betaling der overeengekomen premieën, terwijl de verzekeraarster de „Nationale" harerzijds zich tegenover dezen heeft verbonden om tegen betaling der verschuldigde premieën, na den dood



No. 58
195
Art. 20 Fw.
van F. de bepaalde verzekeringssom uit te betalen aan den door dezen aangewezen begunstigde of zoolang deze de begunstiging nog niet heeft aangenomen en schriftelijk daarvan aan de „Nationale" mededeeling heeft gedaan, aan een in plaats van dezen nader aangewezen begunstigde, die ook F. telf mocht zijn; dat F. recht van afkoop had en aan den eigenaar der polis daarom crediet kan worden gegeven en geld geleend en deze die aan anderen kan overdragen.
De eerste vraag is nu, is de overeenkomst terecht als eene wederkeerige aangemerkt.
Die vraag meen ik bevestigend te moeten beantwoorden, want aan de eene zijde staat F.'s verplichting tot betaling van premieën en aan de andere zijde de verplichting der „Nationale" tegenover F. om op een vooralsnog onzeker tijdstip — mits tot dan de premieën waren betaald — aan een persoon, vooralsnog onzeker aan wien, eene bepaalde som uit te betalen. De bewering, dat geene verplichting tot geregelde betaling der premieën bestond, door den geachten pleiter voor de weduwe F. gevoerd, acht ik niet juist; de bedoeling van partijen bij het sluiten eener levensverzekering is ongetwijfeld als regel, dat wederzijds geschiedt wat men overeenkomt te zullen praesteeren en nu wordt het aangaan eener levensverzekering zeer zeker mede bevorderd, doordat krachtens de algemeen gebruikelijke voorwaarden, bij staking van premiebetaling voor den verzekeringnemer het te voren reeds betaalde bedrag aan premieën niet geheel voor hem verloren gaat, doch daaruit volgt geenszins, dat van geene verplichting tot premiebetaling sprake zou kunnen zijn. Ook al zijn de gevolgen van wanbetaling reeds a priori geregeld, — of en hoe dit in dit geval mocht zijn geschied blijkt den cassatierechter intusschen niet, — dan zou de aard der verplichting daardoor niet worden gewijzigd en dit niet medebrengen dat F. niet tot geregelde premiebetaling verplicht zou' zijn, maar alleen dat het niet voldoen door F. aan zijne verplichting andere gevolgen zou hebben, dan wanneer die regeling achterwege ware gebleven.
Ook afkoop, een recht aan F. toekomende, — waarvan aard en omvang almede in dit geding aan den cassatierechter onbekend zijn gebleven, — zou wellicht medebrengen, dat F. desverkiezende de gesloten overeenkomst kon doen te niet gaan of dat in stede van de oorspronkelijke overeenkomst eene andere werd gesteld, doch kan ook al weer geen invloed hebben op den aard der eens geslotene.
Het eerste onderdeel van het middel acht ik mitsdien ongegrond.
Ten aanzien van onderdeel B.
Waar de „Nationale" zich had verbonden tegenover F. om op diens aanwijzing aan iemand te zijner tijd eene som uit te betalen, als F. aan zijne verplichtingen had voldaan, bestond in elk geval een recht op uitkeering, waarvan het vooralsnog alleen onzeker was, wie dat ten slotte tegen de Nationale zou kunnen uitoefenen. Een recht op uitkeering van



No. 58
196
Art. 20 Fw.
zekere geldsom is ongetwijfeld op geld waardeerbaar en dus een vermogensbestanddeel en wel zoolang F. niet onherroepelijk van zijn recht tot aanwijzing van een begunstigde had gebruik gemaakt, — in casu had hij dat niet gedaan, — van F.'s eigen vermogen. De onder voorbehoud van nadere andere aanwijzing als begunstigde gestelde persoon, zou toch zooals in Uw arrest van 22 Jan. 1904 W. 8024 werd beslist, in elk geval slechts hebben een kans om gerechtigd te worden tot opvordering der verzekerde som, dat recht op de uitkeering, als hij het ten slotte zou hebben, verkreeg hij, omdat F. die het bezat, het hem verschaft had.
Bleef elke aanwijzing achterwege, dan zou de „Nationale" ongetwijfeld gehouden zijn tot uitkeering aan F. of liever aan hen die als de voortzetting van zijn persoon met betrekking tot zijn vermogen, bij doode in zijne plaats zouden treden en aanwijzing van zich zelf — wat het Hof in dit geval als geoorloofd aannam, — zou geen ander gevolg kunnen hebben.
Ook dit onderdeel van het middel komt mij dus ongegrond voor. Ten aanzien van onderdeel C.
Het recht om een begunstigde aan te wijzen, om iemand dus kans of recht te geven op uitkeering van een geldsom, kan zeker op geld worden gewaardeerd, dus geacht worden een bestanddeel van een vermogen te zijn en waar dat in dit geval naar 's Hofs beslissing medebracht, dat F. ook zich zelf als begunstigde mocht aanwijzen, zoodat hij het recht op uitkeering in zijn-vermogen kon behouden of aan een ander kon doen toekomen, zou ik meenen, dat hij krachtens art. 23 Faill.wet, door zijn faillissement de beschikking over zijn aanwijzingsrecht verloor en dit aan den curator — i. c. de curatoren toeviel. Bij pleidooi werd namens de weduwe F. met nadruk gewezen op het moreel en sociaal belang der levensverzekering als middel tot verzorging van nagelaten betrekkingen, waaruit werd afgeleid, dat aanwijzing van een ander dan de door F. persoonlijk aangewezene, niet aan curatoren, doch uitsluitend aan F. zelf zou toekomen, waarbij een beroep werd gedaan op de Fransche rechtspraak, die zooals de Hooge Raad bekend is, het moreel belang der levensverzekering veelal sterk op den voorgrond stelt. Daargelaten echter nog dat over de moreele waarde van eene handeling die beoogt, nagelaten betrekkingen te bevoordeelen ten koste van schuldeischers, verschillend kan worden gedacht en dat de levensverzekering hier te lande, evenals trouwens ook elders, meer en meer als geldbelegging en credietmiddel wordt gesloten, nevens middel tot verzorging van nagelaten betrekkingen of ook waar daarvan gansch de rede niet kan zijn, is dunkt mij beslissend, dat het motief waarom men eene overeenkomst aangaat, den aard en de gevolgen daarvan niet kan bepalen, dat met betrekking tot de aanwijzing van een begunstigde aan den verzekeringnemer alle vrijheid was gelaten en dat, zooals ik trachtte aan te toonen, hier sprake is van een vermogensbestanddeel waarover een gefailleerde niet kan beschikken.



No. 58
197
Art. 20 Fw.
Zooals hierboven reeds is aangestipt, stelde het Hof feitelijk vast, dat F. zich zelf als begunstigde mocht aanwijzen. Uitteraard is het eene onmogelijkheid, dat ooit aan F. zelf, na doode de uitkeering zou worden gedaan en zoodanige aanwijzing zou dan ook geen ander gevolg hebben dan als alle aanwijzing achterwege ware gebleven, te weteu, dat de uitkeering zou moeten geschieden aan de erfgenamen, niet echter jure proprio, maar als in F.'s plaats getreden wat zijn vermogen betreft, aan den boedel, in dit geval aan den faillieten boedel, in handen dus van de curatoren. Immers bedingende voor zich, en dat deed F. reeds indien hij niemand als begunstigde aanwees, bedingt men, tenzij het tegendeel blijke of uit den aard der overeenkomst zou voortvloeien, mede voor zijne erfgenamen.
Hoe eigenaardig zoodanige aanwijzing moge schijnen, onbestaanbaar schijnt ze niet, ze is niet vreemder dan een beding tot betaling eener som b.v. over honderd of meer jaren.
Waar nu het recht tot aanwijzing van een begunstigde in het algemeen, zooals ik reeds betoogde bij het faillissement van F. aan de curatoren toeviel, konden deze het recht op uitkeering voor den boedel behouden door F. aan te wijzen en zich zelf als begunstigden aanwijzende, deden zij feitelijk niet anders, aangezien zij in dat karakter van curator, als eenheid komende in de plaats van de gezamenlijke schuldeischers, die weder optraden in de plaats van den gefailleerde, de gedaante waren, waarin F. alleen kon optreden, zoodat het recht op uitkeering tot diens vermogen bleef behooren, de verzekeringssom bij zijn overlijden dus zou moeten worden gebeurd door zijne erfgenamen of nu dat overlijden plaats greep, tijdens F. nog in staat van faillissement verkeerde ten bate van den faillieten boedel kwam.
Ook dit middel acht ik alzoo niet gegrond.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeeling van de eischeres in de kosten van cassatie.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat bUjkens het vonnis door de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage den 27 Nov. 1911 tusschen partijen gewezen, waarnaar voor wat de feiten betreft in het bestreden arrest wordt verwezen, tusschen partijen vaststaat:
dat nu wijlen C. W. F. in Jan. 1897 bij de Nationale Levensverzekeringbank, verweerster in cassatie, zijn leven heeft verzekerd voor eene som van f 10.000 ten behoeve van zijne echtgenoote, de eischeresse tot cassatie;
dat ingevolge de bedingen bij die overeenkomst gemaakt, de verzekeringnemer F. bevoegd bleef in de plaats zijner echtgenoote een ander als begunstigde aan te wijzen, zoolang zijne echtgenoote die begunstiging niet schriftelijk had aangenomen, en dat die schriftelijke aanneming door eischeresse nimmer heeft plaats gehad;



No. 58
198
Art. 20 Fw.
dat de verzekeringnemer F. in den loop van het jaar 1910 is verklaard in staat van faillissement, en dat de in dit faillissement benoemde curators, de mede-verweerders in cassatie, op 14 Nov. 1910 aan de verzekeraarster, de Nationale Levensverzekeringbank hebben medegedeeld, dat zij, gebruik makende van de bevoegdheid den gefailleerde bij voormelde overeenkomst van Levensverzekering toegekend, in plaats van de echtgenoote van den gefailleerde, zich zeiven als begunstigden aanwezen;
dat F. den 9 Dec. 1910 is overleden, en dat daarop de Nationale Levensverzekeringbank aan de curators, als de nader aangewezen begunstigden, heeft uitbetaald de verzekeringsom, verminderd met een bedrag van f 3500, welke som F. tijdens zijn leven bereids bij de verzekeraarster op de polis had opgenomen;
O. dat de nu eischeresse tot cassatie dit aan de curators uitgekeerd bedrag van de verzekeraarster heeft opgevorderd, daarbij stellende, dat de voornoemde curators niet de bevoegdheid hadden zich in hare plaats als begunstigden aan te wijzen, zoodat bij het overlijden van haren echtgenoot zij nog de begunstigde was, en haar derhalve uitsluitend het recht toekwam op de som die de verzekeraarster op grond van de gesloten overeenkomst nog was verschuldigd;
O. dat de Nationale Levensverzekeringbank zich tegen die vordering heeft verzet, en voor het geval zij mocht worden toegewezen, van de curators in het faillissement F. heeft teruggevorderd hetgeen alsdan zou blijken hun onverschuldigd te zijn betaald;
O. dat de Rechtbank de weduwe F. niet-ontvankelijk heeft verklaard in hare vordering, en dat het Hof bij het bestreden arrest dit vonnis heeft bekrachtigd, op grond, dat de onderwerpelijke overeenkomst was eene wederkeerige, tusschen F. als verzekeringnemer en de Nationale Levensverzekeringbank als verzekeraarster aangegaan; dat de daaruit voortvloeiende verbintenis der Bank tegenover F. tot betaling der verzekeringsom tot diens vermogen behoorde, en dat evenzeer een bestanddeel van F.'s vermogen uitmaakte de bij die overeenkomst hem gelaten bevoegdheid om een eenmaal aangewezen begunstigde te vervangen, zoodat tengevolge van F.'s faillissement het recht dat deze aan gemelde overeenkomst ontleende, dus ook het recht om een anderen begunstigde aan te wijzen, door de curators in dat faillissement kon worden uitgeoefend;
O. dat tegen 's Hofs beslissing als eenig middel van cassatie is aangevoerd: zie conclusie adv.-gen.; O. hieromtrent:
dat het Hof in de vierde rechtsoverweging van het aangevallen arrest feitelijk heeft beslist, dat bij overeenkomst van levensverzekering waarop de eischeresse hare vordering grondt, de verzekeringnemer F. zich verbond tot betaling van overeengekomen premieën, waar tegenover de Nationale Levensverzekeringbank de verplichting op zich nam de vast-



No. 38
199
Art. 20 Fw.
gestelde verzekeringsom uit te betalen aan een door F. aangewezen en aan te wijzen begunstigde, met de bevoegdheid voor F. om eigenmachtig een anderen begunstigde te stellen in de plaats van de aangewezene zoolang deze niet schriftelijk aan de verzekeraarster zou hebben medegedeeld de begunstiging aan te nemen, na welke mededeeling eene verandering in de aanwijzing de toestemming van den aangewezene zou behoeven;
O. dat het Hof in de vijfde rechtsoverweging te recht daaruit afleidt, dat die gesloten overeenkomst was eene wederkeerige;
dat immers uit kracht dezer overeenkomst F. tegenover de verzekeraarster was verbonden tot betaling van premieën, terwijl de verzekeraarster tegenover F. verplicht was de verzekeringsom, bijaldien en voor zoover zij bij F.'s overlijden nog zou zijn verschuldigd, uit te betalen aan hem dien F. zou aanwijzen, welke beschikkingsbevoegdheid over de verzekeringsom aan F. gedurende zijn leven toekwam, totdat door de mededeeling der aanneming van de zijde van den aangewezene, de beschikking zou zijn onherroepelijk geworden, althans de geldigheid eener herroeping van de toestemming van den aangewezene zou zijn afhankelijk gesteld;
dat mitsdien het eerste deel van het cassatiemiddel is onaannemelijk;
O. dat dit recht van F. om naar believen te beschikken over de verzekeringsom die na zijn dood zou worden uitbetaald, eene vermogenswaarde vertegenwoordigt, zoodat het Hof te recht beslist, dat de verbintenis der verzekeraarster, om zich naar die beschikking te gedragen tot het vermogen van den verzekeringnemer behoort;
dat derhalve ook het tweede deel van het cassatiemiddel is ongegrond;
O. dat feitelijk vaststaat, dat de begunstigde, de eischeresse tot cassatie, nimmer aan de Nationale Levensverzekeringbank heeft medegedeeld de begunstiging aan te nemen, door F. bij de overeenkomst van levensverzekering haar toegedacht, zoodat F. ten tijde van zijne faillietverklaring het vrije beschikkingsrecht over de verzekeringsom nog in zijn vermogen had;
dat volgens art. 20 der Faill.wet het faillissement omvat het geheele vermogen van den schuldenaar, behoudens de in de wet genoemde uitzonderingen, welke in deze niet van toepassing zijn, en volgens art. 23 dier wet de schuldenaar tengevolge der faillietverklaring beschikking en beheer over dit vermogen verliest, terwijl volgens art. 68 dier wet de curators met het beheer over dit vermogen zijn belast;
dat derhalve dit recht van F., als zijnde een vermogensrecht, tot zijn faillissement behoorde, het beheer daarover door de curators in het belang der schuldeischers moest worden gevoerd en in dier voege kon worden uitgeoefend, dat de curators in die hoedanigheid zich zeiven als begunstigden aanwezen;
dat hiervan noodzakelijk gevolg was, dat nu F. gedurende het faillissement overleed, de verzekeringsom behoorde tot zijn vermogen en viel in het actief van den faillieten boedel;



No. 59
200
Art. 42 Fw.
O. dat derhalve ook het derde deel van het cassatiemiddel niet kan opgaan;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeresse in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.
W. 9610.
59. GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE.
Zitting van 30 Maart 1910. Art. 42 Fw.
Een handeling is in den zin van art. 42 Fw. onverplicht, indien er geen rechtsplicht voor den gefailleerde bestond om die handeling te verrichten.
P. Knoester Jr., wonende te Scheveningen, gemeente 's-Gravenhage, appellant, procureur Mr. J. C. L. M. VAN GlLS, tegen
Mr. P. Droogleever Fortuyn, advocaat en procureur te 's-Gravenhage, als curator in het faillissement van A. d. D. te Scheveningen, geïntimeerde, procureur Mr. C. J. de Vries, advocaat Mr. P. Droogleever Fortuyn.
Het Hof; Overwegende ....
dat bij dagvaarding geïntimeerde als curator van den op 27 Febr. 1906 failliet verklaarden A. d. D. heeft gevorderd goed en van waardeverklaring van een revindicatoir beslag op roerende goederen en veroordeeling van den appellant hem die in beslag genomen goederen af te geven op grond dat de handeling op 15 Febr. 1906, waarbij die goederen door den gefailleerden appellant, waren afgegeven, was eene onverplichte, terwijl mede aanwezig waren de verdere tot toepassing van art. 42 der Faill.wet gevorderde omstandigheden;
O. dat de 2e grief aldus luidt:
dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen, dat de koopovereenkomst, krachtens welke appellant de goederen ontving in den zin der Faill.wet was eene onverplichte handeling;
O. te dien aanzien:
dat de Rechtbank tot dit oordeel kwam terecht uitgaande van de volgende als ten processe vaststaande feiten:



No. 59
201
Art. 42 Fw.
1°. dat appellant op 15 Dec. 1905 aan d. D. op diens verzoek heeft afgegeven een door appellant geteekend orderbiljet, vervallende 25 Maart 1906, groot f 2717.50 en op 14 Febr. 1906 een gelijk orderbiljet vervallende 25 Mei 1906 groot f 1800 en wel zonder directe contra-praestatie, opdat d. D. door disconteering daarvan, zich het geld zou kunnen verschaffen, noodig voor uitoefening van zijn bedrijf als reeder, alsmede dat d. D. die orderbriefjes heeft verdisconteerd;
2°. dat d. D. op 27 Febr. 1906 is verklaard in staat van faillissement;
3°. dat op 15 Febr. 1906 d. D. en appellant hebben onderteekend eene acte, waarbij d. D. verklaarde aan appellant te verkoopen en deze van d. D. te koopen de door geïntimeerde, thans opgevorderde goederen, met bepaling dat de koopsom zou worden verrekend met de door d. D. wegens bovenbedoelde orderbriefjes verschuldigde gelden, terwijl tegelijkertijd bij afzonderlijke acte d. D. aan appellant verhuurde de zolders van zijn pakhuis waar die goederen lagen;
O. dat de Rechtbank voorts overwoog, dat appellant had gesteld, dat d. D. hem bij het afgeven der orderbiljetten mondeling heeft beloofd, dat hij hem ten allen tijde als appellant het vorderde, daarvoor dekking zou geven, en geïntimeerde deze bewering van appellant overnemende heeft betoogd, dat door die erkentenis zelve vaststaat, dat de bestreden handeling was eene onverplichte, en dat de Rechtbank zich met dit betoog heeft vereenigd;
O. dat in den zin van art. 42 der Faill.wet, eene handeling eene onverplichte is, wanneer voor den gefailleerde niet een rechtsplicht bestond om de handeling te verrichten;
dat uit de hierboven staande feiten wel zou volgen, dat bij het op 15 Dec. 1905 en 14 Febr. 1906, afgeven van de orderbiljetten door appellant aan d. D., appellant het recht zou hebben bedongen en verkregen ten allen tijde van d. D. in rechte dekking voor die te vervallen orderbiljetten te vragen, maar dat dit recht hem geen recht zou gegeven hebben te vorderen, dat goederen van den gefailleerde door dezen aan hem werden verkocht zooals onder het feit sub 3°. is vermeld, zelfs niet, zoo deze over geen ander vermogensbestanddeel dan dit roerend goed kan beschikken, omdat onder het begrip dekking geven, niet kan gebracht worden de verplichting van den debiteur afstand te doen van eenig vermogensbestanddeel, zooals van de onderhavige koopovereenkomst het gevolg was, zoodat het Hof met de Rechtbank de koopovereenkomst als eene onverplichte handeling beschouwt;
O. dat appellant er nog op heeft gewezen, dat hij geenszins poogde zich te kwader trouw boven andere crediteuren te bevoordeelen, en dat hij ook een beroep heeft gedaan op de artt. 1374 en 1375 B. W., maar dat de goede of kwade trouw van hem die met den later gefailleerde handelde geen element is ter beoordeeling der vraag of de handeling van dien later gefailleerde al of niet was eene onverplichte handehng, en ook



No. 60
202
Art. 54 Fw.
de artt. 1374 en 1375 B. W. geen recht geven onder het begrip „dekking geven" te verstaan wat daaronder niet valt;
O. dat de appellant ter rechtvaardiging zijner handelingen nog heeft betoogd, dat de schuldeischers van den gefailleerde niet zijn benadeeld door de afgifte der orderbiljetten en de bestreden handeling, maar dat de Rechtbank op juiste gronden, waarmede het Hof zich vereenigt, heeft aangenomen, dat door de bestreden koopovereenkomst die schuldeischers wel zijn benadeeld, en dan ook die benadeeling niet is opgeheven door de vroegere afgifte der orderbiljetten;
O. dat dus ook de 2e grief moet worden verworpen;
Recht doende in hooger beroep;
Bevestigt het vonnis door de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage op 24 Dec. 1907 tusschen partijen gewezen;
Veroordeelt den appellant in de kosten van het hooger beroep begroot aan zijde van den geïntimeerde tot op deze uitspraak op f 100.
W. 9026.
60. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 10 November 1898. Art. 54 Fw.
Voor toepassing van art. 54 Fw. wordt vereischt de wetenschap, dat de faillietverklaring aangevraagd is of zal worden.
S. W. Schortinghuis en Mr. J. H. Diddens, beiden wonende te Winschoten, in qualiteit van curatoren in het faillissement van Mr. D. Hoen, laatstelijk kassier te Hoogezand, eischers, advocaat Mr. J. Limburg,
tegen
J. Dalhnga, houthandelaar, wonende te Sappemeer, verweerder, advocaat Mr. B. M. Vlielander Hein.
De Hooge Raad, enz.; Partijen gehoord;' Gezien de stukken;
Overwegende, dat als middel van cassatie is voorgesteld: Schending en verkeerde toepassing van de artt. 53, 54, in verband met art. 1 der wet op het faillissement en de surséance van betaling en de artt. 1461, 1462 en 1463 B. W., door met vernietiging van het vonnis des eersten rechters in casu compensatie toe te laten;
O. dat bij het bestreden arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden



No. 60
203
Art. 54 Fw.
van 29 Dec. 1897, met vernietiging van een vonnis van de Arrond.Rechtbank te Winschoten van 17 Maart te voren, is toegewezen eene vordering van den tegenwoordigen verweerder tegen de eischers, daartoe strekkende, dat eene schuld van den verweerder aan den faillieten boedel van Mr. D. Hoen, kassier te Hoogezand, in vergelijking zoude worden gebracht met zekere vorderingen ten laste van dien boedel, welke de verweerder weinige dagen vóór de faillietverklaring door overdracht van derden had verkregen, terwijl hij wist dat Mr. Hoen zijne betalingen had gestaakt, doch door den verweerder ontkend en door het Hof onbewezen is verklaard de wetenschap destijds van den verweerder, dat de faillietverklaring reeds was aangevraagd of aangevraagd zou worden;
O. dat tot staving van het middel van cassatie is aangevoerd, dat 's Hofs uitlegging van art. 54 van de faillissementswet te eng is, daar de in dat artikel bedoelde wetenschap, waardoor de schuldvergelijking wordt uitgesloten, geene andere zou zijn dan dat een verzoek tot faillietverklaring elk oogenblik kan komen; hetgeen ook zou blijken uit art. 1 der wet, volgens hetwelk de schuldenaar, die in den toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, in staat van faillissement wordt verklaard;
O. dienaangaande, dat de toestand van opgehouden hebben te betalen wel in den regel, doch niet altijd, door faillietverklaring wordt, nochbehoeft te worden gevolgd; en dat de vermelde opvatting in strijd is zoowel met de duidelijke woorden van art. 54, volgens welke de schuldenaar van den gefailleerde zijne schuld niet kan vergelijken met eene vordering door hem tegen den gefailleerde verkregen „terwijl die schuldenaar wist dat de faillietverklaring reeds was aangevraagd of aangevraagd zou worden" als met de bedoeling, volgens de in 's Hofs arrest in het breede uiteengezette geschiedenis van die wetsbepaling, blijkens welke, ingevolge eene opmerking van den Raad van State, de aangehaalde woorden in de plaats zijn gesteld van de oorspronkelijk voorgestelde „terwijl die schuldenaar wist dat de gefailleerde zijne betalingen gestaakt had";
O. dat mitsdien de wetenschap dat de betalingen gestaakt zijn, en zelfs dat eene faillietverklaring dreigde, niet identiek is aan de wetenschap dat de faillietverklaring is aangevraagd of aangevraagd zal worden, en dat bij 's Hofs feitelijke beslissing „dat niet is bewezen dat de app. —». nu verweerder — toen hem de bedoelde schuldvorderingen werden overgedragen, wist, dat het faillissement door wien ook was aangevraagd of dit zou worden, doch dat hij wel wist, dat er toen over een minnelijk aangeboden accoord werd onderhandeld", het Hof niet anders heeft kunnen doen dan de ingestelde vordering toewijzen;
O. dat mitsdien het voorgestelde middel van cassatie is ongegrond;
Verwerpt het beroep, en veroordeelt de eischers in hunne hoedanigheid in de kosten.
W. 7200.



No. 61
204
Art. 55 Fw.
61. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 18 Juni 1920. Art. 55 Fw.
Onder verkrijging te goeder trouw in art. 55 Fw. moet worden verstaan, dat de eigendom van het order- of toonderpapier niet moet zijn verkregen om het in een naderend faillissement van den schuldenaar ter vergelijking te gebruiken.
1°. Mr. P. Tripels, 2°. A. van Heijst, beiden advocaat en procureur, wonende te Roermond, en optredende in hoedanigheid van curator in het faillissement der te Roermond gevestigde N. V. „Roermondsche Wijnhandel", in liquidatie, eischers tot cassatie van een arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 21 Oct. 1919, advocaat Mr. J. van Koyk,
tegen
F. M., koopman, wonende te Roermond, verweerder, advocaat Mr. W. Francken.
De adv.-gen. Besier heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren ! Verweerder was wegens geleverde goederen en als borg ongeveer f 1500 schuldig aan de N. V. den „Roermondschen Wijnhandel". Later, doch vóór haar faillissement, heeft hij drie schuldbrieven aan toonder, elk van f 500, te haren laste gekocht. Door haar aangesproken tot betaling van eerstgenoemde schuld, groot f 684.47, beriep hij zich, nadat de vennootschap in staat van faillissement was verklaard en de curatoren het geding hadden overgenomen, op schuldvergelijking en beweerde op dezen grond, niets meer schuldig te zijn. Feitelijk staat vast, dat verweerder reeds bij den aankoop der schuldbrieven heeft geweten, dat de vennootschap, die ontbonden was en vereffend werd, wrak stond en dat haar schuldeischers op niet meer dan 70 pet. hunner vorderingen moesten rekenen, doch dat hij toen de bedoeling had, niet zich in een faillissement, — waarvan toen nog niet sprake was —, op schuldvergelijking te beroepen, doch dit terstond te doen, daar de vereffenaars hem hadden aangemaand tot betaling van het door hem als borg verschuldigde en hij schijnt te hebben gemeend, dat de bedragen der schuldbrieven opeischbaar waren. De het geding beheerschende vraag was, of onder deze omstandigheden de schuldenaar-schuldeischer geacht kon worden op het oogenblik der faillietverklaring in den zin van art. 55 der Faill.wet te goeder trouw eigenaar te zijn geweest van de schuldbrieven.



No. 61
205
Art. 55 Fw.
Bij het bestreden arrest heeft het Hof beslist, dat onder verkrijging te goeder trouw in art. 55 is te verstaan, „dat het toonderpapier niet moet zijn verkregen om het in een naderend faillissement van den schuldenaar ter compensatie te gebruiken", In dezen zin was de nu-verweerder te goeder trouw eigenaar van de schuldbrieven geworden. Derhalve nam het Hof het beroep op schuldvergelijking aan, vernietigde het het in eersten aanleg gewezen eindvonnis, voor zoover betrof de beslissing over de vordering in conventie tot betaling van f 684.47, met de renten ad 6 pet. sedert den dag der dagvaarding tot de geheele voldoening, welke vordering door de Rechtbank met veroordeeling van den gedaagde in de kosten was toegewezen, en ontzegde het die vordering alsnog, de appellanten veroordeelende in de kosten in eersten aanleg en in hooger beroep gevallen.
Als middel van cassatie voeren eischers hiertegen aan:
„Schending of verkeerde toepassing van art. 55 Faill.wet, in verband met de artt. 53 en 54 dier wet en art, 1461 B. W., door onder verkrijging te goeder trouw in het eerstaangehaald artikel te verstaan eene verkrijging niet tot gebruik ter schuldvergelijking in een „naderend faillissement" en in verband met deze opvatting de verkrijging door verweerder onder de als bewezen aangenomen omstandigheden te beschouwen als een verkrijging te goeder trouw in den zin der wet, zulks ten onrechte, omdat de strekking der wet niet gedoogt het al of niet aanwezig zijn der goede trouw er van afhankelijk te stellen of een faillissement, in den zin als door het Hof bedoeld, naderde, en die strekking integendeel zich richt tegen berooving van den boedel ten nadeele der overige schuldeischers, hetgeen niet afhangt van de vraag of een faillietverklaring nadert, doch of een toestand bestaat, en hem die vergelijken wil bekend is, van samenloop der schuldeischers, medebrengende dat de schulden niet meer ten volle kunnen worden voldaan."
In art. 55 der Faill.wet is, naar het mij voorkomt, van het eigenaar zijn te goeder trouw niet slechts — gelijk is gepleit — gesproken in tegenstelling tot het zijn van eigenaar voor de leus — hetgeen b.v. het geval zou kunnen wezen, wanneer den schuldenaar van den gefailleerde toonderpapier verkocht was met recht van wederinkoop indien het faillissement niet volgde — doch is blijkens de afstamming van het -wetsvoorschrift uit het ingetrokken art. 205 W. v. K. deze uitdrukking vooral gebezigd om den eisch te stellen van goede trouw op het oogenblik der eigendomsverkrijging. Daarbij moet dan gedacht worden aan de bedoeling, welke bij de verkrijging voorzat in verband met wat den verkrijger bekend was van den toestand, waarin de schuldenaar uit het order- of toonderpapier verkeerde. Die toestand toch kan uit den aard der zaak invloed hebben op het voordeel, in een beroep op schuldvergelijking gelegen. Voor den schuldenaar kan het groot verschil maken, of hij zijn schuld ten volle zal moeten betalen, dan wel zich zal kunnen beroepen
14



No. 61
206
Art. 55 Fw.
op vergelijking met een vordering op zijn tegenpartij, welke hij misschien ten gevolge van diens ongunstigen financiëelen toestand, of zelfs van een naderend faillissement, op voordeelige voorwaarden heeft kunnen overnemen. In het najagen van dit voordeel kan kwade trouw gezien worden, omdat aan den anderen kant de schuldeischers der tegenpartij, die ten gevolge van de schuldvergelijking de vordering niet zien binnenkomen, hun gemeenschappelijken waarborg verminderd zien en dus benadeeld worden.
Wanneer is nu de schuldenaar van den later gefailleerde bij de verkrijging van zijne schuldvordering te goeder trouw? De onbepaaldheid van dit vereischte heeft in dit geding aanleiding gegeven tot drieërlei antwoord.
In hooger beroep is door den nu-verweerder het stelsel verdedigd, dat art. 55 niet meer zou eischen dan het eerste lid van het voorafgaand artikel, zoodat goede trouw reeds dan zou moeten worden aangenomen, wanneer de schuldenaar van den later gefailleerde bij de overname der schuldvordering niet wist, dat de faillietverklaring reeds was aangevraagd of aangevraagd zou worden.
Het bestreden arrest neemt, sprekende van de bedoeling om de verkregen schuldvordering in het „naderend faillissement" ter vergelijkJng te bezigen, een ruimer standpunt in.
Nog ruimer is het standpunt van eischers in cassatie, die het verband met het later ingetreden faillissement geheel laten vallen en kwade trouw reeds dan aannemen, wanneer bij de overname der schuldvordering aan hem, die haar in vergelijking wil brengen, bekend is, dat er een samenloop van schuldeischers bestaat van dien aard, dat de schulden niet meer ten volle kunnen worden voldaan.
Het eerste stelsel schijnt mij verwerpelijk: wanneer art. 55 geen anderen eisch had willen stellen dan art. 54 — zij het dan ook met omkeering van den bewijslast — dan zou het daarvoor dezelfde woorden hebben gebezigd en niet eene uitdrukking, welke tot zooveel ruimere opvatting aanleiding kan geven.
Het tweede stelsel houdt ook veel beter rekening met de behoeften der praktijk, omdat reeds wanneer men het faillissement ziet naderen, al is daartoe ook nog niet een bepaalde aanvraag gedaan of voorgenomen, de verleiding groot is, zich door overname van een in vergelijking te brengen schuldvordering ten koste van den boedel te bevoordeelen. Ik zie, wanneer ik aan het tweede stelsel de voorkeur geef boven het eerste, niet over bet hoofd, dat dan bij de overname van order- en toonderpapier ter schuldvergelijking een strengere eisch wordt gesteld dan bij de overname van schuldvorderingen op naam. Hiertoe toch bestond voor den wetgever gereede aanleiding, omdat juist het opkoopen van order- of toonderpapier zooveel gemakkelijker is.
Zal dus het tweede stelsel de meest voorkomende kwade praktijken



No. 61
207
Art. 55 Fw.
kunnen keeren, in alle gevallen voorziet het niet, gelijk dit geding leert. Het blijft, zoo al niet halverwege, dan toch op drie vierden of zeven achtsten van den weg staan. De geheele weg wordt eerst afgelegd in het derde stelsel. De gevallen, welke door dit stelsel, doch niet door het tweede worden bestreken, zuilen zeker zeldzaam zijn, omdat wie een samenloop van schuldeischers opmerkt, medebrengende dat de schulden niet meer ten volle kunnen worden betaald, en met het oog hierop orderof toonderpapier overneemt om dit met zijn eigen schuld in vergelijking te brengen, in den regel ook wel zal bedoelen, die vergelijking te doen plaats hebben in een faillissement, dat hij ziet naderen. Het tegendeel blijkt echter ook mogelijk en ook dan schijnt mij de overname in strijd met de goede trouw. De gelijkheid der schuldeischers toch is niet een beginsel, dat alleen in het faillissement gehandhaafd moet worden. Ook bij eene buitengerechtelijke vereffening moet het gelden; art. 1178 B. W. onderscheidt niet.
Toegegeven moet worden, dat de wet lang niet alle opzettelijke inbreuken op de gelijkheid der schuldeischers achterhaalt, doch zich beperkt tot bepaalde sterk sprekende gevallen, welke voor inbreuken door schuldvergelijking zijn omschreven in de juist nu ter sprake komende artt. 53—55 der Faill.wet en voor inbreuken met medewerking van den schuldenaar gepleegd in art. 1377 B. W., en de artt. 42—52 der Faill.wet. Voor de in dit geding te beslissen vraag is het intusschen van belang, dat de aangehaalde bepalingen niet uitsluitend inbreuken betreffen, welke gepleegd zijn met het oog op een naderend of reeds aangevraagd faillissement, maar vaak zonder meer strekken om eene handeling te achterhalen, waardoor de schuldeischers opzettelijk benadeeld worden. Zoo art. 42 en art. 47 slot der Faill.wet en vooral art. 1377 B. W., dat voor inbreuken door of met medewerking van den schuldenaar het algemeen beginsel stelt. Hieruit mag worden afgeleid, dat de wetgever, ook al verbindt hij daaraan niet steeds gevolgen, toch opzettelijke inbreuken op de gelijkheid der schuldeischers afkeurt, ook waar zij niet juist met het oog op een naderend faillissement gepleegd worden. En aan die afkeuring ligt ten grondslag, dat zoodanige inbreuken met de goede trouw niet te rijmen zijn, gelijk eigenaardig aan den dag komt in het tweede lid van art. 1377 B. W., waar blijkbaar in tegenstelling met het opzet van den schuldenaar en van hem met wien deze handelde om de schuldeischers te benadeelen, gesproken wordt van de „goede trouw" van derden.
Een en ander leidt mij er toe bij de toepassing van art. 55 der Faill.wet, waarvan de bewoordingen hiertoe ruimte laten, de eigendomsverkrijging van order- of toonderpapier, waarmede de schuldenaar van den gefailleerde zijne schuld wil vergelijken, eerst dan als te goeder trouw geschied te beschouwen, wanneer de verkrijger destijds niet heeft geweten, dat de later gefailleerde verkeerde in den toestand, dat hij zijn schulden niet meer ten volle kon voldoen.



No. 61
208
Art. 55 Fw.
Het middel komt mij dus gegrond voor en het arrest onjuist, doch het daarbij vernietigde eindvonnis der Rechtbank juist gewezen.
Ik concludeer, dat het bestreden arrest zal worden vernietigd, voor zoover daarbij het in eersten aanleg gewezen eindvonnis in conventie is vernietigd, dat dit vonnis in zooverre zal worden bekrachtigd en de verweerder veroordeeld in de kosten van het geding in hooger beroep en in cassatie gevallen.
De Hooge Raad, enz.;-
Overwegende, dat, voor zoover thans van belang, uit het bestreden arrest, uit het interlocutoir vonnis door de Arrond.-Rechtbank te Roermond, op 14 Dec. 1916 in deze zaak gewezen, en uit het bij het bestreden arrest vernietigde eindvonnis dier Rechtbank van 20 Dec. 1917, voor zoover daarvan was geappelleerd, naar welke vonnissen het arrest voor wat de feiten betreft, verwijst, blijkt:
dat op 5 Dec. 1914 de verweerder door de N. V. „Roermondsche Wijnhandel", in liquidatie, gedagvaard is tot betaling eener schuld van f 696.07, later verminderd tot f 684.47, wegens aan hem gedane leverantiën van wijn enz., na welke dagvaarding de „Roermondsche Wijnhandel" op 21 Jan. 1915, nog voor dat de verweerder zijne verdediging had voorgedragen, is gefailleerd;
dat vervolgens, nadat de eischers het geding hadden overgenomen, de verweerder de vordering heeft bestreden met een beroep op schuldvergehjking, hierop gegrond, dat hij was houder van drie schuldbrieven aan toonder, ieder groot f 500, en deel uitmakende van eene obligatieleening ten laste der gefailleerde Naaml. Venn., welke schuldvergelijking door de eischers is betwist, op grond dat zij ontkenden, dat de verweerder op het oogenblik der faillietverklaring te goeder trouw eigenaar was van die schuldbrieven;
dat de Rechtbank te Roermond bij haar voorvermeid interlocutoir vonnis den verweerder heeft toegelaten tot het bewijs door getuigen van die ontkende omstandigheid, doch bij haar eindvonnis heeft aangenomen, dat hij in dat bewijs niet was geslaagd en mitsdien het beroep op schuldvergelijking heeft afgewezen;
dat, op des verweerders hooger beroep, het Hof feitelijk heeft vastgesteld, dat de verweerder, toen hij zich eenigen tijd voor het faillissement van den Roermondschen Wijnhandel den eigendom der voorbedoelde schuldbrieven aan toonder verschafte, dit niet deed om ze in het faillissement van dien schuldeischer met zijne eigene schuld in vergelijking te brengen en hieruit rechtens heeft afgeleid, dat de verweerder in den zin van art. 55 Faill.wet op het oogenblik van het faillissement te goeder trouw eigenaar was;
dat het Hof op dien grond het vonnis der Rechtbank te Roermond, voor zoover daarvan was geappelleerd, heeft vernietigd, het beroep op



No. 61
209
Art. 55 Fw.
schuldvergelijking heeft toegelaten, en de oorspronkelijke vordering heeft ontzegd;
O. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd: zie conclusie adv.-gen.;
Ten aanzien van dit middel:
O. dat art. 53 Faill.wet in beginsel schuldvergelijking in geval van faillissement toelaat met geen andere beperking dan dat vordering en tegenvordering vóór het faillissement moeten hebben bestaan;
O. dat art. 55 dier wet op dezen regel eene uitzondering schept ten einde te waken tegen het misbruik, dat van de toepassing van het beginsel zou kunnen worden gemaakt, doordat een schuldenaar des boedels vorderingen aan order of toonder ten laste des boedels voor minder dan hunne nominale waarde op zou kunnen koopen en dan voor die nominale waarde met zijne schulden aan den boedel in vergelijking zou kunnen brengen;
dat, ten einde dit te voorkomen, gezegd art. 55 een vermoeden schept, dat de schuldenaar van den faillieten boedel, die zich ter vergelijking met zijne schuld aan den boedel op het bezit eener schuldvordering aan order of toonder beroept, geacht wordt zich aan voorschreven misbruik schuldig te maken, met bepaling, dat dit vermoeden slechts kan worden ontzenuwd door het bewijs, dat de schuldenaar te goeder trouw eigenaar was, d.w.z.: vóór het faillissement te goeder trouw eigenaar werd van het order- of toonderpapier;
O. dat hieruit volgt, dat een schuldenaar in dit geval ten bewijze van zijn goede trouw zal kunnen volstaan met het bewijs, dat hij den eigendom van het order- of toonderpapier verkreeg zonder de bedoeling te hebben van het recht op schuldvergelijking in het faillissement het vooromschreven misbruik te maken, zoodat in het bestreden arrest terecht is aangenomen, dat onder verkrijging te goeder trouw in art. 55 Faill.wet moet worden verstaan, dat de eigendom van het order- of toonderpapier niet moet zijn verkregen om het in een'naderend faillissement van den schuldenaar ter vergelijking te gebruiken, en dus, — daar de door het Hof gegeven beslissing, dat zoodanige bedoeling bij den verweerder niet bestond, is feitelijk en dus in cassatie onaantastbaar —, het middel is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischers qq. in de daarop gevallen kosten.
Omdat volgens den regel van art. 53 Fw. order- en toonderpapier ten laste van den boedel in het faillissement in vergelijking kan worden gebracht met schulden aan den boedel, bevat art. 55 Fw. eene bepaling om te voorkomen, dat in den vooravond van een faillissement orderen toonderpapier ten laste van den boedel wordt opgekocht. Te dien einde wordt degene die de schuldvergelijking inroept belast met het bewijs.



No. 62
210
Art. 61 Fw.
dat hij vóór de faillietverklaring te goeder trouw den eigendom van het papier heeft verkregen. Hieruit schijnt mij te volgen, dat onder goede trouw moet worden verstaan het niet hebben van de wetenschap, dat de schuldenaar van het order- of toonderpapier dreigt failliet te gaan. Het bewijs van de goede trouw ligt dus in het bewijs van onbekendheid met den vermogenstoestand van den schuldenaar tijdens de verkrijging van het papier. Wie weet, dat het faillissement van zijn schuldenaar is te verwachten, behoort zich te onthouden van eene handeling, die de wet onder die omstandigheid niet geoorloofd acht.
De Hooge Raad vat goede trouw ruimer op. Hij acht die reeds aanwezig, als de verkrijger van het papier niet de bedoeling heeft gehad, daarvan gebruik te maken tot schuldvergelijking in het faillissement. Deze beslissing is een gevolg van 's Hoogen Raads in het arrest neergelegde opvatting van de strekking van het artikel. De bepaling, zooals zij luidt, vordert echter die opvatting in geenen deele. Zij laat stellig ruimte ook voor de opvatting, hierboven uiteengezet. Overwegingen van wenschelijkheid mogen dus den doorslag geven. Deze pleiten voor de oplossing door ons aangegeven, welke vrijwel overeenstemt met het besluit, waartoe de advokaat-generaal komt in zijne belangrijke conclusie. Mff.
W. 10613.
62. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 11 Juni 1915. Art. 61 Fw.
In geval van faillissement van den man kan de vrouw in het faillissement opkomen als ware de gemeenschap reeds ontbonden.
Mr. L. van Heijst, advocaat en procureur, wonende te 's-Hertogenbosch in zijne hoedanigheid van curator in het faillissement van A. v. d. W., eischer tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch den 23 Juni 1914 (W. 9761) tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. H. Rolandus Hagedoorn, gepleit door Mr. L. van Heijst, advocaat te 's-Hertogenbosch,
tegen
M. C. D. S., echtgenoote van A. v. d. W. c. s., beiden wonende te SintMichiels-Gestel, advocaat Mr. J. van Kuijk.
De proc.-gen. Noyon heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:



No. 62
211
Art. 61 Fw.
Edele Hoog Achtbare Heeren!
De verweerster in cassatie is de echtgenoote van iemand in wiens faillissement de eischer curator is. Feitelijk staat vast dat zij eigenares was van goederen die buiten de huwelijksgemeenschap vielen, dat haar man, die goederen beheerende, ze heeft verkocht en dat de kooppenningen niet meer aanwezig zijn; het verschil tusschen partijen loopt nu over de vraag of de verweerster te recht als schuldeischeres in het faillissement is toegelaten ter verificatie.
De curator stelt zich op dit standpunt: de vrouw heeft tegen haren man eerst eene vordering, gegrond op het door hem gevoerde beheer, wanneer dat beheer een einde heeft genomen, omdat de vordering zich oplost in eene vordering tot rekening en verantwoording; het beheer is door het faillissement niet geëindigd, eene vordering tegen haren echtgenoot komt aan de vrouw dus niet toe, derhalve ook niet eene tegen den boedel, d. i. tegen de schuldeischers. Als middel van cassatie stelt hij: „Schending of verkeerde toepassing van de artt. 160, 208, 1269, 1902 en 1953 B. W. en art. 61 der wet van den 30 Sept. 1893, Stbl. no. 140 op het faillissement en de surséance van betaling, omdat het Hof eene actie toekent aan de vrouw tegenover de schuldeischers van den gefailleerden man met erkenning dat de vrouw tegen den man alsnog geene vordering heeft; omdat het Hof het enkel niet buiten de gemeenschap houden van koopprijzen der goederen van de vrouw als grondslag heeft aangenomen voor het ontstaan van rechtsbetrekkingen tusschen de vrouw en anderen dan haar man; omdat het Hof aanneemt dat de vrouw geldsommen te vorderen heeft; omdat het Hof nu eenmaal feitelijk door requirante in verificatie was gesteld dat de failliet de koopprijzen harer goederen ten eigen bate had aangewend, en dit door den curator was ontkend, de vordering heeft toegewezen op grond dat niet bewezen is dat het verdwijnen der gelden buiten schuld van den man heeft plaats gehad."
Het komt mij evenals de verweerster voor dat in de eerste drie onderdeelen van dit middel de beteekenis van art. 61 der Faill.wet wordt miskend.
In overeenstemming met hetgeen reeds in art. 880 W. v. K. bepaald was geeft dit artikel aan de vrouw van den gefailleerde het recht tot zich te nemen wat van het haar persoonlijk toekomende, onder het beheer van haren man staande goed nog aanwezig is hetzij in natura hetzij naar de uitbreiding in het vijfde lid als met den boedel niet vermengde kooppenningen; het laatste lid zegt voorts, evenals vroeger art. 881 W. v. K. dat zij voor bare persoonlijke schuldvorderingen als schuldeischeres optreedt. De samenvoeging van de onderscheidene bepalingen in één artikel schept zoo mogelijk nog een nauwer verband dan tusschen art. 880 en 881 W. v. K. bestond; naar beide wetgevingen is het echter duidelijk dat de laatste bepaling niet zonder verband met de voorafgaande



No. 62
212
Art. 61 Fw.
gelezen mag worden. Immers, dat de vrouw in het algemeen voor persoonlijke vorderingen als schuldeischeres kan optreden behoefde niet bepaald te worden; er moet dus iets anders bedoeld zijn en aan de vrouw moet een bijzonder recht zijn gegeven anders dan dat hetwelk zij met alle andere schuldeischers gemeen zou hebben.
Daargelaten wat rechtens zou zijn in geval van gemeenschap van winst en verlies en of het weggemaakt zijn van het goed der vrouw in dat geval als verUes beschouwd zou moeten worden (vgl. Hof Leeuwarden 20 Dec. 1912, W. 9332), is hier alleen te beoordeelen de aanspraak van de vrouw op haar eigen goed dat aan geene enkele soort van gemeenschap onderworpen is en door het beheer van den man niet gemeen goed wordt.
De beteekenis van het laatste Ud van art. 61 Faill.wet kan geene andere zijn dan dat de vrouw voor hetgeen zij van haar eigen goed of het aequivalent daarvan niet kan terugnemen omdat het niet meer aanwezig is als schuldeischeres in het faillissement kan opkomen, dat haar dus in geval van faillissement eene bijzondere vordering is gegeven die zij buiten faillissement tegen haren man niet zou hebben.
Dat dit ook de bedoeling is geweest blijkt uit hetgeen in het arrest waarvan beroep uit de geschiedenis van art. 880 W. v. K. reeds in herinnering is gebracht.
Te recht is alzoo de vordering tot verificatie ontvankelijk verklaard.
Het arrest wijdt nog eene beschouwing aan de gegrondheid der vordering, waarop het laatste onderdeel van het middel betrekking heeft.
De curator, het verdwijnen van de opbrengst van het goed der vrouw erkennende, ontkende dat de gefailleerde die te eigenen bate had aangewend. Het Hof heeft dit verweer opgevat als bedoelende dat de vrouw alleen den man aansprakelijk kan stellen voor het geval dat het verlies aan zijne schuld te wijten is, dat zij dus die schuld heeft te bewijzen, en dit niet doende, van haren man niet de vergoeding zou kunnen vorderen, dus ook geene vordering in het faillissement geldende kan maken. Dit verweer is dan verworpen omdat de curator zijne stelling dat er geene schuld was bij den man heeft te bewijzen. Deze beslissing is in overeenstemming met het arrest van den Hoogen Raad van 24 Febr. 1911 (W. 9146, Rechtspr. 217 § 22) inhoudende dat de man zich alleen van de aansprakelijkheid kan ontslaan door aan te toonen dat het goed ondanks zijne zorg van goed huisvader is verloren geraakt.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeeling van den eischer in de hoedanigheid waarin hij optreedt in de kosten.
De Hooge Raad enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en het daarbij vernietigde vonnis der Arrond.-Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 13 Dec. 1912, waarnaar het arrest voor wat de feiten betreft, verwijst, voor zoover thans nog van belang, blijkt:



No. 62
213
Art. 61 Fw.
dat de verweerders zijn gehuwd nadat bij huwelijksvoorwaarden onder meer was bedongen: „dat, der gemeenschap van goederen, welke tusschen hen zal stand grijpen, zullen zijn uitgesloten al de onroerende goederen en onverdeelde rechten daarop, aan ieder hunner reeds toebehoorende en die, welke zij staande huwelijk bij erfenis, making of schenking zullen verkrijgen, zoomede de verkoopprijs van die goederen";
dat, nadat eenige onroerende goederen der verweerster S. door haren voornoemden echtgenoot met hare toestemming waren verkocht, die echtgenoot is gefailleerd met benoeming van Mr. van Heijst tot curator in dat faillissement;
dat daarna is gebleken, dat de opbrengst der verkochte onroerende goederen was verdwenen en wel f 2715 waarvoor aan de verweerster S. hypotheek was verleend op onroerende goederen van haren man en f 13953 waarvoor geenerlei zekerheid was gegeven;
dat dientengevolge de verweerster S. heeft gevorderd in het faillissement van haren man als schuldeischeresse te worden geverifieerd voor het eerstaangeduide bedrag met recht van hypotheek op onroerend goed van haren man, en voor het in de tweede plaats aangeduide bedrag als concurrent schuldeischeresse;
dat de eischer in cassatie al het feitelijk door de verweerster S. gestelde heeft erkend alleen met dit verschil dat terwijl de laatste stelde, dat de opbrengst van haar onroerend goed was verdwenen en door haren man ten eigen bate was aangewend, de eerste wel erkende de verdwijning der opbrengst, maar ontkende, dat zij door den man ten eigen bate zou zijn aangewend;
dat desniettemin de eischer in cassatie zich tegen de gevorderde verificatie heeft verzet op grond dat staande huwelijk niet alleen de man geen rekening en verantwoording van zijn krachtens huwelijksrecht gevoerd beheer schuldig is, maar ook niet blijken kan of en tot welk bedrag de vrouw een vorderingsrecht zou hebben;
dat de Rechtbank zich met dit gevoelen heeft vereenigd en mitsdien de vordering der verweerster S. niet-ontvankelijk heeft verklaard;
dat op het hooger beroep dezer verweerster het Hof heeft geoordeeld, dat ingeval van faillissement van den man, de vrouw krachtens art. 61 der Faill.wet hare vorderingen op den man kan geldend maken en zich dus te dier zake in dat faillissement kan laten verineeren, zoodat de vordering is ontvankelijk, terwijl hare gegrondheid moet worden aangenomen nu het verdwijnen der opbrengst der onroerende goederen van de vrouw door den eischer was erkend, zonder dat daaraan in den weg kon staan, dat niet was bewezen, dat, gelijk door de verweerster S. was beweerd die opbrengst door haren gefailleerden echtgenoot ten eigen bate was aangewend;
dat mitsdien door het Hof, met vernietiging van het vonnis der Rechtbank, de vordering der verweerster S. werd toegewezen;



No. 62
214
Art. 61 Fw.
O. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd: zie conclusie proe.-gen.;
O. dat dit middel in zijne eerste onderdeden tegen de ontvankelijken in zijn laatste onderdeel tegen de gegrond-verklaring der vordering opkomt;
O. ten aanzien van het eerste onderdeel:
dat dit steunt op de ook reeds in eersten aanleg aangevoerde stelling, dat de vrouw, ter zake van het door haren man krachtens huwelijksrecht staande huwelijk gevoerde beheer, eerst na ontbinding des huwelijks, scheiding van tafel en bed of scheiding van goederen een vorderingsrecht tegen haren man heeft;
dat echter deze stelling is onjuist, daar gelijk het Hof te recht heeft aangenomen, als gevolg, van het in deze zaak vaststaande faillissement des mans door de werking van art. 61 der Faill.wet wijziging wordt gebracht in de wettelijke regelen ten aanzien van het huwelijksgoederenrecht en de vrouw bevoegd wordt om ook reeds tijdens het bestaan van het huwelijk binnen de in dat artikel gestelde grenzen tegenover den faillieten boedel des mans hare haar persoonlijk toekomende, dat wil zeggen buiten eene mogelijk bestaande huwelijksgemeenschap gehouden rechten, geldend te maken;
dat tot die rechten blijkens de laatste zinsnede van art. 61 der Faill.wet mede behooren persoonlijke schuldvorderingen der vrouw tegen den man en dus ook vorderingen, die gelijk in dit geval door de verweerster S. is gesteld, voortspruiten uit het weerloos maken door den man van aan de vrouw persoonlijk toekomende geldsommen, die hij krachtens zijn wettelijk beheersrecht onder zich had;
dat derhalve dit onderdeel van het middel is ongegrond; O. ten aanzien van het tweede onderdeel:
dat hierbij wordt beweerd, dat het Hof ten onrechte het recht der vrouw om als schuldeischeresse op te treden in den faillieten boedel des mans, zou hebben afgeleid enkel uit het niet buiten de huwelijksgemeenschap houden van de opbrengst der onroerende goederen der vrouw;
dat echter het Hof het vorderingsrecht der vrouw heeft afgeleid uit art. 61 der Faill.wet in verband met het niet meer aanwezig zijn der aan de vrouw persoonlijk toekomende opbrengst harer onroerende goederen en den invloed van het al of niet buiten de gemeenschap houden dier opbrengst op dat vorderingsrecht alleen ter sprake brengt naar aanleiding der opmerking van den eischer in cassatie, dat het in de bestaande gemeenschap brengen dier opbrengst aan het beweerde vorderingsrecht van de vrouw in den weg zou staan;
dat derhalve dit onderdeel van het middel berust op eene onjuiste opvatting van 's Hofs beschouwingen ten aanzien van dit punt en reeds daarom niet tot cassatie kan leiden, daargelaten nog, dat de man in ieder



No. 63
215
Art. 61 Fw.
geval niet gerechtigd was om de voorbedoelde opbrengst in de bestaande huwelijksgemeenschap te brengen en dus rechtens zoodanige inbreng nimmer zou kunnen worden aangenomen;
O. ten aanzien van het derde onderdeel van het middel: enz.
O. ten aanzien van het vierde onderdeel van het middel:
dat dit berust op de bewering, dat waar de verweerster S. als grondslag harer vordering had gesteld, niet alleen dat de opbrengst van haar onroerend goed was verdwenen, maar ook dat haar man die opbrengst ten eigen bate had aangewend, de gegrondheid der vordering ook niet had mogen zijn aangenomen nu wel het verdwijnen, maar niet het door den man ten eigen bate aanwenden der opbrengst was bewezen, zulks op grond, dat niet was bewezen, dat het verdwijnen der gelden buiten schuld van den man heeft plaats gehad;
dat echter voor de gegrondheid eener vordering niet alles behoeft te zijn bewezen wat door den eischer wordt gesteld, maar alleen datgene van het gestelde, dat de toewijzing der vordering rechtvaardigt, dus in dit geval het verdwenen zijn der opbrengst van het onroerend goed der vrouw en niet daarenboven het door het Hof niet als bewezen aangenomen door den man ten eigen bate aanwenden dier opbrengst;
dat toch het Hof met juistheid overweegt, dat, wilde de eischer in cassatie met vrucht beweren, dat aan de verweerster S. bij het vaststaan van het verdwijnen van haar persoonlijk toekomende geldsommen geen vorderingsrecht tegen den faillieten boedel des mans toekwam — hij dan zou moeten bewijzen, dat de man aan het verdwijnen dier geldsommen geen schuld had;
dat derhalve ook dit onderdeel van het middel is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer in de kosten op het beroep gevallen. W. 9873.
63. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 23 Mei 1924. Art. 61 Fw.
De strekking van art. 61 Fw. is de door de vrouw tijdens het huwelijk verkregen goederen in geval van faillissement van den man deel te laten uitmaken van den faillieten boedel, indien niet op de voorgeschreven wijze de verkrijging ter belegging of wederbelegging van eigen geld mocht blijken, zonder daarmee te bepalen, dat zoo dit bewijs niet wordt geleverd de goederen zouden moeten worden aangemerkt als eigendom van den man.



No. 63
216
Art. 61 Fw.
Mr. Ir. H. Smalhout, wonende te 's-Gravenhage, in zijne hoedanigheid van curator in het faillissement van J. G., wonende te Voorburg, eischer tot cassatie van een arrest den 25en Juni 1923, door het Gerechtshof te 's-Gravenhage gewezen, advocaat Mr. Ir. H Smalhout, tegen
1°. M. de H., huisvrouw van J. G., voornoemd, wonende te Voorburg, en 2°. dien J. G., wonende te Voorburg, zoo voor zich als tot machtiging en bijstand zijner sub 1°. genoemde echtgenoote, verweerders, advocaat Mr. D. van Houten.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en uit het daarbij vernietigde vonnis der Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage van 7 Dec. 1922, waaraan het Hof verklaart zich ten aanzien der feiten te gedragen, voor zoover thans van belang, blijkt:
dat de verweerders in 1914 zijn gehuwd op huwelijksvoorwaarden, onder meer inhoudende:
„Het huwelijk wordt aangegaan met uitsluiting der gemeenschap van goederen, van winst en verhes en van vruchten en inkomsten, zoodat elk der echtgenooten zal behouden den eigendom van hetgeen die thans reeds bezit, of staande huwelijk mocht verkrijgen, terwijl geen der echtgenooten zal aansprakelijk zijn of verbonden voor de schulden of lasten, welke door den anderen echtgenoot vóór het aangaan van het huwelijk mochten zijn gemaakt of staande huwelijk aangegaan zouden mogen worden.
„De kosten der huishouding van de echtgenooten, daaronder begrepen hunne persoonlijke behoeften en eventueel de kosten van opvoeding hunner kinderen zullen zijn voor rekening van den man, die daarentegen zal gerechtigd zijn tot de inkomsten van de goederen der vrouw";
dat de verweerster de H. staande haar huwelijk, met bijstand van den verweerder G., bij openbare verkooping heeft gekocht de navolgende thans nog te haren name staande onroerende goederen:
dat die onroerende goederen door overschrijving der akten van koopen verkoop zijn geleverd en de koopprijzen, te zamen beloopende f 424.165, blijkens de koopakten door de verweerster de H. werden voldaan, waartoe zij onder hypothecair verband derzelfde onroerende goederen f 354.500 opnam, terwijl de herkomst der ontbrekende f 69.665 in het geding niet is gebleken;
dat op 18 Aug. 1922 de verweerder G. in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van den eischer in cassatie tot curator, die als zoodanig aan de beheerders en huurders der vooromschreven onroerende goederen bij deurwaardersexploit heeft aangezegd, dat zij de gelden, welke zij schuldig zijn of worden aan de verweerster de H. en vac



No. 63
217
Art. 61 Fw.
hare eigendommen te haren behoeve mochten incasseeren, aan hem, als curator, zullen hebben af te dragen, met aansprakelijkstelling dier personen voor kosten, schaden en interessen, indien door hen in strijd met de aanzegging werd gehandeld;
dat die personen toen hebben geweigerd aan de verweerster de H. betalingen te doen, waarop de beide verweerders, stellende dat de vooromschreven handelwijze van den eischer in cassatie jegens hen was eene hun schade berokkenende onrechtmatige daad, hem hebben gedagvaard voor de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, ten einde zich te hooren veroordeelen tot intrekking der voorbedoelde te zijnen verzoeke uitgebrachte exploiten en tot vergoeding der door het laten uitbrengen daarvan veroorzaakte kosten, schaden en interessen;
dat de eischer in cassatie zich tegen deze vordering heeft verweerd, op grond:
a. dat de vooromschreven onroerende goederen door de verweerster de H. staande haar huwelijk met den verweerder G. waren verkregen en dus, nu niet uit bescheiden bleek, dat zij waren voortgesproten uit belegging of wederbelegging van gelden aan de vrouw buiten de gemeenschap toebehoorende, deel uitmaakten van den faillieten boedel van den verweerder G.; en
b. dat in ieder geval krachtens de tusschen partijen bestaande huwelijksvoorwaarden de verweerder G. tot de inkomsten van de goederen der vrouw gerechtigd was, zoodat die inkomsten na het faillissement van G. vielen in de failliete massa;
dat na bestrijding dezer beide gronden door de verweerders de Rechtbank bij haar bovenaangeduid vonnis de vordering der verweerders heeft afgewezen, maar op hun hooger beroep het Hof bij het bestreden arrest wel de vordering tot schadevergoeding, als zijnde niet van schade gebleken, heeft ontzegd, maar voor het overige de vordering der verweerders heeft toegewezen;
0. dat tegen deze beslissing de navolgende middelen van cassatie zijn aangevoerd:
1. Schending, althans verkeerde toepassing van art. 61 der Faill.wet, door, na overwogen te hebben, dat in het algemeen geenerlei bepaling van de wet in het huwelijksgoederenrecht de vrouw, die buiten iedere gemeenschap is gehuwd en handelt met bijstand van haren man, verhindert in het verwerven van eigendom op dezelfde wijze als ieder ander dit verwerft of aan haar bewijs oplegt tegenover haar man, dat zij de koopsom van die goederen uit eigen gelden ter belegging of wederbelegging betaalde, op straffe dat wanneer zij daarin niet slaagt, de goederen in eenige niet door een van beiden gewilde gemeenschap tusschen de echtgenooten vallen of aan den man komen, die zijn wil niet toonde om de goederen te koopen en die evenmin bewees, dat hij de koopsom betaalde, te beslissen, immers aan te nemen, dat, waar zulk een bepaling



No. 63
218
Art. 61 Fw.
in het algemeen in de wet wordt gemist, het faillissement van den man geen verandering zou brengen in de eigendommen van de vrouw, tot welke onjuiste beslissing het Hof slechts is gekomen, door uit het oog te verhezen, dat juist het als geschonden voorgestelde artikel de bepaling is, die het Hof verkeerdelijk van oordeel is dat in de wet wordt gemist, en welk artikel hier toegepast had moeten worden nu de man in staat van faillissement is verklaard, de beweerde eigendom der vrouw staande huwelijk ia verkregen anders dan door erfenis, legaat of schenking en omtrent die beweerde eigendom, althans omtrent het bewezen zijn van het feit, dat deze zoude zijn ontstaan uit belegging of wederbelegging van gelden aan de vrouw buiten gemeenschap toebehoorende tusschen haar en den curator in het faillissement van haar man geschil bestaat;
II. Schending, althans verkeerde toepassing van voornoemd art. 61 der Faill.wet, door te beslissen, dat ook in geval van faillissement van den man eigendomsverkrijging niet meer behoeft bewezen te worden in geval een vrouw buiten gemeenschap gehuwd iets verkrijgt door verdienste, handel of speculatie of wanneer zij door koop en levering onroerende goederen verwerft, die niet onder den man vermengd met andere goederen berusten en waarvan de eigendom door de koopakten en de overschrijving wordt bewezen, waarbij het Hof uit het oog verliest dat door gezegd art. 61 der Faill.wet in geval van faillissement van den man en bij geschil daaromtrent, de vrouw nog bovendien bewijzen moet, op welke wijze zij de koopsom verkreeg, tot welke onjuiste beslissing het Hof kwam door in strijd met den letterlijken tekst, de geschiedenis en de bedoeling van meergenoemd art. 61 der Faill.wet te overwegen, dat art. 61, 4e lid, der Faill.wet, niet is limitatief, niet is in zich bevattende alle gevallen, dat een buiten iedere gemeenschap gehuwde vrouw iets verkrijgt, hetgeen het Hof tot de mede onjuiste gevolgtrekking heeft geleid, dat art. 61, 4e lid, der Faill.wet blijkbaar slaat op het geval, dat goederen onder den man berusten, die de vrouw beweert, dat haar toebehooren, doch niet betrekking heeft op bewijs van eigendomsverkrijging ten opzichte van hetgeen met onder den man, vermengd met andere goederen, berust;
III. Schending, althans verkeerde toepassing van art. 61 der Faill.wet, 1208, 1214, 1221, 1224, 1225, 1242, 1245, 1253 B. W., juncto 163 B. W., door te beslissen, dat de vrouw ongehouden zou zijn tot levering van bewijs, dat de te haren name staande onroerende goederen zijn verworven uit belegging en herbelegging van aangebrachte, door erfenis, legaat of schenking verkregen gelden, mede op grond van de onjuiste overweging, dat op die onroerende goederen gevestigde hypotheken nietig zouden zijn en derden daardoor nog veel grooter nadeel zouden lijden, ten voordeele van de schuldeischers van den man, zulks niettegenstaande het Hof feitelijk heeft vastgesteld, dat niet bewezen is, dat hetgeen niet



No. 63
219
Art. 61 Fw.
onder hypothecair verband op meerbedoelde goederen ter leen werd verstrekt, door de vrouw uit eigen geld is betaald; IV
V
O. dat het den Hoogen Raad wenschelijk voorkomt om, alvorens de middelen te bespreken, de juiste beteekenis van art. 61, lid 4, der Faill.wet, voor zoover voor dit geding van belang, na te gaan;
dat daarbij voor alles moet worden opgemerkt, dat dit artikel der Failhssementswet niet regelt huwelijksgoederenrecht, niet tot strekking heeft vast te stellen welke goederen aan den man, welke aan de vrouw in eigendom toebehooren, maar te zamen met de artt. 62 en 63 dier wet regels geeft voor de beslissing welke der goederen, die aan een van beide echtgenooten toebehooren, in geval van faillissement van een der echtelieden geacht moeten worden al of niet deel uit te maken van den faillieten boedel;
dat, voor wat betreft art. 61, wel kan worden aangenomen, dat dit artikel, dat in zijn eerste lid als regel vooropstelt, dat in geval van faillissement van den man de vrouw hare eigen goederen tot zich neemt, beoogt binnen door de voorgeschreven bewijsvoering aangewezen grenzen de rechten der vrouw te beschermen, maar dat daarnaast niet kan worden ontkend, dat in het bijzonder het thans in aanmerking komende 4de lid in zeker niet mindere mate bedoelt de rechten der schuldeischers tegen samenspanning van man en vrouw veilig te stellen;
dat toch uit de redactie dezer bepaling blijkt: dat als hare strekking moet worden aangenomen, dat, voor wat betreft staande huwelijk door de vrouw beweerdelijk ter belegging of wederbelegging van gelden, naar buiten de gemeenschap toebehoorende, gekochte goederen, in geval van faillissement van den man, in het midden kan worden gelaten aan wien, bij verschil tusschen man en vrouw of hunne rechtverkrijgenden, naar de voorschriften der wet en van mogelijk bestaande huwelijksvoorwaarden en met inachtneming der voor dat geval geldende bewijsregelen, de eigendom dier goederen zou moeten worden toegekend, maar zal moeten worden onderzocht, of „door voldoende bescheiden ten genoege van den rechter" is bewezen, dat die goederen ter belegging of wederbelegging van eigen geld der vrouw zijn aangekocht, en zoo dit niet het geval is zal moeten worden beslist, niet dat zij niet het eigendom der vrouw zijn, maar dat zij niet door haar zullen kunnen worden teruggenomen, met het gevolg, dat zij deel gaan uitmaken van den faillieten boedel des mans;
O. dat deze opvatting door de geschiedenis der wetsbepaling ten volle wordt bevestigd;
dat toch bij de totstandkoming van den Code de Commerce, waaruit langs art. 880, laatste lid, W. v. K. art. 61, lid 4, der Faill.wet afkomstig is, als beginsel werd vooropgesteld, dat de vrouw van een gefailleerden



No. 63
220
Art. 61 F w.
koopman, niet alle „reprises", haar buiten zoodanig faillissement toegestaan, zou mogen uitoefenen en dan ook alleen verschil bestond over den meer of minderen omvang aan hare „reprises" toe te kennen: Le principe des reprises limiteés fut admis et celui des reprises ilhmitées ne trouva point de défenseur", zooals Locré het uitdrukt;
dat op grond van dit beginsel als art. 547 Code de Commerce (thans art. 559) aanvankelijk werd voorgesteld eene bepaling houdende „Les immeubles survenus a la femme, ou par elle acquis seront réunis a la masse", zulks met de toelichting dat dit artikel bestemd was een einde te maken aan grove misbruiken, die werden aangeduid in de zinsnede „Avec quel scandale des femmes mariées sans fortune et sans dot réelle, sont elles, a 1'ombre d'acquisitions prétendues, actuellement en possession de toute la fortune d'un mari réliquantaire de plusieurs millions envers ses créanciers";
dat nu wel bij de ten slotte vastgestelde redactie het aanvankelijk voorstel werd verzacht door tegen het vermoeden, dat de goederen met penningen van den man waren betaald, tegenbewijs toe te laten, maar daarmede in de strekking der bepaling geen wijziging werd gebracht, zoodat deze buiten twijfel was de bescherming der schuldeischers tegen samenspanning van man en vrouw;
dat bij de samenstelling van ons Wetboek van Koophandel de Fransche bepaling in art. 880, lid 4, werd overgenomen, zonder dat aan de strekking der bepaling werd getornd, doch wel opnieuw in de positie der vrouw verbetering werd gebracht door niet van haar te eischen het voorbedoelde naar de strenge regelen des rechts te leveren tegenbewijs, maar bewijs „door voldoende bescheiden ten genoegen des rechters", waarmede dan volgens de Memorie van Toelichting de zaak werd overgelaten „aan de bescheidenheid en het doorzicht des rechters in ieder gegeven geval";
dat ten slotte deze bepaling van het Wetboek van Koophandel, behoudens onbeduidende redactiewijziging, onveranderd in de Failhssementswet werd overgenomen, omdat, volgens de memorie van toelichting, „weinige artikels van den titel van faillissement zich in de praktijk deugdelijker bewezen";
O. dat hieruit blijkt, dat de strekking van art. 61, lid 4, der Faillissementswet boven juist werd weergegeven en geen andere is dan, met erkentenis van deugdelijk gestaafde rechten der vrouw, de schuldeischers van den gefailleerden man tegen knoeierijen der echtelieden te beschermen door tijdens het huwelijk door de vrouw verkregen goederen in geval van faillissement van den man deel te doen uitmaken van den faillieten boedel zoo niet op de voorgeschreven wijze de verkrijging ter belegging of wederbelegging van eigen geld kwam vast te staan, zonder dat blijkt en dus kan worden aangenomen, dat de wetgever hier verder is willen gaan dan het belang der schuldeischers medebracht en zou hebben willen bepalen, dat, zoo evenbedoeld bewijs niet werd geleverd, de be-



No. 63
221
Art. 61 Fw.
trokken goederen niet alleen deel zouden uitmaken van de failliete massa, maar ook overigens zouden moeten worden aangemerkt als het eigendom des mans;
O. alsnog, alvorens tot de behandeling der middelen over te gaan, dat in dit geding in het bijzonder drie vragen betrekkelijk de beteekenis van art. 61, lid 4, der Faill.wet gerezen zijn:
1°. ziet de bepaling alleen op roerende of mede op onroerende goederen?
2°. ziet zij ook op onroerende goederen door de vrouw ten eigen name verkregen?
3°. wat is de juiste zin van het voorschrift, dat bewijs moet worden geleverd „door voldoende bescheiden, ten genoegen van den rechter"?; O. ten aanzien van de eerste vraag:
dat de wet spreekt van goederen in het algemeen en reeds daaruit valt af te leiden, dat bedoeld worden zoowel roerende als onroerende goederen, een opvatting die geheel in overeenstemming is met de geschiedenis der bepaling;
O. ten aanzien van de tweede vraag:
dat vooraf wordt opgemerkt, dat thans niet behoeft te worden beslist en dus ook niet behoeft te worden onderzocht, of de bepaling ook betreft onroerende goederen door den man te zijnen name met gelden der vrouw aangekocht, maar dit geding alleen aanleiding geeft tot beantwoording der bovengestelde vraag, te weten: of de bepaling betrekking heeft op onroerende goederen door de vrouw staande huwelijk op haar eigen naam verkregen;
dat ook hier de tekst der wet geen aanleiding geeft om de bepaling niet op dit geval toepasselijk te achten, terwijl de bovenomschreven strekking der bepaling wel haast tot die opvatting dwingt;
dat toch de omstandigheid, dat het hier gaat om bescherming van de rechten der schuldeischers, de beperking der toepasselijkheid der bepaling tot het geval, dat de goederen ten name des mans zijn aangekocht, uitsluit, daar, voor dat geval, de vrouw, niet de schuldeischers, bescherming behoeft, terwijl omgekeerd de gewilde bescherming der schuldeischers eerst kan worden verkregen door het geval van aankoop van onroerende goederen ten name der vrouw onder het bereik der bepaling te brengen;
dat dit laatste dan ook te eer als de bedoeling der wet moet worden aangenomen, omdat het meeraangehaalde art. 547 Code de Commerce uitdrukkelijk spreekt van „biens acquis par la femme du failli" waarmede, voor zoover betreft onroerende goederen, niet anders kunnen zijn bedoeld dan goederen ten name van de vrouw gesteld;
dat dus de thans behandelde vraag bevestigend moet worden beantwoord;
O. ten aanzien van de derde vraag:
15



No. 63
222
Art. 61 Fw.
dat deze bewijsregel tot strekking heeft den bewijslast voor de vrouw te verlichten, in het bijzonder door aan den rechter eene groote vrijheid van beslissing te geven;
dat echter die den rechter gelaten vrijheid zeker niet is onbeperkt, doch in de eerste plaats grenzen vindt in het voorschrift, dat de rechter zijne overtuiging moet putten uit „bescheiden", dat zijn geschriften, en in de tweede plaats de rechter altijd in het oog zal moeten houden, dat krachtens de wet een vermoeden bestaat, dat goederen, door de vrouw staande huwelijk op de wijze bedoeld in art. 61, lid 4, der Faill.wet verkregen, in geval van faillissement van den man tot de failliete massa behooren, zoodat bijvoorbeeld de omstandigheid, dat in gezegd geval onroerende goederen ten name der vrouw zijn verkregen, niet ten bewijze van haar recht om die goederen terug te nemen kan worden aangevoerd;
dat die aan den rechter gelaten vrijheid wel medebrengt, dat hij over eenige tekortkoming van het geleverde bewijs kan heenstappen door er bijvoorbeeld geen rekening mede te houden, dat niet ten aanzien van den geheelen besteden prijs is bewezen, dat betaald is met eigen geld der vrouw, dat zij ter belegging of wederbelegging beschikbaar had, en zelfs omstandigheden denkbaar zijn, waaronder een recht tot terugname der vrouw zou moeten worden aangenomen, al had de man ter betaling van een deel van den koopprijs geld ter beschikking van de vrouw gesteld;
dat dus wel aan den rechter eene groot vrijheid van beoordeeling van het geleverde bewijs is gelaten, maar toch altijd zijne overtuiging uit bescheiden moet zijn geput en tot dat bewijs in geen geval kan medewerken de omstandigheid, dat onroerend goed ten name der vrouw werd verkregen;
Alsnu ten aanzien van het eerste middel:
O. dat het Hof — na feitelijk te hebben vastgesteld, dat de verweerster de H. staande haar huwelijk met bijstand van haren man, den verweerder
G. , heeft gekocht en betaald de bovenomschreven onroerende goederen en dat die goederen aan haar zijn geleverd — de vraag stelt of daarmede, zooals de verweerders stelden, vaststaat, dat de eerste verweerster, de
H. , eigenares is van die goederen, dan wel of, zooals de eischer qq. beweerde, de verweerster de H. nog moet bewijzen, dat zij de koopsommen dier goederen betaalde met haar toebehoorende gelden, die zij belegde of wederbelegde, welke vraag het Hof dan in eerstgemelden zin beslist, op grond „dat in het algemeen geenerlei bepaling van de wet in het huwelijksgoederenrecht de vrouw, die buiten iedere gemeenschap ia gehuwd en handelt met bijstand van haren man, verhindert in het verwerven van eigendom op dezelfde wijze als ieder ander dit verwerft, of aan haar oplegt tegenover haar man bewijs, dat zij de koopsom van die goederen uit eigen gelden ter belegging of wederbelegging betaalde, op straffe dat, wanneer zij daarin niet slaagt, de goederen in eenige niet



No. 63
223
Art. 61 Fw.
door een van beiden gewilde gemeenschap tusschen de echtgenooten vallen of aan den man komen, die zijn wil niet toonde om de goederen te koopen en die evenmin beweert dat hij de koopsom betaalde",waaraan het Hof dan nog toevoegt, dat het faillissement in een en ander geen verandering brengt en dat in het bijzonder art. 61, lid 4, der Faill.wet zoodanige bepaling niet inhoudt en niet medebrengt, dat in het voorschreven geval de vrouw op de in die wetsbepaling bedoelde wijze nog nader bewijs van haar eigendom moet leveren, daar haar „eigendomsverkrijging niet meer bewezen behoeft te worden in geval bijvoorbeeld eene vrouw, buiten gemeenschap gehuwd, iets verkrijgt door verdienste, door handel, door speculatie of wanneer zij, zooals hier, onroerende goederen verwerft door koop en levering, die niet onder den man met andere goederen berusten en waarvan de eigendom door de koopakten en de overschrijving dier akten wordt bewezen"; O. daaromtrent:
dat blijkens wat boven omtrent de beteekenis van art. 61, lid 4, der Faill.wet werd opgemerkt het Hof zich ten onrechte de vraag stelt aan wie der echteheden de betrokken onroerende goederen in eigendom toebehooren en of de vrouw, eenmaal op regelmatige wijze den eigendom dier goederen verkregen hebbende, tegenover den man nog een extra bewijs omtrent de herkomst der gelden, waarmede de koopprijs betaald werd, zal hebben te leveren;
dat toch in dit geding de vraag of den eigendom der goederen aan den man of aan de vrouw toekomt onbesproken kan blijven, maar alleen valt te onderzoeken of de vrouw, niet tegenover den man, maar tegenover den curator in het faillissement des mans op de in art. 61, lid 4, der Faill.wet voorgeschreven wijze voldoende bewijs heeft bijgebracht, dat de goederen betaald zijn met eigen geld der vrouw, dat zij ter belegging of wederbelegging beschikbaar had;
dat wijders, indien de vrouw in zoodanig bewijs niet slaagt, niet zal moeten worden beslist, dat de goederen aan den man toebehooren, maar dat de vrouw ten aanzien van die goederen tegenover den faillieten boedel des mans geen recht van terugneming kan uitoefenen en zij deel zullen uitmaken van de failliete massa, zoodat de verweerders ten onrechte zouden beweren, dat de curator onbevoegd was de hand te leggen op de door die goederen afgeworpen inkomsten;
O. dat derhalve terecht bij dit middel is beweerd, dat de erbij bestreden grond voor 's Hofs beslissing, dat de curator die bevoegdheid miste, die beslissing niet kan dragen en dus het middel is gegrond;
Ten aanzien van het tweede middel:
O. dat dit is gericht tegen 's Hofs beslissing, „dat art. 61, sub 4°., van de Faill.wet niet is limitatief, niet is in zich bevattende alle gevallen, dat een buiten eenige gemeenschap gehuwde vrouw buiten inbreng, erfenis, legaat of schenking iets verkrijgt, maar dit artikel slaat op dit geval, dat



No. 63
224
Art. 61 Fw.
goederen onder den man berusten, die de vrouw beweert dat haar toebehooren, doordat zij verkregen zijn door belegging of wederbelegging, wanneer zij door voldoende bescheiden ten genoegen van den rechter die belegging of wederbelegging moet bewijzen";
O. dat reeds uit wat boven omtrent strekking en beteekenis van art. 61, lid 4, der Faill.wet werd opgemerkt, de juistheid der in dit middel tegen die beslissing van het Hof aangevoerde grief blijkt, inzonderheid voor wat betreft 's Hofs beslissing, dat de bepaling van art. 61, lid 4, der Faill.wet geen betrekking zou hebben op door de vrouw ten eigen name gekochte en aan haar geleverde onroerende goederen;
O. dat dus ook dit middel is gegrond;
Ten aanzien van het derde middel:
O. dat het Hof — na te hebben betoogd, dat van eene vrouw, buiten gemeenschap gehuwd, geen bewijs van eigendomsverkrijging kan worden gevorderd van onroerende goederen door haar verworven door koop en levering en die niet onder den man vermengd met andere goederen berusten en waarvan de eigendom door de koopakte en de overschrijving dier akten wordt bewezen — van zijn standpunt ten overvloede overweegt:
„dat evenwel zelfs indien men dit eischt, de appellante de H., die immers van de koopsommen ten bedrage van f 424.165 een bedrag van f 354.500, alzoo ongeveer 5/6 door leening op hypotheek verkreeg, de koopsom voor dat deel uit eigen verkregen geld heeft betaald; dat het feit dat het overige 1/6 deel niet bewezen is door de vrouw uit eigen geld te zijn betaald, toch moeilijk medebrengen kan dat de goederen aan den man toebehooren, met het gevolg, dat de hypotheken nietig zijn en derden daardoor nog veel grooter nadeel lijden ten voordeele van de schuldeischers van den man, die aan dezen zonder eenig zakelijk recht crediet verleenden";
O. dat het Hof ook hier weer uitgaat van de veronderstelling, dat het in dit geding gaat om de vraag of de vrouw dan wel de man eigenaar is van het betrokken onroerend goed en, uit die veronderstelling voortredeneerende, de stelling des eischers qq., dat die goederen deel uitmaken van den faillieten boedel des mans, verwerpt, op grond dat daaruit eene ongerechtvaardigde benadeeling der crediteuren der vrouw tegenover die des mans zoude voortspruiten;
O. echter, dat ook de onjuistheid dezer redeneering van het Hof blijkt uit de bovenstaande uiteenzetting der beteekenis van art. 61, lid 4, der Faill.wet, waaruit, als reeds is opgemerkt, volgt, dat het voor de beslissing van dit geding alleen de vraag is of de eischer qq. terecht het recht der vrouw betwist om de betrokken onroerende goederen terug te nemen, ook al zijn zij haar eigendom, zulks, op grond dat zij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze heeft aangetoond, dat zij zijn verkregen uit eigen geld, dat zij ter belegging of wederbelegging beschikbaar had;
dat hieruit volgt, dat het Hof zijne beslissing ten onrechte doet steunen



No. 63
225
Art. 61 Fw.
op de zich in werkelijkheid niet voordoende omstandigheid, dat, bij aanvaarding der opvatting van den eischer qq., de man als eigenaar der goederen zou moeten worden aangemerkt en dientengevolge de door de vrouw op die goederen verleende hypotheken nietig zouden zijn, zoodat ook dit middel is gegrond;
Ten aanzien van het vierde middel:
O. alsnu, dat — alvorens te treden in eene bespreking van het vijfde middel, dat eerst van belang wordt als mocht komen vast te staan, dat de betrokken onroerende goederen geen deel uitmaken van den faillieten boedel des mans, — behoort te worden onderzocht of in het geding door verweerster de H. bescheiden zijn bijgebracht, waaruit de rechter het bewijs van de herkomst der gelden waarmede het betrokken onroerend goed werd betaald, zou kunnen putten;
O. dat ten aanzien van dit punt is komen vast te staan, dat de betrokken onroerende goederen door de verweerster de H. zijn gekocht voor en betaald met f 424.165, terwijl omtrent de herkomst van dit geld alleen is gebleken, dat f 324.500 door de koopster onder hypothecair verband derzelfde goederen zijn geleend, terwijl van de herkomst der overige f 69.665 althans uit bescheiden niets is gebleken;
dat van de geldleeningen uit de daarvan opgemaakte akten blijkt, zoodat omtrent de herkomst dier gelden inderdaad bescheiden bestaan, maar met uit het oog mag worden verloren, dat — volgens hetgeen in dit proces geacht mag worden in cassatie feitelijk vast te staan — die geldleeningen slechts mogelijk werden door de productie der voorbedoelde f 69.665, zoodat, behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan niet is gebleken, die akten van geldleening alleen dan zouden kunnen aannemelijk maken, dat de eigendom der verweerster de H. van de betrokken onroerende goederen is voortgesproten uit belegging of wederbelegging van gelden aan de vrouw buiten de gemeenschap toebehoorende, wanneer dit in de eerste plaats bleek van de bovenaangehaalde f 69.665, waaromtrent, als gezegd, vaststaat, dat van derzelver herkomst niet uit bescheiden is gebleken;
O. dat onder die omstandigheden moet worden aangenomen, dat in dit geval geen bescheiden als bedoeld in art. 61., lid 4, der Faill.wet bestaan, zoodat ook niet uit zoodanige bescheiden van den aankoop der betrokken onroerende goederen ter belegging of wederbelegging van eigen geld der vrouw (verweerster de H.) kan blijken en mitsdien vaststaat, dat aan die verweerster geen recht tot terugneming dier goederen toekomt, zoodat de bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering niet voor toewijzing vatbaar is en een onderzoek van het vijfde middel op den boven aangegeven grond achterwege kan blijven;
Vernietigt het arrest door het Gerechtshof te 's-Gravenhage, den 25en Juni 1923 tusschen partijen gewezen;



No. 64
226
Art. 123 Fw.
Recht doende ten principale:
Bekrachtigt het vonnis door de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, den 7en Dec. 1922 in deze zaak gewezen;
Veroordeelt de verweerders in de kosten van het hooger beroep en van de cassatie.
W. 11232.
64. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 14 November 1913.
Artt. 123 Fw. en 1917 B. W.
Het beginsel van art. 123 Fw., dat ook toepasselijk is buiten het verificatieproces, brengt mede, dat de curator niet is „derde" in den zin van art. 1917 B. W.
Mr. J. H. Telders, advocaat en procureur, wonende te 's-Gravenhage, qq., eischer, advocaat Mr. J. H. Telders, tegen
1°. L. Didier, kapper, wonende te 's-Gravenhage,
2°. C. P. Bakker, vleeschhouwer, wonende te 's-Gravenhage, béiden verweerders, advocaat Mr. M. I. N. Spaargaren.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat bUjkens den inhoud van het bestreden arrest en van het daarbij bevestigde door de Rechtbank te 's-Gravenhage op 4 Juni 1912 in deze zaak gewezen vonnis, waarnaar het arrest verwijst, o. a. vaststaat:
dat bij inleidende dagvaarding de eerste verweerder in cassatie, Didier, als oorspronkelijk eischer, van den toen gedaagde, nu eischer in cassatie, in diens hoedanigheid van curator in het failUssement van C. P. B., heeft gevorderd afgifte van verscheidene in die dagvaarding genoemde goederen en bij niet voldoening daaraan betaling van de waarde dier goederen ad f 900 met kosten;
dat tot goedmaking dier vordering bij dagvaarding is gesteld:
dat hij eischer — Didier — die goederen op 23 Juni 1910 heeft gekocht van den tweeden verweerder C. P. B. en die goederen daarna aan B. in bruikleen heeft gegeven onder de bepaüng, dat de bruikleen in elk geval aanstonds geëindigd zou zijn bij faillissement van B.;
dat B. op 12 Jan. 1911 bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is verklaard in staat van faUlissement met benoeming van Mr. J. H. Telders (eischer in cassatie) tot curator, en deze de afgifte dier goederen weigert;



No. 64
227
Art. 123 Fw.
dat Didier tot staving zijner vordering heeft overgelegd een behoorlijk gezegeld, op 23 Juni 1910 door Didier en B. geteekende en op 17 Nov. 1910 geregistreerde akte;
dat de curator daarop de nietigheid van dien koop en bruikleen heeft ingeroepen, op grond van art. 42 Faill.wet, stellende dat de akte tegenover hem, curator als derde, eerst op 17 Nov. 1910, den datum der registratie is gesloten en de beide onderteekenaren dier akte op dien datum wisten, dat daarvan benadeeling der schuldeischers het gevolg zoude zijn;
dat de Rechtbank bij haar gemeld vonnis de vordering van Didier heeft toegewezen, daarbij des curators verweer verwerpende, op grond, dat krachtens art. 120 der Faill.wet de curator hier tegenover eischer, Didier, niet als een derde, waarop art. 1917 B. W. het oog heeft, kan worden aangemerkt;
dat de curator van dat vonnis is gekomen in hooger beroep en daarbij — behalve enkele, met in cassatie herhaalde, grieven als hoofdgrief heeft aangevoerd, dat door de Rechtbank ten onrechte aan gemelde akte bewijskracht is toegekend tegen hem, curator, in het bijzonder ten aanzien van de dagteekening; herhalende hij, curator, zijn voor de Rechtbank
gevoerd verweer, dat die akte voor hem als — ingevolge art. 1917 B. W.
derde slechts bestaat sedert den dag der registratie;
dat bij het bestreden arrest het hooger beroep is verworpen en beslist: dat de curator tegenover hen die met den schuldenaar vóór diens faillietverklaring gehandeld hebben niet is derde doch de rechtsopvolger van den schuldenaar;
dat dit in art. 123 Faill.wet uitgedrukt beginsel, hetwelk in zijne toepassing niet is beperkt tot het verificatieproces, ten gevolge heeft, dat de bepaling van art. 1917 B. W. op den curator niet toepasselijk is en dus de Rechtbank te recht aan die akte tegenover den curator bewijskracht ook ten aanzien harer dagteekening heeft toegekend;
dat vervolgens het Hof — omtrent het betoog van den curator, dat hij in sommige gevallen, met name waar hij — gelijk hier — opkomt tegen eene handeling van den failliet als verricht ten nadeele van de schuldeischers geen recht van den schuldenaar uitoefent, maar integendeel tegenover dezen staat en dan wel degelijk als derde is te beschouwen — heeft overwogen, dat die opmerking van den curator aan het bovenoverwogene niet afdoet, omdat daarbij vergeten wordt twee zaken te onderscheiden nl. de bewijskracht ook tegenover hem van de bewuste akte zoolang deze als geldig is te beschouwen èn zijn recht die geldigheid te betwisten door de valschheid der akte of de nietigheid der daarin uitgedrukte handeling in te roepen en te bewijzen;
O. dat tegen deze beslissing het cassatiemiddel is gericht, luidende:
„Schending of verkeerde toepassing van art. 1917 B. W., artt. 20, 22, 23, 25, 42, 43, 44, 49, 68, 123 Faill.wet, doordat het Hof aan eene akte, waarbij-de schuldenaar zijn inboedel had verkocht en welke de dagteeke-



No. 64
228
Art. 123 Fw.
ning droeg van 23 Juni 1910 ook ten aanzien van die dagteekening bewijskracht toekent tegen den curator;
„ten onrechte, nu de curator, uitoefenende de rechten van de schuldeischers en in hunne plaats tredende, de handeling van den gefailleerde en beweerden kooper als in fraudem creditorum aantastte en derhalve te dien aanzien is te beschouwen als derde, zoodat de akte tegen hem in dit geval ten aanzien van hare dagteekening geene kracht heeft dan van den dag harer registratie, 17 Nov. 1910."
dat echter dit middel is ongegrond;
dat toch uit de geschiedenis der Faill.wet duidelijk blijkt dat men door de bepaling van art. 123 dier wet een einde heeft willen maken aan de strijdvraag of de curator in een faillissement als derde is te beschouwen in den zin van art. 1917 B. W.;
dat daarom in gemeld artikel het geheel algemeen geldend, niet tot de verificatieprocedure beperkt, beginsel is neergelegd hetwelk o. m. ten gevolge heeft dat hij die met den gefailleerde vóór diens faillissement eene wederkeerige overeenkomst afsluit, in het geding tot nakoming daarvan, tegenover den curator tot geen meerder bewijs is gehouden dan tegenover den schuldenaar moet worden geleverd, welk beginsel, gelijk het Hof te recht aanneemt steunt op de rechtspositie van den curator in het faillissement, die, gelijk de Memorie van Toelichting op deze wet het uitdrukte, moet worden beschouwd als de wettelijke vertegenwoordiger van de — het vermogen des schuldenaars beheerende, en vereffenende — schuldeischers en omdat hij dit is, tevens als de vertegenwoordiger van den schuldenaar;
dat hieruit volgt dat in dit geding — waarbij Didier bovenomschreven vordering instelde welke berustte op eene overeenkomst tusschen hem en den gefailleerde vóór diens faillissement aangegaan, — de curator optrad als rechtsopvolger van den gefailleerden schuldenaar en dat dus de curator tegenover de ten bewijze der gestelde overeenkomst overgelegde akte niet stond als derde;
dat hierin geen verandering kon worden gebracht door het verweer, dat de curator meende te moeten voeren, omdat een verweer de rechtspositie die de curator bij een ingestelde vordering inneemt niet vermag te wijzigen, en omdat anders door het enkel voeren van bovenomschreven verweer de bepaling van art. 123 voornoemd in strijd met de bedoeling van den wetgever zou kunnen worden ter zijde gesteld; < -
dat derhalve het middel niet tot cassatie kan leiden;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer in zijn gemelde hoedanigheid in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.
W. 9590.



No. 65
229
Art. 188 Fw.
65. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 27 Februari 1902. Art. 188 Fw.
Het faillissement van den schuldenaar sluit het recht van den kooper om zuivering te vragen overeenkomstig de artt. 1254 en vgl. B. W.y niet uit.
Aan den Hoogen Raad der Nederlanden. Geven eerbiedig te kennen:
1°. P. van 't Riet, meester vleeschhouwer, wonende te 's-Gravenhage; 2'—6° e.a.
kiezende zij domicilie te 's-Gravenhage aan het Nassauplein n°. 1 a ten kantore van den advocaat-procureur Mr. J. C. L. M. van Gils;
dat zij zijn geworden koopers van eenige te 's-Gravenhage gelegen huizen met erven en tuinen ....
dat de verkooping heeft plaats gehad op verzoek van mevrouw C. van Buuren, als eerste hypothecaire schuldeischeressen van den in staat van faillissement verkeerenden eigenaar P. Poldervaat, onderwijzer, wonende te Reeuwijk, krachtens de haar verleende onherroepelijke volmachten met inachtneming der formaliteiten van art. 1255 B. W., dat requestranten zich hebben gewend tot de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage met verzoek dat de Rechtbank conform art. 1256 B. W. eene gerechtelijke rangregeling tot verdeeling van den koopprijs zou openen, overeenkomstig de regelen bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven, ten einde te geraken tot ontlasting der gekochte perceelen van alle hypothecaire lasten, alsmede van het executoir beslag, op die goederen rustende;
dat de Rechtbank, bij beschikking van 19 Nov. 1901 hen in hun verzoek niet-ontvankelijk heeft verklaard, en deze beschikking den 18den Dec. 1901 is bevestigd door het Gerechtshof te 's-Gravenhage;
dat requestranten zich door deze beschikking van voormeld Gerechtshof bezwaard achtende, daarvan beroep in cassatie instellen en als middel van cassatie daartegen aanvoeren:
Schending en verkeerde toepassing van de artt. 20, 57, 59, 180, 182, 188 FailLwet, 1254, 1256 B. W. en 510, 551, 552 B. R., omdat het Hof ten onrechte besliste, dat, indien de eigenaar van het bezwaard en verkocht onroerend goed in staat van faillissement verkeert,-art. 188 Faill.wet de gerechtelijke rangschikking, geregeld bij de artt. 1254 en 1256 B. W., in verband met art. 551 B. R. uitsluit;
de Faill.wet toch derogeert niet uitdrukkeUjk aan de bepalingen, neergelegd in de artt. 1254 vlg. B. W., terwijl de geschiedenis der eerst-



No. 65
230
Art. 188 Fw.
genoemde Wet geen reden geeft om aan te nemen dat zij stilzwijgend voormelde bepalingen van het Burgerlijk Wetboek uitsluit;
de hypothecaire schuldeischer met het beding van art. 1223 B. W., ontleent aan art. 57 Faill.wet de macht om zijn rechten uit te oefenen, alsof er geen faillissement ware, de gevolgen van een gerechtelijken verkoop krachtens die macht zijn derhalve dezelfde in en buiten faillissement wanneer de hypothecaire schuldeischer den verkoop in het faillissement zóó regelt, dat de kooper het recht op rangregeling heeft, kan de kooper dit recht uitoefenen, ongeacht art. 188 Faill.wet;
dit artikel toch sluit het recht op rangschikking niet uit, doch geeft alleen de wijze aan, waarop doorhaling kan worden verkregen van de hypothecaire inschrijvingen — in doorhaling van beslagen voorziet het niet — in de gevallen waarin de gerechtelijke rangschikking om de eene of andere reden niet kan worden toegepast;
Zou art. 188 Faill.wet de bepalingen der artt. 1254 vlg. B. W. uitsluiten, dan was art. 57 Faill.wet voor den hypothecairen schuldeischer geheel illusoir;
Art. 59 Faill. wet verplicht den hypothecairen schuldeischer om den curator alleen te verantwoorden de opbrengst van het onroerend goed en uit te keeren hetgeen die opbrengst het verschuldigde te boven gaat. Het verschuldigde is hetgeen op het onroerend goed in 't geheel verschuldigd is, niet hetgeen alleen aan den verkoop en den schuldeischer is verschuldigd; dan toch had de Wet gesproken van „hem verschuldigd is". Die meerdere opbrengst dan al het verschuldigde hoort volgens art. 20 tot het faillissement, wordt volgens art. 59 aan den curator uitgekeerd en komt volgens art. 180 bij de uitdeelingslijst tot verdeeling;
Art. 182 Faill.wet bepaalt slechts — zulks in verband met de Memorie van Toelichting — dat voormelde meerdere opbrengst niet is een zoodanig deel van den boedel dat tot eene afzonderlijke verdeeling aanleiding geeft, omdat de curator het niet heeft gerealiseerd;
dit geeft geen reden om aan te nemen dat het overschot in art. 59 bedoeld, buiten het faillissement blijft, het deelt alleen niet in den omslag van kosten;
de bepaling, dat de kooper aan den eersten hypotheekhouder die verkoopt, betaalt en deze het overschot, na aftrek van het hem verschuldigde naar de Griffie brengt (opgenomen in art. 510 B. R.) pleit niet voor de meening dat de geheele opbrengst, na aftrek van het den eersten hypotheekhouder komende, in het faillissement valt; immers deze bepaling vindt toepassing indien er slechts één hypotheekhouder is, zijn er meerderen, dan zal er van de toepa:sing dezer bepaling geen sprake zijn, ongerekend nog dat bij faillissement, waarbij alle beslagen vervallen, deze bepaling niet ten voorbeeld strekken kan;
dat de rangregeling de verdere hypothecaire schuldeischers hunne rechten zou doen uitoefenen, alsof er geen faillissement ware, volgt niet:



No. 65
231
Art. 188 Fw.
zij oefenen geen rechten uit, doch ontvangen alleen betaling als gevolg van het recht van den eersten hypotheekhouder; gaat de curator of een der crediteuren niet accoord met de vordering van een dergelijken verderen hypothecairen schuldeischer, zij kunnen tegenspraak doen tegen de rangregeling;
Redenen waarom requestranten zich wenden tot den Hoogen Raad der Nederlanden, met eerbiedig verzoek, op grond van het voorgestelde cassatiemiddel, te vernietigen de beschikking, waartegen het beroep is gericht, en de zaak te verwijzen naar de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, ten einde eenen rechter-commissaris te benoemen ter fine als verzocht bij de verklaring door requestranten gesteld op den 2den Nov. 1901 in het register van toewijzingen, berustende ter Griffie van voormelde Rechtbank.
't Welk doende enz.,
(get.) J. van Gils.
Conclusie van den procureur-generaal Polis:
De Procureur-Generaal enz.;
Gezien vorenstaand verzoekschrift met bijlagen;
Overwegende, dat het voorgestelde middel in de eerste plaats berust op de opmerking dat de Faill.wet niet uitdrukkelijk derogeert aan de bepalingen van de artt. 1254 en vlg. B. W. en de geschiedend dier wet geene reden geeft om aan te nemen, dat zij stilzwijgend voormelde bepalingen van het Burgerlijk Wetboek uitsluit;
O. daaromtrent, dat, al blijkt niet uit de geschiedenis der Faill.wet, dat de wetgever de toepassing in cas van faillissement van de artt. 1254 en vlg. B. W. heeft willen uitsluiten, de niet-toepasselijkheid dier bepalingen, welke ook de moeielijkheden mogen zijn die daaruit voor de practijk kunnen voortvloeien, uit de wet zelve volgt, omdat zij niet passen in het stelsel der Wet, hetwelk medebrengt (art. 26) dat gedurende het faillissement voldoening uit den boedel door de schuldeischers van dien failliet niet anders kan worden gevorderd dan door aanmelding ter verificatie, deze regel voor alle schuldeischers geldt, voor wie niet zooals bij art. 57 al. 1 voor den eersten hypotheekhouder met het beding van onherroepelijke volmacht uitzondering is gemaakt, en ook, zooals terecht door Prof. Molengraaff, Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie, feestnummer van 6 Juli 1901, pag. 1645 is opgemerkt, de rangregeling van art. 551 B. R. is een executoriale maatregel, eene executie van den koopprijs, waarvoor gedurende het faillissement geen plaats is, omdat volgens art. 33 der Faill.wet alle voor het faillissement begonnen gerechtelijke tenuitvoerlegging op een deel van het vermogen van den schuldenaar, dadelijk een einde neemt;
O. dat daartegen niet afdoende is de bewering der requestranten, dat vermits de hypothecaire schuldeischer met het beding van art. 1223



No. 65
232
Art. 188 Fw.
B. W. aan art. 57 der Faill.wet de macht ontleent om zijne rechten uit te oefenen, alsof er geen faillissement ware, ook de gevolgen van den gerechtelijken verkoop krachtens die macht zijn dezelfde in en buiten faillissement;
dat toch die stelling niet juist schijnt, omdat art. 57 wel medebrengt dat voor den hypothecairen schuldeischer met het beding van art. 1223 B. W. het recht tot verkoop en verhaal alsof er geen faillissement was blijft bestaan, maar niet dat ook de kooper ten aanzien van de rangregeling en doorhaling van inschrijvingen mag handelen als buiten faillissement, terwijl ook niet kan worden toegegeven dat bij die opvatting het bij art. 57 aan den hypothecairen schuldeischer toegekend recht geheel illusoir is, maar slechts dat het zich zal kunnen voordoen dat het te verkoopen verbonden goed een minderen prijs zal opbrengen dan het geval zou zijn indien rangregeling en doorhaling op dezelfde wijze als buiten faillissement konden plaats hebben;
O. dat evenmin als een argument tegen de beklaagde uitspraak kan gelden de stelling, dat de hypothecaire schuldeischer, volgens art. 59 der Faill.wet aan den curator slechts heeft uit te keeren het bedrag dat van de opbrengst van het verkochte goed na betaling van al het op het goed verschuldigde zal overblijven, want dat die opvatting met den tekst van art. 59 niet wel is overeen te brengen, vermits de verplichting tot uitkeering daarbij wordt opgelegd zoowel aan den hypothecairen schuldeischer als aan den pandhouder en het niet aannemelijk schijnt dat, waar voor wat den laatste betreft het verschuldigde slechts kan zijn het hem verschuldigde, diezelfde uitdrukking voor den hypothecairen schuldeischer met het beding van art. 1223 B. W. de veel ruimere beteekenis zou hebben van het niet alleen aan hem, maar ook anderen schuldeischers, aan wie het verkochte goed hypothecair verbonden is, verschuldigde;
En zich overigens vereenigende met de motieven van de bij het beklaagde arrest bevestigde beschikking van de Rechtbank concludeert tot verwerping van het beroep.
De Hooge Raad, enz.;
Gezien het vorenstaande verzoekschrift van enz.;
Gelet op de daaronder geplaatste conclusie van den Procureur-Generaal, strekkende tot verwerping van het beroep;
Overwegende, dat tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 Dec. 1901, gegeven op het hooger beroep van de requiranten tegen eene beschikking van de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage van 19 Nov. 1901 op een door hen ingediend verzoekschrift, als eenig middel van cassatie is voorgesteld: Schending en verkeerde toepassing van de artt. 20, 57, 59, 180, 182, 188 der Faill.wet, 1254, 1256 B. W. en 510, 551, 552 B. R., omdat het Hof ten onrechte besliste, dat indien



No. 65
233
Art. 188 Fw.
de eigenaar van het bezwaard en verkocht onroerend goed in staat van faillissement verkeert, art. 188 Faill.wet de gerechtelijke rangschikking geregeld bij de artt. 1254 en 1256 B. W. in verband met art. 551 B. R. uitsluit;
O. dat de requiranten bij de in hooger beroep bevestigde beschikking der Rechtbank zijn niet-ontvankelijk verklaard in hun, als koopers van door hen nader aangeduid onroerend goed, gedaan verzoek tot benoeming van eenen rechter-commissaris, voor wien zal worden overgegaan tot de regeling van den voorrang en de verdeeling van dén koopprijs van dat goed, verkocht door de eerste hypothecaire schuldeischers krachtens hunne onherroepelijke volmacht;
O. dat, waar ten deze vaststaat, dat de verkoop heeft plaats gehad met inachtneming vna art. 1255 B. W., alsmede dat de rangschikking tijdig is gevraagd, deze koopers volgens de artt. 1254 en 1256 van dat Wetboek het recht hebben, eene gerechtelijke rangschikking tot verdeeling van den koopprijs te doen openen overeenkomstig de regelen bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven, ten ware, gelijk het Hof met de Rechtbank aanneemt, de ten deze bestaande omstandigheid, dat de eigenaar van het verkochte goed in staat van faillissement was tijdens den verkoop, daaraan in den weg staat;
O. dat de Rechtbank, wier gronden en motieven het Hof heeft overgenomen, tot staving van die beslissing aanvoert, dat, wanneer de curator verkoopt, de opbrengst van de goederen in haar geheel op de uitdeelingslijst komt tot verdeeling en alzoo in dat geval geene andere verdeeling te pas komt, waaruit blijkt, dat in het algemeen die regeling bij faillissement derogeert aan de bepalingen over de rangregeling volgens het Wetboek van Burg. Rechtsvordering en dat verkoop krachtens art. 57 der Faill.wet is eene uitzondering op den regel;
O. dat hetgeen de Rechtbank vooropstelt, hare gevolgtrekking niet wettigt, maar alléén deze dat, wanneer de curator verkoopt, de daarvoor gemaakte regeling derogeert aan de bedoelde bepalingen van het Wetboek van Burg. Rechtsvordering; dat overigens zelfs wanneer de verkoop door den hypothecairen schuldeischer, die het beding van art. 1223 B. W. heeft gemaakt, door art. 57 der Faill.wet slechts als bij uitzondering ware toegelaten, hieruit nimmer zoude kunnen volgen dat dien schuldeischer minder rechten toekomen, dan hem bij dat artikel zijn toegekend;
dat nu dien schuldeischer in geval van faillissement van den eigenaar daarbij het recht is gegeven, zijne rechten uit te oefenen, alsof er geen faillissement ware, zoodat hij bij gebreke van behoorlijke voldoening der hoofdsom of van de betaling der verschuldigde renten tot den verkoop van het verbonden goed kan doen overgaan op dezelfde wijze en met dezelfde gevolgen als buiten faillissement;
dat, terwijl ingeval van faillissement elke andere lastgeving vervalt,



No. 65
234
Art. 188 Fw.
de door den hypothecairen schuldeischer, overeenkomstig art. 1223 B. W., in zijn belang bedongen volmacht door art. 57 der Faill.wet wordt in stand gehouden en deze schuldeischer verkoopt namens den schuldenaar, zoodat mede worden in stand gehouden alle wettige gevolgen der volmacht, waartoe behoort de regeling der voorwaarden van den verkoop;
dat wanneer de verkoop plaats heeft overeenkomstig art. 1255 B. W., de wet zelve in de artt. 1254 en 1256 van dat Wetboek rechtstreeks aan den kooper'het recht toekent, eene gerechtelijke rangschikking tot verdeeling van den koopprijs, overeenkomstig de regelen bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, te doen openen, waarmede vervalt de bedenking der Rechtbank, dat de verkooper den kooper dit recht niet kan overdragen;
dat dit recht, dat de kooper niet ontleent aan den verkooper, niettemin is een gevolg van den verkoop en dit gevolg door den faillissementstoestand van den eigenaar niet wordt opgeheven;
dat zulks toch zoude zijn eene afwijking van de regeling voor den kooper en dus voor iederen kooper bij de artt. 1254 en 1256 B. W. vastgesteld en de Faillissementswet geene opheffing of afwijking van die wetsbepalingen bevat;
dat verder het recht door de wet aan den kooper gegeven, om de zuivering te vragen een noodzakelijk gevolg is van het recht van den hypothecairen schuldeischer tot verkoop krachtens het beding van art. 1223 B. W., omdat de verkooper zonder dat recht geene koopers tegen een betamelijken prijs zou kunnen vinden;
dat art. 57 der Faill.wet niet in dien zin kan worden opgevat, dat het, den hypothecairen schuldeischers het recht verzekerende, om tot verkoop over te gaan, alsof er geen faillissement had plaats gehad, een geheel ondeugdelijk middel zou hebben gegeven; 0
O. dat de Rechtbank een beroep doet op art. 59 der Faill.wet als eene bepaling, waaruit zou volgen, dat de opbrengst der verkochte goederen, na aftrek van het den verkooper verschuldigde onder de ontvangsten van den curator komt en dientengevolge overeenkomstig art. 180 der Faill.wet bij de uitdeelingslijst tot verdeeling komt, waardoor alzoo art. 1254 B. W. buiten werking zou worden gesteld, doch ten onrechte;
dat toch de rangschikking volgens art. 1257 B. W. en 557 B. R. ten gevolge heeft, dat de niet batig geplaatste inschrijvingen worden doorgehaald en dat borderellen van plaatsing der batig geplaatste worden afgegeven krachtens welke de rechten op de koopsom tegen den kooper kunnen worden geldend gemaakt;
dat alzoo, wanneer eene gerechtelijke rangschikking plaats heeft, de kooper volgens de onderscheiding der wet aan de verschillende hypotheekhouders betaalt en wel aan ieder hunner het bedrag, waarvoor hij batig is gerangschikt en alleen hetgeen het pand meer heeft opgebracht



No. 65
235
Art. 188 Fw.
dan het beloop van alle batig gerangschikte inschrijvingen aan den verkocht hebbenden hypotheekhouder uitkeert, die slechts dit overschot aan den curator kan en in overeenstemming met art. 59 der Faill.wet moet uitkeeren;
O. dat bij de beschikking der Rechtbank hiertegen in hoofdzaak is aangevoerd vooreerst, dat in art. 59 der Faill.wet onder „opbrengst" is te verstaan de geheele koopsom, ten andere, dat de eerste hypotheekhouder geene verantwoording kan doen van een beheer dat geheel buiten hem omgaat en ten slotte dat bij de door haar niet gedeelde opvatting art. 59 der Faill.wet niet in harmonie zou zijn met art. 510 B. R.;
O. dat zeker onder „opbrengst" de geheele koopsom is te verstaan, maar dat het niet duidelijk is, wat door het beroep hierop kan zijn bedoeld;
dat, wat de tweede bedenking betreft, art. 59 der Faill.wet, evenmin als de ingetrokken artt. 859 en 855 lste lid W. v. K. van den eersten hypotheekhouder verantwoording vordert van een door hem over de koopsom gevoerd beheer, maar alleen verlangt, dat hij (zooals ook uit art. 1839 B. W. volgt) rekenschap aflegge aan den vertegenwoordiger van zijn lasthebber van hetgeen hij ter uitvoering van zijn last heeft verricht;
dat de Rechtbank ter ondersteuning harer derde bedenking er den nadruk op doet vallen, dat art. 510 B. R. spreekt van het hem verschuldigde, doch dat reeds hieruit blijkt, dat dit artikel niet kan worden ingeroepen tot verklaring van art. 59 der Faill.wet, omdat dit spreekt niet van het hem verschuldigde, maar van het verschuldigde;
O. dat de opvatting van de Rechtbank, waarmede het Hof zich heeft vereenigd, ook in strijd is met art. 182 der Faill.wet, dat van den omslag der algemeene failhssementskosten uitzondert hetgeen door den hypotheekhoudenden schuldeischer zelf is verkocht en welk artikel in de Memorie van Toelichting wordt verklaard met de woorden: „Artikel 182 Ontwerp bepaalt, dat de kosten omgeslagen worden over elk stuk van den boedel, dat de curator heeft gerealiseerd";
O. dat de Rechtbank de vordering van art. 1254 B. W. bij faillissement van den eigenaar nog daarom uitgesloten acht, omdat uit de toelating daarvan zou volgen, dat niet alleen de eerste hypotheekhouder, maar ook alle verdere hypothecaire schuldeischers hunne rechten zouden uitoefenen, alsof er geen faillissement ware en niet zouden behoeven te worden geverifieerd;
O. dat de tweede of volgende hypothecaire schuldeischer in geval van rangregeling volgens het Wetboek van Burg. Rechtsvordering, op straffe van verUes zijner rechten, ingevolge art. 554 van dat wetboek, waarop geen inbreuk is gemaakt door art. 26 der Faill.wet, verplicht is, zijne bescheiden aan den rechtercommissaris in te leveren en van den schuldeischer niet dan zeer oneigenlijk kan worden gezegd, dat hij,



No. 65
236
Art. 188 Fw.
zooals art. 57 der Faill.wet luidt, zijne rechten „kan" uitoefenen, alsof er geen faillissement ware;
dat, wat hiervan ook zijn moge, al gewaagt dit artikel alleen van den hypothecairen schuldeischer, die het beding, vermeld in art. 1223 B. W. heeft gemaakt, de uitzondering, daarbij ten zijnen bate op art. 26 der Faill.wet gemaakt, in haar gevolg ook ten bate kan komen van verdere hypotheekhouders;
dat toch, moest men aannemen, dat die verdere hypotheekhouders niet anders dan door aanmelding ter verificatie voor hunne rechten konden opkomen, als gevolg daarvan zou moeten worden aangenomen, dat de kooper de vordering van art. 1254 B. W. bij faillissement van den eigenaar niet heeft;
dat hiervan echter het gevolg zou zijn, dat nu ook, gelijk boven is betoogd, de eerste hypotheekhouder, die het beding van art. 1223 B. W. gemaakt heeft, z ij n recht met de daaraan door de Wet verbonden gevolgen niet zou kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement ware, niettegenstaande art. 57 der Faill.wet hem die uitoefening verzekert;
dat voorts de mogelijkheid niet mag worden voorbijgezien, dat een verdere hypotheekhouder alleen eene schuldvordering heeft tegen een derde, waarvoor het goed van den failliet verbonden is,zoodat hij zich in het faillissement niet als schuldeischer kan doen verifieeren;
dat de uitzondering op den regel van art. 26 der Faill.wet ook voor verdere hypotheekhouders te gereeder mag worden aangenomen, waar krachtens art. 556 B. R. eene tegenspraak hunner vorderingen, gelijksoortig aan die bij de verificatie, tegen de door den rechter-commissaris gedane plaatsing kan geschieden, indien daartoe gronden zijn;
O. eindelijk, dat de Rechtbank van oordeel is, dat de bezwaren aan haar stelsel verbonden, bij eene „gezonde" wetsuitlegging niet onoverkomelijk zijn, en één dier bezwaren hierin bestaande, dat als er geene insolventie volgt en dientengevolge art. 188 der Faill.wet niet kan worden toegepast, veelal de termijn van eene maand, welken art. 1256 B. W. aan den kooper toestaat, zal verstreken zijn, daarmede wil oplossen, dat die termijn gedurende den tijd van het faillissement zal zijn geschorst»
O. dat wanneer de wet ingeval van faillissement van den eigenaar aan den kooper het hem bij art. 1254 B. W. toegekende recht had ontnomen, ook al de gevolgen daarvan, niet alleen die, waarop de Rechtbank het oog heeft, maar vele andere bovendien, hoe bezwarend ook, zouden behooren te worden aanvaard en dat men tot wegneming dier bezwaren zijne toevlucht niet zou mogen nemen tot hulpmiddelen als het door de Rechtbank aangewezene, die in de Wet geen steun hoegenaamd vinden en dan ook bij eene gezonde wetsuitlegging allerminst zijn toegelaten;
O. dat mitsdien het middel van cassatie is gegrond;..
Vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van den 18den Dec. 1901, alsmede de daarbij bevestigde beschikking van den



No. 66
237
Art. 188 Fw.
19den Nov. 1901 door de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage op het verzoekschrift van de requiranten gegeven;
Verwijst de zaak naar genoemde Rechtbank, ten einde eenen rechtercommissaris te benoemen, voor wien tot regeling van den voorrang en door wien, tot verdeeling van den koopprijs zal worden overgegaan, ten einde tot zuivering van de in het verzoekschrift aangeduide perceelen te geraken.
W. 7715.
66. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 7 December 1911. Art. 188 Fw.
De Rechter-Commissaris kan ook de doorhaling bevelen van hypothecaire inschrijvingen op goederen die door de eerste hypotheekhouder volgens art. 1223 B. W. zijn verkocht.
Verzoekschrift.
Aan
den Hoogen Raad der Nederlanden.
Geven eerbiedig te kennen:
l0- Mej. J. F. J. M. Mooyman, zonder beroep;
2°—5°. enz., allen wonende te Stompwijk, ten deze te 's-Gravenhage domicilie kiezende ten kantore van den advocaat en procureur bij den Hoogen Raad der Nederlanden Air. J. C. L. M. van Gils aan de Laan van Meerdervoort no. 23 aldaar;
dat door den Heer Rechter-Commissaris in het faillissement van M. A. van R. te Hoek van Holland, gemeente 's-Gravezande, Mr. O. W. Sipkes, rechter in de Arrond.-Rechtbank te Rotterdam, op 9 Oct. 1911 de beschikking is genomen waarbij, met toepassing van art. 188 Faill.wet, is bevolen de doorhaling der hypothecaire inschrijvingen, waarmede de tot voormelden faillieten boedel behoord hebbende onroerende goederen waren bezwaard;
dat requestranten tempore utili van deze beschikking in hooger beroep zijn gekomen bij de Arrond.-Rechtbank te Rotterdam, doch alleen voor zoover die beschikking betrof de perceelen gelegen te Hoek van Holland, gemeente 's-Gravezande, op den kadastralen legger dier gemeente bekend in sectie Q nos. 911, 912 en 913, groot 3-48 aren;
dat requestranten hebben gesteld dat zij ten dage, waarop de R. C.
16



No. 66
238
Art. 188 Fw.
voormelde beschikking nam, waren eerst ingeschreven crediteuren op voormelde perceelen, waar de beide hypothecaire inschrijvingen welke indertijd vóór de hunne waren ingeschreven, hangende het faillissement waren geroyeerd, en zij aldus door de beschikking van den R. C. waren benadeeld;
dat zij verder, op de gronden in dat request nader omschreven, de vernietiging der beschikking van den R. C. hebben verzocht, waar voormelde onroerende goederen, door den destijds eersten hypotheekhouder, die het beding van art. 1223 B. W. had gemaakt en gebruik had gemaakt van de bevoegdheid, hem komende krachtens art. 57 Faill.wet, publiek waren verkocht, zoodat, om doorhaling der hypothecaire inschrijvingen te verkrijgen, had moeten gebruik gemaakt worden van de bepalingen, in de artt. 551 en vlg. B. R. vermeld en art. 188 Faill.wet in casu geen toepassing vinden kon;
dat voormelde Rechtbank echter bij beslissing van 1 Nov. 1911 het verzoek tot vernietiging heeft afgewezen en requestranten, met allen eerbied deze beslissing onjuist achtende, bij Uwen Hoogen Raad daartegen beroep in cassatie instellen, en als middel van cassatie voorstellen:
Schending en verkeerde toepassing van de artt. 57, 59, 182 en 188 Faill.wet, 1254 en 1256 B. W., en 551 en vlg. B. R., omdat:
1°. de Rechtbank ten onrechte onder de opbrengst der bedoelde onroerende goederen, verstaat den koopprijs daarvan, na aftrek van hetgeen de eerste hypotheekhouder had te vorderen;
2°. de Rechtbank ten onrechte beslist dat art. 188 Faill.wet melding maakt van de doorhaling der hypothecaire inschrijvingen waarmede een tot den boedel behoorend onroerend goed is bezwaard, zonder eenige uitzondering te maken voor het geval dat krachtens art. 57 Faill.wet j°. art, 1223 B. W. door den eersten hypotheekhouder is verkocht en het gebruik maken van die door art. 57 Faill.wet gegeven bevoegdheid door den hypothecairen crediteur, den kooper niet behoeft te verhinderen gebruik te maken van de wijze van doorhaling der op het gekochte goed rustende hypothecaire inschrijvingen, welke art. 188 Faill.wet biedt;
dat requestranten ter adstructie nog wenschen aan te voeren:
ad I: dat art. 59 Faill.wet onder opbrengst van het onroerend goed niet verstaat den koopprijs daarvan na aftrek van hetgeen de eerste hypotheekhouder heeft te vorderen, doch zeggende dat de hypotheekhouder de opbrengst van het onroerend goed aan den curator moet verantwoorden met uitkeering van hetgeen die opbrengst het dien hypotheekhouder verschuldigde met renten en kosten te boven gaat, onder opbrengst verstaat het bedrag hetwelk de kooper van het onroerend goed aan den executeerenden hypotheekhouder betalen moet en niet hetgeen de curator bij de verantwoording van dien hypotheekhouder ontvangt;
ad II: dat art. 188 Faill.wet wel niet met name eene uitzondering maakt voor het geval dat de eerste hypotheekhouder heeft verkocht



No. 66
239
Art. 188 Fw.
f krachtens art. 57 Faill.wet j°. art. 1223 B. W., doch wel uitdrukkelijk zegt, dat de R. C. de doorhaling beveelt van de hypothecaire inschrijI vingen rustende op een onroerend goed, waarvan de opbrengst bij de uitdeelingslijst tot verdeeling is gekomen;
dat zooals in de toelichting ad I is betoogd onder opbrengst van een | dusdanig onroerend goed volgens art. 59 Faill.wet wordt verstaan de I volledige som door den kooper betaald en het in casu vaststaat dat bij de uitdeelingslijst slechts is verdeeld niet die opbrengst, doch het door den curator ontvangen overschot. dier opbrengst, zoodat om deze reden art. 188 Faill.wet hier niet kon worden toegepast; dat afgezien hiervan, de bedoeling van art. 57 Faill.wet geene andere | is dan dat de hypotheekhouder, die het beding heeft gemaakt, vermeld | in art. 1223 B. W., zijne rechten uitoefent geheel en al alsof er geen faillissement ware, zoodat de kooper, die zijne rechten weder ontleent aan den executeerende hypotheekhouder, ook moet handelen alsof er geen faillissement ware en derhalve, om doorhaling der hypothecaire i inschrijving te erlangen, moet gebruik maken van de bepalingen in de | artt. 551 en vlgd. B. R. vermeld en niet kan gebruik maken van art. 188 1 Faill. wet;
dat een en ander te meer klemt nu ook art. 182 Faill.wet van den omslag in de kosten uitzondert hetgeen overeenkomstig de bepaling van art. 57 door den hypotheekhouder zelf is verkocht, welke woorden,
I volgens de Memorie van Toelichting, moeten verklaard worden aldus dat de kosten omgeslagen worden over elk deel van den boedel dat de
f, curator heeft gerealiseerd;
dat de bedoeling van de aangehaalde artikelen derhalve geen andere is dan dat art. 188 Faill.wet slechts kan worden toegepast om doorhaling
I te krijgen van hypothecaire inschrijvingen, rustende op een onroerend
j goed, niet door den hypotheekhouder, doch door den curator gerealiseerd en waarvan derhalve de opbrengst bij de uitdeelingslijst tot verdeeling moet komen;
Redenen waarom requestranten den Hoogen Raad eerbiedig verzoeken ■met vernietiging van de beschikking der Rechtbank tevens te vernietigen i voormelde beschikking van den Rechter-Commissaris in het faillissement van M. A. van Rijn van 9 Oct. 1911.
't Welk doende enz.:
j. van GlLS.
Verweerschrift
Beschikking van den Hoogen Raad. De Hooge Raad enz.;
Overwegende, dat vaststaat: dat de in het verzoekschrift vermelde per-



No. 66
240
Art. 188 Fw.
ceelen, toebehoorende aan M. A. van R. te Hoek van Holland, gemeente 's-Gravezande, tijdens diens faillissement krachtens het beding van art. | 1223 B. W. zijn verkocht door den eersten hypothecairen schuldeischer; 1 dat deze de opbrengst van dien verkoop, na aftrek zijner hypothecaire vordering met renten en kosten aan den curator overeenkomstig art. 59 j' Faill.wet heeft verantwoord; dat dit bedrag tot verdeeling is gekomen | bij de in het faillissement opgemaakte uitdeelingslijst, en nadat deze uitdeelingslijst verbindend was geworden, de R. C. bij beschikking van 9 Oct. 1911 de doorhaling heeft bevolen van de hypothecaire inschrijving I ten behoeve van de requestranten, waarmede die perceelen toen nog waren bezwaard en dat dit door den R. C. gegeven bevel is gehandhaafd bij de beschikking, waartegen in cassatie wordt opgekomen;
O. ten aanzien van het tegen die beschikking voorgestelde cassatie- I middel:
dat de Rechtbank overwegende „dat de uitdeelingslijst in voormeld j faillissement verbindend was geworden, en de opbrengst der bedoelde tot den faillieten boedel behoord hebbende onroerende goederen, immers, I de koopprijs daarvan, na aftrek van hetgeen de eerste hypotheekhouder j had te vorderen, bij die uitdeelingslijst tot verdeeling was gekomen", niet onder opbrengst der onroerende goederen verstaat den koopprijs i daarvan na aftrek van hetgeen de eerste hypotheekhouder had te vorderen, doch daardoor terecht beslist, dat, nu een deel van de opbrengst dier 1 goederen tot voldoening van den eersten hypothecairen schuldeischer i had gestrekt, en het overige bij die uitdeelingslijst was verdeeld, de opbrengst bij die uitdeelingslijst geheel tot verdeeling was gekomen;
dat art. 188 Faill.wet, aan den R. C. den pücht oplegt, om, nadat verbindend is geworden de uitdeelingslijst waarbij blijkt van de verdeeling der opbrengst van onroerende goederen tot het faillissement be- j hoord hebbende, de doorhaling te bevelen van de hypothecaire inschrijvingen, waarmede die goederen dan nog zijn bezwaard, zonder te onder-1 scheiden of die goederen door den curator zijn verkocht of dat die verkoop heeft plaats gehad krachtens art. 1223 B. W. in verband met art. 57] Faill.wet;
dat derhalve het bevel van den R. C. overeenkomstig deze verplichting gegeven, terecht bij de aangevallen beschikking is gehandhaafd, zoodat het daartegen voorgestelde cassatiemiddel is onaannemelijk;
Verwerpt het beroep.
W. 9299.



No. 67
241
Art. 99 R. O.
67. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.,
Zitting van 2 November 1917. Art. 99 R.O.
Of aan bepaalde feiten het karakter van overmacht moet worden toegekend is een rechtsvraag.
De Vennootschap Brice Whyte and Sons Limited, gevestigd te Glasgow, mede kantoorhoudende te Schiedam, eischeres tot cassatie van een op 24 Nov. 1916 tusschen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, advocaat Mr. Dr. J. H. W. Q. ter Spill, gepleit door Mr. A. W. Schippers, advocaat te Rotterdam, tegen
de Handelsvennootschap onder de firma Henkei en Co., gevestigd te Düsseldorf, verweerster in cassatie, advocaat Mr. W. A. Telders.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en het daarin voor wat de feiten betreft overgenomene uit het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Rotterdam van 17 Dec. 1915 blijkt:
dat partij Henkei in April en Mei 1914 in Nederland aan partij Brice Whyte, ten behoeve van haar handel en bedrijf, verkocht en geleverd heeft en door laatstgenoemde is aanvaard eene partij ledige vaten, volgens specificatie en prijs in de dagvaarding vermeld, ter zake waarvan Brice Whyte aan Henkei schuldig is gebleven een bedrag van 5409.50 Reichsmark;
dat Henkei vordert de veroordeeling zijner tegenpartij tot betaling van dat bedrag of een daarmee gelijkstaand bedrag in Nederlandsch geld met renten en kosten;
dat de gedaagde, eischeres tot cassatie, na het prijsgeven van ander verweer, zich ten slotte tegen deze vordering alleen heeft verdedigd met een beroep op de wetgeving van haar land, welke haar, op straffe van gevangenis en geldboete, zou verbieden betaling te doen aan onderdanen van Staten waarmede Engeland in oorlog is, wat voor haar overmacht zou opleveren;
dat de Rechtbank bij haar voormelde vonnis, zich met dat verweer vereenigende, partij Henkei niet-ontvankelijk heeft verklaard in hare vordering;
dat het Hof bij het bestreden arrest dat vonnis heeft vernietigd, op grond dat het verbod der Engelsche wet voor partij Brice Whyte, naar Nederlandsch recht, niet opleverde overmacht en de vordering van partij Henkei heeft toegewezen;



No. 68
242
Art. 99 R. O.
O. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd:
Schending, immers verkeerde toepassing van de artt. 1280 en 1281 B. W., art. 9 van de Wet van 15 Mei 1829, Stbl. 28, houdende Algemeene Bepalingen van Wetgeving van het Koningrijk, en art. 48 B. R.,
door a. te beslissen dat de mogelijkheid van tot gevangenisstraf te zullen worden veroordeeld en die te zullen moeten ondergaan (ingevolge de in Engeland uitgevaardigde Trading with the Enemy Proclamation no. 2 van 9 Sept. 1914) als gevolg van het doen van betaling door den nu-eischer in cassatie aan een vijandelijken onderdaan niet als een zoodanige onmogelijkheid, verhindering of beletsel om te betalen moet worden beschouwd dat deze zoude opleveren „overmacht" in den zin van art. 1281 B. W.;
door b. bovendien voorbij te zien dat een verbod (nog wel met sanctie van boete en strafbedreiging) door een oorlogvoerende mogendheid aan haar onderdanen gedaan om geenerlei betaling aan of ten behoeve van een vijandelijk onderdaan te doen voor den onderdaan van deze mogendheid (onverschillig waar zijn woon- of verblijfplaats is) moet hebben zoodanige zedelijke en gerechtelijke beteekenis, dat zoodanig verbod voor hem moet opleveren „overmacht" in den zin van art. 1281 B. W.
O. dienaangaande:
dat verweerster bij conclusie van antwoord en de mondelinge toelichting daarvan in de eerste plaats heeft beweerd, dat bij het middel wordt opgekomen tegen eene feitelijke, dus onaantastbare, beslissing, doch ten onrechte;
dat immers, al moge het vaststellen der feiten, omtrent welke wordt beweerd, dat ze voor de partij, die er zich op beroept, overmacht zoude opleveren, tot de taak behooren van den rechter, die over de feiten oordeelt, niettemin de beslissing of aan die feiten inderdaad het karakter van overmacht moet worden toegekend, eene rechtsbeslissing is, welker juistheid ter beoordeeling staat van den Hoogen Raad:
.... enz.
W. 10194.
68. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 20 November 1924. Art. 99 R.O.
Of uit vaststaande feiten en omstandigheden afstand van een actie aangenomen kan worden is een feitelijke vraag. {Anders conclusie Proc-Gen.).



No. 68
243
Art. 99 R. O.
De N.V. Machine-, Rijwiel- en Automobielenfabriek „Simplex", gevestigd te Amsterdam, eischeres tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, den 12den December 1923, zoowel in conventie als in reconventie tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. R. H. van Schaik,
tegen
F. H. Vogel, vroeger wonende te Zutphen, thans te Harlingen, verweerder, advocaat Mr. M. I. N. Spaargaren, gepleit door Mr. Tysma.
Conclusie van den Procureur-Generaal Mr. Noyon:
De eischeres in cassatie heeft den verweerder, door haar aangesteld voor den verkoop van hare motorrijwielen, een zoodanig rijwiel in bruikleen gegeven, opdat hij het ten behoeve van den verkoop zoude bezigen. Haar is echter gebleken, dat de verweerder dit rijwiel niet in haren dienst gebruikte, daar hij van den hem opgedragenen verkoop geen werk maakte, maar het voortdurend en uitsluitend gebruikte in dienst van eenen anderen opdrachtgever. Zij heeft daarop aan den verweerder gezonden eenen brief waarvan de inhoud is vermeld in na te noemen cassatiemiddel, en het rijwiel doen weghalen. Daarop is haar gebleken dat dit motorrijwiel slecht onderhouden en zeer beschadigd was; zij heeft derhalve den verweerder aangesproken tot vergoeding van kosten van herstel en van waardevermindering, veroorzaakt door het gebruik waartoe het niet gegeven was.
Te gen hare vordering is aangevoerd, dat zij, toen zij reeds op de hoogte was van het misbruik van het rijwiel, dit zonder eenige reserve na bezichtiging en onderzoek heeft teruggenomen, zoodat zij thans geene actie meer tegen den verweerder heeft.
Bij het arrest, waarvan beroep, is dit verweer gegrond geoordeeld, omdat uit den brief der eischeres ondubbelzinnig blijkt, dat zij van alle verdere actie tegen den verweerder afstand doet, indien zij haar rijwiel van hem terug ontvangt, en zij het terug ontvangen heeft.
Als middel van cassatie is voorgedragen:
Schending, immers verkeerde toepassing van de artikelen 1275, 1278—1280, 1349, 1356, 1374, 1375, 1417, 1474, 1777, 1781, 1787, 1902, 1903, 1907, 1912, 1952, 1959 B. W. en 48 Rv., doordien het Hof met gedeeltelijke vernietiging van het vonnis der Rechtbank te Leeuwarden de thans eischeres in cassatie niet-ontvankelijk heeft verklaard in hare conventioneele vordering, in hoofdzaak strekkende tot vergoeding van schade wegens overtreding van de overeenkomst, waarbij zij aan den thans verweerder in cassatie een motorrijwiel in bruikleen had gegeven en voorts aan den thans verweerder in cassatie diens reconventioneele vordering, strekkende tot opheffing van de door eischeres gelegde beslagen, heeft toegewezen, daarbij overwegende, dat uit den tusschen partijen vaststaanden inhoud van een brief van eischeresse van 29 April 1922, waarin



No. 68
244
Art. 99 R. O.
eischeres aan verweerder meldde, „dat zij, omdat verweerder toch niets voor haar doet, beter vindt de zaak hiermede te eindigen en haar vertegenwoordiger heeft verzocht Maandag de machine bij verweerder te gaan halen" en waarbij, zooals onbetwist is, eischeresse zich geene rechten heeft gereserveerd, in verband met het door haar erkende feit, dat zij reeds op 26 April te voren, en derhalve toen zij den brief aan verweerder richtte, wist, dat deze het rijwiel voor andere dan de overeengekomen doeleinden had gebruikt, ondubbelzinnig volgt, dat eischeresse van elke verdere actie tegen verweerder afstand doet, indien zij haar rijwiel van dezen terug ontvangt, zoodat, nu eischeresse dat rijwiel heeft terug ontvangen, zij in hare vordering niet kan worden ontvangen en de door haar gelegde beslagen moeten worden opgeheven, zulks niettegenstaande 1°. uit de daartoe door het Hof aangehaalde feiten en omstandigheden de door het Hof aangenomen afstand van rechten niet volgt, noch die afstand daardoor wordt bewezen; 2»
De eerste grief van de eischeres is nu, dat het Hof den afstand ten onrechte uit de gestelde feiten afleidt. Tot ondersteuning daarvan is aangevoerd, dat uit den aangehaalden brief alleen volgt, dat de eischeres de overeenkomst een einde wil doen nemen, doch geenszins dat zij afstand doet van haar recht op schadevergoeding.
Het komt mij voor dat de eischeres hierin niet juist ziet. Het Hof neemt wegens de erkentenis van de eischeresse als vaststaande aan, dat deze toen zij haren brief schreef, wist van het misbruik van het rijwiel door den verweerder: zij wist dus dat zij daarop eene vordering kon doen berusten; nu zegt zij dat zij de zaak wil eindigen, waaronder het Hof terecht verstaat, dat zij afstand doet van hetgeen volgt uit de rechtsbetrekking tusschen partijen, met andere woorden, dat partijen van elkander, af zullen zijn, waarin een afstand van alle acties uit de overeenkomst ligt opgesloten nu daaromtrent geene enkele reserve gemaakt wordt.
Het is overigens de vraag of de bewering wel voor het eerst in cassatie kan worden voorgedragen.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeeling van de eischeres in de kosten.
De Hooge Raad, enz.,
Overwegende, ten aanzien van het middel van cassatie: dat het bewijs dat Simplex „van elke verdere aktie tegen appellant afstand doet" — waarmede klaarblijkelijk wordt te kennen gegeven dat Simplex afstand doet van alle aanspraken op schadevergoeding, welke zij aan de overeenkomst en de wanpraestatie mocht kunnen ontleenen, —



No. 69
245
Art. 48 W. v. B. Rv.
bij het bestreden arrest is aangenomen op grond van den, in 's Hofs boven weergegeven overweging, vastgestelden inhoud van den brief van 29 April 1922 in verband met de daarbij vermelde vaststaande feiten en omstandigheden, — derhalve op grond van door het Hof uit een en ander afgeleide vermoedens;
dat deze beslissing is van zuiver feitelijken aard en mitsdien het middel ten aanzien van de onder 1°. daartegen gestelde grief niet kan opgaan;
Verwerpt het beroep.
N. J. 1925, blz. 185.
69. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 27 Maart 1914.
Art. 48 W. v. B. Rv.
Het Hof, dat onderzoekt of een onbetwiste overeenkomst strijdt met de openbare orde of goede zeden, vult hierbij de rechtsgronden, niet een rechtsmiddel aan.
J. C. M. Littel, wed. J. H. Cramer, zonder beroep, wonende te 's-Gravenhage, eischeresse tot cassatie van een arrest van het Hof te Arnhem van 26 Maart 1913 W. 9471, advocaat Mr. M. E. del Castilho Salo-
mons,
tegen
W. Vleming, veearts, wonende te Stad-Almelo, verweerder, advocaat Mr. D. van der Goot, gepleit door Mr. H. P. de Wilde, advocaat te Arnhem.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens den inhoud van het bestreden arrest en van hetgeen daarin is overgenomen van het in eersten aanleg in deze zaak gewezen vonnis der Arrond.-Rechtbank te Almelo van 26 Juni 1912, de nu eischeres bij de inleidende dagvaarding van den nu-verweerder als gedaagde heeft gevorderd de betaling van f 1300 met dé wettelijke renten, op grond dat:
op 28 Aug. 1908 tusschen den gedaagde en N. F. Snel, directeur der onderlinge verzekeringmaatschappij voor paarden en rundvee „Almelo" te Stad-Almelo, onder meer is overeengekomen, dat hij (gedaagde) aannam om, indien hij benoemd werd tot gemeente-veearts van Staden Ambt-Almelo en tot adviseur der maatschappij „Almelo" te zullen betalen jaarlijks aan de eischeres f 500 gedurende haar leven of zoolang



No. 69
246
Art. 48 W. v. B. Rv.
zij niet hertrouwt, waartegenover Snel voornoemd zich verbond om den gedaagde aan te stellen als adviseur der „Almelo" tot een salaris van f 250 per jaar en, zooveel als in zijn vermogen was te bevorderen dat de gedaagde als gemeente-veearts werd aangesteld en in de praktijk van zijn voormaligen patroon Cramer ingeleid; dat Snel voornoemd aan al zijne verplichtingen heeft voldaan en de gedaagde op 15 en 16 Nov. 1908 benoemd is respectievelijk tot gemeente-veearts van Stad- en AmbtAlmelo en tot adviseur der „Almelo"; dat de eischeres (nu eischeres in cassatie) door daad en woord verklaard heeft van dat beding te haren behoeve gebruik te willen maken; en dus na 17 Nov. 1908 voor den gedaagde de verplichting bestond om aan haar jaarlijks f 500 te betalen; dat de gedaagde te dier zake in het geheel slechts f 200 heeft betaald en mitsdien op 17 Nov. 1911 aan haar reeds verschuldigd was f 1300;
dat de gedaagde Vleming de gestelde overeenkomst en zijne benoeming tot gemeente-veearts en tot adviseur der „Almelo" erkennende, deze vordering op verschillende gronden heeft bestreden, waarvan thans nog alleen van belang is het verweer, dat de gestelde overeenkomst geen geoorloofde oorzaak heeft en dus krachteloos is, als zijnde in strijd met de goede zeden en de openbare orde, vermits Snel voornoemd, lid van den Raad der gemeente Stad-Almelo, daarbij zich verbond ter bevordering van particuliere belangen om stappen te doen opdat de Gemeenteraad van Almelo den gedaagde zou benoemen in eene gemeentelijke bezoldigde betrekking, ook al mochten er sollicitanten met meer aanspraken zijn;
dat de Rechtbank al de aangevoerde verweermiddelen van den gedaagde heeft verworpen en voorts aan de eischeres hare vordering toegewezen;
O. dat tegen dit vonnis de gedaagde zich heeft voorzien in hooger beroep en daartegen meerdere grieven heeft aangevoerd, zonder daarbij evenwel zijn evengenoemd middel van verweer te herhalen, terwijl de eischeres het beroepen vonnis heeft verdedigd;
dat daarop het Hof, bij het nu bestreden arrest heeft verklaard, dat de voormelde overeenkomst, waarop de vordering steunt, is in strijd met de openbare orde en de goede zeden, en op dien grond als niet bestaande en krachteloos is te beschouwen, en vervolgens het vonnis der Rechtbank heeft vernietigd en de eischeres niet-ontvankelijk verklaard in hare vordering;
O. dat tegen deze beslissing wordt opgekomen bij het navolgende -middel van cassatie:
„Schending of verkeerde toepassing van de artt. 1356, 1371, 1372, 1373 B. W., art. 14 van de wet van 15 Mei 1829 (Stbl. no. 28) houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, 48 en 334 B. R., omdat het Hof:
a. van oordeel is dat de appèlrechter ambtshalve heeft te onderzoeken,



No. 69
247
Art. 48 W. v. B. Rv.
of de overeenkomst, naar aanleiding waarvan partijen procedeeren, strijdt met de openbare orde of goede zeden;
b
O. hieromtrent:
dat het middel in zijne beide onderdeelen is gericht tegen 's Hofs in het bestreden arrest uitgesproken gevoelen, in het kort hierop neerkomende: dat de voormelde overeenkomst tusschen den nu-verweerder en Snel — waarbij eerstgenoemde, als sollicitant naar eene gemeentelijke betrekking, aan een raadslid eene toezegging deed om in geval van benoeming eene geldelijke uitkeering te doen — zij het ook aan een derde —, en anderzijds die toezegging door dat raadslid werd aangenomen en deze zich daarbij verbond om de benoeming der wederpartij tot bedoelde betrekking te zullen bevorderen — is in strijd met de openbare orde en de goede zeden, en dus te beschouwen als rechtens niet bestaande en krachteloos ingevolge het bepaalde bij art. 14 Alg. Bep. en de artt. 1356 aanhef en 4, 1371 en 1373 B. W.j
dat nu de grief onder a. in het middel aangevoerd, bUjkens de toelichting hierop steunt, dat het Hof, hoewel zelf vaststellende, dat de gedaagde zijn boven medegedeeld verweer in hooger beroep niet heeft gehandhaafd, niettemin ambtshalve evengemeld onderzoek betreffende •trijd met de openbare orde en de goede zeden heeft ingesteld, en, op grond van het daarbij bevondene, de vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard;
dat deze grief evenwel niet tot cassatie kan leiden, daar het Hof hierbij slechts de onbetwiste overeenkomst, in verband met daarbij mede vaststaande feiten, heeft getoetst aan de voorschriften der wet, en, daarbij bevindende, dat die wetsvoorschriften aan de aldus gebleken overeenkomst rechtsgevolg ontzegden, op dien grond aan haar verbindende kracht heeft ontzegd, waardoor het Hof niet een rechtsmiddel, maar uitsluitend de rechtsgronden heeft aangevuld, zooals art. 48 B. R. den rechter voorschrijft van ambtswege, dat is onafhankelijk van de houding der partijen, te doen;
dat dit onderdeel van het middel dus niet tot cassatie kan leiden;
dat het middel onder b
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeres in de kosten van cassatie.
W. 9638.



No. 70
248
Art. 48 W. v. B. Rv.
70. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 1 Mei 1914.
Art. 48 W. v. B. Rv.
Het Hof, na bevinding dat de bij dagvaarding gestelde feiten den eisch niet rechtvaardigen, ambtshalve de niet-ontvankelijkheid der vordering uitsprekende, vult hierbij slechts de rechtsgronden aan.
C. Schaak, weduwe K. Deutekom, winkelierster, wonende te NoordScharwoude, eischeres tot cassatie van een arrest van het Hof te Amsterdam van 14 April 1913 W. 9524, advocaat Mr. D. van Houten, tegen
j. Bruijn Pzn., landbouwer, wonende te Noord-Scharwoude, verweerder, advocaat Mr. P. Rink.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat, blijkens het bestreden arrest, de nu eischeres den nü-verweerder heeft doen dagvaarden voor de Arrond.-Rechtbank te Alkmaar en daarbij heeft gesteld, dat zij is eigenares van een perceel vast goed, huis, schuur en erf, gelegen te Noord-Scharwoude en aldaar kadastraal bekend in sectie C no. 1669;
dat dit perceel ten zuiden begrensd wordt door het kadastraal perceel van gedaagde, gelegen in dezelfde gemeente en kadastraal bekend in sectie C no. 1500;
dat de kadastrale grens tusschen die beide perceelen loopt in eene rechte lijn van den dorpsweg langs den Noordelijken muur van gedaagde's perceel naar de achterliggende sloot;
dat die grens tevens is de werkelijke grens;
dat de gedaagde een gedeelte van het erf van eischeres, gelegen tusschen hare woning en de noordelijke grens van gedaagde's perceel, heeft gebruikt om daarover te gaan van den dorpsweg naar eene door hem in den noordelijken muur van zijn perceel gemaakte deur, en van het westelijk deel van het gezegd erf van eischeres heeft gebruik gemaakt voor het vervoer van kool en andere producten;
dat beide erven, behalve voor zoover den muur betreft van gedaagde's woning, niet zijn afgescheiden;
dat eischeres bevoegd is haar eigendom op te vorderen en tevens te vorderen afscheiding der beide perceelen ten gemeenen koste;
op grond van welke feiten de eischeres heeft gevorderd, dat de Rechtbank zal uitspreken voor recht, dat zij wel en terecht als haar eigendom opvordert al den grond, gelegen ten noorden van den noordelijken muur van het perceel van gedaagde en van de lijn, langs dien muur getrokken



No. 70
249
Art. 48 W. v. B. Rv.
tot aan het water ten oosten, en tot aan den dorpsweg ten westen, welke grond kadastraal en in werkelijkheid tot het perceel van eischeres behoort, met veroordeeling van den gedaagde om dien grond te ontruimen en ter beschikking te stellen van eischeres binnen tweemaal 24 uren na de beteekening van het in deze te wijzen vonnis, voorts met veroordeeling ven den gedaagde om met eischeres over te gaan tot de afscheiding van hunne erven ten gemeenen koste, alles op de wijze en met machtiging als daarbij is opgegeven;
dat de gedaagde tegen deze vordering heeft aangevoerd, dat, indien de kadastrale grens ware de eigendomsgrens, hij dan door verjaring eigenaar is geworden van een door hem omschreven gedeelte van de bedoelde strook gronds, terwijl het andere gedeelte daarvan hetzij door verjaring gemeenschappelijk eigendom is geworden, hetzij een buurweg of voetpad;
dat voorts in elk geval de vordering hierop afstuit, dat hij is bezitter te goeder trouw van de gansche strook gronds, en, na mede den eisch tot afscheiding der perceelen op verschillende gronden te hebben bestreden, heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring of ontzegging van den eisch;
dat vervolgens de Rechtbank bij vonnis van 2 Maart 1911, aan de eischeres hare vordering heeft ontzegd op grond dat zij haar eigendom van het opgevorderde gedeelte van haar erf niet had bewezen, en ontzegging van den eisch tot opvordering van den eigendom medebrengt de ontzegging der bijvordering tot ontruiming en afscheiding daarvan;
O. dal? van dit vonnis de eischeres is gekomen in hooger beroep bij het Hof te Amsterdam, en, onder aanvoering van hare grief tegen het beroepen vonnis en van nader bewijs, heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot toewijzing van haren eisch, zooals zij dien had gewijzigd, terwijl de geïntimeerde heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis, althans tot met-ontvankelijkverklaring der appellante in de ingestelde vordering of ontzegging daarvan;
dat daarop het Hof, zonder de door de appellante aangevoerde grief te onderzoeken, het beroepen vonnis, met uitzondering van hare veroordeeling daarbij in de proceskosten in eersten aanleg heeft vernietigd en haar niet-ontvankelijk heeft verklaard in hare vorderingen, met hare veroordeeling in de kosten van het hooger beroep;
O. dat tegen deze uitspraak door de eischeres als middel van cassatie is aangevoerd:
Schending, immers verkeerde toepassing van de artt. 5 sub 3, 48, 59, 94, 141, 353 B. R., j». artt. 629 en 2014 B. W., doordien het Hof ambtshalve de nu eischeresse in cassatie, toen appellante, niet-ontvankelijk heeft verklaard in de door haar bij dagvaarding van den 19 Maart 1910 van den deurwaarder F. van der Kamp te Schagen tegen den verweerder in cassatie ingestelde vordering, strekkende tot opvordering



No. 70
250
Art. 48 W. v. B. Rv.
als haar eigendom door eischeresse van al den grond nader bij dagvaarding aangeduid, welke grond kadastraal en in werkelijkheid tot het perceel van eischeresse behoort, met veroordeeling van den gedaagde om dien grond te ontruimen en ter beschikking van eischeresse te stellen, met machtiging van eischeresse om bij gebreke van ontruiming na beteekening van het vonnis die ontruiming te doen geschieden desnoods met behulp van de sterke macht, daarbij overwegende „dat eischeresse wel heeft gesteld feiten waaruit voortvloeit dat de gedaagde inbreuk heeft gemaakt op haar eigendomsrecht, doch zij niet heeft gesteld dat geïntimeerdegedaagde houder is van de zaak waarop zij haar eigendomsrecht doet gelden, noch zoodanige feiten heeft aangevoerd waaruit volgt dat de detentie van die zaak bij geïntimeerde berust, en art. 629 B. W. den eigenaar eene rechtsvordering tot opvordering van zijn eigendom slechts toekent tegen den houder der hem toebehoorende zaak" — terwijl door den gedaagde de exceptie van niet-ontvankelijkheid of nietigheid der dagvaarding niet is voorgedragen te dezen opzichte, en bUjkens de gewisselde dingtalen, zooals ook uit het vonnis der Rechtbank te Alkmaar dd. 2 Maart 1911 in eersten aanleg gewezen blijkt, door den gedaagde was gesteld, dat hij sedert zijn koop in 1882 de bewuste strook gronds had bezeten en gebruikt geUjk thans geschiedt, en wel met uitsluiting van ieder ander, en ook uit de feiten bij dagvaarding gesteld noodzakelijk voortvloeit, dat gedaagde houder was en is van de van hem opgevorderde zaak, bovendien daarbij voorbijziende dat het hóuden van de opgevorderde zaak bedoeld bij art. 629 B. W. ten opzichte van onroerend goed in ons land slechts kan bUjken — in tegenstelling met roerende zaken — uit zoodanige handelingen als ware men eigenaar en het inbreuk maken op het recht van den werkeUjk rechthebbende, waardoor het genot van den eigenaar illusoir wordt, zooals door eischeresse in cassatie bij hare introductieve dagvaarding was gesteld en door het antwoord van gedaagde tusschen partijen onbetwist vaststond, en mitsdien ten onrechte beslissende, dat in casu bij dagvaarding niet waren gesteld zoodanige feiten als waaruit het houden der zaak, bedoeld bij art. 629 B. W. voortvloeit, zijnde toch „de houder, bedoeld in art. 629 B. W. bij onroerend goed slechts te interpreteeren als degeen die zich over dat goed eigendomsrechten aanmatigt, immers als heer en meester daarover beschikt of tracht te beschikken." O. hieromtrent:
dat 's Hofs beslissing berust op den ambtshalve aangevoerden grond, dat de eischeres bij de inleidende dagvaarding wel feiten heeft gesteld, waaruit voortvloeit dat de gedaagde inbreuk heeft gemaakt op haar beweerd eigendomsrecht, doch zij niet beeft gesteld, dat de gedaagde houder is van de zaak, waarop zij haar eigendomsrecht doet gelden, noch heeft aangevoerd zoodanige feiten, waaruit volgt, dat de detentie van die zaak bij den gedaagde berust; dat de eischeres op deze middelen van eisch



No. 71
251
Art. 48 W. v. B. Rv.
geene rechtsvordering kon bouwen tot opvordering van de zaak, waarvan zij beweert eigenares te zijn, omdat art. 629 B. W. aan den eigenaar eene zoodanige vordering slechts toekent tegen den houder der hem toebehoorende zaak, zoodat zij niet-ontvankelijk is, in haar daartoe strekkenden eisch en de daaraan verbonden vordering tot afscheiding van de eigendommen van partijen;
dat de eischeres hiertegen in de eerste plaats heeft aangevoerd, dat 's Hofs voormelde beslissing is gegeven, hoewel door den gedaagde geen middel van niet-ontvankelijkheid, noch van nietigheid van dagvaarding was voorgedragen, maar deze grief niet tot cassatie kan leiden;
dat immers het Hof in zijne voormelde overweging slechts heeft onderzocht of de bij dagvaarding gestelde grondslagen van den eisch de daarop berustende vordering der eischeres rechtvaardigden en, na daarbij te hebben bevonden op gronden aan de wet ontleend, dat dit niet het geval was, ambtshalve de niet-ontvankelijkheid der vordering, waartoe door den gedaagde in het algemeen was geconcludeerd, heeft uitgesproken, waardoor het Hof niet een niet-aangevoerd rechtsmiddel heeft toegepast, maar slechts de rechtsgronden heeft aangevuld, zooals art. 48 B. R. aan den rechter voorschrijft ambtshalve te doen;
dat gevolgelijk het middel in al zijne onderdeelen is ongegrond; Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeres in de kosten daarop gevallen. W. 9668.
71. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 20 April 1923.
Art. 48 W. v. B. Rv.
De rechter moet de hij dagvaarding gestelde feiten los van de door partijen daaraan gegeven rechtskundige benamingen toetsen aan de wet en op grond hiervan beslissen of de feiten grondslag kunnen zijn van den gestelden eisch.
J. van Oosten, landbouwer, wonende te Walthermond, gemeente Odoorn, , eischer tot cassatie van een op 15 Febr. 1922 door het Gerechtshof
te Leeuwarden tusschen partijen gewezen arrest, advocaat Mr. R. V.
Bakker,
tegen



No. 71
.252
Art. 48 W. v. B. Rv.
D. Vegter, vervener, vroeger wonende te Tweede Exloermond, gemeente Odoorn, thans te Groningen, verweerder, advocaat Mr. W. Francken.
De adv.-gen. Besier heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:
Edele Hoog Achtbare Heeren !
Van Oosten stelde bij inleidende dagvaarding in hoofdzaak op 5 Febr. 1916 van zekeren Bosch te hebben gekocht zekere veenplaats en ofschoon hij verzuimde hieraan toe te voegen, dat deze hem ook is geleverd, mag hij geacht worden zijn na te noemen vordering op den eigendom daarvan te hebben gegrond, daar hij in een verder deel der dagvaarding stelt, dat die eigendom van Bosch op hem is overgegaan. Voorts zou Bosch den „ondergrond" van die veenplaats hebben verkregen door koop en levering in het jaar 1907 van zekeren Smit, die bij dezelfde akte aan Vegter zou hebben „verkocht" een perceel van het bovenveen op die veenplaats. Dat dit gekochte aan Vegter zou zijn geleverd, wordt weder niet gesteld; als bedoeling der dagvaarding mag dan ook worden aangenomen, dat Vegter bij dien „koop" slechts het persoonlijk recht heeft verkregen die perceelen te vervenen. Bij de overeenkomst tusschen Smit, Bosch en Vegter zou voorts den „kooper" de verplichting zijn opgelegd telken jare voor de vergraving het veen af te bonken ter diepte van 78 cM. en de bonkaarde op den ondergrond te laten verblijven. Die verplichting zou Vegter niet zijn nagekomen, daar hij het perceel slechts ter diepte van gemiddeld 50 cM. zou hebben afgebonkt en de overblijvende 28 cM. in den vorm van turf van den ondergrond zou hebben vervoerd. Hierdoor zou Vegter tegen hem, van Oosten, een onrechtmatige daad hebben gepleegd, waardoor hem schade is toegebracht, waarvan hij nu de vergoeding, bij staat op te maken, vorderde.
Ook in de verdere dingtalen heeft van Oosten zich steeds gesteld op het standpunt, dat de onrechtmatigheid van Vegters handeling heeft bestaan in de overtreding van zijn contractueele verplichting tegenover Bosch, in wiens rechten hij, van Oosten, zou zijn getreden.
Bij het bestreden arrest heeft het Hof hem in zijn vordering nietontvankelijk verklaard, op grond dat wat hij aan Vegter verwijt wanpraestatie is, en wel een wanpraestatie door een feit, dat op zich zelf en afgezien van diens contractueele verplichtingen niet daarstelt een onrechtmatige daad in den zin der wet.
Als middel van cassatie is nu behalve een bij pleidooi ingetrokken middel aangevoerd:
„Schending, immers verkeerde toepassing van art. 48 B. R., in verband met de artt. 1275, 1279, 1280, 1282, 1303 en 1401 B. W., door eischer in zijn vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gegrond op het niet nakomen van verweerder van de verlichtingen welke hij als kooper van het bovenveen op zich had genomen, tegenover



No. 71
253
Art. 48 W. v. B. Rv.
den kooper van den ondergrond J. Bosch, waardoor eischer, op wien de eigendom van dien ondergrond met dezelfde lusten en lasten, waarmede deze door J. Bosch was verkregen, is overgegaan, schade zou hebben geleden, en waarbij hij dus aan verweerder wanpraestatie verwijt, nietontvankelijk te verklaren, waar het feit, dat de wanpraestatie zou opleveren, op zich zelf en afgezien van de contractueele verplichting van verweerder, niet daarstelt een onrechtmatige daad in den zin der Wet, en op dien grond de vonnissen, waarvan beroep, te vernietigen, in plaats van met ambtshalve aanvulling der rechtsgronden de actie tot schadevergoeding ontvankelijk te verklaren wegens wanpraestatie."
In dit middel stelt van Oosten zich dus geheel op het standpunt dat Vegters tot schadevergoeding verplichtende handeling een wanpraestatie tegenover hem is geweest, en verlaat hij dus het eerst ingenomen standpunt, dat zij een onrechtmatige daad zou zijn als bedoeld in art. 1401 B. W. Deze frontverandering kan voor het ten slotte slagen van zijn vordering geen beletsel zijn, indien de bij dagvaarding gestelde feiten inderdaad een tegenover hem door Vegter gepleegde wanpraestatie opleveren. Het Hof achtte zich ten onrechte aan de bij dagvaarding daaraan gegeven benaming gebonden en had de wanpraestatie als rechtsgrond in de plaats moeten stellen van de onrechtmatige daad, indien de gestelde feiten hiertoe aanleiding gaven.
Terecht is echter van de zijde van Vegter aangevoerd, dat van Oosten om met dit cassatiemiddel te slagen naast de schending van art. 48 had moeten stellen de schending van andere wetsvoorschriften, waaruit eenige tegenover hem bestaande verplichting zou zijn af te leiden om zich van de gewraakte handeling te onthouden en dat dit niet het geval is met de in het middel aangehaalde artikelen. Deze toch behelzen, behoudens art. 1401 B. W., dat in dit verband in het geheel niet past, slechts voorschriften voor partijen, die met elkander een overeenkomst hebben gesloten. Eenig wetsvoorschrift, uit welks toepassing zou voortvloeien, dat het recht, dat Bosch uit de overeenkomst tegenover Vegter kon doen gelden, op van Oosten zou zijn overgegaan, is daarbij niet te vinden.
Bovendien doe ik opmerken, dat zoodanig wetsvoorschrift ook niet zou zijn aan te wijzen.
Van Oostens stelling toch, dat hij door koop (en levering) van den ondergrond zou zijn getreden in de rechten van Bosch, vindt in de wet geen steun. In het bijzonder werd hij daardoor niet rechtverkrijgende van Bosch in den zin van art. 1354 B. W. en dit zou toch noodig geweest zijn, om de zuiver persoonlijke verbintenis tusschen Vegter en Bosch gevolgen te doen hebben ook voor van Oosten. Ik verwijs voor de beteekenis van art. 1354 naar 's Hoogen Raads arrest van 3 Maart 1905 (W. 8191).
Al kan ik dus den grond, waarop het Hof van Oostens niet ontvankelijkverklaring in zijne vordering uitsprak, niet deelen, zoo ben ik toch
17



No. 71
254
Art. 48 W. v. B. Rv.
van oordeel, dat het middel niet tot cassatie kan leiden. Ik concludeer tot verwerping van het beroep en tot veroordeeling van van Oosten in de daarop gevallen kosten.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest, voor zooveel thans van belang, blijkt, dat eischer tot cassatie, bij inleidende dagvaarding stellende, dat door zekere nader omschreven handelingen van den toenmaligen gedaagde, thans verweerder, Vegter, zijn — van Oostens — rechten zijn verkort en dat Vegter derhalve tegen hem heeft gepleegd een onrechtmatige daad, welke hij verplicht is te vergoeden, heeft gevorderd, dat de Arrond.-Rechtbank te Assen de bij dagvaarding aangeduide handelingen onrechtmatig zal verklaren, en Vegter zal veroordeelen de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden;
dat de Rechtbank bij vonnis van 26 Oct. 1920 dien eisch heeft toegewezen;
dat Vegter van dat vonnis is gekomen in hooger beroep en als eerste grief daartegen heeft aangevoerd, dat de Rechtbank ten onrechte van Oosten ontvankelijk heeft geoordeeld, hoewel deze ageert uit onrechtmatige daad en de vordering is gebaseerd op overtreding van contractueele verplichtingen;
dat het Hof dienaangaande heeft overwogen:
„dat de vordering is gegrond op het niet-nakomen van appellant van de verplichtingen, welke hij als kooper van het bovenveen op zich had genomen tegenover den kooper van den ondergrond, J. Bosch, waardoor geïntimeerde, op wien de eigendom van dien ondergrond met dezelfde lusten en lasten, waarmede deze door J. Bosch was verkregen, is overgegaan, schade zou hebben geleden;
„dat geïntimeerde appellant derhalve verwijt wanpraestatie, zoodat hij in zijn vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad niet kon worden ontvangen, waar het feit, dat de wanpraestatie zou opleveren, op zich zelf en afgezien van de contractueele verplichting van appellant, niet daarstelt een onrechtmatige daad in den zin der wet";
dat het Hof op dezen grond — zonder zich in eenig verder onderzoek te begeven — het vonnis der Rechtbank van 26 Oct. 1920, zoomede twee daaraan voorafgaande in dezelfde zaak gewezen vonnissen, waartegen Vegter zich eveneens in hooger beroep had voorzien, heeft vernietigd en van Oosten niet-ontvankelijk heeft verklaard in de door hem ingestelde vordering;
O. dat tegen 's Hofs uitspraak bij dagvaarding in cassatie zijn aangevoerd twee middelen, waarvan het tweede tijdens de pleidooien met goedkeuring van den verweerder is ingetrokken en het eerste luidt: zie conclusie adv.-gen.;
O. dat uit de hierboven weergegeven overwegingen blijkt, dat het Hof,



No. 72
255
Art. 92 W. v. B. Rv.
in de bij dagvaarding gestelde feiten lezende een klacht over niet-voldoening door Vegter aan een verbintenis, waartoe hij krachtens overeenkomst jegens van Oosten gehouden zoude zijn, heeft nagelaten te onderzoeken of deze feiten een eisch tot schadevergoeding rechtvaardigen, zulks kennelijk omdat het meende, dat voor zoodanig onderzoek geen plaats was, nu van Oosten bij dagvaarding de aan Vegter verweten handelingen onrechtmatig had genoemd en de ingestelde vordering had bestempeld als eene uit onrechtmatige daad;
dat het Hof dusdoende zich inderdaad, gelijk bij het middel wordt gesteld, heeft schuldig gemaakt aan schending van art. 48 B. R., hetwelk immers den rechter voorschrijft de bij dagvaarding gestelde feiten los van de door partijen daaraan gegeven rechtskundige benamingen te toetsen aan de wet en op grond van dat zelfstandig onderzoek te beslissen of die feiten grond opleveren voor de bij dagvaarding gevraagde veroordeeling;
dat dus het middel in zoover is gegrond en het bestreden arrest niet kan worden in stand gehouden;
Vernietigt het arrest door het Gerechtshof te Leeuwarden op 15 Febr. 1922 in deze zaak gewezen;
Verwijst de zaak naar voormeld Hof, om, met inachtneming van dit arrest, op het bestaande hooger beroep te worden behandeld en beslist:
Veroordeelt den verweerder in de kosten op de cassatie gevallen.
W. 11079.
72. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 9 Mei 1924.
•Artt. 92 en 5 W. v. B. Rv.
De rechter mag de nietigheid der dagvaarding alleen dan uitspreke n indien deze niet voldoet aan de in art. 5 W. v. B. Rv. gestelde f or meel e vereischten.
H. de Labije, weduwe S. Baarda, zonder beroep, wonende te Haarlem, zoo voor zich als in hoedanigheid van moeder-voogdes over de minderjarige S. Baarda c. s., opposanten, advocaat Mr. M. I. N. Spaargaren, tegen
de Coöperatieve Vereeniging „Amsterdamsche Huidenclub", gevestigd te Amsterdam, geopposeerde, advocaat Mr. J. van Kuyk.
De adv.-gen. Ledeboer heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen:



No. 72
256
Art. 92 W. v. B. Rv.
Edele Hoog Achtbare Heeren!
Naar aanleiding van een vonnis, gewezen door de Arrond.-Rechtbank te Leeuwarden, tusschen partijen Coöp. Ver. Amsterdamsche Huidenclub en S. Baarda, deed de Huidenclub bij exploit van 25 Nov. 1922 aanzeggen aan Baarda, dat hij in cassatie kwam van dat vonnis met dagvaarding van Baarda voor den Hoogen Raad. Tusschen partijen is onbetwist dat Baarda op 22 Oct. te voren was overleden.
Door den Hoogen Raad werd, toen Baarda bleek op den aangegeven rechtsdag niet te zijn verschenen, verstek verleend tegen dien niet verschenen verweerder en vervolgens een arrest gewezen, dat op 28 Juni 1923 beteekend werd aan de gezamenlijke erfgenamen van Baarda. Daartegen werd door deze op 2 Juli d.a.v. verzet gedaan, op grond dat de dagvaarding nietig zou zijn als gedaan aan een overledene in stede van aan diens gezamenlijke erfgenamen.
De eenige vraag is nu of bedoelde dagvaarding al dan niet was eene nietige (art. 425 B. R.).
Krachtens art. 92 B. R. moet — voor zoover hier van belang — al hetgeen is voorgeschreven in de artt. 4 en 5, — krachtens art. 406 B. R. behoudens hier niet ter zake doende uitzondering ook in cassatie geldend — op straffe van nietigheid worden in acht genomen.
Met betrekking tot laatstgemeld artikel heeft de Hooge Raad laatstelijk bij arrest van 8 Nov. 1912, W. 9424, beslist, dat de voorschriften van dat artikel zijn van geheel formeelen aard en de rechter de nietigheid der dagvaarding alleen dan vermag uit te spreken wanneer die akte niet voldoet aan de formeele vereischten bij dat artikel gesteld. Formeel is in dit geval aan den eisch van dat artikel, speciaal ook wat betreft het sub 2* daarin gevorderde met betrekking tot naam en woonplaats van den gedaagde voldaan, want het exploit van dagvaarding behelsde naam en woonplaats van den bij dat exploit gedagvaarde. Dat, in verband met het bepaalde bij art. 4, sub 6°, en de hier aanwezige omstandigheden, niet die naam doch eene andere benaming als aanwijzing van gedaagde in het exploit had behooren voor te komen, kan dus op dien grond geen nietigheid van het exploit medebrengen.
Art. 4 B. R. bepaalt in zijne verschillende geledingen wat men moet doen indien men de in dat artikel bedoelde personen, corporaties enz. dagvaardt. Ook deze voorschriften zijn dus van formeele beteekenis (Verg. arr. H. R. 22 Juni 1849, W. 1040).
Wat het bepaalde sub 6° aangaat springt dat minder in het oog van wege de gebrekkige redactie. Waar onder dit nummer wordt gezegd wat behoort te geschieden bij dagvaarding van een overledene, wordt bedoeld te kennen te geven, hoe men heeft te handelen of althans mag handelen, indien men dagvaardt den boedel van een overledene of diens gezamenlijke erfgenamen (Verg. A. A. de Pinto, Ontwerp 1865, art. 4, no. 7, van Titel VIII van het Eerste Boek, blz. 15).



No. 72
257
Art. 92 W. v. B. Rv.
In dit geval nu heeft men niet den boedel van een overledene of diens erfgenamen gedagvaard doch een bepaalden persoon. Dat deze achteraf bleek overleden te zijn en dat men mitsdien dien persoon niet had behooren te dagvaarden maar iemand anders, maakt het gedaan exploit, dat in zijn soort aan de formeele vereischten voldeed, niet nietig.
Ik concludeer mitsdien tot niet-ontvankelijkverklaring van het gedaan verzet, met veroordeeling van de opposeerende partij in de kosten op de ver2etprocedure gevallen.
De Hooge Raad, enz.; Overwegende, dat in deze vaststaat:
dat op 26 Oct. 1922 door de Rechtbank te Leeuwarden tusschen de „Amsterdamsche Huidenclub", thans geopposeerde, en voormelden S. Baarda een vonnis is gewezen, waarbij eerstgenoemde in een tegen laatstgenoemde ingestelde vordering niet-ontvankelijk is verklaard;
dat S. Baarda reeds op 22 Oct. 1922 te Leeuwarden was overleden en dus vóór de uitspraak van het vonnis;
dat desniettemin tegen hem, als ware hij nog in leven, op 25 Nov. 1922 van wege de „Amsterdamsche Huidenclub" een dagvaarding is uitgebracht om op 15 Dec. 1922 voor den Hoogen Raad te verschijnen ten einde dit vonnis op grond van het daarbij aangevoerde middel te hooren vernietigen en op deze dagvaarding tegen S. Baarda verstek is verleend;
dat daarna de Hooge Raad, het middel gegrond achtende, bij arrest van 13 April 1923, recht doende bij verstek, het vonnis heeft vernietigd, de „Amsterdamsche Huidenclub" in hare vordering ontvankelijk heeft verklaard en de zaak naar de Rechtbank heeft verwezen, ten einde, met inachtneming van dit arrest, verder te worden behandeld en beslist;
dat aan de opposanten op 28 Juni 1923 vanwege de geopposeerde dit arrest is beteekend met bevel tot betaling der proceskosten en oproeping ter terechtzitting der Rechtbank te Leeuwarden van 13 Sept. 1923, ten einde voort te procedeeren;
O. dat deze opposanten bij exploit van 2 Juli 1923, dus tijdig, tegen het arrest bij den Hoogen Raad in verzet zijn gekomen met den eisch, dat het den Hoogen Raad moge behagen opposanten te verklaren goed opposanten, nietig te verklaren de akte van dagvaarding op 25 Nov. 1922 ten verzoeke van geopposeerde aan wijlen S. Baarda beteekend en ten profijte daarvan te vernietigen het arrest van 13 April 1923 waartegen verzet, en de daarin uitgesproken veroordeeling te niet te doen, met verwijzing van de geopposeerde in de kosten op het 'verzet gevallen;
dat de opposanten als grond van hun verzet hebben aangevoerd:
dat naar luid van art. 4, 6°, B.R. de gezamenlijke erfgenamen van een overledene in diens plaats dienen te worden gedagvaard en de dagvaarding nu deze niet inhoudt de vermelding van opposanten als gezamenlijke erfgenamen nietig is;



No. 73
258
Art. 133 W. v. B. Rv.
dat de onderlinge verhouding tusschen art. 4, 6°, en art. 5, 2°, B. R. deze is, dat op den regel, vervat in het laatste artikel, dat de dagvaarding moet bevatten naam en woonplaats van den gedaagde, een uitzondering is gemaakt ten aanzien van een exploit, uitgebracht binnen één jaar na het overlijden eens erflaters, zoodat dan ook moet worden aangenomen, dat op straffe van nietigheid der dagvaarding van „de gezamenlijke erfgenamen" moet blijken, dat deze worden gedagvaard en niet een overledene;
O. omtrent het gedaan verzet:
dat bij het exploit van 25 Nov. 1922 niet voor den Hoogen Raad zijn gedagvaard de gezamenlijke erfgenamen in ééns van S. Baarda, maar deze persoon zelf als ware hij toen nog niet overleden, zoodat wel de vraag zou kunnen rijzen of aan het in rechten betrekken van een overledene tegenover zijn rechtverkrijgenden eenig rechtsgevolg kan worden toegekend, maar van toepassing van art. 4, 6°, B. R. geen sprake kan zijn;
dat de voorschriften van art. 5 van dit Wetboek, die, behoudens een hier niet ter zake dienende uitzondering, ook op een dagvaarding in cassatie van toepassing zijn, zijn van formeelen aard en de rechter de nietigheid der dagvaarding alleen dan mag uitspreken, indien deze akte niet voldoet aan de formeele bij art. 5 genoemde vereischten, hetgeen ten deze niet is beweerd;
dat de onwaarheid van de in de dagvaarding opgenomen bij de wet gevorderde opgaven deze niet nietig maakt, maar een daarin voorkomende onjuistheid enkel het lot van de daarbij gedane vordering zou kunnen raken;
dat hieruit volgt dat het verzet niet kan opgaan;
Verklaart het gedaan verzet niet gegrond;
Wijst mitsdien de vordering der opposanten af, en
Veroordeelt hen in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit arrest.
W. 11253.
73. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 9 Maart 1906. Art. 133 W. v. B.Rv. Bij requestprocedure is bijstand van een procureur verplicht.
Aan den Hoogen Raad der Nederlanden. Geeft met verschuldigden eerbied te kennen:



No. 73
259
Art. 133 W. v. B. Rv.
de Voogdijraad Amsterdam II, voor zooveel noodig vertegenwoordigd door den advocaat bij den Hoogen Raad, Mr. C. J. M. Wilde;
dat het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 Januari 1906 heeft bevestigd eene beschikking der Arrond.-Rechtbank te Amsterdam (2e kamer) dd. 22 December 1905, bij welke beschikking verzoeker was verklaard niet-ontvankelijk in zijn verzoek om N. C. en N. F. v. H. uit de ouderlijke macht te ontzetten;
dat deze niet-ontvankelijk verklaring was gegrond op de omstandigheid, dat verzoeker bij zijn verzoekschrift aan de Rechtbank zich niet van het officie van eenen procureur bediend had;
dat het Hof door deze beschikking te bevestigen heeft geschonden artikel 374a, 3746, 374c en 374i, alle jis art. 3856 B. W. en art. 10 van het K. B. van 15 Juni 1905 (Stbl. 207) op de Voogdijraden; en verkeerdelijk heeft toegepast artt. 847, 856 en 873 B. R.;
dat immers volgens de eerstgenoemde wetsartikelen de Voogdijraad is een lichaam, ingesteld om met zijn verzoeken zelfstandig en onmiddellijk bij den rechter op te treden, terwijl een middelaar geenszins gevorderd noch gewenscht is;
dat bovendien, en in volkomen overeenstemming met den geest dier wetsbepalingen art. 10 van het genoemde K. B. verklaart, dat alle van den Voogdijraad uitgaande stukken, waaronder de gerechtelijke verzoeken wel de voornaamste zijn, door Voorzitter en Secretaris, — dus niet ook nog door anderen, — onderteekend moeten worden;
dat artt. 847, 856 en 873 B. R. niet anders doen, dan voor bepaalde gevallen ten aanzien van niet-justitieele personen of lichamen eenen procureur te eischen of vereischt te achten; en in geen enkel opzicht een algemeen voorschrift bevatten, dat zou gelden voor justitieele verzoekers, zooals het Openbaar Ministerie, en, voor zekere gevallen, ook de Voogdijraad is;
dat verzoeker dan ook geheel ten overvloede heeft gemeend, zich in dit rekwest van het officie van eenen advocaat bij den Hoogen Raad te moeten bedienen;
en verzoekt, dat het Uw College behage, bovengemeld arrest van het Hof te vernietigen, en verzoeker te verklaren ontvankelijk in het aangehaalde verzoek en de zaak terug te wijzen.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende ten aanzien van het voorgesteld middel van cassatie:
Hetwelk doende enz.
pro stylo C. J. M. Wilde,
advocaat.
De Voogdijraad: J. F. Backer, Voorzitter. A. J. da Costa, Secretaris.



No. 73
260
Art. 133 W. v. B. Rv.
dat al moge ten aanzien van de verplichte vertegenwoordiging door een procureur bij het indienen van verzoekschriften in burgerlijke zaken aan de Rechtbanken en Hoven een bepaald voorschrift ontbreken, gelijk in de artt. 133, 137 en 138 B. R. voor rechtsgedingen gegeven is, de wetgever toch in onderscheidene bepalingen getoond heeft uit te gaan van de onderstelling, dat zoodanige vertegenwoordiging noodig is;
dat dit bepaaldelijk geschied is in de artikelen 847 en 873 B. R., wat dit laatste aangaat, ook na de wijziging, die daarin bij de herziening van 1896 gebracht is;
dat toch de invoeging der woorden „zoo noodig" bij de Memorie van Toelichting is voorgesteld als een weinig beteekenende verandering, die noodzakelijk was om de opneming van art. 872 tweede lid, terwijl de woorden zelve verband kunnen houden met de omstandigheid, dat in art. 872 mede sprake is van requesten en aanvragen aan Kantonrechters, bij welke de tusschenkomst van een procureur zeker niet wordt vereischt; dat ook art. 856 in verband met art. 871, le lid, tot hetzelfde resultaat voert, omdat er geene reden zou zijn, waarom voor de in art. 856 bedoelde requesten de onderteekening van een desnoods door den President aan te wijzen, procureur zou gevorderd worden, indien zulk een onderteekening niet voor alle verzoekschriften bij Hoven en Rechtbanken noodig geacht werd;
dat voorts art. 43 van het bij de wet van 29 December 1843 (Stbl. no. 67) vastgesteld tarief van Justitiekosten in burgerlijke zaken, het opstellen en zoovoorts van requesten onder de gewone werkzaamheden der procureurs vermeldt;
dat, waar de wetgever de tusschenkomst van procureurs in dergelijke zaken onnoodig acht, hij zulks uitdrukkelijk zegt, gelijk bij de wetten van 30 September 1893 (Stbl. no. 146) en 7 September 1896 (Stbl. no. 154) geschied is;
dat op grond van een en ander moet worden aangenomen, dat de gewone praktijk, volgens welke bij het indienen van requesten in burgerlijke zaken bij Hoven en Rechtbanken de tusschenkomst van een procureur in den regel gevorderd wordt, in overeenstemming is met de bedoeling des wetgevers;
dat er mitsdien een bepaalde reden moet zijn, hetzij in de woorden der wet, of wel in den aard der zaak gelegen, om van dien regel af te wijken;
dat zoodanige reden niet gelegen is in art. 10 van het K. B. van 15 Juni 1905 (Stbl. no. 207) omdat daarin enkel een voorschrift wordt gegeven voor den vorm der van den Voogdijraad uitgaande stukken, zonder dat dit artikel de mede-onderteekening van verzoekschriften door een procureur uitsluit, en bovendien eene zoodanige uitsluiting, de burgerlijke rechtsvordering betreffende, niet bij K. B. had kunnen worden vastgesteld;
dat de reden evenmin gelegen kan zijn in de omstandigheden dat de



No. 74
261
Art. 134 W. v. B. Rv.
Voogdijraden zijn ambtelijke, van Staatswege ingestelde, lichamen, aan wie het recht toekomt zekere verzoeken tot den rechter te richten;
dat zij in de uitoefening van dat recht niet belemmerd worden door de noodzakelijkheid om zich daarbij van de tusschenkomst van een procureur te bedienen, terwijl art. 374 A hun in geval van eene te vragen ontzetting uit de ouderlijke macht, in tegenstelling van het Openbaar Ministerie, dat die ontzetting vorderen kan, de verplichting opleggende om die aan de Rechtbank te verzoeken, hen in zooverre heeft gelijk gesteld met den anderen der ouders, bloedverwanten of aangehuwden, die gelijk verzoek kunnen doen;
dat eindelijk, indien de persoon, wiens ontzetting verzocht wordt, zich daartegen verzet, er een onderzoek noodig kan zijn, en incidenten kunnen voorkomen, die de medewerking van een procureur bij de behandeling der zaak gewenscht doen zijn, terwijl de Voogdijraad, juist omdat hij een van Staatswege ingesteld lichaam is, aan die behandeling door den rechter geen werkzaam aandeel zou kunnen nemen;
dat het middel dus is ongegrond;
Verwerpt het gedaan verzoek.
W. 8346.
74. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 29 December 1916.
Art. 134 W. v. B. Rv.
Het onderwerp van den eisch, dat art. 134 W. v. B. Rv. verbiedt te veranderen, is het gevorderde in verband met die in de dagvaarding gestelde feiten, waarop het, ter beoordeeling van de gehoudenheid van den verweerder om aan de vordering gevolg te geven, in het wezen der zaak aankomt.
S. Hoekstra, arbeider, wonende te Goutum, eischer tot cassatie van een vonnis door de Arrond.-Rechtbank te Leeuwarden den 6en April 1916 In hooger beroep tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. A de Wilde,
tegen
J. van den Pol, slager, wonende te Leeuwarden, verweerder, advocaat Mr. J. F. Hijmans.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat blijkens het bestreden vonnis en bUjkens het vonnis in eersten aanleg door den Kantonrechter te Leeuwarden op 1 Mei



No. 74
262
Art. 134 W. v. B. Rv.
1915 in deze zaak gewezen, waarheen het bestreden vonnis, voor wat de feiten betreft verwijst, vaststaat:
dat van den Pol, nu verweerder, op 16 April 1914 bij notarieele akte, door koop en daarop gevolgde overschrijving is eigenaar geworden van een perceel grond te Goutum onder de gemeente Huizum, op welk perceel zich bevond en nog bevindt eene huizinge met schuur, destijds door Hoekstra, nu eischer tot cassatie, bewoond, omtrent welke huizinge in de koopakte was bepaald: „de huizinge is buiten den koop en zal worden afgebroken en vervoerd vóór 12 Mei 1915";
dat Hoekstra op 8 Febr. 1915 buiten toestemming van van den Pol het dak dier schuur heeft afgebroken, waarop deze laatste, stellende bij voormelde koopakte eigenaar te zijn geworden, niet alleen van den grond, maar ook van de daarop staande huizinge met schuur, Hoekstra voor den Kantonrechter te Leeuwarden heeft gedagvaard en van hem heeft gevorderd vergoeding van de schade, tot een bedrag van ten hoogste f 111.16, door Hoekstra's onrechtmatige handelingen hem berokkend;
dat Hoekstra heeft ontkend, dat van den Pol ook de huizinge met schuur zou hebben gekocht en beweerd zelf daarvan eigenaar te zijn, waarop van den Pol nader heeft gesteld, dat Hoekstra zelf hem na April 1914 zijne rechten op dien opstal had overgedragen;
O. dat de Kantonrechter, na in het vernietigde vonnis eerst te hebben overwogen, dat van den Pol, die aanvankelijk zijn recht van eigendom van huizinge en schuur op de notarieele akte van 19 April 1914 deed steunen, het onderwerp van zijnen eisch had veranderd, door dat recht op eene latere overdracht van dien opstal door Hoekstra te gronden, zoodat deze laatste grond buiten onderzoek moest blijven, heeft beslist, dat van den Pol den grond zijner vordering niet had bewezen en hem mitsdien deze heeft ontzegd;
O. dat op het tegen die beslissing ingesteld hooger beroep, de Rechtbank bij het bestreden vonnis de uitspraak des Kantonrechters heeft vernietigd en aan van den Pol alsnog zijne vordering — in hooger beroep door hem verminderd tot een bedrag van f 46.16 — heeft toegewezen;
O. dat de Rechtbank daarbij uitgaat van de stelling, dat ingevolge art. 626 B. W. van den Pol, als eigenaar van den grond, wordt vermoed eigenaar te zijn van het daarop gebouwde, en dar Hoekstra, wil hij met vrucht het tegendeel beweren, zal hebben aan te toonen eigenaar van de daarop gebouwde huizinge met schuur te zijn; dat nu Hoekstra dit bewijs zelfs niet heeft aangeboden, en dat er geen termen zijn hem dit bewijs ambtshalve op te leggen, omdat de Rechtbank ten overvloede door verschillende in het vonnis aangegeven vermoedens bewezen acht, dat Hoekstra na het verlijden van voormelde koopakte zelf den eigendom der huizinge met schuur aan van den Pol heeft overgedragen; . O. dat de Rechtbank op deze gronden het vonnis des Kantonrechters heeft vernietigd en aan van den Pol zijne verminderde vordering heeft



No. 74
263
Art. 134 W. v. B. Rv.
toegewezen, tegen welke uitspraak door den eischer zijn aangevoerd de volgende middelen van cassatie: I
II. „Schending, immers verkeerde toepassing van artt. 134 en 137 B. R., in verband met art. 5 van dat Wetboek en met de artt. 1493, 1494, 1495, 639, 667 en 671 B. W., doordat de Rechtbank, terwijl de verweerder bij dagvaarding stelde door aankoop eigenaar te zijn geworden van het perceel grond, gemeente Huizum, Sectie B. no. 1547, met de daarop staande huizinge en bij conclusie van repliek op ongeoorloofde wijze zijne vordering wijzigde door te stellen, dat de requirant den eigendom van den opstal aan hem heeft overgedragen, in stede van verweerders vordering te ontzeggen deze aan hem heeft toegewezen op grond der overweging, dat de verweerder na het passeeren der koopakte betreffende den grond mogelijk eigenaar is geworden van de litigieuse huizinge met schuur."
O. dat bij het tweede cassatiemiddel wordt beweerd, dat van den Pol, na bij inleidende dagvaarding te hebben gesteld, dat hij eigenaar was geworden van huizinge en schuur door aankoop van den grond in 1914, door zich bij repliek er op te beroepen, dat na dien koop, de eigendom van huizinge en schuur hem was overgedragen, in strijd met art. 134 B. R. het onderwerp van den eisch heeft veranderd;
O. dat het onderwerp van den eisch, hetwelk dit art. verbiedt te veranderen, is het gevorderde in verband met die in de dagvaarding gestelde feiten, waarop het ter beoordeeling van de gehoudenheid van den verweerder om aan de vordering gevolg te geven in het wezen der zaak aankomt;
O. dat uit dit laatste volgt, dat een eischer niet gebonden is aan elk feit, dat hij bij dagvaarding mocht hebben gesteld, maar hij alleen heeft te zorgen, dat hij zich houdt binnen de grenzen, waarbinnen zijne bij dagvaarding gevoerde beweringen, in haar geheel genomen, behooren geacht te worden den grond van zijn vorderingsrecht uit te maken;
O. dat in deze het onderwerp van de vordering is vergoeding van schade toegebracht aan eene den eischer toebehoorende zaak, en derhalve de eigendom des eischers in verband met de daaraan toegebrachte schade den grond der vordering uitmaakt;
O. dat de eischer daarbij niet behoeft te stellen, op welke wijze hij het door hem beweerde eigendomsrecht had verkregen en hij derhalve, door zich aanvankelijk op eigendomsverkrijging van een derde, later op eigendomsverkrijging van den gedaagde zeiven te beroepen, het onderwerp van den eisch niet heeft veranderd;
O. dat mitsdien de Rechtbank door dien door van den Pol gestelden eigendom — naar het oordeel der Rechtbank ten overvloede — bewezen te verklaren op grond van eene latere overdracht van huizinge en schuur van Hoekstra, de artt. 134 en 347 B. R., in verband met de overige arti-



No. 73
264
Art. 431 W. v. B. Rv.
kelen in bet middel aangehaald niet kan hebben geschonden of verkeerd toegepast, zoodat dit middel is onaannemelijk;
O
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt den eischer in de kosten aan de zijde des verweerders op het beroep in cassatie gevallen.
W. 10074.
75. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 14 November 1924.
Art. 431 W. v. B. Rv.
De Nederlandsche rechter moet in elk bijzonder geval beoordeelen in hoeverre het gezag van een buitenlandsch vonnis behoort te worden erkend.
De Handelsvennootschap onder de firma C. H. Kühne & Zonen, in liquidatie, gevestigd te 's-Gravenhage, eischeres tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof aldaar, den Hen Jan. 1924, zoowel in conventie als in reconventie tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. L. A. Nypels,
tegen
Mevrouw de Wed. H. M. Platt, wonende te New-Place, Sunningdale, Berkshire (Engeland), c. s., advocaat Mr. R. V. Bakker.
De adv.-gen. Tak heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen: Edele Hoog Achtbare Heeren !
Voor den Engelschen rechter had de eischeresse de gedaagden gedagvaard als aansprakelijk voor de schulden van M. C. Platt, waartoe o.a. behoorde eene vordering harerzijds op gemelden M. C. Platt ter zake van door dezen bestelde en voor zijne rekening aan eene vriendin geleverde kleedingstukken.
In die vordering werd zij niet-ontvankelijk verklaard, op grond dat de koopovereenkomst, wegens de gebleken meer dan Platonische verhouding, naar Engelsche rechtsopvatting eene ongeoorloofde oorzaak had, welke beslissing in hooger beroep gehandhaafd en sedert gewijsde geworden is.
Zij wendde zich daarop tot den Nederlandschen rechter, doch kreeg zoowel van de Arrond.-Rechtbank als van het Gerechtshof alhier een non-liquet als antwoord, omdat zij, vrij in hare keuze, zich tot den Engel-



No. 75
265
Art. 431 VC. v. B. Rv.
schep, rechter gewend had en diens uitspraak behoorde te worden geëerbiedigd.
Tegen 's Hofs arrest van 14 Jan. j.l., W. 11150, richt zij thans de navolgende cassatiemiddelen: „Schending, althans verkeerde toepassing van de artt. 3 en 13a van de Wet van 15 Mei 1829, houdende Algemeene Bepalingen der Wetgeving van het Koninkrijk, 1374, 1375 1953 1954 B W., 48, 127 en 431 B. R., doordien het Hof beide door partij Kühne in hooger beroep aangevoerde grieven heeft verworpen en heeft bevestigd het vonnis van de Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, waarbij partij Kuhne in conventie met-ontvankelijk is verklaard in hare vordering en in verband daarmede aan de executeuren van wijlen Platt hun vordering in reconventie is toegewezen, zulks, omdat in deze vaststaat, dat partij Kühne thans bi, den Nederlandschen rechter van hare tegenpartij hetzelfde vordert wat zij - onder meer - na gedane keuze eerst, doch tevergeefs bi, den Engelschen rechter heeft trachten te verkrijgen en ondanks de door het Hof vastgestelde omstandigheid, dat, terwijl de gestelde koopovereenkomst, waarop de vordering in conventie berust door Nederlandsch materieel recht beheerscht wordt, die vordering door den Engelschen rechter aan Engelsche rechtsbeginselen is getoetst en dus door het Engelsche vonnis niets is beslist omtrent de vraag, of zij naar Nederlandsch recht aan partij Kühne toekomt, zijnde het oordeel van den Engelschen rechter, dat de koopovereenkomst naar Engelsche rechtsopvatting eene ongeoorloofde oorzaak had; waarbij het Hof op onjuiste en met de aangehaalde wetsartikelen strijdige beschouwingen:
a. aanneemt, dat partij Kühne aan de beslissing van den Engelschen rechter is gebonden, zoodat zij niet met dezelfde actie nog eens hare tegenpartij hier te lande zou kunnen gaan vervolgen;
b. oordeelt, dat in de voormelde door het Hof zelf vastgestelde omstandigheid geen reden is om de gebondenheid van partij Kühne gelegen aan het door haar zelve uitgelokte vonnis niet aan te nemen."
Het Hof begeeft zich kennelijk op het terrein der rechtsvinding en na nu te hebben overwogen, dat thans hetzelfde gevorderd wordt, wat eischeresse — onder meer — „na gedane keuze eerst, doch tevergeefs, bij den Engelschen rechter heeft trachten te verkrijgen", vervolgt het Hof aldus: „dat het Hof met de Rechtbank van oordeel is dat het in strijd zou zijn met de ook in het ongeschreven internationaal privaat recht toe te passen beginselen van goede trouw en billijkheid en met de rechtsgelijkheid, indien appellante, die, wanneer zij in hare actie bij den Engelschen rechter geslaagd ware, een tegen geïntimeerden uitvoerbaar vonnis zou hebben verkregen, waaraan geïntimeerden gebonden zouden zijn, thans, nu zij door dien rechter in het ongelijk is gesteld, aan diens beslissing niet zou zijn gebonden en, alsof het Engelsche vonnis niet bestond,



No. 75
266
Art. 431 W. v. B. Rv.
geïntimeerden met dezelfde actie nog eens hier te lande zou kunnen gaan vervolgen".
Is nu die beslissing verwerpelijk en in strijd met de wet? Integendeel, ik acht haar goed en mijn rechtsgevoel bevredigt zij volkomen.
Op den voorgrond stel ik, dat de Nederlandsche wetgever zich nergens over de kracht van vreemde gewijsden heeft uitgelaten, zoodat het voor den rechter een zoeken wordt. Absoluut krachteloos zijn zij echter niet, ten bewijze waarvan ik mij mag beroepen op Uwe arresten van 22 Febr. 1904, W. 8037, 16 April 1908, W. 8718, 5 Nov. 1915, W. 9938, en 24 Nov. 1916, W. 10098, doch met dat al blijft het een voelen entasten, hoe en waar zij mogen aangewend worden. »
Toch mag de rechter niet weigeren recht te spreken. Dit verbiedt hem uitdrukkelijk art. 13 der Wet houdende Algemeene Bepalingen. Is er dus geen positieve rechtsregel, dan moet die worden geconstrueerd.
Maar hoe moet die constructie geschieden? Daartoe wijst de geschiedenis van evengenoemd art. 13 den weg op zoo duidelijke wijze, dat ieder beroep op doctrine en jurisprudentie feitelijk overbodig wordt.
De meerderheid der 5de Afdeeling wilde nog aan het voorschrift toevoegen (Voorduin, Inleiding, blz. 380): „Zoo zich een geval mogt opdoen, hetwelk bij de wet niet voorzien is, noch naar dezelve door de toepassing der regelen eener gezonde uitlegkunde kan beslist worden, zal men tot beslissing datgene volgen, hetwelk zal bevonden worden het meest overeen te komen met de billijkheid en met de analogie van het in soortgelijke gevallen vigeerend regt". De Heeren Nicolaï en Liefmans verzetten zich daartegen, evenals de meerderheid van het „committégeneraal". Zij waren van oordeel, dat „wanneer regtsweigering misdaad is, het wel geen betoog behoeft, dat er voor elk geval regt moet kunnen gevraagd en bekomen worden". Hunne obstructie gold dus niet zoozeer de methode van rechtsvinding, die door de 5de Afdeeling werd voorgestaan, maar zij waren van meening, dat de rechtsvinding een sequeel zijn zou van het verbod van rechtsweigering. En zoo mocht dus de Heer Gendebien zonder tegenspraak constateeren: „Er komen noodwendig vele omstandigheden voor, in welke de regter zich zonder wet bevindt; in dat geval moet men den regter de faculteit laten, om de wet door de natuurlijke inlichting van billijkheid en gezond verstand aan te vullen. Dit gelukkig denkbeeld heeft aanleiding tot het 14e (nu 13e) artikel gegeven. De geregtigheid is de eerste behoefte der volken, de magtigste band der maatschappij, de laatste waarborg voor alle burgerlijke en politieke regten."
Voorwaarden voor goede regtsvinding zijn dus zoo mogelijk analogische wetstoepassing, betrachting van billijkheid, gebruik van het gezond verstand en dit alles met als einddoel „geregtigheid".
Laat ik thans de bestreden beslissing naar deze eischen mogen meten. Hier is, naar het Hof onomstootelijk vaststelt, eene eischeresse, die zich



No. 75
267
Art. 431 W. v. B. Rv.
niet noodgedrongen, doch geheel vrijwillig tot den Engelschen rechter wendt om van dezen „the enforcement?' te verkrijgen eener vordering, welke zij terstond bij den Nederlandschen rechter had kunnen aanhangig maken. Zij weet, althans kan weten, dat „the enforcement" haar niet zal gelukken, „if her right is inconsistent with the policy of English law, or with the moral mies upheld by English law". Is het nu billijk, dat zij, nadat zij gekozen heeft en nadat haar is toegevoegd: „I think the action fails", hare tegenpartij, die zich in een gewijsde mag verheugen, hier te lande wederom met een onderdeel derzelfde actie bespringt' Verzet zich het gezond verstand niet hiertegen? Loopt de „geregtigheid" daardoor geen gevaar?
Op al die vragen geeft het Hof den „Schlager". Zoekend toch naar het beginsel, waarvan de Nederlandsche wetgever is uitgegaan, die in deze het positief antwoord schuldig blijft omtrent de vraag naar de kracht der keuze van jurisdictie, trof mij in art. 1402 B. W. het rechtsadagium, dat ieder verantwoordelijk is voor de schade door eigen daad verricht. Elkeen moet derhalve eigen last dragen en die niet op een ander trachten af te wentelen.
Dit rechtsadagium kan een uitnemend beginsel voor goede rechtsvinding zijn en aanleiding geven voor analogische toepassing en bepaaldelijk daarmede acht ik 's Hofs arrest in zuivere overeenstemming. Mij brengt de gewraakte beslissing, bij stilzwijgen van den wetgever, zijn beginsel, het getuigt van „gezonde uitlegkunde" en het geeft „langs natuurlijke inlichting van billijkheid en gezond verstand" de „gerechtigheid".
Ik concludeer mitsdien tot verwerping van het beroep, met veroordeeling der eischeresse in de kosten op de behandeling dezer zaak in cassatie gevallen.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en uit het daarbij bevestigde vonnis der Arrond.-Rechtbank te 's-Gravenhage, van 10 April 1923, waarnaar het arrest voor wat de feiten betreft verwijst, voor zoover thans van belang blijkt:
dat wijlen M. C. Platt aan eischeresse heeft opgedragen vóór den prijs van f 40.000 voor zekere vrouw Victor een bontmantel te maken, welke mantel door de eischeresse aan Victor is afgeleverd, maar Vóór diens spoedig gevolgd overüjden niet door Platt is betaald, weshalve de eischeresse die betaling gevorderd heeft van de daarvoor na overüjden van Platt aansprakelijke verweerders, aanvankelijk voor hunnen bevoegden rechter in Engeland;
dat deze rechter heeft aangenomen, dat, wegens de gebleken verhouding tusschen wijlen Platt en Victor, de overeenkomst tusschen Platt en eischeresse, althans naar Engelsche opvattingen, had eene ongeoor-



No. 75
268
\rt. 431 W. v. B. Rv.
loofde oorzaak, en op dien grond de vordering heeft ontzegd, welke uitspraak in hooger beroep is bevestigd en thans in staat van gewijsde is gegaan;
dat daarna de eischeresse de verweerders op nieuw voor de Arrond.Rechtbank te 's-Gravenhage heeft gedagvaard tot betaling van voormelde f 40.000, met rente en kosten, maar die Rechtbank in hoofdzaak heeft overwogen, dat, waar eischeresse geheel vrijwillig de verweerders geroepen heeft voor den Engelschen rechter, ten einde hen door diens oordeel gebonden te zien, de beginselen van billijkheid en goede trouw medebrengen, dat eischeresse zich ook naar diens oordeel gedrage, al luidt dat te haren nadeele en zij derhalve, daargelaten of de uitspraak van den Engelschen rechter hier te lande is te beschouwen als een rechterlijk gewijsde, nu zij daarbij in het ongelijk werd gesteld, die vordering niet op nieuw hier kan doen gelden;
dat vervolgens de Rechtbank op die gronden de eischeresse in hare vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard, zulks met toewijzing van eenen door de verweerders in reconventie ingestelden eisch tot betaling van proceskosten, waarin de eischeresse door den Engelschen rechter was veroordeeld;
dat de eischeresse, van deze beslissing in hooger beroep gekomen, daartegen als grieven heeft aangevoerd:
1°. ten onrechte neemt de Rechtbank aan, dat appellante (thans eischeresse), eenmaal de geïntimeerden (thans verweerders) gedagvaard hebbende in Engeland, daardoor gebonden is aan het oordeel van den Engelschen rechter en niet daarna opnieuw dezelfde zaak voor den Nederlandschen rechter kan aanbrengen;
2°. zeker is deze beslissing niet gerechtvaardigd in dit geval, waar Nederlandsch materieel recht de verhouding beheerscht en de Engelsche rechter niet tot het onderzoek van het Nederlandsche recht is gekomen, omdat naar zijn oordeel de overeenkomst naar Engelsch recht een ongeoorloofde oorzaak had en daarom de actie niet toewijsbaar verklaarde;
dat het Hof naar aanleiding dezer grieven zich de vraag heeft gesteld, welke beteekenis naar Nederlandsch recht aan het door den Engelschen rechter gewezen vonnis, dat hier te lande niet heeft kracht van gewijsde, moet worden toegekend, en dan als regel vooropstelt, dat door den Nederlandschen rechter in elk bijzonder geval is te onderzoeken of, en zoo ja, in hoeverre aan het vreemde vonnis gezag moet worden toegekend;
dat vervolgens, voor dit geval dat onderzoek doende, het Hof feitelijk vaststelt, dat de eischeresse geheel vrijwillig hare vordering bij den Engelschen rechter aanbracht, zoodat het in strijd zou zijn met goede trouw en billijkheid en met de rechtsgelijkheid, de eischeresse niet gebonden te achten aan de beslissing van den Engelschen rechter, nu deze te haren nadeele is uitgevallen, waarin geene verandering kan worden gebracht doordat de koopovereenkomst, waarop hare vordering- berust, door



No. 75
269
Art. 431 W. v. B. Rv.
Nederlandsch materieel recht beheerscht wordt en door den Engelschen rechter aan Engelsche rechtsbeginselen is getoetst, zoodat door het Engelsche vonnis niets beslist is omtrent de vraag of zij naar Nederlandsch recht aan eischeresse toekwam, dat toch deze uitkomst een gevolg is van het eigen besluit van eischeresse om in voege als voorzegd haar recht in Engeland te zoeken en eischeresse aan dit gevolg alleen zou kunnen ontkomen wanneer het in Engeland gewezen vonnis zou indruischen tegen Nederlandsche beginselen van openbare orde, wat bij de gebleken verhouding tusschen wijlen Platt en Victor niet kan worden aangenomen;
dat op deze gronden de tegen het vonnis der Rechtbank aangevoerde grieven door het Hof ongegrond zijn geoordeeld en het beroepen vonnis zoo in conventie als in reconventie is bevestigd;
O. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd: zie conclusie adv.-gen.;
Ten aanzien van dit middel:
O. dat de in het bestreden arrest vooropgestelde regel, dat de Nederlandsche rechter in elk bijzonder geval heeft te beoordeelen of en in hoeverre aan een vreemd vonnis door hem gezag moet worden toegekend, met geen der in het middel aangehaalde wetsbepalingen in strijd is, in het bijzonder niet met de artt. 1953 en 1954 B. W., en art. 431 B. R., voor wat de beide eerste betreft, omdat het Hof bij het stellen van dien regel te recht aanneemt, dat aan een buitenlandsch vonnis in Nederland niet toekomt de kracht van gewijsde zaak, en voor wat het laatste artikel betreft, omdat dit alleen handelt over de tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, waarvan in dit geding geen sprake is;
dat dus deze regel, die overigens als juist kan worden erkend, door het middel niet wordt aangetast;
O. dat ook de grieven, bij het middel tegen de toepassing van den regel in dit geval aangevoerd, niet opgaan;
O. toch, voor wat betreft de grief onder a, dat het Hof, geheel in overeenstemming met den vooropgestelden regel, niet besliste, dat de eischeresse in ieder geval aan het Engelsche vonnis gebonden zou zijn, maar die gebondenheid in dit geval aannam, op grond dat het in strijd zou zijn met goede trouw en billijkheid, zoo aan de eischeresse werd toegestaan hare vordering nadat en omdat deze door den Engelschen rechter, wiens tusschenkomst zij geheel vrijwillig had ingeroepen, was ontzegd, opnieuw aan het oordeel van den Nederlandschen rechter te onderwerpen, eene beslissing, waardoor geen der in het middel aangehaalde wetsbepalingen, inzonderheid niet de artt. 1374 en 1375 B. W., kunnen zijn geschonden;
O. verder, naar aanleiding van de grief onder b omschreven, dat ook ten aanzien van dit punt 's Hofs beslissing is juist, daar vaststaande, dat de eischeres geheel vrijwillig het oordeel van den Engelschen rechter inriep en naar goede trouw en billijkheid daaraan was gebonden, ook met
18



No. 76
270
Art. 620 W. v. B. Rv.
het Hof moet worden aangenomen, dat de Nederlandsche rechter slechts dan dat oordeel heeft ter zijde te stellen indien het indruischt tegen Nederlandsche beginselen van openbare orde, waarvan ten deze niets is gebleken;
O. dat dus het middel is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
enz.
W. 11301.
76. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 15 Maart 1883.
Art. 620 W. v. B. Rv.
Geen acte van compromis meer vereischt, indien het arbitraal beding van art. 620 lid 3 W. v. B. Rv. gesloten was.
J. de Decker Gz., eischer, advocaat Mr. C. J. Francois, tegen
F. H. van Leeuwen, handelende ten name van- en onder de firma van Zeijlen en Decker, in liquidatie, verweerder, advocaat Mr. G. Belin-
fante.
De Hooge Raad, enz.; Den verweerder gehoord; Gezien de stukken;
Overwegende, dat als eenig middel van cassatie is voorgesteld: Schending van de artt. 623, 624 en 629, in verband met art. 649, al. 1 B. R., door te beslissen, dat indien tusschen partijen gesloten is de overeenkomst, bedoeld in art. 620, al. 3 B. R., eene arbitrale uitspraak rechtsgeldig kan worden gegeven zonder dat vooraf eene akte van compromis is opgemaakt;
O. daaromtrent, dat uit de alinea's 1 en 3 van art. 620 volgt, dat men niet alleen reeds bestaande, maar ook in de toekomst te verwachten geschillen aan de uitspraak van scheidsmannen onderwerpen kan;
dat art 623, vorderende dat de akte van compromis, op straffe van nietigheid, zal bevatten de onderwerpen van geschil, blijkbaar terugslaat op het eerste geval, maar daaruit niet mag worden afgeleid, dat, zoodra in het laatste geval een geschil werkelijk ontstaat, het opmaken van zoodanige akte alsnog een noodzakelijk vereischte zou zijn;
dat toch zulk eene nadere overeenkomst niet tot stand zou kunnen komen zonder de vrije medewerking van beide partijen, en ééne van haar



No. 77
271
Art. 620 W. v. B. Rv.
het niet in hare macht kan hebben om door die medewerking te weigeren, het geheele beding krachteloos te maken;
dat dan ook art. 624 wel voorschriften geeft voor het geval dat partijen niet kunnen overeenkomen over de keus der scheidsmannen, maar niet voor het geval dat zij verschillen over de formuleering van haar geschil, of wel één harer geheel weigerachtig is om mede te werken, waaruit volgt, dat naar de opvatting des wetgevers alleen de eerste maatregel noodig was om het beding van art. 620, al. 3, toepassing te doen erlangen;
dat in het stelsel des eischers het voorschrift dezer alinea geenerlei beteekenis zoude hebben, daar het daar bedoelde beding alsdan niet anders zou zijn dan eene voorloopige bespreking, waartoe aan de eene zijde niemand aan partijen het recht zou kunnen betwisten, maar die aan den anderen kant volstrekt geen gevolg in rechten zou hebben, indien zij niet door eene nadere overeenkomst werd bevestigd en aangevuld;
dat hiertegen wel is aangevoerd, dat het eene overeenkomst zou zijn bevattende eene verbintenis om iets te doen, die zich oplost in vergoeding van kosten, schaden en interessen, maar dat zulks onjuist is, daar het sluiten eener overeenkomst, waartoe altijd de vrije samenwerking van twee partijen noodig is, nimmer kan zijn eene daad, waartoe eene partij eenzijdig verbonden kan wezen, en bovendien de schade in zoodanig geval niet anders begroot zou kunnen worden dan door een oordeel uit te spreken over de hoofdzaak, waartoe de bevoegdheid door partijen aan den gewonen rechter ontzegd is;
dat art. 629 door de beslissing van het Hof niet geschonden kan wezen, daar dit artikel juist het geval onderstelt, dat de wijze van procedeeren en termijnen door partijen niet geregeld zijn, en art. 649, al. 1, evenmin, daar, al mogen de grenzen van het compromis in het geval van art. 620, al. 3, ruimer zijn dan in dat van al. 1, er toch ook daar grenzen zijn, die bovendien, wanneer de scheidslieden door den rechter benoemd zijn, door het voor dezen gevoerde geding nader bepaald worden;
dat het cassatiemiddel derhalve is ongegrond:
Verwerpt de voorziening;
Veroordeelt den eischer in de kosten.
W. 4893.
77. HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN.
Zitting van 23 Mei 1919.
Art. 620 W. v. B. Rv.
Arbiters kunnen het geding voortzetten, ook al wordt hun onbevoegdheid beweerd.



No. 77
272
Art. 620 W. v. B. Rv.
De N. V. Veevoederfabriek „de Hoop", gevestigd en kantoorhoudende te Sneek, eischeresse tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 4 Oct. 1918 tusschen partijen gewezen, advocaat Mr. J. A. de Wilde,
tegen
M. J. C. Besselaar Jr., koopman, wonende te Rotterdam, aldaar handelende onder den naam of firma A. Kiewit, verweerder, advocaat Jhr. Mr. W. M. de Brauw.
De Hooge Raad, enz.;
Overwegende, dat uit het bestreden arrest en het tusschen partijen gewezen vonnis van de Arrond.-Rechtbank te Rotterdam van 30 Juni 1917, naar hetwelk het Hof ten aanzien der feiten verwijst, voor zoover thans van belang, blijkt:
dat de eischeresse in cassatie, partij „de Hoop", in verzet is gekomen tegen het op 11 Jan. 1916 door den President der voormelde Rechtbank verleende bevelschrift van een arbitraal vonnis, waarbij in hooger beroep werd bevestigd een arbitraal vonnis, houdende veroordeeling van partij „de Hoop" om aan Besselaar een zekere som voor courtage als makelaar te betalen;
dat partij „de Hoop" in aansluiting aan dat verzet heeft gevorderd, dat de Rechtbank dit gegrond en de beslissing der scheidsmannen nietig zou verklaren eh wel op grond dat, waar zij, „de Hoop", in het geding voor de scheidsmannen had ontkend te hebben goedgevonden zich aan hun beslissing te onderwerpen, de scheidsmannen het daardoor gerezen geschil over hun bevoegdheid niet zelf hadden mogen beslissen;
dat Besselaar die vordering heeft bestreden, doch de Rechtbank bij haar voormeld vonnis het door „de Hoop" gedaan verzet heeft gegrond verklaard;
dat, nadat Besselaar van dit vonnis in hooger beroep was gekomen, het Hof is getreden in een onderzoek naar de bevoegdheid der scheidsmannen en, nadat het daarbij tot de slotsom was gekomen dat hun bevoegdheid ten onrechte was betwist, heeft geoordeeld, dat er geen reden bestond om het gedane verzet gegrond en de uitspraak nietig te verklaren, tengevolge waarvan, met vernietiging van het vonnis der Rechtbank, aan partij „de Hoop" hare vordering werd ontzegd;
O. dat tegen deze beslissing wordt opgekomen met het navolgende middel van cassatie:
. Schending of verkeerde toepassing van de artt. 153 en 156 der Grondwet, art. 2 der wet op de samenstelling der Rechterlijke Macht en het beleid der Justitie, artt. 620, 642, 645, 649, 651 en 652 B. R., doordat het Hof ten onrechte in strijd met het vonnis der Rechtbank heeft beslist dat een uitspraak van arbiters, waarbij zij zich, alvorens ten principale te beslissen, in strijd met het gevoelen van een der partijen bevoegd



No. 77
273
Art. 620 W. v. B. Rv.
verklaren van eenig aan hun oordeel onderworpen geschil kennis te nemen, niet volstrekt nietig zou zijn, doch dat de geldigheid der onder zoodanige omstandigheden tot stand gekomen arbitrale uitspraak afhankelijk zou zijn van een achteraf daarover in te roepen en te geven beslissing van den gewonen rechter. O. daaromtrent:
dat uit de aangehaalde artt. 153 en 156 der Grondwet, 2 R. O. en 620 B. Rv. wel volgt, dat een geschilpunt, waarvan de bevoegdheid der scheidsmannen afhankelijk is, niet door hen zelve, doch door den rechter moet worden uitgemaakt, doch, zooals terecht door het Hof is beslist, niet, dat, wanneer arbiters — zich bevoegd oordeelende — de zaak ten gronde hebben onderzocht en beslist, deze beslissing reeds daarom volstrekt nietig of vernietigbaar zou zijn en ten uitvoerlegging daarvan zou zijn buitengesloten;
dat het Hof de beslissing over de bevoegdheid der scheidsmannen aan den rechter heeft gelaten, doordien het heeft aangenomen: „dat evenwel de partij, die de bevoegdheid der arbiters betwist, ook na hunne uitspraak het recht heeft daarover de beslissing van den rechter in te roepen, van wiens oordeel alsdan de geldigheid der arbitrale uitspraak afhangt", — en het, door vervolgens zelf over de bevoegdheid der arbiters uitspraak te doen, aan de voorschriften van gemelde wetsartikelen heeft voldaan;
dat meer bijzonder een voorschrift volgens hetwelk arbiters zich van een uitspraak ten principale zouden hebben te onthouden, indien hun onbevoegdheid wordt opgeworpen, in die artikelen niet is te vinden;
O. dat de aangevallen beslissing ook met geen der andere in het middel aangehaalde artikelen in strijd is;
dat het middel alzoo is ongegrond;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt de eischeres in de kosten op de cassatie gevallen.
W. 10433.



REGISTER.
Artikel
W.V.K. BIz.
1 1 Beteekenis van „zaken van koophandel" 1
2 3 Een aannemer verricht daad van koophandel 4
3 Vereen. R. Vrijheid in de keuze van vereenigingsvorm .. 8
4 „ ,, Vereeniging zonder rechtspersoonlijkheid. 11
5 16 Vennootschap onder firma is geen rechtspersoon .. 15
6 22 Tusschen vennooten acte eenig bewijsmiddel van
bestaan v. V. o. f. 17
7 32 Het vennootschappelijk vermogen is afgescheiden van
dat der Vennooten 18
8 36 Oprichtingshandeling van N.V. is eene overeenkomst 24
9 36 Daar N.V. bij oprichting geen partij, actie ex art. 1302
B. W. uitgesloten ' 28
10 36 Anti-statutaire besluiten eener N.V. niet bindend.... 31
11 36 N.V. tot exploitatie van onroerende goederen is een
Vereeniging $$tn 34
12 39 Naast bestuurders ook N.V. aansprakelijk 35
13 44 Omvang van décharge 39
14 54 Stroomannen arrest 43
W. Coöp. Ver.
15 1 Goede trouw is grens der Statutenwijzigingen 48
W.v.K.
16 91 Art. 1 Spoorw.w. 1875 bedoelt slechts vervoerde per¬
sonen en goederen 53
17 91 Eigenaar heeft niet zonder meer actie uit vervoer-
overeenkomst 56
18 94 Hooger beroep van beschikking van art. 94, 2e lid
uitgesloten 58
19 101 Trekker van wissel aan eigen order heeft acties uit
artt. 144 èn 148 W. v. K 62
20 119 Acceptatie is geen novatie 63
21 119 Wisselverbintenis niet abstract 66
22 133 Acceptant mag eigenlijke bedoeling van endossant
bewijzen 70
23 135 Onvolledig geëndosseerde ook tegenover derden slechts
lasthebber 73
24 139 Overdracht van wissel na vervaldag eischt geldige
oorzaak 75



Artikel
275
w.v.K. Blz.
25 208 Dit art. sluit toepassing van art. 1915 B. W. uit 79
26 246 Vergoeding van partieele schade doet risico niet ver¬
minderen 82
27 246 Omvang van het begrip „schade" 85
28 249 Dit art. geldt voor alle soorten van verzekering.... 90
29 250 De bewaarnemer heeft een verzekerbaar belang ... 97
30 251 „Onjuiste opgaven" omvat zoowel aan opgever be¬
kende als onbekende feiten 104
31 251 Beteekenis van de aan dit art. renuntieerende clausule 106 ■32 255 PoUs bewijst niet verzekeringsovereenkomst 109
33 255 PoUs bewijst verzekeringsovereenkomst 112
34 263 Het belang van dit art. bij reclame 114
35 272 Verzekeringsovereenkomst kan niet eenzijdig worden
opgezegd 117
36 274 Artt. 274 en 275 dwingend recht 121
37 276 Nalatigheid van organen eener N.V. geldt voor haar
als eigen schuld 124
38 283 „Onkosten" omvat slechts geldelijke uitgaven 129
39 284 VerUes van vordering tegen verzekeraar bij accoord
met schadeaanrichter over de schade 134
40 284 Beteekenis van „alle rechten" in dit artikel 137
41 293 Risicoverzwaring na sluiting van overeenkomst doet
verzekering niet vervallen 140
42 297 Het beding van dit art. is niet zakelijk 143
43 297 Voor toepassing van dit beding bestaan van hypothe¬
caire schuld vereischt 144
44 345 Clausules die aansprakelijkheid van vervoerder ver¬
minderen geoorloofd 151
45 351 Geen tegenbewijs tegenover derden door schipper
over toestand der lading 156
46 453 AUeen vervrachting van laadruimte 158
47 454 Chertepartij eenig bewijsmiddel van bevrachtings¬
overeenkomst 162
48 457 Geconsigneerde mag zich bij vertraging in het lossen
beroepen op overmacht 164
49 464 Laden is geen verplichting 166
50 507 Verhouding ts. cognossement en chertepartij 168
51 637 Verzekeraar staat in voor schade aan een derde door
aanvaring veroorzaakt 171
52 637 Beschadiging van lading door zeewater is een „van
buiten aankomend onheil" 176
53 637 Schade. Causaliteitstheorie 179



Artikel
276
W.v. K. BIZ.
54 637 Van buiten aankomende onheilen alleen voorvallen
van abnormalen aard 182
55 746 „Aanspraak" in dit art. beteekent „rechtsvordering" 185
FailLwet
56 1 Bestaan van meerdere schuldeischers vereischte voor
faillietverklaring 187
57 1 Revindicatie grondslag tot faillietverklaring 191
58 20 Recht om bij levensverzekering begunstigde aan te wij¬
zen is een vermogensrecht 193
59 42 Handeling „onverplicht" indien geen rechtsplicht
aldus te handelen 200-
60 54 Wetenschap vereischt dat failhetverklaring aange¬
vraagd is of zal worden 202
61 55 Ruime opvatting van „goede trouw" in dit art... 204
62 61 De vrouw kan als creditrice opkomen in het faillisse¬
ment van den man 210
63 61 Zonder tegenbewijs zijn de goederen der vrouw deel
van de faillieten boedel maar zijn geen eigendom
van den man 215
64 123 Curator is niet „derde" in den zin van art. 1917 B. W. 226-
65 188 Dit art. sluit recht om burgerrechtel. zuivering te vragen
niet uit 229*
66 188 Dit art. toepasselijk op doorhaling van hypotheek op
door eerste hypotheekhouder verkocht goed 237
Wet R.O.
67 99 Of bepaalde feiten overmacht opleveren is een rechts¬
vraag 241
68 99 Of bepaalde feiten afstand van een actie opleveren is
een feitelijke vraag 242
Wetb. v. Burg. Rv.
69 48 Beteekenis van „aanvullen van rechtsgronden" 245
70 48 Beteekenis van „aanvullen van rechtsgronden" .... 248-
71 48 Rechter niet gebonden aan jurid. appreciatie van
partijen 251
72 92 Dagvaarding nietig bij niet voldoen aan de in art. 5
B. R. gestelde formeele vereischten 2551
• 73 133 Bij request-procedure verplichte rechtsbijstand .... 258-
74 134 Beteekenis van „onderwerp van den eisch" 261
75 431 Bontmantelarrest 264-
76 620 Na arbitraal beding geen acte van compromis noodig 270-
77 620 Arbiters beslissen zelf geschillen over hun bevoegdheid 27L



CHRONOLOGISCH REGISTER.
1858.
Hooge Raad
1862. 1874. 1883.
1887. 1891. 1894.
1896. 1897. 1898.
1901. 1902.
Hof 's-Gravenhage
1903.
Hooge Raad
1904.
1906. 1907. 1908. 1910.
Hof 's-Gravenhage
Blz.
7 Mei 1858 143
7 April 1862 171
2 April 1874 176
15 Maart 1883 270
27 April 1883 183
18 November 1887 151
15 October 1891 17
16 Februari 1894 156
23 Maart 1894 164
19 Juni 1896 35
26 November 1897 18
27 Mei 1898 24
10 November 1898 202
18 Januari 1901 28
27 Februari 1902 229
23 Juni 1902 168
16 Januari 1903 63
8 Januari 1904 62
10 Juni 1904 162
9 Maart 1906 258
6 December 1907 53
20 Maart 1908 104
10 Maart 1910 200



278
1911.
Hooge Raad 7
1912.
Hof 's-Gravenhage 22
Hof Amsterdam 26
Hooge Raad 20
1913.
» 7
Hof Amsterdam 17
Hooge Raad 18 14
» 5
1914.
» » 2
» » 27
» » 3
» 1
„ 8
„ „ 20
» » 24
1915.
» 28
» » 4
M » 11
25
1916.
Hof 's-Gravenhage 21
Kantong. Amsterdam 11
Hooge Raad 29
1917.
» » 19
Hof 's-Gravenhage 16
» „ 25
Hooge Raad 2
Arbitrale Beslissing 17
Hof Amsterdam 28
1918.
Hooge Raad 4 Rechtbank Rotterdam 31
1919.
15
Hooge Raad 21
» » 23
Hof Amsterdam 19
December 1911 237
Januari 1912 8
Januari 1912 134
December 1912 144
Februari 1913 97
Maart 1913 75
April 1913 31
November 1913 226
December 1913 193
Januari 1914 79
Maart 1914 245
April 1914 129
Mei 1914 248
Mei 1914 140
November 1914 15
December 1914 124
Mei 1915 109
Juni 1915 70
Juni 1915 210
Juni 1915 82
Februari 1916 73
Mei 1916 34
December 1916 261
Januari 1917 66
Februari 1917 117
Juni 1917 112
November 1917 241
November 1917 179
December 1917 137
Januari 1918 11
October 1918 106
Januari 1919 182
Februari 1919 1
Mei 1919 271
Maart 1920 114



279
1920.
Hooge Raad 4 Juni 1920 43
„ „ 18 Juni 1920 187
„ „ 18 Juni 1920 204
1921.
„ „ 1 April 1921 56
Rechtbank Rotterdam 27 April 1921 166
Hooge Raad 3 Juni 1921 191
1922.
„ „ 12 Januari 1922 90
„ „ 30 Juni 1922 58
„ „ 15 December 1922 158
1923.
„ „ 23 Februari 1923 4
„ 20 April 1923 251
„ „ 29 November 1923 48
1924.
„ „ 10 Januari 1924 85
„ 9 Mei 1924 255
„ „ 23 Mei 1924 215
20 Juni 1924 39
„ „ 20 Juni 1924 121
„ „ 14 November 1924 264
„ 20 November 1924 242



Uitgaven van H. D. TJEENK WILLINK & ZOON te Haarlem.
ARRESTEN OVER BURGERLIJK RECHT
VERZAMELD EN UITGEGEVEN DOOR
Mr. H. R. HOETINK
MET EEN VOORWOORD VAN
' Prof. Mr. E. M. MEYERS
TWEEDE DRUK PRIJS GEBONDEN f 5.90
ARRESTEN OVER STAATSRECHT
VERZAMELD EN UITGEGEVEN DOOR
Mr. L. G. VAN DAM
Advocaat en Procureur tb Haarlem MET EEN VOORWOORD VAN
Prof. Mr. R. KRANENBURG
PRIJS GEBONDEN f 2.50.
TER PERSE:
ARRESTEN OVER STRAFRECHT
VERZAMELD EN UITGEGEVEN DOOR
Mr. L. G. VAN DAM