AANGEBODEN DOOR DE VEREENIGING VAN DIRECTEUREN VAN HYPOTHEEKBANKEN









PUBLIEK- EN PRIVAATRECHT 4
HYPOTHEEKRECHT
DOOR
MR. A. S. VAN NIEROP
Directeur der Hypotheekbank voor Nederland Algemeene Waarborgmaatschappij
ZWOLLE — W. E. J. TJEENK WILLINK - 1927






VOORWOORD
Toen mij werd verzocht mijn boekje „Executie krachtens artikel 1223 lid 2 B. W." uit te breiden tot een behandeling van het geheele hypotheekrecht, heb ik geaarzeld de bewerking daarvan op mij te nemen. Ik vreesde toch dat eene bespreking van de kronkelpaden van het hypotheekrecht, welke in zoo tallooze richtingen het woud des rechts doorkruisen, het bijkans onontkoombare gevaar met zich moest brengen, dat de schrijver afdwaalt en de behandelde stof onoverzichtelijk wordt.
Op advies echter van Prof. Suyling, voor welken goeden raad ik ZHG. bij dezen gaarne nogmaals mijn erkentelijken dank betuig, ben ik bij de bewerking steeds teruggekeerd tot het hypotheekrecht, zooals dit door den wetgever in de artikelen 1208-1268 B. W. is vastgelegd en heb ik mij zooveel mogelijk laten leiden door den draad, waarmede dit recht in die artikelen is aaneengeregen.
Al is dientengevolge de indeeling der hoofdstukken, dezelfde als die van den 20sten titel van het 2de boek B. W., niet een volkomen juiste en logische en ontbreekt wellicht de bespreking van een onderwerp, hetwelk in eenig, zij het meer verwijderd, verband tot het hypotheekrecht staat, toch brengt de gevolgde methode het onmiskenbare voordeel met zich, dat bij de opzet van dit boek een bekend richtsnoer is gevolgd, waardoor het ook den niet juridischen lezer, hopelijk zonder al te veel moeite, mogelijk zal zijn zich te oriënteeren.
A. S. v. N.






HOOFDSTUK I.
HYPOTHEEKRECHT.
Geschiedenis.
Toen met den klokslag van middernacht tusschen den 30sten Sep¬
tember en den Isten October van het jaar 1838, door de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, van verbindende kracht werden de bepalingen betreffende hypotheek, vervat in de twintigste titel van het tweede boek, had de wetgever hiermede geenszins een nieuwe vinding in het wetboek ingelascht. Het recht van den schuldeischer, zijne vordering bij voorkeur te verhalen op het onroerend goed van een ander, komt reeds, zij het in geheel anderen vorm, in de grijze oudheid voor.
Demosthenes en Plutarchus verhalen van een soort hypotheek, ter aanduiding waarvan op het belaste stuk grond een steen werd geplaatst, waarop het bedrag der schuld stond aangegeven.1 Niet onwaarschijnlijk zijn de Grieken op dit idee gebracht door de Babyloniërs, die reeds de gewoonte hadden hun terrein af te bakenen door ovale steenen, waarop hun eigendomsrecht stond gebeiteld.2
Het Romeinsche recht uit den tijd van vóór Justinianus kende drie vormen van verpanding: fiducia, waarbij de schuldeischer eigenaar werd van de verpande zaak, onder verplichting deze na voldoening der schuld terug te geven; pignus depositum, waardoor de schuldeischer geen eigenaar, doch slechts bezitter werd en hypotbeca, waarbij de schuldenaar zoowel eigenaar als bezitter bleef en de schuldeischer slechts een zakelijk recht tot opeisching kreeg. Vertoont deze laatste vorm van verpanding oogenschijnlijk eenige overeenkomst met
1 Vandaar „onderzetting".
* Oppert et Menaut, Doe. jurid. de 1'Assyrie, 1877.
v. Nierop, Hypotheekrecht.
1



2
ons recht van hypotheek, welk een uiterst groot verschil scheidt echter deze beide rechtsvormen, wanneer men bedenkt dat aan de Romeinsche hypotheca iedere openbaarheid vreemd was en de strafbepaling van stellionaat de eenige en inderdaad magere troost van den achter het net visschenden schuldeischer vormde.
Het oud-Germaansche recht begreep dat openbaarheid een der grondbeginselen moest zijn voor de veiligheid van den schuldeischer en zeer tot geluk van den hedendaagschen hypothecairen schuldeischer loopt het Hollandsche hypotheekrecht in hoofdzaak met het Germaansche recht parallel.1
Karl. v. Amira splitst in zijn „Nordgemanisches Obligationenrecht"* de obligatie in. „Schuld" en „Haftung" en verduidelijkt het onderscheid dezer beide bestanddeelen door: „Haftung und Schuld sind Gegensatze. Haftung ist Einstehen sollen; Schuld ist Leistensollen". Het kon zijn dat de persoon van den schuldenaar aansprakelijk was, of diens geheele vermogen of slechts een bepaald aangeduid onderdeel van zijn vermogen, welke laatste soort van aansprakelijkheid het meest voorkwam. Bestond dit bepaald aangeduid deel van het vermogen in een onroerend goed, dan werd dus dit goed in het bezit van den schuldeischer overgedragen, doch behield de schuldenaar het recht zijn goed te lossen. Gierke* noemt dit bezit „Satzungsgewere oder pfandliche Gewere, sowohl von der Eigengewere wie von jeder sonstigen Sachgewere spezifisch verschieden".
De meeste schrijvers noemen deze vorm van zekerheidstelling door bezitsovergang „altere Satzung" in tegenstelling met de „jüngere Satzung", waarbij de schuldenaar het bezit van het verbonden goed niet verloor. Bestond het aangewezen deel van het vermogen uit een roerende zaak, dan kende men uitsluitend de inpandgeving door overdracht van de zaak. Hierbij treedt duidelijk naar voren een groot verschil tusschen het Romeinsche en het Germaansche pandrecht. Vormt naar het eerste recht het pand slechts een meerdere zekerheid en
1 Zie hieromtrent Mr. A. Herman, Het karakter van ons hypotheekrecht historisch beschouwd, Diss. Amsterdam 1914. 1 Dl. I, blz. 40.
3 Deutsches Privatrecht, blz. 813.



3
blijft de schuldenaar dus met zijn geheele vermogen voor de schuld aansprakelijk, in het Germaansche recht was verhaal anders dan op het voorgaande voorwerp in den regel uitgesloten.1 Zoo zegt Fockema Andreae. 2 „Oudtijds was gebruikelijk, dat men, als men tot onmiddellijke voldoening gebonden was, zoo noodig een ander voorwerp dan het verschuldigde gaf in voorloopige betaling. Dit voorwerp was dan losbaar, in dien zin was het een pand. Maar in volkomen denzelfden zin als thans, was het dit niet; immers wij denken ons het pand als een accessoir van eene verbintenis, die strekt tot het geven of doen van het oorspronkelijk verschuldigde, van datgeen dus waarmede men het pand kan lossen. En juist deze verbintenis was oudtijds, door het geven van het pand zelf gekweten. Thans bestaat er — kan men zeggen — een plicht, vroeger bestond er een recht tot lossing".
Later werd het echter regel dat pand tot meerdere zekerheid werd gegeven en het is dan ook op dit punt het Romeinsche recht, hetwelk door den wetgever van 1838 werd gevolgd.
Een andere belangrijk verschilpunt tusschen het Romeinsche en het Germaansche pandrecht, reeds hierboven aangestipt, bestond hierin, dat volgens het Romeinsche recht aan de pandovereenkomst geen publiciteit werd gegeven, terwijl volgens het Germaansche recht de vestiging voor het gerecht moest plaats hebben, en daaraan inschrijving en dus publiciteit was verbonden.8 Bovendien had volgens het Germaansche recht elke hypotheekhouder het recht te verkoopen, mits na verkregen rechterlijke machtiging, terwijl volgens het Romeinsche recht slechts den eersten hypotheekhouder dit recht werd toegekend, doch deze hiervoor geen machtiging noodig had.
Het Hollandsche hypotheekrecht is in hoofdzaak aan het Germaansche recht gelijk gebleven, en wijkt dan ook op tal van plaatsen belangrijk af van het Romeinsche recht en dus ook van het Fransche recht, dat veel meer op Romeinschen bodem staat. Volgens het oud-Hollandsche recht van de 17e
1 Zie Asser-Scholten, dl. II, blz. 336
3 Dl. II, blz. 97.
8 Zie Mr. A. Herman blz. 15.



4
en 18e eeuw1 kende men zoowel conventioneele, als gerechtelijke en wettelijke hypotheken. De schrijvers zijn het er niet over eens of de laatste soort werkelijk hypotheken zijn, dan wel rechten op bevoorrechte betaling of rechten van panding.
Toch valt niet te ontkennen dat er wettelijke hypotheken bestonden: b.v. van het Land op de goederen van hen, die „eenig bewind van 's Lands middelen" hebben," welke wettelijke hypotheken ook aan steden en kerken waren toegekend. Voorts van kinderen uit een eerste huwelijk op de goederen van den hertrouwden echtgenoot en van minderjarigen op de goederen hunner voogden.1
Het bestaan van gerechtelijke hypotheken wordt bijna algemeen ontkend,4 al staat vast dat enkele plaatsen een stilzwijgende hypotheek kenden, verbonden aan alle verbintenissen, welke waren aangegaan van schout en schepenen dier stad.5 Deze gerechtelijke hypotheken waren echter in de 17e eeuw uit het algemeene Hollandsche recht verdwenen.
1 Zie Mr. A. Herman, blz. 51 v.
1 Zie Plakkaten van 19 Juli 1625 en 20 Maart 1680, 25 Februari 1678 en 22 Juli 1749. Ordonnantie der Staten van Zeeland van 19 September 1670.
* Zoo haalt Mr. Herman (blz. 86) aan een bepaling uit de Weeskeuren van Alkmaar (van 26 Febr. 1616). „In den eersten hebben de Weeskinderen recht van hypotheecke in de goederen van haare Vooghden, ende Administrateuren, zoo voor de voldoeninghe van 't geen derzelve bij slote van haarluider rekeninghe schuldigh mogen blijven, als mede voor de vergoedinge van de schade, die sy luiden, 't zij door quade regheeringhe, ofte door verzuim, ende nalatigheit van hare Vooghden mogen komen te lijden."
4 Zie Voet, XX, II, 32.
5 B.v. het octrooi der Staten van Holland voor de stad Amsterdam
uit het jaar 1608, aangehaald bij Mr. Herman (blz. 89): „ dat alle
't geene bekent of verleden wordt voor Schepenen der voorsz. Stede heeft recht van hypotheece consuetudinair op alle die goederen van den Bekenner ofte Verlijder ghelegen binnen de Jurisdictie der selve Stede, hem ten dage van de voornoemde bekentenisse of verlijdinge toebehoorende, midtsgaders degeene die hij aldaar tsedert gheraeckt te gekrijgen, 't zij of inde selve bekentenissen of verlijdingen eenich verbant van goeden bedongen ende ghedaen is of niet, ende de voorsz. stilr swijgende costumiere midtsgaders die conventionele generale hypoteecque heeft volgende de voorsz. Costume recht van preferentie op de voorsz. goeden, voor alle andere expresse, 't zij generale of speciale hypoteecque, mede voor Schepenen der voorsz. Stede verleden, wesende van jonger dati als sijn voorsz. bekentenissen of verlijdingeh."



5
Wat de conventioneele hypotheken betreft, kende men speciale en generale hypotheken. Deze laatste soort hypotheken legden een verband op alle, zoowel tegenwoordige als toekomstige, goederen van den schuldenaar. Vóór 15801 stonden bij de rangregeling generale en speciale hypotheek gelijk, doch moest de eerste gevestigd worden voor den rechter der plaats, waar het goed gelegen was, na 1580 kon deze van eiken rechter in Holland worden gevestigd, doch heeft zij geen gevolg onder derden.
Deze beperkte werking aan de generale hypotheek toegekend is waarschijnlijk te danken aan de eischen door de uitbreiding van verkeer en handel gesteld, daar zich gemakkelijk laat voorstellen, welk een belemmering en onzekerheid een regeling, als vóór 1580 bestaande, met zich bracht.
De vestiging der speciale en generale conventioneele hypotheken week op drie belangrijke punten van het Romeinsche recht af.1 In de eerste plaats werd door een Plakkaat van Karei V van 1529 bepaald, dat voortaan onroerend goed slechts verkocht of verhypothekeerd mag worden „voor den Rechter ende ter Plecken daer die goederen gelegen zijn". Vestiging dus voor den rechter, en niet, zooals in het Romeinsche recht, door enkele overeenkomst. Volgens het oud-Hollandsche recht behoorde dus de hypotheekverleening niet tot de notarieele, doch tot de gerechtelijke praktijk. In de tweede plaats moest een belasting worden betaald van IV-z pet., de z.g.n. veertigste penning, het eerst vermeld voor Holland in een Plakkaat der staten van Holland van 22 December 1598.
1 Zie Mr. Herman blz. 80, welke aanhaalt art. 35 der Politieke Ordonnantie van dat jaar, luidende: „Belangende de Constitutie en verbande van generale hypotheecque, die na twee maanden na de publicatie van desen gedaen sullen worden, deselve en sullen geensints hinderlijk wesen of prejudiciëren dengenen, die constitutie of verbande van speciael hypotheecque namaals sullen verkrijgen, sulcks dat degene, dien specialyck eenighe onroerende goederen verbonden sullen worden, in deselve speciale hypotheecque, ende de penningen daer van procederende, sullen worden geprefereert dengenen die ouder generale hypotheecque, na de voorsz. twee maanden na de publicatie van desen, gestelt sal wesen; dan sal de voorsz. constitutie van generale hypotheecque voor Gerechte gedaen, plaats hebben ende effect sorteeren jegens dengenen, die gelijcke constitutie of verband hebben, onder den welcken de oudste constitutien de jonger sullen worden geprefereert."
I Mr. Herman, blz. 59 v.



6
Volgens de wijziging van 1632 werd deze penning geheven o.a. „van alle schepenkennissen ende generale verbanden of Hypotheecquen, die recht van speciael hebben, ende dat van alsulcke penningen, als sy by preferentie tegen andere crediteuren uyt krachte van dien sullen komen te ghenieten, van de verkoopinge van onroerende goederen daer inne verbonden". Oorspronkelijk slechts een belastingwet, ordonneerde een Plakkaat der Staten van Holland van 5 Februari 1665 wegens plaats gevonden ontduikingen te Amsterdam, dat geen hypotheek eenige preferentie zou genieten, tenzij de 40ste penning was betaald en stelde dus voldoening dezer belasting tot een vereischte voor de geldigheid der hypotheek.
In de derde plaats een zeer belangrijke afwijking: het vereischte van registratie, door een Plakkaat in 1612 voorgeschreven. Het beginsel van publiciteit dus, hoofdvereischte voor een zakelijk recht, in tegenstelling met het Romeinsche recht, waarbij van de bezwaring van goederen aan derden niets bleek. Deze registratie werd het eerst bevolen door een Plakkaat van Koning Philips van 9 Mei 1560 en opgedragen aan de secretarissen en klerken van steden (tegen een tarief van 2 stuivers per brief en op straffe van 3 Carolus-guldens voor elke keer dat zij zulks nalieten). Hoewel dit eerst niet was bepaald, verklaarde een Plakkaat van 1612 de vestiging eener hypotheek zonder registratie nietig: „Verklarende boven de voorsz. peynen ende verbeurde imposten, de voorsz. verkoopinge ende vermangelinge niet aengebracht, nochte den Impost daer van betaeldt, ofte de voorsz. enregistratie ende onderteyckeninge in den Register oft Prothocolle, mitsgaders van de Brieven by den Officier, ende twee van den Gerechte, ofte anders twee Schepenen als vooren, nul, krachteloos ende van onwaerden, sulcks dat daer op by niemant Recht ghedaen en sal mogen worden, oft deselve Brieven voor valide mogen werden gehouden". Niettegenstaande deze stellige bewoordingen zal toch moeten worden aangenomen,1 dat hypotheekverleening zonder registratie, welke trouwens geschiedde bij de vestiging voor het gerecht, zoodat nalating een verzuim van
1 Zoo zegt van der Keessel (Thesis 433 ad de Groot § 30): „Insinuanda etiam est oppignoratio in actis publicis, qua tarnen insinuatione neglecta hypothecae constitutio non est nullo."



7
den ambtenaar en niet van partijen was, niet nietig was, doch derden, die hierdoor schade hadden geleden, den ambtenaar tot schadevergoeding konden aanspreken.
Vóór de 17e eeuw bestond „executie" door eenvoudige eigendomsovergang 1 van het verpande goed aan den schuldeischer, wanneer de schuldenaar niet binnen zekeren termijn gebruik had gemaakt van zijn recht het pand te lossen.
Aan deze wijze van afwikkeling wordt door Voet " de voorkeur gegeven, boven den lateren verkoop van het goed met uitbetaling aan den schuldenaar van het overschot: „de oude eenvoudige manier beter en klaerder is geweest deze, dat na eenjarige te koopstelling des pants de schuldeischer deszelfs eigenaer gemaekt wierd, by aldien de schuldenaer het niet losten".3 In de 17e eeuw was toeëigening verboden en alle hiermede strijdige bedingen nietig.4 Verkoop bij executie geschiedde op rechterlijk gezag: „den schuldenaer overwonnen zijnde, werd het veronderpande ofte onderstelde goed, door bevel van den Regter, door een Deurwaarder, of Geregtsbode, naar gedane aanbiedinge, omroepen, en aanplakken, aan de meestbiedende verkogt".5 Van dit voorschrift kon bij overeenkomst niet worden afgeweken. Wel kende men het beding van „willige condemnatie", doch dit was uitsluitend een middel om lange procedures te voorkomen en dadelijk tot executie te kunnen overgaan; met de executie zelf had dit echter niets te maken en deze bleef dan ook gerechtelijk.
Het recht van verkoop kwam aan alle hypotheekhouders toe, niet alleen aan den eersten, gelijk thans. Na den verkoop kon rangregeling worden geopend en werd de volgorde der hypotheken geregeld naar den datum van vestiging, met inachtneming echter van tal van privileges. Een eigenaardige bepaling bevatten de keuren van Amsterdam, het z.g.n. recht van benadering,6 waarbij den schuldeischer, wiens hypotheek niet of niet geheel uit de opbrengst kon worden voldaan, en die het oudste recht had, de bevoegdheid werd gegeven „de koop van 't selve huys
1 Fockema Andreae, II, blz. 109.
' Beginselen des Rechts, ad Inst. II, 8, 5.
' Mr. Herman, blz. 98.
4 de Groot II, 48, § 41.
6 van Leeuwen, IV, XIII, 24.
4 Rooseboom, Cap. XXXV.



8
ofte erve te benaerderen, ende tot hem nemen, binnen den tijt van ses weecken na de gedane verkoopinge".
Bij de codificatie van ons burgerlijk recht zijn verschillende ontwerpen betreffende het pandrecht, onder welk algemeen begrip pand in engeren zin en hypotheek werden onderscheiden, opgesteld. Mr. H. A. Kreet, lid der crimineele commissie, den 28sten September 1798 door het Uitvoerend Bewind benoemd, bracht een ontwerp1 tot stand, hetwelk zich in hoofdzaak bij het oud-Hollandsch recht aansloot. In het „Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland" is een ontwerp van Mr. van der Linden tot voorbeeld genomen, hetwelk in de meeste punten met dat van Mr. Kreet overeenkwam. Waar deze beide ontwerpen geheel op het vaderlandsche recht gebaseerd waren, valt het niet te verwonderen dat het ontwerp Kemper van 1816 dezelfde opvatting van het karakter der hypotheek vertoonde.
Opvallend is thans dat het ontwerp van een Burgerlijk Wetboek voor het Koninkrijk der Nederlanden van 1820 belangrijk afwijkt van het ontwerp Kemper. In het oud-Hollandsche recht ontstond het recht van hypotheek door de vestiging voor den ambtenaar. Het nieuwe ontwerp 1820 liet de vestiging voor het gerecht vervallen, doch behield alleen de inschrijving, die zoodoende van de verleening van het recht wordt afgescheiden. Men zou geneigd zijn deze opvatting aan Franschen invloed toe te schrijven, waar in het Fransche recht geldt: door de overeenkomst — de verbintenis scheppende, niét de zakelijke overeenkomst — of de wet, ontstaat de bevoegdheid, zich het recht door inschrijving te verschaffen. Mr. Herman 2 is echter van meening, dat deze invloed moet worden betwijfeld en toont aan de hand van de rapporten der commissie aan, dat deze niet het Fransche, doch het Pruisische recht tot voorbeeld heeft genomen. *
Bij de hernieuwde indiening in 1824 en ook na de herziening in 1833 zijn de betreffende bepalingen van den Code vrijwel
1 Opgenomen in het Rijks-archief onder Aanwinsten 1892, N°. 17. ' Blz. 131 v.
* Zoo luidt een rapport: „De onsterfelijke Prederik de Groote heeft het eerst in zijne Staten verbeterde Grondregisters ingevoerd, waaruit wij getracht hebben voordeel te trekken."



9
letterlijk overgenomen. Toch mag niet worden aangenomen, dat daarmede de oud-Fransche opvatting der hypotheek in ons burgerlijk wetboek is neergelegd, daar slechts die artikelen uit den Code zijn overgenomen, die in overeenstemming waren met de bij ons heerschende opvatting, terwijl de artikelen, waarin de oud-Fransche opvatting het scherpst tot uiting komt, bij ons zijn weggelaten. Eerst in 1834 werd het tegenwoordig lid 2 van art. 1223 voorgedragen, waardoor het zakelijk karakter der hypotheek op den voorgrond tréèdt; op de geschiedenis van dit artikel kom ik bij de bespreking der opherroepelijke volmacht nader terug.
Resumeerende, concludeert Mr. Herman1 „dat de oudFransche opvatting, welke reeds in den Code niet meer consequent is doorgevoerd, in ons recht volstrekt niet is doorgedrongen, zoodat wij wel vele artikelen uit den Code hebben overgenomen, doch het karakter onzer hypotheek hetzelfde is gebleven als in het oud-Hollandsch recht".
Het is niet van belang ontbloot om, alvorens met de bespreking van ons hedendaagsche hypotheekrecht een aanvang te maken een blik, zij het in vogelvlucht, te werpen op de verschillende hypotheekrechten in de overige landen en aan te stippen de voornaamste verschillen welke tusschen deze en het Hollandsche recht bestaan.
Frankrijk.
Het hedendaagsche Fransche hyporecht2 is gegroeid uit tal van wet¬
ten, * die tot doel» hadden de oude bepalingen van den Code, welke groote gevaren voor den hypotheeknemer met
1 Blz. 154.
* Zie voor de geschiedenis van het Fransche hypotheekrecht Mr. W. C. D. Olivier „Over Grondcrediet en hypotheekbanken", blz. 223 v. en v. Vliet in den tweeden en tienden jaargang van het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken.
* De hypothecaire regeling is gewijzigd en aangevuld bij de wetten van 23 Maart 1855, 10 Juli 1885, 19 Februari 1889, 30 Mei 1899, 27 Juli 1900, 30 April 1906, 17 Maart 1909, 12 Juli 1909 en 29 Juli 1913. de coloniên en protectoraten van Frankrijk hebben afzonderlijke regelingen: Algérie, wet van 1873, 1887 en 1897; Tunisie 1885, Congo 1899, Sénègal 1890, Cóte d'Ivoire 1900, Dahomey 1901, Madagascar 1897 en 1904 en Afrique occidentale 1906.



10
zich brachten, op bepaalde onderdeelen aan de praktijk aan te passen en te bevrijden van de uitwassen, in den loop der jaren er aan vast gegroeid.
In het Fransche recht ontstaat het recht van hypotheek niet zooals bij ons door de overeenkomst, gevolgd door de inschrijving, doch door de overeenkomst alleen; publiciteit dient uitsluitend voor de zekerheid van derden, tegen wien de hypotheek slechts van kracht is na inschrijving. Op deze regel bestaan echter tal van uitzonderingen, daar het Fransche recht niet alleen verscheidene wettelijke hypotheken kent, die bestaan onafhankelijk van openbaarmaking, doch bovendien verschillende gerechtelijke hypotheken, die wel openbaar worden gemaakt, doch waarvan het onderpand niet gespecialiseerd is en het algeheele vermogen omvat.
Onnoodig te zeggen, dat een dergelijke regeling de zekerheid voor op hypotheek geplaatste gelden niet vergroot. Albert André, ex-professeur de notariat a Rennes et a Paris verklaart dan ook:1 „Notre système hypothécaire laisse beaucoup a dèsirer, tout le monde le reconnaït et demande des réformes, mais les opinions différent sur les modifications k opérer. Pour les théoriciens, il faudrait passer un trait de plume sur ce qui existe et édifier de toutes pièces un code hypothécaire après avoir refait le cadastre; quant aux praticiens, ils pensent que la revision de quelques points suffirait pour donner satisfaction aux désirs du public et surtout de la petite propriété".
Volgens hem zijn de voornaamste gewenschte verbeteringen: juiste aanwijzing volgens kadastrale indeeling van het bezwaarde goed,9 overschrijving bij uittreksel en niet bij afschrift,8 specialiseering van de wettelijke en gerechtelijke
1 Traité pratique du régime hypothécaire, 3e druk 1916, blz. 23.
* André, blz. 24: „notre cadastre, quoique ancien, est toujours facile a utiliser pour identifier les immeubles." Thans vat de jurisprudentie vrij eenstemmig de uitdrukking „situation des biens" in dien zin op, dat zij de aanwijzing uitsluitend naar de kadastrale onderscheidingen niet toelaat (Dalloz, Répertoire, Ve, Privilèges et Hypothèques, n°. 12861301, T. 37.)
8 ld., „La transcription littérale encombre les registres hypothécaires et entraine des frais sans aucune utilité."



11
hypotheken,1 verplichte inschrijving van de wettelijke hypotheken van de gehuwde vrouw en de minderjarigen, * opneming in de akte van geboorteplaats en -datum van partijen met aanduiding van huwelijkstoestand, * vereenvoudiging van de formaliteiten van beslag en rangregeling. *
Prof. André verwacht echter niet dat deze verbeteringen spoedig zullen worden aangebracht: „II est a craindre cependant que toutes les réformes désirables se fassent attendre longtemps, a raison des discussions politiques qui absorbent les Chambres; mais un praticien n'a pas qualité pour insister, il doit dire avec Montaigne: Je ne fais point de doute qu'il ne m'advienne souvent de parler de choses qui sont mieux traitées chez les maïtres du métier".
België.
Den lsten October 1795 werd België bij de Fransche Republiek inee-
ijfd en vijf dagen later werden de tot dien eeldende rechts¬
regelen afgeschaft en gaandeweg bij verschillende decreten vervangen door de Fransche wetgeving, totdat het keizerrijk van Napoleon de allesomvattende codificaties schiep, die tot op heden in België van kracht zijn gebleven.8
Is dus het Belgische hypotheekrecht grootendeels afkomstig van den Franschen Code Civil, bij de wet van 16 December 1851, later aangevuld en afgerond door de wetten van 1 April 1889, 24 December 1903 en 10 October 1913 zijn deze bepalingen belangrijk gewijzigd en verbeterd.6
In de eerste plaats moet sinds dien datum de hypotheek-
1 André, blz. 24: „c'est une règle adoptie par toutes les législations voisin.es qui ont maintenu ces hypothèques."
Id. „II faut évidemment protéger les droits des femmes et surtout ceux des mineurs, maïs pour cela il n'est pas nécessaire de rendre parfois intolérable la position du mari ou du tuteur par des hypotèques générales et occultes."
' ld. „les renseignements permettraient de vérifier la capacité des contractants et d'éviter les inexactitudes trop fréquentes en matière hypothécaire.
* ld. „On voit trop souvent la saisie et 1'ordre absorber Ia majeure partie du gage des créanciers."
5 Vgl. Dr. Fritz Schulte, die Belgischen Bodenkreditinstitute, blz. 5 v.
8 Zie ook Mr. j. L. Wolterbeek Dz.: De hyoothecaire wetgeving in Nederland, blz. 15 v.



12
akte worden ingeschreven om tegenover derden van kracht te zijn. Bovendien zijn de gerechtelijke hypotheken geheel vervallen en kent de Belgische wet uitsluitend wettelijke hypotheken, hypotheken krachtens overeenkomst en hypotheken krachtens testament, voor al welke hypotheken juiste omschrijving en specialiseering dwingend is voorgeschreven. Ten slotte komen de assurantiepenningen, in geval van brand, aan de hypothecaire schuldeischers naar volgorde hunner inschrijving in mindering hunner vorderingen.
De Regeering had in 1851 tevens voorgesteld de aanwijzing naar het kadaster verplichtend te maken: „C'est 1'indication par les plans cadastraux qui réalise, dans toute la force du terme, le système de publicité et de spécialité absolue; seul il rattache 1'hypothèque directement a 1'immeuble, sans aucun intermédiaire". Dit voorstel werd echter verworpen, daar het kadaster uithoofde van zijn bestemming voortdurend veranderingen moet ondergaan.1
Gelijk ook in Frankrijk heeft de Belgische hypotheekbewaarder het recht te weigeren over- of inschrijving van akten, die hetzij wegens nietigheid van den vorm, hetzij om andere redenen, niet tot grondslag van eenig recht hoegenaamd kunnen strekken; diens bevoegdheid gaat dus verder dan bij ons, waar de bewaarder alleen heeft te onderzoeken of de overgelegde akte aan de vereischten bij de wet gesteld voldoet. Bovendien machtigt de Fransche noch de Belgische wet den bewaarder tot het geven van inzage der registers en beperkt zich diens bevoegdheid tot het verstrekken van afschrift der over- of ingeschreven akten of van getuigschriften, dat geene inschrijvingen of aanteekeningen bestaan.'
roeland Volkomen afwijkend van het Fran-
| sche en Belgische recht zijn de En-
gelsche wettelijke bepalingen betreffende hypotheek en geenszins valt dit te verwonderen wanneer men hierbij in aanmerking neemt de geheele andere bepalingen, daar te lande geldende,
1 Martou, Des privileges et hypothèques, ou Commentaire de la loi de 16 Décembre 1851, T. III, n°. 1080 v. in verband met n°. 994. 1 Zie Mr. Wolterbeek, blz. 23.



13
betreffende den eigendom.1 De oude wettelijke bepalingen van het Engelsche recht, welke tal van ergerlijke mistoestanden bevatten, zijn gewijzigd door de Law of Property Act van 1922, in werking getreden 1 Januari 1925, genaamd „Lord Birkenhead's Act". Alfred F. Topham, LL. M. verhaalt in zijn Preface tot „The New Law of Property": * „Lord Birkenhead has said that when he first read Williams on Real Property he resolved that, if he should ever reach the high position to which he afterwards attained, he would use all his influence to abolish the remnants of the old feudal law which still governs our law of land. This ambition he has now achieved by the passing of the Law of Property Act, 1922, which bears his name".
Om te beginnen kent het Engelsche recht geen particulieren eigendom van land: „Land cannot be owned by an individual other than the King". De koning geeft het land weer uit aan „tenants" en deze op hun beurt weer aan andere „tenants". Wat onze wet onder „eigenaar" verstaat, betitelt het Engelsche recht wel met „owner", doch dit is eigenlijk een „tenant in fee simple' d.w.z. een tenant, wiens recht bij zijn dood op zijn rechtverkrijgende overgaat.
Verder kent men nog een „entailed interest" d.w.z. een recht dat alleen op de rechtstreeksche afstammelingen overgaat en dus niet b.v. op den broeder. Het bij ons bekende recht van hypotheek is als zoodanig in Engeland onbekend; het recht, aldaar met den naam van „mortgage" aangeduid is een soort recht, samengesteld uit het recht van hypotheek, verpanding en koop en we|-derinkoop. De hypotheeknemer ontving vóór de nieuwe wet van 1922 den eigendom van het verbonden goed (onder restrictie van het hierboven aangehaalde betreffende den eigendom) voor een termijn van 3000 jaar, terwijl de hypotheekgever het recht heeft dien termijn te doen eindigen door aflossing der hypotheek en het goed terug te vorderen.3 Na de New Law of Property behoudt de laatste
1 „Engeland is bij uitnemendheid het land der historische continuiteit", merkt Mr. P. Peelen terecht op in zijn Diss.: De regeling van het grondbezit in Engeland, Amsterdam 1881.
* Butterworth & Co., 1923.
s Geheel gelijk aan de Romeinsche fiducia.



14
echter den eigendom en ontvangt de hypotheeknemer slechts een soort pachtrecht, eveneens voor een termijn van 3000 jaar, welk pachtrecht eindigt door aflossing der hypotheek.
Bij wanbetaling kan de hypotheeknemer: lo. den schuldenaar in rechte tot betaling aanspreken; 2o. zich zelf in het bezit stellen van het verbonden goed, in welk geval hij echter tegenover den schuldenaar rekening en verantwoording moet doen, niet alleen van alle uit dien hoofde ontvangen inkomsten, doch ook van die, welke hij had behooren te ontvangen, indien hij de grootste zorg aan het beheer van het hem toekomende goed had besteed; 3o. een rechterlijk vonnis bekomen, waarbij hem de eigendom van het land wordt overgedragen; 4o. de hypotheek executeeren en den eigendom van het goed aan den kooper overdragen, waarna het surplus aan den schuldenaar wordt afgedragen; 5o. een soort curator over het verbonden goed doen aanstellen; 6b. door verjaring, na een bezit van 12 jaar, eigenaar worden.1
Vóór de New Law of Property moest iedere kooper van onroerend goed de eigendomstitel gedurende 30 of 40 jaar onderzoeken, hetgeen natuurlijk groote kosten met zich bracht. The Land Transfer Acts van 1875 en 1897 verbeterden dit in zooverre, dat de eigenaar zich als zoodanig kon doen registreeren, waarna de nieuwe kooper de vorige titel niet meer behoefde te onderzoeken. Deze registratie was echter vrijwillig en slechts verplichtend in de County of London. De nieuwe wet van 1922 bepaalt thans dat door een Order in Counsel na 10 jaar, te rekenen van den lsten Januari 1925, deze verplichte registratie ook kan worden uitgebreid tot andere counties, onafhankelijk en tegen elk besluit dier counties. Er bestaan thans drie registers van onroerend goed: lo. a property register, bevattende omschrijving van het goed; 2o. a proprietorship register, bevattende de namen der eigenaren, hetwelk alleen mag worden ingezien met goedkeuring van den ingeschreven eigenaar en 3o. a charges register, bevattende een lijst van de op het land rustende hypotheken en lasten.
1 Ingevolge de Real property Limitation Act. 1874; ingevolge de Limitation Acts van 1833 was de termijn 20 jaar.



15
Duitschland.
Het Duitsche eigendoms- en hypotheekrecht 1 vertoont veel overeen¬
komst met het Hollandsche stelsel, gelijk te verklaren is doordat, zooals hierboven reeds vermeld, het oud-Hollandsche recht in hoofdzaak aan het Germaansche recht is gelijk gebleven en dit laatste, niettegenstaande tijdelijk de sporen van Romeinschen invloed vertoond hebbende, ten slotte met wering van alle vreemde smetten, volkomen Germaansch recht gebleven is. Elk perceel grond staat in Duitschland opgeteekend in het Grundbuch. In afwijking van het Fransche recht, waar een pand of hypothekenboek bestaat, waarin slechts de op den grond drukkende lasten staan opgeteekend, welk boek op gelijke wijze gehouden werd tot 1872 in Pruisen en tot 1900 in het grootste deel van Zuid-Duitschland, kent het hedendaagsche Duitsche recht thans het Grundbuch,a waarin staan aangeteekend alle rechten, welke met het betreffende perceel in verband staan. In de eerste plaats het eigendomsrecht, daar in Duischland, gelijk bij ons, eigendomsovergang eerst plaats vindt door levering en deze wederom door overschrijving der akte in het daartoe bestemde register. Voorts hypotheekrechten, erfdienstbaarheden, het recht van vruchtgebruik, enz. Niet aangeteekend worden, gelijk wederom bij ons, huur, pacht enz. Het Grundbuch wordt in de meeste Duische landen bijgehouden door den rechter (Grundbuchritter). Wel is destijds voorgesteld dit los te maken van het rechterlijk ambt en het bijhouden van het Grundbuch op te dragen aan ambtenaren, doch das Eigentumserwerbsgesetz en die Grundbuchordnung, beide van 5 Mei 1872, bleven de behandeling hiervan aan den rechter opdragen, die, in afwijking van het Hollandsche recht, ook de rechtsgeldigheid der handeling van overdracht of bezwaring heeft te onderzoeken en geen aanteekening doet, alvorens hij zich hiervan grondig heeft overtuigd. Zulks is het gevolg van het positieve stelsel van eigendomregisters, dat men in Duitschland kent; wie in goed vertrouwen handelt op het register, behoudt zijn recht. Dat dit
1 Zie hierover Dr. Arthur Nuszbaum, Lehrbuch des Deutschen Hypothekenwesens nebst einer Einführung in das allgemeine Grundbuchrecht.
* Zie hieromtrent ook Mr. F. C. van Geer: Agrarische wetgeving in Pruisen, blz. 150 v.



16
positieve stelsel hooge eischen stelt aan den rechter, die de registers heeft bij te houden, spreekt vanzelf. Dr. Nuszbaum merkt hieromtrent op:1 „Die Praxis des Grundbuchwesens erfordert ein hohes Masz juristischer Kenntnisse, und vor allem liegen in der traditionellen Peinlichkeit der richterlichen Arbeitsweise und in der richterlichen Abneigung gegen Willkürlichkeiten wesentliche Garantien des Realkredits, die mit gelegentlichen Ueberspannungen des Formalismus nicht zu teuer erkauft sind".
Gerechtelijke hypotheken bestaan in Duitschland niet; uitsluitend hypotheken op speciaal onderpand en aan publicatie onderworpen.
Het Duitsche recht kent drie vormen van grondcrediet.
Naast de Sicherungs-hypothek (B. G. B. § 1184) welke het best met onze hypotheek vergeleken kan worden, kent men de Verkehrs-hypothek (§ 1113). Vordering en zakelijk recht staan hier vast door het Grundbuch; wie hierop afgaande een hypothecaire vordering verwerft, staat veilig tegen den aanval van vroeger gerechtigden. Ten slotte kent het Duitsche recht de Grunschuld (§ 1191) waar onderscheid gemaakt wordt tusschen „Schuld" persoonlijke „Haftung" en zakelijke „Haftung". Bij dezen laatsten vorm van grondcrediet is enkel het goed verbonden, zonder verder verhaal op het overig vermogen van den schuldenaar.8
~ Bn de beschouwing van het Zwit-
Zwitserland. , , , . , ...
sersche recht, moet onderscheid worden gemaakt tusschen federaal en kantonnaal recht. Volgens de Code civil, welke 1 Januari 1912 in werking trad,3 moeten de akten, houdende eigendomsovergang, in authentieken vorm zijn opgemaakt om rechtskracht te bezitten en worden overgeschreven op het eigendomsregister. Ook het recht van vruchtgebruik en erfdienstbaarheden moeten worden ingeschreven. Hypotheken kunnen uitsluitend op speciaal omschreven goederen worden gevestigd en moeten eveneens worden ingeschreven. Terwijl in alle kantons de hypotheek
1 Blz. 16.
8 Zie ook Asser-Scholten, II, 370. 3 Zie Virgile Rossel, Code civil Suisse.



17
krachtens overeenkomst is toegelaten, kennen enkele kantons een wettelijke hypotheek, terwijl de gerechtelijke hypotheek slechts bestaat in Neuschatel, Tessin en in een gedeelte der Berner Jura. Evenals in Duitschland heeft de hypotheekhouder in geval van brand recht op de assurantiepenningen, hetgeen dus inhaerent is aan het recht van hypotheek. Alle kantons eischen bovendien publiciteit, zoowel van het eigendomsrecht, als van de op den eigendom drukkende lasten.
Spanje.
In Spanje,1 waar het hypotheekrecht is geregeld bü wet van 6 Fe¬
bruari 1861 (later aangevuld en gewijzigd in 1869 en 1879) moeten alle akten, houdende eigendomsovergang of bezwaring van den eigendom, bij uittreksel worden voorgeschreven. Zoowel hypotheken bij overeenkomst als wettelijke hypotheken zijn onder de Spaansche wetgeving toegelaten, doch deze werken eerst na hunne inschrijving in het hypotheekregister tegenover derden. Gelijk in Duitschland moet de „registrador" (hypotheekbewaarder) de rechtsgeldigheid der ter over- of inschrijving aangeboden akten onderzoeken; eerst wanneer deze voldoende is gebleken wordt de voorloopige door een definitieve aanteekening vervangen. De werking der voorloopige aanteekening is te vergelijken met die van beslag; zij is een waarborg tegen na dien plaats hebbende vervreemding of bezwaring van het bij die aanteekening omschreven goed.
Zweden.
Het Zweedsche recht' sluit zich meer bij het Fransche, dan bii het
Duitsche recht aan. In Zweden toch ontstaat, gelijk in Frankrijk, reeds eigendomsovergang door de enkele koopovereenkomst en heeft overschrijving der koopakte slechts ten gevolge, dat deze tegenover derden kan worden ingeroepen. Verder kent het Zweedsche recht uitsluitend gespecialiseerde en gepubliceerde hypotheken, zoodat wettelijke of rechterlijke hypotheken daar te lande onbekend zijn.
1 Lehr, Droit civil espagnol, I, nos. 412, 467. * de la Grasserie, Les Codes Suédois.
Nierop, Hypotheekrecht.
2



18
Denemarken.
In Denemarken1 bestaat reeds langen tijd een kadaster, waarin alle
onroerende goederen, opgemeten en geschat, zijn opgenomen. Tevens kent men daar de „Grundbücher", door den Amtsrichter gehouden, waarin elk perceel zijn folio heeft en waarvan een ieder inzage kan nemen of afschrift krijgen. De hypotheekakten worden onderhands opgemaakt met twee getuigen, wier handteekeningen door den notaris worden gelegaliseerd.
De inschrijvingen en doorhalingen van de akten zijn „Gerichtshandlungen", welke eerst plaats vinden, nadat de Amtsrichter deze heeft onderzocht en in orde bevonden. Toch heeft men in Denemarken niet het positieve stelsel, zoodat niet met absolute zekerheid op de Grundbücher is af te gaan. Als bijzonderheid dient nog vermeld, dat de executeerende hypotheekhouder, indien de opbrengst niet voldoende is om zijn vordering op te verhalen, het recht heeft te vorderen, dat het onderpand hem voor het hoogste bod, ter veiling gedaan, in eigendom wordt toegewezen.
Vrijwel volkomen gelijk aan het Fransche is het Italiaansche recht»
Italië.
hetwelk zoowel de hypotheek krachtens overeenkomst als de wettelijke en de gerechtelijke hypotheek kent.* Alle akten houdende eigendomsovergang of bezwaring van den eigendom moeten bij uittreksel worden over- of ingeschreven, terwijl iedere hypotheek uitdrukkelijk het onderpand moet specialiseeren en het bedrag der inschuld moet vaststellen.
Australië.
De „Torrens Act"* of „Real property act", welke het eigendoms- en
hypotheekrecht in Australië regelt, dateert van 7 Augustus 1861. Het Torrens-stelsel houdt in dat ieder eigenaar, die zijn.
1 Zie hieromtrent Mr. H. R. van Maasdijk, Rapport uitgebracht aan de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken betreffende: Inrichting en werking van het Hypotheekbankwezen en van het Staatstoezicht op hypotheekstellingen in Denemarken, Mei 1915 (niet in den handel.)
» Cod. civ. 1932-1937, 1968-1983, 1986.
3 Genoemd naar Sir Robert Torrens. Zie ook James B. Morman, The principles of rural credit, blz. 182 v.



19
recht van eigendom vastgesteld wenscht te zien, moet verzoeken zijn goederen te laten inschrijven op het door den registrar general gehouden register. Deze onderzoekt nauwkeurig alle daarop betrekking hebbende titels en annonceert bij publicatie het door den eigenaar tot hem gerichte verzoek tot inschrijving in het register. Wanneer aan alle formaliteiten is voldaan, worden alle titels en op het goed betrekking hebbende bescheiden en teekeningen in het archief van den registrar general opgeborgen en wordt den eigenaar uitgereikt een eigendomscertificaat, waartegen geen aanvechting meer open staat.1 Van het oogenblik dat een goed op het register staat ingeschreven, heeft verkoop slechts effect, wanneer deze op datzelfde register wordt ingeschreven. Verkoop kan geschieden bij onderhandsche akte, waarop de handteekeningen door een rechter of notaris zijn gelegaliseerd; na inlevering dezer akte met het aan den vorigen eigenaar uitgereikt certificaat bij den registrar wordt door dezen den kooper een nieuw certificaat uitgereikt. Hypotheek wordt gevestigd door aanteekening op het register van een daartoe door den eigenaar in vastgestelden vorm opgemaakt geschrift, waarop zijn handteekening wederom is gelegaliseerd door een rechter of notaris, waarna dit stuk aan den schuldeischer wordt uitgereikt. Cedeering van hypotheek geschiedt door een aparte akte van overdracht of eenvoudig door endosseering op den rug van het oorspronkelijk stuk gesteld. Een maand, na schriftelijke sommatie, kan de hypotheekhouder het goed verkoopen, zoowel publiek als onderhands, waarna de kooper wederom een nieuw eigendoms-certificaat ontvangt. 1
1 James B. Morman noemt dit stelsel (blz. 183) „one of the simplest, sanest, safest and most economical methods of insuring title to farm lands. If it could be adopted and practiced in every state, a great burden would be taken from the shoulders of farmers and other landowners." Dat deze opvatting echter geenszins allerwege wordt gedeeld, blijkt wel uit hetgeen Prof. Albert Andr6 opmerkt (blz. 23): „Tout cela est évidemment trés simple, trop simple même pour être essayé ailleurs que dans un pays neuf."
* Een warm voorstander van invoering ten onzent van het Torrensstelsel was I. Boer Hzn., landmeter van het kadaster te Utrecht: Verkrijging van onroerende goederen, Beginselen van het Negatieve-, het Torrens- en het Grondboekstelsel, 's Gravenhage 1890.



20
Amerika.
De Staat van New-York heeft 20 Mei 1908 het Torrens-stelsel van
Australië overgenomen. De „Homestead Law" van 1862 geeft bovendien iederen Amerikaan het recht een zekere uitgestrektheid grond in bezit te nemen, welke grond, indien na 5 jaar voldoende ontgonnen, hem in vollen eigendom overgaat. Vóór het verloop dezer 5 jaren kan hij den grond vervreemden, noch bezwaren. Verder beschermt de „Homestead exception" bepaalde goederen, die niet mogen worden in beslag genomen of vervreemd. Een uitzondering hierop is, dat die goederen wèl mogen worden vervreemd of verhypothekeerd met toestemming der vrouw, eene medewerking die in weinig andere landen wordt geëischt.
Hypotheekstelsel.
Alvorens met de bespreking van hypotheek als zakelijk recht aan te
vangen moet een enkel woord worden gewijd aan het ten onzent geldende hypotheekstelsel, het z.g.n. negatieve stelsel, in tegenstelling met het (b.v. in Duitschland geldende) positieve of grondboekstelsel. Een duidelijk overzicht en het verschil en de overeenkomst dezer stelsels geeft Prof. Hamaker in zijne artikelen in het Rechtsgeleerd Magazijn 1 en in het W. N. R., * in welke laatste hij bestrijdt den heer I. Boer Hzn.8 Het negatieve stelsel houdt in dat de taak van den hypotheekbewaarder een lijdelijke is. Hij heeft niet te onderzoeken de bevoegdheid der handelende partijen, noch ook te volgen. Zekerheid krachtens inschrijving bestaat dus geenszins; zoo besliste de H. R. bij arrest van 2 Maart 1874 * dat de inschrijving als eigenaar zelfs geen wettelijk vermoeden de werkelijk gerechtigde te zijn opleverde. Terdege zal men dus de titels hebben te onderzoeken alvorens hypotheek te verleenen, daar wanneer na vestiging der hypotheek een overdracht nietig mocht zijn (b.v. door niet-betaling van de koopsom) het goed tot den verkooper, vrij van hypotheek, terugkeert.
1 1893.
2 1355-1359.
3 Zie vorige blz. noot 2. Zie ook Asser-Scholten, dl. III, blz. 126 v.
4 W. 3686.



21
Het positieve of grondboekstelsel houdt daarentegen in, dat ieder die ingeschreven is vermoed wordt eigenaar of zakelijk gerechtigde te zijn. Verwerft men — te goeder trouw — bij geldige overeenkomst van den ingeschreven eigenaar, dan verkrijgt men door inschrijving het onomstootelijk zakelijk recht.1 Wèl staat een ingeschreven eigenaar bloot aan een aanval op zijn eigendomsrecht en kan de plaats door hem in het grondboek ingenomen, worden betwist. Zijn opdracht om ingeschreven te worden kan vervalscht of nietig zijn en dan komt den benadeelde een actie tot nietigverklaring van de inschrijving toe. Niet ieder, die ingeschreven is, is dus eigenaar, maar wel is hij eigenaar, die — te goeder trouw — bij geldige overeenkomst het goed van den ingeschrevene verwierf. De eigendomsverkrijging wordt dus niet vervangen alleen door inschrijving, maar, gelijk Asser- Scholten het uitdrukt „hij die den schijn van recht voor zich heeft (hetzij door inschrijving of bezit) legitimeert zijn recht door dien schijn, wijkt niet dan voor beter recht, maar ieder derde, die op dien schijn vertrouwt, is tegen eiken aanval van vroeger gerechtigden veilig".
1 Zie Boer, Rechtsgeleerd Magazijn, 1895, blz. 261.



HOOFDSTUK II.
ALGEMEENE BEPALINGEN.
Van onderzetting of hypotheek luidt het opschrift van de twintigste titel van het 2de boek van het Burgerlijk Wetboek. Het woord onderzetting werd reeds door de oud-Hollandsche schrijvers als de Groot 1 en van Leeuwen 2 gebruikt, doch omvatten toen behalve hypotheek ook privilege en pand, dus het pandrecht in de meest algemeene beteekenis. Nevens onderzetting gebruikt de Groot ook een enkele maal „onderstelling. (Inl. II, 48, § 24). Na de 17de eeuw kwam het woord „onderzetting" in ongebruik; het staat b.v. niet bij Boey, woordentolk fa0. 1773), noch bij v. d. Linden, Regtsgel. Handb. (a°. 1806).
Opzoomer3 noemt het woord onderzetting „een belachelijk schijnende, maar oude en inderdaad niet zoo onredelijke vertaling" daar hypotheek ontleend is aan een Grieksch woord, dat onderzetten beteekent, hetgeen wederom te verklaren is uit hetgeen hierboven omtrent de Grieksche wijze van aanduiding eener hypotheek is medegedeeld. Dat anderen niet zoozeer met dit woord zijn ingenomen, blijkt uit de redeneering, dat waar hypotheek door onderzetting wordt vertaald, apotheek door afzetting zou zijn te vertalen! Diephuis* kan zich evenmin met onderzetting vereenigen: „het woord onderzetting doet ons naar zijne etymologie (dus) aan niets denken, althans zoo lang wij niet eerst bedacht hebben, dat het eene
1 Inleyd., II, 48: „Verhandeld hebbende de gerechtigheden dienende tot nut, moeten we voortgaan tot gerechtigheid over eens anders zaak, dienende tot zekerheid van inschuld, hetwelk is de beschrijving van hetgeen met éénen naam wordt genoemd onderzetting."
* Rooms.-Hollands-regt, III, 12 v., „Andre is Pandgeving van roerend goed, andere hypotheec, of ondersetting, daar bij onroerend goed, sonder daadlijke overgift wordt verbonden."
* Dl. IV blz. 527.
4 Dl. VII blz. 365 v.



23
vertaling, heet te zijn van een Grieksch woord, en dat dit woord wees op eene formaliteit, die in Griekenland bij het verpanden van onroerend goed plaats had, maar ons ten eenenmale vreemd is". De wetgever zelf gebruikt „onderzetting" slechts op enkele plaatsen (b.v. artt. 1179, 1208, 1212) en bedient zich in den regel uitsluitend van „hypotheek". Ook het spraakgebruik kent uitsluitend het laatste woord, zoodat buiten de juristen er weinigen zullen zijn, die de beteekenis van „onderzetting" kennen.
Art. 1208 B. W.
Art. 1208 B.W. definieert hypotheek als een zakelijk recht op on¬
roerende goederen, strekkende om daaraan de voldoening «ener verbintenis te verhalen.
Een uiterst onvolledige omschrijving, daar hierin ontbreken essentialia van het recht van hypotheek en bovendien uit deze definitie onjuiste gevolgtrekkingen zouden kunnen worden gemaakt. In de eerste plaats ontbreekt hierin het recht van voorrang den hypothecairen schuldeischer toegekend, daar ieder schuldeischer een recht heeft op de onroerende goederen van den schuldenaar om daaraan de voldoening eener verbintenis te verhalen. Bovendien wordt hier niet gesproken van het vereischte van een uitdrukkelijk gevestigd hypothecair verband, terwijl ten slotte uit de bepaling van art. 1208 de inderdaad door niemand voorgestane leer zou kunnen worden opgemaakt, dat de schuldeischer alleen aan het verbonden goed de voldoening der verbintenis zou kunnen verhalen.1 De ongelukkige redactie van dit artikel zal wel moeten worden toegeschreven aan de woordelijke vertaling van art. 2114 Code Civil: L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés a 1'acquittement d'une obligation.
Het recht van hypotheek is een zakelijk recht; de schuldeischer oefent in een bepaald opzicht heerschappij uit over de waarde van het verbonden goed, terwijl dit goed met het hypothecair verband blijft belast, in welke handen het ook overgaat. Ziedaar een der hoofdbepalingen van het hypotheekrecht, het-
1 Wel moet de hypothecaire schuldeischer ingevolge art. 494 Rv. -eerst de verbonden goederen verkoopen, doch daarna behoudt hij voor het tekort een gelijk recht als de overige schuldeischers op den verderen eigendom van den schuldenaar, *



24
welk ontdaan van zijn zakelijk karakter onbestaanbaar zoude zijn. Toch is het recht van hypotheek geenszins een zelfstandig recht, maar een met de schuldvordering, tot wier verhaal de hypotheek is verleend en als waarborg strekt, samenhangend en onafscheidenlijk verbonden recht.1 Een accessorium dus der schuldvordering, hetwelk met de overdracht van deze van zelf mede overgaat en niet op de wijze bij art. 671 B. W. bedoeld behoeft of zelfs kan geleverd of overgedragen worden. Zoo overwoog de Rechtbank te Amsterdam in haar vonnis van 23 April 1878a „dat toch hypotheek, ofschoon daaraan, als zakelijk regt beschouwd, eigenaardige rechtsgevolgen verbonden zijn, niet anders is dan bevoorrechting van een personeel obligo; dat dit privilegie met het personeel obligo een geheel uitmaakt en als accessorium het lot deelt van de personeele vordering".
Waar het recht van hypotheek dus staat en valt met de vordering, tot wier zekerheid zij in het leven is geroepen, rijst vanzelf de vraag of een hypotheek zonder vordering, kan bestaan. Kan b.v. een tweede hypotheekhouder op dezen grond de nietigheid van een eerste hypotheek doen uitspreken en de inschrijving doen doorhalen? De H. R. oordeelde hieromtrent in zijn arrest van 24 Juni 1892.' Door de Rechtbank en het Hof was reeds beslist dat in casu art. 1377 B.W. niet kon worden toegepast, zoodat overbleef de vraag of de tweede hypotheekhouder de nietigheid der eerste hypotheek kon doen uitspreken op grond dat de vordering, waarvoor de eerste hypotheek tot zekerheid moest dienen, niet zou bestaan („omdat de pretenselijk geleende gelden in de daad niet zijn verstrekt"). De H. R. was echter met het Hof ('s Hertogenbosch) en de Rechtbank (Roermond) van meening dat deze vordering moest worden afgewezen, daar „uit geen wetsbepaling volgt dat een tweede hypotheekhouder, indien hij vermeent dat de eerste hypotheek ter verzekering eener ongeldige verbintenis verleend is, eene rechtsvordering zou hebben om de nietigheid der overeenkomst te doen uitspreken en de eerste hypotheek te doen doorhalen".
1 Zie hierover Hof Arnhem 9 April 1890 W. N. R. 1067
1 W. 4286.
3 W. N. R. 1183.



25
Uit het accessoire karakter van het recht van hypotheek volgt dat dit alleen bestaanbaar is op eens anders zaak. Door vereeniging dus van hypotheek en eigendom in één hand gaat het hypotheekrecht teniet. Slechts in art. 1438 sub 2o. B. W. wordt deze regel niet in de uiterste consequentie doorgevoerd. De kooper toch, die den koopprijs van eenig onroerend goed besteedt tot betaling der schuldeischers, aan welke dat goed door hypotheek was verbonden, wordt uit kracht der wet gesubrogeerd in de rechten van den door hem afgelosten schuldeischer. Hier is het dus mogelijk dat, niettegenstaande vermenging van hypotheek en eigendom in één hand, het recht van hypotheek niet teniet gaat.1
De accessoire natuur van het recht van hypotheek heeft intusschen volstrekt niet uitsluitend bewonderaars gevonden. Verschillende schrijvers achten het wenschelijk, dat de hypotheek los wordt gemaakt van de vordering tot wier zekerheid zij moet dienen en eischen de mogelijkheid hypotheken aan order of zelfs aan toonder te kunnen stellen. Inschrijvingen zouden dan „Formalacte" zijn, dus absoluut recht geven tegenover iedereen, waartegen geen bewijs is toegelaten en volkomen onafhankelijk zijn van de materieele causa, die tot hare vestiging aanleiding heeft gegeven.3
Zoo heeft de latere minister Smidt in de zitting der Tweede Kamer van 24 April 1874 (Bijbl. 1305) verklaard: „Evenzeer als de eischen van het maatschappelijk verkeer medebrengen, om b.v. hypotheek te maken tot een op zich zelf bestaanbaar zakelijk recht, eveneens is het noodig, de theorie te laten varen, dat pandrecht slechts het accessorium eener andere verbintenis kan zijn. Neemt men dit niet aan, waar blijft dan de plaats van het credietpand, dat zulk een belangrijke rol vervult?" Het antwoord van Minister de Vries luidde hierop terecht, dat crediethypotheek en credietpand zeer goed te verklaren zijn, ook al houdt men aan de accessoire natuur vast: „zij verschillen in het wezen der zaak niet van gewone hypotheek of pand en beteekenen niets, wanneer er niet eene schuldverbintenis onder zit". *
1 Zie hieromtrent ook Rechtbank Arnhem 8 Juni 1911 W. P. N. R. 2202.
2 Zie A. L. Pincoffs, De leer van de zelfstandigheid der hypotheek en de hypotheek van den eigenaar, Diss. Leiden 1874, blz. 13 v.
* Zie Diss. van Mr. D. van Riessen over de crediethypotheek.



26
Art. 1209 B. W.
Art. 1209 B.W. behandelt de ondeelbaarheid der hypotheek en houdt
«de bepaling in, dat de schuld niet voor een evenredig deel op «p. elk verbonden goed of gedeelte daarvan drukt, doch in haar geheel op al het verbondene kan worden verhaald. Zelfs lean, ingevolge art. 1336 sub 1°. B.W. de erfgenaam, die in het bezit is van het met hypotheek bezwaarde goed, voor he\ geheel worden aangesproken. Het artikel 1209 is slecht geredigeerd en onzuiver uit de C. N. vertaald.1 Het bedoelt te bepalen, dat de schuld niet voor een evenredig deel op elk verbonden goed of gedeelte daarvan drukt, doch in haar geheel op al het verbondene kan worden verhaald.1
De woorden „in zijn geheel" zijn verkeerd vertaald uit de Fransche Code, waarin „en entier" sloeg op „1'hypothèque", terwijl het in art. 1209 is gevoegd bij „alle de verbonden onroerende goederen".3
De woorden „uit deszelfs aard" * zijn niet zoo gemakkelijk te verklaren, daar de hypotheek toch niet van nature ondeelbaar
1 Mr. van Eyssel zegt omtrent art. 1209 in Themis, 1892 (blz. 209): „Ofschoon zeer eenzijdig en daardoor onvolledig uitgedrukt; nauwkeuriger zou de wet wezen, zoo zij inhield dat het regt in zijn geheel is gevestigd zoowel op al de verbonden zaken te zamen als op elke van haar en op ieder gedeelte daarvan in het bijzonder; voorts dat splitsing van de schuld of van het regt van inschuld tusschen meerdere schuldenaren of schuldeischers geen splitsing van het hypotheekregt ten gevolge heeft." Zoo was ook het Prov. Ger. van Z.-Holland, (18 Mei 1857, W. 1862, vernietigend Rechtbank Rotterdam 26 Mei 1856, W. 1820) van oordeel „dat de enkele opheffing van solidariteit van eenen co-debiteur geenszins een deel van het in het geheel verbondene kan onttrekken, noch ten gevolge hebben, dat het aan beide debiteuren pro indiviso toebehoorend pand, bij ééne en dezelfde acte in deszelfs geheel verbonden, niet zoude verbonden blijven, zelfs voor twee nietsolidaire schulden van verschillende debiteuren."
2 De ondeelbaarheid der hypotheek verandert echter den aard der schuld niet, al is de werking der schuld wel aan verandering onderhevig. Zoo was ook de H. R. (19 Nov. 1891, W. 6108) van meening: „Ofschoon eene verbintenis niet ondeelbaar wordt door het verkenen van hypotheek (daar eene aan de verbintenis toegekende zekerheid haren aard niet kan veranderen), zoo heeft toch bij meerderheid van schuldenaren de ondeelbaarheid van het recht van hypotheek tengevolge, dat ten aanzien van den verkoop van het onderpand de schuld werkt als eene hoofdelijke."
3 Zie Diephuis dl. VII blz. 383 en Opzoomer, dl. IV blz. 615.
4 De sa nature, art. 2114 § 2 C. C.



27
is. Opzoomer1 merkt hieromtrent terecht op: „Beter ware het zonder twijfel geweest, wanneer de wetgever, in plaats van het recht uit zijn aard ondeelbaar te noemen, gezegd had, dat het niet uit zijn aard deelbaar is, m.a.w. dat de deelbaarheid, ofschoon zij bedongen kan worden, niet stilzwijgend aan de deelbaarheid van schuld of goed verbonden is.2
Aangenomen wordt algemeen dat partijen bij overeenkomst kunnen afwijken van de ondeelbaarheid der hypotheek en in de praktijk komt het herhaaldelijk voor dat in de hypotheekakte reeds een bepaald bedrag wordt gestipuleerd, tegen aflossing waarvan de hypotheekhouder zich verbindt een bepaald gedeelte van het onderpand uit het verband te ontslaan. Op een dergelijke overeenkomst tusschen partijen kan tevens een derde zich beroepen. Zoo beslist de H. R. bij arrest van 1 Mei 1914* (bev. Hof 's Hertogenbosch 15 April 1913) dat in art. 1354 B. W. onder „rechtverkrijgenden" ook rechtverkrijgenden onder bijzonderen titel zijn begrepen, zoodat de vordering van den kooper tot ontslag uit het hypothecair verband terecht is toegewezen geworden.
Een afwijking van genoemd beginsel wordt voorts nog gevonden in art. 43 lid 2 der Onteigeningswet, bepalende dat de hypotheekhouder geen recht heeft de betaling zijner geheele schuldvordering te eischen, wanneer slechts een gedeelte van het verbonden goed wordt onteigend. *
1 Dl. IV blz. 614, noot 7.
2 Paul Pont (Marcadé X 345 v.) „II s' agit d'une indivisibilité purement intentionnelle, et non de 1'indivisibilité naturelle proprement dite. Maïs 1'intention, ici, est tellement inhérente a 1'obligation, elle est tellement habituelle, que la loi 1'a formulée en règle générale, et que, prenant une expression selon Ia signification acceptée parfois dans ce langage, elle a dit de l'hypothèque qu'elle est indivisible de sa nature, comme on dit de la garantie qu'elle est de Ia nature, mas non pas de 1'essence de la vente."
3 W. P. N. R. 2339, W. 9711, N. J. 1914, 709.
* Dat de H. R. vroeger vast bleef houden aan de woorden der wet, dat het recht van hypotheek „uit deszelfs aard" ondeelbaar is, blijkt uit het arrest van 10 Juni 1864 (W. 2595) waarin wordt overwogen „dat de 2de zinsnede van art. 43 der aangehaalde wet (Onteigeningswet) moet worden uitgelegd: 1". in verband met de eerste zinsnede van het artikel, en 2°. in zoodanigen geest, dat, hoezeer dan ook het artikel bevat eene uitzondering op het ten aanzien der hypotheken bij art. 1209 B. W. aangenomen beginsel van ondeelbaarheid, niettemin de



28
Het beginsel van de ondeelbaarheid der hypotheek vindt eene verzachting'in art. 1244 B.W., dat den derden bezitter de bevoegdheid toekent vooraf uitwinning van een mede voor dezelfde schuld verbonden goed, hetwelk zich alsnog in het bezit van den schuldenaar bevindt, te vorderen, indien hij kan aantoonen, dat dit klaarblijkelijk voldoende is om daaraan die schuld te verhalen.
Verschillende rechtswegen, verband houdende met de ondeelbaarheid der hypotheek, kunnen zich in de praktijk voordoen. Zoo is het geval voorgekomen, dat een moeder-voogdes voor hare vijf minderjarige kinderen bij één akte een hypotheek had gesteld tot zekerheid van haar beheer tot een bedrag van ƒ23545, wegens het aandeel hun toekomende in de nalatenschap van wijlen hunnen vader. Nadat twee der kinderen, waarschijnlijk wegens meerderjarigheid en uitbetaling van het hun toekomende, uit het verband waren getreden, ging de moeder failliet en wilde de curator de drie kinderen slechts bevoorrecht verificeeren voor 7* van het totale bedrag zijnde ƒ14127. De Rechtbank en het Hof te 's Gravenhage1 stelden den curator in het gelijk, van oordeel zijnde, dat wanneer bij ééne akte hypotheek is verleend ten behoeve van onderscheidene schuldeischers en het bedrag, waarvoor de hypo* theek is toegestaan, niet ten opzichte van ieder der schuldeischers afzonderlijk, maar voor allen te zamen is bepaald, hunne rechten op het verbonden goed, ten beloope van dat voor hunne gezamenlijke inschulden bepaalde bedrag, uit den aard der zaak gelijk staan en alzoo ieder hunner zijn recht daarop slechts vervolgen kan voor een zooveelste bedrag als er schuldeischers zijn. Prof. Hamaker komt tegen deze uitspraak m. i. terecht op.8 Naar analogie van artt. 855 en 1049 B. W. en bovendien van art. 1206 B. W. is, zoowel uit ons recht als uit de buitenlandsche wetgevingen, het volgende beginsel op te maken: „In het geval eener toe¬
voorkeur moet worden gegeven aan zoodanige uitlegging, waardoor van gezegd beginsel het minst wordt afgeweken, en de regel van het Burgerlijk Wetboek zoo min mogelijk wordt beperkt." Zie verder hieronder bij de onteigening onder art. 1253 B. W.
1 18 Maart 1901, W. 7629.
1 W. P. N. R. 1688, 1689.



29
kenning van recht aan twee of meer personen gezamenlijk, hetzij onder de levenden, hetzij na doode, heeft, indien de beschikking ten aanzien van één van hen geene uitwerking heeft of één van hen het voor hem uit de beschikking voortgevloeide recht later weer verliest, aanwas plaats ten behoeve der overigen". Een hypotheek dus, bij ééne overeenkomst verleend aan twee schuldeischers gezamenlijk, blijft bij het wegvallen van één der schuldeischers in haar geheel bestaan ten behoeve van den overblijvende, die daaruit ten volle verhaalt zijne vordering, ook al overschrijdt deze het bedrag, dat voor haar beschikbaar zou zijn, indien de eerstgenoemde schuldeischer niet was uitgetreden, mits hij natuurlijk blijve binnen de grenzen van het totale bedrag der hypotheek. 1
Een andere vraag, welke zich in de praktijk opdoet, is of wanneer er meerdere hypothecaire schuldeischers zijn bij ééne akte, deze uitsluitend gezamenlijk zullen kunnen optreden b.v. tot het gebruik maken der onherroepelijke volmacht? Deze vraag zal m. i. ontkennend moeten worden beantwoord, in welken zin ook de Rechtbank te Groningen' vonnis wees, bepalende dat „een van de meerdere deelhebbers in een schuldvordering, door hypotheek met beding van onherroepelijke volmacht verzekerd, heeft zonder medewerking der anderen, het recht om, bij wanbetaling, het goed te verkoopen".
Voor hypotheek zijn ingevolge art. 1210 B.W. alleen vatbaar „onroerende
Artt.1210 en!213B.W.
goederen welke in den handel zijn, met derzelver toebehooren, voor zooverre dat laatste als onroerend goed beschouwd wordt".
Art. 1213 B.W. bepaalt ten allen overvloede dat roerende goederen niet voor hypotheek vatbaar zijn. De opneming dezer bepaling is natuurlijk volstrekt overbodig; dit artikel is een vertaling van het gelijkluidende art. 2119 C.C., doch dit art. had in het Fransche recht wèl zin, daar het bepaalde dat ook legale hypotheek niet gold voor roerend goed, daar „meubles n'ont pas de suite". De reden van opneming van art. 1213 zal
1 In gelijken zin Rechtbank Groningen 21 Juni 1874, W. 4295.
2 21 Juni 1874, W. 4295.



30
ook wel gelegen zijn in het feit dat het naar oud-Hollandsch recht anders was.1 Bovendien volgde in art. 1244 Wetb. van 1830 (nu 1213) daarop „behoudens de bepalingen van het Wetboek van Koophandel tot schepen en vaartuigen betrekkelijk". Deze laatste zinsnede is bij de herziening van. het Wetb. van 1830 weggelaten* „omdat men de voorregten, die op schepen kunnen worden verleend, niet anders wenschte beschouwd te zien dan als privilegiën, die op de opbrengst van het schip kunnen worden uitgeoefend, en aan geen verhypothekeren van schepen gedacht wilde hebben".*
Onder „onroerende goederen" in art. 1210 moeten worden verstaan uitsluitend de lichamelijke onroerende zaken, dus alle lichamelijke zaken, die volgens haren toestand onroerend zijn en in art. 562 B. W. als zoodanig worden genoemd, hetgeen blijkt uit de nadere opsomming van verschillende rechten onder art. 1210 B.W. 2° tot 6°. Dat onder deze bepaling uitsluitend lichamelijke zaken zijn te begrijpen, is nog eens uitdrukkelijk bevestigd in een arrest van den H. R. van 4 Nov. 1886,* waarbij werd overwogen: „dat art. 1210 B. W., alleen vatbaar voor hypotheek verklarende onroerende goederen met derzelver toebehooren en vijf bepaaldelijk omschreven zakelijke rechten, niet anders verstaan kan worden dan in dien zin dat alle overige onlichamelijke zaken uitgesloten zijn, omdat indien het in de bedoeling des wetgevers geweest ware; alle onroerende zaken, lichamelijke zoowel als onlichamelijke, voor hypotheek vatbaar te verklaren, eene bijzondere vermelding van enkele overbodig ware geweest; dat al moge de uitdrukking „onroerende goederen" dus ook op sommige plaats sen onzer wetgeving in de meer algemeen beteekenis van onroerende zaken voorkomen, de tegenstelling tot de onder 2—6 omschreven rechten aantoont, dat het in n°. 1 van art. 1210 B. W. overeenkomstig de in art. 555 B. W. gemaakte onderscheiding, gebruikt is in den eigenlijken zin van lichamelijke
1 de Groot, Inleyd. II, 48: Bysondere-ondersetting is over tilbaer ofte ontilbaer goet. Over tilbaer goet kan geschieden of met ter. hantrsetting of sonder ter hant-setting enz.
* Zie Diephuis VII, 373.
* Voorduin, IV, 504 v.
4 W. 5354, bev. Hof Arnhem 16 Februari 1885, W. 5324_



31
zaken, welke opvatting te allen overvloede bevestigd wordt door de vermelding van „derzelver toebehooren", welke woorden blijkbaar op de in art. 563 B. W. genoemde voorwerpen terugzien; dat een recht van overvaart of-pontveer, als zijnde eene onlichamelijke onroerende zaak, dus bij het beklaagde arrest terecht is geoordeeld onder het tegenwoordige recht onvatbaar voor hypotheek te zijn".
De bijvoeging „welke in den handel zijn"1 oordeelen sommige schrijvers,8 als van zelf .sprekend, overbodig. Andere3 daarentegen hangen de leer aan, dat zaken, tot openbaren dienst bestemd, door den eigenaar, onverschillig of hij de Staat of een ander staatsrechtelijk zedelijk lichaam, dan wel een bijzonder persoon is, bezwaard mogen worden, echter, onder den last harer openbare bestemming. In denzelfden zin, oordeelde de H. R. bij arrest van 15 Februari 1918,* overwegende „dat immers de wet geenszins uitsluit, dat op openbare straten zakelijke rechten zijn gevestigd, doch zij alleen verbiedt, dat die rechten zijn van zoodanigen aard, dat zij de. bestemming ten openbare nutte zouden doen teloorgaan."
Wordt die bestemming opgeheven, dan keert die zaak zonder beperking in het verkeer terug en kan hierop hypotheekworden gevestigd als op elk onroerend goed. Voor de gemeente is ingevolge de bepalingen der gemeentewet echter een raadsbesluit noodig, waarbij een zoodanige zaak verklaard wordt niet meer ten openbaren dienst bestemd te zijn. Zoolang een, dergelijk besluit niet is genomen, mag een aan de gemeente toebehoorende weg enz. niet worden vervreemd of bezwaard; Gedeputeerde staten kunnen bevelen, dat in bepaalde gemeenten van de tot openbaren dienst bestemde zaken een, staat worde opgemaakt en bijgehouden. Wat betreft de zaken, die in den gewonen zin van het burgerlijk recht aan de gemeente behooren, is het opmaken en bijhouden van een zoodanigen staat, die voor een ieder verkrijgbaar moet zijn, aan. alle gemeentebesturen voorgeschreven.
1 Zie Prof. Meijers omtrent zaken buiten den handel in W P N R, 2543, 2544, 2545, 2546 en 2547.
2 Zie Land III, blz. 352 noot 3.
8 Zie Veegens-Oppenheim II, blz. 194. 4 N. J. 1918, blz. 385.



32
Een zelfde meening was de Rechtbank te Maastricht toegedaan, blijkens haar vonnis van 27 October 1910.1 Eischers stelden eigenaren te zijn van een strook grond, gelegen langs den weg, van welke strook grond zij den eigendom hadden verkregen door verjaring. De gemeente, verweerster, voerde hier tegen aan, dat de strook grond deel uitmaakte van de openbare straat en als zoodanig is buiten den handel, hetgeen speciaal uit artikel 230 der Gemeentewet zou volgen. De Rechtbank overwoog dat, waar de bestemming eener zaak ten openbare nutte de eenige grond is van hare onttrekking aan het openbaar verkeer, deze onttrekking dan ook niet verder kan reiken, dan die bestemming noodzakelijk maakt; dat daarom eene strook grond, bezwaard met den last van openbaren weg, door zoodanigen last niet wordt eene zaak buiten den handel, maar vatbaar blijft voor eigendom, bezit of andere burgerlijke rechten van bijzondere personen of gemeenschappen, altijd behoudens en onverkort de openbare bestemming. Vervolgens moest de vraag worden beantwoord in hoeverre op dit algemeen beginsel eene uitzondering is gemaakt in art. 230 der Gemeentewet. Daaromtrent overwoog de Rechtbank, dat zij, op grond van de woorden, de geschiedenis en de strekking van art. 230 aanneemt, dat het alleen betrekking heeft op die wegen, welke aan de gemeenten naar burgerlijk recht in eigendom toebehooren, en dat voorts, waar het de algemeene regel is, dat de zaken zijn in den handel, de wettelijke bepaling, waarbij het in den handel zijn wordt begrensd, als bevattende eene uitzondering, in beperkten zin moet worden opgevat, zoodat de aan de gemeente in eigendom toebehoorende wegen niet het voorwerp mogen uitmaken van de bepaaldelijk in art. 230 genoemde burgerlijke rechtshandelingen b.v. niet mogen worden vervreemd of bezwaard dan na onttrekking bij raadsbesluit aan den openbaren dienst. Hieruit maakte de Rechtbank de gevolgtrekking, dat verkrijging van dien eigendom door verjaring niet is uitgesloten.
Thans de woorden „met derzelver toebehooren". Diephuis* is de meening toegedaan, dat ook het toebehooren alleen ver-
1 W. v. N. R. 2200.
2 III, blz. 375.



33
hypothekeerd kan worden, doch Opzoomer, 1 Land 2 e.a. achten deze stelling, m.i. terecht, onaannemelijk.8 Deze kwestie is echter van zeer weinig practisch belang, daar, gelijk Diephuis zelf moet erkennen, een hypotheek op toebehooren alleen zelden of nooit zal voorkomen, daar de eigenaar die zaken ieder oogenblik kan wegnemen en doen ophouden toebehooren te zijn en zoo van den daarop gelegden last kan bevrijden.
Van meer practisch belang is de vraag in hoeverre b.v. bij het verbinden van industrieel onderpand als fabrieken enz. de in de verbonden gebouwen aanwezige machinerieën mede zijn verbonden en dus bij executie door den hypotheekhouder mede kunnen worden verkocht. Art. 563 B. W. bepaalt o.a. dat onroerende zaken door bestemming zijn alle zoodanige voorwerpen (gereedschappen enz.) welke de eigenaar tot een blijvend gebruik aan zijn onroerende zaak verbonden heeft, welk „blijvend gebruik" wordt aangenomen wanneer die voorwerpen zoodanig zijn vastgehecht, dat zij zonder beschadiging niet kunnen worden losgemaakt* en bovendien o.m. bij fabrieken de gereedschappen (dus ook machinerieën), tot derzelver wezen behoorende, al waren die voorwerpen niet aardof nagelvast. Aangenomen mag dus worden dat bij fabrieken, de machinerieën enz., welke den schuldenaar in eigendom toebehooren, mede voor de hypotheek zijn verbonden.
Een andere vraag is of ook machinerieën, in de verbonden fabriek aanwezig, doch niet het eigendom van den schuldenaar, onder de hypotheek vallen. Zoo had het Hof te Arnhem den 17den Juni 19135 vonnis te vellen in de volgende zaak.
1 IV, blz. 618.
2 UI, blz. 353 noot l:
3 Zie ook Mr. H. v. d. Sandt (W. N. R. 954) welke tot de conclusie komt: „Even als hypotheken zich uitstrekken ,tot alle de latere verbeteringen van het bezwaarde goed, ook tot hetgeen door aanwas of opbouw, met hetzelve vereenigd is' (art. 1211), zoo strekken zij zich ook uit tot het toebehooren, omdat het toebehooren is, en als zoodanig met het onroerend goed een geheel vormt. En juist, omdat het tot het onroerend goed behoort, waarmede het door den eigenaar tot een blijvend gebruik, hetzij physiek, hetzij intellectueel, verbonden is, kan het niet afzonderlijk vervreemd of verpand worden, zonder juist door die afzonderlijke verpanding zijn karakter van toebehooren te verliezen."
4 Zoo valt ook onder de hypotheek een nagelvast vuurscherm van ■een schouwburg. Zie Meijers W. P. N R 2832
0 N. J. 1913, blz. 997, W. 9527. t. Nierop, Hypotheekrecht. g



34
De eigenaar eener met hypotheek bezwaarde fabriek verkreeg, na de vestiging der hypotheek, eenige machinerieën in z.g.n. huurkoop, onder beding, dat de huur zou eindigen bij faillissement van den huurder. Toen thans de eigenaar der fabriek failleerde en de hypotheekhouder tot executie overging, legde de verhuurder der machinerieën revindicatoir beslag op zijn eigendom en vroeg, hangende de procedure, schorsing der veiling, totdat bij rechterlijk gewijsde over den eigendom van voormelde machinerieën zou zijn beslist.
De Rechtbank, welke deze zaak eerst te beslissen had gekregen, had de schorsing der veiling gelast, daar zij van meerling was dat, waar anterieur aan de veiling de eigenaar der machinerieën deze van den curator had gerevindiceerd, deze machinerieën niet meer geacht kunnen worden één geheel uit de maken met de fabriek, maar daarvan waren afgescheiden, in elk geval totdat door rechterlijke uitspraak zal zijn beslist of ze aan eischer toebehooren.
Het Hof overwoog echter dat de door den huurder aan de machinerieën gegeven bestemming bleef gehandhaafd, zoolang deze niet aan die bestemming worden onttrokken. Dit laatste had niet plaats gehad, toen de machinerieën in veiling werden gebracht. Wel was revindicatie ingesteld en was revindicatoir beslag gelegd op de machinerieën, doch hierdoor werden deze nog niet daadwerkelijk aan hunne bestemming onttrokken, zoodat het hypotheekrecht zich daarover bleef uitstrekken. Het gevraagde bevel tot staking der veiling werd dan ook geweigerd.
In meerdere dergelijke gevallen is eene zelfde uitspraak gedaan,1 dat, zoo hypotheek is gevestigd op een onroerend goed, dat hypotheekrecht zich ook uitstrekt tot de door bestemming onroerende zaken, zich bevindende op dat onroerend goed, ook wanneer deze niet het eigendom van den; schuldenaar zijn. *
1 B.v. Rechtb. te 's-Gravenhage 16 Juni 1910 W. 9051, Rechtbank Utrecht 18Dec. 1912, W. 9435, Hof te 's Hertogenbosch 16 September 1913 W. 9599, N. J. 1914, blz. 182.
* Zie echter ook Hof Arnhem 15 Juli 1915, N. J. 1915, blz. 999, welk college van oordeel was, dat de vier gevallen,, in art. 563 B. W. genoemd, ook worden beheerscht door het slot:,, En in het algemeen, alle zoodanige voorwerpen, welke de eigenaar tot een blijvend gebruik aan



35
In de praktijk wordt soms door den executeerenden hypotheekhouder aan den kooper van het verbonden onroerend goed een naastingrecht voor de machinerieën gegeven b.v. voor dezelfde prijzen, als door de hoogste bieders daarvoor geboden zijn, waaromtrent hij zich binnen een uur na de toewijzing van het goed zelf moet verklaren. Hierdoor krijgt de hypotheekhouder kans op hoogere opbrengst, vooral in gevallen wanneer de in het geveilde gebouw aanwezige machinerieën niet geschikt zijn voor het bedrijf, hetwelk de kooper er in wil uitoefenen.1 Bezwaar tegen het veilen van het gebouw en de machinerieën bij afzonderlijke kavelingen zal er wel niet bestaan. De hypotheekhouder is toch verplicht de bealngen van den schuldenaar bij verkoop zooveel mogelijk te behartigen. Staat dus vast dat het goed bij verkoop in kavelingen meer opbrengt dan bij verkoop in eens (hetgeen bijna altijd het geval zal zijn) dan zal hij dus tot zulk een verkoop bevoegd zijn.2 De vraag is wel gesteld of bij afzonderlijken verkoop der machinerieën, deze hierdoor niet roerend zouden worden, en dus de hypotheekhouder niet preferent meer zou zijn op de opbrengst. Prof. Scholten is echter, m.i. terecht, van meening, dat de door verbinding of bestemming onroerende zaken zonder eenigen twijfel onroerend blijven tot aan het oogenblik van den verkoop (al is dan die verkoop de verkoop van een toekomstige roerende zaak).
Hierboven is als vaststaand aangenomen, dat bij fabrieken de machinerieën, tot derzelver wezen behoorende, door be-
zijne onroerende zaak verbonden heeft" en dat iemand, die niet eigenaar is, de zaak niet tot een blijvend gebruik kan bestemmen en dienovereenkomstig besliste. In denzelfden zin Rechtbank Breda 11 April 1922 (N. J. 1922, blz. 1279). Prof. Scholten geeft in W. P. N. R. 2766 antwoord op een vraag in een gelijksoortig geval gesteld: „Intusschen is het beding, dat de eigendom niet zal overgaan, voordat de laatste termijn betaald is, volkomen geldig. B. was in dit geval dus nog geen eigenaar der machines toen hij de hypotheek vestigde, hij was nog niet gerechtigd die machines voor zijn schuld te verbinden. Mij is geen wetsbepaling bekend en ik zou ook niet een in ons recht gehuldigden algemeenen regel kunnen aanvoeren op grond waarvan te deze de goede trouw van den hypotheek-gever wordt beschermd."
4 Zie hieromtrent W. P. N. R. 1923, 579, 623, 638 en 719.
* Zie Prof. Scholten in W. P. N. R. 1921, 426 en 470.



36
stemming onroerend zijn en dus onder de hypotheek vallen.
Thans zal moeten worden nagegaan wat verder als zoodanig onder de hypotheek valt, welke vraag tot zeer veel verschil van meening aanleiding heeft gegeven.
Wanneer wij nagaan hoe dit punt in het Fransche recht is geregeld, zien wij dat in art. 524 Code Civil „sont immeubles par destination" wordt voorafgegaan door „Aussi sont". Dit artikel is dus als enuntiatief te beschouwen en onder deze uiterst ruime bepaling valt al hetgeen dienstig is bij het gebruik van het onroerend goed, waaronder wederom is begrepen een gebouw van nijverheid, zoowel als een gebouw met commercieele bestemming.
Mogen wij thans deze zelfde opvatting voor ons recht huldigen? Wanneer wij de rechtsgeleerde schrijvers1 nagaan, zien wij dat men vrijwel algemeen van oordeel is, dat het voor toepassing van art. 563 B. W. moet betreffen goederen, welke tot het wezen behooren van gebouwen, bestemd om te dienen tot uitoefening van eenigen tak van „nijverheid". Zoo overwoog de Rechtbank te Heerenveen bij vonnis van 3 April 19142 omtrent een hotel-inventaris: „dat de Rechtbank evenwel van meening is, dat die bepaling (art. 563 sub 1° B.W.) alleen betrekking heeft op goederen welke tot het wezen behooren van gebouwen, bestemd om te dienen tot fabriek enz., tot uitoefening van eenigen tak van nijverheid; O. dat men in het onderhavige geval te doen heeft met een koffiehuis; O. dat een dergelijk gebouw en het daarin uitgeoefend bedrijf niet gezegd kan worden te behooren tot eenigen tak van nijverheid" en ontzegde de vordering.
1 Zie Opzoomer-Goudeket III blz. 77.
2 W. P. N. R. 2367. In denzelfden zin Rechtb. Alkmaar 5 Juni 1924, W. P. N. R. 2863; Rechtb. Amsterdam 29 Dec. 1916 N. J. 1917 blz. 540 en arbitr. uitspraak van den Kantonr. Kanton III Amsterdam 21 Maart 1889 (W. 5704). Zoo was ook het Hof te 's Gravenhage bij zijn arrest van 4 Mei 1925 (W. 11354) van meening dat een hotelinventaris niet behoort tot die goederen, welke in art. 563 B. W. worden genoemd en ook niet geacht kan worden door den eigenaar tot een blijvend gebruik aan het perceel te zijn verbonden, daar uit niets gebleken was, dat die goederen gemaakt of later de bestemming gekregen hadden om bij voortduring in dat perceel dienst te doen en niet in een ander, wanneer de eigenaar zijn hotelbedrijf verplaatste. In denzelfden zin hetzelfde Hof 9 Mei 1925, W. 11359.



37
Mr. H. J. Tasman1 is een tegenovergestelde meening toegedaan en van oordeel dat ten onrechte een subjectieve bestemming van den eigenaar (art. 563 B. W. toch spreekt van den eigenaar) getransformeerd wordt in een objectieven band met de zaak. Z. i. is voldoende als de bedoeling van den eigenaar gericht is geweest op een blijvende betrekking tusschen de betrokken roerende zaak en het betrokken onroerend goed. Ook noemde art. 524 C. N. de dieren en gereedschappen betrekkelijk den landbouw als evenzeer door bestemming onroerend, welke bepaling, gelijk uit de geschiedenis blijkt, is weggelaten, opdat hypothecaire crediteuren niet ten nadeele der onroerende goederen zouden worden bevoorrecht en niet om principieële redenen.
Ook Mr. H. v. d. Sandt* is van meening dat een hotel-inventaris onder de hypotheek valt, mits deze inventaris uitdrukkelijk in de akte mede wordt verbonden. Is dit niet het geval, zoo zal de hypotheekhouder de inventaris ook niet verder kunnen verkoopen, daar z. i. de meubelen van een hotel niet stilzwijgend geacht mogen worden onroerend te zijn." Mr. van Meeuwen4 noemt bedden „deelen, bestanddeelen van een! hotel" en rangschikt de inventaris dus onder hulpzaken van' een hotel.
Gelijk hierboven echter reeds aangetoond huldigt de rechtspraak algemeen de opvatting, dat een hotelinventaris niet! vatbaar is voor hypotheek.
Het is voorts nog niet voldoende, dat het een gebouw van nijverheid betreft; de goederen moeten onafscheidbaar tot het onroerend goed behooren, zoodat bij afscheiding derzelve de zaak ophoudt datgene te zijn, waartoe zij bestemd is. De Rechtbank te Winschoten oordeelde dan ook om deze reden bij vonnis van 6 November 1901,5 dat de machines van een schoenmaker niet onroerend door bestem-
1 W. Not. 106: „Is een hotelinventaris vatbaar voor hypotheek? Ja."
* W. N. R. 954.
s In gelijken zin het arrest van het Cour d'Appel te Brussel van 15 Juli 1867 geciteerd bij Mr. van Meeuwen (zie volgende noot hieronder).
* Beschouwingen over de artikelen 562—564 B. W. Diss. Leiden 1867, blz. 73.
5 P. v. J. 1901, blz. 100.



38
ming waren. Dit vonnis is te verklaren1 uit de toelichting der Regeering op art. 563, 3° B.W.,2 waar ter sprake kwam de vraag, of niet evenals in den Code Civil de beesten en de landbouwgereedschappen, als door bestemming behoorend bij de „landhoeven', onroerend zouden moeten worden geacht. Het antwoord der Regeering luidde: „Overigens kunnen landbouwgereedschappen niet met gereedschappen van fabryken worden gelijkgesteld, omdat het land op zich zelf zijn waarde heeft, zonder landbouwgereedschappen, terwijl een fabryk in eene loods of een onnut gebouw ontaardt, indien daaraan ontbreken de bestanddeelen, die dat gebouw zelf tot eene fabryk vormen". Deze Rechtbank was dus van meening, dat een schoenmakerswerkplaats geen fabriek is.
Art. 563 B. W. somt verder op hetgeen onder door bestemming onroerende zaken worden begrepen, en voegt hieraan toe: en, in het algemeen, alle zoodanige voorwerpen welke de eigenaar tot een blijvend gebruik aan zijne onroerende zaak verbonden heeft. De eigenaar wordt geacht een voorwerp tot een blijvend gebruik aan zijne onroerende zaak verbonden te hebben, wanneer het daaraan is vastgehecht door aard-, timmer- of metselwerk, of wanneer het daarvan niet kan worden losgemaakt zonder breken of beschadiging.
Behalve door bestemming onroerende zaken, zullen onder de hypotheek tevens vallen, ingevolge art. 562 B. W., alles wat aan een erf of aan een gebouw aard- of nagelvast is. Land* teekent hierbij aan: de aard- en vooral de nagelvastheid beschouwe men echter niet als afdoende; de deur b.v. is niet nagelvast en toch onroerend, het vloerkleed dikwijls nagelvast en toch roerend. Overigens wordt de uitdrukking wel verdedigd door de opmerking, dat „vastheid" nog niet zoo sterk is als „bevestiging"; de vraag blijft altijd deze, of het aangebracht als bijzaak, misschien ook als hulpzaak te beschouwen is, en die vraag zal niet beantwoord kunnen worden dan met inachtneming van alle omstandigheden. *
1 Zie Mr. T. Binnerts in W. P. N. R. 2367, 2368 en 2369.
2 Voorduin, blz. 321 op art. 563 B. W.
• II, blz. 33.
* Zoo was de Rechtbank Den Haag (28 Juni 1921, N. J. 1922 blz. 150) van oordeel, dat vaste waschtafels als roerend goed zijn te beschouwen.



39
In de tweede plaats wordt in art. 1210 als voorwerp van hypotheekrecht genoemd „het vruchtgebruik van onroerende goederen en hun toebehooren." Over de juiste beteekenis van het woord „vruchtgebruik" in dit artikel bestaat bij de rechtsgeleerde schrijvers geenszins overeenstemming. Art. 1210 Bw. is wel gelijkluidend met art. 491 sub 2°. Rv., volgens hetwelk het „vruchtgebruik" bij executie kan worden onteigend, doch verschilt met art. 819 B. W. dat van bezwaren van het „vruchtgenot" spreekt. De bewoording van art. 819 gevoegd bij het feit, dat, ook na vervreemding van het vruchtgenot, het recht van vruchtgebruik in zoover aan den persoon van den vruchtgebruiker blijft verbonden, dat het afhankelijk is van den duur van diens leven, en dat ook de vruchtgebruiker tegenover den eigenaar verantwoordelijk blijft, heeft velen tot de meening geleid, dat niet het recht van vruchtgebruik vervreemdbaar is en met hypotheek kan worden bezwaard, doch het recht van vruchtgebruik aan den vruchtgebruiker onafscheidelijk blijft verbonden en deze slechts de bevoegdheid heeft tot verkoop of bezwaring van het vruchtgenot.1 Zoo zegt Diephuis* „De schuldeischer krijgt door zijn hypotheek niet zelf een regt van genot ten aanzien der zaak en hare vruchten, maar hij kan alleen het regt van genot, 't welk de vruchtgebruiker heeft, doen verkoopen, zoodat een ander dat in diens plaats kan uitoefenen, natuurlijk alleen voor den tijd dien het vruchtgebruik duurt, gelijk in art. 2118 C. N. uitdrukkelijk wordt gezegd."
Anderen, zooals Asser-Scholten ' zijn de meening toege-
1 Het recht van vruchtgenot is dan ook evenals het vruchtgebruik een zakelijk recht. Zie ook in dien zin van Leeuwen, Recht en Wet, afl. 3 en Mr. B. Mees, Nieuwe Bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving, 1881, 474. Von WacmrER (Würtembergisches Privatrecht blz. 196) drukt deze splitsing van recht en uitoefening zeer juist aldus uit: „die Ausübung eines Rechts ist nicht zu verwechseln mit dem Haben des Rechts. Nur der Berechtigte hat das Recht, es gehort ihm zu, und nur er soll es ausüben. Factisch möchlich ist es aber, dasz auch ein Unberechtigter ein Recht ausübt d.h. die Handlungen, zu denen ein Recht befugt, für sich vornimmt oder den Inhalt eines Recht geltend macht und für sich ausbeutet, denn die auszerliche Ausübung des Rechts ist eine f actische Seite des Rechtsverhaltnisses, in die sich möglicherweise auch ein Nichtbefugter geradezu setzen kann."
2 VII 37-
3 II, 266, zie ook Mr. F. J. A. Vos de Wael „Opmerkingen naar aan-



40
daan dat wel degelijk het recht van vruchtgebruik voor vervreemding en bezwaring vatbaar is, (natuurlijk in dien zin dat het aan het leven van den oorspronkelijken vruchtgebruiker blijft verbonden), waarvoor pleiten artt. 1210, 2°. B. W., 870 B. W., 491, 2° Rv. en ook art. 819 B. W., al is de tekst daarvan ook minder afdoende dan die van art. 595 Code, waar van „vendre son droit" wordt gesproken. Vaststaat dat bij de Romeinen het recht van vruchtgebruik niet vervreemdbaar was.1 Bij de vaststelling van art. 819 B. W. is bij de desbetreffende beraadslagingen de tegenstelling gemaakt tusschen
leiding van hypotheek op vruchtgebruik", Diss. Amsterdam 1886. In denzelfden zin Rb. 's Gravenhage 24 Juni 1900, W. 7454, welke overwoog: „dat toch uit de bepalingen van art. 819 en 1210 B. W. en art. 491 Rv. blijkt, dat dit recht vatbaar is voor verkoop, bezwaring en onteigening bij executie; dat art. 819 B. W. wel is waar spreekt van de vervreemding van het vruchtgenot, doch uit niets blijkt, dat hier een ander recht, dan het vruchtgebruik zelf zou zijn bedoeld en zeker niet dat het de bedoeling van de wet zou zijn geweest in dit gelijk in de andere aangehaalde artikelen de uitoefening van het vruchtgebruik tot een zelfstandig, van het vruchtgebruik zelf te scheiden zakelijk recht te maken; dat dan ook, indien men al met het gebruiken van het woord „vruchtgenot" op de plaats waar art. 595 C. C. sprak van „droit" een bepaalde bedoeling had (waarvan niet met zekerheid blijkt) deze dan alleen kan geweest zijn te doen uitkomen dat het vruchtgebruik ook na zijn vervreemding zou eindigen met den dood van den oorspronkelijk vruchtgebruiker; dat tegenover de stellige bepalingen der aangehaalde artikelen geen bezwaar kan ontleend worden aan art. 854 1°. B. W. als zoude — waar onbetwist is dat het vruchtgebruik eindigt met den dood van hem ten wiens behoeve het vruchtgebruik is ontstaan — dit artikel in onverzoenbaren strijd zijn met de leer die in den lateren verkrijger een vruchtgebruiker ziet; dat toch het geheele artikel (zie ook aldaar n°. 4) blijkbaar alleen op het oog heeft het meest voor de hand liggend geval dat het recht is gebleven bij den oorspronkelijk vruchtgebruiker, terwijl het van zelf spreekt, dat wie in plaats van den lsten vruchtgebruiker treedt, dit recht slechts verkrijgt zooals het gevestigd was, d.i. in duur verbonden aan het leven van den lsten verkrijger; dat eindelijk niet duidelijk is welk recht dan wel, aangenomen de onvervreemdbaarheid van het recht zelf, bij den vruchtgebruiker zou blijven."
Zie ook voor Fransch recht Baudry-Lacantinerie, Précis I, blz. 840, Planiol I, 2°. 2810 en Marcadc, II, 500.
1 Windscheid, (Lehrbuch des Pandektenrechts I, §§ 202 en 205) „Der Nieszbrauch ist wie die persönliche Dienstbarkeiten überhaupt unvererblich und unverauszerlich". Verder Namur, Cours d'Institutes. I, § 170, droits de 1'usufruitier, 4° „L'usufruitier peut céder 1'exercise de sor» droit a titre onéreux ou gratuit, mais le droit lui-même est inséparable de sa personne." In denzelfden zin von Wachter (Pandekten II §§ 153 en 154) en tevens Mr. Ph. P. C. H. Everts „De uitoefening van rechten door een ander dan den rechthebbende", Diss. Utrecht 1883, blz. 52.



41
het „recht van vruchtgebruik" en „vruchtgenot", waarbij alleen dit laatste voor vervreemding vatbaar werd gemaakt.1 De laatstgenoemde opvatting (van Asser-Scholten c.s.) is m.i. niet goed in overeenstemming te brengen met het ophouden van het recht van vruchtgebruik door den dood van den oorspronkelijken vruchtgebruiker, terwijl dit juist geheel in overeenstemming is met de meening dat het recht van vruchtgebruik onvervreemdbaar is en slechts het recht van vruchtgenot kan worden vervreemd of bezwaard.
Dit recht van vruchtgenot, bedoeld in art. 819, is geenszins te verwarren met het wettelijk recht van vruchtgenot van de goederen der kinderen, ingevolge art. 366 B.W. den vader of de moeder, die de ouderlijke macht of de voogdij uitoefent, toekomende. De vraag is opgeworpen of ook dit vruchtgenot voor vervreemding en bezwaring vatbaar is. Deze vraag wordt in bevestigenden zin beantwoord door Mr. j. W. Losecaat Vermeer* en wel op grond dat de vader, die het vruchtgenot ex art. 366 B.W. heeft, geheel als bij vruchtgebruik, het ius utendi fruendi salva rerum substantia heeft, zoodat dit vruchtgenot, gelijk ook bij het Romeinsche en Fransche recht, volkomen identiek zoude zijn met het recht van vruchtgebruik en dientengevolge ook voor vervreemding en bezwaring vatbaar. Het wil mij echter voorkomen, dat genoemde meening onjuist is. Het vruchtgenot ex art. 366 B. W. is toch inhaerent aan de ouderlijke macht, of juister nog, gelijk Veegens-Oppenheim * opmerkt, het recht van vruchtgenot is aan te merken als een gevolg van de natuurlijke betrekking* tusschen ouders en kinderen. Zoo zegt Demolombe8 „La
1 Voorduin, III, 563. De aanhef in het oorspronkelijke ontwerp luidde: de vruchtgebruiker kan in persoon het genot van zijn vruchtgebruik uitoefenen", maar op een aanmerking van een afdeeling der Tweede Kamer werd bij de nieuwe redactie in 1833 dit woord „genot" in „recht" veranderd. De woorden recht en genot zijn dus opzettelijk tegenover elkander geplaatst.
2 Themis XLVI, 544. In denzelfden zin Mr. F. J. A. Vos de Wael, Diss. Amsterdam 1886, zie boven.
3 I, 224.
* Ouderlijke macht toch kan bestaan zonder vruchtgenot (art. 370 B. W.) en evenzeer wettelijk vruchtgenot zonder ouderlijke macht (art 366 B. W.)
5 VI. n°. 527.



42 ,
puissance paternelle ne saurait être 1'objet d'aucune cession, d aucune délégation de la part du père on de la mère. L'usufruit paternelle en est un attribut, un accessoire, donc il ne saurait non plus être 1'objet d'aucune cession ni volontaire, ni forcée". Bovendien zal, wanneer bij gewoon vruchtgebruik de bloote eigenaar zijn eigendom vervreemdt, het goed bezwaard blijven met den last van vruchtgebruik, terwijl bij wettelijk vruchtgebruik de eigendom zuiver zal overgaan, daar de vader slechts het vruchtgebruik heeft, zoolang het goed eigendom blijft van het kind. Ook zal in geval bij den dood van den blooten eigenaar, de bloote eigendom aan den rechthebbende komt en dus door vermenging vruchtgebruik en eigendom samenvallen, de op het vruchtgebruik gevestigde hypotheek blijven bestaan, omdat de vruchtgebruiker zijn vruchtgebruik niet verliest, doch den blooten eigendom daarbij verkrijgt, terwijl, indien ingeval van den dood van het kind de vader het goed erft, de door hem op zijn vruchtgenot verleende hypotheek zal vervallen, daar juist door het overlijden van het kind het vruchtgebruik ex art. 369 B. W. ophoudt en de vader dan den vollen eigendom verkrijgt op het oogenblik, dat hij zijn vruchtgebruik verliest. Algemeen wordt dan ook aangenomen dat het wettelijk vruchtgenot ex art. 366 B. W. vervreemd noch bezwaard kan worden.
Art. 1210 B.W. somt verder nog op als voorwerpen van hypotheekrecht: het recht van opstal, het recht van erfpacht,1 het recht van grondrenten en tienden en het recht van beklemming.
De opsomming in dit artikel is streng limitatief, uitsluitend het daarin genoemde is vatbaar voor hypotheek.
Behalve de beklemming komt te Groningen nog voor het Stadsmeyerrecht of recht van de huurcerter. Tegen de op-
1 Omtrent het recht van erfpacht op vicarie-goederen zie men de belangrijke studie van van Vliet in den 11 den jaargang van het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken en de bespreking van dit artikel van Meijers in W. P. N. R. 2918 met opgave van de uitspraken, die de H. R. van Holland, Zeeland en West-Friesland in de 18de eeuw omtrent vicarie-goederen heeft gegeven. Naar aanleiding van het eerstgenoemde artikel is den 3den Maart 1926 voor notaris C. A. Struik Dalm te Amsterdam eene akte verleden, waardoor de bezwaren van van Vliet tegen de uitgifte in erfpacht der desbetreffende vicarie-goederen te Sloten zijn opgeheven.
42



43
vatting van het O. M.,1 hetwelk van andere meening was, daar z. i. het genoemde recht wel overeenkomst vertoont met, doch niet is het recht van beklemming, erfpacht of vruchtgebruik, besliste het Hof te Leeuwarden bij uitvoerig arrest van 19 Februari 1908,* op historische gronden, dat dit recht, sedert 1657 de verhouding van de stad Groningen tot hare, onder Sappemeer en FoxhoJ wonende, huurders regelende, in den loop der tijden overgegaan is in een recht van erfpacht en dus thans voor hypotheek vatbaar is.
Krachtens het bepaalde bij de artt. 765, 783 en 854 B. W. eindigen opstal, erfpacht en vruchtgebruik door vermenging. Moet thans worden aangenomen dat hypotheek op deze rechten gevestigd eveneens teniet gaat, wanneer het bezwaarde recht door vermenging een einde neemt?
Omtrent de werking der vermenging bestaan verschillende meeningen.
Mr. J. Oostwoud Wijdenes, die een dissertatie* aan dit onderwerp wijdde, haalt dan ook aan Fitting, * welke schrijft:
„ nicht blos in neuerer Zeit, sondern schon im römischen
Recht und unter den römischen Juristen, hatte bezüglich der Confusion eine Confusion bestanden. Da müsste man den freilich sagen: nomen ist omen!" Sommigen6 kennen, onder verwijzing naar het beginsel „resolute iure dantis, resolvitur ius accipientis, aan de vermenging eene absolute werking toe en zijn van meening dat deze altijd en tegenover iedereen algeheele vernietiging van het zakelijk recht tengevolge heeft. Anderen echter zijn van oordeel dat vermenging op rechten van derden geen inbreuk kan maken en beroepen zich hierbij hoofdzakelijk op de regel „nemo plus iuris in alium transferre potest, quam ipse habet" en op het droit de suite, ontleend aan art. 1242 B.W. Zoo zegt ook Diephuis:8 „Terwijl de hypotheek bestaan blijft, in welke handen het daarmede belaste goed ook overgaat, is dit ook het geval wanneer het vrucht-
1 W. 866.
s W. 8651, W. v. N. R. 2009.
* Leiden 1889.
* Correaloblig. § 21, noot 160.
6 B.v. Mr. S. W. S. Modderman, Opmerkingen en Meded., Dl. XIII,
blz. 270.
* Dl. VII, blz. 289.



44
gebruik aan den eigenaar komt, al verliest het daardoor zijn zelfstandig bestaan; de hypothecaire schuldeischer behoudt het wettig door hem verkregen recht, en kan het ook na de vermenging uitoefenen, door het vruchtgenot van het goed te doen verkoopen. Waar deze laatste leer in vrijwel de geheele jurisprudentie wordt gehuldigd, mag wel als vaststaand worden aangenomen, dat hypotheek op het recht van vruchtgebruik, opstal of erfpacht, niettegenstaande vermenging, onveranderd blijft bestaan.
Art. 1211 B. W.
Art. 1211 B.W. omschrijft den omvang van het recht van hypotheek en
bepaalt dat dit zich uitstrekt zoowel tot alle de latere verbeteringen van het bezwaarde goed als tot hetgeen door aanwas of opbouw met hetzelve vereenigd is.
Het is rationeel en volkomen begrijpelijk dat verbeteringen aan huis of grond aangebracht, door b.v. aanbouw van een kamer, beplanting met vruchtboomen, vallen onder de hypotheek, welke op het betreffende goed rust. Moeilijker is de zaak echter, waar het b.v. betreft het inbrengen van nieuwe machines in een fabriek, nadat deze met hypotheek is bezwaard. De Rechtbank te Utrecht was in haar vonnis van 18 December 19121 van oordeel: „dat het woord verbeteringen in artikel 1211 B.W. eene letterlijke vertaling is van het Fransche „améliorations" in art. 2133 C. C, waaraan taalkundig een zeer ruime beteekenis wordt gegeven,2 in het algemeen alles wordt verstaan hetgeen het gevolg is van het brengen in een beteren toestand; dat uit niets blijkt dat onze wetgever dit begrip zoude hebben willen beperken vermits de geschiedenis van art. 1211 * leert, dat men daaraan de verbinding door „aanwas of opbouw" te allen overvloede * heeft toegevoegd; * dat het opstellen van een machine in een fabriek
1 W. 9435.
2 Zie de Maleville over art. 2133 C. N., waaruit blijkt dat de fransche wetenschap deze verbeteringen reeds vóór ons tegenwoordige wetboek ook tot aanwas en opbouw had uitgestrekt.
3 Zie Voorduin IV, 500.
4 Aan de Regeering was nl. de vraag gesteld of alluviën, gebouwen en steenovens wel onder verbeteringen konden worden begrepen.
5 Wetboek van 1830, art. 1242 sprak alleen van verbeteringen.



45
ongetwijfeld is het aanbrengen van eene verbetering, omdat niet voor tegenspraak vatbaar is, dat door de toevoeging van deze hulpzaak de fabriek als geheel genomen in een beteren toestand geraakt, wijl zij daardoor méér dan vroeger aan haar doel zal beantwoorden". In gelijken zin besliste ook het Hof te Arnhem bij zijn arrest van 17 Juni 1913.1 Machines in een bezwaarde fabriek gebracht na het sluiten der hypotheek, vallen dus onder het hypothecaire verband. Omtrent de vraag of dit steeds het geval zal zijn, onverschillig of de hypotheekgever eigenaar der machines is of niet, zie men hierboven onder: onderpand der hypotheek.
Omtrent aanwas verschilt men van meening of hieronder ook zal moeten worden verstaan „aanwerping".
Diephuis" oordeelt, dat „aanwerping" onder „aanwas" is begrepen. Asser-Scholten 8 noemt dit twijfelachtig, terwijl Veegens-Oppenheim * van meening is, dat aanwerping niet daaronder wordt begrepen. Deze laatste meening lijkt mij, in verband met art. 654 B. W., het best te verdedigen, mits men aanneemt, dat, na verstrijking van den in dit laatste artikel genoemden termijn van drie jaren zonder dat de eigenaar van het aangeworpen stuk land zijn recht daarop heeft doen gelden, dit land, door natrekking eigendom geworden van dengene, aan wiens land het is aangeworpen, vanaf dat oogenblik wel onder aanwas wordt begrepen en dus valt onder de hypotheek.
Niet twijfelachtig is het, dat onder art. 1211 niet vallen de eilanden en platen en vervallen beddingen, waarvan artt. 644 en 647 B.W. gewagen.
Evenzeer is het uitgesloten, dat onder art. 1211 B.W. valt het aangrenzend erf, door den eigenaar van een bezwaard goed aangekocht, zelfs indien hij dit erf met het zijne vereenigt. Wel zal het hierbij kunnen voorkomen, vooral wanneer één gebouw wordt gesticht op het oude en het nieuwe perceel te zamen, dat beide perceelen onder één kadastraal nummer worden vereenigd, doch de hypotheek blijft dan
1 W. 9527.
2 Dl. II, blz. 382.



46
gevestigd op dit nieuwe kadaster-nummer, voorzooverre afkomstig van het nummer van het perceel, waarop oorspronkelijk de hypotheek was gevestigd.1
Thans valt nog te bespreken wat onder „opbouw" moet worden verstaan. Wat betreft boomen, gewas enz. spreekt dit vanzelf en zou zulks ook het geval zijn zonder art. 1211. Vallen thans ook na de hypotheek op den bezwaarden grond gestichte gebouwen onder het verband? Algemeen is men van oordeel, dat zoo het naderhand gestichte gebouw eigendom van den hypotheekgever is, zulks onomstootelijk vaststaat. De meeningen zijn echter verdeeld over de beantwoording dezer vraag, voor het geval het gebouw aan een derde toebehoort, b.v. in het geval bij art. 658 B. W. bedoeld. In 1884' sprak de H. R. als zijn oordeel uit, dat hij die met toestemming van den eigenaar op diens grond bouwt, eigenaar wordt van het gebouwde. Verder werd in 18913 uitdrukkelijk de mogelijkheid van afzonderlijken eigendom van verdiepingen erkend. In 1903 4 echter besliste de H. R, dat de huurder, die met toestemming van den grondeigenaar een gebouw op den gehuurden grond heeft geplaatst, den eigendom van het gebouw niet verkrijgt, tenzij hij mocht hebben een zakelijk recht, als dat van opstal, door hetwelk eene uitzondering op den rechtsregel van art. 656 B. W. kan worden geschapen. De omzwenking van den H. R. werd voltooid door het arrest van 22 December 1911,* waarbij dit college van oordeel was „dat art. 656 B. W. als algemeene regel stelt dat
1 Zie ook Diephuis (VII, 382) welke schrijft: „al heeft art. 1011 b in het voordeel van den legataris geheel anders bepaald, wat voor dezen tegenover den erfgenaam op grond der veronderstelde bedoeling van den erflater kon worden aangenomen, moet daarom niet eveneens gelden ten voordeele van eenen schuldeischer, wiens voorrang boven andere schuldeischers niet naar eene bedoeling van den schuldenaar mag worden beoordeeld, maar enkel door de gevestigde hypotheek bepaald wordt,,. Zoo schrijft ook Paul Pont „lei nous n'avons ni union, ni accession, ni adjonction; nous avons deux portions parfaitement distinctes, deux propriétés indépendantes, dont aucune des deux n'est 1'accessoire de I'autre, et qui toutes deux sont principales."
2 16 Mei, W. 5035.
3 13 Febr., W. 5993. * 4 Dec, W. 8004.
6 W. 9092, W. P. N. R. 2221. Zie ook het onderschrift in W. 9092 van Prof. Meijers, die het arrest toejuicht.



47
al hetgeen op een erf is gebouwd, mits het gebouwde met den grond vereenigd zij, behoort aan den grond-eigenaar, op welke toepassing van eigendomsverkrijging door natrekking in de volgende artikelen geen uitzondering, gelijk de slotwoorden var gemelde wetsbepaling zouden doen vermoeden, wordt gemaakt of daarin wijziging gebracht, wijl immers die artikelen blijkens hun eigen inhoud alleen beoogen nader te regelen de vermogensrechtelijke gevolgen van de verrijking van den grondeigenaar door toename van zijn eigendom op die wijze; dat terwijl dus vaststaat, dat door het bouwen der bewuste huizen op den grond van N. met materialen, welke geheel of gedeeltelijk aan A. behoorden, gemelde N. eigenaar dier huizen werd, door de tusschen hen bestaande overeenkomst daarin geene wijziging kan worden gebracht, vermits dit gevolg aan zoodanige overeenkomst op zich zelf nergens in de wet is verbonden". Van den rechtsregel „superficies cedit solo" kan dus niet bij overeenkomst worden afgeweken1 en geldt deze regel altijd, behalve waar de wet uitdrukkelijk het tegendeel bepaalt b.v. bij het recht van opstal.
De Rechtbank te Rotterdam huldigde bij haar vonnis varr 28 April 1924' een tegenovergestelde meening, waar dit college besliste: „dat volgens art. 1211 hypotheek zich uitstrekt ook tot hetgeen door aanwas of opbouw met het bezwaarde goed vereenigd is, doch dit artikel in zijn toepasselijkheid beperkt is tot aanwas of opbouw in handen van den eigenaar, waardoor het object van het eigendomsrecht is vergroot; dat immers de hypotheekhouder nooit meer rechten dan de eigenaar zal kunnen uitoefenen; dat dus, indien door aanbouw opgehuurd land de eigenaar van het land eigendomsrecht opden aanbouw heeft verkregen met de beperking, dat de huurder het aangebouwde kon afbreken en meenemen, de rechten van den hypotheekhouder zich niet verder uitstrekken en aan. dezelfde beperking zijn onderworpen".
1 In W. P. N. R. 2221/3 kqmt voor een artikel van Mr. Jules Goudeket Azn. over het genoemde arrest van den H. R. van 22 Dec. 1911, die hierover echter geen oordeel uitspreekt. Prof. Scholten wijdt in W. P. N. R. 2244 eveneens een artikel aan deze materie en komt tot de leer dat bij overeenkomst van „superficies cedit solo" wel kan wórdenafgeweken, Zie ook Asser-Scholten, II, 376.
' W. 1I2I9.



48
Bij het recht van erfpacht besliste de H. R. bij arrest van 22 April 19011 dat de erfpachter den eigendom van de door hem gestichte gebouwen niet verkrijgt, wel vallen deze onder het recht van erfpacht en dus als zoodanig onder de hypotheek. 2
Art. 1214 B. W.
Hypotheek kan niet worden gevestigd, dan door hem die de bevoegd¬
heid heeft het bezwaarde goed te vervreemden,3 bepaalt art. 1214 B.W. en stelt daarmede vast een hoofdbeginsel, aan het recht van hypotheek ten grondslag liggende. Het verleenen van hypotheek toch is zoozeer een daad van eigendom en door het verleenen van de onherroepelijke volmacht ex art. 1223 B. W. zoo nauw verbonden aan vervreemding, dat hij, die tot dit laatste de bevoegdheid mist, zonder eenigen twijfel evenmin bevoegd is tot het verleenen van hypotheek.
Zoo besliste de H. R. bij arrest van 4 Dec. 1903 4 volkomen terecht dat de huurder, die met verlof van den verhuurder een gebouw sticht op den door hem gehuurden grond, geen eigenaar is van dat gebouw en dus als zoodanig geen geldige hypotheek op dat gebouw kan verleenen: „dat alzoo A, die aan dat gebouwde, ofschoon deel van een in artikel 1210 n°. 1 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld lichamelijk onroerend goed. noch eigendom had noch eenig ander zakelijk recht, miste de bevoegdheid om daarover te beschikken en daarmede het bij art. 1214 van het Burgerlijk Wetboek gestelde vereischte om daarop een geldige hypotheek te verleenen".
Art. 1214 slaat dus op hen, die absoluut onbevoegd zijn het goed te vervreemden, niet op hen, die hiertoe slechts relatief onbevoegd zijn. Zoo had de Rechtbank te Haarlem6 beslist, dat waar de man ingevolge art. 1503 B. W. niet aan zijne echtgenoote mag verkoopen, hij evenmin aan zijn vrouw
1 W. 7600.
2 Zie hieromtrent v. d. Moer in W. N. R. 1119.
3 Een uitzondering hierop vormt de curator bij faillissement, welke niet bevoegd is hypotheek te verleenen, daar hij geen voorrecht op een actief van den boedel mag verleenen. (Zie ook Scholten W. P. N. R. 2820).
4 W. P. N. R. 1776, W. 8004.
5 24 Juli 1900.



49
hypotheek mag verleenen. Dit vonnis werd vernietigd door het Hof te Amsterdam, bij arrest van 19 April 1901,1 hetwelk overwoog „dat het niet aangaat het verbod van art. 1503 toe te passen op art. 1214, en, met betrekking tot dat verbod, het verleenen van hypotheek met verkoop vast te stellen, waarvoor ten onrechte door den curator op de ratio legis een beroep wordt gedaan; dat art. 1214 het verleenen van hypotheek slechts verbiedt aan die personen, die het goed niet mogen vervreemden, welk verbod in gegronden zin moet worden opgevat als het oog te hebben op die personen, die in het algemeen de bevoegdheid missen, om hun goed te vervreemden, die over dat goed de vrije beschikking missen, niet zooals de Rechtbank aannam, ook op hen, voor wie slechts eene relatieve onbevoegdheid om te vervreemden bestaat, die wegens hunne persoonlijke verhouding tot bepaalde personen, aan deze geenerlei goed mogen verkoopen".
Art. 1214 is onduidelijk geredigeerd. In de eerste plaats toch zal onder „het bezwaarde goed" moeten worden verstaan,, het goed, dat met hypotheek bezwaard zal worden". In de tweede plaats spreekt dit artikel van „gevestigd" en de vraag of hieronder slechts het verleenen van hypotheek, dus het medewerken tot verleening van hypotheek bij de daartoe vereischte akte, dan wel de inschrijving der hypotheek moet worden begrepen, heeft reeds vele pennen in beweging gebracht.
Deze kwestie is van groot belang voor de beantwoording der vraag: „Is de hypotheek, verleend na het verlijden der koopakte, doch vóór de overschrijving hiervan, geldig". De H. R. besliste bij arrest van 28 October 1870" dat een dergelijke hypotheek geldig is, daar met het woord „gevestigd" het oogenblik der inschrijving is aangeduid. Prof. van Boneval Faure 3 komf op tegen deze overweging, welke den H. R. tot het geven van genoemde beslissing leidde, op grond, dat „gevestigd" niet anders kan beteekenen dan de daad van het geven van hypotheek, dus het medewerken bij de hypotheekakte; de hypo-
1 W. 7591, W. P. N. R. 1653.
' W. 3265 In denzelfden zin Hof N.-Brabant W. 3244 en Rechtbank s Bosch W. 3265.
„' Rc "L1871' 21 v- In denzelfden zin Diephuis VII, 397 en de Pinto, 11 §698, 461 v.
■v. Hierop, Hypotheekrecht.



50
theekgever werkt toch immers niet mede aan de inschrijving, welke door den hypotheeknemer alleen geschiedt. Prof. Hamaker1 en Asser-Scholten 8 kunnen zich evenmin met de motiveering van genoemd arrest vereenigen, doch komen langs anderen weg tot dezelfde conclusie. Volgens hen geschiedt toch eigendomsoverdracht reeds door de akte, maar werkt deze overdracht ten aanzien van derden eerst door de overschrijving. Hangt men deze leer aan dan is de kooper na het verlijden der koopakte bevoegd en zal de hypotheek, mits ingeschreven na overschrijving van de koopakte, geldig zijn.
Bovendien ziet Scholten in de bepaling van art. 1227 een bevestiging van deze opvatting, waar de wet daar ter plaatste de geldigheid van zulk een hypotheek als van zelf sprekend aanneemt. Waar het hier echter een uit het oud-Hollandsch recht afkomstige bepaling betreft,3 waar een zoodanige hypotheek beschouwd werd als door den verkooper voorbehouden * en dus niet als door den kooper verleend, kan op art. 1227 in deze geen beroep worden gedaan.
In de praktijk worden intusschen verreweg de meeste hypotheken verleden gelijktijdig met eigendomsovergang en wordt de hypotheek dan zoo goed als steeds verleend vóór de koopakte is ingeschreven, zoodat mag worden aangenomen, dat bovengenoemde vraag, hoewel theoretisch belangrijk, praktisch niet meer bestaat.
In nauw verband met art. 1214 staat de bepaling van het eerste lid van art. 1220: Hypotheek kan alleen op tegenwoordige goederen worden gevestigd. Eene hypotheek op toekomstige goederen is nietig. Een dergelijke hypotheek was onder het Romeinsche recht wel mogelijk; wij lezen toch in I. 16 § 7 D. 20. 1 (l)6 dat eens anders zaak verhypothekeerd kan worden voor het geval de verpander eigenaar zou zijn. Het
1 W. N. R. 1443-1446, Verspreide geschriften, blz. 365 v.
3 II, 380 v.
3 Zie Herman, blz. 165.
* Zie Diephuis VII, 398, die verwijst naar art. 784 B. W., waar de mogelijkheid wordt erkend van voorbehoud van grondrente.
6 Aliena res utiliter potest obligari sub condicione, si debitoris f acta fuerit. Windscheid § 230 n. 7.



51
Fransche recht heeft de bepaling van art. 1220 1ste lid met de bepaling van art. 1219 in één artikel (2129) opgenomen en brengt dus de uitsluiting der hypotheek op toekomstige goederen in verband met de onmogelijkheid der speciale opgave van aard en ligging.1 Diephuis" en Land3 zijn van meening, dat hypotheek op het goed van een ander, ook wanneer de hypotheekgever later eigenaar is geworden, nietig is en blijft; Opzoomer 4 verdedigt de opvatting dat de hypotheek, wanneer dit het geval is, geldig wordt, terwijl Asser-Scholten betoogt, dat hoewel zulk een overeenkomst van hypotheekverleening op een toekomstig goed niet absoluut nietig is, toch uit die overeenkomst nooit een geldig zakelijk recht kan ontstaan.
Het wil ook mij voorkomen, dat in verband met de stellige bewoordingen van art. 1220 zal moeten worden aangenomen, dat een zoodanige hypotheek nietig is en dit ook blijft, indien de hypotheekgever later eigenaar van het te bezwaren goed wordt. Tot dezelfde slotsom komt Mr. J. M. Nap in het W. P. N. R. 1675 welke dit betreurt, daar hypotheek op toekomstige zaken de aangewezen wijze van credietverleening is voor den schuldenaar, die, door het uitgeven eener obligatieleening, zich het noodige bedrijfskapitaal verschaft juist om die onroerende goederen tot stand te brengen (b.v. droogmaking). De Staatscommissie tot voortzetting der herziening van het B. W.6 stelt dan ook voor de hypotheek op de toekomstige zaak geldig te verklaren, doch bepaalt daarbij dat de hypotheek eerst werkt van het oogenblik der eigendomsverkrijging, indien de akte reeds is ingeschreven, anders van dat der overschrijving. M. i.
1 Zoo schrijft ook Paul Pont (Marcadé XI, 113) „Comment, en effet, la constitution d'hypothèque pourrait-elle indiquer la nature et Ia situation des biens qui ne sont pas encore et ne seront peut-être jamais en la possession du débiteur? L'hypothèque conventionnelle des biens a venir aurait donc été proscrite par Ia force même des choses et par une déduction nécessaire du principe de la specialité, quand même Ie legislateur n'aurait pas cru devoir la prohiber formellement par notre article."
2 VII, 396.
3 III, 355.
4 IV, 624 v.
6 Boek II, 506.



52
terecht merkt Mr. Nap hieromtrent op: „In het stelsel der Staatscommissie zouden dus twee hypothecaire crediteuren, die op verschillende tijdstippen, doch vóórdat de verpander eigenaar is geworden, de inschrijving deden bewerkstelligen, op ééne lijn worden gesteld, iets wat zeker niet met de billijkheid is overeen te brengen. Beide hypotheken zouden dagteekenen van de eigendomsverkrijging; een tijdstip dat, ingeval de zaak ontstaat door technische werken (droogmaking, inpoldering, enz.) dikwijls moeilijk te bepalen zal zijn".
De in gemeenschap van goederen gehuwde man mag ingevolge art. 179 B. W. de goederen in de gemeenschap vallende vervreemden en bezwaren zonder medewerking1 van de vrouw.8 Slechts kan bij huwelijksche voorwaarden worden overeengekomen, dat de goederen, staande ten name der vrouw en door haar aangebracht of die, staande huwelijk, van hare zijde in de gemeenschap mochten vallen, niet door haren echtgenoot zullen mogen worden bezwaard buiten hare medewerking (195 B. W.). Deze bepaling zal dus uitsluitend bij huwelijksche voorwaarden en niet door een erflater of een schenker kunnen worden gemaakt, daar derden niet kunnen afwijken van de wettelijke regelen, tusschen echtgenooten onderling geldende. Land-Star Busmann 3 teekent hierbij echter aan: „de erflater kan aan de vrouw geen recht van veto geven, maar wel kan hij de voorwaarde bijvoegen, dat de man van zijne bevoegdheid geen gebruik zal maken; daar dan de beschikking zou kunnen vervallen, zal de man wel zorgen niet tegen die voorwaarden te zondigen". Het beding van art. 195 lid 3 zal ingevolge art. 207 B. W. moeten worden overgeschreven leen) in», ter griffie daartoe gehouden register, om kracht ten aanzien van derden te hebben. De bepaling van art. 207 is in te stellige bewoordingen vervat om de meening te kunnen deelen van Diephuis, 4 dat n.1. deze be-
1 Art. 179 B. W. spreekt van „tusschenkomst", in navolging van art. 1421 C. N. „le concours de la femme".
2 Hierin wordt geen verandering gebracht door ondercurateelestelling der vrouw. Gelijk ook Scholten opmerkt (W. P. N. R. 2940) blijft de gemeenschap bestaan, het goed valt in de gemeenschap zoodat art. 179 B. W. toepasselijk blijft.
3 I, 215 noot 3.
4 IV, 329.



53
paling ook tegenover derden werkt, wanneer het beding van art. 195 lid 3 niet is ingeschreven, doch wel aan den derde bekend is. Land-Star Busmann1 is m.i. terecht van oordeel, dat door deze opvatting, de bepaling van strekking zoude veranderen. De wet spreekt van „ten aanzien van derden" en niet van „tegen derden", dus deze bepaling brengt mede, dat zoolang het betreffende beding nog niet is ingeschreven, de goederen van de vrouw kunnen worden in beslag genomen voor schulden van den man. De crediteur van den man kan zich bij de beoordeeling van zijn te geven crediet echter niet laten leiden door een onderzoek bij het betreffende register of een dergelijk beding is ingeschreven, daar dit elk oogenblik ingeschreven kan worden, waardoor hem de onroerende goederen der vrouw als beslag-object worden ontnomen.
Heeft de man, in strijd met het ingeschreven beding van art. 195 lid 3, een onroerend goed vervreemd of bezwaard, dan kan de vrouw deze beschikking doen vernietigen. Ook de man kan tegen zijn onbevoegde beschikking opkomen,2 doch blijft persoonlijk aansprakelijk voor de verbintenissen, door hem jegens derden aangegaan. De vrouw kan echter van hare bevoegdheid om de nietigheid in te roepen afstand doen, zoodat de anders ongeldige handeling wordt bekrachtigd.8
De gemeenschap wordt ontbonden bij ontbinding van het huwelijk en verder bij scheiding van tafel en bed en bij scheiding van goederen. Indien het huwelijk echter wordt ontbonden door overlijden van een der echtgenooten en er minderjarige kinderen overblijven, is de langstlevende echtgenoot verplicht binnen drie maanden na het overlijden een boedelbeschrijving te doen opmaken, bij gebreke waarvan de gemeenschap voortduurt ten voordeele der minderjarigen, doch nimmer ten hunnen nadeele (art. 182 B.W.). Zoolang dus geen inventarisatie of boedelscheiding heeft plaats gevonden, kan de langstlevende geen onroerend goed verkrijgen en bezwaren, zonder toestemming van den kantonrechter. Een bijzonder ingewikkelde bepaling, welke tot tal van vragen
1 I, 232, nt. 1.
2 Ingevolge 1366 en 1367 B. W. In dezen zin ook Rechtb. 's-Gravenhage 12 Oct. 1909 W. P. N. R. 2090.
3 In dezen zin ook Land-Star Bussmann I, 189 nt. 1.



54
aanleiding geeft, en waarvan bovendien het nut twijfelachtig is.1 Is de langstlevende echtgenoot immers voogd, dan rust op hem reeds ingevolge art. 444 B. W. de verplichting tot inventarisatie en nog wel binnen tien dagen; is hij geen voogd, dan zal de benoemde voogd hiertoe verplicht zijn. Indien in het laatste geval de voogd niet binnen drie maanden tot het doen opmaken eener boedelbeschrijving overgaat, duurt dan ook de gemeenschap voort? Art 182 spreekt alleen van minderjarige kinderen; dit artikel zal volgens Diephuis' dan ook niet van toepassing zijn op onder curateele gestelden (al staan deze volgens art. 506 B. W. met minderjarigen gelijk) en evenmin op minderjarige kleinkinderen (al zijn ingevolge art. 961 B. W. onder den naam van kinderen de afstammelingen begrepen). Zijn er meerder- en minderjarige kinderen, dan geldt de bepaling enkel ten aanzien der laatsten. * De grootste vraag, tot welke art. 182 aanleiding geeft, is deze: hoe is dit voortduren der gemeenschap uitsluitend ten voordeele en niet ten nadeele voor te stellen? Moet bij elke handeling worden nagegaan: strekt dit ten voordeele of ten nadeele der minderjarigen, of moet bij het eindigen der voortduring worden onderzocht of deze in haar geheel ten nadeele der minderjarigen is geweest. De eerste opvatting wordt door Diephuis 4 gehuldigd, de laatste opvatting echter door de meeste schrijvers* en de rechtspraak. Zoo besliste ook de H. R. bij arrest van 4 Mei 18836 „dat hiertegen 7 door de eischeres is aangevoerd, dat volgens de werkelijke beteekenis van het aange-
1 Zie voor de geschiedenis van dit artikel Hamaker W. P. N. R. 1486-1491, die ook van meening is dat art. 182 veel beter niet ware opgenomen, daar het doel, waarmede deze bepaling in het oude Hollandsche en Geldersche recht voorkwam, reeds lang verloren is: „Goethe zegt ergens, sprekende over de neiging van het recht om langer in stand te blijven dan noodig en goed is, daar toch met de tijden ook het recht behoort te veranderen: Vernunft wird Unsinn, Wohltat Plage. Hoe juist hij zag, wordt misschien door geene instelling beter bewezen, dan door de voortdurende gemeenschap van art. 182 B. W."
8 IV, 250.
3 Land-Star Bussmann I, 191 nt. 4. 1 IV, 250.
5 Zie Asser-Scholten I, 237, Land-Star Bussmann I, 194, OpzoomerGrünebaum I, 370. Anders Veecens-Oppenheim I, 122. • W. 4909.
7 Opvatting Asser-Scholten cs., zie boven.



55
haalde artikel1 de gemeenschap als rechtsinstituut per se zoude voortduren, maar de daaruit voortvloeiende gemeenwording van bestanddeelen alleen werken, wanneer die voor de minderjarigen voordeelig is, en gestuit worden, wanneer zij nadeelig zou zijn; dat zulks echter onjuist is, omdat op die wijze tusschen den langstlevende der ouders en de minderjarigen eene geheel andere gemeenschap zou worden ingevoerd, dan vroeger tusschen de beide ouders bestond en deze dus niet gezegd zou kunnen worden voort te duren; dat bovendien eene zoodanige splitsing van het vermogen in enkele bestanddeelen, als in strijd met den gewonen regel, een uitdrukkelijk voorschrift des wetgevers zou behoeven om aangenomen te kunnen worden, te meer daar vele schulden, ook zonder dat het verband met volkomen zekerheid is aan te wijzen, kunnen zijn aangegaan om sommige baten te verkrijgen, en beiden dus niet dan ten koste van een groote onbillijkheid van elkander gescheiden mogen worden."
De minderjarigen hebben dus bij de ontbinding der gemeenschap het recht deze af te wijzen en hun aandeel te bepalen naar den toestand, zooals die bij het overlijden van den eerstoverledene bestond. Het spreekt vanzelf dat de kinderen geen gebruik behoeven te maken van hun recht. Wil de minderjarige, die intusschen getrouwd is, echter hiervan gebruik maken, dan komt dit toe aan den man, waarmede deze in gemeenschap van goederen is gehuwd.3 Zoo beslist ook het Hof te 'sGravenhage bij arrest van 19 Januari 1904" „dat toch uit het art. 182 B. W. voortvloeiend recht om te kiezen welke toestand voor dien boedel met het oog op de boedelscheiding zal worden aangenomen, indien een boedelbeschrijving is opgemaakt, betreft de beschikking over een vermogensrecht, immers over het meerdere of mindere voordeel dat uit die keuze in den eenen of anderen zin kan ontstaan, waartoe de man als beheerende de goederen van de gemeenschap, bevoegd is, welke bevoegdheid volgens artikel 1116 B. W. mede is erkend bij boedelscheidingen van aan de vrouw opgekomen nalatenschappen, behalve in die, bij de 3de alinea van die
1 Art. 182 B. W.
2 Zie Land-Star Bussmann I, 197 nt. 2.
3 W. 8058.



56
wetsbepaling vermelde gevallen, waarvan hier echter geen aanwezig is."
Men kan dus aannemen, dat al wat de langstlevende verwerft tijdens het voortduren der gemeenschap in de gemeenschap valt. In dezen zin besliste ook de H. R. bij arrest van 3 Mei 19181 „dat dit voortduren der gemeenschap nimmer van zelf medebrengt, dat de artt. 174 en vlg. B. W. op die gemeenschap van toepassing blijven, nu uit geenerlei wetsbepaling het tegendeel is af te leiden, zoodat krachtens art. 175 B. W. de goederen, welke door den langstlevenden echtgenoot tijdens dit voortduren door erfenis nader worden verkregen, evenzeer als baten der gemeenschap moeten worden beschouwd, als wanneer de gemeenschap niet door den dood was ontbonden; dat deze opvatting niet alleen in overeenstemming is met de woorden van het artikel, doch ook met de beginselen van het oud-Hollandsch recht, die onder meer tot uitdrukking zijn gekomen in art. 196 Wetboek Lodewijk Napoleon, ingerigt voor het Koninkrijk Holland en in de artt. 261 en v. van het Ontwerp van 1820, waarin zonder twijfel van het voortbestaan eener werkelijke, niet slechts van een gefingeerde, gemeenschap de rede is, naar welke beginselen van het oude recht de wetgever na de afscheiding van België ten aanzien der huwelijksgemeenschap bij het Ontwerp van 1832 in het algemeen en ook op dit punt is teruggekeerd (zie Voorduin II, p. 294 en 339)".
Door tweede en verdere huwelijken tijdens het voortduren der gemeenschap worden de rechtsvragen betreffende arr. 182 nog met een legio vermeerderd. De juridische constructie van hetgeen dan ontstaat kan men zich dan ook moeilijk voor den geest halen. Zoo schrijft Prof. Scholten1 „De kinderen zitten met den hertrouwende in een gemeenschap die alles omvat, de tweede echtgenoot zit met de hertrouwende eveneens in een gemeenschap die alles omvat. Toch hebben de kinderen en de tweede echtgenoot niets met elkaar te maken. Hoe dat te rijmen?" De veiligste uitweg uit deze puzzle is echter steeds aan te nemen dat de meerderjarige kinderen tot de gemeenschap medegerechtigd zijn en
1 W. 10277, W. P. N. R. 2534, N. J. 1918, 516.
2 W. P. N. R. 2636.



57
dus de goedkeuring van den kantonrechter voor verkoop en bezwaring te vragen.
De ontbinding der gemeenschap na voortduring ingevolge art. 182 vindt plaats: lo. bij meerderjarigheid,1 2o. bij overlijden van den langstlevenden echtgenoot of den minderjarige en 3o. bij opmaking eener boedelbeschrijving.* De H. R. besliste echter bij arrest van 13 April 1877.' „Zoolang niet zijn vervuld de voor het wettig bestaan van een inventaris gevorderde formaliteiten moet de opgemaakte boedelbeschrijving geacht worden niet te bestaan. Zij doet derhalve de voortgezette gemeenschap eerst ophouden met het tijdstip, waarop zij volgens art. 678 W. v. B. Rv. in handen van den kantonrechter is beëedigd en ter griffie van het kantongerecht is overgebracht".
De man mag de goederen der vrouw, buiten de gemeenschap vallende, niet vervreemden of bezwaren zonder medewerking der vrouw, (art. 160 B.W.). Daartegenover kan de vrouw, zelfs al is zij buiten gemeenschap van goederen gehuwd of van goederen gescheiden, zonder toestemming van den man niet over haar onroerende goederen beschikken (art. 163 B. W.). Zelfs is zij, na verkregen machtiging tot bepaalde handeling, zonder uitdrukkelijke toestemming niet gerechtigd betaling te ontvangen of kwijting te geven (art. 163 lid 2 B.W.). De toestemming van den man moet nauwkeurig omschreven zijn en geen ruimte van beoordeeling aan de vrouw als bij lastgeving openlaten. Zoo was ook de Rechtbank te Amsterdam, bij haar vonnis van 18 April 1906* van meening: „dat toch, blijkens de reeds aangehaalde woorden van art. 163 B. W., en blijkens het verband hiervan met het tweede lid van dat artikel en met art. 170 B. W., de wetgever een dergelijke machtiging, waarbij datgene waarop het aan-
1 Rechtb. Zierikzee 3 Febr. 1903 (W. 8086) „O, dat waar deze bepaling gemaakt is in het belang van de minderjarigen, de rechtbank met den gedaagde van oordeel is, dat deze ophoudt met de minderjarigheid.
2 Zie ook Opzoomer-Grünebaum I, 370 nt. 2.
* W. 4115, bev. Hof Leeuwarden 13 September 1876 (W. 4030). W. P. N. R. 1904. Zie ook daar het onderschrift van Prof Scholten.



58
komt, de op zich te nemen verbintenis, aan het oordeel der vrouw wordt overgelaten, als niet voldoende beschouwt en voor elk geval een speciale toestemming, die alleen met volkomen kennis der te bepalen voorwaarden door den man kan worden gegeven, vereischt".
Verbindt of vervreemdt de vrouw haar eigen goederen zonder de vereischte machtiging, dan is deze handeling vatbaar voor nietverklaring. Deze kan echter alleen worden gevorderd door de vrouw, den man of hunne erfgenamen (art. 171 B. W.) en niet meer na verloop van vijf jaren sedert de ontbinding van het huwelijk (art. 1490 B. W.) tenzij bij wege van verdediging of exceptie voorgedragen.
Art. 180 B.W. bepaalt, dat wanneer de man afwezig is of zich in de onmogelijkheid bevindt om zijnen wil te verklaren en er onverwijlde noodzakelijkheid bestaat, de vrouw de goederen van de gemeenschap kan verbinden of vervreemden met machtiging van den kantonrechter.1 Indien de vrouw de goederen der gemeenschap zonder machtiging van den kantonrechter vervreemdt of bezwaart, is deze handeling krachteloos. In dezen zin besliste ook het Hof te Amsterdam, bij zijn arrest van 28 Februari 19138 „dat ten processe vaststaat, dat het met hypotheek bezwaarde goed behoorde tot de huwelijksgemeenschap van C. en diens echtgenoote en tevens dat de hypotheekverleening is verricht door de vrouw alleen op eigen naam, dat hier dus niet de rede is van een door bijstand of machtiging des mans aan te vullen handelingsbevoegdheid der vrouw tot vervreemding of bezwaring van een tot haar eigen vermogen behoorend goed, maar van de uitsluitende beschikkingsbevoegdheid des mans over de goederen der gemeenschap volgens art. 179 B. W., dat een hypotheekverleening op zoodanig goed, door de vrouw alleen en uit eigen hoofde verricht ingevolge art. 1214 B.W. rechtskracht mist; dat eene goedkeuring later door den man tegenover den hypotheekhouder geuit, hetzij bij een brief, hetzij door de daad van rentebetaling op de hypothecaire schuld als zoodanig.
1 Door de wet van 18 April 1874 (Stbl. n°. 68) van de Rechtbank op den Kantonrechter overgebracht. J W. 9531, N. J. 1914, 6, W. v. h. N. 428.



59
die ontbrekende rechtskracht niet achteraf in het leven kan roepen en art. 1929 B.W. hier niet van toepassing is".
Art. 180 verlangt zoowel afwezigheid van den man of onmogelijkheid zijn wil te verklaren als onverwijlde noodzakelijkheid. Afwezigheid moet beschouwd worden in de gewone beteekenis: niet aanwezig. De in het Fransche recht geëischte „toestand van onzekerheid" is in ons recht voor de bescherming van afwezigen niet vereischt;1 eveneens is het onverschillig of het verblijf onbekend is. * Het bestaan der onverwijlde noodzakelijkheid8 zal door den rechter moeten worden beoordeeld. Zoo was de Rechtbank te Winschoten in haar vonnis van 12 December 19014 (vernietigende de beschikking van den Kantonrechter van Winschoten van 5 December 1900) van oordeel „de noodzakelijkheid om tot scheiding en deeling te geraken eener aan de huwelijksgemeenschap met anderen opgekomen nalatenschap en om eenige vaste goederen, tot die nalatenschap behoorende, te vervreemden, levert voldoende grond op, om aan de vrouw de hier bedoelde machtiging te verleenen". De eisch van het bestaan eener onverwijlde noodzakelijkheid brengt mede, dat de machtiging van den kantonrechter geen algemeene maar een speciale moet zijn. In dezen zin luidde ook het vonnis der Rechtbank te Arnhem van 7 Mei 18835 „dat de woorden van art. 180 ten duidelijkste doelen op een speciale machtiging, daar niet vooraf kan worden beoordeeld of verbinden of vervreemden van goederen der gemeenschap onverwijld noodzakelijk zal zijn, zoodat ieder bijzonder geval aan de beoordeeling van den rechter behoort te worden onderworpen".
Het verzoek tot den kantonrechter om deze machtiging wordt gedaan op de wijze bij art. 798 Rv. voorgeschreven.
Wanneer een naamlooze vennootschap hare onroerende goederen met hypotheek wil bezwaren, zal de hypotheeknemer
1 Zie Voorduin I, 396 v. v. en Land-Star Busmann I, 711 nt. 2. Anders de Pinto § 316. ' Zie b.v. Hof Amsterdam 8 Jan. 1902 P. v. J. 1902 n°. 176. 8 Fransche tekst van art. 199 Wetb. van 1830: urcence. * P. v. J. 1902, 105.
5 W. 4965. In dezen zin ook Rechtb. Amsterdam R. B. 1867, 700 en Asser-Scholten I, 234.



60
goed doen zich vooraf ter dege op de hoogte te stellen van de statuten dier vennootschap. Dit onderzoek is hem wel eenigszins vergemakkelijkt door de Handelsregisterwet 1918 (Stbl. 493), welke in art. 38 K. H. de bepaling heeft doen opnemen, dat de bestuurders eener naamlooze vennootschap verplicht zijn de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister. Daar ter plaatse kan de geldschieter zich dus van de statuten en hare latere wijzigingen op de hoogte stellen, teneinde aan de hand hiervan uit te maken, wie tot bezwaring der goederen en het aangaan der geldleening bevoegd zijn.
Hij zal hierop echter geenszins af kunnen gaan. Wel bepaalt het tweede lid van art. 22 Handelsregisterwet, dat hij, die gehouden is eenig feit op te geven, niet de onjuistheid of onvolledigheid van de opgaaf kan tegenwerpen aan derden, die zich te goeder trouw op het handelsregister beroepen, doch het derde lid van dat artikel maakt eene uitzondering ten aanzien van opgaven betreffende aangelegenheden, welke ingevolge wettelijk voorschrift ook op andere wijze openlijk bekend worden gemaakt.1 Dit nu is ingevolge art. 38 K. H. het geval met de akte van oprichting en wijziging van naamlooze vennootschappen, die behalve door inschrijving in het handelsregister ook moeten worden gepubliceerd in de Staatscourant. Indien dus publicatie in de Staatscourant van de akte van oprichting of wijziging eener N. V. heeft plaats gevonden, werkt dit tegenover derden, onafhankelijk van de inschrijving in het handelsregister; wel bepaalt art. 39 K. H., dat totdat
1 Oorspronkelijk ontbrak aan art. 22 Handelsr. W. het derde lid. Toen door verschillende afdeelingen werd opgemerkt, dat de bepaling van het tweede lid in botsing kwam met andere wetsbepalingen erkende de Regeering in haar Memorie van Antwoord dat zulks inderdaad het geval was: „Twee wegen stonden nu open. De eerste, herziening van alle afwijkende wetsbepalingen in den geest van art. 22, hoe aanlokkelijk ook, kan thans niet worden ingeslagen. Thans kan niet, als het ware terloops, wijziging gebracht worden in bepalingen, zoo innig verknocht en vergroeid met andere rechtsinstellingen. De tweede weg is, eene uitdrukkelijke uitzondering te maken voor alle opgaven betreffende zaken, welke ook reeds ingevolge andere wetsbepalingen — men denke aan de huwelijksvoorwaarden, aan art. 16 — gepubliceerd worden. Deze thans gevolgde weg biedt althans dit voordeel, dat er geen twijfel mogelijk is aangaande de werking van dit artikel ten opzichte van de reeds vroeger voorgeschreven publicatiën. Deze gedachte is thans in het (voorgestelde) derde lid nedergelegd."



61
deze inschrijving heeft plaats gevonden, de bestuurders voor hunne handelingen persoonlijk en elk voor het geheel aan derden verbonden zijn, doch dit geeft slechts eene persoonlijke actie, terwijl men kans loopt door onbekendheid met eene latere statutenwijziging zijn hypotheek nietig verklaard te zien.
Anders staat het met de functionarissen, welke bij het handelsregister als zoodanig staan ingeschreven. Hiervan is geen verdere publicatie buiten het register door de wet voorgeschreven, dus voor hen geldt wel de bepaling van art. 22 lid 2 Handelsregisterwet.1 Men moet hierbij echter goed in het oog houden dat alleen zij, die tot de opgaaf gehouden zijn, de onjuistheid of onvolledigheid niet aan derden kunnen tegenwerpen. Het wil mij dan ook voorkomen dat b.v. de curator eener gefailleerde N. V. wel degelijk hierop een beroep zal kunnen doen. Het blijft dan ook steeds aanbeveling verdienen om, zoolang men niet uit andere hoofde dienaangaande absolute zekerheid heeft, vóór het sluiten der hypotheekakte door een algemeene vergadering van aandeelhouders zoowel de benoeming van directeuren en commissarissen te doen bekrachtigen, met ontslag van alle nog in functie zijnde functionarissen, als het aangaan der geldleening en het bezwaren met hypotheek voor zooveel noodig te doen goedkeuren.
Art. 1 lid 3 der Handelsregisterwet bepaalt, dat de inschrijving moet geschieden in het register bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken, in welker gebied de handelszaak is gevestigd. Als plaats van vestiging wordt hier niet aangenomen, de plaats, in de statuten genoemd, doch de werkelijke plaats van vestiging. Een N. V. dus, welker plaats van vestiging volgens de statuten Zandvoort is, doch wier kantoren te Amster-
t/h^61 ha"del1sregister geldt echter niet ten bate der vennootschap. 92? 5e?!£°uk het te 's Hertogenbosch 5 Mei 1925 (N. j.
1926, 602) „dat dit bewijs (n.1. dat de bij het handelsregister inge-
ffïïS SthSh T,miSSariSSen *««) n-t wordt gefeverd £ net extract uit het handelsregister, omdat zooals terecht de Rechtbank overweegt, dit met ten bate van de vennootschap tegen derdenbeS en in ieder geval niet bewijst, dat de personen, die bij die vergadering zouden zijn opgetreden in een hoedanigheid, die zij ook volgens deS ^h"J™g in het handelsregister zouden bezitten, die ho2n"gheid ?„ werkelijkheid bezaten d.i. tot commissaris of president-cSSsaris zouden benoemd zijn met inachtneming van de stP™°e,nt^mmissans



62
dam zijn gelegen, moet worden ingeschreven in het Handelsregister te Amsterdam. Dit is wel gemakkelijker voor belanghebbenden, die uit den aard der zaak voor het meerendeel in de werkelijke plaats van vestiging zullen wonen, doch brengt het ongerief met zich, dat men thans niet uit de statuten de plaats van inschrijving in het Handelsregister te weten kan, komen. Alles wat verder betreft inschrijving en inzage, bepaalt art. 23 Handelsregisterwet, wordt geregeld bij algemeenen maatregel van bestuur; deze regeling is getroffen bij K. B. van 29 Sept. 1920, Stbl. 763 (Handelsregisterreglement 1920, Stbl. 763). De inzage der dossiers is, volgens art. 2ü van dit reglement en art. 21 der wet, voor een ieder kosteloos.
Zoolang de bekendmaking en inschrijving niet hebben plaats gehad, bepaalt art. 39 K. H., zijn de bestuurders voor hunne handeling persoonlijk en elk voor het geheel aan derden gebonden. 1 De vennootschap zelve bestaat echter ook zonder die inschrijving en bekendmaking en is dus eveneens rechtsgeldig door de handeling harer bestuurders verbonden, naast de persoonlijke aansprakelijkheid der bestuurders. Zoo besliste ook de H. R. bij arrest van 19 Juni 1896:* „dat art. 38 W. v. K. voorschrijft, dat de akte, waarbij eene naamlooze vennootschap wordt opgericht, notarieel moet worden verle^ den op straffe van nietigheid, terwijl uit de artt. 36 en 37 volgt, dat alvorens zij tot stand komt, de Koninklijke bewilliging moet zijn verkregen; dat art. 39 de gevolgen regelende van het niet inschrijven en openbaar maken der akte, eene dergelijke bepaling* niet bevat; waaruit volgt, dat, indien aan de in de voorgaande overweging vermelde vereischten voldaan is, de naamlooze vennootschap als bestaande moet worden aangemerkt, ook al hebben inschrijving en openbaarmaking geen plaats gehad; dat noch de woorden der wet, noch hare geschiedenis aanleiding geven om aan te nemen, dat dit
1 Bovendien zijn zij strafbaar ingevolge artt. 24 en 25 der Handelsregisterwet, voor de nalatigheid in het doen der voorgeschreven opgaven, hetgeen binnen een week moet geschieden.
2 W. 6834. In dezen zin ook Rechtb. Arnhem 25 Juni 1903 W. 8043 en Polak I, 370.
* De bepaling n.I., dat de vennootschap tot de inschrijving en bekendmaking niet tegen derden werkt.



63
bestaan alleen voor de vennooten onderling en niet ten aanzien van derden gelden zou; dat eene uidrukkelijke wetsbepaling noodig zou zijn om te onderstellen, dat de wetgever in het hierbedoelde geval, voor de naamlooze vennootschap eene zoo dubbelzinnige rechtsverhouding zou gewild hebben, waarvan de nadeelige gevolgen veelal zouden komen ten nadeele van hen, die met haar gehandeld hadden; terwijl in een soortgelijk geval, art. 29 juist de belangen van die derden op den voorgrond stelt."
De vennootschap is in het bovengenoemde geval natuurlijk alleen verbonden, voorzoover de bestuurders tot die handeling krachtens de statuten bevoegd waren; zijn zij hunne bevoegdheid te buiten gegaan, dan zal den geldschieter van zijn vermeende hypotheekrecht niets anders overblijven dan een vordering op de bestuurders. Commissarissen kunnen alleen dan op grond van art. 39 K. H. worden aangesproken, wanneer zij als bestuurders hebben gehandeld; is dit niet het geval dan is alleen de directie aansprakelijk. In dezen zin luidde ook het arrest van den H. R. van 29 April 1898:1 „O toch dat in de wetsartikelen betreffende de naamlooze vennootschap bestuurders en commissarissen onderscheiden en naast en tegenover elkander gesteld worden, in dier voege, dat, zooals in art. 44 W. v. K. uitdrukkelijk gezegd wordt, bestuurders belast zijn met het beheer der vennootschap, commissarissen met het toezicht op dat beheer; en dat wel in art. 52 W. v. K. verondersteld wordt, dat bij de akte van vennootschap bepaald kan worden dat de commissarissen aan eenig beheer deelnemen, doch dat ook in dat geval commissarissen niet worden bestuurders, doch, ook blijkens de woorden van dat wetsartikel, blijven wat zij zijn: commissarissen, die in dat geval — en om die reden — bij de akte niet gemachtigd kunnen worden om de rekening en verantwoording der bestuurders, namens de vennooten, op te nemen en goed te keuren."
In de meeste statuten is bepaald, dat de directie voor het bezwaren van der vennootschap toebehoorende goederen de goedkeuring of machtiging behoeft van commissarissen of
1 W. 7125, cass. verw. Hof den Haag 6 Dec. 1897, bev. Rechtb. Haag 2 Febr. 1897 W. 6958.



64
de algemeene vergadering van aandeelhouders. Slechts een enkele maal komt de bevoegdheid tot beschikking en bezwaring hiertoe haar rechtstreeks, zonder nadere machtiging of goedkeuring, krachtens de statuten toe. Zijn er meerdere directeuren en spreken de statuten van vertegenwoordiging der vennootschap door „de directie", dan zullen steeds alle directeuren bij de akte moeten compareeren of vertegenwoordigd zijn, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk bij de statuten wordt bepaald.1 Zijn er echter meerdere directeuren en zwijgen de statuten omtrent dit punt. dan mag worden aangenomen, dat ieder lid der directie binnen zijne bevoegdheid de vennootschap kan verbinden.'
Naast de directie kennen de meeste naamlooze vennootschappen commissarissen, welke belast zijn met het toezicht op de bestuurders (art. 44 K. H.). Hieruit volgt reeds dadelijk dat de betrekking van commissaris en directeur der zelfde vennootschap onbestaanbaar is. Wordt een commissaris tot directeur benoemd, dan vervalt hiermede vanzelf zijn commissariaat. Van tegenovergestelde meening was de President der Rechtbank te Maastricht, welke in zijn vonnis van 18 Januari 1919' besliste „dat die twee hoedanigheden samen kunnen gaan, wanneer de betrekkelijke statuten, zooals in deze het geval is, dat niet verbieden; dat wel is waar de uitoefening van de rechten en plichten uit ieder dier hoedanigheden voortvloeiende, voor een deel onmogelijk zijn of daardoor feitelijk zijn opgeschort, doch dat dit het voortbestaan der beide kwaliteiten niet verhindert, en dat, na het einde der tijdelijke 2e functie van directeur, de betrokkene als commissaris zijn volle vrijheid van beweging herkrijgt; dat de wet dat samengaan evenmin verbiedt, de wetgever blijkens art. 52 W. v. K. dat geval als mogelijk voorziet en het bij vele naamlooze vennootschappen als tijdelijke maatregel in ge-
1 Anders Rechtbank Rotterdam II Maart 1915, W. 9846. In dit geval kwam echter in de statuten tevens de bepaling voor „dat, bij afwezigheid van een der directeuren de andere zoolang diens functie waarneemt."
* In dezen zin ook Polak I, 407 en Molengraaff I, 227, met een beroep op artt. 1674 en 1675 B. W.
* W. P. N. R. 2565.



65
bruik wordt gebracht." Volgens dit vonnis zou het dus kunnen voorkomen dat één directeur zonder machtiging van den commissaris (indien er slechts één was) hypotheek verleende op de goederen der vennootschap, hoewel de statuten luidden, dat de directeur hiertoe machtiging van de commissarissen moest hebben. Het wil mij voorkomen, dat weinig hypotheeknemers met deze opvatting genoegen zouden nemen.
Indien de directie machtiging van commissarissen tot vervreemden en bezwaren behoeft, is de vennootschap niet verbonden, wanneer de directie deze handelingen zonder die vereischte machtiging verleent, tenzij de vennootschap werkelijk gebaat is of de handeling door de algemeene vergade-J ring van aandeelhouders wordt goedgekeurd.1 (art. 1693 B.« W.) Deze volmacht van commissarissen behoeft niet bij notarieële akte te worden verleend; zulks kan evengoed bij onderhandsche akte geschieden.2 In de praktijk heeft zich wel de vraag voorgedaan of een commissaris als getuige kan optreden bij een hypotheekakte, waarbij de N. V. partij is. Adriani3 is m.i. terecht van meening dat hiertegen geen bezwaar kan bestaan, indien deze althans niet in den verboden graad verwant is met de verschijnende personen, die de N. V. vertegenwoordigen. Soms bepalen de statuten het minimum aantal commissarissen, hetwelk fungeerend moet zijn. In dit geval kan geen machtiging worden verstrekt, zoolang niet het vereischte aantal commissarissen is benoemd. Zoo besliste het Hof te Amsterdam bij zijn vonnis van 19 Februari 1915* „dat, volgens art. 9 der Statuten van „de Voorzorg" de vennootschap wordt beheerd door één of meer Directeuren onder toezicht van minstens vijf en hoogstens negen commissarissen; dat op grond dezer laatste bepaling moet worden aangenomen, dat, zoodra het aantal commissarissen daalt beneden vijf, de vennootschap niet bezit het vereischte aantal commissarissen en deze dus niet als zoodanig kunnen
1 Zie ook Scholten W. P. N. R. 2725.
2 Zie Meijers W. P. N. R. 2870.
3 W. P. N. R. 2905.
4 N. j. 1915, 1006.
T. Nierop, Hypotheekrecht.
5



66
handelen en geen besluiten kunnen nemen omtrent zaken, welke ingevolge de statuten te hunner beslissing staan, zoolang het aantal niet tot het vereischte maximum is aangevuld."
Somtijds is de aanstelling van commissarissen facultatief? in dit geval kan de niet medewerking van deze aan eene handeling, waarvoor volgens de statuten de medewerking van commissarissen, indien zij er zijn, wordt vereischt, niet worden tegen geworpen aan derden, tenzij hun bekend was, dat er commissarissen zijn.1
De bevoegdheid van de directie kan door de aandeelhoudersvergadering verder worden beperkt dan de statuten dit hebben gedaan, doch tegenover derden zal deze beperking slechts werken, voor zoover deze hun kenbaar is gemaakt, (Zie art. 1852 B.W.).*
Art. 45 lid 2 K. H. bepaalt, dat indien door het ontbreken eener vereischte machtiging de vennootschap niet verbonden is, de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de schade zijn." Deze aansprakelijkheid bestaat ook dan, wanneer de derde door kennisneming der statuten had kunnen weten, dat de bestuurders onbevoegd waren zonder nadere machtiging, welke wetenschap hij zich ingevolge de publicatie altijd zal hebben kunnen verschaffen. Van gelijk oordeel was de Rechtbank te Rotterdam in haar vonnis van 17 November 1919:* „O., dat de eischer die statuten weliswaar had kunnen kennen, doch niet is beweerd of gebleken, dat de gedaagde de statuten inderdaad kende of moest kennen en art. 45 W. v. K. de aansprakelijkheid der bestuurders van NaamL Vennootschappen niet beperkt tot het geval, dat derden niet
1 In dezen zin ook Rechtb. Amsterdam, 14 Nov. 1913, Mag. v. Handelsrecht 1913, 145.
* In gelijken zin H. R. 20 Dec. 1917, W. 8639 en Hof Arnhem 13 Febr. 1907, W. 8601. Zie ook Polak I, 408, Molengraaff I, 135 en Struycken R. M. 1909, 326.
* Het Hof te Arnhem besliste, m.i. terecht, bij arrest van 14 Nov. 1916 (W. 10101) dat commissarissen dier N. V. hier niet als derden mogen worden beschouwd. In gelijken zin Rb. Amsterdam 24 Juni 1903, W. 8057.
4 W. 10552. In denzelfden zin Hof den Bosch 21 Nov. 1911 W. 9335; Rechtb. Maastricht 22 Dec. 1910, W. 9335; Rechtbank den Haag 4 Jan. 1910 W. 8987; Rechtb. Breda 9 Oct. 1906, W. 8485.



67
met de statuten bekend hadden kunnen zijn; dat, indien art. 45 W. v. K. de aansprakelijkheid der bestuurders wèl tot dit geval beperkte, genoemd artikel steeds buiten toepassing zou moeten blijven, omdat derden door de bij de wet voorgeschreven publicatie der statuten steeds met den inhoud er van bekend kunnen zijn". Polak 1 teekent, m.i. volkomen juist, hierbij aan: „Anders is het evenwel in geval de bestuurder dengeen met wien hij handelt „behoorlijk kennis heeft gegeven van zijn volmacht" (art. 1843 B.W.), waarmede men gelijk mag stellen het geval dat deze op andere wijze wist „dat de bestuurder zijn bevoegdheid te buiten ging. Dan zal hij op den bestuurder geen verhaal hebben." Van gelijke meening was de Rechtbank te Amsterdam bij haar vonnis van 24 Juni 1903:2 „O, dat ook al ware het anders en de eischer volgens de wet als' derde te beschouwen, hij den gedaagde niet voor de schade, door hem tengevolge van de bruikleening geleden, zou kunnen aanspreken, daar de wet, uit den aard der zaak die bijzondere bescherming slechts kan verleenen aan dien derde, welke, niet bekend met den inhoud der statuten, ter goeder trouw kon meenen dat de rechtshandeling, welke hij met den directeur aanging binnen den kring van diens bevoegdheid lag en dat het hem door dien directeur gegeven bewijs uit kracht van de statuten rechtsgeldig was, niet aan een derde, die, met de gebreken daarvan bekend, het risico daarvan op zich nam."
Gelijk hierboven reeds vermeld bevatten de meeste statuten de bepaling dat de directie voor vervreemding of bezwaring goedkeuring van de algemeene vergadering van aandeelhouders behoeft. Het is zeer raadzaam in alle gevallen, waarin de statuten met de gebruikelijke bepaling bevatten, dat deze handelingen kunnen geschieden zonder nadere machtiging of met machtiging van commissarissen, steeds de algemeene vergadering machtiging te doen verleenen, ook wanneer deze handelingen vallen onder het bij de statuten omschreven doel Bij deze vergadering zal streng de hand moeten worden gehouden aan de nakoming der bij de statuten voorgeschreven formaliteiten en termijnen, daar de rechtspraak vrij algemeen is dat, indien deze niet stipt zijn nagekomen of in acht genomen,'
1 I, 409.
2 W. 8057.



68
ieder aandeelhouder, ook hij die ter vergadering aanwezig was en zelfs voor het voorstel tot het verleenen der machtiging stemde, het recht heeft de nietigheid der op die vergadering genomen besluiten in te roepen.1 De H. R. besliste bij arrest van 18 April 1913:8 „dat alzoo in het bestreden vonnis wordt aangenomen, dat het mogelijk is, dat de in eene vergadering van aandeelhouders eener naamlooze vennootschap genomen besluiten, ook al zijn zij niet overeenkomstig de statuten tot stand gekomen, bindend kunnen zijn ten opzichte van aandeelhouders, die tot dat totstandkomen hebben medegewerkt; dat dit echter reeds daarom is uitgesloten, omdat eene naamlooze vennootschap alleen binnen de grenzen door hare statuten aangegeven, als zoodanig kan werken en tegenover derden kan optreden, zooals duidelijk blijkt uit de bepaling van art. 45 W. v. K. omtrent de persoonlijke verantwoordelijkheid harer bestuurders zoodra de statuten door hen overtreden worden; dat voor een onderscheid tusschen overtreding van formeele en andere voorschriften der statuten geen grond in de wet is te vinden."
Slechts wanneer alle aandeelhouders ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd zijn en de niet nakoming der formaliteiten of niet-inachtneming van den termijn uitdrukkelijk op die vergadering is goedgekeurd, onder afstanddoening van het recht om later op grond van deze niet-nakoming hiertegen op te komen, kan elk besluit rechtsgeldig worden genomen. Het is intusschen steeds verstandig de veiligste weg te kiezen, ingeval men niet volkomen zeker is, dat verkiezing van bestuursleden of verleening eener benoodigde machtiging geheel volgens de statuten is geschied, door een nieuwe algemeene vergadering van aandeelhouders uit te doen schrijven met stipte inachtneming van de bepalingen der statuten en in deze vergadering, waarvan de notulen ten overvloede bij notarieel proces-verbaal kunnen worden vastgesteld, voor zooveel
1 Anders Polak I, 397.
" W. 9500. In denzelfden zin Molengraaff [, 237. Het Hof te Arnhem verklaarde bij arrest van 24 April 1917 (W. 10118) een besluit der algemeene aandeelhoudersvergadering nietig, doch alleen ten opzichte van de eischende aandeelhouders. Cassatie werd verworpen door H. R 25 Jan. 1918, W. 10235.



69
noodig de benoemingen en de verleende machtigingen te doen bekrachtigen.
Een voor'ons vennootschapswezen zeer belangrijke beslissing is genomen door den H. R. bij zijn arrest van 19 Juni 1925. 1 Het betrof een naamlooze vennootschap, van wier kapitaal groot 500 aandeelen, bij de oprichting volgens de statuten 100 aandeelen waren geplaatst, waarop 10 % gestort. Toen deze N. V. failleerde en de curator tot opvordering van het niet gestorte gedeelte overging, verweerde een aandeelhouder zich in rechte met de redeneering, dat er wel in de statuten stond dat V» van het kapitaal was geplaatst, doch dat hij te bewijzen aanbood, dat zulks in werkelijkheid geenszins het geval was, zoodat de vennootschap rechtens niet bestond. Tegen de meening van het Hof en den adv. generaal bij den H. R. in, gaf ons hoogste rechtscollege als zijne meening te kennen, dat het geplaatst zijn van minstens V» van het kapitaal als onmisbaar vereischte voor het bestaan eener N. V. is te beschouwen. Al heeft de Kroon ook haar bewilliging verleend, de N. V. bestaat niet, zoolang zulk een essentieel vereischte voor haar bestaan ontbreekt. Toch werd de aandeelhouder niet in het gelijk gesteld, daar de H. R. tevens besliste dat ook na het verleenen der Kon. bewilliging de plaatsing van V» deel van het kapitaal kan plaats vinden; geschiedt dit, dan bestaat de N. V. dus van dat moment af'. In het onderhavige geval was vlak vóór het faillissement 7» deel geplaatst geweest, zoodat het verweer van den aandeelhouder niet ontvankelijk werd verklaard. De belangrijkheid van bovengenoemde beslissing is hierin gelegen dat de geldschieter dus vooraf zou hebben te onderzoeken of het inderdaad waar is, dat, gelijk de statuten beweren, 7» van het kapitaal is geplaatst, inderdaad eene opdracht welke in de praktijk feitelijk tot de onmogelijkheden behoort en de weg opent tot eene onzekerheid, welke niet op te heffen is. Zeer juist zegt m.i. dan ook de adv. generaal Tak: „Trouwens, waar zou het heen moeten, indien de meening van den geëerden pleiter voor eischer juist zou zijn. Het geheele handelsverkeer zou daarmede op zijn kop worden gezet, de rechtszekerheid gevaar loopen en de belangen van 1 W. 11422, met onderschrift van Molengraaff.



70
derden, waarvoor de wetgever wilde waken, schromelijk verwaarloosd". Ik ben de meening toegedaan dat er alleszins reden is de beslissing van den H. R. eene gevaarlijke uitspraak te noemen.
Eene nieuwe regeling der Coöperatieve Vereeniging is tot stand gekomen bij wet van 28 Mei 1925 (Stbl. 204) welke vrij belangrijk afwijkt van de oude wet van 17 November 1876 (Stbl. 227). Art. 7 lid 2 der nieuwe wet bepaalt, dat zoolang de openbaarmaking in de Staatscourant en inschrijving in het Handelsregister niet hebben plaats gevonden, de bestuurders met de vereeniging hoofdelijk aansprakelijk zijn. De Vereeniging krijgt dus terstond bij haar oprichting rechtspersoonlijkheid, daar in dat geval zoowel de Vereeniging als de bestuurders zijn verbonden.
Indien hypotheek moet gegeven worden op goederen, toebehoorende aan eene Coöperatieve Vereeniging, zal de geldschieter in de eerste plaats er op dienen te letten of de statuten voldoen aan de bepaling van art. 5. In de statuten, welke notarieel moeten worden melden, dient n.1. voor te komen: lo. het woord „coöperatief" en den naam, 2o. de gemeente van vestiging, 3o. het bedrijf, hetwelk door de vereeniging wordt uitgeoefend. Alleen wanneer aan deze vereischten is voldaan, zal de vereeniging rechtspersoonlijkheid verkrijgen. Heeft eene coöperatieve vereeniging eenmaal rechtspersoonlijkheid, dan mag worden aangenomen, dat zij deze niet meer zal verliezen, indien later de feitelijke toestand gaat strijden met de statutaire aanwijzing van gemeente van vestiging en bedrijf.
In de tweede plaats zal de toekomstige hypotheekhouder goed doen uit de statuten dier vereeniging na te gaan, wie tot leenen en bezwaren bevoegd is en hoe de aansprakelijkheid der leden is geregeld. Ook hier, evenals bij de naamlooze vennootschap, zal men het voorzichtigst doen, met door eene algemeene ledenvergadering vóór het sluiten der hypotheek, de bestuursbenoeming te doen bekrachtigen en het aangaan der leening en het bezwaren met hypotheek te doen goedkeuren, daar het derde lid van art. 7 Coöp. W. 1925 wel bepaalt, „wat niet is openbaar gemaakt, geldt



71
niet tegen derden te goeder trouw", doch onder „openbaarmaking", volgens de Hand. le K. 27 Mei 1925 moet worden verstaan „openbaarmaking in de Staatscourant". Ook hier mist de geldschieter dus een afdoend middel om zich er van te vergewissen of de statuten sedert de oprichting zijn gewijzigd. Heeft een derde gehandeld met een onbevoegd bestuur, dus b.v. een hypotheek gesloten met het bestuur eener coöperatieve vereeniging, zonder dat de bij de gepubliceerde statuten voorgeschreven machtiging van de ledenvergadering werd verleend, dan zal het gevolg zijn, dat de hypotheek nietig en de Vereeniging niet verbonden is. Heeft echter de Vereeniging het geld wel ontvangen, dan zal de geldschieter een vordering wegens onverschuldigde betaling tegen de Vereeniging hebben,1 zoodat hem de kans nog wordt geboden, niettegenstaande de nietige hypotheek zijn gelden terug te bekomen. Heeft het bestuur zonder de vereischte machtiging gehandeld, dan kan de hierdoor benadeelde het bestuur wegens onrechtmatige daad aanspreken, daar dit college den derde in den waan had gebracht, dat hij handelde met de Vereeniging, terwijl het wist of althans moest geacht worden te weten, dat het niet bevoegd was, om de Vereeniging op die wijze te verbinden. Wel zal mogen worden aangenomen, dat een dergelijke bestuurshandeling door een latere machtiging der ledenvergadering kan worden bekrachtigd. Volgens art. 28 is het bestuur toch lasthebber, zoodat art. 1844 lid 2 B.W. de weg hiertoe opent.
In de praktijk heeft zich meermalen de vraag voorgedaan of, indien in de statuten is bepaald „alle van de Vereeniging uitgaande stukken worden voor en namens het hoofdbestuur door den voorzitter en den penningmeester geteekend", onder „uitgaande stukken" ook is te begrijpen medewerking tot het verlijden der hypotheekakte. Scholten* is de meening toegedaan, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord; toch zou ik den hypothecairen crediteur de raad geven om, indien hij twijfel koestert omtrent de bevoegdheid van enkele leden van het bestuur, vast te
1 In dezen zin Rb. Amsterdam 2 Juni 1924, W. 11284.
2 W. P. N. R. 2941 en 2943.



72
blijven houden aan de comparitie van het geheele bestuur.1 Wel kan het bestuur in een statutair belegde bestuursvergadering het besluit der hypotheekgeving opnemen en daarbij enkele der bestuursleden tot het verlijden der akte machtigen, doch het is in dit geval zeer aan te bevelen zulks, door notarieel proces-verbaal b.v., ook voor derden bewijsbaar vast te leggen.2
Molengraaff' is de meening toegedaan, dat een onvoltallig bestuur bevoegd is tot alle bestuurshandelingen.' Deze opvatting wordt gedeeld door Mr. O. Gezelle Meerburg in zijn Commentaar op de Wet op de Coöperatieve Vereenigingen (blz. 98), welke hier echter aan toevoegt: „wij zouden alleen deze beperking willen maken, dat de onvoltalligheid niet zoover mag gaan, dat er minder dan de helft der bestuursleden is overgebleven, zulk een „romp"-bestuur kan niet meer als vertegenwoordiger der Coöperatieve Vereeniging gelden", welke toevoeging echter als willekeurig en moeielijk te verdedigen niet door mij kan worden onderschreven.
De aansprakelijkheid der leden wordt geregeld in artt. 17 en 18 Coöp. W. 1925, terwijl art. 3 dier wet voorschrijft dat aafi de naam moet worden toegevoegd „W. A.", indien de statuten geene van het voorschrift van art. 17 afwijkende regeling der aansprakelijkheid bevatten, „G. A." indien zulks wèl het geval is en „U. A." indien de aansprakelijkheid bij de statuten is uitgesloten. Bij de Memorie van Antwoord aan de lste Kamer werd door de Regeering echter medegedeeld, dat het weglaten dezer letters wel den notaris strafbaar maakt volgens art. 37, doch de vereeniging niettemin rechtspersoonlijkheid verkrijgt, terwijl tevens niet dwingend is voorgeschreven dat bestaande coöperatieve vereenigingen door statutenwijziging deze letters aan hun naam moeten toevoegen.
1 Zoo besliste de H. R. (6 Nov. 1919, W. 10510) „onder Bestuur is nimmer een deel van het Bestuur te verstaan, zoodat aan een onderteekening door het bestuur eener C. V. niet is voldaan, nu slechts vier van de vijf leden hebben geteekend."
2 Zie ook Scholten W. P. N. R. 2892. • I, 255.
4 In dezen zin ook Rb. Tiel 26 Juni 1908, W. 8803 en 8830 en Kantongerecht Tiel 13 Mei 1908, W. 8803. Anders Rechtb. Amsterdam 19 Febr. 1915, N. J. 1915, 1006.



73
Ook is de notaris, indien zulks bij een wijzigingsakte niet geschiedt, niet strafbaar, daar art. 37 uitsluitend betrekking heeft op de akte van oprichting.
Art. 1215 B. W.
Een toepassing van het grondbeginsel, vervat in art. 1214 B. W., vin¬
den wij in art. 1215 B. W., hetwelk bepaalt, dat hij, die over een goed slechts in beperkte mate kan beschikken, het ook niet anders dan in dezelfde beperkte mate kan bezwaren. Hier zal niet gedacht moeten worden aan iemand, die slechts aanspraak, doch nog geen recht op het goed heeft, b.v. aan een kooper, die met den verkooper nog slechts een voorloopig koopcontract heeft opgemaakt; deze toch heeft nog geen eigendomsrecht, dat door eene voorwaarde wordt opgeschort. Evenmin valt onder de bepaling van art. 1215 B. W., de verkooper, die zijn onroerend goed met recht van wederinkoop heeft verkocht; ook deze heeft geen recht op het goed, doch dit is voor hem toekomstig goed (art. 1220 B.W.). De bepaling van art. 1215 heeft betrekking op hem, die het eigendomsrecht wel heeft verkregen, maar nog als een voorwaardelijk recht, dus wiens recht nog van de vervulling eener voorwaarde afhangt, b.v. den kooper, die onder een opschortende voorwaarde heeft gekocht en wel reeds eigenaar is geworden door de overschrijving der koopakte, doch wiens recht nog van de vervulling der voorwaarde afhangt. Wordt deze voorwaarde vervuld, dan werkt deze terug tot den tijd, waarop de verbintenis is geboren (art. 1297 B. W.) en is de hypotheek dus geldig. In de praktijk zal een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde wel meestal uit een beschikking krachtens uitersten wil moeten voortspruiten, al is evenzeer mogelijk dat het uit een overeenkomst voortkomt.
Behalve het recht onder opschortende voorwaarde, noemt art. 1215 ook het recht, hetwelk in zekere gevallen kan worden ontbonden of te niet gedaan. Op tal van plaatsen somt de wet soortgelijke gevallen op, die vervallen der hypotheek ten gevolge hebben. Art. 975 B. W. kent een dergelijk gevolg toe aan terugkeer van onroerende goederen in den boedel, uit krachte van vermindering van legaten; art. 1725 sub lo en 1726 B.W. bepalen, dat bij herroeping eener schenking uit



74
hoofde der niet-vervulling der last het geschonkene aan den schenker blijft of hij hetzelve kan terugvorderen vrij van alle lasten en hypotheken, daarop door den begiftigde gelegd, terwijl dit evenzeer het geval is, wanneer de schenker zich het recht voorbehoudt om de gegevene goederen tot zich te doen terugkeeren (artt. 1709 en 1710 B.W.). Tevens valt onder de bepaling van art. 1215 B.W. de kooper, die het goed gekregen heeft bij een koop met het beding van wederinkoop (art. 1568 B.W.).
Een zeer belangrijke vraag is, of art. 1215 ook geldt voor de ontbindende voorwaarde, welke overeenkomstig art. 1302 B. W. vanzelf ligt opgesloten in een wederkeerige overeenkomst. Heeft dus b.v. ontbinding eener overeenkomst, tengevolge van niet-betaling der kooppenningen, het vervallen der inmiddels op het verkochte goed gelegde hypotheken ten gevolge? Vrijwel algemeen is men de meening toegedaan, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Diephuis 1 motiveert deze meening, „dit laat zich niet enkel met de letterlijke beteekenis der woorden van art. 1215 verdedigen, het volgt met noodwendigheid uit die bepaling, die algemeen luidt en geene uitzondering of beperking bevat of toelaat, en wier juistheid en doelmatigheid men kan ontkennen, maar die hierdoor hare kracht niet verliest". In dien zin besliste ook de H. R. bij arrest van 21 November 1873* „dat art. 1215 algemeen spreekt en derhalve van toepassing is, zoowel in het geval, dat de ontbindende voorwaarde in het contract is uitgedrukt, als in dat, waarin volgens art. 1302 de ontbindende voorwaarde wordt verondersteld in een wederkeerige overeenkomst plaats te grijpen en daarin dus te liggen opgesloten; waaruit volgt, dat hij die eene zaak heeft verkregen bij een wederkeerige overeenkomst, waaraan hij zelf nog niet heeft voldaan, slechts een voorwaardelijk recht op die zaak heeft en dus slechts een voorwaardelijk recht kan verbinden".1
1 VII, 406.
2 W. 3659.
s Terecht merkt Opzoomer (IV, 621) op, dat deze laatste woorden moeten luiden „en dus ook slechts voorwaardelijk haar kan verbinden." Tevens wijst deze schrijver er op, dat, ofschoon art. 2155 C. C. even algemeen was als ons art. 1215, de Fransche schrijvers, m. i. juister, een



75
Prof. Fruin merkt in Rechtsgel. Bijbl. van 18741 op, dat men het bij ons „vrij algemeen eens is met de interpretatie van art. 1215 thans door den Hoogen Raad gegeven", zooals blijkt „uit de omstandigheid, dat men er meer dan eens op bedacht is geweest de hardheid, die in het artikel, zoo opgevat, voor den hypotheekhouder gelegen is, door een nieuwe of gewijzigde wetsbepaling weg te nemen". En dan: „Mogen onze wetgevers eindelijk begrijpen, dat het meer dan tijd is, onze verouderde hypothecaire wetgeving door een betere te vervangen.2 De beslissing van den H. R. is daartoe een nieuwe spoorslag. Want al komt ons die beslissing de jure constituto ook niet onjuist voor, dat zij weinig geschikt is om de bezorgdheid der Nederlandsche geldschieters te verminderen, zal wel niemand betwisten".8
Niet alleen voor den hypotheekhouder brengt deze beslissing gevaar met zich, ook de derde bezitter wordt hierdoor bedreigd. Zoo besliste de Raad van Justitie van Soerabaja,4
onderscheiding maken tusschen het geval, dat de ontbinding of vernietiging plaats heeft „par une cause nécessaire et inhérente au titre d'acquisition," en het geval dat ze plaats heeft door „une cause nouvelle et volontaire." Alleen het eerst zou op de hypotheek werken, „afin qu'il ne soit pas en la puissance du débiteur d'amortir 1'hypothèque quand il le voudra."
1 Blz. 45 v.
2 In zijn praeadvies voor de Ned. Juristenvereeniging (Sept. 1926) komt Prof. Ribbius o.a. tot de volgende conclusie: De vraag of verkregen rechten van derden, door den kooper verleend, door de ontbinding of vernietiging van de overeenkomst al of niet te niet gaan, moet niet beinvloed worden door de theorie van de ontbindende voorwaarde, maar moet onafhankelijk daarvan beantwoord worden. Dan is er meer aanleiding te besluiten, dat deze rechten blijven gehandhaafd, dan dat zij zullen te niet gaan. Prof. Nauta resumeert in zijn praeadvies o.m.: De ontbinding dient zakelijk te werken, met dien verstande evenwel, dat zakelijke rechten, welke derden te goeder trouw op de geleverde zaken mochten hebben verkregen, moeten blijven bestaan, voor zoover zij gevestigd zijn wat onroerend goed betreft, vóórdat de verkooper de ontbinding op de openbare registers deed aanteekenen.
3 Een belangrijke stap in de goede richting is het tweede lid van art. 1377 B. W., ingelascht in 1896 met de invoering der Faillissementswet. De actio Pauliana was vóór dien een groot gevaar voor hypotheekhouders; zie hierover ook Mr. A. Modderman Szn. Werking der Actio Pauliana ten opzichte van een door derden verkregen hypotheekrecht, Diss. Groningen 1886.
4 Ind. W. 2543, W. P. N. R. 2347.



76
dat door de ontbinding eener koopovereenkomst wegens wanpraestatie ook nietig worden de inmiddels op het goed gevestigde hypotheek met de daarna krachtens de onherroepelijke volmacht plaats gehad hebbende openbare verkooping en levering.
Al mag worden aangenomen, dat men het vrij algemeen eens is met de interpretatie van den H. R. van art. 1215, te ontkennen valt niet dat deze voor den hypotheekhouder, indien hij onbekend was met het bestaan der ontbindende voorwaarde, grove onbillijkheid ten gevolge kan hebben. Over een soortgelijke kwestie had het Hof te 's Hertogenbosch den 15 Juni 19091 vonnis te vellen. A. had aan B. bouwterrein verkocht, onder beding dat de kooppenningen op een bepaalden datum voldaan moesten worden. B bouwt een huis op het terrein en bezwaart dit met hypotheek, doch blijft in gebreke de kooppenningen te voldoen. A dagvaart thans tot ontbinding der koopovereenkomst ingevolge art. 1302 in verband met art. 1215, waardoor dus ook de hypotheek zou komen te vervallen. Het Hof overwoog echter dat A destijds aan B alleen het terrein had verkocht, zoodat thans door de ontbonden-verklaring der overeenkomst A slechts recht heeft op het terrein. Art. 626 B. W., waarbij bepaald wordt, dat de eigendom van den grond in zich bevat den eigendom van hetgeen op den grond is, schept niet anders dan een, voor het bewijs van het tegendeel wijkend, wettelijk vermoeden en het is, volgens het geldende recht, zeer bestaanbaar, dat de een eigenaar is van den ondergrond en de ander van den zich daarop bevindenden opstal. Het gevolg hiervan is, dat B bij wijze van verkregen recht, gebleven is de eigenaar van het huis, dat hij opgericht heeft op den ondergrond, ten tijde toen hij daarvan eigenaar was en dat de hypotheek, voorzoover zij op dit huis gevestigd is, daarop ten behoeve van B, mede bij wijze van verkregen recht, blijft kleven, al gaat zij ook op den ondergrond, tengevolge van de werking der ontbindende voorwaarde krachtens art. 1215 B. W. te niet. Een inderdaad vreemde beslissing, al verzacht deze het harde van art. 1215. Te voorzien was dan ook wel dat de H. R. zich met dit arrest niet zou
1 W. P. N. R. 2077, W. 8965.



77
kunnen vereenigen. De procureur-generaal was dan ook van meening, dat de hypotheekgever geacht moest worden nooit eigenaar van den grond te zijn geweest en hierop dus geen geldige hypotheek kon vestigen. De H. R. besliste dit punt echter niet bij zijn arrest van 3 Juni 1910,1 doch vernietigde het arrest van het Hof op een ander voorgesteld middel.
Is de ontbindende voorwaarde uitdrukkelijk in de akte opgenomen, dan heeft trouwens de hypotheekhouder er zich van te voren van kunnen vergewissen, dat dit het geval was en dus kunnen weten dat zijn hypotheek, door vervulling dier voorwaarde, kans liep te vervallen. Met uitzondering toch van de ontbindende voorwaarde, welke volgens art. 1302 verondersteld wordt in iedere wederkeerige overeenkomst opgesloten te liggen, moet de ontbindende voorwaarde uitdrukkelijk in de akte zijn vermeld; is dit niet het geval, dan werkt deze niet tegenover derden. Zoo besliste het Hof te Arnhem bij arrest van 20 Juli 1922* dat ontbinding bij niet-voldoening aan een nadere voorwaarde, vastgelegd in eene afzonderlijke akte, welke niet is ingeschreven, den hypotheekhouder niet deert: „O, dat immers die onderhandsche akte, op grond waarvan B. bij de Rechtbank te 's Gravenhage tegen N. vordert de ontbinding van de koopovereenkomst ingevolge art. 1910 B.W. tegen O, die als hypotheekhouder derde is, niet kan worden ingeroepen, dat toch O., waar bovendien in de hypotheekakte ook alleen verwezen wordt naar de overgeschreven koopakte louter en alleen met deze laatste heeft rekening te houden ter beoordeeling van het recht van zijn hypotheekgeefster". Het Hof beriep zich hierbij dus op de bepaling van art. 1910 en rangschikte den hypotheekhouder onder „derden". Tot een gansch andere conclusie kwam het Hof te Amsterdam in zijn arrest van 24 Juni 1892.8 Hier was na een koopakte, waarin voor de kooppenningen werd gekwiteerd, door partijen bij afzonderlijke akte overeengekomen, de betaalde koopsom te vervangen door een jaarlijksche lijfrente, door den kooper aan den verkooper
1 W. 9017.
3 W. 10923, N. J. 1922, 909, W. P. N. R. 2791. In denzelfden zin Rechtbank Zutphen 9 Mei 1912 W 9413 8 W. N. R. 1198.



78
uit te betalen. Toen de kooper na verloop van tijd in gebreke bleef vorderde de verkooper ontbinding der koopovereenkomst en nietigverklaring van de inmiddels door den kooper op het verkochte goed gelegde hypotheek. Het Hof willigde deze eisch in, op grond dat de hypotheekhouder niet onder „derden" viel, doch, waar deze zijn recht aan den hypotheekgever ontleende, onder „rechthebbende" was te rangschikken. Een uiterst zonderlinge uitspraak, die, wanneer zij tot algemeen geldende rechtspraak ware verheven, het hypotheekrecht totaal op losse schroeven had geplaatst! Art. 1910 vindt zijn oorsprong in art. 1321 C. N., luidende „les contres-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes; elle n'ont point d'effet contre les tiers", hetwelk dus geenszins spreekt van erfgenamen of rechthebbenden, doch alleen onderscheid maakt tusschen partijen en derden. De Fransche schrijvers maken in genoemd artikel 1321 dan ook onderscheid tusschen de „héritiers ou successeurs universels", zijnde de partijen en dus gehouden tot de betaling der schulden en de nakoming der verplichtingen van den persoon, dien zij opvolgen en de „ayants cause a titre particulier", de derden. Artikel 1920 van het Wetboek van 1830 luidde geheel gelijkluidend aan het Fransche artikel 1321: Renversalen zijn alleen van kracht tusschen de handelende partijen en hunne erfgenamen, en geenszins tegen derden". De wetgever van 1838 wilde dit voorschrift verduidelijken,1 doch had geenszins de bedoeling hiervan af te wijken. De toevoeging van het woord rechthebbenden zal dan ook aan niets anders moeten worden toegeschreven, dan, gelijk Asser-Anema* zegt: „een soort intuïtieve begeerte, om den tekst van art. 1910 in harmonie te brengen met die van art. 1907". Zoo is ook Opzoomer-Levy *
1 Gelijk ook Mr. J. H. Thiel van meening is in: „De goede trouw van derden en hare bescherming tegenover de handelingen van partijen", Diss. Amsterdam 1903, blz. 26—170. In gelijken zin Mej. Mr. G. Veth: „Simulatie in het privaatrecht," Diss. Amsterdam 1921, blz. 24 v. Zie ook over het onderwerp „Contre-lettres", Mr. J. Walig, Diss. Amsterdam 1885: De nadere overeenkomsten van art. 1910 B. W. en Mr. D. A. Portielje: Kan de onbetaalde verkooper, ofschoon voor den koopprijs door hem werd gekwiteerd, nog tot ontbinding ageeren? Diss. Amsterdam 1895.
s V. 235.
* XII. 109.



79
van meening: „Men wilde de rechtsleer, wat hare materie betreft, de rechtsleer, die men had, behouden, doch alleen verduidelijken. Aan welken stumper nu die verduidelijking is opgedragen, weet ik niet en is ook onverschillig. Deze, die beunhaas, plakte het woord: rechthebbenden, van welks strekking hij blijkbaar niet het minste begrip had, er tusschen in". Een andere meening is Diephuis1 toegedaan: „Nu wordt nog altijd wel gezegd, dat zij tegen derden niet kunnen werken, maar het voorafgaande laat niet toe, onder dezen ook nog de regtverkrijgenden te begrijpen; hun kring is daardoor niet weinig ingekort, en omvat nu niet meer de zoodanigen, die de vroegere bepaling juist voornamelijk bestemd was te beschermen". Ik gevoel met Veegens-Oppenheim, * gezien de geschiedenis van art. 1910, het meeste Voor de meening van Opzoomer-Levy, dat de woorden „of rechthebbenden" als niet geschreven moeten worden beschouwd. Doch hoe men deze toevoeging ook beschouwt, vast zal toch moeten staan, gelijk het Hof te Arnhem3 en Asser-Anema* aannemen, dat hypotheekhouders derden zijn tegenover de transport-akte en een latere akte tusschen partijen aangegaan hen niet kan deren.
Op deze plaats mag niet onbesproken blijven de in de praktijk herhaaldelijk voorkomende bepaling in koopcontracten, voornamelijk van bouwterreinen: „In de op dezen grond te stichten gebouwen mogen niet zijn gevestigd winkels, danshuizen, bordeelen, koffiehuizen, enz. op verbeurte eener boetevan gulden". Het is toch de vraag of, indien deze voorwaarde wordt overtreden, de verkooper behalve de gestipuleerde boete, tevens de ontbinding der koopovereenkomst kan vorderen. Scholten6 is m. i. terecht van meening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. „Volgens art. 1342 B.W. kan de schuldeischer in plaats van de straf de nakoming eischen, art. 1303 geeft dengene die recht heeft nakoming te vragen, de keus tusschen deze vordering en die;
1 II, 428.
' III, 358.
3 Zie boven.
4 V, 241.
5 W. P. N. R. 2702. *



80
tot ontbinding. Daaruit volgt reeds dat degeen, die ondanks strafbeding nakoming mag vorderen, ook ontbinding mag verkiezen". In dezen zin besliste ook het Hof te Arnhem bij arrest van 13 Mei 19241 „de vorderingen tot ontbinding en tot betaling der boete sluiten elkaar niet uit, daar de boete slechts is de vooruit vastgestelde schadevergoeding", terwijl de Rechtbank te Dordrecht, blijkens haar vonnis van 23 Mei 19232 dezelfde opvatting dienaangaande huldigde: „dat toch het boetebeding strekt tot zekerheid van de nakoming van de hoofdovereenkomst en zonder van de hoofdovereenkomst een deel te vormen, daarnaast een zelfstandige positie inneemt; dat alzoo de gevorderde betaling der boete niet vormt een vordering tot nakoming van de hoofdovereenkomst, van welke laatste alleen de ontbinding gevorderd wordt". Wel zal niet iedere overtreding ontbinding tengevolge hebben, daar, gelijk bovengenoemd Hof aannam, deze van belangrijken aard zal moeten zijn om vernietiging of ontbinding te billijken, doch, zooals Scholten opmerkt „dat is niet anders dan toepassing van den langzamerhand vastgewortelden regel, dat geringe wanpraestaties de ontbinding niet rechtvaardigen; het strafbeding kan dan hoogstens dienst doen om aan te toonen dat partijen de overtredingen, waarover het gaat, niet als ernstige wanpraestaties hebben beschouwd". Wil de hypotheekhouder dus deze voor hem zoo gevaarlijke kans op ontbinding ontloopen, dan zal in de koopovereenkomst hiervan uitdrukkelijk afstand moeten worden gedaan.
Art. 1216 B.W. bevat een verdere
uitwerking van art. 1214, door te be-
Art. 1216 B. W.
««orWpn van minderiarieen. van hen, die onder
curateele staan en van afwezigen, niet anders met hypotheek kunnen worden bezwaard, dan om de redenen en overeenkomstig de formaliteiten, welke bij de wet zijn vastgesteld.
Ar. 364 B. W. bepaalt, dat hij, die de ouderlijke macht over een minderjarige uitoefent, oyer de goederen van dien minder-
i N. J. 1925, 65. In denzelfden zin H. R. 24 Dec 1868 W ]081; Hof Amsterdam 2 Juni 1893, W. 63701 Amsterdam 18 Juli 1876 W. 4116 Arnhem, 20 Jan. 1902, W. 7744; Haarlem 10 Oct. 1871, W. 3449.
« N. J. 1923, 832.



81
jarige niet kan beschikken, dan met inachtneming van de regelen, bij de voogdij voorgeschreven.
Bij de behandeling van de Wet van 6 Februari 1901, waarbij in dit artikel „de Vader" vervangen werd door „Hij, die over een minderjarig kind de ouderlijke macht uitoefent", werd aan de Regeering de vraag gesteld of deze de goederen van zijn kind mocht bezwaren met hypotheek. De minister antwoordde echter, dat de oplossing dier vraag buiten het kader lag van deze wet.1 De Rechtbank te Breda had deze vraag beantwoord bij haar vonnis van 29 Juni 1886,2 waarbij vernietigd werd de beschikking van den Kantonrechter te Zevenbergen van 17 Juni 1886: „O, dat hier door den rechter tusschen vervreemding en bezwaring eene onderscheiding wordt gemaakt, die geen steun vindt in de wet, dat toch volgens art. 1214 B.W. hypotheek niet kan worden gevestigd dan door hem, die de bevoegdheid heeft het bezwaarde goed te vervreemden en bijgevolg, zoo de vader het onroerend goed niet zonder rechterlijke machtiging mag verkoopen, hij het evenmin mag bezwaren" en verder „dat dan ook het vestigen van hypotheek op een goed is een soort vervreemding onder opschortende voorwaarde, de voorwaarde namelijk, dat de debiteur in zijne verplichtingen te kort schiet". In denzelfden zin, doch m. i. met juister motiveering, besliste de Rechtbank te Zutphen in haar vonnis van 19 Juni 1890" „dat, indien men al wilde aannemen, dat hier het woord „beschikken" gebezigd is in den beperkten zin van „vervreemden", dan toch voor de toepassing van dat artikel op het onderhavige geval in aanmerking zoude moeten genomen worden, dat het verleenen van hypotheek het karakter, draagt van beschikken over den eigendom en dat hypotheek in alle gevalle volgens het bepaalde bij art. 1214 B. W. niet kan worden gevestigd dan door hem, die de bevoegdheid heeft het goed te vervreemden; uit welke laatste bepaling volgt dat de vader, die niet vervreemden mag zonder authorisatie des Kan-
1 Zie de Vries en van Tricht, Geschiedenis der wet op de ouderlijke macht en de voogdij Dl. I, blz. 311 v.
a W. 5378 en Tijdschrift Not. Ver. V. blz. 77 (met onderschrift der redactie).
3 W. 5926. —«
T. Niebop, Hypotheekrecht.
6



82
tonrechters, die machtiging ook noodig heeft om het goed hypothecair te kunnen verbinden."
De machtiging van den kantonrechter tot het bezwaren zal dus moeten worden gevraagd, moet echter ook de machtiging tot het aangaan der geldleening worden gevraagd? De H. R. besliste bij arrest van 4 April 18891 „dat bij art. 362 B.W. aan den vader gedurende het huwelijk het bewind wordt opgedragen over de goederen aan zijne minderjarige kinderen toebehoorende, en dat hij in dat bewind alleen beperkt wordt door de bepaling van art. 364, waarbij hij, wat de beschikking over die goederen aangaat, onderworpen wordt aan de regelen, die ten opzichte van het vervreemden van goederen, aan minderjarigen toebehoorende, zijn voorgeschreven; dat hier is gevraagd machtiging voor den vader tot het opnemen van gelden ten behoeve van een minderjarige, overeenkomstig de bepaling in art. 451 B. W. voor voogden gemaakt; dat die bepaling niet is een van de regelen, ten opzichte van „het vervreemden van goederen voorgeschreven" en dus niet bij art. 364 voormeld op den vader is toegepast, zoodat dit in casu niet is toepasselijk, evenmin als de beide andere in het middel aangehaalde artikelen,* welke dus geen van allen zijn geschonden" en was dus van oordeel dat machtiging tot het aangaan eener geldleening niet behoefde te worden gevraagd.' Deze zelfde meening zijn ook toegedaan Diephuis, * Opzoomer—de Beneditty,5 Land-Star Busmann* en Veegens-Oppenheim, t alleen Asser-Scholten 8 is van oordeel, dat ook het aangaan der geldleening machtiging van den rechter behoeft. Een andere vraag is, of de moeder, die de ouderlijke macht uitoefent, nadat de vader daaruit is ontzet, toch nog machtiging moet hebben van den ontzetten echtgenoot of van den rechter? Land-
1 W. P. N. R. 1049.
2 451 en 1177 B. W.
* In denzelfden zin Kantonrechter Enschede 17 October 1919, N. J. 1919, 1109.
4 V, 277.
5 II, 347. 8 I, 465.
7 I, 221.
8 I, 410.



83
Star-Busmann1 is van meening, dat waar onveranderd is gebleven het stelsel der wet, volgens hetwelk de vrouw voor het aangaan van rechtshandelingen den bijstand van den man of de machtiging des rechters behoeft en waar men verzuimd heeft ondubbelzinnig te bepalen of de vrouw dien bijstand of die machtiging al dan niet noodig heeft ook voor de handelingen ten opzichte van het vermogen der minderjarige kinderen men wel zal moeten besluiten, dat zij het zonder bijstand of machtiging met zal kunnen stellen. Hoe zou bovendien anders de bepaling van art. 387 b lid 2 B. W. zijn te verklaren?
De bevoegdheid tot bezwaring van goederen, aan niet onder de ouderlijke macht staande minderjarigen3 toebehoorende wordt bij art. 451 B. W. aan den voogd toegekend, doch alleen met machtiging van den kantonrechter, welke deze niet zal verleenen, dan uithoofde eener volstrekte noodzakelijkheid of van een klaarblijkelijk voordeel en na verhoor of oproeping van den toezienden voogd en de bloedverwanten of aangehuwden van den minderjarige. De bezwaring met hypotheek I moet dus óf volstrekt noodig zijn of althans duidelijk in het belang van den minderjarige.' Volstrekt noodig zal del verhypothekeering kunnen zijn b.v. wanneer gelden moeten worden opgenomen om een den minderjarige toebehoorend gebouw te herstellen, indien door het niet-herstellen de waarde van het gebouw zou worden verminderd. Ook zal machtiging kunnen worden verleend, indien de goederen
I, 462. In denzelfden zin Asser-Scholten I, 411 en de Vries en van Tricht, I, 309. vries
.1 A"\,45.' ?• w- regelt uitsluitend de bevoegdheid van Nederland sche minderjarigen. Art. 1 van het Internationaal Verdrag tS Sint der voogdij van minderjarigen, den 12 juni 1912 te 's SavefhaS gesloten tusschen Duitschland, Oostenrijk en Hongarije België sïïfe
Ï!^& ^ljT^tNMmd- P°rtUSa,< R^enie'zSn hWHt l nd.,(F^nkn^ heeft met 1 Juni 1914 dit ^rdrag opgezegd) luidt La^* d'un mineur est réglée par sa loi nationale g
Art. 438 Ontw 1886 spreekt ook van „dreigend nadeel of wanneer de inkomsten van den minderjarige ontoereikend zijn om in de kosten
A^mf^ 7^ 1°°™™"- V°lFnl arrest van den H- R- van 16 April 1903 (W. 7909) kan echter ook thans reeds machtiging worden verleend wanneer de inkomsten van den minderjarige ontoereikend K r^ÏTsYf Z,J" o^erh^d te bestrijden. Dit was ook reeds cintc . T, ' 8.§ 6: °m de weesklnderen te onderhouden ofte andersints openthck nut voor de wezen.



84
aan den minderjarige tezamen met anderen toebehoort en bezwaring met hypotheek in het belang van den gemeenschappelijken eigendom is. Zoo oordeelde ook het Hof van Holland bij arrest van 11 September 18391 dat onroerende goederen, ten deele aan minderjarigen toebehoorende, indien er zoowel volstrekte noodzakelijkheid als blijkbaar voordeel bestaat, met toestemming des rechters bij hypotheek verbonden kunnen worden, tot opneming der gelden, welke strekken moeten om de schulden des onverdeelden boedels te voldoen.
Het is de vraag of een minderjarige hypotheek mag opnemen om de koopsom van een door hem aangekocht perceel te voldoen.5 Zoo was de kantonrechter te Enschede8 van oordeel dat een minderjarige, buiten het geval van belegging van'gereede penningen T446 en 449 B.W.) geen koopschuld ter zake van vrijwillig aangekocht onroerend goed kan aangaan- een dergelijke schuld is in geen geval een volstrekte noodzakelijkheid: „O, toch dat het begrip noodzakelijkheid van zelf wijst op eene verplichting, een dwang, buiten eigen wil om ontstaan en het zeker een contradictio in terminis zou wezen om als volstrekte noodzakelijkheid dat gevolg te qualificeeren, dat voortspruit uit een vrijwillige handeling, welke had kunnen nagelaten worden". Ook zal deze handeling vrijwillig blijven, wanneer aankoop reeds had plaats gevonden en de op hypotheek op te nemen gelden moesten dienen om de kooppenningen van het reeds aangekochte goed te voldoen. Zoo overwoog de kantonrechter te Assen:1 „dat dus de geldleening mets anders is dan een noodzakelijk gevolg van den aankoop, zoodat moet worden nagegaan in hoeverre die aankoop was noodzakelijk of voordeelig, dat er toch geen sprake van kan zijn de noodzakelijkheid van een geldleening aan te nemen op den enkelen grond, dat de aankoop eenmaal geschied is, daar volgens die redeneering tot elke geldleening machtiging zou moeten worden verleend, indien de voogd maar zorg droeg eerst de overeenkomst, die de noodzakelijkheid tot geldleening medebrengt aan te gaan, in plaats van de machtiging
1 W 49 _
2 Zie hierover Borret W.P.N.R. 2110 en van den Dries W.P.N.R. 2135-2137
» 17 October 1919, W. 10582, N. J. 1919, 1109. * 8 Sept. 1920, W. 10671.



85
tot geldleening te vragen alvorens den betrekkelijken verkoop te sluiten, zooals behoort". Verder ging nog deze zelfde kantonrechter1 toen hij weigerde goed te keuren de opneming van ƒ3000 ten behoeve van de studie van een minderjarige, op grond „dat vooreerst niet vaststaat dat de zoon, wiens vader op een afgelegen plaats woont, met slechts ƒ 3000 de studie tot een goed einde zal brengen, dat voorts in het zeer gunstige geval, dat dit wel zoude gelukken, alsdan na afloop van die studie de zoon met minstens ƒ 3000 schuld zoude zijn bezwaard, terwijl er te weinig zekerheid is dat hij zooveel beter in zijn onderhoud zal kunnen voorzien, dan wanneer hij zonder verdere studie den kost tracht te verdienen; dat toch zeer velen daarin slagen zonder verdere opleiding dan de H. B. S. en de toekomst voor gestudeerden onzeker is". Veel zal dus in deze afhangen van het persoonlijk inzicht van den kantonrechter, daar geen vaste algemeene regels omtrent noodzakelijkheid of belang zijn te stellen.
Machtiging moet worden gevraagd van den kantonrechter, binnen wiens ressort de minderjarige domicilie heeft, niet van de plaats, waar de onroerende goederen zijn gelegen.a De minderjarige heeft domicilie tel woonplaats van den voogd. Zoolang deze in Nederland woonachtig is, is dus de werkelijke woonplaats van den voogd ook de woonplaats van den minderjarige. Voor het geval de voogd echter in het buitenland woont, bepaalt art. 385a, in 1901 in de wet ingelascht, dat de minderjarige domicilie heeft bij den toezienden voogd, die ingevolge art. 436 B.W. steeds ingezetene moet zijn (voogdij-domicilie)3 Zonder de bepaling van art. 385a zou de vreemde rechter bevoegd zijn, wanneer de voogd in het buitenland woont. Wordt de toeziende voogd door een ander vervangen, dan houdt deze woonplaats stand totdat de toeziende voogdij van den nieuwbenoemde begint. Verhuist de toeziende voogd ook naar het buitenland, dan houdt het voogdij-domicilie
1 10 Oct. 1923, W. 11243.
2 In dezen zin ook Middelburg 31 Maart 1847, W. 1009, Hof Gelderland 21 Dec. 1861, W. 2364 en Ktg. Goes 5 Juni 1894, W. 6516. Van andere meening was Rechtb. Zierikzee (13 Nv. 1882, W. P. N. R. 694) die den Kantonrechter van de plaats, waar de goederen gelegen zijn, bevoegd achtte.
8 Zie ook Scholten, W. P. N. R. 2725.



86
stand totdat de minderjarige eene andere woonplaats binnen het Koninkrijk verkrijgt.
Tegen de uitspraak van den kantonrechter staat, ingevolge art. 2 der wet van 18 April 1874 (Stbl. no. 68), binnen veertien dagen na den dag der beschikking hooger beroep open bij de rechtbank, welk beroep kan worden ingesteld zoowel door hem, die de machtiging had verzocht als door ieder, die op het verzoek is gehoord. De rechtbank kan een nieuw verhoor bevelen. Is niet de verzoeker zelf in beroep gekomen, dan beslist de rechtbank niet, zonder hem te hebben gehoord of althans te hebben opgeroepen. Volgens art. 389 B. W. mogen de toeziende voogd en de bloedverwanten en aangehuwden zich door een bijzonderen gevolmachtigde doen vertegenwoordigen; de schriftelijke volmacht is vrij van zegel en registratie.1 De gevolmachtigde zal slechts in den naam van één persoon kunnen optreden. Bovendien kan de rechter de verschijning in persoon gelasten, van hem, die zich heeft laten vertegenwoordigen. Bij art. 3 der wet van 15 November 1876 (Stbl. no. 195) is aan art. 414 B. W. toegevoegd, dat de opgeroepen bloedverwant of aangehuwde ook afzonderlijk kan worden verhoord. Diephuis* neemt aan, dat het de bedoeling van den wetgever is geweest dat dit geldt voor alle gevallen, waarin de wet zulk een verhoor voorschrijft, zoodat deze bepaling ook tot art. 451 mag worden uitgebreid. Staat, ten dage dat het verzoek tot machtiging tot den kantonrechter wordt gericht, de toeziende voogdij open, dan kan, ingevolge art. 389a B. W., van diens verhoor worden afgezien.8 De kantonrechter kan de beschikking op het verzoek echter aanhouden totdat de benoeming van een toezienden voogd heeft plaats gevonden.
Indien de voogd een goed van den minderjarige bezwaart, zonder machtiging van den kantonrechter, moet men dan aannemen dat de hypotheek nietig is en deze handeling van den voogd voor den minderjarige rechtens geen gevolg heeft? De
1 Mondelinge machtiging is dan ook toegelaten, mits de rechter zulks goedkeurt.
2 V, 292.
' Deze bepaling is in 1909 nieuw ingevoegd, omdat vóórdien sommigen van meening waren, dat geen beschikking vóór de benoeming van een toezienden voogd kan plaats vinden.



87
H. R. besliste bij arrest van 20 Januari 1854/ dat de nietigheid eener cessie, tegengeworpen op grond dat zij, niettegenstaande daarbij minderjarigen waren geïnteresseerd, zonder de vereischte machtiging door een executeur testamentair was gedaan, is een betrekkelijke nietigheid, alleen in het belang dier minderjarigen voorgeschreven, zoodat die door geen derde kan worden aangevoerd. Deze meening wordt ook gedeeld door Asser-Scholten:3 „De wet zwijgt, uit art. 1484 kan wel worden afgeleid, dat de informeele handeling van den voogd niet als formeel-geldige maar nadeelige den minderjarige bindt, maar niet hoever die nietigheid reikt. Ons dunkt dat bij beslissing der hier bedoelde vragen voorop moet staan, dat al de hier bedoelde bepalingen in het belang van den minderjarige zijn geschreven, dat daarom nietigheid moet worden aangenomen voor zoover zij door dat motief wordt vereischt, doch haar werking daarbuiten niet noodeloos mag worden uitgebreid". Verder ging nog het Prov. Gerechtshof van Noord-Holland in zijn arrest van 27 Juni 1861,8 welk college overwoog, „dat wel is beweerd, dat art. 451 B.W. zoude vereischen een aan de overeenkomst voorafgaand regterlijk verlof en zulks op grond van de aldaar gebezigde uitdrukking ,machtiging', doch dat die uitdrukking aldaar niets anders beteekent dan eene regterlijke toestemming; dat dus, zoodra èn de toestemming van den voogd èn die van den regter beide aanwezig zijn, de overeenkomst ook den minderjarige verbindt, om het even of de voogd reeds vooraf, voor het geval, dat de regterlijke toestemming zal worden verkregen, dan wel eerst na die verkregen toestemming contracteert".
Indien thans de kantonrechter verzuimt den toezienden voogd of naaste bloedverwanten of aangehuwden te hooren of wanneer hij andere hoort dan de bij art. 388 B. W. bedoelde „vier naaste bloedverwanten of aangehuwden, zooveel mogelijk in de beide liniën gekozen", zou men dan moeten aannemen, dat de machtiging nietig is? Opzoomer-de Beneditty* is van
1 W. 1509.
2 ï, 520.
3 W. 2326.
4 II, 530.



88
meening, dat men zulks niet kan ontkennen. Bloedverwanten of aangehuwden, die niet zijn verhoord, komt toch geen recht van hooger beroep toe, daar art. 2 der wet van 18 April 1874* dit recht alleen toekent aan den verzoeker en hen, die zijn verhoord. Dit recht van beroep behoeft hun ook niet uitdrukkelijk te worden toegekend „omdat de geheele beschikking nietig is en er dus voor hen geen appel noodig kan zijn". Ware echter deze opvatting juist, dan zou het voor derden in de praktijk dikwerf ondoenlijk zijn hypotheek te verleenen op goederen, aan een minderjarige toebehoorende, daar deze zich eerst dus de zekerheid zouden moeten hebben verschaft, dat de door de kantonrechter gehoorde verwanten en aangehuwden inderdaad de naaste waren. Het wil mij dan ook, met Asser-Scholten, 8 voorkomen, dat het onmogelijk de wil des wetgevers kan zijn geweest, de belangen der minderjarigen zoozeer in de waagschaal te stellen. Ook Diephuis 2 is de meening toegedaan, dat in zulk een geval de beschikking van den kantonrechter niet van onwaarde wordt: „De wetgever heeft zoodanig gevolg niet uitdrukkelijk aan ee'ne afwijking van zijn voorschrift verbonden, en nu komt huis8 is de meening toegedaan, dat in zulk een geval de bezwaren, die het zou opleveren, wanneer derden, die veilig meenden te handelen met een na verhoor van verwanten van 's rechters machtiging voorzienen voogd, zich later moesten zien tegenwerpen, dat niet de regte verwanten waren gehoord".
De verwanten of aangehuwden, die niet zijn verhoord, hebben hiertoe geen recht. Zoo luidde de conclusie van het O. M.4 dat de wet niet voorschrijft het verhoor van bloedverwanten of aangehuwden boven het getal van vier; waar blijkens het proces-verbaal van het verhoor van verwanten voorafgaande aan de benoeming van de curator, door den kantonrechter vier bloedverwanten en aangehuwden waren gehoord, terwijl niet bleek, dat de verzoeker (i. c. een aanverwant, die van de gedane benoeming in hooger beroep en daarna van de be-
1 Zie boven.
s I, 460.
8 V, 289.
* H. R. 3 Mei 1917, N. J. 1917, 621.



89
schikking der Rechtbank in cassatie was gekomen) ter fine van verhoor was opgeroepen, kon deze niet eenig recht om gehoord te worden doen gelden en kon hij zich derhalve niet beklagen over door hem beweerde informaliteiten.
De kantonrechter moet zelve de keus uit de naaste verwanten of aangehuwden doen en behoeft zich niet neer te leggen met aanbod van verhoor door vier der naaste familieleden. In dezen zin oordeelde ook de Kantonrechter te Assen,1 dat de kantonrechter niet verplicht is om, wanneer vier meerderjarige broeders of zusters der minderjarigen voor hem verschijnen als familieraad, juist die personen als de vier naaste bloedverwanten te hooren, doch uit de naaste familieleden een keuze heeft te doen, waartoe ook de ooms en tantes behooren.
De zeventiende titel van het 1ste Boek B. W. behandelt de handlichting, waardoor de minderjarige meerderjarig kan worden verklaard of aan hem bepaalde rechten van meerderjarigheid kunnen worden toegekend (art. 473). Meederjarigverklaring of venia aetatis kan plaats vinden, wanneer de minderjarige den vollen ouderdom van twintig jaren heeft bereikt.* Vóór de afkondiging en plaatsing in het officieële dagblad en in dat van de woonplaats van minderjarige, werkt zij niet tegen derden. Door de meerderjarigverklaring verkrijgt de minderjarige alle rechten van een meerderjarige (met uitzondering van de bevoegdheid een huwelijk aan te gaan zonder de toestemming ex artt. 92, 94 en 97 B. W.), zoodat door hem zijne onroerende goederen zonder naderen bijstand mogen worden vervreemd en bezwaard. De H. R. kan echter ingevolge art. 479 B.W. in het belang van den minderjarige* in de brieven van meerderjarigverklaring de bepaling 1 16 Juli 1920, W. 10595.
s Nu de meerderjarigheid sinds de invoering in 1905 van de wet van 1901 met het 21ste jaar aanvangt, heeft de meerderjarigverklaring veel van haar beteekenis verloren en komt zij in de praktijk slechts zelden voor.
3 Diephuis V, 513 nt. 2: „Wanneer deze woorden eenig nut zullen hebben, zal het dit zijn, dat daardoor buiten twijfel wordt gesteld, dat tegen eene in strijd met de bepaling verrigte handeling, alleen aan zijde van den meerderjarig-verklaarde, niet ook door de tegenpartij kan worden opgekomen, wat anders met het oog op art. 1367b als twijfelachtig beschouwd zou kunnen worden."



90
maken, dat hij zulks niet zal mogen doen zonder toestemming van den kantonrechter en na verhoor of oproeping van den familieraad. Deze beperking geldt totdat hij meerderjarig is geworden of liever, gelijk Diephuis1 zegt, „totdat hij ook zonder handligting meerderjarig en tot de bedoelde handeling bevoegd zou zijn geworden. Het komt mij toch onaannemelijk voor en niet overeenkomstig den geest der wet, dat, zoo hij vóór het bereiken van dien ouderdom in het huwelijk is getreden, en daardoor meerderjarig zou zijn geworden, zoo hij het niet geworden was door handligting, de vrije bevoegdheid, die hij anders zou hebben als meerderjarige ten gevolge van zijn huwelijk, ook nu nog beperkt zal blijven door eene bepaling, verbonden aan zijne meerderjarigverklaring, nu hij niet meer aan die beschikking zijne meerderjarigheid behoeft te ontkenen".1
Naast de meerderjarigverklaring kent de wet (art. 480 B. W.) de beperkte handlichting, waarbij eenen minderjarige, die den vollen ouderdom van achttien jaren heeft bereikt, eenige in art. 484 B.W. speciaal opgesomde rechten door den kantonrechter kunnen worden toegekend. Vervreemding en bezwaring zijner goederen is hiervan echter uitdrukkelijk uitgezonderd; hiertoe blijft dus de gewone rechterlijke machtiging noodig, die echter niet aan den minderjarige, maar aan hem, die de ouderlijke macht uitoefent of den voogd zal worden verleend.
De goederen van degenen, die onder curateele staan, kunnen, evenzeer als die van minderjarigen, niet anders met hypotheek worden bezwaard, dan om de redenen en overeenkomstig de formaliteiten, bij de wet vastgelegd (art. 1216 B.W.). De onder curateele gestelde, bepaalt art. 506 B.W. dan ook, staat gelijk met eenen minderjarige; de wetsbepalingen omtrent de voogdij, waaronder ook art. 451 B. W., gelden insgelijks bij de curateele. Goederen van den curandus zullen dus door den curator niet mogen worden vervreemd
1 V, 514.
2 Zie ook Asser-Scholten I, 555: „dat door eerder huwelijk deze beperking ophoudt, is aan geen redelijken twijfel onderhevig." In dezen zin ook Land-Star Bvsmann, I, 666 nt. 3.



91
of bezwaard, dan met machtiging van den kantonrechter.
Volgens art. 500 B. W. zijn alle handelingen, na den dag dat
het vonnis of arrest van onder curateele-stelling is uitgesproken, „van regtswege nietig". Deze laatste woorden moeten worden opgevat, gelijk Land-Star Busmann 1 doet als: kunnen worden vernietigd op den enkelen grond der curateele ex art. 1482 B.W.2 Derden kunnen zich echter op die nietigheid niet beroepen. Zoo besliste oók het Hof te Amsterdam bij arrest van 26 Maart 1920,s „dat toch de strekking van dat voorschrift is om den onder curateele gestelde tegen zich zelf te beschermen voor de gevolgen van handelingen, door hem verricht in een toestand, in welken hij zijn wil niet kon bepalen, zoodat het beroep op de nietigheid van die handelingen alleen van zijnentwege, door zijn curator kan worden gedaan". Niet alleen echter de handelingen na de onder curateelestelling verricht zijn nietig; art. 501 B.W. bepaalt, dat alle handelingen vóór het verleenen der curateele verricht, kunnen worden vernietigd, indien de oorzaak der curateele blijkbaar bestond op het tijdstip, waarop die handelingen zijn verricht. Dat de bedreiging met deze nietigheid groot gevaar voor den hypotheekgever met zich brengt, spreekt duidelijk uit het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 17 April 1908,' welk college besliste dat, hoewel de wet niet uitdrukkelijk regelt de gevolgen van de in art. 501 bedreigde nietigheid, het voor de hand ligt dat art. 1487 B. W. analogisch moet worden toegepast, met het gevolg dat hypotheken, gevestigd op een vast goed overgedragen krachtens eene ex art. 501 B.W. vernietigde handeling, na die vernietiging komen te vervallen. Intusschen bepaalt art. 501, dat de oorzaak der curateele „blijkbaar"5 op het tijdstip der handeling moet hebben bestaan. De oorzaak der curateele moet dus duidelijk aanwezig zijn geweest; „dan kon" zegt Diephuis6 „ook de andere partij daarvan niet onkundig zijn en tevens weten, dat de handeling ligt later voor nietigverklaring vatbaar zou kun-
1 I, 693.
3 Zie hierover ook Prof. Scholten in W. P. N. R 2197 v ' N. J. 1921, 110.
4 W. 9053, P. v. J. 802 en W. v. h. N. 178.
5 Art. 503 C. N.: Si la cause existait notoirement. 4 II, 86.



92
nen worden." Algemeene bekendheid van het bestaan van de oorzaak der curateele behoeft dan ook niet bestaan te hebben, mits deze maar duidelijk kenbaar was voor de handelende partij. In dezen zin besliste ook de H. R. bij arrest van 18 Juni 18971 „dat toch zoowel het Nederlandsche artikel 501 als art. 503 van den C. C, waaraan het ontleend is, niet meer vorderen dan dat de oorzaak der curateele blijkbaar bestond (existait notoirement) op laatstgenoemd tijdstip; dat dit woord zoowel naar het Fransche als naar het Nederlandsche taaleigen alleen beteekent, dat de toestand duidelijk waarneembaar moest zijn voor hen, die met den betrokken persoon in aanraking kwamen; dat het woord door den Nederlandschen wetgever zeker in dien zin gebruikt is, gelijk blijkt uit de omstandigheid, dat bij het tot standkomen der wetgeving omtrent dien inhoud van dit artikel een vraagpunt gesteld en bevestigend beantwoord is, waarin als geheel gelijkluidend gebruikt wordt de uitdrukking, dat de oorzaak tot het onder curateele stellen kennelijk heeft bestaan ten tijde dat de akten zijn aangegaan (Voorduin III, blz. 185); dat ook alleen in dien zin een voldoende grond voor de bepaling bestaat, omdat de billijkheid kan meebrengen dat de handelingen van krankzinnigen of onnoozelen op grond van hunne latere curateele worden vernietigd, indien zij, die met hen in aanraking kwamen, met dien toestand bekend moesten zijn, maar er geene reden is waarom eene algemeene bekendheid, eene bekendheid dus bij personen, die niet met hen in aanraking zijn geweest, gevorderd zou worden". Bovendien is Diephuis m.i. terecht van meening dat, waar in art. 501 B. W. staat „kunnen worden vernietigd", de wetgever nog ruimte gelaten heeft aan het oordeel van den rechter, die daarbij ook de goede of kwade trouw der andere partij in aanmerking zal kunnen nemen en dus rekening zal moeten houden met de billijkheid in dien zin, dat hij de nietigverklaring kan weigeren, indien derden te goeder trouw hebben gehandeld. In dezen zin■ besliste ook het Hof te Amsterdam bij arrest van 18 Febr. 1910' „O, dat het Hof, deelende het gevoelen van de 1 W. 6984.
* Van andere meening is Land-Star Busmann I, 687 en Rechtbank Leeuwarden 21 Febr. 1895, W. 6692. » W 9053. Zie ook H. R. 18 Juni 1897, W. 6984.



93
appellanten, dat de nietigverklaring van de in art. 501 B. W. bedoelde handelingen staat ter beoordeeling van den rechter, en deze dus niet verplicht is alle handelingen te vernietigen, die hebben plaats gehad op een tijdstip, waarop de oorzaak der curateele blijkbaar reeds bestond, evenwel met de Rechtbank van meening is enz." Wij mogen er dus op vertrouwen dat de rechter, alvorens de nietigheid uit te spreken, ten deze zal onderzoeken of door die nietigheid de belangen van bonafide derden zouden worden geschaad en of de billijkheid in zulk een geval niet medebrengt de gevraagde nietigverklaring te weigeren.
Toch blijft de bepaling van art. 501 voor derden groot gevaar opleveren. Het Hof te Amsterdam besliste bij arrest van 18 Februari 19101 ,,dat, al is bij dit artikel den rechter vrijheid gelaten om de daar bedoelde handelingen al of niet te vernietigen, zoo is hem, als hij de vernietiging uitspreekt, niet de bevoegdheid verleend daaraan andere gevolgen te verbinden dan de wet voorschrijft. De gevolgen van de in art. 501 bedoelde nietigheid met betrekking tot derden, zijn in de wet niet uitdrukkelijk geregeld; analogische toepassing van de artikelen 1487 en 1215 B.W. leiden tot vernietiging van de akten van inbreng en van geldleening met hypotheekstelling in naam van de curanda verleden, krachtens de ex art. 501 B.W. vernietigde volmacht: wordt dus de nietigheid van de volmacht uitgesproken, dan komt den rechter niet de bevoegdheid toe uit billijkheidsoverwegingen derden voor de gevolgen dier vernietiging te vrijwaren".
Behalve betreffende minderjarigen en onder curateele gestelden, behelst art. 1216 B. W. eene bepaling betreffende de bezwaring van goederen van afwezigen. Art. 537 B.W., hetwelk de vervreemding en bezwaring van goederen van afwezigen behandelt, bepaalt, dat deze, wanneer zij aan een der vermoedelijke erfgenamen zijn toebedeeld of onder deszelfs beheer zijn gesteld,1 niet mogen worden vervreemd of
1 W. 9053.
* Met Land-Star Busmann I, 735 nt. 3 zal moeten worden aangenomen, dat ditzelfde natuurlijk ook geldt al was er van scheiding nog geen sprake en eveneens wanneer een andere rechthebbende dan een erfgenaam goederen onder zijn beheer had.



94
bezwaard, alvorens dertig jaren zijn verloopen sedert den dag van het vermoedelijk overlijden, in het vonnis uitgedrukt of wanneer vroeger honderd volle jaren zijn verstreken sedert de geboorte van den afwezige. Als eenige uitzondering op dit verbod noemt art. 537 het bestaan van gewichtige redenen en dan nog met verlof der arrondissements-rechtbank. Vóór bovengenoemde toedeeling of onder beheerstelling mogen de onroerende goederen, ingevolge art. 534 B. W., niet worden vervreemd, op welke regel geen enkele uitzondering is toegelaten. Heeft vervreemding en bezwaring, ingevolge art. 537 met verlof der rechtbank plaats gevonden, dan gelden deze handelingen ook tegen den later terugkeerenden afwezige of andere rechthebbenden.1 In vervreemding of bezwaring echter geschied zonder het voorgeschreven verlof, dan zal met Diephuis 2 moeten worden aangenomen, dat „die verkoop wel niet op grond van art. 1507 als nietig beschouwd (zal) moeten worden, omdat zij in het algemeen niet gezegd kunnen worden eens anders zaak te hebben verkocht, maar zal de verkoop geen kracht hebben tegenover den afwezige of andere regthebberiden, die het goed eenvoudig van den kooper of derden bezitter zullen kunnen terugvorderen in weerwil van den verkoop, gedaan door iemand, die daartoe de bevoegdheid miste. En hebben zij eenig goed met hypotheek bezwaard, zoo zal de bepaling van art. 1215 toepasselijk zijn". Van gelijke meening is ook Land-Star Busmann, 3 die de voorstelling voor de hand liggend acht, dat, wanneer de afwezige niet terugkomt, de beschikking geldig is, daar de vermoedelijke erfgenaam als 't ware eigenaar is onder de ontbindende voorwaarde van den terugkeer.
Art. 1212 B. W.
Een andere uitwerking van het grondbeginsel, neergelegd in art. 1214
B.W., is de bepaling van art. 1212 1ste al. B. W., welke den eigenaar van een onverdeeld aandeel in een gemeen onroerend goed de bevoegdheid toekent dit met hypotheek te bezwaren. Deze bepaling geldt niet waar iemand den eigendom bezit van
1 In dezen zin ook Diephuis V, 663.
* Zie boven.
* Zie boven.



95
een bepaald deel van eenig onroerend goed, waarvan andere deelen aan anderen toebehooren, maar alleen waar het betreft een andeel in eenig goed, hetwelk in zijn geheel gemeenschappelijk eigendom is. Is dit laatste het geval, dan onderscheidt art. 1212 niet of het onroerend goed wordt bezeten in medeeigendom, dan wel behoort tot een gemeenen boedel.1 In dezen zin beslisten ook het Hof te Leeuwarden bij arrest van 2 April 1879,1 het Hof te Amsterdam 10 Januari 1890,' het Hof te Arnhem 10 April 1917,'de Rechtbank te Assen 18 Oct. 1886,5 en de Rechtbank te Maastricht 7 December 1911." Asser-Scolten 7 is echter de meening toegedaan, dat art. 1212 niet toepasselijk is op den gemeenschappelijken eigendom van erfgenamen, daar deze geen onverdeeld aandeel zouden bezitten, doch gezamenlijk op den geheelen boedel recht hebben. „De boedelscheiding is niet eene inwisseling van ideëele aandeelen in zekere goederen tegen reëele, maar een uitdeeling uit een boedel".8 Mr. G. M. van der Linden is in Themis" van oordeel dat art. 1212 alleen zou slaan op het onverdeeld aandeel in één goed en niet in meerdere goederen, doch Mr. C. van der Lee bestrijdt deze meening in zijne Dissertatie over art. 1212 met verwijzing naar de geschiedenis van dit artikel,10 waaruit blijkt dat het geenszins de bedoeling der Regeering was dit artikel te beperken tot het onverdeeld aandeel in één onroerend goed.11
Na de verdeeling van het gemeene goed blijft de hypotheek alleen gevestigd op het deel, dat aan den hypotheek gever is toebedeeld. Deze bepaling is een onmiddellijk gevolg van den rechtsregel, neergelegd in art. 1129 B.W., dat de scheiding is
1 In denzelfden zin Diephuis, VII, 407 en Land, III, 354 noot 4
8 W. 4407.
8 W. 5829.
* N. J. 1917, 895. 5 W. 5442.
8 W. v. N. R. 2208, W. v. h. N. 354, W. 9280. 7 Dl. II, blz. 378.
• Deze meening wordt gedeeld door Koenen, Beschouwingen over Rechtsgemeenschap, blz. 52, en van Bemmelen, R. Bijdr 1885 blz 203
9 IV, blz. 138.
10 Voorduin IV, blz. 501 v.
u In denzelfden zin Rechtbank 's Hertogenbosch II November 1864.



96
déclaratif, niet translatif de proprieté, door onze wetgeving, in strijd met de beschouwing der Romeinen, van de Franschen overgenomen.1 Wordt dus aan den hypotheekgever slechts roerend goed of een som geld toebedeeld, dan vervalt de hypotheek. Dit geschiedt dan echter niet krachtens de bepaling van art. 1215 B. W., zooals wel door sommigen wordt beweerd,2 maar omdat het voorwerp der hypotheek, het onverdeeld aandeel, heeft opgehouden te bestaan en daarvoor niets in de plaats is gekomen, wat voor hypotheek vatbaar is. Wordt daarentegen aan den hypotheekgever het geheele onroerend goed toebedeeld, dan blijft dit goed uitsluitend voor zoodanig deel bezwaard, als waarvoor de hypotheek was verleend. Zoo zegt ook Diephuis3 „aan hetgeen later is geschied heeft de wet niet het gevolg verbonden, dat de slechts op een aandeel in het goed verleende last tot het geheel zou worden uitgebreid". Deze opvatting is rationeel, daar anders de hypotheek door een res inter alios acta zou worden vergroot.*
In denzelfden zin besliste ook de Rechtbank te Leeuwarden,5 „dat toch eene hypotheek gevestigd blijft alleen op het oorspronkelijk bezwaarde goed en enkel art. 1211 B.W. eene uitbreiding van hypotheek zonder nieuwe vestiging regelt, doch zulks niet bepaald is in gemeld art. 1212, daar dit enkel bepaalt, dat de hypotheek gevestigd blijft op dat deel, hetwelk aan den schuldenaar, die de onderzetting heeft verleend, is toebedeeld, waaraan niet de beteekenis kan worden gehecht, dat de hypotheek in dat geval zou worden uitgebreid, buiten haar oorspronkelijk verband in strijd met de bepalingen der wet, die eene bizondere opgave van het bezwaarde goed bij de vestiging voorschrijven".
Verkrijgt tenslotte de hypotheekgever slechts een gedeelte van het bezwaarde goed, dan blijft de hypotheek slechts op dat gedeelte gevestigd en kunnen de overige deelgenooten de doorhaling der hypotheek op het restant vorderen.
Het geval kan zich voordoen dat iemand, denkende de
1 Art. 883 CC.
2 Immers de voorwaarde moet zijn necessaria, niet voluntaria. » Dl. VII, blz. 408.
* Zie ook Mr. C. v. d. Lee, blz. 21.
8 7 Jan. 1897, W. N. R. 1425.



97
bevoegdheid hiertoe te bezitten, het geheele goed bezwaart, terwijl later blijkt dat hij slechts recht op een onverdeeld gedeelte had. Het Hof te Arnhem besliste bij arrest van 25 November 18851 dat in zulk een geval de hypotheek voor zooveel dat onverdeeld gedeelte betreft van waarde blijft, zoodat dit door den hypothecaris kan worden verkocht.
Indien thans iemand, die een onverdeeld aandeel in een gemeen onroerend goed bezit, niet slechts dit aandeel, doch het geheele goed met hypotheek bezwaart, welk recht komt dan den medegerechtigde in het gemeene goed toe? De Rechtbank te Utrecht besliste bij haar vonnis van 13 April 19102 dat deze laatste het recht toekomt, vóór er scheiding en deeling heeft plaats gevonden, tegen deze hypotheek op te komen. Immers, wel is de bevoegdheid van art. 1212 aan ieder der medeeigenaren toegekend, maar indien één het geheel bezwaart, dan komt dit hierop neer, dat hij zijn medegerechtigde de bevoegdheid van art. 1210 vrijwel ontneemt, want niet licht zal een geldschieter bereid gevonden worden tot het verleenen van gelden op hypotheek op een onverdeeld aandeel, wanneer blijkt dat bereids het geheele onroerend goed met hypotheek bezwaard is geworden. De H. R. had reeds in 18733 in dienzelfden zin arrest gewezen, door te overwegen, „dat hoezeer het gevolg van de terugwerkende kracht der scheiding is dat de voor haar genomen hypothecaire inschrijving, na haar, alleen blijft gevestigd op het toebedeelde, dit echter niet wegneemt de vóór haar aan den deelgenoot toekomende bevoegdheid, krachtens zijn regt op het onverdeeld goed, op zijn onverdeeld aandeel in de vaste goederen te nemen eene hypothecaire inschrijving, en evenmin verhindert het daar tegenoverstaand regt van den daartoe bevoegde voor de scheiding te vorderen de doorhaling eener onregtmatige inschrijving; dat, vermits de hypothecaire inschrijving zich niet verder mag uitstrekken dan tot het regt van den inschrijver en zich daartoe moet bepalen, deze mitsdien zich niet mag uitstrekken tot het geheele goed, maar zich moet bepalen tot het onverdeelde aandeel".
1 R. B. 559 (vern. Rechtb. Zwolle 25 Aug. 1885)
2 W. N. R. 2108, P. v. J. 951.
3 21 Nov. 1873, W. 3659.
T. Nierop, Hypotheekrecht. 7



98
Wij zullen moeten aannemen, dat zoolang geen volledige scheiding tusschen deelgenooten heeft plaats gevonden, de hypotheek op het onverdeeld aandeel blijft bestaan. Zoo besliste ook het Hof te Leeuwarden1 in een geval, waarin zes van de zeven kinderen-erfgenamen hun aandeel verkochten aan de moeder, zoodat deze met het zevende kind de nalatenschap en dus ook het inmiddels door een kind met hypotheek bezwaarde onverdeelde aandeel in gemeenschap kreeg. Het Hof overwoog nu dat deze hypotheek onveranderd bleef bestaan, daar „art. 1212 alleen en eerst dan zijn toepassing kan vinden, wanneer het onroerend goed, door welke oorzaak dan ook gemeen, werkelijk wordt verdeeld, zoodat zoolang zulke verdeeling, als die wetsbepaling eischt, niet plaats vindt, de hypotheek, op een onverdeeld aandeel daarin gevestigd, natuurlijk blijft bestaan, in welke handen het goed ook onverdeeld moge overgaan".
Een andere vraag, die zich ten opzichte van art. 1212 voordoet is de volgende: wanneer het geheele gemeene goed aan een derde wordt verkocht, blijft dan de hypotheek op een onverdeeld aandeel bestaan en zoo ja, zal deze bij rangregeling voorgaan aan later gevestigde hypotheken op het geheele goed? De Rechtbank te Maastricht wees vonnis over deze vraag den 7den December 1911.2 Hier deed zich het geval voor dat eene weduwe tijdens haar leven haar onverdeeld aandeel in een tot de gemeenschap behoorend huis had verhypothekeerd, nadat reeds eene eerste hypotheek op het geheele huis was ingeschreven. De eerste hypotheekhouder verkocht krachtens art. 1223 het verbonden huis, nadat de man was gestorven, doch vóór er scheiding en deeling der boedel had plaats gevonden. De Rechter-commissaris weigerde thans de hypotheek op het onverdeelde aandeel batig te rangschikken, daar er geen verdeeling volgens art. 1212 had plaats gevonden. De Rechtbank oordeelde echter dat hier aanwezig was noch een scheiding tusschen deelgenooten, noch een verkoop aan een der deelgenooten, die met eene scheiding naar de bepa-
1 2 April 1879 W. N. R. 509 (vern. Rechtb. Winschoten 1 Mei 1878, W. N. R. 469). Zie ook de artikelen hierover in W. N. R. 518 en 946» (het laatste van Prof. Treub).
■ W. v. N. R. 2208, W. v. h. N. 354, W. 9280.



99
ling van art. 1129 B.W. in zijne gevolgen is gelijk te stellen, dat de duidelijke tekst van de artt. 1129 en 1212 B.W. niet toelaat om dezen verkoop aan een derde op één lijn te stellen met een deeling en ook de strekking dier artikelen zich hiertegen verzet; dat toch terugwerkende kracht aan de deeling is verleend uitsluitend in het belang der scheidende medeeigenaren, opdat deze niet zouden worden bezwaard door de daad van een hunner vroegere deelgenooten. Bij vervreemding van het goed aan een derde blijft de hypotheek op het goed rusten ook onder handen van dien derde ingevolge artt. 1209 en 1242 B.W. Waar nu het onroerend goed uit den onverdeelden boedel is verdwenen en thans aanwezig is eene vordering ten laste van den kooper tot betaling van den koopprijs met kosten, zoude, ingevolge art. 1335 B.W., de weduwe, behoudens de rechten der hypotheekhouders, bevoegd zijn voor hare helft de betaling van den koopprijs te eischen, zonder boedelscheiding af te wachten en daar de hypotheekhouder zijn recht aan de weduwe ontleent, is ook deze hiertoe gerechtigd. Dientengevolge beveelt de Rechtbank aan de hypotheek op het onverdeelde aandeel op de rangregeling toe te kennen rang naar orde van inschrijving, zoodat deze hypotheek vóórgaat boven een na haar ingeschreven hypotheek op het geheele goed.1
Uit het voorgaande blijkt, dat den hypotheeknemer op een onverdeeld aandeel het gevaar dreigt, dat het bezwaarde deel aan een ander dan den hypotheekgever wordt toegescheiden, waardoor de hypotheek komt te vervallen. In een dergelijk geval komt den gedupeerden hypotheekhouder als eenigste redmiddel nog toe een' beroep op de bepaling van art. 1377 B. W., de actio Pauliana, waarnaar in art. 1212 nog eens, ten allen overvloede, wordt verwezen.2 Art. 882 C. C. * gaf zonder onderscheid aan alle crediteuren 1 Zie ook het onderschrift op dit vonnis in W. v. N. R. 2208 van Mr N. C. M. A. van den Dries. In denzelfden zin Assen 18 Oct 1886 R B 596, W. 5442.
3 Zie hierover Mr. C. van der Lee, Diss. Leiden 1879, blz. 31 v.
3 Pothier, Traité des successions: IV art. 5 § 1. II resuite de ceci que les créanciers d'un cohéritier ayant un tres grand intérêt au partage de Ia succession échue k leur débiteur, peuvent y intervenier et empecher qu'on ne fasse tomber dans le lot de leur débiteur que des choses mobilières non susceptibles d'hypothèque



100
van een erfgenaam de bevoegdheid bij de scheiding tegenwoordig te zijn en zich daartegen te verzetten, indien zij meenden te worden benadeeld. Art. 1150 van het Wetboek 1830 kende deze zelfde bepaling nog, doch die bevoegdheid werd hier uitsluitend aan den hypothecairen crediteur toegekend. In ons tegenwoordig wetboek is deze bepaling echter geheel weggelaten, omdat de Regeering van meening was,1 dat de deelgenooten niets met de verbintenis van een hunner hebben te maken. De actio Pauliana der Romeinen sprak van „rem tradere", waarbij men dus slechts aan overeenkomsten heeft te denken, terwijl art. 1377 spreekt van handelingen, en dus zoowel overeenkomsten als nalatigheden omvat,8 terwijl bovendien de actie niet beperkt is tot den schuldenaar en hen, die met hem handelden, doch ook tegen hunne erfgenamen kan worden ingesteld. Teneinde de actie te kunnen instellen moet opzet bewezen worden: bij handelingen om niet aan de zijde van den schuldenaar en bij handelingen onder bezwarenden titel aan de zijde zoowel van den schuldenaar als van dengeen, die met hem heeft gehandeld. Is nu scheiding te beschouwen als een handeling onder bezwarenden titel of is dit een handeling om niet, daar hierbij niets gegeven of verkregen wordt? Met Mr. C. v. d. Lee zou ik willen aannemen dat scheiding is te beschouwen als eene handeling onder bezwarenden titel, daar deze toch steeds gepaard gaat met de wederzij dsche belofte tot vrijwaring (art. 1130) of zoo deze uitdrukkelijk wordt uitgesloten, dit een gevolg is van een bij de akte van scheiding gemaakte overeenkomst, een handeling onder bezwarenden titel, waarbij van beide zijden afstand van het recht van vrijwaring wordt gedaan, zoodat hierdoor geheel de scheiding tot een handeling onder bezwarenden titel wordt gemaakt.8
Opzet zal dus moeten worden bewezen zoowel aan de zijde van den schuldenaar als aan die van zijne mededeelgenooten. Voorwaar een uiterst moeilijk bewijs, hetwelk in de meeste
1 Voorduin, IV, 501 n. IV.
' Zie b.v. artt. 1107 en 1277 B. W.
3 In anderen zin Rechtb. 's Hertogenbosch 30 April 1851 die van oordeel was, dat scheiding is een handeling om niet.



101
gevallen wel uit vermoedens zal moeten worden opgebouwd.1 De actie tot vernietiging der scheiding moet conform art. 1490 B.W. binnen vijf jaar, te rekenen van den dag der ontdekking, dat de voor de nietigheid vereischte wetenschap bestond, worden ingesteld. Art. 1377 lid 2 B.W.2 bepaalt nog, dat rechten, door derden te goeder trouw verkregen, die het voorwerp waren van de nietige handeling, worden geëerbiedigd. Is dus vóór de vernietiging het toebedeelde goed te goeder trouw verhypothekeerd, dan kan dezen tweeden hypotheekhouder het instellen der actie ex art. 1377 niet meer schaden.
Art. 1217 b. W.
Hypotheek kan alleen bij notarieele akte worden verleden, benaalt art.
1217 B. W., uitgezonderd in de gevallen bij de wet uitdrukkelijk aangewezen.
In het oud-Hollandsch recht behoorde de hypotheekverleening niet tot de notarieele, doch tot de gerechtelijke praktijk. ' Zoo luidt ook een aanteekening bij art. 70 der Leidsche Keuren van 1583 (nieuwe uitgave van 1657): „Op den 5 April 1607 is bij die van den Gerechte geresolveert, dat geen brieven, inhoudende eenig transport ofte belastinge van onroerende goederen, bij Schepenen dezer Stede sullen werden besegeit op procuratiën bij Notarissen ende getuygen gepasseert; maar alleen op procuratiën verleent bij Gerechten van Steden, Vlecken ende Dorpen, macht hebbende over 't besegelen van de transporten ende alienatiën te staen". Een voor den notaris verleende hypotheekakte miste rechtskracht tegenover derden. Zoo schrijft Groenewegen ad de Groot, II, 48, 30: „Invoegen dat een ondersettinge voor Notaris ende getuygen verleden selfs ook niet kragtig en is nogte bestaen kan nopende de penningen van onroerende goederen voortgekomen." Ook in het „Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland" bleef vestiging van speciale hypotheek
1 Zie art. 1959 B. W.
2 Ingevoegd bij de invoering der Faillissementswet (1 Sept. 1896).
3 Wel kon voor notaris en getuigen een algemeen verband op alle roerende goederen worden gevestigd. Zie verder hieromtrent Mr. A. Herman



102
bij notarieele akte uitgesloten,1 doch werd voor algemeene hypotheek toegelaten. In het ontwerp Kemper 1816 werd voor speciale hypotheken bepaald, dat deze moesten worden gevestigd voor het gemeentebestuur, inplaats van voor het gerecht. Eerst in het daaruit ontstane Ontwerp van een Burgerlijk Wetboek voor het Koninkrijk der Nederlanden van 1820 vervielen vestiging voor het gerecht of gemeentebestuur en werd bepaald (art. 1514) „Pandrecht op onroerend goed wordt niet gevestigd dan door inschrijving van dat regt op de daartoe bestemde registers, tengevolge eener authentieke acte, of eener bepaling der wet, waaruit het pandregt geboren wordt."
Hypotheek kan dus alleen bij notarieele akte worden gevestigd, uitgezonderd in de gevallen uitdrukkelijk bij de wet aangewezen. Onze wet kent twee uitzonderingen. De eerste is de hypotheek te stellen door voogd of curator, welke volgens artt. 396 en 506 B. W. ook kan worden verleend bij hunne benoeming of eedsaflegging, dus ten overstaan van den kantonrechter. Deze wijze van hypotheekverleening komt echter uit den aard der zaak in de praktijk hoogst zelden voor, daar op het tijdstip der benoeming of eedsaflegging, dus vóór de inventarisatie, de hoegrootheid der som zelden te bepalen is.
Diephuis" is van meening dat ook na de benoeming of eedsaflegging door den voogd of curator hypotheek kan worden verleend bij een akte voor den kantonrechter. „Het aangevoerde leidt mij tot het besluit, dat deze (hypotheekstelling) geschieden kan bij notariële akte, in den regel daarvoor gevorderd en hier zeker niet uitgesloten, maar ook bij eene akte voor den kantonrechter, ter gelegenheid der benoeming, der beëediging, der bepaling van de som, der beslissing van de waarde der goederen of van iets anders, of ook opzettelijk daarvoor opgemaakt". Asser-Scholten 8 is echter de meening toegedaan, dat de kantonrechter alleen in de twee uitdrukkelijk genoemde gevallen tot het verlijden der akte bevoegd is en vat dus in art. 396 B. W. „authentieke akte" op als te bedoelen „notarieele akte".
1 De eed der notarissen bij den aanvang hunner bediening luidde dan ook: „Dat ik niet zal staan over transporten of speciale verbanden van onroerende goederen "
2 V, 473.
3 I, 508. In gelijken zin ook Opzoomer-de Beneditty, II, 534 v.



103
De tweede uitzondering is de hypotheek, verleend krachtens rechterlijk vonnis. Dit vonnis kan worden gevraagd tegenover hen, die tot het verleenen van hypotheek verplicht zijn krachtens de wet, zooals de voogd en de curator of krachtens overeenkomst, b.v. de man, die zich hiertoe bij huwelijksche voorwaarden verbond en verder in het algemeen ieder, die ten behoeve van een ander hypotheek heeft toegezegd.
Opzoomer1 meent dat voor de bij artt. 1227 en 1228 B.W. bedoelde hypotheek een onderhandsche akte van verkoop of scheiding voldoende zou zijn; daar in het tegenovergestelde geval het onderscheid tusschen de verleende en voorbehouden hypotheek zou wegvallen en de kooper de verleener der hypotheek zou worden inplaats van den eigendom van het goed zonder de hypotheek te hebben ontvangen. Diephuis" is echter, m.i. terecht, van meening, dat naar den geest van onze wet een hypotheek slechts kan worden ingeschreven uit kracht van een vonnis of van eene andere, mits authentieke, akte. Dit blijkt ook b.v. uit art. 1231 sub 2°. B. W., hetwelk voorschrijft dat de borderellen moeten bevatten de dagteekening en den aard van den rechtstitel, met opgave van „den ambtenaar, door of ten overstaan van welken de akte is verleden". Bovendien blijkt dit duidelijk uit de geschiedenis dezer bepaling.8 Toen namelijk bij de behandeling daarvan op toelating van onderhandsche koopakten met beding van hypotheek werd aangedrongen, achtte de Regeering zulks geheel onaannemelijk. Dat onderhandsche koopakten zijn toegelaten, is toch geenszins de reden om verder te gaan, daar de koopovereenkomst alleen partijen raakt, maar bij hypothecaire inschrijvingen ook derden belang hebben.
De wetgever heeft juist de notarieele akte voorgeschreven zoowel in het belang van derden, die daardoor meerderen waarborg voor de juistheid der gegevens zouden ontvangen, als ook om het den hypotheekgever niet te gemakkelijk te maken. Diephuis* zegt dan ook terecht: „Wanneer tot eene hande-
1 IV, 627.
2 VII, 414. In denzelfden zin ook Asser-Scholten II, 389 nt. I, Land III, 360 nt. 2.
3 Zie Voorduin, IV, blz. 511 en v., n. XIV, XVI en v. * VII, 412.



104
ling de medewerking van een notaris en van aan de handeling overigens geheel vreemde getuigen noodig is, dan ligt hierin een wenk omtrent haar ernstige gevolgen, en tevens, althans eenigszins, een beletsel voor overijling".
Bij vonnis van 3 Mei 1888 besliste de Rechtbank te Amsterdam,1 dat het doen inschrijven eener hypotheek, die niet steunt op eene notarieele akte waarbij de hypotheek wordt verleend, eene onrechtmatige daad is, welke dengene, door wiens schuld de daardoor toegebrachte schade veroorzaakt is, in de verplichting stelt die schade te vergoeden. In casu had de hypotheeknemer het doen inschrijven der hypotheek bedoeld als een conservatoiren maatregel tot bescherming zijner vordering. De redactie van het W. N. R. teekent bij de publicatie van dit vonnis terecht aan: „Wat te zeggen van den raadgever, die dit middel tot bewaring van recht (!) aanbeval?"
Bovendien moet niet alleen de hypotheek worden verleend bij notarieele akte, dit is ook het geval met de volmacht tot het verleenen van hypotheek. Wel spreekt het tweede lid van art. 1217 B. W. van authentieke akte, doch hieronder is alleen notarieele akte te verstaan. Art. 1 der Wet op het Notarisambt toch bepaalt, dat de notarissen uitsluitend bevoegd zijn authentieke akten te verlijden, voor zoover het verlijden dier akten niet ook aan andere ambtenaren is opgedragen of geheel voorbehouden, hetgeen hier niet het geval is. Volmacht, verleend bij onderhandsche akte, zal dus de hypotheek nietig doen zijn en het zal ter zake geen verschil maken of deze onderhandsche akte bij een notaris in bewaring is gegeven en door deze bij zijne minuten wordt bewaard, al is er ook door hem een akte van bewaargeving opgemaakt. De akte zelve blijft onderhandsch en de krachtens haar verleden hypotheekakte en gedane inschrijving zijn nietig en van onwaarde. Volgens art. 38 lid 2 der Wet op het Notarisambt kan de notarieele akte van volmacht in brevet worden uitgegeven. De volmacht tot het verleenen van hypotheek moet eene uitdrukkelijke zijn (art. 1833 B. W.), d.w.z. hij moet stiengj^lijjid. zijn. Is dit niet het geval, doch is de volmachTTrï^algemeene bewoordingen
1 W. N. R. 991. Idem 8 Maart 1886, R. B. 731, 626.



105
vervat, of heeft hij betrekking op alle zaken van den lastgever, dan is deze volmacht onvoldoende om de goederen van deze met hypotheek te bezwaren en zal een nieuwe, uitdrukkelijke volmacht tot dat doel moeten worden gegeven.
Art. 1217 lid 2 B. W. is echter uitsluitend van toepassing op de volmacht, gegeven door hem, die de hypotheek verleent. Wanneer b.v. het bestuur eener vereeniging hypotheek verleent en één der bestuursleden niet aanwezig kan zijn, dan kan deze aan een ander bij onderhandsche akte volmacht geven hem als zoodanig te vertegenwoordigen.1 Hetzelfde geldt natuurlijk voor b.v. de direktie eener N. V., welke voor het bezwaren met hypotheek de medewerking van een gedelegeerd commissaris noodig heeft; ook deze laatste kan bij onderhandsche volmacht een ander last geven hem als zoodanig te vervangen. Evenzeer kan de man bij onderhandsche volmacht zijn vrouw ingevolge art. 163 B. W. machtigen een haar toebehoorend goed met hypotheek te bezwaren. *
De inhoud der onderhandsche volmacht kan worden opgenomen in de grosse der hypotheekakte, hetgeen niet strijdig is met de bepaling van art. 43 Wet op het Notarisambt, al kent dit alleen grossen van notarieele akten, in tegenstelling met art. 40, dat de bevoegdheid geeft authentieke afschriften te geven ook van aangehechte stukken. Gelijk Adriani hieromtrent opmerkt3 kan alleen van een notarieele akte een grosse worden afgegeven, hetgeen immers geschiedt, ook al wordt in de grosse melding gemaakt van de aangehechte volmacht, die de notarieele volmacht volledig maakt. Van een aangehechte onderhandsche akte mag de notaris wel een afzonderlijk authentiek afschrift afgeven, art. 40, maar natuurlijk niet een afzonderlijke grosse, hetgeen het verschil vormt tusschen deze beide bepalingen.
De volmacht voor het verleenen van hypotheek door iemand, die in het buitenland vertoeft, kan door een consul daar ter plaatse in brevet worden gepasseerd, mits die consul bij algemeenen maatregel van bestuur ingevolge art. 1 der Consulaire wet van 25 Juni 1871 daartoe bevoegd is ver-
1 Zie Scholten, W. P. N. R. 2901. ' Zie Scholten, W. P. N. R. 2803. * W. P. N. R. 2899.



106
klaard. Is dit niet het geval, zoo kan een notaris ter plaatse een volmacht verlijden volgens de wet van het land.1
Verschil van gevoelen bestaat over de vraag of de hypothecaire schuldeischer bij de akte moet compareeren en de hypotheek uitdrukkelijk door hem moet worden aangenomen. * De Rechtbank te Leeuwarden was bij haar vonnis van 27 April 1893* van meening, dat medewerking van den schuldeischer bij de akte niet werd vereischt: „dat die wetsbepaling (art. 1217) ten eerste enkel van het verleenen, niet ook van het aannemen der hypotheek spreekt en dus geen wederzijdsche wilsverklaring bij de notarieele akte eischt en ten anderen niet bepaalt, dat de overeenkomst, waarbij hypotheek wordt bedongen en gegeven notarieel moet worden verleden, maar enkel dat hypotheek, dat is: het zakelijk recht van hypotheek, wordt verleend bij notarieele akte; dat de artt. 1221, 1230 en 1254 2° B. W. wel spreken van „partijen", maar hierin geen gebiedend voorschrift ligt opgesloten, dat de hypotheekverleener en de hypotheeknemer beiden bij de akte moeten verschijnen; dat nu, waar het verleenen van hypotheek heeft plaats gehad bij meerbedoelde akte en tevens vaststaat, dat de hypothecaire crediteur die verleende hypotheek heeft laten inschrijven in de daartoe bestaande registers, voldoende blijkt, dat beiden een overeenstemmenden wil hebben gehad om die hypotheek te vestigen".4 Diephuis6 is deze zelfde meening toegedaan: „Er is voor het stellen eener hypotheek geene uitdrukkelijk verklaarde wederzijdsche wilsverklaring noodig; eene eenzijdige verklaring van hem, die hypotheek verleent, is voldoende om hare vestiging door inschrijving mogelijk te maken" en daarvoor „In allen gevalle is tot de
1 Zie Meijers W P. N. R. 2918.
5 Volgens de Fransche opvatting is de aanneming door den crediteur noodzakelijk; deze behoeft echter niet in de akte te blijken, doch kan zelfs stilzwijgend door de inschrijving geschieden. Baudry-Lacantinerie, Précis III, n°. 318.
3 W. 6431.
* In dezen zin ook Rb. Alkmaar 1855 (sine die) Regt en Wet, deel XII, blz. 423. Zie daar ook de aanteekening van den redacteur Diemont, die dit vonnis bestrijdt en verder een tegenbetoog op Mr. Diemont, blz. 505.
* VII, 411.



107
akte, waarbij hypotheek wordt verleend, natuurlijk de werkzaamheid noodig van dengene, die haar verleent en daardoor zijne toestemming en de magt geeft tot hare vestiging, en zal de medewerking der andere partij daarbij niet schaden, maar voor haar geldigheid of kracht wordt die medewerking in dezelfde, of anders in eene andere gelijke akte niet gevorderd". H. M. J. Wattel komt in W. P. N. R. 948—950 tot dezelfde slotsom, doch waar Diephuis geen voorafgaande wilsovereenstemming noodig acht, is Wattel van oordeel, dat deze wel noodig is: hij ziet in de hypotheekverleening slechts een uitvoering van de te voren gesloten overeenkomst.
Van tegenovergestelde meening is Prof. Treub :1 de toestemming moet uit de akte zelve blijken. De eenzijdige wilsverklaring schept alleen een verbintenis, wanneer de wet daaraan deze kracht uitdrukkelijk toekent. Zij doet dit bij de hypotheekverleening niet, derhalve is voor het ontstaan van de verbintenis, om te gedoogen dat de inschrijving wordt genomen, een overeenkomst noodig. Art. 1217 B.W. vordert dat het ontstaan dier verbintenis uit een notarieele akte blijkt, ergo dat de overeenkomst, waaruit die verbintenis voortspruit, notarieel wordt verleden. Bovendien blijkt deze medewerking ook uit de woorden der wet: art. 1223 spreekt van
„schuldeischer bij het vestigen der hypotheek"; art. 1230
van „indien de akte, waarbij de hypotheek is gevestigd, een uitdrukkelijk beding bevat" en art. 1254 lid 2 van „indien de partijen bij het vestigen der hypotheek zulks uitdrukkelijk zijn overeengekomen".
Naar aanleiding van bovenstaande verschillende opvattingen zal de hypothecaire crediteur verstandig doen, de veiligste weg te kiezen, door in persoon of bij gemachtigde2 bij de akte te compareeren en de hypotheek aan te nemen, hetgeen in de praktijk dan ook zoo goed als steeds geschiedt.
In de praktijk is wel de vraag gesteld of het aannemen eener hypotheek voor een vennootschap onder firma ook kan geschieden door een mondeling lasthebber der firma of dat hiertoe uitdrukkelijk lastgeving van de individueele
1 W. 5500, 5501, 5505. Zie ook W. N. R. 948 v. ' Schriftelijk of mondeling.



108
leden der firma vereischt wordt. De H. R. besliste bij arrest van 21 Mei 19151 (bev. Hof Leeuwarden 24 Juni 1914) * dat hypotheek ook namens de firma kan worden aangenomen, overwegende „dat toch* rechtens de leden eener vennootschap onder firma bij het verrichten van handelingen, die tot de vennootschap betrekkelijk zijn, onder hunne firma kunnen optreden en dus ook, voor wat betreft die handelingen, een derde als gemachtigde hunner firma kunnen doen optreden, zonder dat uit een der in het middel aangehaalde wetsartikelen kan worden afgeleid, dat die bevoegdheid beperkt zou zijn, bijaldien het betreft het verlijden van akten of van akten van hypotheekverleening in het bijzonder". Betreft het eene naamlooze vennootschap, dan zullen de directeuren, als zijnde een orgaan der vennootschap, de hypotheek kunnen aannemen, zonder nadere schriftelijke volmacht. In dezen zin wees ook het Hof te Arnhem arrest,a waarbij dit college overwoog „dat de directeuren deze vennootschap in en buiten rechten vertegenwoordigen en bevoegd zijn alle van de vennootschap uitgaande stukken te teekenen voor zoover deze bevoegdheid niet door de statuten wordt beperkt, terwijl de algemeene vergadering van aandeelhouders toestemming moet geven tot het aangaan van geldleeningen ten laste der vennootschap, het bezwaren van goederen der vennootschap enz.; dat hieruit volgt dat, waar de algemeene vergadering bij besluit hare toestemming heeft gegeven tot laatstbedoelde handelingen de directeuren der vennootschap bevoegd en verplicht zijn deze besluiten uit te voeren, als zijnde zij de vertegenwoordigers, de organen der vennootschap, welke in dezen van haar optreden en alleen voor haar kunnen optreden en handelen, zoodat eene daarboven gegeven volmacht bij authentieke akte en eene nadere uitdrukkelijke lastgeving geheel onnoodig zijn".
Alle voogden, met uitzondering van de in art. 421 B.W.
1 N. J. 1915, 876. s N. J. 1914, 1179.
3 25 October 1911, bev. Rechtb. Zutphen 26 Jan. 1911, W. 9304.



109
genoemde vereenigingen1 zijn verplicht tot zekerheid van hun beheer hypotheek te geven,2 natuurlijk voor zoover zij onroerend goed bezitten (art. 390 B.W.). Bezit de voogd geen of geen voldoende waardevol onroerend goed, dan kan, ingevolge art. 392, de kantonrechter bevelen, dat de door den voogd te stellen hypotheek wordt vervangen of aangevuld door hetzij hypotheek op de goederen van een derde, hetzij borgtocht, hetzij eene inschrijving in het grootboek, hetzij eene inlage in de Rijkspostspaarbank, * hetzij bewaargeving van effecten aan toonder in de consignatiekas. * Alhoewel de wet spreekt van de verplichting van den voogd tot het geven van hypotheek kan deze alleen worden verleend door hem die bevoegd is tot het bezwaren. Zoo besliste de Rechtbank te Almelo bij vonnis van 19 Maart 1856,5 dat deze hypotheek, alhoewel voortVloeiende uit de wet is conventioneel en derhalve onderworpen aan de bepalingen, dit onderwerp betreffende; een koopman, aan wien surséance van betaling is verleend, kan derhalve geen hypotheek tot zekerheid van zijn beheer als voogd geven, noch daartoe gedwongen worden zonder de medewerking van den bewindvoerder.
Den toezienden voogd wordt in artikel 428 B. W. de verplichting opgelegd toe te zien, dat de inschrijving der
1 Voor deze instellingen is zekerheid onnoodig en bovendien onmógelijk, wegens het groot getal aan haar opgedragen voogdijen.
' Onder het Fransche recht had de minderjarige eene wettelijke hypotheek op alle onroerende goederen van den voogd (art. 2121 v.
3 Hiertoe werd in de Wet tot instelling eener Rijkspostspaarbank (25 Mei 1880 Stbl. n°. 88) bij de Wet van 1 Juli 1909 (Stbl. n°. 211) ingelascht de bepaling van art. 10 sub 3 luidende: „Tot zekerheid van het voogdijbeheer worden inlagen ten behoeve van minderjarigen verbonden door inschrijving van de rechterlijke uitspraak, waarbij het verband wordt bevolen of toegestaan, in de daartoe bestemde bescheiden der Rijkspostspaarbank."
4 Dit is de consignatiekas, geregeld bij Wet van 26 Mei 1841 (Stbl. n°. 14) en bij Besluit van 1 Februari 1876 (Stbl. n". 36), waarbij de bewaring dier effecten wordt opgedragen aan de hypotheekbewaarders m de residentiën der Gerechtshoven, gezamenlijk met de griffiers dier Hoven, en bovendien in de provinciën Zeeland, Utrecht, Overijssel, Groningen, Drenthe en Limburg voor ieder arrondissement aan den in de hoofdplaats van het arrondissement gevestigden hypotheekbewaarder, gezamenlijk met den griffier der Arrondissementsrechtbank.
5 W. 1756.



110
hypotheek inderdaad plaats vindt. Het bedrag der hypotheek wordt door den kantonrechter vastgesteld, bepaalt het tweede lid van artikel 390 B.W., na verhoor van voogd, toezienden voogd en bloedverwanten of aangehuwden van den minderjarige.
De beslissing van den kantonrechter is uitvoerbaar bij voorraad, daar natuurlijk gevaar verbonden is aan uitstel; wel hebben zij, die door den kantonrechter gehoord zijn, recht van hooger beroep op de rechtbank (art. 393 B. W.), hetgeen kan geschieden bij verzoekschrift. Een termijn is hiervoor niet bij de wet gesteld. Art. 339 Rv. is hier niet toepasselijk, daar dit op eigenlijke procedures betrekking heeft, evenmin als art. 345 Rv., daar dit geen beschikking op een request is. Diephuis teekent hierbij aan:1 „Bij het stilzwijgen der wet schijnt aan het oordeel der regtbank overgelaten te moeten worden, of het verzoek tijdig genoeg is ingediend". De rechtbank zal na verhoor van het openbaar ministerie en desnoods van hen, die door den kantonrechter zijn gehoord, zonder verderen vorm van proces definitief1 uitspraak doen.
Het bovenstaande omtrent den kantonrechter geldt alleen voor zoover voogd en toeziende voogd het onderling omtrent het bedrag der te verleenen hypotheek niet eens kunnen worden. De hypotheek, verleend buiten den kantonrechter om is dan ook geheel met een gewone voogdij hypotheek gelijk te stellen.3 Bovendien kan de kantonrechter niet beslissend optreden, indien de toeziende voogd niet handelend optreedt. Indien deze den voogd niet met het verzoek tot hypotheekverleening wenscht lastig te vallen, kan niemand hem er toe dwingen. Hamaker* zegt dan ook in zijn bespreking der voogdijhypotheek: ,,'s Kantonrechters beslissing is voor hem een advies, meer niet". Hoewel Asser-Scholten 5 m.i. terecht van oordeel is, dat deze uitspraak te ver gaat, valt niet te
1 V, 466.
2 Art. 393 B. W. spreekt van „bij uiterlijk gewijsde". De Fransche tekst van art. 444 Wetboek van 1830 had „definitivement".
» In dezen zin ook Hof 's-Gravenhage 12 Maart 1906, W. P. N. R. 1903.
* W. P. N. R. 1462/3. ' l 508.



111
ontkennen, dat deze den voogd alleen bindt, voor zoover de toeziende voogd dat eischt. Blijft de voogd weigerachtig de beslissing van den kantonrechter op te volgen, dan kan de toeziende voogd hem daartoe bij vonnis noodzaken, welk vonnis dezelfde kracht heeft alsof hij in de hypotheek had toegestemd en bepaaldelijk zal aanduiden de goederen, op welke de inschrijving zal geschieden (art. 1217 lid 3 B.W.). De Rechtbank te Winschoten besliste echter bij vonnis van 30 September 19141 dat de toeziende voogd niet het recht heeft om, ter verzekering van zijne vordering tot hypotheekstelling, goederen van den voogd in conservatoir beslag te nemen.
Art. 394 B.W. bepaalt, dat de kantonrechter' na verhoor van de personen, genoemd in art. 390, bevelen kan dat de zekerheid wordt vergroot, indien gedurende de voogdij de gegoedheid van den minderjarige merkelijk toeneemt. Ook deze beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad zijn. * Is daarentegen buiten de schuld van den voogd de gegoedheid van den minderjarige merkelijk verminderd, dan kan de kantonrechter tot vermindering van de zekerheid toestemming geven. Deze toestemming tot vermindering der gestelde zekerheid kan echter alleen worden gegeven, indien zich het geval van vermindering van de gegoedheid van den minderjarige voordoet. Zoo kan de kantonrechter niet in vermindering toestemmen, op grond van de omstandigheid dat de gegeven zekerheid ruimschoots voldoende is; de bepaling van dit artikel mag dus niet analogisch worden uitgebreid.4
De kantonrechter kan aan den voogd toestaan de door hem gestelde hypotheek te vervangen, door een der waarborgen in art. 397 B.W. opgesomd.5 Door andere waarborgen, dan
1 N. J. 1914, 1241.
2 Van het kanton waarin de voogdij is opengevallen, al woont ook de voogd in een andere. Zie Opzoomer-de Beneditty II, 481 nt. 4.
s Idem nt. 5.
4 In dezen zin ook H. R. 16 Aug. 1898, W. 7168; Opzoomer-de Beneditty H, 482 en Asser-Scholten I, 511. Zie ook W. P. N. R. 2619. In denzelfden zin S. D. K. M. van Lier: Doorhaling van voogdij-hypotheek, Diss. Utrecht 1890, blz. 55.
5 Asser-Scholten (I, 510) neemt in analogie met artt. 390—393 aan„ dat ook hier verhoor en hooger beroep is.



112
de hier opgesomde, kan de voogdijhypotheek niet worden vervangen. Dientengevolge zal de voogdijhypotheek ook niet tijdelijk kunnen worden gelicht om b.v. een vóór de voogdijhypotheek ingeschreven hypotheek door een andere te doen vervangen.1 Dit is ook de reden waarom het eerste lid van art. 397 in 1901 een uitbreiding heeft ondergaan, daar een gevestigde voogdijhypotheek voor den voogd in de praktijk door haar stroefheid uitermate hinderlijk kan zijn. De algemeene geldende leer is toch, dat behalve in de gevallen, bedoeld bij artt. 394 en 397 B.W., de voogdij hypotheek tijdens het beheer van den voogd niet geldig kan worden geroieerd. Indien dus b.v. de voogdijhypotheek door den voogd tezamen met den toezienden voogd is geroieerd buiten de bepalingen van artt. 394 en 397, is deze doorhaling van nul en geener waarde en blijft de voogdij hypotheek onveranderd op het goed gevestigd. In dezen zin besliste ook de H. R. bij arrest van 22 November 18892 „dat de toeziende voogd, naar luid van art. 428, verplicht is toe te zien, dat de voogd aan zijne verplichting voldoe, door het stellen van hypotheek, of door dezelve, zoo daartoe termen zijn, aan te vullen overeenkomstig art. 390 v.v., mitsgaders dat de hypotheek behoorlijk worde ingeschreven; dat nu, wel verre dat uit deze verplichting voortvloeit des toeziendes voogd bevoegdheid om te allen tijde toe te stemmen in de doorhaling der hypothecaire inschrijving, met het gevolg, dat daardoor het zakelijk recht van den min-
1 Van tegenovergestelde meening is v. d. Dries (W. P. N. R. 2431), die echter een middel aan de hand doet voor hen, die zijne opvatting niet deelen, om in de praktijk toch te komen tot het lichten eener voogdij-hypotheek, mits natuurlijk de kantonrechter bereid wordt gevonden mede te werken: „Durft men dit niet aan, dan kan men zich redden door met toestemming van den Kantonrechter de bestaande voogdijhypotheek eerst te vervangen door borgtocht, en daarna, met toepassing van art. 397, tweede lid, die borgtocht te vervangen door de nieuwe tweede hypotheek. Zelfs aan de letter van de wet is dan voldaan." Het wil mij echter voorkomen dat deze vervanging van borgtocht door hypotheek ook uit art. 392 is te lezen; bovendien zullen de meeste kantonrechters zich wel niet leenen tot deze dubbele vervanging van hypotheek door borgtocht en daarna wederom van borgtocht door hypo-
s W. 5794, W. N. R. 1041 (bev. Rechtb. en Hof 's Gravenhage, W. 5540 en 5678, W. N. R. 956 en 1000). In dezen zin ook Hof 's-Gravenhage 12 Maart 1906, W 8372, W. P. N. R. 1903.



113
derjarige vóór het einde van des voogds beheer en het ophouden zijner verantwoordelijkheid te dier zake verloren gaat, zij daarmede is in onmisbaren strijd; dat toch des toeziendes voogds gehoudenheid om in het belang van den minderjarige toe te zien op het stellen en inschrijven der voogdij hypotheek medebrengt de verplichting om, ook uit kracht der algemeene bepaling van art. 427, te waken, dat de zakelijke zekerheid voor den minderjarige tot het einde van des voogds beheer onverkort blijve; dat nu wel, waar vermindering der hypotheek op des voogds aanvraag is toegestaan of waar de oorspronkelijke hypotheek in overeenstemming met de wet is vervangen door eene andere of door een verband op eene inschrijving op een éer Grootboeken van de Nationale schuld, de toeziende voogd bevoegdelijk zijne toestemming kan verleenen tot de doorhaling der oorspronkelijke hypothecaire inschrijving, hetzij dan ten heele of geheel; maar dat buiten die gevallen en bij het voortbestaan van des voogds beheer met de daaruit voortvloeiende verbintenissen tegenover den minderjarige, het recht van hypotheek niet teniet gaat ten gevolge van de doorhaling der inschrijving, al heeft de toeziende voogd daarin toegestemd".
In geheel gelijken zin besliste het Hof te 'sGravenhage bij arrest van 12 Maart 19061 dat „het toch de duidelijke bedoeling des wetgevers is, zooals blijkt uit de artt. 390, 394, 397, 398 en 428 B. W. in onderlingen samenhang beschouwd, gelijk door den rechter-commissaris in zijne beschikking met juistheid is uiteengezet, dat de eenmaal door den voogd gestelde zekerheid ten behoeve der minderjarigen blijve gehandhaafd tot aan het einde van zijn beheer, als wanneer zijne verantwoordelijkheid voor de goederen der minderjarigen ophoudt, zoodat noch de voogd, noch de toeziende voogd bevoegd is, vóór dat tijdstip de inschrijving te doen doorhalen, behalve in de gevallen van art. 394 of 397 B. W.".
Het behoeft geen betoog dat deze opvatting een groot gevaar voor derden met zich kan brengen, daar deze steeds de kans loopen in rang van hypotheekhouder achteruit gezet te worden, door het feit dat een voogdijhypotheek, welke was
1 W. 8372, W. P. N. R. 1903, P. v. J. 1906, 547, W. v. h. N. 36.
Nierop, Hypotheekrecht 3



114
doorgehaald, weer geldig wordt verklaard, daar de machtiging tot doorhaling door onbevoegden was gegeven.1 Het spreekt vanzelf dat indien blijkt van het vroeger bestaan hebben van een voogdijhypotheek, men goed zal doen nauwlettend na te gaan of het roiement dier inschrijving geheel in orde was, m.a.w. of de voogdij ten tijde der doorhaling was afgeloopen of, indien dit niet het geval was, zich een der gevallen van artt. 394 en 397 had voorgedaan.
Bij de beoordeeling van het bovenstaande zal men echter goed doen na te gaan of de betrekkelijke hypotheek een voogdijhypotheek was, dan wel b.v. een hypotheek, door den voogd gegeven tot zekerheid van hetgeen deze krachtens eene scheiding aan den minderjarige schuldig was gebleven. Deze laatste hypotheek is toch een gewone hypotheek en de kantonrechter is volkomen bevoegd deze tijdelijk te lichten of geheel te roieeren ook tijdens het bestaan der voogdij en zonder dat hier van een vervanging, als bedoeld in art. 397, sprake is. In de praktijk wordt, juist om de belemmerende werking eener voogdij hypotheek, deze vorm van hypotheekstelling dikwijls verkozen.' In dezen zin oordeelde ook de Rechtbank te 's Gravenhage in haar vonnis van 21 September 1923,' dat art. 397 B.W. op een hypotheek, verleend tot zekerheid van een door den voogd aan de minderjarige bij akte van scheiding schuldig erkend bedrag, niet toepasselijk is; immers zij is geen voogdij hypotheek als bedoeld in art. 390 B. W.
Dat het intusschen somtijds zeer lastig is na te gaan welk soort hypotheek op het goed rust wordt geïllustreerd door de circulaire in April 1911 door de Kamer van Toezicht te Utrecht uitgevaardigd, waarbij de notarissen worden uitgenoodigd tot het betrachten van de grootste omzichtigheid in het verleenen hunner medewerking, zoodra er sprake is van roiement van hypotheken ten behoeve van minderjarigen,
1 Terecht merkt Hamaker echter op (W. P. N. R. 1462, 1463) „Dit is echter niets bijzonders van de voogdij hypotheek. Ten aanzien van elke hypothecaire inschrijving kan eene nietige doorhaling voorkomen en elke hypothecaire inschrijving blijft dan, naar de bij ons heerschende meening, ongedeerd."
* Zie „Een Notaris" in W. P. N. R. 2270.
• N. J. 1924, 24.



115
hetzij dan dat dit echte voogdij — dan wel gewone hypotheken zijn.
Het is een strijdvraag of bij de vervanging, ingevolge art. 397, de in art. 390 genoemde personen moeten worden gehoord en of in dit geval hooger beroep is toegelaten. G. Vlug1 is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en deelt mede dat de kantonrechters te Rotterdam steeds het verlof of de toestemming geven zonder voorafgaand verhoor. Prof. Scholten * neemt echter in analogie met artt. 390—393 aan, dat ook in dit geval verhoor zal moeten plaats vinden en hooger beroep is toegelaten.
Eerst nadat de verantwoordelijkheid van den voogd, door het afleggen van rekening en verantwoording en het overgeven der bescheiden en waarden, een einde heeft genomen, kan de voogdijhypotheek rechtsgeldig worden doorgehaald (art. 398 B.W.). Deze doorhaling zal geschieden door den inmiddels meerderjarig geworden minderjarige. Indien deze weigerachtig mocht blijken tot die doorhaling mede te werken kan de voogd hem hiertoe in rechte sommeeren en na verkregen vonnis krachtens de grosse de doorhaling bewerkstelligen. Diephuis* betwijfelt of op grond van verjaring (art. 472 B. W.) doorhaling kan worden gevorderd, daar dit niet in art. 398 staat vermeld.
De kosten van inschrijving en doorhaling der voogdijhypotheek, welke vrij zijn van registratie en hypotheekrechten, komen ten laste van den minderjarige (art. 399 B.W.)! Land-Star Busmann* neemt aan, dat dit ook het geval zal zijn bij het vervangen der zekerheid, bedoeld in art. 397 B.W.; ook Diephuis8 acht dit niet onaannemelijk.
De bepalingen betreffende de voogdijhypotheek gelden ingevolge art. 506 lid 3 B. W., eveneens voor den curator'.
Het derde lid van art. 1217 B.W. bepaalt, dat indien eene
1 W. v. h. N. 404.
8 Asser-Scholten I, 510.
8 V, 476.
' I, 562. Opzoomer-de Beneditty (II, 483) meent echter, dat zonder
i V 47o°° Cn Zal behooren te dragen.



116
verplichting bestaat tot het geven van hypotheek, bij weigering om tot het opmaken der akte mede te werken een vonnis kan worden gevraagd, krachtens hetwelk de inschrijving der hypotheek kan worden bewerkstelligd. Indien deze bepaling niet in ons wetboek was opgenomen, zoude niet kunnen worden aangenomen, dat het bevel van den rechter tot hypotheekstelling gelijk is te stellen met de hypotheekstelling zelf. De H. R. besliste toch bij arrest van 23 Juni 18991 dat „noch in art. 671 B. W. noch in eenig ander wetsartikel den rechter de bevoegdheid is verleend zijn gewijsde te doen strekken tot acte". Iedere verplichting wordt dus bij een vonnis opgelost in schadevergoeding.2 Art. 1217 lid 3 spreekt dan ook verkeerdelijk van „worden genoodzaakt", daar juist hier hij, die verplicht is tot het verleenen van hypotheek, hiertoe niet wordt genoodzaakt, doch de verleening geheel buiten hem om geschiedt.
Dit artikel geldt zoowel voor het geval dat hypotheek is beloofd op bepaalde goederen, als voor het geval dat zulks is geschied, zonder nadere aanduiding van goederen, gelijk wel meestal zal voorkomen. Art. 1217 bepaalt bovendien dat het vonnis bepaaldelijk zal aanduiden de goederen, op welke de inschrijving zal geschieden. De reden, waarom dit met zooveel woorden is opgenomen, zal waarschijnlijk hierin moeten worden gezocht, dat de schuld, de schuldenaar, de schuldeischer en het bedrag reeds vanzelf in het vonnis zullen worden aangewezen en dit niet het geval behoeft te zijn met de goederen. In ieder geval zul dus het vonnis moeten inhouden al wat de wet voor een geldige hypotheekakte voorschrijft.3
Voor de toepassing van dit artikel is het geen vereischte, dat iemand, op het tijdstip waarop de verplichting tot hypotheekstelling voor hem ontstond, in het bezit was van eenig onroerend goed en dus in staat daaraan te voldoen, daar ingevolge artikel 1220 lid 2 B.W. ook goederen kunnen worden aangeduid, welke hij na gemeld tijdstip heeft verkregen.4 Op een vraag van enkele afdeelingen in 1824" „of déze bepaling
1 W. 7302. Anders Rechtb. Rotterdam 18 Mei 1896, W. 6862.
» Een uitzondering op deze regel is te vinden in art. 772 lid 3 Rv.
3 Zie ook Diephuis VII, 424.
4 Vergelijk ook art. 392 B. W.
5 Zie Voorduin IV, 521.



117
geen uitzondering diende te maken ten behoeve van getrouwde vrouwen" voegde de Regeering in 1825 bij de nieuwe redactie een tweede alinea toe, luidende: „Deze bepalingen beletten echter niet, dat degene, die verbonden is om hypotheek te geven kan worden genoodzaakt om aan zijne verpligting te voldoen, door aanwijzing van goederen, welke hij, zelfs na het ontstaan der verbintenis mogt hebben verkregen". De Regeering merkte hieromtrent in haar antwoord op: „dat men in het nieuwe opstel van dit artikel aan de wensch der afdeelingen voldaan had, door uitdrukkelijk te bepalen, dat de verordeningen van dit artikel niet beletten, dat iemand kan gebonden zijn hypotheek te geven op goederen, die hij, zelfs na het ontstaan der verbindtenis verkrijgt". Later, in het ontwerp van 13 Maart en 24 October 1833, werd het tweede lid van art. 1220 in hoofdzaak geredigeerd, gelijk het thans luidt. De memorie van toelichting geeft daaromtrent aan: „Behalve het verbeterd opstel van het tweede lid van dit artikel, heeft men het doelmatig geacht, om bij deze gelegenheid, bij wijze van voorbeeld, aan te duiden, dat de vrouw, die bij huwelijksche voorwaarden hypotheek heeft bedongen, in die bepaling is begrepen". Uit het bovenstaande blijkt, welke bedoeling eigenlijk bij de opneming dezer bepaling voorzat, hetgeen in overeenstemming is met hetgeen Diephuis1 hieromtrent opmerkt: „zij stelt intusschen boven allen twijfel, dat een schuldenaar, die hypotheek heeft toegezegd zonder daarvoor vatbare goederen te bezitten, later niet kan beweren daardoor tot niets gebonden te zijn, maar, wanneer hij later zulke goederen krijgt, daaraan wel degelijk gevolg moet geven of zien geven".
De bepaling van het derde lid van art. 1217 B.W. moet, als zijnde een uitzondering op een algemeen geldende regel, strikt worden toegepast en mag niet worden uitgebreid tot andere vonnissen. Zoo oordeelde de Rechtbank te Groningen bij vonnis van 3 April 18573 dat de exceptioneele bepaling van art. 1217 B.W., dat het rechterlijk vonnis zal gelden in plaats van een akte door partijen te doen opmaken,
1 VII, 395 nt. 1.
* R. B. 1857, 635-637. Zie ook Rechtb. Almelo 12 Mei 1858, R. B. 1859, 262-269.



118
niet bij uitbreiding mag worden uitgestrekt tot het geval, dat de eischer, het duplicaat voor een door den gedaagde teruggehouden onderhandsche akte niet kunnende bekomen, verlangt dat de inhoud van het contract in het vonnis zou worden uitgedrukt en dat het vonnis als akte zou gelden.
De getrouwde vrouw, die bij huwelijks-voorwaarden hypotheek heeft bedongen, kan krachtens het vierde lid van art. 1217 B. W. zonder den bijstand van haren man of de machtiging van den rechter, de rechtsvordering, tot het verkrijgen van het in het derde lid bedoelde vonnis, instellen en na uitspraak de hypotheek doen inschrijven.1 Een inderdaad juiste bepaling, daar het belang van den man hier strijdig is met dat der vrouw. Deze hypotheek kan staande huwelijk door de vrouw niet worden geroieerd, door de hypotheek-verleening zelve in de huwelijksvoorwaarden op te nemen, is zij element geworden van deze naar art. 204 B.W. niet veranderbare overeenkomst. *
Art. 1218 B. W.
Hypotheken, verleend bij akten in het buitenland verleden, kunnen op
goederen binnen het Koninkrijk gelegen, niet worden ingeschreven, tenzij zulks bij tractaat mocht zijn bepaald (art. 1218 B. W.) De vorm dezer akte zal dus, in het laatste geval, zoo deze niet in het tractaat is vastgesteld, moeten voldoen aan de vereischten, voor hypotheekovereenkomsten in het vreemde land vereischt (art. 10 A. B.). De inhoud dier akte zal moeten voldoen aan de vereischten door onze wet voor een geldige hypotheekakte gesteld.8 Vast staat dat onder „vreemd land" onze koloniën niet zijn begrepen. Opzoomer* merkt hieromtrent dan ook op: „En dat eindelijk door „een vreemd land" niet ook de overzeesche bezittingen van onzen staat worden aangeduid, wat niettegenstaande de verzekering
1 Volgens het Fransche recht had de vrouw een wettelijke hypotheek op de goederen van den man, die ook zonder inschrijving bestond, (art. 2121, 2135 C. N.).
2 Zie Scholten W. P. N. R. 2770. Van tegenovergestelde meening is G. J. van Doesburgh in W. P N. R. 2777, welke de hypotheek geen deel der huwelijksvoorwaarden acht.
3 Zie Asser-Scholten II, 390. * IV, 629 nt. 1.



119
der regeering, de vierde afdeeling meer stellig verklaard had willen zien, volgt reeds daaruit, dat onze Staat toch wel met zijn koloniën geen tractaat zal kunnen sluiten."
Dit artikel1 is overgenomen uit het Fransche recht,2 waar het wederom ontleend was aan art. 121 der Ordonnance d'Orléans, * welk laatste artikel vermoedelijk tot grond had, dat men het executeeren binnen het Rijk van buitenlandsche executoriale titels een inbreuk vond op de souvereine macht van den vorst. Onze regeering verdedigde de opneming van art. 1218 met een beroep „op het belang der ingezetenen, ten einde vreemde mogendheden tot wederkeerigheid uit te lokken, daar in sommige landen hypotheken in dit koningrijk gevestigd niet worden geëerbiedigd." 'Terecht oordeelde Mr. Belinfante in Themis 18755 en met hem vrijwel alle schrijvers, dat de bevoegdheid tot het sluiten van een hypotheekcontract in een vreemd land van geen tractaat afhankelijk moest zijn en dat de dagen voorbij zijn, die dergelijke bepalingen noodig maakten of rechtvaardigden. Dat deze bepaling inderdaad voor het buitenland last met zich brengt, wordt bewezen door het artikel van den Belgischen notaris A. Vanisterbeek te Brussel in de Revue Belgique du Notariat Beige van 28 Februari 1906, waarbij deze klaagt over de achteruitzetting van den Belgischen notaris bij zijnen Nederlandschen collega, waardoor de Belgen verplicht zijn de hulp van een Nederlandschen notaris in te roepen, als zij hun goed, dat hier te lande ligt, willen bezwaren en zij zich daarbij niet van een Belgischen notaris mogen bedienen. Algemeen wordt dan ook erkend dat deze bepaling behoort te verdwijnen.
Geschiedt zulks dan kan dus de buitenlandsche hypotheekakte worden ingeschreven. De grosse dezer akte kan echter niet worden geëxecuteerd, daar dit, ingevolge art. 436 Rv. alleen
1 Zie hieromtrent Mr. M. L. van Goudoever in W. P. N. R. 1916.
3 Art. 2128 C. C.
* „Les jugements rendus, contrats ou obligations recus en royaumes et souverainités étrangères pour quelque cause que ce soit, n'auront aucune hypothèque ni exécution en notre royaume, aussi tiendront les contrats lieu de simples promesses et nonobstant les jugements, nos sujets contre lesquels ils ont été rendus pourront de nouveau dèbattre leurs droits comme entiers, par devant nos officiers."
4 Voorduin IV, 516. s Blz. 225—252.
sbb



120
geldt voor „akten, binnen dit Koningrijk verleden". Gelijk echter Mr. Belinfante terecht aantoont ligt de kracht eener hypotheek niet alleen in hare vatbaarheid tot executie, doch tevens in haar vermogen om latere hypotheken uit te sluiten en een kwaadwilligen schuldenaar in het nemen van nieuwe geldopnemingen te belemmeren.1
Diephuis* vestigt er nog de aandacht op, dat de vreemde akte, uit kracht waarvan geen hypotheek kan worden ingeschreven, daarom wel volkomen geldig eene verplichting tot hypotheekstelling kan inhouden, zoodat uit kracht daarvan de bepaling van het derde lid van art. 1217 kan worden toegepast. Land* merkt bovendien terecht op, dat men zijn doel zal kunnen bereiken door in den vreemde een authentieke volmacht te geven, waarop dan hier te lande de hypotheekakte kan worden verleden.
Art. 1219 B. W.
De hypotheekakte moet bevatten eene bijzondere opgave van het be¬
zwaarde goed en van deszelfs aard en ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling,* bepaalt art. 1219 B.W. en huldigt daarmede het specialiteits-beginsel, hetwelk bestaat in de bijzondere aanduiding der onroerende goederen in alle akten van vestiging, overgang of tenietdoening van zakelijke rechten. Men kan dus niet volstaan met te verklaren, dat hypotheek wordt verleend op al zijne onroerende goederen of op die in een bepaalde streek gelegen, doch moet ieder perceel speciaal vermelden.
Vergelijkt men art. 1219 met art. 1231 sub 4° B. W. dan valt het op dat art. 1219 behalve de opgave van den aard en de ligging, eischt eene bijzondere opgave van het bezwaarde goed, welke opgave in art. 1231 niet wordt voorgeschreven. 6 Art. 2129 C. C. schrijft voor, dat de akte „déclare specia-
1 Zie Mr. van Goudoever, nt. 3.
2 VII, 417. In dezen zin zie ook Opzoomer IV, 629 nt. 1. s III, 361.
* Bij de behandeling wilden drie leden der 5de afdeeling de vermelding der kadastrale indeeling zien weggenomen; opgave van gemeente en belendingen keurden zij beter. De overige leden der afdeeling verklaarden zich echter vóór het behoud der voorgestelde redactie. Voorduin, IV, 518.
0 Zie Opzoomer IV, 630 v.



121
lement la nature et la situation" van het onroerende goed. Tot 1833 werd bij ons gevorderd eene bijzondere opgave van het goed en van de gemeente, waarin het gelegen is. In 1833 werd „van de gemeente" vervangen door „van zijn ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling." In 1834 is hierbij gekomen „van den aard", zonder dat men er aan gedacht heeft het woorde „en" te doen vervallen. Aangenomen mag dan ook worden, dat het de bedoeling van den wetgever is te vorderen een bijzondere opgave van het bezwaarde goed, „door vermelding" van deszelfs aard en ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling.
Met den aard van het te verbinden perceel wordt bedoeld vermelding van gebouwde of ongebouwde eigendommen (zie ook art. 37 Wet op het Notarisambt) en voorts opgave van bouw- of weiland, bosch, veen, heide, water enz.
Wat de ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling betreft,1 hieronder zal moeten worden begrepen de opgave van gemeente, kohier en nummer, waaronder elk perceel in de schrifturen van het kadaster bekend is. Art. 9 van het K. B. van 8 Aug. 1838 (Stbl. n°. 27) vorderde weliswaar de duidelijke opgave van de sectie, het nummer „en de grootte", zooals elk perceel bij het kadaster bekend is, doch art. 4 der Wet van 4 Juli 1842 (Stbl. 16) betrekkelijk de overbrenging der onder de vroegere wetgeving ingeschreven hypotheken in de thans bestaande nieuwe registers en art. 37 der Wet op het Notarisambt vorderen alleen opgave van de gemeente, de sectie en het nummer, zoodat vermelding der grootte geen vereischte is. Bovendien volgt uit de bepaling van art. 504 sub 3° Rv. „de ligging, naar aanleiding der kadastrale indeeling, en, indien het landelijke eigendommen zijn, de grootte van dezelve, zoo veel mogelijk," dat de vermelding der grootte niet onder „de ligging naar aanleiding der kadastrale indeeling" behoeft te worden begrepen.
Ten aanzien van grondrenten en tienden bepaalt het tweede lid van art. 1219, dat indien niet bepaaldelijk kan worden op-
1 Zie omtrent dit onderwerp Mr. Ph. J. Bachiene, inspecteur der registratie te Hulst „De verplichting tot kadastrale aanwijzing der goederen, bij hypotheekstelling en inschrijving van hypotheek," Themis VIII, 491—506 en Regt en Wet, II, 528—544.



122
gegeven, welke perceelen daarmede belast zijn, kan worden volstaan met de juiste omschrijving en aanwijzing der schuldplichtige streek, gemeente of polder, welke bepaling art. 1231 sub 4° ook voor de inschrijving toepasselijk verklaart. Oorspronkelijk had de Regeering voorgesteld deze bepaling wel op te nemen voor de hypotheekakte, doch weg te laten bij de inschrijving, zoodat op het kadaster de schuldplichtigheid toch op elk perceel zou moeten worden ingeschreven.1 Daar zij echter tijdens de behandeling begreep, dat aan de akte geen lagere eischen kon worden gesteld, dan aan de inschrijving, werd deze bepaling ook voor de inschrijving toepasselijk verklaard. Terecht merkt Opzoomer2 echter op: „Het is nu alleen maar de vraag, of het hier onderstelde geval wel ooit kan voorkomen, of er wel ooit een geval mogelijk is, waarin niet bepaaldelijk kan worden opgegeven, welke bijzondere perceelen met het recht van grondrenten of tienden belast zijn."
In de praktijk worden, b.v. in een veiling, dikwerf kavelingen van eenige kadasternummers verkocht, zonder dat de notaris met juistheid kan opgeven van welke nummers later bij opmeting die kavelingen zullen blijken gedeelten uit te maken: Het Bestuur der Registratie besliste blijkens P. W. 11758, dat een dergelijke omschrijving niet voldoet aan art. 37 Wet op het Notaris-ambt."
Wat zal thans het gevolg zijn van het ontbreken der kadastrale aanwijzing in de akte; heeft dit steeds nietigheid der hypotheek ten gevolge? Art. 1219 bevat niet de bepaling van art. 2129 Wetb. Nap., dat de hypotheek niet geldig is zonder kadastrale aanwijzing. In deze moet dus worden gezien naar wat art. 1235 voorschrijft en wel dat de inschrijving uitsluitend kan worden vernietigd, o.a. indien het bezwaarde goed niet op eene voldoende wijze kenbaar wordt gemaakt. Op een vraag aan de Regeering, waarom een dergelijke bepaling niet ook voor de hypotheekakte was opgenomen, werd
1 Zie Opzoomer IV, 631 en Voorduin, IV, 518.
2 Zie boven.
• Zie hieromtrent ook H. H. Kreeftenberg in den Almanak van Notariaat en Registratie 1924, 307 en P. J. A. Adriani in W. P. N. R. 2853.



123
door deze niet geantwoord. Wat echter in de akte niet voorkomt, kan ook niet geldig in de borderellen voorkomen en worden ingeschreven, zoodat het gebrek der akte de nietigheid der inschrijving tengevolge kan hebben. Wat moet thans in deze worden verstaan onder „voldoende kenbaar maken"? Kan een hypotheek, ingeschreven zonder kadastrale aanduiding, aan een nietigverklaring ontkomen, wanneer het perceel slechts voldoende kenbaar gemaakt is? Mr. Bachiene 1 is van oordeel, dat de rechter in de meeste gevallen de nietigheid zal uitspreken, doch in elk speciaal geval heeft te beoordeelen of het bezwaarde goed al of niet op een voldoende wijze is kenbaar gemaakt.8 Waar echter art. 1231 sub 4° B. W. uitdrukkelijk voor het borderel voorschrijft, opgave van aard en ligging, naar aanleiding der kadastrale indeling, zal de rechter wel steeds, wanneer deze geheel ontbreken, de nietigheid der inschrijving uitspreken.8 Iets anders is het, wanneer de inschrijving op foutieve kadastrale nmmers heeft plaats gevonden.* Schuilt de fout in het borderel en ver-
1 Zie boven.
8 Deze zelfde gedachtengang werd gevolgd door het Hof van Grenoble, hetwelk in zijne arresten van 8 Aug. 1817, 28 April 1826 en 27 Juli 1829 ten opzichte van art. 2148 Wetb. Nap. besliste, dat eene inschrijving genomen op de onroerende goederen, toebehoorende aan den schuldenaar en gelegen in de gemeente Z. voldoende is, daarbij overwegende: „c'est d'après 1'appréciation de la disposition du § 5 de 1'article 2148 du code, qu'on a été amêné, selon les circonstances particulières, a renoncer a une système de rigueur adopté dans le principe de la loi, et dont les résultats étaient de froisser les intéréts les plus légitimes; que 1'on a reconnu, que lorsque une ommission n'était pas substantielle, et qu'elle n'avait pu entrainer dans une erreur, qui aurait été la cause déterminante de la confiance d'un subséquent prèteur de fonds, et par suite du prejudice a lui causé, on ne devait pas porter atteinte a 1'inscription."
3 Dat ook de leden der Staten-Generaal deze meening waren toegedaan, blijkt uit de nota, toegevoegd aan het Verslag der Centrale-afdeeling (18 April 1834) waarin o.a. staat: „Daarenboven stelt men den geldschieter op tienden bloot aan gedurige processen over de nietigheid der inschrijving krachtens art. 1264 (B. W. 1830, nu 1235) d aar het genoeg is, onder de tiendplichtige landen een nommer op te geven, hetwelk niet tiendplichtig is, of omgekeerd, een tiendplichtig perceel weg te laten, om te kunnen zien oordeelen, dat het bezwaarde goed niet op eene voldoende wijze is kenbaar gemaakt." Voorduin IV, 590.
4 De Minister van Financiën gaf bij Resolutie van 10 Januari 1844 (n°. 97) te verstaan, dat een notaris art. 37 der Wet op het Notarisambt niet overtreedt, wanneer hij in een akte kadaster-nummers vermeldt, welke later blijken abusief te zijn. (P. W. 1844, II, 34 n°. 2).



124
meldt de hypotheekakte de juiste nummers, dan heeft in de praktijk herstelling der fout plaats door indiening van een rectificatie-borderel. Zijn echter ook in de hypotheekakte onjuiste kadasternummers vermeld, dan zal een nieuwe akte moeten worden verleden en dus de hypotheek datum erlangen van den dag der hernieuwde inschrijving.1 Zijn een of meer kadasternummers uit de akte weggelaten, dan zal, ook al is het door de verdere omschrijving volkomen duidelijk dat deze nummers abusief zijn weggelaten, de hypotheek hierop niet komen te rusten.
Voldoet de aanwijzing niet aan het bepaalde bij art. '1235 B. W., dan kan de rechter dus nietigverklaring der inschrijving uitspreken. Bij de behandeling van dit artikel spraken eenige leden der 1ste afdeeling de wensch uit, dat de nietigheid zou worden beperkt tot het geval, dat een derde daardoor schade lijdt. In den geest dezer meening bepaalt art. 85 der Belgische wet van 1851: „L'omission de 1'une ou de plusieurs des formalités prescrites par les deux actieles précédents n'entraïnera la nullité de 1'inscription ou de la mention que lorsqu'il en résultera un préjudice au détriment des tiers". Onze Regeering antwoordde echter: „vindt de regter, dat een derde belanghebbende niet behoorlijk heeft kunnen weten, wie de schuldeischer en de schuldenaar en welk het verbonden goed zij, dan behoort deze omstandigheid voldoende te zijn, om de onderzetting als nietig te beschouwen, zonder het vorderen van een hoogst moeielijk bewijs van benadeeling, welke dan in de zaak zelve is opgesloten". Diephuis2 teekent hieromtrent m.i. terecht aan: „het komt mij voor dat het door onze Regeering geopperd bezwaar niet denkbeeldig was, en dat zij aanleiding geeft tot dit gevolg, dat de inschrijving ten aanzien van den een geldig en van een ander nietig zal kunnen zijn, of eerst, zoolang er nog niet van een uit eenig gebrek voortgesproten nadeel gebleken is, als geldig erkend, en later toch nog nietig verklaard kan worden".
Is er verschil of tegenstrijdigheid tusschen b.v. de plaatse-
1 Het arrest van den H. R. van 23 Febr. 1844 (W. 481), hetwelk besliste dat „verkeerde kadastrale aanwijzing gelijk staat met geene aanwijzing," slaat m.i. alleen op het laatste geval.
* VII, 441, nt. I.



125
lijke en de kadastrale nummers, dan geven de laatste den doorslag. In dezen zin besliste ook het Hof te Amsterdam in zijn arrest van 15 December 1922,1 overwegende: „het betoog, dat de hypotheekakte door de kadastrale nummering ook een onjuiste plaatselijke nummering vermeldende twee elkaar vernietigende perceelsaanduidingen inhoudt, faalt, omdat in de eerste plaats de akte niet eenige tegenstrijdigheid bevatte en voorts omdat, al moge het waar zijn dat het publiek, wil het weten of zeker perceel belast is, pleegt uit te gaan van de plaatselijke nummering, een beroep op dien regel in casu niet opgaat. Het perceel, waarover het hier loopt was gesticht op een terrein en een nieuwe straat en het is bekend dat alsdan de plaatselijke nummering dikwijls slechts een voorloopige is, die aan wijziging onderhevig is, waaruit volgt dat belanghebbenden het aan zichzelf te wijten hebben als zij daarmede geen rekening houden. Art. 1219 B.W. vordert bovendien niet meer dan de opgave van het bezwaarde goed volgens de kadastrale indeeling".
Art. 1222 B. W.
De hypothecaire crediteur kan tijdens den loop der hypotheek geene
vermeerdering van de zekerheid, door den debiteur bij de akte gesteld, vorderen, tenzij zulks uitdrukkelijk bedongen werd of bij de wet bepaald is (art. 1222 B. W.). Onze wetgever is bij deze bepaling afgeweken van art. 2131 C. N., waar den crediteur, zoo het bezwaarde goed was teniet gegaan of in waarde verminderd, het recht werd toegekend, terstond voldoening der schuld of vermeerdering der hypotheek te vorderen. Op de door enkele afdeelingen in 1824 geuite bedenking, dat het verkieselijker ware, art. 2131 C. N. te volgen, antwoordde de Regeering: „Daar het aan partijen vrijstaat, om eene vermeerdering van hypotheek te kunnen bedingen, vermeent men, dat het meer met den aard der zaak overeenkomt, om, bij gebrek van beding, het daarvoor te houden, dat de schuldeischer zich heeft te vreden gesteld met den waarborg, welken het verpande goed oplevert; men heeft te deze hetzelfde stelsel gevolgd, als opzigtelijk de verpanding van roerende goederen plaats heeft".a
1 N. J. 1923, 510, W. 11110. a Voorduin IV, 525.



126
Het spreekt eigenlijk van zelf, dat zonder uitdrukkelijk beding geen vermeerdering van hypotheek gevorderd kan worden, zoodat met Opzoomer 1 mag worden aangenomen, dat men deze bepaling gerust had kunnen weglaten.' Terecht merkt Land' op: „Maar elke verbintenis moet toch beperkt worden opgevat; als hypotheek is bedongen, dan blijkt wel des schuldeischers vertrouwen op de betaling niet volkomen te zijn geweest, maar de wetgever kan het toch aan hem overlaten om alles te bedingen wat noodig is om volkomen gedekt te zijn". Indien bovendien het goed in waarde is verminderd door toedoen van den schuldenaar, staat den hypotheeknemer toch altijd nog de bepaling van art. 1307 B.W. ten dienste, waardoor de schuld opeischbaar wordt.
De gevallen, waarin de wet tot het stellen van meerdere zekerheid verplicht vindt men in art. 394 B. W., hetwelk bepaalt, dat wanneer gedurende de voogdij de gegoedheid van den minderjarige merkelijk toeneemt, de kantonrechter vergrooting der zekerheid zal bevelen, terwijl art. 506 verklaart, dat dit insgelijks geldt bij de curateele. Bovendien bepaalt art. 1229 B. W., dat de hypotheeknemer gerechtigd is een aparte inschrijving te nemen voor de renten, welke ouder zijn, dan die van de laatste twee jaren en het loopende jaar; ook hier dus meerdere zekerheid voor dezelfde schuld. *
Art. 1221 B. W.
Hetgeen art. 1219 B. W. voor het te bezwaren goed voorschrijft, bepaalt
art. 1221 B.W. voor de som, waarvoor de hypotheek is toegestaan : de hypotheek is slechts van waarde voor zoover deze zeker en bij de akte is bepaald; is de schuld voorwaardelijk of onbepaald, dan zal de hypotheek slechts kracht hebben tot het beloop der geschatte waarde, welke partijen gehouden zijn in de akte op te geven. Nauwkeurige bepaling van het bedrag dus, waarvoor de
1 IV, 630 nt. 1.
2 Een soortgelijke bepaling komt voor bij de borgtocht in art. 1866 B. W.
3 III, 364 nt. 2.
4 Zie over art. 1229 B. W. hieronder.



127
hypotheek zal gelden, een tweede uitvloeisel van het specialiteits-beginsel; naast specialiteit van het goed, specialiteit van de som, tot wier beloop het is bezwaard.
Het tweede lid van art. 1221 is geenszins eene uitzondering op het eerste lid, doch slechts een nadere uitwerking daarvan, welke men, volgens Opzoomer,1 „zonder gevaar had kunnen, zelfs moeten weglaten".
Art. 2129 Cod. Nap., waarmede art. 1221 overeenstemt, schrijft hetzelfde voor, doch op straffe van nietigheid: „il n'y a d'hypothèque conventionnelle valable" enz. Hoewel enkele afdeelingen de vraag stelden3 waarom de nietigheid niet in art. 1221 was opgenomen, volstond de Regeering met te verwijzen naar art. 1235, hetwelk de inschrijving met nietigheid bedreigt, ingeval de schuld niet voldoende kenbaar werd gemaakt en dit nu zal steeds het geval zijn, indien de akte en dus ook het borderel de som onvoldoende bepalen en vaststellen. Een belangrijker afwijking van het Fransche recht is gelegen in de bepaling van art. 1221, dat „partijen" gehouden zijn het bedrag te schatten, terwijl dit ingevolge art. 2132 der Cod. Nap. geschiedde door den crediteur alleen en den debiteur slechts het recht toekwam hiertegen op te komen. Deze regeling past geheel in het Fransche stelsel,3 dat het recht van hypotheek beschouwt als een combinatie van een droit de préférence en een droit de suite. Door de inschrijving verschaft men zich daar dus zelf de préférence en suite gevende positie onder de crediteuren, terwijl de bevoegdheid daartoe in geval van art. 2132 uit de wet voortvloeit. In ons stelsel, waar het droit de préférence en droit de suite uitvloeisels zijn van het als eenheid beschouwde recht van hypotheek, zoude een dergelijke bepaling natuurlijk niet passen, vandaar dat art. 1221 voorschrijft, dat de schatting der waarde geschieden moet door partijen. De Regeering* merkte bovendien juist op „dat het meerdere aanleiding tot twistgedingen zoude geven, indien beide partijen in de verpligting werden gebragt, om onbepaalde schulden te waardeeren; hetgeen (zeide men) te
1 IV, 633 nt. ï,
8 Voorduin IV, 516 v.
8 Zie hieromtrent ook Asser-Scholten, II, 399.
* Voorduin IV, 524.



128
minder zwarigheid ontmoet, aangezien alle verbanden conventioneel zijn".
De vraag is in de praktijk wel gesteld, of de inschrijving ook geldt voor verhoogingen der hoofdsom, als b.v. de meestal in rekening gebrachte vergoeding voor vervroegde aflossing. Kan men ook in een dergelijk geval aannemen, dat de som bij de akte bepaald is of vallen dergelijke verhoogingen en. <tasö&*vergoedingen buiten de hypotheek en kan de hypotheeknemer hiervoor slechts als concurrent schuldeischer opkomen? De Rechtbank te Amsterdam had in een dergelijk geval vonnis te wijzen.1 Hier had de hypotheekbank het beding der vergoeding voor vervroegde aflossing niet in de akte opgenomen, doch in een reglement, hetwelk bij een notaris in bewaring was gesteld, en waarnaar de hypotheekakte verwees. Bij de rangregeling weigerde de rechter-commissaris de hypotheekbank voor deze vergoeding batig te rangschikken, omdat dit beding steunde op een andere akte, dan de hypotheekakte en bovendien het reglement uit eene onderhandsche akte bestond. De rechtbank stelde den rechter-commissaris in het gelijk, daar volgens haar de bepalingen der wet betreffende het zakelijk recht van hypotheek, voor zooveel zij van formeelen aard en van invloed zijn op de rechten van derden, van openbare orde zijn, waarvan geen afwijking, zelfs niet met onderling goedvinden van hypotheekgever en -nemer, is toegelaten. De redactie van het W. N. R. teekent, m.i. volkomen terecht, bij deze uitspraak aan: „Jurisprudentie over de vraag welke de rechtbank hier te beslissen had, is ons niet bekend. Het wil ons voorkomen, dat de interpretatie van de rechtbank, al vindt zij steun in de woorden der wet, door overgroote gestrengheid aan de praktijk noodelooze moeilijkheden in den weg legt. Het is waar, dat de wetgever in art. 1221 met de woorden „de akte" hoogstwaarschijnlijk het oog gehad heeft op de akte, bedoeld in art. 1217 B.W. Maar wanneer nu in de daar bedoelde akte verwezen wordt naar een andere notarieele akte en uit die beide akten in verband met elkaar het bedrag der hypotheek geheel is op te maken, welk voorof nadeel kunnen derden er dan van hebben, dat dit bedrag
1 3 Maart 1891, W. N. R. 1130, R. B. 715.



129
uit twee en niet uit één akte blijkt? Iets anders zou het natuurlijk zijn, indien het borderel niet het bedrag aangaf, gelijk het uit de beide akten blijkt, maar in dit opzicht was hier aan de wet geheel voldaan. Ons hypotheekrecht levert al zwarigheden genoeg op; door al te strenge wetsinterpretatie die zwarigheden nog te vermeerderen, schijnt ons met het belang van het publiek weinig te strooken".
In hooger beroep werd deze zaak onderworpen aan het oordeel van het Hof te Amsterdam, dat bij arrest van 26 Februari 18921 het vonnis der rechtbank vernietigde, overwegende „dat art. 1254 het den kooper van het bezwaarde perceel overlaat, al of niet de zuivering te vorderen, en volgens art. 551 Rv. de gerechtelijke rangregeling alleen kan verzocht worden, wanneer partijen zich niet hebben kunnen verstaan over de verdeeling der kooppenningen; dat nu een rechtsmiddel, waarvan de aanwending volkomen aan het goedvinden van partijen wordt overgelaten, niet is te beschouwen als de openbare orde te betreffen, maar enkel raakt het «belang van de daarbij betrokkenen, in casu den kooper en de hypothecaire crediteuren, die zelve hebben toe te zien, dat daarop geen inbreuk worde gemaakt. Waar noch dóór den kooper, noch door een der mede-crediteuren eenig bezwaar is gemaakt tegen de vordering van den eersten hypothecairen crediteur om batig gerangschikt te worden voor bedongen vergoeding wegens vervroegde aflossing, kan de rechter zich daartegen niet verzetten". Het arrest van het Hof maakt dus eigenlijk de hoofdzaak in deze niet uit, al bevat het wel de beslissing dat de betreffende bepalingen der wet niet van openbare orde zijn. Uit het bovenstaande blijkt echter, dat de hypotheeknemer verstandig zal doen de voorzichtige weg te bewandelen en de eventueel bedongen vergoeding voor vervroegde aflossing niet in een afzonderlijk reglement — en zeker niet in een onderhandsch reglement, doch in de hypotheekakte zelf op te nemen.
Behalve eventueele vergoeding voor vervroegde aflossing worden den debiteur bij aflossing zijner hypotheekschuld steeds kosten in rekening gebracht, als voor roiement, exploiten, enz. Ook deze kosten is de crediteur gerechtigd in 1 W. 6157, R. B. 742.
■y. Hierop, Hypotheekrecht. 9



130
zijn afrekening op te nemen of uit de opbrengst van het verkochte goed te voldoen. Zoo oordeelde ook het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 19 Februari 1900,1 dat kosten wet degelijk inschuld zijn ter verzekering van welker voldoening hypotheek kan worden verleend, mits van die kosten bij de akte een bepaalde som is vastgesteld of wel het bedrag daarvan overeenkomstig art. 1221 2e lid is begroot. In de akte zal dus een begrooting van kosten moeten worden opgenomen, tot hoogstens welk beloop deze onder de hypotheek zullen vallen.
De hypotheeknemer zal behalve voor het hoofdbedrag der schuld eveneens bevoorrecht zijn voor de loopende renten. Vanzelf dringt zich hierbij de vraag naar voren: hoe groot is de rente-termijn, welke onder de hypotheek valt, daar het vanzelf spreekt dat hiervoor een bepaalde termijn moet vaststaan. In de eerste plaats moet toch de hypotheekhouder weten hoe lang hij zonder ongerustheid uitstel van rente-betaling kan geven, terwijl in de tweede plaats een dergelijke terrrrijnbepaling onontbeerlijk is ter voorkoming van benadeeling der verdere crediteuren door onbeperkte verhooging der hypotheekschuld tengevolge van het jarenlang laten oploopen der onbetaalde renten, hetgeen tevens in strijd zou zijn met art. 1221, daar dan bezwaarlijk meer van een „bepaalde" soms zou kunnen worden gesproken.
Art. 1229 B.W. bepaalt, dat de rente van twee jaren en van het loopende jaar onder de hypotheek valt; bestaat er achterstand in de betaling der rente over langeren termijn dan twee jaren en het loopende jaar, dan is de hypothecaire schuldeischer gerechtigd om voor de meerdere rente opnieuw inschrijving te nemen. Natuurlijk kan hij alleen nieuwe inschrijving nemen op dezelfde goederen, bij de oorspronkelijke inschrijving reeds verbonden, doch dit kan hij dan ook doen zonder nieuwe akte of nieuw vonnis,' en bovendien zonder eenige nadere overeenkomst dienaangaande.3
1 W 7429. .
« De Fransche tekst van art. 1260 Wetb. v. 1830 spreekt, evenals art. 2151 C. N. van: les arrérages autres que ceux conserves par la première inscription. _
* „Sine sententia vel conventione speciale zegt Zacharia, U, lttf, u



131
Ten allen overvloede vermeldt art. 1229 hierbij, dat deze nieuwe inschrijving sedert derzelver dagteekening hypotheek zal te weeg brengen. Ook zonder deze bijvoeging zoude dit natuurlijk het geval zijn, daar art. 1226 bepaalt, dat de rang der hypotheken, behoudens twee uitdrukkelijk vermelde uitzonderingen (zie artt. 1227 en 1228 B.W.), wordt bepaald naar de dagteekening der inschrijvingen. Bovendien is het juist de bedoeling van den wetgever geweest de belangen van verdere crediteuren te beschermen, welk doel niet bereikt zou worden indien de tweede inschrijving voor de meerdere rente gelijken rang als de oorspronkelijke hypotheek zou verkrijgen.
Een dergelijke bepaling kende het oud-Hollandsche recht eveneens en in de meeste steden was de hypotheek voor interesten beperkt tot drie, soms ook twee jaren. Te Alkmaar Purmerend en Delft gold de bepaling, dat verdere interesten niet boven jongere speciale, doch wel voor generale verbanden gingen. Matthaeus 1 vermeldt, dat te Utrecht de crediteur ook na drie jaar zijn hypotheek niet verloor, als hij een geldige reden kon opgeven, waardoor hij de renten niet had kunnen innen. De strengste bepaling had Gouda, waar de crediteur, die gedurende drie jaren de interesten niet had geïnd, ook zijn hypotheek voor de hoofdsom verloor.2
Art. 1229, hetwelk eenigszins slordig is geredigeerd,3 geeft aanleiding tot een tweetal rechtsvragen.
Is het noodzakelijk dat, wil de hypotheekhouder voor twee jaren en het loopende jaar aan rente gedekt zijn, in de hypotheekakte staat vermeld, dat de schuld renten draagt? Opzoomer* is van meening, dat art. 1229 geldt, om het even of al dan niet in de akte is vermeld, dat de schuld renten draagt; immers wordt wel in art. 1231 sub .4°. bepaling van den aard der bezwaarde goederen gevorderd, doch in art. 1231 sub 3*. geen bepaling van den aard der inschuld.
1 h 21, 2.
3 Zie Mr. Herman, blz. 93.
3 Het spreekt onnauwkeurig van „geregtigd om in denzelfden rang van hypotheek geplaatst te worden"; de schuldeischer toch staat er voor die renten van zelf in.
' IV, 665.



132
Diephuis 1 en Land 2 zijn echter een tegenovergestelde meening toegedaan en men neemt dan ook vrijwel algemeen aan, dat het voor de toepassing van art. 1229 een vereischte is, dat in de akte wordt vermeld dat de schuld renten draagt.3
Deze laatste opvatting is ook de meest logische, daar anders derden niet bij machte zouden zijn zich van de hoegrootheid der vordering te vergewissen. Bovendien zoude de meening van Opzoomer den weg openstellen voor bedrog, daar de hypotheekhouder dan, in overleg b.v. met den schuldenaar, ter benadeeling van verdere crediteuren in zijne vordering renten zoude kunnen doen opnemen, welke niet waren bedongen. Tevens is dit in overeenstemming met de bepaling van art. 1248 B. W. welke den derden bezitter het recht toekent, de uitwinning van het door hem bezeten goed te doen ophouden, door de kwijting van de schuld, met de renten, overeenkomstig art. 1229 en de kosten.
Een tweede vraag, waartoe dit artikel aanleiding geeft, is gelegen in de uitdrukking: „twee jaren en het loopende jaar".
Omtrent „het loopende jaar" wordt algemeen aangenomen, dat hiermede wordt bedoeld het jaar, waarin het recht op het goed wordt verhaald. Dit is ook logisch, daar voor deze rente, als nog niet verschuldigd, nog geen bijzondere inschrijving kon worden genomen. Omtrent de uitdrukking „twee jaren" is men het niet zoo unaniem eens; worden hieronder begrepen de twee laatste jaren of de twee jaren, die onmiddellijk op de inschrijving van de hoofdsom zijn gevolgd. Opzoomer4 gevoelt het meeste voor de laatste opvatting, voornamelijk op grond van de overweging, dat het vreemd zou klinken, dat de renten van latere jaren in een vroegeren rang van hypotheek kunnen staan, dan die van vorige jaren.5 Algemeen wordt
1 VII, 425.
2 m- m-
" In dezen zin ook de Fransche schrijvers, b.v. Aubry et Rau, III, 420, 8: „Sans cette indication (que le capital est productif d'intérêts ou d'arrérages) les tiers seraient fondés a contester toute collocation d'intérêts ou d'arrérages non spécialement émargés dans 1'inscription. Le créancier devrait même, pour éviter toute contestation, indiquer le taux des intéréts ou des arrérages."
4 IV, 667.
5 Zulks in verband met de slotbepaling van art. 1229.



133
echter de eerste opvatting gehuldigd en aangenomen dat hieronder moet worden verstaan: de twee laatste jaren.
De bepaling van art. 1229 is ook van toepassing voor crediethypotheken, indien tenminste, gelijk immer wel het geval zal zijn, interest is bedongen.1 Ingevolge art. 1229 zal tevens in de akte een begrooting moeten worden opgenomen van de boete, rente voor vervroegde aflossing, kosten enz. welke ook op de opbrengst van het verbonden pand preferent zijn. Het is niet noodig in deze begrooting ook de twee jaren en het loopende jaar rente op te nemen, daar de wet hiervoor reeds inschrijving geeft,1 terwijl één bedrag voor deze gezamenlijke posten in de akte kan worden opgenomen. Deze begrooting zal ingevolge art. 1231 sub 3°. B.W. ook in het borderel moeten worden opgenomen.
Hypotheek kan dus worden gegeven voor een bepaalde, in de akte vastgestelde som, welke de hypotheekgever aan den crediteur erkent schuldig te zijn. De hypotheek kan echter ook worden gegeven voor een toekomstige schuld, voor een crediet en wordt dan aangeduid met: crediethypotheek. De crediethypotheek is een hypotheek ten behoeve van den credietgever tot zekerheid van het door hem verleende crediet * en komt in de praktijk zeer veelvuldig voor. Vroeger was het een belangrijk twistpunt of zulk een crediethypotheek wel bestaanbaar was, daar men zulks in twijfel mocht trekken, wanneer werd vastgehouden aan den accessoiren aard der hypotheek. De hoofdverbintenis toch was ten tijde van de vestiging der hypotheek nog niet geboren, zelfs was het onzeker of de hoofdverbintenis ooit tot stand zou komen, of van het crediet ooit gebruik zou worden gemaakt. Een tweede vraag was of, indien men de crediethypotheek als zoodanig erkende, deze rang inneemt van den dag der inschrijving of van den datum van het ontstaan der schuld door gebruikmaking van het crediet.
De crediethypotheek was reeds bij de Romeinen be-
1 Zie Scholten, W. P. N. R. 2892.
2 Zie Adriani, W. P. N. R. 2766.
3 Zie W. N. R. 1010.



134
kend,1 die de opening van een crediet op één lijn stelden met het terleen verstrekken van gelden: qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere videtur.
Ook in het oud-Hollandsche recht2 was de crediethypotheek bekend,3 doch zij nam eerst rang in van den dag van het werkelijk ontstaan der schuld, Dit laatste valt te verwonderen, daar b.v. de wettelijke hypotheek van minderjarigen rang innam van de aanvaarding der voogdij, terwijl op dat tijdstijp toch evenmin eene werkelijke schuld bestond. Het bezwaar voor een crediethypotheek bestond toentertijd hierin, dat de ordonnantie van 5 Febr. 1665 voor de geldigheid uitdrukkelijk eischte, dat de veertigste penning betaald zij, wat voor een nog onzeker bedrag onmogelijk is. Voet* zegt dat met het oog hierop volgens later Hollandsch recht voor het gerecht de som bepaald wordt, tot het beloop waarvan de crediethypotheek zal gaan, en tevens de veertigste penning betaald wordt, waardoor dit bezwaar is opgeheven.
Er kunnen ook thans geen overwegende bezwaren bestaan tegen het stellen van zekerheid voor een toekomstige verbintenis, welke tevens volgens ons wetboek mogelijk is, mits de som deÉfltoekomstige schuld slechts voldoende bepaald is. Wat de tweede vraag betreft, bestond vroeger wel verschil van opvatting. De oudere schrijvers8 waren over het algemeen de meening toegedaan, dat de crediethypotheek rang innam van den dag van het ontstaan der schuld en niet van den dag der inschrijving. In gelijken zin zegt Windscheid :8 „Wird ein Pfandrecht für eine zukünftige Forderung bestellt, so ist zwar die Verpfandung nicht ungültig aber ein Pfandrecht entsteht erst mit der Forderung". Door het huldigen van deze opvatting echter zou de crediethypotheek haar doel ten
1 Marcianus, I. 5 D. de pign. et hyp. (2°. 1) „Res hypothecae dari
posse sciendum est pro quacumque obligatione sive pura est
obligatione, vel in diem, vel sub conditione, et sive in praesenti contractu, sive etiam praecedat; sed et futurae obligationis nomine dari possunt." Zie omtrent de uitlegging dezer laatste woorden ook AsserScholten, II, 386.
2 Zie Mr. Herman, 57 v.
* Matthaeus I, XIX, 67; Voet, XX, IV, 30.
4 Zie boven.
5 Zie Philips, Themis 1855, 410 v. 8 I, § 225.



135
eenenmale missen, zoodat het voor de praktijk uiterst gelukkig te noemen is, dat de H. R. bij arrest van 22 December 18711 de geldigheid der crediethypotheek erkende en besliste, dat deze rang inneemt van den dag der inschrijving,2 welke opvatting sinds dien algemeen als de juiste wordt erkend.
In de akte, waarbij een crediethypotheek wordt gevestigd, moet echter uitdrukkelijk hiervan melding worden gemaakt, daar, wanneer zulks is nagelaten, de hypotheek niet tot zekerheid van een crediet kan strekken. In dezen zin besliste ook de Rechtbank te Nijmegen bij vonnis van 24 Maart 1857,* dat de hypotheek, bedongen voor ter leen gegeven gelden en als zoodanig ingeschreven, geen gevolg kan hebben, als het blijkt, dat zij verleend werd tot zekerheid van gedane en nog te doene leverantiën.
Is eenmaal een crediethypotheek verleend door meerdere debiteuren tezamen, dan maakt het geen verschil of allen dan wel een van het crediet gebruik maken en blijven de onroerende goederen voor elke gebruikmaking van het crediet verbonden. Zoo was ook het Hof te 's Hertogenbosch van oordeel, bij arrest van 7 Juli 1887:* „bij het verleenen van een crediethypotheek door de gezamenlijke erfgenamen van onroerende goederen, tot zekerheid van hetgeen zij wegens een aan hen geopend crediet aan den credietgever schuldig zouden worden, maar slechts door één hunner schuldig geworden is, zijn die onroerende goederen ten behoeve van den credietgever voor het geheel hypothecair verbonden en kan deze ingevolge de door hem bedongen onherhoepelijke machtiging tot den verkoop daarvan overgaan".
Het is een strijdvraag5 of crediethypotheek vatbaar is voor cessie. Scholten is van meening, dat hiertegen niets in den weg staat en wijst op de bepaling van art. 1457 B.W. Mr. Hoorweg is echter eene tegenovergestelde opvatting toegedaan en van meening, dat de bepaling van art. 1457 juist een
1 W. 3414, W. N. R. 111. In denzelfden zin H. R. 23 Dec. 1881, W. N. R. 707.
3 Zie ook hieronder bij de behandeling van art. 1226 B. W.
3 W. 1863.
4 W. 5571.
5 Zie W. P. N. R. 1921, blz. 49, 80, 156, 157, 323.



136
argument tegen Scholten vormt. Deze schrijver komt tot de conclusie, dat crediethypotheek dan alleen voor cessie vatbaar is, wanneer gelijktijdig cessie van de schuldvordering plaats vindt.
Kan de credietgever, gebruik makende van de onherroepelijke volmacht, zonder meer tot „executie" van het verbonden goed overgaan, gelijk de gewone hypotheekhouder? Uit den aard der crediethypotheek vloeit voort, dat eerst zal moeten vaststaan of de debiteur gebruik heeft gemaakt van het hem door den hypotheekhouder geopende crediet, dus hem op dat tijdstip werkelijk iets schuldig is en zoo ja, welk bedrag die schuld beloopt, daar een en ander natuurlijk niet uit de akte kan blijken. Dientengevolge wordt in de praktijk in de crediet-hypotheekakte steeds de clausule opgenomen, dat de debiteur verklaart ten aanzien yan het bedrag zich te gedragen naar en genoegen te nemen met de boeking van den credietgever, en dat hij nu voor alsdan toestemt, dat de executie of verkoop krachtens de verleende onherroepelijke volmacht geschiedt voor het saldo der door den credietgever opgemaakte en voor conform zijner boeken geteekende rekening.
Is de opgenomen som door den debiteur weder aan den credietgever afgelost, dan moet deze laatste volmacht tot roiement verleenen; weigert hij dit, dan kan de debiteur hem hiertoe bij vonnis dwingen, doch zal dan eerst te bewijzen hebben, dat de schuld werkelijk niet meer bestaat. Gelijkelijk oordeelde het Hof van Amsterdam, bij arrest van 18 Mei 18941 dat hij, die vordert doorhaling van een te zijnen laste ingeschreven crediet-hypotheek, bewijzen moet dat hij niets meer schuldig is.
Het feit, dat de schuld geheel is afgelost, zal echter geenszins met zich brengen dat de crediethypotheek van zelf vervalt. Deze blijft op het perceel gevestigd, tot volmacht tot roiement door den credietgever of grosse van het vonnis, waarbij hij tot het geven van roiement wordt veroordeeld, is ingediend. In de praktijk toch komt het herhaaldelijk voor dat de debiteur, door tijdelijke geldruimte b.v., het voordeelig
1 W. 6596, bev. Rechtb. Amsterdam 27 Juni 1893.



137
acht de schuld geheel af te lossen en later van het hem geopend gebleven crediet wederom gebruik maakt. Zoo besliste ook het Hof te Amsterdam, bij arrest van 20 November 19111 „dat uit het door gedaagde gestelde feit, dat de crediethypotheekhoudster ten dage der dagvaarding niets meer van hem te vorderen heeft, niet voortvloeit, dat het verbonden goed van de daarop rustende crediethypotheek was ontlast."
Behalve de vermelding van het te verbinden goed en het bedrag der inschuld kunnen verschillende bedingen in de hypotheekakte worden opgenomen, waarvan de wet er een viertal opsomt en wel le. het beding der onherroepelijke volmacht ingevolge art. 1223 lid 2 B. W.; 2e. het huurbeding, ingevolge art. 1230 B.W.; 3e. het beding van niet-zuivering bij willige verkooping ingevolge art. 1254 lid 2 B. W. en 4e. het beding van cessie der assurantiepenningen ingevolge art. 297 W. v. K.
Wij zullen drie dezer bedingen achtereenvolgens aan een bespreking onderwerpen, alvorens over te gaan tot de behandeling van:
de inschrijving der hypotheken,
en den vorm der inschrijving, het sub 3° genoemde beding van niet-zuivering zullen wij later bij de doorhaling der hypotheken behandelen.
Art. 1223 B. W.
Het eerste beding, dat der onherroepelijke volmacht, bedoeld bij art.
1223 lid 2 B. W., is een der hoofdpeilers, waarop het gebouw van ons hypotheekrecht is opgetrokken.
Zonder eene dergelijke bepaling, waarbij de schuldenaar den hypotheeknemer reeds bij voorbaat onherroepelijk machtigt, in geval van niet-behoorlijke voldoening der hoofdsom
1 W. 9318. In denzelfden zin Hof den Bosch 26 Juli 1923, W. 11148 (vern. Rechtb. Maastricht) en H. R. 18 Jan. 1924, W. 11202. Zie ook hieromtrent A. F. Visser, Crediet- en Bankhypotheek, Diss. Leiden 1922, blz. 83 v., die melding maakt van de volgende in de praktijk bij crediethypotheek opgenomen clausule, waardoor wordt afgesneden de hierboven behandelde vraag of de hypotheek is te niet gegaan, wanneer partijen op een gegeven oogenblik niets meer van elkaar te vorderen hebben: „de bank is niet verplicht royement te verleenen, zoolang niet alle tusschen haar en den cliënt loopende zaken zijn afgewikkeld".



138
of niet-betaling der verschuldigde renten, het verbonden perceel in het openbaar te doen verkoopen, teneinde uit de opbrengst zijn vordering te verhalen, zoude deze laatste bij nietrichtige nakoming der verplichtingen door den schuldenaar, waar art. 1223 lid 1 toeëigening verbiedt, gedwongen zijn den weg van gerechtelijken verkoop te bewandelen.1
De bepaling van art. 1223 lid 2 is eerst op het laatste oogenblik in ons Wetboek ingelascht.
In het oud-Hollandsche recht3 vond eigenmachtige verkoop niet plaats en kende men uitsluitend den gerechtelijken verkoop.
Zoo zegt de Groot, II de boek, 48ste deel § 41: ,,'t Gevolg van onderzettinge en is niet, dat den schuldeysscher het onderzette mag voor hem behouden, ofte uit eygen magt verkopen — ja dat meer is hij en mag ook bij voorwaerden niet bedingen recht van verval van eygendom bij wanbetalinge, maar moet na verkregen vonnisse de verkoping rechtelijk laten geschieden ende also 't zijne bekomen."
Eerst na rechterlijk vonnis dus gerechtelijke verkoop.
Ten tijde van van der Linden was het niet veel veranderd (bk. I, afd. XII, § V in fine). „Tot het verkoopen van onroerende goederen, tot pand ter minne gegeven (waaronder men ook gemeene landsobligatiën rekenen kan), is alsmede een vonnis van den regter noodig. — Ten dien opzigte is echter de schuldeischer meestal gewoon om bij de beleenings-acten te bedingen, dat hij, bij wanbetaling, tot den verkoop van het beleende gevolmachtigd zijn zal. Schoon dat beding naar regten bestaanbaar is (lex 4, Dig. de pign. act.), handelt men echter in dit geval voorzigtigst, om, alvorens tot den verkoop
1 Door de Wet-hartogh is de gerechtelijke verkoop minder omslachtig geworden, nu art. 537a Rv. bepaalt, dat ten verzoeke der eerstgereede partij of van iederen ingeschreven schuldeischer, de Rechtbank bevelen kan, dat de verkoop niet ter terechtzitting, maar ten overstaan van een door haar aan te wijzen notaris zal geschieden. De artt. 537b—537/ Rv. behelzen de formaliteiten voor een zoodanigen verkoop.
* Zie omtrent pandrecht in het Romeinsche en Germaansche recht, Mr. 1. J. J. van den Helm „Iets over den pandverkoop krachtens het beding van art. 1223, al. 2 B. W." Diss. Leiden 1880, en tevens Mr. Herman.



139
over te gaan, daartoe autorisatie van den regter te verzoeken." 1
Ook het Wetboek Napoleon schreeft uitdrukkelijk de gerechtelijke uitwinning voor, al was bij roerend goed een volmacht tot verkoop mogelijk. Het Ontwerp van 1820 bepaalde echter zoowel voor onroerend als voor roerend goed uitdrukkelijk den gerechtelijken verkoop, terwijl de Code Napoléon zelfs elk beding van buitengerechtelijken verkoop bij pandrecht verbood ,doch dit punt ten aanzien van hypotheekrecht niet behandelde. Geheel overeenkomstig bevatte ook het Wetboek van 1830 dit verbod van buitengerechtelijken verkoop bij roerend goed, doch zweeg waar het onroerend goed betrof.
Intusschen werd in de praktijk de behoefte aan een anderen, meer korten weg dan gerechtelijken verkoop van onroerend goed steeds sterker gevoeld en men behielp zich met een volmacht van den schuldenaar tot verkoop. Waar echter deze volmacht uit den aard der zaak gebonden was aan de gewone bepalingen van lastgeving, ook omtrent te niet gaan, kon deze b.v. steeds herroepen worden, zoodat in de meeste gevallen de schuldeischer, juist op het oogenblik waarop het noodig bleek te zijn, van de hem bij de akte verleende volmacht geen profijt kon trekken.
Voor het eerst bij de beraadslagingen in Mei 1833 verhief zich in de 5de afdeeling een stem ten voordeele van een bepaling betreffende een „irrevocabele" volmacht, van welke stem in November 1833 in twee af deelingen de echo werd gehoord, toen enkele leden op opneming van een dergelijke bepaling aandrongen: „Men vond geen overmachtige reden waarom partijen niet zouden mogen bedingen de bevoegdheid, om bij wanvoldoening het gehypothekeerde goed, na aanmaning, in het openbaar te doen verkoopen, en zich zeiven uit het provenu te voldoen, behoudens verantwoording en zekerheid voor andere belanghebbenden. Zoodanig beding was bij ons vroeger geoorloofd, en men gelooft niet dat de Fransche wet het uitsluit. Dergelijke bevoegdheid bevordert
1 Zie ook Mr. B. Dorhout Mees, „Over de regtskracht van het beding volgens art. 1223, lid 2, B. W. tusschen den schuldenaar en den hypotheekhouder aan te gaan". Diss. Utrecht 1856.



140
de geldschieting op, en de hypothekatie van geringe waarden".
Bij de nieuwe redactie (1834) werd het tegenwoordig lid 2 van art. 1223 voorgedragen.
Dat ook de regeering het groote belang van deze bepaling inzag blijkt uit haar antwoord: „Men heeft gaarne aan het geuit verlangen gevolg gegeven, als zich overtuigd houdende, dat daardoor een werkelijke dienst aan de ingezetenen zal worden gedaan, vermits bepaaldelijk bij de onderzetting van geringere perceelen, de geldschieters worden afgeschrikt hun geld te leenen, uit hoofde der kostbare procedure in cas van uitwinning".1
„Aan die opneming ter elfder ure", teekent Diephuis * aan, „van iets dat in het bestaande regt niet erkend was, mag misschien geweten worden, dat de zaak niet met alle wenschelijke naauwkeurigheid en volledigheid is geregeld. Zoo is b.v. in de afdeeling van den titel, die van de gevolgen der hypotheken tegen derde bezitters handelt, van geen verkoop door den schuldeischer sprake, maar wordt daar gesproken, alsof de gewone geregtelijke uitwinning het eenige middel was, om het regt van hypotheek te doen gelden op goed dat aan een derden bezitter toebehoort; terwijl dit toch, waar aan dat regt de bevoegdheid tot verkoop verbonden is, reeds op zich zelf, maar bepaaldelijk ook om art. 1209b en 1242 onaannemelijk is. In het W. v. K., art. 858 e. v., en in het W. v. B. R, art 508 ev., welke wetboeken na het B. W. zijn herzien, heeft echter nog op het bedoelde beding gelet kunnen worden, en is daarmede dan ook werkelijk rekening gehouden."
De wetgever had de onherroepelijke volmacht beter kunnen regelen, door dit beding als een recht aan de hypotheek te verbinden, gelijk b.v. art. 1201 B. W. bepaalt voor het pandrecht. In de praktijk toch wordt niet alleen geen enkele eerste hypotheek zonder het beding van art. 1223 ingeschreven, doch dit beding komt eveneens zoo goed als steeds voor in de akten van tweede en verdere hypotheken, met de bepaling, dat, indien deze hypotheken te eeniger tijd den rang van eerste
1 Voorduin IV, 527 e. v. ■ Dl. VII, blz. 476, noot 2.



141
inschrijvingen verkrijgen, dit beding geacht zal worden te zijn gemaakt.1
De bedoeling, welke bij den wetgever voorzat, met dit beding uitsluitend aan den eersten hypothecairen schuldeischer toe te staan, blijkt uit het antwoord der regeering op het afdeeling-onderzoek (1834): „Het maken van het beding, waarvan te dezen de rede is, heeft alleen en bij uitsluiting aan den eersten hypothekaris kunnen gegund worden; omdat anderzins de regten van dezen zouden zijn verkort, indien latere hypothekarissen zich een regt voorbehielden, waardoor de eerste zouden moeten dulden, dat een perceel, waarop hij, zonder zoodanige voorwaarde, heeft geld geschoten, door een lateren schuldeischer zoude worden verkocht.
Ook zoude de toelating van zoodanig beding door meer dan één opvolgend schuldeischer, ongelegenheden doen geboren worden; doordien er geschil zoude rijzen, of er al dan niet een regt van preventie bestaat.
Indien de eerste hypothecaris het gedachte beding heeft gemaakt, kunnen de volgende zich daarover niet beklagen; vermits de openlijkheid der registers hun de gelegenheid verschaft, daarvan vóór de geldschieting kennis te dragen." *
Gezien deze toelichting is niet goed te begrijpen de opvatting van sommige schrijvers,* dat het tweeden en verderen hypotheekhouders niet geoorloofd is dit beding te maken, ook niet met de bepaling, dat het eerst van kracht zal worden, indien den rang van eersten ingeschrevene zal zijn bereikt, op grond van hunne meening, dat „volgens de bepaling der wet de hoedanigheid van eerste hypothecairen schuldeischer niet eerst bij de uitoefening van het regt gevorderd wordt, maar dat zij het regtstreeksch gevolg moet zijn van het verleenen der hypotheek".
Wanneer immers een tweede hypotheekhouder eerste is geworden, is het gevaar van verkorting der rechten van den oorspronkelijken eersten hypotheekhouder van zelf vervallen, terwijl uit den aard der zaak geen geschillen over een recht
1 Zie H. R. 30 Nov. 1906, W. 8645, conclusie van den advocaatgeneraal.
2 Voorduin IV, blz. 529.
s Diephuis VII, blz. 480; Land III, blz. 369.



142
van preventie kunnen rijzen, waar slechts één, en wel de tegenwoordige eerste hypotheekhouder, zich van dit beding kan bedienen.
Andere schrijvers1 zijn dan ook een tegenovergestelde meening toegedaan en de praktijk sluit zich hierbij aan.
Uit de woorden onherroepelijk „gemagtigd" zou men geneigd zijn te denken aan lastgeving, doch de bepalingen der lastgeving, als b.v. het ophouden der lastgeving door den dood, curateele, faillissement van lastgever of lasthebber zijn ten eenen male onvereenigbaar met de werking van dit beding en algemeen wordt dan ook in de rechtslitteratuur aangenomen, dat men hier te doen heeft met een eigen recht van
den hypothecairen schuldeischer. Algemeen, doch de
rechtspraak stoort zich hier niet aan en onafgebroken heeft de H. R. * de mandaatsleer gehuldigd en den verkoop krachtens art. 1223 lid 2 tot een willige gestempeld.
Een duidelijk bewijs van de zwakheid dezer leer gaf de Staats-commissie voor het ontwerp 1898, toen zij schreef: „Op deze opvatting (van den H. R.) zal vermoedelijk, behalve de woorden der wet, niet zonder invloed zijn de bedenking, dat bij de hoogst onvolledige wijze, waarop de zaak geregeld is, de mandaattheorie den rechter de gelegenheid verschaft om op allerlei vragen betreffende de verhouding tusschen den hypotheekgever, den schuldeischer en den kooper een antwoord te geven, waartoe hij anders alle gegevens missen zoude". Terecht teekent Asser-Scholten 8 hierbij aan: „wringt men een handeling in een categorie waar zij naar haar doel niet thuis hoort, dan zal de toepassing der rechtsgevolgen van die categorie allicht tot onbevredigende resultaten leiden".
Hoe de mandaatsleer in overeenstemming is te brengen met de bevoegdheid van den schuldeischer om te verkoopen voor en in de plaats van dengene, die hem daartoe last of macht gegeven had, ook nadat deze opgehouden heeft eigenaar te zijn, of met de verplichting van den beslaglegger zulks aan den schuldeischer te beteekenen, om hem in staat te stellen zelf tot den verkoop over te gaan, indien deze geen zelf-
1 B.v. Asser-Scholten II, blz. 430.
3 Zie arr. van 5 Dec. 1872, W. 3543 en 8 Juni 1894, W. 6510. ■ Dl. II, blz. 430.



143
standig recht had, is moeilijk te verklaren en wel vreemd doet het aan ons hoogste rechtscollege lijnrecht tegen de opvatting der geheele rechtslitteratuur te zien ingaan.
Toch durfde de H. R. het niet aan de mandaatsleer in alle consequenties te aanvaarden. Zoo overwoog dit college bij arrest van 14 Maart 1882:1 „dat, al moge de onherroepelijk gemachtigde bij den verkoop niet handelen uit eigen hoofde, maar als vertegenwoordigende den schuldenaar, zulks niet wegneemt, dat, omdat de magtiging onherroepelijk gegeven is, op het oogenblik van den verkoop alleen wilsovereenstemming behoeft te bestaan tusschen den kooper en hem, niet ook tusschen den kooper en den schuldenaar, wiens goed verkocht wordt; dat deze wilsovereenstemming op het oogenblik der veiling tusschen den verkoopenden hypotheekhouder en den nu eischer bestond, en zij niet werd weggenomen doordien zij verkregen zou zijn ten gevolge van een aan de zijde des nu verweerders gepleegd bedrog, omdat bedrog eene overeenkomst niet absoluut nietig maakt, maar volgens de artt. 1364 en 1485 B.W. alleen grond oplevert tot vernietiging, indien het door eene der partijen zelve gepleegd is", en weigerde een verkoop nietig te verklaren op grond van bedrog van den eigenaar.
Het beginsel der lastgeving werd door den H. R. echter nimmer prijs gegeven.
Art. 1230 R. W.
Het tweede door de wet opgesomde beding, hetwelk in de hypotheekakte
kan worden opgenomen, is het beding van art. 1230 B. W. het z.g.n. huurbeding. Dit beding beperkt den schuldenaar in zijne bevoegdheid tot verhuur van het verbondene, hetzij ten aanzien van de wijze waarop of den tijd waarvoor het zal mogen worden verhuurd, hetzij ten aanzien van het bedingen van vooruitbetaling van huurpenningen.
Art. 1230 is een uitvloeisel van art. 1612 B.W. „koopbreekt geen huur", welke laatste bepaling uit den Code Napoléon overgenomen is.'
1 W. 4755.
* Volgens het Romeinsche recht had de kooper het recht den huurder er uit te zetten. Ook in het oud-Hollandsch recht gold de regel-



144
Het huurbeding kwam niet voor in de Wet van 5 Maart 1825, noch in het B. W. 1830, doch werd eerst vastgesteld bij art. 18 der Wet van 28 April 1834. Wel was reeds in 1824 in eene afdeeling verlangd „dat de huur door eene verkooping bij executie tegen den verhuurder, zoude ophouden", doch de regeering had hierop geantwoord, dat het des rechters plicht en taak was tegen frauduleuze contracten te waken. 1 Verschillende afdeelingen konden zich echter geenszins met dit antwoord tevreden stellen en vestigden de aandacht op de noodzakelijkheid, om de vrijheid tot het maken van lange huren, te beperken.
Aan dit verlangen werd door de opneming van art. 1230 voldaan. De memorie van toelichting* van 13 Maart 1833 zeide, dat dit artikel was ingelascht „om de schuldeischers voor schade te waarborgen waaraan zij, volgens de dagelijksche ondervinding, maar al te zeer zijn blootgesteld. Het gebeurt toch zeer dikwijls, dat verhypothekeerde perceelen door den eigenaar en na het leggen van het verband, voor vele jaren worden verhuurd of verpacht; of wel de huur of pachtpenningen voor een reeks van jaren worden vooruitgenoten; hierdoor verliest het pand natuurlijk veel van deszelfs waarde, terwijl de schuldenaar daardoor voordeelen trekt, waarvan hij den schuldeischer berooft. Ten einde dit te voorkomen, strekt het voorgesteld artikel; het zal echter alleen gelden, indien de partijen zulks uitdrukkelijk hebben bedongen, en dat beding terzijde van het perceel, op de openbare registers is bekend gemaakt; het geldt alleen ten behoeve van dien schuldeischer".
koop gaat voor huur. Huber, Heedensdaegse Rechtsgeleertheyt 1726 zegt (Bk. III Kap. IX n. 7): „De reeden hier van is, omdat huir niet anders geeft, als personeele actie tusschen den huirder ende verhuirder, mitsgaders hun erfgenamen, ende niet tegen een derden, dien de navolgers niet representeeren. Art. 1743 C. N. kende den huurder het recht van voortduring van bewoning toe, mits hij bij speciale akte de huurovereenkomst kon bewijzen. Art. 1612 kent den huurder dit recht toe, mits hij de huurovereenkomst bewijst, doch laat hem vrij in de keuze der bewijsmiddelen. Zie hieromtrent ook van Vliet: „Het huurbeding in de hypotheek-acte", Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van hypotheekbanken, 9den jaargang, blz. 268.
1 Zie hieromtrent ook van Lier, Prae-advies uitgebracht aan de Broederschap der Notarissen in Nederland, 1924.
' Voorduin, IV, 571.



145
Het beding van art. 1230 zal dus niet alleen in de hypotheekakte moeten worden opgenomen, doch tevens in het borderel en dus worden ingeschreven in de hypotheekregisters, daar dit beding — en dit is juist de kracht dezer bepaling — niet alleen werkt tusschen den schuldenaar en den schuldeischer, waarbij deze laatste weinig baat zou gevonden hebben, doch tevens tegen den huurder kan worden ingeroepen.1 Iedere hypotheekhouder mag dit beding maken, hetgeen billijk is te noemen, daar juist de schuldeischers van lageren rang het meest te lijden zullen hebben van nadeelige huurcontracten; het kan echter alleen worden ingeroepen door dien schuldeischer, die het heeft bedongen, dus anderen schuldeischers zal slechts de actio Pauliana (art. 1377 B.W.) ten dienste staan met den moeilijker bewijslast van bedrog en nadeel.
De huurder zal geen enkel recht aan deze bepaling ontleenen en dus geenszins krachtens dit beding kunnen ageeren tot ontbinding der huurovereenkomst.1 Evenmin komt den huurder een recht tot schadevergoeding tegen den verhuurder toe, daar hij immers uit de openbare registers de beperking van diens bevoegdheid tot verhuring had kunnen vernemen. *
Indien de hypotheekhouder gebruik maakt van de onherroepelijke volmacht van art. 1223 lid 2 B. W., is de eigenaar onbevoegd het te veilen pand te verhuren, ook al is een verhuring niet bij de hypotheekakte verboden. De Rechtbank te Arnhem besliste dienovereenkomstig bij haar vonnis van 21 September 1922,* daar zij van oordeel was, dat de eigenaar na de aanzegging der veiling niet vrij meer over het pand kan beschikken.
Hoewel art. 1230 B.W. spreekt van verhuring van „het bezwaarde goed" zal hieronder evenzeer begrepen zijn verhuring van een gedeelte van het verbonden perceel. Overeenkomstig besliste ook de Rechtbank te 's Gravenhage bij von-
1 Een voorbeeld van de mogelijkheid eener snelle afwikkeling dezer procedure gaf de Rechtbank te 's Gravenhage, die, nadat de zaak 11 November 1924 voor het eerst voor de Rechtbank had gediend, reeds 2 December 1924 vonnis wees en de huurcontracten nietig verklaarde.
" Rechtb. Amsterdam 21 Febr. 1877, R. B. 1877 afd. A. blz. 219.
8 Hof Leeuwarden 4 Oct. 1893, W. 6416. Van tegenovergestelde meening A. Tadema (W. N. R. 1249). Zie echter ook W. N. R. 1250.
4 N. J. 1922, blz. 1077.
Hierop, Hypotheekrecht 10



146
nis van 20 Januari 19201 overwegende, dat bedingen als het onderhavige worden gemaakt om te voorkomen, dat door onmogelijkheid van vrije levering bij eventueelen verkoop de koopprijs van het onderpand zal worden gedrukt, welk gevolg bij gedeeltelijke verhuring — zij het dan in mindere mate — evengoed kan intreden als wanneer het perceel in zijn geheel wordt verhuurd.
Het behoeft vrijwel geen betoog, dat een huurovereenkomst, dateerende van vóór de hypotheekakte niet door dit beding wordt getroffen, hetgeen ten allen overvloede werd beslist door de Rechtbank te Haarlem, bij vonnis van 24 April 1923* Eveneens spreekt het van zelf, dat geen sprake is van het aangaan van een nieuwe huur na de inschrijving der hypotheekakte, indien na deze inschrijving gebruik wordt gemaakt van een optierecht, bedongen bij een verhuring vóór de hypotheekakte aangegaan. Zoo besliste ook in een dergelijk geval terecht de Rechtbank te Alkmaar bij vonnis van 4 Dec. 19193 dat van huur gesloten in fraudem creditorum geen sprake kan zijn, daar de huur immers is aangegaan op een tijdstip toen de eischeres nog geen schuldeischeres was.
Evenmin zal er sprake zijn van het aangaan van een nieuwe huur, wanneer b.v., gelijk in de praktijk is voorgekomen, bij huurcontract, aangegaan vóór het sluiten der hypotheek, is bepaald dat het pand is verhuurd voor een jaar met beding dat drie maanden voor het eindigen van de huur over eert nieuwe huur moet worden onderhandeld, terwijl het plaatselijk gebruik ter plaatse was, dat wanneer hierover niet wordt onderhandeld, de huur van jaar tot jaar doorloopt met een opzeggingstermijn van drie maanden.1
Een groot gevaar voor den hypotheekhouder is gelegen in | het feit, dat de huurder zich evenzeer op mondelinge huur ikan beroepen. Slechts in het geval dat deze huur beweerd | wordt te zijn aangegaan na het sluiten der hypotheek, kan mondelinge huur niet worden tegengeworpen aan den riypotheekhouder, die het beding van art. 1230 heeft gemaakt.
1 N. J. 1920, blz. 349.
2 W. 11225.
8 N. J. 1920, blz. 617.
* Zie Prof. Scholten in W. P. N. R. 1921, blz. 457.



147
Indien echter de huurder kan bewijzen, dat de mondelinge huur reeds vóór het sluiten der hypotheek tot stand is gekomen, is de kans groot dat het den hypotheekhouder niet zal gelukken deze huurovereenkomst nietig verklaard te krijgen.1
Goed moet worden in het oog gehouden, dat art. 1230 uitsluitend beperkt is tot de verhuring. Zoo verklaarde de Rechtbank te Dordrecht bij vonnis van 23 Aug. 1922* niet ontvankelijk den hypotheekhouder, die geëischt had nietigverklaring van de overeenkomst, waarbij de eigenaar het verbonden onroerend goed aan een derde had verhuurd, althans in gebruik gegeven. In ditzelfde geding hadden zoowel de eigenaaFals de huurder als verweer aangevoerd, dat de hypotheekhouder bij zijn actie geen belang had, doch de Rechtbank overwoog dat art. 1230 niet gewaagt van het bestaan van eenig belang van den hypotheekhouder bij zijn actie, zoodat alleen hij heeft te beoordeelen of hij het van belang acht om van het hem toegekende recht gebruik te maken. Ook behoeft de hypotheekhouder adspirant-huurders niet eerst op het bestaan van het beding van art. 1230 attent te maken, gelijk de Rechtbank te Amsterdam m.i. onjuist in haar vonnis van 2 Februari 1922* had aangenomen. Terecht oordeelde dan ook het Hof te Amsterdam bij arrest van 15 December 1922,4 waarbij genoemd vonnis der Rechtbank werd vernietigd, dat art. 1230 aan den schuldeischer geen anderen eisch stelt, dan dat hij het beding op de openbare registers heeft doen aanteekenen.
Kan ook de kooper, die het perceel bij veiling krachtens art. 1223 verkreeg, dit beding tegen den huurder inroepen?
Deze vraag is praktisch van groot belang, daartoe hypotheekhouder-executant zich meestal weinig heeft bekommerd om nakoming van dit beding, zoolang de schuldenaar aan zijn
1 ^at een mondelinge huurovereenkomst gevaarlijk is ondervond de hypotheekhouder, wiens eisch tot nietigverklaring dezer overeenkomst door de Rechtbank te Alkmaar (Dec. 1924) slechts werd toegewezen op grond van de verklaring van den curator van den huurder (welke toevallig gefailleerd was).
2 N. J. 1922, 1226, W. P. N. R. 2882.
3 W. 11099.
4 W. 11110, N. J. 1923, 510.



148
verplichtingen voldoet en na de executie het den kooper overlaat zich met den huurder te verstaan.
Aan de oplossing dezer vraag werd groote aandacht besteed in de beide prae-adviezen, uitgebracht aan de Broederschap der Notarissen in Nederland door Mr. A. J. S. van Lier, te Utrecht en G. Vlug te Rotterdam.1 De eerstgenoemde hing de leer aan, dat de kooper inderdaad dit beding tegen den huurder kan inroepen, omdat een huur, in strijd met art. 1230 B.W. aangegaan, ook in strijd is met het eigendomsrecht, gelijk dit door den kooper bij executie of verkoop krachtens art. 1223 lid 2 B.W. verworven is. De hypotheekhouder, die het beding van art. 1230 heeft gemaakt, verkoopt het goed vrij van huur of met beperkte huur; door het beding van art. 1230 B. W. te maken, heeft hij zich daartoe de bevoegdheid verschaft. G. Vlug daarentegen huldigt de meening, dat de kooper dit beding niet kan inroepen en alleen de hypotheekhouder zoolang hij hypotheekhouder is, door den recKter deTneTart. 1230 B.W. strijdige huur kan doen vernietigen.
Bij de beantwoording dezer vraag hangt alles af van de opvatting, welke gekoesterd wordt omtrent de positie van den schuldeischer-executant. Neemt men de mandaatsleer van den H. R. aan, dan zal de kooper dus de opvolger in den eigendom zijn van den schuldenaar en, daar deze zich niet op het beding kon beroepen, zal de kooper dit evenmin kunnen.3
1 Zie hieromtrent ook Prof. Meyers (W. P. N. R. 2840) welke een overzicht geeft van litteratuur en rechtspraak over deze vraag en eindigt met op te merken: „Is hier niet nuttig werk voor de Staatscommissie tot technische herziening van onze wetboeken te doen? De arbeid dezer Commissie doet wel eens de gedachte rijzen of ons tweede en derde boek van het Burgerlijk Wetboek technisch volmaakt zijn. Wie dit meenen mocht, kan in ieder geval door het lezen dezer prae-adviezen uit dien waan gebracht worden. Deze verdienste zal niemand den prae-adviezen ontzeggen."
» De H. R. overwoog bij arrest van 12 April 1860, W. 2162: „ten aanzien van art. 1230, eerste zinsnede, B. W., dat, wel is waar, het daarbij omschreven beding bij dat artikel is verklaard verbindende tusschen de partijen, en bovendien is bepaald, dat het tegen den huurder kan worden ingeroepen door den schuldeischer, die het op de openbare registers zal hebben doen aanteekenen; dat echter deze laatste, geheel exceptionele, bepaling uit haren aard eene strikte uitlegging vereischt; dat derhalve, hoewel onder de uitdrukking schuldeischer zijn begrepen zijne regtverkrijgenden, niettemin de kooper van het verbonden goed (als zijn regt hebbende ontleend niet van den hypothecairen



149
Beschouwt men het recht ex art. 1223 echter als een eigen, zelfstandig recht van den schuldeischer, dan zal de kooper diens rechtverkrijgende zijn en ingevolge art. 1354 bevoegd zijn het door zijn voorganger, den schuldeischer, gemaakte beding tegen den huurder in te roepen.1 Land 8 is echter van meening dat ook bij deze opvatting dit recht niet aan den kooper mag worden toegekend, daar deze niet de rechten van den crediteur verkrijgt, immers niet opvolgt in de vordering en in de hypotheek, maar in den eigendom van den hypotheekgever en art. 1612 hem dus weder dwingt de huur te erkennen.
Bij arrest van 30 Mei 19248 besliste de H. R. in overeenstemming met de door dit college nog steeds aangehangen I mandaatsleer, dat den kooper niet het recht toekomt zich I op het beding van art. 1230"te beroepen" „De hypotheekhouder* kan op den kooper geen meerdere rechten overdragen dan de eigenaar had, zoodat, waar de eigenaar het recht miste om van de huurovereenkomst, die hij zelf had aangegaan, de nietigverklaring te vorderen, dat recht ook niet van den hypotheekhouder, die krachtens art. 1223 lid 2 B. W., dus als vertegenwoordiger van den eigenaar, het goed verkoopt, op den kooper kan overgaan". Terecht wordt in W. 11256 bij de publicatie van dit recht aangeteekend: „Maar met de overweging, dat de hypotheekhouder op den kooper niet méér rechten kan overdragen dan de eigenaar heeft, is het geschilpunt niet opgelost. Dan zouden toch ook zakelijke rechten, welke de eigenaar na de hypotheekverleening op het pand heeft gevestigd, door den kooper moeten worden geëerbiedigd. De vraag is veeleer deze, of het den eigenaar vrijstaat na de hypotheekverleening verandering
schuldeischer, maar van den schuldenaar) door dien koop alleen is getreden in de regten van zijnen auteur, den schuldenaar, en niet in die van den schuldeischer tegen den huurder; en dat alzoo zoodanig beding door dien kooper niet kan worden ingeroepen."
1 Zie Diephuis VII, blz. 497 en Asser-Scholten II, blz. 416.
2 III, blz. 385.
8 N. J. 1924, 839. W. 11256. In denzelfden zin Rechtbank Amsterdam 30 April 1923, W. 11073. N. J. 1923, 1376 en Haarlem 4 Maart 1924, W. 11255. Anders Rechtbank Rotterdam 28 April 1924, W. 11219. Zie ook Meyers W. P. N. R. 2840.



150
te brengen in de rechtstoestand van het goed, ook door verhuring in strijd met het beding van art. 1230. Het is die vraag welke ontkennend wordt beantwoord door wie niet uitsluitend op den tekst van art. 1230 maar ook op de bedoeling van het voorschrift let".
De heerschende opvatting in de rechtspraak (die van lastgeving) ontzegt dus den kooper de bevoegdheid het beding tegen den huurder in te roepen. Hieruit volgt ook, dat de hypotheekhouder vóór de veiling de actie tot nietigverklaring der huuroverëenkomst moet instellen, en zulks niet meer kan doen, wanneer hij zelf bij de veiling kooper is geworden. Vandaar dat de hypotheekhouder zich terdege vóór de veiling er van zal hebben te overtuigen of inderdaad het beding ex art. 1230 door den eigenaar is opgevolgd.
Men heeft wel getracht een uitweg te zoeken in de bepaling van art. 1438 B. W. sub 2, aannemende, dat de kooper gesubrogeerd is in de rechten van den hypotheekhouder. Dit nam b.v. de Arr.-Rechtbank te Utrecht aan, toen zij bij haar vonnis van 11 Januari 19111 op grond van dit artikel, den eisch van den kooper tot ontruiming toewees. Dit vonnis werd echter vernietigd door het Hof te Amsterdam* op grond dat aan art. 1438 sub 2 een te ruime strekking was gegeven. Het Hof nam aan, dat art. 1438 sub 2 de strekking heeft om den kooper van het onroerend goed te beveiligen tegen de schuldeischers van lageren hypothecairen rang, wier inschrijvingen, doordat de hypothecaire schuldeischer uit de kooppenningen is betaald, zonder deze bepaling in rang zouden opschuiven en die — ten koste van den kooper — aldus hunne schuldvorderingen op het bezwaarde goed zouden kunnen verhalen, als had geen hoogere hypothecaire vordering bestaan. Het artikel bedoelt niet, dat de kooper, indien hij den koopprijs heeft aangewend tot betaling van den hypothecairen schuldeischer, die verkocht ex art. 1223, treedt in de rechten van dien schuldeischer, in dien zin, o. a., dat deze kooper schuldeischer van den geëxecuteerde zou worden, daar immers de
1 W. 9185. In denzelfden zin 17 Nov. 1924, W". 11432 en Tiel 26 Aug. 1925, W. 11421.
* 29 Juni 1911, W. v. N. R. 2202; in gelijken zin Arr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 Jan. 1921, W. P. N. R. 2673.



151
schuld is gedelgd, evenmin dat deze kooper hypotheek zou krijgen op zijn eigen goed. Het stelt hem slechts in zooverre in de plaats van den door hem betaalden hypothecairen schuldeischer, dat hij den rang, die aan dien schuldeischer toekwam, blijft innemen tegenover de lagere hypothecaire schuldeischers, voor het geval, dat deze op het door hem gekochte goed hunne vordering zouden willen verhajen.
Daar hangende de procedure in appel de huur was afgeloopen, kwam deze zaak niet in cassatie. Mr. J. J. van Troostenburg de Bruijn, welke als secretaris van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken dit vonnis in 1911 aan de leden dier vereeniging toezond, teekende daarbij aan: „De Hooge Raad heeft bij arrest van 12 April 1860 W. 2162 beslist, dat de kooper het recht mist een in strijd met het beding van art. 1230 B. W. aangegane huur te betwisten. Bij arrest van 7 November 1873 W. 3654 nam daarentegen de H. R. aan, dat de kooper krachtens art. 1438 B.W. sub 2 was gesubrogeerd in de rechten van den hypothecairen schuldeischer en tegen de verboden verhuring kon opkomen. In dat geval bedroeg echter de koopsom meer dan de hypotheek, was de kooper een ander dan de hypotheekhouder en had de kooper bepaaldelijk een deel van de koopsom besteed ter betaling van den hypothecairen schuldeischer. Aan de subrogatie van art. 1438 B.W. sub 2 was toen door den H. R. een ruimer beteeken is gegeven dan het Hof te Amsterdam doet, zoodat er wel uitzicht op vernietiging in cassatie van het boven behandelde arrest zou hebben bestaan.
Intusschen is het aan te bevelen, mocht zich weer eens een dergelijk geval voordoen, bij de betaling, zooveel doenlijk, te volgen de wijze waarop deze geschiedde in het geval in W. 3654 en daarbij zoowel uit te drukken de wettelijke subrogatie van art. 1438 B. W. sub 2 als overeen te komen de vrijwillige subrogatie van art. 1437 B. W. sub 2".
De Rechtbank te 's Hertogenbosch velde een ander vonnis over deze rechtsvraag.1 Hier had niet de hypotheekhouder, doch de eigenaar zelf het perceel verkocht. De Rechtbank overwoog dat art. 1438 sub 2 den kooper zonder eenige reserve
1 30 Maart 1917, W. 10200.



152
hoegenaamd stelt in de plaats van den hypothecairen schuldeischer en hem dus in al zijn rechten, zonder uitzondering, subrogeert; echter, dat het van zelf spreekt, dat deze subrogatie is beperkt tot die rechten, waarin subrogatie mogelijk is, en dus vanzelf uitsluit zoodanige rechten, waarin zij uiteraard niet geschieden kan, zooals b.v. het recht van den crediteur op betaling, vermits juist dit recht is te niet gegaan tengevolge van de voldoening van den kooper niet ten eigen koste, maar ten koste van den schuldenaar-eigenaar; dat tot zoodanige rechten niet behoort het recht van den schuldeischer-hypotheekhouder, hetwelk hij kan ontleenen aan het beding, bedoeld in art. 1230, welk recht voor den kooper — zooals dit proces illustreert — een reëel belang kan hebben, evengoed als voor den crediteur, vermits hév van grooten invloed kan zijn op het bedrag van den koopprijs; dat dit vooral klemt, wanneer, gelijk in casu, het bezwaarde goed niet verkocht wordt door den hypothecairen crediteur — die vóór dat hij daartoe overging, zou hebben kunnen overwegen of hij eerst zijn recht zal uitoefenen, hetwelk meerbedoeld beding hem geven zou — maar vrijwillig door den eigenaar-schuldenaar en wijst — mede overwegende de geschiedenis van art. 1230 (zie Voorduin IV, 568, sub 11) — des koopers eisch tot nietigverklaring der huur en ontruiming toe.
Scholten komt door een andere redeneering tot dezelfde slotsom.1 „De kooper volgt den debiteur op in zijn recht, maar alleen voor zoover dat recht tegenover den crediteur geldig bestond. Maakt men zich van de volmachtgedachte los dan zijn er bij een verkoop naar art. 1223 twee dingen die beiden in de juridische beschouwing der gevolgen tot hun recht moeten komen: Het is het recht op de zaak van den debiteur, dat verkocht wordt, maar het is de crediteur die dat krachtens zijn recht doet. Opvolging is er van beide. Het recht dat de kooper verkrijgt is in het algemeen identiek met dat van den vroegeren eigenaar — in zoover is hij zijn opvolger — maar voor zoover voor den crediteur-verkooper dat recht een anderen vorm had, voor zoover heeft het het ook voor den kooper. Neemt men aan dat in eenig opzicht een eigenaar
1 W. P. N. R. 2231.



153
afspraken kan maken ten aanzien van zijn perceel, bindend ook voor den kooper, dan geldt het voor dezen als voor een ander, maar voor zoover de hyp.-crediteur zulke afspraken niet behoeft te erkennen, behoeft de kooper, die met hem handelde en die nu eigenaar is, omdat hij hypotheekhouder was en hem de zaak overdroeg, het evenmin.
Volgt men deze opvatting, dan zal de kooper zeker bevoegd zijn de nietigheid in te roepen van een huur in strijd met een ingeschreven beding overeenkomstig art. 1230 aangegaan, mits natuurlijk de hypotheekhouder zelf de bevoegdheid niet heeft verloren door de huur hetzij uitdrukkelijk, hetzij door daad of stilzwijgen te erkennen. En dat niet omdat de kooper in het niet meer bestaande hypotheekrecht of in een deel is opgevolgd, maar omdat hij in den eigendom is opgevolgd, zooals de hypotheekhouder hem dien overdroeg, zooals die dus dat recht had te aanvaarden. Met art. 1438, 2°. B.W. heeft dat echter niet te maken".
Deze opvatting wordt echter niet door de rechtspraak gehuldigd, zoodat wel als regel zal moeten worden aangenomen, dat het recht, zich op het beding van art. 1230 te beroepen, den kooper niet toekomt. Zoo besliste ook de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 30 April 19231 dat de actie ex art. 1230 B. W. lid 1 alleen kan worden ingesteld door den hypothecairen crediteur of diens rechtsopvolger. Rechtsopvolger is niet degeen, die het perceel krachtens art. 1223 B.W. lid 2 koopt, zoodat deze ingevolge art. 1612 B. W. aan de bestaande huur blijft gebonden.
Land 8 is van meening, dat den kooper nog een ander middel ten dienste staat en wel in de verplichting van den verkooper den kooper hulp te verschaffen en dezen de vordering ex art. 1230 te cedeeren, doch Asser-Scholten 8 betwijfelt, m. i. terecht, of overdracht van het recht de nietigheid in te roepen, zonder gelijktijdige overdracht van de hypotheek, waarvan het een aanhangsel is, wel mogelijk is en stelt tevens de vraag of de hypotheek niet door het verhaal te niet is gegaan.
Een vreemde uitspraak deed de Rechtbank te 's Gravenhage
1 N. J. 1923, blz. 1376. In gelijken zin Rechtb. den Haag 6 Jan. 1921, N. J. 1921, blz. 170.
2 III, blz. 385. s II, blz. 416.



154
in haar vonnis van 22 April 1920,1 toen zij eene vordering door den eersten hypotheekhouder tot nietig-verklaring eener huurovereenkomst ingesteld niet-ontvankelijk verklaarde wegens gemis aan belang. Dit college overwoog: „zoo al uit het ten deze onweersproken feit, dat eischer de door hem gestelde verhuring uitdrukkelijk, zij het ook mondeling, heeft goedgekeurd niet zou volgen dat eischer zich thans niet meer met vrucht op het door hem gestelde beding van niet-verhuur zoude kunnen beroepen, in elk geval heeft eischer bij de gevorderde nietigverklaring der verhuring geen belang, waar het verbonden goed is geveild voor tweemaal het bedrag dat eischer van den eigenaar van het goed te vorderen heeft, zoodat hij door de opbrengst van het goed geheel gedekt is voor zijn vordering". Alsof het belang van den hypotheekhouder uitsluitend beperkt ware tot voldoening zijner vordering!
Van scherper blik gaf het Hof te Amsterdam blijk bij zijn arrest van 15 December 1922," toen het besliste: „Ten onrechte wordt betoogd dat de hypotheekhouder die krachtens art. 1223 B. W. het perceel verkocht heeft en wel „voetstoots", geen belang zou hebben bij de door hem ingestelde vordering tot vernietiging van de in strijd met voormeld beding gesloten huur. Zijn belang immers duurt voort, daar vaststaat dat hij, uitdrukkelijk te kennen gevende dat hij als gevolg van voormeld beding de eventueele huurovereenkomsten niet als geldig beschouwde het perceel te koop heeft aangeboden als vrij van huur. Tegenover den kooper heeft hij derhalve daarvoor in te staan en deze heeft op hem zijn verhaal, ongeacht de vraag welk eigen recht de kooper aan een beding als hier vermeld kan ontleenen".
De schuldeischer kan ex art. 1230 de nietigverklaring van de huur eischen, doch kan hij ook tot ontruiming ageeren? De Rechtbank te Dordrecht besliste bij haar vonnis van 2 Febr. 1916* „dat eischer in deze vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard, daar de hypothecaire crediteur alleen
1 N. J. 1920, 856. In denzelfden zin Rechtb. Rotterdam 14 Mei 1923, W. 11112. s N. J. 1923, 510.
» W. 10122. /



155
recht heeft het onroerend goed te verkoopen, en zich uit de opbrengst te voldoen, maar hem niet is toegekend het recht om iemand, die zonder recht het goed onder zich heeft, tot ontruiming te noodzaken".
Tegen dit vonnis kwam Mr. H. W. C. J. de Jong op in het W. v. N. R. (2491) en betoogt dat, indien dit vonnis school zou maken, nauwgezette notarissen niet genoeg kunnen waarschuwen voor belegging van geld op hypotheek. A. M. H. H. Mostart komt tegen deze opvatting echter m.i. terecht op (W. v. N. R. 2498) en meent dat dit vonnis in de praktijk niet zulk een bezwaar met zich brengt, daar de kooper ten allen tijde dien eisch tot ontruiming kan instellen. Deze is rechtsopvolger van den vorigen eigenaar en krachtens art. 122 Rv. j° art. 41 R. O. is het voldoende voor de ontruimingsactie, dat de huurder geen schriftelijk bewijs van bestaande, vernieuwde of verlengde huur voortbrengt, wat in het onderhavig geval uitgesloten is, daar de hypotheekhouder de vernietiging verkregen heeft van de huurovereenkomst tusschen eigenaar en huurder. Ook Mr. F. G. Rens (W. v. N. R. 2508) acht zulks mogelijk, en voegt er bij, dat de zaak praktisch niet van groot belang is, daar een weerbarstige huurder, die tegen zich een vordering tot nietigverklaring der huur toegewezen ziet, zich nog wel eens duchtig zal bedenken, voor en aleer hij zich waagt aan een tweede procedure tegen zich tot ontruiming.
In anderen zin dan de Rechtbank te Dordrecht besliste de Rechtbank te Rotterdam, die bij haar vonnis van 8 Nov. 19201 niet alleen de eisch tot ontruiming toewees, doch tevens den hypotheekhouder machtigde, bij gebreke van voldoening aan dit vonnis, de hulp van den sterken arm van politie daarbij in te roepen, terwijl tevens in zooverre dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard.'
Ook de Rechtbank te 's-Hertogenbosch wees in haar vonnis
1 N. J. 1921, blz. 1196.
* Zie bovenaangehaald artikel van van Vliet, welke bij de bespreking van dit vonnis voor deze uitspraak hulde brengt aan de Rotterdamsche Rechtbank „die door deze wijze van rechtspleging getoond heeft een open oog te hebben voor de eischen, welke aan — en door — een goed functioneerend hypotheekrecht gesteld mogen worden." Zie ook Mr. N. de Beneditty in W. P. N. R. 2804.



156
van 28 Maart 19241 de eisch tot ontruiming toe, daarbij het recht van den hypotheekhouder uit het beding van art. 1230 B. W. voortspruitende als een zakelijk recht beschouwende. „Dat de eischeresse dat zakelijk recht niet alleen kan doen erkennen door de gesloten huur nietig te doen verklaren, maar dat recht ook moet kunnen uitoefenen tegen een ieder, die daarop daadwerkelijk inbreuk maakt, d.i. tegen de huurster, die het goed, waarop het beding, waaruit der eischeresse recht voortspruit, betrekking heeft, in gebruik heeft genomen; dat dit uitoefenen in de eerste plaats wel hierin bestaat, dat zij het feitelijk genot van die huurster, hetwelk deze heeft in strijd met het zakelijk recht der eischeresse, kan doen ophouden, d.w.z. deze tot ontruiming kan noodzaken; dat dit recht om tot ontruiming te noodzaken geen beteekenis zou hebben, indien de eischeresse bij onwil van de huurster om het genot prijs te geven, haar daartoe niet zou kunnen noodzaken door zelf de ontruiming te doen bewerkstelligen, zooals de eischeres zegt „met behulp van den sterken arm van Justitie en Politie" een wijze van executie algemeen erkend en toegepast."
Ook indien de huurder het perceel heeft onderverhuurd zal dit geen verschil maken bij een actie tot ontruiming. Zoo oordeelde de H. R. bij arrest van 20 April 1916" „dat de beslissing (van de Rechtbank te Assen, 13 April 1915), dat voor den onderhuurder uit de overeenkomst van onderhuur geen rechten tegenover den oorspronkelijken verhuurder kunnen voortvloeien, is juist, dewijl, daargelaten of de onderhuurder krachtens uitdrukkelijke wetsbepaling tengevolge zijner overeenkomst ook tegen den oorspronkelijken verhuurder wordt verbonden, uit geen enkele wetsbepaling valt af te leiden, dat hij uit die door hem gesloten huurovereenkomst rechten zou kunnen afleiden tegenover den oorspronkelijken verhuurder, die bij overeenkomst geen partij was; dat hierin geen verandering wordt gebracht doordat de oorspronkelijke verhuurder in de onderhuur toestemt, daar die instemming alleen van invloed kan zijn en daaraan ook door de wet invloed wordt
1 N. J. 1924, 1187, W. P. N. R. 2859. In denzelfden zin Rechtbank Utrecht 30 Mei 1923, W. 11235, Rotterdam 8 Nov. 1920, W. P. N. R. 2747, den Bosch 28 Maart 1924, W. 11295.
* W. P. N. R. 2446.



157
toegekend op de overeenkomst tusschen hem en zijn huurder bestaande." Voorts overwoog de H. R. „dat voor het overige de Rechtbank met juistheid heeft aangenomen, dat het einde van het recht des oorspronkelijken huurders ten aanzien van het gehuurde goed ook medebrengt het einde van het daaraan afgeleide recht des onderhuurders ten aanzien van dat goed en dat de onderhuurder, juist omdat hij uitsluitend krachtens zijne overeenkomst met den oorspronkelijken huurder op het goed zit, uit krachte van een vonnis tot ontruiming tegen den laatsten uitgesproken, met al het zijne en de zijnen van of uit het gehuurde goed kan worden verwijderd." Aan den onderhuurder zal dus niets anders overblijven dan een actie tot schadevergoeding tegen den huurder.
Kan de schuldeischer het beding van art. 1230 op elk moment inroepen of zal hij hiermede moeten wachten tot de termijn, welke als maximum in het beding voorkomt, verstreken is? De H. R. besliste bij arrest van 10 April 19241 dat de hypotheekhouder met het instellen der vordering niet behoeft te wachten, totdat de tijd, waarvoor de verhuring geoorloofd is, zal zijn verstreken. Een inderdaad juiste beslissing, waaromtrent H. d. J. * dan ook terecht opmerkt: „Ging het andere systeem in vervulling, dan zou men eerst een actie hebben, wanneer de hypothecaire schuldenaar wellicht al lang is geëxecuteerd. Bovendien zou men dan hebben een werking ex nunc, terwijl toch de bedoeling van art. 1230 voorzeker geene andere kan zijn, dan om eene ongeldigheid ex tune te regelen. Men denke ook aan het zakelijke karakter van de huur (zie b.v. art. 1612 B.W.)."
Een andere vraag is, of de hypotheekhouder in zulk een geval nietig-verklaring van de geheele huurovereenkomst mag eischen, dan wel uitsluitend van dat gedeelte, tot het aangaan waarvan de bevoegdheid den verhuurder door het beding van art. 1230 was ontzegd. Deze vraag beantwoordde de Rechtbank te Rotterdam bij haar vonnis van 9 Juni 1913' in den laatsten zin. Het beding stond slechts een verhuring van 2 jaar toe en de eigenaar had het
1 N. J. 1924, 584. W. 11294. » W. 11294.
' N. J .1913, blz. 1003. W. P. N. R. 2284.



158
pand in Juli 1912 verhuurd voor 2 jaar en 6 optiejaren. In Juni 1913 wprdt thans ingesteld de eisch tot nietigverklaring der huur, doch de Rechtbank besliste, dat slechts beperking tot den bedongen termijn mag worden geëischt, daar de toegestane tijd nog niet is verstreken en ontzegt de vordering.
In ongeveer gelijken zin besliste de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 18 Dec. 1922.1 Hier was nietig-verklaring der huurovereenkomst gevraagd, daar in deze bepalingen voorkwamen (zooals vooruitbetaling der huurpenningen) welke in strijd waren met de hypotheekakte. De Rechtbank overwoog: „noch de bewoordingen, noch de zin van dit art. geeft aanleiding om aan te nemen dat de hypotheekhouder krachtens het in dit art. bedoelde beding vernietiging van de geheele huurovereenkomst zou mogen vorderen, indien, gelijk in casu, slechts een of meer bepalingen der overigens niet verboden huurovereenkomst in strijd met gemeld beding zijn gemaakt. Dit art. beoogt integendeel slechts in een dergelijk geval de vernietiging tot deze bijzondere bepalingen te beperken. Door dit art. op deze wijze toe te passen worden de bewuste huurbepalingen slechts vernietigd tegenover den hypothecairen crediteur. De rechtsverhouding tusschen partijen zelf blijft ongerept. De werking van dit art. staat geenszins op zich zelf, doch is geheel in overeenstemming met het systeem der wet. Ook de vernietiging eener overeenkomst b.v. krachtens de artt. 820, 1164, 1377 B. W. werkt alleen tegenover derden, terwijl de rechtsband tusschen partijen niet wordt aangetast." De eischer werd niet-ontvankelijk verklaard.
De hypotheekhouder zal dus in dergelijke gevallen geen nietig-verklaring van de huur moeten eischen, doch beperking van de huur tot den bij de hypotheekakte overeengekomen termijn en voorwaarden.
De vraag doet zich op, of, indien de eigenaar het goed overdraagt tijdens het bestaan der hypotheek, de nieuwe verkrijger eveneens gebonden is aan het beding, dat hij niet heeft
1 W. 11012, W. P. N. R. 2783.



159
gesloten, en vernietiging van de huur, door dezen gesloten, kan worden uitgesproken.
Asser-Scholten 1 beantwoordt deze vraag bevestigend, doch Land 2 is van tegenovergestelde meening. De Rechtbank te Arnhem huldigde, blijkens haar vonnis van 2 Januari 1908* dezelfde meening als Asser-Scholten, en overwoog: „dat de woorden van art. 1230 geene aanleiding geven tot de beperking,, die de gedaagde aan de toepasselijkheid van het artikel wil geven, daar de woorden „den huurder" in het algemeen aanwijzen iederen huurder van het bezwaarde goed; dat indien het tegendeel werd aangenomen, dan ook indien de oorspronkelijke schuldenaar-eigenaar het bezwaarde goed met instandhouding der hypotheek en zonder dat schuldvernieuwing plaats had, verkocht had aan een derde, deze niet meer gebonden zou zijn aan het in de openbare registers ingeschreven huurbeding als hij het goed ging verhuren, uit welke consequentie zou volgen dat het huurbeding zou kunnen worden ontdoken, hetgeen in strijd moet worden geacht met de bedoeling van art. 1230".
Het bovenaangehaalde vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 2 Februari 1916 behelst tevens eene zeer eigenaardige beslissing ten opzichte van het bewijs. In het beding in casu was de bepaling opgenomen, dat de verbonden goederen niet zouden mogen worden verhuurd dan met schriftelijke toestemming van den schuldeischer. Toen echter deze tot nietig-verklaring der huur, welke zonder zijne instemming was gesloten, ageerde, oordeelde de Rechtbank dat de bewijslast voor het ontbreken der schriftelijke toestemming rustte op den schuldeischer.4 Voorwaar een onmogelijke taak, waartegen Mr. F. G. Rens in W. v. N. R. 2508 terecht ten sterkste opkomt. Gelukkig voor den eischer in casu redde de rechtbank.
1 II, blz. 415.
2 III, blz. 384.
' W. v. N. R. 2002.
* Een dergelijke beslissing kan worden voorkomen, door in de hypotheek-akte aan het huurverbod toe te voegen, „tenzij de schuldenaar bewijst hiertoe schriftelijk toestemming van de Bank te hebben ontvangen. Zie model-hypotheekakte opgenomen in den zesden jaargang vanhet Jaarboekje der Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken.



160
dezen uit de moeilijkheid, waarin zij hem door het op zijn schouders laden van den bewijslast had gebracht, door dit bewijs uit de processueele houding van gedaagde-huurder geleverd te achten en wel krachtens daaruit voortvloeiende vermoedens. Eischer in casu werd dus toevalligerwijze geen slachtoffer van deze wonderlijke opvatting van den bewijslast, doch terecht roept Mr. Rens angstig uit: „waar moet het heen, wanneer deze rechtsopvatting school maakt?"
De Rechtbank te 's Gravenhage legde bij haar vonnis van 20 Januari 19201 den huurder op te bewijzen, dat de hypotheekhouder schriftelijk toestemming tot de verhuring had gegeven, eene beslissing welke gunstig afsteekt bij die van de Rechtbank te Dordrecht.
Een stilzwijgende toestemming van den verhuurder zal door den huurder niet gemakkelijk kunnen worden bewezen. Zoo oordeelde de Rechtbank te Utrecht bij zijn vonnis van 11 Jan. 1911,2 dat het feit, dat de notaris in de veilingsconditën melding maakt van de huur, aangegaan in strijd met de akte, en den kooper verplicht de huur gestand te doen, niet kan dienen tot bewijs, dat de verkooper stilzwijgend met de huur genoegen heeft genomen. De Rechtbank te Maastricht nam echter in zijn vonnis van 3 Jan. 1924* een stilzwijgende toestemming aan door den hypotheekhouder, die wist, dat het perceel verhuurd zou worden, doch niets deed om dit te voorkomen.
Het beding van art. 1230 kan, volgens de woorden der wet, ook bevatten het verbod tot vooruitbetaling der huurpenningen, waardoor toch bij veiling het perceel aanmerkelijk in waarde zal kunnen verliezen. Indien echter, niettegenstaande dit beding, vooruitbetaling heeft plaats gehad, zal dan de schuldeischer of de kooper het bedrag nogmaals kunnen vorderen? Asser-Scholten * neemt aan, dat de schuldeischer dit niet zal kunnen doen, daar jegens hem de huurder niet is verbonden, doch kent den kooper het recht toe de huurpennin-
1 N. J. 1920, blz. 347. a W. 9185.
* N. J. 1924, 193. In denzelfden zin Rechtb. Amsterdam 2 Febr. 1922, W. 11099. Zie ook Rechtbank Amsterdam 25 Juni 1924, W. 11247.
* II, blz. 416.



161
gen op te eischen, alsof er geene vooruitbetaling had plaats gehad. De Rechtbank te Amsterdam vernietigde bij haar vonnis van 19 Jan. 1922 de huurovereenkomsten, waarbij zoodanige vooruitbetaling van huur was bedongen, waardoor dus de perceelejjvrij van huur werden, doch bracht de proceskosten ten laste van den hypotheekhouder-eischer, daar hij den eigenaar niet op het verbod van zoodanige huurovereenkomst had opmerkzaam gemaakt. Een inderdaad vreemde beslissing, waarover van Vliet ter bovenaangehaalde plaats zich terecht verwondert.
Door den eigenaar wordt in de praktijk eveneens somtijds tot verpanding of cessie der huurpenningen overgegaan. Asser-Scholten1 en G. Vlug2 zijn van meening dat het beding, waarbij dit verboden wordt, alleen werkt tusschen partijen en niet tegen derden, met name tegen den cessionaris. Dit kan alleen geschieden wanneer een wetsbepaling daartoe uitdrukkelijk het recht verleent en hiertoe zou men aan art. 1230 de ruime uitlegging moeten geven, dat het de mogelijkheid in het leven roept, den eigenaar in zijne bevoegdheid tot verhuren in het algemeen ten behoeve van den hypotheekhouder te beperken en de daaruit voor den laatste voortvloeiende bevoegdheden tot een element van zijn hypotheekrecht te maken, welke opvatting echter betwijfeld moet worden de juiste te zijn.
Een cessie van huurpenningen, behoorlijk tot stand gebracht, zal dus erkend moeten worden.
Door echter in het beding op te nemen de bepaling, dat de bevoegdheid van den eigenaar om te verhuren aan de voorwaarde is gebonden, dat geen cessie of verpanding van huurpenningen zal mogen plaats hebben, zal de schuldeischer, bij cessie, de huur ongedaan kunnen maken. De heer Vlug vestigt in .bovenstaand artikel de aandacht er op, dat de bepaling zal moeten luiden, niet dat de huur niet anders zal mogen worden aangegaan dan onder voorwaarde dat geen cessie (of verpanding) van huurpenningen zal mogen plaats hebben, maar dat „de bevoegdheid om te verhuren" aan deze voor-
1 II, 417.
* W. v. N. 382.
T. Hierop, Hypotheekrecht 11



162
waarden gebonden is. De bevoegdheid om te verhuren is dus verleend onder zekere voorwaarden en wanneer de verhuurder zich hieraan niet houdt is de toestemming niet verleend en kan nietigverklaring der huur worden gevorderd.
Een uiterst belangrijke vraag, die zich vooral de laatste jaren veelvuldig heeft voorgedaan, is deze: indien door den huurder een waarborgsom is gestort in handen van den verhuurder, tot zekerheid der richtige voldoening der huurpenningen, en het verhuurde perceel gaat door verkoop in eigendom van een derde over, kan dan de huurder zijn waarborgsom ook van den nieuwen verkrijger terugvorderen of komt hem alleen een vorderingsrecht tegen den vorigen eigenaar toe. Een kwestie, welke terug te brengen is onder de meeromvattende vraag: strekt de regel, neergelegd in art. 1612 B. W. „koop breekt geen huur" zich ook uit tot de ter zake van de huur gemaakte bijzondere bedingen.
Nelissen toonde in zijn proefschrift „Huur en Vervreemding"1 aan, dat in het oud-vaderlandsche recht het voorschrift van art. 1612 ontstaan is uit de behoefte van de praktijk aan bescherming van het belang van den huurder. Hierbij sloten dan ook geheel aan de arresten van den H. R. van 5 November 1896* en van 5 Maart 1897,* waarin aan art. 1612 B.W. een zóó ruime uitlegging werd gegeven, dat hierin een opvolging evenals onder algemeenen titel kon worden gelezen. Bij arrest van 13 November 1908* kwam de H. R. hier echter op terug en nam aan dat de overgang slechts werkte in verband met de huurovereenkomst en haar werkingen. Ingevolge deze opvatting zal dus bij elke zoodanige kwestie eerst de vraag moeten worden opgelost of een bepaald beding, in zoodanig nauw en dicht verband met de huurovereenkomst staat, dat het een huurbeding is en daarna de tweede vraag, of, indien dit het geval was, het betreffende beding deelt in de overgang, bedoeld in art. 1612 B.W.
Betreffende het z.g.n. recht van voorkoop, door den huurder in de praktijk meermalen bedongen, bestaan een viertal
1 Diss. Leiden 1880, blz. 210.
' W. 6882.
3 W. P. N. R. 1442.
* W. 8764.



163
beslissingen,1 welke alle luiden, dat dit beding geen deel van de huurovereenkomst als zoodanig uitmaakt en dus niet op den nieuwen eigenaar overgaat.
Van veel belang, in het bijzonder voor den hypotheekhouder, welke bij veiling het pand heeft ingekocht, is de vraag of de huurder hem kan aanspreken tot terugbetaling van de door den huurder onder den vorigen eigenaar gestorten waarborgsom.
De Rechtbank te 's Gravenhage nam bij vonnis van 19 Oct. 1922* aan, dat dit bedrag een van de wederzijdsche verplichtingen is, die te zamen de huurovereenkomst uitmaken en mitsdien is een onderdeel der huurovereenkomst. Dit vonnis werd echter vernietigd door het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 1 November 1923.8 Dit college overwoog dat de rechtsgrond van de verplichting tot terugbetaling ligt in het ontvangen van de waarborgsom. Daar de nieuwe eigenaar de waarborgsom niet heeft ontvangen, kan hij dus niet tot terugbetaling worden aangesproken. Art. 1612 B.W. blijft,dus beperkt tot wat de huurovereenkomst betreft met betrekking tot het genot van het gehuurde en daarbuiten valt al wat betrekking heeft op een andere zaak.
In W. P. N. R. 2839 komt Mr. N. de Beneditty op tegen deze enge uitlegging welke „van alle kanten onpraktisch en onbevredigend werkt. Aanvaardt men echter de toch logische stelling, dat bij den koop een bepaald oec/rïomisch doel wordt beoogd, namelijk dat de kooper het goed krijgt met alle lasten en lusten, welke het den verkooper oplevert, dan moet men wel tot den geheelen overgang ex art. 1612 B.W. besluiten en ontgaat men tevens al de opgesomde bezwaren". De overzichtschrijver der Nederlandsche Rechtspraak in W. P. N. R. 2861 is echter, m. i. terecht, van meening, dat „waar in de motiveering van het arrest voorop gesteld wordt, dat art. 1612 eene uitzonderingsbepaling vormt tegenover het algemeen artikel 1376 en de H. R. hieruit besluit tot eene
Rechtbank den Haag 11 Mei 1922, N. J. 1922, 1274; Hof Amsterdam 20 Januari 1922, W. 10882; Hof Arnhem 3 Febr. 1922, W 10849 en H. R. 5 Jan. 1923, N. J. 1923, 305
3 N. J. 1923, 279; W. 11099.
1 W. 11153.



164
opvatting van het begrip „huur" in den meest strikten zin, men zonder aan de strekking van het arrest geweld aan te doen, zich de vrijheid van een ruime interpretatie met zal kunnen veroorloven".
Het tweede lid van art. 1230 geeft een onnoodigewijzi^ng naar artikel 1377 B.W.; zonder deze verwijzing toch zoude den schuldeischer natuurlijk evenzeer steeds een beroep op de Pauliana openstaan. Zelfs zou de opneming van dit tweede lid de vraag kunnen doen opperen of deze toevoeging m eenig direkt verband staat met de actie uit het eerste lid. De H. R. overwoog echter bij arrest van 10 April 19241 ten allen overvloede „dat de bevoegdheid om eene vordering krachtens art. 1377 B. W. in te stellen, waarvan in het tweede lid van art. 1230 B.W. sprake is, aan het recht, dat de hypothecaire schuldeischer aan het eerste lid van laatstgenoemd artikel ontleent, niet de minste afbreuk doet".
Art. 297 K. H.
Een zoo goed als steeds in de hypokten voorkomend beding, is
j„+ ut«»£.n^ vprwkerinesoennineen, bedoeld in art.
UHl utliv.iiwu>- v^v, o-r - ^
297 K. H.8 Dit beding behelst, dat wanneer aan een bezwaard perceel schade overkomt, de assurantiepenningen tot het beloop der inschuld met renten aan den hypothecairen schuldeischer zullen worden uitgekeerd. De wet spreekt van „indien, bij eene onderzetting, tusschen den schuldenaar en 'den schuldeischer, is bedongen" en bepaalt dus niet dat dit beding in de hypotheekakte moet worden opgenomen. Wel geschiedt dit in de praktijk vrijwel steeds, doch een vereischte voor de geldigheid van het beding is zulks niet; met Diephuis8 en Land* mag dan ook worden aangenomen, dat de werking van het beding onafhankelijk is van de gelegenheid, waarbij het is gemaakt.
Bij de beraadslagingen over de opneming van de bepaling
1 N. J. 1924, 584. . ,
» Zie omtrent dit beding van Vliet in den 12den jaargang van het jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken, blz. 359 v.
8 VII, 499.
1 III, 390.



165
van art. 297 K. H.1 waren verschillende af deelingen van meening, dat dit beding ook moest gelden „indien maar bij de hypotheek het doen der verzekering is bedongen en de polis aan den hypothekaris is ter hand gesteld". De Regeering gaf hierop echter ten antwoord: „Men kan niet inzien dat de kosten eener beteekening aan den verzekeraar in eene zaak van dat belang, den wetgever behoort af te houden, om eene bepaling te maken, welke zoo zeer ten voordeele is van den hypothecairen schuldeischer. Het blootelijk in hand stellen eener polis, is geen bewijs van regtsovergang: want niets belet den verzekeraar, om, zonder de polis terug te vorderen, de schade aan den oorspronkelijk verzekerde uit te betalen. Hij moet derhalve geregtelijk worden gewaarschuwd. Ook kan, naar goede rechtsgevoelen, zonder bepaald beding tusschen den schuldenaar en den schuldeischer, de verzekering niet aan laatstgemelden overgaan, omdat de verzekering een personeel kontrakt is, hetwelk^ niet op de zaak kleeft".
De opneming van de bepaling van art. 297 K. H. is een oplossing van de onder de Fransche wetgeving bestaande strijdvraag, of de hypothecaire crediteur bevoorrecht was op de assurantiepenningen, dan wel deze ten bate der gezamelijke crediteuren strekten.2
Over de vraag, hoe dit beding juridisch is op te vatten, bestaan verschillende meeningen.
Diephuis* beschouwt het als een voorwaardelijke cessie, doch deze opvatting is moeilijk in overeenstemming te brengen met het algemeen erkend recht van den verzekerde over de schaderegeling rechtstreeks met den verzekeraar te onderhandelen. Nolst Trenité* is de meening toegedaan, dat het beding geen cessie is, maar een rechtsmiddel van eigen aard, strekkende om de door den brand verminderde zekerheid te vervangen.
De meest juiste opvatting, welke ook door de rechtspraak wordt gehuldigd, lijkt mij die, welke in het beding eene
1 Voorduin IX, 275.
2 Zie Nolst Trenitó, Brandverzekering 1921, 313.
*_ VII, 500: „Het geldt hier eene overdragt, wel van eene voorwaardelijke, maar toch van een overigens bepaalde schuldvordering." Eveneens Kist IV, 106.
4 Blz. 316.



166
verpanding door den schuldenaar van zijn eventueele vordering op den assuradeur ziet.1 In dezen zin besliste ook de Rechtbank te Amsterdam in haar vonnis van 17 April 19084 en kwam dientengevolge logisch tot de redeneering: „waar het beding van art. 297 K. H. niet is eene cessie van vordering op den hypotheekhouder, blijft de verzekerde ontvankelijk in zijne vordering tot vaststelling van de aansprakelijkheid van den verzekeraar en van het schadecijfer". Dat dit laatste als vaststaand mag worden aangenomen, werd nog eens beslist door den H. R. bij arrest van 20 Dec. 1912:3 „O, dat hieruit — hoe dan ook verder de verhouding tusschen de betrokken partijen zijn op te vatten en af te wikkelen — in geen geval kan worden afgeleid, dat de verzekerde tegen den verzekeraar in het geheel geen vordering zoude hebben, nu dit rechtsgevolg noch in het beding zelf ligt, noch door de wet daaraan wordt verbonden".
De vraag of het beding van art. 297 als cessie, dan wel als verpanding is op te vatten, is vooral van belang voor het geval (gelijk in de praktijk veelvuldig voorkomt) de hypothecaire crediteur de assurantiepenningen niet als aflossing der schuld boekt, doch ponder zich houdt, tot wederopbouw heeft plaats gevonden. Was het beding toch cessie, dan zoude de hypothecaire schuldeischer, door teruggave van de assurantiegelden aan den debiteur na wederopbouw van het beschadigde onderpand, een nieuwe schuld creëeren, welke niet preferent zou zijn. Anders is dit bij verpanding, daar dan de crediteur de gelden als pand onder zich houdt, tot door wederopbouw de waarde van het onderpand weer voldoende mag worden geacht en het pand aan den debiteur kan worden teruggegeven, hetgeen dus geheel buiten de hypotheekschuld om gaat. Deze laatste opvatting is ook het meest in overeenstemming met de woorden der wet, die spreekt van „in de plaats van de onderzetting" en niet van „in de plaats van de schuld". *
1 Zie Asser-Scholten II, 421.
2 W. 8841. In denzelfden zin Rechtbank Amsterdam 21 Juni 1907, W. 8557.
3 W. 9462. N. J. 1913, 183. In denzelfden zin Hof Amsterdam 13 Febr. 1914, W. 9692.
* Zie ook J. Plantenga in W. P. N. R. 1987 en 1988.



167
Behalve het beding eischt de wetgever tevens beteekening van het beding aan den verzekeraar. In de praktijk blijft deze beteekening echter steeds achterwege en wordt deze vervangen door een verklaring van den verzekeraar, dat hij het beding als aan zich beteekend beschouwt,1 of door een aanteekening in dezen zin op de polis. Zoo besliste ook het Hof te Amsterdam bij arrest van 20 Nov. 1911:" „Wanneer de verzekeraar in de polis belooft in geval van een ramp, overeenkomstig art. 297 K. H. de verschuldigde schadevergoeding te zullen verrekenen met den hypotheekhouder, in wiens handen, ingevolge de bepalingen der hypotheekakte, de polis is gesteld, komt de in art. 297 K. H. genoemde beteekening niet te pas; onder die omstandigheden is de verzekeraar verplicht de schadevergoeding met den hypotheekhouder te verrekenen".
Niettegenstaande deze verklaring of aanteekening zal de hypotheekhouder in tal van gevallen gevaar loopen zich het recht op de assurantiepenningen ontnomen te zien, doordat b.v. zich een der gevallen van de artt. 251, 252 of 293 K. H. voordoet, of wel eigen schuld van den verzekerde (276 en 294 K. H.) aanwezig is. Met het oog op deze gevallen is in 1909 door een veertigtal hypotheekbanken een overeenkomst gesloten met een 400-tal verzekeraars, sindsdien in 1916 gewijzigd en aangevuld, waarbij een verklaring werd vastgesteld,3 waarin de verzekeraren op zich namen, den aangesloten hypotheekbanken, ook in die gevallen, waarin de eerstgenoemden niet tot schadevergoeding verplicht zouden zijn, toch tot het beloop der inschuld met renten de assurantiepenningen uit te betalen, terwijl de hypotheekbanken zich daartegenover
1 Zie ook Mr. A. W. J. van Vruberghe de Coningh in de Almanak van Notariaat en Registratie 2den jaargang 1923, blz. 333, welke deze vervanging juridisch zeer gevaarlijk acht, waar art. 668 B. W., daar het hier geen cessie doch inpandgeving betreft, niet analogisch is toe te passen en eindigt: „Mijn slotsom uit dit alles is, dat ik geen anderen uitweg zie dan de huidige praktijk geheel op te geven en terug te keeren tot wat de wet met ronde woorden eischt: beteekening van het beding aan den assuradeur."
1 W. 9318, W. v. h. N. 373.
3 Bij akte van 18 Oct. 1915 voor not. G. Kramer te Amsterdam verleden en bij akte van 23 Oct. 1915 ter Griffie van de Arr.-Rechtbank te Rotterdam neergelegd.



168
verplichtten, geen genoegen te nemen met verzekeringen bij andere dan de aangesloten verzekeraren.1 Door deze overeenkomst wordt mede ondervangen het groot bezwaar, aan de regeling van art. 297 K. H. verbonden, dat dit beding geen zakelijk karakter heeft en het goed dus niet volgt, in welke handen dit ook overgaat.8 Art. 1231 sub 5°. B. W. vordert dan ook terecht niet de overschrijving in de registers. Door dit gemis aan zakelijke werking, is de latere eigenaar van het bezwaarde goed niet aan dit beding verbonden, ook al heeft overschrijving van het beding in de registers plaats gevonden en zou dus de hypotheekhouder zich gemakkelijk het recht op de assurantiepenningen zien ontnomen, wanneer het goed, na de vestiging der hypotheek, buiten zijn medeweten aan een derde was overgedragen. Teneinde ook dit bezwaar en voor den hypotheekhouder geenszins denkbeeldige gevaar te ondervangen, werd bij bovenvermelde overeenkomst bepaald, dat de verzekeraar tegenover den hypotheekhouder gebonden blijft tot en met den twaalfden dag, nadat de verzekeraar den hypotheekhouder schriftelijk heeft medegedeeld, dat de verzekering heeft opgehouden of zal ophouden of is of al zal worden gewijzigd. Hierdoor loopt de hypotheekhouder dus geen gevaar, wegens oversluiting der assurantie buiten zijn medeweten bij een anderen assurahdeur en wordt hem steeds een termijn van twaalf dagen gelaten om er voor zorg te dragen, dat het pand wederom behoorlijk en naar zijn genoegen wordt verzekerd of, bij gebreke daarvan, zijn hypothecair belang binnen dien termijn te dekken.
Door deze overeenkomst is dus in de praktijk het meerendeel der bezwaren, aan de bepaling in art. 297 K. H. verbonden vervangen, al dient te worden erkend, dat deze materie nog geenszins bevredigend geregeld mag worden genoemd. Het
1 In 1915 werd naast en onafhankelijk van deze overeenkomst een andere ongeveer gelijksoortige overeenkomst aangegaan tusschen Assuradeuren en eenige niet bij de Vereeniging aangesloten hypotheekbanken, levensverzekeringmaatschappijen en financieele instellingen. Zie omtrent deze overeenkomsten van Vliet t.a.p.
2 Zie Diephuis, VII, 501, Molenoraaff, II, 840 en Asser-Scholtèn II, 422. In dezen zin ook H. R. 7 Mei 1858, W. 1956. Anders van Osenbruggen, Een en ander over hypotheekverzekering, blz. 35, op grond van art. 263 K. H.



169
ontwerp van 1898 laat daarom art. 297 K. H. vervallen en verleent aan het beding, indien het in de akte is opgenomen en in de registers ingeschreven, een zakelijk karakter, terwijl na beteekening aan den assuradeur, deze de assurantie niet zonder toestemming van den schuldeischer kan beëindigen of wijzigen.
Een in de praktijk meermalen voorkomende vraag is, of het beding van art. 297 voldoende mag worden geacht voor den derden bezitter, die alleen zijn goed verbonden heeft voor de schuld, zonder zelf schuldenaar te worden.1 In dit geval is toch de schuldenaar geen verzekerde, zoodat dit artikel niet van toepassing kan worden geacht. Wel kan natuurlijk de derde bezitter zich ook als medeschuldenaar bij de akte verbinden, doch deze zal hiertoe wel alleen bereid worden gevonden, indien het hem toekomende goed het eenige onderpand voor de leening is, doch niet wanneer dit slechts een deel van het onderpand uitmaakt en dus de schuld meer bedraagt dan de waarde van het verbonden goed. Het eenige middel om dit bezwaar te ondervangen is m.i. in de door den assuradeur af te geven „verklaring" op te nemen, niet dat bij de akte het beding van art. 297 is gemaakt, doch dat is gemaakt een beding, waarbij de hypotheekgever zijn voorwaardelijke vordering op assuradeuren aan den hypotheekhouder heeft verpand, zoodat hierin niet gesproken wordt van het beding van art. 297.
Hierboven is reeds aangestipt het algemeen erkende recht van den verzekerde de schade rechtstreeks met den verzekeraar, buiten den hypotheekhouder om, te regelen. Mr. van Vrijberghe de Coningh2 is zeer terecht van meening, dat de hypotheekhouder te veel belang bij de schaderegeling heeft, om hierbij als een „quantité negligable" te worden gepasseerd. Vooral voor het geval de verzekerde vooruit weet, dat hoe hoog ook de assurantiepenningen door hem worden opgedreven, toch nimmer, wegens de grootte der op het pand rustende hypotheken, voor hem eenig batig saldo mag worden verwacht, is het gevaar voor den hypotheek-
1 Zie van Vliet blz. 394 v. * t.a.p. 334.



170
houder geenszins denkbeeldig, dat een onderlinge afspraak tusschen assuradeur en verzekerde het bedrag lager doet bepalen, dan in werkelijkheid het geval is. Een dergelijk geval heeft zich niet lang geleden nog in de praktijk voorgedaan en slechts door het gewicht der Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken in de schaal te werpen mocht het den hypotheekhouder gelukken een nadere, voor hem meer voordeelige, regeling der schade te verkrijgen. Ook op dit punt is herziening der tegenwoordige wetgeving dan ook een dringend vereischte.



HOOFDSTUK III.
VAN DE INSCHRIJVING DER HYPOTHEKEN EN VAN DEN VORM DER INSCHRIJVING.
Art. 1224 B. W.
De inschrijving der hypotheken moet geschieden in de daartoe be¬
stemde openbare registers, bepaalt art. 1224 B.W. en voegt er aan toe, dat bij gebreke van de inschrijving de hypotheken geen kracht hoegenaamd hebben. Eerst door de inschrijving ontstaat dus de hypotheek en zoolang deze niet heeft plaats gehad zal de schuldeischer geen hypotheek hebben en slechts als gewoon concurrent crediteur kunnen optreden. Door de inschrijving wordt het bestaan der hypotheek echter niet bewezen, zelfs niet wordt hierdoor bewezen het verleenen der hypotheek; de inschrijving is niet anders dan openbaarmaking van het feit, dat er ten opzichte van een bepaald onroerend goed verklaring is gedaan van een daarop verleend recht. Zij maakt openbaar iets, dat verondersteld, maar geenszins daardoor bewezen wordt in orde te zijn. Maar deze openbaarmaking is een uitdrukkelijke voorwaarde van het ontstaan van het zakelijk recht.1
In het oud-Hollandsche recht was de inschrijving van hypotheken wel voorgeschreven, doch een niet-ingeschreven hypotheek daarom nog niet ongeldig. Een Plakkaat van Koning Philips van 9 Mei 1560* beveelt, omdat „ter cause van de verkoopingen en belastingen vele abuysen, inconvenienten ende questien gebeuren" het houden van registers van alle verkoopingen of belastingen van onroerende goederen, doch stelt op niet-opvolging van dit voorschrift een boete van 3 Carolusguldens. Anders werd dit door het Plakkaat van den 40 penning, zooals dit in 1612 is gewijzigd: „Verklarende
1 Zie Opzoomer IV, 634.
* Zie Mr. Herman, t. a. p. blz. 70.



172
boven de voorsz. peynen ende verbeurde imposten, de voorsz. verkoopinge ende vermangelinge niet aengebracht, nochte den Impost daer van betaeldt, ofte de voorsz. enregistratie ende onderteyckeninge in den Register oft Prothocolle, mitsgaders van de Brieven bij den Officier, ende twee van den Gerechte, ofte anders twee Schepenen als vooren, nul, krachteloos ende van onwaerden, sulcks dat daer op by niemant Recht ghedaen en sal mogen worden, oft deselve Brieven voor valide mogen werden gehouden".
Niettegenstaande deze voorschriften schijnt hieraan dikwijls geen gevolg te zijn gegeven. Wel zegt de Groot1 hieromtrent: „Bisondere ondersetting over ontilbaer goed is krachtig so wanneer deselve geschied voor 't gerechte van de plaetse alwaer het goed is gelegen, mids dat ook den 40sten penning daer van zij betaelt ende de ondersetting te boeck aengheteickent, maer anders niet", doch toch mag worden aangenomen, dat dit laatste niet te streng moet worden opgevat. Van der Keessel' zegt uitdrukkelijk: „Insinuanda etiam est oppignoratio in actis publicis qua tarnen insinuatione neglecta hypothecae constitutio non est nulla". Deze opvatting, welke aangenomen mag worden inderdaad het geldende recht te hebben weergegeven, was dan ook billijk te noemen, waar de registratie geschiedde bij de vestiging van het gerecht en nalating hiervan een verzuim was van den ambtenaar en niet van partijen.'
Bij de codificatie van ons burgerlijk recht werd in het ontwerp der commissie van 1798* inschrijving voorgeschreven, zoowel voor conventioneele als voor wettelijke hypotheken. Wel bestaat de hypotheek vóór de inschrijving, doch door de inschrijving ontstaat eerst de werking tegenover derden. Het doel der inschrijving was „ter beetere voorkoming van alle misleidinge, ten einde 1°. allen, die met iemand handelen, vooraf op de Prothocollen kunnen doen nazien, of derzelver onroerend goed met eenig speciaal of generaal conventioneel of legaal hypotheek belast is, en 2°. ook de Vrouwen, Pupillen
1 II, 48 § 30. In denzelfden zin van Leeuwen, IV, XII, 4.
* Thesis 433 ad de Groot § 30.
3 Zie Mr. Herman, t. a. p. 77.
4 Rijks-Archief, Aanwinsten 1892, n°. 17.



173
& ca een meer bestendige zeekerheid te geeven, — dewijl derzelver Nabestaanden dan kunnen zorgen, dat door de aanteekening van de Huwelijksche voorwaarden of acte van Voogdij bij elk perceel onroerend goed hunner Mans of Voogden, belet werde, de onbezwaarde alienatie van hetzelve".
Het „Wetboek Napoléon ingerigt voor het Koningrijk Holland" is op dit punt als een codificatie van het Hollandsche recht te beschouwen, daar niet de Code Napoléon werd gevolgd, doch het ontwerp van der Linden als voorbeeld werd genomen, hetwelk hierin op de voornaamste punten met het Ontwerp der commissie van 1798 overeenkwam. Ook het ontwerp Kemper sloot zich hierbij vrijwel aan.
Eerst in het ontwerp der commissie van 15 Juli 1814 werd de inschrijving dwingend voorgeschreven, hetgeen werd overgenomen in het ontwerp 1820. „Eene hypotheek, welke niet op de daartoe bestemde registers is ingeschreven, heeft geene kracht hoegenaamd, en kan mitsdien ook niet worden tegengeworpen aan schuldeischers, die geen hypothecair verband hebben". De toevoeging dezer laatste woorden werd door een afdeeling (1824) als overbodig beschouwd.1 „Deze slotbepaling", zeide echter de Regeering „heeft een zeer heilzame strekking, en dient om eene kwestie te beslissen, welke het onderwerp van vele twistgedingen heeft uitgemaakt; vermits men heeft staande gehouden, dat, wanneer eene hypotheek op zeker goed is verleend, en de schuldeischer verzuimd heeft dezelve in te schrijven, hij wel geenen voorrang heeft boven de ingeschrevene lasten, doch een beter regt heeft dan de chirographaire schuldeischeres". Hoewel een lid der 5de afdeeling (1 Mei 1833) vreesde, dat, „het laatste gedeelte der tweede periode, de bedoeling des wetgevers eenigszins onduidelijk maakt en konde doen denken, dat men in dat geval, zelfs geen chirographaire crediteur zoude kunnen zijn", bleef de redactie ongewijzigd, doch deelen wij de meening van hen, die deze slotbepaling overbodig achten.
De inschrijving in de openbare registers is voornamelijk geregeld in een K. B. van 1 Aug. 1828 Stbl. n°. 52, een K. B. van 8 Aug. 1838, Stbl. n°. 27 en een K. B. van 30
1 Voorduin IV, 530.



174
Juli 1878, Stbl. n°. 104, terwijl een K. B. van 2 Mei 1877, Stbl. n°. 96 de gemeenten aanwijst, waarin de kantoren der hypotheken en van het kadaster zijn gevestigd en tevens de gemeenten, tot den kring van elk kanton behoorende.
In het oud-Hollandsche recht kende men slechts gerechtelijke registers, welke werden gehouden door de secretarissen en klerken van steden. Zoo ordonneert het plakkaat van den 40sten penning:1 „Ende tot weeringe van frauden sullen de secretarissen ghehouden wesen voor het transport of Hypothecatie de Brieven in een Register oft Protocolle te registreren, om in 't doen van het Transport oft Verbintenisse, bij den •Officier ende twee van den Gerechte in 't voorsz. register oft Prothocol ondergeteykent te worden".
Hoewel over het algemeen ieder, tegen geringe vergoeding, inzage der registers kon krijgen, bevatte de keur van Middelburg van 21 April 17812 eene beperking dienaangaande: „dat geen extracten van Vrijdom of Belasting van Huysen of Erven etc, nog ook deswegens eenige mondelinge Informatien ter Comptoire zullen worden gegeven, tenzij alvoorens daartoe schriftelijke Authorisatie des Eigenaars van het gerequireerde Huys of Erve of wel van degeene, die hetzelve Qualitate qua mogte administreeren, ten voornoemden Comptoire zal wezen overgebracht".
De gerechterlijke registers werden in 1811 onder invloed van het Fransche recht vervangen door de volgende, welke ten kantore van bewaring der hypotheken moesten worden gehouden:* 1°. Register van ter handstelling of boeking, 2°. een alphabetische Tafel op het Register der Hypotheken, 3°. een repertoire of verzamelboek der formaliteiten tot de hypotheek respecteerende, 4°. een register van afschrijving der acten, waarbij de eigendommen van onroerende goederen worden overgedragen, 5°. een register van inschrijving der Privilegiën en Hypotheken. De eenige sleutel tot deze registers was, evenals in Frankrijk, de naam van den eigenaar van het goed.
De wetgeving van 1838 bracht belangrijke veranderingen
1 Zie boven.
* Mr. Herman, 73.
* Mr. Herman, 126.



175
in de openbare registers. De Heer van Crombrugghe, lid en woordvoerder der commissie, welke het nieuwe hypothecaire stelsel had ontworpen, zeide den lsten Maart 1825 in de zitting van de Tweede Kamer der Staten-Generaal:1 „II y aura pour chaque ville et commune, un régistre unique, dans lequel seront inscrits a la gauche les immeubles, et k Ia droite, en regard de chaque immeuble, les mutations de propriété, les autres droits reels acquis sur 1'immeuble, et les inscriptions hypothécaires, dont il sera grevé. Ainsi toute personne en inspectant le régistre, comaïtra aussitót le propriétaire de 1'immeuble, qui fait 1'objet de ses recherches, les droits réels et les charges hypothécaires, dont eet immeuble est affecté. On suivra, comme autrefois le bien au lieu de la personne, comme dans le système francais. La fraude et Terreur seront impossibles pour 1'homme tant soit peu attentif, et notre système, entièrement fondé sur la realité et organisé par une loi ultérieure d'execution atteindra de très-près la perfection que 1'on peut espérer dans cette manière". De wet, waarbij het onderwerp der hypotheekboekhouding wordt geregeld, heeft echter tot op het huidige oogenblik nog op zich doen wachten."
De registers bestaan sedert 1838 uit. 1°. het dagregister, waarin de acten, in volgorde waarin zij ten kantore van bewaring worden aangeboden, terstond onder een doorloopend volgnummer worden ingeschreven; 2°. het algemeen register, waarin alle aanwijzingen omtrent eigendom en zakelijke rechten zijn opgenomen; 3°. het register van aanwijzing der kadastrale perceelen, ingedeeld bij gemeenten en sectiën, waarin de perceelen met nummer en grootte zijn opgenomen en telkens verwezen wordt naar het algemeen register. Sinds het K. B. van 30 Juli 1878 n". 104 is een afzonderlijk register voor de hypotheken ingesteld.
Art. 1225 B. W.
De inschrijving van een hypotheek is van onwaarde, indien deze is ge¬
daan op een tijd, waarop het goed aan een derde is overgegaan 1 Voorduin IV, 531.
* Zie ook Mr. j. L. Wolterbeek Dz.: De Hypothecaire wetgeving in Nederland, blz. 36.



176
en deze overdracht in de registers is ingeschreven. Zulks is de bedoeling van de bepaling van art. 1225 B. W.,1 doch de bewoordingen van dit artikel zijn geheel onjuist gekozen. Waar het artikel. spreekt van „de eigendom van het goed aan een derde zijnde overgegaan" is het toch geenszins de bedoeling, dat de persoonlijke bevoegdheid van den schuldenaar iets ter zake doet; indien deze na het verlijden der hypotheekakte sterft of onbekwaam wordt, kan toch de akte worden overgeschreven en komt een geldige hypotheek tot stand. Anders is het, wanneer de hypotheekgever failleert tusschen de verleening en inschrijving, daar dan ingevolge art. 35 F. W. de inschrijving niet geldig meer kan geschieden; wordt in dit tijdvak beslag op het te verbinden goed gelegd, zoo zal de inschrijving der hypotheek den inbeslagnemer, ingevolge art. 505 Rv., geen nadeel kunnen toebrengen. Wijders zal in art. 1225 B. W. onder „de schuldenaar" natuurlijk moeten worden verstaan de hypotheekgever, daar de hypotheek ook door een ander dan den schuldenaar kan worden gegeven.
De bedoeling, welke bij den wetgever bij de opstelling van dit artikel voorzat, was te voorkomen, dat de kooper van een perceel, die bij onmiddellijk vóór de akte van overdracht genomen recherche ten hypotheekkantore bevonden had, dat het goed onbezwaard was, later moest gewaar worden, dat toch nog een hypotheek op het goed gevestigd was, waarvan de akte vóór, doch de inschrijving na den eigendomsovergang had plaats gevonden.
Art. 1256 Wetboek van 1830 verklaarde de inschrijving van onwaarde, zoo zij gedaan was op een tijd waarop de hypotheek niet meer op het goed door den schuldenaar zoude kunnen worden toegestaan.2 Deze bepaling ondervond terecht krachtige bestrijding* en verscheidene af deelingen drongen sterk op intrekking van dit artikel aan. De Regeering stelde daarop het tegenwoordige artikel 1225 op en gaf daarbij als toelichting: „In den geest, waarin dit artikel bij de vroegere en bij de tegenwoordige raadplegingen is opgevat, stemt men volkomen in met het geuit gevoelen, dat dezelve
1 Zie Asser-Scholten II, 402.
* Zie Diephuis VII, 426.
* Voorduin IV, 341.



177
behoort weg te vallen, omdat uit het opstel zoude kunnen worden afgeleid, dat, indien de schuldenaar bij authentieke akte, hypotheek op zijn goed had verleend, de schuldeischer hetzelve niet zoude kunnen doen inschrijven, indien eerstgemelde, b.v., naderhand in staat van curateele was verklaard. Doch dit was in geenen deele het voorschrift der wet, welke hoezeer welligt de vereischte deugdelijkheid missende, alleen ten doel had, om een zeer gewichtig punt te beslissen, dat niet onopgelost kon worden voorbijgegaan, namelijk de rechtsvraag, „of de schuldeischer bevoegd zij, om het wettig verleend hypotheek te doen inschrijven op een perceel, dat aan den schuldenaar had toebehoord toen hij de akte verlijdde, doch hetwelk hij vóór de gedane inschrijving aan eenen derde had vervreemd, en waarop hij alzoo zijn regt van eigendom had verloren". Deze meening van den wetgever, is alsnu duidelijk in het nieuwe opstel van dit artikel uitgedrukt, en de vraag ontkennend opgelost. Men vertrouwt dat die oplossing als zeer juist zal worden beschouwd, aangezien de openlijkheid en specialiteit der inschrijvingen, niet zouden toelaten dat de kooper van een op de registers als onbelast voorkomend perceel, zoude kunnen worden gedrukt door eene aan hem onbekende onderzetting, welke de schuldeischer, hetzij uit eigen schuld, hetzij door de kwade trouw van den schuldenaar, niet heeft doen inschrijven zoolang het goed aan laatstgemelde wettig toebehoorde."
Intusschen beveiligt dit artikel den kooper nog niet geheel voor bovengenoemd gevaar. De verkooper kan toch direkt na elkaar hypotheek verleenen en verkoopen en wanneer de inschrijving der hypotheek eerder geschiedt, dan de overschrijving der akte van overdracht, waartoe slechts noodig is dat de hypotheekakte op het dagregister van den bewaarder voorkomt boven de akte van overdracht, zal de kooper toch nog bedrogen uitkomen.
Meermalen doet zich in de praktijk het geval voor dat een akte van overdracht, welke gevolgd is door een akte van hypotheek, een hooger nummer bij het dagregister krijgt dan de hypotheekakte, dus deze laatste akte schijnbaar is aangeboden vóór de inlevering der transportakte. De meeningen verschillen of thans ingevolge art. 1225 die hypotheek nietig
Hierop, Hypotheekrecht 12



178
is. Hiertegen is aan te voeren, dat in de praktijk steeds transport- en hypotheekakte gelijktijdig worden aangeboden, zoodat van een handeling van een ambtenaar ten hypotheekkantore de geldigheid der hypotheek zoude afhangen. In verband met de strenge bepaling van art. 1225 echter verdient het toch aanbeveling om, wanneer zich zulk een geval voordoet, de hypotheek op dezelfde akte opnieuw te doen inschrijven 'en de eerste inschrijving te royeeren, mits natuurlijk ondertusschen geen meerdere inschrijvingen op het verbonden pand zijn genomen. Zoodoende ontloopt men de kans te eeniger tijd te zien uitgemaakt, dat de hypotheekakte te vroeg ingeleverd en dientengevolge de hypotheek ongeldig is.
Art. 1226 B. W.
Art. 1226 B. W. houdt in dat de ran<r van hvoothecaire schuldeischers
wordt bepaald naar de dagteekening hunner inschrijving; zij die op denzelfden dag zijn ingeschreven, hebben gezamenlijk een hypotheek van dezelfde dagteekening, onverschillig op welk uur de inschrijving is gedaan. „Al was het ook dat het uur door den bewaarder mogt zijn aangeteekend" voegt het tweede lid van art. 1226 hier nog ten allen overvloede aan toe daarmede bij voorbaat elk bewijs van het uur van inschrijving van de hand wijzende. Hoewel in de bepaling van gelijke inschrijvingen op één dag ontegenzeggelijk eenige onbillijkheid ligt opgesloten voor den eerst ingeschreven hypotheékhouder, welke gedurende één dag bloot staat aan inschrijving van meerdere hypotheken, welke hierdoor zijn rang van eersten hypotheekhouder deelen, worden aan den anderen kant vele kwesties over de prioriteit afgesneden.
De regel, dat oudere hypotheken voorrang hebben boven later ingeschrevenen, komt zoowel in het Romeinsche recht, als in het oud-Hollandsche en Fransche recht voor,1 doch heeft alleen betrekking op hypotheken op hetzelfde onderpand ingeschreven. De persoon van den hypotheeknemer doet hierbij niets ter zake. Wanneer b.v. door denzelfden crediteur op hetzelfde onderpand op verschillende tijdstippen hypotheek
* Zie Asser-Scholten II, 406; de Groot Inl II: 4 § 35; C. N. art. 2134, 2147.



179
wordt genomen, zonder dat in dien tusschentijd andere hypotheken op dat pand waren ingeschreven, krijgt de schuldeischer hierdoor niet van alle hypotheken tezamen één recht van eerste hypotheek, doch hij wordt eerste, tweede en derde hypotheekhouder op hetzelfde goed. Deze vraag komt in de praktijk naar voren wanneer, b.v. in geval van faillissement, de eerste hypotheekhouder gebruik heeft gemaakt van de volmacht bedoeld in art. 1223 lid 2 B. W. en hij dus ingevolge art. 59 F. W. verplicht is de opbrengst, na aftrek van de vordering der eerste hypotheek, aan den curator af te dragen. Zou in bovengenoemd geval de hypotheekhouder als eerste moeten worden beschouwd voor al zijn op het pand gevestigde hypotheken, dan zoude hij dus ook zijn hypotheken, welke na de eerste inschrijving zijn tot stand gekomen, van de opbrengst kunnen afhouden en behoefde hij voor deze dus niet bij te dragen in de kosten. De H. R. was echter bij zijn arrest van 30 November 19061 van meening dat zulks niet het geval is: „O, dat volgens art. 1226 B.W. de rang der hypothecaire schuldeischers wordt bepaald naar de dagteekening hunner inschrijving — dat is uit den aard der zaak en volgens het geheele stelsel der wet: naar de dagteekening van de inschrijving hunner verbanden; O. dat hieruit volgt, dat de eischeres, die de door haar voor hare geldleening van 14 Februari 1900 genomen hypotheek met het beding van art. 1223 B. W. heeft doen inschrijven op dien datum, en de hypotheek met hetzelfde beding voor hare geldleening van 2 Aug. 1900 op dezen datum — zij het op hetzelfde goed van den schuldenaar, en zonder dat tusschentijds daarop eenige andere inschrijving had plaats gehad — alleen voor de eerste dier geldleeningen was eerste hypothecaire schuldeischers met het beding van art. 1223 B. W., en alleen voor die geldleening kon handelen zooals bij art. 57 vlg. der Faill. wet is bepaald, zoodat zij volgens art. 59 van deze wet aan den curator in het faillissement ten behoeve van den boedel moest verantwoorden en uitkeeren hetgeen de opbrengst van het goed het verschuldigde voor die eerst geldleening te boven ging." Een oude twistvraag was of de crediethypotheek rang
1 W. 8465, W. N. R. 1935, W. v. h. N. 67, P. v. J. 1907.



180
inneemt van den dag harer inschrijving. Hierboven, bij de behandeling der crediethypotheek is er reeds op gewezen, dat deze vraag in bevestigenden zin beslist is door het arrest van den H. R. van 22 Dec. 1871, welke meening ook gedeeld wordt door Diephuis1 en Scholten'. Deze laatste redeneert: „Het mag waar zijn, dat hypotheek een accessoir is, daaruit volgt toch niet anders, dan dat men voor uitoefening van zijn rechten als hypotheekhouder (verhaal, voorrang, enz.) vóór alles schuldeischer moet zijn, maar niet dat het hypotheekrecht daarom eerst tegelijk met de schuld kan geboren worden. Vóór het ontstaan der schuld is men wel hypotheekhouder, maar nog niet hypothecair schuldeischer.". Mr. J. A. Levy bestrijdt in het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken' deze meening. Wel is ook hij van oordeel, dat de crediethypotheek rang inneemt van den dag der inschrijving, doch zulks op grond van de redeneering, dat reeds door de credietaanvrage en crediet-toekenning eene verbintenis is geboren (welke de bron is van de later te ontstane crediet-schuld) tot zekerheid van de voorkoming waarvan hypotheek wordt gegeven. Intusschen, op welke wijze het ontstaan der crediethypotheek ook wordt geconstrueerd, algemeen wordt aangenomen, dat deze rang inneemt van den dag harer inschrijving.
In de praktijk doet zich tallooze malen het geval voor dat een hypotheekhouder zijn hypotheek tijdelijk opheft, om een anderen hypotheekhouder in de gelegenheid te stellen vóór hem inschrijving te nemen. Dit z.g.n. „lichten" van hypothecaire inschrijvingen is zóó ingeburgerd en wordt zoo algemeen als mogelijk erkend, dat men vergeet na te gaan hoe deze handeling juridisch is te verdedigen en zich er bijkans over verwondert, dat hierover zoo vele pennen in beweging zijn gebracht. Bij eenigszins dieper nadenken is zulks echter zeer goed te verklaren. Is het wel mogelijk afstand te doen, zij het ook tijdelijk, van de inschrijving, onder voorbehoud van het hypotheekrecht ?
1 VII, 453.
2 II, 388.
* Tweede jaargang, 1916 blz. 389.



181
Doorhaling toch, zegt Diephuis1 is publiciteit van het teniet gaan der hypotheek. „Kan men nu", vraagt Scholten,2 „machtiging geven, bekend te maken, dat het hypotheekrecht is te teniet gegaan, maar onder reserve van het hypotheekrecht?" Zeker kan zulks niet wanneer men de inschrijving als een element van de hypotheek-verleen ing beschouwt, daar dan met de inschrijving ook het recht van hypotheek zelf wordt prijsgegeven. Neemt men echter, met Scholten, aan, dat de hypotheek niet wordt gevestigd door akte gevolgd door inschrijving, maar dat de inschrijving een zelfstandige beteekenis krijgt en de akte slechts de bevoegdheid geeft zichzelf een plaats op de lijst van voorrang hebbende crediteuren te verschaffen, dan is het afstand doen van zijn rang op deze lijst zeer goed te verklaren." Ook wordt wel gewezen op art. 4 der Wet van 5 Juni 1878 (Stbl. n°. 90) en art. 38 der Wet op het Notarisambt, waaruit zou kunnen worden geput, dat de wetgever erkent, dat een inschrijving die haar kracht en rang heeft verloren, op nieuw kan worden bewerkstelligd. Scholten4 is echter, m.i. terecht, van meening dat deze bepalingen niet afdoende zijn, daar ze beide te zeer het kenmerk dragen, dat ze het onderwerp slechts terloops raken, niet het ex officio behandelen.
In het oud-Hollandsche recht5 kende men reeds afstand ten bate van een nieuwen crediteur, waardoor niet het geheele recht, doch alleen de voorrang verloren gaat. Wanneer de crediteur toestaat dat het goed verhypothekeerd wordt aan een ander, komt hij in rang achter dezen te staan; wordt b.v. een vierde hypotheek verleend en werkt de eerste hypotheekhouder daartoe mede, dan wordt de nieuwe crediteur n°. 3 en de eerste crediteur n°. 4. ! Ook het Pruisische Landrecht bepaalde:7 „Soll also, durch die Erklarung des Gla*ubigers, eine spater eihgetragne Post der Vorzug vor der Forderung desselben erhalten; so musz dieser Vorzugsrecht schriftlich
1 VII, 537,
* W. P. N. R. 2271.
3 In gelijken zin Hamaker: Verspreide Geschriften II, 440.
* W. P. N. R. 2284.
6 Zie Herman t.a.p. blz. 105.
6 Groenewegen ad D. XX, IV, 1. 12; Voet, XX, VI, 15
7 Herman, 181.



182
eingeraumt, und im Hypothekenbuche vermerkt werden". Daar geschiedde dus een afstand van voorrang, welke in de registers werd overgeschreven. Over deze rechtsvraag zijn verschillende artikelen geschreven in het W. P. N. R.,1 doch vrijwel alle schrijvers verschillen in hunne verdediging van de toelaatbaarheid der tijdelijke afstand.
Ook Mr. J. P. S. Gualthérie van Weezel wijdt in het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken * een artikel aan dit vraagstuk, doch komt daarbij tot de slotsom, dat toestemming tot doorhaling der inschrijving met voorbehoud van het hypotheekrecht geen gevolg zal hebben en de hypotheek blijft voortbestaan met haar ouden rang. De eenig^e weg zoude zijn doorhaling en opnieuw hypotheek verleenen, met inschrijving daarvan. Tegen deze opvatting komt H. A. Warmelink op,' welke den nadruk legt op het doel der handeling, zijnde afstand van rangorde.
Intusschen de praktijk heeft zich niet gestoord aan de verschillende beschouwingen van voor- en tegenstanders der tijdelijke opheffing, doch blijft bij voortduring zich van deze handeling bedienen. Waar echtereet kan worden ontkend, dat hiermede de zaak juridisch'volkomen in orde is, is het zeer zeker te wenschen dat spoedig de wetgever art. 1226 zoodanig wijzigt, dat aan deze handeling een wettelijke sanctie wordt verleend. Een dergelijke wettelijke regeling bestaat b.v. reeds in het Zwitsersche B. W. in art. 814:* „Sind Grundpfandrechte verschiedenen Ranges auf ein Grundstück errichtet, so hat bei Löschung eines Grundpfandes der nachfolgende Grundpfandglaubiger keinen Anspruch darauf, in die Lücke nach zurücken. An Stelle des getilgten vorgehenden Grundpfandes darf ein anderes errichtet werden".
Is een hypotheek tijdelijk gelicht, dan mag de nieuwe inschrijving evenzeer tot lager bedrag dan de oorspronkelijke inschrijving, niet echter tot hooger bedrag plaats vinden. Het is niet de publicatie van een uittreksel uit de hypotheekakte, maar een zelfstandig recht van den crediteur, dat hij
1 1481, 1482, 2271, 2272, 2274, 2275, 2276, 2277, 2282 en 2284.
* 8ste jaargang, 1922 blz. 279.
3 Zelfde jaarboekje, 9de jaargang, 1923, blz. 356.
* Warmelink, 359.



183
mag uitoefenen voor het bedrag, dat hij zelf aangeeft, mits hoogstens tot het in de akte genoemde.1
Op de bepaling van art. 1226 B. W. noemt de wet in de daarop volgende artikelen twee uitzonderingen.
Art. 1227 B. W.
De eerste uitzondering, is, volgens art. 1227, dat de voor onbetaalde
kooppenningen bij de akte voorbehouden en binnen acht dagen ingeschreven hypotheek, rang inneemt boven de binnen dat tijdstip door den kooper verleende hypotheken. Een dergelijke hypotheek was reeds in het oud-Hollandsche recht bekend en was „kusting" genaamd.' Men beschouwde echter deze hypotheek niet als verleend door den kooper, doch zoo, dat de verkooper een recht van hypotheek terughield, zoodat de kooper het goed reeds met dien last bezwaard ontving.* Zoo zegt ook Huber: * „dat de hypotheek in het goedt wordt bevestigt eer noch de eygendom overgedragen wordt, of ten minste op een ende deselve tydt en oogenblik". Ook het Fransche recht beschermde den verkooper, die de kooppenningen nog niet had ontvangen, door hem een privilege op het onroerend goed toe te kennen.5
Wil de verkooper van het voorrecht,* hem bij art. 1227 B.W. verleend, gebruik maken, zoo zal hij aan vier voorwaarden moeten hebben voldaan.
1 Zie Scholten W. P. N. R. 2888. * Zie Herman, blz. 56.
3 Voet, XX, IV, 18; Matthaeus „de Auctionibus", I, XIX, 68.
4 II, L49.
8 C. C. artt. 2103 1° en 3B en 2108.
8 Dat niet een ieder de bepaling van art. 1227 als een voorrecht begroette, blijkt uit het artikel van B. in W. v. N. R. 1235: „Is de bepaling van art. 1227 B. W. nutteloos?" B. redeneert dat in een zoodanig geval den verkooper toch steeds de actie ex. 1302 B. W. ten dienste staat, waardoor deze de koopovereenkomst kan doen ontbinden en hij het goed weer vrij van hypotheek terugkrijgt. De schrijver ziet echter over het hoofd, dat de actie ex. 1223 lid 2 B. W. den verkooper veel gemakkelijker zal zijn, dan die ex. 1302, terwijl bovendien in het door B. gewilde geval verkooper het reeds betaalde deel van den koopsom zal moeten restitueeren en dus zijn veel voordeeliger positie, welke hij zoude hebben verkregen door gedeeltelijke betaling en hypotheek voor het restant, ziet verloren gaan.



184
In de eerste plaats zal de eigendom van het goed bij notarieële akte moeten zijn verkregen, zulks tengevolge de uitdrukkelijke bepaling van art. 1217 B.W. Diephuis1 zegt hieromtrent: „Al wordt in art. 1227 niet bepaaldelijk eene zoodanige gevorderd, en al zou men kunnen zeggen, dat art. 1217, 't welk van het verleenen van hypotheek spreekt, daarom geene bepaling inhoudt voor eene hypotheek, die niet door den een aan den ander verleend, maar door dezen van genen voorbehouden wordt; er kan toch, geloof ik, uit dat art. wel worden afgeleid, dat naar den geest van onze wet eene hypotheek slechts kan worden ingeschreven uit kracht van een vonnis of van een andere, mits authentieke akte". Ook in verband met de bepaling van art. 1231 lid 2 sub 2'. B. W., welke opgave in het borderellen van „den ambtenaar, door of ten overstaan van welken de akte is verleden" voorschrijft, mag worden opgenomen, dat voor het voorrecht van art. 1227 een notarieele koopakte vereischte is. Wel kan natuurlijk, na verkoop hij onderhandsche akte, later bij notarieele akte hypotheek voor de onbetaalde kooppenningen worden verleend, doch dan zal art. 1227 niet van toepassing zijn en deze hypotheek rang innemen van den dag harer inschrijving. *
De tweede voorwaarde voor het voorrecht van art. 1227 is, dat bij de koopakte hypotheek voor de onbetaalde kooppenningen moet zijn bedongen. Dit toch is de waarschuwing voor derden, dat hun tot en met den achtsten dag na de inschrijving der koopakte het gevaar dreigt van inschrijving eener hypotheek voor de onbetaalde kooppenningen. Zoo zal art. 1227 geen toepassing vinden ten bate van eenen derde, die den koopprijs voor den kooper betaalt en wien deze deswege hypotheek verleent. *
Verder moet de inschrijving der hypotheek geschieden binnen acht vrije dagen na de overschrijving der koopakte, d.w.z. de dag van overschrijving der koopakte niet medegerekend, zoodat inschrijving der hypotheek nog op den acht-
1 VII, 449.
2 Zie Asser-Scholten II, 408 en Veegens-Oppenheim II, 207. * Veegens-Oppenheim II, 207.



185
sten dag kan plaats vinden.1 Wel kan inschrijving na dien termijn plaats vinden, doch dan geniet de hypotheek geen voorrang boven binnen dien termijn door den kooper gevestigde hypotheken, doch wordt de rang bepaald naar den dag van inschrijving.
Ten slotte zal het beding van art. 1227 in de registers moeten worden overgeschreven, ook wanneer volgens het tweede lid van art. 671 B.W. de akte van eigendomsovergang niet in haar geheel is overgeschreven. De in art. 1228 B. W. voorkomende woorden „voor zoo veel dit beding betreft" moeten dan ook geacht worden in art. 1227 te zijn opgenomen. *
De redactie van art. 1227 is in zooverre onjuist, waar dit artikel spreekt van door den kooper op het goed „toegestane" hypotheken; hiermede wordt natuurlijk bedoeld „gevestigde" hypotheken, daar het toestaan alleen nog geen geldige hypotheek oplevert.
De vraag heeft zich in de praktijk voorgedaan of, wanneer van drie verkoopers één blijft weigeren de hypotheek voor onbetaalde kooppenningen te doen inschrijven, de beide andere hiertoe gerechtigd zijn voor hun deel in de koopprijs. Scholten antwoordt hierop, dat hiertegen geenerlei bezwaar kan bestaan, daar dit recht op de kooppenningen deelbaar is en hypotheek ondeelbaar. *
Art. 1228 B. W.
Bevat art. 1227 een voorrecht voor den verkooper ingeval van niet-beta-
ling der kooppenningen, het volgende artikel, 1228 B. W., breidt dit voorrecht ook uit tot het geval, dat bij eene scheiding de eene deelgenoot den andere iets schuldig blijft of vrijwaart en bij de akte van scheiding tot waarborg voor deze schuld of vrijwaring hypotheek is bedongen. Ook hier gelden dezelfde voorwaarden, als bij art. 1227 opgesomd en ook
1 Zie Opzoomer IV, 639 nt. 3 en Land III, 376 nt. 2. Ten onrechte spreekt Diephuis (VII, 451) van den zevenden dag, daar immers op den achtsten dag toch nog „binnen acht dagen" valt. Natuurlijk telt ook de Zondag mee, waarover alle schrijvers het eens zijn.
* Zie Diephuis VII, 453 en Opzoomer IV, 495 en 639.
8 W. P. N. R. 2803.



186
hier is overschrijving van dit beding voor het bestaan van dit voorrecht noodzakelijk. Wordt hypotheek voorbehouden tot vrijwaring van het aanbedeelde goed, zoo zal ingevolge de bepaling van art. 1221 lid 2 B. W., daarvoor een som moeten worden vastgesteld.
De inschrijving van hypotheken
geschiedt op verzoek van den schuld-
Art. 1231 B. W.
eischer, hetzij in persoon hetzij door middel van een derde,1 bepaalt art. 1231 B.W. Hij behoeft geenszins de medewerking van den schuldenaar, en is hiertoe gerechtigd, zoodra de hypotheekakte is gepasseerd of het vonnis, waarbij hem de hypotheek werd toegekend, in kracht van gewijsde is gegaan, Wel spreekt de wet van „eenen derde", doch aangenomen mag worden, dat ook de schuldenaar zelf voor indiening der voor de inschrijving benoqdigde twee borderellen, kan zorg dragen. In de praktijk geschiedt dit in den regel door den notaris, voor wien de hypotheekakte is verleden.
Het bewerkstelligen der inschrijving is het verrichten eener rechtshandeling, welke dus aan de algemeene voorwaarden, hiervoor gesteld, is onderworpen. In overeenstemming hiermede bepaalt art. 1217 lid 4 B. W. uitdrukkelijk, dat de getrouwde vrouw, die bij huwelijksche voorwaarden hypotheek heeft bedongen, zonder eenigen verderen bijstand van man of machtiging van rechter, de hypothecaire inschrijving kan bewerkstelligen. De inschrijving van de voogdij hypotheek wordt in art. 428 lid 1 B. W. aan den toezienden voogd opgedragen.
Een der beide borderellen moet geheel zelfstandig zijn, het andere kan op het uitgegeven afschrift van den titel worden gesteld, bepaalt art. 1231 lid 1 B.W.; dit is te verklaren met hetgeen met de borderellen geschiedt (art. 1232 B.W.).
De beide borderellen moeten door of namens den schuldeischer zijn onderteekend. De wet bevat echter geen verdere voorschriften of waarborgen, dat de borderellen gelijkluidende uittreksels der hypotheekakte zijn. Misbruiken, door indiening van borderellen, welke andere zaken bevatten, dan de akte, zullen dus niet kunnen worden voorkomen, al zal de hypo-
1 Een volmacht behoeft niet te worden vertoond.
1ML



187
theekhouder, ook al is het hem gelukt eene inschrijving te doen bewerkstelligen zonder dat of anders als waartoe akte of vonnis hem het recht geven, uit deze inschrijving geen rechten kunnen putten, voor zooverre deze van de akte afwijkt.
Opzoomer1 is de meening toegedaan, dat waar art. 1231 eerst spreekt van „een" derde en later van „den" derde, onderteekening der borderellen dus zal moeten geschieden door den schuldeischer of den derde en wel „naar mate de een of de ander aanbieding doet". Zoo zou dus niet de notaris mogen zorgdragen voor indiening der door den schuldeischer onderteekende borderellen. Voor deze opvatting zoude pleiten, dat in de ontwerpen van 13 Maart en 24 October 1833 gesproken werd van „twee door een van hen beide onderteekende borderellen" en hiervoor later de tegenwoordige redactie in de plaats is gesteld.2 Waar echter de bedoeling dezer wijziging slechts was duidelijk te doen uitkomen, op wien de woorden „door een van hen beiden" slaan, daar onmiddellijk te voren van den bewaarder was gesproken," die zeker niet bedoeld werd, zal veilig met Diephuis* en Land 5 mogen worden aangenomen, dat de onderteekening der borderellen geheel onafhankelijk is van den persoon des aanbieders.
De borderellen moeten ter hand worden gesteld aan den bewaarder der hypotheken van den kring waarin de goederen gelegen zijn. Behooren de te bezwaren goederen tot verschillende kringen, zoo zal aan elk der betreffende bewaarders een stel borderellen moeten worden aangeboden, doch deze behoeven slechts opgave te bevatten van de goederen, vallende binnen den kring van den bewaarder, aan wien zij worden aangeboden. Bij K. B. van 2 Mei 1877, Stbl. n°. 966 werden de gemeenten aangewezen, waarin de kantoren der hypotheken
1 IV, 641.
a Voorduin IV, 578.
* Voorduin IV, 583.
4 VII, 429.
6 III, 387.
8 Opgenomen in de eerste vier jaargangen van het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken.



188
en van het kadaster zijn gevestigd en tevens de gemeenten, tot den kring van elk kantoor behoorende.
Het tweede lid van art. 1231 somt op hetgeen de borderellen moeten bevatten.
In de eerste plaats zal in de borderellen moeten worden opgenomen een bepaalde aanduiding van den schuldeischer en den schuldenaar en het door eerstgenoemde binnen den kring van het kantoor van den bewaarder gekozen domicilie.
Is hypotheek door een derde gegeven, dan zal het borderel niet diens naam, maar dien van den schuldenaar moeten bevatten. Voor derden toch zal het van belang zijn te weten wie de schuldenaar is, op wien zij eventueel verder verhaal zullen kunnen uitoefenen, terwijl de naam van den eigenaarhypotheekgever hun minder belang zal inboezemen, daar zij op dezen toch geen verder verhaal hebben.
Het is in de praktijk wel voorgekomen, dat een bewaarder beweerde dat eene inschrijving nietig zou zijn, omdat deze was verzocht ten behoeve van A en ten laste van B, terwijl het goed toebehoorde aan B en C. Prof. Scholten 1 is echter m.i. terecht van meening, dat art. 1235 B. W. hier nietigheid uitsluit.
Art. 2148 C. N. vorderde vermelding van naam, beroep en woonplaats van schuldeischer en schuldenaar, doch vergunde voor den schuldenaar „une désignation individuelle et spéciale, telle, que le conservateur puisse reconnaitre et distinguer dans tous les cas 1'individu grevé d'hypothèque". Men ging daarbij van de veronderstelling uit, dat de schuldeischer, die immers zelf voor de inschrijving zorg droeg, nauwkeuriger opgaaf omtrent zijn eigen persoon kon doen, dan omtrent dien van den schuldenaar. De Regeering achtte het echter overbodig zoowel voor den schuldeischer als voor den schuldenaar in bijzonderheden te treden „daar de inschrijvingen op het goed en niet op den persoon geschieden",* en stelde voor beiden de lichtere voorwaarde eener bepaalde aanduiding.
Schuldeischer en schuldenaar zullen dus, gelijk art. 1235
1 W. P. N. R. 2940.
a Voorduin IV, 577, Art. 1261 Wetb. van 1830 sprak eveneens van een „désignation individuelle."



189
B. W. zegt, op eene voldoende wijze kenbaar moeten worden gemaakt. Zoo neemt Diephuis1 zelfs aan, dat de inschrijving ook wel zal kunnen geschieden ten name der gezamenlijke erfgenamen van een overleden schuldeischer of schuldenaar.* De wet staat bovendien in art. 1231 sub 1°. toe, dat bij overlijden van den hypotheekgever na het verlijden der akte, de inschrijving wordt gedaan ten name van den overledene. Eene billijke bepaling, daar bezwaarlijk in zulk een geval van den schuldeischer eerst een onderzoek naar alle erfgenamen van den hypotheekgever zoude kunnen worden gevorderd en hem voorts ten tijde der inschrijving het inmiddels plaats gevonden overlijden geheel onbekend kan zijn.
De wet spreekt hier uitsluitend van overlijden van den hypotheekgever, maar wat indien tusschen het verlijden der hypotheekakte en de inschrijving de schuldeischer sterft? Zal uit deze bepaling, waarin uitdrukkelijk alleen de hypotheekgever wordt genoemd, moeten worden afgeleid, dat de wetgever analogie ten opzichte van den schuldeischer niet wenschelijk achtte? De billijkheid brengt m.i. met zich met Diephuis,* Land* en Veegens-Oppenheim6 aan te nemen, dat zulks niet het geval is en ook in geval van overlijden van den schuldeischer inschrijving kan worden genomen ten name van den overledene, temeer, waar in dat geval toch ook voldaan is aan het door de wet gestelde vereischte eener hepaalde aanduiding.
In verband met het vereischte van eene bepaalde aanduiding van den schuldeischer bestaat de vraag of obligaties aan toonder door hypotheek kunnen worden gesecureerd. De praeadviseurs over dit onderwerp: Mr. H. W. Hellema, B. de Regt Jzn. en J. S. G. Koning' waren unaniem van oordeel, dat een hypotheek aan toonder onbestaanbaar is.
1 VII, 431.
8 Ook de Regeering deelde deze meening: „Behalve dat het van zelf spreekt, dat de verschijnende partijen hunne eigene kwaliteiten behoeven te kennen, wordt de door de afdeeling verlangde wijze van inschrijving (ten name der gezamenlijke erfgenamen) niet verboden; mits de bepaling van art. 26 (1235) steeds wordt in acht genomen." (Voorduin IV, 578).
3 VII, 431.
4 III, 387. 8 II, 210.
8 W. P. N. R. 1590, 1591.



190
Algemeen wordt door de schrijvers1 deze meening gedeeld en wel in de voornaamste plaats omdat de wet geen andere verleening van hypotheek kent dan bij overeenkomst en, gelijk Hamaker terecht opmerkt „met den houder eener obligatie als zoodanig, eene abstractie, geene overeenkomst kan worden gesloten". Anders is dit in Duitschland, hetwelk de volgende wetsbepaling heeft:* „zur Bestellung einer Hypothek für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber genügt die Erklarung des Eigenturners gegenüber dem Grundbuchamte, dass er die Hypothek bestelle, und die Eintragung in das Grundbuch".
Teneinde aan bovenstaande bezwaren tegemoet te komen worden in de praktijk hypotheken, ten behoeve van obligatiën aan toonder, gesloten ten name van vertegenwoordigers dier obligatiehouders of trustees, waardoor deze hypotheken formeel dus aan de eischen der wet voldoen en materieel blijven, hetgeen zij moeten zijn, namelijk een zakelijke zekerheid ten behoeve van houders van obligatiën aan toonder. Dat echter aan deze praktische omzeiling der moeilijkheden nog tal van juridische klippen in de weg staan blijkt uit bovengenoemde prae-adviezen, welke eene wettelijke regeling van de hypotheek aan toonder bepleiten.* Ook Land4 acht aan eene zoodanige hypotheek enkele bezwaren verbonden. AsserScholten5 beschouwt echter een dergelijken vertegenwoordiger van de obligatiehouders niet als een lasthebber, doch als een soort voogd of curator, daar hij beschikt over de vermogensrechten van anderen in hun belang, doch daarbij niet van hunne aanwijzingen afhankelijk is en acht het niet buitengesloten, dat partijen eene zoodanige rechtsverhouding buiten de wet om in het leven roepen, * waar deze bevoegdheid reeds bij de wet in enkele speciaal genoemde gevallen aan hen wordt toegekend (b.v. executeur-testamentair, bewindvoerder, artt. 1054 en 1066 B. W.). Tegen een inschrijving ten
1 Zie b.v. Hamaker, Verspreide Geschriften II, 344.
2 B. G. B. § 1189 lid 1.
3 Zie ook Handel, der Ned. Juristen-Vereeniging 27 Aug. 1885.
4 II, 388. 6 II, 393.
• In denzelfden zin Hamaker, t.a.p. 354.



191
name van een trustee ten behoeve van obligatiehouders zal dus evenmin bezwaar bestaan, als tegen het stellen van een hypotheek op naam van den voogd qualitate qua.
Behalve de bepaalde aanduiding van den schuldeischer zullen de borderellen moeten bevatten de opgave van het domicilie, gekozen binnen den kring van het kanton des be^waarders. De schuldenaar kan ter zake der verbintenis woonplaats gekozen hebben, doch hiervan behoeft geen openbaarmaking te geschieden, daar alleen de schuldeischer hierbij belang heeft.
In de praktijk wordt in den regel in de hypotheekakte domicilie gekozen ten huize of ten kantore van den schuldeischer en in het borderel ten hypotheekkantore, waaronder de plaats, waar het verbonden onderpand gelegen is, ressorteert. Somtijds wordt ook in het borderel domicilie gekozen ten kantore van den notaris, welke de hypotheekakte verlijdt. In dit geval is het echter raadzaam geen domicilie te kiezen „ten kantore van notaris N.", maar „ten kantore van den bewaarder der minute", daar zich dan niet de moeilijkheid kan voordoen, dat ten tijde der beteekening van eenig exploit de notaris niet meer bestaat. Is domicilie gekozen „ten kantore van notaris N." en bestaat deze ten tijde der beteekening niet meer, dan zal kunnen worden volstaan met het exploit te doen uitbrengen aan de werkelijke woonplaats van den hypotheekhouder.1 Domicilie-keuze is toch ingesteld ten gerieve van den executant en dus zal deze zeker den voor hem moeilijker weg van beteekening aan de werkelijke woonplaats mogen volgen. Bestaat de hypotheekhouder ook niet meer, of is hij niet te vinden, dan zal de beteekening moeten geschieden, zooals voorgeschreven in art. 4 sub 7°. Rv. en altijd aan hem, zooals hij in het borderel bekend is.
Welk gevolg zal nu beteekening van een exploit aan een ander dan het gekozen domicilie met zich brengen? Kan de ingeschreven schuldeischer zich tegen de voorgenomen handeling verzetten op grond van de niet-beteekening aan de door hem hiervoor gekozen woonplaats? Aangenomen zal moeten worden, dat indien bewezen kan worden dat het
1 Zie Mr. Rijke in W. P. N. R. 1423 en P. J. A. Adriani in W. P. N. R. 2829. Zie ook P. W. 5383 en 8484.



192
exploit hem desondanks tijdig bereikte, deze exceptie niet zal kunnen worden opgeworpen.1
Het voorschrift van art. 1231 sub 1°. is algemeen, zoodat domicilie-keuze door iederen schuldeischer, ook in geval van minderjarigheid of onder curateelstelling, noodzakelijk is.' Evenzeer is dit het geval wanneer de schuldeischer werkelijk woont binnen den kring van het kantoor, daar deze woonplaats steeds kan worden veranderd en hiervoor juist de bepaling van art. 1231 is gemaakt.' Zijn de goederen in den kring van verschillende kantoren gelegen, zoo zal elk stel o bordflrellen een keuze van woonplaats moeten inhouden.
Alvorens met de behandeling van art. 1231 voort te gaan, zullen wij eerst artt. 1234 en 1238 en cessie en verpanding van hypotheken aan een bespreking onderwerpen.
1234 b w ^et *n ^et DOr£krel ëekozen domiI cilie is niet onveranderlijk; ook zonder de bepaling van art. 1234 B. W. zoude het den schuldeischer vrijstaan dit te wijzigen, waartoe hem immers de algemeene bepaling van art. 82 B.W. het recht geeft. De vraag doet zich thans voor, waar naast het algemeen artikel 82 de uitwerking in artikel 1234 voorkomt, of het partijen veroorloofd is, ingevolge art. 82 de keus van een ander domicilie bij beding uit te sluiten. Opzoomer* laat deze vraag onbeantwoord, doch Land5 is van meening, dat partijen steeds het recht, den schuldeischer ingevolge art. 1234 B.W. toekomende, vermogen uit te sluiten.
Vast staat dat het recht, verleend bij art. 1234, alleen toekomt aan den schuldeischer, aan zijne vertegenwoordigers en rechtverkrijgenden door middel eener authentieke akte, dus niet aan den schuldenaar. Land is van meening, dat waar de wet zoo uitdrukkelijk spreekt van rechtverkrijgenden door middel eener authentieke akte, hier buiten zullen moeten vallen diegenen, die in de plaats van den schuldeischer
1 Zie in dezen zin Rechtbank Utrecht 15 Oct. 1924. N. J. 1925, 996.
s Zie Diephuis VII, 432.
» Voorduin IV, 580, 582, 583.
4 IV, 642.
* UI, 388.



193
zijn getreden bij wijze van subrogatie krachtens de wet. Bij de behandeling echter van dit artikel heeft op 13 Maart 1833 de 3de afdeeling opgemerkt:1 „Alzoo de subrogatie ook van regtswege kan plaats hebben, zou de afdeeling in plaats der woorden: die bij eene authentieke akte cessie van actie van hun verkregen hebben, verkiezen: die krachtens authentieke akte deszelfs regt verkregen hebben". Naar aanleiding dezer woorden zou men eerder geneigd zijn met Diephuis * aan te nemen, dat het recht van art. 1234 ook moet worden toegekend aan hen, die bij wijze van subrogatie, hetzij door overeenkomst of uit kracht der wet, in de plaats van den schuldeischer zijn getreden, altijd blijkens eene authentieke akte.
Welke sanctie stelt de wet thans op het gemis van de opgave der gekozen woonplaats in het borderel? Art. 1235, hetwelk bepaalt welke formaliteiten op straffe van vernietiging der inschrijving, niet mogen worden verzuimd, somt hieronder niet op het gekozen domicilie. Aangenomen zal dan ook wel kunnen worden, dat weglating der gekozen woonplaats geen reden voor vernietiging is,3 tenzij men met Diephuis* zoude willen aannemen, dat de in art. 1235 geëischte voldoende kenbaarmaking van den schuldeischer tevens omvat opgave van diens gekozen woonplaats. Hiertegen pleit echter dat bij de behandeling is voorgesteld geworden het ontbreken der gekozen woonplaats in art. 1235 op te nemen," waaraan geen gevolg is gegeven.
Art. 83 der Belgische wet van 1851 bepaalt dat, indien geen domicilie is gekozen „toutes significations et notifications relatives k 1'inscription pouront être faites au procureur du roi", doch onze wet laat zich hier niet over uit. Derden zullen zich in een dergelijk geval tot het werkelijk adres van den schuldeischer dienen te wenden.
Waar, gelijk wij hierboven zagen, verandering van gekozen domicilie in het register zal moeten worden aangeteekend, zou men mogen verwachten, dat wanneer door cessie de hypo-
1 Voorduin IV, 602.
* VII, 433.
3 Zie Asser-Scholten II, 406.
* VII, 440.
* Voorduin, IV, 603.
v. Nierop, Hypotheekrecht
IS



194
theek aan een anderen schuldeischer wordt overgedragen, hiervan eveneens aanteekening in de registers zou moeten geschieden. En niet alleen voor cessie, ook voor verpanding van hypotheken zou men een voorschrift dienaangaande in de wet verwachten. Zulks is echter geenszins het geval. Hoewel op een andere plaats de wet wel voorschrijft aanteekening in de registers bij erfstelling over de hand van gehypothekeerde schuldvorderingen (art. 1033 B. W.) bestaat voor cessie en verpanding van hypotheken geen enkel voorschrift. Wel werd reeds bij de inrichting onzer hypothecaire boekhouding in § 2, 7° der circulaire van 7 Sept. 1838 n°. 614, de 6° kolom van het zoogenaamde Hulpregister n°. 3 onder meer, ook bestemd „voor de aanteekening van subrogatie", welke ten opzichte der ingeschreven hypotheken mocht voorkomen, doch hiermede werd blijkbaar uitsluitend gedoeld op de subrogatie krachtens de wet ten behoeve vaneen derden bezitter, die de schuld heeft gekweten (art. 1246 B. W.) en waaromtrent art. 1247 B. W. uitdrukkelijk bepaalt „dat de gesubrogeerde schuldeischer, tot verzekering van zijn recht, verplicht is, daarvan aanteekening te laten doen op de gewone registers."1 Toch werd vroeger herhaalde malen in de registers verpanding en cessie van hypotheken aangeteekend, tot een brief van het Bestuur der Registratie van 29 Maart 1887, n°. 68' hieraan een eind maakte: „Door een bewaarder werd, op verzoek van belanghebbenden, in het hulpregister n°. 3 aanteekening gehouden van inpandgevingen van hypothecaire schuldvorderingen. Den bewaarder is verzocht die aanteekening niet meer te doen, omdat behalve dat door die aanteekening geen rechten worden verkregen of verzekerd en de openbare registers daarvoor dan ook niet bestemd zijn — uit herhaalde en menigvuldige aanteekeningen van dien aard verwarring is te vreezen, terwijl het publiek er door op een dwaalspoor kan worden gebracht." Tegen dit schrijven kwam Prof. Moltzer op in een artikel in het W. N. R. 1057, waarin ontkennend werd beantwoord de vraag of het wenschelijk was, dat „de bemoeiingen van den bewaarder — teneinde verwarring te voorkomen
1 Zie W. N. R. 1057, blz. 151. • P. W. 1886, 7388.



195
en het publiek niet op een dwaalspoor te brengen — zich voortaan uitsluitend tot datgene bepalen, wat, op grond van eenig stellig voorschrift, door het publiek in eigenlijken zin van hem „gevorderd" kan worden? En verdient het toejuiching dat, van hooger hand, aldus de ambtsijver worde ingetoomd der hypotheekbewaarders, die bezield met den wensch om dê groote gebreken van het bestaande stelsel onzer hypothecaire boekhouding, door een beleidvolle toepassing, naar vermogen te verhelpen, schier allen tot dusver, steeds er op uit waren om, ook buiten hunnen eigenlijken ambtsplicht, zorg te dragen dat de juiste rechtstoestand van het in den kring hunner bewaring gelegen onroerend goed, althans met de minst mogelijke onzekerheid, uit hunne registers kon worden opgemaakt?"
Gelukkig hebben de bewaarders in den loop der tijden zich aan het voorschrift, in bovenaangehaald schrijven van 29 Maart 1887, niet algemeen gehouden en werden door hen op verschillende wijzen aanteekeningen van cessie en verpanding in de registers gesteld. Prof. Hamaker1 merkt hieromtrent echter op: „De aanteekening van subrogatie is, gelijk de doorhaling, niets anders dan een officieele bekendmaking van iets, dat met de hypotheek heeft plaats gehad: m.a.w. een lap gesneden uit het positieve stelsel van boekhouding en, niet netjes gezet in, maar geplakt op het negatieve. En terwijl zij steunt, niet op de wet, niet eens op een algemeenen maatregel van bestuur, doch op den inval van een minister, mist zij elk rechtsgevolg, is zij rechtens volkomen waardeloos. Haar eenig gevolg is, dat zij bijdraagt tot de vervalsching van het inzicht van het publiek in den aard onzer boekhouding."
Bij circulaire van 15 November 1922, afdeeling hypotheken en kadaster, n°. 67,1 werd thans den bewaarders medegedeeld, dat de Minister van Financiën „overwegende in overeenstemming met het advies van den Landsadvocaat, dat het belang van het publiek bij aanteekeningen, die niet bij Wet of Koninklijk Besluit zijn geregeld, zoo groot kan zijn, dat het weigeren van dergelijke aanteekeningen niet is te verdedigen, maar dat het aan den anderen kant toch aanbeveling verdient
1 W. P. N. R. 1455. 1 W. P. N. R. 2772.



196
om het publiek een verwijzing te geven aangaande de bescheiden juridische beteekenis van het stellen van aanteekeningen", de volgende voorschriften voor desbetreffende aanteekeningen had vastgesteld: •
1°. de bewaarders zijn verplicht1 aanteekeningen te bewerkstelligen, mits het verzoek schriftelijk op twee gezegelde2 exemplaren werd ingediend, en
2°. de aanteekening werd gesteld in de door den Minister vastgestelden vorm. Deze vorm luidde aldus: „Volgens mededeeling van H , notaris te , dd.. -- •
zou de hiernevens ingeschreven hypothecaire vordering bij
onderhandsche akte van scheiding, d.d. 19—,
geregistreerd te , den 19...• zijn toebedeeld
aan den zonder beroep te G ,
G , den 19-...
De Hypotheekbewaarder, N. N."
Het verzoek tot het doen dezer aanteekening moet op zoodanige wijze geschieden, dat de bewaarder de akte zelve niet behoeft te lezen.8 Zoo vermeldt een circulaire van den Minister van Financiën van 17 September 1923,* „dat een bewaarder geweigerd had te voldoen aan een, in een onderhandsche akte van cessie eener hypothecaire vordering opgenomen, verzoek om „van vorenstaande cessie aanteekening te willen doen ter zijde van bovengemelde te zijnen kantore genomen inschrijving deel 360 n°. 115". De Minister was van oordeel dat deze weigering terecht was geschied. De bewaarder toch „zou daartoe (het doen der aanteekening) de akte van cessie met oordeel moeten lezen en daarvan een uittreksel moeten vervaardigen, dat als aanteekening dienst zou kunnen doen. In het bedoelde geval was het redigeeren der aanteekening wel van eenvoudigen aard, maar niettemin in strijd met genoemde aanschrijvingen, welke uitgaan van het beginsel, dat de hypo-
1 Bewaarder mag niet weigeren. Zie Scholten W. P. N. R. 2921.
2 Zegel van 50 cent.
3 Zelfs behoeft de onderhandsche akte van cessie niet geregistreerd te zijn! Zie Adriani W. P. N. R. 2893.
4 W. P. N. R. 2808.



197
theekbewaarder ten aanzien van het stellen van aanteekeningen, welke niet op wetten of koninklijke besluiten zijn gegrond, dezelfde lijdelijkheid in acht neemt als bij het overschrijven van akten. Belanghebbende redigeere zelf de mededeeling, welke hij aangeteekend wenscht te zien, en de hypotheekbewaarder neemt de mededeeling als aanteekening over in den vorm als in de omschrijving van 15 November 19221 is aangegeven."
Men lette voorts op het in de vastgestelde vorm der aanteekening uiterst voorzichtig gestelde woordje „zou", waarmede de Staat bij voorbaat angstvallig elke verantwoordelijkheid voor de juistheid der verlangde aanteekening van zich afwijst.
Tegen de redigeering dezer verklaring komt Dr. Libourel op, * die m.i. terecht de vraag stelt: „wat moet nu een cliënt, die zulke verklaring, dat door een notaris is medegedeeld, dat iets zou zijn geschied, zal lezen, wel denken? Het eenige wat hij redelijkerwijze kan denken is, dat de notaris, die de mededeeling deed, bij de betreffende autoriteiten niet in een geur van betrouwbaarheid schijnt te staan, en voorts, dat hij, belanghebbende, aan de verklaring omtrent de mededeeling, aan welker betrouwbaarheid een officieele twijfel wordt uitgesproken, niets heeft."
De Minister erkende den verkeerden indruk, welke de woorden „zou zijn toebedeeld" mogelijk konden maken en veranderde deze bij nieuwe circulaire van 17 September 1923 in „is toebedeeld". Hiermede is echter geenszins elk bezwaar bij Dr. Libourel tegen het betreffende voorschrift weggenomen. Het is toch als een groot gevaar te duchten, dat op een simpel onderhandsch geschrift, aanteekening van b.v. cessie eener hypotheek kan geschieden, met het gevolg dat hij, aan wien de hypotheek ingevolge dat geschrift zou zijn gecedeerd, alleen en uitsluitend bevoegd is machtiging tot doorhaling te geven. Waarom niet bepaald, dat cessie en verpanding van hypotheken uitsluitend bij notarieele akte kunnen geschieden en waarom geen overlegging van afschrift of uittreksel dezer akte dwingend voorgeschreven? Wel is later door den Minister den bewaarders voorgeschre-
1 Zie boven.
2 W. P. N. R. 2801.



198
ven bij overlegging der desbetreffende akten van cessie of verpanding, hiervan inzage aan belanghebbenden te verstrekken, doch afdoende is deze regeling in geenen deele.1 Het valt dan ook niet te ontkennen, dat door het bovengenoemde voorschrift betreffende de aanteekeningen het toch reeds wankele gebouw van ons hypothecaire stelsel uiterst gevaarlijk wordt ondermijnd, en ten zeerste kan worden onderschreven de wensch van Dr. Libourel, dat de Minister zijn „invloed zal willen aanwenden, opdat bij de wet de verbeteringen in ons negatief stelsel worden gebracht, welke dringend noodzakelijk zijn".
Is aanteekening van cessie of verpanding door den bewaarder geschied, dan kan doorhaling dezer aanteekening slechts plaats vinden door het opnemen eener nieuwe aanteekening. Zoo had een bewaarder geweigerd de in een akte van roiement opgenomen machtiging tot doorhaling van een aanteekening van inpanding eener hypothecaire vordering toe te passen. Bij bovenaangehaalde circulaire van 17 September 1923 werd deze bewaarder door den Minister in het gelijk gesteld en nogmaals uitdrukkelijk bepaald, dat doorhaling eener aanteekening slechts kan geschieden door het stellen eener nieuwe aanteekening. Het woord „doorhaling" is hierop dan ook minder toepasselijk. Zoo zegt de Minister: „In het algemeen verdient het m.i. aanbeveling, om het gebruik van het woord „doorhaling", op het voetspoor der wet van 3 April 1922 (Stbl. n°. 166), te beperken tot de verrichtingen, welke bij de wet of Koninklijk Besluit onder dien naam zijn geregeld".
Art. 1238 bepaalt, dat alle rechtsvorderingen tegen den schuldeischer
Art. 1238 B. W.
moeten worden gedaan aan hun persoon of aan de laatste gekozen woonplaats en zulks niettegenstaande overlijden van den schuldeischer of van hem, bij wien woonplaats is gekozen.
Dit artikel is een bevestiging van art. 81 B.W. en zoude
1 Dr. Libourel teekent inV. P. N. R. 2808 bij bovengenoemde circulaire van 17 Sept. 1923 aan: „Dankbaar, maar niet voldaan. Dit zoude het geval geweest zijn als de Minister de overlegging van afschriften of exemplaren der betreffende akte niet alleen aanbevelenswaardig hadde genoemd, doch ook verplichtend hadde gesteld."



199
onnoodig zijn, indien hieraan niet de laatste woorden waren toegevoegd, die, volgens Asser-Scholten, 1 een uitzondering vormen op het gewone recht. Land3 acht het echter onzeker of in het algemeen het gekozen domicilie blijft gelden na het overlijden.
Zonderling is de redactie van dit artikel, waar het spreekt van „de bevoegde rechtbank"; dit spreekt van zelf. De vraag is echter welke rechtbank de bevoegde is en hierover laat de wet zich niet uit. De beantwoording dezer vraag zal te zoeken zijn in art. 126 sub 16 Rv., vergeleken met art. 1231 sub 1° en 1241 B.W.
Dat schuldeischers belang hebben bij de gekozen woonplaats en er voor te zorgen hebben, dat exploiten en andere stukken, aan dit domicilie gedaan, hen werkelijk bereiken, volgt uit de bepalingen van art. 1255 B.W. en de artt. 508, 516 en 554 Rv., waarin de beteekening uitsluitend aan de gekozen woonplaats is voorgeschreven. Is door den schuldeischer, gelijk in de praktijk meestal geschiedt, in het borderel domicilie gekozen ten kantore van den bewaarder der hypotheken, dan zorgt de beëedigd klerk voor doorzending naar het werkelijk adres van den hypotheekhouder. Dit is echter niet anders dan eene beleefdheid zijnerzijds, daar hij hiertoe niet verplicht is en eventueel verzuim tot doorzending of te late doorzending, hoewel zulks voor den hypotheekhouder groot nadeel met zich zou kunnen meebrengen, hem tegenover deze laatste niet aansprakelijk tot vergoeding der schade zal maken. Hoewel over het algemeen genomen verreweg de meeste beëedigde klerken voor onmiddellijke doorzending zorg dragen, schijnen zich hieromtrent toch van tijd tot tijd klachten te hebben voorgedaan. Naar mij ter oore kwam is aan de bewaarders van hypotheken in 1923 eene ministrieele aanschrijving gericht, waarin uitdrukkelijk wordt voorgeschreven, dat alle binnenkomende exploiten terstond in het correspondentie-register moeten worden geboekt en hierin tevens de datum van doorzending behoort te worden aangeteekend.
De werking der gekozen woonplaats is in art. 1238 B. W. intusschen niet uitsluitend tot derden beperkt, zoodat het
1 11,411. a III, 389.



200
mij wil voorkomen, dat met Diephuis1 zal mogen worden aangenomen, dat ook de schuldenaar daarvan gebruik kan maken en b.v. geldig aanbod van betaling kan doen aan de woonplaats, door den schuldeischer bij de inschrijving gekozen.
Art. 1231 sub 2°—5° B. W.
Art. 1231 sub 2°. bepaalt dat de borderellen moeten bevatten de dag¬
teekening en den aard van den rechtstitel, met opgave van
den ambtenaar, door of ten overstaan van welken de akte is verleden, of van den rechter, die de te bezwaren goederen, naar aanleiding van het voorlaatste lid van art. 1217, heeft aangeduid.
Onder „den aard van den rechtstitel" zal hier, met Diephuis, * moeten worden verstaan de aanwijzing van „zijn hoedanigheid als vonnis of als notarieele of andere wettige akte.
Vertooning van de akte zelve is wel geoorloofd, doch niet voorgeschreven. Bij de behandeling van dit artikel in 1824 was van verschillende zijden (o.a. 4de afd.) de wensch geuit, dat voorgeschreven zou worden, dat de titel aan den bewaarder moest worden vertoond. De Regeering gaf hierop ten antwoord* „de bepaling van het Fransche recht (art. 2148 c.c.)is niet overgenomen, omdat de hypotheek-bewaarder geene bevoegdheid behoort te bezitten, om de waarde of onwaarde van een' Regtstitel te beoordeelen, even weinig als een deurwaarder, die periculo petentis een beslag legt, zonder zich over het regt van den arrestant te bekreunen. De inschrijving, door een onbevoegde gedaan, of zonder wettigen titel, kan den eigenaar van het perceel niet benadeelen, en deze kan de opheffing met schadevergoeding vorderen. De noodzakelijke vertooning van den titel zoude het onmiskenbaar nadeel opleveren, dat de hypotheek-bewaarder, die, hetzij om anderen te begunstigen, hetzij te goeder trouw, bedenkingen tegen de geldigheid der oorzaak van de schuld vermeende te kunnen maken, en alzoo de inschrijving uitstelde, aan later opkomenden een voorrang zoude verzekeren, waarop de eerstkomende
1 VII, 432.
2 VII, 434. In gelijken zin Opzoomer IV, 643 n. 3. * Voorduin IV, 578.



201
behoort te kunnen aanspraak maken". Dat deze meening der Regeering niet door een ieder werd gedeeld, bewijst wel de verzuchting van den heer Kniphorst, geslaakt in de vergadering van de Tweede Kamer der Staten-Generaal op 21 April 1834: „Wat zal een' onverlaat beletten om, als wraakoefening tegen zijn partij, inschrijving te nemen en dezelve daardoor in haar crediet en in het overdragen van goed te belemmeren, wanneer hij niet gehouden is, bij de inschrijving den titel te vertoonen?"
In de derde plaats bepaalt art. 1231, dat de borderellen moeten bevatten: het beloop der inschuld, of de begrooting der voorwaardelijke en onbepaalde rechten, welke verzekerd moeten worden, mitsgaders den tijd, waarop de schuld opeischbaar is. Gelijk in de akte, voorgeschreven in art. 1221 B. W., zal dus het beloop der inschuld of de begrooting der geschatte waarde in de borderellen moeten worden opgenomen.
Indien bij de akte renten zijn bedongen, zal, hoewel de wet hier alleen spreekt van het bedrag en niet van den aard der inschuld, zulks eveneens 'in de borderellen moeten worden vermeld.1 Gelet op de bepaling van art. 1229 B.W. is het duidelijk, dat derden hierbij belang hebben. Tevens zal in het borderel moeten worden opgenomen de begrooting van boete, extra rente voor vervroegde aflossing, kosten, enz., welke ingevolge art. 1229* ook in de akte moet worden vastgesteld. Voorts moet worden opgenomen de tijd, waarop de schuld opeischbaar is. Dit is natuurlijk evenzeer van belang voor derden, daar gelijk Opzoomer" opmerkt, de bepaling van art. 2184 C. C., in ons wetboek niet wordt gevonden. De kooper van het met hypotheek belaste goed kan dus nooit vóór den dag der opeischbaarheid lastig worden gevallen, en het is daarom voor hem van het grootste belang den toestand nauwkeurig te kennen, en te weten na verloop van welken termijn hij aan eenig gevaar is blootgesteld. Indien geen tijd voor de terugbetaling is opgenomen, kan ingevolge art. 1797 B.W.
1 Zie Diephuis VII, 436
2 Zie ook de bespreking van art. 1229 B. W. * IV, 644.



202
de rechter, naar gelang van omstandigheden, een termijn bepalen, na verloop waarvan de schuld opeischbaar zal zijn.1
Wanneer hypotheek is verleend tot waarborg voor een altijddurende rente en het beding van 1808 lid 2 B. W. daarbij is gemaakt, zal deze beperking der aflosbaarheid ook in het borderel moeten worden vermeld, daar om dezelfde als bovenaangehaalde reden, zulks voor derden van groot belang is.
Het is een niet onbelangrijk vraagpunt, of, na het verlijden der hypotheekakte partijen krachtens onderhandsche akte de gevallen, waarin de schuld opeischbaar zal zijn, vermogen uit te breiden. Derden kunnen zich van deze nadere overeenkomst immers niet op de hoogte stellen. Prof. Scholten geeft op deze vraag in W. P. N. R. 2563 ten antwoord. „Tusschen de partijen is de overeenkomst geldig en bindend. Art. 1231 schrijft inschrijving voor ter wille van derden. Naar mijne meening kunnen alleen de derden, die zelf eenig recht op het onroerend goed hebben, b.v. dus de tweede hypotheekhouder, zich tegen een verkoop krachtens art. 1223 verzetten. Alleen van hen geldt toch, dat zij zelf recht hebben verkregen krachtens hun vertrouwen in de juistheid der gepubliceerde rechtsverhouding, alleen aan hen kan dus een latere niet gepubliceerde wijziging niet worden tegengeworpen. Heeft de toewijzing reeds plaats gehad, dan is de tweede hypotheekhouder, die niet heeft berust, bevoegd de nietigheid van den verkoop voor den rechter in te roepen". Hoewel voor de toekenning van dit recht aan verdere rechthebbenden wel iets valt te zeggen, zal m.i. echter nietigheid van den verkoop niet licht worden uitgesproken, daar iederen hypotheekhouder door de beteekening toch voldoencje gelegenheid is gegeven vooraf verzet tegen de executie te doen.
Art. 1231 sub 4°. bepaalt, dat in de borderellen tevens moet worden opgenomen de aanduiding van den aard en de ligging van het bezwaarde goed, geheel op dezelfde wijze, als dit volgens art. 1219 in de hypotheekakte noodig is.
Ten slotte wordt in ditzelfde artikel sub 5°. voorgeschreven, dat in de borderellen moeten worden opgenomen de bedingen
1 Zie Rechtbank Roermond 30 April 1925, W. 11472.



203
ex artt. 1223, 1230 en 1254 B. W. Wel kunnen andere bedingen tusschen partijen gemaakt, b.v. het beding ex art. 297 K. H., worden ingeschreven, doch opneming daarvan is niet dwingend voorgeschreven, omdat die alleen kracht hebben tusschen partijen en niet, gelijk de eerste drie genoemde bedingen, ook tegen derden werken.
Indien in de borderellen na de inschrijving een foutieve opgave blijkt te zijn gedaan, kan deze fout worden hersteld door indiening van een rectificatie-borderel. Is niet alleen het borderel, doch ook de hypotheekakte foutief, dan kan herstelling alleen geschieden, door voorafgaande rectificatie der akte, waarna indiening der rectificatie-borderellen kan plaats vinden.
Er is wel eens bij foutieve opgave van het onderpand, onderscheid gemaakt tusschen het geval dat abusief een den debiteur mede-toebehoorend pand als onderpand werd verbonden en het geval, waarin foutief een den debiteur niet toebehoorend pand ter bezwaring werd opgegeven.1 Een hypotheekbewaarder was in 1917 van oordeel,2 dat alleen in het laatste geval herstelling der fout door indiening van rectificatie-borderellen kon geschieden, daar hier door opgave van een pand, dat den debiteur niet in eigendom toebehoorde, geen rechtsgeldige hypotheek tot stand was gekomen. In het eerstgenoemde geval echter was dit wel het geval en daar kon, volgens den bewaarder, de fout slechts worden hersteld door roiement der verkeerdelijk genomen inschrijving en inlevering der betreffende borderellen. Tegen deze zienswijze' komt „een notaris" op, welke in het gelijk wordt gesteld door Prof. Scholten: „de zaak zou zeker anders liggen indien een der partijen de vergissing ontkende, wellicht ook indien rechten van derden in het spel waren, maar waar daarvan geen sprake is, zie ik niet welk bezwaar tegen de rectificatie kan worden gemaakt". F. Gordon 8 acht het daarentegen het meest raadzaam de opvatting van den bewaarder te volgen, daar z. i.
1 Zie hieromtrent ook W. N. R. 970, 975, 977, 981 en 983. 8 W. P. N. R. 2454. 8 W. P. N. R. 2456.



204
eerst dan partijen „ook formeel hebben wat voor hen materieel terecht geknutseld is in des notaris kantoor". In de praktijk wordt echter vrijwel nimmer tegen indiening van rectificatieborderellen, zonder voorafgaand roiement, bezwaar gemaakt.
Art. 1232 B. W.
Zijn de beide borderellen ingeleverd, dan vermeldt de bewaarder
op het borderel, dat aan den aanbieder wordt teruggegeven, den dag der overgave, waaronder zijn handteekening (art. 1232 B.W.) Bij de behandeling van deze bepaling1 werd de vrees geuit, dat onmiddellijke teruggave van een der borderellen bezwaarlijk zou kunnen geschieden, omdat toch vooraf vergelijking van beide borderellen onderling moest plaats vinden. De Regeering gaf echter ten antwoord: „Daar het collationeeren der beide borderellen, en het teekenen van één der dubbelen, minder tijd vereischt dan het opmaken van een recu, waarin, indien het aan het oogmerk zal beantwoorden, de voorname inhoud van het borderel moet worden overgeschreven, zoo heeft men de voorkeur aan de gemaakte bepaling gegeven, welke bovendien aan den schuldeischer een grooteren waarborg oplevert".
De borderellen moeten, ingevolge art. 23 van het K. B. van 1 Aug. 1828 (Stbl. 52) naarmate zij inkomen, dadelijk extractsgewijze worden opgenomen in een Dagregister n°. 1. Dit dagregister beslist ingevolge art. 1226, voor den rang der hypotheken en wordt elke avond door den bewaarder afgesloten en geteekend. Art. 30 noemt voorts als bijboek een inschrijvingsregister, (hulpregister n°. 3) waarin woordelijk de borderellen worden geboekt. Deze boeking geschiedt in dezelfde volgorde als die van het dagregister. Heeft de inschrijving plaats gevonden, dan kan tevens van den bewaarder aanteekening van deel en nummer op het borderel worden verlangd, aan welk verzoek de bewaarder verplicht is binnen vier en twintig uren gevolg te geven.8
1 Voorduin IV, 597.
1 Hoewel het laatste gedeelte van art. 1232 onduidelijk is geredigeerd, staat het vast, de geschiedenis van dit artikel in aanmerking genomen (zie Voorduin IV, 598) dat zulks de bedoeling van den wetgever is geweest.



205
Art. 1235 B. W.
In artikel 1235 B. W. worden opgesomd de formaliteiten, om welker
verzuim de inschrijving kan worden vernietigd. Een zeer nuttige bepaling, welke in den Code Napoléon ontbrak, waar dientengevolge de inschrijving wegens een klein en weinig afdoen gebrek kon worden vernietigd.1 Bij de behandeling van dit artikel wenschten eenige leden der eerste afdeeling de nietigheid beperkt te zien tot het geval, dat een derde daardoor schade lijdt.* De Regeering antwoordde hierop:3 „Men zoude door deze beperking te ver gaan, en te veel twijfel doen geboren worden. Bij dit ontwerp heeft men de deur gesloten voor die menigvuldige nulliteiten der nog bestaande wetgeving op dat stuk; en die beperkt tot het geval, dat de schuldeischer, de schuldenaar en het bezwaard goed niet op eene voldoende wijze zullen zijn kenbaar gemaakt. De regter zal derhalve, in elk gegeven geval, oordeelen, of, niettegenstaande den eenen of anderen misslag, evenwel die drie voorwerpen (welke toch tot het wezen der zaak behooren) op een voldoende wijze zijn aangeduid. Is dit het geval, dan is men tegen het te ver uitstrekken en toepassen der nulliteit, bij de wet zelve gewaarborgd; doch vindt de regter, dat een derde belanghebbende niet behoorlijk heeft kunnen weten, wie de schuldeischer en de schuldenaar, en welk het verbonden goed zij, dan behoort deze omstandigheid voldoende te zijn, om de onderzetting als nietig te beschouwen, zonder het vorderen van een hoogst moeijelijk bewijs van benadeeling, welke dan in de zaak zelve is opgesloten". Uitsluitend dus wegens verzuim der in art. 1235 genoemde formaliteiten kan de inschrijving worden vernietigd. Zijn b.v. de bedingen, vermeld in art. 1231 sub 5°., niet ingeschreven, dan kan de inschrijving uit dien hoofde niet worden
1 Het woordje „zij", dat niet anders dan op „de inschrijving" kan slaan, past niet bij „maken". Art. 26 der Wet van 5 Maart 1825 luidde „kenbaar mogt maken"; het woord „mogt" is zonder opzet later weggevallen.
2 In dezen geest bepaalde art. 85 der Belgische wet van 1851: L'ommission de 1'une ou de plusieurs des formalités prescrites par les deux articles précédents n'entrainera la nullité de 1'inscription ou de la mention que lorsqu'il en résultera un préjudice au détriment des tiers.
* Voorduin IV, 604.



206
vernietigd, doch is de werking dezer bedingen uitsluitend beperkt tot partijen en kunnen zij nimmer tegenover derden worden ingeroepen.
De vraag waarin het op voldoende wijze kenbaar maken van den schuldeischer, den schuldenaar, de schuld en het bezwaarde goed bestaat, zagen wij reeds onder de oogen bij de bespreking der artt. 1219, 1221 en 1231 B.W.
Uit de bepaling van art. 1235 mag voorts niet worden af ge-: leid, dat deze in den weg zou staan aan de nietigheid, wanneer b.v. zich het geval, bedoeld in art. 1225 voordoet, of wanneer de borderellen in strijd zijn met de akte, waarbij de hypotheek is verleend of de inschrijving uit anderen hoofde niet geldig is. Zoo besliste ook de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 27 December 1892,1 dat art. 1235 „niet belet, dat in geval eene niet verleende hypotheek, die dus nooit wettelijk heeft bestaan, onbevoegd is ingeschreven, de doorhaling der inschrijving kan worden gevorderd".
Het vragen eener bepaalde „vernietiging" is onnoodig: de rechterlijke uitspraak kan incidenteel worden gegeven, maar ook kan men een declaratoir vonnis verlangen."
Is de inschrijving wegens een verzuim ingevolge art. 1235 nietig verklaard, dan kan de schuldeischer opnieuw bij aangevulde borderellen inschrijving derzelfde hypotheekakte verzoeken, doch in dit geval zal de rang der hypotheek bepaald worden naar de dagteekening der tweede inschrijving. Zijn daarentegen de borderellen op essentieele punten in strijd met de akte of ontbreekt deze zelfs geheel, dan kan natuurlijk een op zich zelf volledige inschrijving niet tot een geldige hypotheek leiden.8
Art. 1237 B. W.
De kosten der inschrijving brengt art. 1237 ten laste van den schulde¬
naar, tenzii het tegendeel is bedongen. De wet regelt hierbij
uitsluitend de betrekking tusschen schuldeischer en schuldenaar. De bewaarder toch vordert de kosten van dengene, die de inschrijving verzoekt, zijnde meestentijds den schuldeischer,
1 W. v. N. R. 1234.
• Zie Land III, 392.
* Zie ook Asser-Scholten II, 406.



207
doch deze kan die kosten wederom van den schuldenaar terugvorderen, tenzij anders is overeengekomen of, hetgeen de wet verzuimt bij te voegen, de wet anders bepaalt. Zoo bepaalt art. 399 B. W. dat de kosten ter zake der hypotheek, door den voogd te stellen, ten laste van den minderjarige komen, welke bepaling art. 506 B. W. ook op curateele toepasselijk verklaart. Zoo bracht ook art. 3 der wet van 5 Juni 1878 (Stbl. n°. 90) de kosten der hernieuwde inschrijving, tenzij anders was bedongen, voor rekening van den schuldeischer.1 In het onzekere of een nieuwe wet tot algeheele vernieuwing der inschrijvingen in den geest van de wet van 5 Juni 1878 eene zelfde bepaling ten opzichte der kosten zal inhouden, is het voor den schuldeischer van belang in de hypotheekakte de bepaling op te nemen, dat bij eventueele gedwongen vernieuwing ingevolge wetsbepaling de kosten der nieuwe inschrijving voor rekening van den schuldenaar zullen zijn.
Art. 20 der Wet van 11 Maart 1799 bepaalde, dat het inschrijvingsrecht voor hypotheken bedroeg: voor inschrijvingen genomen vóór 11 brumaire 1798 ƒ0,50 en voor inschrijvingen na dien genomen ƒ 1,— voor elke ƒ 1000. Ook art. 1 der Wet van 3 Januari 1824 (Stbl. n°. 1) bepaalde dit recht op ƒ 1,—, welk bedrag bij art. 19 der Wet van 11 Juli 1882 (Stbl. n°. 92) werd verhoogd tot ƒ 1,50 per ƒ 1000. Deze heffing werd berekend alleen over de hoofdsom, zonder accessoiren en over reeksen van ƒ 10 met een minimum van ƒ0,30. Bij art. 105 der Registratiewet van 22 Maart 1917 (Stbl. 243) werden deze evenredige rechten afgeschaft en wordt ingevolge art. 61 een vast recht geheven van ƒ 1,50 voor iedere akte.
Art. 1236 B. W.
Is de inschrijving eenmaal tot stand gekomen, dan houdt deze stand zon¬
der vernieuwing, bepaalt art. 1236 B.W. Vóór 1829 bestond de verplichting eener tienjarige hernieuwing der hypothecaire
1 Dit is in overeenstemming met art. 28 van het ontwerp van 21 Oct 1824. Toen luidde art. 27 (1236) dat de inschrijving na dertig jaar moest worden vernieuwd en art. 28 (1237) bracht de kosten dier vernieuwing, tenzij het tegendeel was bedongen, ten laste van den schuldeischer. ,.



208
inschrijvingen (art. 2154 C. N.).1 „De ingezetenen, zoodra mogelijk willende bevrijden van de kosten en het ongerijf, uit die hernieuwing voortvloeiende, en in aanmerking nemende, dat de bedoelde verplichting in een groot gedeelte van het Rijk op handen is"3 wilde de Regeering spoed maken met het nieuwe artikel, hetwelk vast werd gesteld bij wet van 22 Dec. 1828 (Stbl. n°. 84), met algemeene stemmen in beide Kamers aangenomen,3 welk met 1 Januari 1829 in werking trad. Hoewel zich later tal van stemmen tegen deze bepaling verhieven en wederinvoering van het Fransche stelsel wenschten, werd in 1834 toch de tegenwoordige redactie van art. 1236 aangenomen. Op den duur werden echter de bezwaren * gevoeld, verbonden aan het steeds toenemende aantal deelen der registers6 en het feit, dat vele inschrijvingen bleven bestaan, lang nadat de hypotheek zelve door het te niet gaan der hoofdverbintenis, had opgehouden te bestaan, zoodat tal van perceelen in schijn bezwaard, doch in werkelijkheid onbelast waren. Het gevolg is geweest dat bij Wet van 5 Juni 1878 (Stbl. n°. 90) met afwijking van art. 1236, hernieuwing der inschrijving binnen twee jaar werd voorgeschreven van alle bij het in werking treden dier wet, op 1 Januari 1879, bestaande hypothecaire inschrijvingen.' Werd deze vernieuwing binnen dien termijn aangevraagd, dan zou hierdoor aan belanghebbenden dezelfde rang en dezelfde rechten worden verzekerd, die zij door de oorspronkelijke inschrijving hadden verkregen. Werd daarentegen binnen dien termijn de inschrijving niet vernieuwd, dan hield deze op van kracht te zijn; wel kon de schuldeischer uit kracht der oorspronkelijke akte later wederom eene nieuwe inschrijving doen bewerkstelligen, doch
1 De Belgische Wet (art. 90) schrijft voor een vijftienjarige vernieuwing.
2 Zie Voorduin IV, 605.
3 Voorduin IV, 610. ,
« Zie b.v. Opzoomer IV, 638 n. 2: Dit beginsel, in strijd met het Fransche recht aangenomen, maar terstond door velen zeer krachtig bestreden, zal wel zijn langsten tijd gehad hebben. Zie Mr. Colenbrander in de N. Bijdr. van 1875, 356.
• Zie Diephuis VII, 447. . , s
• Bij Wet van 3 April 1925 werd voor Noorwegen bepaald, dat hypotheken, dateerende van vóór 1 Jan. 1896, opnieuw moesten worden ingeschreven vóór 1 Jan. 1928; geschiedt dit niet, zoo vervalt de hypotheek. (Zie W. P. N. R. 2955.)



209
in dat geval werd de rang der hypotheek bepaald door de dagteekening der tweede inschrijving. Het gevolg dezer wet is dat thans, bij het naslaan der bezwaardheid, niet verder dan tot 1879 behoeft te worden teruggegaan.
Asser-Scholten 1 is m.i. terecht van oordeel, dat eene zoodanige algemeene vernieuwing de voorkeur verdient boven eene periodieke tien- of vijftienjarige vernieuwing. In de eerste plaats brengt het minder kosten met zich en in de tweede en voornaamste plaats bestaat door de publiciteit van zoodanige wet en de algemeenheid harer werking, niet zoo licht het gevaar, dat door nalatigheid of toeval eene vernieuwing zal achterwege blijven en verkregen rechten zullen verloren gaan. Ook de Broederschap van Candidaat-notarissen, die in hare algemeene vergadering van 1913 het vraagstuk aan de orde stelde over: „de wijze waarop met behoud van het bestaande stelsel ons hypotheekwezen 'kan worden verbeterd", verwierp met groote meerderheid het vraagpunt „Is periodieke vernieuwing wenschelijk", doch nam wel de wenschelijkheid aan eener algemeene vernieuwing. In een voor de Notarieele Vereeniging op 8 Mei 1926 te Amsterdam gehouden lezing heeft de heer N. A. van Konijnenburg, hypotheekbewaarder te 'sGravenhage, gesproken over de vraag: „Kan vernieuwing der hypothecaire inschrijvingen nog langer worden uitgesteld?" Deze was echter van meening, dat het betwijfeld mag worden of het belang bij vernieuwing zoo groot is, dat het opweegt eenerzij ds tegen het gevaar van verlies van recht, dat een vernieuwing steeds meebrengt, anderzijds tegen de groote daaraan verbonden kosten. Dat deze laatste niet gering zouden zijn, blijkt voldoende wanneer in aanmerking wordt genomen, dat terwijl in 1880 openstonden 246,525 hypotheken tot een bedrag van ƒ808,000,000 dit op 31 December 1923 bedroeg 573,590 hypotheken tot een bedrag van ƒ 4,497,000,000. De heer Konijnenburg komt tenslotte tot de conclusie: Een vernieuwing der hypothecaire inschrijvingen, hoewel wenschelijk, is als maatregel op zichzelf nog niet dringend noodig; als onderdeel van een maatregel om de boekhouding te moderniseeren is zij onmisbaar en deze moderniseering is mogelijk en verdient liefst zeer spoedig te worden tot stand gebracht.
1 11,411.
■v. Nierop, Hypotheekrecht n



HOOFDSTUK IV.
VAN DE GEVOLGEN DER HYPOTHEKEN TEGEN DERDE BEZITTERS.
Art. 1242 B. W. verleent den hypotheekhouder het recht zijn schuld te
Art 1242 B. W.
verhalen op het verbonden onroerend goed „in welke handen
... I Ia 1~ ~ irni-i Kot HP-
zich dat ook bevmde"; een naaere uiiwc.mi.6 v«» «~ ginsel neergelegd in art. 1209 B. W., dat de goederen met hypotheek belast blijven, in welke handen dezelve ook overgaan Indien dus de hypotheekgever het verbonden onroerend goed vervreemdt, blijft de hypotheek op dit goed gevestigd Wel zou, indien het beding, bedoeld bij art. 1254 B. W met was gemaakt (welk beding slechts door den eersten hypotheekhouder kan worden gemaakt) de hypotheek vervallen door de vordering tot ontlasting, doch dit is geenszins eene uitzondering, maar veeleer eene bevestiging van de bepaling
ex art. 1209. . . . . , a
De hypotheekhouder, welke bevoegd en geneigd is tot executie over te gaan, behoeft zich niet het minst om den nieuwen eigenaar te bekommeren; behoeft zelfs niet te onderzoeken of het goed na de vestiging der hypotheek in andere handen is overgegaan. Het doet eenigszins vreemd aan dat niet is voorgeschreven, dat de veiling ook aan den tegenwoordteen eigenaar behoeft te worden beteekend. Wel weet deze van de overdracht af, dat het goed met een hypotheek voor een schuld van den vorigen eigenaar is bezwaard, dus dat mogelijke uitwinning hem steeds boven het hoofd hangt, doch niet te ontkennen valt zijn belang tijdig van de voorgenomen veiling in kennis te worden gesteld. Art. 493 Rv. spreekt echter uitdrukkelijk van een bevel aan den schuldenaar, zoodat noch uit dit artikel, noöh ook uit eenig andere bepaling, de verplichting, den tegenwoordigen eigenaar bij exploit de veiling te doen beteekenen, valt af te leiden. Wel spreekt art.



211
493 Rv. van een executie tegen den derden bezitter, doch dit artikel ziet alleen op het geval, dat het beding van art. 1223 niet is gemaakt of dat van dit beding geen gebruik wordt gemaakt, vandaar de verwijzing naar de artt. 1242 en 1243 B. W.
Art. 1243 B. W.
Volgens art. 1243 B. W.1 zal de schuldeischer wel zijn recht kun¬
nen vervolgen op het verbonden goed onder den derden bezitter, doch eerst „na gedaan bevel aan den schuldenaar" (493 Rv.). In het wetboek 1830 was het Fransche recht (artt. 2166—2179 C. N.) gevolgd, volgens hetwelk de hypotheek „dadelijk,onmiddellijk, en zonder tusschenkomst van den eigenlijken schuldenaar, tegen den persoon des derden bezitters wordt vervolgd, en wanneer deze niet betaalt, of het goed niet bij eene uitdrukkelijke akte laat varen, hetzelve onder hem wordt geëxecuteerd". De Regeering zeide ter toelichting van haar afwijking van dit stelsel in 1833:2 „Het wanstaltige van dat stelsel, laat zich alleen verontschuldigen door de blinde gehechtheid der toenmalige leden der Zuidelijke gewesten, aan het Fransche regt, en de noodzakelijkheid waarin men zich veeltijds bevond, om eenen middenweg te moeten kiezen". Tegen deze voorgestelde afwijking van het Fransche recht verhieven zich bij de beraadslaging verschillende stemmen, die hierin een aantasting van het zakelijke karakter van het recht van hypotheek vermeenden te zien. De Heer van Rappard verdedigde echter het huidige stelsel met de woorden: 8 „Indien ik in het Romeinsche regt reeds leerde, dat eene hypotheek werd gesteld ad securitatem debiti; indien ik in het aangenomen wetboek bepaald vinde (artikel 1239, B. W. 1830, art. 1208 B. W. 1833), dat hypotheek is een zakelijk regt
1 De woorden „derden bezitter" zijn eene vertaling uit de C. N. van „tiers détenteur". Zoo zal deze uitdrukking moeten worden opgevat als „de derde, onverschillig of hij eigenaar, bezitter of houder is." Voor den vruchtgebruiker b.v. zal dus hetzelfde gelden, als voor den derden bezitter. Het woord „derde" is hier geen adjectief van bezitten, maar staat er als substantief naast.
* Voorduin IV, 633.
8 Voorduin IV, 645.



212
op onroerende goederen, strekkende om daaraan de voldoening eener verbintenis te verhalen, dan komt het mij niet twijfelachtig voor, dat hypotheek steeds eene schuld vooronderstelt, en dat, wanneer men het hypotheekregt wil doen gelden, men'wel in de eerste plaats den schuldenaar moet aanspreken, en desnoods met denzelven uitmaken, of de schuld al dan niet wettig is. De in het ontwerp voorkomende bepaling komt dus, naar mijn gevoelen, overeen met de regtsbeginselen omtrent hypotheek".
Duidelijk blijkt het belang, hetwelk
de derde bezitter heeft bij de weten-
Art. 1244 B. W.
schap, dat het goed zal worden uitgewonnen uit de artikelen 1244 en 1246 B.W. In het eerstgenoemde artikel wordt hem de bevoegdheid toegekend vooraf uitwinning van een mede voor dezelfde schuld verbonden goed, hetwelk zich alsnog in het bezit van den schuldenaar1 bevindt, te vorderen, indien hij kan aantoonen, dat dit klaarblijkelijk voldoende is om daaraan die schuld te verhalen. Dit artikel heeft bij de opneming heftige bestrijding gevonden.2 Men wees er op, * dat men in de Fransche wetgeving wel de „exception de discussion" kende, doch deze expresselijk uitgesloten werd (art. 1271 C. N.) als de schuldeischer eene speciale hypotheek had, omdat alsdan begrepen werd „dat de schuldeischer, bij voorkeur boven andere verbanden voor dezelfde schuld, zijn regt op hetzelfde vervolgde, omdat hij aan hetzelve een meerder vertrouwen hechtte, en hij daartoe, uit kracht der specialiteit, een meer in het oogloopend recht had". Men was bevreesd, dat art. 1244 afbreuk deed aan het bepaalde bij art. 1209 lid 1
1 De wet spreekt ten onrechte van „oorspronkelijken" schuldenaar, daar de derde bezitter immers geen schuldenaar wordt.
* Zie Opzoomer IV, 648. Diephuis VII, 461 is echter van meening, dat dit artikel geenszins de afkeuring verdient, welke het bij zijn opneming is ten deel gevallen, terwijl Land III, 399 van oordeel is, dat deze bepaling in de praktijk weinig beteekent. Hebben toch werkelijk de goederen van den schuldenaar zulk een belangrijke overwaarde, dan is deze exceptie van den hypotheekhouder dus geen hardheid; staat de overwaarde niet zoo vast, dan zal de derde bezitter zich wel wachten voor een proces, waar de mogelijkheid groot is, dat toch eindelijk zijn perceel zal moeten worden geveild.
* Voorduin IV, 651.



213
B. W., dat het recht van hypotheek ondeelbaar is.1 Bovendien duchtte men, dat de schuldeischer in een kostbaar proces zou kunnen worden gewikkeld over de vraag, of de zich in het bezit van den schuldenaar bevindende goederen „klaarblijkelijk voldoende" waren om daaraan bij voorkeur de schuld te verhalen en dat de kans hierop hypotheekgevers in de toekomst zou afschrikken.' Deze vrees lijkt mij echter ongegrond, daar in de praktijk de schuldeischer er geen noemenswaardig bezwaar tegen zal hebben eerst de in het bezit van den schuldenaar gebleven goederen te executeeren en, mocht de opbrengst niet voldoende zijn, daarna het goed van den derden bezitter, zoodat er m.i. weinig kans bestaat, dat hierover een „kostbaar proces" zal behoeven te worden gevoerd. De Rechtbank te Rotterdam besliste in zulk een kwestie bij vonnis van 13 Febr. 1922.3 Hier had de hypotheekhouder afstand gedaan van een andere hypotheek, voor dezelfde schuld als waarvoor het den derden bezitter toebehoorend goed was verbonden. De rechtbank was van oordeel, dat het beginsel der wet medebrengt, dat een derde bezitter slechts wordt uitgewonnen, wanneer het mede-verbonden aan den schuldenaar zelf toebehoorend goed blijkt niet voldoende te zijn om daarop de schuld te verhalen. Ook bij de uitvoering der hypothecaire overeenkomst moet de goede trouw worden inachtgenomen, zoodat uitoefening van het hypotheekrecht tusschen hen, die partij zijn bij de hypotheekakte, in strijd daarmede niet kan worden toegelaten. Dit vonnis werd bevestigd (ingevolge analogische toepassing van art. 1296 B.W.) door het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 21 Dec. 1922.*
1 De eenige uitzondering op deze ondeelbaarheid der hypotheek vormt de bepaling van art. 43 der Onteigeningswet.
* Zoo zeide de Heer de Bordes (Voorduin IV, 651): „Dit ontnomen faveur aan de speciale hypotheken, zal derhalve in onze wetgeving, zoo geheel op publiciteit en openbaarheid berustende, en onder welke zoo veel voorzorg is aangewend, om aan den derden bezitter al de bezwaren te leeren kennen, welke op het goed hetwelk hij in eigendom verkrijgt, berusten, de nadeelige strekking hebben, dat de beleeningen op onroerend goed, bemoeijelijkt worden, hetgeen in een Land, waarin de menigvuldige roulance der kapitalen van zoo veel belang is ter bevordering van de industrie, zorgvuldig behoort vermeden te worden."
3 N. J. 1922, 395, W. 10880.
* N. J. 1923, 821. W. 11112.



214
Een betere regeling (door de meeste schrijvers voorgestaan), ware de uitwinning te laten doorgaan en aan den derden bezitter de bevoegdheid toe te kennen op den dag van den verkoop te vorderen, dat eerst de goederen van den schuldenaar worden verkocht, zoodat, bij genoegzame opbrengst, de verkoop van de hem toebehoorende perceelen niet door behoefde te gaan. Een praktisch bezwaar tegen deze regeling is echter gelegen in de onmogelijkheid reeds op de veiling met zekerheid te constateeren, dat de opbrengst voldoende is om de schuld met renten en kosten te voldoen, daar dit toch eerst zal blijken wanneer inderdaad betaling der kooppenningen op den daartoe bepaalden datum plaats vindt.
In de praktijk zal de bepaling van art. 1244 den schuldeischer niet veel schade toebrengen, al is het geval denkbaar, dat b.v. verbonden is een blok van vijf woningen en het middelste huis intusschen aan een derde is verkocht. In zulk een geval toch zal het voor den schuldeischer wel degelijk verschil maken, zoo hem de bevoegdheid wordt ontnomen het verbonden blok in één geheel te verkoopen. Doch aan den anderen kant kan deze bevoegdheid hem alleen worden ontnomen, indien de klaarblijkelijk voldoende waarde der overige vier huizen om uit de opbrengst de vordering te voldoen is aangetoond, hetgeen zal moeten geschieden door rapport van deskundigen, zoodat niet lichtvaardig met zijne belangen zal worden gehandeld.
Bovendien bepaalt art. 1245 B.W.
dat het voorgaande artikel niet van
Art. 1245 B. W.
toepassing is wanneer slechts een of meerdere gedeelten van het goed aan een derde zijn overgegaan, zoodat in dat geval deze exceptie den hypotheekhouder niet kan worden tegengeworpen. Men koesterde namelijk de vrees, dat de debiteur door willekeurige splitsingen de belangen van den crediteur zoude benadeelen.1
Art. 1245 volgt van zelf uit het bepaalde bij art. 1209 B. W. en zou dan ook zonder bezwaar gemist kunnen worden,
1 Land (III, 400 n. 2) teekent hierbij echter terecht aan: „Inhoever er grond bestaat voor die vrees, is niet geheel duidelijk; indien dat deel weêr „klaarblijkelijk voldoende" is, heeft de crediteur niet te klagen.



215
indien art. 1244 niet bestond. Thans is het dus niet anders, dan de beperking van de exceptie aan den derden bezitter toekomend, uitsluitend tot het geval, dat meerdere onroerende goederen voor dezelfde schuld zijn verbonden. Zoo zeide de Regeering in de memorie van toelichting1 (13 Maart 1833) op dit artikel: „Dat echter volgens artikel d (nu 1245) deze regel geene toepassing vindt, indien de hypotheek slechts op één perceel is gevestigd, b.v. op eene boerderij met twaalf morgen grond, en de schuldenaar dit perceel gedeeltelijk (b.v. voor de helft) heeft verkocht; in welk geval de schuldeischer al de deelen of zoodanig deel als hij verkiest, kan aanspreken".
Intusschen zal het, vooral bij onbebouwde eigendommen, dikwerf moeielijk uit te maken zijn of een of meer onroerende goederen zijn verbonden en of een geheel dan wel een gedeelte aan een derden bezitter is overgegaan. Land' zegt b.v.: „Bij onroerend goed als object van rechten moet men bedenken, in de eerste plaats dat de grond in werkelijkheid een geheel uitmaakt met het omliggende, dat eigenlijk de geheele aardbol ééne zaak is. Doch het is duidelijk, dat het recht elk Perceel grond als bijzonder object van rechten beschouwt. De grenzen tusschen de naast elkander gelegen goederen behoeven niet uiterlijk zichtbaar te zijn, en de deeling van den grond in afzonderlijke rechtsobjecten staat den rechthebbende onbeperkt vrij, hoe hij ook de grenzen gelieve te trekken". Volgens deze redeneering echter zou het den debiteur zeer goed mogelijk zijn den crediteur te benadeelen, door b.v. het verbonden land in onregelmatige brokken aan derden te verkoopen en zoodoende een belangrijke waardevermindering aan het bij die brokken te veilen goed te berokkenen. Bij de beoordeeling van art. 1245 zal dus steeds moeten worden overwogen of de belangen van den schuldeischer door toepassing van art. 1244 niet zouden worden benadeeld.
Art. 1248 B. W.
Behalve het recht, hem in art. 1244 B. W. verleend, heeft de derde bezit¬
ter tot op het tijdstip der toewijzing ingevolge art. 1248 B. W.
Voorduin IV, 365. II, 15.



216
het recht de uitwinning te doen ophouden, door kwijting van de ingeschreven schuld, vermeerderd met de renten en kosten.1 Een logische bepaling, welke hem reeds ingevolge art. 1418 B. W. toekomt en hier niet nogmaals behoefde te worden herhaald.
124J B W I Art" 1246 B"W' geeft dCn derden ' I bezitter, welke de schuld van den
hypotheekhouder hetzij door uitwinning hetzij door betaling heeft voldaan, subrogatie voor een evenredig deel in de hypothecaire rechten,* terwijl hem bovendien, ingevolge art. 1252 B. W. verhaal op den schuldenaar toekomt. Heeft hij dus de vordering van den schuldenaar groot b.v. ƒ9000 voldaan en is de waarde van het hem toebehoorende goed */» van de gezamenlijke waarde der verbonden goederen, dan mag hij zijn hypothecaire rechten op de overige goederen doen gelden tot een bedrag van ƒ3000, terwijl hij bovendien nog een persoonlijke vordering voor de geheele ƒ9000 behoudt op den schuldenaar. Hoe deze waardebepaling in de praktijk zal geschieden, regelt de wet echter niet.
Bovenstaande regeling is echter alleen billijk, wanneer de schuldenaar „alle" de verbondene goederen bij gedeelten aan derden heeft verkocht. Indien hij echter van een of meer gedeelten den eigendom heeft behouden, zoude het zeer zeker te verdedigen zijn, dat den derde bezitter voor dat geval het
1 De 2de afdeeling was in 1834 van oordeel, dat de derde bezitter het regt behoorde te hebben, om eenvoudig afstand van het goed te doen, volgens art. 2172 van het Fransche Wetboek" Terecht merkt Diephuis (VII, 460) op: „Merrmag echter betwijfelen of dit voor hem van veel belang zou zijn, daar hij ook bij eene uitwinning niet meer dan het goed verliezen kan." Een uitzondering hierop vormt echter art. 1251 B. W.
' Zie Pres. Rechtbank Dordrecht 6 Juli 1922, N. J. 1923, blz. 615, welke besliste dat art. 1246 het recht van den derden bezitter, die gesubrogeerd is in de rechten, bedoeld bij het beding van art. 1223, 2e lid om het verbonden goed in het openbaar te verkoopen, onaangetast laat en hem slechts beperkt in zooverre, dat hij niet voor de volle door hem betaalde som op het verbonden goed verhaal zal kunnen vinden. Zijnrecht om het verbonden goed in het openbaar te verkoopen wordt slechts beperkt in de gevallen, geregeld bij artt. 1244 en 1248 B. W.



217
recht toekwam de geheele vordering te verhalen op het den schuldenaar nog toebehoorend gedeelte.1
Art. 1246 B.W. spreekt foutief van „uit kracht der wet",' daar dit geenszins valt onder de bepaling van art. 1438 B. W., * doch de bedoeling is een speciale subrogatie te scheppen. Waar art. 1246 uitsluitend spreekt van „hypothecaire rechten" neemt Land* aan, dat indien aan de schuld ook borgtochten verbonden zijn, de derde bezitter daarop geen recht kan erlangen.
Voor den derden bezitter maakt het voor de toepassing van art. 1246 geen verschil of hij ook borg is. Zoo besliste de Rechtbank te Dordrecht bij vonnis van 14 November 1923" „wanneer iemand de kwaliteiten van borg en derdebezitter in zich vereenigt zijn die kwaliteiten wel degelijk te scheiden. Zijn persoonlijke verbintenis als borg kwijtende, zijn requirant ook alle rechten, uit die kwijting voortspruitende, ten deel gevallen, waaraan zijn kwaliteit van derde-bezitter geen afbreuk kan doen".
Wijders is de vraag opgeworpen, of den derden bezitter eenig recht toekomt, in analogie met art. 1885 B. W., indien hij door
1 In dezen zin merkte ook de 4de afdeeling in Nov. 1833 op (Voorduin IV, 654): „Bovendien doelt dit artikel, hetwelk eene splitsing der geldsom in evenredigheid tot de waarde der goederen, medebrengt, op het geval wanneer de schuldenaar al de gehypothekeerde goederen, stuksgewijze aan onderscheiden personen verkocht heeft. In dat geval is de bepaling steunende op goede regtsgronden; doch wanneer hij een gedeelte der goederen in eigendom heeft behouden, is voor die splitsing geen grond, maar de derde bezitter zoude, volgens het gevoelen der afdeeling, dan zijn regt voor het geheel kunnen doen gelden op al die gedeelten, welke de schuldenaar nog in eigendom heeft." In gelijken zin Land III, 402.
* Deze zelfde uitdrukking komt ook voor in art. 1152 B. W. en is een vertaling van „il demeure subrogé" in art. 874 C. C.
* De Regeering was echter een tegenovergestelde meening toegedaan, hetgeen blijkt uit haar antwoord (1833, Voorduin IV, 655): „Subrogatie heeft plaats uit kracht der wet: — 3°. ten behoeve van dengenen die, met anderen of voor anderen, gehouden zijnde tot voldoening van eene schuld, belang had om dezelve te voldoen. Daar nu, in het geval van artikel e (nu 1246), de derde bezitter, hypothekair met anderen verbonden was, en belang had, om die schuld öf vrijwillig te kwijten, öf zijn goed door uitwinning niet te verliezen, zoo volgt daaruit, dat hij in de termen verkeert van art. 1455, n°. 3 (B. W. van 1830, nu 1438).
4 III, 403.
* N. J. 1924, 1061.



218
toedoen van den schuldeischer niet kan treden in diens hypothecaire rechten. Diephuis1 is van meening, dat de bepaling van art. 1885 B. W. niet een natuurlijk gevolg is van het voorrecht van uitwinning, den borg in het algemeen toegekend en even goed van toepassing is, wanneer deze de voorafgaande uitwinning van den schuldenaar niet kan vorderen, als wanneer hij het wel kan. Daarom kan zoodanig recht ook niet voor den derden bezitter uit art. 1244 worden afgeleid. Waar de bepaling van art. 1885 dus niet voor den borg zou gelden, zoo zulks niet uitdrukkelijk in dat artikel was opgenomen, zal evenmin den derden bezitter, te wiens voordeele die speciale bepaling ontbreekt, een dergelijk recht toekomen.
Art. 1252 B. W.
Het hierboven genoemde recht van verhaal op den schuldenaar,
inffevolee art. 1252. is als een zelfstandig vorderings¬
recht van den derde-bezitter te beschouwen en geenszins als een recht, door subrogatie verkregen." Zulks werd tevens beslist door de Rechtbank te Arnhem bij vonnis van 1 Febr. 1917," terwijl het Hof te Arnhem bij arrest van 4 Juni 1918* ten allen overvloede bevestigde, dat hieraan niet werd af-, gedaan, doordat de hypotheekgever ten onrechte meende in de rechten van den schuldenaar te zijn gesubrogeerd. Een gevolg van dit zelfstandig vorderingrecht is, dat de derde bezitter dus geen aanspraak heeft tegen den eventueelen borg van den schuldenaar,5 hetgeen in geval van subrogatie wel het geval zoude zijn. Het Hof te Amsterdam besliste bij arrest van 11 Dec. 1911" dat dit recht van verhaal dezen ook toekwam, wanneer hij gedeeltelijk en zonder te zijn gesommeerd heeft betaald, overwegende dat voor het recht van verhaal niet als voorwaarde wordt vereischt, dat de derde bezit-
1 VII, 470.
2 De woorden „verhaal tot vrijwaring" zijn een vertaling van art. 2178 C. N. „recours en garantie" en worden door Opzoomer (IV, 650) terecht een „niet zeer gepasten naam" genoemd.
» N. J. 1917, 893.
« W. 10303, N. J. 1918, 1008.
8 In dezen zin ook Diephuis VII, 468.
• W. 9313.



219
ter door den hypothecairen schuldeischer moet zijn gesommeerd, waartoe te minder reden is, omdat die derde, geen schuldowriicr zijnde, niet den plicht tot betalen heeft tegenover den schuldeischer, zoodat deze hem ook niet tot betaling sommeeren kan; dat bovendien het artikel evenmin als eisch stelt, dat de geheele hypothecaire schuld moet zijn voldaan, zoodat de derde bezitter, die gedeeltelijk die schuld betaalt, in casu rente met een aflossing voldoet, evenzeer van die betaling recht van verhaal heeft.
Ten allen overvloede merkt Scholten1 nog op: „Het spreekt van zelf, dat dit verhaal niet te pas komt indien de derdeeigenaar, bij den aankoop van het goed met den schuldenaarverkooper was overeengekomen de schuld op zich te nemen en zooveel minder als koopprijs te betalen, hetgeen in werkelijkheid dikwijls voorkomt". Wel zal dit verhaal hem echter toekomen, indien hij zelf zijn goed voor de schuld van een ander heeft bezwaard. *
Art. 1247 B. W.
Teneinde het den derden bezitter ingevolge art. lZ4ö móeëïïï k te maken
de hypothecaire rechten van den gorlipronkeï^
eiscner uit te oetenen, zal, ingevolge art. 1247 B. W., alleen ""aanschrijving op het goed, hetwelk uitgewonnen is, omwaarvan de derde bezitter de schuld heeft gekweten, worden doorgehaald erT5p*de overige goederen eerst, nadat deze zijn recht zal hebben doen gelden of met zijne toestemming. Hiertegenover is den gesubrogeerden schuldeischer de verplichting opgelegd „tot verzekering van zijn regt" daarvan aanteekening te doen in de openbare registers.3 Willen deze woorden zeggen, dat zonder deze aanteekening den derden "Bezitter het recht v^'n_a£tri246 niet toekomt? MoeilrjITzoude deze opvatting te 'rijmen zijn met het in de rechten van den schuldeischer treden uit kracht der wet. Diephuis ' staat de meening voor, dat de
1 li, 438.
s Zie Hof Arnhem 4 Juni 1918, W. 10303, N. J. 1918, 1008.
s Bij de behandeling van dit artikel (Voorduin IV, 656) is de opmerking gemaakt, dat niet is gezegd, welke registers hier worden bedoeld. Aangenomen zal moeten worden, dat de wetgever bedoelt de aanteekening op den kant van de inschrijving der hypotheek,
4 VII, 471.



220
gesubrogeerde wel zonder aanteekening het hypothecair recht van den vroegeren schuldeischer kan uitoefenen tegenover den schuldenaar en diens gewone schuldeischers, maar dat hjj,-h€t niet kan ten nadeele van derden, wier koopakte is overgeschreven,of te wier behoeve een hypotheek is ingeschreven, vóórdat de aanteekening is geschied. Deze uitlegging der woorden „tot verzekering van zijn regt" klinkt wel plausibel, al zal men met Land1 moeten erkennen, dat de onderscheiding niet duidelijk in de wet ligt.'
Art. 1251 B. W.
De derde bezitter heeft er voor te waken, dat het verbonden goed niet
in waarde vermindert door zijn schuld of onachtzaamheid:
Hij wist toch of kon in ieder geval weten, dat het goed met hypotheek bezwaard was en de hypothecaire schuldeischer dus groot belang bij de waarde van het goed had. Is dit toch het geval dan levert zulks, ingevolge art. 1251 B. W., grond op tot eene actie tot schadevergoeding. Deze actie zal toekomen aan hem, die door de waardevermindering benadeeld werd, dus aan dengene, die slechts ten deele batig wordt gerangschikt of die volgt op dengene, die het laagst batig geplaatst werd. * Heeft daarentegen de derde bezitter het goed zoodanig verbeterd, dat het hierdoor in waarde gestegen is, dan zal hij het daaraan besteede bedrag kunnen terugvorderen ten beloope der waardevermeerdering. De wet spreekt hier van „de door hem gemaakte onkosten en verbeteringen" en iets later van de waardevermeerdering tengevolge van „de verbeteringen". Hieruit zou kunnen worden afgeleid, dat het de bedoeling van den wetgever was, dat de gemaakte onkosten altijd en de verbeteringen, alleen indien zij waardevermeerdering tengevolge hadden, werden vergoed. Dit zal echter de bedoeling wel niet
1 III, 404.
2 Bovendien blijkt uit de geschiedenis (Voorduin IV, 656) dat in Maart 1833 het artikel inplaats van „is verplicht" slechts het veel zwakkere „zal" bevatte. Naar aanleiding van een opmerking der 4de afd., welke van meening was dat niet sterk genoeg het denkbeeld wérd uitgedrukt „dat, zonder inschrijving de derde bezitter het hier hem gegeven regt kan doen gelden" werd in Nov. 1833 de verplichting tot aanteekening opgenomen.
« Zie Scholten II, 441. n. 1.



221
zijn geweest en aangenomen zal moeten worden, dat zoowel de_QQkpsten als de verbeteringen waardevermeerdering têrT gevolge moeten hebben gehad, alvorens z^^e^^^fé^jBtnTter recht_yan terugvordering geven.1
^Tïöewel art. 1251 zulks niet uitdrukkelijk vermeldt, zal moeten worden aangenomen, dat de derde bezitter een en ander van den hypotheekhouder zal kunnen terugvorderen. In de praktijk zal dit echter alleen het geval zijn, indien het overschot der opbrengst boven de hypotheek minder bedraagt, dan het bedrag der waardevermeerdering, of er geen overschot is, daar anders reeds de vergoeding voor de aangebrachte verbeteringen ligt in het grootere overschot. Rusten meerdere hypotheken op het goed, dan zal met Asser-Scholten' moeten worden aangenomen, dat deze actie allereerst moet worden ingesteld tegen den schuldeischer, die het laagst in rang batig wordt gerangschikt en, indien noodig, zoo opklimmend tot de hooger geplaatsten; het voordeel der verbeteringen komt toch allereerst ten bate van den laagst gerangschikten schuldeischer, wiens batige plaatsing het meest twijfelachtig was. De derde bezitter heeft tegen den hypotheekhouder eene gewone vordering, geen preferente, noch ook komt hem het recht van retentie toe,' al zou voor dit laatste veel te zeggen zijn.
Art. 1249 B. W.
De hypotheekhouder is ingevolge art. 1249 verplicht den derden bezit¬
ter uit te keeren, hetgeen het verbonden eoed bii uitwinnine
meer opbrengt dan de hypothecaire lasten en kosten bedragen. Onder hypothecaire lasten zal hier natuurlijk begrepen zijn de geheele hypothecaire schuld, dus kapitaal met renten en kosten.*
Art. 1250 B. W.
Indien door den overgang op den derde erfdienstbaarheden of andere
zakelijke rechten waren te niet gegaan, herleven deze, nadat
1 Zie Land III, 406. ' II, 440.
' Het oud-Fransche recht kende hem een privilege toe, doch dit valt uit art. 1251 niet op te maken, al is er analogie met art. 630 B W e.v. Zie ook Diephuis VII, 467 en Land III 406
* Zie Diephuis VII, 466.



222
het goed aan een ander is toegewezen (art. 1250). Deze bepaling is een logisch uitvloeisel uit het bepaalde bij art. 1209 lid 2, dat de goederen met het recht van hypotheek belast blijven, in welke handen ze ook overgaan. De schuldeischer behoort er dus geenerlei voor- of nadeel van te ondervinden, dat de goederen aan een derde zijn overgegaan en in staat zijn het goed aan den kooper te leveren, met de rechten, die daaraan verbonden waren of daarop rustten, ten tijde waarop de derde bezitter het goed verkreeg.1 Natuurlijk is art. 1250 alleen van toepassing in geval *de kooper van het goed een ander is, dan de derde bezitter.
1 Zie omtrent de geschiedenis van* dit art. Land III, 404, n. 3.



HOOFDSTUK V.
VAN HET TENIET GAAN DER HYPOTHEKEN.
Art. 1253 B. W.
Art. 1253 B. W. somt op een drietal wijzen van teniet gaan der hypo¬
theek. In de eerste plaats noemt de wet: het teniet gaan der hoofdverbintenis. Beter is het met Diephuis1 te spreken van „het tenietgaan der verbintenis, ter zake en tot waarborg waarvan zij bestaat", daar hoofdverbintenis zou doen denken, dat hypotheek een bijkomende verbintenis was. De schuldvordering zal geheel teniet moeten zijn gegaan, alvorens hierdoor de hypotheek teniet gaat; is zij slechts ten deele teniet gegaan, dan blijft de hypotheek wel voor minder bedrag, maar overigens in haar vollen omvang bestaan. Wanneer de schuld op een der in art. 1417 B. W. genoemde wijzen is teniet gegaan, zal de hypotheek, behoudens het bepaalde bij de artt. 1436 v. en 1457 v. eveneens teniet gaan.
De gewone en meest voorkomende wijze van teniet gaan der hypotheek is: het teniet gaan der schuldvordering door betaling door den schuldenaar, hetgeen de praktijk aanduidt met aflossing der hypotheek. De schuldenaar betaalt den schuldeischer de restant-hoofdsom met renten en kosten, waarna de hypotheek is teniet gegaan. Wel moet de inschrijving nog worden geroieerd, doch dit is een geheel aparte handeling; van het oogenblik van aflossing der schuld, bestaat de hypotheek niet meer en kan zij evenmin weer herleven.
Indien bij de hypotheekakte niet anders werd bepaald, zal de betaling moeten geschieden aan het bij die akte door den schuldeischer gekozen domicilie. Met betaling aan derden, welke niet zijn wettige houders der grosse, behoeft in geen geval genoegen worden genomen. Zoo besliste de Rechtbank
1 VII, 502.



224
te Amsterdam bij vonnis van 27 Dec. 1892,1 dat wanneer de notaris, te wiens overstaan destijds de akte van schuldbekentenis met hypotheekstelling werd ^verleden, geen volmacht of eenige bevoegdheid heeft verkregen om, in strijd met den uitdrukkelijken inhoud der hypotheekakte, eenige betaling, hetzij geheel hetzij gedeeltelijk, voor rekening van den schuldeischer in ontvangst te nemen, en daarvoor te kwiteeren, hij ook geen wettige houder der grosse is en de schuldeischer nooit eene partieële betaling, bij den notaris geschied, heeft goedgekeurd, die betalingen tegenover den schuldeischer als ongeschied moeten worden beschouwd.
De aflossing der schuld kan dus geschieden door betaling door den schuldenaar, doch evenzeer kan dit plaats vinden, doordat de schuldeischer, na verkoop krachtens bij art. 1223 lid 2 verleende volmacht, zichzelf uit de opbrengst voldoet. In de praktijk wordt een dergelijke verkoop „executie der hypotheek" genoemd, hoewel de wet, gelijk reeds hierboven bij de behandeling van art. 1223 uiteengezet, dit als een vrijwillige verkoop heeft gestempeld. Het verloop van een dergelijke executie zal door ons hieronder nader worden beschouwd.
In den regel zal betaling van den schuldeischer geschieden door den schuldenaar. Het is echter evenzeer mogelijk, dat zulks geschiedt door een derde, die bij de voldoening van den schuldeischer belang heeft, in welk geval subrogatie van den derde in de rechten van den schuldeischer kan plaats vinden. De schrijvers verschillen in hunne opvatting omtrent het juiste karakter der subrogatie, daar hier betaling plaats vindt zonder schulddelging. Opzoomer' verklaart de subrogatie door een fictie van cessie eener inschuld, terwijl Diephuis' en Land 4 subrogatie als iets op zich zelf staande willen erkennen, afgescheiden van verkoop of overdracht van inschuld.
Art. 1437 bepaalt dat subrogatie bij overeenkomst plaats vindt in de eerste plaats wanneer de schuldeischer, bij be-
1 W. v. N. R. 1234.
• VII, 61. ' X, 541.
• IV, 392.



225
taling door een derde, deze doet treden in de voorrechten en hypotheken, welke hij ten laste van den schuldenaar heeft. Dit is echter niet anders dan cessie, gelijk ook door Land1 en Opzoomer" wordt aangenomen, al ziet Diephuis3 hierin wel eene subrogatie. Elke vorm van overeenkomst is voor deze overdracht voldoende, zelfs zou het eene mondelinge overeenkomst kunnen zijn, al zal hiervan moeilijker bewijs kunnen worden geleverd. Medewerking van den schuldenaar is geheel onnoodig, deze transactie gaat geheel buiten hem om. Toch zal de schuldenaar van de overdracht in kennis moeten worden gesteld, om te voorkomen dat door hem nog betaling aan den ouden schuldeischer zou plaats vinden. Heeft deze betaling, wegens gemis aan mededeeling aan den schuldenaar, toch plaats gevonden, dan zal de nieuwe schuldeischer de gelden uitsluitend van den oorspronkelijken crediteur kunnen opeischen, ingevolge art. 1398 B.W.
De wet vordert subrogatie gelijktijdig met de betaling, dus deze kan niet later, nadat betaling heeft plaats gevonden, geschieden, daar anders de schuld reeds heeft opgehouden te bestaan en de schuldeischer niet bij machte is deze te doen herleven.
Art. 1437 sub 2°. bepaalt dat subrogatie door den schuldenaar kan plaats vinden, wanneer deze gelden heeft opgenomen van een derde om den schuldeischer te voldoen en deze door den schuldenaar in de rechten van den schuldeischer wordt gesubrogeerd. Hoewel deze soort van subrogatie meer op schuldvernieuwing gelijkt, zal, waar de wet dit uitdrukkelijk bepaalt, deze overeenkomst toch onder subrogatie moeten worden gerangschikt. Zoowel de akte van geldopneming als die van kwijting moeten bij authentieke akte worden verleden, waarin uitdrukkelijk moet worden opgenomen, dat de som geleend is om daarmede de betaling te doen en dat de betaling is geschied, uit penningen, ten dien einde door den nieuwen schuldeischer voorgeschoten. Het spreekt van zelf dat deze beide handelingen in ééne akte kunnen worden opgenomen. Deze subrogatie wordt zonder de medewerking van
1 IV,396.
2 VII, 68. » X, 542.
v. Nierop, Hypotheekrecht
16



226
den schuldeischer bewerkstelligd; beter ware het echter hier te spreken van „zonder wilsverklaring"1 daar zijne medewerking toch noodig is voor de akte van kwijting. Wil hij niet medewerken tot de kwijting, zoo zal aanbod van betaling met consignatie moeten plaats vinden.
Subrogatie heeft volgens art. 1438 B. W. plaats uit kracht der wet in de in dit artikel genoemde gevallen. In de eerste plaats wanneer een schuldeischer een anderen schuldeischer, die wegens zijn bevoorrechte schuld of hypotheek een beter recht heeft, voldoet. Hoewel de wet dit niet duidelijk vermeldt, geldt deze bepaling zoowel voor den niet als wel bevoorrechten schuldeischer.2 Wel geldt deze bepaling uitsluitend voor voldoening van den schuldeischer, die een beter recht heeft; terecht merkt Land op: „de subrogatie zou evenzeer gewenscht kunnen zijn, als men een ongeduldigen schuldeischer betaalt, die minder recht, misschien in het geheel geen voorrecht heeft, om de executie af te wenden en betere tijden af te wachten, waarin men kans heeft meer uit den boedel te kunnen trekken."
Voorts heeft subrogatie plaats ten behoeve van den kooper, die de koopprijs besteedt tot betaling der schuldeischers, aan wie het verkocht goed hypothecair is verbonden.3 Een noodzakelijke bepaling om den kooper te beschermen, wanneer deze verzuimd heeft of onmachtig is zuivering te vragen; bij uitwinning door niet door hem betaalde schuldeischers treedt hij hierdoor tot beloop van de koopsom in de rechten der afgeloste schuldeischers op de opbrengst. Een vereischte is dat de betaling der schuldeischers na de koop plaats, vindt; heeft de kooper eerst de schuld afgelost en daarna het pand gekocht, dan zal art. 1438 sub 2° geen toepassing vinden. Bovendien geldt deze bepaling uitsluitend indien het verkochte goed voor de schuld is verbonden, is eenig ander goed
1 Zoo sprak het Wetboek van 1830, in overeenstemming met de C. N., van „sans le concours de la volonté". Zie ook Diephuis X, 549.
' Zie Opzoomer VII, 83. Anders was dit in het Romeinsche recht, waar een zgn. „jus offerendi" alleen werd toegekend aan lager gerangschikte crediteuren tegenover hooger geplaatste, waardoor dus opvolging werd verkregen in de aan de afbetaalde schuld verbonden hypotheek, Windscheid § 233 b n. 11. Zie ook Diephuis X, 554 en Land IV» 402 nt. 1.
3 Zie hieromtrent ook A. Land, W. P. N. R. 2295, 2296.



227
van den schuldenaar verbonden, dan heeft geen subrogatie
plHdXS.
Voorts bepaalt art. 1438 sub 3' dat er subrogatie zal plaats vinden ten behoeve dergenen, die met anderen of voor anderen gehouden zijnde tot voldoening van een schuld, belang had om deze te voldoen. Deze bepaling heeft betrekking op hen, die gehouden zijn de schuld te voldoen en dientengevolge dan ook vanzelf belang hebben, hetgeen evenzeer weggelaten had kunnen worden, en slaat dus op de medeschuldenaren en borgen De derde bezitter valt hier niet onder, daar die niet «?2fJ o l? voldoening der schuld; hem wordt echter bij art B. W. een andere subrogatie verstrekt.8 Evenmin
valt onder deze bepaling de niet-hoofdelijke medeschuldenaar, daar die slechts tot betaling van zijn aandeel en niet tot voldoening der geheele schuld gehouden is.8
Art 1439 bepaalt ten slotte, dat de subrogatie plaats vindt zoowel tegen de borgen, als tegen de schuldenaren; een vrij onnoodige bepaling, die vanzelf spreekt uit het feit, dat de schuld niet te niet gaat. Voorts wordt in dit artikel bepaald dat by gedeeltelijke voldoening de schuldeischer zijn voorkeur behoudt boven hem, van wien hij slechts een gedeeltelijke voldoening heeft ontvangen. In de praktijk komt het meermalen voor dat een derde, teneinde executie te voorkomen den hypothecairen schuldeischer de periodieke rente en aflossing betaalt, hetzij met subrogatie krachtens overeenkomst hetzy met subrogatie krachtens de wet. In een dergelijk geval' dus kan de hypothecaire crediteur zich, indien hij later wel tot executie moet overgaan, bij voorkeur boven dien derde uit de opbrengst voldoen en heeft dus voor het door hem voorgeschotene weer verhaal boven de verdere hypotheken. Eene bepaling welke terecht door de verschillende schrijvers wordt afgekeurd, daar geen grond is aan te voeren, waarom de
aChter tC ^ bij hCm' d- h* ****eBij subrogatie hebben zoowel de oorspronkelijke credi-



228
teuren indien deze slechts gedeeltelijk zijn voldaan, als de gesubrogeerde, elk het recht gebruik te maken van de onherroepelijke volmacht tot verkoop, bedoeld by art. 1ZZ3 lid 2 B W zonder dat zij hierin elkanders medewerking noodig hebben.1 Heeft algeheele voldoening van den schuldeischer plaats gevonden, dan is uitsluitend de gesubrogeerde bevoegd tot het geven van roiement."
Als tweede wijze van teniet gaan der hypotheek noemt art. 1253- afstand door den schuldeischer. De wet duidt niet nader aan de wijze, waarop van deze afstand moet blijken. Algemeen wordt aangenomen dat elke vorm van afstand, waaruit duidelijk blijkt de wil van den schuldeischer, voldoende is en dat eene aanteekening in de registers hiertoe niet wordt vereischt. Terecht merkt Diephuis3 op: -.Natuurlijk mag geen afstand worden afgeleid uit eenige daad, die niet ondubbelzinnig daarop wijst, en is b.v. het feit, dat de schuldeischer bij een verkoop van of hypotheekstelling op het goed tegenwoordig is geweest, zonder dat van zijne hypotheek gesproken is, niet voldoende om tot een afstand te besluiten; maar waar hij eenige daad heeft verrigt, die met het bestaan en de voortduring zijner hypotheek onvereenigbaar zou zijn, daar sluit die daad een afstand in, en kan op grond daarvan de hypotheek als te niet gegaan beschouwd worden.
Vroeger luidde art. 38 der Wet op het Notarisambt zoo, dat alleen de uitgifte in originali van akten van toestemming tot doorhaling of vermindering van hypothecaire• ifcch"Jvl0n^n werd toegelaten, doch bij de Wet van 6 Mei 1878 (Stbl. n . 29) werden de woorden „met of zonder afstand van het regt van hypotheek of verband" ingevoegd. Sindsdien wordt zeer dikwijls in de akte van roiement tevens afstand der hypotheek gedaan, daar dan uit de akte blijkt dat, mits de afstand door den bevoegden persoon is gedaan, de schuldeischer aan de hypotheek geen recht meer kan ontleenen.
* Zie Meijers W. P. N. R. 2863, die opmerkt: „Hetzelfde doet zich voor indien meerdere erfgenamen in de plaats van den schuldeischer treden en de vordering tusschen hen gedeeld wordt ,
• Zie in dezen zin Rechtb. Arnhem 8 Juni 1911, W. P. N. K. imi en Hof Amsterdam 12 April 1912, W. P. N .R. 2228.
■ VII, 503.



229
Betreffende dezen afstand werd door de Rechtbank te Amsterdam1 een vreemdsoortig vonnis geveld. Een notaris sloot voor een hypothecairen debiteur een nieuwe hypotheek op voordeeliger condities, waartoe de crediteur den notaris vooraf in het bezit had gesteld van een volmacht tot roiement. Toen nu de notaris, in stede van met de gelden der nieuwe hypotheek de oude af te lossen, deze gelden verduisterde, zonder echter het roiement, hetwelk inmiddels was opgemaakt, in te dienen, wilde de oude hypothecaire crediteur tot verkoop krachtens de onherroepelijke volmacht overgaan, waartegen de schuldenaar natuurlijk in verzet kwam. De rechtbank nam nu aan, dat, waar in de akte van roiement voorkwamen de woorden „afstand doende van de rechten uit deze inschrijving ontstaan", de hypotheek was te niet gegaan en bovendien „dat hiertegen niets kan afdoen dat deze akte van royement nog niet door den hypotheekbewaarder is ingeschreven en dus de zoogenaamde doorhaling niet heeft plaats gehad, omdat deze doorhaling volgens de wet niet onmisbaar is voor het teniet gaan eener hypothecaire inschrijving, doch slechts ten doel heeft om in de openbare registers voor belangstellenden bekend te maken, dat, op welke wijze en door wien afstand is gedaan van het recht van hypotheek teneinde hen in de gelegenheid te stellen, zelf te kunnen nagaan, of zulks door den daartoe bevoegden persoon is geschied". Tegen deze vreemde beslissing komt N. J. Verkoren op in W. v. N. R. 1462 en vestigt er terecht de aandacht op, dat in de praktijk zeer dikwijls de akten van roiement vóór de aflossing der schuld worden opgemaakt. Zou men dan mogen aannemen, dat al deze hypotheken reeds door de enkele opmaking der akten van roiement zijn teniet gegaan? Prof. Hamaker2 kan zich evenmin met dit vonnis vereenigen en is de meening toegedaan, dat een akte van roiement, verleden met het oog op eene toegezegde aflossing, nietig is, indien de aflossing ten slotte toch nog achterwege blijft en grondt deze opvatting op de bepaling van art. 1371 B.W. „gelijk eene schuldbekentenis, afgegeven met 't oog op het geld, dat ons ter leen is toe- 1 gezegd, maar niet gegeven, nietig is; gelijk hetzelfde 't geval
1 12 Jan. 1897, W. v. N. R. 1449.
3 W. v. N. R. 1462, blz. 4.



230
is met eene quitantie, onzen schuldenaar ter hand gesteld met het oog op de betaling, die hij ons belooft maar niet doet; alles op grond, zoo niet van de woorden, dan toch van den geest van art. 1371".
" ~ I In de derde plaats noemt art. 1253 Art 1254 B TV
' 1 als wijze van teniet gaan der hypo¬
theek: de gerechtelijke rangschikking, welke wij hieronder, bij de bespreking van den verkoop krachtens artikel 1223 lid 2 B. W., nader zullen behandelen. Zuivering door gerechtelijke rangschikking komt toch in de praktijk bij vrijwilligen verkoop nimmer voor en wel, doordat steeds elke eerste hypotheekhouder, en dikwijls ook hypotheekhouders van lageren rang, voor het geval zij later eerste hypotheekhouders mochten worden, in de akte het beding van art. 1254 opnemen, waarbij wordt overeengekomen, dat bij willige verkooping geen zuivering zal plaats vinden.
Art. 1284 van het Wetboek van 1830 bevatte deze bepaling niet, doch kende aan dengene, die het bezwaarde goed kocht hetzij bij gerechtelijke uitwinning, hetzij bij willige verkooping het recht toe zuivering te vorderen. Deze bepaling nu kwam noch in het Romeinsche, noch ook in het oud-Hollandsche recht voor, waar steeds de regel gold, bij ons in art. 1209 neergelegd : de goederen blijven met de hypotheek belast, in welke handen dezelve ook overgaan. In het ontwerp van 13 Maart 1833 wijzigde de Regeering dit artikel dan ook in dien zin, dat zuivering, ingeval van vrijwilligen verkoop, verviel. Zij overwoog hierbij:1 „Veroorlooft men nu den schuldenaar, om, wanneer het hem gelust, het perceel in het openbaar te kunnen verkoopen, met dat gevolg, dat de schuldeischer zich, wat zijn zakelijk regt aangaat, met de opbrengst van den koopschat moet te vreden stellen, dan brengt zulks te weeg, dat de schuldenaar het in zijne magt heeft, om de schuld af te lossen op een tijdstip waarin de goederen door oorlog of andere rampen en omstandigheden zijn gedaald, en in de plaats van het • geheel beloop der schuld, slechts de opbrengst van den verkoop uit te keeren. Indien men nu overweegt, dat, vooral bij
1 Voorduin IV, 679.



231
hypotheken, de schuldeischer zeer dikwijls bedingt, dat de schuld gedurende zeker tijdvak niet zonder zijne toestemming zal kunnen worden afgelost, — een beding dat de wet uitdrukkelijk toelaat, dan zoude, wanneer men zoodanige zuivering toeliet, één der partijen in weerwil van de andere, het in hare magt hebben om de overeenkomst te schenden, en eene schuld opeischbaar te maken, die nog niet opeischbaar was".
Tegen dit nieuwe artikel verhieven zich allerwege stemmen, welke betoogden, dat het algemeen belang zou worden geschaad ten behoeve van den hypothecairen schuldeischer. De Regeering zwichtte voor deze redeneering en liet, bij het ontwerp van 24 October 1833, zuivering toe, ook bij willigen verkoop, doch stelde tegelijkertijd het tweede lid van art. 1254 voor, waarbij partijen het recht werd toegekend bij het vestigen der hypotheek te bedingen, dat ingeval van vrijwilligen verkoop geen zuivering zoude plaats vinden. Toen een lid der 4de afd. (23 Nov. 1833) hiertegen de bedenking aanvoerde, dat er gevaar dreigde van bemoeilijking van vrijwilligen verkoop door tweede en verdere hypotheekhouders, stelde de Regeering het tegenwoordige derde lid van art. 1254 voor, waarbij uitsluitend den eersten hypotheekhouder het recht werd toegekend het beding van niet-zuivering te maken.
Diephuis1 acht deze bevoorrechting van den eersten hypotheekhouder juist, daar deze benadeeld zou kunnen worden door een dergelijk beding van een lateren hypotheekhouder, hetwelk een nadeeligen invloed zou kunnen nebben op den verkoop en de opbrengst van het goed; terwijl de lateren zich niet kunnen beklagen over een beding ten voordeele van de eersten, hetwelk hun bij de vestiging hunner hypotheek bekend of kenbaar was. Land* merkt hiertegen echter m.i. terecht op, dat als de eerste hypotheekhouder verzuimde het beding te maken, en een tweede, die dan eveneens daartoe bevoegd was, voorzichtiger was, dan zou hij daarmede ook den eersten behoeden voor het gevaar, dat door zuivering een deel van zijn recht zou verloren gaan. Immers zuivering kan nooit anders dan nadeelig zijn voor den schuldeischer.
1 VII, 498. 3 III, 411.



232
In de praktijk komt het beding van dit tweede lid van art. 1254 bij elke eerste hypotheek voor en bij de meeste tweede en verdere hypotheken, voor het geval deze laatste eerste mochten worden. Er is dan ook geen reden voor het bestaan van het derde lid van art. 1254 en ware de beste regeling, die door de Regeering in haar ontwerp van 13 Maart 1833 opgenomen, waarbij zuivering bij willigen verkoop was uitgesloten.
Thans rest ons nog te bezien wat de wet onder „vrijwillige verkooping" verstaat. Waar in dit artikel tegenover elkaar worden geplaatst gerechtelijke uitwinning en willige verkooping, zou men geneigd zijn hieronder te omvatten: elke verkoop, die geen gerechtelijke uitwinning is, dus ook de verkoop door den schuldeischer, als onherroepelijk gemachtigde ex art. 1223 lid 2. Ook de H. R.1 is deze leer toegedaan, al valt het moeilijk zoodanigen verkoop als een handeling, vrijwillig door den eigenaar verricht, te beschouwen. Bij verkoop krachtens het beding van art. 1223 lid 2 zal het dus den kooper, mits de formaliteiten van art. 1255 in acht zijn genomen, vrij staan zuivering te vragen, niettegenstaande het beding van het tweede lid van art. 1254 is gemaakt en in de registers is aangeteekend, daar alleen de eerste hypothecaire schuldeischer de zuivering zou kunnen tegenspreken, doch deze zich, nu hij in dit geval den verkoop zelf heeft gewild, niet zal kunnen en mogen beroepen op een beding, dat hem slechts tegen handelingen van den schuldenaar, niet tegen eigen handelingen beschermt." Bovendien zullen de tweede en verdere hypotheekhouders zich nimmer op het beding ex art. 1254 lid 2, gemaakt door den eersten hypotheekhouder, kunnen beroepen. In dezen zin besliste ook de Rechtbank te 's Hertogenbosch bij vonnis van 10 Juli 1901:8 „dat zulk een uitsluiting (n.1. van zuivering ingeval van willigen verkoop) den omvang van het hypotheekrecht, een zakelijk recht, verruimt; dat een tweede hypotheekhouder aan de rechten van den eersten geèn bevoegdheden kan ontleenen; en het aan het oordeel van den eersten staat, of hij de bedongen uitsluiting zal tegenwerpen".
1 6 Febr. 1891, W. 5990 ; 4 Mei 1891, W. 6017. ' Zie Asser-Scholten II, 419. » W. P. N. R. 1657.



233
Prof. Mr. C. Asser gaf in 1896* den raad, teneinde het gevaar van uitsluiting van zuivering bij verkoop krachtens art. 1223 lid 2 te ontgaan, aan het beding van art. 1254 toe te voegen „met uitzondering van het geval dat de verkoop krachtens art. 1223, lid 2 B. W. mocht zijn geschied". Tegen deze raadgeving komt Prof. Scholten * op boven aangehaalde gronden op; deze geheel overbodige clausule zou z.i. bovendien licht tot verwarring aanleiding kunnen geven.
Als voorwaarde voor zuivering stelt art. 1254 lid 1 verder: verkooping voor eenen in geld bepaalden prijs", hetgeen natuurlijk bij gerechtelijken verkoop altijd, bij willigen verkoop daarentegen niet immer het geval behoeft te zijn. Is de voldoening der koopprijs op andere wijze geregeld, dan door betaling van een geldsom, dan zal rangregeling niet zijn door te voeren. Is echter een perceel, tezamen met andere perceelen, voor één prijs verkocht, dan bepaalt art. 1264 B. W. hoe in een dergelijk geval de moeilijkheid der rangregeling is op te lossen.
Behalve de bovengenoemde drie wijzen van teniet gaan der hypotheek, welke art. 1253 opsomt, bestaan nog eenige andere wijzen, welke, niettegenstaande zij in dit artikel niet zijn opgenomen, hetzelfde gevolg met zich brengen.
Zoo zal de hypotheek, zij het dan voor een gedeelte, teniet gaan, door verkoop krachtens art. 1223 lid 2 B. W., al is daarbij het beding van niet-zuivering gemaakt. In dezen zin ook besliste de Rechtbank te 's Hertogenbosch bij vonnis van 26 Maart 1902:3 „dat toch het recht van hypotheek niet geeft en ook niet zou kunnen geven eene bevoegdheid om zoolang en zoo dikwijls hetzelfde pand te verkoopen tot de schuld ten laatste gedelgd was, waar dit recht uit den aard der zaak zich beperkt tot eene éénmalige uitoefening dier bevoegdheid, onverschillig of de opbrengst meer of minder was dan de schuld; dat mitsdien men het geheele onderpand verkocht en de geheele opbrengst tot zich genomen heeft, het recht van hypotheek zijn natuurlijk^flood gestorven is, ook al werd hij
1 W. P. N. R. 1397. 1 W. P. N. R. 1839.
* W. P. N. R. 1687, bevestigd door Hof 's Hertogenbosch 3 Nov. 1903, W. 8016.



234
niet ten volle betaald". Het gedeelte der hypotheek, dat niet gedekt bleek te zijn, gaat dus teniet, terwijl in de rechten van het andere gedeelte der hypotheek de kooper, ingevolge art. 1438 lid 2 B.W., wordt gesubrogeerd. De inzender van bovengemeld vonnis in W. P. N. R. 1687 merkt hieromtrent nog op: „art. 1438, 2e heeft deze eigenaardigheid, dat het den kooper hypotheek geeft op eigen goed, in zoover, dat wanneer het goed naderhand weder verkocht wordt, bij de verdeeling van de opbrengst onder de hypotheekhouders, de kooper de plaats inneemt van den hypotheekhouder, dien hij betaald heeft. De wetgever laat dus in dat opzicht het hypotheekrecht van den kooper voortwerken, niettegenstaande dat volgens den gewonen regel de hypotheek ten gevolge van confusie zou zijn teniet gegaan".
Eveneens zal de hypotheek teniet gaan door het teniet gaan van het bezwaarde goed, behoudens de bepaling van art. 297 W. v. K. Hiertoe is echter vereischt dat de zaak geheel teniet gaat; niet voldoende zal het zijn als bij hypotheek op gebouwde eigendommen, de opstal verdwijnt en dus de grond blijft bestaan. Zoo zal de hypotheek teniet gaan door haar vermenging met den eigendom, dus, gelijk Opzoomer1 het uitdrukt, „wanneer de eigenschap van hypothecairen schuldeischer met die van eigenaar van het bezwaarde goed in dezelfde hand samenkomt". Deze vermenging is niet te verwarren met de vermenging, welke zou plaats vinden, indien de hoedanigheid van schuldeischer en schuldenaar samenvielen; in dit geval toch zou de schuld zelve en hiermede te hypotheek teniet gaan.
Eveneens zal de hypotheek ophouden te bestaan, wanneer zij b.v. gevestigd was op het recht van erfpacht en dit vervalt. Niet echter wanneer dit vervalt door vermenging of afstand, daar in deze gevallen het recht van erfpacht weder in den eigendom opgaat, maar met den daarop rustenden last en de hypotheekhouder bij voortduring daarop het zakelijk recht kan doen gelden, dat hij daarop wettig had verkregen. *
Het spreekt vanzelf dat dit gevaar van teniet gaan der hypotheek bij vervalling van het recht van erfpacht velen er
a In'dezen zin ook Diephuis VII, 570 en Asser-Scholten II, 444.



235
van afhoudt hypotheek op het recht van erfpacht te verleenen, temeer daar in tal van erfpachtsvoorwaarden op verschillende overtredingen en verzuimen van de zijde van den erfpachter, vervalling van het erfpachtsrecht als straf is gesteld. Langzamerhand is echter bij de meeste erfpachters het besef doorgedrongen, dat het door hen uitgegeven erfpachtrecht belangrijk in waarde wordt gedeprecieerd, zoolang de hypotheeknemers zich van het verleenen van hypotheek afkeerig toonden. Verscheidene gemeenten en ook particulieren hebben de erfpachtsvoorwaarden herzien en nieuwe voorwaarden vastgesteld, waarmede terdege rekening wordt gehouden met de belangen van hypotheekhouders. In Mei 1926 is door de Vereeniging van Nederlandsche Gemeenten, tezamen met de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken, een stel Algemeene Bepalingen voor de erfpachtsuitgifte van gronden vastgesteld, welke geacht kunnen worden voldoende rekening te houden zoowel met de gemeentelijke belangen als met die der hypotheeknemers. Het is in een ieders belang zeer te wenschen, dat de oude erfpachtsvoorwaarden, met hare draconische bepalingen, spoedig algemeen door de nieuwe voorwaarden zullen worden vervangen.
Eveneens kan de hypotheek teniet gaan door onteigening krachtens bepalingen der Onteigeningswet. Het gevolg der onteigening is dat ingevolge art. 59 het recht van hypotheek vervalt 1 en ingevolge art. 43 de hypotheekhouder geen recht heeft op eenige afzonderlijke schadevergoeding, doch zijn recht alleen uitoefent op de som, als schadevergoeding aan den onteigende uit te keeren. „Zulks onverschillig of zijne schuldvordering al dan niet opeischbaar zij" voegt de wet als pleister op de wonde er bij, al zal in de praktijk wel steeds overeengekomen zijn, dat de schuld door het vervallen van het hypotheekrecht terstond opvorderbaar wordt. Is hypotheek voor een voorwaardelijke schuld of voor een schuld van onbepaalde grootte gegeven, zoo kan de schuldeischer vorderen dat die som op
1 De hypothecaire inschrijvingen worden ambtshalve (sedert de wijzigingswet van 5 Juli 1920, Stbl. 329) doorgehaald, zonder eenigen daartoe strekkenden last van den bewaarder. De H. R. besliste bij arrest van 18 Febr. 1910 (W. 8980) dat het geven van zoodanigen last uitmaakt eene door de Rechtbank gepleegde, bij art. 99 n°. 3 R. O. j°. 1241 B. W. met cassatie bedreigde, overschrijding van rechtsmacht.



236
een van de grootboeken der nationale werkelijke schuld ter zijner keuze wordt gesteld; is de hypotheek tot zekerheid van altijddurende renten gesteld, zoo heeft de hypotheekhouder recht op het twintigvoud der jaarlijksche rente. Bij berekening der schadeloosstelling zal acht worden g&geven op de mindere waarde, welke voor het niet onteigende het noodzakelijke gevolg van de onteigening is (art. 41).* Wordt slechts een gedeelte onteigend, zoo heeft de hypotheekhouder slechts recht op gedeeltelijke aflossing (art. 43), wanneer tenminste de schadevergoeding ontoereikend is om de geheele schuld af te lossen. Is dit toch wel het geval, zoo behoeft de hypotheekhouder niet met gedeeltelijke aflossing genoegen te nemen. In dien zin besliste ook de H. R. bij arrest van 10 Juni 1864" „dat in verband met de eerste zinsnede van art. 43 bij de tweede zinsnede is bepaald, dat bij onteigening van slechts een gedeelte van het verhypothekeerde goed de hypotheekhouder geen regt heeft de betaling zijner geheele schuldvordering te eischen, dat is: het daaraan ontbrekende deel terstond op te vorderen, en den onteigende te noodzaken het overige dadelijk uit eigen middelen af te lossen; en dat dit medebrengt, dat de bedoeling dier tweede zinsnede niet is, om bij onteigening van een gedeelte van het verhypothekeerde goed, ook dan wanneer de als schadevergoeding toegekende som toereikend is om hem geheel te voldoen, den eersten hypotheekhouder te noodzaken zich met een evenredig deel te vergenoegen en het overige aan de latere hypothecaire crediteuren over te laten".
Intusschen moet de hypotheekhouder zelf maar zien op welke wijze hij zijne aflossing van den onteigende in handen
1 Bij de behandeling zeide de Min. van Binnenl. Zaken: „Ik geloof niet, dat in deze bepaling der wet begrepen is de man, wiens goed in het geheel niet wordt onteigend, maar wiens goed, tengevolge van onteigening ten algemeenen nutte, verminderd is in waarde. Maar zoo hij daarom wenscht eene bijzondere schadeloosstelling te erlangen, hij doe zich op in het geding en zie hoe ver hij het volgens deze wet brengen kan." De H. R. besliste bij arrest van 27 Juli 1852 (W. 2595) „dat het zeker niet in de bedoeling van art. 41 is gelegen om daar te boven als schadevergoeding toe te kennen de mogelijke en onzekere waarde welke het niet-onteigende bij verandering of verbetering in het vervolg zoude kunnen verkrijgen."
2 W. 2595.



237
krijgt, daar deze laatste het geld ontvangt en de staat of gemeente zich niets van den ex-hypotheekhouder pleegt aan te trekken. Het is den hypotheekhouder dan ook steeds aan te raden in het proces der onteigening te intervenieeren, ingevolge de bepalingen van art. 285 v. Rv.1 Hierdoor alleen bereikt hij de zekerheid de hem voor geheele of gedeeltelijke aflossing komende gelden te ontvangen en snijdt hij de kans af, dat de onteigende in gebreke blijft hem deze gelden uit te keeren. Teneinde voor den hypotheekhouder het gevaar weg te nemen, dat hij van de onteigening onkundig blijft, in welk geval de rechter met zijne belangen geen rekening kan houden, is bij Wet van 5 Juli 1920 (Stbl. n°. 329) in art. 18 lid 4 der Onteigeningswet bepaald, dat de dagvaarding zal worden beteekend aan de ingeschreven hypotheekhouders binnen acht dagen, nadat deze is uitgebracht. Al heeft de hypotheekhouder hierdoor den tijd tot interventie over te gaan, zoo ware toch beter, dat de wet dezen een voorrecht op de schadeloosstelling toekende.
In verband met het hierboven aangehaalde over de onteigening moge hier met een enkel woord besproken worden het den laatsten tijd den eigenaar en dies de hypotheekhouders dreigende gevaar, door de door enkele gemeenten uitgevaardigde monumenten-verordening. Door deze verordening worden op een lijst geplaatst die gebouwen, welke het niet geoorloofd is af te breken of te verbouwen, wegens de historische waarde welke het gebouw voor de gemeente vertegenwoordigt. Onnoodig aan te toonen, dat zulk eene aanwijzing een belangrijke waardedaling van het gebouw met zich moet brengen en groote schade voor den eigenaar en eventueel ook voor den hypotheekhouder, met zich moet brengen.
1 De hypotheekhouder kan zijne nota van aflossing verhoogen met de kosten der interventie, welke op zijn beurt door den onteigende ten laste der onteigenende partij kunnen worden gebracht. Vroeger droeg de onteigende partij de kosten der onteigening, tenzij de bij het vonnis bepaalde schadevergoeding evenveel of minder bedroeg dan het aanbod. Sedert de wijziging van 1920 is den rechter'eenige speelruimte gelaten om, ook wanneer het vonnis niet meer dan het aanbod bedraagt, de kosten geheel of gedeeltelijk te compenseeren (art. 50).



238
De gemeenten baseeren hunne bevoegdheid tot het uitvaardigen van dergelijke verordeningen op art. 135 der Gemeentewet en rangschikken deze onder de verordeningen „betreffende de huishouding der Gemeente". Wel erkent art. 625 B. W. de mogelijkheid, dat de eigendom door eene plaatselijke verordening wordt beperkt, doch in het onderhavige geval gaat deze beperking toch zóóver, dat het bedenkelijk dicht de onteigening gaat naderen.1 Ook Oppenheim* merkt omtrent art. 135 op: „Ik kom op voor het juist verstaan en het volledig erkennen van 's raads wetgevende bevoegdheid. Maar dit behoeft niet blind te maken voor het gevaar, dat uit haar onnoodig en overdreven hanteeren kan voortkomen, vooral als de raad met zijne regeling tegenover den eigendom komt te staan".
Reeds vroeger had de gemeente Soest getracht een dergelijke verordening in het leven te roepen, doch bij K. B. van 6 Dec. 1904 (Stbl. n°. 248) werd deze verordening vernietigd, waarbij de Regeering overwoog: „dat wel bij art. 135 der Gemeentewet aan den Raad de macht gegeven is tot het maken van verordeningen en daarbij ook ingevolge art. 625 B.W. het eigendomsrecht kan worden beperkt; dat die beperking evenwel niet verder mag gaan dan tot hetgeen door de zorg van openbare orde, zedelijkheid en gezondheid wordt gevorderd". Na den oorlog kwam in deze opvatting der Regeering eenige wijziging, waarvan een uitvloeisel was het K. B. van 31 Jan. 1922, n°. 24, houdende verbod van slooping zonder toestemming van B. en W.
De gemeente 's Gravenhage vaardigde als eerste een monumenten-verordening uit. Deze werd bij K. B. van 12 Nov. 1920, n°. 814 geschorst, welke schorsing echter bij K. B. van 31 Maart 1921, n°. 645 weder werd ingetrokken. Oorspronkelijk luidde deze verordening, dat een lijst zou worden gemaakt van „bouwwerken, gedeelten daarvan en kunstwerken", doch den 26sten October 1925 werd hieraan toegevoegd „of een terrein". Aanvankelijk had de Regeering hiertegen geen bezwaar, doch toen de gemeente eenige stukken duingrond, toebehoorende aan het Rijk, op de monumentenlijst plaatste,
1 Zie H. R. 14 Maart 1903, W. 8050: „de openbare verordering mag wel den eigendom beperken, doch niet geheel of gedeeltelijk opheffen." a 3de Druk I, 361.



239
werden haar plotseling de oogen geopend voor deze inbreuk op het eigendomsrecht, met het gevolg dat de Regeering thans overweegt de verordening alsnog te vernietigen.
Het voorbeeld van de gemeente 's Gravenhage, tot uitvaardiging eener monumenten-verordening, werd gevolgd den 8 Juni 1922 door Deventer, den 2 Februari 1923 door Vlissingen, den 9 October 1923 door Breda en den 18 Februari 1926 door Amsterdam (nog niet goedgekeurd door Ged. Staten).1
De commissie voor de Strafverordeningen der gemeente Amsterdam schrijft in de toelichting: „B. en W. erkennen, dat gevallen denkbaar zijn, waarin de eigenaar tengevolge van het plaatsen van zijn eigendom op de lijst door bijzondere omstandigheden schade ondervindt. Het is mogelijk, dat alsdan gronden zijn aan te voeren, die het geven van schadeloosstelling van gemeentewege wettigen. B. en W. zijn van oordeel, dat dergelijke gevallen elk afzonderlijk moeten worden beoordeeld en dat naar omstandigheden te dezer zake voorstellen aan den Raad dienen te worden gedaan".
Om de rechten van derden, als b.v. hypotheekhouders, wordt niet gedacht. Het is dan ook zeer te wenschen, dat deze aangelegenheid bij wet wordt geregeld, met inachtneming van de belangen zoowel van den eigenaar als van derden. Mogen de leden van de Tweede Kamer van de Staten-Generaal waken voor aanranding der rechten van den eigendom „sur lequel reposent la culture des terres, toutes les productions, tout moyen de travail et tout 1'ordre social"* en mogen, zoo noodig, de leden van de Eerste Kamer zich herinneren de woorden van de sub-commissie uit de commissie tot herziening der grondwet in 1815, toen zij, in haar verslag over de samenstelling der Eerste Kamer ten gunste van haar ontwerp aanvoerde, dat het mannen in die Kamer zoude brengen, „wier belang vordert, dat het recht van eigendom voor allerlei schending wordt bewaard". *
1 Zie ook Ir. M. E. H. Tjaden in Het Bouwbedrijf'van 16 Juni 1926. J
2 Déclaration des droits de l'homme et des citoyens van 5 Fructidor an III.
* Notulen van de commissie tot herziening der grondwet, benoemd bij K. B. van 22 April 1815, n4. 62, met daarbij behoorende stukken, uitgegeven van wege het Departement van Binnenlandse!» Zaken, 1887, 24 en 106.



240
Bij de wijzen van teniet gaan der hypotheek mag niet onbesproken worden gelaten de Ruilverkavelingswet van 31 October 1924 (Stbl. n°. 481) waarbij zijn vastgesteld de regels en gevolgen der ruilverkaveling.
Mr. P. R. Hoorweg wijdt in den lOden jaargang van het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken eene beschouwing aan het ontwerp dezer wet en komt daarbij tot de conclusie, dat niet voldoende rekening is gehouden met de belangen der hypotheekhouders. Wel bepaalt art. 31, dat de plaatselijke commissie een lijst van „belang"-hebbenden bij de ruilverkaveling vaststelt, waaronder, volgens de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer, ook de hypotheekhouders zijn begrepen, doch art. 50 bepaalt dat alleen de „rechf'-hebbenden, met wie geen overeenstemming omtrent de schatting is verkregen, zullen worden verwezen naar de zitting der rechtbank. Hebben dus de hypotheekhouders bezwaren tegen de schatting, zoo behoeft de rechtbank zich hiervan niets aan te trekken. Een inderdaad uiterst vreemde en onbillijke bepaling, daar de hypotheek met teniet gaat, doch ingevolge art. 10 overgaat op de aan den debiteur toegewezen perceelen1 en den hypotheekhouder geen recht wordt gegeven zich hiertegen te verzetten, noch hem een voorkeursrecht wordt verstrekt op de uit te keeren schadevergoeding. Of moet worden aangenomen, dat het woord rechthebbenden in art. 49 bedoeld is als belanghebbenden? Zoude dit niet zijn af te leiden uit de Memorie van Toelichting, waar deze zegt: „Tegen de beslissing van de rechtbank is aan „belang"-hebbenden geen hoogere voorziening toegelaten, met uitzondering van die omtrent de rechten, waar het rechtsmiddel van cassatie „partijen" ten dienste staat? Een andere voor den hypotheekhouder uiterst gevaarlijke bepaling is die van art. 5 lid 3: verschil in waarde wordt in geld verrekend. Tegen den wil van den eigenaar mag dit verschil niet meer bedragen dan 5 % van de waarde. Gelijk echter Mr. Hoorweg terecht opmerkt verhindert niets den eigenaar genoegen te nemen met een grooter waardeverschil, ""i" Wel gaat dus eigenlijk de hypotheek niet te niet, daar geen nieuwe, inschrijving wordt genomen, doch feitelijk is dit wel het geval, daar de inschrijving, genomen op het bij de ruilverkaveling aan een ander toegewezen perceel, wordt doorgehaald.



241
niet het gevolg dat de hypotheekhouder ten slotte verband krijgt op een perceel, dat belangrijk in waarde verschilt met het oorspronkelijke, terwijl het van de gegoedheid van den debiteur afhangt of de hypotheekhouder de hierdoor noodige aflossing kan bemachtigen. Een andere, eveneens voor den hypotheekhouder bezwarende bepaling, is die van art. 87: de ruilverkavelingsrente wordt ingevorderd naar de wettelijke bepalingen, geldende voor de invordering van de grondbelasting. Aangenomen moet dus worden dat evenals de grondbelasting, de ruilverkavelingsrente boven de hypotheek gaat. Een zeer teleurstellende regeling, voorzeker na de afschaffing van de preferentie der overige belastingen in 1922 en '23! De wetgever is hierbij weer op den ouden, verkeerden weg teruggekeerd en niet zonder reden haalt Mr. Hoorweg nog eens aan de woorden van den Minister van Financiën in de Memorie van Toelichting van het ontwerp der wet van 19 Mei 1922 (Stbl. 327): „Het betreft hier een geval van meer dan particulier belang. Het recht van hypotheek mag zich verheugen in eene ongemeene mate van vertrouwen. Dank zij dat recht, komt er heel wat kapitaal in handen van hen, die tot de meest nuttige aanwending er van in staat zijn. Een geschokt zijn van dat vertrouwen moet alzoo op het economisch leven een ongunstigen invloed uitoefenen". Laat de wetgever, gedachtig hieraan, er voor waken dat teruggekeerd wordt van den juisten weg, hetgeen zonder eenige twijfel leiden moet tot schokking van het vertrouwen, tot op heden terecht in het hypotheekrecht gesteld!
Behalve de bovengenoemde gevallen zijn als wijzen van teniet gaan der hypotheek te noemen: het eindigen van het voorwaardelijk of voor opheffing vatbaar recht van den hypotheekgever (zie onder art. 1215 B.W.) en teniet gaan in verband met het bepaalde in art. 1212 en ingevolge de bepalingen der artt. 394 en 397 B.W.
Niet als wijze van teniet gaan der hypotheek zal mogen worden aangemerkt verjaring. Wel werd destijds sterke aandrang uitgeoefend om deze wijze van teniet gaan in ons wetboek op te nemen,1 in overeenstemming met art. 2180, 4°.
1 Voorduin IV, 660.
v. Nikrop, Hypotheekrecht 16



242
C. N., welk artikel de hypotheek deed vervallen, na den tijd en onder de voorwaarden, voor de usucapio van den eigendom voorgeschreven, ten voordeele van den derden bezitter. De Regeering echter „achtte deze bijvoeging volstrekt overbodig, als reeds begrepen in het eerste lid van dit artikel. Indien de hoofdschuld door verjaring is teniet gegaan, spreekt het van zelf, dat de hypotheek vervallen is; en zoo lang de schuld bestaat, blijft ook de hypotheek van waarde".1 Diephuis," Land* en Asser-Scholten* achten de houding der Regeering juist, in tegenstelling met Opzoomer.5 Inderdaad bestaat er geen grond de verjaring op te nemen onder de wijzen van teniet gaan der hypotheken, daar, gelijk Diephuis m.i. terecht opmerkt, „wij hier niet te doen hebben met een regt, dat, gedurende zekeren tijd feitelijk geweest zijnde als niet bestaande, daarom nu ook regtens niet meer zal bestaan. Zoo iets is volkomen redelijk bij erfdienstbaarheden, bij vruchtgebruik en bij andere regten, wier aard een doorgaand of althans voor en na terugkeerend genot medebrengt; niet bij hypotheken, die juist omdat er geene uitoefening te pas komt zoolang de schuldenaar telkens aan zijne verpligting voldoet, wanneer die uitoefening uitblijft, daarom niet als feitelijk niet bestaande beschouwd kunnen worden, zoolang de inschrijving haar bestaan blijft kenbaar maken".
Evenmin zal de doorhaling als een wijze van teniet gaan mogen worden beschouwd." De doorhaling toch vernietigt de inschrijving niet, maar laat haar inderdaad in wezen, daar zij slechts bestaat in een verklaring, op den kant der overschrijving van het borderel geschreven. Bovendien doet een onbevoegde doorhaling de hypotheek geenszins teniet gaan, hetgeen sinds het arrest van den H. R. van 14 April 1843'
1 Zie H. R. 31 Mei 1912, W. 9356 en Meijers W. P. N. R. 2848. » VII, 508. 3 III, 40. 1 II, 452.
* IV, 652. ' .
6 In dezen zin overwoog ook de Rechtbank te Zutphen (25 Juni 1908, W. 8999) „dat eene doorhaling op zich zelve niet de kracht bezit om een hypotheek te doen teniet gaan en dan ook in art. 1253 B. W. niet wordt genoemd onder de oorzaken waardoor een hypotheek teniet gaat."
7 W. 389.



243
als een vaststaande opvatting algemeen wordt aangenomen. In dezen zin besliste ook het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 12 Maart 19061 „dat eene doorhaling slechts dan eene bestaande inschrijving teniet doet, wanneer die geschiedt met toestemming van de daartoe bevoegde partijen (art. 1239 B. W.) terwijl de Rechtbank aannam (en zulks terecht) dat te dezen de doorhaling onbevoegdelijk heeft plaats gehad".
Art. 1265 is eveneens een bewijs voor deze opvatting, daar de bedoeling van dit artikel is belanghebbenden in de gelegenheid te stellen naar de waarde der doorhalingen onderzoek te doen.
Van de hierboven genoemde wijzen van teniet gaan der ^ hypotheken komt in de praktijk, uit den aard der zaak, verreweg het meeste voor: het teniet gaan der hoofdverbintenis. De schuldenaar betaalt den schuldeischer zijne vordering, „lost dus de hypotheek af"; de schuldeischer teekent een volmacht tot roiement; de akte van roiement wordt ten hypotheekkantore ingeleverd en de bewaarder roieert dientengevolge de hypotheek. Ziehier de gewone en gelukkig meest voorkomende gang van zaken. Maar niet altijd is een dergelijke aflossing even vreedzaam en gemakkelijk van den schuldenaar te verkrijgen. Dikwijls moet de schuldeischer zijn toevlucht tot andere maatregelen nemen om terugbetaling der schuld te ^erlangen en het meest voor de hand liggende en meest doelmatige middel is dan: verkoop van het verbonden onderpand krachtens de hem door den schuldenaar bij de akte verleende onherroepelijke volmacht ingevolge het bepaalde bij art. 1223 lid 2 B.W.
Wij zullen hieronder nagaan in welke gevallen de schuldeischer van deze volmacht gebruik pleegt te maken en hoe een dergelijke „executie" in de praktijk plaats vindt en wordt afgewikkeld. Waar toch het spraakgebruik een dergelijke verkoop als „executie" betitelt, achten wij het beter dit te volgen, al rangschikt de wet slechts onder executie de verkoop krachtens art. 502 R. V. e.v.
De redenen, welke den hypothecairen schuldeischer nopen tot executie over te gaan, bestaan in de praktijk in de meeste
1 W. 8372, W. P. N. R. 1903.



244
gevallen uit: wanbetaling, inbeslagneming van het verbonden onroerend goed of faillissement van den schuldenaar.
Wel zijn vele andere redenen tot executie mogelijk, zooals slecht onderhoud van het onderpand, niet voldoende verzekering, eigendomsovergang, overlijden van den schuldenaar en in het algemeen niet-voldoening aan de verplichtingen door den schuldenaar bij de hypotheekakte op zich genomen of het Zich voordoen van een der gevallen, waaraan bij die akte opzegbaarheid der leening is bedongen, doch in den regel leiden deze gevallen niet tot executie en wordt met den eigenaar of rechthebbenden een nadere regeling getroffen, waarbij de verplichtingen worden nagekomen of de schuld door minnelijken verkoop van het onderpand of oversluiting der hypotheek bij denzelfden of een anderen schuldeischer, wordt afgelost.
De schuldeischer zal bovendien, ook al geeft de akte hem de bevoegdheid de hypotheek op te zeggen, rekening moeten houden met hetgeen de goede trouw en billijkheid voorschrijft. Zoo besliste de President der Rechtbank te Roermond1 in kort geding, dat alhoewel in de hypotheekakte stond, dat ingeval van overlijden van den hypotheekgever de vordering terstond opeischbaar zal zijn, de hypotheekhouder niet gerechtigd was zich in dit geval te bedienen van de onherroepelijke volmacht tot verkoop, wanneer hij niet eerst de erfgenamen in de gelegenheid heeft gesteld om hoofdsom en rente te betalen.
Wanbetaling is wel een der meest voorkomende oorzaken eener executie.
De schuldeischer zal toch uit den aard der zaak het meest gevoelig zijn voor niet-stipte betaling der rente, en aflossing zoo deze is gestipuleerd. Wel zal niet terstond elke achterstalligheid in de betaling tot executie leiden, daar de meeste hypotheekhouders, wanneer het onderpand voldoende zekerheid biedt, niet ongenegen zullen worden gevonden door het verleenen van eenig uitstel te trachten den schuldenaar in staat te stellen zijne verplichtingen alsnog na te komen. De hypotheekhouder zal bovendien voorzichtig moeten zijn met het uitbrengen van het exploit tot opzegging der hypotheek op te
1 25 Juli 1922, N. J. 1922, 946.



245
korten termijn na den vervaldag der rentebetaling, ook al geven de bepalingen der hypotheekakte hem strikt genomen hiertoe het volste recht. De Rechtbank te 's-Gravenhage besliste in een dergelijk geval bij vonnis van 1 Februari 1921.1 Hier had de debiteur, terstond na de ontvangst van het exploit, hetwelk reeds slechts enkele dagen na den vervaltijd werd uitgebracht, een cheque voor de verschuldigde rente afgezonden, doch de hypotheekhouder hield zich aan de gedane opzegging en verlangde geheele aflossing. De Rechtbank verklaarde, met verwijzing naar art. 1374 B.W., dat voor dit speciale geval zijne nuttige diensten moest bewijzen, dat de schuldeischer onder de gegeven omstandigheden niet het recht had op grond van niet-betaling der rente op den vervaldag de hoofdsom op te eischen en dus ook niet het recht had om, wegens niet-voldoening dier hoofdsom, tot verkoop over te gaan. Een zonderlinge uitspraak uit juridisch oogpunt,' al valt deze uit menschelijk oogpunt beschouwd niet af te keuren.
Vroeger reeds had de President der Rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 10 Februari 1919' in kort geding in een soortgelijk geval de hulp van art. 1374 B. W. ingeroepen. Hier betrof het een schuldenaar, welke reeds een maand achterstallig was, waarop de hypotheekhouder, zonder eenige herinnering aan de verplichting tot betaling, de hoofdsom met renten en kosten opeischte en vervolgens de executie aankondigde. De President willigde het verzoek van den schuldenaar tot staking dezer executie in, totdat door den gewonen rechter zou zijn beslist omtrent de vraag, of hetgeen de hypotheekhouder deed is een uitvoering der overeenkomst tusschen partijen te goeder trouw.*
1 N. J. 1921, 348.
2 Zie omtrent dit vonnis Mr. A. H. van Nierop in het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken, 7den jaargang, blz. 288, welke opkomt tegen het beroep op art. 1374 B. W. De H. R.. komt echter, blijkens de arresten van 13 Maart 1925 (N. J. 1925, 561) en 3 Juni 1921 (N. J. 1921, 966) op het beroep op art. 1374 terug. Zie ook Meijers W. P. N. R. 2926.
3 W. P. N. R. 2576.
4 Tegen deze beslissing komt van der Moer op (W. P. N. R. 2580) welke zich evenmin kan vereenigen met het beroep op art. 1374 B. W. Prof. Scholten antwoordt echter. „Bij iedere handeling ten uitvoering



246
Als tweede reden voor opeischbaarheid der hypotheek is hierboven genoemd inbeslagneming, een vooral in den laatsten tijd veelvuldig gebruikt middel om den eersten hypotheekhouder te dwingen tot executie over te gaan. Ook wanneer de beslagleggers vooruit de zoo goed als absolute zekerheid hadden, dat in geen geval de opbrengst der veiling voldoende zou zijn om na aflossing der op het onderpand rustende hypotheken een overschot voor de concurrente crediteuren op te leveren, werd in de laatste jaren veelvuldig tot het leggen van beslag overgegaan om het kwaad eener niet te verhalen vordering te kunnen uitsnijden en een streep door de rekening te kunnen halen. Een alleszins verwerpelijke methode, welke geen ander gevolg heeft, dan het maken van onnoodige exploit- en procureurskosten en eerste hypotheekhouders noodzaakt op een tijdstip, hetwelk vaak voor het te verkoopen onderpand zeer ongunstig is, tot veiling over te gaan, waardoor de opbrengst in tal van gevallen onnoodig wordt gedrukt en de belangen van mede-crediteuren worden geschaad door kortzichtig eigenbelang.
Beslag op onroerend goed wordt gelegd bij proces-verbaal van den deurwaarder, van welke akte de verplichte inhoud uitdrukkelijk in art. 504 Rv. wordt opgesomd.
Het is de vraag wat het gevolg zal zijn van overtreding van de bepalingen van dit artikel. Art. 533 Rv. bepaalt: „indiende formaliteiten om tot den verkoop te komen, voorgeschreven bij de vorige artikelen of bij de artikelen 537J en volgende, niet mogten in acht genomen zijn, kunnen diegenen tegen welke het beslag gedaan is, of de ingeschreven schuldeischers vorderen dat dezelve vervuld worden", terwijl art. 534 Rv. voorschrijft: „wanneer, in het geval van het voorgaande artikel, de regtbank beveelt dat eene verzuimde formaliteit zal hersteld worden, zullen alle formaliteiten welke daarna hebben plaats gehad, op nieuw moeten vervuld worden". Kan thans de zinsnede: „de formaliteiten om tot den verkoop te komen, voorgesthre-
eener overeenkomst verricht, komt een onderzoek te pas naar de vraag, of die handeling met de goede trouw (dit woord in objectieven zin genomen) is te rijmen. De gronden, waarop de President beslist dat door den schuldeischer ten deze niet overeenkomstig de goede trouw was gehandeld, schijnen mij niet zoo verwerpelijk als de inzender het doet voorkomen."



247
ven bij de vorige artikelen" zoo worden opgevat, dat hieronder vallen alle voorschriften der artikelen van de geheele tweede afdeeling der derde titel, dus ook de bepalingen van het beslag zelf? De Pinto1 is de meening toegedaan, dat de bepalingen van art. 533 en 534 alleen van toepassing zijn bij verzuim van domicilie-keuze en zulks in analogie met art. 439 Rv., waar uitdrukkelijk nietigheid van het exploit bepaald wordt bij beslag op roerende goederen, welke meening gedeeld werd door het Hof Suriname blijkens arrest van 23 Juni 1876.2 Van Rossem* kan zich met deze onderscheiding echter niet vereenigen en is van oordeel, dat uit de algemeene bewoordingen, waarin het voorschrift van art. 533 Rv. is vervat, gepaard aan de omstandigheid, dat de formaliteiten den verkoop voorafgaande, . aaneengeschakeld onder hetzelfde hoofd worden behandeld, niet anders kan worden geconcludeerd, dan dat op alle de art. 502—532 Rv. de bepalingen van art. 533 en 534 Rv. van toepassing zijn. Wel zal het exploit niet kunnen worden nietig verklaard, omdat de wet dit niet uitdrukkelijk voorschrijft, doch de toepassing van art. 533 zal hetzelfde effect hebben, daar een nieuw en thans volledig proces-verbaal van beslag zal moeten worden opgemaakt en ingevolge art. 534 alle verdere formaliteiten opnieuw zullen moeten worden vervuld.4 Deze laatste opvatting is wel de meest rationeele, daar de eenige sanctie, noodzakelijk verbonden aan overtreding van een uitdrukkelijk voorschrift als vervat in art. 504, waar de wet geen nietigheid voorschrijft, wel niet anders gelegen kan zijn dan in de bepaling van art. 533. De hypotheekhouder zal bij ontvangst van afschrift van het proces-verbaal van inbeslagneming dus wel doen na te gaan of aan de voorschriften van de artikelen dezer tweede afdeeling is voldaan.
Nadat het beslag is gelegd, zal afschrift van het procesverbaal worden gelaten aan dengene, tegen wien het beslag is gedaan, waarna het zal worden overgeschreven in de regis-
1 II, 2, 642 e. v.
3 W, 4060.
a II, 90 en 94.
4 In denzelfden zin Rechtb. Nijmegen 11 Febr. 1868, W. 3043 en Rechtb. Heerenveen 25 Oct. 1895, W. 6727.



248
ters van den bewaarder der hypotheken, binnen den kring van wiens kantoor de in beslag genomen goederen zijn gelegen, met aanteekening van uur, dag, maand en jaar, waarin die overschrijving is gevraagd. Deze overschrijving behoeft niet terstond na de beslaglegging te geschieden, zelfs is geen enkele termijn voor de overschrijving bepaald, zoodat men wel zal moeten aannemen, dat deze overschrijving aan geen enkelen termijn is gebonden en steeds zal kunnen geschieden. In de praktijk wordt gedurende den tijd, gelegen tusschen de inbeslagneming en de overschrijving, dikwerf getracht de zaak minnelijk te schikken, vooral daar de beslaglegger sterk staat in het bezit van een proces-verbaal van inbeslagneming, hetwelk slechts behoeft te worden overgeschreven en aan den eersten hypotheekhouder, welke het beding van art. 1223 heeft gemaakt, te worden beteekend, om onverwijld met de executie een aanvang te doen maken.
Wordt de zaak, na overschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming, tusschen den executant en den schuldenaar niet minnelijk geschikt, dan is de beslaglegger ingevolge art. 508 Rv. verplicht den eerste hypotheekhouder, welke het beding van art. 1223 heeft gemaakt, bij exploit hiervan in kennis te stellen en wel aan het door dezen op de registers der hypotheken gekozen domicilie,1 van welke beteekening tevens aanteekening moet worden gehouden ter griffie van de rechtbank, waaronder het beslag is gelegd. Deze aanteekening ter griffie moet geschieden, omdat andere belanghebbenden zich, met het oog op de bevoegdheid, hun in art. 537a Rv. e. v. gegeven, van den datum der beteekening op de hoogte kunnen stellen. Afdoende is deze bepaling echter geenszins, daar hun geen weg wordt aangewezen zich er van te vergewissen of het exploit, bedoeld in art. 511 Rv., is uitgebracht. Het ware dan ook vollediger geweest, wanneer ook van dit laatste exploit aanteekening ter griffie moest worden gehouden.
Heeft beteekening aan den eersten hypotheekhouder, ingevolge art. 508 Rv. plaats gevonden en is in de hypotheekakte
1 De beteekening moet geschieden aan den hypotheekhouder, zooals die bekend is in het borderel, onverschillig of hij van staat veranderd of overleden is. Zie v. Rossem II, 102.



249
de bepaling opgenomen, dat de schuld opvorderbaar is door beslag, welke bepaling in iedere hypotheekakte voorkomt, dan zal de hypotheekhouder den debiteur bij exploit moeten sommeeren tot onverwijlde terugbetaling der geleende gelden, vermeerderd met renten en kosten.1 Tevens wordt in den regel den debiteur reeds bij ditzelfde exploit aangezegd, dat bij niet-betaling binnen twee dagen de hypotheekhouder bevoegd en geneigd zal zijn ingevolge art. 509 Rv. tot executie van het verbonden onroerend goed over te gaan. Van dit voornemen zijnerzijds zal de hypotheekhouder, ingevolge art. 511 Rv., binnen veertien dagen na de beteekening den procureur van den executant in kennis moeten stellen, met opgave van den termijn, binnen welken door hem tot verkoop zal worden overgegaan. Waar de wet niet uitdrukkelijk van een beteekening spreekt, doch uitsluitend van „kenbaar maken" zal de hypotheekhouder met een gewoon schrijven aan den procureur van den executant kunnen volstaan, mits hij er voor zorgt tijdig bericht van goede ontvangst te krijgen.
Indien de hypotheekhouder binnen veertien dagen na de beteekening van het beslag geen gebruik heeft gemaakt van het recht, hem bij art. 511 Rv. verleend, zal de executant bevoegd zijn om met de executie voort te gaan. Het is toch niet noodig, dat uitdrukkelijk straf wordt bepaald op overtreding van een bij de wet gestelden termijn; reeds in het stellen van den termijn ligt de straf bij overtreding onverbiddelijk opgesloten. Zoo oordeelde ook het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 30 November 1896* dat „daarenboven in het algemeen waar de wetgever een termijn bepaalt binnen welken het daarbij voorgeschrevene moet plaats hebben, zoodanig voorschrift van zelve medebrengt, dat hetgeen binnen dien bepaalden termijn geschieden moet, na het verstrijken daarvan niet meer geoorloofd is".
1 Het ware doeltreffender geweest, wanneer door het beslag zelf de de hypotheekhouder de bevoegdheid tot executie verkreeg. De Regeering heeft echter een dergelijke, door de afdeelingen voorgestelde, bepaling verworpen. ((Zie ook v. Rossem II, 104.) Thans duidt het woord „indien" er op, dat deze bevoegdheid den hypotheekhouder eerst toekomt na' niet-voldoening aan de sommatie tot terugbetaling. Waar echter genoemde opzegbaarheid in geval van beslag in iedere hypotheekakte voorkomt, maakt zulks in de praktijk geen verschil.
• W. 6920.
249



250
Aangenomen mag echter worden, dat tot het tijdstip, waarop de executant werkelijk met de executie voortgaat, de hypotheekhouder nog steeds bevoegd is den procureur van den executant van zijn voornemen, zelf de executie ter hand te nemen, in kennis te stellen. Ware dit toch niet het geval dan zou de executant, door niets te doen, voor altijd aan den hypotheekhouder het recht van executie ontnemen. Heeft echter, nadat de veertien dagen zonder mededeeling van den hypotheekhouder zijn verstreken, de executant zelf de executie ter hand genomen, dan kan de hypotheekhouder deze executie niet meer stuiten en heeft hij het hem bij art. 509 Rv. verleende voorrecht verloren. Zoo had de Rechtbank van Dordrecht bij vonnis van 10 October 18941 beslist, dat de hypotheekhouder, ook na verloop van 14 dagen, bevoegd was de executie zelf ter hand te nemen en had den executant bevolen de inmiddels aangevangen executie te staken. Het Hof te 's Gravenhage vernietigde dit vonnis echter bij arrest van 13 Januari 1896.' Het was van oordeel, dat niet behoefde te worden onderzocht of de hypotheekhouder, ook na 14 dagen, nog het recht had tot executie over te gaan, doch uitsluitend of de executant, door na 14 dagen zelf de executie ter hand te nemen, een onrechtmatige daad had gepleegd, welke vraag dit college ontkennend beantwoordde.
Ook wanneer de hypotheekhouder wel de mededeeling, bedoeld bij art. 511, binnen veertien dagen na de beteekening aan den procureur van den executant heeft gedaan, doch zich hierbij slechts onder bepaalde voorwaarde tot executie geneigd verklaart, of daarin geen opgave van den termijn, binnen welken door hem tot den verkoop zal worden overgegaan, heeft gedaan, zal moeten worden aangenomen, dat de executant deze mededeeling kan beschouwen als niet te zijn gedaan en zelf met de executie kan voortgaan. Art. 511 stelt toch te uitdrukkelijk den inhoud van deze mededeeling vast, dan dat de hypotheekhouder zou kunnen volstaan met een bericht, waarin van zijn, slechts voorwaardelijke, geneigdheid tot executie mededeeling wordt gedaan, of waarin de opgave van een termijn, waaruit zijn geneigdheid blijkt, ontbreekt, geheel af-
1 W. 6592. » W. 6756.



251
gescheiden nog van de kwestie, dat b.v. door het geoorloofd weglaten van den termijn, de bepaling van art. 512 Rv. illusoir zoude worden gemaakt. Zoo besliste de Rechtbank te Rotterdam bij vonnis van 18 Sept. 18931 „dat de Rechtbank met eischer van oordeel is, dat een hypothecair schuldeischer, verkeerende in cas van art. 511 R. V., die gebruik wenscht te maken van het recht hem bij onherroepelijke volmacht overeenkomstig art. 1223 B. W. verleend, verplicht is daarvan aan den executant van het met eerste hypotheek bezwaarde onroerend goed binnen 14 dagen na de beteekening van het gelegd beslag onvoorwaardelijk opgave te doen van den termijn binnen welke hij het bezwaarde goed zal verkoopen, daar toch de bewoordingen der wet daaromtrent geen twijfel overlaten en dit ook uit den aard der zaak volgt, daar bij een tegenovergestelde uitlegging der wet, de executant van eenig onroerend goed door den hypothecairen schuldeischer in zijn recht van executie noodeloos zou kunnen worden belemmerd; dat dit zoo zijnde, de gedaagden dan ook geacht moeten worden, tengevolge van hunne voorwaardelijke opgave van den termijn tot verkoop van de hier bedoelde onroerende goederen, geen opgave van een termijn, binnen welke de verkoop der goederen zal plaats vinden, te hebben gedaan en eischer alzoo, nu gedaagden geacht moeten worden dien te hebben laten voorbijgaan, met de executie van bedoelde onroerende goederen had voort kunnen gaan zonder gedaagden bevorens in rechte op te roepen".
Door het voorrecht, hem bij art. 509 Rv. verleend, heeft de hypotheekhouder het in zijn hand door het stellen van een ruimen termijn een voor executie ongunstig tijdstip te ontloopen. Indien de executant echter van oordeel is, dat deze termijn te lang is gesteld kan deze den schuldeischer dagvaarden,2 ten einde door den rechter' een termijn te doen bepalen, binnen welke de hypotheekhouder verplicht zal zijn
1 W. 6427.
3 Dus niet bij request, hoewel dit voor een dergelijke eenvoudige procedure meer aangewezen zou schijnen. Zie Hof Amsterdam 3 Dec. 1902, W. 7923.
8 Aangenomen mag worden, dat hiermede wordt bedoeld de rechtbank van het arrondissement, waarin het te executeeren goed gelegen is (art. 495 Rv.).



252
tot den verkoop over te gaan. Deze zelfde weg staat den executant open, wanneer de schuldeischer den door hem zelf gestelden termijn ongebruikt laat voorbijgaan. (Art. 512 Rv.) De kosten dezer dagvaarding zijn geen executiekosten, en dus niet verhaalbaar op het uitgewonnen goed. In dezen zin oordeelde het Hof te Arnhem bij vonnis van 3 Dec. 19021 „dat immers volgens het beginsel ten grondslag liggende aan de bepalingen der artt. 1185 en 1195 1°. B.W. alleen de kosten uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning als executiekosten beschouwd mogen worden; alzoo enkel die kosten, welke noodwendig uit de uitwinning voortvloeien, niet die, welke wel zijdelings daarmede samenhangen doch geene eigentlijke maatregelen van executie zijn; O. nu dat de vordering uit art. 512 R. V. niet is een maatregel van executie door eiken executant ingevolge de voorschriften der wet in acht te nemen, en in een regelmatig verloopende executie dan ook niet te pas komt, doch enkel voorkomt als een incident in de executie-procedure, noodig niet wegens dé vormen voorgeschreven voor de executie, maar om een beletsel daartegen uit den weg te ruimen, dus wel zijdelings samenhangende met de executie, doch niet noodwendig daaruit voortvloeiende" en veroordeelde den hypotheekhouder in de kosten van het geding, omdat hij door zijn houding het doen dier vordering, welke hij had kunnen en behooren te voorkomen, had noodig gemaakt.8
Oudeman8 staat de meening voor, dat waar art. 512 spreekt van „rechter" en niet van „rechtbank" in geval van grooten spoed de zaak ook in kort geding aan den President van de rechtbank ter beslissing kan worden voorgelegd, ingevolge bepaling van art. 289 Rv. Van Rossem4 ontkent dit echter, daar z.i. de President van de Rechtbank in casu niet bevoegd zal zijn. De reden van de inroeping van de rechtsmacht van den President moet uitsluitend hierin zijn gelegen „dat het belang der partijen medebrengt, dat er hangende het geding
1 W. 7923, W. v. N. R. 1753; vernietigend Rechtbank Tiel 28 Febr. 1902, W. 7934.
2 In denzelfden zin Rechtbank Rotterdam 2 Maart 1903, W. 7934. 8 II, 147.
1 II, III.



253
over de hoofdzaak, onmiddellijk een maatregel worde getroffen, waardoor de zaken statu quo worden gelaten of een zekere toestand worde in het leven geroepen, waardoor gewaarborgd wordt, dat de beslissing op de hoofdzaak volledige uitwerking zal hebben en niet tot nieuwe moeilijkheden zal aanleiding geven".1 Beslissing door den President in casu zou eene beslissing op de hoofdzaak zijn. Wel kan natuurlijk de zaak op korten termijn voor de rechtbank worden gedagvaard, wanneer daartoe de toestemming van den President van de rechtbank is verkregen, ingevolge art. 7 Rv. Hoewel zulks niet uitdrukkelijk is voorgeschreven zal toch moeten worden aangenomen, dat zoowel het request als het verlof van den President bij de dagvaarding moeten worden beteekend, al besliste de Rechtbank te Zwolle bij vonnis van 27 Juni 1879,* „dat nergens in de wet op straffe van nietigheid is voorgeschreven, dat dit verlof met de dagvaarding aan den gedaagde had moeten zijn beteekend, zoodat, daar nietigheden niet mogen worden uitgebreid, het weglaten van deze beteekening, hoe gewichtig misschien ook, geene nietigheid ten gevolge heeft".
Laat de schuldeischer den door den rechter vastgestelden termijn zonder executie voorbijgaan, dan is het voorrecht van art. 509 Rv. voor hem vervallen en is de executant bevoegd met de executie voort te gaan. In dit geval dus zal de hypotheekhouder, in tegenstelling met het boven besproken geval van overtreding van art. 511 Rv., ook wanneer de executant zelf de executie nog niet heeft voortgezet, niet meer tot executie bevoegd zijn. De wet heeft den hypotheekhouder voldoende speling gegeven om met de executie een aanvang te maken, zoodat het dan ook billijk is te noemen dat, wanneer hij deze op al te lange baan wil schuiven, waardoor vaak de belangen van derden kunnen worden benadeeld, den executant de middelen worden verstrekt om hem te dwingen tot executie over te gaan en, indien de hypotheekhouder hiertoe niet bereid blijkt, hem het recht wordt gegeven, zelf met de executie voort te gaan.
Behalve bovengenoemd exploit of schrijven aan den procureur van den executant, moet de hypotheekhouder ingevolge art. 509
1 I. 377.
2 W. 4595.



254
Rv. aan den executant zelf minstens dertig dagen vóór de toewijzing den dag van verkoop beteekenen, ten ware met den verkoop reeds vóór de inbeslagneming een aanvang was gemaakt. Deze beteekening is ingesteld om, gelijk de memorie van toelichting vermeldt, den executant in de gelegenheid te stellen bij dien verkoop voor zijne belangen zorg te dragen. Aan het verzuim van deze beteekening aan den executant zelve verbindt de wet geen nietigheid, dus kan zulks alleen een actie tot schadevergoeding opleveren. Wel zal deze schadevergoeding naar omstandigheden daarin kunnen bestaan, dat de verkoop nietig wordt „verklaard", doch „nietigheid" van den verkoop kan niet worden uitgesproken. Zoo vernietigde de H. R. bij arrest van 21 Nov. 18731 een arrest van het Prov. Gerechtshof in Gelderland van 11 Dec. 1872, en oordeelde „wat betreft 's Hofs beroep op de woorden van dat artikel (art. 509 2e lid Rv.), dat daarbij alleen wordt voorgeschreven de verplichting der daarbij bedoelde beteekening, zonder dat derhalve de geldigheid van den verkoop daarvan wordt afhankelijk gesteld; dat, wat aangaat den grond, ontleend aan de plaatsing der bedoelde beteekening op ééne lijn met de formaliteiten, voorgeschreven bij art. 1223 B. W., de vermelding dier fomaliteiten wel bewijst, dat allen evenzeer moeten worden nageleefd, geenszins echter, dat alleen daardoor ook het gevolg van het verzuim der formaliteiten van art. 1223, in verband met art. 1255 B. W. (aldaar uitdrukkelijk aangeduid), als van zelf en stilzwijgend moet worden geacht door de wet insgelijks te zijn toegeschreven aan het onderwerpelijk verzuim; en dat het eindelijk niet aangaat het verbod van art. 1255 (volgens hetwelk bij willige verkooping de vordering tot ontlasting niet zal kunnen worden gedaan, tenzij, onder anderen, de ingeschreven schuldeischers ten minste dertig dagen vóór de toewijzing bij exploit daarvan zijn verwittigd) bij analogie toe te passen op een ander geval, bij verzuim eener wel soortgelijke, maar toch verschillende formaliteit;
OT^at betreft het door het Hof ter bevestiging zijner uitlegging der tweede zinsnede van art. 509 Rv. vooropgesteld bezwaar tegen eene tegenovergestelde, door de eischeresse in
1 W. 3662.



255
cassatie verdedigde opvatting (dat namelijk alsdan de al of niet naleving der bij dat artikel voorgeschreven beteekening zoude zijn overgelaten aan de willekeur van den hypotheekhouder; en dat de wet niet mag worden verondersteld dit te hebben gewild, maar veeleer dat de verkoop zonder naleving dier verplichting den executant niet zoude binden), — dat 1°. de niet-naleving der bedoelde formaliteit den verkooper zoude blootstellen aan eene vordering tot schadevergoeding van de zijde van den executant, indien deze mogt kunnen bewijzen daardoor te zijn benadeeld; en 2°. de niet-inachtneming der bedoelde formaliteit, evenals die van elke andere om tot den verkoop te komen, naar art. 533 Rv., zou kunnen aanleiding geven tot eene vordering tot naleving alsnog van dat voorschrift, mits binnen den bij dat artikel voorgeschreven termijn;
O. bovendien, dat, hoewel een en ander niet gelijk staat met het door het Hof aangenomen gevolg van het bedoeld verzuim, daartegen echter overstaat, dat, aangenomen al, dat bij de door de eischeresse verdedigde opvatting der tweede zinsnede van art. 509 Rv., inderdaad zoude zijn aanwezig eene leemte in de wet, dit evenwel den rechter niet zoude veroorloven haar aan te vullen door eene zoogenaamde analogische uitlegging, of, juister, door eene wezenlijke uitbreiding der wet".
In de praktijk wordt soms, ter besparing van kosten afgezien van de beteekening aan den executant, welke dan vervangen wordt door eene verklaring van laatstgenoemde, waaruit blijkt dat hem de dag van den verkoop is medegedeeld. Waar de wet hier, in tegenstelling met in art. 511 Rv., spreekt van „beteekenen" zoude ik het echter niet raadzaam achten dezen weg te volgen.1
De zinsnede „ten ware met den verkoop reeds vóór de inbeslagneming een aanvang was gemaakt" zal wel zoo moeten worden opgevat, dat beteekening aan den executant alleen achterwege kan blijven, wanneer de tijd, tusschen de beteekening ex art. 508 Rv. en den datum der toewijzing korter is dan 30 dagen. Is ten tijde der beteekening ex art. 508 Rv. reeds een aanvang met de veiling gemaakt, doch is
1 Zie ook in dezen zin H. B. Gottmer (W. N. R. 1092.)



256
de toewijzing op langeren termijn dan na 30 dagen bepaald, dan zal de hypotheekhouder wel degelijk het bij art. 509 Ry. bedoelde exploit aan den executant moeten beteekenen. Dit is toch duidelijk de bedoeling van dit artikel geweest, hetwelk, gelijk reeds hierboven gememoreerd, door de regeering is opgenomen, om den executant in de gelegenheid te stellen voor zijne belangen zorg te dragen. Het feit, dat reeds een aanvang met den verkoop was gemaakt vóór de inbeslagneming, doet niet af aan de verplichting van den hypotheekhouder den executant hiertoe in de gelegenheid te stellen. Intusschen zal de hypotheekhouder, ook in het geval bedoeld bij de slotzin van art. 509 Rv., goed doen den executant den dag van verkoop te beteekenen, al is hij hiertoe rechtens niet gehouden, daar ook dan het belang van den executant blijft bestaan.
Een derde, eveneens veelvuldig voorkomende reden tot executie, is faillissement van den schuldenaar. Natuurlijk alleen wanneer deze ten tijde van zijn faillissement tevens nog eigenaar van het verbonden onroerend goed is, daar bij vooraf plaats gevonden verkoop dit goed niet in den faillieten boedel valt en het faillissement dus geen aanleiding tot executie behoeft te geven.
Art. 57 F. W. bepaalt dat de hypothecaire schuldeischer, die het beding van art. 1223 B.W. heeft gemaakt, zijne rechten kan uitoefenen, alsof er geen faillissement ware.
Bij de behandeling van dit artikel1 gaf de Regeering als hare meening te kennen, dat het onnoodig was speciale bepalingen op te nemen voor crediet-hypotheken, hypotheken gesteld door den voogd of den curator, hypotheken gestéld ten behoeve der vrouw of als zakelijke borgtocht bij de aanvaarding van ambten. * Bij crediet-hypotheken zal het saldo der rekening moeten aantoonen of ten tijde van het faillissement eene vordering bestaat. Omtrent hypotheken gesteld tot zekerheid van beheer bestaat verschil van meening;s de vraag in hoeverre hier ten tijde der faillietverklaring een vordering geacht kan worden te bestaan, wordt niet in de Faillissements-
1 v. d. Feltz I, 470; Belinfante II, 76, 190. * Zie Molengraaff, 327.
' Zie de polemiek tusschen Mr. W. F. Frijlinck en A. C. de Wilde in W. P. N. R. 1808, 1811, 1814, 1818 en 1821.



257
wet behandeld, daar deze geene nieuwe rechten geeft, doch slechts de uitoefening der bestaande rechten regelt.1
De hypotheekhouder zal terstond na de faillietverklaring de executie kunnen aanvangen, in verband met art. 1307 B. W., doch hiertoe is hij niet verplicht. Bestaat er toch kans op akkoord en wil hij eerst den afloop der verificatie-vergadering afwachten, waardoor wellicht aanneming en homologatie van een akkoord hem van de verplichting tot executie over te gaan kunnen ontheffen, zoo staat hem dit vrij." Is echter de verificatie-vergadering verloopen zonder aanneming van een akkoord of de homologatie van een akkoord definitief geweigerd en dus de staat van insolventie ingetreden, dan is ingevolge art. 58 F. W. de hypotheekhouder verplicht binnen één maand, nadat de insolventie is begonnen, zijne rechten uit te oefenen. 8 Ook dan staat het hem echter nog vrij den rechter-commissaris te verzoeken dien termijn te verlengen. Dit geschiedt bij ongezegeld schrijven, waarin door den rechter-commissaris, zoo de curator zulks steunt, gewoonlijk wordt toegestemd. Tegen de beslissing van den rechter-commissaris staat ingevolge art. 67 lid 2 F. W. geen hooger beroep open. Ook een tweede en meerdere verlengingen door den rechter-commissaris zijn mogelijk, daar artikel 58 F. W. dezen de bevoegdheid tot verlenging zonder eenige beperking verleent. Gewoonlijk zal de curator echter lang uitstel van executie niet in het belang van den boedel achten en zal de rechter-commissaris, indien de curator afwijzend adviseert, niet licht tot verdere verlenging
1 Zie ook Molengraaff 329 en Polak I, 566.
2 De Rechtbank te 's-Gravenhage ontzegde bij vonnis van 1 October 1914 (W. P. N. R. 2340) eene vordering tot doorhaling eener hypothecaire inschrijving ter verzekering eener in een door een gehomologeerd accoord beëindigd faillissement niet batig gerangschikte schuld, oordeelende „dat — daargelaten of gezegde wetsbepaling (art. 163 F. W.), eeniglijk geschreven in het belang van den daar bedoelden schuldeischer, dezen niet slechts een recht geeft en hem allerminst verplicht om tegen ontvangst van het begroote bedrag afstand te doen van zijn voorrecht — die bepaling alleen betreft de bevoorrechte schuldeischers in engeren zin, niet ook de hypotheek- of pandhoudende schuldeischers."
* De President der Rechtbank te Rotterdam besliste in kort geding (15 Juli 1924, W. 11306) dat de termijn van art. 58 F. W. alleen geldt voor den hypotheekhouder, tevens schuldeischer, niet voor den hypotheekhouder, die hypotheek heeft op een pand, toebehoorende aan een gefailleerden derde, niet schuldenaar.
Hikkop, Hypotheekrecht 17



258
bereid worden gevonden, doch de wet verbiedt telkenmale verlenging van dezen termijn niet.
Heeft de hypotheekhouder den al of niet verlengden termijn, bedoeld in art. 58 F. W., laten voorbijgaan zonder zijne rechten uit te oefenen, dan neemt de curator zelf de executie ter hand, behoudens natuurlijk het recht van den hypotheekhouder op de opbrengst daarvan. In dit geval is de kooper de volle koopsom aan den curator verschuldigd, en mag hij dezen niet besteden ter voldoening van den eersten hypothecairen schuldeischer, gelijk werd beslist bij arrest van den H. R. van 10 Jan. 1913.1 Hierbij is tevens wel in het oog te houden, dat art. 58 F. "W. blijkbaar het bestaan van een onderpand onderstelt, dat, als deel uitmakende van den boedel, ten bate der gezamenlijke schuldeischers kan worden verkocht, behoudens de aanspraken van den daarop preferenten schuldeischer. De H. R. besliste dan ook bij arrest van 25 Maart 1913, ■ dat een pand, door een derde gegeven, niet onder deze bepaling valt.
Art. 58 F.W. slaat bovendien alleen op den hypotheekhouder, die zijn rechten „kan" uitoefenen binnen dezen termijn, dus niet op den hypotheekhouder, welke gedurende dien termijn de bevoegdheid tot uitoefening zijner rechten miste. In dezen zin besliste ook de H. R. bij arrest van 25 Juli 191P in een geval, waarin de eerste hypotheekhouder zijn recht sedert een vonnis had verloren en dit eerst na cassatie, zijnde twee jaar na de intreding der staat van insolventie, terugontving: „O, dat art. 58 F. W. beoogt een spoedige liquidatie te bevorderen, doch, beschouwd in verband met art. 57 dier wet, onmiskenbaar tot grondslag heeft: het bestaan van een hypotheekhouder, die zijne rechten binnen den daarbij gestelden termijn kan uitoefenen" en stond den rechter-commissaris in het faillissement toe ingevolge art. 69 aan den curator het bevel te geven om zich te onthouden van elke handeling tot executie of verkoop van de hypothecaire verbonden goederen en na te laten elke handeling, waardoor de door den
i n j 1913 413 w 9493, w. v. n. R. 2295 bevestigend het arrest van het Hof te Amsterdam van 2 Febr. 1912, w. 9330, w. v. N. H. 2215. Zie ook Levenkamp in w. 9497.
* n. I. 1913, 641. _ .
• w 9255. In denzelfden zin H. R. 25 Maart 1913, w. 9495, n. J. 1913, 641 en Pres. Rechtbank Rotterdam 15 Juli 1924, n. J. 1925, 1133.



259
eersten hypotheekhouder voorgenomen verkoop van die goederen krachtens art. 1223 zou kunnen worden belemmerd of verhinderd.
Wat wordt verstaan onder „zijne rechten uitoefenen"? Beteekent dit de noodige exploiten uitbrengen om tot de executie te geraken of het houden der executie zelf of de geheele afwikkeling der executie tot en met de betaling der kooppenningen. Prof. Molengraaff 1 is van meening, dat hieronder moeilijk iets anders kan worden verstaan dan „verkoopen", dus dat de veiling binnen één maand na het intreden der insolventie moet zijn gehouden, welke meening gedeeld wordt door Polak. 2 Nog verder gaat E. Dumoulin,* welke ook betaling der kooppenningen binnen genoemden termijn eischt. Terecht merkt Prof. Molengraaff echter op, dat deze laatste opvatting niet zou rijmen met de verplichting van den curator zelf te verkoopen in geval van nalatigheid van den schuldeischer. Indien toch de eerste hypotheekhouder bij het verstrijken van den termijn reeds had verkocht, doch de koopprijs nog niet geïnd, zou de curator de verkochte zaak opnieuw moeten verkoopen, hetgeen inderdaad onaannemelijk is. De praktijk gaat echter evenmin mee met de meening van Prof. Molengraaff en Polak, daar algemeen de opvatting wordt gehuldigd, dat het voldoende is, indien de hypotheekhouder vóór het verstrijken van den termijn door het uitbrengen der exploiten een aanvang met de executie heeft gemaakt. In den regel toch wordt met het uitbrengen der exploiten het verloop der verificatie-vergadering afgewacht, in verband met de mogelijke aanneming van een akkoord, zoodat het in deze gevallen onmogelijk is binnen één maand na de insolventie den verkoop te houden, daar deze ingevolge art. 1255 B.W. aan verdere ingeschreven schuldeischers minstens 30 dagen vóór de toewijzing moet worden beteekend.
Het voordeel voor den hypotheekhouder zelf te executeeren, is in de eerste plaats hierin gelegen, dat hij niet op het verbindend worden der uitdeelingslijst behoeft te wachten, doch zich zelf terstond uit de opbrengst kan voldoen. In de tweede
1 Blz. 287. a I, 566.
» W. P. N. R. 1729.



260
plaats behoeft hij niet bij te dragen in de algemeene failhssementskosten, welke ingevolge art. 182 F. W. over de opbrengst worden omgeslagen.1 Het staat hem echter vrij een overeenkomst te sluiten met den curator, waarbij deze laatste verkoopt, doch de hypotheekhouder vrijgesteld wordt van bijdrage in de faillissementskosten. Zoo oordeelde de Rechtbank te Groningen bij vonnis van 27 September 1901' dat de curator volkomen bevoegd was, ingevolge de hem bij art. 104 F. W. verleende bevoegdheid, zoodanige overeenkomst aan te gaan en daartegen niet obsteert de regeling bij art. 58 j°. 182 F. W., welke enkel dient voor het geval dat de curator zonder voorafgaande overeenkomst dienaangaande de goederen, waarop eerste hypotheken met het beding van art. 1223 B. W. rusten, ten gevolge van het stilzitten der rechthebbenden verkoopt.
Is echter de te verwachten opbrengst van het verbonden goed ruimschoots voldoende om de vordering van den eersten hypotheekhouder te voldoen, zoodat het restant der kooppenningen zonder twijfel grooter zal zijn dan het daarop vallende deel van den omslag der faillissementskosten, zoo zal de bepaling ex art. 182 F. W. voor den hypotheekhouder geen bezwaar kunnen zijn. De faillissementskosten worden toch niet omgeslagen over ieders vordering of uitkeering maar over elk deel van den boedel.8 Dit maakt natuurlijk alleen verschil indien er preferente schuldeischers zijn, daar het anders volmaakt hetzelfde blijft of de faillissementskosten over de vorderingen of over het totale actief worden omgeslagen. Is dus de opbrengst van het door den curator verkochte onroerend goed voldoende om, na aftrek van het aandeel in de faillissementskosten, de geheele vordering van den eersten hypotheekhouder te voldoen, dan maakt omslag ex art. 182 F. W. voor deze geen verschil en draagt hij hierin dus feitelijk niet bij.^
Anders is het voor den tweeden hypotheekhouder, indien het dan nog resteerende niet voldoende is om diens vordering geheel te voldoen, daar deze dan wel bijdraagt in de faillisse-
1 Zie de bij Molengraaff, 560 en Polak I, 669 aangehaalde vonnissen.
» W. 7684. ,
* Zie Molengraaff, 559 noot 2 en de daar aangehaalde rechtspraak
en schrijvers.
1



261
mentskosten. Wel had een tweede hypotheekhouder bedongen, dat bij faillissement van den schuldenaar door dat enkele feit verschuldigd zou zijn 10 % van de hoofdsom of van het onafgeloste bedrag als extra-vergoeding, doch de Rechtbank te Rotterdam verklaarde dit beding nietig bij haar vonnis van 28 April 1916,1 oordeelende: „dat volgens artt. 1177 en 1178 B.W. he,t vermogen van den schuldenaar strekt tot gemeenschappelijken waarborg voor zijne schuldeischers en ponds ponds gewijze gelijk onder hen moet worden verdeeld, met eerbiediging van ieders voorrechten, maar overigens naar verhouding van het bedrag der schuldvorderingen; dat voorts de faillietverklaring juist ten doel heeft tot behoorlijke verdeeling van het vermogen van den schuldenaar te geraken en voormelde artikelen toepassing te doen vinden; dat dus een beding tot verhooging van het bedrag eener schuldvordering bij faillissement van den debiteur en alleen op grond van dat faillissement, niet anders is dan een poging om bij overeenkomst met den debiteur den bij art. 1178 B. W. voorgeschreven maatstaf van verdeeling te wijzigen in het geval, waarvoor dat artikel juist in de eerste plaats is geschreven, welke poging door den curator terecht wordt gewraakt".
De eerste hypotheekhouder, welke van plan is gébruik te maken van het voorrecht hem bij art. 57 F. W. verleend, kan niettemin te voren zijne vordering ter voorloopige verificatie opgeven. * Dit is reeds voorzichtiger, daar, wanneer zulks niet is geschied en de opbrengst niet voldoende is om daarop de geheele vordering te verhalen, de hypotheekhouder niet meer voor het tekort als concurrent-schuldeischer kan optreden, indien de verificatievergadering reeds is gehouden.3 Daar
1 W. 10079 N. J. 1916, 896.
* Art. 132 F. W. bepaalt zulks voor het geval aangetoond kan worden, dat een deel der vordering vermoedelijk niet batig gerangschikt zal kunnen worden op de opbrengst der verbonden goederen. Ook echter wanneer de hypotheekhouder eenig tekort vrijwel uitgesloten acht, kan hij zijne vordering ter verificatie opgeven. Art. 132 F. W. verschaft echter uitsluitend de bevoegdheid ter verificatie, doch geeft den hypotheekhouder, die zijn onderpand nog niet heeft gerealiseerd, niet het recht over een akkoord te stemmen. Zie H. R. 14 Maart 1912 (W. 9331).
3 Tenzij door verificatie, na verzet tegen de uitdeelingslijst, krachtens art. 186 F. W.



262
somtijds de datum der veiling nog niet is vastgesteld en dus evenmin de dag van betaling der kooppenningen, zal de hypotheekhouder zijne totale vordering op dien dag niet ter verificatie kunnen opgeven.
Hij zal echter zijn vordering moeten opgeven onder berekening van de rente tot aan den dag der faillietverklaring, met pro memorie opgave van de renten van den dag der faillietverklaring tot dien van de betaling der kooppenningen. Ingevolge art. 128 F. W. toch kunnen interesten, na de faillietverklaring loopende, niet worden geverifieerd, tenzij door pand of hypotheek gedekt. In dit geval worden zij pro memorie geverifieerd. Voor zooverre de interesten op de opbrengst van het onderpand niet batig gerangschikt worden, kan de schuldeischer uit deze verificatie geene rechten ontleenen. Brengt het verbonden onderpand voldoende op, dan mag hierop de rente worden verhaald tot den dag van betaling der kooppenningen. Aldus werd eveneens beslist door de Rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 19 Februari 1914,1 welke uitdrukkelijk verklaarde, dat de verkoop van het bezwaarde goed die verschuldigdheid niet doet ophouden. De Rechtbank besliste hier dat een tweede hypotheekhouder preferent was voor de renten tot den dag der betaling, oordeelende „dat evenmin opgaat het bezwaar van den curator, dat met het oog op verschillende gebeurtelijkheden, waaronder vertraging in het verbindend worden der uitdeelingslijst tengevolge van verzet, niet te voren met zekerheid is vast te stellen, wanneer de uitbetaling zal plaats hebben en de renten dus zullen ophouden te loopen, immers dit bezwaar, zich ook voordoende bij eene rangregeling van den voorrang en de verdeeling van den koopprijs buiten faillissement door oordeelkundige begrooting van dat tijdstip grooten deels en zoo noodig door aanneming van een memoriepost, geheel is te ondervangen." Bij niet genoegzame opbrengst van het onderpand echter zal de hypotheekhouder slechts als concurrent-schuldeischer kunnen optreden voor de renten tot den dag der faillietverklaring toe. Een borg zal zich evenwel niet kunnen beroepen op de bepaling van art. 128, om
1 N. J. 1914, 800.



263
zich te ontslaan van zijne verplichting tot betaling van interesten, die loopen na de faillietverklaring.1
Indien de hypotheekhouder vóór de executie zijne vordering doet verifieeren, moet hij er bij opgeven, dat deze vordering door hypotheek is gedekt en dus preferent is. Wordt dit .verzuimd, dan kan hij zijn voorrecht van hypotheek in het faillissement niet meer doen gelden. Art. 121 lid 4 F. W. bepaalt toch uitdrukkelijk, dat de in het proces-verbaal der vergadering opgeteekende erkenning kracht van gewijsde zaak heeft in het faillissement. Buiten het faillissement, tegenover derden, die bij de verificatie niet partij zijn, heeft dit dus geen kracht. Daar de verificatie, behalve over het recht van den schuldeischer mede te deelen in de opbrengst des boedels, ook loopt over het recht van voorrang, wordt dit tevens hiermede vastgesteld.' Eveneens wordt door de verificatie het bedrag der vordering vastgesteld; is dit dus te laag opgegeven, dan kan zulks niet bij suppletoire verificatie worden hersteld.3
De eerste hypotheekhouder, welke zijne rechten ingevolge art. 57 F. W. gaat uitoefenen, zal eerst een exploit moeten uitbrengen, waarbij gesommeerd wordt tot terugbetaling der door het faillissement opeischbaar geworden schuld. Verschil van meening bestond of dit exploit aan den failliet of aan den curator moet worden uitgebracht. Zoo is van der Moer, in W. v. h. N.4 van meening, dat dit aan den failliet moet worden uitgebracht; Molengraaff5 acht het echter rationeeler wanneer opeisching van den curator plaats vindt. Bij de wijziging der Faillissementswet (Stbl. 1925, n°. 445) is aan art. 99 F. W. een derde lid toe.gevoegd, luidende: „exploiten, uitgebracht tot uitoefening der in art. 57 genoemde rechten, worden gedaan aan den curator" zoodat hiermede dit vraagstuk is opgelost en het exploit uitsluitend aan den curator behoeft te geschieden.
1 Zie Rechtbank Amsterdam 11 Jan. 1915, W. 9837.
2 Zie Molengraaff 411, en de daar aangehaalde vonnissen. Idem Rechtb. Assen en Hof Leeuwarden (1925/1926), waartegen cassatie door H. R. verworpen (Juni 1926). In denzelfden zin Polak I, 615.
8 Zie Polak I, 615, anders Molengraaff 411. 4 N°. 60. * Blz. 284.



264
Indien de hypothecaire schuldeischer bezwaren heeft tegen handelingen van den curator of tegen het nalaten van door hem gewenschte verrichtingen, kan hij zich ingevolge art. 69 F. W. bij gewoon verzoekschrift1 tot den rechter-commissaris wenden, die na den curator gehoord te hebben, binnen drie dagen beslist." Hooger beroep staat ingevolge art. 67 F. W. binnen vijf dagen open bij de Rechtbank,* welke beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden. Eindelijk staat van deze beslissing nog cassatie open, ingevolge art. 398 lid 2 Rv. binnen tien dagen, bij verzoekschrift in te dienen. Bovendien kan de Rechtbank ingevolge art. 73 F. W., hetzij op verzoek van den rechter-commissaris, hetzij op een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeischers, de commissie uit hun midden of den gefailleerde, den curator> na hem verhoord te hebben of behoorlijk opgeroepen, ontslaan of naast hem een of meer medecuratoren aanstellen.
Behalve de drie hierboven genoemde redenen tot executie, zijn nog tal van gevallen mogelijk en doen zich ook in de praktijk tal van gevallen voor, waaraan in den regel in de hypotheekakte opzegbaarheid der schuld is verbonden.
Hiertoe behooren: onvoldoende onderhoud of verzekering van het verbonden onderpand, niet-overlegging van periodiek verschijnende stukken als kwitanties van canon-betaling bij erfpachtsperceelen, * balansen bij naamlooze vennootschappen—debitrices, onbewoonbaarverklaring of onteigening en in het algemeen elk niet voldoen aan de algemeene of bijzondere voorwaarden, welke in de hypotheekakte zijn opgenomen
1 Zonder medewerking van een procureur, zie art. 5 F. W.
2 Het recht, bij art. 69 F. W. toegekend, komt den schuldeischer alleen toe gedurende het faillissement, niet meer na het verbindend worden der slotuitdeelingslijst, waardoor het faillissement eindigt. Zie H. R. 7 Juni 1905, W. 8238.
3 Bij verzoekschrift, door een procureur in te dienen, zie art. 5 F. W.
4 Dat het voor den hypotheekhouder uiterst raadzaam is steeds overlegging der kwitanties van canon-betaling te vragen, wordt geïllustreerd door het adres van de Nationale Hypotheekbank aan den Gemeenteraad van Amsterdam in 1923, waarbij deze Bank zich beklaagde over het feit, dat bij eene executie van een harer hypotheken plotseling bleek, dat de erfpachtscanon gedurende drie a vier termijnen niet was betaald. In de veilingsvoorwaarden moest toen worden opgenomen, dat de kooper verplicht was de onbetaalde termijnen van den



265
of waarnaar bij deze akte wordt verwezen en aan wier nietnakoming opeischbaarheid der leening is verbonden.
Toch behoeft eene toekomstige debiteur zich, bij het door den notaris hooren voorlezen van al deze bepalingen, waaraan eischbaarheid der schuld is verbonden, niet bezorgd te maken voor het spook der executie, want indien de hypothecaire schuldeischer een fatsoenlijk man of betrouwbare instelling is, wordt in den regel hoogst zelden van deze redenen tot opzegbaarheid gebruik gemaakt. Wel zal, indien b.v. het onderhoud niet naar het genoegen van den hypotheekhouder geschiedt, deze onder verwijzing naar de betreffende bepaling
canon te vergoeden, waarvan het gevolg was, dat de opbrengst van het onderpand zeer werd gedrukt. In het adres werd gevraagd dat:
a. de achterstallige termijnen van erfpachtssommen niet op de opvolgende erfpachters zullen worden verhaald;
b. geen vervallenverklaring van erfpachtsrecht zal worden uitgesproken ter zake van achterstand in de betaling der pachtsommen, anders dan van den laatstverschenen termijn;
c. bij wanprestatie in de betaling van den vervallen termijn van de pachtsom als anderszins, de hypothecaire crediteuren onmiddellijk zullen worden gewaarschuwd; voor zoover de punten a en b betreft, zoo uit het tegendeel nadeel voor hypothecaire crediteuren kan voortvloeien.
De Raad vereenigde zich echter met het afwijzend advies van B. en W., daar bij vestiging van hypotheek op erfpachtsgrond en daarop gebouwde opstallen de hypotheekhouders steeds hebben geweten, dat de Gemeente in de eerste plaats betaald moest worden; zij kunnen zich bovendien geheel vrijwaren voor nadeelen, voortvloeiende uit de niettijdige betaling der pachtsom door den hypothecairen debiteur, door aan dezen den eisch te stellen, dat de quitanties der betalingen op of onmiddellijk na de vervaldagen aan hen zullen worden getoond.
Intusschen is het uitsluitend toonen der betaalde erfpachtskwitanties nog niet voldoende, doch is het raadzaam voor den hypotheekhouder, deze gedurende den loop der leening onder zijn berusting te houden. Niet lang geleden toch was aan een hypotheekbank een kwitantie vertoond van door een hypothecairen debiteur betaalde erfpachtscanon. Na accoordbevinding was deze kwitantie weer teruggegeven. Eenigen tijd later bemerkte de hypotheekbank echter, dat de gemeente, welke het recht van erfpacht had verleend, de kwitantie had terugverzocht en deze had vervangen door meerdere kwitanties, elk voor gedeeltelijke betaling van door denzelfden debiteur verschuldigde canons. Eerst na arbitrage, welke uitviel ten gunste van de hypotheekbank, werd deze latere vervanging van een reeds afgegeven kwitantie, voor zooveel de hypotheekbank betrof, zonder uitwerking verklaard. Een dergelijke afkeurenswaardige handeling kan afdoende worden voorkomen, indien de schuldeischer de kwitanties, tot de aflossing der schuld, onder zich houdt i



266
er bij hem op aandringen het verzuim te herstellen, doch meestal is zulks reeds voldoende om den debiteur van de onjuistheid zijner nalatigheid te overtuigen en behoeft de schuldeischer geen verdere maatregelen te nemen om aan zijne bemerkingen kracht bij te zetten. Overbodig is de opneming dezer bepalingen echter geenszins, want ontegenzeggelijk heeft de hypotheekhouder er het hoogste belang bij, dat het onderpand niet door onvoldoende onderhoud in waarde vermindert of dat dit bij solide maatschappijen tot een voldoende bedrag is verzekerd. Een particulier hypotheeknemer zal dan ook meestal door den notaris, welke de hypotheekakte verleed, een hypotheekbank of andere instelling door haar inspecteur of agent, op geregelde tijden doen controleeren of b.v. het onderhoud van het verbonden huis of land voldoende is, om geen depreciatie uit dien hoofde te behoeven te vreezen, zoodat zij meestal door tijdig ingrijpen en waarschuwen van den debiteur belangrijke waardevermindering kunnen voorkomen.
In gewone gevallen, dus buiten beslag of faillissement, zal de hypotheekhouder den debiteur moeten beteekenen, dat hij tot executie zal overgaan.
Hiertoe is noodig voorafgaande ingebrekestelling. Dientengevolge wordt den debiteur aan zijn bij de hypotheekakte gekozen domicilie beteekend, dat wegens het niet voldoen aan eene bepaalde verplichting, de schuld ingevolge het bepaalde bij de hypotheekakte opeischbaar is geworden, dat mitsdien betaling wordt gevorderd van de hoofdsom vermeerderd met renten en kosten b.v. binnen twee dagen na de beteekening en dat bij niet-voldoening aan deze betaling de hypotheekhouder op een bepaalden datum, plaats en uur tot executie zal overgaan.
Kan het exploit worden beteekend aan het bij de akte gekozen domicilie, wanneer de debiteur is overleden? Diephuis1 merkt hieromtrent op: „daar de keuze van woonplaats niet beschouwd moet worden als eene lastgeving tusschen hem door, en hem bij wien woonplaats gekozen is, kan er ook geen sprake zijn van het eindigen dier lastgeving door op-
1 I, 301.



267
zegging van den last of door het overlijden van den lasthebber, als oorzaak van het ophpuden der gekozene woonplaats, maar blijft deze, zoo lang zij niet wettig veranderd is, uit kracht der eens gedane keuze bestaan, onafhankelijk van de gezindheid en het leven van den bewoner. Het kan ook niet twijfelachtig zijn, dat zij niet vervalt door het overlijden van den gene, te wiens behoeve zij gekozen is, maar evenzeer ten behoeve van diens erfgenamen blijft bestaan. En zoo zal men almede mogen aannemen, dat zij niet ophoudt door den dood van hem, die de keuze heeft gedaan, maar, zoo de bepaalde zaak, waartoe zij betrekking heeft, nog niet is afgedaan, daarna ook voor zijne erfgenamen als gekozene woonplaats geldt".1 Art. 82 B.W. veroorlooft verder verandering der gekozen woonplaats, mits de nieuwe woonplaats in dezelfde gemeente zij gelegen en de verandering aan de wederpartij wordt beteekend.
Art. 81 B.W. bepaalt, dat de exploiten kunnen worden uitgebracht aan het gekozen domicilie. De hypotheekhouder kan hiermede dus volstaan, doch niets verplicht hem van het gekozen domicilie gebruik te maken. Met hetzelfde gevolg zal hij dus het exploit aan de werkelijke woonplaats kunnen doen uitbrengen. Zoo overwoog ook het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 24 juni 1907* „dat de geïntimeerde het exploit ten gekozen domicilie had kunnen doen beteekenen, doch het bestaan eener verplichting zijnerzijds, om dat uitsluitend aldaar te doen, geen steun vindt in de wet". *
Het staat niet vast of het noodzakelijk is bij dit exploit ook den datum der veiling te beteekenen. Vóór deze beteekening valt te zeggen, dat de debiteur er belang bij heeft te weten, wanneer zijn perceel zal worden geveild, al valt niet te ont-
1 Partijen kunnen ook bij de akte overeenkomen, dat alle aanzeggingen, kennisgevingen en exploiten, welke de hypotheekhouder aan den schuldenaar, zijne erven of rechtverkrijgenden mocht willen doen, speciaal ook voor de tenuitvoerlegging der hypotheekakte, zullen kunnen geschieden ten kantore van den bewaarder van de minuut. In dit geval is zulks niet een eenzijdige domicile-keuze door den schuldenaar, doch een overeenkomst, die ook de erven bindt.
2 W. 8601.
8 Zie hieromtrent ook P. J. A. Adriani in W. P. N. R. 2829 Mr. Rijke in W. P. N. R. 1423 en P. W. 5383 en 8484. Vergelijk voorts het opgemerkte bij de behandeling van art. 1231 B. W.
267



268
kennen dat, indien hij zulks werkelijk wenscht te vernemen, het hem niet moeilijk zal vallen dit van den notaris of uit de aanplakbiljetten te weten te komen. Waar bovendien de hypotheekhouder in den regel ten tijde van het uitbrengen van dit exploit wel reeds den dag der veiling zal weten, kost het geen moeite dit volledigheidshalve daarbij te vermelden. Mocht de datum der veiling op dit tijdstip nog niet bekend zijn, dan kan den debiteur worden beteekend, dat „op nader te noemen datum" tot de veiling zal worden overgegaan en moet de datum der veiling hem later bij apart exploit worden beteekend, waarmede slechts weinig meerdere kosten zijn gemoeid.
Omtrent den inhoud van dit exploit bevat de wet geen uitdrukkelijk voorschrift. In de praktijk wordt vrij algemeen aangenomen, dat het niet noodig is afschriften van de grosse der hypotheekakte, de algemeene voorwaarden of het borderel te beteekenen; de debiteur is toch zelf partij geweest bij het verlijden der hypotheekakte en zal zich er dus nooit op kunnen beroepen, dat hem deze stukken niet bekend zijn.
De schuldenaar kan in het kort geding opkomen tegen een door den hypothecairen schuldeischer krachtens art. 1223 B. W. voorgenomen verkoop van het onroerend goed. Het Hof te 's Gravenhage vernietigde echter bij arrest van 22 Dec. 19221 een vonnis van den President in kort geding, waarbij de schorsing der executie was bevolen, beslissende dat hiertoe vereischt is, dat.de schuldenaar althans aannemelijk maakt, zoo al niet aantoont, dat hem gevaar dreigt het slachtoffer te worden van een onjuist of lichtvaardig gebruik door de wederpartij van de aan deze in goed vertrouwen verleende bevoegdheid. Deze beslissing werd bevestigd bij arrest van den H. R. van 1 Juni 1923.1 De President van de Rechtbank te Tiel ging nog verder. Deze besliste den 9den September 1921,* dat waar gedaagde onherroepelijk gemachtigd was om het verbondene te verkoopen, d.w.z. om als vertegenwoordiger van den eigenaar-eischer dien verkoop te doen plaats hebben, de vordering feitelijk hierop neerkomt, dat eischer de schorsing vraagt van een door hem zeiven, zij het ook door middel
1 N. J. 1923, 393.
2 N. J. 1923, 947. * N. J. 1923, 554.



269
van een vertegenwoordiger, aangevangen verkoop en verklaarde de vordering niet-ontvankelijk.
Wel kan de debiteur in verzet komen tegen de voorgenomen executie, wanneer de hypotheekhouder hiertoe overgaat, omdat aan een bepaalde, bij de hypotheekakte gestelde, voorwaarde niet is voldaan. De Rechtbank te Amsterdam besliste in gelijken zin bij vonnis van 25 Mei 19231 dat wel de in executorialen vorm uitgegeven notarieele akte den hypotheekhouder het recht gaf tot executie van de hoofdsom, zoodra zich de omstandigheid, waardoor die hoofdsom opeischbaar werd, had voorgedaan, doch dat daardoor bij verschil van meening over het al of niet bestaan van die omstandigheid, het recht om daarover te beslissen niet aan den schuldeischer is gegeven, doch de geëxecuteerde — gelijk ook eischer heeft gedaan — bij wijze van verzet tegen de executie dat geschil aan het oordeel van den rechter kan onderwerpen.
Bovendien komt den schuldenaar recht van verzet toe, wanneer de executeerende hypotheekhouder overtreedt de bepaling van art. 494 Rv., bepalende, dat de schuldeischer met den verkoop van onroerende goederen, die aan hem niet gehypothekeerd zijn, niet kan voortgaan," dan in geval de aan hem gehypothekeerde goederen ontoereikende zijn. De bedoeling van dit artikel zal wel zijn, dat hij verplicht is eerst het voor zijn hypotheek verbonden onderpand te verkoopen, alvorens de overige perceelen aan te pakken. Door enkele schrijvers* wordt dit artikel uitgelegd, alsof het den hypotheekhouder ter beoordeeling wordt overgelaten of de perceelen klaarblijkelijk ontoereikend zijn, dus vóór de executie; terwijl weer anderen4 aan niet-opvolging van het voorschrift van art. 494 nietigheid van den verkoop verbinden. De eerste opvatting, ook voorgestaan door van Rossem, 6 lijkt mij echter de juiste toe; wel zal de hypotheekhouder beslag mogen leggen op de overige perceelen, doch hij mag ze eerst verkoopen na veiling der hem verhypothekeerde goederen.
1 N. J. 1923, 1064.
* Het artikel spreekt onjuist van „met den verkoop niet voortgaan"; bedoeld wordt „tot den verkoop niet overgaan."
3 Oudeman II, 137.
* Pennink, 130. 5 II, 84.



270
Intusschen kan de schuldenaar geen schorsing in kort geding vragen, wanneer door hem geen verzet tegen de executie bij de Rechtbank is ingesteld, gelijk beslist werd door den President der Rechtbank te Rotterdam.1
Behalve het exploit aan den debiteur zal ingevolge art. 1255 B. W. eveneens aan meerdere ingeschreven schuldeischers bij exploit mededeeling der executie moeten worden gedaan en wel ten minste dertig dagen vóór de toewijzing. Hieronder wordt verstaan: dertig „vrije" dagen, dus de dag van het uitbrengen van het exploit en die der toewijzing niet medegerekend. Worden veiling en gunning op verschillende dagen gehouden, dan wordt aangenomen de dag der gunning.5 De hypotheekhouder zal hiertoe een staat ten hypotheekkantore lichten, teneinde te weten te komen welke meerdere schuldeischers op het te veilen goed zijn ingeschreven. Gevaarlijk en te ontraden is hierbij zich te verlaten op een kadastraal extract, waarop de bezwaardheid staat vermeld; voor deze opgave is, zoo deze onjuist mocht blijken te zijn, geen verhaal te zoeken, terwijl de Staat aansprakelijk is voor onjuiste opgave op een staat vermeld.
Het exploit aan de verdere ingeschreven schuldeischers zal ingevolge art. 1255 B.W. moeten worden uitgebracht aan het door dezen bij de inschrijving gekozen domicilie. Wat zal thans het gevolg zijn indien de eerste hypotheekhouder de exploiten niet aan het gekozen, doch aan een ander domicilie of de werkelijke woonplaats doet uitbrengen. Aangenomen zal moeten worden, dat de bedoeling van bovengenoemd voorschrift slechts is, dat het exploit werkelijk den schuldeischer bereikt, zoodat niet opvolging dezer formaliteit geen geyolg zal hebben, wanneer het exploit den schuldeischer toch tijdig bereikt heeft. In dezen zin oordeelde ook de Rechtbank te Utrecht bij vonnis van 15 October 1924" in een zaak, waarin een exploit ex art. 1255 niet aan het ten hypotheekkantore gekozen domicilie, doch ten kantore van den notaris, welke de akte had verleden, was uitgebracht: „O. bovendien dat
1 W. 11317.
2 Zie ook Diephuis VII, 514 noot 2.
3 N. J. 1925, 996.



271
requirante zich ten onrechte beklaagt over de niet naleving van art. 1255 B. W. voorzoover bepalende, dat de beteekening aan het bij de inschrijving gekozen domicilie moet geschieden, indien de beteekening zoo is geschied, dat zij van den schuldeischer geen mindere waarborgen bevat dan bij een beteekening ter woonplaats bij de inschrijving gekozen aanwezig zijn".
Art. 1255 B. W.
Art. 1223 B.W. bepaalt, dat de hypotheekhouder, welke het beding
ex dit artikel heeft gemaakt, bij de veiling de formaliteiten in acht moet nemen, nader omschreven in art. 1255 B. W., met uitzondering alleen, dat de tegenwoordigheid van den kantonrechter niet wordt vereischt. Waar echter zonder diens tegenwoordigheid ter veiling geen rangregeling kan worden geopend, zal deze steeds tegenwoordig zijn, wanneer meerdere hypotheken of beslagen op het goed rusten en de hypotheekhouders of beslagleggers niet, gelijk dikwijls wèl geschiedt, vóór de veiling volmacht tot royement hebben gegeven.1
Bedoeld wordt de kantonrechter, binnen wiens kanton de veiling plaats vindt, daar buiten zijn kanton de kantonrechter niet bevoegd is ambts-bezigheden te verrichten.
Art. 1255 schrijft voor de aanwezigheid van den rechter van het kanton, alwaar alle of het meerendeel der goederen gelegen zijn. Deze woorden „het meerendeel" hebben in de praktijk aanleiding gegeven tot de opvatting, dat hier de grootte der perceelen beslissend was. Zoo weigerdé een kantonrechter* ter veiling aanwezig te zijn, omdat deze werd gehouden in de plaats waar een gedeelte van het onderpand, zijnde een huis, gelegen was, terwijl zulks volgens zijne meening had behooren te geschieden in een ander kanton, waar de rest van het onderpand, eenige perceelen land.
1 Zie ook Scholten W. P. N. R. 2762.
2 W. N. R. 1300, blz. 517. De inzender van het bewuste artikel schrijft o.a. „Volgens die leer (van de kantonrechter) toch zal een heerenhuis te Amsterdam, groot 1 Are, waardig f 20.000.—, dat met eenige hectaren duin- of zandgrond te Callantsoog voor eene en dezelfde schuld is gehypothekeerd, te Callantsoog moeten verkocht worden. Gekker kan men het niet bedenken en toch is het de consequente toepassing van die leer."



272
wel grooter doch minder waard dan het huis, was gelegen. M.i. zeer terecht keurt de redactie van het W. N. R. dit volstrekt af en teekent hierbij aan: „Bij de hypotheek komt het niet aan op de grootte, maar op de waarde van de verbonden goederen. Houdt men dat in het oog, dan achten wij het weinig twijfelachtig, dat de interpretatie van den bedoelden kantonrechter niet de juiste is. Indien art. 1255 B. W. met het woord meerendeel doelde op de uitgestrektheid en niet op de waarde der goederen, zou het, zoo het al geen ongerijmdheid zeide, dan toch iets inhouden, dat in het hypotheekrecht misplaatst zou zijn. De woorden „het meerendeel der goederen" in genoemd artikel kunnen beteekenen: hetzij het meerendeel in waarde, hetzij het meerendeel in uitgestrektheid, welke dezer beide opvattingen hier dient te worden gevolgd, is bij analogie uit de bepaling van art. 1381 B.W. o. i. gemakkelijk op te maken". ;
De taak van den kantonrechter ter veiling zal, gezien in het kader van art. 1255 B. W., wel alleen bestaan in het voorkomen van handelingen, welke nadeel voor de verdere ingeschreven schuldeischers zouden kunnen opleveren, door b.v. samenspanning tusschen kooper en verkooper. De wet bepaalt niet op welke wijze de kantonrechter de hem bij art. 1255 opgedragen taak moet vervullen en in de praktijk bepaalt deze zich er dan ook meestal toe met, door aanwezig te zijn, aan de bepaling van dit artikel te voldoen. Deze bepaling zou m.i. dan ook veilig kunnen worden geschrapt;1 ten voordeele van den kantonrechter, voor wien, vooral des winters in de provincie met slechte reisgelegenheid en koude, tochtige veilinglokalen, deze ambtsvervulling weinig genoegen of voldoening medebrengt, en, naar ik meen te mogen aan-
1 Bij de behandeling van dit artikel in 1833 zeide de 4de afdeeling: „zij kon niet zien dat, wanneer dan toch eene beteekening van den voorgenomen publieken verkoop is geschied, de regter bij de verkooping zelve behoeft tegenwoordig te zijn" (Voorduin IV, 699), terwijl dezelfde afdeeling bij de behandeling van art. 1223 het reeds had opgemerkt, dat zij het voor zeer doelmatig hield,, dat in dit geval de tegenwoordigheid van den kanton-regter niet wordt gevorderd. Daar dezelve echter bij de willige zuivering van hypotheek (art. 1255) bijbehouden is, kan de afdeeling de reden van onderscheid niet doorgronden; in dit laatste geval toch schijnt de tegenwoordigheid des regters nog minder noodig, dan bij dat van dit artikel." (Voorduin IV, 529 en 530).



273
nemen, niet ten nadeele van crediteuren, daar, zoo er al handelingen te hunnen nadeele plaats vinden, zulks toch niet door den kantonrechter kan worden opgemerkt.
Een kantonrechter heeft in de praktijk wel eens geweigerd bij een veiling aanwezig te zijn, omdat volgens zijne meening de eerste hypotheekhouder meer verkocht, dan waarop hij recht had, hierbij overwegende:1 „dat, waar de tegenwoordigheid van den kantonrechter wordt gevraagd bij de verkooping, deze geen bloot lijdelijke zijn kan, maar, dat door zijne tegenwoordigheid moet worden gezorgd, dat de belangen van de bij de verkooping betrokkenen niet 'verwaarloosd worden — en onze toestemming tot de verkooping, zooals zij zal worden gehouden, de goedkeuring der voorwaarden, de tijd en wijze waarop zij zal worden gehouden, moet worden verkregen; dat, waar de requestrant meer wil verkoopen, dan hij naar bovenstaande beschouwingen mag verkoopen, wij bezwaar maken, die verkooping goed te keuren en daarbij tegenwoordig te zijn". In W. N. R. 1298 komt W. tegen deze uitspraak op en wijst hierbij op het verschil van „in tegenwoordigheid" in art. 1255 B.W. met „onder goedkeuring" in art. 1120 B.W. Het wil ook mij voorkomen, dat de eenige taak van den kantonrechter ter veiling is: het voorkomen van nadeel voor belanghebbenden door b.v. samenspanning tusschen kooper en verkooper, al geeft, gelijk reeds opgemerkt, de wet geenerlei nadere aanwijzing op welke wijze deze inderdaad moeilijke taak naar behooren kan worden vervuld. * Dat hieruit echter geen botsing met den notaris te vreezen valt, wordt in W. P. N. R. 2610 nog eens gememoreerd door Mr. G. O. Segers, welke schreef: „De kantonrechter, die een vrijwillige verkooping van onroerend goed, als bedoeld bij art. 1255 B.W., heeft bij te wonen, zal menigmaal heftig te strijden hebben met
sigarendamp maar voor een conflict met den notaris
bestaat toch luttel aanleiding".
Een ander geval heeft zich voorgedaan,' waarbij een kantonrechter-plaatsvervanger weigerde op de veiling tegenwoordig te zijn, op grond dat hij zich niet kon vereenigen met de
1 W. N. R. 1295.
* Van andere meening is A. J. M. van Lohuizen. Zie W. N R 1296 8 Zie W. P. N. R. 2739 T. Hikkop, Hypotheekrecht jg



274
ter plaatse gebruikelijke algemeene veilingsbedingen. Terecht antwoordt Prof. Scholten op een ter boven aangehaalde plaatse gestelde vraag, dat de kantonrechter, wiens tegenwoodigheid bij een veiling wordt vereischt op grond van art. 1255 B. W., niet bevoegd is zijne medewerking te weigeren omdat hij bezwaar heeft tegen de veilingsvoorwaarden, welke nergens aan zijne goedkeuring worden onderworpen en verwijst naar artt. 844 vlg. Rv. over rechtsweigering.
Diephuis1 neemt aan, dat van het vereischte der tegenwoordigheid van den kantonrechter door de schuldeischers afstand kan worden gedaan, met dat gevolg, dat deze zich dan later ook niet wegens het gemis daarvan tegen de zuivering zullen kunnen verzetten, doch voegt hieraan toe: „zoodanige afstand zal ook om het geringe voordeel, dat hij zou kunnen opleveren, wel hoogst zeldzaam zijn."
Ook is door een kantonrechter wel de meening verkondigd, dat hij slechts ter veiling tegenwoordig wilde zijn, wanneer:
1°. öf er meerdere hypotheken op het goed rusten;
2°. öf er beslag is gelegd, en de hypotheekhouder vervolgens ex artt. 508 en 509 Rv. j°. art. 1223 B. W. gaat verkoopen;
3°. öf de debiteur failliet is.
P. H. A. M. Loeff komt in W. P. N. R. 2942 m. i. terecht tegen deze opvatting op, daar er, zelfs indien er maar één hypotheekhouder is, onverwachte moeilijkheden, vaak veel later eerst, kunnen rijzen, die door de tegenwoordigheid van den kantonrechter en de daardoor mogelijk geworden zuivering, konden zijn voorkomen, en eindigt: „Moge daarom kantonrechter met notaris medewerken om alle bezwaren, die art. 1223 B. W. aankleven, tot een minimum terug te brengen, al zou hij ook daartoe z.i. onnoodig de veiling met zijn tegenwoordigheid opluisteren. Dat hij dan troost vinde in deze gedachte: het notariaat is de steunpijler van het rechtsverkeer t.a.v. de onroerende goederen, en mij is de schoone taak toebedeeld dien pijler te schragen."2
1 VII, 514.
2 Intusschen schijnt bij de Regeering het voornemen te bestaan art. 1255 zoodanig te wijzigen, dat de tegenwoordigheid van den kantonrechter niet meer wordt vereischt; hieromtrent is reeds door den Minister van Justitie advies van belanghebbenden ingewonnen.



275
Behalve de aanwezigheid van den kantonrechter eischt art. 1255 B. W. tevens verkooping in het openbaar, volgens de plaatselijke gebruiken. Dat de veiling in het openbaar moet worden gehouden is zeer logisch, daar het bij een onderhandschen verkoop gemakkelijk zou kunnen voorkomen, dat de hypotheekhouder het goed voor een te lagen prijs verkocht, waardoor tevens de bepaling van het eerste lid van art. 1223 B. W. zou kunnen worden ontdoken.
Wat moet worden verstaan onder „plaatselijke gebruiken" ? Hieronder zijn te verstaan die gebruiken, die ter plaatse waar het goed wordt verkocht,1 in het belang van den verkooper in acht plegen genomen te worden en aldaar gebruikelijk zijn bij openbare veilingen." De gebruikelijke termijn b.v. tusschen het publiceeren en het houden der veiling, het uur, de plaats, de aankondiging, de aanplakking der veiling. Meestal b.v'. staat op het biljet vermeld de juiste datum van aanvang der veiling, soms daarentegen wordt als aanvangsuur genoemd „na zes uur" of „te half zeven uur", in welke gevallen de veiling eerst resp. om zeven uur en half acht een aanvang pleegt te nemen. Zoo zal het in sommige plaatsen gewoonte zijn 's middags (b.v. den Haag), in andere 's avonds (b.v. Amsterdam) te veilen, in sommige zal veiling en gunning op één dag (b.v. te Amsterdam) in andere op verschillende dagen, meestal met een week tusschenruimte (den Haag) plaats vinden. Zoo zal op sommige plaatsen het gebruik medebrengen aan het te veilen perceel aan te plakken een biljet, waarop alle bijzonderheden van het perceel en de veiling staan vermeld, op andere plaatsen (b.v. Haarlem) wordt volstaan met een aan-
Op een verzoek van de 5de afd. (1833) „om duidelijker uit te drukken, welke gebruiken hier bedoeld worden, die der plaats van verkoop, of die waar het goed gelegen is" gaf de Regeering ten antwoord „dat het aan geen twijfel onderworpen is, dat hier bedoeld zijn de gebruiken der plaats, alwaar de verkooping geschiedt." In dezen zin ook Rechtbank Rotterdam 30 Juli 1880, W. 4534, Hof den Haag 20 Apnl 1881, W. 4660 en Hof Leeuwarden 27 Juni 1900 W 7524 Not W. 70. W. N. R. 1630 met naschrift van Prof. Hamaker.
2 Op een desbetreffende vraag van de 3de afdeeling antwoordde de Regeering m 1833: „Dat de woorden plaatselijke gebruiken, in artikel 1255 voorkomende, dikwerf in het wetboek zijn gebezigd geworden en zoodanige gebruiken bedoelen, die op elke plaats, in het belang 'der verkoopers, steeds worden in acht genomen." (Voorduin IV 709)



276
plakbiljet, waarop slechts staat vermeld: „Dit perceel zal worden geveild" met uur, dag, plaats der veiling en naam van den notaris, voor wien de veiling zal plaats vinden. Weer in andere plaatsen is het gewoonte de veilingen bovendien door omroepen te doen aankondigen.
Een voor bijna alle plaatsen geldend plaatselijk gebruik is, dat het goed wordt geveild ter plaatse, waar dit gelegen is, of, indien daar een geschikte lokaliteit mocht ontbreken, ter meest nabijgelegen plaats. Het is dan ook geenszins aan te bevelen, gelijk den laatsten tijd wel is geschied, executies van onderpand te Zandvoort gelegen, te Haarlem te doen plaats vinden. Het bewijs toch, voor de tegen een mogelijke schadevergoedingsactie aan te voeren verdediging, dat panden des winters te Zandvoort geveild, minder opbrengen dan bij veiling daarvan te Haarlem, zal uiterst moeilijk te leveren zijn, terwijl de eischende partij gemakkelijk zal kunnen bewijzen niet-opvolging van het plaatselijk gebruik, hetwelk veiling ter plaatse, waar het onderpand gelegen is, voorschrijft. Zoo werd formeel protest aangeteekend zoowel bij den notaris als bij den verkooper qualitate qua, tegen een voorgenomen verkoop in één plaats van perceelen, in verschillende gemeenten gelegen, met het gevolg dat in elke plaats de daar liggende perceelen werden geveild.1 Van andere meening was het Hof te Leeuwarden in zijn arrest van 27 Juni 1900,8 waarbij dit college tot de volgende conclusies kwam: „Met de plaatselijke gebruiken zijn bedoeld de gebruiken van de plaats, waar verkocht wordt en hieruit volgt, dat de verplichting om te verkoopen op een bepaalde plaats, b.v. in de gemeente waar dat goed gelegen is, nooit uit de plaatselijke gebruiken, tot wier inachtneming men gehouden is, kan voortvloeien. Noch uit art. 1255 B. W., noch uit de artt. 463, 495, 522 en 573 Rv. is af te leiden, dat de schuldeischer, verkoopende krachtens onherroepelijke volmacht, aan eene bepaalde plaats gebonden is. De wet moet dus geacht worden dezen schuldeischer niet te hebben willen binden aan de plaats van ligging." Prof. Hamaker verklaart in een naschrift,8 na de conclusies van het Hof voor een deel
1 Zie W. N. R. 1092.
' W. 7524, Not. W. 70, W. N. R. 1630.
» W. N. R. 1630, blz. 131.



277
overgenomen te hebben: „En toch, ik moet het erkennen, voel ik iets voor hun (de appellanten, door het Hof in het ongelijk gesteld) systeem. Reeds eeuwen lang staat vast, dat statuta realia, rechtsvoorschriften omtrent onroerend goed, gelden voor alle onroerende goederen binnen het gebied dier voorschriften gelegen en voor geen enkel goed daarbuiten. Dat onze wetgever zich aan dat beginsel wenscht te houden, weten we uit art. 7 A. B. Maar, vraag ik, moeten we dan niet onderstellen, dat hij, als hij in dit, gelijk in zoovele andere gevallen openbare verkooping voorschrijft volgens plaatselijke gebruiken, stilzwijgend zich heeft voorgesteld, dat de verkooping ter plaatse geschieden zal? Heeft hij niet dit beschouwd als iets, dat van zelf sprak? Ik ben zeer geneigd het aan te nemen."
De voorwaarden, waarop de veiling gehouden wordt, zijn dikwerf vooraf vastgestelde regelen, „algemeene" veilingsvoorwaarden geheeten, vastgelegd bij een notarieele akte, welke ten hypotheekkantore is overgeschreven. Behalve deze conditiën bestaan meestal bijzondere veilingsvoorwaarden, op elke veiling afzonderlijk betrekking hebbende, waarmede de algemeene conditiën worden aangevuld of, hetgeen eveneens mogelijk is, gewijzigd. Waar een ieder zich aan deze voorwaarden heeft te onderwerpen en deze als het ware de wettelijke regelen vormen, waaronder de veiling wordt gehouden, verdient het aanbeveling, dat de eerste hypotheekhouder vooraf de voorwaarden van den notaris ter inzage vraagt, teneinde na te gaan of een en ander naar zijn genoegen is geregeld.
Wenscht hij hierin eenige wijzigingen aan te brengen, dan zal hij echter verstandig doen te informeeren of deze geen inbreuk maken op de ter plaatste geldende gebruiken en gewoonten, wil hij zich niet blootstellen aan eene mogelijke actie tot schadevergoeding. Zoo werd een veiling te Simpelveld gehouden, waar het bij publieke verkoopingen regel is, dat de goederen na het beraad een hoogeren prijs halen, dan bij de provisioneele toewijzing en dat vaak eerst na het beraad ernstig geboden wordt, zoodat geen verkooper nalaat gebruik te maken van het recht om na de provisio-



278
neele toewijzing nogmaals de goederen te laten hoogen. Waar nu de hypotheekhouder, goederen van den schuldenaar op grond van art. 1223, 2e lid B. W. verkoopend, geen gebruik had gemaakt van zijne bevoegdheid om na de provisioneele toewijzing nogmaals te laten hoogen, was de Rechtbank te Maastricht bij vonnis van 11 Nov. 19151 van oordeel, dat hij de belangen van den eigenaar grovelijk had verwaarloosd, zoodat hij aan eischer moest vergoeden de schade, door dezen tengevolge daarvan geleden; immers, hetzij men ten aanzien van den verkoop krachtens het beding van art. 1223, 2e lid B. W. de mandaatsleer aanneemt, hetzij men in den eigenmachtigen verkoop eene eenvoudige en onkostbare tenuitvoerlegging ziet krachtens een eigen recht van den hypothecairen schuldeischer, in elk geval moet de schuldeischer bij den verkoop te goeder trouw te werk gaan en niet slechts zijn belang, maar ook het belang van den eigenaar naar beste vermogen behartigen op straffe van schadevergoeding aan den eigenaar.
Iedere afwijking der plaatselijke gebruiken zal dan ook geen recht tot schadevergoeding scheppen; hiervoor is noodig krenking van de belangen van anderen.
Zoo werd in de veilconditiën bij eene openbare verkooping te Houten opgenomen de clausule: „Ieder kooper kan na overschrijving van een afschrift of uittreksel van dit procesverbaal in de daartoe bestemde openbare registers zich zelf in het bezit van het gekochte stellen en wordt daartoe door het enkel vertoon der aan hem afgegeven grosse gemachtigd zijn gekochte te doen ontruimen, indien dit niet door den vorigen eigenaar mocht zijn ontruimd en dezen daaruit en daaraf te doen zetten met al de zijnen en het zijne". Toen nu op grond van het feit, dat een dergelijke bepaling nimmer te Houten in de veilconditiën werd opgenomen, schadevergoeding werd geëischt, oordeelde de Rechtbank te Utrecht bij vonnis van 28 Juni 1911 * zulks volkomen ten onrechte: „dat
1 N. J. 1916, 1145. In denzelfden zin Rechtb. Maastricht 10 Sept. 1915, W. 11422. s W. 9210.



279
toch onder de in art. 1255 en dus ook volgens art. 1223 B. W. in acht te nemen plaatselijke gebruiken zijn te verstaan gebruiken omtrent publicatie, opbieding, afslag en dergelijke, niet omtrent de voorwaarden van den koop en verkoop; dat al ware zulks anders, het voorschrift dat de plaatselijke gebruiken bij den verkoop in acht moeten worden genomen, niet zonder bedoeling in de wet is geplaatst, wijl men den eigenaar heeft willen verzekeren, dat bij den verkoop zoo mogelijk de hoogste prijzen zouden worden geboden en het pand dus zoo duur mogelijk zou worden verkocht; dat nu het bestaan van de hierbedoelde clausule niemand verhinderd zal hebben minder te bieden en den prijs te besteden, dien hij geven wilde en dat daardoor de prijs van het goed niet in het minst kan zijn gedrukt".
In enkele plaatsen is het gewoonte zich bij veilingen van de tusschenkomst van makelaars te bedienen. Deze zorgen in den regel in overleg met den notaris, aan wien de veiling is opgedragen, voor de publiciteit, trachten onder hunne cliënteele gegadigden voor het te veilen goed te vinden, belasten zich, indien door den hypotheekhouder zulks wordt gewenscht, met het opbieden ter veiling tot een bepaald bedrag en beijveren zich in het algemeen de opbrengst van de te verkoopen perceelen zoo hoog mogelijk te doen zijn.
De hypotheekhouder stelt een of meer makelaars voor de veiling aan, directie-makelaars geheeten, welke in den regel op hun beurt weer een bepaalde groep makelaars voor de veiling aanstellen. De verdeeling der makelaars-courtage is in sommige steden, b.v. Amsterdam, deze, dat de directiemakelaars, indien zij meerdere makelaars hebben aangesteld, de helft ontvangen en de andere helft onder de overige makelaars wordt verdeeld. In andere plaatsen, b.v. Zaandam, is het weer gewoonte, dat de geheele courtage over alle makelaars gelijk wordt verdeeld. Deze courtage is aan de voor de veiling aangestelde makelaars verschuldigd, ook wanneer na afloop der veiling b.v. door niet-betaling der koopsom, de koop wordt ontbonden. In dezen zin besliste ook de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 22 Mei 1914:1 „dat
1 W. P. N. R. 2323, W. 9768.



280
immers vaststaat, dat tusschen de Maatschappij V. en den appellant het in het geding voorgelegde koopcontract is gesloten en al noemt appellant dit nu een voorloopig koopcontract, het niettemin vaststaat, dat tusschen hem en die Maatschappij overeenstemming was verkregen omtrent de zaak en den prijs nadat kooper en verkooper door bemiddeling van geïntimeerde tot elkaar waren gebracht; dat de Rechtbank het geheel met den kantonrechter eens is, dat de bemoeiingen van den tusschenpersoon zich niet verder uitstrekken en hij aanspraak kan maken op de gebruikelijke provisie ook al blijft de levering van het gekochte goed, het z.g. transport, achterwege".
Vroeger kende de wet uitsluitend makelaars, welke daden van koophandel verrichten1 (zie art. 62 K. H. oud. e.v.), doch ook toen reeds besliste b.v. de Rechtbank te Amsterdam bij bovengenoemd vonnis van 22 Mei 1914 „dat immers, al spreekt de wet niet van makelaars in onroerend goed en al .worden door het plaatselijk bestuur van Amsterdam geen zoodanige makelaars aangesteld, het daarom'nog niet aan makelaars is verboden hunne tusschenkomst te verleenen bij den verkoop van onroerend goed".
De makelaardij is opnieuw geregeld bij wet van 5 Mei 1922 (Stbl. 247),2 waarbij de vierde titel van het eerste boek van het Wetboek van Koophandel werd gewijzigd. De makelaardij wordt hierbij als een vrij beroep* erkend* en het ambtelijk karakter daaraan geheel ontnomen.5 Tevens werd ieder verband met de bepalingen omtrent daden van koophandel ver-
1 De Vereeniging „Handelsrecht" zeide in een in 1919 uitgegeven geschrift (W. P. N. R. 2589): „Onder de merkwaardige versteeningen uit de oudheidkamer van ons Nederlandsch Handelsrecht neemt de wettelijke regeling op het stuk der Makelaardij zeker niet de laatste plaats in." Toch was deze regeling reeds een belangrijke vooruitgang, vergeleken bij den Franschen Code de Commerce, welke den makelaar, die aangesteld werd door den Koning, vrijwel tot alleenheerscher maakte en hem, met uitsluiting van alle anderen, bevoegd verklaarde tot het uitoefenen van dien tusschenhandel.
! In werking getreden 15 Oct. 1922 (Stbl. n°. 530).
s Gelijk in Engeland, Duitschland en België. .
* Geen aanstelling meer door het plaatselijk bestuur en geen verbod meer zelf handel te drijven. De eedsaflegging is gebleven, met het oog op de bepaling der artt. 477, 456, 1124 en 1201 B. W.
8 Geen bijzondere bewijskracht meer van het zakboekje.



281
broken, zoodat de nieuwe definitie van art. 62 K. H. ook den handel in onroerend goed omvat.
De beëediging van den makelaar geschiedt door de arrondissements-rechtbank van de woonplaats van dengeen, die tot makelaar wenscht te worden aangesteld. Deze richt zich hiertoe tot de Rechtbank met een verzoekschrift, in hetwelk het vak wordt vermeld, waarin hij als makelaar werkzaam wenscht te zijn. Hij legt den eed af, dat hij in het algemeen de aan hem opgelegde plichten getrouwelijk zal waarnemen, naar zijne beste kennis en wetenschap. De Rechtbank besluit over de toelating tot de beëediging, na het O. M. te hebben gehoord en het advies van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te hebben ingewonnen. De beëediging wordt slechts dan geweigerd, als er gegronde vrees bestaat, dat aanvrager als makelaar de eer van den stand der makelaars zou schaden of indien hij de geschiktheid tot uitoefening van zijn beroep mist.
Hoewel zulks vóór 1922 wel anders is beslist,1 kunnen makelaars thans door het geheele land als zoodanig optreden en zijn zij niet tot het arrondissement van de Rechtbank, waarvoor zij den eed hebben afgelegd, beperkt. Het is echter nimmer raadzaam bij eene executie-veiling makelaars uit een andere stad aan te stellen, daar deze, dikwijls niet op de hoogte van de gewoonten ter plaatse, wellicht inbreuk kunnen maken op de plaatselijke gebruiken, hetgeen, gelijk hierboven vermeld, gevaarlijk voor den executeerenden hypotheekhouder kan zijn.
De veiling zal ingevolge art. 1255 B.W. geschieden ten overstaan van een openbaren ambtenaar, zijnde den notaris. Deze toch wordt bij art. 1 der Wet op het Notarisambt uitsluitend bevoegd verklaard om authentieke akten te verlijden wegens alle handelingen, overeenkomsten en beschikkingen, waarvan de wet gebiedt of belanghebbenden verlangen dat bij authentiek geschrift blijken zal; daarvan de dagteekening te verzekeren; de akten in bewaring te houden en daarvan grossen, afschriften en uittreksels af te geven; alles voorzoover het verlijden dier akten door de wet niet ook aan andere amb-
1 Zie Rechtbank Amsterdam 7 Maart 1906, W. 8499 en Rechtbank Roermond 28 Maart 1895, W. 6771.



282
tenaren opgedragen of aan dezelve geheel voorbehouden is.1 Gewoonte is de veiling op te dragen aan den notaris, voor wien de hypotheekakte is verleden, of, zoo deze niet meer mocht bestaan, aan den bewaarder van diens minuten. Gebonden is de hypotheekhouder hiertoe natuurlijk geenszins, daar het hem vrij staat de veiling op te dragen aan iederen notaris, binnen wiens ambtsgebied de te Veilen goederen zijn gelegen.* De opdracht aan den notaris tot het houden eener veiling sluit niet alleen in zich de opmaking van het proces-verbaal van veiling, doch tevens de voorbereidende werkzaamheden. Zoo oordeelde de Rechtbank te Assen, bij vonnis van 14 Febr. 18878 „dat toch volgens het gebruik (art. 1375 B.W.), d.i. de rechtsgeldige gewoonte, der Rechtbank uit eigen wetenschap bekend, de last tot het houden der quaestieuze verkooping, behalve opdracht aan den notaris in dien zin der wet om de koopakte op te maken, in zich sluit opdracht aan den persoon van den notaris tot het verrichten van velerlei met den verkoop in verband staande werkzaamheden, als het nasporen der kadastrale indeeling en der titels van aan. komst, het aankondigen in de dagbladen, het regelen der veilconditiën, het ontvangen van de kooppenningen".
De notaris is ingevolge art. 73 der Wet op het Notarisambt verantwoordelijk voor de stipte toepassing der veilconditiën. Zoo werd door de Rechtbank te 's Hertogenbosch bij vonnis van 2 Maart 1917* tot schadevergoeding veroordeeld een notaris, welke bij eene veiling, waar de hoogste bieder niet de vereischte zekerheid kon stellen, op eigen gezag en tegen den wil der verkoopers het goed toewees aan hem, die het op een na hoogste bod had gedaan, hoewel de veilconditiën luidden, dat in zulk een geval tot herveiling moest worden overgegaan, tenzij verkoopers het goed aan hen, die het op een na hoogste bod hadden gedaan, wilden toewijzen.
Een der gevolgen van de door den H. R. aangehangen mandaatsleer ten opzichte der onherroepelijke volmacht is, dat de
1 Deze laatste zinsnede heeft betrekking op b.v. consulaire ambtenaren (zie art. 17 der Consulaire Wet), buitenlandsche autoriteiten (zie art. 14 der Grootboekwet).
2 Zie artt. 3 en 7 der Wet op het Notarisambt. » W. v. N. R. 1889, blz. 8.
4 W. P. N. R. 2476.



283
notaris ingevolge art. 26 lid 2 der Wet op het Notarisambt verplicht is in de akte van veiling niet alleen de voornamen, den naam, het beroep of de maatschappelijke betrekking en de woonplaats van den schuldeischer-executant op te nemen, doch tevens die van den „door dezen vertegenwoordigden" schuldenaar. Men zie hieromtrent een arrest van den H. R. van 6 Maart 1914,1 waarbij vernietigd werd een vonnis van de Rechtbank te Tiel,* welk laatste college het recht ex art. 1223 beschouwde niet als lastgeving, doch als een zelfstandig recht, zoodat de schuldenaar niet werd „vertegenwoordigd" en dus zijn naam enz. niet in de veilingsakte behoefde te worden opgenomen.
Een zelfde opvatting van het recht ex art. 1223 als de Rechtbank te Tiel had de Rechtbank te Rotterdam, blijkens haar vonnis van 8 November 1909.* Doch de H. R. blijft de leer der lastgeving onveranderd aanhangen. Prof. Scholten geeft als onderschrift* bij het arrest van den H. R. van 6 Maart 1914 „de Hooge Raad heeft de opluchting, waarop onze inzenders hoopten, niet gegeven. Hij is bij zijn eerste jurisprudentie over art. 1223 B.W. gebleven. Nieuwe motiveering geeft het arrest niet, op de tegen die jurisprudentie aangevoerde bezwaren wordt niet ingegaan. De advocaat-generaal houdt de zaak zóózeer voor uitgemaakt, dat hij zich bepaalt tot een opgaaf van litteratuur en van conclusies in den zin van de vroegere
uitspraken. Overtuigend is dit alles niet, maar wij
zullen ons er wel bij hebben neer te leggen".
Na de voorlezing der veilconditiën wordt met de werkelijke veiling aangevangen, door, gelijk in tal van plaatsen gewoonte is, eerst elk perceel in opbod te brengen, met uitkeering van plokgeld5 voor den hoogsten bieder, en daarna
1 W. 9632.
* 14 Nov. 1913, W. 9551. 3 W. 9098.
* W. P. N. R..2323.
6 Een ontwerp van wet, houdende o.m. eene regeling omtrent het uitloven van premiën bij openbare verkoopingen werd op 12 Juli 1923 door de Eerste Kamer verworpen. Als bezwaar tegen het ontwerp was aangevoerd de afschaffing der strijkgelden. Van deze verwerping was het gevolg, dat ook de uitloving van andere premiën geoorloofd bleef, hoewel het gevoelen, dat dit niet behoort te geschieden, vrij algemeen



284
in afslag.1 Hierna kunnen sommige perceelen worden gecombineerd, mits zulks vóór het opbod door den notaris is medegedeeld en geschiedt veiling dezer combinatie dikwijls op deze wijze, dat boven de som, waarop elk der perceelen afzonderlijk in afslag staan, een bepaald bedrag als plokgeld wordt geplaatst. Wordt deze som niet verhoogd, dan wordt hierboven een nieuwe som gevraagd en deze geleidelijk afgeslagen tot er wordt gemijnd of de oorspronkelijke som wederom is bereikt, in welk laatste geval elk deel afzonderlijk is verkocht.
In sommige plaatsen (b.v. Amsterdam) geschiedt opbod en afslag in ééne zitting, in andere (b.v. den Haag) in twee zittingen, met een week tusschenruimte.' De voordeden aan eene veiling in twee zittingen verbonden zijn, dat zoowel de
was. De Regeering meende te moeten bevorderen, dat dit weinig verkieselijk gevolg der verwerping een einde nam en diende daarop een ontwerp van wet in, waarbij het verboden is gesteld bij eene openbare verkooping eene andere premie uit te loven of uit te keeren dan strijkgeld. Onder strijkgeld wordt verstaan de premie in geld, welke wordt uitgeloofd voor dengeen, die bij eene openbare verkooping in twee of meer zittingen of instantiën gehouden, bij de eerste zitting of instantie het hoogste bod voor een goed doet. Dit ontwerp werd aangenomen en trad als Wet van 28 Juli 1924 (Stbl. n°. 375) den 1 Jan. 1925 (Stbl. n». 439) in werking. Als bijzonderheid mag hier nog worden gewezen op de navolgende bepaling, opgenomen in art. 2 dier wet, dat indien het feit wordt begaan door of vanwege eene naamlooze vennootschap, eene coöperatieve of andere rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging of eene stichting, de strafvervolging wordt ingesteld en de straf uitgesproken tegen de leden van het bestuur.
De Rechtbank te Rotterdam wees bij vonnis van 23 Juni 1924 de vordering toe van een verkooper, die zich verzette tegen een afrekening van eene voor zijn rekening gehouden veiling van onroerend goed, waarbij de notaris ƒ 1548 voor strijkgelden van de koopsom had afgetrokken, terwijl deze gelden slechts aan zgn. opbieders en dus stroomannen waren uitbetaald en verwierp het verweer van dezen notaris, dat de onderteekening van het procesverbaal van de verkooping als goedkeuring van de daarin vermelde uitbetaling der trekgelden was aan te merken. Dit vonnis werd bekrachtigd door het Hof te 's-Gravenhage (W. 11401), terwijl cassatie werd verworpen bij arrest van den H. R. van 3 Dec. 1925 (N. J. 1926, 45).
1 De wijzen van veiling in de diverse streken van ons land zijn in tusschen zeer verschillend.
3 Wel geschiedt ook te Amsterdam bij hooge uitzondering een veiling in twee zittingen, doch dit vindt uitsluitend plaats bij zeer groote perceelen of een groot aantal perceelen bij ééne veiling.



285
hypotheekhouder, die b.v. het pand heeft opgeboden tot zijne vordering, zonder dat dit bod is verhoogd, als ook hij, die uitsluitend geboden heeft om het plokgeld te bemachtigen, een week tijd hebben om alsnog te trachten een kooper te zoeken. Hiertegenover staat evenwel, dat veiling in twee zittingen wel mogelijk is in plaatsen, waar b.v. slechts éénmaal per maand executoriaal wordt geveild, gelijk in den Haag, doch zulks in plaatsen als b.v. Amsterdam, waar wekelijks talrijke perceelen worden geveild, te tijdroovend zoude zijn voor kantonrechters, notarissen en makelaars. Reeds eenige malen heeft deze kwestie een punt van bespreking uitgemaakt in de vergaderingen van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken, waarvan de meeste leden veiling in twee zittingen om bovengenoemde redenen prefeeren boven die op één zitting, doch, eveneens op genoemden grond, geven de meeste notarissen en makelaars aan de laatste methode de voorkeur, zoodat wel geene gezamenlijke actie tot verandering der betreffende gewoonte zal kunnen worden gevoerd.
Na afloop der veiling moet de verkooper, dus bij executie krachtens art. 1223 de hypotheekhouder, beslissen of hij den mijner als voorloopig kooper wenscht te accepteeren.1 Is deze hem en den notaris niet bekend, dan zal zulks wel niet geschieden alvorens hij twee gegoede borgen kan aanwijzen, die bereid zijn betaling der kooppenningen op den daarvoor vastgestelden dag te garandeeren. Blijft toch de kooper op den dag van betaling in gebreke, dan zal herveiling plaats vinden, en zullen alle extra-kosten en eventueele mindere opbrengst op dezen verhaald kunnen worden. Een schrale troost echter wanneer deze alsdan insolvabel blijkt te zijn, zoodat de hypotheekhouder wel zal doen terdege te informeeren, alvorens iemand tot kooper te accepteeren.
1 De hypotheekhouder zal evenzeer het recht hebben het perceel op te houden en niet te gunnen, wanneer deze bepaling tenminste in de onherroepelijke volmacht is opgenomen. Is dit laatste niet het geval, dan zal hij m.i. tot het ophouden alleen bevoegd zijn, wanneer de debiteur en verdere hypotheekhouders hem hiertoe machtiging verleenen. Gelijkelijk is het ook gesteld met de bevoegdheid van den hypotheekhouder de veiling na aankondiging uit te stellen; ook hiertoe moet hij uitdrukkelijk gemachtigd zijn. Zie in dezen zin ook Prof. Scholten (W. P. N. R. 2949). Anders Diephuis (VII, 488 nt. 1).
285



286
Wanneer in de veilingsconditiën is bepaald dat de kooper de hooggelden moet betalen en de verkooper, door nietbetaung der kooppenningen, gedwongen is tot herveiling over te gaan, zullen de bij de eerste veiling reeds uitbetaalde hooggelden kunnen worden teruggevorderd. De Rechtbank te Tiel besliste dienovereenkomstig bij vonnis van 15 April 1921,1 oordeelende dat, nu er geen kooper was, de notaris, de betaling doende, feitelijk niemands zaak had waargenomen.
De mijner kan terstond na afloop der veiling verklaren voor wien hij heeft geboden (zijn meester noemen) of gebruik maken van den hem hiervoor bij art. 41 der Registratiewet verleenden termijn van drie dagen.* Maakt hij hiervan gebruik, dan zal bij afzonderlijke acte de command worden verklaard wie zijn meester is geweest. Blijft hij in gebreke binnen drie dagen zijn meester op te geven, dan wordt hij geacht voor zichzelf te hebben geboden. In ieder geval zal hij echter mede aansprakelijk zijn voor de betaling door zijn lastgever, zoodat het den hypotheekhouder voldoende is, wanneer de mijner goed voor het geld is. Het Gerechtshof te Amsterdam was, blijkens arrest van 18 Oct. 1912,* van meening dat zulks het geval was, zoolang de verkooper niet uitdrukkelijk met den nieuwen kooper genoegen had genomen en den voorloopigen kooper had ontslagen. Dit college oordeelde, dat de clausule in een voorloopige koopcontract „dat degeen die met den verkooper de overeenkomst aangaat, koopt voor zich of voor nader door hem aan te geven kooper", beteekent dat de contractant zich het recht heeft voorbehouden een anderen kooper voor het geheel of een gedeelte der goederen in de plaats te stellen, blijvende nochtans de contractant aansprakelijk voor de betaling van den koopprijs ten dage van het verlijden der notarieele akte; dat op die wijze de kooper een grooter terrein kan koopen, dan hij voornemens is in eigendom te verkrijgen zonder verplicht te zijn de overdrachtskosten eerst van het geheel te voldoen om later een
1 N. J. 1921, 514.
2 Bij resolutie van 6 Dec. 1917 heeft de Minister van Financien beslist, dat, als de derde dag in dit artikel bedoeld op een Zondag valt, de termijn niet tot Maandag wordt verlengd.
» W. P. N. R. 2250.



287
deel van het goed weder aan een derde over te dragen, die dan opnieuw kosten moet maken — mits hij slechts zorge dat, bij het transport, die derde in zijn plaats treedt en dat de volledige koopsom betaald wordt; dat het vervallen van des verkoopers recht om de volle koopsom van den contractant te vorderen, eerst dan mag worden aangenomen wanneer de contractant vóór het transport den kooper aangeeft en de verkooper met dien nieuwen kooper genoegen nemende den contractant ontslaat van zijne verplichting om voor de betaling van de volle koopsom te zorgen". Waar nu een acte de command wordt opgemaakt buiten goedkeuring van den verkooper, zal hierbij van een ontslag van den voorloopigen kooper geen sprake zijn en blijft deze dus voor de kooppenningen aansprakelijk.
Dat de voorloopige kooper een directen band kan leggen tusschen den verkooper en den nieuwen kooper, werd nog eens bevestigd door de Rechtbank te Amsterdam, welke bij vonnis van 28 April 19201 overwoog: dat art. 1836 B.W. bepaalt, dat de lastgever dengene, met wien de lasthebber in die hoedanigheid gehandeld heeft, onmiddellijk in rechte betrekken en van hem de voldoening der overeenkomst vorderen kan, en daaruit kan worden afgeleid, dat, als de lasthebber niet in zijne hoedanigheid maar op eigen naam is opgetreden, de lastgever aan de tusschen den lasthebber en een derde gesloten overeenkomst niet direct een vorderingsrecht kan ontleenen; dat uit gemeld artikel en ook overigens uit de wet echter niet volgt, dat de lasthebber, ten einde een directen band tusschen den lastgever en den derde tot stand te brengen, niet zou kunnen volstaan met voorloopig slechts mee te deelen, dat hij optreedt niet voor zich zeiven, doch voor een ander, en eerst later den naam van hem, voor wien hij heeft gehandeld te noemen.
Aangenomen mag dan ook worden, dat, wanneer de kooper zich voorbehoudt nader zijn meester te noemen, zoowel deze laatste als degeen die voor hem gekocht heeft hoofdelijk voor de betaling der kooppenningen verbonden zijn, tot de voorloopige kooper uitdrukkelijk is ontslagen.
Het groote voordeel, verbonden aan het zich voorbehouden nader zijn meester te noemen, is hierin gelegen, dat de kooper
1 N. J. 1921, 543.



288
gedurende drie dagen alsnog gelegenheid heeft het goed van de hand te doen, zonder in dubbel registratierecht te vervallen.
Sedert 1923 wordt in akten van veiling van onroerend goed wel de volgende bepaling opgenomen: „Het proces-verbaal is eerst dan bestemd ten hypotheekkantore te worden overgeschreven, wanneer het recht op levering 'op een bepaalden datum (een korte tijd voor de betaling) nog niet aan een derde is overgegaan. Is vóór dien datum dit recht wel op een derde overgegaan, dan zal de levering kunnen geschieden door gelijktijdige overschrijving van proces-verbaal en de akte, waarbij door den verkooper aan den derde wordt geleverd." Het gevolg van deze clausule is, dat de kooper tot kort vóór de betaling nog gelegenheid heeft het goed over te dragen, zonder in dubbel registratierecht te vervallen.
Ter toelichting kan het volgende dienen. Bij de wijzigingswet 1918 van de Registratiewet 1917 was aan art. 27 der Registratiewet een nieuwe derde alinea toegevoegd, waarbij het recht tot levering van onroerende zaken, bedoeld in art. 564, 8° B. W., gelijkgesteld werd met de zaak, waarop het betrekking heeft. De bedoeling van deze wijziging was zekerheid te verkrijgen, dat het evenredig recht kon worden geheven op de akten, waarbij deze rechten werden overgedragen, ofschoon zij — als zijnde van persoonlijken aard — niet waren onroerende zaken, binnen het Rijk gelegen of gevestigd.
Niettemin besliste de H. R. bij arrest van 31 Mei 19221 dat akten van overdracht van onroerende zaken slechts aanleiding kunnen geven tot de heffing van een evenredig registratierecht, indien zij bestemd zijn om te worden overgeschreven in de openbare registers. Een ontwerp tot wijziging van art. 27, ten doel hebbende de heffing van evenredig recht op elke akte, die een koopovereenkomst tusschen beide partijen constateert, werd niet alleen niet tot wet verheven, doch tevens werd het in 1918 toegevoegde derde lid van art. 27 geschrapt (amendement Oud). Sedert dien staat dus wel vast, dat akten, die niet bestemd zijn om in de openbare registers te worden omschreven, niet met evenredig recht zijn belast.
1 W. P. N. R. 2747, N. J. 1922, 867, P. W. 11625.



289
De Rechtbank te Haarlem besliste nu bij vonnis van 30 Juni 19251 omtrent een akte waarbij A aan B verkocht en bij dezelfde akte B zijn recht op levering aan C overdraagt, dat alleen aan recht onderhevig is de overdracht van A op B, doch niet de overdracht van het recht op levering door B. op C, daar dit geen akte is, bestemd om te worden overgeschreven. Aangenomen wordt dus dat in een dergelijk geval er slechts één overdracht is en wel van A. op C. Nadat de Minister van Financiën bij brief van 12 Aug. 1925, n°. 176 advies had ingewonnen bij den Landsadvocaat, werd bij ministrieel schrijven van 8 Oct. 1925* aan Heeren Directeuren der registratie en domeinen medegedeeld, dat in het bovenaangehaald vonnis wordt berust.
Het is dus voor den hypotheekhouder, die bij eene executieveiling kans loopt het pand te moeten inkoopen om verlies te voorkomen, zeker aan te bevelen, in het proces-verbaal een clausule als omschreven op te nemen, waardoor hem geruime tijd wordt geschonken, alsnog een kooper voor het verbonden goed te vinden.
Art. fefö4 B. W.
Het geval kan zich voordoen, dat een hypotheekhouder twee of meer
hypotheken met' denzelfden debiteur heeft, waarvan het onderpand op ééne veiling wordt verkocht. Indien deze perceelen in combinatie worden aangeboden, hetgeen soms wegens de ligging ten opzichte van elkaar de opbrengst zeer ten goede zal kunnen komen, en worden afgemijnd, zoude het niet doenlijk zijn vast te stellen de opbrengst van elk der perceelen, dus de portie, waarop de hypotheekhouder voor elke leening preferent is. Vooral voor de tweede en verdere hypotheekhouders en ook, bij faillissement, voor den curator, is dit punt van groot praktisch belang. * Voor dit geval bepaalt art. 1264 B. W. dat de rechter, na verhoor van deskundigen, de prijs van elk gedeelte zal bepalen. Wel spreekt dit artikel van
1 W. P. N. R. 2899, W. 11442. • W. P. N. R. 2912. 3 Zie ook art. 497 Rv.
v. Nierop, Hypotheekrecht
19



290
„gerechtelijke" uitwinning, hetgeen executie krachtens art. 1223 volgens de leer van den H. R. niet is en wordt tevens gesproken van „goederen, waarvan een of meer onbelast en andere met hypotheek bezwaard zijn", doch Diephuis 1 is van oordeel „dat hetzelfde gelden moet, waar onderscheidene of alle deelen van het verkochte geheel met hypotheek bezwaard zijn, maar ten behoeve van verschillende schuldeischers, en in het algemeen, zoo dikwijls het goed, dat ontlast zal worden, een gedeelte is van hetgeen in zijn geheel voor éénen koopprijs is verkocht. En al spreekt art. 1264 bepaaldelijk van het geval ,eener regterlijke uitwinning', men moet daaruit niet afleiden, dat hetzelfde niet eveneens moet worden aangenomen in geval eener vrijwillige verkooping. Bij beide is evenzeer eene regeling noodig, en er is geene reden om de zaak niet voor beide gelijk te regelen", welke meening algemeen' wordt gedeeld." De bijvoeging „bij gerechtelijke uitwinning' is bovendien hierdoor te verklaren, dat deze woorden in 1833 in het artikel werden ingelascht, omdat toen zuivering alleen bij gerechtelijken verkoop mogelijk was.' Later, toen zuivering ook bij vrijwilligen verkoop mogelijk werd verklaard, werd vergeten de woorden „bij gerechtelijke uitwinning" uit art. 1264 te schrappen. *
De vraag is wel opgeworpen, of, wanneer meerdere perceelen voor dezelfde hypotheekschuld bij ééne veiling worden verkocht en de opbrengst van een gedeelte der perceelen reeds voldoende is om de geheele vordering van den executeerenden hypotheekhouder te voldoen, deze mag doorgaan met ook de overige perceelen te veilen of de veiling moet stopzetten. Volgens mijne meening zal hij met de veiling moeten doorgaan. * In de eerste plaats toch kan hij niet met zekerheid constateeern, dat zijne vordering geheel uit de opbrengst zal worden gekweten alvorens de kooppenningen zijn voldaan, en in de tweede plaats loopt hij bij stopzetting der veiling kans de be-^
1 VII, 516.
» Opzoomer IV, 658; Land III, 413.
' Zie hierboven bij de behandeling van art. 1254 B. W.
* Zie Voorduin IV, 678.
5 Adriani (W. P. N. R. 2925) is van meening, dat de hypotheekhouder geheel vrij is te beslissen.



291
langen van verdere hypotheekhouders en dus ook van den schuldenaar zelf te benadeelen. De tweede hypotheekhouder immers, door aflossing der eerste hypotheek in diens plaats getreden, zal genoodzaakt zijn wederom tot executie over te gaan van die perceelen, vóór welker veiling de executie is stopgezet geworden, terwijl algemeen als erkend mag worden beschouwd, dat meerdere aankondigingen ter veiling de waarde van een perceel drukken. Rusten er behalve de eerste geen meerdere hypotheken op de te veilen perceelen, dan vervalt het tweede bezwaar, doch het eerste blijft bestaan, zoodat het raadzaam is steeds de executie van alle aangekondigde perceelen geheel door te zetten.
Mr. van den Dries is van meening,1 dat het criterium in deze ligt in de opvatting van het beding van art. 1223 als een volmacht, dan wel als een eigen recht. In het eerste geval Zal men zich moeten afvragen, of eene behoorlijke uitvoering van den last het doorgaan met den verkoop vordert. Dit zal naar de omstandigheden moeten worden beoordeeld; bij faillissement b.v. zal er wel aanleiding bestaan om alle goederen te verkoopen, tenzij er voor den gefailleerde kans bestaat op een accoord. Het is echter zeker, dat de volmacht, wanneer deze luidt om de goederen te verkoopen teneinde uit de opbrengst te verhalen de hoofdsom met interessen en kosten, ruim genoeg is om het goed geheel te kunnen verkoopen en dat art. 57 F. W. zich daartegen niet verzet; hoogstens zou dus de curator, als vertegenwoordiger van den gefailleerde, schadevergoeding wegens niet behoorlijk volbrengen van den last kunnen vorderen. Verklaart dus de curator het voortgaan met den verkoop goed te keuren, dan is de hypotheekhouder voor iedere onaangenaamheid gevrijwaard. Beschouwt men art. 1223 B.W. daarentegen als inhoudende eene regeling van vereenvoudigde executie, dan zou art. 470 Rv. bij analogie toepasselijk kunnen worden geacht.
Een geheel andere kwestie is, dat, wanneer meerdere perceelen voor één hypotheek zijn verbonden en een deel der perceelen klaarblijkelijk ruim voldoende is om de vordering ge-
1 W. P. N. R. 2433.



292
op te verhalen, de hypotheekhouder besluiten kan eerst dit deel te veilen en later, bij niet genoegzame opbrengst, de overige perceelen, doch dit staat geheel te zijner beoordeeling en kan dan ook nooit de belangen van anderen schaden.
Hierboven is bij het huurbeding (art. 1230 B.W.) reeds besproken de actie tot ontruiming tegen den huurder in te stellen. Indien echter het perceel niet verhuurd is, doch bewoond wordt door den eigenaar zelf, kan de kooper dan zonder rechterlijke tusschenkomst het perceel doen ontruimen?1 Het Hof te 's Hertogenbosch besliste bij arrest van 16 Oct. 1917* dat dit recht hem inderdaad toekomt. Het Hof overwoog dat de eerste hypothecaire schuldeischer bij den verkoop optreedt als de lasthebber van den schuldenaar. Deze is dientengevolge partij bij die handeling en in de daarvan opgemaakte akten. De schuldeischer is bevoegd om een datum van aanvaarding vast te stellen, omdat hij, die namens een ander de veilconditiën moet vaststellen, bevoegd en zelfs verplicht is die conditiën zoo volledig mogelijk te maken. Dit recht tot aanvaarding schept een directen titel tot ontruiming, zoodat de kooper
1 Zie hieromtrent de polemiek gevoerd in W. v. N. R. 1051, 1052, 1053, 1054, 1055, 1057 en 1059.
* N. J. 1918, 358. In dezen zin ook H. R. 14 Mei 1875, W. 3853 Rechtbank Roermond 16 Jan 1873, W. 3559, Rechtbank Heerenveen 8 Maatr 1889, W. v. N. R. 1033 en Pres. Rechtb. 's Gravenhage 8 Mei 1912. Anders Rechtbank Assen 12 Mei 1873, W. 3720, wier meening aanvankelijk gedeeld werd, door de Redactie van het W. v. N. R. (1033). Deze was van meening, dat ontruiming krachtens de grosse der akte krenking der rechten van den debiteur met zich bracht, daar de laatste zich moest kunnen blijven verzetten tegen de ontruiming b.v. op grond van ongeldigheid van het hypotheekrecht of onbevoegdheid van den crediteur gebruik te maken van de onherroepelijke volmacht. Later (W. v. N. R. 1051) kwam de Redactie op haar meening terug, mede naar aanleiding van het bepaalde bij art. 438 Rv. zoodat zij zich geheel met het vonnis der Rechtbank te Heerenveen kon vereenigen. In dezen zin besliste ook de Rechtbank te Middelburg (13 Jan. 1926 W. 1 1505) dat de kooper van een onroerend goed bij veiling krachtens art. 1223, waarvan de veilconditiën inhielden, dat de kooper het gekochte huis in bezit en in genot kon aanvaarden, gerechtigd was krachtens de grosse tot ontruiming over te gaan, daar „onder dit aanvaarden niets anders is te verstaan, dan het feitelijk in bezit nemen en — voor het geval een ander het in bezit houdt — dien derde uit het bezit te verdrijven."



293
door executie der akte van verkoop krachtens art. 436 Rv. den houder-schuldenaar daartoe kan dwingen. Door de goederen ondanks sommatie niet te ontruimen pleegt de schuldenaar een onrechtmatige daad of nalatigheid, voor de gevolgen waarvan hij aansprakelijk en schadevergoeding verschuldigd is. De schade bestaat in de kosten, die de kooper heeft moeten maken om het gekochte in zijn bezit te krijgen en in die, welke hij heeft moeten maken, omdat hij het gekochte te laat in zijn bezit kreeg.
Het verdient intusschen aanbeveling1 in de hypotheekakte een clausule op te nemen van den volgenden inhoud, teneinde niet de kans te behoeven te loopen, dat een ander rechtscollege door afwijkende opvatting het den kooper moeilijker maakt tot ontruiming te geraken: „partijen zijn verder met elkander overeengekomen, dat de schuldeischer bij verkoop krachtens de verleende onherroepelijke volmacht, bevoegd zal zijn in de verkoopvoorwaarden onder meer op te nemen, dat de schuldenaar of degene die in diens rechten is getreden, de te verkoopen perceelen op de eerste mondelinge of schriftelijke aanmaning van den kooper moet ontruimen op het tijdstip der aanvaarding door den kooper en dat, bij niet voldoening daaraan, de kooper die ontuiming kan bewerkstelligen krachtens de grosse der akte van verkoop, zonder tusschenkomst van den rechter".3
Art. 1256 8. W.
Rusten meerdere hypotheken op het geveilde goed. welke niet alle batie
gerangschikt zullen kunnen worden, dan zal de kooper ver-
1 Deze meening wordt gedeeld door Mr. P. P. P Kist (W v N R 1053). Anders Zw. in W. v. N. R. 1057, die van oordeel is, dat mits slechts de koop en verkoop vast staat, de grosse als middel tot ontruiming kan worden gebezigd.
3 Ook de grosse eener hypotheekakte in onze Koloniën verleden kan tot ontruiming dienen, daar bij art. 104 van het Reglement op het Beleid der Regeering in Ned. Indië (Wet van 12 Sept. 1854 Stbl 129), art. 140 van het Reglement op het Beleid der Regeering in de Kolonie Suriname (Wet van 31 Mei 1865, Stbl. 55) en art 161 van het Reglement op het Beleid der Regeering in de Kolonie Curacao (Wet van 31 Mei 1865, Stbl. 56) is bepaald, óSt vonnissen en grossen van notarieele akten in Nederland en Koloniën over en weer kunnen worden ten uitvoer gelegd.



294
standig doen zich terstond na de veiling in verbinding te stellen met de schuldeischers, welke niet of niet geheel batig gerangschikt zullen worden, teneinde te vernemen of door deze vrijwillig royement zal worden verleend, met welke onderhandelingen zich in den regel de notaris belast. In de praktijk zijn somtijds reeds vóór de veiling de door tweede en verdere hypotheekhouders geteekende volmachten tot royement in het bezit van den notaris, welke dikwijls ook de akten van royement vóór de veiling passeert.1 Zijn alle hypothecaire schuldeischers bereid volmacht tot royement te verleenen en zijn de akten van royement opgemaakt, dan kan de kooper onbekommerd den datum van betaling der kooppenningen afwachten. Wanneer dit echter niet het geval is, moet hij, ingevolge art. 1256 B.W., binnen een maand, dus dertig dagen, na de toewijzing eene gerechtelijke rangschikking tot verdeeling van den koopprijs doen openen.
Art. 551 Rv. e.v., geschreven voor de regeling van den voorrang en de verdeeling van den koopprijs in geval eener gerechtelijke uitwinning, doch door de bepaling van art. 1265 ook op zuivering van vrijwilligen verkoop toepasselijk verklaard4 bepalen op welke wijze deze rangschikking is geregeld. Kunnen deze bepalingen van het W. v. B. R. niet geheel en in allen opzichte hier worden toegepast, wat licht het geval is waar voor eenig onderwerp naar bepalingen omtrent een ander wordt verwezen, dan zullen zij moeten worden toegepast met die wijziging, die de aard der zaak eischt en aanwijst.
1 Misleid door „volmacht" tot royement is wel de meening verkondigd, dat, totdat de akte van royement is gepasseerd, de hypotheekhouder deze volmacht kan intrekken. Deze volmacht is echter niet als eene lastgeving te beschouwen, doch vormt een contractus sui generis. De volmacht tot royement zal dan ook niet eenzijdig kunnen worden ingetrokken. Zie hieromtrent ook Mr. C. M. Böhtlingk in W. P. N. R. 2830. ; *
* Opzoomer (IV, 658) acht deze verwijzing overbodig, doch Diephuis (VII, 515) merkt m.i. terecht op, dat men, zoo art. 1256 B. W. niet bestond, toch wel art. 551 Rv. e.v. zou hebben toegepast, gelijk men in het algemeen zich ziet te redden, waar men staat voor een leemte in de wet, doch dat het toch beter en voor de rechtszekerheid meer wenschelijk is, dat de wet zoodanige leemten niet laat en ons niet in de noodzakelijkheid brengt ons te redden, wat de een wel eens anders zou kunnen willen doen, dan de ander.



295
De kooper zal ter griffie van de rechtbank in het register van toewijzingen1 een vèrklaring doen stellen, waarbij hij de benoeming van een rechter-commissaris verzoekt, voor wien tot regeling van den voorrang zal worden overgegaan. Deze laatste stelt ingevolge art. 552 Rv. zijn bevelschrift onder de verklaring van den verzoeker.
Mag worden aangenomen dat voldaan is aan de bepaling van art. 1256 B. W. wanneer binnen een maand na de toewijzing de kooper zijne verklaring in het register ter griffie heeft doen stellen, of moet tevens binnen genoemden termijn . het bevelschrift van den rechter-commissaris onder deze verklaring zijn geplaatst? Aangenomen mag worden dat de rangschikking is „geopend", wanneer de verklaring van den kooper is geplaatst; het bevelschrift van den rechter-commissaris kan ook eerst na verloop van een maand na de toewijzing worden gegeven. "Ware dit toch niet het geval, dan zou de kooper, voor wien immers de bepaling van art. 1256 is gemaakt, kunnen worden benadeeld door het uitblijven van eene handeling van den rechter-commissaris, waarop hij geen invloed kan uitoefenen. De bedoeling zal dus wel degelijk de eerstgenoemde opvatting zijn geweest, zoodat na inschrijving ter griffie de kooper rustig het verder verloop der rangschikking kan afwachten.
Is de rangschikking geopend en hebben niet alle schuldeischers vrijwillig royement gegeven, dan zal de eerste hypotheekhouder de geheele koopsom, na aftrek zijner eigen vordering, onder zich houden, totdat de geheele rangregeling is afgewikkeld. In de praktijk komt dit laatste uiterst zeldzaam voor. Wanneer de kooper tijdig rangschikking heeft doen openen en de verdere hypotheekhouders begrijpen dat hunne inschrijvingen langs dezen weg toch geroyeerd zullen worden, stemmen zij meestal vrijwillig toe in het teekenen eener volmacht tot royement; soms evenwel — met voldoening mag ik hier opmerken dat zulks tot de uitzonderingen behoort — tracht de hypotheekhouder voor de onderteekening
1 Dit is een ter griffie speciaal hiertoe aangelegd register Zie ook art. 481 Rv. lid 2.



296
der volmacht een zeker bedrag van den kooper los te krijgen. Al is dit laatste in geen enkel opzicht te verdedigen en verkrijgt de hypotheekhouder op deze wijze een bedrag, waarop hij niet de minste aanspraak uit welken hoofde ook kan maken, toch zal de kooper somtijds hierop ingaan, daar hiermede de kosten der rangregeling, welke bij de meeste veilingscondities voor zijne rekening worden gebracht en van ƒ250 tot ƒ300 bedragen, worden uitgewonnen.1
Een zeer belangrijke stap in de goede richting om dergelijke afpersing tegen te gaan wordt gevormd door een vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 20 Mei 1926. Hier toch werd een derde hypotheekhouder, welke eerst tevergeefs ƒ200 had gevraagd om royement te verstrekken en daarna geheel onnoodig (daar hij nimmer iets uit de opbrengst zou kunnen ontvangen) den kooper tot rangregeling had genoodzaakt, niet alleen veroordeeld zoowel om zijn eigen kosten om in de rangregeling te worden begrepen, te dragen als ook de kosten van het proces, doch tevens, en dit is wel de belangrijkste zijde van dit vonnis, werd dit gedaan in zulke bewoordingen, dat het den benadeelde, in casu den eersten hypotheekhouder, de weg opent den derden hypotheekhouder aan te spreken wegens schadevergoeding. De Rechtbank overwoog toch: „dat de geopposeerde heeft aangevoerd, dat geen enkele wettelijke bepaling haar tot vrijwillig royement verplicht, maar, stel dit ware zoo, daarmee nog niet gezegd zou zijn, dat zij haar productie-kosten gevallen op den eisch in den rangregeling te worden begrepen, vergoed behoorde te krijgen, en bovendien de opgeworpen stelling der Rechtbank onjuist voorkomt, daar geopposeerde's verplichting tot het geven van vrijwillig royement in de geschilderde omstandigheden in de eerste plaats voortvloeide uit art. 551 Rv., hetwelk juist ter vermijding van onnoodige rangregelingskosten de schuldeischers verplicht te voren te trachten zich over de verdeeling van den koopprijs te verstaan en hij, die zonder behoorlijken grond
1 Zie hieromtrent Mr. P. R. Hoorweg in het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken, 9den jaargang 1923: „Een toenemend misbruik." Zie ook Rechtbank Alkmaar van 18 Mei 1922 (N, J, 1923, 570),



297
tot een minnelijke regeling niet wil medewerken en dus er niet ernstig naar streeft met zijn wederpartijen tot overeenstemming te komen, niet in waarheid kan worden geacht te hebben getracht zich met hen te verstaan; voorts rijst de vraag of geopposeerde's stelling in de tweede plaats niet daarom onjuist is, omdat art. 1401 B. W. het in het algemeen tot een onrechtmatige daad stempelt, indien men niet de zorgvuldigheid betracht, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders goed, en het twijfelachtig is, of het bezigen van een recht zonder eenigen redelijken grond doch met de wetenschap, dat men er een ander door zal benadeelen, wel in overeenstemming met die zorgvuldigheid kan worden geacht; een vraag die in dit geding niet aan de orde is, doch welker bevestigende beantwoording niet slechts te meer vast zou doen komen staan, dat de geopposeerde haar gerechtskosten ten deze zelf zal moeten dragen; maar ook zou beteekenen, dat zij alsnog bloot staat aan een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de zijde van hem, die zal kunnen bewijzen door die houding op onnoodige kosten te zijn gebracht".
Ten zeerste is te hopen dat de tegen dit vonnis aangevraagde cassatie door den H. R. zal worden verworpen, waarmede aan een ergerlijk misbruik eens en vooral een einde zal worden gemaakt.
Zoolang de onderhandelingen tusschen den kooper en de crediteuren over het teekenen der volmacht tot royement nog niet zijn afgeloopen, kan de kooper tot de griffie het verzoek richten de rangregeling voorloopig te laten rusten. Deze is dan wel geopend, doch verder geschiedt hiermede niets, zoodat, wanneer de kooper met alle hypotheekhouders overeenstemming heeft bereikt en de akten van royement zijn gepasseerd, waardoor verder rangregeling niet noodig is geworden, de kosten hiervan tot een minimum blijven beperkt.
Indien de kooper echter verzuimd mocht hebben van het voorrecht, hem bij art. 1256 toegekend, gebruik te maken, blijft het gekochte bezwaard met de hypotheken, voor zooverre deze niet uit de kooppenningen kunnen worden voldaan en vrijwillig zijn geroyeerd en staat dus de kooper op zijn



298
beurt bloot aan uitwinning van de zijde dezer hypotheekhouders. Een uiterst onaangename positie, waaruit in de enkele gevallen, dat dit in de praktijk voorkomt, de kooper zich slechts kan bevrijden door afbetaling der nog op het goed rustende hypotheken. Heeft de kooper verzuimd tijdig rangregeling te doen openen, doch heeft hij de kooppenningen besteed tot aflossing (voor zoover mogelijk) der hypothecaire schulden, dan zal hij ingevolge art. 1438 sub 2°. B. W. in de rechten van den door hem afgelosten hypotheekhouder worden gesubrogeerd1 en zal hij dus, bij uitwinning door een volgenden hypothecairen crediteur, steeds zijn koopprijs terug krijgen, voor deze laatste iets ontvangt. Intusschen blijft voor den kooper steeds het gevaar van uitwinning bestaan, met het gevolg dat hij zijn pas verworven bezit wederom moet afstaan, zij het tegen terugontvangst van den koopprijs.
De hypotheekhouder-executant zal dan ook wel doen den kooper bijtijds er op opmerkzaam te maken, dat binnen een maand na de toewijzing door hem tot opening eener rangregeling moet worden overgegaan en desnoods opening der rangregeling in naam van den kooper te verzoeken.
De eerste hypothecaire crediteur zal niet op eigen naam opening eener rangregeling kunnen verzoeken, indien hij niet zelf kooper is geworden. De H. R. besliste bij arrest van 6 Februari 1891* dat de verkoop krachtens art. 1223 lid 2 B.W. in den loop eener reeds aangevangen gerechtelijke executie van het verbonden goed, gelijk in art. 509 Rv. is toegelaten, toch als eèn vrijwillige verkoop moet worden beschouwd, welke opvatting ook in overeenstemming is met de verwijzing in art. 509 voor de wijze van verkoop naar art. 1223 B. W. en de tegenstelling van dien verkoop met dien bij executie aan het slot van art. 511 Rv., als waaruit volgt dat de wetgever den verkoop krachtens^Sfïf 1223, ofschoon hij gedaan wordt in den loop eener executie, toch in zijne ge-
1 In dezen zin Hof 's Bosch 3 Nov. 1903, W. 8016; Rechtbank Arnhem 8 Juni 1911, W. P. N. R. 2202, Rechtbank Maastricht 9 Juli 1912, W P. N. R. 2228, Rchtbank 's Gravenhage 6 Jan. 1921, W. P. N. R. 2673. Zie ook Scholten W. P. N. R. 2230.
» W. 5990.



299
volgen van die executie heeft willen loshouden; dat mitsdien bij zoodanigen verkoop alleen moeten worden nageleefd de daarvoor in de artt. 509—511 Rv. gestelde bijzondere bepalingen, zonder dat daarop ooit van toepassing kunnen zijn de bepalingen van art. 551 en volgende van dat Wetboek, als welke uitsluitend den gerechtelijken verkoop bij executie betreffen, waaruit volgt, dat hij die het verbonden goed alzoo vrijwillig heeft verkocht aan laatstgenoemde bepalingen nimmer het recht of de bevoegdheid kan ontkenen om over den koopprijs, als gold het een verkoop bij executie, eene rangregeling te doen openen.
De toevoeging door de Wet-Hartogh in art. 553 Rv. van de woorden „en der overgeschreven beslagen" heeft doen uitkomen, dat bij zuivering ook de beslagen worden doorgehaald. Bij arrest van 4 April 18841 had de H. R. toch beslist dat, daar de wet geene bepaling omtrent doorhaling van beslagen bevatte, de gewone wijze van procedeeren moest worden gevolgd.1
Wordt de rangregeling doorgezet, dan zal de verzoeker, ingevolge art. 554 Rv. uit kracht van het door hem gelichte bevelschrift van den rechter-commissaris de schuldeischers*
1 W. 5024.
2 Zie van Rossem II, 143.
3 Art. 553 Rv. bepaalt hiertoe, dat de bewaarder der hypotheken zal afgeven een uittreksel van alle de bestaande inschrijvingen en der overgeschreven beslagen. Zal, indien op dit uittreksel eene inschrijving niet voorkomt, welke echter wel bestaat, deze inschrijving toch in de rangregeling mogen worden opgenomen? Het Hof te 's-Gravenhage beantwoordde deze vraag bevestigend bij arrest van 12 Maart 1906, W. 8372. W. P. N. R. 1903, oordeelende „dat het bij art. 553 Rv. vermelde uittreksel van alle de bestaande inschrijvingen, dat de hypotheekbewaarder moet afgeven, geenszins de strekking heeft om vast te stellen, welke inschrijvingen in de rangregeling mogen begrepen worden, en de rangregeling tot die inschrijvingen te beperken, doch slechts ten doel heeft, eensdeels hem, die de rangregeling vervolgt, in staat te stellen om te" voldoen aan het voorschrift van art. 554 Rv. tot oproeping der bekende schuldeischers, anderdeels den rechter-commissaris als aanvankelijken leiddraad te strekken, welke schuldeischers in de rangregeling moeten worden opgenomen; dat echter, wanneer bij het opmaken der rangregeling den rechter-commissaris mocht blijken, dat eene werkelijk bestaande inschrijving ten onrechte op bedoeld uittreksel niet voorkomt, hij verplicht is daarmede rekening te houden."



300
bij exploit oproepen,1 teneinde binnen een maand na het uitbrengen van dit exploit, hunne bescheiden' bij den rechtercommissaris in te leveren, met de vordering om in de rangregeling te worden begrepen.
De verzoeker zal tegelijkertijd woonplaats bij een procureur moeten kiezen, ter plaatse waar de rechtbank haar zitting houdt. Zal ook de schuldeischer, bij het indienen van zijn bescheiden en het doen van zijn vordering, zich van een procureur moeten bedienen? De h. R. maakte uit bij zijn arrest van 4 April 1884' dat de wet nergens voorschrijft dat de schuldeischers hunne bescheiden door middel van een procureur aan den rechter-commissaris moeten indienen en oordeelde, dat de procureurskosten niet als noodzakelijke kosten, vallende onder de bepaling van art. 1185 B.W., in rekening kunnen worden gebracht. Wel loste de wet-hartogh deze laatste vraag op, door in art. 557 Rv. uitdrukkelijk de procureurskosten op te nemen, doch de eerste vraag blijft bestaan, daar hiermede nog geenszins is uitgemaakt of de diensten van een procureur onontbeerlijk zijn.4 Van Rossem8 is de meening toegedaan, dat dit wel het geval zal zijn, daar er geen reden is verschil te maken tusschen dit artikel en art. 482 Rv., welk verschil ook in het Fransche recht niet bestond.' De verschillende redactie dezer beide artikelen zal dan ook veeleer aan onnauwkeurigheid dan aan opzet zijn toe te schrijven. Bovendien wordt, behalve de indiening der bescheiden, een request aangeboden „waarbij het ministerie van eenen procureur, al is dit niet met zoovele woorden in de wet voorgeschreven, toch bij den collegialen rechter noodzakelijk wordt geacht.' In de praktijk wordt 1 Ook zonder oproeping kan een schuldeischer zijn rechten doen gelden. Zie H. R. 4 April 1884, W. 5024.
1 Zijn er geen bescheiden, dan is de vordering toch ontvankelijk; zie Rechtbank 's Hertogenbosch 24 Januari 1866, W. 2827 8 W. 5024. In denzelfden zin H. R. 10 Mei 1894, W. 6502. P. v. J.
1894 49. i * Zoo zeggen ook Mrs. Hartogh en Cosman in hunne aanteekening
op art. 557 Rv., dat door de bijvoeging niet wordt voorgeschreven, dat
men zich bij den ganschen loop der executie van het ministerie van den
procureur moet bedienen. 8 II, 143.
6 Zie artt. 660 en 754 Code de proc. civ.
7 Zie van Rossem II, 144. .



301
dan ook meestal de regel gevolgd, dat indiening der bescheiden met vordering, om in de rangregeling te worden begrepen, door middel van een procureur geschiedt.
Zal ook de eerste hypotheekhouder, welke zijn eigen vordering reeds uit de aan hem door den kooper uitgekeerde kooppenningen heeft voldaan, zijne vordering bij den rechtercommissaris moeten indienen? Aangenomen moet worden, dat inderdaad zulks het geval moet zijn, anders toch zoude het den rechter-commissaris onmogelijk zijn met juistheid het overschot, waarvan art. 551 Rv. spreekt, te bepalen. In dezen zin besliste ook de Rechtbank te 's Gravenhage bij vonnis van 4 Mei 1909,1 dat de rangregeling de geheele opbrengst van het onroerend goed moet bevatten.
Art. 555 Rv. bepaalt, dat, nadat de termijn van een maand is verstreken, de rechter-commissaris uit de overgelegde stukken de rangregeling zal opmaken en plaats, dag en uur voor de verschijning van partijen bepalen, hetgeen door den verzoeker, ingevolge art. 556 Rv., aan de ingeschreven schuldeischers en tevens, ingeval van beslag, aan den executant* beteekend.
Bij de opmaking der rangregeling heeft de rechter-commissaris niet alleen te onderzoeken de deugdelijkheid, doch ook de ontvankelijkheid der vorderingen. *
Wordt er geen tegenspraak gedaan, dan zal de rechter-commissaris de rangregeling sluiten, de kosten vereffenen, de doorhaling van niet-batig gerangschikten bevelen en borderellen van plaatsing uitgeven aan de batig geplaatsten, bepaalt art. 557 Rv.4
Ingeval van tegenspraak worden diegenen, die zich bezwaard achten, naar de terechtzitting verwezen,5 (art. 558 Rv.) Be-
1 W. 8862.
3 Deze laatste kan er toch ook belang bij hebben de plaatsing op de rangregeling tegen te spreken.
* Hof Suriname 23 Mei 1879, W. 4413. Zie ook v. Rossem II, 144.
* Het tweede en derde lid van dit artikel moeten van plaats verwisselen, daar „deze borderellen" betrekking hebben op het eerste lid.
5 Bij deze tegenspraak moet diegene als eischer worden beschouwd en dus ook, wanneer hij vreemdeling is, desgevorderd de cautio judicatum solvi stellen (ingevolge art. 152 Rv.) — die in de procedure feitelijk als eischer is opgetreden. H. R. 18 Oct. 1894, W. 6567, P. v. ï. 1894, 87.



302
halve degenen, die zich bezwaard achten, mogen ook zij, die er belang bij hebben, dat de rangregeling wordt gehandhaafd, voor de rechtbank verschijnen. Zoo besliste ook het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 16 December 18891 „dat geene Wetsbepaling aan hem, die krachtens art. 554 Rv. gevorderd heeft om in de rangregeling begrepen te worden en die met zijne plaatsing op de rangregeling genoegen neemt, de bevoegdheid ontzegt, om, wanneer de zaak door de verwijzing van hem die tegenspraak heeft gedaan naar de bepaalde terechtzitting der Rechtbank, bij de Rechtbank aanhangig is gemaakt, tot handhaving der rangregeling op te treden; dat daarentegen uit de bewoordingen van art. 558 Rv., dat de zaak, op rapport van den rechter-commissaris, na genomene conclusiën en desnoods gehoudene pleidooien wordt uitgewezen, valt af te leiden, dat de wetgever die bevoegdheid heeft willen toekennen".
Bij deze tegenspraak van den rechter-commissaris zullen schuldeischers uitsluitend de gedane plaatsing kunnen bestrijden. Zoo besliste de Rechtbank te Alkmaar bij vonnis van 16 Februari 18932 dat de verschijning van partijen voor den rechter-commissaris uitsluitend bestemd is tot het doen van tegenspraak der gedane plaatsing, niet tot bestrijding van het recht tot rangregeling. Zoodanige bestrijding moet dus, in geval van verwijzing, door de Rechtbank niet ontvankelijk worden verklaard. Bovendien zal de tegenspraak nimmer uitsluitend tot doel mogen hebben het rekken der afwikkeling. Met de Rechtbank te 's Gravenhage* zal dan ook moeten worden aangenomen, dat het verzet, dat in geen geval van invloed zoude kunnen zijn op den inhoud der rangregeling, omdat het bedrag, dat de schuldeischer tegen wiens plaats wordt opgekomen, te vorderen heeft, in elk geval grooter is dan de som, waarvoor hij batig gerangschikt is, zal worden afgewezen.
De Rechtbank te Amsterdam besliste voorts bij vonnis van 30 September 1897* „dat bij vergelijking van art. 558 met
1 W. 5813.
2 W. 6303.
3 4 Mei 1909, W. 8862.
* W. 7123, W. v. N. R. 1462.



303
art. 560 Rv. blijkt, dat de rechter in de onderhavige zaak niet gehouden is aan die gronden van tegenspraak reeds ter comparitie voor den rechter-commissaris te berde gebracht en dus evenzeer acht mag worden geslagen op de overige bezwaren tegen de rangregeling, ook al waren die eerst bij de conclusie van eisch aangevoerd".
Het geval heeft zich voorgedaan, dat de eerste hypotheekhouder, zelf kooper geworden, en wiens hypotheek meer bedroeg dan de hoofdsom, verzoek tot opening der rangregeling deed. Bovendien verleende hij royement der hypotheek, tengevolge waarvan op den staat der hypothecaire inschrijvingen de tweede hypotheekhouder als eerst ingeschrevene voorkwam en deze door den rechter-commissaris batig werd gerangschikt. De kooper verminderde daarop zijn verzoek in voege, dat de rangregeling slechts zou betreffen de opbrengst, verminderd met de eerste hypotheek, zijnde een saldo van nihil en sprak de opgemaakte rangregeling tegen, waarop hij, ingevolge art. 558 Rv. naar de terechtzitting werd verwezen. De Rechtbank te Alkmaar besliste echter bij vonnis van 18 Mei 1922,1 dat in dit geval niet verwijzing naar de terechtzitting had moeten geschieden, doch het verminderde verzoek door den rechter-commissaris had moeten zijn ingewilligd.
Niettegenstaande de tegenspraak zal de rechter-commissaris de rangregeling van de schulden, welke boven de betwiste bevoorrecht zijn, vaststellen en de afgifte van de borderellen van plaatsing van die schuldeischers bevelen.
Beroep van het vonnis van de rechtbank moet binnen veertien dagen na de uitspraak zijn ingesteld. Een belangrijke vraag is of hooger beroep steeds openstaat, dan wel alleen wanneer dit ingevolge de bepaling van art. 38 R. O. openstaat. Aangenomen zal moeten worden, dat hier de appellabiliteit aan de gewone regelen is onderworpen. Zoo besliste ook het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 27 December 1899: * „de bepaling van art. 558 al. 3 Rv. strekt niet om een recht van hooger beroep te vestigen, maar heeft, ten einde een
1 N. J. 1923, 570.
* W. 7400, P. v. J. 1900, 18.



304
onnoodig rekken der procedure te voorkomen, blijkbaar alleen ten doel het vaststellen van den termijn, openstaande van hooger beroep, als de uitspraak volgens de algemeene regelen voor hooger beroep vatbaar is". Moet nu de ontvankelijkheid van het hooger beroep worden afgeleid uit de hoegrootheid van de geheele te verdeelen som of wel alleen van de betwiste vordering? Aangenomen zal moeten worden, dat de laatste de juiste opvatting zal zijn, doch dan stelt zich de tweede vraag: wordt de appellabiliteit nu geregeld door het volledig bedrag der betwiste vordering, dan wel uitsluitend naar het betwiste bedrag der vordering. Hoewel de Pinto1 de eerste opvatting is toegedaan, meen ik beter te doen door met van Rossem' aan te nemen, dat de appellabiliteit zich uitsluitend regelt naar het betwiste bedrag der vordering. Tevens zal dan moeten worden aangenomen, dat de vermindering der vordering in eersten aanleg gedaan tot een niet appellabel bedrag niet-appellabiliteit ten gevolge heeft."
Veertien dagen na de uitspraak of, in geval van beroep ot cassatie, veertien dagen na de beteekening aan den griffier, die naar verondersteld mag worden, deze aan den rechtercommissaris ter hand zal stellen,4 zal deze laatste de orde der schulden, waarover tegenspraak is gedaan, vaststellen, (art 559 Rv.) Ook na dezen termijn, mits echter nog voor het sluiten der rangregeling kunnen schuldeischers stukken overleggen of tegenspraak doen, tegen betaling der kosten uit die vertraging voortvloeiende, bepaalt art. 560 Rv. Is daarentegen de rangregeling definitief vastgesteld, dan staat hiertegen geen rechtsmiddel meer open, ook geen derde verzet, omdat dit alleen gegeven wordt in art. 376 Rv. tegen vonnissen en hier geen vonnis aanwezig is.5
Dikwijls wordt in de veilingsvoorwaarden bepaald, dat de kooper zelf voor de zuivering moet zorg dragen en zoo noodig zelf rangregeling moet openen en de kosten daarvan moet dragen. In een dergelijk geval wordt dus de koopsom ver-
1 II 2, 632. Zie ook Themis 2de verz. dl. X, 89.
» II, 147 en I, 253.
» Zie Hof Arnhem 26 Febr. 1902, W. 7777.
4 Zie art. 488 Rv., waar zulks uitdrukkelijk wordt bepaald.
* Zie van Rossem II, 148.



305
meerderd met de kosten der rangregeling, terwijl de hypotheekhouders preferent zijn voor de kosten om tot de rangregeling te geraken en voor het doen van eisch om in de rangeregeling te worden begrepen. Is bij de veilingsvoorwaarden echter bepaald, dat de kosten der rangregeling voor rekening van den verkooper zijn, dan verhoogt de executeerende hypotheekhouder hiermede zijne vordering en worden deze dus, indien de opbrengst niet voldoende is om alle hypotheekhouders te voldoen, feitelijk door den het laagst batig gerangschikten hypotheekhouder gedragen.
Art. 1258 B W
Teneinde de rangschikking door te voeren, zal het noodie ziin de hoe¬
grootheid van elk der hypotheken vast te stellen. Art. 1258 B. W. bepaalt, dat wanneer bij altijddurende renten het bedrag van de hoofdsom in de akte is vermeld, dit bedrag wordt aangenomen; is de hoofdsom niettegenstaande art. 1221 B.W. verzuimd in de akte op te nemen, dan zal dit bedrag worden gefixeerd op het twintigvoud der rente.1
Wordt bij altijddurende renten het bedrag der hoofdsom, indien dit in de akte is opgenomen, als hoegrootheid der hypotheek aangenomen, anders is dit bij de lijfrenten of levenslange pensioenen, welke tot hoofdsom worden gebracht volgens taxatie van deskundigen, om het even of ze al dan niet bij de akte op een bepaald bedrag waren geschat. In 1830 zouden de lijfrenten en levenslange pensioenen worden gerekend tegen het tienvoud der rente. Dit werd echter in 1833 in de tegenwoordige redactie veranderd, daar de Regeering van oordeel was* dat „die bepaling willekeurig
Land (III, 413) merkt hierbij op: „Is de hoofdsom in de akte vermeld, dan blijkt de rente aflicht gevestigd te zijn naar een anderen rentevoet dan den wettelijken; maar de schuld bestaat dan toch voor dat bedrag van de hoofdsom. Indien de renten laag zijn gesteld zal men bij de veilconditiën bijzondere bepalingen hebben te maken in dien geest dat de kooper bevoegd zal zijn de schuld over te nemen en het bedrag op zijn koopprijs te korten; de berekening naar dat nominale bedrag is natuurlijk voor hem een voordeel, en hij zal zijn koopprijs dientengevolge hooger kunnen stellen " 2 Voorduin IV, 682 (en 666).
T. Kubop, Hypotheekrecht »„



306
is en zeer onregtvaardige resultaten zoude kunnen opleveren, en men het alzoo meer doelmatig heeft geacht, daaromtrent den regel te volgen eener waardering naar mate van den ouderdom des genieters of naar den tijd des genots".
Artt. 1259 en 1260 B.W. bepalen,
dat inschrijvingen voor schulden, wel-
Artt. 1259 en 1260 B.W.
ker hoegrootheid onbepaald is, of welke voortspruiten uit voorwaardelijke verbintenissen, voor zoover zij batig gerangschikt zijn, blijven gehandhaafd tot op het tijdstip, waarop het beloop der schuld zal vaststaan. De kooper houdt de kooppenningen tot het beloop der onbepaalde sommen onder zich en betaalt hiervan aan den verkooper of andere gerechtigden de wettelijke rente tot op het tijdstip der eindelijke uitbetaling, indien hieromtrent bij de veilconditiën niets anders is betaald.
Onder „andere gerechtigden" moet hier worden verstaan: zij, die als rechtverkrijgenden van den verkooper of anderzins recht op het genot dier interessen hebben.1 De wettelijke rente bedraagt volgens art. 2 der Wet van 22 Dec. 1857 (Stbl. n°. 171) in burgerlijke zaken 5% en in handelszaken 6%. De kooper zal dus verplicht zijn rente te betalen tot op het tijdstip der eindelijke uitbetaling en niet tot op het tijdstip der vaststelling van het bedrag.
Bij de behandeling van art. 1259 in 18332 was de 3de afdeeling van meening, dat het wenschelijk ware in de wet de bepaling op te nemen, dat het goed, ingeval van gerechtelijke verkooping en ook, indien al de ingeschreven schuldeischers toestemden voor „kontant geld" kon worden verkocht, met consignatie van de koopsom in de consignatie-kas. „Men meent" zeide deze afdeeling, „dat, wanneer aan den kooper de mogelijkheid wordt gelaten, om het gekochte goed door kontante betaling dadelijk en geheel van hypothecaire lasten te zuiveren, de verkooping doorgaans wel meer zal opbrengen, dan wanneer aan hem de noodwendige verpligting wordt opgelegd om den last van allerlei inschrijvingen, naar het
1 Zie Diephuis VII, 521. * Voorduin IV, 705.
306



307
goedvinden der schuldeischers, en bepaaldelijk den last van onvoorwaardelijke inschrijvingen te blijven dragen; zoodat hij dikwijls gedurende zijn geheele leven voor het gebruik dat hij van zijn gekochte goed zou willen maken, verantwoordelijk, en alzoo nimmer eigenaar zoude zijn, tenzij alleen bij wijze van poenaliteit en tegen eene afzonderlijke schadevergoeding, volgens het voorgestelde art. d (nu art. 1261). Op die wijze zoude alle kooplust naar gehypothekeerde go&deren worden uitgedoofd, en dus het lot der hypotheekhouders, dat bij onvermogen of onwil der schuldenaren, thans reeds zoo slecht is, in plaats van nu verbeterd, nog aanmerkelijk erger worden". De Regeering vermeende echter in dit voorstel niet te kunnen treden, daar zij instemde met het bezwaar der 4de afdeeling tegen consignatiën die „immers alsnog geschieden bij de Rijks-ontvangers, wier cautionnement aan zoodanig groote kapitalen als hier bedoeld worden, doorgaans niet evenredig is". „Bovendien", zeide de Regeering, „is er eene alles afdoende reden, welke zich verzet tegen dé verwisseling van het hypothecaire regt in eene consignatie van den koopschat, en zij bestaat daarin, dat bij eene inschrijving van dien aard niet alleen belang hebben de pupil, de curandus, de getrouwde vrouw of de voorwaardelijke schuldeischer, maar (hetgeen men niet behoort uit het oog te verliezen) dat ook volgende hypothekaire schuldeischers ten hoogste zouden kunnen worden benadeeld, indien de oorspronkelijke inschrijving verviel en het bezwaard goed van het verband wierd ontheven".
Art. 1261 B. w. , Paar het geruimen tijd kan duren . vóór de eindbetalinff nlaats hppft <»Wr
art. 1261 den gerechtigden tot deze betaling de bevoegdheid in rechte te eischen, dat'de onbetaalde kooppenningen dadelijk zullen worden afgelost, indien de koopers of zijne opvolgers het pand zoodanig verwaarloozen, dat daardoor de zekerheid zoude kunnen verminderen of geheel verloren gaan; alles natuurlijk onverminderd vergoeding van kosten, schaden en interessen, zoo daartoe gronden zijn.
Bij toewijzing van den eisch zal de rechter een bekwaam persoon benoemen om de kooppenningen te ontvangen en te



308
beleggen. Deze belegging zal moeten geschieden m hypothecaire inschrijvingen op andere onroerende goederen of in inschrijvingen op het grootboek der nationale werkelijke schuld.
i 1 Blijkt later dat ter zake van de
Art. 1262 B. W. bij art ^59 bedoelde onbepaalde of voorwaardelijke verbintenissen niets of minder verschuldigd is dan de som, waarvoor de hypotheek batig is gerangschikt (dit zal toch wel de bedoeling zijn van de woorden , de oorspronkelijk ingeschreven som") dan heeft een opschuiving plaats ten behoeve van de lagere hypotheken, terwijl het restant eindelijk, na voldoening van alle hypothecaire schuldeischers, aan den verkooper ten goede zal komen (art. 1Z6Z B W ) De bijvoeging in dit artikel van de woorden „en zulks met inachtneming van den rang, waarin zij waren geplaatst is overbodig, behalve voor hen, die zouden meenen, dat door de doorhaling der inschrijvingen hun rang is vervallen.
I 1 Art. 1263 B. W. bepaalt ten slotte,
Art. 1268 B. W. dat wanneer inschrijvingen, bedoeld m art 1259, geheel of gedeeltelijk niet batig zijn gerangschikt en moeten worden doorgehaald, de rechter bij het vonnis van rangschikking zal bevelen, dat door den hypotheekbewaarder ambtshalve, dus zonder dat het door den schuldeischer uitgelokt behoeft te worden, naast de doorhaling wordt aangeteekend, dat de schuldeischers hun recht behouden op het eventueele overschot. Dit recht van den schuldeischer houdt echter geenszins verband met deze aanteekening; art. 1262 spreekt toch stellig en stelt zijne toepasselijkheid niet daarvan afhankelijk. De aanteekening is uitsluitend bepaald, opdat men uit de registers den juisten stand van zaken zal kunnen leeren kennen. Laat de hypotheekbewaarder, niettegenstaande het vonnis zulks beveelt, deze aanteekening na, dan zal eventueele schade kunnen worden verhaald door een actie ex art. 1402 B. W.
1 Art 1263 kan geenszins dienen als verdediging dezer meening, daar immers die aanteekening aan eene eventueele vernietigende werking der doorhaling, zonder nadere bepaling hieromtrent in de wet, nimmer .haar kracht zoude kunnen ontnemen.



309
Heeft de kooper, ingeval van faillissement, eveneens het recht rangregeling te doen openen, dus buiten faillissement om? Een vraag, welke reeds vele jaren de pennen van tal van juridische schrijvers in beweging heeft gebracht, deels bevestigend antwoord gevende, deels ook in sterk ontkennen^ den zin. Dat de kooper bij dit recht van zuivering te vragen, niettegenstaande faillissement, overwegend belang heeft, blijkt duidelijk, wanneer men bedenkt, dat de doorhaling ingevolge art. 188 F. W. eerst geschiedt na het verbindend worden der uitdeelingslijst, dus niet plaats vindt, ingeval een akkoord tot stand komt of het faillissement wordt opgeheven. Had dus in een dezer beide laatste gevallen de kooper niet binnen den hem bij art. 1256 B.W. toegekenden termijn, rangregeling geopend, dan zou doorhaling der inschrijvingen van hypotheken en beslagen niet meer kunnen worden gevorderd. Bovendien geschiedt de doorhaling der hypotheken door den rechtercommissaris in faillissement krachtens art. 188 F. W. eerst na het verbindend worden der uitdeelingslijst, hetgeen zeer lang op zich kan laten wachten, terwijl eene rangregeling buiten faillissement sneller kan worden afgewikkeld.
De H. R. heeft bij twee arresten deze vraag in bevestigenden zin beantwoord.1 Het hoogste rechtscollege was van oordeel, dat ingevolge art. 57 lid 1 F. W. de schuldeischer zijne rechten uitoefent „alsof er geen faillissement ware". Waar deze verkoop dus geheel buiten het faillissement omgaat, zal men den kooper niet mogen onthouden het recht op zuivering, dat hij aan den verkoop ontleent en dat hem door het B. W. toegekend, door de F. W. niet uitdrukkelijk wordt ontnomen. De H. R. was tevens van oordeel, dat indien de kooper dit recht niet zoude hebben, de verkooper geene koopers tegen een betamelijken prijs zou kunnen vinden.
Ingevolge deze opvatting zal dus de kooper den koopprijs, na voldoening van de vordering van den eersten hypotheekhouder, onder zich moeten houden tot het einde der gerechtelijke rang-
1 9 Mei 9101, W. 7584, WVP. N. R. 1639 en 27 Febr. 1902, W. 7715, W. P. N. R. 1681. In gelijken zin Rechtb. Amsterdam 28 Juli 1915, N. J. 1915, 1050. Zie omtrent dit laatste vonnis ook W. 9858, 9864, 9870, 9875 en 9897.



310
schikking.1 Een verder gevolg van de opvatting van den H. R. is, dat de kantonrechter ook in geval van faillissement bij de executie aanwezig zal moeten zijn, om het den kooper mogelijk te maken zuivering te verzoeken; zulks in tegenstelling met een vonnis van de Rechtbank te Heerenveen van 19 Maart 1897," waarbij deze van oordeel was, dat de tegenwoordigheid van den kantonrechter bij faillissement niet noodzakelijk was, daar zulks niet was voorgeschreven in de F. W.
Molengraaff' kan zich met de opvatting van den H. R. niet vereenigen en grondt zijne meening op de navolgende overwegingen. Ten eerste acht hij deze opvatting lijnrecht in strijd met art. 59 lid 1 F. W., hetwelk het restant van den koopsom onbetwistbaar tot een deel van den boedel verklaart. In de tweede plaats is geheele of gedeeltelijke voldoening van tweede en verdere hypotheekhouders in strijd met de bepaling, dat gedurende het faillissement niet op andere wijze voldoening kan worden gevraagd, dan door verificatie. De bepaling van art. 57 F. W. geldt dan ook alleen voor de „eerste" hypotheekhouders, welke een recht van parate executie hebben en niet voor verdere hypotheekhouders. In de derde plaats is de rangschikking een maatregel van executie en kan deze, ingevolge art. 33 F.W., na de faillietverklaring niet meer worden gevorderd. In de vierde plaats wijken de bepalingen van de rangregeling af van die van de uitdeelingslijst, zoodat de verdeeling bij de eerste er geheel anders uit kan zien, dan bij de tweede. Welk een geval krijgt men b.v. als een schuldeischer bij de rangregeling opkomt en zich niet doet verifieeren of omgekeerd wel in het faillissement opkomt, doch niet bij de rangregeling.*
1 In de praktijk draagt dikwijls de notaris het restant niet af aan den curator, doch aan den tweeden hypotheekhouder, die zoodoende niet bijdraagt in de algemeene faillissementskosten. Deze methode is echter in strijd met art. 59 F. W. en stelt den hypotheekhouder bloot aan eene vordering van den curator tot uitkeering van het restant, hetwelk wederrechtelijk aan den tweeden hypotheekhouder is afgedragen.
8 P. v. J. 1897, n°. 52.
8 Blz. 584 e. v.
4 Zie Molengraaff, blz. 590, waar worden aangehaald tal van vonnissen en schrijvers, welke de zienswijze van den H. R. niet deelen.



311
Molengraaff geeft in overweging om, indien niettemin tot eene gerechtelijke rangschikking wordt overgegaan, ook daarbij het recht van den curator te erkennen en hem op dien grond batig te plaatsen voor het geheele bedrag van den koopprijs, dat na voldoening van den eersten hypothecairen schuldeischer overblijft. Zoo hechtte de Rechtbank te Rotterdam, bij vonnis van 17 Juni 18951 haar zegel aan een door den rechter-commissaris in een faillissement opgemaakten staat van verdeeling, luidende: „op het bedrag van voorschreven kooppenningen ad ƒ2053.30 wordt als eerst bevoorrecht gerangschikt tot dat geheele bedrag de heer Mr. H. wonende te R., in zijne hoedanigheid van curator in het faillissement van Z. te R., in staat van faillissement verklaard door de Arr. Rechtb. te R. bij haar vonnis van 25 Nov. 1893 en in die hoedanigheid alle in dat faillissement reeds geverifieerde of nog te verifieeren schuldeischers vertegenwoordigende".
Niettegenstaande boven opgesomde bezwaren zou ik toch van meening zijn, dat meer voor de opvatting van den H. R. valt te zeggen, daar inderdaad nergens aan den kooper het recht tot zuivering wordt ontnomen en ontneming hiervan zeer van invloed op de opbrengst zal kunnen zijn. Bovendien zal, gelijk reeds vroeger gememoreerd, al het bovenstaande slechts gelden bij insolventie en niet bij homologatie
1 W. 6694. Een zelfde gedragslijn wordt aanbevolen door Mr. Tj. J. Dorhout Mees in W. P. N. R. 2819 en 2830, bij zijn beschouwing, gewijd aan het praeadvies van Mr. Francken in de vergadering van de Broederschap van Notarissen van 28 Sept. 1923, over het onderwerp: „Is het wenschelijk andere of nadere regelen te stellen omtrent de zuivering van vaste goederen bij onderhandschen of openbaren verkoop van vaste goederen, van de daarop rustende hypotheken en beslagen, zoowel in geval van — buiten — faillissement en beneficiaire nalatenschappen." Mr. Mees grondt zijne meening op de opvatting, dat de curator alle schuldeischers vertegenwoordigt, behalve natuurlijk degenen, aan wie de wet macht geeft om zich buiten den curator om betaling van hun vordering te verschaffen. Volgens de Memorie van Toelichting, vermeld bij Molengraafff, blz. 50, vertegenwoordigt echter de curator de schuldeischers ter uitoefening van de rechten van den gefailleerde, doch niet om de eigen rechten van de schuldeischers tegen den gefailleerde uit te oefenen. Zie in gelijken zin ook Libourel, in W. P. N. R. 2824.



312
van een akkoord en evenmin indien het faillissement eindigt door opheffing wegens gemis aan actief. Hierbij kan het geval zich toch voordoen, dat de termijn van een maand na de toewijzing reeds is verstreken, waarna zuivering onmogelijk zou zijn. Wel doet Prof. Molengraaff voor dit geval de oplossing aan de hand binnen een maand na de toewijzing de/benoeming van een rechter-commissaris te vragen, teneinde eene gerechtelijke rangschikking te openen, indien het faillissement eindigt door homologatie van een akkoord of door opheffing vóór de opmaking van een uitdeelingslijst, doch deze m.i. gewrongen oplossing zet der bestrijding van de opvatting van den H. R. geen kracht bij. Het is toch nooit de bedoeling van den wetgever geweest de rechten van de eerste hypotheekhouders op dergelijke wijze te benadeelen, als geschieden zou door ontneming van het recht van zuivering aan den kooper. Ook Polak 1 is van oordeel, dat, indien het recht zuivering te vragen den kooper zoude worden onthouden, hierdoor zoodanige nadeelen zouden ontstaan, dat deze wellicht van kobpen zou worden afgeschrikt, al erkent ook hij dat het stelsel van den H. R. talrijke bezwaren aankleven.
Een van de voornaamste gevolgen, in de praktijk uit de opvatting van den H. R. voortvloeiende is, dat bij rangregeling buiten faillissement, het restant-gedeelte van den koopsom, overblijvende na voldoening van de vordering van den eersten hypotheekhouder, niet bijdraagt in de algemeene faillissementskosten. * Daar de kooper de restant-koopsom onder zich houdt, maakt deze toch geen deel van den boedel uit. Wel is door sommige rechters8 beslist, dat de geheele opbrengst van het door den hypotheekhouder verkochte buiten den omslag blijft, ook indien deze aan den curator wordt afge-
1 I, 569.
* De algemeene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van den boedel, niet over iedere vordering, hetgeen natuurlijk uitsluitend verschil maakt, indien er preferente schuldeischers zijn. Zie Molengraaff, blz. 599 en de daar in noot 3 aangehaalde vonnissen en schrijvers.
3 Zie Rechtbank 's-Hertogenbosch 10 Oct. 1902 en 4 Nov. 1910, W. 7896 en 9159; Rechtb. Amsterdam 23 Jan. en 18 Febr. 1903, W. 7900.



313
dragen. Zoo oordeelde de Rechtbank te 's Gravenhage bij vonnis van 16 Juni 19101 „dat de rangregeling, door de rechtbank ondanks de faillietverklaring bevolen, niet tot haar recht zoude komen, indien het uit bovenstaande hoofde aan den curator uitgekeerd bedrag als een gewone bate van den faillieten boedel werd beschouwd en behandeld; dat toch op dit bedrag is gerechtigd verklaard de tegenwoordige opposante, aan wien tot het beloop van die som zijnde de hypothecaire vordering voor zoover zij batig gerangschikt werd, een in executorialen vorm opgemaakt borderel van plaatsing is uitgerekt; dat dit bedrag geen bestanddeel van den boedel wordt, doordat het hangende de beslissing omtrent de rangregeling onder de bewaring van den curator komt", welke opvatting door dezelfde Rechtbank werd gehuldigd bij hare vonnissen van 18 Mei 1911 en 25 Oct. 1917.'
Molengraaff* acht, m.i. terecht, deze meening echter onjuist. „Het slot van art. 182 moet in verband worden gebracht met het in art. 59 bepaalde en worden toegepast overeenkomstig zijne strekking, dat omslag niet behoort plaats te hebben over hetgeen aan den boedel wordt onttrokken krachtens een bijzonder executierecht. Wat den curator ingevolge art. 59 lid 1 wordt afgedragen, wordt daaraan niet onttrokken, blijft juist een deel van den boedel uitmaken; evenals over ieder ander boedelbestanddeel, moet daarover de omslag worden gedaan". Art. 182 F. W. zal men dan ook zóó moeten opvatten, dat onder den omslag valt, alles wat den curator wordt afgedragen.
Hoe wordt thans de positie van den kooper, wanneer deze na opening eener rangregeling wél de geheele koopsom in handen van den eersten hypotheekhouder overdraagt? Hij kan toch niet gedwongen worden voor de tweede maal te betalen en wel door thans de bij de door hem geopende rangregeling batig gerangschikte hypothecaire crediteuren te voldoen? Of moet de hypotheekhouder zich beschouwen als
1 W. 9051.
8 W. P. N. R. 2165 en 2525.
* Blz. 560. Zie ook de daar vermelde vonnissen.



314
depositaris en kan de curator dus niet ingevolge art. 59 F.W. het restant opeischen?
In een dergelijk geval had de Rechtbank te Amsterdam te beslissen bij haar vonnis van 28 Juli 1915.1 Hier was de tweede hypotheekhouder kooper geworden (meerdere hypotheken rustten niet op het verkochte goed) en had gerechtelijke rangregeling geopend. Daar hij zich zelf echter vrijwillig royement kon geven, werd de rangregeling door hem niet voortgezet. Het gevolg hiervan was, dat zich het bijzondere geval voordeed, dat de opbrengst noch in noch buiten het faillissement op eenige rangregeling voorkwam, met het oog waarop een der crediteuren tegen de door den curator gedeponeerde uitdeelingslijst opponeerde. De Rechtbank overwoog „dat een kooper, aldus gebruik makende van zijn recht om buiten de faillissementsbehandeling rangregeling te vragen, gebonden is aan de voor die gerechtelijke rangregeling geldende bepalingen en dientengevolge verplicht is uit de door hem verschuldigde koopsom de verschillende hypothecaire schulden, krachtens de tegen hem af te geven borderellen van plaatsing, te voldoen en slechts het eventueel daarna overblijvende deel der koopsom aan den curator af te geven;
O. dat hierin geen verandering wordt gebracht door het feit, dat de kooper, misschien ingevolge eene bepaling in de veilcondities, de koopsom reeds vóór het sluiten dier rangregeling, ten kantore van den notaris moet afdragen of reeds heeft afgedragen, omdat hij daardoor niet ontslagen is van zijne voormelde wettelijke verplichting, om krachtens die borderellen te betalen;
O. dat, nu tusschen partijen vaststaat, dat in casu de kooper der verbonden perceelen rangregeling heeft doen openen (waartoe hij zelfs volgens de veilcondities verplicht was), en dat de koopsom met na te melden bijbetalingen niet toereikend is om de op die perceelen rustende hypotheken te voldoen, uit het bovenoverwogene volgt, dat de curator niet het recht heeft of had om van die koopsom iets op te vor-
1 W. 9897.



315
deren, zoodat uit die veiling geen bate voor den boedel kan voortvloeien".1
Deze Rechtbank was dus de meening toegedaan, dat de kooper, om het recht te hebben rangregeling buiten faillissement te openen, niet de kooppenningen onder zich behoeft te houden. Sommige schrijvers' gronden hunne tegenovergestelde opvatting op de uitdrukkelijke bepaling van art. 59 F. W. en op het arrest van den H. R. van 30 November 1906.' Het wil mij echter voorkomen, dat dit arrest deze kwestie niet beslist, daar in het onderhavige geval de eerste hypotheekhouder tevens tweede hypotheekhouder was en de H. R. besliste, dat in zulk een geval de eerste hypotheekhouder toch het restant aan den curator moet afdragen en zich zelf niet mocht voldoen voor zooveel zijn tweede hypotheek betrof.
Deze kwestie blijft dus eigenlijk onopgelost, gelijk trouwens de geheele regeling van twee rangregelingen, mogelijk sinds de beide arresten van den H. R. van 9 Mei 1901 en 27 Februari 1902, tal van onopgeloste vraagstukken met zich brengt. Gelijk Polak opmerkt* is hier de bron van alle moeilijkheden en tegenstrijdigheden gelegen in het onderscheid, hetwelk onze wet maakt tusschen den eersten hypotheekhouder, die het beding van onherroepelijke volmacht heeft gemaakt en andere hypotheekhouders. Dat ook de regeering dit punt als bron van moeilijkheden heeft voorvoeld, blijkt uit de memorie van toelichting op art. 57 F. W., welke verklaart dat het een punt van ernstige overweging heeft uitgemaakt, of niet aan alle hypothecaire schuldeischers de in dat artikel bedoelde bevoegdheid behoorde te worden toegekend, waardoor deze buiten het faillissement zouden kunnen blijven. „Het resultaat dezer overweging was de overtuiging dat een dergelijke afzondering, elders, met name in de Duitsche Konkursordnung § 39 (thans § 47) aangenomen, in verband met de bepalingen van het burgerlijk en procesrecht, niet is gerechtvaardigd. Zoolang den hypothecairen schuldeischer, die het beding van art. 1223
1 Zie ook de tusschen Mrs. Denekamp en Grünebaum gevoerde discussie over dit vonnis in W. 9858, 9864, 9870, 9875, 9897.
* W. 8465.
3 Zoo ook Mr. Denekamp, (noot 1).
* 1,570.



316
B. W. niet heeft gemaakt, geen bizonder executierecht wordt toegekend en hij dus buiten faillissement dezelfde formaliteiten heeft te vervullen als ieder ander schuldeischer voorzien van een executorialen titel, ware het inconsequent hem bij faillissement, ter gelegenheid dus van het algemeene belang, niet ook op denzelfden voet als de overige schuldeischers te behandelen". 1
Terecht merkt Polak op, dat het in het belang van het credietwezen is, dat schuldeischers, die zekerheid hebben bedongen, ook zooveel mogelijk zekerheid hebben voor de betaling van het verschuldigde en dat zij niet — zooals schuldeischers aan wie de wet een voorrecht toekent — bezwaard worden met een deel der faillissementskosten.
Gewoonlijk wordt in de veilconditiën de bepaling opgenomen, dat de kooper vóór of op den daarvoor bepaalden dag (meestal zes weken na de toewijzing) de kooppenningen moet betalen „niettegenstaande rangregeling". Deze bepaling heeft reeds zeer veel stof opgeworpen. Men gevoelde wel dat eene soortgelijke bepaling gesteld diende te worden, daar anders, bij opschorting der betaling tot het einde eener rangregeling, de betaling gedurende dien tijd te onzeker zoude zijn, doch aan den anderen kant werden duidelijk in het licht gesteld de gevaren voor den kooper aan eene dergelijke bepaling verbonden, die thans moet afwachten of na beëindiging der rangregeling de eerste hypotheekhouder nog wel in het bezit der benoodigde gelden is.
Mr. B. E. Asscher heeft in het W. v. N. R. 1205 e.v. eenige artikelen aan deze materie gewijd. Allereerst wordt onderzocht of subrogatie den kooper in deze ook van dienst kan zijn. Mr. Asscher vindt echter geen steun in art. 1438 2°. B. W. „De kooper die den koopprijs besteedt om de hypotheekhouders te voldoen, wordt gesubrogeerd in hunne rechten", maar in welke rechten?' Alleen in die tegenover latere hypotheekhouders. De bedoeling van art. 1438 sub 2°. is geen andere dan om, wanneer de koopprijs van
1 v. d. Feltz I, 470.
* Zie omtrent de werking van art. 1438 sub 2°. B. W. hierboven bij de bespreking van art. 1230 B. W. en Scholten in W. P. N. R. 2230 en 2231.



317
een perceel niet voldoende is om alle hypotheekhouders te betalen, den kooper die één of meer hypotheekhouders voldoet, te doen treden in den voorrang van de betaalde hypotheekhouders tegenover de later ingeschreven crediteuren. ' Zeer juist teekent Opzoomer dan ook aan, dat het artikel niet moest spreken van „betaling der schuldeischers" maar van „betaling van schuldeischers", omdat, wanneer alle crediteuren voldaan zijn, de kooper geen behoefte heeft aan subrogatie; hij heeft die alleen noodig, wanneer na betaling van den koopprijs aan de hypothecaire crediteuren nog onvoldane schuldeischers overblijven, die na royement der betaalde hypotheken onmiddellijk in rang zouden opschuiven, indien niet de kooper tegenover hen onmiddellijk den rang der door hem betaalde schuldeischers zou innemen; hem daartoe in de gelegenheid te stellen beoogt de bepaling van art. 1438 2°., verdere strekking heeft zij niet".
Ook art. 1437 B. W. zal den kooper in deze geen hulp kunnen verschaffen. De veilconditiën zijn toch niet eene overeenkomst tusschen den hypotheekhouder en den kooper, maar ingevolge de mandaatsleer tusschen den eigenaar en den kooper. Bovendien moet de subrogatie ex art. 1437 B. W. geschieden gelijktijdig met de betaling. De veilconditiën zijn toch hoogstens slechts eene belofte tot subrogatie, terwijl in de praktijk de kwitantie voor betaling der kooppenningen nimmer uitdrukkelijke subrogatie inhoudt.
Het recht aan den kooper te geven de kooppenningen tot het einde der rangregeling onder zich te houden, is niet te verdedigen, uit juridisch noch ook uit praktisch oogpunt. Uit juridisch oogpunt niet omdat geen enkele positieve wetsbepaling den kooper daartoe het recht geeft, zoodat het ontbreken daarvan het uiterst gewaagd maakt aan de opening der rangregeling de werking van een beslag onder den kooper toe te kennen. Bovendien „strekken overeenkomsten", gelijk Mr. A. juist betoogt, „partijen tot wet en waar de vaststelling van een dag voor de betaling, hetzij met hetzij zonder uitdrukkelijke toevoeging der clausule „niettegenstaande rangregeling" het uitvloeisel is van den overeenstemmenden wil van partijen, daar is de kooper zijnerzijds tot stipte naleving van den termijn gebonden, wil hij zich niet blootstellen aan



318
een eisch tot ontbinding der koopovereenkomst op grond van wanbetaling der kooppenningen of aan toepassing van het beding van herveiling zelfs zonder dat die ontbinding in rechte behoeft te worden gevraagd". Uit praktisch oogpunt niet omdat zulks uiterst riskant en dus onbillijk tegenover de hypotheekhouders en den eigenaar zoude zijn, welke zoodoende groot gevaar zouden loopen na beëindiging der rangregeling, waarmede soms geruime tijd gemoeid kan zijn, tot de ontdekking te komen dat de kooper insolvabel bleek te zijn. Bovendien zou deze regeling de huizenspeculatie door onsolide lieden maar al te zeer in de hand werken.
Mr. A. verdedigt als oplossing van dit inderdaad netelige vraagstuk deponeering van de geheele koopsom in een consignatiekas. 1 Niet „de" consignatiekas, daar deze te stroef werkt en eene geheel onvoldoende renteregeling bezit, doch een nieuw in te stellen consignatiekas. Ook hieraan zijn m.i. echter praktische bezwaren verbonden, waarvan wel een der voornaamste is, dat de rente der hypothecaire vorderingen hooger zal zijn dan die der consignatiekas, zoodat dit aan tweede en verdere hypotheekhouders niet onbelangrijk nadeel zou kunnen berokkenen.
Mr. L. Rinkel bepleit in W. v. N. R. 1208 betaling van den eersten hypotheekhouder en consigneering van het restant, daar in de praktijk hunne vordering wel zal vaststaan en verdere hypotheekhouders hierbij om bovengemelde reden groot belang hebben. Intusschen, de oprichting van zulk een consignatiekas is tot de vrome wenschen blijven behooren en den kooper zal in de praktijk dan ook wel niet anders resten dan de geheele kooppenningen in handen van den eersten hypotheekhouder te storten en te hopen, dat deze bij het einde der rangregeling solvabel zal blijken te zijn. Dat een en ander echter eene bedenkelijke leemte in onze wetgeving vormt, zal wel algemeen worden erkend.
De notaris, welke met de veiling belast is, moet de geheele koopsom aan den eersten hypothecairen schuldeischer tegen kwitantie afdragen.
1 Waarom niet deponeering ter griffie, zooals vermeld in art. 510 Rv.?



319
Deze zal, na voldoening zijner eigen vordering, het overschot besteden voor afdoening der verdere hypotheken en het daarna resteerende aan den schuldenaar afdragen. Gelijk reeds hierboven gememoreerd zal het eventueel na aflossing der op het verkochte goed rustende hypotheken, wanneer dit inmiddels in het bezit van een derde was gekomen, niet aan den schuldenaar, doch aan den derden bezitter moeten worden afgedragen.
Wat moet de eerste hypotheekhouder, na voldoening zijner eigen vordering, met het restant kooppenningen doen in geval van beslag?
Indien beslag is gelegd zal de eerste hypotheekhouder, ingevolge art. 510 Rv. de opbrengst, na aftrek zijner eigen vordering met de interessen en de kosten, moeten deponeeren ter griffie van de rechtbank, waaronder het beslag is gelegd en hiervan binnen vier dagen1 aan den executant kennis geven aan de door dezen gekozen woonplaats. Dit restant zal dan moeten worden verdeeld tusschen verdere ingeschreven crediteuren, den executant en de overige schuldeischers, terwijl een eventueel overschot, na geheele voldoening van alle crediteuren, aan den schuldenaar zal worden uitgekeerd. Voor het geval de onderlinge verdeeling tusschen crediteuren niet op minnelijke wijze geschiedt, bepaalt art. 551 Rv., waarin door de Wet-HARTOGH juist de woorden „of van het in artikel 510 bedoelde overschot" zijn ingelascht, dat verdeeling zal plaats vinden door gerechtelijke rangschikking,' mits de beslaglegger het beslag ingevolge art. 508 heeft beteekend. Is er geen overschot, dan vindt natuurlijk geen rangregeling plaats, en heeft de kooper het recht rauwelijks de doorhaling te eischen.3 Wat is thans de beteekenis van het woord „kosten" in art. 510 Rv.? Moet de eerste hypotheekhouder, behalve zijn eigen kosten, ook alle kosten van de executie, die bevoorrecht zijn boven hypotheek, betalen, vóór hij zichzelven kan voldoen? De meeste schrijvers4 zijn van meening, dat dit laatste
1 Sedert de overbrenging, zie v. Rossem II, 108. ^* Zie in dezen zin ook Rechtbank 's-Gravenhage 7 Nov. 1922, W.
* Zie v. Rossem II, 108.
4 De Pinto II 2, 651, Oudeman II, 149.



320
het geval is, daar dit de bedoeling van den wetgever is geweest. Inderdaad is deze opvatting het best overeen te brengen met het bepaalde bij art. 1185 B.W. sub 1°., dat de gerechtskosten, uitsluitend veroorzaakt door de uitwinning van een onroerende zaak, preferent zijn boven hypotheek, al is het duidelijk dat de wetgever niet heeft gedacht aan het geval, dat de koopsom voor de hoogst bevoorrechte crediteuren niet toereikend zou zijn. Van Rossem1 kan zich niet met deze opvatting van het woord „kosten" vereenigen en acht het onaannemelijk dat de hypotheekhouder de boven hypotheek bevoorrechte kosten moet laten voorgaan aan zijn eigen vordering. De praktijk sluit zich echter aan bij de eerstgenoemde opvatting.
Wat geschiedt thans met de kosten van beslag, indien de schuldenaar na het leggen van het beslag failleert? Moet de hypotheekhouder dan ook de kosten van beslaglegging betalen, vóór hij zichzelve uit de opbrenst kan voldoen. Aangenomen zal moeten worden, dat dit niet het geval zal zijn; ingeval van faillissement na beslag voldoet de hypotheekhouder zichzelf uit de opbrengst en draagt het restant aan den curator af. Meijers1 is de meening toegedaan, dat in een dergelijk geval den executant het recht toekomt rangregeling te openen buiten faillissement om en zoodoende voor zijn kósten boven de hypotheek geplaatst zal worden. Mr. Hoorweg3 is, m.i. op goede gronden, de opvatting toegedaan, dat door het faillissement het beslag is vervallen en bovendien slechts de kooper en niet de executant buiten faillissement rangregeling kan openen, zoodat in geval van faillissement m.i. moet worden aangenomen, dat de kosten van beslaglegging niet boven de hypotheek kunnen worden verhaald.
Wat zal thans de hypotheekhouder, na voldoening zijner eigen vordering, met het restant kooppenningen moeten doen in geval van faillissement?
Art. 59 F. W. bepaalt dat hij dit aan den curator moet uitkeeren. Hij mag dus hiermede niet verdere hypotheekhouders
1 II, 106.
■ W. P. N. R. 2930, 2936. * W. P. N. R. 2936.



321
voldoen, ook niet wanneer hij zelf een dezer is. Zoo overwoog de H. R. bij arrest van 30 November 19061 dat „het bij art. 1223 B. W. bedoeld beding slechts door den eersten hypothecairen schuldeischer kan gemaakt worden, en bij art. 57 der Faillissementwet slechts aan den hypothecairen schuldeischer, die het beding vermeld in art. 1223 B.W. heeft gemaakt, de bevoegdheid wordt gegeven om zijne rechten uit te oefenen, alsof er geen faillissement ware, op de wijze als bij de volgende artikelen omschreven; O. dat volgens art. 1226 B. W. de rang der hypothecaire schuldeischers wordt bepaald naar de dagteekening hunner inschrijving — dat is uit den aard der zaak en volgens het geheele stelsel der wet: naar de dagteekening van de inschrijving hunner verbanden; O. dat hieruit volgt, dat de eischeres, die de door haar voor hare geldleening van 14 Febr. 1900 genomen hypotheek met het beding van art. 1223 B.W. heeft doen inschrijven op dien datum, en de hypotheek met hetzelfde beding voor hare geldleening van 2 Aug. 1900 op dezen datum — zij het op hetzelfde goed van den schuldenaar, en zonder dat tusschentijds daarop eenige andere inschrijving had plaats gehad — alleen voor de eerste dier geldleeningen was eerste hypothecaire schuldeischeres met het beding van art. 1223 B. W., en alleen voor die geldleening kon handelen, zooals bij art. 57 vlg. der Faillissementwet is bepaald, zoodat zij volgens art. 59 van deze wet aan den curator in het faillissement ten behoeve van den boedel moest verantwoorden en uitkeeren hetgeen de opbrengst van het goed het verschuldigde voor die eerste geldleening te boven ging".
Het bovenstaande geldt natuurlijk alleen wanneer de kooper de geheele koopsom aan den hypotheekhouder heeft afgedragen. Indien hij echter slechts den eersten hypotheekhouder voldoet en het restant onder zich houdt tot na afloop der door hem aangevraagde rangregeling buiten faillissement om,' kan de eerste hypotheekhouder natuurlijk ook niets aan den curator afdragen.
Anders staat de zaak er voor, wanneer, gelijk zich in de praktijk heeft voorgedaan, de verkooper na de veiling, doch vóór de
*iSW^'™'JLN- R- I935" In delfden zin Rechtb. Haarlem 31 Jan. 1905, W. 8249.
* Zie hierboven blz. 309.
Nterop. Hypotheekrecht gj



322
betaling failleert. In dit geval had de notaris aan den curator machtiging verzocht het perceel op den kooper over te schrijven, welke machtiging de curator hem had verstrekt, onder beding dat de koopsom in haar geheel werd voldaan. Toen nu de notaris, welke in zijn proces-verbaal had opgenomen de clausule „te leveren vrij van hypotheek", deze koopsom niet aan den curator afdroeg, doch besteedde tot aflossing der hypotheken, sprak deze laatste hem aan en vorderde uitkeering van de koopsom na aftrek van de vordering der eerste hypotheek. Het Hof te Amsterdam wees echter bij arrest van 4 Febr. 1925 (W. P. N. R. 2889) deze vordering af, daar uit de machtiging tot levering voortvloeide de levering, zooals deze door den kooper was bedongen, zijnde vrij van hypotheek, en hieruit den notaris dus ook de bevoegdheid toekwam de koopsom tot aflossing der hypotheken te besteden.
De eerste hypotheekhouder, die verkocht heeft krachtens art. 1223 lid 2 B.W., is verplicht rekening en verantwoording af te leggen in de eerste plaats aan den schuldenaar. Diens belangen toch heeft hij als onherroepelijk gemachtigde waargenomen, zoodat deze allereerst gerechtigd is rekening en verantwoording te ontvangen van de wijze waarop zulks is geschied. Niet alleen de schuldenaar is hiertoe echter gerechtigd; volgens art. 771 Rv. komt dit recht aan alle „belanghebbenden" toe. Hieronder moeten dus worden gerekend allen, die eenige onmiddellijke aanspraak op het saldo hebben, zoowel dus de preferente als de overige crediteuren.1 Voldoet de hypotheekhouder niet aan deze verplichting, dan kan hij hiertoe bij dagvaarding ingevolge art. 771 Rv. e.v. worden opgeroepen.2 Uiterst omslachtig bepaalt art. 772 Rv. dat bij
1 Zie ook de Pinto (11 2, 652) die van meening is, dat de hypotheekhouder, die, als hij in het geheel niet het overschot ingevolge art. 510 Rv. consigneert, daartoe kan worden genoodzaakt, ook eo ipso gedwongen kan worden tot consignatie van de som, die hij te weinig consigneert. Tot die consignatie kan hij worden genoodzaakt door den executant en door de verdere belanghebbenden: opposanten en ingeschreven schuldeischers.
2 Ingevolge arrest van den H. R. van 18 Mei 1872 (W. 3467) kan deze vordering tot het doen van rekening en verantwoording door één of meer der gerechtigden worden ingesteld, op grond dat de uitvoering van ondeelbare verbintenissen door ieder der gelijkgerechtigden kan



323
het vonnis, waarbij het doen van rekening en verantwoording gelast wordt, de tijd moet worden bepaald, binnen welken dit geschieden moet en dat de rechter-commissaris nader den dag daartoe moet bepalen. Waarom dit laatste niet even goed tegelijk bij het vonnis kan worden vastgesteld, is niet recht duidelijk. Nu toch is noodig beteekening van het vonnis, request aan den rechter-commissaris, houdende verzoek tot dagbepaling, beteekening van dit request met de beschikking en oproeping. Blijft de hypotheekhouder ook dan nog in gebreke, zoo zal hij, indien zulks is geëischt, tot nakoming zijner verplichting kunnen worden genoodzaakt door inbeslagneming en verkoop zijner goederen, terwijl zelfs lijfsdwang kan worden toegepast.1
Is de hypotheekhouder uitsluitend nalatig in den zin van art. 771 Rv. wanneer hij geen rekening en verantwoording doet, of is hij zulks ook, wanneer zijn rekening niet is goedgekeurd en hij geen verdere stappen te dien opzichte doet? De Rechtbank te Alkmaar was, blijkens vonnis van 10 Febr 1898/ van oordeel, dat dit laatste het geval is, daar zij overwoog „dat toch tot de bij art. 771 W. R. bedoelde rekenphchtigen die nalatig zijn in het doen van rekening, niet alleen behooren diegenen, welke geen rekening aanbieden, maar ook allen wier rekening niet is goedgekeurd en die dan in gebreke blijven krachtens art. 782 seqq. W. R. tot opneming en sluiting daarvan te ageeren".
Heeft intusschen in de praktijk de hypotheekhouder rekening en verantwoording gedaan, zonder dat deze door den debiteur is goedgekeurd, dan zal hij een en ander verder
G^t^l^L**!** °PV^?g is in striJ'd het arrest ™ het \.Z. i,teuLeeuwarden van 18 Jan. 1888 (W. v. N. R. 1888 blz 505) hetwelk bepaalde, dat zulk eene vordering slechts door alle bl langhebbenden tezamen kan worden ingesteld
*n „ind£n ^ naaml°°ze vennootschap tot het doen van rekening en verantwoording wordt veroordeeld, zal geen lijfsdwang kunnen wór-
fL a 1 ™- 6907) d,t deeI eener vordering, oordeelende tnn^Ltf direC,te,Uren- eener gedaa8de vennootschap met de gedaagde vennootschap gelijk zijn te stellen, zoodat toepassing van iKfne op eene naamlooze vennootschap is buitengesloten. 8 1,,tsdwan*
Mei 1898,VW' v N. TïSM WL *° Rechtbank 5
323



324
kunnen laten rusten, daar hij toch steeds op aanvrage van den debiteur bereid zal zijn alsnog rekening en verantwoording te doen. In de praktijk komen dan ook de artt. 771 Rv. e.v. zelden of nooit tot toepassing.
De hypotheekhouder zal bij zijne rekening en verantwoording eene gespecificeerde opgave moeten doen van het totale bedrag zijner vordering, daar immers bij opgave van zijne vordering in één bedrag of in eenige „verzamelposten belanghebbenden zulks niet kunnen controleeren. Zoo oordeelde de H R bij arrest van 8 Mei 18851 dat „al is bij de wet voor rekening en verantwoording van eene gevoerde gestie geen bepaalde vorm voorgeschreven, toch de opgave der gedane ontvangsten en uitgaven daarin moet voorkomen, vermits die ongave niet tot den vorm, maar tot het wezen eener rekening en verantwoording behoort en bijgevolg het stuk waarin zij ontbreekt, het karakter eener rekening en verantwoording mist zelf al zou uit de overgelegde boeken en verdere bescheiden bij nauwgezet onderzoek en onderlinge vergelijking de kennis der ontvangsten en uitgaven kunnen worden verkregen, daar toch die overgelegde boeken en bescheiden slechts als justificatoire stukken en niet als zelve de rekening uitmakende moeten worden beschouwd en dus het gemis van de opgave der ontvangsten en uitgaven in de rekening zelve niet kunnen goedmaken". Bij de rekening en verantwoording zal dus post voor post afzonderlijk moeten worden opgegeven.
De hypotheekhouder zal op zijn afrekening, aan den debiteur over te leggen, aan het hoofd moeten opvoeren de totale koopsom. Ook wanneer in deze koopsom is begrepen het plokgeld van hoogingen, zal het totale bedrag moeten worden opgenomen, en kunnen dan, vóór aftrek der vordering van den hypotheekhouder, de betaalde plokgelden worden afgetrokken.
De vraag is wel opgeworpen of de hypotheekhouder rekening en verantwoording behoort te doen van de notanskosten, de zg.n. onraadspenningen. Hieronder worden verstaan de kosten, door den kooper meestal daags na de veiling aan den
1 W. 5166.



325
notaris te voldoen. Ter toelichting van deze vraag, dient het volgende.
Vroeger werd, ingevolge art. 29 der Registratiewet 1917, het registratierecht van 2 y2 percent verminderd tot y% pCt., wanneer nog geen jaar was verloopen, sinds de registratie der vorige akte van overdracht; had de tweede registratie binnen 2 of 3 jaar na de vorige registratie plaats, dan werd het recht van registratie verminderd tot resp. 1 en 1percent. Moest toen b.v. een kooper op een veiling van onroerend goed 6 % pCt. onraadspenningen voldoen en waren nog geen 2 jaar sinds de registratie der vorige akte van overdracht verloopen, dan keerde de notaris boven de koopsom 1.% pCt. wegens verminderd registratierecht aan den verkooper, en bij executie dus aan den eersten hypotheekhouder, uit.
Bij de wijzigingswet van 11 Mei 1923 (Stbl. n°. 200) is dit verminderd registratierecht vervallen en bedraagt het recht van registratie op de „akten, houdende overdracht onder bezwarenden titel van onroerende zaken, binnen het Rijk gelegen of gevestigd" 2.y2 pet.
Art. 101 der Registratiewet 1917 geeft eene opsomming van akten van overdracht, welke van het recht van registratie zijn vrijgesteld, b.v.: de akten van overdracht van onroerende zaken aan gemeenten en aan de in art. 30 der Woningwet genoemde vereenigingen, vennootschappen en stichtingen, indien de overdracht geschiedt in het belang der volkshuisvesting; de akten, waarbij onroerende zaken door den Staat worden verkregen of vervreemd; de akten, waarbij gronden, voor welke wegens ontginning, droogmaking of indijking de regeling of nieuwe regeling van de belastbare opbrengst is uitgesteld, voor de eerste maal worden overgedragen binnen een termijn van dertig jaren, aanvangende met het jaar, waarop de grond voor het eerst vruchten heeft opgeleverd of tot bosch, erf of lustplaats is aangelegd enz. Bovendien bepaalt ditzelfde artikel: ingeval onroerende zaken, welke niet aan den Staat toebehooren, in het openbaar zijn verkocht en ter zake van dezen verkoop onraadspenningen zijn bedongen, is de kooper, niettegenstaande eenig strijdig beding, bevoegd op de onraadspenningen te korten 2 y2 pet. van dat



326
deel van den koopprijs, waarover wel onraadspenningen bedongen zijn, doch geen registratierecht verschuldigd is. .
De toelichting door de Regeering op de voorgestelde afschaffing van art. 29 der Registratiewet 1917 (verminderd registratierecht) gegeven, luidende o. m.: „Daarbij komt, dat bij openbare verkoopingen van onroerend goed bij het bedingen van onraadspenningen, om het gebruik te volgen, vaak het gewone percentage wordt vastgesteld, waardoor de vermindering niet steeds aan den verkooper ten goede komt", heeft in notarieele kringen veel stof doen opwaaien. Zoo werd tegen deze verdachtmaking ten sterkste opgekomen door de notarissen Van Wijngaarden en Vlug te Rotterdam bij de lezing van den heer D. Voute voor de Notarieele Vereeniging te Amsterdam den 3 Maart 1923 gehouden, terwijl ook notaris Van Doesburgh in W. P. N. R. 2778 zijn stem hiertegen verheft. Men zie over de materie der veilingsonkosten vooral het artikel van Mr. A. J. S. van Lier in het Jaarboekje van de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken, jaargang 1923, blz. 293 en de daar aangehaalde jurisprudentie. Intusschen is sinds de wijzigingswet van 11 Mei 1923 het verminderde registratierecht vervallen en heeft de kooper het recht 2.y2 pCt. op de koopsom te korten bij vrijstelling van registratierecht,1 zoodat uit dezen hoofde den verkooper boven den koopsom door den notaris niets meer zal worden uitgekeerd.
Wat thans de door ons gestelde vraag betreft, of de verkooper van den hypotheekhouder rekening en verantwoording van de onraadspenningen kan vragen verdient het, gelijk Mr. van Lier aan het einde van zijn artikel zegt, zeker aanbeveling bij de hypotheekakte deze uit te sluiten.2 Is dit toch geschied, zoo besliste de Rechtbank te Middelburg bij vonnis van 10 December 1919,8 dan behoeft geen rekening en verantwoording te worden gedaan. Is deze uitsluiting niet in de
1 Zie ook Scholten in W. P. N. R. 2745.
* Deze uitsluiting der verplichting tot het doen van rekening en verantwoording omtrent de veilingskosten is dan ook opgenomen in het model der hypotheekakte, samengesteld door eene commissie uit de Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken, opgenomen m den 6den jaargang van het jaarboekje dezer vereeniging.
» W. 10526.



327
hypotheekakte opgenomen, dan heeft de debiteur steeds het recht rekening en verantwoording ook van de onraadspenningen te eischen. Zoo besliste de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 18 Januari 18971 „dat onder de opbrengst van een onroerend goed, door den eersten hypothecairen schuldeischer ingevolge art. 1223 B. W. verkocht, is te verstaan al hetgeen de kooper aan den verkooper heeft te betalen overeenkomstig de veilings-conditiën om den eigendom van het goed te erlangen, in casu vallen daaronder de betaalde 8 pCt. der koopsommen benevens de kosten der exploiten. De door den eersten hypothecairen crediteur af te leggen rekening en verantwoording omvat dus ook die kosten, waartegen niet afdoet dat zij ten kantore en op quitantie van den notaris, die geveild heeft, betaald zijn".
Het meest rationeele is de opvatting, dat de onraadspenningen zijn een van te voren tusschen den verkooper (hypotheekhouder) en den notaris gefixeerd bedrag van alle onkosten der verkooping, welke opvatting ook door het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 30 Mei 19133 wordt gehuldigd.
De hypotheekhouder zal dus juist doen op zijne afrekening bij het bedrag der opbrengst eerst op te tellen de totale onraadspenningen en deze daarna weer voor hetzelfde bedrag daarvan af te trekken, als van te voren gefixeerd bedrag der onkosten. Hij houdt zich zoodoende geheel aan de wet en is verder geenerlei rekening en verantwoording hieromtrent aan den debiteur schuldig.
Somtijds wordt bij de veilconditiën aan den kooper opgelegd boven en behalve de notariskosten te betalen een bepaalde som, gelijk aan eenige maanden huur. Valt dit bedrag onder de opbrengst te rangschikken of zijn dit huurpenningen, welke de hypotheekhouder wel als zoodanig van den kooper ontvangt, doch waarop hij niet bevoorrecht is?
Het criterium in deze zal zijn te zoeken in de woorden, waarin deze voorwaarde is gestipuleerd. Is het toch de bedoeling dat de kooper deze gelden in ieder geval moet betalen, ook al ontvangt
1 W. 6907.
3 W. P. N. R. 2277.



328
hij geen huur, dan zullen deze gelden onder de opbrengst zijn te rangschikken; is hij tot betaling hiervan echter eerst verplicht wanneer hij op zijn beurt de huurpenningen over dien bepaalden termijn heeft geïnd, dan mag de hypotheekhouder hierop, als zijnde inderdaad huurpenningen, zijne vordering niet mede verhalen. Zoo oordeelde ook de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 28 Juli 1915,1 „overwegende dat tusschen partijen vaststaat, dat de kooper van voormelde perceelen krachtens de veilconditiën boven de koopsom heeft moeten bijbetalen een zeker bedrag, gelijkstaande aan twee maanden huur der verhuurde perceelen, onverschillig of die huren werkelijk door den huurder betaald zijn of worden; overwegende dat de Rechtbank een dergelijke bijbetaling, waardoor de kooper het recht verkrijgt op de huren sinds den laatsten verschijndag, beschouwt als een toeslag op den koopprijs, dus als een onderdeel van de geheele opbrengst, waarop de hypotheekhouders naar rangorde bevoorrecht zijn, zoodat ook dit bij te betalen bedrag niet door den curator kon worden opgevorderd en zeker niet ter verdeeling onder de concurrente crediteuren zooals opposante wil".3
Onder de bevoorrechte schulden boven hypotheek behoorden vroeger als een der voornaamste en voor den hypotheekhouder meest drukkende de door den debiteur verschuldigde belastinggelden. Vóór den oorlog, toen de belastingen veel lager waren, bleef deze preferentie van den Staat wel een bezwaar, doch in de praktijk werd hiervan in den regel geen groot nadeel ondervonden.
Tijdens en na den oorlog veranderde dit echter door de opschroeving der belastingen en de instelling van nieuwe, zooals O.W.-belasting, waarmede groote bedragen gemoeid waren, welke somtijds het bedrag der hypotheek verre overtroffen, zoodat deze preferentie een voor den hypotheekhouder
1 W. P. N. R. 2413.
* In bovengenoemde model-akte der Vereeniging van Directeuren van Hypotheekbanken wordt getracht deze moeilijkheid te ondervangen, door voor het geval van wanbetaling den schuldenaar zijn rechten op de huurpenningen aan den hypotheekhouder te doen cedeeren. Het is echter de vraag of eene zoodanige algemeene cessie ook van toekomstige huren rechtskracht heeft.



329
levensgevaarlijke regeling ging beteekenen. Bovendien liet de Staat de verschuldigde belasting somtijds van jaar tot jaar oploopen, zeker als zij zich gevoelde door hare preferentie op de onroerende goederen.
Geen wonder is het dan ook dat van alle zijden stemmen opgingen, welke wezen op het uiterst onbillijke van deze bevoorrechting, waarmede de geheele zekerheid van hypotheken, welke toch steeds als de grootste waarborg mochten gelden (men denke b.v. aan de verplichting van den voogd tot het stellen van hypothecaire zekerheid, hem bij art. 390 B. W. opgelegd) op losse schroeven werd geplaatst. De Regeering erkende de gegrondheid dezer klachten en het gevolg was de Wet van 19 Mei 1922 (Stbl. n°. 327), die bepaalde, dat het recht van voorrang boven hypotheek verdween ten aanzien van de inkomstenbelasting (en zoodoende ook ten aanzien van de verdedigingsbelasting II en van de oorlogswinstbelasting, aangezien die beide belastingen worden ingevorderd volgens de bepalingen, geldende voor de invordering der inkomstenbelasting). Dat de Regeering zich ten volle bewust was van de noodzakelijkheid dezer wijziging blijkt uit de memorie van toelichting, welke o. m. luidt: „Dat in vroegere jaren bezwaren dienaangaande niet zijn geuit, valt niet te verwonderen. Gewoonlijk vormde de belastingschuld van het totaal bedrag van iemands schulden slechts een zoo gering onderdeel, dat voor in het gedrang komen van hypotheken geen vrees behoefde te bestaan. De zeer .groote toeneming van de directe belastingen heeft dien toestand gewijzigd. Hierdoor is het te begrijpen, dat menig schuldeischer, die vroeger het voorrecht van den fiscus met een onverschillig oog kon aanzien, zich onder de huidige omstandigheden bekropen gevoelt door de vrees, dat de vordering des ontvangers, de zijne wel eens voor een deel of zelfs geheel illusoir zou kunnen maken. Het betreft hier een zaak van meer dan particulier belang. Het recht van hypotheek mag zich verheugen in eene ongemeene mate van vertrouwen. Dank zij dat recht komt er heel wat kapitaal in de handen van hen, die tot de meest nuttige aanwending er van in staat zijn. Een geschokt zijn van dat vertrouwen moet alzoo op het economisch leven een ongunstigen invloed uitoefenen".



330
Vervolgens werd bij Wet van 17 Maart 1923 (Stbl. n°. 91) het betreffende art. 12 der Wet van 22 Mei 1845 op de invordering van 's Rijks directe belastingen zóó gewijzigd, dat het recht van voorrang verviel voor alle directe belastingen, behalve de grondbelasting, welke laatste dus preferent blijft op het goed zelf aan deze belasting onderworpen.
Het recht van voorrang is eveneens voor de plaatselijke belastingen vervallen, daar bij art. 260 der Gemeentewet de bepalingen omtrent de vervolgingen, opgenomen in de Wet van 22 Mei 1845 op de invordering van 's Rijks directe belastingen van toepassing zijn verklaard ten aanzien van de plaatselijke belastingen. De H. R. verklaarde bij arrest van 10 JuniJ887,1 hoewel zulks vrij duidelijk in genoemd artikel 260 is opgenomen, nogmaals nadrukkelijk dat deze toepasselijk verklaring gold voor alle plaatselijke belastingen, zoo directe als indirecte.
1 W. 5445.



HOOFDSTUK VI.
VAN DE DOORHALING DER INSCHRIJVINGEN.
Art. 1239 B. W.
De doorhaling der inschrijvingen, waarvan art. 1239 B.W. e.v. snreken
is een verkeerde benaming voor deze handeling, daar zulks volgens art. 15 K. B. van 8 Aug. 1838, Stbl. n°. 27, geschiedt „op den kant van de overschrijving van het borderel, door middel van eene door den bewaarder gedagteekende en onderteekende verklaring, in welke de ten kantore overgelegde bewijsstukken worden vermeld". De inschrijving wordt dus niet doorgehaald, doch slechts eene aanteekening wordt op den kant der inschrijving geplaatst. Geheel hetzelfde geschiedt dit in Frankrijk. Zoo zegt Baudry-Lacantinerie 1 „car on laisse substiter matériellement 1'inscription rayée. On ne la biffe même pas, comme pourrait le faire croire le mot radiation: le conservateur se borne a insérer en marge de 1'inscription une annotation indiquant qu'elle est rayée et relatant en outre 1'acte en exécution duquel la radiation a été effectuée".
De doorhaling der inschrijving is bij ons geen wijze van teniet gaan der hypotheek. Dit is wél anders in Frankrijk, waar een doorhaling verlies van het droit de préférence en het droit de suite met zich brengt; wel is hiermede nog niet het hypotheekrecht vervallen en kan, na onbevoegde doorhaling, nieuwe inschrijving worden genomen, doch deze heeft tegenover crediteuren, ingeschreven na de doorhaling, slechts rang van den dag van hare boeking af. Bij ons echter is de doorhaling der inschrijving, sedert een arrest van den H. R. van 14 April 18433 volgens een vast-
130 'DU nantissement' des Privileges et hypothèques, Paris 1896, III,
* W. 389 „een onbevoegde doorhaling doet het hypotheekrecht niet te met en heeft zelfs geen enkel effect." Zie voor de geschiedenis van het in onze wetgeving opgenomen stelsel Asser-Scholten II 397 v



332
staande rechtspraak, tot een administratieven maatregel teruggebracht.
Hoewel verschillende schrijvers1 zich in den loop der jaren krachtig legen deze opvatting hebben verzet, zijn deze aanvallen zonder succes gebleven en is de rechtspraak de leer van den H. R. onveranderd blijven aanhangen. Zoo oordeelde ook het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 12 Maart 1906:" „dat eene doorhaling slechts dan eene bestaande inschrijving teniet doet, wanneer die geschiedt met toestemming van de daartoe bevoegde partijen (art. 1239 B.W.) terwijl de Rechtbank aannam (en zulks terecht, gelijk bij de behandeling van de 2e grief zal worden aangetoond) dat te dezen de doorhaling onbevoegdelij k heeft plaats gehad".
De kosten van het royement worden in art. 1239 B, W. ten laste van den schuldenaar gebracht. Wordt royement gevraagd door den lateren eigenaar, gelijk in de praktijk dikwerf voorkomt, dan zal deze de kosten moeten dragen. *
De doorhaling geschiedt of met toestemming der daartoe bevoegde belanghebbende partijen, of ten gevolge van een vonnis, hetzij in het hoogste ressort gewezen, hetzij in kracht van gewijsde gegaan (art. 1239 B.W.) of in geval van gerechtelijke rangschikking, krachtens rechterlijk bevel (art. 1257 B.W. 557 Rv., 188 F.W.).
Belanghebbende partijen zijn de schuldeischer, die de hypotheek heeft doen inschrijven of diens erfgenamen of andere rechtverkrijgenden. Bevoegd tot het geven van royement zijn zij, die gerechtigd en bekwaam zijn het verschuldigde te ontvangen en afstand te doen van den daarvoor gegeven waarborg: zoo kunnen getrouwde vrouwen slechts royement geven met machtiging van man of rechter, terwijl voor minderjarigen, onder curateele gestelden of afwezigen de voogd, curator of bewindvoerder hiertoe bevoegd is. *
1 Zie b.v. Hamaker W. P. N. R. 1448 e.v. en 1455, Verspreide Geschriften II, 395, welke voorstaat de heele doorhaling uit ons recht te schrappen en alleen de akte van toestemming in de doorhaling onder een anderen naam en met veel ruimere toepasselijkheid, te behouden.
2 W. 8372, W. P. N. R. 1903. a Zie Diephuis VII, 524.
4 Zie ook Diephuis VII, 525. Zie omtrent doorhaling der voogdijhypotheek hierboven onder art. 1217 lid 3 B. W.



333
In de praktijk doet zich somtijds het geval voor dat een hypothecaire vordering is afgelost, zonder dat een royementsakte is ingediend geworden. Is nu later de woonplaats van dien crediteur bekend, dan zal deze wel bereid worden gevonden alsnog royement te geven en kan hij anders hiertoe bij vonnis worden genoodzaakt. Moeilijker wordt het echter indien de crediteur later niet meer te vinden is. De eenige uitweg in een dergelijk geval zal dan wel zijn de benoeming van een bewindvoerder ingevolge art. 529 B.W.1
Art 1241 B. W.
Indien doorhaling niet minnelijk geschiedt, kan de rechter de door¬
haling bij vonnis gelasten. Dit bevel moet ingevolge art. 1241
B.W. worden gevraagd voor de rechtbank, onder welker rechtsgebied de inschrijving is gedaan; is de vordering echter ondergeschikt aan een geschil, hangende voor een andere rechtbank, dan wordt de eisch daarheen verwezen.
Faure ' en Land s zijn de meening toegedaan, dat, in tegenstelling met de bepaling van art. 158 Rv. waar de exceptie van verknochtheid moet worden ingeroepen, hier de verwijzing ambtshalve zal worden uitgesproken. Diephuis4 is echter van oordeel dat ambtshalve verwijzing niet kan plaats vinden, immers „die regtbank zal ook uit zich zelve geen kennis dragen van het elders aanhangig geding", en zulks dus uitsluitend, in overeenstemming met art. 158 Rv., zal geschieden op vordering of exceptie der tegenpartij. Opzoomer6 is, op grond van de bewoordingen van art. 2159 C. C. „auquel cas, la demande en radiation doit y être portée ou renvoyée" van meening, dat men de zaak ook direkt bij de rechtbank, waar het andere geschil hangende is, kan aanbrengen, doch Diephuis weerlegt dit m.i. terecht, door te wijzen op den afwijkenden inhoud van art. 2159 C. C, waar een uitzondering wordt gemaakt voor het geval, dat de inschrijving genomen is tot waarborg eener onzekere en ten aanzien van het bedrag onbepaalde verbin-
1 Zie ook W. P. N. R. 2778.
2 Procesrecht I, 430. * III, 394 nt. 1.
4 VII, 528. 8 IV, 662 nt. 1.



334
tenis; daar gold dus de afwijking niet in het algemeen voor het geval van een aanhangig geding, maar voor een bepaald soort van inschrijvingen, om het even of er reeds een geding is of niet.
Hoewel art. 1241 B.W. spreekt van „een geschil, hangende voor eene andere regtbank" is het niet noodig, dat deze andere zaak eerder aanhangig is gemaakt. In dezen zin besliste ook het Hof te Amsterdam bij arrest van 6 Maart 1908,1 dat de uitzondering van art. 1241 al. 1 B. W. ook dan toepasselijk is, wanneer de hoofdvordering, waarvan die tot doorhaling afhankelijk is, te gelijk met deze wordt aangebracht.
De vordering tot doorhaling moet worden ingediend door hem, die de hypotheek heeft verleend, of zijn erfgenamen of rechtverkrijgenden.2 Zoo had een kooper, zich beroepend op een desbetreffend beding in de hypotheekakte tot ontslag van een bepaald perceel tegen gedeeltelijke aflossing der hypotheek, tegen den hypotheeknemer een vordering ex art. 1241 B.W. ingediend, doch de Rechtbank te Maastricht" was van oordeel, dat deze zich niet op dit beding kon beroepen. Toen echter later de hypotheekgever dezelfde vordering indiende, werd die door deze Rechtbank toegewezen.4
Heeft aflossing der hypotheekschuld plaats gevonden, dan is de hypotheekhouder verplicht royement te geven en bij weigering, aansprakelijk voor de daardoor toegebrachte schade. In dezen zin oordeelde ook het Hof van Justitie in Suriname,8 hetwelk echter, waar schade niet voldoende was bewezen, dit gedeelte van de eisch ontzegde.'
Het tweede lid van art. 1241 B.W. bepaalt, dat in geval van eene overeenkomst tusschen den schuldeischer en den schuldenaar aangegaan, om bij geschil de vordering voor een door hen bepaalde rechtbank te brengen, deze tusschen hen
1 W. 8718.
* Land (III, 394) is van meening: de eigenaar „want deze heeft er belang bij dat zijn goed als onbezwaard geboekt zal staan."
3 22 Febr. 1912, W. v. N. R. 2207.
4 23 Juli 1912, W. v. N. R. 2234.
6 30 December 1892, W. v. N. R. 1243.
• De actie tot schadevergoeding werd eveneens ontvankelijk verklaard door de Rechtb. te Assen (15 Mei 1848, W. 1224) en Rechtb. Amsterdam (10 Jan. 1855, R. B. 6. 1856. 28).



335
moet worden nagekomen. Diephuis1 en Land2 zijn van oordeel, dat, waar deze bepaling in een afzonderlijk lid is opgenomen, die overeenkomst ook moet worden nagekomen, indien een hoofdverschil bij een andere rechtbank aanhangig is. Ik gevoel echter meer voor de meening van Opzoomer, 3 dat, ook in geval van zulk een overeenkomst, verwijzing ingevolge het eerste lid van art. 1241 B.W. «al moeten plaats vinden, welke opvatting, naar het mij wil voorkomen, beter past bij de bedoeling, welke bij den wetgever bij het opstellen der bepaling van het eerste lid heeft voorgezeten.
Art. 1239 B.W. spreekt van een vonnis „het zij in het hoogste ressort gewezen, het zij in kracht van gewijsde gegaan". Beter is het met Scholten * te spreken van „een onaantastbaar geworden rechterlijk vonnis", daar van een in het hoogste ressort gewezen vonnis nog cassatie mogelijk is. Diephuis 6 neemt aan, dat, waar een beroep in cassatie volgens art. 398 lid 4 Rv. buiten de gevallen waarin de rechter de voorloopige tenuitvoerlegging heeft bevolen, een schorsende kracht heeft, zoolang niet in cassatie is beslist, de inschrijving niet kan worden doorgehaald, terwijl Faure' m.i. terecht er op wijst, dat de mogelijkheid van cassatie het begrip van gewijsde uitsluit.7 Bij de behandeling van dit artikel in 18248 had de 3de afdeeling gevraagd „of het beroep in cassatie al dan niet de uitvoering van een vonnis stuit". „Dit punt zal", zeide de Regeering „bij de manier van procederen worden geregeld". De afdeeling liet zich echter met dit antwoord niet afschepen en kwam hierop in Febr. 1825 terug. „Dat in het algemeen, bij de manier van procederen, over de suspensieve kracht van het beroep in cassatie, zal moeten worden gehandeld, ziet de sectie zeer wel in, en zij had daarom ook niet gewenscht, dat dit punt in het generaal, hier beslist ware geworden; dan zij wilde, dat er speciaal gezegd was, of eene
1 VII, 528.
2 III, 394.
3 IV, 662. * II, 455.
5 VII, 529.
e Procesrecht II, 190.
7 In dezen zin ook Land III, 393 nt. 3.
8 Voorduin IV, 623.



336
inschrijving doorgehaald moest worden zoo lang er nog cassatie gevraagd konde worden van een vonnis waarbij de doorhaling bevolen was". De Regeering is hierop, echter het antwoord schuldig gebleven.
De vraag blijft nu: hoe kan de doorhaling eener hypotheek worden verkregen indien een verstekvonnis is uitgesproken tegen een schuldenaar met onbekende woonplaats. Na de beteekening aan de bij de hypotheekakte gekozen woonplaats, kan een afschrift van het vonnis ten hypotheekkantore worden overgelegd met een bewijs van den griffier der rechtbank, dat geen verzet, hooger beroep of voorziening in cassatie in het daartoe bestemde register is aangeteekend. In de praktijk heeft zich echter het geval voorgedaan, dat de bewaarder een bewijs of verklaring verlangde, dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1239). Art. 81 Rv. bepaalt dat een verstekvonnis eerst in kracht van gewijsde gaat 14 dagen na de beteekening aan den veroordeelde in persoon of na het plegen door deze van een daad, waaruit noodzakelijk voortvloeit, dat het vonnis hem bekend is. Buiten dit geval gaat dit vonnis in kracht van gewijsde door de tenuitvoerlegging. Is nu tenuitvoerlegging de toepassing door den bewaarder, dan is men in een vicieuzen cirkel geraakt: tenuitvoerlegging doet verzet eindigen, doch geen tenuitvoerlegging, vóór verzet is afgesneden. Libourel betoogt nu in W. P. N. R. 2906, dat „tenuitvoerlegging niet anders is dan: de overlegging van het afschrift van het vonnis aan den bewaarder. Daarmede heeft de eischende partij het hare gedaan. Door de overlegging is het vonnis ten uitvoer gelegd — men kan toch niet volhouden, dat de hypotheekbewaarder zou ten uitvoer leggen: — en daardoor is het vonnis dan in kracht van gewijsde". Een inderdaad plausible oplossing van deze puzzle, waar m.i. niet veel tegen te zeggen valt.
Libourel geeft dan ook den raad „blijft de betrokken bewaarder weigeren, dan maar het oordeel des rechters ingeroepen; want — al noemt de wet dit geval in de 6de afdeeling van den titel over hypotheken, niet letterlijk — ook hier spreekt de geest der wet toch ook genoeg". Faalt deze procedure, hetgeen vrijwel niet is te verwachten, dan acht Libourel het raadzaam een bewindvoerder over den afwezige



337
te doen benoemen, aan wien het verstekvonnis kan worden beteekend. In dit verband mag echter wel worden verwezen naar het vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 7 Juni 19231 waarbij dit college besliste, dat voor de benoeming van een bewindvoerder over een afwezige moet blijken, dat die afwezige eenig belang heeft te behartigen, hetgeen in casu, waar gevraagd werd, dat deze bewindvoerder zal medewerken tot royement van een inmiddels afgeloste hypotheek, niet het geval was.'
Art. 1240 B. W.
In de beide gevallen in art. 1239 B. W. genoemd moet hii. die de door¬
haling verzoekt, aan den hypotheekbewaarder overl eeeen een
authentieke akte, waarbij tot doorhaling wordt gemachtigd of een authentiek afschrift van zoodanige akte of van het vonnis, daartoe strekkende (art. 1240 B.W.).
Hoewel de wet hier, in tegenstelling van bij art. 1217 B. W., spreekt van authentieke akte en niet van notarieele akte, zal de royementsakte uitsluitend notarieel kunnen worden opgemaakt, daar volgens art. 1 der Wet op het Notarisambt de notarissen uitsluitend bevoegd zijn authentieke akten op te maken, voor zoover dat bij de wet niet ook aan andere ambtenaren is opgedragen of aan dezen geheel is voorbehouden, hetgeen bij de royementsakte niet is geschied.
Ingevolge de bepaling van het tweede lid van art. 38 Notariswet mag de akte van royement in brevet worden uitgegeven, hetgeen in de praktijk dan ook meestal geschiedt, al wijst art. 1240 op de mogelijkheid van een authentiek afschrift der royementsakte. Dit laatste zal steeds daar geschieden, waar bij één akte meerdere royementen worden opgemaakt, welke niet tegelijkertijd ten hypotheekkantore moeten worden ingeleverd. Zoo gebeurt het in de praktijk wel dat een notaris, ter besparing van kosten, op bepaalde tijden bij één akte de royementen opmaakt van alle hypotheken, waarbij zijn cliënten in dat tijdsverloop door des notaris' bemiddeling gelden hebben uitgezet, om dan te zijner tijd wanneer Toyementvan een dezer hypotheken noodig is, bij uittreksel van
1 W. 11128.
* Zie ook Mr. T. J. Dorhout Mees en J. Sanders in W. P. N. R. 2902.
T. Niïbop, Hypotheekrecht "
22



338
deze akte gebruik te maken. Overlegging van een authentiek uittreksel eener akte is in deze dan ook met een afschrift gelijk te stellen.1
Wordt bij de royementsakte toestemming gegeven door een lasthebber, dan wordt ingevolge het in 1878 bijgevoegde tweede lid van art. 1240 B. W., een schriftelijke volmacht vereischt.
De wet bepaalt niet wat de royementsakte moet behelzen. De inhoud zal echter voldoende zijn zoo hierin duidelijk wordt aangeduid, welke inschrijving moet worden doorgehaald; zonder dat het noodig is hierin weer de bezwaarde perceelen op te nemen. Worden echter de perceelen in de royementsakte genoemd, dan is de notaris, ingevolge art. 37 der wet op het Notarisambt, verplicht de kadastrale aanduiding te vermelden. Sedert de wet van 6 Mei 1878 (Stbl. n°. 29) wordt in de praktijk dikwerf in de royementsakten tevens de afstand der hypotheek opgenomen. Zie hieromtrent hierboven bij de bespreking van art. 1253 sub 2°. B. W.
Een belangrijke vraag is hoever de verplichtingen van den hypotheekbewaarder gaan bij de beoordeeling der royementsakte. Moet en mag hij onderzoeken of bij de royementsakte inderdaad door bevoegden toestemming is gegeven of heeft hij zich er slechts van te overtuigen, dat de in art. 1240 genoemde stukken aanwezig zijn? In overeenstemming met het in onze wetgeving opgenomen negatieve stelsel moet, in tegenstelling met de meeningen van Diephuis8 en Hamaker," worden aangenomen dat het laatste het geval is, en de bewaarder ter deze volkomen lijdelijk te werk moet gaan.* Is b.v. de hypotheeknemer overleden, dan is het voldoende wanneer uit de royementsakte blijkt, dat zulks het geval is en de executeur nu als zoodanig optreedt, maar de bewaarder heeft niet te onderzoeken of dit inderdaad juist is en of b.v. niet langer dan een jaar sinds het overlijden verloopen is.5
1 Anders Diephuis VII, 527 nt. 1.
2 VII, 531.
» Verspreide Geschriften II, 395, W. P. N. R. 1448 v.
4 In dezen zin ook Mr. A. H. du Mosch, W. 8467 en Rechtb. Amsterdam 13 April 1906, W. v. N. R. 1936, W. 8563. W. v. h. N. 104.
6 Zie hieromtrent v. Goudoever W. P. N. R. 1909 en Achterberg W. P. N. R. 1918 e.v. Vergelijk ook de in W. P. N. R. 2825 te dezer zake aangehaalde schrijvers.



339
Zelfs ontzegde de Rechtbank te Amsterdam bij haar vonnis van 13 April 19061 den bewaarder de bevoegdheid overlegging van de volmacht, bedoeld in art. 1240 B.W., te verlangen, daar art. 1266 sub 3°. wel spreekt van de overlegging der stukken, bij art. 1240 vermeld, doch het tweede lid van art. 1240 eerst in 1878 hieraan is toegevoegd, zonder wijziging van art. 1266 sub 3°. „dat, hoe wenschelijk, ja noodzakelijk, de overlegging dier volmacht in deze bedoeld ook, in verband met de beginselen van ons hypothecaire stelsel moge zijn — deze niet door de wet is voorgeschreven en den bewaarder der hypotheken, bij de doorhaling van hypothecaire inschrijvingen, een zooveel mogelijk lijdelijk karakter is toegekend, de gedaagde ten onrechte die overlegging van den eischer heeft gevorderd en door zijne weigering aan eischer der door dezen gevraagde doorhaling, alleen op grond der niet-nakoming dier vordering, een onrechtmatige daad heeft gepleegd, waarvan hij de nadeelige gevolgen, de veroorzaakte schade, op grond der artt. 1266 sqq. en 1401 B. W., aan den eischer behoort te vergoeden".
Wanneer men deze opvattingen omtrent den taak des bewaarders in aanmerking neemt, valt het te verwonderen, dat zich in de praktijk niet vaker gevallen voordoen van gedupeerden, ten gevolge van doorhalingen, op verzoek van onbevoegden door den bewaarder geschied. Dit zal wel voornamelijk hieraan te danken zijn, dat de meeste bewaarders, niettegenstaande de hun voorgeschreven lijdelijkheid, in de praktijk zooveel mogelijk het oog er op houden, dat niet dan door bevoegden machtiging tot doorhaling wordt ingediend, met welke houding, gezien het groote vertrouwen door het publiek in de doorhaling gesteld, de bewaarders zich ten zeerste verdienstelijk maken.
Art. 1257 B. W.
Gelijk hierboven vermeld, kan de hypothecaire inschriivine. behalve
krachtens toestemming van partijen of vonnis, eveneens wor¬
den doorgehaald krachtens rechterlijk bevel „na gerechtelijke rangschikking krachtens art. 1257 B. W." Op welke wijze de
1 W. 8563, W. P. N. R. 1969. (Zie in dit laatste blad ook het naschrift van Prof. Houwing).



340
gerechtelijke rangschikking is geregeld, is hierboven bezien bij de bespreking der artt. 551 e.v. Rv.
Bij sluiting der rangregeling wordt door den rechter bevolen, dat inschrijvingen der niet batig gerangschikten, worden doorgehaald (art. 1257 lid 1 B. W.). De bewaarder zal gehouden zijn de doorhalingen te doen op het bloote vertoon, hetzij van het bevel van den rechter, hetzij van de akte van toestemming van den schuldeischer (art. 561 Rv.); dus hier geen overlegging, gelijk in art. 1240 B. W. wordt voorgeschreven, waartoe later de woorden „het bloote" ten overvloede zijn toegevoegd. Inschrijvingen, welke slechts ten deele batig gerangschikt worden, blijven slechts voor dat gedeelte in stand; de schuld is echter dadelijk opeischbaar (art. 1257 lid 2 B.W.) Deze laatste bepaling is een tegemoetkoming, welke tevens de vlugge afwerking der rangregeling in de hand werkt.
Batig gerangschikte inschrijvingen blijven onveranderd in stand en „de kooper zal tot dezelfde verplichtingen zijn verbonden en dezelfde tijdsbepalingen en uitstellen genieten, als de oorspronkelijke schuldenaar". Uit deze laatste woorden mag geenszins worden opgemaakt, dat de „oorspronkelijke" schuldenaar van zijne verplichtingen zou zijn ontheven; deze blijft persoonlijk verbonden jegens den schuldeischer.1 Zoo merkte in 1825 de 5de afdeeling op:e „La section ne pense pas que 1'intention de cette disposition soit d'obliger eet acquéreur comme débiteur personnel, mais seulement comme détenteur de 1' hypothèque. Si 1'on croit que la généralité des termes, pourrait faire concevoir quelque doute a eet égard, la section propose de rendre la disposition plus claire, en ajoutant les expressions: comme détenteur, qui se trouvent dans 1'art. 2167 du Code Frangais, dont notre troisième alinéa est tiré, et dont 1'omission pourrait fortifier le doute, et donner a penser qu'elle a été faite avec intention". Ook zonder de hierboven aangegeven toevoeging laat het derde lid van art. 1257 te dien opzichte geen twijfel over.
Daar de kooper tot dezelfde verplichtingen als de schuldenaar is gehouden, zal hij de kooppenningen, tot het bedrag der
1 Zie Diephuis VII, 519, Land III, 414 n. 2, Asser-Scholten II, 448. * Voorduin IV, 671.



341
inschuld onder zich houden en wordt dan b.v. in de transportakte opgenomen, dat de koopsom wordt voldaan door betaling van een gedeelte en van het restant door overneming der op het goed rustende hypotheek. In een dergelijk geval zal m.i. de koop wegens niet voldoening der hypotheek door den kooper, niet kunnen worden ontbonden krachtens art. 1302 B. W. De koopsom toch is geheel voldaan door betaling van een gedeelte en voor het restant door zich aansprakelijk te stellen voor de hypotheek. Vindt later door den kooper geen voldoening plaats en wordt de schuldenaar door den crediteur aangesproken, dan kan deze na betaling geen ontbinding der koopovereenkomst vorderen, doch rest hem slechts een personeele vordering tegen den kooper. In de praktijk zal echter meestal de kooper boven de inhouding van de kooppenningen tot het bedrag der hypotheek, de voorkeur geven aan dadelijke aflossing der hypotheek, waarmede natuurlijk de band tusschen crediteur, debiteur en kooper geheel wordt verbroken.
Ten slotte kan de doorhaling der inschrijving geschieden in geval van faillissement op bevel van den rechter-commissaris na het verbindend worden der uitdeelingslijst,1 waarbij de opbrengst van het verkochte goed is verantwoord, (art. 188 F.W.). Vroeger luidde dit artikel „waarbij de opbrengst tot verdeeling is gekomen" en was het de vraag of dit artikel ook gold, wanneer niet de geheele opbrengst, doch slechts het aan den curator uitgekeerde restant op de uitdeelingslijst tot verdeeling was gekomen2 en evenzeer of artikel 188 F.W. van toepassing was, wanneer de opbrengst minder was, dan de vordering van den eersten hypotheekhouder.8 Door boven aangehaalde wijziging van dit artikel bij de Wet van 13 Nov. 1925 (Stbl. 445) is deze kwestie thans opgelost en is art. 188 F. W. van toepassing, ongeacht de hoegrootheid der opbrengst.
1 Het is geenszins noodig, dat dit de eind-uitdeelingslijst is mits bij deze uitdeelingslijst de opbrengs van het verkochte goed is verantwoord. Dikwerf maakt de curator op verzoek van belanghebbenden, teneinde zoo spoedig mogelijk den rechter-commissaris in de gelegenheid te stellen ingevolge art. 188 F. W. de hypothecaire inschrijvingen door te halen, een aparte uitdeelingslijst op, waarin de opbrengst van het geveilde goed is opgenomen.
* Zie H. R. 7 Dec. 1911, W. 9299.
8 Zie Rechtb. Rotterdam 9 Nov. 1904, W. 8182.



342
De rechter-commissaris beveelt ingevolge art. 188 F. W. de doorhaling van alle op het goed rustende hypothecaire inschrijvingen, dus ook van die voor hypotheken, door den debiteur voor schulden van derden gesteld of tot zekerheid van beheer of crediethypotheken.1
In tegenstelling van bij zuivering, kon vroeger de rechtercommissaris niet de doorhaling van beslagen bevelen.' Wel waren die beslagen ingevolge art. 33 F. W. door het vonnis van faillietverklaring vervallen, doch de overschrijving bleef in de openbare registers bestaan. Kon hiervan geen royement worden verkregen, dan was de kooper gedwongen een daartoe strekkend vonnis uit te lokken.8 Bij Wet van 13 November 1925 (Stbl. n°. 445) is echter in art. 33 F.W. tusschen het eerste en tweede lid een nieuw lid ingelascht luidende: „gelegde beslagen vervallen; de rechter-commissaris beveelt voor zooveel noodig de doorhaling", zoodat sindsdien geen apart vonnis van doorhaling van beslag meer noodig is.
Art. 188 bepaalt, dat de rechter-commissaris de doorhaling beveelt, zoodra de uitdeelingslijst, waarbij de opbrengst van het goed is verantwoord, verbindend is geworden. Het geval heeft zich in de praktijk voorgedaan dat de rechter-commissaris deze doorhaling weigerde, op grond dat de rekening en verantwoording van den curator reeds had plaats gehad en het dus niet aannemelijk zoude zijn dat de in dat faillissement gefungeerd hebbende rechter-commissaris eigener autoriteit nog tot eenige handeling — als aan den rechter-commissaris in een faillissement bij de wet is opgedragen — bevoegd zoude zijn. De Rechtbank te Rotterdam was echter, blijkens vonnis van 9 November 1904* van oordeel, dat nu art. 188 F.W. de bevoegdheid van den rechter-commissaris tot het bevelen van doorhalingen van hypothecaire inschrijvingen eerst doet ingaan na het verbindend worden van de slotuitdeelingslijst, dus na het einde van het faillissement, er geen reden is om
* Zie hieromtrent Molengraaff, 327 e.v. en ^oiM,566 n. 1.
■ Zie Rechtbank Rotterdam 12 November 1913, N. J. 1914, 151.
• Zie art 3 van K. B. van 11 Maart 1840 (Stbl. n°. 6), waarbu maatregelen werden voorgeschreven omtrent de doorhalingen van beslagen op onroerende goederen, alsmede op schepen en vaartuigen.
« W. 8182.



343
die bevoegdheid te doen ophouden met het afleggen van rekening en verantwoording door den curator, omdat de wet aan het afleggen van die rekening en verantwoording nergens eenige gevolgen ten opzichte van de bevoegdheid van den rechter-commissaris verbindt en dan ook art. 188 voornoemd geen termijn stelt, waarbinnen de rechter-commissaris die doorhalingen moet bevelen.



HOOFDSTUK VII.
VAN DE OPENBARE BEKENDHEID DER REGISTERS EN VAN DE VERANTWOORDELIJKHEID VAN DE BEWAARDERS DER HYPOTHEKEN.
Artt. 1265-1268 B. W.
De artt. 1265—1268 B.W. handelen over de openbaarheid der registers
en de verantwoordelijkheid der bewaarders.
De geschiedenis en inrichting der registers bespraken wij reeds hierboven bij de behandeling van art. 1224 B. W.
De bewaarder is verplicht een ieder, die zulks verlangt, inzage te verstrekken en afschriften te leveren van de in de registers in- of overgeschreven akten. Onder de Code Napoléon waren de registers geenszins openbaar en bij de behandeling onzer wetgeving werd de meening te kennen gegeven, dat het den hypotheekbewaarder veel hinder en belemmering zou aanbrengen, indien hij verplicht werd zijne registers voor elkeen open te zetten.1 De Regeering gaf echter terecht ten antwoord:* „Die belemmering of meerdere moeite kan niet opwegen tegen het nut en belang, om aan de ingezetenen eenen zekeren waarborg op te leveren van de opregtheid der af te geven declaratiën".
De tarieven van de verrichtingen ten hypotheekkantore zijn herzien en niet onbelangrijk verhoogd bij Wet van 3 April 1922 (Stbl. n°. 166).
De Minister van Financiën heeft bij schrijven van 12. October 1922 de hypotheekbewaarders uitgenoodigd om te voldoen aan verzoeken van belanghebbenden, daartoe strekkende, dat aangevraagde staten van inschrijvingen niet worden samengesteld uit afschriften der geheele borderellen, maar uit woordelijk gelijkluidende afschriften van door belanghebben-
1 Diephuis VII, 387. * Voorduin IV, 714.



345
den zelf aangeduide gedeelten der borderellen. Hypotheekhouders kunnen dientengevolge aan de bewaarders die gedeelten van het borderel opgeven, welke zij opgenomen wenschen in den verkorten staat van inschrijving.
Vroeger was de hypotheekbewaarder tegenover het publiek persoonlijk aansprakelijk, doch bij de Wet van 30 Juli 1920 (Stbl. n°. 634) is deze aansprakelijkheid op den Staat overgegaan.
De bewaarder is verplicht een ieder, die zulks verlangt, inzage te verstrekken en afschriften te leveren van de in de registers in- of overgeschreven akten. Indien vroegere inschrijvingen op het goed bereids zijn doorgehaald, is de bewaarder verplicht hiervan melding te maken. Het doel dezer bepaling is, gelijk de Regeering opmerkte in haar memorie van toelichting op het ontwerp van 24 October 18331 „om dengenen die zijn geld op een perceel wil schieten op eene gemakkelijke en kostelooze wijze te waarschuwen, dat er inschrijvingen hebben bestaan welke zijn doorgehaald, ten einde hem door die aanduiding in staat te stellen, naar deze doorhalingen onderzoek te kunnen doen, en zich te beraden of hij gerustelijk zijne speculatie kan wagen".
Art. 1266 geeft een opsomming van de gevallen, waarin vroeger de bewaarder, thans de Staat, aansprakelijk kan worden gesteld voor het verzuim in het doen van verrichtingen of voor het doen van doorhalingen, zonder machtiging. (Zie omtrent deze laatste bepaling ook bij de behandeling van art. 1240 B.W.)
In art. 1267 B.W. wordt nog eens bevestigd, dat doorhaling geen wijze is van teniet gaan der inschrijving, zulks in tegenstelling met het Fransche recht. De Regeering noemde destijds deze bepaling „door de billijkheid gerechtvaardigd" zeggende:2 „volgens het Fransche systeem is niet alleen niemand een oogenblik van zijn hypothecair recht zeker, maar er bestaat geen mogelijk middel om zich voor nadeel te waarborgen. Een hypotheekbewaarder toch behoeft slechts, hetzij door nalatigheid hetzij door andere beweegredenen, een declaration af te geven, dat het goed onbezwaard of minder be-
1 Voorduin IV, 716. 1 Voorduin IV, 721.



346
zwaard is dan het beloop der inschrijving bedraagt, en ziedaar den houder der hypotheek van zijn zakelijk recht verstoken!" Terecht is dan ook deze bepaling opgenomen, omdat een wettig gevestigd recht niet door een verzuim van den bewaarder moet kunnen worden opgeheven.1
Ook weigering tot de overschrijving eener akte over te gaan of afschriften af te geven of vertraging in de overschrijving of afgifte kan grond opleveren voor een actie tot schadevergoeding, gelijk art. 1268 B. W. bepaalt, van welke weigering of vertraging door een notaris of deurwaarder, met twee getuigen, verslag kan worden opgemaakt.
1 Zie ook Rechtb. Maastricht 26 Mei 1904, W. v. N. R. 1829.



LIJST der behandelde en aangehaalde wetsartikelen.
(De vet gedrukte cijfers achter de artt. 1208—1268 B. W. verwijzen naar de bladzijden, waar het artikel wordt behandeld, de andere cijfers naar de bladzijden, waar het artikel wordt aangehaald.
Burgerlijk Wetboek. Art. Bladz.
Art. Bladz. 414 gg
81 198, 267 421 108
82 192, 267 427 113
92 89 428 109, 112, 113, 186
94 89 436 85
97 89 444 54
160 57 446 84
163 57, 105 449 84
1?0 57 451 82, 83, 86, 87, 90
171 58 456 280
174 56 472 115
175 56 473 89
179 52, 58 477 280
180 58, 59 479 89 182 53—57 480 90 195 52, 53 484 90 204 118 500 91 207 52 501 91—93
362 82 506 54, 90, 102, 115, 126,
364 80, 82 207
366 41 529 333
369 42 534 94
370 41 537 93, 94 385 85 555 30
387 83 562 30, 37, 38
388 87 563 31—38
389 86 564 37, 288
390 109—115, 329 625 238
391 115 626 76
392 109, 112, 115, 116 630 221
393 110, 111, 115 644 45
394 111—114, 126, 241 647 45
396 102 654 45
397 111—115, 241 656 46
398 113, 115 658 46
399 115, 207 668 167



348
Art. Bladz. Art. Bladz.
671 24, 116, 185 1219 51, 120—125, 126, 202,
678 57 206
765 43 1220 50—52, 73, 116—117
783 43 1221 106, 126—130, 186,201,
784 50 206, 305
819 39—41 1222 125—126
820 158 1223 9, 48, 98, 107, 137—
854 40, 43 143, 145, 147—150, 152
855 28 -154, 179, 183, 202, 203, 870 40 211, 216, 224, 228, 230, 961 54 232, 233, 243—293, 975 73 315, 321, 322, 327
1011 46 1224 171—175,344
1033 194 1225 175—178, 206
1049 28 1226 131, 135, 178—183,204,
1054 190 321
1066 190 1227 50, 103, 131, 183—185
1107 100 1228 103, 131, 185—186
1116 55 1229 126, 130—133, 201
1120 273 1230 106, 107, 137,143—164,
1124 280 203, 292, 316
1129 95, 99 1231 103, 120, 122, 123, 131,
1130 100 133, 168, 184, 186— 1152 217 192, 199, 200—204, 205, 1164 158 206, 267
1177 82, 261 1232 186, 204
1178 261 1234 192—193
1179 23 1235 122—125, 127, 188, 189, 1185 252, 300, 320 193, 205—206
1195 252 1236 207—209
1201 140, 280 1237 206—207
1206 28 1238 192, 198—200
1208 23, 211 1239 243, 331—337
1209 26, 99, 140, 210, 212, 1240 337—339, 340, 345 214, 222, 230 1241 199, 235, 333—337
1210 29—44, 48, 97 1242 43, 99, 140 210—211
1211 33, 44—48,96 1243 211—212
1212 23, 94—101, 241 1244 28, 212—214, 215, 216,
1213 29 218
1214 48—73, 80, 81, 94 -1245 214—215
1215 73—80, 93, 94, 96, 241 1246 194, 212,216—218,219,
1216 80—94 227
1217 101—108, 111, 115— 1247 194, 219—220 118, 120, 128, 184, 186, 1248 132, 215—216 200, 332, 337 1249 221
1218 118—120 1250 221—222



349
Art. Bladz. Art. Bladz.
1251 216, 220—221 1436 223
1252 216, 218—219 1437 151, 224, 225, 317
1253 28, 223—243, 338 1438 25,150, 151, 217, 226,
1254 106, 107, 129, 137, 203, 227, 234, 298, 316, 317 210, 230—233, 290, 1439 227
293—305, 309—316 1457 135, 223
1255 199, 232, 254, 259, 270, 1482 91 271—289 1484 87
1256 293—305, 309 1485 143
1257 332, 339—343 1487 91, 93
1258 305—306 1490 58, 101
1259 306—307, 308 1503 48, 49
1260 306—307 1507 94
1261 307—308 1612 143, 144, 149, 153, 157,
1262 308 162, 163
1263 308 1674 64
1264 233, 289—292 1675 64
1265 243, 294, 344 1693 65
1266 339, 345 1709 74
1267 345 1710 74
1268 346 1725 73 1277 100 1726 73
1296 213 1797 201
1297 73 1808 202
1302 74, 76, 77, 79—80, 183, 1833 104 341 1836 287
1303 79 1843 67 1307 126, 257 1844 71 1335 99 1852 66 1342 79 1866 126 1354 27, 149 1885 217, 218 1364 143 1907 78
1366 26, 53 1910 77 79
1367 53, 89 1929 59 1371 229, 230
1374 245 Wetboek van Koophandel.
1375 282 w
1376 163 Art. Bladz.
1377 24, 75, 99—101, 145, 29 63 158, 164 36 62
1381 272 37 62
1398 225 38 60,62
1401 297, 339 39 60, 62, 63
1402 308 44 63, 64
1417 223 45 66—68
1418 216 50 69



350
Art. Bladz. 509 249—256, 274, 298, 299
52 63, 64 510 318—320, 322
62/73 279—281 511 248—255, 298, 299
251 167 512 252
252 167 516 199 263 168 522 276 276 167 532 247
293 167 533 246, 247, 255
294 167 534 246, 247 297 137, 164—170, 203,234 537 138, 246, 248
858 140 551 129, 294, 296, 301, 319,
340
552 295
Wetboek van Burgerlijke 553 299
Rechtsvordering. 554 199, 299, 302
555 301
Art. Bladz. 556 301
4 i9i 557 300, 332
7 253 558 301—304
122 155 559 304
126 199 560 303, 304
152 301 561 340
158 333 573 276
285 237 771 322-324
289 252 772 116,322
339 110 782 323
345 110 798 59
376 304 S44 274
398 264, 335
436 119, 293
438 292 Handelsregisterwet.
439 247
463 276 Art. Bladz.
470 291 1 61
481 295 16 60
482 300 21 62 488 304 22 60, 61 491 39, 40 23 62
493 210, 211 24 62
494 23, 269 25 62
495 276 497 289
504 12l' 246 247 Handelsregisterreglement 1920,
505 176'
508 140, 199, 248, 255, 274, Art. Bladz.
319 20 62



351
Faillissementswet»
Art. Bladz.
5 264
33 310, 342
35 176
57 179, 256, 258, 261, 263, 291, 309, 310, 315, 321
58 257—260
59 310-321 67 257, 264 69 258, 264 73 264
99 263
104 260
121 263
128 262
132 261
163 257
182 260, 312, 313
186 261
188 309, 332, 341—343
Wet op bet Notarisambt.
Art. Bladz.
1 104, 337
3 282
7 282
26 283
37 121—123, 338
38 104, 181, 228, 337 40 105
43 105
73 282
Onteigeningswet.
Art. Bladz.
18 237
41 236
43 27, 213, 235, 236
50 237
59 235
Ruüverkavelingswet.
Art. Bladz.
5 240
10 240
31 240
49 240
50 240 87 241
Registratiewet 1917.
Art. Bladz.
27 288
29 325, 326
41 286
101 325
105 207
Wet op de Coöperatieve Vereenigingen 1925.
Art. Bladz. 5 70 7 70
17 72
18 72
28 71
37 72, 73
Wet op de Rechterlijke Organisatie.
Art. Bladz.
38 303 41 155 99 235
Wet houdende Algemeene Bepalingen.
Art. Bladz. 7 277 10 118
Gemeentewet.
Art. Bladz. 135 238 230 32 260 330



352
Woningwet.
Art Bladz. 30 325
Consulaire Wet.
Art. Bladz. 1 105 17 282
Grootboekwet.
Art Bladz. 14 282
Reglement op het beleid der Regeering in Ned.-Indië.
Art. Bladz. 104 293
Reglement op het beleid der Regeering in de Kolonie Suriname.
Art. 140
Bladz. 293
Reglement op het beleid der Regeering in de Kolonie Curacao.
Art. 161
Bladz. 293



REGISTER
der behandelde onderwerpen. A.
Bladz.
Aanbouw ..
Aandeel, hypotheek op een onverdeeld 94 241
Aanneming, zie Acceptatie.
Aansprakelijkheid van bestuurders eener Coöp. Ver. 70
— van bestuurders eener N. V. 61 66
— van den Staat 34c
— van den derden bezitter 220
— van den hypotheekbewaarder 308, 339, 345
— voor het nemen eener inschrijving, zonder
notarieele hypotheekakte 104 Aanverwanten, verhoor van — 86 87 90 115
Aanwas bij hypotheek, ten behoeve van meerdere
schuldeischers 29 hypotheek strekt zich ook uit tot — 33 44
Aanwerping ' ^
Aard of nagelvaste goederen 33 30
— van den rechtstitel, krachtens welken
hypotheek wordt verleend 200
— van het onderpand 120 202 Acceptatie van de hypotheek ' 105
— van den kooper bij veiling 285 Accessoir karakter der hypotheek 25 Acte de command 2g6 Actio Panliana 75 ^ m 1(A Afkondiging, zie Publicatie.
Aflossing der hypotheek, zie Betaling
gedeeltelijke — 27 334
... vervroegde - 128' 201
-Aisiag 283 Afstand der hypotheek 228
— van rangorde jgQ
— van recht nietigheid der hypotheek in te
roepen 53
— van recht ontbinding van koopovereen¬
komst te eischen 80
— van zakelijke rechten 234 roiement zonder — der hypotheek 180 228
Afwezigheid, roiement bij — 332 333' 337
— van den man ' ' g» verleening van hypotheek bij — 93
t. Niebop, Hypotheekrecht



354
Bladz.
Afzonderlijk, ontbindende voorwaarde bij koopovereenkomst vastgelegd in —e akte 77
reglement naast de hypotheekakte 128
uitbreiding der gevallen van opeischbaarheid
der hypotheek bij —e akte 202
Akte, afzonderlijke —, zie Afzonderlijk.
inhoud der hypotheek — *20 hypotheek — in het buitenland verleden 118 vorm der hypotheek — M>1,
Altijddurende renten 202, 236, 305
Amerika .
Assurantie-beding (297 K. H.) 164
Australië
B.
Bedrag, waarvoor hypotheek wordt verleend 126, 186
Begrooting, zie Schatting.
Beklemming, recht van — «co Bekrachtiging van hypotheekakte S3» ^
Bekwaamheid tot bezwaring, zie Bezwaring. Belastingen
Belofte tot het verleenen van hypotheek 103, 116
Beraad 211 < ^ 286
Beroep, hooger — bij faillissement
hooger — bij rangregeling 30;*
hooger — van uitspraak van den
kantonrechter 86, 88, 110, 115
Beschikken, zie Bezwaren.
Beslag als reden van opeischbaarheid der schuld
betaling bij — ^1J doorhaling-van — bij faillissement ^ doorhaling van — door rangregeling 299 terzake van rekening en verantwoording 323
Bestemming, onroerend goed door — 33 openbare — „
Bestuur, aansprakelijkheid van — eener Coop. Ver. nt aansprakelijkheid van — eener N. V. 61, 66
Beteekening, zie Exploit.
Betaling bij beslag ^
— bij faillissement
-door derde 216, 224/22*
gedeeltelijke — 27' niet — der kooppenningen
niettegenstaande rangregeling 3*6
— van den schuldeischer 223, 243 Bevel, doorhaling krachtens rechterlijk — 339 Bevoegdheid tot bezwaring, zie Bezwaring.
354



355
Bladz.
Bewaarder der hypotheken, aansprakelijkheid van den — 345 taak van den — bij:
afgifte van staat van bezwaardheid 270, 299 afgifte van staat van inschrijving 344 cessie of verpanding 194 doorzending van exploit 199 inschrijving der borderellen 200, 204
inzage verstrekken van de registers 344/346 roiement 33^ 336) 338
verstrekken van afschriften der registers 344/346
Bewindvoerder, zie .Afwezigheid
Bezitter, derde — 169 2\q
Bezwaardheid, staat van — 270' 299
Bezwaring, bevoegdheid en bekwaamheid tot — 48/101 Bloedverwanten, verhoor van — 86 87 90 115
Blijvend gebruik, goederen tot — aan een zaak vérbonden 33 Boedelbeschrijving na overlijden van een der echtgenooten 53 Boete bepaling in hypotheekakte 128, 130, 133 201
— bepaling in koopovereenkomst ' 79 Borderel van inschrijving 186 200
— van plaatsing bij rangregeling ' 303 Borg, derde bezitter als — 217
derde bezitter heeft geen verhaal tegen — 218 subrogatie werkt ook tegen — 227 zakelijke — stelling 256 Bouwen op grond van een ander 46 Brevet, uitgifte van volmacht in — 104 105 337
Buitenland, hypotheekakte in — verleden ' ' H8
volmacht tot hypotheekverleening in — verleden 105
Cessie, beding van art. 297 K. H. geen — 165
— van crediethypotheek I35
— van huurpenningen 161 320
— van hypotheek ' ^3 Combinatie van meerdere perceelen op ééne veiling 238 289 Command, acte de — 286 Commissarissen eener N. V„ zie Naamlooze Vennootschap. Comparitie bij de hypotheekakte iKe. Consignatie 109,306,318 Consul, bevoegdheid van — log Coöperatieve Vereeniging 70 Courtage van den makelaar 27Q Crediethypotheek 133 m 256 £uracao 293 Curateele, zie verder Faillissement 54, 90, 115, 207 332 Curator, hypotheek door — te stellen 102 115 256
zie verder Faillissement
355



356
Bladz. D.
Dagregister, kracht van het — 177, 204
Dagteekening van hypotheekakte 200
— van inschrijving 17° Dagvaarding tot rekening en verantwoording 322 Deelbaarheid, on — der hypotheek 26, 213 Definitie van hypotheekrecht 23 Denemarken *8 Derde bezitter 169« 210 Directeur eener N. V., zie Naamlooze Vennootschap. Domicilie bij rangregeling 300
— in hypotheekakte 191,248, 270
— van executant bij beslag 319
— van minderjarige 85
— van schuldeischer 198, 223
— van schuldenaar 266 Dood, zie Overlijden.
Doorhaling, zie Roiement.
Duitschland 1*
E.
Echtgenoot, zie Man, Vrouw, Gemeenschap.
Engeland 12
Erfdienstbaarheid, herleving eener — 221 Erfpacht 41, 234, 235, 264
Evenredig recht bij inschrijving 207
— bij koop en verkoop 288 Executie 136, 137/143, 233, 243/293 Exploiten aan schuldeischer 198
— aan schuldenaar 211
— bij beslag 246, 319
— bij faillissement 259» 263
— bij onteigening 237
— bij rangregeling 300
— bij wanbetaling 266/271
F.
Fabriek, machinerieën in — als onderpand 33, 44 Faillissement als reden van opeischbaarheid
der schuld 256/264
betaling bij — 320
doorhaling bij — *"
— na beslag 3^ rangregeling buiten — om 309 —s-kosten 3*2
Foutieve opgave in borderel 203
— van kadastrale indeeling l23 Frankrijk
356



357
Bladz.
Q.
Gebouw van nijverheid 38 Gebruik, goederen, tot blijvend — aan zaak verbonden 33 plaatselijk — 275 Gedeeltelijk ontslag 27, 334
Gekozen woonplaats, zie Domicilie.
Gemeen goed, bezwaring van onverdeeld aandeel in — 94 Gemeenschap, bezwaring van goederen buiten de —
vallende 57
bezwaring van goederen in de — vallende 52
ontbinding der — 53, 57
voortdurende — 53 Gemeente, hypotheek op — goederen 31 Geplaatst kapitaal eener N. V. 69 Gerechtelijke rangschikking, zie Rangregeling. Gerechtskosten, uitsluitend veroorzaakt door de
uitwinning 252, 320 Gereedschappen als onderpand 33 Germaansch recht 2 Geschiedenis van de onherroepelijke volmacht 137/140
— van het hypotheekrecht 1/9 Getrouwde vrouw 48, 52, 103, 105, 117, 118, 186, 332
Getuigen bij hypotheekakte 65 Griffie, register ter — 52 Grondboekstelsel 20 Grondrenten 42 121
Grootboek inschrijving op het — bij onteigening 236
inschrijving op het — ter belegging van
kooppenningen 308
inschrijving op het — tot zekerheid van
voogdijbeheer 109 Grosse der hypotheekakte 105
ontruiming op de — 278, 292
Gunning van een perceel bij veiling 285
H.
Handel, zaken in en buiten den -
Handelsregister
Handlichting
Herleving van zakelijke rechten Hernieuwing der inschrijving Herroeping eener schenking Herveiling
Hooger beroep, zie Beroep. Hotelinventaris Huurbeding (1230 B. W.) Huurcerter
31 60 89
221, 234 207 73
285, 286 36
143/164, 203 42



358
Bladz.
Huurder, zie ook Huurbeding
bouw door — op den gehuurden grond 48 Huurkoop van machinerieën 34 Huurpenningen, cessie van — 161, 328
— door kooper bij veiling te betalen 327 vooruitbetaling van — 158, 160 waarborgsom voor — 162
Huwelijk, zie ook Man, Vrouw, Gemeenschap.
bezwaring van goederen staande — 52 Huwelijksche voorwaarden, hypotheek bedongen bij — 217 Hypotheek akte, zie Akte.
— bewaarder, zie Bewaarder der hypotheken, inschrijving der —, zie Inschrijving.
— recht, zie Registratie.
— register, zie Register, roiement der —, zie Roiement.
— stelsel 20
I.
Inbeslagneming, zie Beslag.
Industrieel onderpand 33 Ingebrekestelling, zie Exploiten.
Inschrijving der hypotheek 49, 115, 171, 186, 204
— in het handelsregister 60, 70
— s-kosten 115, 206
— s-recht 207 Interesten, zie Renten.
Interventie bij onteigening 237 Inventaris van fabriek 33
— van hotel 36 Inventarisatie, zie Boedelbeschrijving.
Italië 18 K.
Kadaster, zie Register
kadastrale indeeling 120, 202
Kantonrechter, hypotheekakte voor den — verleden 102 machtiging van den — tot bezwaring 53, 58, 82, 85, 90 taak van den — bij voogdijhypotheek 110 taak van den — ter veiling 271
Kapitaal, geplaatst — eener N. V. 69
Kavelingen, verkoop in — 35, 122
Kind, zie Minderjarige.
Kleinkinderen 54
Koffiehuis-inventaris 36 Koloniën 118* 293
Koopovereenkomst, boetebepaling in — 79 ontbinding der — 74/80, 341
358



359
Bladz.
Kooppenningen, betaling der —, zie Betaling.
hypotheek voorbehouden voor onbetaalde — 183 inhouding der — tot einde der rangregeling 317 ontbinding der koopovereenkomst door
niet-betaling der — 73, 341 Kosten, begrooting van —, in de hypotheekakte
op te nemen 128, 130, 133, 201
— der inschrijving 115, 206
— der rangregeling 304 faillissements — 312 notaris — 324 roiements — 129, 332
— van beslag 320
— van verrichtingen ten hypotheekkantore 344 Kwijting, geven van — door getrouwde vrouw 57
L.
Landbouwgereedschappen 38 Langstlevende echtgenoot, verpliching van — tot
inventarisatie 53
Lastgeving, onherroepelijke volmacht is — 142 Legaat, vervallen der hypotheek door vermindering
van — 73
Levenslange pensioenen 305 _
Levering, overdracht van recht op — 289
Lichamelijke zaken 30
Lichten, tijdelijk — der hypothecaire inschrijving 180 Ligging van het onderpand 120, 202
Lijfrente 305
Lijfsdwang 323
M.
Machinerieën 33, 44
Macht, ouderlijke —, zie Ouderlijke macht.
Machtiging tot bezwaring 65, 104
— tot bezwaring door kantonrechter 53,58,82,85,90
— tot bezwaring door rechtbank 94
— tot bezwaring staande huwelijk 52, 57, 105
— tot roiement, zie Roiement.
— van directeur eener N. V. door
commissarissen 63 Makelaar 279/281 Man, bevoegdheid van den gehuwden —
tot bezwaring 49, 52, 57, 105 Mandaatsleer betreffende de onherroepelijke volmacht 142 Medewerking tot inschrijving 186
— tot verlijden der hypotheekakte, zie Comparitie.
359



360
Meerdere schuldeischers, één hypotheek ten behoeve
van —
Meerdere hypotheken met één schuldeischer Meerdere perceelen voor één schuld verbonden
Meerderjarigverklaring
Bladz.
28 289 291
89
Minderjarige, zie ook Voogd Mondelinge huur Monumentenverordening
53, 80, 332 146 237
N.
59, 105, 108, 264, 323 35 33, 38 45
118, 293 20, 338 223, 243 234
25, 73, 223/243 176, 205
Naamlooze Vennootschap Naastingrecht
Nagelvaste goederen, aard of —
Natrekking
NedL-Indië
Negatieve stelsel
Niet gaan, te, der schuld
— van de bezwaarde zaak wijzen van — der hypotheek
Nietigheid der inschrijving
— der hypotheek, verleend:
door onbevoegden of onbekwamen 52, 58,
61, 86, 91
op niet voldoende kenbaar
gemaakte goederen 122, 124 op toekomstige zaken 50 op zaken buiten den handel 31 zonder vordering 24 Nietigverklaring van huurovereenkomst, zie Huurbeding. Noorwegen 208 Notarieele akte voor hypotheek 101
— voor koopcontract, waarbij hypotheek
wordt voorbehouden voor onbetaalde
kooppenningen 184
— voor roiement 337
— voor volmacht hypotheek 104 Notaris kosten 324
taak van — ter veiling 281/283 Nijverheid, gebouw van — 36
O.
Obligaties aan toonder door hypotheek gedekt 189 Onbepaalde schuld, hypotheek voor — 127, 201, 235, 306, 308 Onbetaalde kooppenningen, hypotheek voorbehouden
voor — 183
ontbinding der koopovereenkomst wegens — 74, 341 Onbewoonbaarverklaring 264



361
Bladz.
Ondeelbaarheid der hypotheek 26, 213
Onderhandsche akte naast hypotheekakte 202
— naast koopovereenkomst 77
— van cessie of verpanding van hypotheek 197
— voor vestiging van hypotheek 103, 184 Onderhoud, zie Vermindering.
Onderteekening der borderellen 187 Onderzetting 22 Onherroepelijke volmacht, geschiedenis der 137/140
zie verder Executie. Onkosten gemaakt door derden bezitter 220 Onlichamelijke zaken 30 Onmogelijkheid tot het verklaren van den wil 58 Onraadspenningen 324/327 Onroerende goederen 29, 33
Ontbindende voorwaarde 73, 241, 341
Ontbinding der gemeenschap 53, 57
— der koopovereenkomst, wegens niet-
betaling der kooppenningen 74, 341 Onteigening 27, 235
Ontruiming door geëxecuteerde 278, 292
— door huurder 154 Ontslag uit het hypothecair verband tegen
gedeeltelijke aflossing der schuld 27, 334 Ontzetting uit ouderlijke macht 82 Onverdeeld aandeel, hypotheek op een — 94, 241
Onwaarde, zie Nietigheid.
Opbod 283 Opbouw 33, 44, 166
Opeischbaarheid der hypothecaire schuld 202, 244, 264 Openbaarmaking, zie Publicatie. Openbare verkooping, zie Executie.
Openbaren dienst, zaken bestemd voor den — 31 Opheffing, tijdelijke — der inschrijving 180 Ophouden van een perceel ter veiling 285 Opschortende voorwaarde 73 Opstal 42, 46
Optierecht 146 Ouderlijke macht, bevoegdheid tot bezwaring, van hen
die de — uitoefenen 80 ontzetting uit de — 82 Overeenkomst gesloten tusschen assuradeuren en
hypotheeknemers 167 Overlijden van den debiteur 189, 266
— van den hypotheeknemer 189, 198 voortdurende gemeenschap na — van
een der echtgenooten 53
361



362
Bladz. P.
Pand, zie Verpanding.
Partieel ontslag 27, 334
Pauliana, actio 75, 99, 100, 164
Pensioenen, levenslange pensioenen 305
Plaatselijk gebruik 275
Plokgeld 283, 324
Positieve stelsel 20 Preferentie van gerechtskosten, uitsluitend
veroorzaakt door de uitwinning 252, 320
Procureurskosten bij rangregeling 300
Publicatie van de statuten eener Coöp. Ver. 70
— van de statuten eener N. V. 60
— van meerderjarigverklaring 89
R.
Rangorde, afstand der — 180
— der hypotheken 178, 204 Rangregeling buiten faillissement om 309
— bij beslag 319 doorhaling na — 339 geschiedenis der — 230 verloop der — 293/305
Recht, overdracht van het — op levering 289 registratie —, zie Registratierecht.
Rechterlijk, doorhaling krachtens — bevel 339 doorhaling krachtens — vonnis 333 hypotheek krachtens — vonnis 103
Rechtsvorderingen ingesteld tegen schuldeischer 198
Rectificatie-borderel 124, 203
Register, geschiedenis en inrichting van het
hypotheek — 173, 204, 331 openbaarheid van het hypotheek — 344 overschrijving van beslag in het — 247
— ter griffie 52, 295 Registratierecht, geen dubbel — bij overdracht van '
recht op levering 288
— van hypotheken 207
— van koop- en verkoop 325 voogdijhypotheek vrij van — 115
Reglement, kracht van afzonderlijk — naast de
hypotheekakte 128
— op het beleid der Regeering in de
Kolonie Curacao 293
— op het beleid der Regeering in de
Kolonie Suriname 293
— op het beleid der Regeering in Ned.-Indië 293
362



363
Bladz.
Rekening en verantwoording van curator 342
— van hypotheekhouder 322/328
— van voogd 115 Renten, altijddurende — 202, 236, 305
— bij faillissement 262
— onder de hypotheek vallende 130, 201 wettelijke — 306
Renversalen 77, 202
Restaurant-inventaris 36
Roerende goederen 29
Roiement bij faillissement 341
— der hypotheek 180, 228, 242, 331/341, 345
— door niet batig gerangschikte hypotheekhouders, ter voorkoming van rangregeling 295
kracht van het — vóór indiening 229
— krachtens vonnis 136, 332, 334
— met of zonder afstand der hypotheek 180, 228
— na rangregeling 308
— s-kosten 129, 332
— van beslag 299, 342
— van crediethypotheek 136
— van voogdijhypotheek 111 verplichting tot het geven van — 334
Romeinsch recht 1
Ruilverkaveling 240 Rijkspostspaarbank, inlage in — tot zekerheid van
voogdijbeheer 109
s.
Schaderegeling bij brandverzekering 169
— bij onteigening 236 Schadevergoeding, zie Aansprakelijkheid.
Schatting van het bedrag, bij voorwaardelijke
of onbepaalde schuld 126, 201
— van kosten, in de hypotheekakte op
te nemen 130, 133, 201
Scheiding, hypotheek bedongen bij — 144, 185
— van gemeen goed 95
Schenking, herroeping eener — 73
Som waarvoor hypotheek wordt verleend 126, 186
Spanje yj
Specialiteitsbeginsel 120 127
Staat, aansprakelijkheid van den — 345
— van bezwaardheid 299
— van goederen met openbare bestemming 31
— van inschrijving 344
363



364
Bladz.
Staatscourant, publicatie in de — van
meerderjarigverklaring 89
publicatie in de — van de
statuten der Coop. Ver. 70 publicatie in de — van de
statuten der N. V. 60
Stadsmeyerrecht 42
Statuten der Coöp. Ver. 70
— der N. V. 60
Strafbeding in koopovereenkomst 79
Strijkgeld 284
Subrogatie 150, 193, 194, 216
224/228, 234, 298, 316
Suriname 293
T.
Tarief, zie Kosten.
Tegenwoordige zaken 50 Tiendrecht 42, 121, 123
Toebehooren, zaken met derzelver — 32
Toekomstige zaken 50, 73
Toewijzing . 28*
Torrensstelsel 1°
Tractaat 118
Trustee 189
Tijdelijke opheffing der inschrijving 180
Tijdstip van inschrijving 204
— van opeischbaarheid der schuld 201, 235, 340
— van vestiging der hypotheek 49
u.
Uitdeelingslijst in faillissement 341 Uitwinning, zie Executie, Beslag.
preferentie van gerechtskosten, uitsluitend
veroorzaakt door de — 252, 320 — van een mede voor dezelfde schuld
verbonden goed 28, 212
V.
Vast recht voor inschrijving der hypotheek 207
Veilconditiën 274, 277, 283
Veiling, zie ook Executie 271/289, 290
Venia aetatis 89
Vennootschap, naamlooze 59
Verantwoording, zie Rekening en verantwoording.
364



365
Bladz.
Verbetering — van het bezwaarde goed 33, 44, 220
Verbod tot het vestigen van bepaalde zaken,
opgenomen in koopovereenkomst 79
— tot slooping, zie Monumentenvordering. Vereeniging, coöperatieve 70 Vergoeding voor vervroegde aflossing 128, 201 Verhaal van derden bezitter op schuldenaar 216, 218
zie ook Aansprakelijkheid. Verhoor van toez. voogd en bloed- en
aanverwanten 86, 87, 90, 115 Verificatie in faillissement 261 Verjaring 241 Verklaring ter vervanging van de beteekening
ex art. 297 K. H. 167
— ter vervanging van de beteekening
ex art. 509 Rv. 255 Verkooping, openbare —, zie Executie. Vermeerdering der hypothecaire zekerheid 111, 125, 220 Vermenging 25, 42, 43, 211, 221, 234
Vermindering der hypothecaire
zekerheid 111, 220, 241, 264, 307
— van legaat 73 Vernietiging, zie te Niet gaan.
Vernieuwing der inschrijving 207 Verpanding der assurantiepenningen 166
— der hypotheek 194
— van huurpenningen 161 Verstekvonnis tot roiement 336 Vertegenwoordiging eener Coöp. Ver. door bestuur 71
— eener N. V. door directie 64, 108 zie ook Volmacht.
Vervallen, zie te Niet gaan.
Vervroegde aflossing, vergoeding voor — 128, 201
Verwaarloozing, zie Vermindering.
Verzekeringspenningen, beding betreffende — 164 Verzet tegen executie 268 Vicariegoederen 42 Volmacht, onherroepelijke — (zie ook Executie) 137/140
203, 233
— tot het verleenen van hypotheek 65, 104
— tot het verleenen van roiement 337, 339 Vonnis, hypotheek verleend krachtens — 103, 116
roiement verleend krachtens — 136, 332, 334
Voogd, 54, 83, 85, 102, 332
toeziende — 85, 109
Voogdijhypotheek 102, 108, 186, 207, 241, 256
'Voorkoop, recht van — 162
365



366
Bladz.
Voorloopig koopcontract 73, 286
Voorrang, afstand van — 181 Voortdurende gemeenschap 53 Vooruitbetaling van huurpenningen 158, 160
Voorwaarde, erfpachts —n 235 hypotheek bedongen bij huwelijksche —n 117 hypotheek voor — lijke schuld 126, 201, 306, 308
— lijk recht van den hypotheekgever 73, 241 ontbindende — in koopovereenkomst 74/80, 341
Vreemd land, hypotheekakte in — verleden 118 volmacht tot hypotheekverleening in — verleden 105 Vrouw, getrouwde — 48, 52, 57, 103, 105
118, 186, 256, 332
Vruchtgebruik en vruchtgenot 39 Vrijwaring, hypotheek bedongen bij scheiding voor — 185 Vrijwillige verkooping, beding van niet-zuivering, in
geval van — 232
zie ook Executie.
w.
Waarborgsom gestort door huurder 162 Waarde vermeerdering, zie Vermeerdering.
— vermindering, zie Vermindering.
Wanbetaling 244 Waschtaiel, vaste — 38 Wederinkoop, recht van — 73, 74
Wederopbouw, verzekering onder beding van — 166 Wettelijke rente 306 Willige verkooping, zie Vrijwillige verkooping. Winkel, verbod tot het vestigen van —, opgenomen
in koopovereenkomst 79
Woonplaats, zie Domicilie.
z.
Zakelijke borgstelling 256 Zakelijke rechten, herleving van — 221, 234
Zekerheid — door voogd te stellen 108 hypotheek tot — van beheer 256 vermeerdering of vermindering van —, zie Vermeerdering, Vermindering. Zuivering, zie ook Rangregeling.
beding van niet-zuivering 203, 230
Zweden 17 Zwitserland 16
366



INHOUD.
Voorwoord Bladz. Hoofdstuk I: Hypotheekrecht
Geschiedenis i
Buitenlandsch recht: Frankrijk 9
België 11
Engeland 12
Duitschland 15
Zwitserland 16
Spanje 17
Zweden 17
Denemarken 18
Italië 18
Australië 18
Amerika 20
Hypotheekstelsel 20 Hoofdstuk II: Algemeene bepalingen
Definitie van hypotheek 23
Ondeelbaarheid der hypoheek 26
Zaken, vatbaar voor hypotheek 29
Omvang der hypotheek 44
Bevoegdheid en bekwaamheid tot bezwaren 48 Notarieele akte vereischte voor hypotheekakte
en volmacht 101
Voogdijhypotheek 108
Hypotheek krachtens vonnis 116
Hypotheek in het buitenland verleend 118
Inhoud der hypotheekakte 120
Crediethypotheek 133
Beding van de onherroepelijke volmacht 137
Huurbeding 143
Beding betreffende assurantiepenningen 164 Hoofdstuk BX Van de inschrijving der hypotheken en van den vorm der inschrijving.
Geschiedenis der inschrijving 171
Tijdstip der inschrijving 175
Rangorde 17g



368
Bladz.
Hypotheek voor onbetaalde kooppenningen 183
Hypotheek voorbehouden bij scheiding 185
Indiening der borderellen 186
Inhoud der borderellen 188
Nietigheid der inschrijving 205
Kosten der inschrijving 206
Henieuwing der inschrijving 207
Cessie en verpanding van hypotheek 193 Hoofdstuk IV: Van de gevolgen der hypotheken
tegen derde bezitters 210 Hoofdstuk V: Van het teniet gaan der hypotheken.
Teniet gaan der hoofdverbintenis 223
Subrogatie 224
Afstand der hypotheek 228
Zuivering 230
Verdere wijzen van teniet gaan 233
Monumentenverordening 237
Ruilverkaveling 240 Executie wegens: wanbetaling 243, 266
beslag 246
faillissement 256
andere redenen 264
Vrijwillig roiement 293 Rangregeling 295, 297
Betaling kooppenningen 316 Hoofdstuk VI: Van de doorhaling der inschrijvingen 331 Hoofdstuk VII: Van de openbare bekendheid der registers en van de verantwoordelijkheid van de bewaarders der
hypotheken 344
Lijst der behandelde en aangehaalde wetsartikelen 347
Register der behandelde onderwerpen 353
Inhoud 367
368