HET WETBOEK VAN STRAFRECHT HET WETBOEK VAN STRAFRECHT verklaard door Mr t. j. noyon vijfde druk bewerkt door Prof. Mr G. E. LANGEMEIJER tweede deel. boek ii. artikel 92-2546» s. gouda quint - d. brouwer en zoon. uitgevers het huis de crabbe - arnhem 1949 TWEEDE BOEK MISDRIJVEN TITEL I. MISDRIJVEN TEGEN DE VEILIGHEID VAN DEN STAAT. Artikel 92. De aanslag ondernomen met het oogmerk om den Koning, de regeerende Koningin of den Regent van het leven of de vrijheid te berooven of tot regeeren ongeschikt te maken, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. 1. De wet kent tweeërlei bepaling van aanslag; hier en in de volgende artikelen wordt gesproken van aanslag ondernomen met zeker oogmerk, iri artikel 108 en 115 komt vóór aanslag op iets (het leven, de vrijheid). AUeen de laatste uitdrukking is de gewone; de eerste is niet alleen ongewoon geconstrueerd, maar levert ook gevaar op voor misverstand omtrent haar bedoeling. Bij aanslag ondernomen met zeker oogmerk denkt men aanstonds aan een onderneming, een complex van handelingen naar een vooraf vastgesteld plan of een gewichtige handeling na een wel overwogen besluit. Men zegt: ik onderneem een reis, een groot werk; niet: ik onderneem het verzetten van een stoel; het lezen van een boekwerk in twaalf deelen kan een onderneming zijn voor hem voor wien het lezen van een brochure een kleinigheid is. Een onderneming onderstelt voorbedachten raad. Toch kan het niet de bedoeling van den wetgever geweest zijn in artikel 92 tot 94 voor het bestaan van aanslag hoogere eischen te stellen dan in artikel 108 en 115. Volgens de beide laatste artikelen wordt ARTIKEL 92. 2 de aanslag op het leven van de niet regeerende Koningin, den troonopvolger, een lid van het Koninklijke huis of het hoofd van een bevrienden staat, die niet met voorbedachten rade ondernomen is maar wel den dood ten gevolge heeft, d. i. dus doodslag op de daar genoemde personen, met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste 20 jaren gestraft. Moest nu aangenomen worden dat artikel 92 voorbedachten raad onderstelt en dus enkel moord op den Koning, de regeerende Koningin of den Regent betreft, dan zou doodslag op hen volgens artikel 287 slechts met gevangenisstraf van 15 jaren strafbaar zijn, hetzelfde misdrijf tegen den Koning gepleegd dus lichter gestraft worden dan wanneer het gepleegd is tegen een lid van het Koninklijke huis of tegen het hoofd van een bevrienden staat. Uit de memorie van toelichting op dezen titel blijkt trouwens dat men voor den met zeker oogmerk ondernomen aanslag geen voorbedachten raad heeft willen vorderen. „Reeds de minste dezer „aanslagen is voor de veiligheid van den staat zóó gevaarlijk dat „de bedreiging der zwaarste straf geregtvaardigd is. De afzonderlijke „vermelding van moord en poging tot moord in artikel 80 van „het duitsche wetboek heeft een bijzondere reden die hier niet „bestaat, namelijk het behoud van de doodstraf in dat wetboex „voor moord tegen wien ook .gepleegd." En deze aanslagen, de aanslagen ondernomen met het oogmerk om den Koning enz. van het leven of de vrijheid te berooven, worden daar genoemd zooals de wet ze in artikel 108 en 115 noemt: aanslagen op het leven of de vrijheid. De uitdrukking „met het oogmerk om" doet in de tweede plaats denken aan een formeel misdrijf, een handeling, waarvan niet de uitslag, het gevolg, maar het bijzondere oogmerk de strafbaarheid bepaalt. Zoodanig misdrijf is hier echter niet bedoeld. Aanslag op zich zelf toch is niets; hij vormt een deel van het beoogde, hetzij dit tot voltooiing gekomen of onvoltooid gebleven is. Dit blijkt uit artikel 79, volgens hetwelk aanslag bestaat zoodra, maar dan ook niet eerder dan wanneer het voornemen tot het feit blijkt uit een uitvoeringshandeling (zie aanteekening 1 op artikel 79). Niet een handeling die slechts tot voorbereiding kan strekken, maar het door een begin van uitvoering geopenbaarde voornemen tot het bewerken van den bedoelden uitslag (het voorgenomene feit) is het minimum-vereischte voor aanslag. Hoe kwam men dan aan de dubbelzinnige, althans onduidelijke uitdrukking? Waarschijnlijk door den wensch tot vermijding van specificatie en het vereenigen van misdrijven van gelijk gewicht onder een algemeenen term. Kon men spreken van een aanslag op het leven, op de vrijheid, het was reeds moeilijker te 3 ARTIKEL 92. gewagen van aanslag op des Konings geschiktheid tot regeren, en geheel ondoenlijk zonder omschrijving in de wet te stellen: aanslag op het in zijn geheel blijven van het rijk, op den grondwettigen regeeringsvorm, op de wettige orde van troonopvolging. Waar enkel van leven of vrijheid sprake is, daar bezigde men de korte verstaanbare uitdrukking. Onder aanslag ondernomen met het oogmerk om den Koning van het leven te berooven versta men dus eenvoudig aanslag op het leven des Konings. Bij artikel 108 en 115 tot het meer juiste gebruik van aanslag terugkeerende heeft de wetgever niettemin daar ook weder het woord „ondernomen" gebezigd, thans echter niet onjuist omdat er inderdaad bij gedacht wordt aan een beraamd plan: aanslag met voorbedachten rade ondernomen. Hier is de aanslag werkelijk een onderneming, wat hij in het algemeen geenszins behoeft te zijn. 2. Vervalt nu elke gedachte aan onderneming, beraamd plan, als algemeen vereischte voor aanslag, dan rijst de vraag wat er dan toch voor vereischt wordt. Naar .mij voorkomt is „aanslag op" in de eerste plaats handeling gericht tegen, gericht op de vernietiging van1). Elke handeling met de hier aangegeven strekking is aanslag, mits zij slechts voldoe aan de vereischten in artikel 79 gesteld. Bij de behandeling van de wet is eenmaal een meer beperkte bepaling gegeven, en wel door den Minister van justitie in zijn rapport aan den Koning betreffende de artikelen 109, 110 en 116 (in het ontwerp 118, 119 en 125). In die artikelen stond aanvankelijk in plaats van feitelijke aanranding van, aanslag op. De Raad van State vroeg wat een aanslag zonder meer, waarbij omtrent het doel niets vermeld wordt, te beteekenen had, en de Minister verklaarde aanslag op de persoon als elke daad van geweld tegen de persoon 2). In de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer werd de gemaakte bedenking weder opgevat door een minderheid die er op wees dat, waar niet van aanslagen op de persoon sprake is, de verklaring van den Minister niet geldt, en die dientengevolge zich bepaaldelijk geen denkbeeld kon vormen van de beteekenis van aanslag op den grondwettigen regeeringsvorm en de orde van troonopvolging, daar aan de eene zijde de bepaling van artikel 79 geenszins een beperking tot geweld gedoogde, aan den anderen x) In artikel 94 wordt naast vernietiging van den regeeringsvorm of de orde van troonopvolging gesteld onwettige verandering daarvan. Beschouwt men den grondwettigen regeerinsvorm, de orde van troonopvolging, als een geheel, dan is elke verandering, op onwettige wjjze gemaakt, ook vernietiging. 2) Smidt II, eerste druk 40, tweede druk 37. ARTIKEL 92. 4 kant, zoo men elke handeling als aanslag beschouwen mocht, het uitgeven van een geschrift of het oprichten van een vereeniging tot bevordering van verandering van den grondwettigen regeeringsvorm langs vreedzamen en wettigen weg een aanslag zou zijn; in artikel 94 kwamen namelijk aanvankelijk de woorden „op onwettige wijze" niet voor ). Op tweeërlei wijze werd aan de geopperde bedenkingen tegemoet gekomen. In de eerste plaats werd in de artikelen 109, 110 en 116 aanslag vervangen door feitelijke aanranding en daarmede het element geweld als noodzakelijk bestanddeel van aanslag op zijde geschoven. De meeste aanslagen zullen trouwens ook daden van geweld of poging daartoe zijn. Veelal is het voorgenomen feit zelf een daad van geweld, zooals de handeling tegen het leven gericht; andere aanslagen zijn zonder geweld als middel nauwelijks denkbaar, zooals de aanslag op den grondwettigen regeeringsvorm; alleen de aanslag op de vrijheid of die ten doel heeft den Koning tot regeeren ongeschikt te maken laat zich zonder geweld denken2). In de tweede plaats werd in artikel 94 ingevoegd: op onwettige wijze. De Minister zag hier voorbij dat ook bij andere aanslagen de vraag gesteld kan worden of het beoogen van een wettige handeling strafbare aanslag kan zijn. De poging om den krankzinnigen Koning in een krankzinnigengesticht geplaatst te krijgen kan toch wel evenmin strafbaar zijn als die om door grondwetsherziening een wijziging in den regeeringsvorm of de troonopvolging te verkrijgen. Hieruit blijkt dat de verandering in artikel 94 niet meer dan in andere artikelen vereischt werd. Maar er blijkt tevens uit dat de geheele beschouwing waarop die verandering berustte onjuist is. Zij miskent het element van onwettigheid dat aan eiken aanslag inhaerent is en dat bij den aanslag, ondernomen met het oogmerk om iemand van de vrijheid te berooven, sterk op den voorgrond treedt. Terwijl toch in artikel 282 gesproken wordt niet van enkel rooven van de vrijheid maar van wederrechtelijk rooven, is die nadere bepaling in artikel 92 niet opgenomen, blijkbaar juist omdat zij in het woord aanslag reeds opgesloten ligt. „Aanslag op" is dus onwettige handelingen tegen; „aanslag met het oogmerk om" is onwettige poging om. Menige aanslag is trouwens in dubbele mate onwettig als strekkende tot het erlangen van iets in zich zelf onwettigs. x) Smidt II, eerste druk 18, tweede druk 15. 2) Zie over de betekenis van geweld aanteekening 3 en 6 op artikel 84. 5 ARTIKEL 92. 3. De aanslag moet ondernomen zijn met het oogmerk om van het leven of de vrijheid te berooven of tot regeeren ongeschikt te maken. Die den aanslag pleegt moet dus een handeling beoogen, die als „van het leven berooven" enz. gequalificeerd kan worden, waaronder niet valt alles, waarvan de dood enz. het indirecte gevolg kan zijn. Zoo kan onder aanslag op het leven niet begrepen zijn het misdrijf van artikel 294, zelfs niet wanneer hij tegen wien het gericht wordt krankzinnig of ijlende is. Om gelijke reden is onder aanslag op de vrijheid niet begrepen het brengen van iemand op een plaats waar gevaar bestaat dat hij van de vrijheid beroofd zal worden, bij den vijand of oproerlingen1). De strafbaarheid van medeplichtigheid is intusechen niet uitgesloten, evenmin die van doen plegen en uitlokken van aanslag, trouwens niet omdat doen plegen of uitlokken den aanslag zou uitmaken, doch omdat hij die doet plegen of uitlokt als dader gestraft wordt. 4. De aanslag strekkende om de in dit artikel genoemde personen van het leven te berooven vereischt nu nauwelijks nadere toelichting; hij omvat moord, doodslag en de poging tot deze beide misdrijven, en tevens het misdrijf van artikel 293 en poging daartoe; al klinkt het eenigszins vreemd dat daarbij van aanslag gewaagd wordt, de woorden zijn algemeen, en het misdrijf van artikel 293 is ook van het leven berooven. 5. Wat te verstaan is onder aanslag, ondernomen met het oogmerk om den Koning van de vrijheid te berooven, moet beslist worden naar den inhoud van artikel 282 waarbij in het algemeen het rooven van de vrijheid strafbaar wordt gesteld, en zonder uitbreiding tot andere misdrijven die met dat van artikel 282 de misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid uitmaken, althans niet dan voor zooverre ook in die misdrijven een roof van de persoonlijke vrijheid opgesloten kan zijn. Zoo kunnen onder artikel 92 niet vallen de handelingen voorzien bij artikel 284, die enkel inbreuken op de zedelijke vrijheid opleveren en als zoodanig blijven buiten de grenzen van vrijheidrooving, welk woord alleen van de persoonlijke vrijheid gebruikt wordt2). Wilde men de overdrachtelijke beteekenis van vrijheid laten gelden, men zou veel verder moeten gaan en consequent elk aan banden leggen van eens anders wil er onder begrijpen. Dan zou een handeling, bedoelende den Koning zedelijk aan banden te leggen, bijv. het *) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7 en 8 in fine. ) Zie de memorie van toelichting, Smidt II, eerste drnk 420, tweede druk 442. ARTIKEL 92. 6 aanvuren, van hartstochten, die hem onder den overmachtigen invloed van een ander brengen, reeds zijn een aanslag ondernomen met het oogmerk om hem van de vrijheid te berooven, ja bijna elke noodlottige invloed op de handelingen en gedragingen des Konings zou een vrijheidsrooving opleveren1). Artikel 92 is overigens enger dan 282; spreekt het laatste van iemand van de vrijheid berooven of beroofd houden, hier wordt alleen genoemd het berooven, de daad van het wegnemen van de -vrijheid, één der beide misdrijven bij artikel 282 voorzien. Wie den Koning van de vrijheid beroofd houdt valt dan terug onder de algemeene bepaling van artikel 282 2). Trouwens het beroofd houden laat zich niet wel vereenigen met aanslag. De aanslag heeft ten doel het uitwerken van iets dat nog niet bestaat; de aanslag tot het beroofd houden beraamd zou een poging zijn om een bestaanden toestand te bestendigen, laat zich dus niet wel denken tenzij hij ten doel mocht hebben de vrijlating te verijdelen, maar dan zou hij ook rechtstreeks alleen gericht zijn tegen de vrijlating en de handelingen van hen 'die de vrijheid zouden willen herstellen, terwijl, zoo hij zich richtte tegen de persoon des Konings en deze rechtstreeks aantastte, een nieuwe vrijheidrooving zou ontstaan, die op zich zelf onder het bereik van artikel 92 zou vallen. Ook het laatste lid van artikel 282 is hier niet toepasselijk; het betreft een misdrijf, van de vrijheidrooving onderscheiden, doch alleen aan gelijke straf onderworpen; slechts als medeplichtigheid aan den aanslag zou het verschaffen van plaats voor de vrijheidsrooving in aanmerking kunnen komen, gelijk het trouwens niet meer dan medeplichtigheid aan de vrijheidrooving is, in artikel 282 tot éen zelfstandig misdrijf verheven. Overigens is onder de vrijheidrooving van artikel 92 alles begrepen wat onder die van artikel 282 wordt gebracht: elke wederrechtelijke opsluiting zoowel in eigen woning als in een gevangenis of een gesticht, zelfs bijv. in* een vesting of andere ruimere omsluiting waarhij toch altijd nog een zekere vrijheid van beweging overblijft. 6. Tot regeeren ongeschikt maken kan volgens de memorie van toelichting op zeer onderscheiden wijzen geschieden, en het -1) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8. Als de tekst Simons H, no. 698. z) De wet mag hier een leemte hebben, haar woorden dwingen tot deze interpretatie, waartegen men wel bezwaarlijk met Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8, de ratio legis kan inroepen; de wet kent na eenmaal de onderscheiding in artikel 282 gemaakt. 7 ARTIKEL 92. maakt geen verschil door welk middel de dader van den aanslag zijn doel tracht te bereiken; zeer terecht: de aanslag is de (al of niet gelukte) poging om ongeschikt te maken, waarvoor elk middel goed kan zijn, het aanwenden op zich zelf moge al of niet een strafbaar feit zijn. Het ongeschikt maken behoeft ook niet den vorm van een misdrijf aan te nemen, het is als zoodanig bij de wet nergens strafbaar gesteld; het bezigen van een strafbaar middel zou alleen voor toepassing van de strafwet vereischt zijn indien het feit niet als aanslag strafbaar was. Wat het ongeschikt maken overigens eigenlijk is, wordt nergens verklaard. Wel spreekt de memorie van toelichting waar zij voorbeelden van dienstige middelen geeft enkel van geweld en van toedienen van schadelijke zelfstandigheden, wel is dus in de eerste plaats aan lichamelijke en verstandelijke ongeschiktheid gedacht, doch dit sluit de zedelijke ongeschiktheid niet uit. Het geval laat zich denken dat iemand uit de omgeving des Konings hem zoodanig dèbaucheert en ontzenuwt dat hij ook zonder lichamelijk buiten staat te zijn tot het waarnemen van de regeeringsplichteh en zonder krankzinnig verklaard te kunnen worden zich niet meer uit zijn zedelijk verval kan opheffen, zich niet tot het vervullen van zijn plichten weet te dwingen. Onder ongeschiktheid om te regeeren zal intusschen altijd een ziekelijke toestand te verstaan zijn; zij mag geenszins worden afgeleid uit het enkele plegen van verkeerde regeeringsdaden, ook al zijn die omnium consensu, en niet slechts van een bepaald standpunt beschouwd, verkeerd. Daarbij is toch slechts sprake van een onjuist inzicht, niet van ongeschiktheid tot regeeren; en verkeerde politieke raadslieden kunnen dus als zoodanig niet onder het bereik van artikel 92 vallen. Of er ongeschiktheid tot regeeren aangenomen kan worden, hangt in vele gevallen van waardeering af. Wanneer dus niet a priori is te zeggen dat eenig aangewend middel de ongeschiktheid noodzakelijk moest medebrengen, zal de aanslag in den vorm van enkele poging niet gemakkelijk bewijsbaar zijn, eerst de uitslag zal in vele gevallen den aard der gepleegde handelingen en haar bedoeling kunnen aantoonen. 7. Het voorwerp van den aanslag is de Koning, de regeerende Koningin of de Regent; hij moet dus tegen een hunner als zoodanig gericht zijn. Er is. hier sprake van een misdrijf tegen de veiligheid van den staat, die in de eerste plaats identiek geacht wordt met de veiligheid van zijn hoofd. Het is dus een staatsmisdrijf (dat daarom nog geen politiek misdrijf behoeft te zijn); zoodanig misdrijf is niet aanwezig wanneer slechts een aanslag is ARTIKEL 92. 8 gedaan op het leven of de vrijheid van iemand die zonder dat de dader dit wist het hoofd van den staat is. Wanneer iemand een ander doodt om hem te berooven of gevangen neemt om losgeld voor hem te verkrijgen, dan wordt zijn misdrijf niet verzwaard door de buiten zijn berekening liggende omstandigheid dat de gedoode of gevangengenomene de Koning blijkt te zijn; in het opzet des daders moet gelegen hebben den Koning te dooden of van de vrijheid te berooven. Ware dit niet de bedoeling der wet, men zou enkel hebben strafbaar gesteld naast doodslag, moord en vrijheidrooving dezelfde misdrijven onder de objectief aanwezige verzwarende omstandigheid. Aanslag tot het ongeschikt maken voor de regeering brengt trouwens uit den aard der zaak mede dat de dader met opzet zijn handeling tegen den regeerder richt. Intusschen behoeft het niet om den Koning als zoodanig te doen te zijn; de aanranding van den staat in zijn hoofd is niet vereischt, de bedoeling om in de aangetaste persoon de persoon des Konings te treffen is voldoende 1). 8. De Koning is het hoofd van den staat; ook al regeert hij nog niet, ook al regeert hij tijdelijk niet wegens ongeschiktheid, de veiligheid van den staat blijft bij zijn veiligheid betrokken. Heeft de Koning afstand gedaan, dan heeft hij opgehouden Koning te zijn. 9. Hetzelfde geldt voor de Koningin: niettegenstaande bepaaldelijk van de regeerende Koningin gesproken wordt, is niet uitgesloten de Koningin in wier naam geregeerd wordt; ook deze blijft toch het hoofd van den staat. Het woord Koningin heeft twee beteekenissen: het kan aanwijzen den vrouwelijken Koning en de gemalin des Konings; hierin ligt de tegenstelling tusschen regeerende en niet regeerende Koningin (artikel 108). Die tegenstelling was eigenlijk onnoodig; in de Grondwet is toch onder Koning blijkbaar steeds begrepen de regeerende Koningin, dat is de Koningin op wie bij ontstentenis van een mannelijken troonopvolger de kroon is overgegaan. Men had van haar dus kunnen zwijgen, als wanneer onder Koningin zonder meer in artikel 108 de gemalin des Konings verstaan behoorde te worden. In de toelichting op artikel 109 heeft men blijkbaar er aangedacht dat de regeerende Koningin eigenlijk Koning is: bij dat artikel wordt van den Koning en de Koningin gesproken, terwijl in artikel 110 lichtere straf bepaald wordt tegen het ook in artikel 109 genoemde feit, wanneer dat l) Evenzoo Simons II ,no. 698. 9 ARTIKEL 92, 93. gepleegd wordt tegen een lid van het Koninklijke huis of den Regent, omdat de Koningin, met den Koning den luister der kroon deelende, voorrang heeft boven hen die de kroon niet dragen. Dit geldt toch niet van de regeerende Koningin die haar aandeel in den luister der kroon niet van een ander afleidt. 10. Nevens den Regent is niet de Regentes genoemd; in Overeenstemming met het in aanteekening 9 betoogde moet zij geacht worden met den naam Regent ook te zijn aangewezen. Buiten den Regent of de Regentes is echter dit artikel niet toepasselijk op den waarnemer van het koninklijke gezag; al treedt de Raad van State krachtens artikel 44 der Grondwet als zoodanig op, zijn leden werden, ook gezamenlijk, niet meer dan ieder ander door de strafwet beschermd. 11. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. Artikel 93. De aanslag ondernomen met het oogmerk om het rijk geheel of gedeeltelijk onder vreemde heerschappij te brengen of om een deel daarvan af te scheiden, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. 1. Aanslag ondernomen met het oogmerk, zie aanteekening 1 en 2 op artikel 92. 2. Het voorwerp van den hier behandelden aanslag is de integriteit van het grondgebied des rijks. Deze kan op tweeërlei wijze geschonden worden, door het brengen van het rijk geheel of gedeeltelijk onder vreemde heerschappij en door het afscheiden van een deel er van. Het eerste is het overleveren van het rijk aan een vreemde macht, geheel, wanneer zijn bestaan als souvereine staat verloren gaat, gedeeltelijk, wanneer een stuk van het grondgebied onder heerschappij van een ander rijk wordt gebracht. Onder het tweede moet worden verstaan het maken van een deel van het grondgebied tot een zelfstandig rijk; het staat in zooverre met het gedeeltelijk brengen van het rijk onder vreemde heerschappij gelijk, als ook daarbij een deel van het rijk wordt afgescheiden. In het algemeen zal men bij dit artikel te doen hebben met de feitelijke begrippen, en alle overdrachtelijke beteekenissen moeten verwerpen. ARTIKEL 93. 10 Het maken van het rijk tot een vasalstaat zal zijn het brengen van het rijk geheel onder vreemde heerschappij; men zegge niet dat het slechts gedeeltelijk is omdat het bestaan van het rijk niet geheel verloren gaat, en dit niet een provincie van een ander rijk wordt; ook de suzereiniteit ia vreemde heerschappij, waaronder het rijk geheel gebracht wordt. Voor het anders dan door vrije keuze opgaan in een statenbond of bondsstaat zal hetzelfde gelden.x) Evenzoo zal er slechts sprake kunnen zijn van werkelijk grondgebied, niet van gebied door wetsduiding of volgens de regelen van het volkenrecht. Een oorlogschip mag tot zekere hoogte de souvereiniteit van den staat dragen, hier is geen sprake van een begrip maar van een werkelijkheid, en wie zich meester maakt van een oorlogschip eigent zich niet een deel van het rijk toe, maar maakt zich meester van een bezitting van het rijk2). Ook het afscheiden van een deel van het rijk mag niet dan in zijn gewone beteekenis worden verstaan, n.1. als het maken van dat deel tot een nieuw rijk of tot een deel van een nieuw rijk (door verbinding met afgescheurde stukken van andere rijken). Dat hier geen sprake mag zijn van het „losmaken uit het wettelijk „verband waarin het deel dat afgescheiden wordt tot het geheel staat" in den geest der mannen van de Commune te Parijs die aan de stad „een grootere zelfstandigheid (wilden) geven dan met „het staatsverband van het ééne en ondeelbare rijk bestaanbaar „19" *), blijkt dunkt mij daaruit dat men onder rijk toch wel niet staatsverband kan verstaan. Het rijk is in onze wetgeving, in het bijzonder in het Wetboek van strafrecht, het grondgebied, niet de idee van den staat, niet het wettelijke verband. Pogingen om de onderlinge verhouding van deelen van den staat te wijzigen vallen, zoo zij onwettig zijn, onder artikel 94, als betreffende vernietiging of verandering van den regeeringsvorm. 3. Het rijk, zonder eenige nadere bepaling, omvat volgens de terminologie van het wetboek ook gebiedsdeelen in andere werelddeelen; wanneer eenige bepaling van dit wetboek tot het rijk in Europa bperkt moet worden, is dit aangewezen, zie artikel 3—74). x) Aldus ook Bijzondere Raad van Cassatie, 20 Maart 1946, N.O.R. 124 (zaakMussert). -) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5: „evenzoo beweegt zich „met den oorlogsbodem een gedeelte van het rjjk over het water." Zyn zulke metaforen geschikte middelen tot uitlegging van de strafwet? Als de Tekst, Simons II, no. 700. 3) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6. *) In artikel 106 van het Wetboek van strafrecht voor de Europeanen in 11 ARTIKEL 93, 94. 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. Artikel 94. De aanslag ondernomen met het oogmerk om den grondwettigen regeeringsvorm of de orde van troonopvolging te vernietigen of op onwettige wijze te veranderen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. 1. Aanslag, ondernomen — zie aanteekening 1 en 2 op artikel 92. 2. De hier behandelde aanslag, die na de invoering van artikel 80bis genoemd had kunnen worden aanslag ondernomen met het oogmerk tot het teweegbrengen van omwenteling, betreft de vernietiging of de onwettige verandering van den grondwettigen regeeringsvorm of van de orde van troonopvolging, beide op de Grondwet berustende instituten. De veiligheid van den staat wordt door de strafbepaling beschermd voor zoover zij berust op de inrichting van het staatsbestuur (regeering en volksvertegenwoordiging) 'en op de vastgestelde orde waarin personen achtereenvolgens zullen geroepen worden om als Koning aan het hoofd van den staat te staan. Aan het artikel is in de toelichting niet in het bijzonder een uitlegging gegeven; aan regeeringsvorm zal men dus de gewone beteekenis van het woord moeten hechten, die van den vorm waarin de staat geregeerd wordt. Tot den regeeringsvorm behooren het bestaan en de werking van alle grondwettelijke staatsorganen, daartoe behooren de regelen vastgesteld omtrent de macht des Konings, de ministerieele verantwoordelijkheid, de samenstelling en de bevoegdheid van de Staten generaal. Al mogen de Staten generaal niet behooren tot de regeering in engeren zin, hun werkkring is toch een noodzakelijk bestanddeel van den regeeringsvorm; denkt men ze weg, er zou anders geregeerd worden. Bij artikel 121 wordt dan ook in de toelichting gezegd dat dit artikel enkel inbreuk op de vrijheid der Staten generaal behandelt, maar dat aantasting van de instelling der Staten generaal valt onder artikel 94 *). Nederlandsen Indië is „het rijk" vervangen door „het grondgebied van den staat", naar luid der memorie van toelichting omdat na de wijziging van de Grondwet in 1922 met rijk alleen het rijk in Europa wordt aangewezen, artikel 2. Die wijziging kan echter voor de betekenis van het woord voor ons vroeger vastgesteld wetboek, welke niet is ontleend aan de Grondwet maar in en voor het wetboek zelf bepaald, geen invloed hebben. *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, zoeken verband tusschen deze bepaling en de omschrijving van artikel 87 Code pénal: attentat dont le but ARTIKEL 94 12 Als den regeeringsvorm betreffende kannen voorts worden aangemerkt alle wettelijke bepalingen omtrent het bestuur van onderdeden van den staat, welke het geheele staatsorganisme betreffen. Vernietigen in tegenstelling met veranderen zal nu zijn geheel opheffen, terzijdestellen van de Grondwet in haar geheel, aldus dat zelfs de wijze van tot stand brengen van den nieuwen regeeringsvorm niet op de Grondwet steunt. Daarentegen zou ik een principieele wijziging van regeeringsvorm, gelijk het vervangen van de constitutioneele monarchie door de absolute monarchie of de republiek als „veranderen" beschouwen en niet als „vernietigen" zooals Noyon in den vorigen druk deed. Immers door wel aan „veranderen" maar niet aan „vernietigen" toe te voegen de woorden „op onwettige wijze" geeft de wet blijk dat vernietigen uit zijn aard onwettig is. Ook de meest fundamenteele verandering van regeeringsvorm echter kan op wettige wijze tot stand komen. Veranderen van de orde van troonopvolging is een later geroepene te doen voorgaan aan een eerder rechthebbende; de orde blijft in beginsel bestaan, maar wordt gewijzigd door omkeering sera de détruire ou de changer le Gouvernement ou 1'ordre de successibilité au tróne, en leiden eensdeels daaruit dat le Gouvernement beteekent de Keizerlijke regeering, anderdeels daaruit dat in de Grondwet de regering als synoniem van het gezag of de macht des Konings gebezigd wordt, af dat onder regeeringsvorm hier alleen het Koninklijke gezag mag worden verstaan. De woorden van ons artikel hebben inderdaad groote overeenkomst met die van artikel 87 C. P., maar daaruit volgt niet dat de regeeringsvorm geheel hetzelfde beteekent als Gouvernement (aangenomen dat dit woord inderdaad alleen aanduidt het -gezag des Keizers); tot zoodanige beperkte opvatting geeft het woord zelf geen aanleiding. De schijvers komen ook tot onjuiste onderscheidingen. Zij gevoelen dat een vernietiging van de Staten generaal toch wel den regeeringsvorm raakt; deze willen zij dan ook onder het bereik van het artikel brengen, doch slechts indirect, daar zij — de vernietiging — den Koning verhindert zijn macht volgens de Grondwet uit te oefenen. Een verandering van de Staten generaal zou echter niet onder het artikel vallen omdat zij niet raakt de sou vereiniteit des Konings; zij is geen majesteitsschennis, wat de vernietiging wel zou zijn. Maar kan de Koning zijn macht wel volgens de Grondwet uitoefenen wanneer de positie der Staten generaal .meer of min ingrijpend veranderd is? De gevallen staan in beginsel volkomen gelijk, en geven eenvoudig een onderscheid tusschen meer en minder te aanschouwen. Als de tekst Simons II, no. 701. Deze rekent niet tot de regeeringsvorm de inrichting van het kiesrecht. Naar mij n meening is het daarbij evenals trouwens bij andere onderwerpen van staatsinrichting moeilijk om den grens te trekken tussen datgene wat nog tot den regeeringsvorm zelf behoort en dat wat slechts het functioneeren van dien regeeringsvorm nader regelt. De meest redelijke scheiding schijnt mij om bij dergelijke onderwerpen, die de wijze van regeeren mede beïnvloeden datgene tot den regeeringsvorm te rekenen wat de Grondwet zelf regelt en daarmede tot principieel belangrijk stempelt. 13 ARTIKEL 93. van de onderlinge opvolging of uitsluiting van een deel der geroepenen. De orde wordt daarentegen vernietigd, wanneer zij geheel wordt afgebroken, wanneer de bestaande dynastie wordt ontzet en voor haar een nieuwe in de plaats gesteld. 3. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. Artikel 95. Hij die door geweld of bedreiging met geweld eene vergadering van den Regeeringsraad uiteenjaagt, tot het nemen of niet nemen van eenig besluit dwingt, of een lid uit die vergadering verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. Hij die door geweld of bedreiging met geweld opzettelijk een lid van den Regeeringsraad verhindert de vergadering bij te wonen of daarin vrij en onbelemmerd zijn plicht te vérvuUen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. 1. In onze tegenwoordige wetgeving zal men te vergeefs zoeken naar den Regeeringsraad. In de Grondwet vóór 1887 werd hij ook niet uitdrukkelijk genoemd, maar uit het in artikel 47 voorkomende eedsformulier was af te leiden wat voor den Regeeringsraad gehouden moest worden. De leden der gecombineerde vergadering van den Raad van State en de hoofden der ministerieele departementen, het Koninklijke gezag onder zekere omstandigheden waarnemende, legden den eed af: ik zweer dat ik als lid van den Regeeringsraad, enz. Toen na de herziening van de Grondwet in 1887 bij artikel 45 de waarneming van het Koninklijke gezag aan den Raad van State alleen werd opgedragen, verviel de afzonderlijke eed, en daarmede verdween het woord Regeeringsraad uit de Grondwet. Kan nu in het Wetboek van strafrecht onder Regeeringsraad nog verstaan worden de Raad van State, het Koninklijke gezag waarnemende? De verandering in de samenstelling van den Regeeringsraad kan geen invloed hebben, mits maar aangenomen wordt dat een Raad nog feitelijk door de Grondwet wordt erkend, zij het ook onder een anderen naam; en dat dit het geval is zal wel niet kunnen worden ontkend. Maar ook de functiën zijn niet geheel gelijk gebleven. Bij het tegenwoordige artikel 44 is aan den Raad van State in meer gevaUen, dan bij artikel 47 oud aan den Regeeringsraad, de waarneming van het Koninklijke gezag opgedragen. Voor die gevaUen (het overlijden van den Regent en afwezigheid of ontstentenis van den Regent bij onzekerheid der troonopvolging) was er vroeger geen Regeeringsraad. Men zou dus ARTIKEL 95. 14 kunnen beweren dat de Raad van State alleen door artikel 95 beschermd wordt bij de-uitoefening van die functiën welke bij het in' werking treden van het wetboek aan den Regeeringsraad waren opgedragen. Daarmede zou echter de bedoeling van het artikel miskend worden. Het was niet te doen om bescherming van enkele handelingen van het lichaam dat bij ontstentenis of onbekwaamheid van den Koning het Koninklijke gezag waarneemt wanneer het niet door een ander waargenomen kan worden; de veiligheid van den staat wordt hier beschermd in de bescherming van het Koninklijke gezag, en wel bij artikel 92 wanneer het door den Koning of den Regent, bij artikel 95 wanneer het door een ander wordt uitgeoefend. Reeds vóór de vaststelling was er verschil- van gevoelen of artikel 95 ook betrekking heeft op den Raad van State met de hoofden der ministerieele departementen in het geval van artikel 42 oud der Grondwet verkeerende. In de memorie van toelichting wordt gesproken van de vergadering vermeld in artikel 42 en 47 der Grondwet, maar de Raad van State deed opmerken „dat in „de phase van artikel 42 der grondwet de (zoogenaamde) regeerings„raad niet eenmaal geconstitueerd is." De Minister antwoordde slechts dat betwijfeld mag worden of de Regeeringsraad in het geval bij artikel 42 bedoeld nog niet bestaat. Met dat antwoord bleef de vraag onbeslist. En na de wijziging van de Grondwet is zij nog minder bevredigend opgelost, omdat wat vroeger was opgedragen aan dezelfden die ook den Regeeringsraad vormden, thans de functie is van de hoofden der ministerieele departementen zonder den Raad van State, n.1. te beoordeelen of voorziening noodig is omdat de Koning buiten staat is geraakt de regeering waar te nemen (artikel 38 der Grondwet). In beide gevallen is overigens dit overwegend dat volgens artikel 42 oud (38 nieuw) niet het Koninklijke gezag wordt waargenomen en dus van een Regeeringsraad geen sprake kan zijn, dat in de memorie van toelichting alzoo ten onrechte artikel 95 op het geval van artikel 42 der Grondwet toepasselijk werd geacht. De hoofden der ministerieele departementen in rade vereenigd vormen geen Regeeringsraad maar den Ministerraad1). 2. In het eerste lid wordt de Regeeringsraad beschermd wanneer hij vergaderd is, hetzij in zijn geheel door de strafbepaling tegen het uiteenjagen van de vergadering of het uitoefenen van 1 Vgl. ook Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6 en het alfabetisch register in voce Regeeringsraad. 15 ARTIKEL 95. dwang omtrent de besluiten, hetzij in een zijner leden door die op het verwijderen van een lid uit de vergadering. Bij de aanwijzing van de vergaderingen is men niet zeer duidelijk geweest; er staat: die eene vergadering uiteenjaagt of een lid uit die vergadering verwijdert. Het gebruikt van „eene" is juist, hier is blijkbaar gedoeld op elke der vergaderingen van den Raad (cf. ook de memorie van toelichting op artikel 121); maar het gebruik van „die" zou doen denken dat men slechts strafbaar kan zijn door een lid te verwijderen uit de vergadering die uiteengejaagd is, wordt of zal worden. Toch is dit natuurlijk niet de strekking der bepaling; „die vergadering" beteekent een zoodanige vergadering, d. i. een vergadering van den Raad; ook hier had men eenvoudig kunnen zeggen: eene vergadering. In het tweede lid wordt nu weder een andere aanduiding gevonden: de vergadering, alsof de Raad slechts één vergadering kon houden. Hier mag niet gedacht worden aan „de vergadering" voor: de gezamenlijke vergaderingen, alle vergaaerlngen die de Raad houdt; de wetgever kan niet bedoeld hebben van bescherming door de strafwet verstoken te houden hem die van enkele vergaderingen verwijderd gehouden wordt of verhinderd wordt in enkele vergaderingen vrij en onbelemmerd zijn plicht te vervullen. Ook kan niet gelezen worden de Vergadering in den zin van: het College, de Raad; de leden kunnen toch niet den Regeeringsraad bijwonen, wel zijn samenkomsten of vergaderingen; deze lezing is daarentegen weder noodzakelijk in het eerste lid, waarin gesproken wordt van het dwingen van de vergadering; men kan toch niet de vergadering, wel de vergaderden tot iets dwingen. In dezen zin kwam het woord ook voor in artikel 42 en 47 der Grondwet vóór de wijziging van 1887 *). Men had misschien wel gedaan door in het eerste lid te spreken van den in vergadering vereenigden Regeeringsraad. In het tweede lid moet nu ook gelezen worden: eene vergadering. 3. Bij de omschrijving van de misdrijven heeft de wetgever hier de terminologie der vorige artikelen laten varen, in de eerste plaats omdat aanslag op de individueele leden van den Regeeringsraad niet is een staatsmisdrijf als die tegen den Regent; niet ieder lid afzonderlijk toch neemt het Koninklijke gezag waar; daarenboven omdat voor strafbaarstelling van aanslag op den geheelen Regeeringsraad geen reden bestond, vermits in geval van levensrooving, mishandeling en vrijheidrooving, tegen den geheelen Raad begaan, tusschen deze misdrijven en de speciale misdrijven bij ) VgL Polenaar en Heemskerk, aanteekening 15. ARTIKEL 95. 16 artikel 95 strafbaar gesteld concursus realis bestaat; de door dien concursus verkregen straf werd zwaar genoeg geacht. Maar hoe, wanneer de Regeeringsraad niet door uiteenjagen, maar door gevangenneming van aUe zijn leden krachteloos wordt gemaakt? Dan is er toch een misdrijf tegen het tijdelijke hoogste staatsgezag dat slechts met een derde boven het maximum van artikel 282 gestraft kan worden. 4. Geweld, zie aanteekening 3 en 6 op artikel 81. Ook hier is geweld tegen goederen niet uitgesloten, al zal het een niet licht gebezigd middel zijn; trouwens het misdrijf bestaat niet in het feitelijk voortdurend krachteloos maken van den Regeeringsraad maar van een vergadering, en is voltooid ook al blijven de volgende vergaderingen ongestoord. Het in brand steken van het gebouw waarin de Raad vergadert zal daarom een middel kunnen zijn tot het misdrijf van uiteenjagen van de vergadering. Het tot voortdurende werkeloosheid doemen van den Regeeringsraad is daarentegen als gericht tegen de instelling een aanslag ondernomen tegen den grondwettigen regeeringsvorm *). 5. De bedreiging moet bier als elders waar zij genoemd wordt een ernstig voorkomen hebben. Al is het niet noodig dat zij ernstig gemeend is, dat hij die bedreigt werkelijk ook het voornemen heeft aan zijn bedreiging gevolg te geven, zij moet althans uiterlijk van dien aard zijn dat de bedreigde met grond voor het gevolg beducht kan zijn 2). Er moet zijn een werkelijke bedreiging 3), het opzettelijk iemand vrees aanjagen voor een als ernstig voorgenomen te kennen gegeven handeling4). Dat nu zoodanige vrees opgewekt is kan als het eenige noodzakelijke gerekend worden. De aard der bedreiging behoort alzoo niet getoetst te worden aan den indruk dien zij in het algemeen op redelijke menschen zou maken. Dat geldt den vorm en den inhoud. Wanneer ik weet iemand door een bedreiging in overdreven, gezwollen termen vrees te kunnen aanjagen, en ik bedreig hem dientengevolge op een wijze die ik op een ander niet zou toepassen, of wel ik weet dat bedreiging bijv. met gering geweld bij den één wel, bij den ander niet, vrees zal opwekken, dan ben ik niet onstrafbaar wegens een in vorm of inhoud zwakkere bedreiging tegen iemand die gemakkelijk zwicht, 1) Memorie van toelichting, Smidt II, eerste druk 19, 20, tweede druk 16. 2) Memorie van toelichting op artikel 242. 3) Hooge Raad 11 November 1889,W. 5798. Vgl. Rechtbank 's-Gravenhage 7 October 1895, W. 6747. 4) Rechtbank Alkmaar 10 November 1891, W. 6135. 17 ARTIKEL 95. omdat diezelfde bedreiging op een ander geen uitwerking gehad zou hebben. Omgekeerd geldt hetzelfde; de bedreiging waaraan de bedreigde hoegenaamd geen gewicht kan hechten is niet strafbaar omdat een ander wel onder den indruk geraakt zou zijn. De persoonlijkheid der bedreigden komt alzoo in aanmerking, zoowel bij voltooid misdrijf als zij blijken gezwicht te zijn, als bij poging waarbij de bedreiging zonder uitwerking is gebleven. Bij deze laatste kan de beslising dus moeilijk worden, daar het altijd bezwaarlijk is uit te maken of de bedreigde gezwicht zou zijn, zoo niet iets tusschenbeide gekomen was. De hier gemaakte onderscheidingen gelden in het bijzonder van bedreiging met geweld, omdat geweld een veel omvattend begrip is dat menigvuldige gradatiën toelaat. Zij zijn echter niet toepasselijk op de bedreiging ■ van artikel 285, waarbij de inhoud is beperkt door zeer bepaalde grenzen. Hier heeft de bedreiging, omdat haar inhoud altijd moet zijn een bepaald aangewezen ernstig feit, en wel in het bijzonder een ernstig misdrijf, in zich zelf de graviteit die haar tot misdrijf maakt, en de noodzakelijke' indruk wordt geacht wegens dien inhoud altijd teweeggebracht te zijn. Daarbij zal dus alleen gevraagd wórden of het gepleegde feit in den vorm een bedreiging is geweest. ' Dwingen onderstelt dat het aanwenden van het dwangmiddel gevolgd is door hetgeen er mede beoogd werd en hiervan de oorzaak is. Er moet niet alleen dwang beproefd maar ook tot stand gebracht zijn. Dwang door geweld nu kan fysieke dwang zijn, ofschoon die zich bij een regeeringslichaam in zijn geheel als middel tot het verkrijgen of verhinderen van een besluit niet gemakkelijk laat denken. Hij kan echter ook psychische dwang zijn; dwang door bedreiging is dat altijd. Psychische dwang nu kan niet bestaan zonder een inwerking op het gemoed van dengene op wien hij wordt aangewend; hij is niet voor waarneming door derden vatbaar; deze kunnen wel het aanwenden van het dwangmiddel en de aanwezigheid \an hetgeen waartoe men heeft willen dwingen constaleeren, maar niet het verband tusschen het een en het ander. Het bewijs dat werkelijk het nemen of niet nemen van een besluit het gevolg is van het dwangmiddel kan dus enkel geleverd worden door hem op wien dit is toegepast als de eenige die verklaren kan dat hij er voor gezwicht is. Wanneer dus iemand verklaart dat hij de bedreiging niet vernomen heeft kan van dwang te zijnen aanzien geen sprake zijn, en wanneer het dwangmiddel door meer dan één persoon gebezigd ARTIKEL 95. 18 is, zal ook hij alleen veroordeeld kunnen worden wiens deelneming door den bedreigde is opgemerkt. 6. De vraag of geweld en bedreiging met geweld, ingeval zij als middel strafbaar gesteld worden, alleen gericht kunnen zijn tegen de personen jegens wie misdreven wordt of tegen haar goederen, dan wel of onder strafbaar geweld en bedreiging ook begrepen is wat rechtstreeks tegen anderen gericht is, raakt niet het eigenlijke begrip van geweld en bedreiging en kan dus in elk bijzonder geval beantwoord worden naar den aard van het misdrijf waarbij zij geopperd wordt. Zoo zal bij wederspanningheid, artikel 180, wel alleen aan geweld en bedreiging tegen den ambtenaar of zijn helper, tegen wien het verzet gepleegd wordt, te denken zijn;- daarentegen is er geen reden bij misdrijven, bestaande in dwingen tot doen of nalaten, van de strafbaarheid uit te sluiten het geval dat bijv. een der naaste betrekkingen met geweld aangevallen of bedreigd wordt, en daardoor de dwang wordt geoefend. Het is daarmede als met overmacht; ook hier worde in het oog gehouden dat geweld op zich zelf psychisch niet kan dwingen tot een handeling, maar de dwang veroorzaakt wordt door de bedreiging met meer geweld, die in het gepleegde geweld opgesloten ligt. Bij toepassing nu op artikel 95 komt men tot onderscheidingen. De vergadering van den Regeeringsraad uiteenjagen zal wel moeilijk anders dan door geweld of bedreiging met geweld tegen hem zelf kunnen worden uitgewerkt Men denkt hier aan een coup d'état, aan een gewelddadig ingrijpen, aan verwijdering van de leden of teweegbrengen van gevaar voor lijfsbehoud voor hen, die onder den indruk van geweld *) of bedreiging daarmede hun post in haast verlaten en in de vlucht een goed heenkomen zoeken. Wanneer echter gedreigd wordt met geweld tegen een ander dan de leden der vergadering, om de vergadering te doen uiteengaan, moet niet van uiteenjagen gesproken worden maar van hetgeen er op volgt: dwingen tot het nemen van eenig besluit, n.1. om de vergadering op te heffen. Daarentegen is verwijderen van een lid uit de vergadering weder een actief optreden, waarbij het betrokken lid zoo al niet aangegrepen, toch van nabij bedreigd wordt; iemand verwijderen is iets anders dan iemand dwingen heen te gaan, het eischt een meer onmiddellijk handelend optreden, en is uitzetten of door onmiddellijk bedreigen met uitzetting doen heengaan. *) In dien zin kan ik ook geweld tegen goederen als onder dit artikel vallende aannemen; het in brand steken van het vergaderlokaal, geweld tegen goederen, is toch tevens ook tegen het leven der vergaderden gericht- 19 ARTIKEL 95. De woorden van het tweede lid laten weer toe daar geweld en bedreiging aan te nemen die niet uitsluitend tegen de persoon van het betrokken lid gericht te zijn. Men kan zeer goed een lid verhinderen de vergadering bij te wonen of er zijn plicht te doen door bedreiging tegen het leven van vrouw of kind, vader of moeder. Het begrip bedreiging zal echter niet mogen worden uitgebreid tot het dreigen met iets dat den bedreigde in het geheel niet aangaat; het voorwerp der bedreiging blijft altijd hij tegen wien zij geuit wordt; door de mogelijkheid der vervulling moet hij dus persoonlijk getroffen worden. Dit volgt uit den actieven vorm: bedreiging, in tegenstelling met de woorden van meer neutrale beteekenis, als bijv. „dreigementen" zou zijn. Het dreigen met geweld tegen een geheel vreemde of tegen den bedreiger zeiven (als met zelfmoord) kan dus niet als bedreiging gelden, maar is meer in het algemeen een voorhouden van de gevolgen van het niet zwichten. In hoeverre nu de bedreiging hem tegen wien zij geuit wordt persoonlijk raakt is- een quaestio facti. 7. Nevens het uiteenjagen van den Regeeringsraad is genoemd het dwingen tot het nemen of niet nemen van eenig besluit, d. i. het nemen van een besluit dat hij niet, het niet nemen van een besluit dat hij wel had wiUen nemen. De vraag is of hieronder valt de daad van hem die in het algemeen het nemen van besluiten belet en, zonder op de vergadering een dwang met betrekking tot een bepaald besluit te oefenen, haar enkel tot machteloosheid doemt. Zij moet bevestigend beantwoord worden; de woorden laten dit toe. Het nemen van eenig besluit zal wel altijd betrekking hebben op een bepaald besluit; men kan niet dwingen tot het nemen van besluiten zonder de gewilde besluiten aan te wijzen. Dwingen tot het niet nemen van eenig besluit kan daarentegen even goed zijn het verhinderen dat eenig besluit, welk dan ook, genomen wordt als het verhinderen van het nemen van een bepaald besluit. Dit dwingen kan niet vaUen onder het bereik van het tweede lid, omdat dit niet ziet op het dwingen van den Regeeringsraad in zijn geheel, maar op dwang, geoefend op een of meer individueele leden; alleen wanneer op aUe leden elk in het bijzonder geweld of bedreiging werd aangewend zou het verhinderen van het nemen van besluiten in de termen van het tweede lid kunnen vallen, maar dan zouden er ook zoovele misdrijven gepleegd worden als er leden werden gedwongen *). i) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8, die aan het woord „eenig" m de artikelen 98 en 100 een andere betekenis toekennen dan in artikel 95; zie hun aanteekening 4 op artikel 100. ARTIKEL 95. 20 Tusschen de beide, misdrijven die tegen den Regeeringsraad gepleegd kunnen worden bestaat nog het volgende onderscheid. Uiteenjagen betreft den geheelen Raad zooals hij vergaderd is, bestaat in een zoodanig uiteendrijven dat de Raad voor het oogenblik althans niets kan doen, als in de onmogelijkheid gesteld zijn werkzaamheden te verrichten. Het dwingen tot het nemen of niet nemen van een besluit daarentegen behoeft alleen dat gedeelte van den Raad te betreffen dat wettig een besluit nemen kan, d. i. de wettelijke meerderheid. Het misdrijf bestaat dus zoodra door de meerderheid een besluit genomen of tot het niet nemen besloten wordt, onverschillig of de minderheid het besluit niet, resp. wel, had willen nemen; niet aRe leden behoeven gedwongen te zijn. Onder het dwingen tot het niet nemen van een besluit zal trouwens ook het feitelijk beletten vaRen, zonder dat juist van een meerderheid en een minderheid blijkt. 8. Het tweede Ud betreft misdrijven tegen de individueele leden van den Regeeringsraad, niet tegen hun persoon maar tegen hen in qualiteit. Het lid van den Regeeringsraad is hier het voorwerp van het misdrijf; van daar dat hier het vereischte van opzet uitdrukkelijk is gesteld. Wanneer het misdrijf van het eerste lid tegen den Raad en in diens vergadering gepleegd wordt, is afwezigheid van opzet gericht op aRe elementen niét denkbaar. Hier echter zou het geweld of de bedreiging feiteüjk verhindering kunnen zijn zonder dat de bedoeling daartoe bij den dader bestond; de daad valt thans alleen onder het bereik van dit artikel wanneer de verhindering van een Hd van den Regeeringsraad in des daders opzet ligt. Strafbaar wordt gesteld het verhinderen van een Rd1) de (eene, zie aanteekening 2) vergadering bij te wonen, of in een vergadering zijn phcht vrij en onbelemmerd te vervuRen. Wordt er geweld gepleegd, dit kan bestaan in feitelijke verhindering; aReen wanneer het geweld niet tegen het lid van den Raad zeR maar bijv. tegen een zijner naaste betrekkingen gericht wordt, komt het op één lijn met de bedreiging: beide werken daar door den psychischen indruk dien zij te weeg brengen. Dit geldt eveneens wanneer een Rd verhinderd wordt zijn pRcht vrij en onbelemmerd te vervuRen; zal hier meestal sprake zijn van moreelen dwang, zal het wel bijna niet voorkomen dat in de vergadering geweld of bedreiging tegen een individueel Rd wordt gepleegd zonder verwijdering uit de vergadering, de mogelijkheid *) In het ontwerp stond: een of meer leden; men vond dit overtollig en niet in overeenstemming met de doorgaande terminologie, Smidt II, eerste druk 20, tweede druk 16. 21 ARTIKEL 95, 96. er van is niet uitgesloten: men kan een lid beletten te spreken of zijn schriftelijke stem uit te brengen; ook de medeleden kunnen zich hieraan schuldig maken. Het blijkt niet waarom de misdrijven van het tweede lid minder zwaar gestraft worden dan het verwijderen van een lid uit de vergadering. Konden zij alleen buiten de vergadering gepleegd worden dan zou de reden daarin gezocht kunnen worden dat zij niet den Raad zeR aantasten*); voor zooverre zij in de vergadering gepleegd worden vervalt dit motief, en het verwijderen van een Rd is toch niet een belangrijk ernstiger misdrijf dan de verhindering van de pRchWervuRing. Vrij en onbelemmerd zijn pRcht vervuRen is voor éen strafwet een wel wat weinig bepaalde uitdrukking. „Vrij en onbelemmerd" is in verband met de middelen tot beperking van vrijheid hier: zonder door geweld belet of door geweld of bedreiging bevreesd gemaakt te zijn. Het betrokken lid moet feitelijk belet of psychisch gedrongen geweest zijn het vervuRen van zijn pRcht na te laten; weerstaat hij het geweld of komt hij zijn vrees te boven, dan kan er slechts poging zijn. Onder het vervuRen van den pRcht is te verstaan het deelnemen aan de werkzaamheden. Daar dit vrij en onbelemmerd moet kunnen geschieden, is er dus ook onder begrepen het handelen, spreken en stem uitbrengen naar eigen inzicht. Of eeu Rd door in een bepaalde richting werkzaam te zijn al dan met in hoogeren zin zijnen pHcht jegens het vaderland vervult — dikwijls een vraag van moraal of van politiek — kan hier niet in aanmerking komen. Wie door geweld een einde zou maken aan de obstructionistische taktiek eener minderheid zou hoe verkeerd zoodanige taktiek ook voor het algemeen geacht mocht worden, zeer zeker door verhindering van het vrij en onbelemmerd werken in den Raad onder het bereik van artikel 95 vaHen ) Zijn pRcht vervult hij die de werkzaamheden verricht waartoe hij geroepen is en zulks doet op de wijze die hij voor zich meent te kunnen verantwoorden. AHeen wanneer de betrokkene zelf uiting zou hebben gegeven aan de bedoeling om ziin bevoegdheden voor een ander doel dan de vervuRing van zijn pRcht te gebruiken, zal dit anders zijn. 9. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 12. *) Polenaar^en Heemskerk, aanteekening 17." Het beletten van den geheelen fweed ifr ™hr\™?* *™ -Mvers zeggen, a fortiori ondehet Et wT" 6 ™ den **** -* oplost £ ARTIKEL 96. 22 Artikel 96. De samenspanning tot een der in de artikelen 92—95 omschreven misdrijven wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren. Dezelfde straf is toepasselijk op hem die, met het oogmerk om een der in de artikelen 92—95 omschreven misdrijven voor te bereiden of te bevorderen: 1°. een ander tracht te bewegen om het misdrijf te plegen, te doen plegen of mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn, of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen; 2°. gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf zich of anderen tracht te verschaffen; 3°. voorwerpen voorhanden heeft waarvan hij weet dat zij be- ' stemd zijn tot het plegen van het misdrijf; 4°. plannen voor de uitvoering van het misdrijf, welke bestemd zijn om aan anderen te worden medegedeeld, in gereedheid brengt of onder zich heeft; 5°. eenigen maatregel van regeeringswege genomen om de uitvoering van het misdrijf te voorkomen of te onderdrukken, tracht te beletten, te belemmeren of te verijdelen. De voorwerpen, in het voorgaande lid, onder 3°, bedoeld kunnen worden verbeurd verklaard. Niet strafbaar is hij, van wien blijkt, dat zijn oogmerk enkel bericht is op het voorbereiden of bevorderen van staatkundige veranderingen in algemeenen zin. 1. Over samenspanning zie de aanteekeningen op artikel 80. 2. Dit artikel, dat oorspronkelijk alleen samenspanning strafbaar stelde, is bij de wet van 28 Juli 1920, Stbl. 619, uitgebreid tot de strafbaarstelling van bepaalde feiten, ondernomen met het oogmerk tot voorbereiding of bevordering van een der in de artikelen 92 tot 95 omschreven misdrijven. Bij de behandeling van deze wet in de Tweede Kamer kwam tot uitdrukking de vrees dat het artikel te Ver zou gaan en gevaar opleveren voor de politieke vrijheid van denken en handelen. Men wilde daarom vastgesteld zien dat het alleen toepasselijk zoflt zijn op zoodanige handelingen die betrekking hebben op een 23 ARTIKEL 96. concreet misdrijf als bij de artikelen 92 tot 95 is voorzien. Daartoe strekte een amendement van den heer Dresselhuys en anderen, nader geamendeerd door den heer Beumer, dat ten slotte geleid heeft tot het opnemen van het laatste lid door den Minister van justitie, ofschoon deze het overtoUig achtte, van oordeel zijnde dat uit de omschrijving van de feiten reeds blijkt, dat zij alleen in aanmerking komen indien het oogmerk tot het plegen van een der bepaalde misdrijven aanwezig is. Het komt ook mij voor dat de vrees der voorsteUers van het amendement ongegrond was; in elk der onderdeelen van het artikel wordt uitdrukkelijk van „het misdrijf'' gesproken; alle daar genoemde handelingen zijn dus slechts strafbaar indien zij met een voorgenomen concreet misdrijf in verband staan, indien het oogmerk op zulk een misdrijf gericht is. Wat gewenscht werd is nu in het laatste lid zoo uitgedrukt dat niet strafbaar is hij van wien blijkt dat zijn oogmerk enkel gericht was op het voorbereiden of bevorderen van staatkundige veranderingen in algemeenen zin. De laatste woorden doen wat vreemd aan: zij zouden moeten staan tegenover staatkundige veranderingen in bijzonderen of beperkten zin, wat ook al niet een zeer duidelijk bepaald begrip is. Taalkundig was het wellicht juister geweest te spreken van staatkundige veranderingen in het algemeen. Ook het woord staatkundige schijnt niet zonder bedenking; bedoeld zullen zijn staatsrechtelijke veranderingen of veranderingen in de staatsinrichting. Als de bedoeling der bepaling kan wel worden vastgesteld dat de hier genoemde feiten niet strafbaar zijn tenzij blijkt dat zij hebben moeten strekken tot voorbereiding of bevordering van een voorgenomen aanslag, vallende onder een der artikelen 92 tot 94 of het voorgenomen met geweld uiteenjagen van den Regeeringsraad *). Dat de bepaling zoo als zij gesteld is ongewenschte gevolgen zou hebben en leiden zou tot het tegendeel van hetgeen er mede werd bedoeld, werd bhjkens de behandeling in de Tweede Kamer gevreesd bepaaldehjk door den heer van Schaik, die uit de woorden „niet strafbaar is bij van wien bKjkt" meende te moeten afleiden dat de beklaagde zou hebben te steRen en te bewijzen dat zijn oogmerk enkel op het voorbereiden en bevorderen van staatkundige veranderingen in algemeenen zin gericht was. De woorden doen werkelijk eenigen twijfel ontstaan; men lette er echter op dat niet gesproken wordt van hem die doet bhjken maar van hem van wien blijkt; in verband met het vastgestelde doel der J) In gelijken zin Simons II, no. 702. ARTIKEL 96. 24 bepaling mag worden aangenomen dat strafbaar is alleen hij die met het oog op een beraamd concreet misdrijf gehandeld heeft en zulk handelen dus een element van het misdrijf is, zoodat onderzocht en vastgesteld moet worden waarop het oogmerk gericht was. 3. Het eerste der hier genoemde misdrijven bestaat in het een ander trachten te bewegen tot het plegen, medeplegen, doen plegen, behulpzaam zijn of gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen. De omschrijving sluit zich aan bij die van daderschap in artikel 47, 1° en medeplichtigheid in artikel 48. Iemand tot iets trachten te bewegen zal wel zoo goed als altijd een positieve handeling moeten zijn en bestaat in het rechtstreeks op iemand invloed uitoefenen om hem tot het beoogde feit te brengen; aan nalatigheid of verzuim, al zou dit kunnen medewerken om het beoogde te bevorderen, kan hier nauwelijks gedacht worden; zie ook aanteekening 7. Het trachten te bewegen is een geheel zelfstandig misdrijf dat voltooid is door de handelingen die onder de qualificatie vallen en waarbij noch een der vereischten voor strafbare poging is gesteld noch rekening wordt gehouden met den uitslag der handelingen. Uitlokking, waarin bij artikel 47 2° is voorzien, is hier niet genoemd; het trachten te bewegen tot uitlokking is alzoo niet strafbaar. 4. Sub 2° is in het tweede lid strafbaar gesteld het trachten zich of anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf te verschaffen. Het gebruik van het woord plegen wijst aan dat de bepaling niet treft hem die tracht gelegenheid, middelen of inlichtingen te verkrijgen of te doen geven die slechts zouden kunnen strekken tot het mogelijk maken van medeplichtigheid. Ook hier is een trachten te verschaffen door nalaten wel nagenoeg ondenkbaar. Overigens is het trachten te verschaffen weder een zelfstandig misdrijf en, voor zoover het verschaffen aan anderen betreft, onderscheiden van medeplichtigheid aan het beraamde misdrijf in zooverre als het op zich zelf strafbaar is onafhankelijk van eenigen uitslag. 5. Bij het sub 3° genoemde feit treedt wel zeer op den voorgrond de eisch dat er gehandeld wordt met het oog op een bepaald misdrijf. Wetenschap van bestemming tot het plegen van het misdrijf is veel enger dan wat bijv. in artikel 214 strafbaar gesteld wordt, het voorhanden hebben van stoffen en werktuigen met 25 ARTIKEL 96, 97. wetenschap dat zij bestemd zijn tot het plegen van een muntmisdrijf, waarbij van een bepaald aangewezen misdrijf nog geen sprake behoeft te zijn. Over de verbeurdverklaring van de hier bedoelde voorwerpen 'zie aanteekening 7 op artikel 33. 6. De woorden waarin het sub 4° strafbaar gestelde feit is omschreven wijzen er op dat hier sprake is van in schrift gebrachte plannen; van plannen die iemand in zijn hoofd heeft kan niet gezegd worden dat zij in gereedheid zijn gebracht en vooral niet dat iemand ze onder zich heeft. In tegenstelling met 3° wordt hier wetenschap van de bestemming niet gevorderd. 7. Ten slotte is sub 5° strafbaar gesteld hij die regeeringsmaatregelen als hier omschreven tracht te beletten, te belemmeren of te verijdelen. Het komt mij voor dat hier het trachten ook kan bestaan in niet doen. Daarmede wordt aan het woord niet een andere beteekenis gegeven dan het in de bepalingen sub 1° en 2° heeft, maar hetgeen waarnaar getracht wordt is hier iets anders dan bij die bepalingen. Bij no. 1 geldt het rechtstreeksche inwerking op iemand om hem tot iets te brengen en er kan niet onder vallen een nalaten bijv. van een mededeeling waardoor bereikt wordt dat iemand wegens onbekendheid met den waren staat van zaken tot eenige handeling overgaat. Bij no. 2 is sprake van handelingen met een bepaald doel, het pogen de middelen enz. in eigen handen te krijgen of aan een ander te verschaffen. Hier echter kan van opzettelijk verzuim sprake zijn. Iemand heeft bijv. last gekregen eenig bevel tot uitvoering van een maatregel over te brengen, doch hij laat de overbrenging met opzet na; dan kan gezegd worden dat hij tracht den maatregel te beletten. Het voorschrift behelst niet, dat de dader moet hebben geweten, dat de maatregel van de regeering uitging. Kon hij dit zelfs niet vermoeden — wat juist in tijden van beroering niet geheel ondenkbaar is — dan zal schuld bij hem ontbreken. Artikel 97. Hij die met eene buitenlandsche mogendheid in verstandhouding treedt, met het oogmerk om haar tot het plegen van vijandelijkheden of het voeren van oorlog tegen den staat te bewegen, haar in het daartoe opgevatte voornemen te versterken, haar daarbij hulp ARTIKEL 97. 26 toe te zeggen of bij de voorbereiding hulp te verleenen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. Indien de vijandelijkheden worden gepleegd of de oorlog uitbreekt, wordt levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren opgelegd. L De regeering oordeelde dit artikel noodig naast artikel 93, als bevattende een voorziening xegen een misdrijf, naar verhouding lichter te straffen, waarbij een meer bepaald oogmerk wordt vereischt, doch waarvoor geen deelneming aan den beraamden aanslag noodig is. Daardoor wordt dus reeds, maar ook alleen, strafbaar gesteld, afgescheiden van eenige deelneming aan den beraamden oorlog of de beraamde vijandelijkheden, het plegen van handelingen met het oogmerk om oorlog of vijandelijkheden op te wekken, en wel het treden in verstandhouding tot bereiking van dat oogmerk. 2. De woorden „in verstandhouding treden" zouden oppervlakkig doen denken aan een eisch van samenspraak, van onderhandeling, waarbij van weerszijden voorstellen gedaan en afspraken gemaakt worden, zoodat er buiten zou vallen het enkele doen van voorstellen waarop niet wordt ingegaan. Het woord verstandhouding is echter blijkbaar in een ruimeren zin gebezigd. Zoo zij eerst kon bestaan wanneer er van weerszijden wordt gehandeld, zou slechts hij in verstandhouding kunnen treden die op de voorstellen ingaat, niet hij die ze doet; wat deze laatste doet is immers slechts een eenzijdige handeling, die op zich zelf nog geen verstandhouding in het leven zou roepen, en het latere voortbouwen op de aangenomen voorstellen zou niet zijn het treden in verstandhouding, maar onderhouden van die waarin een ander getreden is, het entretenir des intelligences van artikel 76 Code pénal. Onder treden in verstandhouding moet dus eenerzijds verstaan worden het doen van voorstellen onverschillig of de buitenlandsche mogendheid er ooren naar heeft, anderzijds het aannemen van voorstellen door de buitenlandsche mogendheid gedaan. De enkel passieve handeling van het ontvangen van voorstellen, iets waartegen niemand zich kan weren, valt er uit den aard der zaak niet onder. Meer dan in verstandhouding treden is niet noodig; het misdrijf is voltooid door het doen van voorstellen of het ingaan daarop, onverschillig ook of de onderhandelingen zijn afgebroken zonder tot een resultaat te leiden. 27 ARTIKEL 97. 3. De schuldige behoeft niet Nederlander te zijn; zelfs onderdanen van de mogendheden met welke de verstandhouding wordt geopend vallen onder het artikel, doch evenals andere vreemdelingen alleen voor zoover zij binnen het rijk in Europa handelen; artikel 97 is niet gelijk de voorgaande artikelen in artikel 4 1° genoemd. 4. De verstandhouding moet geopend zijn met een buitenlandsche mogendheid, d. i. elke andere dan Nederland. Onder mogendheid kan wel niet ander» verstaan worden dan een staat. Noyon in den vorigen druk verbond hieraan de conclusie: „met een mogendheid treedt men niet anders in verstandhouding dan door het aanknoopen van betrekkingen met haar regeering of met iemand door deze met de onderhandeling belast. Aanbiedingen aan een vreemden ambtenaar, zij het ook met het oogmerk in dit artikel bedoeld gedaan, zijn alzoo niet voldoende; zij kunnen tot de verstandhouding leiden, maar maken ze nog niet uit; zij kunnen echter onder de bepaling van poging vallen." Naar mijn meening is men ook dan reeds in verstandhouding getreden wanneer van den vreemden ambtenaar uit hoofde van zijn functie moet worden verwacht dat hij de voorstellen aan zijn regeering zal overbrengen. 5. Het oogmerk bij dit misdrijf betreft altijd het bevorderen van oorlog met of vijandelijkheden tegen den Nederlandschen staat ondernomen door een vreemde mogendheid. Onder oorlog kan hier dus niet — en zulks met uitzondering op den algemeenen regel van artikel 87 — ook burgeroorlog begrepen zijn; die wordt noch van buiten af noch door een vreemden staat gevoerd. Wel echter kan het verleenen van steun door een vreemden staat aan een der partijen bij een burgeroorlog het plegen van vijandelijkheden beteekenen, namelijk in zooverre als de andere partij als „de staat" zou moeten worden aangemerkt, dus bijv. in het geval van opstand tegen een regeering welks wettigheid redelijkerwijze niet valt te betwisten. Oorlog en vijandelijkheden worden hier nevens elkander geplaatst evenals in artikel 7 Code pénal. Het verschil tusschen deze twee wordt enkel beheerscht door het voorafgaan van een formeele oorlogsverklaring; oorlog is feitelijk toch niets anders dan een reeks vijandelijkheden. Het noemen van oorlog had alzoo kunnen worden gemist. Het woord was ook beter weggelaten, daar nu het tweede lid van het artikel twijfel doet ontstaan omtrent de aanwezigheid van het daar bedoelde tot strafverzwaring aanleiding gevende geval. De straf wordt toch verzwaard indien de vijandelijkheden worden gepleegd of de oorlog uitbreekt, n.L de oorlog of ARTIKEL 97. 28 de vijandelijkheden waaraan het ontstaan het oogmerk des daders uitmaakt. Heeft deze nu hedoeld het plegen yan vijandelijkheden, doch de oorlog breekt uit, of omgekeerd, bedoelde hij oordog, en het komt slechts tot vijandelijkheden, dan zou men kunnen zeggen dat zijn oogmerk niet bereikt is, en iets anders is gevolgd dan hij bedoeld had. Beschouwt men echter eenerzijds oorlog als species van het genus vijandelijkheden, anderzijds voor zooveel betreft hetgeen den aanvang kenmerkt als iets meer dan vijandelijkheden, dan heeft toch de dader die vijandelijkheden provoceerde zijn doel bereikt indien deze in den vorm van oorlog gevolgd zijn; en wilde hij oorlog uitlokken, dan bedoelde hij ook vijandelijkheden, zij het ook onder een bepaalden vorm. Heeft de wetgever dus min juist gezien toen hij in het tweede lid, met afwijking van het door den Code pénal gegeven voorbeeld, den oorlog weder noemde, hij heeft toch niet onmogelijk gemaakt de toepassing van de zwaardere straf, wanneer het eene bedoeld, het andere gevolgd is %). 6. Het oogmerk kan zijn de buitenlandsche mogendheid tot het plegen van vijandelijkheden of het voeren van oorlog te bewegen, haar in het daartoe, d.i. tot het plegen of voeren, opgevatte voornemen te versterken» haar daarbij, d. i. bij het plegen of voeren, hulp toe te zeggen, of haar bij de voorbereiding, p.1. van de vijandelijkheden of den oorlog, hulp te verleenen. Bewegen is het nog niet ontstane voornemen in het leven roepen; dit laat zich niet anders denken dan als gevolg van het initiatief des daders. Het versterken van het opgevatte voornemen kan zoowel het gevolg zijn van het openen van onderhandelingen door de buitenlandsche mogendheid als van des daders initiatief. Welke handeling men zich hierbij eigenlijk gedacht heeft, onderscheiden van het toezeggen of bij de voorbereiding verleenen van hulp, is niet medegedeeld; het oogmerk hiertoe zou kunnen blijken uit de mededeeling omtrent binnenlandsche aangelegenheden des legers en dergelijke; voor zoover daarbij geheimen worden medegedeeld valt de dader onder artikel 98. Het oogmerk om hulp toe te zeggen kan iemand ook hebben wanneer hij in verstandhouding treedt nadat de vijandelijkheden reeds zijn aangevangen, de oorlog is uitgebroken. Nu zou wel *) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8 en Simons n, no. 707, die het tweede lid niet toepasselijk acht indien slechts vijandelijkheden zijn ontstaan, terwijl oorlog is beoogd, wel in het omgekeerde geval. 29 ARTIKEL 97, 97a. de redactie van het artikel kunnen doen denken aan handelingen, gepleegd met het oog op een toekomstigen oorlog en tot het uitlokken van oorlog, maar de woorden sluiten niet uit de toepassing op het geval van bestaanden oorlog1); en verwerpt men deze toepassing dan zou wel strafbaar zijn het in verstandhouding treden met het oogmerk tot toezegging van hulp bij een toekomstigen oorlog of verleenen daarvan bij de voorbereiding van een oorlog, ook (volgens artikel 102) het verleenen van hulp aan den vijand in tijd van oorlog, maar niet het toezeggen van die hulp in tijd van oorlog en het plegen van handelingen daartoe strekkende. Het tweede lid is trouwens niet toepasselijk ingeval de verstandhouding tot hulp verleenen in het leven treedt nadat de oorlog niet meer kan uitbreken, wel echter zoolang er nog slechts tijd van oorlog > is, maar geen oorlog is uitgebroken. Ik doe opmerken dat het toezeggen van hulp reeds in zich sluit het in verstandhouding treden met het .oogmerk tot toezegging, van hulp, blijkens de bepaling die ik boven van het in vérstandhouding treden gaf. Verder is gesproken van het oogmerk om hulp te verleenen bij de voorbereiding van den oorlog of de vijandelijkheden. Hoe, indien alleen bestaat het oogmerk tot het verleenen van hulp in oorlog? Hier laten de woorden geen andere lezing toe dan dat het laatste volgens dit artikel niet strafbaar is; het is trouwens nergens in het algemeen strafbaar gesteld, soms zal het als poging tot het misdrijf van artikel 102 beschouwd kunnen worden, niet als samenspanning daartoe. Het afspreken, overeenkomen wordt als samenspanning onderscheiden van poging; samenspanning onderstelt overigens de handeling van twee individuen die beide het beraamde misdrijf kunnen plegen, en kan dus niet bestaan in een overeenkomst waarbij één der partijen is een buitenlandsche mogendheid. Intusschen laat het treden in verstandhouding met het oogmerk tot het verleenen van hulp zich niet licht denken zonder toezegging van die hulp, zoodat een strafbaar oogmerk ook daarom reeds in den regel aanwezig zal zijn. 7. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. Artikel 97a. Met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren wordt gestraft: 1°. hij die met een in het buitenland gevestigd persoon of 1) Zie Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5, die, omdat zij vasthouden aan de opvatting dat alleen aan toekomstigen oorlog gedacht is, moeten komen tot een lezing van het artikel die zij zelf als ontaalkundig qualificeeren. ARTIKEL 97a. 30 lichaam in verstandhouding treedt, met het oogmerk om een zoodanig persoon of lichaam tot het verschaffen van steun aan het voorbereiden, bevorderen of teweegbrengen van omwenteling te bewegen, om een zoodanig persoon of lichaam in het daartoe opgevatte voornemen te versterken of aan een zoodanig persoon of lichaam daarbij hulp toe te zeggen of te verleenen, of om omwenteling voor te bereiden, te bevorderen of teweeg te brengen; 2°. hij die eenig voorwerp invoert, dat geschikt is tot het verschaffen van stoffelijken steun aan het voorbereiden, bevorderen of teweegbrengen van omwenteling, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat het daartoe bestemd is; 3°. hij die eenig voorwerp onder zich heeft of tot onderwerp eener overeenkomst maakt, dat geschikt is tot het verschaffen van stoffelijken steun aan het voorbereiden, bevorderen of teweegbrengen van omwenteling, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat het daartoe bestemd is en dat het voorwerp of eenig ander voorwerp, waarvoor het in de plaats is getreden, hetzij met die bestemming is ingevoerd, hetzij door of vanwege een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam daartoe is bestemd. De voorwerpen waarmede of met betrekking tot welke de in het voorgaande lid onder 2°.—3°. omschreven misdrijven zijn begaan, kunnen worden verbeurd verklaard. 1. Dit artikel strekt tot beteugeling van buitenslands gepleegde handelingen die ten doel hebben het teweegbrengen van omwenteling (artikel 80 bis) en stelt strafbaar hen die zulke handelingen uitlokken of bevorderen. 2. De omschrijving van het sub 1° strafbaar gestelde feit sluit zich geheel aan bij die van artikel 97; vgl. aanteekening 1—3 op dat artikel. Alleen is hier de leemte, besproken aan het slot van aanteekening 6 aldaar vermeden. Het object van de verstandhouding ligt in het vereischte oogmerk. In de eerste plaats is sprake van het oogmerk tot het brengen van iemand tot verleenen van steun aan het voorbereiden, bevorderen of teweegbrengen van omwenteling. Hier is sprake van 31 ARTIKEL 97a. het inroepen van bijstand voor de uitvoering van eigen omwentelingsplannen; het in de laatste plaats genoemde oogmerk, dat om omwenteling voor te bereiden, te bevorderen of te weeg te brengen, betreft zoowel deelneming aan de uitvoering van reeds bestaande voornemens tot omwenteling als het zelfstandig voorbereiden, bevorderen of teweegbrengen van omwenteling ook zonder dat hij die in verstandhouding treedt aan de uitvoering deel neemt. Volgens de memorie van toelichting is hier gesproken van „omwenteling" en niet van „een omwenteling", waaruit blijkt, dat hier niet uitsluitend aan een bepaalde omwenteling moet worden gedacht. Strafbaar is dus ook hij die met een buitenlandsch lichaam overlegt omtrent steun, die verleend zal worden, wanneer eens een omwenteling mocht uitbreken, ook al bestaan daarvoor nog geen vaste plannen, bijv. om. dat men haar wil doen afhangen van het zich wèl of niet voordoen van een bepaalde situatie. Wel echter zal moeten vaststaan, dat aan een omwenteling in den zin van artikel 80 bis is gedacht. Het in de tweede plaats genoemde oogmerk betreft het versterken van iemand die reeds voornemens is steun te verleenen in zijn voornemen, richt zich dus op handelingen die door dezen zullen worden verricht. Daarnevens is genoemd het oogmerk tot het toezeggen of verleenen van hulp daarbij, dat is bij de uitvoering van het opgevatte voornemen. Degene met wien men op strafbare wijze in verstandhouding treedt moet zijn een persoon of een lichaam (revolutionaire comité's, vereenigingen en dergelijke, maar blijkens de memorie van toelichting ook regeeringen) in het buitenland gevestigd; de bepaling betreft alzoo het bevorderen van optreden van buitenlanders ter zake van omwenteling in Nederland. 3. Sub 2° is strafbaar gesteld het invoeren van voorwerpen, geschikt tot het verschaffen van stoffelijken steun aan het voorbereiden, bevorderen of teweegbrengen van omwenteling door hem die weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat zij daartoe bestemd zijn. Hierbij is gedacht aan wapenen, ontplofbare stoffen en dergelijke, welke steun geven aan hen die omwenteling willen teweegbrengen, ook aan hetgeen strekken kan tot geldelijken steun. Er kan alleen sprake zijn van het rechtstreeks verschaffen van steun; dat courantenpapier, schrijfmachines, kantoormeubelen hieronder zouden vallen, gelijk in het debat door den heer Marchant werd beweerd, schijnt mij onaannemelijk; bij dergelijke interpretatie is er ter wereld niets dat niet geschikt zou zijn tot het bevorderen, voorbereiden en teweegbrengen. Zou eens bij uitzondering» bijv. in een tijd van groote papierschaarschte, het beschikbaar ARTIKEL 97a. 32 stellen van papier voor publicaties van ingrijpend belang voor de omwenteling zijn, dan is er trouwens inderdaad geen reden om het voorschrift daarop niet toepasselijk te achten. De dader moet weten of ernstige reden hebben om te vermoeden dat het geschikte voorwerp ook bestemd is tot het verschaffen van stoffelijke steun. Vermits van weten niet sprake kan zijn zonder dat hetgeen men weet ook werkelijk bestaat, is voor het weten noodig dat de bestemming ook aanwezig is. Voor het daarnevens genoemde ernstige reden hebben tot vermoeden stelde de Minister van justitie echter een minderen eisch; hij heeft blijkens zijn memorie van antwoord de woorden gekozen opdat ook een onjuist vermoeden voor de strafbaarheid voldoende zou zijn; omdat de uitdrukking „redelijkerwijs het vermoeden gehad kunnen hebben" wel is uitgelegd als impliceerende dat de juistheid van het vermoeden bewezen moet worden is met voordacht een andere uitdrukking gekozen, daar het de plicht is van een ieder zich van den invoer van de hier bedoelde voorwerpen te onthouden als hij ernstige reden heeft te vermoeden dat zij de genoemde bestemming hebben, onverschillig of zijn vermoeden achteraf juist blijkt te zijn. De Minister spreekt hier van redelijkerwijs het vermoeden kunnen hebben, maar heeft zeker bedoeld: moeten hebben; de eerste uitdrukking komt nergens voor in de wet die in artikel 248 bis en ter spreekt van redelijkerwijs moeten vermoeden. Dat nu in deze artikelen alleen van een juist vermoeden sprake kan zijn volgt niet hieruit dat een redelijkerwijs aan te nemen vermoeden op zich zelf aan juistheid verbonden is, maar uit het feit dat de misdrijven alleen tegen minderjarigen gepleegd kunnen worden; de minderjarigheid moet daarom niet slechts vermoed zijn maar ook werkelijk bestaan; indien er stond: met iemand omtrent wien hij redelijkerwijs moest vermoeden dat die minderjarig is, zou er reden zijn aan te nemen dat er strafbaarheid is zoodra er goede redenen voor den dader bestaan om te denken dat hij met een minderjarige te doen' heeft, ook al zou ten slotte blijken dat het vermoeden onjuist was geweest. In dien geest is nu ook de bepaling van dit artikel geredigeerd. Men krijgt nu echter een zonderlingen toestand. De dader moet de bestemming kennen of ernstig vermoeden; voor het kennen (weten) is het bestaan der bestemming noodig, voor het ernstig vermoeden niet. Het openbaar ministerie zal zich dus van den bewijslast betreffende dat bestaan ontheffen door nimmer weten, alleen ernstig vermoeden te laste te leggen, tenzij de invoerder zelf de bestemming gegeven heeft. Echter zal, indien de bestemming niet vaststaat, wellicht niet eens bestaat, een vermoeden dat zij toch aanwezig zou zijn wel uiterst bezwaarlijk te bewijzen zijn. 33 ARTIKEL 97a Van een bestemming uit den aard van het voorwerp, zooals die kan voorkomen bij de misdrijven van de artikelen 214 en 234, kan hier toch geen sprake zijn; voorwerpen, uit hun aard bestemd tot het verschaffen van stoffelijken steun tot het voorbereiden, bevorderen of teweegbrengen van omwenteling, bestaan niet; er is dus altijd slechts sprake van het vermoeden omtrent een bestemming, aan het voorwerp gegeven door iemand die daarover de beschikking heeft, zij het ook dat bij bepaalde soorten van voorwerpen, ontplofbare stoffen bijv., onder bepaalde omstandigheden iedere andere bestemming wel uitgesloten zal zijn. Wie vermoed wordt de bestemming aan het voorwerp gegeven te hebben is onverschillig. 4. Sub 3° is strafbaar gesteld het onder zich hebben of tot onderwerp eener overeenkomst maken van voorwerpen, geschikt tot het verschaffen van stoffelijken steun, wederom onder voorwaarde van wetenschap of ernstig vermoeden omtrent de bestemming, maar die wetenschap, dat ernstige vermoeden moet hier nog meer omvatten, namelijk dat de bestemming bestond bij den invoer of wel dat zij gegeven is door of van wege een persoon of een lichaam in het buitenland gevestigd. In het eerste geval moet de wetenschap of het ernstige vermoeden dus omvatten èn dat het voorwerp is ingevoerd èn dat het bij den invoer de bestemming had; of het ingevoerd is en de bestemming had behoeft al weder niet te worden aangetoond indien er slechts gegevens zijn om vast te stellen dat de dader een en ander ernstig moest vermoeden. Blijkt niet van wetenschap of vermoeden omtrent invoer en bestemming bij invoer dan is noodig maar ook voldoende dat er wetenschap bestond of vermoeden omtrent in het buitenland gegeven bestemming moest bestaan; dit kan zoowel op in Nederland als op in het buitenland aanwezige voorwerpen betrekking hebben. Evenwel zal de dader bezwaarlijk gezegd kunnen worden in Nederland de laatste voorwerpen onder zich te hebben; de strafbaarheid zal dan, aangezien het feit in het buitenland gepleegd wordt, beperkt zijn door de bepaling van artikel 5 van het wetboek. Het maken van eenig voorwerp tot onderwerp eener overeenkomst kan plaats vinden onverschillig waar het zich bevindt. Dit alles geldt van het voorwerp zelf dat iemand onder zich heeft of tot onderwerp eener overeenkomst maakt. De bepaling is echter ook toepasselijk op voorwerpen waarvan de dader weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij voor andere voorwerpen in de plaats zijn getreden. Hiervoor is noodig dat de dader weet of reden heeft te vermoeden: 1° dat het voorwerp de bestem- ARTIKEL. 97a, 98 34 ming heeft, 2° dat het voor een ander voorwerp in de plaats is getreden, 3° dat dit laatste met de bestemming is ingevoerd of in het buitenland de bestemming verkregen heeft. Dit laatste voorwerp behoeft niet de geschiktheid te hebben, die alleen vereischt is voor het voorwerp dat de dader onder zich heeft of tot het onderwerp eener overeenkomst maakt. Ten aanzien van de bestemming wordt in de memorie van antwoord gezegd dat men van een voorwerp waarvan men weet dat het aan het revolutionaire verkeer is onttrokken bijv. door verkoop of inbeslagneming, niet langer weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat het bestemd is tot het verschaffen van steun, dat de bestemming van het voorwerp daaraan niet steeds blijft kleven, dat bijv. de juwelier die te goeder trouw een diamant gekocht heeft en eerst daarna verneemt dat die met de bedoelde bestemming is ingevoerd niet kan vallen in de termen van no. 3. Inderdaad kan hier van een strafbaar feit geen sprake zijn omdat de wetenschap of het vermoeden van de bestemming ontbreekt. Ook kan de kooper niet strafbaar zijn omdat iemand niet het vermoeden kan hebben van een bestemming van een voorwerp dat zijn eigendom geworden is en dus alleen de bestemming kan hebben die hij zelf er aan geeft. 5. Verbeurd verklaard kunnen worden voorwerpen waarmede of met betrekking waartoe de sub 2° en 3° omschreven misdrijven zijn begaan. De eerste zijn die welke als middel tot misdrijf gestrekt hebben; daaronder kunnen vallen voer- of vaar-tuigen die gediend hebben voor den invoer. De tweede kategorie wordt gevormd door de voorwerpen sub 3° genoemd, die iemand onder zich heeft of die tot onderwerp eener overeenkomst zijn gemaakt; het misdrijf is niet daarmede begaan maar wel met betrekking tot deze voorwerpen. Over de vraag of de voorwerpen den veroordeelde moeten toebehooren zie aanteekening 7 op artikel 33. Artikel 98. Hij die opzettelijk bescheiden, berichten of inlichtingen omtrent eenige zaak waarvan hij weet dat de geheimhouding door het belang van den staat wordt geboden, hetzij openbaar maakt, hetzij aan eene buitenlandsche mogendheid mededeelt of in handen speelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. 1. Het ontwerp van het wetboek had de materie, in dit artikel 35 ARTIKEL 98. behandeld, over twee artikelen verdeeld, en onderscheid gemaakt tusschen het openbaar maken en de mededeeling aan een buitenlandsche mogendheid, en op de laatste een zwaardere straf gesteld omdat zij een kenmerk van verraad draagt, aan het eerste vreemd, en tevens omdat het gevaar gelegen in de openbaarmaking voor den staat geringer is dan dat van een heimelijke mededeeling aan een belanghebbende mogendheid. Uit overweging evenwel dat in beide artikelen sprake was van hetzelfde misdrijf, schending van staatsgeheimen, en het openbaar maken onder bepaalde omstandigheden nog schadelijker kan zijn dan de mededeeling aan een enkele mogendheid en, wat het subjectieve element, het doel van den dader, betreft, er somtijds mede gelijk kan staan, heeft de Minister de beide artikelen tot één vereenigd, het letten op het onderscheid in concreto aan den rechter overlatende *). Het verschil in de vereischten voor beide handelingen is evenwel blijven bestaan; er moet zijn of openbaar making, öf mededeeling aan een buitenlandsche mogendheid. Mededeeling aan een ander dan een buitenlandsche mogendheid valt in het algemeen buiten het bereik der strafwet Er is toch sprake van openbaar making. Waar de wet elders strafbaar stelt het schenden van geheimen, verklaart zij het misdrijf reeds* gepleegd door het bekend maken. In artikel 272 (oud 291) was aanvankelijk gesproken van openbaren, dat echter volgens den Minister te eng was als onderstellende dat iets ter algemeene kennis wordt gebracht, terwijl reeds het verraden aan één persoon strafbaar moet zijn 2). In den 17den titel wordt gehandeld van geheimen, waarvan het bewaren door het bekleeden van een ambt als zoodanig of van een betrekking in verband met opgelegde geheimhouding geboden is; daar is elke schending van geheim strafbaar gesteld. Niet alzoo in artikel 98, dat alleen behandelt het brengen van een geheim ter plaatse waar de wetenschap daarvan den staat kan benadeelen, niet het schenden van het geheim op zich zelf8). *) Smidt II, eerste druk 23, tweede druk 20. 2) Smidt II, eerste druk 404, tweede druk 427. 3) Vgl. C. Baart de la Faille, Strafbare schending van geheimen, academisch proefschrift, Groningen 1884, bladz. 18. — Ten onrechte zien Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5 j°. 1, verschil tusschen de memorie van toelichting, die publicatie onderstelt, en de wet, die reeds de bekendmaking aan particulieren zou straffen. Zq leggen openbaar maken uit als aan een ander mededeelen, 1°. omdat publicatie in andere artikelen, 113, 119, 132, 261, 271, wordt omschreven als ruchtbaar maken, verspreiden, openlijk tentoonstellen, of aanslaan, 2°. omdat het gewone taalgebruik met „inlichtingen openbaar maken" niet uitsluitend het ARTIKEL 98 36 Intusschen lijdt de practische beteekenis van het vooraf gaande, op zichzelf juiste betoog van Noyon belangrijke beperking door de overweging dat ook mededeeling aan één persoon soms reeds openbaar making kan beteekenen. Zoo bijv. aan een reporter zonder afdoende verzekering van geheimhouding. Onder „in handen spelen" verstaat de memorie van toelichting het zijdelings verstrekken door tusschenkomende personen; met de opneming van deze woorden is dus voorkomen elk beroep op de omstandigheid dat niet rechtstreeks is medegedeeld aan de mogendheid zelf. Daarnevens zijn niet uitgesloten andere wijzen van zorgen dat iets ter bestemde plaats komt, bijv. door inlichtingen heimelijk te doen sluiten in den omslag van door de regeering aan die eener buitenlandsche mogendheid gerichte stukken. Voor het in handen spelen zal bewezen moeten worden de bedoeling tot verstrekking aan de mogendheid te wier behoeve ontvangen wordt. 2. Er is bier niet een misdrijf dat slechts door een ambtenaar gepleegd kan worden; iedereen is strafbaar, mits wetende dat de geheimhouding door het belang van den staat geboden wordt. De wetenschap kan door het opleggen van geheimhouding verkregen worden; dan is niet meer dan dit noodig; maar anders moet de dader ook inzicht hebben gehad in den aard der door hem gedane mededeeling en het verband tusschen haar en het belang van den staat; hij moet haar politieke belangrijkheid dus kunnen doorgronden. Dit alles kon trouwens ook vereischt zijn indien de wetenschap niet bepaaldelijk was gevorderd, daar het deel uitmaakt van datgene waarop het opzet gericht moet zijn. 3. De eigenlijke beteekenis van openbaar maken of mededeelen van berichten en inlichtingen is het openbaar maken of mededeelen van ontvangen berichten of inlichtingen. In zooverre is het artikel denkbeeld van publiceeren verbindt, 3°. omdat bij de beraadslagingen geenszins aan openlijk bekend maken gedacht is. Maar in de aangehaalde artikelen is slechts sprake van eenige wijzen van openbaarmaking; het argument aan het taalgebruik ontleend berust m. i. op geen enkelen grond; ik zie niet in waarom openbaar maken van inlichtingen hetzelfde zou zijn als aan iemand inlichtingen mededeelen; en in de Tweede Kamer werd niet over openbaar maken maar over opzet gesproken. De door deze schrijvers gemaakte tegenstelling met § 92 van het Duitsche strafwetboek is alzoo eveneens onjuist; öffentlich bekannt machen is niet bekannt machen, öffentlich, maar machen dasz etwas ëffentlich bekannt wird. 37 ARTIKEL 98 niet gelukkig' geredigeerd. Iemand die een ander of het publiek inlicht wordt toch eigenlijk niet gezegd inlichtingen mede te deelen of openbaar te maken, maar ze te geven of te verstrekken. Men maakt openbaar of deelt mede iets dat reeds bestaat, in casu dus berichten of inlichtingen van een ander ontvangen. Toch is ongetwijfeld hier het geven of verstrekken mede bedoeld; de memorie van toelichting zegt toch: „de bescheiden, berichten of inlichtingen „kunnen in het geval van art. 105 (98) aan een buitenlandsche „mogendheid öf rechtstreeks worden verstrekt, m. a. w. medegedeeld, „of zijdelings door tusschenkomende personen worden in handen „gespeeld." Men heeft zich daarbij van de juiste beteekenis der woorden niet volkomen rekenschap gegeven. Aldus opgevat kan inlichtingen ook foto's en dergelijke omvatten, alles namelijk wat den ontvanger inlichten kan. 4. Het geopenbaarde of medegedeelde behoeft niet eenige bepaalde zaak, bijv. de defensie of een tractaat te betreffen; de wet spreekt zeer algemeen van een zaak waarvan de geheimhouding door het belang van den staat geboden wordt; zulks op het voorbeeld van het Duitsche wetboek en in tegenstelling met de specificatie van artikel 80 Code pénal. 5. Dat geheimhouding door het belang van den staat geboden wordt, behoeft niet in te sluiten, dat de bijzonderheid waarom het gaat voor ieder buiten de competente staatsorganen een geheim zij. Geheimhouding is denkbaar ten aanzien van alles wat aan velen nog onbekend is en waarmede deze — indien niet de tot geheimhouding verplichte het hun mededeelt — niet of slechts zeer moeilijk bekend kunnen worden. 6. Buitenlandsche mogendheid is hier evenals in artikel 97 (zie aanteekening 4 aldaar) elke andere mogendheid dan Nederland, waarbij het onverschillig is of de dader van de mededeeling onderdaan van die mogendheid is. 7. Hier als elders omvat opzet voorwaardelijk opzet. Zoo zal ook strafbaar wezen wie bijv. uit ijdelheid een staatsgeheim onthult en voor de bevrediging van die ijdelheid over heeft dat het daardoor verder openbaar zal worden. 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. ARTIKEL 99. 38 Artikel 99. Hij die eene hem van regeeringswege opgedragen onderhandeling met een buitenlandsche mogendheid opzettelijk ten nadeele van den staat voert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. 1. Het ten nadeele van den staat voeren van een opgedragen onderhandeling onderstelt in de eerste plaats het anders voeren dan de opdracht aanwijst of bedoelt. De opdracht zal in het algemeen gedaan zijn opdat ten voordeele van den staat onderhandeld zou worden, en het misdrijf bestaat dan in het met opzet slecht uitvoeren van de opdracht in strijd met de bedoeling. Echter kan er ook overeenstemming zijn tusschen hem die de opdracht doet en hem die ze uitvoert; dan is het voeren ten nadeele van den staat wel bevolen, maar dit neemt niet weg dat er toch ook onderhandeling met opzet ten nadeele van den staat gevoerd is; de afwijking van de opdracht is geen element van het misdrijf. 2. De onderhandeling moet gevoerd zijn opzettelijk ten nadeele van den staat. In deze woorden zijn een subjectief en een objectief element vereenigd. Niet alleen moet het des daders opzet geweest zijn den staat nadeel te berokkenen, hij moet ook werkelijk op een voor den staat nadeelige wijze hebben onderhandeld, en zoo al geen nadeel, dan toch de mogelijkheid van nadeel hebben in het leven geroepen. Opzettelijk ten nadeele is meer dan in de woorden „met oogmerk tot benadeeling" zou zijn uitgedrukt. Er zal behooren te worden uitgemaakt of inderdaad het belang van den staat is geschaad door de wijze waarop onderhandeld is. De leer is verkondigd dat dit zou moeten worden beslist door de regeering, dat niet de rechter op eigen initiatief van het openbaar ministerie zou mogen onderzoeken en beslissen wat in 's lands belang is of niet, omdat het opperbestuur der buitenlandsche zaken, het verklaren van oorlog en het sluiten van vrede, het sluiten van verdragen in het algemeen aan den Koning is opgedragen, en een zelfstandige beslissing van den rechter, dit opperbestuur met zijn aankleve van de uitvoerende op de rechterlijke macht overbrengende, in strijd zou zijn met de Grondwet ). Het onderzoek naar het misdadige der daad van een gezant kan echter bezwaarlijk genoemd worden een ingrijpen in het aan den Koning opgedragen opperbestuur. Den Koning is ook opge- *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7. 39 ARTIKEL 99 dragen het vaststellen van algemeene maatregelen van bestuur; is het beoordeelen van zulk een maatregel door den rechter ook het vaststellen er van? De Koning heeft het opperbestuur van de algemeene geldmiddelen; toch moet voor toepassing van artikel 366 uitgemaakt worden of iets al dan niet verschuldigd is aan de openbare kas. Men kan het openbaar ministerie door artikel 5 der wet op de zamenstelling der regterlijke magt en het beleid der justitie gebonden rekenen geen vervolging in te stellen wanneer de Minister van justitie oordeelt dat er geen termen toe zijn, ook omdat er geen nadeel voor den staat is, doch dit is voor alle misdrijven het geval. Er is daarentegen geen bepaling die het openbaar ministerie verplicht een vervolging achterwege te laten zoolang er geen uitdrukkelijk bevel van hooger hand daartoe bestaat; en zoo lang geldt dus ook de subjectieve opvatting van den betrokkenen ambtenaar van het openbaar ministerie. Conflict tusschen de regeering en den rechter kan daarenboven steeds blijven bestaan; den rechter kan toch de bevoegdheid niet worden ontzegd te beslissen dat een onderhandeling niet ten nadeele van den staat gevoerd is, al heeft de regeering, anders oordeelende, een vervolging uitgelokt. 3. „Er is alleen sprake van een van regeeringswege opgedragen onderhandeling, het geldt hier dus niet onderhandelingen door een gezant gevoerd alleen omdat zijn ambt dat zoo medebrengt en buiten ruggespraak met de regeering; er moet bepaaldelijk een bijzondere opdracht zijn, hetzij aan den gewonen gezant of een anderen ambtenaar, hetzij aan een particulier gegeven." Aldus Noyon in den vorigen druk. Ik betwijfel of dit juist is. Ligt niet reeds in de benoeming van een gezant de opdracht opgesloten ook tot al die onderhandelingen, die de omstandigheden kennelijk eisen, voorzover daartoe geen ruggespraak met de regeering noodig of mogelijk is? Overschrijden van de (uitdrukkelijke of stilzwijgende) opdracht zal alleen onder het voorschrift vallen, voorzover men nog kan zeggen, dat de onderhandeling degene is die is opgedragen; wanneer de onderhandelaar, blijvende bij het onderwerp zijner opdracht, zijn bevoegdheid te buiten gaat, voert hij niettemin de hem opgedragen onderhandeling 1). Is er een niet opgedragen onderhandeling, dan zal het feit naar omstandigheden onder artikel 97 kunnen vallen. 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5, zijn van oordeel dat elke overschrijding van bevoegdheid de toepasselijkheid van het artikel uitsluit. ARTIKEL 99 40 De opdracht moet gedaan zijn van regeringswege. Het gebruik van de laatste woorden is niet volkomen correct, en geeft aanleiding tot de vraag of een rechtstreeksche opdracht van de regeering wel in de termen van het artikel valt. Strikt genomen is „van regeeringswege" namens de regeerihg; de bedoeling is echter natuurlijk ook opdrachten door de regeering rechtstreeks gedaan in de strafbepaling te begrijpen. 4. De strafbare persoon is zoo algemeen mogelijk aangewezen. Wordt de onderhandeling in het buitenland gevoerd, dan kan volgens artikel 5 in verband met artikel 4 1° slechts de Nederlander strafbaar zijn; ook de Nederlandsche ambtenaar, geen Nederlander zijnde, gelijk vele consuls, en in het buitenland het feit plegende, is niet strafbaar; op hem is de Nederlandsche strafwet slechts toepasselijk in geval van ambtsmisdrijf, artikel 6. 5. Het artikel betreft den met-ambtenaar zoowel als den ambtenaar. Naar luid van de memorie van toelichting is ook artikel 44 toepasselijk wanneer de onderhandelaar een ambtenaar is, bepaaldelijk omdat deze in den regel misbruik zal maken van zijn ambt. Artikel 44 onderscheidt twee gevallen, het schenden van bijzonderen ambtsplicht en het gebruik maken van macht, gelegenheid, middel, door het ambt geschonken; het laatste equivaleert met het misbruik van ambt, hier bedoeld, dat oorspronkelijk in artikel 44 in plaats daarvan voorkwam en in de toelichting hier dan ook is bedoeld. Dat misbruik komt echter alleen te pas bij misdrijven buiten de uitoefening van het ambt (zie aanteekening 4 op artikel 44), terwijl in het hier bedoelde geval de ambtsuitoefening zelf op misdadige wijze plaats vindt. In zooverre motiveerde de memorie van toelichting onjuist. Niettemin is artikel 44 toepasselijk, doch in zijn eerste gedeelte doordien een bijzondere ambtsplicht is geschonden; de gezant toch heeft tot bijzonderen ambtsplicht ten voordeele van den staat de hem opgedragen 'onderhandelingen te voeren; voert hij ze nu ten nadeele van den staat, dan overtreedt hij artikel 99 en schendt hij daarbij dien plicht; de schending is hier niet identiek met misdrijf1). 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. x) Zie aanteekening 3 op artikel 44. Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, die, de memorie van toelichting op een enkele onjuistheid betrappende, hare hoofdstrekking miskennen. Zij geeft allerminst aanleiding tot hun beschuldiging dat de wetgever een te lage straf op het misdrijf heeft gesteld en nu het aeqnivalent zoekt in de strafverzwaring krachtens artikel 44 of door concursus. Er wordt enkel, zij het ook wellicht overtollig, gewezen op de gevallen waarin strafverhooging kan voorkomen. 41 ARTIKEL 100. Artikel 100, Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt gestraft: 1°. hij die, in geval van een oorlog waarin Nederland niet betrokken is, opzettelijk eenige handeling verricht waardoor de onzijdigheid van den staat wordt in gevaar gebracht, of eenig bijzonder voorschrift tot handhaving der onzijdigheid van regeeringswege gegeven en bekend gemaakt, opzettelijk overtreedt; 2°. hij die, in tijd van oorlog, eenig voorschrift van regeeringswege in het belang der veiligheid van den staat gegeven en bekend gemaakt, opzettelijk overtreedt. 1. Het misdrijf, in no. 1 van dit artikel omschreven, splitst zich weder in twee onderdeelen: het verrichten van handelingen waardoor de onzijdigheid van den staat in gevaar wordt gebracht en het overtreden van eenig bijzonder voorschrift tot handhaving van de onzijdigheid van regeeringswege gegeven en bekend gemaakt. Deze onderdeelen verschillen onderling ten aanzien van den omvang van het gevorderde opzet: blijkens de plaatsing van het woord „opzettelijk" in het eerste deel moet door het opzet mede het voor de onzijdigheid gevaarlijke karakter der handeling omvatten, terwijl daarentegen bij het tweede gedeelte alleen opzet tot het plegen van de overtreding behoeft te bestaan, en daarvoor kennis van het voorschrift maar niet van zijn strekking. Tot de hier aangewezen onderscheiding en de omschrijving van het opzet voor het eerste onderdeel moest men wel komen, daar in dat deel handelingen worden strafbaar gesteld die niet bij eenig geschreven recht ongeoorloofd worden verklaard. Nu kan wel van iedereen ondersteld worden dat hij de wet, niet dat hij de regelen van het volkenrecht wellicht zelfs de eischen van 's lands buitenlandsche politiek kent; en bij een andere redactie zou gevaar ontstaan dat er gestraft werd wegens een als zeer onschuldig opgevatte en bedoelde handeling, terwijl de handeling feitelijk toch van dien aard is dat zij de onzijdigheid van den staat in gevaar brengt. Nu is echter de toepasselijkheid der bepaling zeer beperkt, daar inzicht in het voor de onzijdigheid gevaarlijke karakter noodig is. Wanneer wordt dan door een handeling de onzijdigheid in gevaar gebracht? Wanneer die aan een der oorlogvoerende partijen een casus belli kan opleveren. Het is niet noodig dat er een casus belli aan ontleend wordt, zelfs niet dat de handeling aan de oorlogvoerende partij, te wier nadeele zij strekt, bekend is geworden; of er in concreto aanleiding gevonden wordt tot oorlogsverklaring of ARTIKEL 100 42 zelfs maar tot dreigende vertoogen is onverschillig; de handeling op zich zelf moet er uit haar aard aanleiding toe kunnen geven. Immers of de onzijdigheid in werkelijkheid van de zijde der betrokken oorlogvoerende partij bedreigd zal worden ligt niet in de gezichtssfeer van den dader, die slechts kan weten dat zijn daad in het algemeen voor de onzijdigheid gevaarhjk is *). 2. Door welke handelingen échter wordt de onzijdigheid van den staat in gevaar gebracht? Er is betoogd, onder meer in den vorigen druk van dit werk 2), dat een daad van een particulier deze werking nooit kan hebben. Immers inbreuk op de verplichtingen die op een staat uithoofde van zijn neutraliteit rusten, wordt niet gemaakt door eenige daad van zijn burgers, maar hoogstens daardoor dat de staat niet behoorlijk tegen die daad heeft gewaakt. Op zichzelf is dit juist. Echter, het meest voor de hand liggende middel om tegen de daad te waken is haar strafbaar te stellen. Bovendien, en dit inzicht is van te meer belang, omdat ook de memorie van toelichting er uiting aan geeft3, reeds de daad brengt de onzijdigheid in gevaar, omdat zij den staat voor de soms moeilijke taak plaatst van aan te toonen dat zij die niet heeft kunnen voorkomen. Liever dus dan aan het geheele voorschrift beteekenis te ontzeggen, zal men het moeten lezen alsof het behelsde: „handeling, waardoor, indien de staat er niet behoorlijk tegen waakt, diens onzijdigheid wordt in gevaar gebracht." Minst genomen zullen dus onder het voorschrift vallen die handelingen waartegen de neutrale staat volgens het volkenrecht verplicht is te waken4). De vraag is echter of niet ook erdoor worden bestreken hande- *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, komen naar ik gis tot hun stelling, dat de dader slechts moet hebben voorzien dat de daad gevaar kon opleveren, door een onjuiste en te beperkte opvatting van gevaar. Gevaar bestaat toch niet. alleen wanneer iets dreigt, maar reeds wanneer iets kan ontstaan. Een volkomen onschuldige daad levert nimmer gevaar op; strijdig zijnde met de plichten der neutralen levert een daad terstond gevaar op, omdat zij aanleiding tot het betrekken van den staat in den oorlog kan geven. De beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam, arrest van 26 September 1917, N. J. 1918, 82, dat er eerst gevaar voor de onzijdigheid is wanneer door de buitenlandsche regeering iets verricht of gezegd is waaruit ontstemming over de handeling blijkt, schijnt mij toe geen rekening te houden met het begrip van gevaar, dat door het hof te eng begrensd wordt. 2) Voorts Mr. L. E. Visser. Tijdschrift voor strafrecht X, 389. 3) Smidt n, blz. 23. *) De leer dat de bepaling op deze en ook uitsluitend op deze handelingen ziet is herhaaldelijk met sterke argumenten verdedigd door Mr. A. E. Bles, Tijdschrift voor strafrecht VIII, 232 en W. 9866, 9869 en 10012 en laatstelijk door Mr. J. B. Stellinga, N. J. B. 1940, 245. 43 ARTIKEL 100 lingen, waarvan op grond van de politieke realiteit te verwachten valt, dat zij een anderen staat zullen bewegen niet langer de neutraliteit te erkennen van den staat die ze toeliet, ook al was dat toelaten niet in strijd met het volkenrecht1). Naar mijn meening, afwijkend van die van Noyon in den vorigen druk, moet men tot deze slotsom komen, wanneer men bedenkt dat neutraliteit een rechtstoestand is die deze bijzonderheid vertoont, dat zij ook door onrechtmatig handelen van een anderen staat kan wegvallen. Doet een staat aan een anderen, die, neutraal wenscht te blijven, den oorlog aan, terwijl die andere alles heeft gedaan waartoe hij als neutrale verplicht was, dan schendt de eerste staat het volkenrecht, maar men zal niet kunnen beweren, dat de laatste daarna nog neutraal is2). Er is wel gezegd, dat deze opvatting de grenzen der strafbaarheid zou vervagen. Waar is daarvan dat aldus onzekerheid ontstaat omtrent wat mag en wat niet mag en het zal dan ook goed zijn dat de regeering zooveel mogelijk voorschriften geeft als in het vervolg van lid 1 bedoeld. Voor te ver gaande uitbreiding der strafbaarheid echter bestaat niet het minste gevaar, wanneer men vooreerst „in gevaar brengen" behoorlijk begrenst, namelijk in den zin van de aanmerkelijke kans op een onwenschelijk gebeuren scheppen, en bovenal het opzetvereischte behoorlijk in het oog houdt. De rechtspraak, die de hier verdedigde leer aldus toepast, vertoont dan ook zeker niet het beeld van te ruime strafbaarheid*). 3. Kunnen ook regeeringshandelingen onder het voorschrift vallen? Naar de letter zeker. Vóór 1922 echter moest reeds op grond van 's Konings recht tot oorlogsverklaring een uitzondering worden aangenomen. Sedert de Grondwet voor oorlogsverklaring voorafgaande toestemming der Staten-Generaal vordert, heeft dit argument op zichzelf aan kracht verloren. Toch is hier m.i. de wederrechtelijkheid uitgesloten door den regel van ongeschreven recht, dat de regeering, om 's lands belang te behartigen, soms een oorlog moet kunnen riskeer en. *) In dezen geest J. A. van Hamel Tijdschrift voor strafrecht XXVI, 436 en Simons II, no. 710. 2) Daarom gaat de vergelijking van Mr. Stellinga, L c. met het eigendomsrecht niet op. 3) Zie de arresten van den Hoogen Raad van 6 November 1916, W. 10012, N. J. 1916, 1223 en 18 Juni 1917, W. 10118, N. J. 1917, 730; verder de jurisprudentie toegevoegd aan het geciteerde artikel van v. Hamel en verder in het bijzonder H. G. H. Ned. Indië 8 Maart 1916, W- 9956. Zie in het bijzonder over het begrip „gevaar" O. B. W. de Kat in W. 10080, die het tweede arrest van 6 November 1916 te eng acht en D. S. daaronder die dit bestrijdt. M. i. ligt de waarheid hier kennelijk in het midden. ARTIKEL 100 44 4. Een handeling verrichten is doen met uitsluiting van nalaten. Er laten zich zeer goed nalatigheden denken, het verzuimen van iets dat gedaan had moeten worden ter handhaving van de onzijdigheid, als het ontwapenen van oorlogvoerende troepen die de neutrale grens overschrijden, maar had de wet dit strafbaar willen stellen; zij had het moeten uitdrukken door te spreken van hem die een handeling verricht of een verzuim begaat. Onder (strafbaar) feit kunnen handelingen en verzuimen begrepen worden, maar overigens sluiten deze twee elkander uit. 5. Terwijl onder het eerste deel van no. 1 van het artikel enkel valt de handeling, verricht met het opzet dat de onzijdigheid er door in gevaar wordt gebracht, is daarnevens strafbaar gesteld het overtreden van eenig bijzonder voorschrift, tot handhaving van de onzijdigheid gegeven. Daarbij is sprake van overtreding van een concrete bepaling, niet slechts van schending van een algemeene verplichting. Daarom behoeft bij den dader geen bewustzijn te bestaan dat hij gevaarlijk voor 's lands neutraliteit handelt, hij is strafbaar alleen omdat het voorschrift gegeven is en hij daartegen handelt. Het woord „opzettelijk" is daarom geplaatst na „het voorschrift"; de strafbaarheid hangt geenszins af van des daders opvatting omtrent aard en strekking van het voorschrift, wel echter van zijn wetenschap omtrent het bestaan er van. Blijkens de memorie van toelichting is het bepaaldelijk de bedoeling geweest hem die het voorschrift niet kent, bijv. een schipper, die bij zijn terugkeer uit den vreemde een voorschrift overtreedt van welks bestaan hij zich niet bewust was, straffeloos te laten. Zijn de voorschriften in een wet vervat, dan behoeft het bewijs van inzicht of wetenschap niet geleverd te worden, daar ieder geacht wordt de wet te kennen waaronder hij leeft. Dit beginsel moet echter hier wegens de stellige bepaling der wet weder uitzondering lijden wanneer de overtreder wegens afwezigheid tijdens de uitvaardiging van de wet haar niet heeft kunnen kennen. 6. Een bijzonder voorschrift is een voorschrift, gegeven ter bevordering van de handhaving van de onzijdigheid, niet ook elk voorschrift dat, voor eenig ander doel gegeven, tevens tot die bevordering strekken kan. Het moet dan ook bepaaldelijk aangeven wat er te verrichten of na te laten is; een bekendmaking omtrent een afgekondigde blokkade is niet een voorschrift als hier bedoeld wordt, wel het verbod om die blokkade te verbreken *). a) Smidt II, eerste druk 28, tweede druk 23. 45 ARTIKEL 100 Hierbij komt niet te pas de vraag of de verrichte handeling werkelijk gevaar voor de onzijdigheid oplevert, alleen of de regeering ze verboden heeft met het oog op de handhaving van de onzijdigheid. 7. Het voorschrift moet van regeeringswege gegeven en bekend gemaakt zijn, d.i. ook hier door de regeering (zie aanteekening 3 op artikel 99) of krachtens haar opdracht. Of het voorschrift is bekend gemaakt zal naar elk bijzonder geval beoordeeld moeten worden, waarbij intusschen de algemeene voorschriften voor afkondiging van wetten en wettelijke verordeningen, voor zoover die toepassing vinden, beslissend zullen zijn. 8. De hier bedoelde voorschriften zullen licht in conflict komen met de bevoegdheid van den eigenaar om over zijn eigendom te beschikken en in het algemeen met de burgerlijke rechten van private personen. Dit doet de vraag rijzen welke macht in den staat, en in het bijzonder of het uitvoerend gezag bevoegd is ze uit te vaardigen. Noyon in den vorigen druk en velen met hem leeren dat de beantwoording van die vraag niet afdoet tot de beoordeeling van de strafbaarheid der in strijd met de voorschriften verrichte handelingen. „De wet, zoo betoogt hij, eischt hier toch niet gelijk elders dat de voorschriften bevoegdelijk gegeven zijn. En daarvoor bestaat inderdaad een goede reden. De regeering moet tegenover de oorlogvoerende mogendheden kunnen aantoonen dat harerzijds alles is gedaan wat van haar gevorderd kan worden. Wanneer het er nu op aankomt te zorgen dat de onzijdigheid van den staat niet in gevaar gesteld wordt, zoodat veelal snel gehandeld en onmiddellijk gehoorzaamd moet worden, heeft het een goeden zin te eischen dat de strafbaarheid der ongehoorzaamheid niet een punt van debat uitmake." „Aan de regeering blijft de zorg dat zij de wet niet schendt, voor haar de strafrechtelijke verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit artikel 355 2° en 3° van dit wetboek, maar voor ieder ander die voor het niet opvolgen van het feitelijk eenmaal gegeven voorschrift*) Mij schijnt deze leer niet juist; strafrechtelijke sanctie op onbevoegdelijk gegeven voorschriften, waarvan dus overtreding niet wederrechtelijk kan zijn, ware al een zeer krasse anomalie. Dat zoovelen tot deze meening desondanks geneigd zijn geweest zal waarschijnlijk daarmede samenhangen dat zij ten aanzien van de meeste, zoo niet alle, hier bedoelde voorschriften de bevoegdheid van de regeering hoogst twijfelachtig hebben geacht. Immers neemt *) Anders Visser t.a.p. blz. 400 vlg. Als Noyon Simons II, no. 710 en, maar uitsluitend voor lid 1 van het artikel, A. J. Haakman, N. J. B. 1940, blz. 10. ARTIKEL 100 46 men met deze schrijvers aan dat de bedoelde voorschriften in artikel 100 niet hun grondslag maar wel hun strafsanctie vinden, dan zijn zij in massa onbevoegdelijk gegevens volgens artikel 57 van de Grondwet1). Naar mijn meening echter is het een veel gezonder uitlegging om aan te nemen dat artikel 100, strafsanctie op die voorschriften stellende tevens de koning implicite machtigt om ze te geven, dan om in het artikel een strafsanctie speciaal bedoeld voor zonder bevoegdheid gegeven voorschriften te zien. In deze opvatting zullen de door artikel 100 beheerschte voorschriften dus kunnen zijn gegeven bij de wet, bij algemeene maatregel van bestuur en bij Ministerieele Beschikking voor zoover de algemeene maatregel den minister tot het geven van uitvoeringsvoorschriften bevoegd kon verklaren 2). 9. Het geheele no. 1 van dit artikel is slechts toepasselijk in in geval van een oorlog waarin Nederland niet betrokken is. Het tweede lid van artikel 87 zal hier toepassing vinden, het is toch onbeperkt en zoowel toepasselijk op buitenlandschen als op binnenlandschen burgeroorlog; en ook bij een burgeroorlog in een vreemd rijk heeft men zich van Nederlandsche zijde te onthouden.van hulp aan of tegen de opstandelingen. 10. De vereischten van het in no. 2 genoemde misdrijf komen in vele opzichten overeen met die van het misdrijf, in de tweede plaats omschreven in no. 1. In drie opzichten is er verschil: ten aanzien van de omstandigheden waaronder het voorschrift overtreden wordt, van den aard van het voorschrift, van de strekking van het voorschrift. Hier is niet alleen sprake van oorlog, maar van tijd van oorlog, naar de beteekenis daaraan in artikel 87 gegeven. Uitbreiding eener zij ds, maar aan den anderen kant beperking, daar „tijd van oorlog" wel niet anders kan zijn dan de uitbreiding van het begrip van oorlog waarin Nederland betrokken is. De bepaling is dan ook blijkens de memorie van toelichting gemaakt voor het naderen of het gevoerd worden van een oorlog d.i. een Nederlandschen *) Zoo Simons 1. c, Haakman 1. c, Bles in het bij aanteekening 2 aangehaalde artikel. -) Dat artikel 100 aanhef een machtiging als bedoeld in artikel 57 der Grondwet is, is ook de meening van Van Tets, Eenige opmerkingen naar aanleiding van de Nederlandsche neutraliteitsproclamalie uit den laatsten tijd, proefschrift Leiden 1909, blz. 174—182. Daarentegen houd ik niet voor juist zijn beroep op additioneel artikel 2, waartegen Haakman 1. c, maar vooral niet, wat ook practisch verschil maakt, zijn meening dat ons artikel aan de Kroon en ook aan de Ministers een geheel op zich zelf staande bevoegdheid tot het geven van voorschriften zou toekennen. In deze leer zou men m. i. zonder dwingende reden 47 ARTIKEL 100, 101 oorlog; voor een anderen oorlog gelden alleen de neutraliteitsvoorschriften. Het voorschrift behoeft hier niet te zijn een voorschrift ad hoe; overtreding van alle voorschriften voor de veiligheid van den staat, wanneer en in welk verband ook gemaakt, wordt strafbaar indien zij in tijd van oorlog wordt gepleegd; er wordt niet als in no. 1 een bijzonder voorschrift gevorderd. 11. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. Artikel 101. De Nederlander die vrijwillig in krijgsdienst treedt bij eene buitenlandsche mogendheid, wetende dat deze met Nederland in oorlog is, of in het vooruitzicht van een oorlog met Nederland, wordt, in het laatste geval indien de oorlog uitbreekt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. 1. De wetgever heeft het enkele treden in vreemden krijgsdienst zonder toestemming des Konings niet tot een strafbaar feit willen maken, oordeelende dat het genoegzaam gestraft wordt door het verlies van het Nederlanderschap, dat de wet er aan verbindt. Hier ontbreekt dus de correlatieve bepaling van artikel 205, waarin trouwens een misdrijf tegen het openbare gezag strafbaar gesteld wordt. Doch wanneer het feit eene „trouwelooze, vijandige en in de „gevolgen niet zelden voor Nederland gevaarlijke" beteekenis krijgt, werd strenge strafbepaling volkomen gewettigd geacht (memorie van toelichting). Dit is het geval wanneer dienst genomen wordt bij een buitenlandsche mogendheid waarmede Nederland in oorlog is of in het vooruitzicht van een oorlog met Nederland, d.i. tusschen Nederland en de mogendheid bij welke dienst genomen wordt. Dit laatste staat niet duidelijk en met zooveel woorden in de wet uitgedrukt, maar ligt in haar opgesloten, daar zelfs in geval aannemen dat ons artikel inbreuk maakt op de Grondwet. Van Tets' stelling dat de Grondwet de wetgevende bevoegdheid niet uitputtend zou regelen, schijnt mij onaannemelijk. Ook het ter illustratie daarvan aangevoerde artikel 220 (toen 187) der Gemeentewet maakt dit niet anders. Daar geeft de wetgever duidelijk bink des Burgemeesters bevoegdheid te zien als een door nood geboden afwijking van algemeene beginselen, blijkens de restricties en waarborgen die het artikel bevat en die in ons geval geheel ontbreken. Een, niet onvoorwaardelijk overhellen, tot de opvatting van Van Tets toont het arrest Hooge Raad van 14 Mei 1917, W. 10123, N.J. 1917, 575. In verwanten geest als Van Tets ook M. I. Prins, Staatsnoodrecht, diss. Amsterdam, 1911, blz. 83 e.v. ARTIKEL 101 48 van uitgebroken oorlog bet dienst nemen bij een mogendheid, welke niet bij den oorlog betrokken is, niet strafbaar is gesteld. 2. De wetenschap dat een mogendheid met Nederland in oorlog is bestaat in kennis van die feitelijke omstandigheden, die het volkenrecht als oorlog bestempelt. Niet noodig is dat de dader zelf deze laatste subsumptie heeft verricht. Evenmin als elders zal men hier zonder ondubbelzinnige uitdrukking mogen aannemen dat voor strafbaarheid een stellig oordeel over een rechtspunt is vereischt. Wie op grond van afwijkende opvattingen den hem bekenden toestand geen oorlog noemt, blijft dus strafbaar. Anders kan dit alleen zijn wanneer in een zeer uitzonderlijk geval een toestand volkenrechtelijk oorlog zou zijn, terwijl een leek wellicht zelfs niet op het vermoeden komt dat dit zoo is. Dan ontbreekt inderdaad de vereischte wetenschap. In het vooruitzicht van een oorlog handelt niet hij bij wien dat vooruitzicht niet bestaat, ook al wordt in meer of minder beperkten kring de oorlog voorzien. Hij zelf moet hem hebben voorzien, de waarschijnlijkheid er van hebben bevroed. Deze beperkte opvatting ligt in de geheele strekking van het artikel en volgt uit de samenkoppeling van de hier bedoelde woorden met „wetende dat deze met Nederland in oorlog is", waarin het vereischte van persoonlijke bekendheid op den voorgrond treedt. Ook al was het bestaan van den oorlog algemeen bekend, hij die er zich niet van bewust is kan niet de trouwelooze, vijandige handeling plegen waarin de memorie van toelichting het kenmerk van dit misdrijf ziet. De memorie is dan ook met zich zelf in strijd daar zij op een andere plaats enkel spreekt van het geval dat een oorlog is te voorzien, althans indien daarmede bedoeld is: in het algemeen te voorzien1). Dat het vereischte van volgen van den oorlog hier gesteld is, moet blijkbaar daaraan worden toegeschreven dat bij het uitblijven van oorlog het nadeel voor den staat ook uitblijft; het zedelijke element wordt er toch niet door gewijzigd. 3. Onder oorlog met Nederland is ook begrepen de oorlog die meer in het bijzonder de overzeeschc gebiedsdeelen aangaat, daar deze niet zelfstandig oorlog kunnen voeren; Nederland is overigens een naam die niet het geheele rijk omvat2). 4. Het woord vrijwillig werd blijkens de memorie van toelichting in het artikel opgenomen omdat zij die volgens artikel 83 met 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7. -) Ygl. de memorie van toelichting op het Wetboek van strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsen Indië ad artikel 115. 49 ARTIKEL 101 Nederlanders worden gelijkgesteld en dus onder de strafbepalingen betreffende Nederlanders vallen tegenstrijdige plichten kunnen hebben, wanneer zij krachtens de wet van hun vaderland gedwongen worden Nederland te bestrijden. Van uitlevering waren toch ook uitgesloten zij die niet staatkundig en dus volgens het Wetboek van strafrecht, maar volgens het Burgerlijk wetboek Nederlanders waren. Thans, nu het Nederlanderschap slechts door één wet, die van 21 December 1892, Stbl. 68, wordt bepaald en diensvolgens ook artikel 22 der Uitleveringswet is gewijzigd, is de opgegeven reden voor beperking tot het vrijwillig in dienst treden vervallen. Voor gedwongen inlijving in een vreemd leger is zij ook niet noodig, omdat die reeds als overmacht de strafbaarheid zou uitsluiten 1). Wel veronderstelt „in krijgsdienst treden" dat de handeling zelf een opzettelijke is 2). Dit „treden" zal overigens moeten worden opgevat als zich feitelijk beschikbaar stellen, niet enkel als zich verplichten voor de dienst. Dit brengt mede, dat strafbaar zijn kan hij die het bestaan van oorlog of het karakter van krijgsdienst (ook dit laatste op te vatten als een geheel van feitelijke kenmerken, zie aant. 2) eerst ervaart na zich verbonden te hebben, maar voordat hij zich heeft gemeld en die dan toch dit laatste doet"). 5. De vraag is gesteld of de bepaling van artikel 7 4° der genoemde wet, volgens welke het treden in vreemden krijgsdienst het Nederlanderschap doet verliezen, de strafbepaling niet illusoir maakt, daar hij die in dienst treedt op het oogenblik dat hij dit odet juist doordien hij het doet geen Nederlander meer is 4). Het komt mij vóór dat aan de bevestigende beantwoording van die vraag een onjuiste lezing van artikel 7 4° ten grondslag ligt. Het Nederlanderschap wordt verloren door het in dienst treden; het bestond dus nog toen de daad gepleegd werd. 6. Naar welke wetten en wettelijke bepalingen moet beoordeeld worden of iemand in krijgsdienst is getreden? Mij dunkt, naar die *) Zoo ook arresten van den Blonderen Raad van Cassatie i.h.b. van 24 Juni 1946, N.O.R. 632. ) Zoo ook de Bijzondere Raad van Cassatie bij arrest van 27 Maart 1946, N.O.R. 574 (voor de niet gepubliceerde arresten van den Raad, zie D. J. Veegens, Overzicht van de bijzondere rechtspraak 1947). ) Vgl. de arresten van den Bijzonderen Raad van Cassatie van 22 Mei 1946, no. 569 eenerzijds en 14 October 1946 anderzijds. *) Vorstman in W. 7351. ARTIKEL 101, 102 50 van de mogendheid bij welke dienst genomen is. Wanneer iemand van die mogendheid een post heeft aangenomen die daar als een geheel burgerlijke betrekking wordt beschouwd, wanneer dientengevolge geen enkele militaire bepaling op hem toepasselijk is, kan hij toch niet gezegd worden in krijgsdienst te zijn, al is hij ten dienste van den oorlog werkzaam, en al zou hij, in Nederland zoodanige betrekking vervullende, als krijgsman beschouwd worden. In krijgsdienst treden kan niet meer zijn dan in dienst treden als krijgsman of daarmede gelijk gestelde 1). Op iemand als hier bedoeld is zal trouwens licht artikel 102 van toepassing zijn. 7. Buitenlandsche mogendheid, zie aanteekening 4 op artikel 97. 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. Artikel 102. Met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren wordt gestraft hij die opzettelijk, in tijd van oorlog, den vijand hulp verleent of den staat tegenover den vijand benadeelt. Levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren wordt toegepast indien de dader: 1°. eenige versterkte of bezette plaats of post, eenig middel van gemeenschap, eenig magazijn, eenigen krijgsvoorraad of eenige krijgskas, of wel de vloot of het leger of eenig deel daarvan aan den vijand verraadt, in 's vijand» macht brengt, vernielt of onbruikbaar maakt, of eenige tot afweer of aanval beraamde of uitgevoerde onderwaterzetting of ander militair werk belet, belemmert of veradelt; 2°. eenige kaart, plan, teekening of beschrijving van militaire werken, of eenige inlichting betreffende militaire bewegingen of ontwerpen den vijand mededeelt of in handen speelt; 3°. hetzij oproer, hetzij muiterij of desertie onder het krijgsvolk teweegbrengt of bevordert; 4°. als verspieder den vijand dient of een verspieder des vijands opneemt, verbergt of voorthelpt. *) Anders, doch zonder motiveering, Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. Voor verschillende gevallen uit den oorlog 1940—1945 zie men de rechtspraak van den Bijz. Raad van Cassatie. Met name de arresten van 25 Februari 1946 en 27 Mei 1946, beide niet gepubliceerd. 51 ARTIKEL 102 1. Bij dit artikel is in het algemeen strafbaar gesteld het opzettelijk direct of indirect helpen van den vijand 1). In den tekst van het regeeringsontwerp was dit eigenaardige van het misdrijf uitgedrukt door het noemen van het oogmerk om den vijand te begunstigen. Dit oogmerk zou naar het oordeel der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer wel moeilijk te bewijzen zijn, en meestal zelfs ontbreken, daar het beoogde doel bij feiten als de hier strafbaar gestelde in den regel is winstbejag. De Minister deed opmerken dat men bij dit betoog oogmerk en einddoel verwarde, maar was van meening dat de vermelding van het oogmerk hier gemist kan worden omdat het- hulp .verleenen aan den vijand of benadeelen van den staat tegenover den vijand, wanneer het met opzet gedaan wordt, altijd het oogmerk tot begunstiging van den vijand insluit. Voor „oogmerk" kwam dus in de -plaats het opzettelijk hulp verleenen. Daarbij moest het benadeelen van den staat, nu het losgemaakt werd van het oogmerk tot begunstiging van den vijand .of (naar de door de Commissie van Rapporteurs voorgestelde lezing: hij die opzettelijk ,den vijand begunstigt door hem hulp te verleenen of den staat te benadeelen) van de begunstiging, nader bepaald worden zóó dat het verband met het bestaan van een vijand werd uitgedrukt. Dit is nu gedaan met de woorden „tegenover den vijand", d.i. met betrekking tot de middelen tot bestrijding of wering van den vijand, direct of indirect. Overigens is nu een verschil in uitdrukking .ontstaan tusschen artikel 102 en 104; wat in het eerste opzet is, wordt in,het laatste oogmerk. Het ontwerp der staatscommissie stelde nevens de daden van hulp en benadeeling, verricht met het oogmerk tot begunstiging van den vijand (artikel 111), die waarmede dat oogmerk niet gepaard gaat (artikel 115 2°). In artikel 112 van het regeeringsontwerp was deze bepaling in hoofdzaak overgenomen. Toen echter artikel 102 werd gewijzigd, was ook in artikel 104 het oogmerk tot begunstiging van den vijand veranderd in oogmerk om den vijand hulp te verleenen of den staat tegenover den vijand te benadeelen. Toen was er voor no. 2 geen plaats meer; het zou enkel kunnen luiden: „een *) Mr. D. van Eek, Het misdrijf van hulp aan den vijand, 1945, blz. 206 e. v. wijst er terecht op, dat de vijand moet zijn geholpen als vijand, wat dus bijv. niet het geval is als een kapper een vijandelijk soldaat bedient, maar wel bij den aard van den huidigen oorlog al zeer spoedig het geval zal zijn. De Bijzondere Raad van Cassatie rekende er niet onder keukenwerk. Arrest van 25 Februari 1946, N.O.R. 369. Men zie ook het arrest van 19 Juni 1946, N.O.R. 594 en van 17 Juni 1946, N.OÜ. 634. ARTIKEL 102. 52 bericht verspreidt of eenige handeling verricht», wat alle mogelijke handelingen omvatte. De bepaling moest dus beperkt worden tot die handelingen welke om zich zelf verboden .zijn en als zoodanig reeds vallen onder artikel 100 2°. Daden van hulpbetoon of benadeelen werden dus in het algemeen niet meer mogelijk geacht alleen met uitzondering van hetgeen thans in artikel 104 nog' voorkomt. Dat dit het gevolg mede was van de verandering blijkt uit de wijze waarop de Minister een bij de mondelinge behandeling gedaan voorstel, strekkende tot het strafbaar stellen van het verr.delen van een onderwaterzetting zonder het meermalen genoemde oogmerk, bejegende. De voorsteller oordeelde dat hij die, om zijn vee het noodige voedsel te geven, het water van een inundatie laat wegloopen, zonder daarbij aan den vijand en diens voordeel of aan den staat en diens nadeel te denken, niet gelijk gesteld kan worden met dengene die hetzelfde feit bedrijft, heulende met den vijand. De Minister zeide daaromtrent: „Stel nu dat een boer, volstrekt „niet heulende met den vijand, maar eenig en alleen omdat hg „bevreesd is voor zijn veldvruchten en zijn vee, goedvindt uit „puur - egoïsme een beraamde onderwaterzetting te beletten, te „belemmeren of te verijdelen, dan valt hij toch wel degelijk onder „dit artikel. Zijn motief is egoïsme, maar dat motief, al zon de „regter er op willen acht slaan, belet niet dat de man den Staat „opzettelijk tegenover den vijand heeft benadeeld, hij heeft opzettelijk de weerkracht verzwakt die de Staat tegenover den vijand „behoeft. Het is ondenkbaar'dat hij de algemeene beteekenis van Zijn daad voor de veiligheid van den Staat zou ignoreren, en „als hij het tegendeel beweerde, dan zou ik hem even geloofwaardig „vuiden als iemand, die een ander opzettelijk een dolksteek in „het hart geeft en daarna verklaart dat hij niet het opzet had „hem te dooden. „In oorlogstijd en evenzoo bij dreigend oorlogsgevaar weet elk „burger, dat ieder, die zich verzet tegen datgene wat door de ^mhtaire autoriteiten geschiedt of het gedane verijdelt, den Staat „in zijn weerkracht benadeelt. Wie in dergelijke tijden zijn bijzonder „belang stelt boven dat van het vaderland, is een landverrader, „al heult hij dan niet met den vijand" *). Dezelfde gedachtengang wordt teruggevonden bij de beraadslaging over artikel 204 ten aanzien van het bevorderen van oproer en muiterij. 1) Smidt II,. eerste druk 32, tweede druk 29. No 528*° ^ °°k a"e8t BÖZ' Ra"d Van Ca88atie *™ 22 M* 53 ARTIKEL 102. Merkwaardigerwijze is niettemin artikel 104 behouden. Het paste in het ontwerp der staatscommissie, dat daden met en zonder het vijandige oogmerk afzonderlijk strafbaar stelde en daarnevens nog een bijzonder feit, het helpen van een verspieder, omdat daarbij dikwijls noch het oogmerk, noch het werkelijk hulp verleenen aan den vijand of benadeelen van den staat bewijsbaar zou zijn, maar het feit op zich zelf gevaarlijk is. De juistheid der motiveering is aan twijfel onderhevig: het ernstige van het feit kan toch alleen daarin gelegen zijn dat de staat er belang bij heeft dat de verspieder belet wordt zijn werk te volvoeren, dat hij wordt gevat opdat hij geen berichten zal kunnen geven. Elk opnemen, verbergen of voorthelpen van een verspieder is dus een daad van hulp of benadeeling, en van opzet hierbij kan geheel hetzelfde worden gezegd als van dat bij het verijdelen van een inundatie. Wat van het helpen van een verspieder geldt, kan ook van het bevorderen van desertie in tijd van oorlog gezegd worden. Het komt mij derhalve vóór dat artikel 104 nimmer toepassing zal kunnen vinden. *) 2. Hulp verlenen aan den vijand of benadeelen van den staat is eigenlijk niet een handeling, maar de strekking van een handeling. Velerlei handelingen kunnen daartoe strekken, welke de wet niet specialiseer en kan: zij hebben een gemeenschappelijk kenmerk, n.1. dat zij hulpverleening of benadeeling opleveren. Zij moeten ook als daden van hulp of benadeeling zijn bedoeld, anders zouden zij geen opzettelijk hulp verleenen of benadeelen opleveren. Een daad welke de hier genoemde strekking niet heeft of waarbij deze niet doorzien was, valt niet in de termen van het artikel8). Dat geldt ook van de daden in het tweede lid genoemd, maar aan deze is uit haar aard het gestelde vereischte inhaerent (zie de vorige aanteekening) 3). ) Simons II, No. 713, is van meening dat ook bij de hier gehuldigde opvatung van de artikelen 102 en 104 het laatste nog wel toepassing zal kunnen vinden, maar noemt geen voorbeeld. Als de tekst v. Eek, blz. 254 e.v. 2) Noyon in den vorigen druk sprak in deze aanteekening telkens niet van „strekking" maar van „gevolg". In gelijken geest v. Eek, Lc. blz. 222 e.v. Deze uitdrukkingswijze lijkt mij minder gelukkig, omdat zij de gedachte zou kunnen wekken, als zou een positief voordeelig resultaat voor den vijand bewezen moeten worden, wat noch in het woord „hulp" noch in de strekking van het artikel ligt opgesloten. Aldus ook Bijzondere Raad van Cassatie 20 Februari 1946, NOR 299, en 2 December 1946, N. O. R. 725. 3) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5 en 10, zien hier de noodzakelijkheid van het aannemen van tweeërlei opzet: dat om de bepaalde handeling tï ARTIKEL 102. 54 3. Van welken aard de daden van hulp of benadeeling zijn, doet niet af. De wijze waarop wordt oorlog gevoerd kan handelingen tot hulp aan den vijand stempelen, die dat in andere tijden niet zouden zijn. Met name is ook geenszins vereischt dat de hulp een directe zij geweest1). In het wetboek zelf zijn sommige feiten strafbaar gesteld, ook al zijn zij geen daden van hulp of benadeeling in tijd van oorlog, zóó bij de artikelen 98, 99, 100 2°, 105. Zoodra die feiten werkelijk daden van hulp of benadeeling uitmaken, vallen zij tevens onder artikel 102, dat van artikel 99 bijv. in geval van vredesonderhandelingen. Het misdrijf van artikel 101 is altijd mede een daad van hulp aan den vijand wanneer het in tijd van oorlog gepleegd wordt. 4. De bepaling is, wat den dader betreft, zeer algemeen, en zij treft iedereen op wien en voor zooverre op hem de Nederlandsche strafwet toepasselijk is, alzoo ook den vreemdeling, ook den onderdaan van den vijandelijken staat, alles behoudens het oorlogsrecht, toe te passen op de legers des vijands 2). 5. Het woord „opzettelijk" beheerscht wegens zijn plaatsing alle onderdeelen van het misdrijf; er is dus ook noodig handelen verrichten en dat om den vijand te helpen of den staat te benadeelen, en zulks in tegenstelling met het eerste lid, waarbij alleen het laatstgenoemde opzet gevorderd zou worden. De tegenstelling is onjuist en in strijd met hetgeen de schrijvers zelf in aanteekening 4 leeren. Ik wees er reeds op dat het hulp verleenen of benadeelen zelf geen daad is, maar een qualificatie van bepaalde daden, waarvan in het tweede lid eenige bijzonder belangrijke genoemd worden. Het is overigens niet tweeledig, maar omvat de handeling met haar strekking in één geheel, gelijk bij zooveel andere misdrijven. Naar de bestreden opvatting zou men bij sommige handelingen van het tweede lid aan drievoudig opzet moeten denken, bijv. bij teweegbrengen van desertie het opzet om de handeling te verrichten, om daarmede desertie te weeg te brengen, en om daardoor den vijand te helpen of den staat te benadeelen. 1) Een overzicht dat goed doet uitkomen, hoeveel vormen van hulp verleenen zich kunnen voordoen vindt men bij v. Eek, Lc blz. 229—243. Terecht m.i. oordeelt hij dat uitsluiting van onredelijke consequenties naar geldend recht in de rechtvaardigingsgronden, niet in willekeurige inperking van het begrip „hulpverleenen" moet worden gevonden. 2) Zoo ook Bijzondere Raad van Cassatie 16 Juni 1947, N. O. R. 949; over de beperking van de Nederlandsche jurisdictie tegenover organen eener vijandelijke bezetting het arrest van 17 Februari 1947. N.O.R. 747; over de positie van den delinquent die zijn Nederlanderschap verloren heeft juist door in denzelfden oorlog in dienst van den vijand te treden dat van 26 Februari 1947, N. O. R. 797. 55 ARTIKEL 102. met het oog op de omstandigheid dat er tijd van oorlog is, op het helpen van den vijand en op het ten goede komen van de benadeeling aan den vijand. Het zal nu niet zonder moeilijkheid zijn den verdachte de wetenschap van alle onderdeelen van het misdrijf te bewijzen in geval er nog geen oorlog is, maar slechts de voorafgaande tijd van oorlog. Dat de militie onder de wapenen is geroepen kan ieder weten, maar dat er oorlog dreigt valt niet Onder elks waarneming, terwijl ook bij dreigenden oorlog de wetenschap wie nu eigenlijk als vijand beschouwd moet worden, niet algemeen verspreid zal zijn. De generaliseering van artikel 87 (zie aanteekening 2 aldaar) leidt dus wel tot praktisch bezwaar. Ondenkbaar is het in tusschen niet dat reeds terwijl een oorlog (die later inderdaad uitbreekt) nog slechts dreigt, zoo weinig twijfel bestaat omtrent de vraag, wie de vijand zijn zak dat reeds in dat tijdvak iemand handelt met het opzet den vijand te helpen. Er is ook een tijd van oorlog waarin het misdrijf niet gepleegd kan worden, n.1. zoolang na het sluiten van den vrede de militie buitengewoon onder de wapenen blijft; dan is er toch geen vijand meer. Overigens zal ook hier het opzet slechts op feitelijke omstandigheden en op haar gebruikelijke juridische beoordeeling betrekking behoeven te hebben. Het eigen juridisch oordeel van den dader doet niet ter zake. Wie op grond van zijn persoonlijke rechtsopvattingen geen oorlog aanwezig acht, een bepaalden staat niet als vijand beschouwt, de rechtmatige organen van den staat niet als zoodanig erkent of een ander oordeel dan die organen heeft over wat den staat benadeelt — alles dus in strijd met het positieve staats- en volkenrecht — zal daarom nog geen opzet missen. 6. In het tweede lid wordt in sommige gevallen zwaardere straf bepaald voor den dader. De hier opgenomen handelingen zijn species van het misdrijf in het eerste lid genoemd. Deze gevallen betreffen den aard van het feit, zij zijn geen persoonlijke omstandigheden in den zin van artikel 50 en komen dus ten laste van alle deelnemers. Men zie aanteekening 5 bij artikel 501 7. Onder de handelingen waarop zwaardere straf is gesteld wordt in de eerste plaats genoemd het verraden, .in 's vijands macht brengen, vernielen of onbruikbaar maken van sommige zaken. Het woord „verraden" schijnt eenigszins vreemd gekozen; men kan een geheim, een plan aan iemand verraden, zijn vaderland verraden, maar minder juist wordt hier van verraden van allerlei ARTIKEL 102. 56 voorwerpen gesproken. Is de bedoeling: door verraad aan den vijand overleveren, dan is het naast „in 's vijands macht brengen" overtollig. De bedoeling zal zijn: de aanwezigheid verraden. Minder gewoon is ook de constructie: het leger vernielen of onbruikbaar maken. Men heeft hier wat veel in één zinsnede willen samendringen. Bezette plaats of post zal elke plaats (stad, dorp, huizengroep) zijn waar zich een deel der krijgsmacht bevindt, versterkte plaats elke versterking (fort, schans, batterij) ook wanneer zij niet is bezet. Versterkte niet bezette plaatsen zullen trouwens in oorlogstijd schaarsch zijn. De uitdrukking „middelen van gemeenschap" is zóó ruim dat zij omvat zoowel datgene waardoor als datgene waarlangs de gemeenschap kan worden onderhouden: voertuigen, telegraaflijnen, signaalinrichtingen, maar ook land- en water-wegen. Onder magazijn dient verstaan te worden een 'gevuld magazijn. Men heeft blijkbaar niet het vernielen van een magazijngebouw, maar van den voorraad levensmiddelen of andere goederen, niet vallende onder het begrip krijgsvoorraad, voor oogen gehad. Vernieling van het gebouw alleen kan wel niet "een daad van hulp aan den vijand of van benadeeling van den staat tegenover den vijand genoemd worden. 8. In de tweede plaats wordt sub 1° genoemd het beletten, belemmeren of verijdelen van tot afweer of aanval beraamde of uitgevoerde onderwaterzetting of ander militair werk. De samenvoeging van beletten, belemmeren en verijdelen wijst er op dat beletten is voorkomen, belemmeren moeilijk maken en verijdelen de uitwerking opheffen1). Ook hier is de zin te veel samengedrongen; men kan iets dat beraamd is alleen beletten, iets dat uitgevoerd is verijdelen, en belemmeren datgene waarvan de uitvoering is aangevangen. Beraamd militair werk schijnt voorts te wijzen op militairen arbeid, het opwerpen van een militair werk (werkstuk). 9. In no. 2 wordt een daad genoemd die overeenkomt met hetgeen strafbaar is gesteld bij artikel 98. Van het mededeelen van inlichtingen geldt hetgeen daar in aanteekening 3 gezegd werd; over in handen spelen zie aanteekening 1 aldaar. 10. Het teweegbrengen of bevorderen van oproer, muiterij of desertie is de generieke benaming van handelingen die oproer, *) Polenaar en Heemskerk aanteekening 13. 57 ARTIKEL 102. muiterij of desertie ten gevolge hebben; die handelingen kunnen onderling zeer verschillen. Teweegbrengen is te voorschijn roepen, bevorderen is öf helpen aan het teweegbrengen öf den omvang van het teweeggebrachte vergrooten. Bij beide heeft men te maken met het taalkundige, niet met eenig strafrechtelijk begrip. De wet maakt bier geen enkele onderscheiding naar de middelen die gebezigd zijn, in tegenstelling met de artikelen 203 en 204 die beperkt zijn tot de strafrechtelijke begrippen van uitiokking en medeplichtigheid. De daad is niet voltooid zoolang het oproer, enz. niet is ontstaan of, aanwezig zijnde, voortgezet of toegenomen. Oproer is volgens de memorie van toelichting een zuiver feitelijk begrip. De strekking dezer mededeeling is niet duidelijk geworden, legenover muiterij staat oproer als het meerdere tegenover het mindere, als een meer algemeen tegenover een beperkt, daardoor en ook door het gepleegde geweld gevaarlijker tegenover een minder ingrijpend verzet. Of oproer juist eischt dat de meerderheid is aan de zijde der oproerlingen *) betwijfel ik. Terwijl muiterij en desertie hier alleen opgenomen zijn als door militairen gepleegd, heeft oproer een meer uitgebreide beteekenis; en dat ook hier elk oproer bedoeld is blijkt uit de woordvoeging waardoor de woorden „onder het krijgsvolk" niet terugslaan op' oproer. Muiterij, een aan het militaire strafrecht ontleende uitdrukking moet hier volgens de memorie van toelichting opgevat worden als insubordinatie met vereenigde krachten „zooals nader blijkt uit artikel 396". In de Tweede Kamer werd tegenover deze uitspraak de opmerkmg gemaakt dat de omschrijving van artikel 396 alleen geldt voor scheepvaartmisdrijven, en dus, wanneer de wet het niet zegt met kan worden toegepast op een militair misdrijf, welks vereischten integendeel moeten worden bepaald naar het militaire recht. De Commissie van Rapporteurs wenschte derhalve de definitie van artikel 396 in den laatsten titel van Boek I opgenomen te zien Te recht voerde de Minister hiertegen aan dat het burgerlijke strafwetboek door de omschrijving van een militair ntisdrijf den mihtan-en rechter niet zou mogen binden, en muiterij van militan-en dus m de militaire wet moet worden bepaald. Maar daarmede is dan ook het beroep op artikel 396 te niet gedaan. Volgens den Minister kent het wetboek dus twee soorten van muiterij met verschdlende elementen, scheepsmuiterij en militaire muiterij. *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 13. ARTIKEL 102, 103. 58 Met desertie is het als met muiterij. Ook hier kan slechts sprake zijn van het militaire misdrijf van dien naam, in de militaire strafwetboeken omschreven. Bij muiterij en desertie beide komen te pas de bepalingen van het Wetboek van militair strafrecht (wet van 27 April 1903, Stbl. 112, nader gewijzigd, zie Koninklijk besluit van 12 December 1921, StbL 1352): de bepaling van desertie wordt daar aangetroffen in artikel 98, die van muiterij in artikel 119 j° 117. Het krijgsvolk is het krijgsvolk in dienst van den staat, vgL artikel 104 2°. Daartoe behoort ook de krijgsmacht in Nederlandsch Indië, zie de memorie van toelichting op artikel 203 en 204. De onderscheiding van het rijk in Europa en het rijk daarbuiten wordt hier gemist. De woorden „onder het krijgsvolk" laten toe dat muiterij of desertie van zoo weinig krijgslieden als de omschrijving van die misdrijven gedoogt voldoende kan worden geacht: zóó mag onder teweegbrengen en bevorderen van desertie reeds verstaan worden hetgeen met een enkelen krijgsman wordt gedaan. 11. Het begrip verspieder, in het algemeen vrijwel helder, kan aanleiding geven tot twijfel in het geval dat het gebied van den staat of een deel ervan voor niet zeer korten tijd door den vijand is bezet. Allicht zullen daar dan ambtenaren of handlangers van een geheime politie van den vijand werkzaam zijn. Zijn zij verspieders? Naar ik meen zal men bevestigend moeten antwoorden. Ook hun werkzaamheid, al zal zij meestal niet rechtstreeks op militaire aangelegenheden zijn gericht, dient in tijd van oorlog uiteindelijk de militaire belangen Van den vijand, zoodat zij van andere verspieders niet essentieel verschillen. 12. De bepalingen van dit artikel worden uitgebreid tot handelingen ten nadeele van bondgenooten door artikel 107. 13. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. Artikel 103. De samenspanning tot een der in artikel 102 omschreven misdrijven wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren. 1. Zie de aanteekeningen op artikel 80. 2. Ook handelingen tegen bondgenooten zijn strafbaar, artikel 107. 3. Voor de bijkomende straf zie artikel 106 59 ARTIKEL 104, 105. Artikel 104. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt gestraft hij die, in tijd van oorlog, zonder oogmerk om den vijand hulp te verleenen of den staat tegenover den vijand te benadeelen, opzettelijk: 1°. een verspieder des vijands opneemt, verbergt of voorthelpt; 2 . desertie van een krijgsman, in dienst van het rijk, teweegbrengt of bevordert. Zie aanteekeningen 1 en 11 op artikel 102. Het gemis van het oogmerk behoeft niet te worden aangetoond, het is er wanneer het bestaan van het oogmerk niet bewijsbaar is. Artikel 105. Hij die, in tijd van oorlog, eenige bedrieglijke handeling pleegt bij levering van benoodigdheden ten dienste van de vloot of het leger, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met het opzicht over de levering der goederen belast, de bedrieglijke handeling opzettelijk toelaat. 1. Aan het bij dit artikel bedoelde misdrijf is een plaats gegeven onder de misdrijven tegen de veiligheid van den staat, omdat het bedreigen van die veiligheid als voornaamste kenmerk kan beschouwd worden, nu de strafbaarheid is beperkt tot bedriegelijke handelingen in tijd van oorlog. Plaatsing onder de gemeingefahrliche misdrijven als in het Duitsche wetboek zou volgens de memorie van toelichting noodzakelijk medebrengen dat ook enkel door schuld gepleegde feiten strafbaar moesten worden gesteld. Tegen deze beschouwing zou zijn aan te voeren dat toch ook naast de met opzet gepleegde feiten van artikel 159, 160 en 161 dezelfde misdrijven in den schuldvorm worden gemist. Het gevaar voor de veiligheid van den staat vloeit uit het feit zelf voort; van daar dat de onderscheiding in de Fransche en Belgische wetboeken gemaakt naar gelang er cessation de service ontstaat of niet, vermeden is. 2. Het materieele element van dit misdrijf is het plegen van bedriegelijke handelingen bij levering van benoodigdheden voor vloot of leger. ARTIKEL 105. 60 In den oorspronkelijken tekst werd gesproken van het plegen van bedrog. Gelijk in artikel 111 het begrip van beleediging moet worden verklaard uit titel 16, zou volgens de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer bedrog ook verklaard moeten worden uit de artikelen 329 en 330. Volgens de memorie van toelichting echter behoorde onder bedrog begrepen te worden elk feit dat de rechter zou oordeelen een bedriegelijke handeling te zijn, dus meer dan naar de evengemelde analogie. Men wenschte dus bedrog door bedriegelijke handeling vervangen te zien; aan den wensch werd door den Minister van justitie voldaan. Over bedriegelijke handelingen zie aanteekening 3 op artikel 328*15. Kunnen hiertoe ook gerekend worden de handelingen die veroorzaken dat de levering niet op tijd of in het geheel niet geschiedt? Ik geloof het niet. In het Duitsche strafwetboek § 329 wordt uitdrukkelijk genoemd het niet ten bepaalde tijde of niet op de bedongen wijze nakomen van een overeenkomst van leverantie. Bij ons echter wordt gesproken van bedriegelijke handelingen bij leverantie, niet ter zake van de leverantie. Al aanstonds kan daaronder niet begrepen zijn het niet leveren, daar de levering het beslissende moment is. Nu is te laat leveren gelijk aan niet leveren, en reeds daarom kan ook dat in de woorden van de wet niet gelegen zijn. Maar ook om een andere reden kan te late levering niet zijn bedoeld, al had zij misschien ook vermeld moeten worden als even gevaarlijk als slechte levering, zo niet gevaarlijker. Onder bedriegelijke handeling bij de levering kan toch niet anders verstaan worden dan bedriegelijke handeling in de levering; het is niet levering, en daarbij nog een bedriegelijke handeling, maar in de levering moet de bedriegelijke handeling opgesloten liggen *). Of een handeling als bedriegelijk moet worden aangemerkt hangt af van den aard der afwijking van de bestaande verplichting in verband met handelsgebruiken betreffende toelating van een zekere speling in maat of qualiteit2). Zoodanige gebruiken beheerschen zoowel de bedriegelijke bedoeling als de materieele handeling, waarmede natuurlijk niet gezegd is dat elke zij het ook buiten de grens dier gebruiken gelegen afwijking als bedriegelijk mag worden aangemerkt; de *) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2 en 3. Ik vind ook in de memorie van toelichting geen spoor van de door hen bij den wetgever gezochte bedoeling om in een samengedrongen uitdrukking te omvatten alles wat bij de Duitsche wet strafbaar wordt gesteld; wel kan men er uit afleiden dat de wetgever ten onrechte, het eene gevaarlijke feit strafbaar stellende, het andere even gevaarlijke straffeloos laat. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. 61 ARTIKEL 105. bedoeling moet met haar samengaan. De leverancier moet alzoo geweten hebben van de in ongeoorloofde mate aanwezige mindere qualiteit of ondermaat, en die hebben verzwegen met de bedoeling dat de levering zou worden aangenomen alsof aan alle verplichtingen voldaan was. 3. Bedriegelijke handelingen van een onderaannemer komen op zich zelf niet ten laste van den aannemer, tenzij in geval van samenspanning, en dan zijn beide aansprakelijk; onvoldoende levering door den onderaannemer kan aan dezen niet geweten worden wanneer hij aan de hem gestelde voorwaarden heeft voldaan. Zijn die voorwaarden lager gesteld dan volgens de oorspronkelijke overeenkomst behoorde, dan zal bij bedriegelijke intentie de eerste aannemer daarvoor aansprakelijk zijn *). De aansprakelijkheid van beide te zamen volgt uit de wet, die de strafbepaling op een ieder toepasselijk maakt en ze niet beperkt tot rechtstreeksche levering aan den staat, door vloot of leger vertegenwoordigd. De wet treft zelfs ook de ondergeschikten van den aannemer, indien de bedriegelijke handeling maar gepleegd is bij de levering waarvan zij met de uitvoering belast waren. 4. Levering behoort niet beperkt te worden tot het civielrechtelijk begrip zooals dat in het Burgerlijk wetboek wordt omschreven, maar beteekent veeleer in het algemeen aflevering, bezorging. 5. De strafbaarheid is beperkt tot het geval dat de feiten worden gepleegd in tijd van oorlog (zie aanteekening 5 op artikel 102). Het ontwerp bevatte geen bijzondere met artikel 105 correspondeerende bepaling voor den tijd van vrede, hoewel naar de opmerking der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer „de schandelijkste feiten van den hier bedoelden aard, veelal ten „gevolge van conniventie van ambtenaren, in vredestijd geschied ,^ijn, juist omdat men dacht dat het bedrog wel nimmer ontdekt „zou worden"2). Ten gevolge hiervan is artikel 332 ontstaan. De bedriegelijke handeling moet in het geval van dit artikel ten gevolge hebben dat de veiligheid van den staat in tijd van oorlog in gevaar kan worden gebracht, iets wat bij de levering in tijd van oorlog geacht wordt uit den aard der zaak te volgen. 6. In beide artikelen, 105 en 332, wordt enkel gesproken van levering van benoodigdheden voor vloot of leger, dat zijn krijg*, en levens-benoodigdheden: ammunitie, wapenen, werktuigen, levensmiddelen, kleeding, uitrusting. *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. 2) Smidt II, eerste druk 35, tweede druk 32. ARTIKEL 105. 62 Uitgesloten zijn bouwmaterialen, die afzonderlijk in artikel 331 zijn genoemd nevens de oplevering van eenig werk, van forten, gebouwen, schepen enz., die trouwens ook niet onder de woorden der artikelen 105 en 332 gebracht kan worden. Men heeft er niet aan gedacht, en de bedriegelijke handelingen van aannemers en verkoopers van bouwmaterialen zullen ook in tijd van oorlog slechts onder artikel 331 kunnen vallen en met de daar bepaalde geringere straf gestraft worden. Trouwens, wat door den Minister in het regeeringsantwoord over het bedrog ook in tijd van vrede gezegd werd: „in tijd van vollen vrede kan men de leverantiën „controleren en heeft men tijd bij afkeuring zich andere te verzekeren; het jus commune is dan voldoende", zal ook wel gelden bij aanneming van werken; valt deze vóór in tijd van oorlog, dan toch zeker onder andere omstandigheden waarin men eenigen tijd van controle en nadenken heeft; te midden der actie, wanneer niet streng gecontroleerd kan worden omdat met spoed in de behoeften moet worden voorzien, zal van aanneming van eenig werk wel geen sprake zijn. 7. Bij het tweede lid wordt met gelijke straf als de dader van het misdrijf van het eerste lid strafbaar gesteld hij die, met het opzicht over de levering van goederen belast, de bedriegelijke handeling opzettelijk toelaat. De goederen zijn natuurlijk de in het eerste lid bedoelde benoodigdheden. De bedriegelijke handeling is ook die waarop het eerste lid betrekking heeft. Voor de strafbaarheid moet dus het bestaan van die handeling vaststaan; toelaten van een niet strafbare handeling is op zijn beurt onstrafbaar. Er is niet bepaaldelijk als voorwaarde gesteld dat er tusschen den leverancier en den opzichter gecomplotteerd is; voor de strafbaarheid van den laatste is voldoende dat hij, de handeling kennende, haar niettemin toelaat; opzettelijk toelaat, zegt de wet, d. i. met uitsluiting van schuld, van eenvoudig verzuim in de controle. Dat de levering niet behoorlijk was moet dus bekend zijn geweest, doch wetenschap omtrent het tweede vereischte der bedriegelijke handeling, de bedriegelijke intentie, behoeft niet bestaan te hebben; door de plaatsing van het woord „opzettelijk" wordt de eisch daartoe uitgesloten; de opzichter behoeft dus niet het bedrog te hebben willen steunen, enkel de benadeeling *). De bepaling betreft niet alleen — ofschoon in de meeste gevallen feitelijk wel — den ambtenaar; ieder die accidenteel met het opzicht over de levering is belast, die van staatswege de levering *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6. 63 ARTIKEL 105, 106, 107. moet controleeren, is er aan onderworpen. De ambtenaar valt hier onder de bepaling van artikel 44. 8. Over handelingen ten nadeele van bondgenooten zie artikel 107. 9. Voor de bijkomende straf zie artikel 106. Artikel 106. Bij veroordeeling wegens het in artikel 92 omschreven misdrijf, kan ontzetting van. de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 93—103 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—3 vermelde rechten worden uitgesproken. Bij veroordeeling wegens het in artikel 105 omschreven misdrijf, kan de schuldige worden ontzet van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf begaan heeft en van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten, en kan openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak worden gelast. Artikel 107. De straffen gesteld op de in de artikelen 102—105 omschreven feiten, zijn toepasselijk indien een dier feiten wordt gepleegd tegen of met betrekking tot de bondgenooten van den staat in een gemeenschappelijken oorlog. Tengevolge van de bepaling van dit artikel moeten de artikelen 102—105 eigenlijk gelezen worden alsof na „den staat" stond: of de bondgenooten van den staat in een gemeenschappelijken oorlog. Men kan vragen of die artikelen in zooverre wel toepasselijk kunnen zijn in tijd van oorlog buiten eigenlijken oorlog. Het antwoord moet ontkennend zijn; er wordt gesproken van bondgenooten in een oorlog, niet van bondgenooten voor het geval van aanstaanden oorlog, een leemte ten gevolge waarvan voor het geval van dreigenden oorlog de staten, die met Nederland een offensief en defensief verbond mochten hebben aangegaan, onbeschermd zijn gelaten. ARTIKEL 108. 64 TITEL II. MISDRIJVEN TEGEN DE KONINKLIJKE WAARDIGHEID. Artikel 108. De aanslag op het leven of de vrijheid van de niet-regeerende Koningin, van den troonopvolger of van een lid van het Koninklijk huis, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogte vijftien jaren. Indien de aanslag op het leven den dood ten gevolge heeft of met voorbedachten rade wordt ondernomen, wordt levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren opgelegd. L Aanslag is in het eerste lid van dit artikel poging zonder bekrooning wanneer hij het leven, bekroonde of niet bekroonde poging wanneer hij de vrijheid betreft, terwijl naar dezelfde onderscheiding de voorbedachte raad hem al of niet aan de toepassing van het eerste lid onttrekt, zie aanteekening 1, 2 en 3 op artikel 92 in verband met aanteekening 3 op artikel 79. 2. Over regeerende en niet regeerende Koningin zie aanteekening 9 op artikel 92. De Koningin weduwe zal niet als niet regeerende Koningin beschouwd kunnen worden. Men noemt haar in den regel Koningin, maar de gemalin des Konings niet meer zijnde is zij evenmin Koningin als de Koning, die afstand van de regeering gedaan heeft, naar de wet nog Koning is. Zie aanteekening 4. 3. In plaats van den troonopvolger werd in het ontwerp genoemd de naaste erfgenaam der kroon. Bij den Minister Modderman kwam de bedenking op dat daaronder niet begrepen is de volgens artikel 24 (thans 18) der Grondwet benoemde troonopvolger, die toch evenzeer beschermd behoort te worden; van daar de wijziging. De troonopvolger is natuurlijk de eerst aangewezene, niet^ een zijner opvolgers. Zoolang de Koning of de regeerende Koningin geen kinderen heeft is de bij de Grondwet aangewezen vorst of vorstin in de zijlinie de troonopvolger ook zonder dat hij lid van het Koninklijke huis is. Na de geboorte van een kind verliest hij deze hoedanigheid evenals de voor opvolging aangewezen prinses na de geboorte 65 ARTIKEL 108. van een haar voorgaanden prins. Beide kunnen door later sterfgeval weder troonopvolger worden; hij die geen lid van het Koninklijke huis is wordt in den tusschentijd niet bijzonder beschermd. 4. Voor de bepaling van het begrip Koninklijk huis verwijst de memorie van toelichting op artikel 110 naar de Grondwet. Noyon verbond hieraan de volgende conclusie: „Hoewel na de wijziging van 1887 de Grondwet niet meer van een Koninklijk huis spreekt, is in het begrip geen wijziging gekomen en zullen er toe gerekend moeten worden de geboren prinsen en prinsessen uit het huis Oranje Nassau." „Wanneer na den dood des Konings een ander stamhuis optreedt, behooren tot het Koninklijke huis de geboren prinsen en prinsessen uit dat huis, afstammelingen van den eersten Koning daaruit" „Na den dood der regeerende Koningin maken haar kinderen, de broeders en zusters van den optredenden Koning, het Koninklijke huis uit. Zoolang echter de Koningin regeert is haar huis nog aan de regeering, haar kinderen behooren echter tot het huis des vaders, daar met haar haar huis in haar linie uitsterft; zij zijn dus leden van een ander huis dan dat gedurende het leven hunner moeder aan de regeering is, en behooren zoolang niet tot het (d. i. het regeerende) Koninklijke huis." „Daarentegen behooren zij die vroeger leden van het Koninklijke huis waren er niet meer toe zoodra een ander huis aan de regeering is gekomen." „Overigens zou ik de vrouwen van leden van het Koninklijke huis willen rekenen te behooren tot dat huis, ook in haren weduwstaat, omdat zij zoolang het huis Koinnklijk huis is hare hoedanigheid niet kunnen verhezen, tenzij door uittreden in geval van echtscheiding" *). Naar mijn meening is deze uitlegging niet dwingend en te minder te aanvaarden, nu zij tot de consequentie leidt dat bij het leven der regeerende Koningin haar kinderen niet de bescherming van het artikel zouden genieten. De gegeven omschrijving is passend voor het begrip „regeerend stamhuis", gelijk dat is gebezigd in de tegenwoordige artikelen 17 en 20 der Grondwet. „Koninldijk huis" een term die thans ook weer in artikel 24 der Grondwet voorkomt] is echter met hetzelfde als zegeerend stamhuis". De laatste uitdrukking duidt aan een geslacht gelijk zich dat in den tijd voortzet, de eerste een op een zeker oogenblik bijeenhoorende groep van personen. Een redelijke opvatting van het niet-gedefinieerde begrip MalVlS dit,aVeS V"n der H°even in TÖ^hrift voor strafrecht XII, fiiaoz. 164 e.v. m gelijken zin. Evenzoo Simons II, No. 718. ARTIKEL 108. 66 „Koninklijk huis" omvat m.i. de tegelijk levende leden van Het regeerend stamhuis, benevens de nakomelingen van de regeerende Koningin en de ascendenten van een Koning of regeerende Koningin (indien inmiddels een nieuw stamhuis is opgetreden l). Artikel 24 in verband met artikel 29 der Grondwet schijnt van dezelfde opvatting uit te gaan. Omtrent Prins Bernard is bij artikel 4 der wet van 24 November 1936, Stbl. 1937 no. 1 bepaald dat overal waar in wetten of wettelijke voorschriften Lid van het Koninklijke huis of een daarmede gelijkstaande uitdrukking voorkomt, Zijne Hoogheid daaronder mede begrepen zal zijn. Deze bepaling houdt niet in een opneming in het Huis, maar een gelijkstelling met de leden daarvan 2). 5. Het voorwerp van den aanslag zijn de Koningin, de troonopvolger, het lid van het Koninklijke huis als zoodanig; het voornemen des daders — zie aanteekening 5 op artikel 45 — moet geweest zijn een der genoemde personen te treffen. Men kan toch niet van misdrijf tegen de koninklijke waardigheid spreken wanneer zonder eenig verband met die waardigheid een persoon getroffen wordt die blijkt een der hier genoemde te zijn. Hieromtrent geldt hetgeen gezegd werd bij aanteekening 7 op artikel 92 *). 6. Terwijl artikel 92 spreekt van „aanslag ondernomen met het oogmerk om van het leven of de vrijheid te berooven", spreekt ons artikel van „aanslag op het leven of de vrijheid". Van een reden voor het verschil blijkt niet. Men heeft er de gevolgtrekking uit gemaakt dat in artikel 108 bedoeld zou zijn aanslag tot alles wat volgens Titel XVHI als inbreuk op de vrijheid wordt be- *) In gelijken zin de Savornin Lobman in Gedenkboek 1937, blz. 214 en 224 en 225. ") Wittewaall in Themis 1912, bladz. 104, scbijnt uit zijn opvatting, dat de regeerende Koningin het hoofd der echtvereeniging is, af te leiden dat haar kinderen het stamhuis waartoe zij behoort voortzetten; dit zou uit een gezonde rechtsopvatting en eveneens uit het Koninklijke besluit van 8 Februari 1901 (Stbl. 425 van 1908) volgen. Ik zie de juistheid der gevolgtrekking niet in. De civielrechtelijke positie der Koningin schijnt mij toe geen verband te houden met de stamhuisvraag; en het besluit van 1901, waarbij toestemming gegeven wordt „dat de naam Oranje Nassau zal worden gedragen door alle Prinsen en Prinsessen der Nederlanden, Onze wettige nakomelingen, met en benevens den naam of namen die Zij aan het Geslacht van Hunnen Vader ontleenen, met dien verstande dat aan laatstbedoelden naam of namen zal voorafgaan de naam „Oranje Nassau", kan geen wijziging brengen in het wettelijke begrip van stamhuis; daarbij is dan ook alleen sprake van het voeren van een naam, terwijl er bij erkend wordt dat de Prinsen en Prinsessen hun namen in de eerste plaats, immers onafhankelijk van het besluit, ontleenen aan hun vader. 3) Zoo ook Simons II, no. 719. 67 ARTIKEL 108, 109. schouwd1). Naar mijn meening is dit alleen juist voorzoover de betreffende handeling ook naar spraakgebruik „aanslag op de vrijheid" heeten kan. Ik zou dit inderdaad willen aannemen voor de delicten van de artikelen 278, 279, 280, 281 2°, 282, 284 en 285, niet echter voor dat van artikel 2811°. 7. Bij het tweede lid wordt rekening gehouden met de verzwarende omstandigheden van voorbedachten raad en doodelijk gevolg in geval van aanslag tegen het leven. De eerste, een geheel persoonlijk element, komt enkel ten laste van dengene die hem had, het doodelijke gevolg bezwaart allen die aan het misdrijf deelnemen; de aanslag was toch gericht op dit gevolg, niet meer dan natuurlijk dus dat het allen die het gewild, al is het dan ook niet rechtstreeks veroorzaakt hebben, wordt toegerekend, anders dan bijv. bij artikel 182, waar dan ook te recht uitdrukkelijk het tegendeel is bepaald. 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 114. Artikel 109. Elke feitelijke aanranding van den persoon des Konings of der Koningin, die niet valt in eene zwaardere strafbepaling, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes maanden. 1. In plaats van „feitelijke aanranding van" stond in het ontwerp: aanslag op: zie omtrent de reden van wijziging aanteekening 2. op artikel 92. 6 Wegens die reden zal nu feitelijk aanranding niet kunnen zijn teiteiijke beleediging, waartegen trouwens bij artikel 111 is voorzien, maar enkel, ook in verband met de ministerieele uitlegging van aanslag m dit artikel, de daad van geweld tegen de personen! voor zoover die niet onder een zwaardere bepaling valt Feitelijke aanranding van de persoon is feitelijke aanranding V31L i ïCtaam\fr Valt dU9 Clk "rf"^* onder dat elders in het wetboek behandeld is en als misdrijf tegen het lichaam zou kunnen worden aangemerkt: mishandeling, geweld, in alle combinatiën waarin deze kunnen voorkomen. •A K°k-VOOr mi8dFijf Ü n°°dig aanrand*g van den Koning f op artSS. Z°°danig' ^ aanteeken^ 7 «F -ikel 92, en ) Zoo ook Simons II, no. 719. ARTIKEL 109. 68 Men leide in het bijzonder niet af uit het gebruik van „den persoon des Konings", dat hier uitsluitend aan de fysieke persoon en niet aan de qualiteit zou moeten gedacht worden, en dat de persoon des Konings iets anders zou zijn dan de Koning; de persoon staat hier alleen tegenover de eer, waarvan de aanranding is behandeld bij artikel 111—113. 3. De vervanging van „aanslag" door „feitelijke aanranding" heeft ten gevolge dat artikel 79 hier niet toepasselijk is; daaruit vloeit krachtens' de bepaling van artikel 78 voort dat poging tot feitelijke aanranding afzonderlijk met de volgens artikel 45 gereduceerde straf strafbaar is. Nu is de vraag of ook hier de uitzondering geldt, neergelegd in het laatste lid van artikel 300, of poging tot feitelijke aanranding ingeval die niets anders is dan poging tot mishandeling, onstrafbaar is. Die vraag moet ontkennend beantwoord worden. Feitelijke aanranding is wel ook de gemeenschappelijke naam voor alle in geweld bestaande misdrijven wanneer die tegen bepaalde personen gepleegd worden, maar tevens, omdat er een afzonderlijke naam voor gekozen is, een zelfstandig misdrijf. De rechter zal nimmer mogen qualificeeren: mishandeling van den Koning, of openlijk met vereenigde krachten gepleegd geweld tegen den Koning, maar steeds uitsluitend: feitelijke aanranding van de persoon des Konings, zonder zich er verder mede in te laten welke qualificatie het feit, tegen andere personen gepleegd, zou moeten erlangen. Alzoo komen ook niet de bijzondere bepalingen omtrent het misdrijf van mishandeling in aanmerking1). 4. Zoodra eenig misdrijf in een zwaardere strafbepaling valt, houdt de toepasselijkheid van artikel 109 op en treden de elementen van het zwaardere misdrijf op den voorgrond. Zoo is zware mishandeling van den Koning niet iets anders dan zware mishandeling op ieder ander gepleegd, zelfs lichter strafbaar dan hetzelfde misdrijf gepleegd tegen een ambtenaar of des daders ouders, daarbij is ook geen sprake van toepasselijkheid van artikel 55, tweede lid, want door de woorden „die niet valt in een zwaardere strafbepaling" is voor het geval dat de aanranding wel valt in zoodanige bepaling, het bestaan van het bijzondere misdrijf van feitelijke aanranding vervallen. 5. In dit artikel is geen onderscheid gemaakt tusschen de regeerende en de niet regeerende Koningin. Deze omstandigheid *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. 69 ARTIKEL 109, 110, 111. gaf aan de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer aanleiding tot de vrees dat „Koningin" hier zou worden gesteld tegenover „niet regeerende Koningin" in het onmiddeUijk voorafgaande artikel, en dus opgevat als- regeerende Koningin. De opmerking daaromtrent werd door den Minister te recht bestreden met een vergelijking niet van twee artikelen, maar van aRe waarin de Koningin genoemd wordt: nu op de eene plaats van de regeerende, op de andere van de niet regeerende Koningin gesproken wordt, en op een derde plaats van de Koningin zonder meer, kan het wel niet twijfelachtig zijn of onder de laatste uitdrukking zijn beide Koninginnen begrepen. 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 114. Artikel 110. Elke feitelijke aanranding van den persoon van den troonopvolger, van een lid van het koninklijk huis, of van den Regent, die niet valt in een zwaardere strafbepaling, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. 1. Zie de aanteekeningen 1—4 op artikel 109; troonopvolger aanteekening 3 op artikel 108; lid van het Koninklijke huis, aanteekening 4 op artikel 108; Regent, aanteekening 9 en 10 oo artikel 92. F 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 114. Artikel Ui. Opzettelijke beleediging den Koning of der Koningin aangedaan, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. L Blijkens de memorie van toelichting heeft de wetgever in dit en het volgende artikel onder de enkele benaming van beleediging wiRen samenvatten aRe misdrijven die in den 16den titel van dit boek onder diezelfde benaming zijn bijeengebracht, ook al dragen zij ieder voor zich onderling verschiRende namen. „Het „begrip beleediging moet worden verklaard uit titel XVI. „Evenals in het opschrift van dien titel is beleediging hier een „nomen generis, waaronder smaad, smaadschrift, laster, eenvoudige „beleediging en lasterhjke aanklagt begrepen zijn. Om alzoo wegens „deze beleediging strafbaar te zijn moet op zijn minst aan de ver- ARTIKEL 111. 70 „eiscliten van artikel (266) voldaan wezen. Met het oog op de „personen tegen wie het misdrijf gepleegd wordt, draagt elke beleediging hier een zoo ernstig karakter dat de onderscheidingen „van titel XVI buiten aanmerking blijven." Wij hebben hier een formuleering, waarvan de steller klaarblijkelijk niet alle consequenties heeft overzien. Vat men haar letterlijk op, dan zou zij medebrengen, dat gedrag dat, gepleegd jegens een particulier, niet volgens titel 16 strafbaar zou zijn, ook nimmer strafbaar zijn kon ten aanzien van den Koning. Dit zou dus bijv. beteekenen dat beleediging van den Koning anders dan door het telasteleggen van een bepaald feit, alleen strafbaar is indien zij geschiedt mondeling of in een geschrift. De wetgever zelf geeft echter in artikel 113 blijk ook rekening te houden met de mogelijkheid van een voor den Koning beleedigende afbeelding, welk begrip daar uitdrukkelijk naast geschrift wordt gesteld (in artikel 266 is het woord „afbeelding" eerst in 1934 ingevoegd) *). Men zal dus de verwijzing naar titel 16, die tenslotte slechts toelichting, geen wetstekst is, niet volstrekt kunnen opvatten. Niettemin zal men, nu deze verwijzing toch blijkbaar den geest der wettelijke regeling tot uitdrukking brengt, voor de in artikel 111 bedoelde beleediging al die kenmerken aan titel 16 moeten ontleenen, waarvan niet, zooals in het geval van afbeeldingen, duidelijk de niet-toepasselijkheid blijkt2). Dat de onderscheidingen van titel 16 buiten aanmerking blijven beteekent niet dat zij voor de vereischten van strafbaarheid zijn opgeheven. Smaad heeft andere vereischten dan eenvoudige beleediging; opzettelijk des Konings eer of goeden naam aanranden door telastlegging van een bepaald feit met het kennelijke doel daaraan ruchtbaarheid te geven is, in vele opzichten iets anders dan den Koning in zijn tegenwoordigheid of door een toegezonden geschrift beleedigen. De omschrijving van het feit zal du» steeds verband moeten houden met de feitelijke toedracht van zaken. Wat men bedoeld heeft dat zijn de straf onderscheidingen en de qualificatiën; van welke zwaarte de beleediging zijn mag, zij wordt 1) J. H. G. Cohen, Beleediging door caricaturen, Amsterdamsch proefschrift 1896, blz. 125 volg. wil inderdaad op grond van de toelichting voor den Koning beleedigende afbeeldingen niet strafbaar achten. Anders Hooge Baad, 18 Mei 1896, W. 6815. Tegen Cohen ook S. J- M. van Geuns, in de bespreking van Cohen's proefschrft in W. 7059, die m. i. weder in de andere richting, verbreking van het verband tusschen ons artikel en titel 16, te ver gaat. 2) Het element der „openbaarheid" werd niet vereischt geacht door den BijzRaad van Cassatie in zijn arrest van 12 Augustus 1946, N. O. B. 518. Hiertegen v. Hattum N.J.B. 1947, blz. 78. Zie ook Phaff, ibidem blz. 130 en v. Hattum, blz. 302. 71 ARTIKEL 111. met één straf gestraft, en steeds als beleediging gequalificeerd; hieromtrent moeten niet de bepalingen van den 16den titel, maar de artikelen 111 en 112 geraadpleegd worden. De bepaling van het laatste lid van artikel 261 kan door den verdachte te zijnen voordeele worden ingeroepen, en in verband daarmede de toepassing van artikel 263 no. 1 (no. 2 kan niet toegepast worden) gevorderd. Immers al wordt smaad den Koning aangedaan beleediging genoemd, hij kan toch niet bestaan in een geval waarin hij, zoo ieder ander het object der handeling was, ook uitgesloten zou zijn. Ook tegenover vorstelijke personen geldt het recht tot handelen in het openbaar belang of tot noodzakelijke verdediging. Het bewijs van de waarheid is in het geval van artikel 263 1° derhalve niet uitgesloten, al behoeft de vraag of tegen beter weten in gehandeld is niet beantwoord te worden, daar de qualificatie toch altijd is beleediging, en er niet, gelijk in artikel 261 en 262, een verschil van strafmaximum is *). Levert nu echter artikel 55 tweede lid bezwaar op tegen de toepassing van de onderscheidingen van den 16den titel, in het bijzonder tegen, die van het laatste lid van artikel 261, op het misdrijf hier bedoeld, met dat gevolg dat smaad tegen den Koning niet onder de algemeene bepaling van beleediging van den Koning zou kunnen vallen, maar als smaad te straffen ware volgens artikel 261? Neen; al mag men bezwaar maken alleen uit de toelichting op artikel 111 en 112 de niet-toepasselijkheid der bepaling van artikel 55 af te leiden, de toepasselijkheid voert juist tot beschouwing van artikel 111 en 112 als de bijzondere tegenover de in den 16den titel voorkomende algemeene strafbepalingen. Die titel bevat toch de algemeene strafbepalingen tegen de onder den naam van beleediging samengevatte misdrijven, welke in het geval dat zij tegen de hier genoemde personen gepleegd worden onder de bijzondere bepalingen van artikel 111 en 112 vallen2). Er zal dus in het algemeen steeds gevraagd worden of een feit dat krenkend voor den Koning is onder een der strafbare vormen van beleediging valt. *) Anders Simons, Leerboek II, no. 715. 1. t2).^er8JPoIenaa.r en Heemskerk, aanteekening 1. Deze redeneeren nog nit tet feit dat de positieve vereischten voor de onderscheiden soorten van beleedigmg hier niet herhaald zijn; de herhaling was echter blijkens de toelichting met noodig. Zoo is het ook niet noodig de vraag te stellen of mededeelingen in een vertrouwen* gesprek hier strafbaar zijn gesteld en die vraag ontkennend te beantwoorden door een vrij gezochte nitlegging van het woord „aangedaan", Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7. Wat in vertrouwen ^ordt gezegd, is noch volgens deze artikelen, noch volgens den 16en titel strafbaar. ARTIKEL 111. 72 Daarom is onjuist de opvatting der Rechtbank te Amsterdam, dat de koninklijke waardigheid zoo hoog staat, „dat zij wordt „beleedigd door iedere handeling waardoor de eerbied en het ontzag „haar verschuldigd uit het oog verloren wordt" x). Niet beleediging van de koninklijke waardigheid is het misdrijf, maar beleediging Van den Koning, al wordt die door de wet als misdrijf tegen de koninklijke waardigheid beschouwd. Evenmin komt mij juist vóór wat in de memorie van toelichting gezegd wordt, n.1. dat in hetgeen in artikel 1 der wet van 1 Juni 1830, Stbl. 15 genoemd wordt „aanranding van 's Konings waardigheid of gezag of van de „regten van het koninklijk stamhuis" thans beleediging zou heeten. In verband met de omstandigheden waaronder die wet is gemaakt schijnt aanranding van de waardigheid of het gezag des Konings of van de rechten van zijn stamhuis veeleer overeen te komen met hetgeen thans in artikel 93 en 94 strafbaar is gesteld. Maar wat tegenover een ander strafrechtelijk niet als beleediging is aan te merken kan het ook niet zijn wanneer het den Koning betrefts). Is elke beleediging van den Koning een aantasting van de koninklijke waardigheid, elke aantasting van die waardigheid is nog geen beleediging. Trouwens de genoemde redeneering der Rechtbank stuit af op het feit dat artikel 119, betreffende o.a. beleediging van vreemde gezanten, evenzoo geredigeerd is als artikel 111, terwijl daarbij toch de koninklijke waardigheid niet betrokken is. Intusschen, al is het wezen der beleediging ten aanzien van den Koning geheel hetzelfde als ten aanzien van ieder ander, dit beteekent nog niet dat ten aanzien van ieder geheel dezelfde handelingen onder beleediging vallen. Zoolang de omgangsvormen verschiUen naar gelang van de maatschappelijke positie van den betrokkene, zoolang zal zeer grove veronachtzaming dier vormen een middel kunnen zijn om moreele geringschatting uit te drukken. Zoo kan ik mij voorstellen dat het zittend, met gedekten hoofde den Koning toespreken, wanneer het opzet om te beleedigen blijkt, ook inderdaad als beleediging zou worden beschouwd. Beleediging van persoonlijkheden van het publieke leven, dus ook van den Koning, zal licht kunnen geschieden in den vorm van caricatuur. Bij de beoordeeling of een caricatuur beleediging is, verlieze men echter nimmer uit het oog, dat de caricatuur niet pretendeert een geheel juiste voorstelling van de werkelijkheid te *) Vonnis van 2 (30?) Jnni 1896, W. 6855. 2) Zoo ook Simons II, no. 723. 73 ARTIKEL 111. geven. De vraag moet dus zijn of hetgeen de caricatuur als werkelijkheid suggereert beleedigend is1). 2. Het opzet moet ook gericht zijn op de beleediging van den Koning of de Koningin als zoodanig2); het is hier evenals bij artikel 92, 108, 109, 110 (zie aanteekening 7 op artikel 92, en 5 op artikel 108). Beleediging van iemand van wien de dader niet wist dat hij de Koning is, levert het gemeene misdrijf van artikel 266 op, smaad en lasterlijke aanklacht zullen trouwens moeilijk toevallig een vorstelijke persoon kunnen betreffen, die misdrijven zijn in den regel tegen een den dader bekende persoon gericht. Het artikel mag intusschen niet beperkt worden tot beleediging van den Koning en de Koningin in hun hoedanigheid; beleediging ook van den mensch, smaad door telastelegging ook van geheel private daden is hier strafbaar gesteld, omdat de aanranding van de koninklijke waardigheid geacht wordt in het misdrijf opgesloten te. liggen 3). Dat aldus de strekking van het voorschrift is blijkt ook uit vergelijking met artikel 118, waar de beleediging van den vertegenwoordiger van een buitenlandsche mogendheid uitdrukkelijk is beperkt tot beleediging in diens hoedanigheid. Zoo is ook volgens dit artikel strafbaar de telastlegging van een feit door den Koning gepleegd toen hij nog geen Koning was; daarentegen valt onder artikel 112 de telastlegging aan den afgetreden Koning van een tijdens het koningschap gepleegd feit. Op den overleden Koning heeft noch artikel 111 noch artikel 112 betrekking. Wat ten aanzien van dezen wordt gedaan valt onder het gemeene recht terug en wordt behandeld naar artikel 270: tegen dooden kan geen beleediging worden gepleegd. 3. Een eenigszins zonderlinge bedenking werd geopperd door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer4), niet rechtstreeks maar toch ook tegen dit artikel gericht, toen zij bij artikel 117 haar twijfel uitsprak of kritiek van regeeringsdaden hier zou zijn uitgesloten, niettegenstaande zij erkende dat volgens titel 16, naar welken toch de memorie van toelichting verwijst, de animus injuriandi een vereischte voor het misdrijf van beleediging is. De Minister kon dan ook volstaan met dit nog eens *) Zoo ook het Hof in het geval beslist door Hooge Raad 24 Mei 1937 W en N. J. 1938, no. 848. -) Vgl. de memorie van toelichting, Smidt II, eerste druk 42, tweede druk 38. 3) Anders ten onrechte (in verband met artikel 117) de, rechtbank te Maastricht, 17 Jnni 1935, W. en N. J. 1937, no. 335. *) Smidt n, eerste druk 51, tweede druk 50. JATIKEL 111, 112, 113. 74 uitdrukkelijk te herhalen: „Animus injuriandi is natuurlijk onmisbaar voor de strafbaarheid. Door „opzettelijke beleediging" wordt „dit voldoende uitgedrukt." 4. Het misdrijf is niet, zooals de meeste van den 16den titel, klachtdelict; het is „tevens een inbreuk op de koninklijke waardigheid en moet daarom, in het maatschappelijk belang onvoorwaardelijk worden te keer gegaan. De koninklijke waardigheid gedoogt „niet dat de vorstelijke personen als aanklagers optreden. Eene „klagte van hunne zijde zou daarenboven het openbaar vertrouwen „op 's rechters onbevangenheid aan het wankelen kunnen brengen „en, zoo eene vrijspraak volgde, het koninklijk aanzien kunnen „verzwakken." 5. Koningin, zie aanteekening 5 op artikel 109. 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 114. Artikel 112. Opzettelijke beleediging den troonopvolger, een lid van het koninklijk huis of den Regent aangedaan, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Zie de aanteekeningen op artikel 111; troonopvolger, aanteekening 3 op artikel 108; koninklijk huis, aanteekening 4 op artikel 108; Regent, Regentes, aanteekening 10 op artikel 92. 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 114. Artikel 113. Hij die een geschrift of afbeelding, waarin eene beleediging voorkomt voor den Koning, de Koningin, den troonopvolger, een lid van het koninklijk huis of den Regent, verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat in het geschrift of de afbeelding zoodanige beleediging voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 75 ARTIKEL 113. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, den inhoud van een zoodanig geschrift openlijk ten gehoore brengt. Indien de schuldige een van de misdrijven omschreven in dit artikel, in zijn beroep begaat en er, tijdens het plegen van het misdrijf, nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens een van deze misdrijven onherroepelijk is geworden, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. 1. Het artikel is ingrijpend gewijzigd bij de wet van 19 Juli 1934 Stbl. 405. De wijzigingen omvatten tweeërlei. Vooreerst zijn aan de strafbare handelingen toegevoegd het ter verspreiding enz. in voorraad hebben en het ten gehoore brengen. Bovendien echter is het schuldvereischte zeer belangrijk verlicht. Was te voren vereischt het oogmerk om aan den beleedigenden inhoud ruchtbaarheid te geven, thans is voor de strafbaarheid voldoende dat de dader wist of ernstige reden had om te vermoeden dat in hetgeen hij verspreidde een beleediging voorkwam. 2. Aangezien de meeste „verspreiders", krantenventers, kioskhouders en dergelijke niet licht den inhoud van wat zij verspreiden zullen kennen, valt practisch de nadruk op het ernstige reden hebben om te vermoeden. De memorie van antwoord aan de Tweede Kamer 1)zeide daaromtrent, dat de ernstige reden bijv. zal aanwezig zijn „indien van algemeene bekendheid is, dat een bepaald periodiek of de geschriften van een bepaalden uitgever of uit bepaalde bron, bij voortduring opruiend of aanstootelijk voor de eerbaarheid (er is hier gedacht aan de artikelen 132 en 240) zijn." Dit schijnt juist, maar verder zal men dan ook zeker niet moeten gaan. Dat een enkele maal in een bepaalde periodiek of bij een bepaalden uitgever iets strafbaars is verschenen, of dat een bepaalde schrijver een enkele strafbare uiting te zijnen laste heeft, brengt voor den verspreider nog geen ernstige reden mee om bij elke publicatie van dezelfde herkomst een strafbaren inhoud te vermoeden. Over de beteekenis van beleedigenden inhoud zie aanteekening 2 op artikel 271. 3. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer deed opmerken dat verspreiden wordt gelijkgesteld met openlijk tentoon- !) Bijlagen N.J.B. XCIH, blz. 25. ARTIKEL 113. 76 stellen of aanslaan, terwijl toch niet de bedoeling kan zijn dat alle verspreiding, ook die in beperkten of besloten kring, strafbaar wordt gesteld; alleen de verspreiding onder het publiek heeft het gevaarlijke en strafwaardige karakter dat ook bij de openlijke tentoonstelling wordt aangetroffen. De Commissie wilde daarom lezen: openlijk verspreidt. Te recht verzette de Minister van justitie zich hiertegen: het stellen van „openlijk verspreiden" zou slechts ten gevolge hebben vrijpleiting van hem die in het duister verspreidt. Maar bij een mondeling overleg is aan de Commissie gebleken dat de Minister met haar samenging in de opvatting dat het ter lezing geven van eenzelfde exemplaar aan meer personen niet strafbaar is, en vespreiden een pluraliteit van in omloop gebrachte exemplaren insluit. Deze zienswijze komt mij jukrt voor op grond van de beteekenis van verspreiden: een enkel voorwerp kan men niet verspreiden, op onderscheiden plaatsen tegelijk brengen. Toch is er een kleine discrepantie tusschen de bedoeling van de Commissie en die van den Minister onopgelost gebleven. De Minister noemde als straffeloos slechts het rondgeven van één exemplaar, de Commissie daarentegen dacht aan verspreiden in besloten kring. Nu de Commissie zich bij de meening van den Minister, die ook naar haar oordeel uit den huidigen wetstekst volgde, neerlegde, brengt m.i. iedere pluraliteit van rondgegeven exemplaren, ook in beperkten en geselecteerden kring strafbaarheid mede 1). Intusschen is het de vraag of men niet beter had gedaan door ook het brengen van een geschrift in veler handen — zij dit ook hetzelfde geschrift — in het artikel op te nemen. Het komt toch meer aan op verspreiding van kennis omtrent den inhoud dan op uitdeelen van geschriften; die verspreiding van kennis is ook het eigenaardige van tentoonstellen en aanslaan van een enkel exemplaar. Er is hier geen verschil van begrip, enkel een verschil van meer en minder. 4. Naast het verspreiden is strafbaar gesteld het openlijk tentoonstellen en aanslaan. Openlijk is: voor het aangezicht van een ieder die zien wil; dat behoeft dus niet te zijn op een openbare plaats, maar kan zijn bijv. achter een venster aan den openbaren weg 2). 1) Anders Simons II, no. 553. 2) Zie nota van professor de Vries, slot, bij Smidt III, eerste druk, 322, tweede druk 362. Vgl. Hof Leeuwarden 13 Mei 1893, W. 6368. Zie ook Hooge Raad 22 December 1919, W. 10515, N. J. 1920, 86. Hier is in het artikel een stijlfout ingeslopen; in plaats van de komma 77 ARTIKEL 113. 5. Geschriften en afbeeldingen zijn alle mechanische reproductiën van gedachten door woord, prent of beeld. Onder schrift is elk mechanisch weergeven van gedachten in woorden begrepen: zij behoeft niet door pen of potlood te zijn gedaan, maar kan door druk, door snijwerk en elk ander middel worden in het leven geroepen; vgl. aanteekening 7 op artikel 131. Afbeelding behoeft niet te worden opgevat als afbeelding van een persoon, portret; het is voldoende dat de beleedigende gedachte in de beeldende voorstelling ligt. Over de mogelijkheid van beleediging door middel van afbeeldingen en over caricaturen in het bijzonder zie Aanteekening 1 bij artikel 111. 6. Bij ten gehoore brengen is gedacht aan grammofoonplaten *); uit den aard der zaak is het voorschrift ook toepasselijk wanneer de aldus voortgebrachte klanken eerst door tusschenkomst van de radio het publiek bereiken. 7. Voor vervolging van dit misdrijf is geen klacht noodig, zie aanteekening 4 op artikel 111. 8. Koningin, zie aanteekening 2 op artikel 108 en 5 op artikel 109; troonopvolger, aanteekening 3 op artikel 108; lid van het Koninklijke huis, aanteekening 4 op artikel 108; Regent, aanteekening 10 op artikel 92. 9. Hier wordt voor het eerst in het wetboek een geval van speciale recidive aangetroffen. De omschrijving van de voorwaarde wijkt af van die voor de algemeene recidive van artikel 421—423. De ontzetting van rechten kan plaats vinden wanneer het misdrijf in de uitoefening van het beroep wordt begaan binnen twee jaren na het onherroepelijk worden van een vorige veroordeehng. Deze laatste behoeft niet het gevolg te zijn van misdrijf in het beroep begaan; „gelijk misdrijf" slaat alleen op den aard van het strafbare feit, niet op het daarbuiten liggende verband met het beroep. Juister ware een bepaling van het tegendeel geweest; het feit dat iemand te voren buiten zijn beroep misdreven heeft doet toch niet blijken van misbruik van het beroep, en aReen herhaald misbruik kan de bijzondere straf wettigen. tusschen „verspreidt" en „openlijk" had het woord „oF moeten staan. Nu is het ij bVnÏb bk 24enlÖk beh°eft 16 **'• DC bed°elin8 i8 echter ARTIKEL 113, 114, 115. 78 De voorwaarde is een veroordeeling binnen twee jaren, voorafgaande aan het begaan van het misdrijf, onherroepelijk geworden. Oorspronkelijk stond er: „sedert hij wegens hetzelfde misdrijf onherroepelijk is veroordeeld", doch na de vaststelling van het wetboek heeft de Hooge Raad uitgemaakt, dat naar de beteekenis van deze uitdrukking, die ook voorkwam in artikel 23 der Drankwet, de termijn loopt van den dag der veroordeeling *); hij kan dus somsr verloopen zijn voordat nog de onherroepelijkheid is tot stand gekomen, althans hij wordt belangrijk verkort wanneer een verstekvonnis eerst laat door beteekening ter kennis van den veroordeelde gebracht en ten uitvoer gelegd kan worden. Toen de noveRe in behandeling kwam, stelde de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer dan ook voor de opneming van een artikel dat te dezen opzichte wijziging bracht; dit werd artikel 1 der wet van 15 Januari 1886, Stbl. 6. Zie ook aanteekening 10 op artikel 184. Artikel 114. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 108, 109 en 110 omschreven misdrijven kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 111 en 112 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—3 vermelde rechten worden uitgesproken. De tekst van dit artikel zoo als hij thans luidt is vastgesteld bij de wet van 12 Mei 1902, Stbl. 61. TITEL III. MISDRIJVEN TEGEN HOOFDEN EN VERTEGENWOORDIGERS VAN BEVRIENDE STATEN. Vgl. over dezen titel in verband met de uit het volkenrecht voortvloeiende verplichtingen Bles in Tijdschrift voor strafrecht VIII, 291 vlgg. Artikel 115. De aanslag op het leven of de vrijheid van . een regeerend vorst of ander hoofd van een bevrienden staat wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. 1) Arrest van 7 Mei 1883, W. 4916. 79 ARTIKEL 115. Indien de aanslag op het leven den dood ten gevolge heeft of met voorbedachten rade wordt ondernomen, wordt levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren opgelegd. 1. Aanslag op het leven of de vrijheid, zie aanteekening 1—5 op artikel 92. 2. Het geldt hier den aanslag óp een regeerenden vorst of ander hoofd van een bevrienden staat, tegen hem als zoodanig gericht. Als hoofd beschouwt de wetgever hem die, onverschillig naar welken regeeringsvorm, met het hoogste gezag bekleed is. Daaronder valt ook een Regent. Vermits hier slechts sprake is van individuen, kan daarentegen niet een college dat het hoogste gezag uitoefent als hoofd van een staat in den zin van dit artikel aangemerkt worden, noch ook de gezamenlijke leden, enkel de persoon die individueel boven aRe andere staat. De afzonderlijke vermelding van den regeerenden vorst naast die van het hoofd van den staat snijdt naar luid van de memorie van toelichting aRen twijfel af omtrent half souvereine staten en omtrent regeerende vorsten van bondsstaten, die mitsdien alle onder de gebezigde uitdrukking begrepen zijn. Het is te betwijfelen of de woorden der wet wel beantwoorden aan deze bedoeling der memorie. Men wilde onder het artikel begrijpen de regeerende vorsten van wie het twijfelachtig is of zij hoofden van staten kunnen heeten.. Wanneer gelezen wordt: „regeerende vorsten of andere hoofden van staten", dan kunnen onder de eerste geen andere begrepen worden dan die ook hoofden van staten zijn. De bedoeling is: regeerend vorst van een bevrienden staat of hem die het hoofd van zoodanigen staat is. 3. Ofschoon de „solidariteit van belangen, de solidariteit van elk wettig gezag" den rechtsgrond der bepalingen van dezen titel uitmaakt, is de bescherming van regeerende vorsten en andere hoofden van vreemde staten toch beperkt tot die van bevriende staten; tegenover niet bevriende bestaan dan volgens onzen wetgever geen internationale verplichtingen. Een bevriende staat kan nu alleen een zoodanige zijn met wien diplomatieke betrekkingen worden onderhouden. Die staat behoeft niet een gezant bij het Nederlandsche hof geaccrediteerd te hebben of een gezant van Nederland te hebben ontvangen; het feit dat tractaten tusschen de beide staten gesloten zijn maakt hen wederzijds bevriend. De vriendschapsbetrekkingen bestaan totdat een oorlog is uitgebroken of dreigt of totdat elke tractatenband door opzegging is verbroken. ARTIKEL 115. 80 Daaruit volgt natuurlijk niei dat tegenover het hoofd van een niet bevrienden staat alles geoorloofd zou zijn; te zijnen aanzien valt de dader van eenig misdrijf echter terug onder het gemeene recht. 4. Het geval heeft zich voorgedaan dat iemand eenig misdrijf tegen een vreemden vorst in diens rijk had gepleegd terwijl binnen Nederland een daad van medeplichtigheid aan dat feit was verricht. Op den hoofddader was de Nederlandsche wet niet toepasselijk; de vraag rees nu of de medeplichtige gestraft kon worden. De Rechtbank te Arnhem *) oordeelde dat zij ontkennend beantwoord moet worden omdat de dader zich niet aan het misdrijf tegen het hoofd van een bevrienden staat, maar tegen dat van den staat zelf, binnen wiens gebied misdreven was, had schuldig gemaakt, welk misdrijf als zoodanig bij de Nederlandsche wet niet was strafbaar gesteld. Deze redeneering schijnt mij onjuist. De vraag kon alleen zijn: hoe zou het misdrijf, indien de dader in Nederland werd (kon worden) terechtgesteld, naar de Nederlandsche wet gequalificeerd worden? Ongetwijfeld als misdrijf tegen het hoofd van een bevrienden staat. Die qualificatie beheerscht ook de medeplichtigheid. Elk misdrijf — en daaronder is naar artikel 78 medeplichtigheid begrepen — wordt gequalificeerd naar de wet waaronder het berecht wordt; in dien geest is ook artikel 5 2° gesteld. Staat nu echter artikel 68 in den weg aan de vervolging van een dader, op wien de Nederlandsche wet toepasselijk is, wegens een misdrijf tegen het hoofd van een vreemden staat, indien hij in dien staat reeds wegens dat misdrijf veroordeeld is? Ja: het misdrijf erlangt hier wel een andere qualificatie, maar de vervolging is uitgesloten omdat het feit hetzelfde is2). 5. Omtrent de toerekening van voorbedachten raad en doodelijk gevolg bij pluraliteit van daders zie aanteekening 7 op artikel 108. 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 120. _ J) Vonnis van 4 Juli 1893, W*. 6372. -) Zie aanteekening 2 op artikel 68. De bij aanteekening 6 op artikel 115 door Polenaar en Heemskerk verkondigde contraire leer staat in verband met de onjuiste beteekenis door hen aan het woord feit toegekend. 81 ARTIKEL 116, 117, 118. Artikel 116. Elke feitelijke aanranding van den persoon van een regeerend vorst of ander hoofd van een bevrienden staat, die niet valt in eene zwaardere strafbepaling, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. 1. Zie de aanteekeningen 1—4 op artikel 109 (feitelijke aanranding) ; 2 op artikel 115 (regeerend vorst of ander hoofd); 3 op artikel 115 (bevriende staat). 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 120. Artikel 117. Opzettelijke beleediging een regeerend vorst of ander hoofd van een bevrienden staat aangedaan, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Zie de aanteekeningen 1—3 op artikel 111 (opzettelijke beleediging) ; 2 op artikel 115 (regeerend vorst of ander hoofd); 3 op artikel 115 (bevriende staat). 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 120. Artikel 118. Opzettelijke beleediging eenen vertegenwoordiger van eene buitenlandsche mogendheid bij de Nederlandsche regeering in zijne hoedanigheid aangedaan, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Opzettelijke beleediging, zie aanteekening 1—3 op artikel 111. Ook hier is niet voldoende de beleediging van iemand die nader blijkt een gezant te zijn, zij moet tegen de persoon van den vertegenwoordiger bedoeld zijn. In zoover komt dit artikel overeen met de artikelen 111, 112 en 117. Intusschen wordt hier nog meer geëischt. In den oorspronkehjken tekst werden gemist de woorden „in zijne hoedanigheid"; dit gaf in de Tweede Kamér aanleiding tot de opmerking dat wel niet bedoeld kan zijn beleediging van den gezant in privé, daar die ARTIKEL 118. 82 niet behoort tot de voor den staat gevaarlijke misdrijven waartegen ook in dezen titel wordt gewaakt, terwijl daarenboven het belang van den beleedigde eischt dat de vervolging van geheel private beleediging afhankelijk wordt gesteld van zijn klacht. De inlassching van de aangehaalde woorden werd dus in overweging gegeven, en de daartoe gegeven wenk werd opgevolgd, ook voor artikel 119. De omvang der hier strafbaar gestelde beleedigingen is daardoor aanmerkelijk ingekrompen. Zuiver persoonlijke beleediging, al is ook de qualiteit van den beleedigde er bij vermeld, valt onder den 16den titel. Overigens moet de beleediging toch de persoon betreffen. Vijandige demonstratiën bijv. naar aanleiding van een gespannen verhouding tusschen Nederland en de door den gezant vertegenwoor» digde mogendheid raken op zich zelf den gezant niet, maar alleen die mogendheid, die, als geen persoon zijnde, niet op strafbare wijze beleedigd kan worden. 2. De beschermde persoon is hier de vertegenwoordiger eener buitenlandsche mogendheid bij de Nederlandsche regeering. Buitenlandsche mogendheid is elke andere dan Nederland, ook die waarvan de dader der beleediging onderdaan mocht zijn. Onder mogendheid kan alleen zoodanige staat verstaan worden wiens gezanten kunnen worden geaccrediteerd. Voor zoover een vasalstaat het zenden van gezanten niet is toegestaan kan iemand, door zoodanigen staat met een missie belast, niet als vertegenwoordiger worden beschouwd. Men heeft hier niet expressis verbis als bij artikel 115 van bevrienden staat gesproken; het was niet noodig omdat niet bevriende staten geen vertegenwoordigers bij de Nederlandsche regeering hebben. Personen, aangewezen tot het voeren van vredesonderhandelingen, kunnen niet als vertegenwoordigers beschouwd worden, zij zijn slechts met een bijzondere taak belast en staan gelijk met aüe andere gevolmachtigden tot het sluiten van tractaten. Evenzoó is het met buitengewone gezanten, afgevaardigd bij bijzondere gelegenheden, tot bijwoning van een plechtigheid en dergelijke. Consulaire ambtenaren zijn ook geen vertegenwoordigers, zij zijn uitsluitend aangesteld tot bescherming van bijzondere belangen der onderdanen van den staat die hen aanstelde, maar missen elk diplomatiek karakter, voor zoover dat hun niet bijzonder verleend mocht zijn. Overigens is het volgens de memorie van toelichting onverschillig 83 ARTIKEL 118, 119. welken rang de vertegenwoordiger bekleedt,'het eenige vereischte is dat hij aan het hoofd der missie staat; de overige leden van het gezantschap zijn helpers van den gezant, geen vertegenwoordigers. Alleen wie tijdelijk den gezant vervangt wordt ook volgens de toelichting als vertegenwoordiger beschouwd. Artikel 119. Hij die een geschrift of afbeelding, waarin eene beleediging voorkomt voor een regeerend vorst of ander hoofd van een bevrienden staat of voor een vertegenwoordiger van eene buitenlandsche mogendheid bij de Nederlandsche regeering in zijne hoedanigheid, verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat, of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat in het geschrift of de afbeelding zoodanige beleediging voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, den inhoud van een zoodanig geschrift openlijk ten gehoore brengt. Indien de schuldige een van de misdrijven omschreven in dit artikel in zijn beroep begaat en er, tijdens het plegen van het misdrijf, nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens een van deze misdrijven onherroepelijk is geworden, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. 1. Zie aanteekening 1 op artikel 111 en de aanteekeningen 1—6 en 8 op artikel 113. 2. Ook in dit artikel (zie aanteekening 1 op artikel 118) zijn de woorden „in zijn hoedanigheid" ingelascht. De zinsbouw laat toe dat die woorden ook in verband gebracht worden met den regeerenden vorst en het hoofd van den staat, waartegen de geschiedenis van het artikel zich echter verzet. ARTIKEL 120, 121. 84 Artikel 120. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 115 en 116 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken. Bij beoordeeling wegens een der in de artikelen 117 en 118 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—3 vermelde rechten worden uitgesproken. De tekst van dit artikel zooala hij thans luidt werd vastgesteld bij de wet van 12 Mei 1902, Stbl. 61. TITEL IV. MISDRIJVEN BETREFFENDE DE UITOEFENING VAN STAATSPLICHTEN EN STAATSRECHTEN. Artikel 121. Hij die door geweld of bedreiging met geweld eene vergadering van de beide kamers der Staten-Generaal of van eene dezer uiteenjaagt, tot het nemen of niet nemen van eenig besluit dwingt of een lid uit die vergadering verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. 1. Zie de aanteekeningen 2—7 op artikel 95. Omtrent de beteekenis van vergadering zegt de memorie van toelichting dat dit is een algemeene uitdrukking, tevens omvattende wat de Grondwet zitting noemt. Deze opvatting kan thans niet meer gelden. In artikel 95 en 99 der Grondwet vóór de wijziging van 1887 werd van vergadering gesproken in den zin van de reeks van vergaderingen gedurende een zittingsjaar, aanvangende met de plechtige opening en eindigende met de sluiting, welke daarentegen in artikel 98 zitting werd genoemd, terwijl in artikel 96, eerste lid, en 100 weder zitting in de beteekenis van bijeenkomst werd gebruikt. Thans spreekt artikel 103, evenals 105, 106 en 107, in den eerstbedoelden zin van zitting, terwijl de enkele samenkomsten in artikel 107 en 108 vergaderingen genoemd worden. Op de zitting, in de beteekenis die het woord thans heeft, kan artikel 121 niet worden toegepast; men kan wel misdrijf plegen met betrekking 85 ARTIKEL 121, 122, 123. tot de bijzondere vergaderingen, de op een oogenblik vergaderde Staten generaal, niet tot het complex van vergaderingen dat zitting heet. Als vergadering moet zoowel de besloten als de openbare vergadering beschouwd worden; daarentegen kan slechts sprake zijn van de vergadering in pleno, niet van vergaderingen van af deelingen en commissiën waarvoor, naar de memorie van toelichting, artikel 284 geldt voor zoover artikel 141 niet van toepassing is. 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 122. Hij die door geweld of bedreiging met geweld opzettelijk een lid van eene der kamers van de Staten-Generaal verhindert de vergadering bij te wonen of daarin vrij en onbelemmerd zijn plicht te vervullen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. 1. Zie aanteekening 2, 4, 5, 6 en 8 op artikel 95, en 1 op artikel 121. 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 123. Hij die door geweld of bedreiging met geweld eene vergadering van de staten eener provincie of van den raad eener gemeente uiteenjaagt, tot het nemen of niet nemen van eenig besluit dwingt, of den voorzitter of een lid uit die vergadering verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren. 1. Zie de aanteekeningen 2—7 op artikel 95 en 1 op artikel 121. Nevens de leden der vergadering is hier nog afzonderlijk ge^ noemd de voorzitter, omdat die öf niet (bij de provinciale staten) of niet altijd (bij den gemeenteraad) ook lid van het college is. De staten eener provincie zijn alleen de Provinciale, niet de Gedeputeerde staten. De gebezigde benaming wijst dat reeds aan, en door den Minister van justitie is weerstand geboden aan den aandrang van den Raad van State, het Rd der Tweede Kamer Mr. Lenting en de Eerste Kamer, toen die de toepassing van deze bepalingen op colleges als de Raad van State, Gedeputeerde staten, ARTIKEL 123, 124 ,125. 86 Burgemeester en Wethouders verlangden, en wel op grond dat zij geen zelfstandig gezag uitoefenen. Op de in artikel 121 en 122 niet genoemde vergaderingen kunnen de bepalingen omtrent het verhinderen van vergaderingen (artikel 143 en 144) en omtrent bedreiging (artikel 284) van toepassing zijn *). 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 124. Hij die door geweld of bedreiging met geweld opzettelijk den voorzitter of een lid van de staten eener provincie of van den raad eener gemeente verhindert de vergadering bij te wonen of daarin vrij en onbelemmerd zijn plicht te vervuUen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. 1. Zie aanteekening 2, 4, 5, 6 en 8 op artikel 95, aanteekening 1 op artikel 121 èn 1 op artikel 123. 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 125. Hij die, bij gelegenheid eener krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezing, door geweld of bedreiging met geweld opzettelijk iemand verhindert zijn of eens anders kiesrecht vrij en onbelemmerd uit te oefenen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. 1. Over de beteekenis van kiesrecht en verkiezingen zie aanteekening 12, over die van uitgeschreven verkiezingen aanteekening 13 op artikel 28—31; over wettelijk voorschrift aanteekening 2 op artikel 42; over geweld en bedreiging met geweld de aanteekeningen 4—6 op artikel 95. 2. In de Tweede Kamer werd de meening geuit dat men hier niet van bedreiging met geweld, maar van bedreiging in het algemeen behoorde te spreken; vermits toch zoo hier als elders causaal verband tusschen de bedreiging en de verhindering moet aanwezig zijn kon er geen bezwaar bestaan tegen de uitbreiding, die het 1) Simons, Leerboek II, no. 719. 87 ARTIKEL 125. voordeel zou hebben dat ook bedreiging van moreelen aard als middel tot het misdrijf in aanmerking zou kunnen komen. Daartegen werd aangevoerd dat nauwkeurige omschrijving van het misdrijf juist hier nodig is omdat politieke inzichten en hartstochten er zulk een groote rol bij spelen, dat dus een objectief bepaalde grens tusschen ongeoorloofde maar daarom nog niet strafwaardige kiesmanoeuvres en de strafbare bedreiging aanwezig behoort te eijn. Dit was het gevoelen van den Minister, en vermits niet nader op de wijziging werd aangedrongen, bleef het artikel onveranderd. 3. Het verhinderen in de uitoefening van het kiesrecht onderstelt dat er kiesrecht is; het misdrijf kan dus slechts tegen kiezers of hun gemachtigden gepleegd worden. Uitoefening van kiesrecht door een gemachtigde is in bepaalde gevallen toegelaten. Hierin voorziet de toevoeging van de woorden „of eens anders" bij de wet van 21 Juli 1928, Stbl. 288. 4. Het misdrijf richt zich slechts tegen den kiezer of gemachtigde als zoodanig, en is dus een politiek misdrijf; er is dan ook strafbaar gesteld het opzettelijk verhinderen van de uitoefening van het kiesrecht. Wie een kiezer verhindert zich voort te bewegen terwijl deze op weg is naar de stembus, doch dit doet geheel afgescheiden van de uitoefening van het kiesrecht en zonder daarop inbreuk te willen maken, valt niet in de termen van dit artikel1). 5. Het feit is strafbaar indien het gepleegd wordt bij gelegenheid van een uitgeschreven verkiezing. Onder de bepalingen der wet valt dus niet alwat gedaan was nog vóór de uitschrijving van de verkiezing. De plaatsing van de woorden „bij gelegenheid" wijst toch aan dat er bij die gelegenheid verhinderd moet zijn. Had er gestaan: „hij die door geweld of „bedreiging met geweld opzettelijk iemand verhindert bij gelegenheid eener verkiezing zijn of eens anders kiesrecht vrij en onbelemmerd uit te „oefenen", dan zou ook in vroeger gepleegd geweld, rsp. bedreiging, voorzien zijn. Vroeger gepleegde handelingen zouden ook in aanmerking kunnen komen indien er stond: „bij gelegenheid of in het vooruitzicht van eene verkiezing". Van den aard van elk bijzonder verkiezingsmisdrijf hangt nu af op welk tijdstip, in welke fase der voorbereiding van de verkiezing 1) Onnoodig is daarom ook de bijvoeging „wederrechtelijk", gewenseht door A. M. de Savornin Lohman, De strafwet ten opzichte der verkiezingen, academisch proefschrift, Leiden 1890, bladz. 11. ARTIKEL 125, 126. 88 zulk een misdrijf bij uitsluiting gepleegd kan worden. „Bij gelegenheid" sluit niet in dat de geheele verkiezingsperiode den geschikten tijd uitmaakt voor het plegen van elk speciaal misdrijf. 6. De kiezer behoort vrij en onbelemmerd zijn kiesrecht te kunnen uitoefenen. Bij artikel 126 is 'sprake van het kiesrecht hetzij niet, hetzij op bepaalde wijze uitoefenen; deze uitdrukking is minder ruim dan die van artikel 125. De uitoefening van het kiesrecht omvat meer dan het brengen van het stembillet in de stembus, de vrije uitoefening meer dan kiezen en kiezen naar eigen inzicht; den kiezer is o.a. gewaarborgd het geheim zijner stem. Wordt nu dat geheim gevioleerd dan is er geen vrije en onbelemmerde uitoefening meer. De Rechtbank te Utrecht had over een dergelijk geval te oordeelen *). Een kiezer werd bij het binnengaan van het stemlokaal gedwongen (het was onder de oude kieswet) zijn ingevuld billet te laten zien, en dit werd vervangen door een ander, waarop trouwens dezelfde naam was ingevuld. De Rechtbank legde in haar vonnis het .gewicht vooral hierop dat een kiezer, geruimen tijd tegengehouden en alzoo zijn stem eerst kunnende uitbrengen op een tijdstip door hem zeR daarvoor niet gekozen, niet vrij en onbelemmerd zijn kiesrecht uitoefent. Mij komt het vóór dat het uur van den dag waarop gestemd wordt met de vrije en onbelemmerde uitoefening van het kiesrecht niets te maken heeft; de vrijheid van den kiezer als zoodanig is niet aangetast, enkel die van den mensch die niet meer naar welgevaRen over zijn tijd kon beschikken. De dwang tot het geven van inzage van het stembillet had hier echter gereedehjk tot veroordeeling kunnen leiden. Zie voorts over „vrij en onbelemmerd" aanteekening 8 op artikel 95. 7. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 126. Hij die, bij gelegenheid eener krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezing, door gift of belofte iemand omkoopt om zijn of eens anders kiesrecht hetzij niet, hetzij op bepaalde wijze uit te oefenen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. *) Vonnis van 1 October 1888, W. 5615, P. v. J. 1888, no. 116 en 117; bevestigd bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 November 1888. P. v. J. 1888, no. 137 en 139. 89 ARTIKEL 126. Dezelfde straf wordt toegepast op den kiezer of den gemachtigde van een kiezer die zich door gift of belofte tot een of ander laat omkoopen. ï. De misdrijven van dit artikel plegen zij, die kiezers omkoopen en kiezers die zich laten omkoopen. Zuiver taalkundig is omkoopen door koopen doen veranderen van voornemen, evenals ompraten is door redeneering doen veranderen van voornemen of meening, welke beteekenis zich aansluit bij de niet overdrachtelijke van omkeeren, omwenden enz. Daarbij is dus altijd een verandering noodig, eir men kan iemand eigenlijk niet omkoopen om iets te doen dat hij toch gedaan zou hebben. Het begrip komt niet alleen hier, maar ook bij artikel 177 en 178, en wederom bij artikel 362 en volgende ter sprake. Reeds hier identificeert de memorie van toeRchting de omkooping van de kiezers met het koopen van stemmen, dat is het ontnemen aan den kiezer van de beschikking over zijn stem, waarbij de kiezer zich enkel verbindt te stemmen zooals hem wordt voorgeschreven, ook al komt het voorschrift met zijn wensch en zijn bedoeling overeen. Uit de tegenstelling van artikel 126 met 177 en 178, waar niet van omkooping maar van het doen van giften en beloften gesproken wordt, mag niet worden afgeleid dat in artikel 126 wel, in 177 en 178 niet het doen veranderen van voornemen is bedoeld. Want in laatstgenoemde artikelen is volgens de memorie van toelichting met voordacht het woord „omkooping" vermeden, niet ter wille van die tegenstelling, maar omdat het begrip van omkooping de aanneming van het gebodene insluit en men reeds de enkele aanbieding strafbaar wüde stellen. Ook hier is dus niet noodig dat men zonder de gift of belofte niet verkregen zou hebben wat men door haar wenscht te verkrijgen, al zou in artikel 177, waar bepaaldelijk van handelingen in strijd met den pRcht van den ambtenaar gesproken wordt, dit nog ondersteld kunnen worden omdat men in het algemeen niet verwachten kan dat de ambtenaar in strijd met zijn plicht handelen zal; in artikel 178 is van dien strijd echter niets te vinden. Door de geheele toeRchting van artikel 177 en 178 heen wordt steeds van omkooping gesproken. En bij artikel 162 wordt reeds strafbaar gesteld de ambtenaar die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt tot het verkrijgen van iets dat niet in strijd is met zijn plicht. Daarvoor is zeRs niet noodig dat de ambtenaar eenige verbintenis aangaat; toch wordt ook dit ambtsmisdrijf blijkens de memorie van toelichting op artikel 177 en 178 beschouwd als geheel in verband staande met omkooping. ARTIKEL 126. 90 Uit een en ander mag worden afgeleid dat de wetgever het ommaken van den kiezer of den ambtenaar niet als een element van omkoopen beschouwt, en dit woord bezigt in den zin van bekoo- pen *). 2. Ofschoon ook volgens de memorie van toelichting koopen hier niet streng in zijn beteekenis naar het burgerlijke recht behoort te worden opgevat, zal toch de grondgedachte van de koopovereenkomst: zich de praestatie van iets doen toezeggen tegen betaling, ook aan omkooping ten grondslag moeten liggen. Van daar dat het misdrijf niet bestaat dan door overeenkomst, al is die dan ook niet rechtsgeldig; de kiezer moet zich minst genomen verbonden hebben zijn kiesrecht niet of op de bedongen wijze uit te oefenen. Maar het misdrijf bestaat dan ook zoodra die overeenkomst tot stand is gekomen, en het is onverschillig of inderdaad de omgekochte kiezer gehandeld heeft zooals van hem verlangd werd. Door sommigen 2) wordt beweerd dat het handelen naar de overeenkomst tot voltooiing van het misdrijf noodig is, dus de stem uitgebracht moet zijn voordat men van omkooping spreken kan. Deze opvatting is in strijd met de woorden der wet, die niet spreekt van door middel van gift of belofte verkrijgen dat iemand zijn kiesrecht niet of op een bepaalde wijze uitoefent, maar van omkoopen om dat te doen; hier wordt vermeld wat met de omkooping beoogd wordt, iets dus dat buiten de omkooping zelf ligt. Hetzelfde geldt voor het koopen van stemmen. Ook bij koop naar het burgerlijke recht bestaat het contract niet eerst door levering, maar het verplicht enkel tot levering. De beschouwing omtrent de vereischten van het voltooide misdrijf heeft invloed op die omtrent de poging. Acht men voor het misdrijf noodig het gebruiken of niet gebruiken van het kiesrecht naar het verlangen van den omkooper dan zal het sluiten van de overeenkomst slechts poging zijn wanneer de kiezer zijn verbintenis niet nakomt, bij de tegenovergestelde opvatting is er reeds poging wanneer het sluiten van de overeenkomst niet gelukt. De reden J) Hooge Raad 15 Juni 1886, W. 6824 ; 23 Mei 1910, W. 9044. Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6 en 8, G. W. van der Feltz in Tijdschrift voor strafrecht IX, 83 volg. *) Van der Feltz, t.a.p. bladz. 88, Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6. Door de laatsten wordt het geheele karakter van overeenkomst bij de omkooping geïgnoreerd. Niet alzoo bij eerstgenoemde, maar bfl dien schrijver is het er te minder begrijpelijk om dat hij vorderen kan dat het beoogde — uitoefening of niet-uitoefening van het kiesrecht — bereikt moet zijn. Mijn opvatting is ook die van Savornin Lobman, t.a.p. bladz. 18. 91 ARTIKEL 126. van het mislukken kan hier ook zijn de weigering van den kiezer van wien de omkooping heproefd wordt Geheel ten onrechte werd de onomkoopbaar blijkende kiezer door de Rechtbank te Rotterdam beschouwd als een ondeugdelijk object; en te recht werd deze beschouwing gewraakt door het Gerechtshof te 's Gravenhage dat juist uit de bepaling van artikel 126 afleidt dat de Nederlandsche wetgever den Nederlandschen kiezer in het algemeen niet als onomkoopbaar beschouwt, en tevens oordeelt dat een kiezer, voor een geboden som niet bezwijkende, daardoor geenszins bewijst dat een hooger bod hem niet zou hebben verlokt1). Men zou volgens het Hof dus ten hoogste met een relatief ondeugdelijk object te doen hebben. De onscherpe onderscheiding tusschen relatieve en absolute ondeugdelijkheid — zie daarover aanteekening 4 op artikel 45 — heeft hier tot een weinig gelukkige en jegens den standvastigen kiezer weinig kiesche redeneering geleid. Naar mijn meening zou hier ook dan nog strafbare poging zijn wanneer de bedoelde kiezer een voorbeeld van onomkoopbaarheid zou zijn geweest. De enkele overweging reeds dat omkoopen een middel is dat bij menschen in het algemeen kans van slagen heeft, brengt mede dat het hier geen kennelijk ondeugdelijke poging betrof. Ondeugdelijk object kan alleen zijn hij die geen kiezer is; op hem kan het voornemen van den dader niet worden uitgevoerd, en geen begin van uitvoering erlangen2). 3. Het object van de omkooping is de kiezer of zijn gemachtigde, de eenige die kiesrecht kan uitoefenen of niet uitoefenen. 4. Er wordt niet geëischt dat de omkooper zich juist tot een bepaalde persoon richt. Het algemeene aanbod tot het verstrekken van een gift aan ieder die zich bereid verklaart aan den wensch van den aanbieder gehoor te geven wordt door de woorden der wet niet uitgesloten"). De aanbieding op zich zeR is de poging, de aanneming van het aanbod maakt ten aanzien van elk die daarin treedt een voltooid misdrijf. Dit laatste kan wel niet twijfelachtig zijn omdat de gift dan toch aan een bepaald persoon wordt gegeven, de belofte tegenover deze bindend wordt. Maar ook voor poging «chijnt mij volkomen voldoende dat de dader getracht heeft de kiezers in het algemeen te winnen; het is J) Rechtbank Rotterdam 15 October 1895, Hof 's-Gravenhage 27 Februari 1896, W. 6788. ) Anders de Savornin Lohman, t. a. p. bladz. 19. 3) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8. ARTIKEL 126. 92 hier als met de daad van hem die een geweer afschiet op een verzameling van menschen om een of meer hunner te dooden; ook daarbij zal aan doodslag of poging daartoe schuldig verklaard kunnen worden. Intusschen zal het noodig zijn dat een bepaalde belofte gedaan wordt aan -elk die zich zal willen aanmelden persoonlijk. De algemeene belofte van een candidaat dat hij voor deze of gene algemeene of plaatselijke belangen zal opkomen, zijn best doen bijv. om een spoorwegverbinding te verkrijgen, is geen belofte gedaan aan ieder die op hem zal stemmen individueel, enkel in het algemeen voorspiegeling van wat men van den candidaat zal kunnen verwachten. Het persoonlijké element der omkooping ontbreekt hier. 5. De omkooping moet ten doel hebben het nalaten van de uitoefening van het kiesrecht of uitoefening op een bepaalde wijze. Ofschoon de kieswet onderscheid maakt tusschen kiezen en stemmen, zijn toch beide, als bevoegdheden van den kiezer, onder het artikel begrepen1). Het nalaten van de uitoefening is het niet uitbrengen van een stem, en omvat niet het stemmen in blanco: dit is toch ook uitoefenen van het kiesrecht, dat niet alleen is het recht tot het uitbrengen van een stem, maar ook dat tot uiterlijke deelneming aan de verkiezing door werpen van een billet in de stembus. Het uitoefenen van kiesrecht op een bepaalde wijze is uitoefenen op de door den omkooper bepaalde wijze. De woorden „op bepaalde wijze" hebben aanleiding gegeven tot de opvatting dat er slechts door kan zijn aangegeven de vorm waarin het kiesrecht kan worden uitgeoefend. Het is niet geheel duidelijk wat men zich hieronder zou hebben voor te stellen. Er is toch slechts één wijze waarop, één vorm waarin iemand zijn kiesrecht uitoefenen kan, n.1. door het werpen van een billet in de stembus. Nu kan het wel niemand eenig belang inboezemen hoe een ander formeel zijn kiesrecht uitoefent, tenzij men onder de wijze, den vorm, verstaat de invulling van een billet zóó dat het formeel geldig of ongeldig is of het niet invullen. Maar het bezigen van een formeel ongeldig billet, het uitbrengen van een ongeldige, van onwaarde zijnde stem of het stemmen in blanco raakt toch de materieele uitoefening van het kiesrecht, als alleen beheerschende de vraag welke uitwerking de uitgebrachte stem zal kunnen hebben. Hieruit volgt dat onder de wijze moet worden verstaan de geest, de richting waarin de stem wordt uitgebracht, hetzij de bedoeling Zie Tijdschrift voor strafrecht XXTII, Rechtspraak op dit artikel. 93 ARTIKEL 126. daarbij is de overwinning van een bepaalden candidaat te verzekeren, hetzij men wenscht door het brengen van verwarring in de stemming de overwinning aan een bepaalden candidaat te onthouden1). De omkooping enkel tot het uitbrengen van een stem, zonder dat daaraan eenige voorwaarde is verbonden omtrent de wijze waarop het geschieden moet, is niet strafbaar, daar hier de voorwaarde om op bepaalde wijze uit te oefenen ontbreekt. Men heeft dit aan de wet als een leemte toegerekend2) : hij die een ander tot stemmen wil overhalen doet dit omdat hij verzekerd meent te zijn dat de stem op een bepaalden candidaat zal worden uitgebracht, hij zou toch aan de tegenpartij geen stem willen bezorgen. Maar hierdoor wordt niet op de vrijheid der verkiezing inbreuk gemaakt en de zuiverheid der verkiezing kan niet benadeeld worden door de enkele, zij het door gift of belofte gesteunde, opwekking tot uitoefening van het kiesrecht. 6. Het middel tot omkooping moet zijn een gift of belofte. Evenmin als omkoopen behoeft te beantwoorden aan het civielrechtelijke begrip van koop en verkoop, is hier onder gift te verstaan wat in het burgerlijke recht een schenking wordt genoemd. Noyon in den vorigen druk voegde, verder gaande, hieraan toe: „Verschaffen van al wat eenige materieele of moreele waarde heeft kan gift genoemd worden; de wet onderscheidt hier niet. Het bezorgen van een betrekking, van een decoratie of andere onderscheiding, het wegnemen van een dreigend gevaar (bijv. dat dreigt van de zijde van een schuldeischer, van iemand die een klacht wil indienen, van den meester die ontslag wil geven), dit alles kan onder gift worden begrepen3), en wordt het in uitzicht gesteld, dan is er belofte, die tevens een bedreiging kan zijn, daar beloofd wordt het tegendeel van hetgeen waarmede onder voorwaarde gedreigd wordt." De gegeven voorbeelden onder gift te begrijpen is m.i. taalkundig niet toelaatbaar, ook al vat men, terecht, het woord zoo ruim mogelijk op. De aard van de bedoelde gevallen brengt overigens mede, dat wel altijd een belofte zal zijn voorafgegaan. Moet hetgeen aangeboden of beloofd wordt voor den bewerkten kiezer eenige waarde hebben? Heeft de gift of belofte uitwerking, dan blijkt reeds dat zij voor den ontvanger waarde had. Maar *) De hier gewraakte opvatting werd ook verworpen door de Rechtbank te Middelburg, 6 Mei 1890, W. 5893 en die te Assen, .. September 1890, P. v. J. 1891, no. 73. 2) De Savornin Lohman, t. a. p. bladz. 16. 3) Vgl. Tak in Tijdschrift voor Strafrecht VII, bladz. 293; anders de Savornin Lohman t. a. p. bladz. 14. ARTIKEL 126. 94 ook wanneer dit niet blijkt, ook wanneer er slechts poging is geweest, afgestuit op de weigering van den kiezer, kan niet van ondeugdelijk middel wegens waardeloosheid van het aangebodene gesproken worden. Slechts in het uiterst onwaarschijnlijke geval, dat iets zou zijn aangeboden waarvan ondenkbaar was dat het voor iemand eenige waarde zou hebben, zal kennelijk ondeugdelijke poging aanwezig zijn. De meening van den ontvanger omtrent de waarde der gift kan dan ook ten deze niets afdoen. Iemand ontvangt bijv. een banldnljet, het houdende voor een van hooger bedrag, of men stopt hem een stuk papier m de hand dat hij voor geldswaardig papier houdt; hij zal niettemin omgekocht zijn. De gift behoeft niet te zijn een persoonlijke bevoordeeling van den kiezer en de belofte behoeft haar niet te betreffen; ook het doen of beloven van een gift ten behoeve van een ander valt onder het artikel1). 7. Verliest de terhandstelling van iets dat beloofd is het karakter van gift? Dit is beweerd omdat het slechts zou zijn het voldoen aan een bestaande verplichting2). Zeker kan niet het nakomen van een overeenkomst in het algemeen gift genoemd worden, maar wanneer de belofte tot voorwerp heeft het doen van een gift, dan zal toch ook wel de nakoming van de belofte gift mogen heeten. Te ruim is zeker de omschrijving van den Hoogen Raad in het aangehaalde arrest: elk overdragen van hetgeen voor een ander waarde heeft, omdat daaronder valt de nakoming van elke overeenkomst, de vervulling ook van een civielrechtehjke verplichting. 8. Als uiterste tijdstip waarop de gift of de belofte gedaan moet zijn om middel tot omkooping te kunnen wezen moet dat der uitoefening van het kiesrecht worden aangenomen. Daarna zou de gift of belofte slechts een belooning zijn; ten aanzien van de gift wordt daarbij natuurlijk ondersteld dat zij niet is de vervulling van een vroegere belofte, als wanneer trouwens alleen de belofte in aanmerking komt. 9. Evenals de omkooper wordt strafbaar gesteld de kiezer die zich door gift of belofte laat omkoopen. Die kiezer is zoowel hij *) Hooge Raad 23 Mei 1910, W. 9044. 2) D. S. in een aanteekening op Hooge Raad 25 April 1916, in w". 9970, welk arrest ook is opgenomen in N. J. 1916, 551. Ik doe opmerken dat de omschrijving van den Hoogen Raad door D. S ten om-echte met de mijne in overeensteinming wordt geacht; ik kom enkel op tegen gelijksteUing van gift met de schenking van het BurgerHjk wetboek, maar noem niet gift elk nakomen van een verplichting. 95 ARTIKEL 126, 127. die zijn stem te koop aanbiedt en verkoopt als hij die tot den verkoop wordt aangezocht. Door wien het initiatief genomen wordt, kan toch onverschillig zijn; die zich laat omkoopen behoeft niet juist de verleide te zijn; de omkooping is de handeling van beide partijen gelijkelijk, zonder dat aan een actieve en een passieve partij gedacht behoeft te worden. Wie zijn stem beschikbaar stelt voor geld, doch zonder resultaat, zal dus wegens poging tot het zich laten omkoopen strafbaar kunnen zijn *). 10. Zie over kiesrecht en verkiezingen aanteekening 12, over uitgeschreven verkiezingen aanteekening 13 op de artikelen 28—31; over wettelijk voorschrift aanteekening 2 op artikel 42: „bij gelegenheid van", aanteekening 6 op artikel 125. 11. Waar in het voorafgaande van „kiezer" j8 gesproken, begrijpe men daaronder mede diens gemachtigde, zulks in verband met de wijziging van het artikel bij de Wet van 21 Juli 1928, Stbl. 288. 12. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 127. Hij die, bij gelegenheid eener krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezing, eenige bedrieglijke handeling pleegt waardoor eene stem van onwaarde wordt of een ander dan de bij het nitbren gen van de stem bedoelde persoon wordt aangewezen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden. 1. Zie over uitgeschreven verkiezing aanteekening 12 en 13 op artikel 28—31, over wettelijk voorschrift aanteekening 2 op artikel 42, over bedriegelijke handeling aanteekening 2 op artikel 105, over bij gelegenheid van aanteekening 6 op artikel 125. 2. Niet elke bedriegelijke handeling bij gelegenheid van een verkiezing valt onder dit artikel, alleen die waardoor een stem van onwaarde wordt of een ander dan de door de uitgebrachte stem bedoelde persoon wordt aangewezen. Te Utrecht werd verkiezing van twee leden van den gemeenteraad gehouden voor twee voor ongelijke tijden te vervullen vacante zetels; er werd op stembilletten van ongelijke kleur gestemd. Nu werd op den vooravond der verkiezing een strooibiljet verspreid waarop de beide candidaten eener partij werden aanbevolen, maar *) Anders van der Feltz t. a. p. bladz. 89. ARTIKEL 127. 96 die voor het witte billet gesteld was werd daarbij bedriegelijk gezegd op het gele gestemd te moeten worden, en omgekeerd. De Rechtbank te Utrecht achtte dit feit niet strafbaar, het Gerechtshof te Amsterdam oordeelde echter dat het een bedriegelijke handeling was waardoor een ander dan de door de inleveraars van eenige billetten bedoelde persoon werd aangewezen. Het beroep in cassatie tegen dit arrest werd verworpen1). In de beide laatste besRssingen werd naar mij voorkomt voorbijgezien dat de hoofdvraag in deze eigenlijk was of artikel 127 aReen toepasselijk is op handelingen waardoor, of ook op die ten gevolge waarvan de stem van onwaarde is geworden of een niet bedoelde persoon is aangewezen (daargelaten of in^ casu van dit laatste wel sprake kan zijn, zie aanteekening 4) 2); deze vraag moet in eerstgemelden zin beantwoord worden. De scherpe onderscheiding tusschen „door" en „ten gevolge van" is niet buiten de wet; zij zeR maakt ze. Ik wijs onder meer op artikel 172 (in eenen put eenige stof aanbrengen, wetende dat daardoor het water schadelijk wordt), artikel 355 (verleenen van medeonderteekening aan een besluit met wetenschap dat door dat besluit de Grondwet wordt geschonden), artikel 379 (sluiten van een huwelijk met wetenschap dat iemand door dat huwelijk een dubbel huwelijk aangaat), artikel 424 (baldadigheid waardoor gevaar of nadeel kan ontstaan), tegenover artikel 331 (bedriegelijke handeling ten gevolge waarvan de veiligheid kan worden in gevaar gebracht), artikel 347 (handelingen ten gevolge waarvan de vennootschap buiten staat geraakt om aan hare verplichtingen te voldoen). In artikel 167 wordt de schuld waaraan vernieling van bakens te wijten is strafbaar gesteld, in no. 1 indien daardoor de scheepvaart onveilig wordt, in no. 2 indien het feit het zinken en stranden van een vaartuig ten gevolge heeft. En in artikel 427 4° spreekt de wet van plaatsen van iets op een gebouw enz., waardoor of ten gevolge waarvan iemand die gebruik maakt van den openbaren weg nadeel kan ondervinden. Men ziet dus overal onderscheid gemaakt tusschen de onmiddellijke uitwerking en de gevolgen eener handeling. Wordt deze onderscheiding toegepast op artikel 127, dan kan een bedriegelijke handeling waardoor de stem van onwaarde wordt of een ander dan de bedoelde persoon wordt aangewezen geen ) Rechtbank Utrecht 31 Maart 1890, W. 5876; Hof Amsterdam 28 Mei 1890 W. 5909; Hooge Raad 10 November 1890, Wbl. 5966. Blijkens het bij aantee-' kening 4 aangehaalde arrest van 15 Mei 1899 zon de Hooge Raad toen dit feit niet meer strafbaar hebben geacht, echter op eenigszins andere gronden dan de hier ontwikkelde. 2) Evenzoo is de verdediging van de beslissing, van Ittersum in Tijdschrift voor strafrecht V, 403 vlg. de Savornin Lohman t.a.p. bladz. 28. 97 ARTIKEL 127. andere handeling zijn dan die het een of ander onmiddellijk uitwerkt. De bedriegelijke handeling moet de stem Tan onwaarde maken, de verkeerde aanwijzing inhouden. Daaruit volgt dat de bedrieger het stembiljet rechtstreeks tot voorwerp zijner handeling moet maken, want eenige daad van den kiezer ten opzichte van het billet zou alleen het gevolg der bedriegelijke handeling kunnen zijn. De bedriegelijke handeling kan alzoo niet in eene raadgeving bestaan, gelijk in het besliste geval. Uitgesloten is elke handeling van anderen ten gevolge waarvan de kiezer handelt. Men zegge niet dat altijd hetgeen geschiedt een gevolg is van de bedriegelijke handeling omdat de kiezer eerst zijn stem uitbrengt bij de inlevering van het billet; deze handeling van den kiezer moet buiten beschouwing blijven. Het van onwaarde maken van het billet of de aanwijzing van een niet bedoelde persoon krijgt wel haar beslag door de inlevering, maar heeft reeds plaats gevonden voordat het stembiljet in de bus geworpen wordt. Zoo valt bijv. onder het artikel de daad van den voorzitter van het hoofdstembureau die met opzet zijn gestempelde handteekening aan de stembilletten onthoudt; die daad zelf maakt de op de billetten uitgebrachte stemmen van onwaarde. Dat met deze uitlegging van artikel 127 de bedoeling van den wetgever verijdeld zou zijn1), kan ik niet toegeven. Immers uit de geschiedenis blijkt juist dat uitlegging en bedoeling hier met elkander overeenstemmen. Volgens de memorie van toelichting strekt het artikel tot het straffen van bedriegerijen waardoor argelooze en onwetende kiezers anders stemmen dan zij voornemens waren. Wanneer nu een kiezer den naam A invult, kan hij niet zeggen B bedoeld te hebben. De memorie spreekt verder van het inleveren van een stembriefje dat naar de meening van den kiezer geldig is en overeenkomstig zijn wil ingevuld, terwijl in werkelijkheid zijn bedoeling niet wordt verwezenlijkt, en noemt dan voorbeelden op, alle betrekking hebbende op handelingen aan de stembilletten gepleegd. In de eerste plaats wordt genoemd het laten (lees: doen) stemipen in blanco of op een .wegens den vorm nietig bület, wat geheel iets anders is dan aanraden om blanco te stemmen of een nietig billet te gebruiken; veeleer beteekent het bijv. het in de handen stoppen van een blanco billet met de bewering dat het ingevuld 1) Conclusie van den Advocaat generaal van Maanén vóór het aangehaalde arrest van den Hoogen Raad. ARTIKEL 127. 98 is of van een nietig billet voor een geldig; voorts het laten (doen) stemmen op iemand wiens voornamen verkeerd zijn aangegeven, waaronder niet kan vallen het bij advertentie aanbevelen van' iemand die andere voornamen dan de gestelde candidaat heeft of het verkeerd opgeven van de namen ter mvulling in het stembület, maar wel weder het opdringen van een verkeerd ingevuld billet. Verder wordt nog gesproken van het verwisselen van stembilletten en het invullen van iemands stembriefje met een anderen dan den door dezen opgegeven naam, beide handelingen waarvan het wel niet twijfelachtig kan zijn dat zij rechtstreeks de hier bedoelde onzuiverheid der stemming veroorzaken. Uit al deze voorbeelden, die trouwens na de invoering van de kieswet van 7 September 1896, Stbl. 154, niet meer gevallen weergeven welke in de praktijk der politieke verkiezingen kunnen voorkomen, blijkt dat men zich bij het ontwerpen van de wet zeer goed rekenschap heeft gegeven van de beteekenis der gebezigde woorden. Eerst bij de behandeling in de Tweede Kamer ontstond er begripsverwarring. De Commissie van Rapporteurs vatte het artikel te ruim op en knoopte aan haar opvatting de kritiek vast, dat schier aRe kiesmanoeuvres in de termen der strafwet zouden vallen. En de Minister, in plaats van de fundamenteele onjuistheid dier opvatting aan te toonen, sprak enkel over de toepassing (het door de Commissie aangehaalde voorbeeld was het plaatsen van advertentièn waarin de poRtieke gevoelens van den candidaat verkeerd worden voorgesteld), en verklaarde dat niet dwaling omtrent politieke gevoelens, maar error in persona te pas komt bij het aanwijzen van een ander dan de door den kiezer bedoelde persoon, waarmede de Minister intusschen geenszins de juistheid van die opvatting erkend heeft. 3. De bedriegelijke handeling moet de stem van onwaarde maken of een verkeerde aanwijzing van den candidaat inhouden. Wat een stem van onwaarde maakt leert artikel 87 der Kieswet. Eigenlijk is daar geen sprake van de onwaarde van een stem maar van een stembiUet; maar het eene brengt het andere mede. Het ontwerp sprak niet van het van onwaarde worden maar van verijdeld worden; de Minister veranderde het artikel om het te verduidelijken. Inderdaad is verijdelen van een stem een uitdrukking waarvan de beteekenis niet recht helder is; zoolang een stem niet is uitgebracht kan zij niet verijdeld worden, want zij bestaat niet, en een uitgebrachte stem kan slechts verijdeld worden indien zij eenige eigenschap heeft die haar uitwerking wegneemt. 99 ARTIKEL 127, 128. In artikel 129 is „verijdelen van een stemming" daarentegen een juiste uitdrukking 1). 4. Wat het aanwijzen van een ander dan de door den kiezer bedoelde persoon beteekent, volgt reeds uit hetgeen in aanteekening 2 werd uiteengezet: de kiezer moet meenen op A. te stemmen terwijl hij op B. stemt. Afgezien daarvan dat misleiding, ten gevolge waarvan het billet anders ingevuld wordt dan de kiezer had gewenscht, hier niet strafbaar is gesteld, zou de manoeuvre waaromtrent bij de bovengenoemde rechterlijke uitspraken werd beslist niet ten gevolge kunnen hebben dat een ander aangewezen dan bedoeld werd. Wanneer ik den naam van een candidaat juist invul, dan bedoel ik dezen, en ik wijs hem aan; plaats ik dien naam op een verkeerd stembiUet "dan zou ik, beter onderricht, anders bedoeld en anders aangewezen hebben, maar de misleiding kan niet ten gevolge hebben dat ik goed bedoelende slecht aanwijs of verkeerd bedoelende goed aanwijs 2). 5. Zie Aanteekening 11 bij artikel 126. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 128. Hij die opzettelijk zich voor een ander uitgevende, aan eene krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezing deelneemt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. 1. Dit artikel heeft zijn ontstaan te danken aan een opmerking van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer; zij had bezwaar tegen de in het ontwerp Voorkomende strafbepaling tegen hem die aan een verkiezing deelneemt, wetende dat zijn naam niet op de lijst der kiezers is gebracht, en wel omdat het de taak x) De Savornin Lohman, La.p. bladz. 23 volg. is van oordeel dat door de aangebrachte wijziging de omvang van het artikel beperkt is, omdat men een stem kan verijdelen zonder haar van onwaarde te maken; van dit laatste kan alleen bij een uitgebrachte stem sprake zijn. Het voorbeeld dat tot adstructie van deze stelling wordt aangehaald (iemand neemt op zich voor een ander te gaan stemmen, maar verscheurt het billet) berust echter daarop dat een niet uitgebrachte stem verijdeld kan worden; het slaat trouwens slechts op de verijdeling van het voornemen tot nitbrengen van een stem, maar op die verijdeling doelde de oorspronkelijke tekst niet. 2) D. S. in P. v. J. 1891, no. 35; Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3; vgl. Zimmerman in W. 6978. De Hooge Raad is tot deze opvatting toegetreden blijkens arrest van 15 Mei 1899, W. 7280; vgl. W. 7256. ARTIKEL 128. 100 Van het stembureau ïs tegen zulk een feit te waken; daarentegen achtte zij het een leemte in de wet dat het stemmen onder valschen naam niet strafbaar was gesteld. De regeering stelde daarop vóór een artikel betreffende het opzettelijk deelnemen aan een verkiezing onder een valschen naam of voornaam. Ook deze bepaling lokte bedenking uit op grond dat soms twee personen volkomen denzelfden naam dragen, en dus het artikel niet alles zou omvatten wat er mede bedoeld was en er in begrepen behoorde te worden: het zich uitgeven voor een ander. Tengevolge van deze opmerking verkreeg het artikel zijn huidigen vorm1). 2. Zich,voor een ander uitgeven is beweren een ander te zijn; dit kan zoowel bestaan in het bevestigend antwoorden op de vraag i wzijt gij A?" als in de positieve mededeeling: „ik ben A." Het kan echter ook enkel zijn een zich laten aanleunen van het feit dat het stembureau den dader voor een ander houdt. Dan moet echter de dwaling uitdrukkehjk zijn te kennen gegeven; in het enkele bestaan der dwaling bij een ander kan geen zich uitgeven liggen. In een paar gevaUen in de rechtspraak (onder de werking van de toen geldende Kieswet) voorgekomen beweerden de daders in de meening te verkeeren dat het stembillet niet door den kiezer zelf ter stembus gebracht behoefde te worden. Hetzelfde zou thans kunnen voorkomen door inlevering van de oproeping, ten gevolge waarvan het stembillet wordt uitgereikt. Bestaat zulk een meening dan ontbreekt aan de inlevering voor een ander het opzettelijk zich voor een ander uitgeven. In de behandelde gevaUen hadden de daders trouwens op een uitdrukkelijk gestelde vraag te kennen gegeven dat zij zelf de kiezers waren2). 3 De toepasselijkheid der strafbepaling is niet uitgesloten ingeval de dader ook zelf kiezer is. Niet enkel het onbevoegdelijk deelnemen aan de stemming, maar elke inbreuk op de zuiverheid der stemming wüde men hier voorkomen, en de wet onderscheidt met. Door een kiezer gepleegd, zal het feit ook wel nauwelijks 9 De interpunctie: Hij die opzettelijk zich voor een ander uitgevende deelnUT ini8\Moet men lezen: opzettelijk na voor een ander uitgevende deelneemt'' _ of: „Hij die op-ettelijk, zich voor een ander uitgevende, deelneemt?'' De laatste lezing is zeker.de bedoelde, daar een verbinding van „opzettelrjk en «zich uitgeven" overtollig is. en het opzet de geheele omschrijving yan het misdrijf behoort te beheerschen. 2) Vonnissen der Rechtbank te Amsterdam, 24 April 1888, P. v. J. 1888 no 47 en 50, en zonder opgegeven dagteekening P. v. J. 1888, no. 58 en 61. 101 ARTIKEL 128, 129. iets anders ten doel kunnen hebben dan het uitbrengen van meer dan één stem door denzelfden kiezer. 4. Deelnemen aan de verkiezing bestaat eerst door het uitbrengen van de stem. Zoolang niet het stembillet in de bus is gedaan kan er slechts poging zijn *). Daarentegen is het geen vereischte dat de uitgebrachte stem eenigen invloed heeft gehad op den uitslag der verkiezing. Indien van een gewijzigden uitslag blijkt kan het feit onder artikel 129 vallen; het zich voor een ander uitgeven is toch altijd een bedriegelijke handeling. Evenmin doet het af of de stem al dan niet van onwaarde was; de deelneming aan de verkiezing wordt door inlevering van een blanco biljet of het uitbrengen van een ongeldige stem niet uitgesloten. 5. Zie over uitgeschreven verkiezingen aanteekening 12 en 13 op artikel 28—31, over wettelijk voorschrift aanteekening 2 op artikel 42. 6. Zie aanteekening 11 bij artikel 126. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 129. Hij die, bij gelegenheid eener krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezing, opzettelijk eene plaats gehad hebbende stemming verijdelt of eenige bedrieglijke handeling pleegt waardoor aan de stemming een andere uitslag wordt gegeven dan door de wettig ingeleverde stembiljetten zou zijn verkregen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden. 1. Bij dit artikel is voorzien tegen twee kategorieën van feiten: in de eerste plaats tegen het verijdelen van een plaats gehad hebbende stemming. Daarvan zijn uitgesloten alle handelingen die vóór de stemming plaats vonden; waar in de memorie van toelichting als verijdeling van de stemming genoemd wordt „in het kort al datgene wat eene stemming nietig maakt", moet dan ook alleen gedacht worden aan hetgeen een afgeloopen stemming nietig maakt. Het kan slechts zijn een handeling, verricht aan de stembus, de stembriefjes of het proces verbaal der stemming. Daaronder valt overigens zoowel het maken van verandering aan *) Zoo ook de Rechtbank te Rotterdam, 3 November 1931, W. 12401. ARTIKEL 129. 102 de voorwerpen en stukken die den uitslag der stemming beheerschen als het nalaten van handelingen voor de verzekering van de nchtigheid der verkiezing voorgeschreven, zoowel dus het stelen, bestelen, openbreken of vernielen van de stembus, het schenden van de zegels, het onleesbaar maken van de stembriefjes, als het opzettelijk nalaten van verzegeling van stembus of sleutels, van onderteekening van het proces verbaal. Dit alles is verijdelen, ijdel maken van de stemming, d. i. haar naar gevolgen ontnemen. 2. In de tweede plaats wordt strafbaar gesteld het plegen van eenige bedriegelijke handeling waardoor aan de stemming een andere uitslag wordt gegeven dan door de wettig ingeleverde stembiljetten zou zijn verkregen. ffierbij wordt niet gevorderd dat de stemming reeds heeft plaats gehad. Overigens komt wel allereerst in aanmerking hetgeen in de memorie van toelichting als voorbeeld wordt gegeven: het verduisteren of onderschuiven van briefjes. Vermits het daardoor ontstane gevolg, het aanwezig zijn van meer of minder stembilletten dan er kiezers gestemd hebben, alleen dan de stemming nietig maakt wanneer het verschil invloed heeft kunnen hebben op het verkrijgen van de meerderheid van stemmen, vallen deze handehngen met per se onder het verijdelen van de stemming, al hebben zij ook na de, stemming plaats gehad. Zij geven echter een anderen uitslag aan de stemming dan door de wettig ingeleverde billetten verkregen zou zijn. De uitslag der stemming omvat toch meer dan de beslissing van de vraag wie verkozen is; de memorie van toehchting hecht er uitdrukkelijk de beteekenis aan van het gansche resultaat der stemming, al datgene wat in het proces verbaal der stemming omtrent de bevinding van het stembureau wordt opgenomen. De uitslag moet dan ook zijn anders dan door de wettig ingeleverde steinbilletten zou zijn verkregen. Beperkte men het begrip tot de aanwijzing van den verkozene of van hen die in herstemming komen, dan zou dat gevolg nimmer zijn te constateeren, althans met dan door de verklaring van een groot aantal kiezers dat zij op een bepaalden candidaat hebben gestemd, wanneer daaruit zou volgen dat de geopende stembriefjes ten deele andere zijn dan de ingeleverde. De uitslag in den juisten zin van het woord wordt altijd anders, zelfs door het verduisteren of onderschuiven van een blanco bfflet Dat de uitslag inderdaad anders geworden is, moet vaststaan. Het is met genoeg dat bewezen is bijv. dat een zeker aantal billetten door andere vervangen zijn, wanneer niet tevens bewezen is 103 ARTIKEL 129, 130. dat de ondergeschovene in vorm of inhoud anders waren dan de weggenomene. De uitslag moet immers anders geweest zijn dan die welke verkregen zou zijn door de wettig ingeleverde billet ten; het enkele feit dat er andere billetten zijn, is dus niet afdoende. 3. Dat de dader het gevolg zijner handeling voorzien en gewild heeft, behoeft niet afzonderlijk te worden aangetoond, daar het in de handeling zelf ligt opgesloten wanneer die werkelijk den uitslag heeft gewijzigd. Iemand kan niet zoodanige handeling plegen zonder te weten dat de wijziging van den uitslag het gevolg daarvan moet zijn 1). 4. Hier komt in aanmerking de uitslag die verkregen zou zijn door de wettig ingeleverde stembilletten, dus alleen door die welke regelmatig door bevoegden zijn ingeleverd. Stel dat billetten niet met de naamteekening van den voorzitter van het hoofdstembureau gestempeld zijn, en deze kans zag, zonder daardoor overigens onder het bereik der strafwet te vallen, ze te vervangen door gestempelde, die hij nauwkeurig overeenkomstig de ongestempelde invult, hij zou strafbaar zijn, want van formeel ongeldige stembilletten formeel geldige makende verandert hij den uitslag der stemming; en ofschoon de oorspronkelijk gebruikte billetten van onwaarde zouden zijn geweest, waren zij toch wettig ingeleverd 2). 5. Zie over uitgeschreven verkiezingen aanteekening 12 en 13 op artikel 28—31, over wettelijk voorschrift aanteekening 2 op artikel 42. 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 130. Artikel 130. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 121 en 123 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—3 vermelde rechten worden uitgesproken. *) Het dubium daaromtrent opgeworpen door de Savornin Lohman t. a. p. bladz. 36 vindt, naar mij voorkomt, zijn oorsprong in een verwarring van den uitslag der stemming met de aanwijzing van den verkozene. Wie op goed geluk eenige briefjes te veel in de bus werpt, weet niet of dit invloed zal hebben op het verkrijgen van de meerderheid, maar wel dat de uitslag anders is dan die zonder zijn handeling geweest zou zijn. Wie een briefje vervalscht geeft niet toevallig, maar als noodzakelijk gevolg zijner handeling aan de stemming een gewijzigden uitslag, al wordt er op het verkrijgen van de meerderheid geen invloed door uitgeoefend. 2) De Savornin Lohman, t. a. p. bladz. 34. ARTIKEL 130. 104 Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 122 en 124—129 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 vermelde rechten worden uitgesproken. TITEL V. MISDRIJVEN TEGEN DE OPENBARE ORDE In dezen titel zijn volgens de memorie van toeHchting de misdrijven die rechtstreeks noch tegen de veiligheid van den staat, noch tegen de handelingen zijner organen, noch tegen lijf of goed van eenige bepaalde persoon gericht zijn, maar gevaar opleveren voor het maatschappelijke leven en de natuurlijke orde der maatschappij verstoren, vereenigd onder den naam: misdrijven tegen de openbare orde. r Bij een vonnis der Arrondissements-rechtbank te Arnhem1) is de openbare orde hier beperkt tot de openbare orde in Nederland, zoodat een feit, strekkende tot het verstoren van de openbare orde van het buitenland niet strafbaar zou zijn; het zou geheel buiten de sfeer der Nederlandsche wetgevende macht liggen, bepalingen tot handhaving van de openbare orde buiten Nederland in het leven te roepen. Waarom het niet in de sfeer van den Nederlandschen wetgever zou liggen straf te bepalen tegen huisvredebreuk in het buitenland gepleegd, wel bijv. tegen mishandeling, mits bij beide de algemeene voorwaarden van toepassehjkhêid der Nederlandsche wet vervuld zijn, is echter niet duidelijk gemaakt. De openbare orde is niet een territoriaal begrip, er kan dus niet van openbare orde in of van Nederland, en van openbare orde in of van het buitenland gesproken worden. Misschien is bedoeld dat het Nederlandsche staatsgezag niet geroepen is buiten Nederland de openbare orde te handhaven; maar dat gezag is in het algemeen met verphcht in het buitenland misdrijven tegen te gaan. Misschien ook heeft de Rechtbank de misdrijven tegen de openbare orde in verband gebracht met de crimes et délits contre la chose puhhque m den len titel van het 3e boek van den Code pénal, en ze bel schouwd als misdrijven tegen den staat, dan echter voorbijziende dat ons wetboek de hoofdverdeelingen van den Code pénal niet kent de misdrijven tegen den staat in verscheiden titels onderbrengt en hetzij in de opschriften daarvan, hetzij in de omschrijving van de afzonderlijke misdrijven, met name hun karakter als zoooW aanwijst. e ^ *) Vonnis van 4 Juli 1893, W. 6372. Vgl. Hof Arnhem 26 April,1894, W. 6495. 105 ARTIKEL 131. Artikel 131. ' Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding tot eenig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Noch uit de wet, noch uit haar geschiedenis valt af te leiden dat de wetgever aan opruien een bijzondere, technische, alleen voor het wetboek geldende beteekenis heeft gehecht: het woord behoort dus in zijn gewone taalkundige beteekenis te worden opgevat. Tot iets opruien zal nu wel in de eerste plaats, in het algemeen beteekenen: iemand tot iets trachten te brengen. Deze beteekenis moet echter worden beperkt in zooverre als niet elke poging om iemand tot iets te brengen opruiing kan heeten, maar daarbij onderscheid moet worden in acht genomen naar gelang van de gebezigde middelen. Dwang is geen opruiing; hij neemt ook in het rechtssysteem een andere plaats in dan deze. Opruiing is veeleer het opwekken van de gedachte aan eenig feit, en het trachten de meening te vestigen dat dit feit wenschelijk of noodzakelijk is en het verlangen op te wekken om het in het leven te doen treden; zij is dus een zoodanige voorstelling van de wenschelijkheid of noodzakelijkheid als geschikt is om het besef daarvan bij anderen op te wekken; zij kan den vorm van een verzoek, een aansporing, aannemen, ook in een imperatieven vorm worden gegoten, maar zij kan niet zijn een bevel in den eigenlijken zin des woords, omdat een bevel dwingende, niet overredende kracht heeftl). Wanneer nu rechtstreeks tot eenige handeling wordt aangespoord, -zal wel nimmer aan het bestaan van opruiing getwijfeld behoeven te worden. Een betwiste vraag is echter of elk zijdelings aanraden, de opwekking van de gedachte aan eenige handeling en haar wenschelijkheid, in bedekte termen ingekleed, onder opruien kan vallen 2). 1) Opruien is ophitsen, opstoken, aanzetten; Rechtbank Alkmaar 1 Februari 1916, W. 9891. Echter is het bezigen van heftige de hartstochten opwekkende woorden niet noodig; Hooge Raad 26 Juni 1916, W. 9955, N. J. 1916, 703. 2) In dezen geest behoort de vraag gesteld te worden, en niet, of ook zijdelings en voorwaardelijk, dan wel aUeen rechtstreeks opruien strafbaar is. Wanneer zijdelings, voorwaardelijk opruien bestaanbaar is, dan is het ook strafbaar, want het is opruien. Het (niet wet geworden) ontwerp tot wijziging en aanvulling van de wet van 22 April 1855, Stbl. 32, ingediend 27 September 1886, sprak dan ook ten onrechte van hem die, zij het ook zijdelings, voorwaardelijk of in algemeene termen opruit tot een strafbaar feit, bedoelende: die tot een strafbaar feit opruit, zij het ook door zijdelings, voorwaardelijk of in algemeene termen daartoe aan te sporen. ARTIKEL 131. 106 Onze wetgever heeft er zich niet over uitgelaten; de vraag schijnt hij het ontwerpen, de behandeling en de vaststelling van de wet dij niemand te zijn opgekomen1). De vraag heeft twee kanten: zij betreft de wijze van aansporen en net teit waartoe aangespoord wordt. Wat betreft de wijze van aansporen kan nevens rechtstreeks aanraden of aanzetten (gij moet dit of dat doen, ik spoor u aan, wek u op het te doen) een indirect, omwonden, aansporen voorkomen, hetzij in een algemeen betoog omtrent de wenschehjkheid van het feu hetzij in den vragenden vorm, of het niet goed zon zijn dat het feit gepleegd werd, of men zich een handeling zal laten welgevallen zonder er eenig verzet tegen te doen, en dergelijke. Om een concreet geval te nemen: bij een oproerige beweging heeft de politie enkele personen gearresteerd; iemand wenscht dat de gearresteerden zullen worden ontzet. Hij kan zeggen: gaat de pohtie te lijf, slaat ze dood, en bevrijdt zóó uw makkers; dat is zeker rechtstreeks aanzetten. Hij kan zeggen, daar gaan uw makkers, van hun vrijheid beroofd; het zou toch gelukkig zijn zoo zij werden bevrijd, zoo de pohtie te lijf gegaan werd, desnoods doodgeslagen. Hij kan denzelfden gedachtengang inkleeden in een vraag: zou het niet gelukkig zijn? Hij kan vragen: mannen laat gij zoo uw makkers van hun vrijheid berooven, terwijl gii de pohtie te lijf kunt gaan en dooden? Eindelijk kan het feit, waartoe opgeruid wordt, aan een voorwaarde worden verbonden: indien de pohtie uw makkers niet loslaat, gaat haar dan te lijf, of: dan zou het wenschelijk zijn, of: zult gij dan niet? Opruien kan ook liggen in het uiting geven aan hooge moreele waardering voor een handeling2). Ten onrechte is dit wel betwgfeld ). In beginsel toch impliceert de waardeering dat de handeling navolging verdient. Slechts wanneer de spreker of schrijver zou doen blijken deze laatste conclusie niet te trekken is het anders. Jn al deze gevallen zal het dunkt mij wel niet twijfelachtig zijn dat er opruiing wordt gepleegd, indien vaststaat het oogmerk om de toegesprokenen te brengen tot het aangewezen feit 0Ji,Dl"w Mfai8ter' *" onbedoeld ontwerp indiende, meende de vraag opzettehjk te moeten doen uitmaken, bewijst niet dat het wetboek een tegen overgesteld systeem huldigt. g 2) Het boven aangenaaide arrest van 26 Juni 1916, W. 9955, N J 1916. 703 (dienstweigéringsmanifest). ^ bl^fsTnolÏ ^n n0t °aiei CTen aaneehaald° «■« « Leerboek H, 107 ARTIKEL 131. In het woord „opruien" ligt het begrip van opzet opgesloten1). Aanzetten, ophitsen, iemand tot iets trachten te brengen, of hoe men anders het woord wil opvatten, alles wijst er op dat hier van een culpoos misdrijf geen sprake is. Dit zou alleen het geval kunnen zijn indien opruiing enkel in verband met haar gevolg strafbaar werd gesteld, wat in onze wet niet gedaan wordt; nalatigheid of gebrek aan zorg wordt immers niet gestraft wanneer zij niets uitwerkt. Maar ook het uitbrengen van woorden die de gedachte aan een strafbaar feit kunnen wekken is op zich zelf nog niet strafbaar zonder de bedoeling tot het wekken van die gedachte. De wet behoefde nu niet van opzettelijk opruien te spreken om aan te duiden dat opzet noodig is. Maar wel had zij dat moeten doen, of een aequivaleerende uitdrukking bezigen, zoo zij gewild had dat het opzet van den dader ook op het te voorschijn roepen van een strafbaar feit als zoodanig gericht moest zijn. Dan had zij óf moeten zeggen: hij die opzettelijk tot een strafbaar feit opruit, of wel: hij die opruit tot eenig feit, wetende dat het strafbaar is. In het algemeen toch behoeft hij die eenig feit bedrijft, om gestraft te kunnen worden, niet geweten te hebben dat op dit feit straf is gesteld. Strafbare opruiing bestaat alzoo wanneer er opzettelijk opgeruid is tot een feit, en dit feit blijkt strafbaar te zijn 2). Bij opruiing in geschrift, waarbij in den regel meer doordacht, minder onder den indruk van het oogenblik wordt gehandeld, waarin dus voor de keus van de woorden meer overleg kan worden gebruikt, zal wel Veelal in meer omwonden uitdrukkingen aan de gedachte uiting worden gegeven, en dus het opzet niet altijd even gemakkelijk uit de woorden kunnen worden afgeleid; doch ook daar is slechts de vraag of het uit de gekozen woorden blijkt, en dan is de vorm waarin de gedachte wordt uitgesproken zonder invloed. Zoo besliste de Hooge Raad 3) dat, wanneer het plegen van het feit waartoe wordt aangezet afhankelijk wordt gesteld van eenige voorwaarde of eventualiteit, niettemin opruiing aanwezig is; zoo de Rechtbank te Leeuwarden4) dat, indien na de woorden: „ik J) Hooge Raad 28 October 1889, W. 5792. Het opzet behoeft daarom niet uitdrukkelijk in de dagvaarding vermeld te worden; Hooge Raad 9 Maart 1903, W. 7898. 2) ImpL Hooge Raad 5 April 1909, W. 8859 en uitdrukkelijk Hooge Raad 28 Juni 1837, W. en N. J. 1938, no. 191. Anders Simons, Leerboek II, no. 527 en Rechtbank Dordrecht 17 Maart 1922, W. 10857, N. J. 1922, 448. 3) Arrest van 8 Januari 1894, W. 6464. *) Vonnis, zonder dagteekening opgegeven in Tijdschrift voor strafrecht Vlll, bladz. 494. In gelijken geest Rechtbank Haarlem 28 Mei 1903, P. v. J. 1903, no. 295. Bezwaar hiertegen bij Simons, Leerboek II, no. 526. ARTIKEL 131. 108 „zou wel willen zeggen, wapen je daartegen met een revolver" volgt: „maar dat mag ik niet", deze laatste woorden aan de eerste' hun opruiende beteekenis niet ontnemen; evenmin de mededeeIing dat de dader hetgeen waartoe hij vooraf heeft aangezet, niet aanraden kan omdat ook anderen dan zij die men treffen wilde de nadeehge gevolgen van d daad zouden ondervinden1) In de tweede plaats wordt gevraagd hoe en in hoeverre hetgeen waartoe wordt opgeruid moet zijn aangewezen. Dat zij tot wie de aansporing gericht wordt het feit als een strafbaar feit kunnen onderkennen, kan niet noodig zijn; dit volgt uit het zooeven geleverde betoog dat zelfs de opruier de strafbaarheid van het feit waartoe hij opruit niet behoeft te kennen. Maar de opruier moet het feit dan toch hebben gewild. Moet hij het nu bij name noemen? Ik zie niet in dat de wet dit eischt. Hoeveel gevallen laten zich niet denken waarin de opruier zonder een feit juist te noemen duidelijk kenbaar maakt wat hij bedoelt. En de openbare orde, waartegen ook dit inisdrijf gericht is, wordt dikwijls nog meer door bedekte aansporing in gevaar gebracht dan door het met name noemen van een misdrijf, waardoor velen zich van het gevolg geven aan de opruiing eerder afgeschrikt gevoelen. De aansporing om te gaan stelen zal geen invloed hebben op menigeen die zich laat overhalen door de redeneering dat eigendom diefstal is dat iedereen recht heeft op al wat natuur of nijverheid voortbrengt, en dat de arme dus wèl zal doen door zich recht te verschaffen wanneer het hem onthouden wordt Bij de oneindige verscheidenheid van uitdrukkingen waarvan men zich bedienen kan, is a priori niet te zeggen welke wijze van aansporing wel, welke niet onder opruiing zal vallen; maar tegenover de meening van sommigen, dat, zoodra men gaat buiten het rechtstreeksch aanzetten, de vrijheid van gedachtenuiting en de vrijheid van drukpers in gevaar komen, mag toch gesteld worden dat in opruiing altijd opzet ligt opgesloten. Het is onjuist te beweren dat elke kritiek van een maatsehappelijken toestand, van een wetsbepaling kan, en in tijden van spanning door een despotiek gezag zal worden uitgelegd als oprniing*)! Zoodra het gezag de wet ter zijde stelt helpen geen liberale J) Tijdschrift voor strafrecht VIII, bladz. 495 1890 bliJ47LimbRr5 - 8trafbar; °P^ïng- ^ad™° Proefschrift, Leiden 1890 bladz. 47. - Bedreiging van de vrijheid wordt in elke strafbaarstelling van «pnuui, zonde, inademing van he, gevolg, hetzij dan door rechtstr êkslnê of zndelingsche aanwijatag, genen door J. A. Levy in W. 5842. eCM8,reek8Che 109 ARTIKEL 131. wetsbepalingen, zoolang het de wet eerbiedigt is het gehouden aan de beteekenis van opruien, en dan treedt ook hier weder het opzet op den voorgrond, dan kan geen verkondigen van een theorie, geen kritiek van regeeringsdaden ooit als een strafbaar feit aangemerkt worden indien er niet mede gepaard gaat een opzettelijk aansporen tot het maken van verandering door middel van handelingen die de strafwet wraakt. Het opzet alleen kan natuurlijk niet het misdrijf maken: dit moet blijken uit de gebezigde woorden, welke redelijkerwijze geen andere verklaring dan het bestaan van dat opzet toelaten1). Dat het feit niet bij name aangewezen behoeft te zijn, besliste de Hooge Raad bij arresten van 17 November 18902) en 11 Mei 19143): voor zooveel opruiing tot een strafbaar feit betreft moet zoodanig bepaald feit, al is het niet noodig dat daartoe juist de Woorden der wet worden gebezigd, zijn aangeduid; in dien zin moet alzoo rechtstreeks een strafbaar feit zijn aangewezen waartoe wordt opgeruid. De Hooge Raad laat hier dus omschrijving van het feit toe, maar stelt geen grens voor de meerdere of mindere duidelijkheid der omschrijving4). En te recht zeide de Advocaat generaal Patijn in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, dat een strafbaar feit is een zoodanig dat hem die het pleegde voor den strafrechter zou brengen, doch dat daaruit geenszins volgt dat de bewoordingen waarin het uitgedrukt is zóó zouden moeten zijn dat zij maar in de dagvaarding zouden behoeven te worden opgenomen om een aan de wet voldoende telastlegging op te leveren, en dat het vaak noodig zal zijn dat de verschillende zinsneden van een geschrift of een rede met elkander in verband worden beschouwd. Voegt men hierbij (wat ik zooeven zeide) dat de bewoordingen ook het opzet van den opruier moeten aantoonen, dan heeft men, geloof ik, een voldoenden leiddraad om in elk *) In dezen geest moet m.i. worden opgevat het arrest van den Hoogen Raad van 12 April 1887, W". 5417, dat overigens, den Code pénal toepassende, een argument bezigt voor een beperkte opvatting van opruien, dat thans niet meer geldt, nl. dat opruiing tot rebellie als zelfstandig misdrijf enkel wordt strafbaar gesteld wanneer zij geen gevolg heeft gehad, maar als deelneming aan rebellie indien dit misdrijf is gevolgd, dat alzoo geen opruiing aanwezig kan zijn dan wanneer de dader zóó gehandeld heeft, dat hij bij wel- ingetreden gevolg wegens deelneming aan rebellie gestraft zou kunnen zijn. 2) W*. 5967. 3) W. 9651, N. J. 1914, 889. 4) Zie een toepassing in arresten van 2 November 1896, W. 6880 en 15 Juni 1903, W. 7940. ARTIKEL 131. 110 concreet geval de vraag te beantwoorden of in de gebezigde woorden opruiing tot een strafbaar feit gelegen is *). De eisch van bij name aanwijzen van het strafbare feit zou trouwens nog niet uitwerken wat men verlangt. Vele strafbare feiten hebben toch in ons wetboek een technische benaming; bijv afpersing. Opruiing nu tot dit misdrijf, enkel aangewezen bij zijn naam, zal al vrij onherkenbaar het strafbare feit dat gewenscht wordt aan het pubhek aanduiden. Men zou dus verder moeten gaan, en eischen het noemen van het misdrijf, in casu door geweld of bedreiging met geweld iemand dwingen tot afgifte van iets De eisch komt dus feitelijk neêr op een herkenbare omschrijving van het materieele feit dat voor het misdrijf noodig is, of het noemen van den naam waaraan het misdrijf gekend kan worden. Zóó gesteld kan hij gemakkelijk worden ingewilligd. Het misdrijf wordt alzoo gevormd door het opruien tot iets dat in de voorstelling die er van gegeven wordt als een concreet strafbaar feit herkend kan worden, of, zooals de Rechtbank te Haarlem het mtdrukt: een bepaald aangewezen, voor uitvoering vatbare daad of handeling die, zoo zij uitgevoerd wordt, een strafbaar feit zou opleveren *). ♦ ï li1 b?0e? Wj die t0t 6en 8trafba« feit opruit niet geweten te hebben dat dit feit strafbaar is, het moet toch aan de vereischten van een strafbaar feit voldoen. Ik kan daarom niet medegaan met den Hoogen Raad en den Advocaat generaal Gregory, als zij leeren dat het er bijv. niet op aankomt of bij een opruiing tot verzet dit verzet gericht zou zijn tegen ambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hunne bediening ■). Verzet tegen ambtenaren is toch op zich zeR geen strafbaar feit, het is dit eerst wanneer de ambtenaren op de bescherming van de strafwet aanspraak hebben. Nu behoeft de opruier, om strafbaar te zijn, niet te zeggen: verzet u tegen deze ambtenaren die in de rechtmatige uitoefening van hun bediening werkzaam zijn; hij kan zelfs in dwaling verkeeren omtrent de rechtmatigheid, daarmede zijn prediken van verzet motiveeren, en toch onder het bereik van artikel Wl vallen, maar het verzet waartoe hij opruit moet dan toch hem vers nÏt i„« 7 " ?eemskerk' ""nteekening 14. Ik kan met deze schrij- zkh wendTZ ™, beWereD ^ dB 8ard Va" het P"™6* * °*n nuMieT- , . W»! °P "et be8taan Van °P™iïnS. Im"">" »f dat nu o „t " , ^\ ? Z*" dC °Pruiïng geVolS te *e™' " de vraag nu opnmng als geheel formeel misdrijf besehouwd wordt, zie aanteekeuiug 5. Vonnts van 22 Juni 1893, W. 6384. Iu gelijken geest Simons II, no. 552. "> Arrest van 12 November 1894, wV 658». 111 ARTIKEL 131. die het zou plegen, aan vervolging en veroordeeling blootstellen. De opruiing behoeft slechts te strekken tot verzet, maar dat verzet moet blijken strafbaar te zijn. 3. Bij de wet van 29 Juli 1920, Stbl. 619, is het artikel uitgebreid tot gewelddadig optreden tegen het openbare gezag. Het ontwerp dier wet noemde op het voorbeeld van de ontwerpen Cort van der Linden en Loeff: ongehoorzaamheid hetzij aan een wettelijk voorschrift, hetzij aan een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan of gewelddadig optreden tegen de openbare orde. Daaromtrent werden in het voorloopige verslag der Tweede Kamer twee opmerkingen gemaakt. De eerste betrof de ongehoorzaamheid aan een wettelijk voorschrift of een bevel of een vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan; men achtte het in strijd met de logica dat opruiing strafbaar gesteld zou worden indien zij betreft een op zich zelf niet strafbaar feit, terwijl de uitbreiding van hef artikel in zooverre in elk geval onnoodig werd geacht wegens de bepaling van artikel 184 en bezwaarlijk een geval te denken zou zijn waarin opruiing tot een niet strafbaar feit zoo gevaarlijk is dat strafbaarstelling noodig geacht kan worden. De tweede opmerking hield in dat de woorden: tegen de openbare orde, te vaag en te algemeen zijn. Aan de eerste opmerking werd bij de memorie van antwoord gevolg gegeven en in het gewijzigde ontwerp werden de woorden geschrapt; het gewelddadig optreden tegen de openbare orde werd echter behouden totdat tijdens de openbare behandeling een amendement om er voor te lezen: gewelddadig optreden tegert het openbaar gezag, door den Minister werd overgenomen. Nu nevens het strafbare feit het gewelddadig optreden is behouden is onder dat optreden ook te brengen hetgeen een gewelddaad tegen het openbaar gezag uitmaakt al valt het op zich zelf niet onder eenige strafbepaling. Bij het mondelinge debat erkende de Minister dat het gewelddadig optreden in de meeste gevallen misdrijf zal zijn; daarvoor was dus de uitbreiding van het artikel niet noodig; al wat met geweld tegen een ambtenaar of een regeeringspersoon wordt ondernomen is reeds strafbaar, evenzoo het zich met geweld meester maken van rijkseigendommen; overigens kan men denken aan het zich meester maken van tot openbaren dienst bestemde gebouwen, voor zoover dat niet valt onder artikel 139 1). De vereischten van het misdrijf, vallen voor het overige samen met die van opruiing tot een strafbaar feit: zie aanteekening 1. *) Zie Hooge Raad 21 November 1921, W. 1U844, N. J. 1922, 177. ARTIKEL 131. 112 Over geweld zie aanteekening op artikel 81. 4. Aan het bestaan van strafbaar opruien is verbonden de voorwaarde dat het gepleegd wordt in het openbaar. In den tekst van het ontwerp was het vereischte van openbaarheid uitgedrukt m de woorden, „op openbare plaatsen of in openbare bijeenkomsten „of m geschriften, verspreid, openlijk tentoongesteld of aange„slagen." Met een verwijzing naar de toehchting van artikel 239 vestigde de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer er de aandacht op dat de regeering het kriterium van openhaarheid niet zoozeer zocht in de plaats waar het feit bedreven is als wel in de omstandigheid dat het gepleegd wordt in het pubhek, d.i. dat het wordt waargenomen door personen wier toevallige tegenwoordigheid mocht worden vermoed; de Commissie wilde daarom een wijziging in dien zin dat er gelezen zou worden „mondeling in „het openbaar, of in geschriften openlijk verspreid, tentoongesteld „of aangeslagen." De Minister van justitie wraakte de gelijkstelling met schennis van de eerbaarheid wat de openbaarheid betreft, en zocht het onderscheid juist hierin dat de opruier door het pubhek gehoord wil worden of zijn geschrift gelezen wil zien, terwijl bij schennis van de eerbaarheid reeds openbaarheid bestaat wanneer anderen het feit kunnen waarnemen, ook al heeft de dader dat met bedoeld. Dat de dader zich persoonlijk op een openbare plaats zou bevinden wordt door den Minister in geen der beide gevaRen geëischt. Onder de gemaakte reserve verklaarde de Minister nu geen bezwaar te hebben voor de woorden „op openbare plaatsen of „in openbare bijeenkomsten" in de plaats te stellen: „in het „openbaar". Daardoor is natuurlijk niet uitgesloten dat het feit op openbare plaatsen of in openbare bijeenkomsten gepleegd kan worden, maar wel dat het, aReen omdat het daar gepleegd wordt, nu ook in het openbaar gepleegd zou zijn; men kan zich zeer wel in een openbare bijeenkomst heimelijk tot een bepaalde persoon wenden zonder dat het pubhek daarin gemoeid wordt. Zulke handelingen tusschen enkele bijzondere personen, waaraan elk kenmerk van publiciteit ontbreekt, heeft men in het algemeen hier niet willen treffen ). Echter is daarmede niet gezegd dat er geen opruiing ) Ook niet bij artikel 266; Hooge Raad 27 Juni 1904, W. 8095. Anders schijnt over de vraag te denken d. J. in P. v. J. 1897, no. 33, die voldoende acht dat de handeling tusschen twee personen op een openbare plaats voorvalt. Maar onder deze omstandigheden is zij in niets onderscheiden van een opruiing binnenskamers, en de wetgever had, deze ruime interpretatie willende, het gehele vereischte van openbaarheid kunnen en moeten weglaten. 113 ARTIKEL 131. kan zijn wanneer de dader zich tot bepaalde personen richt, indien zulks maar in het openbaar ten aanhooren van het pubhek gedaan wordt; dit vloeit uit de geschiedenis van het artikel voort. Volgens de memorie van toelichting is de opruier o.a. daarin onderscheiden van den uitlokker, dat hij het pubhek bewerkt. Dit nu wenschte de Commissie van Rapporteurs in den tekst der wet uitgedrukt te zien, en zij stelde voor te lezen „hij die het pubhek opruit," Aan dezen wensch kon de Minister niet voldoen; hetgeen hier verlangd werd achtte hij voor zooveel noodig reeds opgesloten in de woorden „in het openbaar", en hij vreesde dat de voorgestelde tekstwijziging ten gevolge zou hebben dat hij die zich in het openbaar meer bepaald tot enkele personen richt buiten de toepassing van het artikel zou vallen; dat nu achtte hij in strijd met de ratio der bepaling. Of men echter wel zeggen kan dat hij die zich in het openbaar tot bepaalde personen wendt het pubhek bewerkt, acht ik aan twijfel onderhevig. Het gevolg mag zijn dat het strafbare feit waartoe opgeruid wordt nu gepleegd wordt door iemand anders dan tot wien het woord werd gericht, dit neemt niet weg dat de dader op dien ander eigenlijk zijn krachten niet heeft beproefd ). De Minister heeft in zooverre het verband tusschen de wet en de memorie van toeRchting losgemaakt, doch zijn interpretatie zal kunnen worden aangenomen omdat zij met den tekst der wet niet in strijd is; deze noemt niet het voorwerp der opruiing, enkel de omstandigheid waaronder opruiing strafbaar is. Volgens de geschiedenis is er dus strafbare opruiing wanneer de dader zich wendt tot het publiek of tot iemand uit het publiek ten overstaan van het pubhek 2). Het pubhek wordt in de eerste plaats gevormd door alle personen die zich op een openbare plaats bevinden of kunnen waarnemen wat daar voorvalt. Voorts zijn het zij die zich bevinden op algemeen toegankelijk gestelde plaatsen, hetzij de toegang voortdurend dan wel tijdelijk openstaat, onverschillig of de toegankelijkheid aan eenige voorwaarde, betaling van entrée of iets dergelijks, verbonden is. Zoo luidde de jurisprudentie, zoo besliste de Hooge Raad, zij het ook niet juist in verband met artikel 1313). Gelijk kenmerk heeft de opruiing bij geschrift. De bedenking *) Anders Tieboel van den Ham in Tijdschrift voor strafrecht VIII, bladz. 132 en 133. 2) Zie ook Hooge Raad 8 Maart 1909, W. 8837. 3) Arrest van 10 Juni 1895, W. 6683. ARTIKEL 131. 114 tegen den oorspronkelijken tekst betrof alleen de mondelinge opruiing; de opruiing bij geschrifte bleef bij het voorstel der Commissie van Rapporteurs onaangetast, behoudens een omzetting van woorden, verband houdende met de aanmerking door de Commissie op artikel 113 gemaakt. Door den Minister werden echter ook de woorden „in geschriften, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen" veranderd in „in het openbaar.... bij geschrRte." Een bedoeling tot wijziging van den zin van het artikel lag hierin niet opgesloten; de Minister wilde het vereischte van openbaarheid slechts op de allereenvoudigste wijze uitdrukken. Intusschen is niet te ontkennen dat de eenvoudige uitdrukking meer omvat dan de oorspronkelijke woorden. Voorzeker is er het handelen door middel van verspreide, tentoongestelde, aangeslagen geschriften onder begrepen, maar ook het handelen door middel van geschriften die bestemd zijn in het openbaar te worden voorgelezen, als adressen aan pubhek vergaderende lichamen *). Door middel van geschriften, aan een bepaalde persoon gericht en met voor het pubhek bestemd, wordt niet in het openbaar gehandeld al kunnen enkele andere personen dan de geadresseerde er kennis van nemen, zooals briefkaarten die komen onder de oogen van ambtenaren en huisgenooten, telegrammen en dergelijke. Deze opvatting van den aard der briefkaart lag ook ten grondslag aan den in de Tweede Kamer bij de behandeling van artikel 266 uitgesproken wensch dat niet strafbaar gesteld-zou worden beleediging bij gesloten brief, waarbij werd voorgesteld te spreken van toegezonden of aangeboden open geschrRt, waaronder ook de briefkaart zou vallen: men was blijkbaar van oordeel dat beleediging bij briefkaart niet wordt gedaan in het openbaar. Wegens de wijziging van den tekst was hier geen aanleiding meer tot het steUen van de vraag of bij de oorspronkelijke lezing ook van openlijk verspreiden had moeten gesproken worden, zooals door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer werd gewenscht bij artikel 113. De Minister kwam aan dien wensch niet te gemoet omdat hij heimelijk verspreiden met het oogmerk tot het geven van ruchtbaarheid niet straffeloos wüde laten. Maar kan nu ook in het openbaar opgeruid worden door middel van heimelijke verspreiding van opruiende geschrRten? De vraag moet m. i. bevestigend beantwoord worden; ook bij die verspreiding toch wendt men zich tot het pubhek, en zij is van het openlijk verspreiden alleen daarin onderscheiden dat men het geschrift aan de kennisneming van bepaalde personen wil onthouden maar het overigens *) Hooge Raad 23 November 1891, W. 6117. 115 ARTIKEL 131. bekend maken, geenszins dat men het slechts ter kennis van bepaalde personen met uitsluiting van de massa wil brengen *) *). 5. Opruiing is een streng formeel misdrijf. Of het feit waartoe opgeruid is op de opruiing volgt is te eenen male onverschillig; door het uitspreken of door geschrift in het pubhek brengen van de opruiende woorden is het misdrijf voltooid. Daarom wordt ook niet gesproken van een persoon die opgeruid wordt; het werkwoord is hier in zuiver intransitieve beteekenis gebezigd, en onder opruien is niet meer te verstaan dan hoorbaar of zichtbaar opruiende woorden bezigen. Daaruit volgt echter niet dat er opruiing bestaan kan ook bij gemis van pubhek waartoe woorden kunnen doordringen. Wanneer iemand op een volkomen ledig openbaar plein ten aanhooren van niemand opruiende taal bezigt, kan hij geen opruiing plegen. Bij opruiing door middel van een geschrift wendt de dader zich echter reeds tot het publiek zoodra bij het geschrift openlijk aanslaat of tentoonstelt, ook al is er op het oogenblik van het aanslaan of de eerste tentoonstelling niemand in de nabijheid; deze wijze van publicatie heeft toch het blijvende karakter dat aan het gesproken woord ontbreekt; het misdrijf duurt voort zoolang het pubhek de opruiende woorden lezen kan. En bestaat het middel tot opruiing in een ter verspreiding bestemd geschrift, dan treedt het misdrijf in het leven bij de verspreiding, bij geschriften die uitgegeven worden bij de uitgave; daarin ligt de daad van het zich richten tot het pubhek, gelijk de tentoonstelling of aanplakking dat is; die daad ontbreekt bij het spreken zonder aanwezigheid van pubhek. Het kan daarentegen niet afdoen dat het pubhek waartoe de dader zich wendt de strekking der gebezigde woorden niet volkomen begrijpt, bijv. doordien in een vreemde taal gesproken wordt. Of er opgeruid is, hangt niet daarvan af of iemand zich tot het bedoelde feit aangezet gevoelt, maar of de woorden zoodanig zijn dat iemand er door tot dat feit gebracht zou kunnen worden; de inhoud van het gesprokene of geschrevene is alleen beslissend s). Artikel 132 spreekt dan ook van een geschrift waarin wordt opgeruid en van den opruienden inhoud van het geschrift, wat niet mogelijk ware zoo de wet eischte dat het pubhek waartoe de dader zich richt inderdaad eenige opwekking door de woorden ) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8. 2) Aan de verplaatsing van de woorden het openbaar" bjj de wet van 19 Juli 1934, Stbl. 405, komt enkel stilistische, geen zakelijke beteekenis toe. Zie Bijlagen N. J. B. no. XCIII, blz. 5. s) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 15. ARTIKEL 131. 116 ondergaan heeft; de opruiende inhoud toch bestaat onafhankelijk van de uitwerking van het geschrift en voordat er nog van uitwerking sprake is, de verspreider is reeds strafbaar voordat het verspreide geschrift nog lezers heeft gevonden1). Stelt men voor de constructie van het misdrijf de vraag of iemand opgeruid is, dan mag die niet beteekenen of de opruiing op iemand eenige uitwerking heeft gehad, maar alleen of op hem in opruienden zin is gewerkt. Daarom kan ook opgeruid worden tot een feit dat reeds gepleegd wordt, bijv. tot wederspanningheid of vernieling die reeds is aangevangen2). Dit is anders dan bij uitlokking, maar deze is ook steeds verbonden aan een gevolg, er moet altijd een feit zijn dat uitgelokt wordt. Blijkt nu dat de opruiing werkehjk gevolg heeft gehad dan doet zich een tweede vraag vóór, n.1. in hoeverre de opruier voor dat gevolg aansprakelijk is. Hij zal dat zijn zoodra de opruiing en het gepleegde feit tot elkander in het bij artikel 47 2° bedoelde verband staan, wanneer de opruier het feit heeft uitgelokt. Maar dit gaat geheel buiten het misdrijf van opruiing om; er is dan concursus van opruiing tot een strafbaar feit en uitlokking van dat feit (vgl. aanteekeningen 27 en 29 op artikel 47). Dat dit onderscheid goed in het oog wordt gevat heeft belang ten opzichte van de beschouwing van hen die aan het misdrijf van opruiing deelnemen. Men kan niet de deelnemer van den uitlokker zijn, in den zin van iemand die doet plegen, medepleegt of medeplichtig wordt; wie dus in dezen zin heeft deelgenomen kan alleen wegens de opruiing vervolgd worden, niet naar aanleiding van het bewerkte gevolg. 6. „Wegens den formeelen aard van het misdrijf schijnt poging daartoe mij onbestaanbaar bij mondelinge opruiing. De vraag of het pubhek de gesproken woorden wegens wanorde of gedruisch wel heeft kunnen verstaan is zonder belang, wanneer de opruiende woorden in het openbaar uitgesproken zijn; wilde men eischen dat de woorden doorgedrongen zijn, dan zou men meer vorderen dan de wet die, in het geheel niet van een opgeruide persoon sprekende, zich enkel bezig houdt met de handeling des daders. Het misdrijf is alzoo voltooid zoodra de woorden die de opruiing inhouden zijn uitgesproken. Daarom is poging uitgesloten want begin van uitvoering laat zich hier niet denken: het strafbare ) Zoo is het ook niet de vraag of zich onder het publiek personen bevinden die het misdrijf waartoe wordt opgeruid (in casu dat van artikel 3586*s) zouden kunnen plegen; Rechtbank 's-Gravenhage 6 Juni 1918, N. J. 1918, 876. 2) Hooge Raad 18 Maart 1895, W. 6636. 117 ARTIKEL 131. woord is er geheel, of het is er niet." Aldus Noyon in den vorigen druk. Naar mijn meening gaat dit iets te ver. Is bijv. het rumoer zoo hevig, dat de spreker kennelijk niet verstaan kan worden, dan valt zijn machteloos trachten om zich verstaanbaar te maken niet onder „opruien"; het is slechts poging daartoe. Evenzoo wanneer aandoening hem zou beletten uit te spreken voordat van zijn woorden uitwerking te verwachten is (gesteld dat derzelver strekking zich dan zou laten bewijzen) en tenslotte wanneer hij met den geschreven tekst zijner rede voor het pubhek zou staan, maar verhinderd zou worden om het woord te nemen 1). Anders is het bij opruiing bij geschrifte; deze kan a.h.w. een element meer hebben dan de mondelinge. Wanneer iemand opruiende woorden stelt op een publieke plaats, dan geldt hetzelfde dat voor mondelinge opruiing moet worden aangenomen (vergehjk de vorige aanteekening); opruiing door een vooraf gereed gemaakt geschrift echter kan eerst voltooid zijn wanneer het geschrift onder het pubhek is gebracht; het schrijven is nog geen strafbare opruiing wanneer het niet in het openbaar geschiedt; nu laat zich poging tot het bekend maken van den inhoud denken bijv. wanneer iemand bezig zijnde met een geschrift aan te slaan in de uitvoering wordt verhinderd, of wanneer de verspreiding wordt belet. In hoeverre overigens reeds het schrijven of drukken een begin van uitvoering kan zijn moet naar omstandigheden beoordeeld worden in verband met de algemeene vereischten voor poging (zie aanteekennig 3 op artikel 45). 7. De wet onderscheidt opruiing, mondeling en bij geschrift, zonder eenige verdere beperking van de wijze waarop of het middel waardoor het misdrijf gepleegd wordt. Alle vragen, door de redactie van den Code pénal in het leven geroepen: of in een concreet geval door cris, discours, menaces is opgeruid, zijn dus vervallen; men heeft hier eenvoudig te maken met het gesproken of geschreven woord of, sedert de wijziging van het artikel bij de wet van 19 Juli 1934 Stbl. 405, de afbeelding, in welken vorm ook. Natuurlijk behoeft juist de schrijfpen niet het middel te zijn geweest tot het geven van uitdrukking aan de gedachte. Zonder aan de beteekenis van het woord geweld aan te doen kan men geschrift noemen elke voorstelling in woorden, alles wat gelezen kan worden; dit is in overeenstemming met hetgeen voor opruiing noodig is: door woorden gedachten opwekken. Deze meer uitge- *) J. Limburg, De strafbare opruiing, proefschrift Leiden 1890, noemt wel de twee eerste gevallen, niet het laatste. Met hem ben ik van meening dat het thuis memoriseeren van een redevoering nog geen begin van uitvoering Is. ARTIKEL 131, 132. 118 breide beteekenis is trouwens uitdrukkelijk door den Minister aan het woord toegekend bij de beraadslagingen over artikel 225. Voor zooverre opruiing door middel van een gedrukt stuk wordt gepleegd zullen de bepalingen omtrenet drukpersdelicten van toepassing zijn. Het strafbaar stellen van opruiing door gebaren heeft men ook bij de wijziging van het artikel in 1934, welbewust onnoodig geacht *). 8. De wet maakt ook geen onderscheidingen ten aanzien van hetgeen waartoe strafbaar opgeruid kan worden, en noemt enkel een strafbaar feit en het gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag. Zij is in zooverre onderscheiden van artikel 3 der wet van 1 Juni 1830, Stbl. 39, waarbij opruiing tot ongehoorzaamheid aan de wet in het algemeen was strafbaar gesteld. Overigens is elk verband met het feit, waartoe opgeruid wordt, verbroken; geen onderscheid naar gelang het feit wordt gepleegd of niet, zooals bij den Code pénal en de wet van 16 Mei 1829, Stbl. 34; ook geen verschil in strafmaat in verband met den aard of de zwaarte van het feit waartoe opgeruid wordt. Dit laatste was trouwens anders in het ontwerp, waarbij de straf verzwaard was indien de opruiing bepaald aangewezen misdrijven betrof. Men is van dit stelsel teruggekomen omdat het toch eigenlijk niet mogelijk is de opruiers in juist begrensde soorten te splitsen; in verband daarmede is nu het maximum der straf zóó bepaald dat elke daad van opruiing naar haar zwaarte behoorlijk gestraft kan worden. 9. Voor één geval is in het wetboek nog een afzonderhjke strafbepaling op opruiing gemaakt, n.L voor opruiing tot muiterij aan boord van een Nederlandsch schip of zeevisschersvaartuig, artikel 397; daarbij is één der vereischten van artikel 131, dat der openbaarheid, weggelaten. Artikel 132. Hij die een geschrift of afbeelding, waarin tot eenig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat, of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft om x) Zie Bijlagen N. J. B., no. XCIII, blz. 23 en 39. 119 ARTIKEL 132, 133. te vermoeden, dat in het geschrift of de afbeelding zoodanige opruiing voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, den inhoud van een zoodanig geschrift openlijk ten gehoore brengt. Indien de schuldige een van de misdrijven omschreven in dit artikel, in zijn beroep begaat en er, tijdens het plegen van het misdrijf, nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens een van deze misdrijven onherroepelijk is geworden, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. 1. Op dit artikel is veel toepasselijk van wat bij artikel 113 werd aangeteekend; vgl. aanteekening 1—6 op dat artikel. Overigens kunnen den verspreider geen andere eischen gesteld worden dan den auteur van het geschrift; ook bij hem is dus wel noodig begrip van den opruienden inhoud, voor zoover er opruiing tot een strafbaar feit is, niet de wetenschap dat het feit waartoe opgeruid wordt strafbaar is (aanteekening 1 en 2 op artikel 131). Of er een geschrift is waarin tot een hier bedoeld feit wordt opgeruid, moet naar de vereischten van het misdrijf van opruiing beoordeeld worden; over de beteekenis van geschrift zie aanteekening 7 op artikel 131. 2. In het tweede lid is bij de wet van 15 Januari 1886, Stbl. 6, gelijke wijziging ten aanzien van de berekening van den termijn voor de strafverhooging wegens herhaling gemaakt als bij artikel 113; zie aanteekening 9 aldaar. Artikel 133. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanbiedt inlichtingen, gelegenheid of middelen te verschaffen om eenig strafbaar feit te plegen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. i. Het misdrijf van dit artikel wordt in de memorie van toelichting gekarakteriseerd door een vergelijking met het misdrijf van opruiing; bij het laatste zou het opzet moeten bestaan om het feit te doen plegen, het eerste spruit veelal voort uit winstbejag. ARTIKEL 133. 120 Terecht is gewezen op de onzuivere tegenstelling van opzet en motief, die hier gemaakt wordt Veeleer zouden beide miedrijven tot elkander staan in dezelfde verhouding als intellectueel daderschap en medephchtigheid; opruien tegenover middelen aanwenden om te doen plegen; aanbieden van inlichtingen, gelegenheid of middelen tegenover voorbereiden, gemakkelijk maken, hulp verleenen; beide van daderschap en medephchtigheid weder onderscheiden als bestaande onafhankelijk van de uitvoering van het feit waartoe wordt opgeruid, of waartoe inhchtingen, enz. worden aangeboden x). In artikel 133 wordt dan ook strafbaar gesteld het aanbod tot het verschaffen van datgene waarvan de verschaffing volgens artikel 48 medephchtigheid zou opleveren. Overigens is bij de memorie van toelichting het motief eenerzijds te veel op den voorgrond gesteld, anderzijds eenzijdig en onvolledig weergegeven. Bepaaldelijk onjuist komt mij in dit opzicht voor dat het hier zou gelden niet een rechtstreeks streven naar verzet tegen de wet, maar te weinig eerbied voor de wet die onthouding van ongeoorloofd winstbejag zou meebrengen. Bij de tot dusverre in de jurisprudentie bekende gevaUen van toepassing van artikel 133 was het zoo geen rechtstreeksch, dan toch zijdelingsch verzet tegen de Jachtwet 2). 2. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, in de wet de bedoeling lezende tot het strafbaar steUen aUeen van die handelingen waarbij opzet bestaat tot het verschaffen van mhchtuigen, gelegenheid of middelen voor het plegen van een strafbaar feit gaf den wensch te kennen dat de eisch van opzet mtdnikkehjk in de wet zou worden gesteld. De Minister gaf hieraan geen gehoor, uit overweging dat in aanbieden het opzet reeds ligt opgesloten. Ik zou den eisch van opzet niet zozeer wRlen zoeken m het gebruik van het woord „aanbieden" als wel in het verband van dit woord met hetgeen er op volgt. Men heeft hier immers blijkbaar te doen met aanbiedingen waarbij hij die ze doet het oog heeft op een in de soort bepaald strafbaar feit. Het zou ongerijmd zijn hem te straffen die voorwerpen aanbiedt waarvan een misdadig gebruik gemaakt kan worden: een geweer kan dienen tot het plegen van doodslag, een koevoet tot inbreken, een pen tot valschheid in geschrRt; men kan bijna niets aanbieden, geven, te koop steUen of het kan op eenige wijze aan het plegen van misdrijf dienstbaar gemaakt worden. Er valt dus slechts te denken *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. 2) Rechtbank Heerenveen 22 October 1891, W. 6094, Hof Leeuwarden 27 Januari 1892, W. 6200, Rechtbank Middelburg 6 Januari 1899 W 7331 m 121 ARTIKEL 133. aan aanbieden van bèt middel als zoodanig, met het opzet dat het als middel tot een strafbaar blijkend feit zal worden gebezigd. Het is onverschillig of aan hetgeen middel tot misdrijf zal zijn de bestemming als zoodanig reeds gegeven was door een ander, door den vervaardiger van het middel, zooals dat het geval is bij al die zaken welke geen andere bestemming hebben dan om als middel tot misdrijf te dienen, vervalschingsmiddelen bijv., dan wel of de aanbieder die bestemming er aan geeft in zijn aanbod. Tot de eerstvermelde rechterhjke uitspraak werd aanleiding gegeven door een advertentie, luidende: „Stroopers, we hebben steeds „in voorraad eenloops achterlaadgeweren, centraal kaliber 12, voor „slechts 4 gulden, onverbreekbaar hazenstrikkendraad". — Het aanbieden van jachtgeweren kan op zich zelf geen strafbaar feit zijn, het werd dat in casn doordien de dader zich richtte tot de stroopers; hierdoor gaf hij aan de geweren een bepaalde bestemming als middel tot een strafbaar feit. Evenzoo is het met het hazestrikkendraad. Dit draad is niet uitsluitend bestemd voor strikken; aanbieding van sterk koperdraad zou dus niet strafbaar zijn; de qualificatie die in het aanbod een bijzondere bestemming aan het draad gaf, maakte het weder strafbaar. Bij het medegedeelde arrest werd behandeld een advertentie, houdende aanwijzing van het goedkoopste adres voor lichtbakken, toen voorwerpen ten dienste van het jagen bij nacht; hiervoor gelden dezelfde beschouwingen; thans zijn het voorwerpen waarvan het gebruik op zich zelf strafbaar is. Zoo zal ook een aanbod van vuurwapenen, in het algemeen onschuldig, een strafbaar karakter erlangen in tijden van oproer, als wanneer — zeer bijzondere gevallen, bijv. als het gaat om slechts enkele, kostbare geweren, daargelaten — de dader minstens voorwaardelijk opzet zal hebben dat ze bij het oproer zullen worden gebruikt en ook degene die de advertentie leest, aanstonds op deze gedachte kan komen. Dat de misdadige bestemming „bepaaldelijk uitgedrukt" moet zijn, zooals Noyon in den vorigen druk verlangde, eischt de wet niet. Hetzelfde zal gelden van het aanbod van gelegenheid en inlichtingen; ook hierbij moet de bestemming op den voorgrond staan. Zulk een aanbod laat zich trouwens niet denken zonder het bepaalde doel tot het gemakkelijk maken van strafbare feiten. Er is geen reden waarom het strafbare feit juist bij name zou moeten zijn aangewezen, indien het slechts duidelijk als door den dader bedoeld herkenbaar is. Uit dit aBes volgt niet dat de aanbieder met de strafbaarheid van het feit, waarvoor hij aanbiedt middelen, gelegenheid of inlichtingen te verschaffen, bekend behoeft te zijn; vermits toch in ARTIKEL 133. 122 het algemeen kennis van de elementen van een strafbaar feit voor de strafbaarheid van den dader geen vereischte is, kan, nu de wet niet uitdrukkelijk de wetenschap van het strafbare van het feit vordert, evenmin als bij opruiing deze wetenschap een vereischte van het misdrijf zijn1). 3. De inhoud van het aanbod is het verschaffen van inhchtingen gelegenheid of middelen. De terugslag op artikel 48 2°, in de woorden der wet gelegen, wijst aan dat het aangebodene zoo moet zijn omschreven dat het, verschaft zijnde, den verschaffer tot medeplichtige aan het gevolgde strafbare feit zou kunnen maken. De advertentie waarin enkel beschreven staat dat de steller aanbiedt inhchtingen, middelen of gelegenheid tot het plegen van strafbare feiten te verschaffen, beantwoordt dus niet aan de eigenen der wet. De soort van het feit zal genoemd moeten worden, of zóó aangeduid dat zij onmiskenbaar is. Daarentegen behoeft niet gesproken te worden van een concreet strafbaar feit: het aanbod van breekijzers voor het plegen van diefstal is voldoende, zonder dat daarbij gesproken wordt van diefstal met braak in een bepaald aangewezen gebouw. Moeten nu genoemd worden de wijze waarop gelegenheid zal worden gegeven, de aard der te verstrekken inhchting, de naam van het middel? Ik zou hier onderscheid willen maken. Uit het gebruik van het meervoud: middelen, blijkt dat aan het woord geen abstracte beteekenis gehecht is, maar dat uitsluitend gedacht mag worden aan voorwerpen. Er moeten dus aangeboden worden voorwerpen met name genoemd als middelen tot het plegen van eenig strafbaar feit; het enkele aanbod om middelen tot plegen van diefstal te verschaffen kan wel niet geacht worden het hier bedoelde misdrijf op te leveren. Ten aanzien van gelegenheid zon ik meenen dat het aanbod met altijd behoeft te vermelden de wijze waarop zij zal worden verschaft, voor zoover deze uit het zinsverband kan worden opgemaakt. Terwijl het aanbod: de ondergeteekende biedt te zijnen huize gelegenheid aan tot het plegen van diefstal, wel niet als misdrijf beschouwd zal worden, zal een aanbieding van dezen inhoud: de ondergeteekende biedt te zijnen huize de gelegenheid aan tot het plegen van overspel, als strafbaar worden aangemerkt, omdat ieder den aard van het aanbod begrijpt JL^l °rk fm0m 11 n0' 5M- V0°r artikeI 1S1' waar *° ™*« geheel ff,S besh18?" m den zm van den tekst Hooge Raad, 28 Juni 1937, W. en ii. j. ïyóö, no. 191. 123 ARTIKEL 133, 134. Voor inlichtingen eindelijk zal het enkele gebruik van het woord voldoende zijn, omdat het met name opgeven van de inhchtingen, dat anders gevorderd zou moeten worden, niet meer is het aanbieden van het verschaffen, maar het verschaffen zelf. Zoo zal het aanbod: de ondergeteekende biedt aan hen die diefstal wenschen te plegen het verschaffen van inhchtingen aan omtrent de beste middelen daartoe en de wijze waarop behoort te worden te werk gegaan, aan de eischen der wet voldoen. Gelegenheid en inhchtingen zullen trouwens in zeer verscheiden vorm kunnen worden aangeboden, ook zóó dat zij betrekking hebben op de middelen tot het plegen van het strafbare feit, en een aanbod, dat niet als aanbod van middelen zou kunnen gelden omdat het geen middel noemt, kan zóó zijn ingericht dat het een aanbod van gelegenheid of inhchtingen is. Het aanbod: wie een middel wil hebben tot het plegen van.... (een strafbaar feit) wende zich tot den ondergeteekende 1), is een aanbod van inhchtingen. . • De woorden der wet sluiten niet uit een aanbod waarbij de inhchtingen of ook de gelegenheid indirect tot het plegen van het strafbare feit kunnen leiden; met inhchtingen zal dit trouwens in den regel het geval zijn. 4. In het openbaar mondeling, bij geschrifte, zie aanteekening 4 op artikel 131. Artikel 134. Hij die een geschrift of afbeelding, waarin wordt aangeboden inhchtingen, gelegenheid of middelen te verschaffen om eenig strafbaar feit te plegen, verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat, of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat in het geschrift of de afbeelding zoodanig aanbod voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, den inhoud van een zoodanig geschrift openlijk ten gehoore brengt. 1) Polenaar en Heemskerk aanteekening 7; zie de rectificatie in het alfabetisch register onder Aanbieding. ARTIKEL 134, 134bis. 124 Indien de schuldige een van de misdrijven omschreven in dit artikel, in zijn beroep begaat en er, tijdens het plegen van het misdrijf, nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens een van deze misdrijven onherroepelijk is geworden, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. Zie de aanteekeningen bij de artikelen 113, 132 en 133. Artikel 134bis. Hij die door een der in artikel 47 no. 2 vermelde middelen een ander tracht te bewegen om een misdrijf te begaan, wordt, indien het misdrijf of eene strafbare poging daartoe niet is gevolgd, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, echter met dien verstande dat nimmer eene zwaardere straf wordt uitgesproken dan terzake van poging tot het misdrijf of, indien zoodanige poging niet strafbaar is, ter zake van het misdrijf zelf kan worden opgelegd. Deze bepaling is op hem niet van toepassing, indien het misdrijf of eene strafbare poging daartoe niet is gevolgd ten gevolge van omstandigheden van zijnen wil afhankelijk. 1. Dit artikel is in het wetboek gebracht bij de wet van 28 Juli 1924. Stbl. 370. Volgens artikel 47 is uitlokking van een strafbaar feit alleen strafbaar indien het feit begaan is, wat in het begrip van uitlokking ligt opgesloten; alleen iets dat werkelijk bestaat kan uitgelokt ■gn. De Minister van justitie meende echter reden te hebben ook strafbaar te stellen hem die een ander tracht te bewegen een, misdrijf te begaan, al is dit misdrijf noch een strafbare poging daartoe gevolgd, aL is er dus voor toepassing van artikel 47 2° geen reden. Het misdrijf bestaat wat het feitelijke element betreft in het trachten te bewegen; het is echter een zelfstandig misdrijf waarvoor dus de vereischten Voor strafbare poging niet in aanmerking komen. Het bestaat voorts alleen in geval aangewend zijn de middelen die volgens artikel 47 noodig zijn voor uitlokking. In „trachten te bewegen" ligt niet opgesloten dat het bewegen moet zijn mislukt Het artikel is bok dan toepasselijk wanneer de 125 artikel 134bis. ander wel is bewogen, maar zélfs niet tot een strafbare poging is gekomen1). 2. Datgene waartoe bet trachten te bewegen strafbaar is is het begaan van een misdrijf. Het blijft dus strafbaar wanneer degene, dien men heeft trachten te bewegen op grond van een hem persoonlijk betreffende omstandigheid, ontoerekeningsvatbaarheid bijv. wegens het door hem te begane misdrijf niet strafbaar zijn zon. Gaat men daarentegen aldus te werk, dat te verwachten valt dat bij den ander een element van het misdrijf zal ontbreken, dan zal men volgens de duidelijke woorden van het artikel niet strafbaar zijn. Zoo dus bijv., wanneer men te vergeefs tracht iemand tot het wegnemen van iets te bewegen door hem wijs te maken dat men zelf eigenaar is 2). 3. Met „trachten te bewegen" is anders dan met „begin van uitvoering" in artikel 45 niets uitgedrukt omtrent een bepaald stadium dat het gedrag van den dader moet hebben bereikt Daarom doet ook niet ter zake dat degene tot wien hij zich wendt voor zijn aanzoek volstrekt ontoegankehjk is3). 4. In het algemeen is op het misdrijf een vaste straf gesteld, gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, echter met deze beperking dat nimmer een straf wordt opgelegd (het artikel zegt min juist: uitgesproken) dan ter zake van poging tot het misdrijf of in geval poging niet strafbaar is gesteld ter zake van het voltooide misdrijf, waartoe de dader een ander heeft trachten te bewegen, kan worden opgelegd. Hiermede wordt een maximumgrens gesteld, maar overigens geen verband gelegd met de straf die wegens het misdrijf waartoe de dader een ander heeft trachten te bewegen toepasselijk is. Wel kan, wanneer dat misdrijf alleen met geldboete strafbaar is, niet gevangenisstraf worden opgelegd, maar is er gevangenisstraf op gesteld, dan kan toch het trachten te bewegen met geldboete als minder zware straf worden gestraft. Is gevangenisstraf of geldboete gesteld, dan zal hier elk dezer straffen beperkt zijn door *) Hooge Raad, 8 Februari 1932, W. 12501, N. j. 1932, 1609. 2) Zoo ook Vos, blz. 207. 3) Hooge Raad 30 Augustus 1935, w". en N. j. 1936, No. 311 en 17 Juni 1940, w*. en N. J. 1940, no. 822. ARTIKEL 134bis. 126 het maximum, indien dat minder is dan gevangenisstraf van vijf jaren, respectief geldboete van driehonderd gulden. Is op het misdrijf hechtenis gesteld dan zal alleen geldboete kunnen worden opgelegd en dan ook tot het maximum omdat geldboete volgens artikel 61 j° 9 altijd, tot welk bedrag ook opgelegd, minder zwaar is dan hechtenis. 5. Voorwaarde voor toepasselijkheid van dit artikel in tegenstelling tot artikel 47 is dat het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd. Dit gaf den heer Dresselhuys bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer aanleiding tot de opmerking dat het artikel alleen kan worden toegepast indien het misdrijf op een bepaald tijdstip begaan had moeten worden omdat anders niet zou vaststaan dat het niet alsnog zal volgen, zoodat vervolging eerst kan worden ingesteld wanneer gebleken is dat het misdrijf niet meer zal kunnen worden begaan. De bedenking schijnt mij onjuist. Degene die een ander tot het misdrijf tracht te bewegen door een der hier bedoelde middelen is altijd strafbaar van het oogenblik af waarop hij zijn pogingen heeft aangewend. Hij kan dus altijd wegens overtreding van dit artikel vervolgd en gestraft worden; alleen wanneer vóór de vervolging het misdrijf begaan is wordt artikel 47 toepasselijk en kan, indien het met zwaardere straf dan de hier gestelde strafbaar is, die zwaardere straf worden opgelegd; is het misdrijf nog niet gevolgd dan is oplegging van niet meer dan vijf jaren gevangenisstraf of geldboete van niet meer dan ƒ 300,— aangewezen. Er staat toch niet: wanneer het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet volgt, maar: niet gevolgd is, dat is dus niet- is gevolgd op het oogenblik waarop de vervolging wegens het trachten te bewegen wordt ingesteld, omdat hij zelf het heeft verhinderd. 6. Het artikel spreekt niet van bijkomende straffen: is op het misdrijf ook een bijkomende straf gesteld, die zal niet kunnen worden opgelegd omdat alleen vergelijking van hoofdstraffen in aanmerking komt voor bepaling van het maximum maar niet als bij uitlokking de straffen op het misdrijf gesteld ook gelden voor hem die er toe tracht te bewegen. 7. De strafbaarheid is volgens het tweede lid uitgesloten indien het niet volgen van het misdrijf of een strafbare poging daartoe veroorzaakt wordt door omstandigheden van den wil des daders afhankelijk. Heeft deze het begaan van het misdrijf voorkomen, 127 artikel 134bis, 135. bijv. door het niet nakomen van een belofte1) of door het begaan onmogelijk te maken, dan is er een geval van werkdadig berouw dat de strafbaarheid opheft. Grijpt hij echter zoo laat in, dat het gedrag van de uitgelokte als poging strafbaar blijkt, dan blijft ook hij strafbaar. Artikel 135. Hij die, kennis dragende van eene samenspanning tot een der in de artikelen 92—95 of 102 bedoelde misdrijven, op een tijdstip waarop het plegen van deze misdrijven nog kan worden voorkomen, opzettelijk nalaat daarvan tijdig voldoende kennis te geven hetzij aan de ambtenaren der justitie of pohtie, hetzij aan den bedreigde, wordt, indien het misdrijf is gevolgd, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. I. De kern van het hier strafbaar gestelde misdrijf is het opzettelijk nalaten van kennisgeving. Hoever zich het opzet moet uitstrekken is niet aangegeven. Betreft het enkel de formeele nalatigheid, of moet deze samenhangen met een oogmerk bij den dader om het misdrijf waartoe samengespannen is te bevorderen, althans niet tegen te werken? Mij dunkt: het eerste is voldoende. Het woord „opzettelijk" heeft beteekenis voor het straffeloos laten van een bloot verzuim, van een achteloosheid, waarop het artikel zonder het gebruik van dat woord ook toepassing zou vinden. Het enkele nalaten, het vergeten, het er niet aan denken, maakt van de verzwijging nog geen misdrijf. Nu is een opzettelijk nalaten ook zonder oogmerk om misdrijf te bevorderen zeer goed denkbaar; het is aanwezig wanneer men zwijgt om de daders van het misdrijf niet ongelukkig te maken of om zelf niet in onaangenaamheden te komen, of ook uit louter onverschilligheid omdat men de moeite van het aangeven niet *) De Hooge Raad 17 Juni 1940, W. en N. J. 1940, no. 822 spreekt van een „positief ingrijpen". Intnsschen ging het in het daar besliste geval om een enkel «taken van het trachten te bewegen. Het niet nakomen van een belofte, die vervuld had moeten zijn aleer de uitgelokte tot handelen zou overgaan is m. i. wel een van des daders wil afhankelijke omstandigheid 'waardoor het misdrijf niet is gevolgd. ARTIKEL 135. 128 nemen wil; men laat dan het misdrijf begaan, ofschoon men het misdrijf zelf niet wil1). De ernstiger vorm van het misdrijf bij het bestaan van het bedoelde oogmerk valt intusschen ook onder dit artikel, daar de wetgever het niet tot een afzonderlijk misdrijf gemaakt heeft. Opzettelijk nalaten kan zich in vier vormen voordoen: opzettelijk geheel achterwege laten; opzettelijk te laat kennis geven; opzettelijk in onvoldoenden omvang de kennisgeving doen; opzettelijk haar richten aan iemand aan wien zij niet behoort gericht te worden. 2. Het hier bedoelde nalaten is strafbaar voor hem die kennis draagt van samenspanning tot een der in het artikel genoemde misdrijven. Wat is nu te verstaan onder kennis dragen? In het Duitsche strafwetboek, § 139, wordt gelezen: „wer glaubhafte Kenntnisz erhalt". Onder het enkele kennis krijgen verstaat de Duitsche wet dus niet het bekomen van absolute wetenschap; anders ware de bijvoeging van „glaubhafte" geheel onnoodig, en dat zij niet overtollig is bewijst de strijd, die over de beteekenis van dat woord is gevoerd; het heeft dus slechts de beteekenis van vernemen, en strafbaar is hij die, zooveel en op zoodanige wijze vernemende dat hij aan de waarheid van hetgeen hij verneemt wel gelooven moet, toch zwijgt. Onze wetgever heeft, wellicht ter vermijding van vragen als: wanneer iets geloof verdient, en waarnaar de geloofwaardigheid door hem die verneemt beoordeeld moet worden, de bijvoeging weggelaten; dat hij daarom aan „kennis dragen" een andere beteekenis heeft gehecht dan aan het „kennis bekomen hebben" van *) Van een tegenovergesteld gevoelen zijn Polenaar en Heemswkerk, aanteekening 3. Ik teeken daarop aan: waarom zon men niet mogen aannemen dat de beschuldigde zich kan verdedigen door de bewering dat hij de aangifte vergeten, er niet aan gedacht heeft? Er is toch onderscheid tusschen het nalaten bij verzuim en het nalaten met opzet. Ook de ongerijmdheid van een onderscheid tusschen willen niet-handelen en niet willen handelen kan ik niet inzien. Het belang van de strafbaarstelling moge bij beide even groot zijn, omdat beide het plegen van het verzwegen misdrijf in gelijke mate bevorderen, hier worde niet vergeten dat de wetgever even goed in het bestaan van een positieven wil tot verzwijgen het kriterium der strafbaarheid stellen kan als in het bepaalde oogmerk tot bevordering van een misdrijf. In de toepassing worden de schrijvers .trouwens aan hun eigen stelling ontrouw, waar zij nevens „de misdadige neiging welke het misdrijf gepleegd wil zien", stellen die welke het „liever gepleegd wil zien dan zich zelf aan onaangenaamheden bloot te stellen". De laatste neiging verraadt dan toch zeker niet het oogmerk om het plegen van het misdrijf mogelijk te maken. Als de tekst oordeelt Simons II, no. 792. 129 ARTIKEL 135. het Duitsche wetboek, blijkt uit niets. Kennis is dus niet een enger begrip dan Kenntnisz en door de weglating van een met glaubhaft correspondeerend adjectief heeft de wetgever zelfs de voorwaarde van geloofwaardigheid losgelaten. Slechts sluit het begrip kennis wel buiten geruchten, die voor ieder redehjk mensch duidelijk het stempel der ongeloofwaardigheid dragen. De eisch van absolute wetenschap zou trouwens de toepasselijkheid van het artikel tot bijna niets beperken; er zijn zeker al zeer weinige gevallen waarin den verzwijger bewezen zou kunnen worden dat hij niet alleen heeft kunnen vermoeden, voor waarschijnlijk houden, maar zekerheid heeft gehad. Naar onze wet zal dus elke niet tastbaar ongeloofwaardige mededeeling aan iemand gedaan dezen aanleiding moeten geven ze ter aangewezen plaatse over te brengen, en de ontvanger zal zich later niet kunnen verontschuldigen daarmede, dat hij aan het praatje geen waarde heeft gehecht. Of er waarde aan te hechten is staat ter beoordeeling van den ambtenaar of den bedreigde, aan wien kennis gegeven wordt. 3. De kennis moet verkregen zijn op een tijdstip waarop het plegen van het misdrijf nog kan worden voorkomen. Dit is een objectief vereischte; welk oordeel de dader gehad mag hebben over de mogelijkheid van voorkoming doet niet af. De wetgever heeft hierdoor de verplichting tot aangifte aanmerkelijk verscherpt. In de redactie is hier een vergissing begaan: in plaats van „het „plegen van deze misdrijven" moet er staan „het plegen van dit „misdrijf" d. i. het misdrijf waartoe samengespannen is. Thans is het alsof de wet spreekt van een tijdstip waarop al de misdrijven voorkomen zouden kunnen worden. Dat tijdstip moet natuurlijk voor elk misdrijf afzonderlijk en in elk concreet geval naar omstandigheden worden vastgesteld. 4. Kennis dragende behoort men kennis te geven, en wel voldoende. Het woord „voldoende" stond aanvankelijk niet in het artikel, maar werd er in gebracht naar aanleiding van een opmerking van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer. In de memorie van toelichting was gézegd dat men niet kan eischen het noemen van namen, en dat hierom ook de voorgestelde redactie gekozen was. De Commissie was van oordeel dat er toch meer geèischt kan worden dan een enkele algemeene mededeeling van het bestaan eener samenspanning, en wel een eenigszins omstandige aangifte; dit wüde zij uitgedrukt zien in het woord dat daarop door den Minister van justitie in het artikel werd ingelascht. ARTIKEL 135. 130 „Voldoende" is een betrekkelijk begrip; men vraagt: waarvoor voldoende? Het antwoord zal wel zijn: voldoende om de justitie of den bedreigde in staat te stellen tot het nemen van maatregelen tot voorkoming of verijdeling van het beraamde misdrijf: voldoende om gevolg te hebben, zeide de Commissie van Rapporteurs. Maar wist nn de aangever zoo weinig, dat dit weinige aan de justitie of den bedreigde geen gelegenheid gaf tot voorkoming van het misdrijf, dan heeft hij. toch van zijn standpunt voldoende kennis gegeven, immers tot meer was hij niet in staat, In zooverre is het woord „voldoende" niet gelukkig gekozen. Is nu hetgeen de aangever heeft medegedeeld op zich zeR voldoende, dan komt de omvang zijner wetenschap er niet op aan; is het onvoldoende, dan komt een vergehjking tusschen hetgeen hij wist en hetgeen hij heeft medegedeeld te pas; en blijkt dat hetgeen hij had kunnen zeggen voldoende zou zijn geweest, dan is hij strafbaar wegens zijn verzwijging. Hieruit volgt echter dat, zoo de voUe omvang zijner wetenschap niet voldoende kennis kan opleveren, verzwijging van een gedeelte niet strafbaar is; kan niet voldoende kennis gegeven worden, dan is 't hetzeRde of er gezwegen of gesproken wordt. Het komt mij voor dat de bijvoeging in den tekst eer kwaad dan goed heeft gedaan. Immers toen er was voorgeschreven dat wie kennis draagt kennis moet geven, kon mededeeling van den .geheelen inhoud der verkregen kennis geacht worden vereischt te zijn. Thans mag scheiding gemaakt worden tusschen de verkregen en de medegedeelde kennis, waardoor aRerlei subtiele onderscheidingen mogelijk en noodzakelijk zijn gemaakt. De Commissie erkent voorts dat het te ver zou gaan een absolute verplichting te scheppen tot opgave van de namen van hen die deel hebben aan samenspanning, maar zij erkent daarmede tevens dat naar omstandigheden die opgave vereischt kan zijn; dit zal het geval zijn wanneer zonder haar niet voldoende kennis gegeven kan worden. De memorie van toeRchting erkent intusschen niet alleen geen absolute verpRchting tot het noemen van namen, maar stelt zelfs dat bij de redactie van de wet zorg is gedragen dat den aangever de verpRchting tot het noemen niet wordt opgelegd. Deze uitspraak heeft door de wijziging van de wet haar kracht verloren; ik acht ze trouwens in strijd ook met den oorspronkelijken tekst. Nu deze zegt dat wie kennis draagt van de samenspanning daarvan kennis moet geven, kan men bezwaarlijk tusschen de regels lezen: met uitzondering voor zooveel betreft de namen der samenspanners. In elk geval zal thans dé vraag of namen genoemd moeten worden, 131 ARTIKEL 135. beheerscht worden door deze andere, of zonder het noemen van namen voldoende kennis van het misdrijf gegeven kan worden. „De beteekenis van „voldoende" wordt voorts bepaald door het doel waarmede het woord in de wet ia gebracht; het slaat dus alleen op den inhoud en den omvang der kennisgeving. Of overigens iets aan de kennisgeving ontbreekt moet aan andere vereischten getoetst worden. Zoo zal hij die een schriftelijke kennisgeving zendt aan den bedreigde, wetende dat deze haar wegens ziekte of afwezigheid niet ontvangen kan, zeker niet zondigen door niet voldoende kennis te geven*); naar omstandigheden zal echter de vraag of hij niet opzettelijk heeft nagelaten kennis te geven, kunnen worden opgeworpen"; aldus Noyon in den vorigen druk. Naar mijn meening is dit geen geheel juiste wijze van uitlegging. De wetgever moge bij de invoeging van het woord aan bepaalde gevaUen gedacht hebben, dat beteekente nog niet dat hij het een beperkter beteekenis heeft wülen geven dan het naar spraakgebruik heeft en de gevolgen, die het gebruik van het woord naar gewoon spraakgebruik voor andere gevaUen moet medebrengen heeft wülen uitsluiten. Voor ons geval maakt dit geen verschil, wel echter zooals wij zien zuUen in een der in aanteekening 6 besproken gevaUen. 5. De kennisgeving moet tijdig gedaan worden. Wegens het doel der bepaling zal ook de tijdigheid weder in verband gebracht moeten worden met de mogelijkheid van voorkoming; aUeen hij die kennis draagt op een tijdstip, waarop het plegen van het misdrijf nog voorkomen kan worden, moet kennis geven, en dan tijdig. Of een kennisgeving nu tijdig is gedaan, zal van vele omstandig, heden kunnen afhangen, voornamelijk van het middel waardoor en de persoon aan wie zij gedaan wordt. Nu eenmaal het gebod van tijdig kennis geven bestaat, zal wanneer de nood dringt, van het snelste middel gebruik gemaakt moeten worden. Wanneer een mondelinge kennisgeving tijdig, een schriftelijke niet tijdig kan worden gedaan, wanneer een telegram nog dienstig kan zijn, een brief niet meer, dan is volgens dit artikel schuldig hij die met opzet het minst snel werkende middel kiest. Wanneer kennisgeving den bedreigde nog wel tijdig zou kunnen bereiken, den ambtenaar van justitie en pohtie niet meer tot handelen in staat zou stellen, dan kan hij die zich tot den laatsten wendt juist om de kennisgeving te laat te doen komen zich niet verontschuldigen door de bewering dat hij toch de keus *) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5. ARTIKEL 135. 132 had tusschen twee adressen: die wijze van kennisgeving moet gekozen worden die alsnog effect kan hebben; wie opzettelijk de verkeerde kiest is strafbaar. Het vereischte van tijdige kennisgeving bepaalt het tijdstip waarop het misdrijf gepleegd wordt; dit bestaat zoodra het misdrijf dat het voorwerp der samenspanning uitmaakt niet meer voorkomen kan worden, onverschillig of het in zijn voortgang nog kan worden gestuit. 6. Er moet kennis gegeven zijn aan de ambtenaren der justitie of der pohtie of aan den bedreigde. In het algemeen is aan de gestelde verplichting voldaan indien aan één van beide, öf aan een ambtenaar, of aan den bedreigde, is kennis gegeven, onverschillig aan wien. Wanneer dus de kennisgeving aan den één is gedaan vervalt de verplichting tot kennisgeving aan den ander. Dit is m. i. de eenige redelijke uitlegging van het artikel, ofschoon naar de letter hij die verkiest aan den bedreigde kennis te geven opzettelijk nalaat de kennisgeving aan de justitie of de pohtie. Het kan onmogelijk de bedoeling geweest zijn een dubbele verplichting in het leven te roepen. De fout ligt in de redactie: men had de plaats waar kennis gegeven moet worden niet moeten koppelen aan het opzet. Bedoeld is: strafbaar is hij die opzettelijk nalaat kennis te geven; de kennisgeving behoort gedaan te worden aan de ambtenaren der justitie of der pohtie of aan den bedreigde. Alleen wanneer men het bestaan van het vereischte opzet uitsluitend mocht aannemen bij bewezen oogmerk om het beraamde misdrijf te doen gelukken, zou de scherpe onderscheiding met „hetzij, hetzij" die nu geen beteekenis heeft, reden hebben; dan immers wordt bij de keuze van den bedreigde niet opzettelijk nagelaten de kennisgeving aan de justitie of de pohtie. Noyon in den vorigen druk voegde hieraan toe: „Dit is echter de beteekenis van het opzet niet (zie aanteekening 2). Bestaat nu echter dat oogmerk wel, is er met opzet aan den één kennis gegeven opdat de kennisgeving haar uitwerking zou missen, en met dezelfde bedoeling de kennisgeving aan den ander onthouden, dan is er strafbare nalatigheid. Het opzet bij de handeling beheerscht hier de nalatigheid, en de dader kan niet laten gelden dat hij formeel dan toch heeft kennis gegeven *)." Naar mijn meening, zie het slot van aanteekening 4, is de oplossing hier eerder te zoeken in het woord „voldoende". Kan kennisgeving aan de pohtie baten, die aan den bedreigde niet, of omge- 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7. 133 ARTIKEL 135. keerd, dan is het eerste voldoende kennisgeven, het laatste niet en laat men, enkel het laatste doende, na om voldoende kennis te geven. Men is dan reeds strafbaar bij opzet ten aanzien van de onvoldoendheid der gedane en de mogelijkheid van een andere, wél voldoende kennisgeving, afgezien van het bij-oogmerk om de kennisgeving haar uitwerking te doen missen. Behoudens het geval van misdadig oogmerk zal dus de kennisgeving aan een der personen, in de omschrijving van het artikel begrepen, voldoende zijn. Aan de verplichting wordt voldaan door de kennisgeving aan de justitie of de pohtie in een harèr ambtenaren; er is niet voorgeschreven dat men zich juist tot een ambtenaar, in concreto tot opsporing of verhindering van het beraamde misdrijf geroepen, moet wenden. Kennisgeving aan den bedreigde komt aUeen te pas bij samenspanning tot misdrijven die uitwerking kunnen hebben tegen bepaalde personen. Wanneer er nu meer bedreigden zijn zal wel aan elk hunner kennis moeten gegeven worden; bij veelvuldigheid van bedreigde personen wordt „de bedreigde" door aUen tezamen gevormd De waarschijnlijkheid dat de bedreigde die kennis kreeg de anderen wel zal waarschuwen kan niet van invloed zijn; die waarschijnlijkheid is geen zekerheid, zij zou anders trouwens ook van invloed zijn bij kennisgeving aan den vader of een anderen nabestaande van den bedreigde, die geacht kan worden dezen weder te zullen inlichten. Is het misdrijf tegen een vergadering, een coUege, beraamd, dan moet kennisgeving aan het lichaam door middel van zijn hoofd voldoende geacht worden. 7. De strafbaarheid van het nalaten hangt voorts daarvan af of het misdrijf is gevolgd. Volgens de memorie van toehchting is evenals bij het Duitsche strafwetboek, § 139, als vereischte gesteld dat op het voornemen tot het plegen althans een strafbare poging gevolgd is. Daarom is ook van misdrijf, niet van feit gesproken, vermits krachtens artikel 78 onder misdrijf ook poging is begrepen; in het ontwerp werd niettemin bij artikel 144, thans 135, juist van feit gesproken, wat bij de behandeling in de Tweede Kamer verbeterd is. Voor de misdrijven van artikel 92—95 kon men met „feit" volstaan wegens het bij artikel 79 omtrent aanslag bepaalde voor artikel 102 echter was ter bereiking van hetgeen men bedoelde noodig dat van misdrijf gesproken werd. 8. Hij die kennis krijgt van de samenspanning kan gesteld worden voor de vraag of het beter is aangifte te doen dan wel maatregelen te nemen tot voorkoming van het beraamde misdrijf. ARTIKEL 135, 135. 134 Kan hij maatregelen nemen die het verlangde gevolg hebben dan blijft zijn nalaten van de aangifte straffeloos omdat het misdrijf niet gevolgd is; falen zij dan is hij strafbaar omdat hij niet den door de wet aangewezen weg heeft ingeslagen; hoe goed zijn bedoeling moge geweest zijn, hij heeft artikel 135 overtreden; alleen wanneer blijkt dat de maatregelen gefaald hebben omdat het misdrijf niet meer te voorkomen was, dat dus ook terstond gedane kennisgeving niet meer geholpen zou hebben, zou er weder straffeloosheid zijn omdat hierdoor een voorwaarde van strafbaarheid ontbreekt. 9. Het oorspronkelijke ontwerp bevatte in artikel 396 een bepaling voor ambtenaren, correspondeerende met die van artikel 135 en 136. Daar het feit geen ambtsmisdrijf oplevert en de strafbaarheid voor ambtenaren zoo noodig öf door toepassing van artikel 44, öf door een bijzondere bepaling in de artikelen 135 en 136 verzwaard kon worden, is het artikel naar den wensch der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer vervaRen. De bijzondere strafverzwaring is uitgebleven; ambtenaren vaRen dus onder de gewone strafbepalingen, behoudens toepassing van artikel 44. Artikel 136. Hij die, kennis dragende van een voornemen tot het plegen van een der in de artikelen 92—-110 omschreven misdrijven, tot desertie in tijd van oorlog, tot militair verraad, tot moord, menschenroof of verkrachting of tot een der in Titel VH van dit Boek omschreven misdrijven voor zoover daardoor levensgevaar wordt veroorzaakt, op een tijdstip waarop het plegen van deze misdrijven nog kan worden voorkomen, opzettelijk nalaat daarvan tijdig voldoende kennis te geven hetzij aan de ambtenaren der justitie of pohtie, hetzij aan den bedreigde, wordt, indien het misdrijf is gevolgd, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. DezeRde straf is toepasselijk op hem die, kennis dragende van eenig in het eerste lid vermeld reeds gepleegd misdrijf waardoor levensgevaar is ontstaan, op een tijdstip waarop de gevolgen nog kunnen worden afgewend, opzettelijk nalaat daarvan gelijke kennisgeving te doen. 135 ARTIKEL 136. 1. Dit artikel verschilt van het voorgaande in de eerste plaats ten aanzien van hetgeen waarvan kennis gegeven moet worden, hier het voornemen tot het plegen. Wat is nu onder voornemen te verstaan? ï De memorie van toelichting spreekt ook van beraamde misdrijven. Dit gaf der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer aanleiding tot het stellen van de vraag of beraamd misdrijf en voornemen tot het plegen van misdrijf wel wijzen op hetzelfde begrip, en of niet schriftelijk of mondeling overleg reeds voldoende zal zijn om het voornemen te constitueeren. De Commissie wRde in plaats van voornemen hever lezen: beraamd plan. De Minister vond echter voor deze wijziging geen reden. Hij ontkende den invloed van overleg op het bestaan van voornemen, omdat het overleg wel aan het voornemen kan voorafgaan, maar ook er op volgen. De kennisgeving moet gedaan worden zoodra het bestaan van het voornemen bekend is geworden, ook al is het plan wat de wijze van uitvoering betreft nog niet in bijzonderheden vastgesteld. De Minister scheen dus onder beraamd plan te verstaan een in hoofdzaak omschreven plan, waarvan de vaststelling een eerste uitvoering van het voornemen is. Wat nu onder voornemen te verstaan is blijkt uit deze beschouwingen nog niet volkomen. Het verband waarin het voornemen met het overleg gebracht wordt schijnt er echter op te wijzen dat aan voornemen toch altijd het denkbeeld van iets gerijpts verbonden moet worden, en dat het dus niet aanwezig is voordat er een besluit tot het plegen van het misdrijf genomen is. In dien zin wordt „voornemen" ook in artikel 45 gebruikt. Het Duitsche strafwetboek bezigt in § 43 bij poging Entschlusz, m § 139 bij het hier bedoelde misdrijf Vorhaben; beide woorden wijzen gelijkelijk op iets dat in den geest is vastgesteld *). Een enkele uitlating dat men dit of dat zal doen behoeft dus geen voornemen te bewijzen, het is soms niet meer dan een dreigement. Kennis dragen van een voornemen zal alzoo bezwaarlijk aanwezig kunnen zijn zonder dat het voornemen zich door het een of ander heeft geopenbaard, hetzij dan door eenige uitlating die op een genomen besluit wijst, hetzij door een daad die, moge zij niet meer zijn dan wat men bij poging een voorbereidende handeling noemt, hier toch uitvoering van het voornemen heeten mag. 2. De misdrijven, hier bedoeld, zijn in de eerste plaats die van den eersten titel van het tweede Boek, en van de eerste drie artikelen van den tweeden titel. Daaronder komt ook voor de samenspanning. Er behoort dus *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. ARTIKEL 136. 136 ■kennis gegeven te worden zoowel van het voornemen tot samenspanning tot een der misdrijven van artikel 92—95, als, volgens artikel 135, van de samenspanning zelf. , Wie het voornemen tot samenspanning verzwijgt is alzoo reeds strafbaar indien de samenspanning, die hier zelf het voorgenomen misdrijf is, tot stand is gekomen. De strafbaarheid kan dan ook niet worden weggenomen door het latere kennis geven van de bes-taande samenspanning; het delict was naar artikel 136 voltooid reeds toen er samenspanning tot stand kwam. Wordt nu èn het voornemen tot samenspanning èn de samenspanning zelf verzwegen, dan zijn er twee misdrijven waaromtrent naar de omstandigheden moet worden uitgemaakt of zij een afzonderlijk bestaan hebben dan wel als een enkele voortgezette handeling beschouwd kunnen worden *). 3. Van de misdrijven, hier genoemd, zijn er enkele, n.1. die van titel 7 van het tweede Boek, waarbij naar luid der memorie van toelichting het verzuim van aangifte van hét voornemen alleen strafbaar wordt gesteld wanneer van die misdrijven gevaar voor personen te duchten is; wanneer er slechts gevaar voor goederen te duchten is, worden die misdrijven niet ernstig genoeg geacht om hier te worden opgenomen. In de wet wordt echter niet gesproken van het geval dat gevaar te duchten is, maar dat het is veroorzaakt. Of het gevaar veroorzaakt zal worden kan men echter niet weten; dit hangt zelfs niet te zamen met het feit dat er gevaar te duchten was. Kon hij die de kennis verkreeg dus niet voorzien dat er levensgevaar kon ontstaan, mocht hij zelfs denken dat dit gevaar niet zou ontstaan, het kan hem niet baten indien het gevaar er werkelijk geweest is. Intusschen moet in het algemeen, in geval van misdrijf waarvan het te vreezen gevaar een element is, het gevaar te duchten geweest zijn; anders is er geen misdrijf geweest, en dus een voorwaarde voor de strafbaarheid der verzwijging vervaUen. Het misdrijf moet daarom bewezen zijn, en daarenboven het feit dat levensgevaar is ontstaan. De wet zegt in werkelijkheid iets anders dan de memorie van toelichting haar toedicht. ) Zie T. Sijbenga, Strafbare non-révélatie, academisch proefschrift, Groningen 1884, bladz. 70, waar ten onrechte de mogelijkheid van concursus wordt uitgesloten. 137 ARTIKEL 136. 4. Een rechtsplicht tot aangifte kan volgens de memorie van toelichting bestaan wanneer in enkele gevallen de aangifte kan strekken om de noodlottige gevolgen van een gepleegd misdrijf af te wenden. Het gebod tot vervulhng van dien phcht vindt zijn poenale sanctie in het tweede hd van dit artikel. De verplichting is beperkt tot de misdrijven in het eerste hd genoemd; de redactie van het tweede lid is dan ook een terugslag op die van het eerste. Men heeft die redactie echter wel wat gedrongen gemaakt. Onder gelijke kennisgeving toch kan strikt genomen niet anders verstaan worden dan kennisgeving aan de ambtenaren der justitie of der pohtie of aan den bedreigde, zoodat met zoovele woorden niet is voorgeschreven dat de kennisgeving tijdig gedaan moet worden; door „tijdig" wordt in het eerste hd toch het doen, niet de kennisgeving bepaald. Het zou echter ongerijmd zijn aan een kennisgeving, gedaan nadat hij wiens leven gevaar liep reeds het leven verloren had, nog straffeloosheid te verbinden. Ook deze kennisgeving moet dus tijdig gedaan zijn, d.i. toen de gevolgen nog konden worden afgewend, althans de afwending moet door het zwijgen niet zijn verijdeld. Die gevolgen zijn het verlies van het leven, wat de memorie van toelichting noemt het noodlottige gevolg, de katastrofe waarvoor gevaar is ontstaan. In het eerste lid is nu de voorwaarde van ontstaan van levensgevaar alleen verbonden aan de misdrijven van titel 7, en ook bij het tweede hd is in het bijzonder aan die misdrijven gedacht: èn het vermelden van de leemte in het Duitsche wetboek bij gemis van gelijke bepahng, èn het voorbeeld daarbij aangehaald, t. w van ontdekking van het opgebroken zijn van spoorstaven vóór een verwachten trein (memorie van toelichting) wijst hierop Intusschen is de uitdrukking zóó algemeen gekozen (misdrijf waardoor levensgevaar is ontstaan) dan niet alleen de misdrijven waarvan dat gevaar, te duchten zijnde, een element uitmaakt, maar alle andere, waarvan dat gevaar het niet te duchten, maar toevallige gevolg is geweest, er onder vallen, alzoo ook bijv. verkrachting van een onvolwassen meisje waardoor dit levensgevaarlijk verwond is. Irouwens, ook reeds onder de misdrijven van titel 7 zijn er waarvan werkelijk levensgevaar slechts een toevallig gevolg is Nu is aan de andere zijde de bepaling echter onvolledig: er is geen reden het verzuim van aangifte van mishandeling, waardoor levensgevaar is ontstaan, niet strafbaar te stellen, wanneer van verkrachting met hetzelfde gevolg wel aangifte gedaan moet worden. Terwijl in het eerste hd als voorwaarde van strafbaarheid is gesteld dat het misdrijf gevolgd Is, wordt hier niet uitdrukkelijk gevorderd dat het gevolg — de dood van een mensch — dat ARTIKEL 137, 137. 138 afgewend moest worden, werkelijk niet afgewend is. Toch moet ook dit voorwaarde van strafbaarheid zijn, daar, zoo het gevolg niet is ingetreden, de vraag of er nog tijdig kennis had kunnen gegeven worden, niet voor beantwoording vatbaar is. Artikel 137. De bepahngen van de artikelen 135 en 136 zijn niet van toe* pasing op hem die door de kennisgeving gevaar voor eene strafvervolging zou doen ontstaan voor zich zeiven, voor een zijner bloedverwanten of aangehuwden in de rechte linie of in den tweeden of derden graad der zijlinie, voor zijn echtgenoot of gewezen echtgenoot, of voor een ander bij wiens vervolging hij zich, uit hoofde van zijn ambt of beroep, van het afleggen van getuigenis zon kunnen verschoonen. 1. Volgens de memorie van toelichting is de rechtsgrond dezer bepaling te zoeken in de elders (artikel 162 en 163 van het vorige Wetboek van strafvordering) toegekende vrijstelling van de verplichting tot het afleggen van getuigenis in strafzaken. Volledig is die rechtsgrond hier niet aangegeven, daar op hem niet onmiddellijk berust de vrijstelling van het doen van kennisgeving voor hem die zelf bij het beraamde of gepleegde misdrijf betrokken is; zie echter artikel 219 van het huidige wetboek. Ook overigens dekt deze toelichting de bepaling niet, want gevaar voor strafvervolging kan door de kennisgeving alleen in het leven worden geroepen wanneer een gepleegd strafbaar feit aan het hcht wordt gebracht, dus niet wanneer er nog slechts een niet strafbaar voornemen tot het plegen van misdrijf bestaat. Dat niettemin de bepaling zoowel op het eerste hd van artikel 136 als op artikel 135 en het laatste hd van 136 toepasselijk is gemaakt, wordt nu verdedigd met de redeneering dat de kennisgeving dan toch den naam van den beramer in opspraak brengt, en dat toch altijd de mogelijkheid bestaat dat op het oogenblik der kennisgeving aan het voornemen reeds uitvoering gegeven, en dus een strafbaar feit gepleegd is. Ten aanzien van het eerste mag worden opgemerkt dat het in opspraak brengen van iemand geheel iets anders is dan het blootstellen aan strafvervolging, terwijl, daar niet onvoorwaardelijk het noemen van namen vereischt is, de kennisgeving nog zeer wel den goeden naam intact kan laten. En de kracht van het tweede argument vervalt door de bedenking dat, wanneer reeds een strafbaar 139 ARTIKEL 137 feit gepleegd is, dit, en niet de kennisgeving van het voornemen, de oorzaak der strafvervolging is. Daarentegen zal de kennisgeving, wanneer zij slechts een voornemen tot het plegen van misdrijf hetreft, het gevaar voor strafvervolging eer wegnemen dan te weeg brengen, omdat zij strekt tot voorkoming van de uitvoering, zooals de wet haar beschouwt, en ten gevolge heeft dat het voornemen belet wordt tot strafbare handeling te rijpen. Men heeft eigenlijk willen zeggen dat de bepalingen der artikelen 135 en 136 niet toepasselijk zijn wanneer de kennisgeving zou betreffen een misdrijf, waarin de verzwijger zelf of een der andere hier genoemde personen als deelnemer betrokken is. Nu de wet ondubbekinnig iets anders zegt — en iets dat op zichzelf geenszins onredelijk is — moet de bedoeling voor de woorden wijken, en heeft men in elk geval slechts te vragen of in concrete de aangifte gevaar voor str afvervol ging zou hebben doen ontstaan 1). 2. Eenigszins oneigenlijk is hier aan de vrijheid om door verzwijging nabestaanden voor een vervolging te vrijwaren gekoppeld die om te zwijgen indien ambt of beroep geheimhouding oplegt. Deze verplichting tot geheimhouding staat toch niet in verband met de personen welke de mededeeling zou betreffen; daarvan spreekt de wet nergens, maar zij erkent ze als verknocht aan de maatschappelijke positie van hem die tot het afleggen van getuigenis is geroepen. De „ander" te wiens aanzien men zich verschoonen mag is dus iedereen. Juist omdat de rechtsgrond gezocht wordt in het recht tot verschooning van het afleggen van getuigenis, had men eenvoudiger gedaan door de uitzondering te stellen voor allen die volgens de wet zich kunnen verschoonen, en voor zoover zij dat kunnen. De bepaling is overigens in het stelsel zelf van den wetgever onvolledig. Zij stelt nevens de nabestaanden alleen vrij hen die uit hoofde van ambt of beroep zich kunnen verschoonen, terwijl artikel 218 van het Wetboek van strafvordering nevens ambt en beroep ook den stand noemt. De reden der afwijking wordt niet vermeld, en het feit der afwijking schijnt bij de behandeling van het wetboek niet de aandacht te hebben getrokken. Intusschen wordt de stand in genoemd artikel uitdrukkelijk naast ambt en beroep genoemd en daarvan onderscheiden, en men heeft blijkbaar het oog gehad op J) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1; Sijbenga t.a.p. bladz. 68; Simons II, no. 794. ARTIKEL 137. 140 hen die, tot den geestelijken stand behoorende, als zoodanig in het bezit van geheimen zijn gekomen waarvan de mededeeling hun Verboden is. Een geestelijke is nu als zoodanig geen ambtenaar, en hij oefent ook niet per se een beroep uit. Kan men het nu waarschijnlijk achten dat de wetgever gemeend heeft zijn omschrijving in overeenstemming met de wettelijke bepalingen omtrent het recht van verschooning gebracht te hebben, zijn woordenkeus laat niet toe de uitzondering anders aan te nemen dan ingeval ambt of beroep, in strikten zin genomen, de verplichting tot geheimhouding oplegt. Het zou zelfs de vraag kunnen zijn of de geestehjke, die tot geheimhouding is verplicht omdat hij geestelijke is en geenszins alleen omdat hij ook als zoodanig een ambt of beroep uitoefent, zou kunnen beweren in de termen van artikel 137 te vallen. Immers hij heeft zijn kennis niet in zijn ambt of beroep verkregen, al was het ook dat hij dit daarbij tevens uitoefende. Op grond van de memorie van toelichting in de wet, nu zij uitdrukkelijk spreekt, niettemin een stilzwijgende verwijzing naar het wetboek van strafvordering te zien, schijnt mij bedenkelijk*). Er is echter een andere beschouwing mogelijk, n.1. dat de geestehjke, wien door kerkelijk voorschrift geheimhouding is opgelegd, onder overmacht, en wel bepaaldelijk in staat van nood verkeert. Hij mag niet alleen, hij moet ook zwijgen, al is zijn verplichting niet door de bepaling van artikel 272 gesanctioneerd gehjk die van zijn standgenoot die geestelijke.van ambt of beroep is. Eigenlijk zijn in artikel 137 dan ook vereenigd een toepassing van het beginsel van artikel 40 (op hen die zelf of wier bloedverwanten in de zaak betrokken zijn en op hen die tot geheimhouding verplicht zijn) en een complement van het Wetboek van strafvordering, voor zoover dit verschooning erkent welke niet op een uitdrukkelijk voorschrift van geheimhouding berust. 3. Het ontwerp bevatte een artikel 396 dat ook het tegenwoordige artikel 137 toepassehjk maakte op ambtenaren. Dit vond tekenkanting bij een minderheid der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, op grond dat een ambtenaar in geen geval om consideratiën als tot de bepaling van artikel 137 geleid hebben mag worden vrijgesteld van het vervuRen van zijn ambtsplicht. Het artikel is ingetrokken, en de ambtenaren zijn ten aanzien ) Dit willen Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. Voor de uitlegging van de strafwet schijnt mij deze vrijheid, ook al is zij in favorem rei, niet zonder bedenking; als wenk voor hem die de opportuniteit eener vervolging heeft te beoordeelen, heeft het betoog zeker nut. 141 ARTIKEL 137, 137a. van het hier bedoelde misdrijf geheel in het gemeene recht teruggevallen. De Minister van justitie verklaarde daarbij uitdrukkelijk dat een ten nadeele van ambtenaren komende uitzondering op de uitzondering hem niet gerechtvaardigd voorkwam, daar ook ambtenaren zich in de gevallen van artikel (188) 162, thans 219, Wetboek van strafvordering kunnen verschoonen. Het blijft echter een vraag of ambtenaren, in het bijzonder ook die van de justitie en de politie, alleen om die reden hun ambtelijke verphchtingen opgeheven mogen achten; er is toch ook geen bepaling die hen van het opmaken van proces verbaal wegens door hen waargenomen feiten ontslaat *). Artikel 137a. Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk in beleedigenden vorm uitlaat over het openbaar gezag, over een openbaar lichaam of eene openbare instelling, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Het artikel, ingevoerd bij de wet van 19 Juh 1934 Stbl. No. 405 heeft twee nieuwe begrippen in ons strafrecht toegang verschaft: de beleediging van anderen of iets anders dan individuen en de uitlating in beleedigenden vorm 2). 2. Wat het slachtoffer van het delict betreft, is naar mijn meening terecht aangenomen, dat gemeenschapsorganen als de hier bedoelde, behchaamd in menschen, en als geheel, zonder dat bepaalde individuen naar voren komen, handelend zooals ook menschen kunnen handelen, een eigen eer hebben, die op gelijke wijze voor aanranding vatbaar is als die van den individueelen mensch, een aanranding, die des te ernstiger is wegens de boven het individu verheven plaats, die deze organen in de gemeenschap innemen. Het artikel beperkt zijn bescherming tot de organen der juridisch georganiseerde gemeenschap door het gebruik van de termen „openbaar gezag", „openbaar lichaam" en „openbare ^stelling*. Het is vooral de laatste term, die de grens van de strafbaarstelling aangeeft. Van Regeeringszijde is als beslissend kenmerk het publiekrechtelijk karakter genoemd. Het criterium is noch geheel scherp, noch valt het altijd zuiver samen met de grens tusschen strafwaardig x) Vgl. W. E. T. M. van der Does de Willebois, Delicta reticentiae, academisch proefschrift, Leiden 1884, blz. 76 volg. 2) Vgl. Belagen N. J. B. XCIII, blz. 14, 27, 41, 48 en 55 ARTIKEL 137a. 142 en niet-strafwaardig. Zoo zal voor de vraag, of uitingen in beleedigenden vorm over een gemeentebedrijf strafbaar zijn, beslissend wezen, of dit als zuiver overheidsbedrijf dan wel als gemengd bedrijf georganiseerd is. Intusschen, dit is het criterium dat met de woorden van het voorschrift overeenstemt en waarschijnlijk nog het minst gebrekkige. 3. Bij een uitlating in beleedigenden vorm over een overheidsorgaan zal soms tevens duidelijk zijn welken bepaalden individuen het verwijt geldt, zoo bijv. wanneer iemand zou zeggen: „Het Ministerie, man-voor man, is een stel schurken". De memorie van antwoord1) schrijft: „Beleediging van een of meer individueel bepaalde Ministers, zal, worden de voorgestelde artikelen aanvaard, blijven vallen onder Titel XVI en niet tevens vallen onder de artikelen 137a en vlgde." Dit is op zichzelf juist zoolang niet de beleediging der individuen tevens noodzakelijk op het geheele orgaan afstraalt. In ons voorbeeld is dat laatste zeker het geval en het zou ook dan nog zoo zijn, indien gezegd zou zijn: „de meerderheid in het Ministerie", tenzij duidelijk zou zijn, welke leden, in tegenstelling met de overigen zijn bedoeld. 4. Het begrip „in beleedigenden vorm zich uitlaten" is in tegenstelling met „beleedigen" hier gebezigd om de mogelijkheid van zakelijke critiek open te laten. Het komt hier dus zuiver aan op den gekozen vorm, niet op den inhoud der uitlating. Met andere woorden: voor elke gedachte, welke ook, blijft minstens de meest zakelijke uitingsvorm geoorloofd. Of de vorm beleedigend is moet getoetst worden aan het als vaststaand aangenomen begrip „beleediging" van Titel XVIJ). Waar het hier echter zuiver om beoordeeling van den vorm gaat, komt alleen het begrip „beleediging" geheel op zichzelf in aanmerking, niet wat overigens voor de strafbaarheid van beleediging beslissend is. Handelingen in het algemeen belang of ter verdediging zullen dus den beleedigenden vorm niet straffeloos maken. De memorie van toelichting is niet geheel vrij gebleven van een zekere contaminatie tusschen de tegenstelling vorm—inhoud van het nieuwe artikel en de oude tegenstelling beleediging—smaad. Zij spreekt namelijk van telastelegging van feiten tegenover naar -den vorm krenkende woorden 3). Deze tegenstelling is echter niet zuiver. -) Bijlagen N.J.B., blz. 27. 2) Bijlagen N. J. B., blz. 26, M. v. A. 3) Bijlagen N. J. B., blz. 6, zie ook blz. 43. 143 artikel 137a, 137b. Wie schrijft „over het parlement als geheel kan men uit moreel oogpunt niet anders dan allerongunstigst oordeelen" legt; aan dit openbare lichaam geen feiten ten laste, maar evenmin is de vorm van zijn uitlating beleedigend. Wel zal een beleedigende gedachte reeds bij een op zichzelf niet zeer felle uiting van gevoel ook den vorm beleedigend maken1). 5. Voor „in het openbaar" zie aanteekening 4 op artikel 131. De vraag of een bepaalde vorm beleedigend is zal niet geheel los van de strekking der uiting als geheel en van de omstandigheden waaronder zij geschiedt, beoordeeld kunnen worden. Zoo is denkbaar dat men in een zuiver godsdienstige boeteprediking meer geoorloofd zal achten dan in een debat over zuiver aardsche aangelegenheden ). Artikel 137b. Hij die een geschrift of afbeelding, waarin eene uitlating in beleedigenden vorm over het openbaar gezag, over een openbaar hchaam of eene openbare instelling voorkomt, verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat in het geschrift of de afbeelding zoodanige uitlating voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, den inhoud van een zoodanig geschrift openhjk ten gehoore brengt. Indien de schuldige een van de misdrijven omschreven in dit artikelin zijn beroep begaat en er, tijdens het plegen van het misdrijf, nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens een van deze misdrijven onherroepelijk is geworden, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. artikeMS Uitlatmgen » beleedigenden vorm zie aanteekening 4 op artikel 137a, voor openbaar gezag enz. aanteekening 2 en 3 op dat artiekvoor verspreiden enz. aanteekeningen 1-^op artikel llÏ ^ Vgl. Hooge Raad, 2 December 1935, W. en N. J 1936 no 241 ( m Jugutie" en „Rechtsbank). ' ' 241 («-"-"«e- 2) Zie hierover Schepper N. J. B. 1936, blz. 361 e.v. en 409 e.v. artikel 137c, 137d. 144 Artikel 137c. Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk in beleedigenden vorm uitlaat over eene groep van de bevolking of over eene ten deele tot de bevolking behoorende groep van personen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Over „zich in beleedigenden vorm uitlaten" zie aanteekening 4 op artikel 137a, over „bevolking" zie de aanteekening op artikel 83 bis. 2. Aan het begrip „groep der bevolking" waarvan bij de parlementaire behandeling van het artikel (ingevoegd bij de wet van 19 Juli 1934, Stbl. 405) herhaaldehjk de vaagheid was beweerd, geeft de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer de volgende overtuigende uitlegging1). Het begrip omvat tweeërlei: „1° de beleedigende uitlating moet betrekking hebben op meerdere personen op ons territoir; 2° deze personen moeten in de uitlating in een gemeenschappelijke aanduiding zijn samengevat. De aanduiding bedoeld onder 2°, kan daarbij betrekking hebben op een objectief bestaand gemeenschappelijk kenmerk of een gemeene eigenschap of functie, zij kan echter ook berusten op een subjectieve samenvatting afkomstig van hem, die zich beleedigend uitspreekt" *). Artikel 137d. Hij die een beschrift of afbeelding, waarin eene uitlating in beleedigenden vorm over eene groep van de bevolking of over eene ten deele tot de bevolking behoorende groep van personen voorkomt, verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat in het geschrift of de afbeelding zoodanige uitlating voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gehjke wetenschap *) Bijlagen N. J. B. XCIH, blz. 53. ") In gelijken, ruimen zin, Hooge Raad, 17 April 1939, W. en N. J. 1939, No. 927. 145 ARTIKEL 137d, 138. of een gelijke reden tot vermoeden, den inhoud van een zoodanig geschrift openlijk ten gehoore brengt Indien de schuldige een van de misdrijven omschreven in dit artikel, in zijn beroep begaat en er, tijdens het plegen van het misdrijf, nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens een van deze misdrijven onherroepelijk is geworden, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. h Voor uitlating in beleedigenden vorm zie aanteekening 4 op artikel 137a, voor „een groep der bevolking" de aanteekening op artikel 83 bis en aanteekening 2 op artikel 137c, voor verspreiden enz. de aanteekeningen 1—6 op artikel 113. Artikel 138. Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege den rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Hij die zich den toegang heeft verschaft door middel van braak of mkliniming, van valsche sleutels, van een valsche order of een valsch kostuum, of die, zonder voorkennis van den rechthebbende en anders dan ten gevolge van vergissing binnengekomen, aldaar wordt aangetroffen in den voor de nachtrust bestemden tijd, wordt geacht te zijn binnengedrongen. Indien hij bedreigingen uit of zich bedient van middelen, geschikt om vrees aan te jagen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. De in het eerste en derde hd bepaalde straffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien twee of meer vereenigde personen net misdrijf plegen. L Het misdrijf van dit artikel is thans gemeenlijk bekend onder den naam van huisvredebreuk, die wel £ de wet niet voorkomt, maar op het voorbeeld van de memorie van toelichting die hem aan het Duitsche strafwetboek ontleende, door de rechte! geleerde wereld in haar woordenboek is opgenomen 145 ARTIKEL 138. 146 Men heeft hier niet te denken aan vrede in den meest gewonen zin van het woord,' als het tegenovergestelde van oorlog of twist, noch ook bepaaldelijk aan vrede en rust in huis, maar aan beveiliging van huis en erf tegen aanval van buiten. In sommige deelen van ons land spreekt men nog van bevredigd erf (in § 123 van het Duitsche wetboek befriedetes Besitzthum), d. i. een erf dat ten gevolge van afsluiting (vreding) het kenmerk van ontoegankelijkheid draagt. De huisvrede wordt gestoord, gebroken door ieder die in het bevredigde terrein binnendringtx). 2. De strafwet heeft nu niet elk binnengaan van een bevredigd eigendom tot misdrijf willen stempelen; alleen het binnengaan tegen den verklaarden wil van den rechthebbende, en dan nog alleen wanneer dit wederrechtelijk geschiedt, is hier (in de eerste plaats) strafbaar gestéld; zij noemt dat wederrechtelijk binnendringen. Men kan onderscheiden: binnentreden, wederrechtelijk of niet, en binnendringen, wederrechtelijk of niet. Niet wederrechtelijk binnentreden doet. hij wien uitdrukkelijk of stilzwijgend de toegang is opengesteld, de logeergast, hij die een boodschap te verrichten heeft; hij schendt niet het recht van den eigenaar of bewoner omdat deze geacht kan worden zijn recht niet tegen hem te wiUen doen gelden 2). Wederrechtelijk treedt binnen hij die in strijd met de in het maatschappelijk verkeer geldende normen handelende het recht des eigenaars of bewoners schendt, bijv. de bedelaar die een erf oploopt of een woning binnentreedt; hij is niet strafbaar omdat hij, hoewel wederrechtehjk handelende, niet handelt tegen den verklaarden wil des rechthebbenden. 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1, schijnen te denken aan verstoring van de rust in huis, waar zij de vraag stellen of voor strafbaar binnendringen noodig is dat het binnendringen als gevolg zal hebben verstoring van den huisvrede, en dat de dader het bewustzijn hiervan heeft, een vraag die zij ontkennend beantwoorden alleen omdat het woord huisvredebreuk niet in de wet voorkomt. Het binnendringen zelf is huisvredebreuk, violeering van de hnisgrens, de bevrediging. Tot hun opvatting gaf trouwens aanleiding de Minister van justitie die (Smidt II, eerste en tweede druk 86) de misdrijven der artikelen 138 en 139 tegenover elkander stellende, het laatste voorstelde als betrekking hebbende op lokalen, niet voor „rust en kalmte" bestemd. Vgl. over het historische begrip van huisvredebreuk W. Alberda van Ekenstein, De huisvrede in het strafrecht, academisch proefschrift, Groningen 1883, eerste hoofdstuk. Verstoring van de openbare orde is niet een element van het misdrijf; Hooge Raad 30 Juni 1924, W". 11241, N. J. 1924, 916. 2) Zie deel I, Inleiding, bladz. 7, aanteekening 2. 147 ARTIKEL 138. Strafbaar kan eerst hij zijn die binnengaat tegen den verklaarden wil, d. i. binnendringt, en wel wederrechtelijk. De wilsverklaring die het binnengaan tot binnendringen maakt kan tweeledig zijn: zij kan door daden en door woorden gegeven worden1). De enkele omstandigheid dat een erf besloten, een huis van een deur voorzien is, bewerkt niet dat het binnengaan binnendringen is; om als teeken van den verklaarden wil tot het buitensluiten te kunnen gelden moet de deur, het hek, in zoodanigen toestand gebracht zijn dat de toegang niet door enkel ontsluiten van buiten, openduwen of opendraaien, verkregen kan worden; kan zonder hulpmiddelen (als een sleutel) het binnengaan door den gewonen toegang verkregen worden, dan heeft de rechthebbende zijn tegen het binnentreden gerichten wil nog niet geopenbaard2). De openstaande deur geeft wel niet aan een iegelijk het recht tot binnengaan, heft niet het verbod van artikel 165 der Grondwet op en is dus bestaanbaar met wederrechtelijk binnentreden, maar zij sluit uit dat dit binnentreden als binnendringen wordt gequalificeerd. Intusschen kunnen ook hier omstandigheden aanwezig zijn die het binnentreden ook door een niet afgesloten deur verbieden. Te recht besliste de Rechtbank te Alkmaar») dat wanneer iemand door het tegenhouden en afsluiten van zijn achterdeur personen die hem achtervolgen feitelijk heeft te kennen gegeven dat hij hun zijn huis verbiedt, het toevallig ongesloten zijn van de voordeur niet uitsluit dat het binnentreden door die deur als binnendringen beschouwd moet worden; de beveihging van de achterdeur was hier feitelijk een verbieden van den toegang in het algemeen. Overigens geldt de uitsluiting van het verbod door het ongesloten zijn van den toegang alleen den gewonen toegang; een venster dat openstaat of van buiten opengeschoven kan worden kan niet > Bn deze opvatting bestaat er geen onderscheid tusschen verklaarden en gebleken wil, zooals dat besproken wordt o.a. door S. J. L. M. van Schaik, De huisvredebreuk m de wet en praktijk, academisch proefschrift, Amsterdam 1899, bladz. 81 en volg., die onder verklaring aUeen schijnt te verstaan een mondelinge, althans een op het oogenbBk zelf gegeven verklaring. Onjuist interpreteert deze schrijver overigens het arrest van den Hoogen Raad van 30 Januari 1893, W. 6298. Niet het aanwezig zijn van vijandige bedoelingen bn het gaan door een open deur in een huis wordt in dat arrest beschouwd als binnendringen, maar dit een en ander in verband met het voorafgegane openbreken van de deur door medebeklaagden, d.i. het handelen tegen den verklaarden — wil men: gebleken — wil des bewoners. ki *J R,eec0htbank Winschoten, 31 Augustus 1887, Tijdschrift voor strafrecht II, bladz. 458. 3) Vonnis van 16 Juni 1891, W. 6068. ARTIKEL 138. 148 geacht worden de in het sluiten van de deur opgesloten hggende wilsverklaring op te heffen, en zelfs het openen van de deur kan niet bewijzen dat de toegang door het daarvoor niet bestemde venster is opengesteld. Ook zelfs buiten het geval van inklimming, bij het tweede lid behandeld, zal dus altijd het binnengaan door een niet tot toegang bestemde opening binnendringen zijn. De wilsverklaring van den rechthebbende kan ook bestaan in een verbod; wie tot binnentreden overgaat niettegenstaande hem dit verboden wordt, maakt zich aan binnendringen schuldig. Het verbod kan voor het gegeven bevel mondehng gedaan worden aan hem die tracht of wenscht binnen te treden, het kan ook in algemeenen vorm bijv. door een bord met de woorden „verboden toegang" worden gegeven, en treedt dan in de plaats van de gesloten deur *); dan is het in concrete alleen opgeheven voor hem wien de toegang in het bijzonder is vergund, voor wien het algemeene verbod dus feitelijk niet is geschreven. Evenals het algemeene verbod door een speciaal toelaten kan worden opgeheven, kan ook de algemeene toelating door een speciaal verbod worden beperkt. De herbergier zet zijn huis in den regel voor ieder open, maar hij blijft gevoegd, den toegang aan bepaalde personen te ontzeggen, deze maken zich dus aan binnendringen schuldig door de voor het pubhek openstaande deur binnen te treden 2). Het bezigen van geweld, in welken vorm ook, is niet vereischt, al zal het veelal voorkomen, daar aan het verbod hcht kracht wordt bijgezet door feitelijke pogingen tot het beletten van het binnentreden, hetzij door aanwending van lichaamskracht, hetzij door sluiting van den toegang. 3. De rechthebbende is hij die bevoegd is het binnentreden of vertoeven te beletten of te verbieden. De, wet stelt strafbaar. het binnendringen van woning, enz. bij een ander in gebruik; hij die ten deze «ijn wil te verklaren heeft is dus in de eerste plaats de gebruiker, die alleen of met zijn gezin bewoont of voor zich alleen of voor zijn gezin op andere wijze dan door bewoning in gebruik heeft. Als rechthebbende is hier in het algemeen bedoeld hij die, zoo er een recht op wering van storing bestaat, dit kan uitoefenen; of hij tegenover den binnendringer zijn recht kan doen gelden is een vraag, de wederrechtelijkheid van het binnendringen rakende (zie aantekening 15). *) Rechtbank Alkmaar 16 Juni 1891 voormeld. 2) Vgl. arrest van den Hoogen Raad van 3 November 1890, W. 5963. 149 ARTIKEL 138. Gebruik door het hoofd des gezins brengt nu mede gebruik door de leden. Om deze reden zoowel als omdat het niet aangaat den binnendringer straffeloos te laten alleen uithoofde niet het gezinshoofd in persoon hem het verbod van binnentreden heeft kenbaar gemaakt, moet de wilsverklaring geacht worden van eiken medegebruiker te kunnen uitgaan % Bij verschil zal de wil van het hoofd dienen te heerschen; wie door den zoon wordt medegebracht heeft niettemin het verbod van den vader te gehoorzamen. Is er echter meeningsverschil tusschen gelijkgerechtigden, dan kan de toestemming van den een het verbod van den ander niet krachteloos maken. Aan de andere zijde zal het verlof tot binnentreden door een der huisgenooten gegeven, zoolang het niet in strijd is met den wil van den gelijk of hooger gerechtigde, het binnenkomen rechtvaardigen. Dit is van beteekenis bij de uitbreiding tot het aangetroffen worden in den voor de nachtrust bestemden tijd, die aan het binnendringen wordt gegeven bij het tweede hd. Hij wordt geacht binnengedrongen te zijn die, zonder voorkennis van den rechthebbende binnengekomen in den voor de nachtrust bestemden tijd wordt aangetroffen. Wanneer nu een der huisgenooten hem heeft binnengelaten dan ontbeert hij niet de voorkennis van een der rechthebbenden en kan hij ook tegenover anderen, zelfs tegenover het hootd des huizes niet als indringer beschouwd worden Het recht van den bewoner strekt slechts tot de grenzen van hetgeen bij hem in gebruik is; de bewoner van kamers zal dus iemand met kunnen weren uit het overige gedeelte van het huis waarin hij woont; de gemeenschappelijke trap bijv. zal noch kunnen worden ontzegd door de bewoners aan elkander noch door een hunner aan een vreemde die zich tot een der bewoners begeeft. Wie nu in zulk een geval rechthebbende is, zal naar omstandigneden beoordeeld moeten worden. Bij lokalen, die voor een ander doel dan bewoning worden gebezigd is denkbaar dat verschiUende personen afwisselend rechtneonende zijn -j. hll i8/een rCden °m tC 6i8Chen d3t het verbod d°°r «en rechthebbende in persoon aan den binnendringer worde kenbaar gemaakt. Bij den tweeden vorm van overtreding, het zich niet aanstonds verwijderen bij wederrechtelijk verblijf, wordt uitdrukkelijk gesproken van een vordering van of van wege den rechthebbende; 27 Ju^92^ JJ"- -I- Senoen.», Hooge Raad, Cr^ü ZÏRaad 7^ Ï ARTIKEL 138. 150 hetzelfde moet gelden bij het eigenlijke binnendringen, en dat het daarbij niet uitdrukkelijk is gezegd mag niet worden aangevoerd voor het tegendeel, omdat, nu binnendringen reeds beteekent binnengaan tegen den verklaarden wil van den rechthebbende, voor een andere omschrijving gelijk bij de vordering tot heengaan geen plaats was. Er is niet meer noodig dan dat de wil van den rechthebbende is kenbaar gemaakt. 4. In het tweede hd van het artikel wordt verklaard wanneer iemand wordt geacht binnengedrongen te zijn; men verwacht hier dus een uitbreiding van het begrip van binnendringen, binnentreden tegen den verklaarden wil van den rechthebbende; maar dan is een gedeelte dezer bepahng overtollig; de wet behoefde toch inderdaad niet te zeggen dat hij die zich door middel van braak, inklimming of valsche sleutels den toegang verschaft, geacht wordt tegen den wil des rechthebbenden binnen te komen; zijn handeling is uit haar aard reeds binnendringen, zonder dat de wet het uitdrukkelijk zegt. Ook voor het geval dat iemand van de eene zijde door middel van braak, inklimming of valsche sleutels binnenkomt, terwijl aan de andere zijde de toegang vrij is, behoefde niet een wettelijk vermoeden voor de feiten in de plaats gesteld te worden; de wil van den bewoner omtrent de plaats en de wijze van het binnentreden is dan toch voldoende aangeduid, en het handelen in strijd met dien wil is binnendringen 1). Of hgt de kracht der bepaling in de woorden „wordt geacht", en heeft men bedoeld een wettelijk vermoeden vast te stellen voor de hier genoemde gevallen, dat wijkt voor tegenbewijs? Wie met den wil, op verzoek, van den rechthebbende door braak, inklimming of valsche sleutels zich den toegang verschaft, kan voorzeker niet gezegd worden binnen te dringen; men kon echter de bedoeling hebben uit te drukken dat het gebruik van die middelen zóó onregelmatig is, dat het binnentreden daarbij voor binnendringen gehouden wordt, tenzij bhjke dat het die kwalificatie niet verdient. 1) Zie. aanteekening 2 en het daar aangehaalde vonnis der Rechtbank te Alkmaar. — Wanneer het een erf geldt kan de strafbaarheid opgeheven zijn doordien het erf, als van ééne zijde langs regelmatigen weg toegang te verkrijgen is, soms niet als besloten aangemerkt kan worden; doch het binnendringen blijft bestaan. 151 ARTIKEL 138. Van zoodanige bedoeling blijkt echter niet». Zij kan in elk geval niet gelden voor de overige in het artikel genoemde middelen en omstandigheden, omdat die zeer zeker een uitbreiding van het binnendringen aanwijzen. Wanneer op vertoon van een order tot binnentreden of aan den drager van eenig kostuum op gezag van het een of het ander de toegang wordt ontsloten, is er geen handelen in strijd met den verklaarden wil van den rechthebbende, ook al is de order of het kostuum valsch. En ook van hem die geacht wordt binnengedrongen te zijn alleen omdat hij in den voor de nachtrust bestemden tijd wordt aangetroffen na zonder voorkennis of anders dan bij vergissing te zijn binnengekomen, behoeft het binnentreden geenszins in strijd met den verklaarden wil gedaan te zijn. Hier zou alzoo zonder uitdrukkelijke wetsbepaling geen binnendringen zijn, en daarbij kan dus in geen geval enkel sprake zijn van hetgeen voor het bewijs van binnendringen noodig is. 5. Braak, zie aanteekening 2 op artikel 202; inkhmming, zie de aanteekeningen op artikel 89; valsche sleutels, zie die op artikel 90. De braak zal in den regel op zich zelf onder artikel 350 vaÜen; dan zal er aanleiding zijn tot toepassing van artikel 57 of 58. 6. Valsche order is een order, vervat in een valsch of vervalscht stuk. Men mag hier aUeen denken aan een schriftelijke order, aan een stuk dat hem die het gebruikt gezag of bevoegdheid schijnt te verleenen; de enkele bewering dat er op last gehandeld wordt, levert niet het gebruik van een valsche order op. Een valsche order is wel te onderscheiden van een onbevoegd gegeven order. Voor de laatste behoeft niemand te zwichten; doet iemand het toch, het is ten gevolge van een dwaling die hij had kunnen vermijden. De strafbaarheid van het gebruik van valsche of vervalschte stukken, of de verhoogde strafbaarheid bij dat gebruik vindt echter haar grondslag in het voorkomen van echtheid, dat niet aanstonds als schijn te onderkennen is. De bier bedoelde valsche order kan dus slechts een zoodanige zijn, die, met valsch zijnde, de bevoegdheid zou scheppen welke zij nu slechts in schijn verleent. Dientengevolge kan het gebruik van een valsche order, die al ware zij echt, toch de beweerde bevoegdheid niet zou geven, niet in de termen van het artikel vaUen. 7. Een valsch kostuum is een kostuum dat, inhaerent aan een ARTIKEL 138. 152 bepaald ambt of een bepaalde bediening, door den drager niet gedragen mag worden of waarmede bij, al is het dragen niet juist verboden, zich het uiterlijke aanzièn verschaft van een hoedanigheid die hij niet bezit, maar waarin hij zegt op te treden. Zoo bezigt in den zin van dit artikel een valsch kostuum hij die de uniform van rijksveldwachter draagt, niet hij die zich kleedt in de toga of het hofkostuum van een rechtelijk ambtenaar, omdat geen van deze laatste kleedingstukken het kenteeken der waardigheid uitmaakt dan in bijzondere, bij binnendringen in eens anders woning of erf niet aanwezige gevallen. Het is niet noodig dat het kostuum geen enkele afwijking van de voorschriften vertoont; wanneer iemand zich door zijn kleedij het uiterlijk van een politieambtenaar geeft, kan de omstandigheid dat er geen gemeente is aan te wijzen welker beambten identiek dezelfde kleedij dragen niet aanleiding geven tot straffeloosheid. De dader behoeft zich slechts het uiterlijk te geven van iemand die bevoegd is een dergelijk, zij het ook niet een volkomen gehjk kleed te dragen.1). Het valsche kostuum behoeft overigens niet een zoodanig te zijn dat de bevoegdheid van den drager tot binnendringen doet onderstellen. Men heeft bij het gebruik er van toch niet te denken aan een middel waardoor de dader den toegang forceert, als braak, inklimming of het gebruik van valsche sleutels; het kostuum moet dienen om op den bewoner indruk te maken en hem tot het verschaffen van toegang te nopen. Zoo kan men zich voorstellen dat een kathohek den toegang niet wil weigeren aan den drager van een geestelijk gewaad; ook in zulk een geval is er alle reden de uitbreiding van het begrip van binnendringen toepasselijk te achten. 8. Valsche sleutels en valsch kostuum zijn daarin van valsche order onderscheiden dat zij eerst door het gebruik valsch worden; een kostuum is evenmin als een sleutel in zich zelf valsch; eigenlijk moest dan ook gezegd zijn: door valsch gebruik van sleutels of kostuum. Anders is het met de order: deze is valsch in zich zelf, onafhankelijk van eenig gebruik. Al deze middelen hebben echter dit gemeen dat zij de vraag doen ontstaan of de valscbheid den dader bekend moet zijn, of hij ) Simons II, no. 417, acht deze mening inconsequent in verhand met het onder 6 betoogde. Ik meen dat dit niet het geval is. Onder 6 is ook niet bedoeld, dat elk defect, dat bij een echt stuk een vormfout zou zijn, de strafbaarheid doet wegvallen indien het in een vals stuk voorkomt. Het gaat daar om het geval, dat de order wordt toegeschreven aan iemand, die haar in het geheel niet zon kunnen geven. 153 ARTIKEL 138. moet weten dat de sleutel niet voor opening van het slot bestemd is, de order niet afgegeven door hem van wien zij heet afkomstig te zijn, en het kostuum een dat door hem niet gebruikt mag worden. Noyon in den vorigen druk antwoordde bevestigend. Naar mijn meening echter heeft deze opvatting niet den noodigen steun in de wet. Men zie aanteekening 14 bij Opzet in Deel I1). 9. Hij die, zonder voorkennis van den rechthebbende en anders dan ten gevolge van vergissing binnengekomen, wordt aangetroffen in den voor de nachtrust bestemden tijd wordt mede geacht te zijn binnengedrongen. Het ontwerp beperkte deze uitbreiding tot het geval dat de dader m eens anders woning wordt aangetroffen. Die beperking was gemaakt omdat men schuren, tuinen, hooibergen wilde uitsluiten; zij gaf echter in verband met haar toehchting aanleiding tot de opmerking dat hier alleen bewoonde huizen bedoeld zouden zijn. En ter voorkoming van misverstand zoowel als omdat de Minister van justitie bij nader inzien geen termen vond om hem die op een erf buiten een woning wordt aangetroffen, onvoorwaardehjk vrij te stellen, werd de woning uit het tweede lid gelicht en dit eenigszins vervormd2). De bepaling is vrij zonderling geredigeerd. De bedoeling was hem te treffen die met een misdadig doel is mgeslopen doch dit doel is niet tot een element van het misdrijf gemaakt. Het binnensluipen bij dag is op zich zelf niet strafbaar, en wordt nu binnendringen, niet wegens de omstandigheden waaronder het plaats vindt, maar wegens hetgeen er op volgt en dat geenszins het bedoelde gevolg behoeft te zijn. Wie binnengaat met de bedoeling om vóór den nacht te vertrekken is niet strafbaar, maar kan het worden, wanneer zijn verblijf tot in den nacht gerekt wordt, onverschillig waardoor, bijv. doordien hij in slaap valt of opgesloten wordt. Zijn binnentreden wordt immers als binnendrnigen beschouwd alleen omdat hij des nachts wordt aangCtr°ffen Voorts wordt binnendringer hij die des nachts door ») Zie Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3 op artikel 311; Rechtbank Zntfen 1 September 1904, W. 8111, die wel opzet ten aanzien van diesleutel is UHS' 7f f*. *ï tWeede 88' Te° ^n de verandering «J, rï • , «-«Plaatst als op niets terugslaande. De bedoelin» is De MmÏe " ï " ^ beSl°ten ^ * * *>* ~ "** * artiker2 • \ T™6 redaCtie 16 d°en aansl«^ bij die van het volgende -ek„mDe„aTfltegen a T Diet 8trafba0r ^ die met voorkennis ia binnen.ekomen maar zonder die voorkennis na gestelden tijd is gebleven. ARTIKEL 138. 154 een geopende deur binnengaat, doch alleen wanneer hij dan ook wordt aangetroffen. Daarentegen is straffeloos hij die vóór of na den voor de nachtrust bestemden tijd wordt aangetroffen. Hij die ontdekt en verjaagd wordt omdat de bewoner gewoon is vóór den nacht veiligheidshalve zijn huis door te gaan, is niet strafbaar, want hij kan later niet meer aangetroffen worden; hierop heeft alleen kans wie binnensluipt bij iemand die minder zorgvuldig voor eigen veiligheid waakt. Wordt bij nachtelijk binnentreden de bewoner wakker, dan wordt de insluiper aangetroffen, wordt hij niet opgemerkt dan is er geen misdrijf. En straffeloos is ook hij van wien anders dan door aantreffen in den voor de nachtrust bestemden tijd bewezen wordt dat hij dien tijd werkehjk ter verboden plaatse heeft doorgebracht, die bijv. des morgens wordt aangetroffen onder omstandigheden die het onmogelijk maken dat hij er dien tijd niet zou hebben doorgebracht1). Opmerking verdient nog dat de wet geen onderscheid maakt naar gelang van de persoon door wie en de omstandigheden waaronder de binnentreder aangetroffen wordt; het kan dus zijn door den bewoner, het kan zijn door anderen die met de aanwezigheid van den binnentreder bekend zijn, het kan zelfs zijn door iemand die hem de plaats weder ziet verlaten. 10. Nevens het voortgezette verbhjf zijn hier nog twee omstandigheden genoemd, welker samengaan voorwaarde voor strafbaarheid is: de dader moet zijn binnengekomen zonder voorkennis van den rechthebbende en anders dan ten gevolge van vergissing. Onder voorkennis moet toestemming tot het binnengaan, goedkeuring, worden verstaan, niet alleen bekendheid er mede. Men kan geen recht ontleenen aan het feit dat men een ander heeft aangekondigd zijn huisvrede te zullen schenden, wanneer die ander wellicht niet eens de gelegenheid heeft gehad zijn contrairen wil kenbaar te maken. Heeft hij die gelegenheid wel gehad maar niet gebruikt dan kan hij geacht worden zijn goedkeuring aan het voornemen gehecht te hebben, heeft hij de gelegenheid wel gebruikt dan is reeds wegens zijn wilsverklaring het enkele binnentreden ook binnendringen. Het „anders dan ten gevolge van vergissing" sluit de strafbaarheid uit van hem die meende binnen te gaan waar hij bevoegd was, maar zich in het huis, erf of lokaal vergiste. 1) Zie ook Rechtbank Winschoten 3 Maart 1912, Tijdschrift voor strafrecht XXIV, Overzicht, no. 56. 155 ARTIKEL 138. 11. De voor de nachtrust bestemde tijd is gekozen in de plaats van hetgeen de oorspronkelijke tekst bevatte: den nacht. Het ontwerp had aan het einde van het eerste Boek een artikel 96, bevattende een definitie van nacht, die echter niet de goedkeuring der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer kon wegdragen en ook haar voorstel werd geschrapt omdat de beantwoording van de vraag, wat onder nacht te verstaan is, geheel afhankelijk is van de plaatselijke omstandigheden. Het is er ook waarlijk niet om te doen een bepaald gedeelte van het etmaal aan te wijzen, maar een zoodanigen tijd die medebrengt dat ten gevolge van de verdeeling van het etmaal in werk- en rust-tijd (in dezen zin dag en nacht) hetgeen gedurende den laatstén tijd verricht wordt een gevaarhjk of een storend karakter aanneemt. Daarom is nachtelijke diefstal een zwaarder misdrijf dan diefstal bij dag gepleegd, daarom is burengerucht bij nacht een overtreding bij de wet voorzien, daarom ook is in artikel 138 de nachtelijke tijd genoemd. De Minister van justitie, zich met het voorstel der Commissie vereenigende, meende dat wanneer geen definitie van nacht gegeven werd het woord als benaming voor een zeker tijdperk ook uit de wet moest verdwijnen, en verving het door den voor de nachtrust bestemden tijd. Men heeft met het bezigen van die uitdrukking dus haar beteekenis voor elk bijzonder geval willen laten afhangen van plaatselijke omstandigheden en den rechter de gelegenheid openlaten om den voor de nachtrust bestemden tijd op de eene plaats aangebroken of geëindigd te rekenen op een oogenblik waarop hij dien elders als nog niet of niet meer aanwezig beschouwt. In de Tweede Kamer werd nu bij de beraadslagingen de vraag gesteld, waarnaar beoordeeld moet worden of die tijd aangebroken is, naar hetgeen in de omgeving dan wel naar hetgeen op de bepaalde plaats des misdrijfs feitehjk het geval is. De Minister stelde tegenover den kring, de buurtschap of de gemeente den concreten locus dehcti, en gaf aan dezen de voorkeur als beshssend moment. De bedoehng was dat de rechter in elk concreet geval vrijelijk zou beshssen. Maar de rechter moet dan toch een leiddraad hebben. Het blijkt nu niet wat de Minister met den locus dehcti bedoeld heeft, of hij bijv. den regel van het huis als beshssend wil aannemen, zoodat een nachtelijke diefstal gepleegd zal kunnen worden in een huis welks bewoners gewoon zijn zich vroeg ter ruste te begeven, terwijl hun geheele omgeving een veel lateren tijd voor den aanvang ARTIKEL 138. 156 der nachtrust bestemt, dan wel of hij eenvoudig den kring niet te wijd heeft willen trekken. De meest enge opvatting kan m.i. niet de ware zijn. De uitdrukking „voor de nachtrust bestemde tijd" is voor nacht in de plaats gekomen, maar niet om iets anders, te kennen te geven dan men aanvankelijk met nacht bedoelde, d. i. den tijd waarin de beweging op straat ophoudt, waarin de menschen zich over het algemeen ter ruste begeven, waarin dus minder gemakkelijk hulp is te verkrijgen, de veiligheid uit den aard der zaak minder groot is dan zoolang er nog gewerkt wordt en het verkeer niet heeft opgehouden, of waarin de algemeene rust ongestoord moet blijven. Of die tijd aanwezig is hangt niet daarvan af hoe laat een bepaald gezin zijn nachtrust doet aanvangen; dat de door het misdrijf bedreigde zelf ter ruste is heeft wel, maar niet uitsluitend invloed op zijn veiligheid. Overigens is de voor de nachtrust bestemde tijd nog niet hetzelfde als de tijd waarin de nachtrust genomen wordt. Daarenboven zou men verward geraken in allerlei onoplosbare vragen, bijv. wat de voor de nachtrust bestemde tijd is in een gezin waarvan enkele leden vroeg, andere laat ter ruste plegen te gaan. Trouwens, de onderscheidingen zouden alleen toepassing kunnen vinden bij die misdrijven waarbij een woning betrokken is, niet bij die welke gepleegd worden aan of op een onbewoond erf of lokaal. Kan nu, zooals reeds gezegd werd, aan de andere zijde de kring ook niet te wijd worden getrokken, zóó dat voor plaatsen van -geheel verschillenden aard, hoofdsteden en gehuchten, geheel hetzelfde zou moeten gelden onder ganschelijk verschillende omstandigheden, dan blijft niet anders over dan in den geest der wet te denken aan den tijd die in een bepaalde omgeving, een dorp, een gehucht, in een grootere plaats een buurt met gemeenschappelijke gewoonten en levenswijze, aan de nachtrust wordt gewijd door de groote meerderheid der bewoners, die aldus gezegd kan worden ter plaatse voor de nachtrust bestemd te zijn. Bij deze opvatting -kan gemakkelijk die tijd worden vastgesteld op grond van verklaringen van de omwonenden, die immers zelf tot de bestemming hebben medegewerkt, of van anderen, politieambtenaren bijv., die teekenen genoeg zullen weten aan te geven ter bepaling van de in de buurt bestaande verdeeling van dag en nacht. Eenerzijds behoeft dus in de woning zelf waarin de binnensluiper wordt aangetroffen de nachtrust nog niet in den regel te zijn ingetreden op het uur waarop hij gevonden wordt, anderzijds is er geen strafbaarheid wanneer het aantreffen plaats vindt op 157 ARTIKEL 138. een tijd dien de bewoner in den regel wel, zijn omgeving, daarentegen niet, aan de nachtrust heeft gewijd *). De vraag is van praktisch belang ook bij de toepassing van artikel 139 op een lokaal dat gedurende dag en nacht voor den openbaren dienst wordt gebezigd, zooals een politiebureau; ook daar kan het misdrijf in den thans behandelden vorm gepleegd worden. 12. Niet alle binnendringen wordt gestraft, alleen dat hetwelk wederrechtelijk is geschied. Bij gebreke van geschréven regels zullen het de normen van het maatschappelijk verkeer zijn die hieromtrent beslissen. Meestal is het binnendringen in eens anders bevredigd gebied uit zijn aard een wederrechtelijke handeling. Dat het anders is kan ik mij niet anders voorsteUen dan wanneer de binnendringer een subjectief recht op toegang heeft. In dat geval kan van wederrechtelijkheid geen sprake zijn, en moet het binnendringen ook onstrafbaar blijven. De vraag of er wederrechtelijk is gehandeld, wordt in het algeméén hier beantwoord naar de verhouding der partijen; hij wiens recht voor dat van een ander moet wijken handelt wederrechtelijk wanneer hij tracht het te handhaven; zóó de eigenaar die binnen- ) Gewin in Tijdschrift voor strafrecht XVII, bladz. 389 en volg., wiL in het bnzonder met toepassing op artikel 3», het begrip van voor nachtrust bestemden tnd zoo concreet mogelijk opvatten wegens de reden der opneming, de grootere gevaarlrjkheid van den dader en het grootere objectieve gevaar dat aan het hande en gedurende de nachtrust verbonden is; hq gaat zóóver dat hij b« handeling met betrekking tot een bepaalde woning voor de nachtrust bestemden tnd alleen aanneemt wanneer alle bewoners zich ter ruste hebben begeven Het spreekt van zelf, en wordt erkend, dat deze uitlegging niets geeft voor het geval dat het huis tijdelijk onbewoond is; voor dat geval is het meest aangewezen weer de gewone opvatting dat in de omgeving de nachtrust gewoonlnk is ingetreden; consequent zou men nu moeten eischen dat dan ook in die omgeving niemand meer waakte, maar hiermede tot zeer eigenaardige eischen van toepassing komen. Maar de geheele opvatting schijnt mij principieel onjuist omdat de wet niet het feitelijk algemeen in rust zijn als voorwaarde stelt, maar spreekt van den tnd die voor de nachtrust bestemd is, dat is die welke door de meerderheid in de omgeving daaraan gewijd wordt, waarbij met sporadische uitzonderingen of toevallige omstandigheden niet te rekenen is; vgl. ook R. F. in W. 8347. In gelijken geest Van der Hoeven in Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 303 en volg., alsmede de jurisprudentie; vgl. Hof Amsterdam 25 Juni 1889, W. 5781 en 5 Augustus 1890, P. v. J. 1890, no. 87; Hooge Raad 29 December 1890. Het arrest van 26 Augustus 1927, N. J. 1927, 1149, dat wat zijn concrete beslissing aangaat wel geen tegenspraak zal ontmoeten, geeft geen duidelijke partijkeuze in de hier behandelde vragen. ARTIKEL 138. 158 dringt bij zijn huurder, daarentegen niet hij die een toegangbillet tot eenige tooneelvoorstelling of muziekuitvoering heeft, en zich uit kracht daarvan den hem onrechtmatig geweigerden toegang verschaft*). Dat eenige handeling niet als wederrechtelijk binnendringen kan worden beschouwd, sluit overigens niet uit dat zij uit anderen hoofde een strafbaar feit kan zijn; zóó kan het recht tot toegang niet maken dat men zich toegang mag verschaffen door braak, dus door vernieling of beschadiging. De ambtenaar die binnendringt valt bij wederrechtelijk handelen in de termen van het artikel, casu quo ook met toepassing van artikel 44, zoo hij uit kracht van zijn ambt geen bevoegdheid tot binnentreden van eens anders gebouw of terrein bezit; wordt de wederrechtelijkheid enkel bepaald door overschrijding van de grenzen der ambtelijke bevoegdheid, die het bestaan van een beperkte bevoegdheid onderstelt, dan valt de dader in de termen van artikel 370. De wederrechtelijkheid van het binnentreden kan worden opgeheven door de grootte van het belang dat tot binnengaan dreef, bijv. brand of moordgeroep in een huis. Bovendien zal dan strafbaarheid zijn uitgesloten omdat hier onder overmacht wordt gehandeld (artikel 40) of tot noodzakelijke verdediging (artikel 41). De wet, het woord „opzettelijk" niet bezigende, eischt niet dat het opzet des daders ook op al de elementen van het misdrijf gericht zij; de handeling in zich zelf behoeft slechts met opzet gepleegd te zijn. De eigenaar van een huis, die meent zich tegenover zijn huurder het binnendringen te mogen veroorloven, valt in de termen van artikel 138 zoodra hij tegen diens verklaarden wil handelt2). ) De afzonderlijke woning van de vrouw is niet toegankelijk voor haar man; de artikelen 162 en 163 Burgerlijk wetboek brengen niet mede dat de man moet worden toegelaten; Hooge Raad 6 Februari 1926, W. 11484, N. 1926, 253. Consequent paste de Hooge Baad dit ook toe op de door den man gehuurde echtelijke woning, die overeenkomstig artikel 820 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering aan de vrouw als verblijfplaats was aangewezen: 9 Juni 1941, W. en N. J. 1941, no. 702. Daarentegen legt artikel 162 B. W. wel aan den man den plicht op om zijn vrouw, al woont zij afzonderlijk, te ontvangen: Hooge Raad 12 December 1932, W. 12550, N. J. 1933, 401. De politierechter te 's-Gravenhage, W. en N. J. 1939, no. 779, achtte de wederrechtelijkheid uitgesloten door een clausule die een huurverkooper recht van toegang toekende tot de plaats waar het object zich bevond. De conclusie schijnt mq onaantrekkelijk maar tevens onafwijsbaar, of men zou moeten aannemen dat de clausule als strijdig met de openbare orde krachteloos Is. 2) Anders Simons, Leerboek II, no. 559, die meent dat het opzet alle elementen beheersen moet. 159 ARTIKEL 138. 13. In de uitbreiding in het tweede lid aan binnendringen gegeven, waardoor daaronder begrepen wordt het aangetroffen worden in den voor de nachtrust bestemden tijd na binnengaan zonder voorkennis van den rechthebbende en anders dan ten gevolge van vergissing, ligt het zwaartepunt in het aangetroffen worden (aanteekening 10). Aangezien nu de aldus aangetroffene volgens de woorden der wet geacht wordt te zijn binnengedrongen zonder meer en slechts het wederrechtelijk binnendrmgen strafbaar is, zal voor de strafbaarheid nog moeten bhjken dat de aangetroffene wederrechtelijk zou hebben gehandeld door binnen te dringen. 14. Nevens hem die wederrechtelijk binnendringt wordt nog strafbaar gesteld hij die, wederrechtehjk vertoevende, zich niet op de vordering van of van wege den rechthebbende aanstonds verwijdert. Aan de feitelijke weigering van heengaan moet dus de toestand van wederrechtelijk vertoeven voorafgaan1). Reeds bij de vaststelling van de beteekenis van „wederrechtelijk" (deel I, Inleiding) wees ik er op dat de wederrechtelijkheid hier in verband met het geheele verloop van zaken aan de in het maatschappehjk verkeer geldende normen moet worden getoetst. Zooals ik daar aan de hand van voorbeelden opmerkte vloeit hieruit voort, dat soms reeds zonder eenige aanmaning tot heengaan het vertoeven wederrechtelijk zijn zal (de marskramer wien een „niet noodig!" is toegevoegd) soms daarentegen zelfs een „Ga heen!" dezen toestand nog met doet intreden (de vriend die, bij een plotseling ontstaan geschil, op die woorden met een verzoenend woord reageert). Zoo zal voor de strafbaarheid minstens één aanmaning tot heengaan noodig zijn, maar zal het van de omstandigheden afhangen of zij, ja zelfs een tweede, daartoe voldoende is 2). De vorderingen behoeven niet juist in woorden gedaan te worden: zoo beshste de Rechtbank te 's-Hertogenbosch te recht dat hij die, aan een vordering tot heengaan niet voldaan hebbende, door den bewoner vastgenomen ter verwijdering zich verzet en zich aan de deurposten vastklemt, geacht moet worden niet onmiddellijk te voldoen aan de tweede, feitelijke, vordering3) In strijd met de woorden der wet wordt in de memorie van toelichting gezegd dat het misdrijf van artikel 138 bestaat in het *) Vgl. Hof 's Hertogenbosch 20 Jnni 1900, W. 7505 vJJSr? iD den.Vorigen en SUnom II, no. 553, hoewel nitgaande van Z^l °P ag? Van bet ™rd "Wederrechtelijk», achten beide altijd twee aanmaningen noodig en voldoende voor de strafbaarheid. V Vonnis van 12 November 1896, P. v. J. 1896, no. 101. ARTIKEL 138. 160 zich wederrechtelijk begeven of bevinden ba eens anders woning ondanks den verklaarden wil van den rechthebbende; het zich wederrechtelijk bevinden is slechts de inleiding tot het misdrijf, dat men zou kunnen zeggen te bestaan in het zich wederrechtelijk blijven bevinden. In hoeverre iemand het recht om het heengaan te vorderen uit handen heeft gegeven, is een feitelijke vraag. De jurisprudentie, voor zooveel zij bekend is gemaakt, heeft zich in het bijzonder moeten ophouden met den rechtstoestand van den herbergier tegenover zijn gasten, en beslist dat hij in het algemeen het recht heeft te vorderen dat de bezoekers zich verwijderenx). Heeft een herbergier zijn lokaal tijdelijk aan een vereeniging ten gebruike afgestaan, dan mist hij het recht aan een der leden den toegang te weigeren of het verder verblijf te ontzeggens); evenzoo heeft hij zijn recht tegenover het pubhek prijs gegeven wanneer hij zijn herberg heeft afgestaan voor een openbare verkooping3). Wie wederrechtehjk vertoeft moet heengaan op de vordering door of vanwege den rechthebbende gedaan. Die vordering moet — het ligt in de beteekenis van het woord — aan hem worden gedaan, tot zijn kennis zijn gekomen; aan een vordering die hij niet vernam kan hij niet voldoen. Ook zal de vordering een voor het concrete geval en de bepaalde persoon geldende en daarop doelende vordering moeten zijn. Een algemeene mededeehng dat wie aan zekere voorwaarden niet voldoen wil héén moet gaan is geen vordering tot heengaan4); zij is dat zelfs niet zoo zij tot een bepaalde persoon is gericht; vordering is een persoonlijke aanmaning. Het mag overigens onverschillig genoemd worden in welken vorm zij wordt gedaan, in dien van een verzoek, een aanmaning of een bevel, mits de. omstandigheden maar aanwijzen dat het verzoek meer is dan het vragen. van een gunst of een dienst en, als bevel bedoeld, alleen in den vorm een verzoek is. Hij tot wien de vordering gericht is moet zich aanstonds verwijderen; over het algemeen kan de eisch gesteld worden dat hij oogenblikkelijk heengaat; de eenigszins zachtere vorm „aanstonds" is welhcht gekozen omdat toch altijd naar omstandigheden een redelijke tijd gelaten moet worden om bijv. goederen die men bij zich heeft mede te nemen. ~) Zie o.a. Hof Leeuwarden 19 Juni 1890, W. 5922. -) Rechtbank Groningen 5 December 1895, W. 6829. 3) Rechtbank Middelburg 9 Februari 1892, W. 6145. *) Hof Leeuwarden 14 Juni 1888, P. v. J. 1888, no. 72. 161 ARTIKEL 138. Daarom zou ik ook de bovengenoemde beslissing, dat de herbergier er aanspraak op heeft dat de bezoekers zijner herberg die op zijn vordering aanstonds verlaten wanneer hun vertoeven wederrechtelijk is geworden, niet willen aannemen dan onder deze reserve dat aan hen die onder gelag zijn een redelijke tijd tot het nuttigen van het gekochte gelaten wordt1). 15. Het voorwerp waarop de schennis van den huisvrede wordt toegepast moet zijn de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik. Onder woning zal ook te verstaan zijn een verplaatsbare woning, een schip, een woonwagen. Het artikel dient volgens de memorie van toelichting om een strafrechtelijke sanctie te geven aan artikel 153 (thans 165) der Grondwet, maar heeft de opmerking uitgelokt dat het feitelijk verder gaat dan de Grondwet door meer dan de woning te beschermen. Moet hieruit nu worden afgeleid dat de wetgever elk verband met het eigenlijke huisrecht heeft losgelaten, zoodat elk stuk grond een erf, elk gebouw een lokaal genoemd mag worden, al ligt het uren van des gebruikers woning verwijderd? Aan de eene zijde verstrekken de toehchting en de geschiedenis der wet gegevens voor de opvatting dat de wetgever de bescherming van het eigenlijke huisrecht voor oogen heeft gehad. Reeds in den aanvang zegt de memorie van toehchting dat het strafbare feit bestaat in het zich wederrechtelijk begeven of bevinden in eens anders woning; verder wordt gezegd dat de verhuurder strafbaar is door het verhuurde te betreden wanneer hetzij de huurder hetzij een van diens huisgenooten tot hem de vordering richt zich te verwijderen (of, zou men geneigd zijn aan te vullen: niet binnen te komen). In het tweede lid werd aanvankelijk de uitbreiding van het begrip binnendringen tot het na insluiping in den voor de nachtrust bestemden tijd aangetroffen worden enkel toepasselijk gemaakt op de woning; de wetgever stelde hier echter niet de woning tegenover elk ander gebouw of terrein dat met een woning in geen betrekking hoegenaamd staat, maar het bewoonde tegenover het onbewoonde deel van hetgeen met de eigenlijke woning een geheel uitmaakt. Bij het insluipen had hij inzonderheid het oog op heden die met een misdadig doel binnensluipen, en hij meende voor deze de strafbaarheid te mogen beperken tot het bewoonde gedeelte. „Deze uitbreiding is", zegt de memorie van J) De Rechtbank te Zierikzee kent in haar vonnis van 26 Februari 1901, W. 7636, een uitgebreider recht tot vertoeven toe aan hen die onder gelag zijn. ARTIKEL 138. 162 toelichting, „alleen noodzakelijk voor een bewoond verblijf; hij „die zich zonder vergunning in eens anders onbewoonde schuur, „tuin of hooiberg te slapen legt en op de eerste aanmaning terstond vertrekt, is niet strafbaar." In dien geest werd de bepaling ook opgevat door een minderheid in de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, die ter vermijding van onduidelijkheid in het artikel overal wilde lezen „de woning of het daartoe behoorende besloten lokaal of erf", onder woning daarbij verstaande een bewoonde woning, met uitsluiting van ledig staande woonhuizen. De meerderheid der Commissie bestreed trouwens die opvatting, van oordeel zijnde „dat „niet zoozeer moet worden strafbaar gesteld gevaar voor personen „als wel schending van het regt van anderen op het ongestoord „bezit van afgesloten localen of erven, schending van hetgeen § 123 „van het Duitsche wetboek zeer juist befriedetes Besitzthum „noemt1)." Hieromtrent is de opmerking te maken dat dan het bezigen van het woord „woning" toch eigenlijk geheel overtollig is. En de Minister van justitie zeide over den oorspronkelijken tekst van het tweede hd dat de beperking niet diende om elk onbewoond verbhjf, maar alleen om schuur, min, hooiberg enz. uit te sluiten, en was van oordeel dat de woning niet bewoond behoeft te zijn om-door dit artikel beschermd te worden 2). Maar waar blijft dan de ratio der bepaling van het tweede hd ui zijn oorspronkelijke redactie, wanneer zij wel zou beschermen een alleen staand onbewoond gebouw, alleen omdat het tot woning bestemd is, en niet de schuur, behoorende bij een bewoond boerenhuis en staande op het erf van dat huis? Men heeft dan trouwens door het artikel te veranderen de bestaande anomahe weggenomen.- Ik verwijs verder naar de toehchting van artikel 139, waar. de vrijheid van ieder in zijn huis (artikel 138) gesteld wordt tegenover de rust van de voor den openbaren dienst bestemde lokalen. Aan de andere zijde is het beroep der Commissie van Rapporteurs op het Duitsche wetboek niet zonder gewicht; de woorden „befriedetes Besitzthum" geven niet anders te kennen dan een besloten terrein; wanneer nu de Duitsche wetgever, tegen de eigenlijke beteekenis van „Hausfriedensbruch" in, dit misdrijf ook erkent bij onbehuisden grond, kan a fortiori hetzelfde ondersteld worden van onzen wetgever die, het Duitsche artikel in hoofdzaak overnemende, het gebruik van het woord huisvredebreuk in de wet heeft vermeden. -) Smidt II, eerste druk 82, tweede druk 83. '-') Smidt II, eerste en tweede druk 85. 163 ARTIKEL 138. Tegen deze opvatting verzet zich ook niet het bezigen van het woord erf dat op zich zelf elders in het wetboek (vgl. erf waarop een woning staat, artikel 311 3°) niet de beteekenis van behuisden grond heeft. Maar waar is dan de grens van het begrip erf? Is er elk stuk grond onder begrepen dat van anderen grond afgescheiden is, zoodat een met slooten omringd weiland ook een erf genoemd kan worden? Voorzeker heeft het woord hier niet de beteekenis die het burgerlijke recht er aan geeft, waar gesproken wordt van erfpacht, erfdienstbaarheid en dus gedoeld wordt op elk stuk gronds zonder onderscheid1). Welke reden zou er anders kunnen bestaan voor de strafverzwaring van artikel 3113°, die toch ook zou moeten worden toegepast op een groote weide in welker hoek een woning staat. 8 Uit de tegenstelling tusschen artikel 461 en 138») volgt ook dat men onderscheid wilde tusschen erf en anderen grond Als erf mag dus alleen beschouwd worden een kleiner stuk grond, waarop weder de namen veld, weiland en derg. niet toegepast kunnen worden, al is het ook met vruchten of gras Sezet maar dat door aard en omvang geschikt zou zijn de aanhoorigheid' eener woning uit te maken. Of eenige grond aan deze omschr|ving voldoet is dan een quaestio facti. Wat de wetgever eigenlijk met lokaal bedoeld heeft is niet zeer duidehjk, en voor de toelichting van dit begrip verschaft de geschiedenis der wet slechts luttele gegevens omtrent de vraag of onder lokalen ook gebouwen begrepen moeten worden. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer stelde de vraag of metTe voor den openbaren dienst bestemde lokalen van artikel 139 niet ook andere openbare gebouwen, zooals kerken, moesten worden gelijk geteld; Z1J seheen onder lokalen dus ook gebouwen te ver" staan Zn zeide echter tevens dat in het stelsel der minderheid (dat het misdrijf van artikel 138 tot de woning en haar aanhoorigheid beperkt moest worden), zoo men ook kerken onder de wet wilde brengen, m artikel 139 de uitdrukking „openbare gebouw!» zou moeten worden opgenomen; de Commissie sprak niet,Toals zij toch had moeten doen, van openbare lokalen De Minister gaf in zijn antwoord te kennen dat kerken niet ziin voor den openbaren dienst bestemde lokalen, maar evenals concert" zalen enz^begrepen onder besloten lokalen bij een ander in gebrul Deze verklaringen gingen intusschen niet uit van de onLr^rs ) Vgl. Hooge Raad 5 Januari 1912, w" 9308 2) Vgl. § 123 en 368 9« van het Duitsche strafwetboek. ARTIKEL 138. 164 der wet; de memorie van toelichting bewaart het stilzwijgen zoowel over de beteekenis van lokaal als over die van erf. - Hoe kwam men dan aan het woord? Wellicht heeft men gemeend een passende vertaling van Geschaftsraume van het Duitsche wetboek te vinden in „lokalen bij een ander in gebruik"; hierin echter is niet uitgedrukt wat het Duitsche woord wel weêrgeeft, nl. dat er sprake is van een lokaal waarin de gebruiker zijn bedrijf uitoefent, zijn kantoor, zijn werkplaats, en dat voor hem dan ook ongeveer op één hoogte staat met zijn eigenlijke woning, als even nauw met zijn persoonlijkheid verbonden. Er blijft, nu het woord lokaal veel ruimer is, niet anders over dan het in zoo algemeen mogelijken zin op te vatten, gelijk dat bij de bovenvermelde gedachtenwisseling gedaan werd, en er elk gebouw, elke bedekte en tusschen wanden besloten ruimte onder te begrijpen, elk pakhuis, elke bergplaats, elk zoogenaamd schiphuis, tot berging van vaartuigen, ja elk overdekt vaartuig1). Dan blijft wel de vraag over, waartoe dan toch de woning mede genoemd is; lokaal omvat dan immers woning. Alleen deze oplossing is mogelijk dat de wetgever inderdaad de bescherming van het huisrecht steeds voor oogen heeft gehad, en dus de woning op den voorgrond is blijven stellen, vergetende dat door de uitbreiding die hij aan de bescherming van dat recht gaf, de woning als zoodanig feitehjk geheel op den achtergrond gedrongen is. Lokaal kan dan ook, ofschoon het naar gewoon taalgebruik een gedeelte van een gebouw is, een afzonderhjk gebouw zijn; het zou overigens geen zin hebben dat een gedeelte van een gebouw wel, het geheele gebouw niet tegen indringers beveiligd was. 16. Moet nu wegens de ruime beteekenis van lokaal en erf de gedachte aan uitsluitende bescherming van het huisrecht worden opgegeven, zoodat het binnendringen in erf of lokaal strafbaar is; ook al is er hoegenaamd geen verband tusschen deze twee en een woning, er zou op zich zelf geen reden zijn om met het Gerechtshof te Leeuwarden *) erf te beperken tot zoodanigen grond die niet alleen vatbaar is voor privaat bezit, maar werkelijk privaatrechtelijk bezeten of gebruikt wordt. Een gemeentelijke begraafplaats, al wordt zij voor den openbaren dienst gebruikt, kan toch ook een erf zijn, een stuk grond waartoe de toegang slechts met bewilliging van den eigenaar kan verkregen worden3). Ook in de taal van het Burgerlijk wetboek -) Rechtbank 's Gravenhage 25 Maart 1895, P. v. J. 1895, no. 36; Rechtbank Alkmaar 5 April 1898, W. 7122. 2) Arrest van 16 October 1890, W. 5949. 3) Hooge Raad 26 October 1916, W. 10014, N. J. 1916, 1181. 165 artikel 138. is de benaming toepasselijk op grond voor openbaren dienst bestemd, de bestemming belet niet dat er een erfdienstbaarheid op gevestigd wordt. Intusschen heeft het Hof te recht overwogen dat de tegenstelling met artikel 139 hier een beperkte beteekenis aan erf moet doen toekennen. In dat artikel toch wordt straf gesteld op het binnendringen in lokalen voor den openbaren dienst bestemd, tegenover het binnendringen in lokalen bij een ander in gebruik. Zijn de lokalen van artikel 139 van de toepasselijkheid van 138 uitgesloten, dan kunnen in dit artikel slechts private lokalen bedoeld zijn en kan ook het met lokaal samengekoppelde erf (dat niet in artikel 139 voorkomt) slechts een privaat erf wezen. Terwijl artikel 138 de rust van de personon, de onschendbaarheid van de private bezitting beschermt, dient artikel 139 tot verzekering van den onbelemmerden gang van ambtelijke werkzaamheden, en stelt het strafbaar het binnendringen in lokalen waar zulke werkzaamheden plegen verricht te worden; een bescherming van terreinen was in dit opzicht niet noodig. 17. Vermits het binnendringen in een lokaal gelijkelijk strafbaar gesteld wordt met het binnendringen in een woning, zou het zonder belang kunnen schijnen vast te steUen wat onder woning is te verstaan, omdat een gebouw zoo het geen woning kan heeten toch altijd een lokaal is. Toch is die vasteteUing noodig. Strafbaar is immers het binnendringen aUeen wanneer de woning enz. bij een ander in gebruik is Ü^rden een ander m gebruik" zijn wel voornamelijk duideJflkheidshalve gekozen, opdat ook strafbaar zou blijken de eigenaar die binnendringt in het door hem verhuurde, dat dus bij een ander in rechtmatig gebruik is, maar zij sluiten onrechtmatig gebruik met uit. Gebruik is een feitelijk begrip. Het is in de eerste plaats het werkelijke gebruik. Het huis dat ik bewoon het magazijn waarin ik mijn waren berg, de akker dien ik bebouw, is bij mij in gebruik j°P ^ mijn wonmë gemeubeld en ingericht latende, dan blijft deze bij mij in gebruik en wel als woning. Verlaat ik mijn woonhuis voor goed, mij elders vestigende, dan is het niet meer mijn woning, de woning bij mij in gebruik, al kan het, omdat ik er de beschikking over houd, een lokaal bij mij in gebruik genoemd worden 1). Tot deze onderscheiding naar het werkelijke gebruik dat van dan! 2?A ^tol' v"^ 83' tWeeAe drnk 84" ^ders Rechtbank Amsterdam 23 April 1896, P. v. J. 1896, no. 83. ARTIKEL 138. 166 een voor woning bestemd huis of lokaal gemaakt wordt noopt de Grondwet, die in artikel 165 de woning als zoodanig beschermt, d. i. het feitelijk als woning gebezigde huis of lokaal. Verkiest nu iemand zijn intrek te nemen in het door mij als woning ingerichte, zij het ook tijdelijk niet werkelijk bewoonde huis, dan heft hij daardoor mijn gebruik niet op; het huis blijft mijn woning. Maar vestigt zich iemand in een mij toebehoorend ledig staand woonhuis, dat hij voor zich inricht en tot woning maakt, dan verhes ik het gebruik niet alleen, maar hij maakt mijn huis tot de woning bij hem in gebruik, die als zoodanig door de Grondwet tegen binnendringen beschermd wordt boven lokaal en erf. Of eenig lokaal een woning is hangt dus daarvan af of het als woning gebruikt wordt, en het wordt als woning gebruikt door hem die het voor zich daartoe heeft ingericht. In het lokaal of erf, door een ander geüsurpeerd, kan dus de eigenaar niet wederrechtehjk binnendringen, omdat hij eens anders recht niet schendt, al moet het lokaal of erf gezegd worden bij dien ander in gebruik te zijn. Wat de usurpator als woning gebruikt is echter tegen binnendringen ook door den eigenaar beschermd, omdat het een woning is; het binnendringen in de bij een ander in gebruik zijnde woning is altijd wederrechtehjk tenzij het in de bij de Grondwet bedoelde gevallen geoorloofd is. Zoo blijft de woning van den huurder, die na verstreken huur blijft wonen, tegen binnendringen beschermd als woning a). Daarentegen vertoeft de usurpator wel wederrechtehjk in mijn huis of lokaal wanneer hij na het verstrijken van de huur er in blijft wonen of op andere wijze er gebruik van bhjft maken. Maar zijn weigering om aan mijn vordering tot heengaan te voldoen is niet Strafbaar omdat hij zelf de gebruiker is, en gebruik bij een ander dus is uitgesloten. In dit opzicht staan woning, lokaal en erf gelijk -). In verband met de bepaling van artikel 165 der Grondwet is woning dus niet elk tot woning bestemd lokaal, maar elk lokaal dat werkehjk als woning in gebruik is, al vertoeft de bewoner er op een gegeven oogenblik niet. Het bewoonde huis is nu in zijn geheel de woning, al is aan een gedeelte een andere bestemming gegeven. De winkel, de tap- 3) Hof Leeuwarden 5 November 1896, P. v. J. 1897, no. 17. Zie ook Hooge Raad 14 December 1914, W. 9755, N. J. 1915, 368. ) *De uit zijn woning gezette en zich weder daarin begevende dringt niet in de woning bij een ander in gebruik in; Gerechtshof Arnhem, 6 Mei 1915, W. 9883, vernietigende een vonnis der Rechtbank te Tiel, dat de woning op één lijn stelt met lokaal en erf, zoodat het huis in gebruik is, al is het ook niet als woning. 167 ARTIKEL 138. perij, een gedeelte van het woonhuis uitmakende, moet dus- even goed als woning beschouwd worden als de woonkamers1). Overigens kan elk onderdeel eener woning een lokaal genoemd worden, zoodat in het algemeen de bewoner het recht heeft den toegang tot eenig vertrek of het verdere verblijf daarin te ontzeggen, ook al heeft hij de woning opengesteld. In hoeverre op dezen regel uitzondering moet worden toegelaten, is naar omstandigheden uit te maken. Zoo besliste de Hooge Raad dat aan hem die als logeergast in een hotel is opgenomen, de toegang tot de voor het pubhek bestemde lokalen en het verblijf daarin met recht niet kan worden ontzegd2). Het lokaal en het erf moeten besloten zijn; blijkens den zinsbouw „de woning of het besloten lokaal of erf", bepaalt het woord besloten ook het erf. 18. Wanneer is een lokaal of een erf besloten? Naar analogie van besloten vergadering of besloten gezelschap is de meening verkondigd dat hier sprake is van zoodanig lokaal of erf dat aReen krachtens bijzonderen titel, lidmaatschap eener vereeniging en derg. toegankelijk is3). Die meening komt mij onjuist voor als het begrip te eng begrenzende. Een lokaal, een erf is uit zijn aard niet voor iedereen toegankelijk tenzij de toegang is opengesteld; maar de opensteRing wijzigt met den aard van het lokaal of het erf, zij heeft aReen ten gevolge dat zoolang zij duurt' de gewone bezoeker niet geacht wordt wederrechtelijk binnen te dringen. Het gevolg van bedoelde opvatting zou echter zijn dat iemand die wegens wangedrag of andere geldige reden uit een openbaar museum verwijderd was ongestraft daar weder zou kunnen binnendringen omdat het museum niet is een besloten lokaal. Ik zou besloten liever verklaren als kenbaar van de omgeving afgescheiden; daarvoor behoeft het erf of het lokaal echter niet juist geheel afgesloten te zijn, evenmin als de woning. Een erf bijv. dat rondom door slooten omgeven is verliest zijn 1) Hooge Raad 14 December 1914 voormeld. 2) Arrest van 23 October 1893, w". 6414, vgl. W~. 6361. ») Zóó in het academisch proefschrift van S. J. L. M.' van Schaik, De huisvredebreuk in wet en praktijk, Amsterdam 1899, bladz 17 Simons, Leerboek II, no. 552, noemt besloten lokaal het lokaal waartoe een volkomen v-^e toegang met bestaat en dus de toegang mag worden geweigerd, Dat l« Tl C, y f-V'gescheiden is <*™*° achtbare begrenzing. Dat brj lokaal het woord besloten in figuurlijken, brj erf in letterlijken zin gebez.gd zou znn, ,s volgens hem te verklaren uit het verschil in karakter htsscben het een en het ander. ARTIKEL 138. 168 karakter van besloten erf niet indien een brugje toegang verschaft; een met een heg omgeven terrein kan besloten heeten ook al is er als toegang een opening die niet afgesloten kan worden1). Anders wordt geoordeeld in een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage 2). Het Hof roept het spraakgebruik in ten betooge dat „besloten" — waaraan wettelijk geen bepaalde beteekenis is gegeven — gelijk staat met omheind, ommuurd, omsloten, met het Fransche enfermé dans une enceinte, environné de murs, de haies, de palissades, en met het Duitsche befriedet. Ik doe opmerken dat al die woorden toelaten 'dat in de omsluiting een opening kan zijn. En in het bijzonder moet het beroep op de gelijkstelling met „befriedet", de eenige waarvan bij de vaststelling van het wetboek sprake was, juist tot een tegenovergesteld besluit leiden. Befriedet, bevredigd is wat door uiterlijke teekenen van de omgeving is afgescheiden, en daarvoor is met name niet vereischt dat het terrein is afgesloten of zelfs voor geheele afsluiting vatbaar 3). Ik zou hier ook niet willen toepassen de jurisprudentie waarbij ter verklaring van enclos in artikel 397 Code pénal is aangenomen dat daaronder niet valt een terrein, gelegen aan een openbaar vaarwater, en aan de zijde van dat water niet binnen eenige omheining besloten. Een van den openbaren weg ganschelijk niet afgesloten erf maakt voor het oog daarmede één geheel uit en draagt geen enkel kenteeken van een bedoehng tot uitsluiting van het pubhek. Anders is het met een terrein aan water gelegen. En het feit dat niet iedereen er toegang kan krijgen, maar alleen degene die waadt, zwemt of zich van een vaartuig bedient, benevens de zichtbare afscheiding van land en water, de verschillende aard en bestemming van beide aanwijzende, brengt mede dat de enkele begrenzing door water reeds geacht kan worden een besluiting van het erf mede te brengen. Wie zich van uit een pubhek vaarwater op zoodanig terrein begeeft, overschrijdt een zichtbare grens, even goed als hij die te land door een opening in een heg of door een openstaand hek gaat. Heeft een erf of een lokaal echter geen volledige afsluiting, dan zal evenals bij een huis waarvan de deur niet gesloten is het enkele binnengaan niet binnendringen zijn, en dit eerst worden wanneer het gepaard gaat met overtreding van een verbod; het weder- x) Rechtbank Groningen 5 Mei 1892, W. 6258. 2) Arrest van 20 Mei 1897, W. 6996. 3) Schwarze, Commentar, ad § 123, no. 5. Zoo wordt ook in sommige deelen van ons land vreding genoemd een heg of andere afscheiding van erven zonder dat daarbij aan volkomen afslniting wordt gedacht. 169 ARTIKEL 138. rechtelijk vertoeven kan echter ook daar plaats vinden, en, gevolgd door een weigering om heen te^ gaan, strafbaar worden. 19. Het derde lid van het artikel is niet zeer gelukkig geredigeerd. Naar de letter zegt het dat hij die zich den toegang heeft verschaft door braak, enz. gestraft wordt met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, zoo hij bedreigingen uit of zich bedient van middelen om vrees aan te jagen, en de strafverzwaring zou niet gelden voor hem die is binnengedrongen in het algemeen, maar alleen voor hem die volgens het tweede hd wordt geacht binnengedrongen te zijn. Met „hij die" van het tweede lid begint er sprake te komen van een nieuwe persoon, op wie eigenlijk het volgende hd alleen kan terugslaan. Deze stijlfout mag echter niet leiden tot een zóó irrationeele beperking die geenszins bedoeld is. „Indien het binnen„dringen", zegt de memorie van toelichting, „gepaard gaat met „bedreigingen of met het aanwenden van vreesverwekkende middelen, vermeerdert het gevaar en behoort mitsdien de strafbedreiging te worden verzwaard". Intusschen is ook deze toelichting niet volledig; de vermeerdering van gevaar is toch niet alleen aanwezig bij het binnendringen maar ook bij het weigeren om een einde te maken aan het wederrechtehjk vertoeven; de strafverzwaring geldt dus voor beide vormen van huisvredebreuk. Toch is ook dit weder niet in alle opzichten waar. Onder anderen wordt hij geacht binnengedrongen te zijn die onder de in het tweede hd vermelde omstandigheden wordt aangetroffen. Deze pleegt het misdrijf echter niet op het oogenbhk waarop hij aangetroffen wordt, maar op dat waarop hij binnenkomt. Wanneer hii aangetroffen wordt, kan zijn misdrijf dus reeds geruimen tijd geleden gepleegd zijn geweest, in elk geval was het reeds voltooid. Wanneer hij dus bedreigingen uit of vrees tracht aan te jagen bij zijn ontdekking, kan het derde hd op hem niet toepasselijk zijn; de redenen van strafverzwaring moeten toch met het misdrijf gepaard gaan niet met de ontdekking. Alleen in het nauwelijks denkbare geval dat het binnentreden op zichzelf niet als binnendringen beschouwd kan worden, ofschoon het met bedreiging of het aanwenden van middelen tot aanjagen van vrees gepaard ging, en gevolgd is door aangetroffen worden in den voor de nachtrust bestemden tijd, zou er reden voor toepassing van de strafverzwaring zijn. Vgl. over dezen vorm van het misdrijf aanteekening 9 en 10. 20. De strafverzwaring is in de eerste plaats toepasselijk hij het uiten van bedreigingen. Er is geen reden om bij dit artikel af te wijken van de meening ARTIKEL 138. 170 dat bedreiging strafrechtelijk alleen bestaat wanneer zij geschikt is om redelijke vrees te doen ontstaan; indien iemand öf een blijkbaar onuitvoerbare öf een niets beteekenende bedreiging doet, kan hij niet geacht worden hiermede het gevaarlijke van zijn strafbare handeling te vermeerderen; de ratio der bepaling is dat de tegenstand tegen het binnendringen en de kracht der aanmaning tot heengaan aan hem die vertoeft wordt verlamd (zie aanteekening 5 op artikel 95). Overigens is de inhoud der bedreiging hier niet gehjk in artikel 95 en elders beperkt tot geweld. Maar ook hier moet degene tegen wien de bedreiging wordt uitgesproken door haar direct of indirect worden getroffen, en zal bijv. de mededeeling: „indien gij mij niet binnenlaat, maak ik mij van „kant", geen bedreiging kunnen heeten *). 21. Nevens het uiten van bedreigingen is hier genoemd het zich bedienen van middelen geschikt om vrees aan te jagen. Daaronder valt eigenlijk ook de bedreiging; terwijl deze echter alleen mondeling bedreigen kan zijn, valt het bedreigen door daden, bijv. het voorhouden van een wapen, onder de tweede kategorie. De aard van het middel is overigens niet beperkt. Vooral, doch niet uitsluitend, komen volgens de memorie van toehchting wapenen in aanmerking. Elk intimidatiemiddel, als bijv. vermomming, is hier bedoeld; zich woest aanstellen is niet uitgesloten. Voorts is de uitdrukking zoo algemeen genomen dat naar de uitwerking niet behoeft gevraagd te worden en de aard van het middel uit zich zeiven moet worden beoordeeld, onverschillig of in concréto aan iemand vrees aangejaagd is *). De dader moet zich van het middel bedienen; hij moet er dus een speciale handeling aan verrichten, die trouwens reeds bestaan kan in het bij zich dragen bijv. van een wapen, zonder dat het gebruik daarvan noodig is. Maar wordt het niet bepaaldehjk gebruikt, als door voorhouden of zwaaien, dan moet het toch met opzet zijn medegebracht om indruk te maken. „Zich bedienen van „een middel geschikt om vrees aan te jagen", omschrijft toch niet het gedrag van hem, die zich van een voorwerp, dat ook kan dienen om vrees aan te jagen, bedient tot een geheel ander doel. Van den militair die de tot zijn uitrusting behoorende sabel draagt, van den jager die, van de jacht komende, zijn geweer bij -1) Vgl. aanteekening 3 in fine op artikel 93. Anders Polenaar en Heemskerk aanteekening 21. 2) Van Schaik t. a. p. blz. 128. 171 ARTIKEL 138. zich heeft, kan niet gezegd worden dat hij door het enkele dragen zich van zijn wapen'bedient. 22. Ten slotte wordt als verzwarende omstandigheden genoemd dat het misdrijf gepleegd wordt door twee of meer vereenigde personen. Dit komt bij meer misdrijven vóór en doet de vraag ontstaan of hier een opzettelijk samenwerken vereischt wordt, dan wel een toevallig of slechts van één zijde bedoeld medewerken of gelijktijdig handelen voldoende is. Op grond van de algemeene regelen van deelneming moet die vraag in eerstgemelden zin beantwoord worden1). Men kan alleen aansprakelijk gesteld worden voor handelingen van anderen voor zoover die hggen binnen de grenzen van het gezamenlijk gevormde opzet (zie aanteekeningen 20 en 22 op artikel 47). Wanneer iemand ha eens anders woning binnendringt, kan het misdrijf voor hem moeilijk verzwaard worden door de omstandigheid dat een ander buiten zijn weten achter hem aan komt en tegelijk met hem binnendringt. Die omstandigheid mag het gevaar vergrooten, maar kan niet toegerekend worden aan hem die het grootere gevaar niet gewild heeft. Alleen van het oogenblik af waarop bij met het misdrijf voortgaat, wetende dat een ander daaraan deelneemt, is de deelneming ook door hem gewild. Het argument van het opzettelijk deelnemen zou op zich zelf niet gelden voor hem die aan het door een ander gepleegde misdrijf deelneemt; hij wil zich met dien ander vereenigen, in zooverre zou de verzwarende omstandigheid op hem drukken, maar het feit dat hij doet wat de ander ook doet brengt op zich zelf de vereeniging niet tot stand; vereenigd, tot één gemaakt, zijn de daders eerst wanneer ieder hunner zich bij den ander heeft gevoegd, wanneer van weerszijden het opzet op de samenwerking is gericht. Een voorafgaande overeenkomst of afspraak is hiertoe niet bepaald noodig; zoodra er feitelijk en opzettelijk wordt samengewerkt, is er handeling van vereenigde personen 2). De verzwarende omstandigheid treft alleen de daders, niet de medeplichtigen, omdat er gesproken wordt van vereenigde personen die plegen, niet die begaan; zie aanteekening 10 op artikel 37. Voor de aanwezigheid van de verzwarende omstandigheid is niet ^) Vgl. Hooge Raad 13 Februari 1855, W. 1770. in»2,* w° °°k Hof Arnhem 11 Februari 1909, W. 8845; de Hooge Raad, 15 Maart 1937, W. en N.J. 1937, no. 846, spreekt van „krachtens uitdrukkelijke en stilzwijgende afspraak of overleg en dus ten deze in vereeniging". ARTIKEL 138, 139. 172 absoluut noodig dat er ook meer dan één persoon veroordeeld worden; één der daders kan onbekend gebleven zijn of vallen in de termen van artikel 37, 38 of 39. Echter zal moeten vaststaan dat meer dan één het feit, en wel het strafbare feit gepleegd hebben; ontbreekt bij sommigen een element van het misdrijf, bijv. de wederrechtehjkheid, dan is er, zoo slechts één dader overblijft, niet door vereenigde personen gepleegd *). Artikel 139. Hij die in een voor den openbaren dienst bestemd lokaal wederrechtehjk binnendringt of, wederrechtehjk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van den bevoegden ambtenaar aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Hij die zich den toegang heeft verschaft door middel van braak of inklimming, van valsche sleutels, van een valsche order of een valsch kostuum, of die, zonder voorkennis van den bevoegden ambtenaar en anders dan ten gevolge van vergissing binnengekomen, aldaar wordt aangetroffen in den voor de nachtrust bestemden tijd, wordt geacht te zijn binnengedrongen. Indien hij bedreigingen uit of zich bedient van middelen geschikt om vrees aan te jagen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. De in het eerste en derde hd bepaalde straffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien twee of meer vereenigde personen het misdrijf plegen. 1. Het misdrijf van dit artikel verschilt van dat van artikel 138 alleen ten aanzien van de plaats waar het gepleegd wordt en de persoon die daar als rechthebbende optreedt. In het ontwerp waren beide bepahngen gescheiden alleen omdat de meer eigenhjke huisvredebreuk, gepleegd met betrekking tót private eigendommen, tot een klachtdelict was gemaakt, althans van een andere reden blijkt niet; en in de memorie van toelichting wordt het verschil tusschen de beide misdrijven alleen met de schending van verschillende belangen als grondslag voor het onderscheid tusschen klachtdelict en ander delict in verband gebracht. *) Anders dan met toepassing op diefstal door vereenigde personen, Rechtbank 's Hertogenbosch 11 Februari 1896, P. v. J. 1896, no. 27. 173 ARTIKEL 139. Toen nu bij de behandeling in de Tweede Kamer aan het misdrijf van artikel 138 het karakter van klachtdehct ontnomen was, stelde de Commissie van Rapporteurs een samensmelting van de twee artikelen voor. Haar voorstel stuitte evenwel bij den Minister van justitie op tegenstand. De Minister zeide: „Hoe verwant ook, „de misdrijven zijn onderscheiden. In artikel 147 (138) geldt het „den eigenlijken huisvredebreuk. In artikel 148 (139) lokaliteiten, „niet voor rust en kalmte bestemd en waar in den regel mannen „genoeg aanwezig zijn om den indringer te keeren." Het laatste gedeelte van deze argumentatie had geen zin dan wanneer men het misdrijf van artikel 139 wegens het geringere gevaar minder streng strafte, wat het ontwerp niet deed; de Minister verzwaarde dan ook de straf van artikel 138, echter aReen die van het eerste hd; consequent had ook die van het derde hd verhoogd moeten worden ). Het beroep op de eigenlijke huisvredebreuk schijnt zwak, nu artikel 138 ook ver buiten de grenzen daarvan gaat. En de qualificatie van de in artikel 139 bedoelde lokalen als lokaliteiten niet roor rU8t en kalmte bestemd is in tweeërlei opzicht onjuist. In de eerste plaats wordt hier niet de rust en kalmte, de geruischloosheid, beschermd maar de onschendbaarheid van gebied, en ten andere zijn er onder de voor den openbaren dienst bestemde lokalen vele die niet voor het pubhek openstaan, maar bestemd zijn voor ongestoord arbeiden, bijv. de bureaux van zeer vele ambtenaren. ° Onder openbaren dienst zal toch wel verstaan moeten worden de dienst van pubhekrechtelijke insteRingen en lichamen, zonder beperking tot in het openbaar uitgeoefenden dienst. Dan is zoowel het parket van den officier van justitie voor den openbaren dienst bestemd als de gerechtszaal, zoowel de werkkamer van den postdirecteur als het voor het publiek toegankelijke gedeelte van het postkantoor 2). 2. Het onderscheid tusschen lokalen waartoe aan het pubhek wel en die waartoe niet toegang verleend wordt brengt mede velschil ten aanzien van de omstandigheden waaronder binnendringen of vertoeven wederrechtelijk geacht kan worden. De ontvanger der belastingen kan in het algemeen niet iemand van zijn kantoor ) Smidt II, eerste en tweede druk 86. delsSlr^8' naar f V°°rk0mt is de H°°ee H«-" groepen tot de beshss.nger., dat een vergaderzaal van een gemeenteraad voor den openbaren dienst bestemd is (17 December 1928, W\ 11939 N J 1920 Z j °penbaren rn-rJsi;/l A-t „„. . . ' J. vtm, bili) en dat ook een raadslid dat met toepassing van het reglement van orde is verwijderd het artikel kan overtreden (26 Mei 1930, W. 12133, N. J. 1930, 1143). ARTIKEL 139. 174 weren die belasting komt betalen in de uren waarin het kantoor geopend is *); op recht van toegang tot een ministerieel bureau kan daarentegen door het pubhek geen aanspraak gemaakt worden; overtreding van het verbod van toegang tot zulk een bureau zal daarom wederrechtehjk binnendringen zijn, overtreding van het verbod van den ontvanger is binnendringen, doch alleen wederrechtehjk indien niet de aard van het lokaal in verband met hetgeen de binnentredende daar te verrichten heeft dat verbod krachteloos maakt. De bestemming van het lokaal heeft invloed op den omvang der openstelling; de gerechtszaal is open voor het pubhek zonder onderscheid, en behoudens de bepalingen omtrent het bewaren van de orde in de terechtzittingen of het sluiten van de deuren kan niemand er uit worden geweerd (al kan het binnengaan door een bepaalden toegang worden ontzegd); een belastingkantoor, een postkantoor daarentegen is niet toegankelijk voor ieder die er verkiest te vertoeven, bijv. om voor den regen te schuilen, maar alleen voor hen die er iets te maken hebben; aan ieder ander kan de toegang of het verblijf worden ontzegd. Het recht van toegang en verblijf is hier overigens beperkt tot de uren of de gelegenheid waarvoor de toegang is opengesteld. Zoodra het uur van sluiting van een belasting- of post-kantoor heeft geslagen, is de openstelling opgeheven ook voor hem die zaken te behandelen heeft; zoodra de openbare terechtzitting is gesloten heeft het gansche publiek zich op aanmaning te verwijderen. 3. De rechthebbende, wiens -wilsverklaring het binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven bepaalt, is bier de bevoegde ambtenaar, d. i. de ambtenaar bevoegd ter plaatse zijn wil te doen gelden tegenover hem die wil binnenkomen of vertoeft. Hij moet in en over het lokaal „te zeggen hebben" onder de omstandigheden waaronder en op het oogenblik waarop het feit gepleegd wordt; zoo kan op het eene tijdstip de zitting hebbende ambtenaar, op het andere een conciërge de bevoegde zijn. Hiërarchisch kan het recht tot bescherming van het lokaal tegen binnentreden van anderen opgeheven zijn indien die anderen zijn hoogere ambtenaren. 4. Twee vereenigde personen, zie aanteekening 22 op artikel 138. ]) Het geval van wangedrag, b.v. dronkenschap, zou men kunnen uitzonderen. 175 ARTIKEL 140. Artikel 140. Deelneming aan eene vereeniging die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren. Deelneming aan eene andere bij de wet verboden vereeniging wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Ten aanzien der oprichters of bestuurders kunnen deze straffen met een derde worden verhoogd. Onder vereenigingen worden in dit artikel stichtingen begrepen. 1. De hier strafbaar gestelde deelneming aan een vereeniging is met het enkele zich verbinden met anderen tot een misdadig doel gehjk samenspanning, maar er is bepaaldelijk voor noodig het bestaan van een vereeniging, iets dat, onderscheiden van ziin bestanddeelen, een eigen bestaan, een eigen wil, een eigen doel heeft. Er behoeft niet juist te zijn een formeel opgerichte, door statuten beheerschte vereeniging, maar toch een zekere organisatie waarbij de wil der individuen aan dien van het geheel onder' geschikt is. Door het Gerechtshof te Arnhem wordt te recht een vereeniging erkend in de organisatie, welker leden zich duurzaam tot bereiking van een gemeenschappelijk doel hebben verbonden, en daardoor een eenheid met eigen wil in de maatschappij doen optreden1). Vereeniging is overigens een feitelijk begrip, en het feitelijk bestaan vaneen vereeniging als hier bedoeld is wordt door de wet erkend. Wel is waar lijdt de overeenkomst waaruit zij ontstaat civiehechtehjk aan nietigheid, maar de vereeniging bestaat niettemin als feit Ware dit anders, de wet zou niet van verboden vereenigingen kunnen spreken. Zij houdt zich hier enkel op met het feit, ponder acht te geven op het bindende der overeenkomst. Het materieele element van het misdrijf is deel nemen aan de vereeniging, hd van haar zijn of worden, niet deelnemen aan misdadige of verboden handelingen. Dit laatste kan zijn samenspanning of wel deelneming aan een misdrijf op een der wijzen blJ artAel 47 en 48 genoemd2). Hier echter is zelfs niet noodig *) Arrest van 5 Mei 1893, W. 6334 «Tri6 ™ ^ rtïd8Ï 87 en 91 Code penaL omdat complot geheel iets anders is dan vereeniging vj ARTIKEL 140. 176 deelneming aan misdadige handelingen waarvan het bedrijven in het oogmerk der vereeniging ligt; de aansluiting aan de vereeniging is strafbaar onafhankelijk van deelneming aan haar besluiten of handelingen. Bij het tot stand komen van dé wet van 13 Mei 1939 Stbl. 200 tot wijziging van de wet van 22 April. 1855, Stbl. 32, waarbij ook ons artikel is gewijzigd (verdubbeling der in hd 2 bedreigde gevangenisstraf en toevoeging van lid 4) is van regeeringszijde een veel ruimer opvatting van het woord „deelneming" tot uiting gekomen. Dit zou ook omvatten: het zijn van donateur, eventueel door een gift ineens, het maken van propaganda, het spreken op bijeenkomsten, het bezoeken van vergaderingen. In het gewijzigd artikel 3 der wet van 1855 komt deze opvatting tot uiting door de formuleering „door hdmaatschap of op andere wijze deelnemen". Voor ons artikel echter schijnt mij een zoo ruime opvatting van het woord „deelnemen" taalkundig niet toelaatbaar. M.i. zal men naast hdmaatschap als deelneming slechts dat mogen beschouwen wat de werkzaamheid der vereeniging steunt, dus het doen van een gift, het maken van propaganda en het op verzoek, maar niet als debater, spreken op vergaderingen, zeker niet het enkel bezoeken der vergadering. „Deelnemen" kan taalkundig zoo wel de daad van een oogenblik zijn (het doen van een gift ineens) als een doorloopend gedrag (hd zijn). Ook het hd bhjven nadat de vereeniging een ongeoorloofd doel heeft gekregen, valt dus onder het artikel. 2. De wet onderscheidt nu twee groepen van vereenigingen waaraan men niet straffeloos kan deelnemen: de vereenigingen die tot oogmerk hebben het plegen van misdrijven en andere bij de wet verboden vereenigingen. In artikel 140 zijn dus samengevat de bepaling van artikel 4 der wet van 22 April 1855, Stbl. 32, houdende strafbaarstelling van deelneming aan een verboden vereeniging voor zoover die niet reeds door de strafwet is beteugeld, en die bepalingen der strafwet welke reeds zoodanige deelneming beteugelden *). Verboden vereenigingen zijn nu in het algemeen de vereenigingen strijdig met de openbare orde, en strijdig met de openbare orde wordt geacht de vereeniging die ten doel heeft ongehoor- verder blz. 68 en volg. van dat proefschrift, alsmede het academische proefschrift van J. W. Gratama W~z., Het recht van vereeniging en vergadering, Groningen 1890, bladz. 114 en vlg. 1) De memorie van- toelichting zegt minder jnist dat artikel 140 alleen artikel 4 der wet van 1855 vervangt. 177 ARTIKEL 140. zaamheid aan of overtreding van de wet of een wettelijke verordening, aanranding of bederf van de goede zeden, stoornis in de uitoefening van de rechten van wie het ook zij (artikel 2 en 3 der wet van 1855, gewijzigd bij de wet van 13 Mei 1939, Stbl. 200). Tot die vereenigingen behoort, maar ten aanzien van de strafbaarheid er van onderscheiden als de species van het genus, de in het eerste hd genoemde vereeniging, waarnevens staan de andere verboden vereenigingen. Naar de onderverdeeling van artikel 3 der wet van 1855 behoort zij zeer zeker tot de kategorie der vereenigingen die ten doel hebben ongehoorzaamheid aan of overtreding van de wet of een wettehjke verordening. Men vindt hier in de wet van 1855 gesproken van doel, in het wetboek van strafrecht van oogmerk. In strafrechtehjken zin bestaat tusschen die twee onderscheid. Onder doel wordt gemeenlijk einddoel verstaan, onder oogmerk het naaste doel. Hij die diefstal pleegt neemt goed weg met het oogmerk het zich wederrechtehjk toe te eigenen; dite is het doel der handeling op zich zelf; het einddoel valt echter samen met het gevolg der handeling, dat hij zich verrijkt, zich in de gelegenheid stelt een ander met het door diefstal verkregene uit geldehjkeri nood te helpen, of wat dan ook door het bezit van het gestolene wordt bereikt. In de wet van 1855 zal echter onder doel wel niet het einddoel maar het naaste doel verstaan moeten worden. Anders toch zou een vereeniging die een ommekeer van zaken als emddoel heeft, en om daartoe te geraken ongehoorzaamheid aan de wet predikt en bevordert (oogmerk of naaste doel) niet onder de verboden vereenigingen vallen. Een vereeniging kan zelfs zeer goed een wettig en geoorloofd doel hebben doch, dit trachtende te bereiken door onwettige middelen, die middelen in haar program schrijven en zóó een verboden vereeniging zijn1). Naar het einddoel behoort alzoo nergens gevraagd te worden. 3. Het heeft in de jurisprudentie een voorwerp van strijd uitgemaakt of een vereeniging die verklaart het plegen van misdrijf als middel om tot zeker einddoel te geraken niet te verwerpen maar het ook niet op den voorgrond stelt, gezegd kan worden het tot oogmerk te hebben. De Sociaal-democratische partij had in haar programma opgenomen de verklaring dat zij de omverwerping van de bestaande maat- HoLl^r1Wi\ T AdVOCaat generaal Gregorv b« het a"e8t den Hoogen naad van 3 December 1894, W. 6585. ARTIKEL 140. 178 schappelijke orde beoogt met alle haar ten dienste staande wettelijke of onwettelijke, „vredelievende of gewelddadige" middelen, en de Sociaal-democratische bond had dit beginsel als ook voor hem geldende aanvaard. Men wilde nu de vereeniging brengen tegelijk onder het eerste en het tweede hd van artikel 140. Dit werd al aanstonds verworpen met een beroep op de bhjkbare tegenstelling tusschen de beide leden, en terecht. Maar was hier nu een vereeniging, tot oogmerk hebbende het plegen van misdrijven, dan wel een vereeniging, vallende onder een der bepalingen van artikel 3 der wet van 1855? De Hooge Raad besliste in strijd met het gevoelen van het openbaar ministerie in laatstgemelden zin, overwegende dat „om een „vereeniging te doen vallen onder artikel 140, le Rd, het niet „voldoende is dat die vereeniging zich een einddoel voorstelt, dat „onder zekere omstandigheden aReen bereikt kan worden door het „plegen van misdrijven, maar dat daarentegen voor de toepasselijk„heid dezer strafbepaling wordt vereischt dat de vereeniging, in „het leven geroepen of feitelijk werkzaam om misdrijven te plegen, „diet ook tot oogmerk of naaste doel heeft"1). De vereeniging moet alzoo expresselijk zijn aangegaan tot het plegen van misdrijven of althans expresselijk zich daaraan wijden. Met vrucht beroept de Hooge Raad zich ook op de geschiedenis van het artikel. Volgens de memorie van toehchting geeft het eerste hd in juister termen weer wat artikel 256 Code pénal uitdrukt door association de maRaiteurs. Het artikel was nu wel oorspronkelijk beperkt tot misdrijven waardoor de veiligheid van personen of goederen wordt aangerand, evenals artikel 256 (maRaiteurs contre les personnes ou les propriétés), doch dit was slechts om redenen van utiliteit; en het Onbepaalde van de beperking alsmede de wenschelijkheid dat andere misdrijven niet werden uitgesloten deed op den wensch der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer de beperking verdwijnen. Het karakter der vereeniging als zoodanig werd er niet door aangetast. Nn zal onder association de maRaiteurs wel niets anders verstaan kunnen worden dan een vereeniging van boosdoeners als zoodanig, die haar hebben aangegaan alleen om misdrijven te plegen; en het nauwe verband dat de memorie van toehchting legt tusschen den tekst van artikel 140 en dien van artikel 256 Code pénal, van welke het eerste aReen' juister uitdrukt wat ook het tweede bedoelt, rechtvaardigt volkomen de opvatting van den Hoogen Raad. Met die opvatting zijn de woorden van artikel 140 dan ook geheel in overeenstemming: de vereeniging die iets tot oogmerk 1) Arrest van 3 December 1894, voormeld; vgl. W. 6305, 6310, 6334. 17° ARTIKEL 140. heeft wordt door dat oogmerk beheerscht, heeft buiten dat oogmerk geen bestaan, ook al is zij bijkomstig wel eens legaal werkzaam, geheel anders dan de vereeniging die eventueel wel het oog op het plegen van misdrijven gevestigd heeft maar niet daarvoor alleen bestaat. Een vereeniging kan nu beginnen met een onschuldig doel te hebben of wel een doel dat haar doet vallen onder het tweede hd en daarna door eenig besluit of zelfs stilzwijgend, door verandering van werkwijze mits deze duidelijk aan den dag trede, zich ververmen in een vereeniging die het plegen van misdrijf tot oogmerk neeft; als zoodanig ontstaat zij dan door dat besluit, al bestond zij als vereeniging reeds te voren. 4. Men kan intusschen in eigenlijken zin niet spreken van een vereeniging die een oogmerk heeft. Het oogmerk der vereeniging is met anders dan het oogmerk harer leden, het oogmerk waarmede «j is opgericht, of eens bestaande, gewijzigd doel en gewijzigde bestemming erlangt; daarom is de deelneming niet denkbaar zonuer opzet; zie aanteekening 7. Moest men denken aan het oogmerk der vereeniging in letterlijken zin, dan zou de wet een dwaasheid hebben gezegd, omdat een vereeniging geen misdrijven kan plegen en dus ook niet het oogmerk kan hebben dat te doen. Een vereeniging die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven is dus een vereeniging, opgericht of bestaande met het bii de deelnemers daartoe aanwezige oogmerk, dus opdat door haar het plegen van misdrijven bevorderd zal worden. Dit is het geval bij de eigenlijke association de malfaiteurs, bii een rooversbende, welker leden zelf misdrijf willen plegen, en zich vereenigd hebben om in hun vereeniging grootere macht te vinden tot het plegen van hun gezamenlijk beraamde en te volbrengen misdrijven; het oogmerk is immers het plegen van misdrijf Hieronder valt echter niet de vereeniging die tot oogmerk heeft te bevorderen dat er in het algemeen misdrijven zullen worden gepleegd ook buiten den kring der deelnemers; dit zou zijn een vereeniging die niet het plegen maar het bevorderen van misdrijven tot oogmerk had. Het bevorderen van misdrijven neemt echter een strafbaren vorm aan wanneer het als uitlokking of medephchtigheid optreedt, en deelneming aan de vereeniging die dezen vorm van bevordering tot oogmerk heeft zou terecht onder de zwaardere strafbaarheid van het eerste hd van artikel 140 gebracht worden. Nu echter bepaaldelijk is gesproken van het plegen van misdrijven kan, in verband met de enge beteekenis die hieraan is gegeven (aanteekening 10 op artikel 37) tegenover het begaan van misdrij- 179 ARTIKEL 140, 141. 180 ven, de vereeniging die tot oogmerk heeft bijv. medephchtigheid aan misdrijven, niet onder het eerste hd begrepen zijn; zij valt onder het tweede lid. Een beroep op artikel 78 kan tot bestrijding van deze meening niet baten, ómdat juist het woord „plegen" artikel 140 maakt tot een bepaling waaruit het tegendeel volgt. 5. De vereeniging die tot oogmerk heeft het plegen van overtredingen valt niet onder het eerste maar onder het tweede hd. 6. De meervoudsvorm „misdrijven" staat wel in verband met het karakter van duurzaamheid dat aan een vereeniging eigen is, zoodat het samenwerken tot het plegen van één misdrijf of enkele bepaalde misdrijven nog geen deelneming aan een vereeniging oplevert. De grens tusschen samenspanning en deelneming aan een vereeniging ligt hierin dat bij de eerste de afspraak tot bepaalde feiten wordt gemaakt, bij de laatste het plegen van misdrijven in het algemeen, hetzij dan gelijksoortige of van allerlei aard en naar gelang de gelegenheid zich. voordoet, beoogd wordt. Zoo ir een rooverbende een vereeniging, maar de vereeniging van twee inbrekers tot het bestelen van een of meer bepaaldelijk genoemde huizen niet meer dan samenspanning. 7. Voor deelneming aan de in het tweede hd bedoelde vereenigingen is opzet in zooverre niet noodig als voor de strafbaarheid de wetenschap omtrent het feit dat de vereeniging verboden is geen vereischte is, nu de wet haar niet als zoodanig stelt ). 8. Zwaarder dan de enkele deelneming wordt gestraft het zijn van oprichter die de vereeniging in het leven roept, of bestuurder die haar leidt in hetgeen moet strekken tot bereiking van haar oogmerk; de oprichters en bestuurders worden echter niet gestraft wegens een ander misdrijf dan de overige deelnemers, hun deelneming wordt alleen beschouwd als verzwaard door de qualiteit waarin zij daarbij optreden. Artikel 141. Zij die openlijk met vereenigde krachten geweld plegen tegen personen of goederen, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden. De schuldige wordt gestraft: 1) Hooge Raad 11 Januari 1909, W. 8797. Anders Simons II, no. 563. 181 ARTIKEL 141. 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, indien hij opzettelijk goederen vernielt of indien het door hem gepeegde geweld eenig lichamelijk letsel ten gevolge heeft; 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren, indien dat geweld zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft; 3°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren, indien dat geweld den dood ten gevolge heeft. Artikel 81 blijft buiten toepassing. 1. Het materieele element van het behandelde misdrijf is het plegen van geweld, niets meer1), maar ook niets minder Nie„mand", zegt de memorie van toehchting, „kan daaraan worden „schuldig verklaard dan die werkelijk geweld pleegt. Alzoo gaat het „niet aan met het Duitsche wetboek strafbaar te stellen ieder die tot „de vereenigde menigte behoort, die aan de samenrotting — een „woord wegens zijn onbepaaldheid te vermijden — deel neemt „ook al is door hem geen enkele daad van geweld bedreven" De beperking vond tegenspraak bij den Raad van State, die het samenrotten strafbaar gesteld wilde zien, „juist omdat dit het voor„genomen misdrijf kan steunen, mogelijk maken, het openbaar ge„zag en de bijzondere personen intimideren, het herstel der orde „bemoeilijken, onbewijsbaarheid en bijgevolg straffeloosheid der „openlijke geweldpleging zeR voorbereiden". De Minister van justitie verwees naar artikel 202, thans 186 en maakte bezwaar aan het verlangen van den Raad van State te' voldoen, omdat men bij toevloed van tal van onschuldigen, geliik in zulke gevaUen steeds pleegt plaats te vinden, in moeihjkheden zou komen, en het voldoende te achten is dat zoodra er geweld gepleegd wordt zij die daaraan deelnemen onder het bereik van de strafwet vanen. Als minimum is alzoo vereischt werkelijke deelneming aan het plegen van geweld; daarentegen is niet meer vereischt dan geweld- ) Het Gerechtshof te Arnhem schijnt meer dan gewone mate van geweld te verangen en den eisch te doen berusten op de gelijkstelling van dit mis"5 met de force ouverte van artikel 440 van den Code pénal en het m dr ™ J m? rfWe,b°ek; ^ ^ ™ 27 DecileTltou P. v. J. 1901 no. 36, en 19 Juni 1902, W. 7775, vgl. 7796. De Nederlandsche „ut ue artikel m ^ dezen eisch zeker eig;r;x~ het nusdrnf wordt trouwens niet gevormd door de kracht van het geweld Laar izïizZvlefm waardoor het ztin — ARTIKEL 141. 182 pleging onafhankelijk van eenig gevolg, bestaande in laesie van personen of goederen x). • Over de beteekenis van geweld zie aanteekening 6 op artikel 81 2). Het geweld kan bestaan in vernieling van goederen, in mishandeling; is dit het geval dan is er samenloop met die misdrijven (zie aanteekening 2), het is echter voldoende dat het daartoe leiden kan, het is minder dan mishandeling en vernieling, en bestaat reeds bijv. in het werpen met steenen naar een huis; zóó zal ook plundering van een bakkerswinkel, waarbij enkel de voorraad brood op straat geworpen wordt zonder dat hij bepaald wordt vernield, onder het plegen van geweld vallen. Het begrip moet hier overigens binnen zijn eigenlijke grenzen beperkt worden: het laatste hd van het artikel sluit de toepasselijkheid van artikel 81 uit. 2. Het misdrijf bestaat in het plegen van geweld, dit is hier dus niet het middel om tot iets anders te geraken, als bij artikel 121, 179, 180 en andere, maar het doel. Eenerzijds is dus het handelen uit baldadigheid (artikel 424) uitgesloten, anderzijds het opzettelijk mishandelen (artikel 300), echter niet het plegen van vernieling. Dit volgt uit het tweede hd, volgens hetwelk met geweld zwaarder gestraft wordt ten aanzien van hem die opzettelijk goederen vernielt. Blijkens deze bepahng sluit het opzet tot vernieling de strafbaarheid van deelneming aan het geweld niet uit, maar verhoogt het die integendeel, terwijl het samengaan de toepasselijkheid van artikel 350 uitsluit; men heeft hier dus een toepassing van artikel 55, tweede hd, op het geval dat de vernieling zich voordoet onder de hier aangegeven omstandigheden. Voor mishandeling geldt hetzelfde niet: bij geweld wordt de strafverzwaring toegepast niet wegens het opzet tot mishandelen of toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, maar enkel wegens het optreden van dit letsel of den dood als gevolg. Waarom men dit onderscheid in de wet gebracht heeft, blijkt niet. Het gevolg er van is dit: geweld tegen personen dat het vernielen van goederen alleen ten gevolge heeft wordt als geweld zonder meer- gestraft, geweld tegen goederen, waaruit lichamelijk letsel of de dood van iemand volgt, is gequalificeerd geweld. En *) Hoe Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, niettemin kunnen zeggen dat samenscholing met het opzet van geweldpleging dus het misdrijf vormt, is niet duidelijk. 2) Vgl. Hof 's-Gravenhage 14 Februari 1901, W. 7556 en Hooge Raad 30 November 1931, W. 12440, N. J. 1932, 461. Vgl. ook de definitie van Simons II, no. 565: „aanwenden van lichamelijke kracht van niet al te geringe intensiteit. M. L is zq te ruim; wie athletiek beoefent pleegt nog geen geweld. 183 ARTIKEL 141. het geweld dat lichamelijk letsel of den dood ten gevolge heeft wordt zwaarder gestraft dan mishandeling met gelijk gevolg, en ook zwaarder dan ten gevolge van samenloop van geweld met mishandeling met dat gevolg zou kunnen gestraft worden; daarentegen is het geweld, samengaande met het opzettelijk vernielen van goed, lichter strafbaar dan indien naar de gewone regelen samenloop van geweld en vernieling gestraft zou worden. 3. Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer werd gevraagd of het niet noodig zou zijn dat hier, in overeenstemming met artikel 350, het goed waartegen geweld wordt gepleegd geheel of gedeeltelijk aan een ander toebehoort. De Minister beantwoordde de vraag met de opmerking, dat de rechter, zonder verder te gaan dan de wet medebrengt, toch bij de uitlegging ook met haar geest en met de historie van het misdrijf zal te rade gaan, en dat men hier te doen heeft met vis publica, de force ouverte van artikel 440 Code pénal; ook in dat artikel wordt niet van eens anders goederen gesproken1). En de kracht van force ouverte, van openlijk geweld plegen, hgt niet daarin dat zij tegen het goed of de persoon van anderen wordt gericht, maar hierin dat het misdrijf is gemaakt tot een misdrijf tegen de openbare orde. Daarentegen kan men zeggen dat de openbare orde niet wordt gestoord door geweld tegen eigen persoon of eigen goed, en dat zoodanig geweld niet dan om bijzondere redenen gestraft wordt als bijv. bij de artikelen 161, 168, 170, 328, waarbij de belangen van anderen, artikel 206, waarbij die van den Staat betrokken zijn. Die bijzondere reden kan nu ook hier bestaan; de gezamenlijke eigenaren van een huis kunnen geweld daartegen plegen om den hypotheekhouder te benadeelen. Maar vermits vernieling, beschadiging, onbruikbaarmaking van eigen goed met dezelfde bedoeling met strafbaar is gesteld, kan men aannemen dat de wetgever de strafbaarheid onder de omstandigheden van artikel 141 ook niet heeft gewild. Is het geweld slechts het middel tot dwang, dan wordt juist door het doel waarmede het wordt aangewend handeling tegen eigen persoon of eigen goed uitgesloten. Bij dit artikel was het intusschen wenschelijk geweest dat de Minister, tijdig opmerkzaam gemaakt op het punt van twijfel, dit Uit de wet had weggenomen in plaats van daaromtrent een weinig aidoende redeneering te houden. *) Smidt II, eerste druk 92, tweede druk 93. ARTIKEL 141. 184 4. Uit de tegenstelling van geweld als doel met geweld als middel volgt dat, terwijl dit laatste slechts onder bepaalde omstandigheden strafbaar is, de strafbaarheid van het eerste door die omstandigheden niet wordt bepaald. Zóó besliste de Hooge Raad dat het hier bedoelde geweld tegen ambtenaren zoowel als tegen bijzondere personen gepleegd kan worden, en dat de strafbaarheid van het eerste niet is beperkt tot het geval van artikel 179 of 180 *). 5. De meervoudsvorm „tegen personen of goederen" brengt niet mede dat het geweld tegen één persoon of één goed (een huis bijv.) niet strafbaar zou zijn. Wel werd in de memorie van toelichting 2) gezegd dat de misdrijven van titel V niet zijn de zoodanige die tegen lijf of goed van eenige bepaalde persoon gericht zijn, maar daaruit volgt niet dat, zoo het geweld in concreto wel tegen slechts één persoon of één goed gericht is, artikel 141 toepassing moet missen. De bedoeling der memorie is geen andere dan dat de omstandigheid, dat het geweld openlijk en met vereenigde krachten gepleegd wordt, het misdrijf brengt onder de mis« drijven tegen de openbare orde, waarbij deze, en niet de gelaedeerde persoon op den voorgrond treedt8). 6. Goederen zijn in het algemeen bezittingen. Er is geen reden waarom het misdrijf aReen tegen goederen in engeren zin, levenlooze voorwerpen, en niet ook tegen dieren, voorwerpen van bezit, gepleegd zou kunnen worden. Ook is onroerend goed geenszins buitengesloten. In artikel 350 zijn wel dieren van goederen onderscheiden, maar blijkbaar niet omdat men dieren buiten het begrip van goederen heeft willen houden (waarvoor de plaats niet juist gekozen zou zijn), maar omdat het woord vernielen niet eigenaardig op dieren wordt toegepast, zoodat daarvoor dan ook in het tweede hd van artikel 350 dooden in de plaats is gesteld, terwijl overigens de omschrijving van het misdrijf geheel dezelfde is als in het eerste hd. Lichamelijk letsel en dood als gevolgen van het geweld zullen, zoo zij dieren betreffen, echter niet in aanmerking komen omdat de wet die begrippen in dit verband blijkbaar alleen met menschen in betrekking brengt. 7. Het geweld moet gepleegd zijn openlijk, d. i. voor het pubhek waarneembaar (vgl. aanteekening 4 op artikel 113); dat het in het 1) Twee arresten van 27 April 1896, W. 6806 en 6809. -) Smidt II, eerste druk 66, tweede druk 65. *) Anders Rechtbank Winschoten 6 November 1896, W. 6928. Hoe zou de Rechtbank haar leer hebben toegepast bij artikel 138, 147 1°, 149 en andere? 185 ARTIKEL 141. openbaar gepleegd wordt is niet noodig: de wet maakt onderscheid tusschen de beide uitdrukkingen. Het geweld kan dus ook binnenshuis gepleegd worden, maar moet om strafbaar te zijn van buiten waarneembaar zijn. Intusschen zal hier aan openlijk in zooverre een minder uitgebreide beteekenis gehecht moeten worden als niet elke geweldpleging die eventueel waarneembaar zou zijn geweest, maar feitelijk met door het pubhek waargenomen is, onder het artikel kan vallen Het misdrijf is een misdrijf tegen de openbare orde *); ontbreekt de openhjkheid dan kan het feit slechts onder mishandeling of onder geweld tegen personen, of onder beschadiging of vernieling vallen. 6 Daarom stelde de Hooge Raad den eisch dat er zij geweld, dat zich onverholen door niet heimehjk bedreven feiten openbaart') en achtte hij het artikel niet toepasselijk op het plegen van geweld op een eenzame plaats waarbij de openbare rust niet betrokken werd *). Bij andere misdrijven van dezen titel ligt de verstoring van de openbare orde reeds in het feit op zich zeR, zoo b.v. bij dat van artikel 138; hier ligt zij in de openhjkheid in vereeniging met het handelen met vereenigde krachten. Zoo opgevat is openlijk een feitelijk begrip, zoodat in de telastlegging met het gebruik van het enkele woord kan worden volstaan ). Het vereischte van openhjkheid wordt niet aUeen gesteld aan het geweld plegen, niet aan het handelen met vereenigde krachten. De daders behoeven niet juist gezien te worden, zoo maar het geweld waarneembaar is; dan toch bestaat reeds het geval dat er openlijk geweld wordt gepleegd; openlijk is hier het adverbium dat het geweldplegen bepaalt. De daders kunnen dus verborgen zijn, maar niet mag voor het pubhek verborgen blijven dat er met vereenigde krachten gehandeld wordt5-. «1)15Hrg.e^ad 12 April 189?' W- 69555 22 December 1919, W. 10515 N 19?0 86; 13 Juni 1944, N. J. 1944, no. 578. ' 2) Arrest van 2 Maart 1908, W". 8674. 11,^6? VlUI 30 DeCember W12' ^ 944°' N- J- 19"' 365- Daarte«en Si°">ns *) Anders Gerechtshof Arnhem 21 Januari 1904, w" 8060 « J iT"^ ^ Trige drUk aChtte *** "Penujkheid »en aanzien der vergevoï r ïw d,7,Jde W°°r d8Chikking <"° dat -él te doen. Men totWrkL ? °°k ?°°r iD de DeigÜ,« der i""sp™dentie 903T 7930) detnrVaDg mi8drUf (VgL Rechtbank Arnhera 3 Maar, Z h« dW H~ f TTT eigenUik ■,B*r heeft ^ 8trafbaar cellen dan h„ door de algemeenheid der gebezigde woorden in werkelijkheid gedaan ARTIKEL 141. 186 8. Op het begrip „vereenigde krachten" is toepasselijk wat in aanteekening 22 op artikel 138 werd gezegd omtrent vereenigde personen. Ook hier zal tenminste noodig zijn dat de daders weten dat anderen aan het feit deelnemen. Daarentegen eischt het artikel in beginsel niet dat de daders zich bewust zijn openhjk te handelen. Practisch laat het tegendeel zich niet hcht denken, maar juist daarom kan men zich voorstellen dat de wetgever het niet noodig heeft gevonden om te dien aanzien opzet te vorderen1). Het algemeene schuldverèischte geldt natuurlijk ook hier. Reeds twee personen kunnen met vereenigde krachten handelen; het is hier niet bepaaldelijk uitgedrukt, maar wel in artikel 182; de wet spreekt ook overal waar zij vereenigde personen noemt van twee of meer 2). 9. Tot toehchting van het tweede hd is uitdrukkelijk gezegd dat uit de gekozen woorden ondubbelzinnig blijkt van beperking van de zwaardere strafbepaling tot hen die persoonlijk goed hebben vernield of wier daden lichamelijk letsel of iemands dood ten gevolge hebben gehad. Toepassing van de verzwaring op ieder die deelneemt aan de geweldpleging waarin door daden van anderen (d. i. van andere deelnemers) de bedoelde gevolgen zijn ontstaan achtte de regeering onbillijk. De beteekenis is overigens deze dat samenloop van geweldpleging met vernieling of mishandeling hier is uitgesloten, en dat de beide laatste misdrijven slechts verzwarende omstandigheden van het eerste zijn; zie aanteekening 1 op artikel 181. 10. In het tweede lid wordt alleen van vernieling, niet van beschadiging van goederen gesproken; is nu beschadiging, onbruikbaarmaking, wegmaking hier uitgesloten? Tot ontkennende beantwoording van deze vraag is aangevoerd dat een argumentum a contrario uit artikel 350 en andere artikelen die vernieling behandelen zou leiden tot de ongerijmdheid dat vernieling van een voorwerp van geringe waarde wel, beschadiging 1) Simons II, no. 565, acht dit opzet wél noodig. 2) Dat Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3, toch een minimum van drie personen eischen, kan alleen worden toegeschreven aan hun bij de noot op aanteekening 1 hierboven gesignaleerde dwaling; de vereischten voor samenscholing kunnen hier in geen geval toepasselijk zijn. Ook Simons II, no. 565, eischt een menigte of bende en acht twee personen onvoldoende. 187 ARTIKEL 141, 142. van iets van groote waarde (bepaaldelijk ook van kunstwaarde) niet tot strafverzwaring aanleiding zou kunnen gevenx). Echter dwingen de woorden der wet tot bevestigende beantwoording. Beschadiging wordt nu eenmaal van vernieling onderscheiden, daarenboven kan ook de aard der handeling in aanmerking komen; vernieling geeft nu blijk van meer misdadigen wil dan enkele beschadiging, al kan de laatste soms in concrete meer materieel nadeel veroorzaken. 11. In den eersten tekst behelsde het artikel nog de bepaling: poging tot dit misdrijf is niet strafbaar. Ofschoon bij de toehchting van artikel 57 van het ontwerp der Staatscommissie voor de redenen voor uitzonderingsbepalingen als deze verwezen werd naar die op de speciale artikelen, bleef haar vermelding bij artikel 156 (thans 141) achterwege. Het blijkt dus niet waarom poging hier niet strafbaar zou zijn. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer zag geen reden waarom individueele poging niet strafbaar moet wezen, maar hchtte haar stelling niet verder toe, terwijl de Minister, ook zonder reden te geven, aan de bedenking der Commissie toegaf. Achtte men dus de collectieve poging in geen geval strafbaar? Het schijnt zoo, ofschoon ik niet kan inzien waarom. De collectieve poging toch bestaat in de poging der gezamenlijke individuen, zooals het geweld met vereenigde krachten bestaat uit de geweldplegingen der verzamelde personen. Het is niet ondenkbaar dat de handeling der gansche menigte vóór hare voltooiing verijdeld wordt Poging is dus aanwezig voor eiken deelnemer wiens handeling geen voltooid geweld oplevert, voor hem bijv. die een steen opneemt maar in het werpen verhinderd wordt. De enkele omstandigheid dat de steen, ofschoon geworpen, niet treft zal aan de individueele handeling niet haar karakter van voltooide geweldpleging ontnemen. Artikel 142. Hij die opzettelijk door valsche alarmkreten of signalen de rust verstoort, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee weken of geldboete van ten hoogste zestig gulden. 1. Dit artikel kwam in het ontwerp niet voor; daarentegen werd Polenaar en Heemskerk, aanteekening 10. Het door hen ook gebezigde voorbeeld van een handeling waardoor iets wegraakt is minder jnist, omdat het artikel opzet vordert. ARTIKEL 142. 188 daarin vóór het tegenwoordige artikel 431 een bepaling gevonden waarbij strafbaar gesteld werd „openbare rustverstoring door valsche „alarmkreten of signalen". De toehchting daarvan luidde dat het opzet van den dader niet op de rustverstoring gericht behoefde te zijn ofschoon deze werkelijk het gevolg zijner handeling moest wezen, maar dat hij wel bekend moest zijn met de valschbeid zijner alarmkreten of signalen1). Dit laatste gaf aan de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer aanleiding tot de opmerking dat het vereischte van die bekendheid in de wet behoorde te worden uitgedrukt. Tevens meende zij dat door dit op den voorgrond stellen van opzet aan het feit het karakter van misdrijf werd gegeven. Het tweede gedeelte van dit betoog was echter gegrond in het onjuiste denkbeeld dat het vereischte van opzet bij een handeling een strafbaar feit, door die handeling gevormd, altijd tot misdrijf moet stempelen. De Commissie stelde nu verplaatsing naar het Tweede Boek en een wijziging van redactie voor. Aan dit dubbele voorstel gaf de Minister van justitie gevolg. De bepaling erlangde nu echter een strekking, waarvan niet afdoende bhjkt of zij wel geheel bedoeld was. Terwijl toch de aanmerking op de oorspronkelijke redactie was dat niet het vereischte van opzettehjk aanheffen van valsche kreten of geven van valsche signalen voor de strafbare rustverstoring was uitgedrukt, maar daarbij het karakter der rustverstoring als enkel gevolg — bedoeld of niet bedoeld — onaangetast bleef, maakte de nieuwe redactie de rustverstoring evenzeer als het aanheffen van kreten of geven van signalen tot voorwerp van het opzet. Het woord „opzettehjk" toch beheerscht volgens den grondregel der memorie van toelichting 2) al wat in de omschrijving van het misdrijf er op volgt. Deze grondregel werd miskend in een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, waarhij werd beshst dat het opzet niet op de rustverstoring gericht behoeft te zijn omdat „uit de plaatsing van „het woord opzettelijk onmiddellijk vóór de woorden door valsche „alarmkreten of signalen en niet onmiddelijk vóór de woorden de „rust verstoort blijkt dat de wetgever de wetenschap van den „dader dat de door hem geuite of aangeheven alarmkreten of door „hem gegeven signalen valsch zijn en den wR van den dader om „in weerwil van die hem bekende valschbeid toch zulke alarmkreten *) Smidt II, eerste druk 93, tweede druk 94. 2) Smidt I, eerste druk 70 en 71, tweede druk 78. 189 ARTIKEL 142. „aan te heffen of signalen te geven, strafbaar heeft gesteld indien „daardoor de rust wordt verstoord" *). Taalkundig schijnt deze uitlegging onjuist daar er toch wel geen onderscheid zal zijn tusschen „de rust verstoren door alarmkreten „of signalen", en „door alarmkreten of signalen de rust verstoren"; in strijd is zij met de beteekenis door den wetgever zelf aan de plaatsing van het woord „opzettelijk" toegekend, die toch blijkens de verwijzing in het arrest naar § 5 der memorie van toehchting aan de aandacht van het Hof niet was ontsnapts). 2. Het misdrijf is dan nu het opzettelijk door de opgenoemde middelen verstoren van de rust. Welke rust? Wiens rust? In het ontwerp stond het artikel niet alleen naast het tegenwoordige artikel 431, maar hield het daarmede ook verband door de beteekenis zijner woorden. Bij artikel 431 werd nu, voordat het bij de behandehng in de Tweede Kamer op zijn beurt een wijziging onderging, strafbaar gesteld nachtelijk rumoer waardoor de rust kan worden verstoord, en nachtelijk burengerucht. Voor de onderscheiding tusschen rumoer en burengerucht werd aangevoerd dat evenzeer als door het laatste, waardoor een gansche buurt in opschudding kan worden gebracht, ook door handelingen binnenshuis de rust der naaste buren verstoord kan worden op een wijze die strafbaar behoort te zijn. Hier is aan het verstoren van de rust een beperkte beteekenis gegeven, die alleen bij rumoer in aanmerking kon komen, want in het woord burengerucht ligt opgesloten — zegt de memorie van toehchting ook — dat het gerucht uit zijn aard reeds de rust verstoren kan. Strafbaar zijn dus de handelingen die de rust der buurt, en die welke slechts de- rust der naaste omwonenden kunnen verstoren. In het tot artikel 142 omgewerkte artikel 487 van het ontwerp werd gesproken van openbare rustverstoring; dit is niet een verstoring van de openbare rust (openbare-rustverstoring), maar een openbare verstoring van de rust. 1) Arrest van 16 December 1886, W. 5216. 2) Bestreden werd het arrest door J. wessels Boer in W". 5430 en door F. E. Pels Rijcken in het Tijdschrift voor strafrecht II, bladz. 194; vlg. Polenaar en Heemskerk die in aanteekening 1 de geschiedenis van het artikel besprekende, aanleiding gaven tot de opvatting dat zq de door het Hof voorgestane meening deelen. Pels Rijcken bestrijdt hnn betoog nit dit oogpunt; hun antwoord is te vinden in het alfabetische register op hun werk in voce Rust verstoren; daaruit blijkt dat hun bedoeling enkel was te betoogen dat de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer en de Minister van justitie zich geen rekenschap hebben gegeven van het gevolg hunner innovatie, hetwelk onmiskenbaar dit is dat het verstoren van de rust in het opzet des daders gelegen moet zijn. ARTIKEL 142. 190 Openbaar zal hier wel genomen moeten worden in de beteekenis van openlijk, voor het publiek waarneembaar. De hoogleeraar de Vries wraakte in zijn nota over de beteekenissen van het woord „openbaar"1) het hier van dat woord gemaakte gebruik, zonder dat hij daardoor een wijziging uitlokte. De grief van den hoogleeraar richtte zich ook tegen artikel 239, waarbij behandeld wordt de openbare schennis van de eerbaarheid. Ook dit artikel bleef echter onveranderd. Toch bhjkt dat men daar met openbaar bedoeld heeft wat door openlijk behoort te worden uitgedrukt, want uitdrukkelijk wordt de beperking tot schennis van de eerbaarheid in het openbaar, d. i. op een openbare plaats, verworpen, en wordt aangenomen dat niet de toegankelijkheid der plaats maar de zichtbaarheid van het feit beslissend is. Waarom nu toch de eerst gebezigde uitdrukking gehouden is bhjkt niet. De ratio van artikel 239 geldt ook voor het oude artikel 487. Of daar openbaar door openlijk vervangen zou worden behoefde geen punt van overweging meer uit te maken na de wijziging van de redactie. Rustverstoring is nu ook hier al wat in artikel 431 begrepen is, n.1. in dit artikel in zijn oorspronkelijken vorm: de wijziging in dit artikel heeft ook een wijziging in zijn beteekenis medegebracht. De hoogleeraar de Vries gaf tot die wijziging den stoot, doch alleen omdat hij het woord „nachtelijk" in de beteekenis waarin het werd gebruikt (die van: bij nacht) niet als juist kon erkennen. Hij stelde vóór te lezen: nachtrumoer of burengerucht, waardoor de rust kan worden verstoord, of wel: rumoer of burengerucht gedurende den nacht waardoor de rust kan worden verstoord, of, als het eenvoudigste: rumoer of burengerucht waardoor de nachtrust kan worden verstoord. De laatste lezing werd aangenomen, daardoor werd wijziging gebracht in de beteekenis van rust. Onder nachtrust kan wel niet anders verstaan worden dan de rust die men des nachts geniet, die van den slaap. Maar het woord rust zonder bijvoegsels heeft een veel uitgebreidere beteekenis. „De rust" is niet zooals de nachtrust la tranquillité des citoyens (artikel 397 8° Code pénal), maar de rustigheid. Onder artikel 142 valt dus hij die schrik teweegbrengt, opschudding veroorzaakt. Dit kan ook het werk zijn van den veroorzaker van' burengerucht of rumoer, maar het behoeft dat niet te zijn. Ook al behoefde hier niet slechts de rust gestoord te kunnen worden, zou het artikel reeds toepasselijk zijn wanneer de slapenden ontwaakten zonder juist opgeschrikt te zijn. ]) Smidt III, eerste druk 322, tweede druk 362 sub 6°. 191 ARTIKEL 142. De beteekenis van rust in artikel 142 blijkt uit hetgeen noodig is om de rustverstoring tot een strafbaar feit te maken; niet alleen ligt dit in het woord alarmkreten, maar vooral ook in signalen. Een signaal behoeft toch niet iets hoorbaars te zijn, als bijv. het brandsignaal dat in sommige plaatsen door de pohtie door middel van hoorngeschal, elders door het roeren van den trommel gegeven wordt; het kan ook in iets enkel zichtbaars bestaan, het hijschen van een bepaalde vlag bijv. die doorbraak van dijken moet signaleeren, dat op zich zelf de stilte, la trano^RRité, niet kan verstoren, maar opschudding teweegbrengt en de rust verstoort door de gedachte aan een gevaarlijke of anders de gemoederen schokkende gebeurtenis op te wekken. Zoowel moordgeroep op straat of het kleppen der brandklok als het brandgeroep in een schouwburg (een beproefd middel tot het veroorzaken van een paniek), zoowel het hijschen van een noodsein als bij onlusten de kreet: er wordt op het volk geschoten, valt dus onder het begrip rustverstoring x). Wat de dader verder met zijn daad voorheeft, of die ten slotte strekken moet om gelegenheid te geven tot gebruik van de ontstane verwarring voor eenig misdadig doel of tot vermaak, is uiteraard onverschilhg. Ook de verstoring van de rust van enkelen is voldoende, evenals deze vallen kan onder het rumoer van het ongewijzigde artikel 431. Oorspronkelijk was dit niet het geval; men eischte openbare (openlijke) rustverstoring. Die eisch is bij de nieuwe redactie vervallen zonder dat dit is toegehcht. De mogelijkheid is geenszins uitgesloten dat men daarbij aan opzet te denken heeft. Immers waarom zou bij rustverstoring door alarmkreten de strafbaarheid beperkt moeten worden tot het geval dat zij openlijk plaats vindt, terwijl volgens de uitdrukkelijke verklaring in de memorie van toehchting het gevaar van rustverstoring door rumoer bij nacht gestraft wordt, ook al ontbreekt er alle openlijkheid aan? Reden voor dit onderscheid bestaat inderdaad niet. Trouwens, noch bij de eene, noch bij de andere rustverstoring zal het veel voorkomen dat slechts een enkele er door getroffen wordt. Alarmkreten vooral (en bij signalen is het geval in het geheel niet ondenkbaar) zullen wel zóó luide worden aangeheven — hei moeten toch kreten zijn — dat het verstoren van de rust dat zij teweegbrengen en dat er mede wordt bedoeld openlijk zal zijn. *) Ook het hlazen op een hoorn, waardoor het voorgeschreven brandsignaal wordt nagebootst, Rechtbank Zutfen 21 November 1900, Tijdschrift voor strafrecht XIV, Rechtspraak, no. 3. ARTIKEL 142, 143. 192 3. De middelen waardoor op strafbare wijze de rust kan worden verstoord zijn hier beperkt tot alarmkreten en signalen. Uit den aard van het misdrijf, evenals voor zoover de kreten betreft, daaruit dat zij alarmkreten moeten zijn, volgt dat zij een alarmeerend karakter moeten hebben, schrik en plotselinge vrees voor gevaar van eigen persoon of goed of die van anderen moeten kunnen opwekken. Schrik alleen is niet voldoende; die kan door allerlei plotselinge geluiden, des nachts door eenvoudig burengerucht of rumoer veroorzaakt worden. De kreten en signalen moeten dus een bepaalde vreeswekkende en als- zoodanig bekende beteekenis hebben. Die beteekenis behoeft niet algemeen bekend te zijn, indien aangenomen wordt dat oók de verstoring van de rust van enkele personen strafbaar is (aanteekening 2). Valsche alarmkreten of signalen zijn die, waarvoor geen geldige reden bestaat, die de gedachte opwekken aan feiten waardoor zij, indien die bestonden, gerechtvaardigd zouden zijn. Artikel 143. Hij die door geweld of bedreiging met geweld eene geoorloofde openbare vergadering verhindert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen maanden. 1. De Grondwet erkent het recht der ingezetenen tot vereeniging en vergadering en beschermt de kerkgenootschappen, naar luid der memorie van toehchting die aan deze tegenstelling van erkennen en beschermen de rechtvaardiging ontleent van het verschil in zwaarte van de straffen op het verhinderen en storen van eèn openbare godsdienstige bijeenkomst en op verhinderen en storen van een geoorloofde en openbare vergadering gesteld (artikel 143 en 145 tegenover 144 en 146). Mag men hieruit afleiden dat dezë artikelen uitsluitend de strafrechtelijke sanctie van artikel 9 en 175 der Grondwet bevatten? Het antwoord moet ontkennend zijn. In de eerste plaats beschermt de Grondwet het recht van vergadering alléén uit een staatsrechtelijk oogpunt, dus tegen belemmering van het. openbare gezag, terwijl de strafwet treft niet alleen den drager van dat gezag die het grondwettelijke recht schendt, maar ieder die om welke reden ook verhindert of stoort. En uit artikel 144 en 146 blijkt duidelijk dat niet het grondwettelijke recht maar de openbare orde beschermd wordt: het verwekken van wanorde of het maken van gedruisch, niet het ingrijpen in het vergaderingsrecht wordt hier beteugeld. Daarenboven erkent de Grondwet het recht van vergaderen in 193 ARTIKEL 143. het algemeen, terwijl de artikelen der strafwet alleen betrekking hebben op openbare vergaderingen; de strafrechtelijke sanctie zon dus al zeer onvolkomen zijn. En de bescherming die de Grondwet aan de kerkgenootschappen verzekert heeft niets te maken met de bescheinüng van de godsdienstige bijeenkomsten door de strafwet, welke laatote geheel onafhankelijk is van de betrekking waarin die bijeenkomsten tot eenig kerkgenootschap staan, en dus ook toepassing vindt zonder dat zulk een betrekking bestaat. Noyon in den vorigen druk kende aan deze onafhankelijkheid Ti- ,o°? iavigC Cn dC verwant* artikelen ten opzichte van artikel 9 der Grondwet invloed toe bij de beantwoording van de vraag, wio door de bepalingen getroffen v ordt. In dien gedachtengang wilde hij aannemen dat de ambtenaar die meent een vergadering te moeten sluiten omdat hij ze voor ongeoorloofd houdt niet onder toepassing van deze artikelen valt, die enkel geschreven zijn voor private personen. Verkeert de ambtenaar inderdaad stellig in die meening dan zou ik hem straffeloos achten, echter slechts wegens het ontbreken van opzet (vgl. aanteekening 7). Noyon's opvatting zou echter medebrengen dat het artikel ook met toepasselijk was op den ambtenaar die weet dat de vergadering wél geoorloofd is, en daarvoor geeft het artikel geen enkelen grond. & Wel ben ik met Noyon van meening, dat ons artikel in zulk een geval met de bijzondere strafbepaling tegenover artikel 365 is (wat tot een ongemotiveerd lage straf voor den ambtenaar zon leiden). Immers elk der artikelen bevat een element, dat het andere niet bevat. Het eerste hd van artikel 55 en derhalve de straf van artikel oOS zal dus toepasselijk zijn. Ten aanzien van de vraag welke vergaderingen hier bedoeld zijn moet aangenomen worden dat elke vergadering, zoowel van publieke hchamen als van particulieren, onder het artikel valt. De wet sluit de eerste toch niet uit, en elders in de wet is wel voorzien tegen het mteenjagen van zoodanige vergaderingen (artikel 95, 121 en volgende) en tegen het verhinderen van de leden individueel in het bijwonen van de vergadering, maar niet tegen het verhinderen, daaronder begrepen het voorkomen, van de vergadering. Dit laatste WetZ ï Tar.een,mMd"if te«en *> veiligheid van den staat of betreffende de uitoefening van staatsphchten en staatsrechten zijn, maar behoeft dat geenszins te zijn, en het valt in zijn algemeene omschrijving zeer goed in de kategorie der misdrijven tegen de openbare orde. e Artikel 143 beschermt dan tevens andere vergaderingen van 193 ARTIKEL 143. 194 De Regeering zelf heeft deze opvatting van de beteekenis van artikel 143 gehuldigd. Op de opmerking van den Raad van State, dat de artikelen 121 en volgende ook behoorden te voorzien in misdrijven tegen Gedeputeerde Staten, Burgemeester en Wethouders, polderbesturen, stemgerechtigde ingelanden, antwoordde de Minister dat deze misdrijven, voorzoover zij openbare vergaderingen betreffen, onder artikel 143 vallen. 2. Is dit artikel nu geen uitvloeisel van artikel 9 der Grondwet, en staat het dus niet in verband met de tot uitvoering daarvan' vastgestelde wet tot regeling en beperking van de uitoefening van het recht van vereeniging en vergadering, toch zal tot bepaling van de beteekenis van vergadering van die wet en haar geschiedenis gebruik gemaakt mogen worden. Juist schijnt mij de definitie van den Advocaat generaal Smits, neergelegd in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest van den Hoogen Raad van 7 Maart 1871*): vergaderen is na gemaakte afspraak of oproeping te zamen komen tot een gemeenschappehjk deel2). Door deze definitie wordt ten eerste elk toevallig samenzijn uitgesloten; naar het spraakgebruik wordt een vergadering dan ook belegd. Ten andere vordert zij een gemeenschappelijk doel, dat is iets anders dan eenzelfde doel als bijv. personen hebben die om zich, elk voor zich, te verpoozen in een sociëteit of dergèlijk lokaal bijeenkomen of een tooneelvoorstelhng bijwonen*). Terecht is dan ook door den Hoogen Raad beshst dat personen, zich gezamenlijk in een tapperij bevindende, nog geen vergadering uitmaken 4). 3. De wet beschermt enkel de geoorloofde vergadering, onthoudt haar steun ook in dit opzicht aan de verbodene, wat niet wegneemt dat de hier strafbaar gestelde handeling tegen een niet geoorloofde vergadering gericht, op haar beurt onder andere artikelen der strafwet vaRen kan, indien zij den vorm van mishandeling, dwang, enz. aanneemt. Wat een geoorloofde vergadering is, zal wederom naar de wet !) W. 3386. 2) Welk doel is en blijft onverschillig; artikel 18 der wet van 22 April 1855, Stbl. 32, behelst bijzondere bepalingen voor vergaderingen tot gemeenschappelijke beraadslaging, en erkent dus ook vergaderingen met een ander doel. Simons II, no. 570, acht een voorafgaande oproeping niet essentieel. 3) Conclusie van den Advocaat generaal Gregory bij het arrest van den Hoogen Raad van 28 April 1890, W. 5909. *) Twee arresten van 7 Maart 1871, W. 3386 en 3387. ARTIKEL 143, van 22 April 1855, Stbl. 32, beoordeeld moeten worden. Artikel 18 voor openbare vergaderingen tot gemeenschappelijke beraadslaging' m de open lucht voorafgaande toestemming vorderende, maakt zoodanige vergadering waarvoor de toestemming niet verkregen is tot een ongeoorloofde; hetzelfde geldt van artikel 21 ten aanzien van de bijeenkomsten tot het hanteeren van wapenen. Verboden is verder de vergadering belegd met een doel dat haar met de openbare orde m strijd brengt, en strijdig met de openbare orde if de vergadering (zoowel als de vereeniging) die een doel heeft, in artikel 3 vermeld. Kan een vergadering ongeoorloofd heeten, indien in en tijdens haar door de aanwezigen tegen de wet of in strijd met de openbare orde gehandeld wordt? Neen: handelingen van enkele personen kunnen toch de vergadering als zoodanig niet beheerschen. De wet stelt zelfs de vergadering waarin de openbare orde gestoord wordt d.i. strndig met de openbare orde wordt gehandeld, nog niet met een ongeoorloofde vergadering gelijk; de pohtie kan haar enkel uiteen doen gaan, maar zoolang de pohtie een hiertoe strekkende vordering met heeft gedaan kan ook aan bijzondere personen niet het recht gegeven worden de vergadering te verhinderen of te verstoren op grond dat zij ongeoorloofd zou zijn geworden. 4. De vergadering moet voort* een openbare zijn. Openbaar is hier „voor het algemeen bestemd, algemeen toegankelijk, voor iedereen openstaande'-). De algemeenheid dezer omsehrijvmg laat echter toe dat de toegang, al is niemand om zich zelf uitgt sloten, aan bepaalde voorwaarden kan worden gebonden, als van het vooraf nemen van een toegangsbewijs, het betalen van entrée en dergehjke. Wordt de voorwaarde voor toelating gesteld in het bezit van zekere^persoonlijke hoedanigheden, bijv. het behooren tot een bepaald kerkgenootschap, een bepaalde politieke partij, dan kan echter de vergadering niet een openbare worden genoemd; daarvoor een .dergel.»ke beperking, hoe groot de betreffende groep ook moge zijn, te mgrijpend. Daarentegen zal de uitsluiting van personen beneden een zekeren leeftijd of de bevoegdheid om individueel aan te wijzen personen den toegang te weigeren aan de vergadering het karakter van openbaarheid niet ontnemen. « ïv^geen " dG verSadering behandeld wordt bestemd is bm pubhek domein te worden, als bij toelating van de vertegenwoor- .weedeNd™kV35n9.den * !** « **> « 319, 195 ARTIKEL 143, 144. 196 digers der pers, kan de vergadering niet tot een openbare maken1). 5. Het matérieele feit is hier: door geweld of bedreiging met geweld verhinderen van een vergadering. Verhinderen behoeft niet juist een praeventief karakter te hebben; ook hij dié den voortgang der reeds aangevangen vergadering belet verhindert de vergadering. Daarvoor zal dan echter noodig zijn dat ten gevolge van het geweld of de bedreiging de vergadering niet ten einde gebracht kan worden. Wordt de voortgang slechts tijdehjk belemmerd, dan kan er poging tot verhindering zijn of wel storing, welke laatste, indien zij door wanorde of gedruisch wordt veroorzaakt, onder artikel 144 valt; dit artikel bhjft van toepassing wanneer de wanorde of het gedruisch niet alleen storing heeft teweeggebracht maar ook oorzaak van het eindigen der vergadering geweest is; de verhindering is dan niet als zoodanig strafbaar, maar de storing die haar voorafging levert het strafbare feit op. 6. Geweld, zie aanteekening 6 op artikel 81; geweld en bedreiging met geweld, zie aanteekening 5 en 6 op artikel 95. Het geweld, voor zoover het geweld tegen personen is, en de bedreiging zullen hier wel alleen gericht kunnen zijn tegen hen die deel van de vergadering uitmaken. Geweld tegen goederen (bijv. het afbreken van het vergaderlokaal) is niet uitgesloten. 7. Het artikel noemt niet het opzet. Het geweld, de bedreiging en het verhinderen zullen wel niet anders dan opzettelijk kunnen plaats vinden. Echter vloeit uit vergelijking met artikel 144 voort dat de dader ook opzet moet hebben gehad ten aanzien van het feit dat hij met een geoorloofde openbare vergadering te doen heeft. Noyon in den vorigen druk, aanteekening 2 op artikel 144 oordeelde anders, maar moest toegeven dat een verklaring voor het verschil moeilijk te vinden is, tenzij dan dat geweld reeds wegens zijn karakter repressie vordert, wat echter niet voor alle gevallen opgaat (vgl. aanteekening 1) *). Artikel 144. - Hij die opzettehjk door het verwekken van wanorde of het maken van gedruisch eene geoorloofde openbare vergadering stoort, wordt *) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4, Simons, Leerboek II, no. 565. 2) In gelijken zin als hier verdedigd Simons II, no. 570. 197 ARTIKEL 144, 145, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee weken of geldboete van ten hoogste zestig gulden. 1. Op dit artikel is toepasselijk wat in de aanteekeningen 1—4 op artikel 143 werd gezegd. Hier is niet strafbaar gesteld het verhinderen, maar het storen van een vergadering, het belemmeren van haar voortgang, onverschillig met welk gevolg (aanteekening 5 op artikel 143), maar door de hier in het bijzonder genoemde middelen. Het misdrijf kan uit zijn aard alleen gepleegd worden tegen een reeds aangevangen vergadering. Het verwekken van wanorde is het plegen van handelingen waardoor wanorde ontstaat; niet het plegen van handelingen die wanorde kunnen wekken is op zich zelf voldoende, tenzij die handelingen tevens gedruisch maken1). Gedruisch alleen is voldoende zonder wanorde. Alles moet intusschen van dien aard zijn dat de vergadering er door gestoord, haar gang er door belemmerd wordt. Zonder dit gevolg is noch wanorde, noch gedruisch strafbaar2). 2. Voor de strafbaarheid is noodig niet alleen dat de dader de vergadering opzettelijk stoort, dat het opzet op de stoornis gericht is»), maar het woord opzettehjk is aan het hoofd van het artikel geplaatst en beheerscht dus de geheele omschrijving van het misdrijf. 3. In beginsel is er geen reden waarom het feit niet ook door een lid van een vertegenwoordigend lichaam ten aanzien van een vergadering van dat hchaam gepleegd zou kunnen worden. Alleen zal het hd straffeloos zijn voorzoover zijn gedrag zich tot „zeggen of schriftelijk overleggen» beperkt (vgl. aanteekening 3 op artikel 2). Artikel 145. Hij die door geweld of bedreiging met geweld hetzij eene geoorloofde openbare godsdienstige bijeenkomst, hetzij eene geoorloofde *) Gerechtshof Leeuwarden 10 November 1887, w" 5529 dat neTgifl2lge ""ï " IÏT,,,er ^ W' U296' N" J- 1925' 165' ^slissende een ï l- T*"** ™ aanweri«e° "iet is storing van Zis h kan 86 T " be8Ü88ing ^ °°k d0°r *Preken oTlIÏ^ / WBeg brCngen W6rd DOgal °verf»°dig »an den Hoogen Raad onüokt bn het arrest van 23 October 1939, W. en N. J. 194Ö, no. 23 3) Rechtbank Tiel 2 April 1896, W. 6794. „Opzet" behoeft ook hier niet ARTIKEL 145. 198 kerkelijke plechtigheid of begrafenisplechtigheid verhindert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. 1. Wat artikel 143 bepaalt omtrent vergaderingen in het algemeen wordt hier toegepast op een bepaalde soort van 'vergaderingen, de godsdienstige bijeenkomsten, alsmede op de kerkelijke plechtigheden en begrafenisplechtigheden. Door het stellen van een zwaardere straf meende de wetgever zich aan te sluiten bij de grondwettehjke hoogere waardeering van de kerkgenootschappen (zie aanteekening 1 op artikel 143), en rekening te houden met den meer pijnhjken indruk dien verhindering en verstoring van godsdienstige bijeenkomsten op het algemeen maken. De aard van ons volk brengt, naar de uitspraak der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer (welker minderheid het onderscheid afkeurde) mede dat inbreuk op den godsdienstzin als een zwaarder vergrijp wordt beschouwd dan inbreuk op de vrijheid van vergaderen ia het algemeen. 2. Een godsdienstige bijeenkomst is een bijeenkomst die godsdienstoefening ten doel heeft. Noch de vergadering belegd tot bespreking van godsdienstige belangen, noch de bijeenkomst waarin wel dingen geschieden welke gemeenlijk ook tot de godsdienstoefening behooren maar die daartoe niet is vergaderd, bijv. de bijeenkomst van een hefdadigheidsvereeniging die godsdienstige liederen zingt of godsdienstige voordrachten aanhoort *), valt hieronder. Daarentegen behoeft de godsdienstige bijeenkomst geen verband te houden met eenig kerkgenootschap of eenigen kerkgenootschappehjken vorm; ook vergaderingen als die van het Leger des heils, waarbij alles is ingericht op godsvereering, al is het in een elders en algemeen niet gebruikelijken vorm, voldoen aan de vereischten. Enkele woorden der memorie van toehchting zouden op het tegendeel kunnen wijzen. Zij zegt: „De Grondwet.... beschermt „de kerkgenootschappen. De strafwet heeft zich gehjk tot dusver „bij de grondwettelijke waardeering van de kerkgenootschappen te „eerder aan te sluiten daar de volksovertuiging hiermede overeenstemt." Het komt mij echter vóór dat deze woorden weinig beshssend zijn. Men zou nu verwachten dat in de wet gesproken werd van kerkelijke, zoo al niet kerkgenootschappelijke godsdienstoefening, maar in plaats daarvan is de zoo algemeen mogelijke uitdrukking openbare godsdienstige bijeenkomst gekozen, in over- 1) Vgl. Rechtbank Groningen 6 September 1894, W. 6607. 199 ARTIKEL 145. eenstemming trouwens met hetgeen in de memorie van toehchting op de aangehaalde woorden volgt: „De verhindering van een godsdienstige bijeenkomst maakt op het algemeen een veel pijnlijker indruk, en deze meerdere prikkelbaarheid verhoogt het gevaar voor „algemeene rustverstoring." Zie ook aanteekening 1 op artikel 143. Er is dus geen reden om aan de enkele woorden der memorie een beslissende beteekenis toe te kennen, te minder omdat het niet juist is dat de Grondwet de kerkgenootschappen beschermt. Artikel 165, thans 175 heeft een historische beteekenis, en sluit uit de bescherming van een kerkgenootschap boven de andere zooals die oudtijds verleend werd, maar zegt aan de kerkgenootschappen als zoodanig geen bescherming toe boven andere instellingen. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer vatte artikel 145 ook in ruimen zin op, toen zij zeide: „De bijzondere bescher„ming is niet een bescherming aan de kerk of aan de geestelijken „verleend, maar de aard van ons volk brengt mede, dat inbreuk „op zijn godsdienstzin als een zwaarder vergrijp wordt opgevat dan „inbreuk op de vrijheid van geoorloofde vergaderingen in het „algemeen" *). Noyon in den vorigen druk deed hierop volgen: „De rechter is echter bij de beoordeeling van de vraag of een bijeenkomst is een godsdienstige niet gebonden aan de meening van hen die de bijeenkomst houden. AReen hun zeggen dat deze of gene handeling is een vorm van godsdienstoefening, van godsvereering, kan ten deze niet beslissend zijn." „Als minste eisch mag gesteld worden dat zoodanige handeling m haar geheele verloop een uiterlijk kenmerk vertoont dat zij met de hier te lande gangbare wijze van godsdienstoefening gemeen heeft." „Zoo beschermt de Grondwet ook niet de vrije belijdenis van aRe meeningen maar van ieders godsdienstige meening; of een meening een godsdienstige is, zal ook moeten beoordeeld worden naar de algemeen daaromtrent geldende opvatting." Ik houd dit in zoover voor juist, dat de enkele bewering dat zekere bijeenkomst een godsdienstige is geen gewicht in de schaal kan leggen. Echter zie ik geen aanknoopingspunt voor de meening, dat de rechter ook iemands overtuiging een handeling van godsdienstigen aard te verrichten aan meer algemeen aanvaarde opvattingen zou mogen toetsen. Voor zoover een bijeenkomst ook is een vergadering, is zij als zoodanig beschermd door de artikelen 143 en 144. ^tr^T Ra*d vereeni«de 2ich °ok met die ruime opvatting bij arrest van 20 Maart 1899, W. 7261. 199 ARTIKEL 145. 200 Of een godsdienstige bijeenkomst nu geoorloofd is hangt daarvan af of zij is een bij artikel 177 der Grondwet toegelaten godsdienstoefening. Het geoorloofde wordt volgens dat artikel uitsluitend bepaald naar de plaats waar de godsdienstoefening gehouden wordt, geheel onafhankelijk van den vorm. In het algemeen is zij geoorloofd in gebouwen en besloten plaatsen, daar buiten waar zij naar de wetten en reglementen in het bijzonder is toegelaten. 3. Onder de godsdienstoefeningen van artikel 177 der Grondwet zijn zeer zeker ook de kerkehjke plechtigheden begrepen. Het tweede lid van dat artikel is bepaaldelijk geschreven voor de processiën die op straat worden gehouden. De processie kan als optocht bezwaarlijk een godsdienstige bijeenkomst heeten zij kan er toe leiden, maar is op zich zelf een kerkelijke plechtigheid. Ofschoon in de memorie van toehchting alleen gezegd wordt dat het hinderen en verstoren van kerkehjke plechtigheden en begrafenisplechtigheden gelijkstaat met dat van godsdienstige bijeenkomsten, en deze laatste dus eigenlijk de hoofdzaak in het artikel vormen, komt juist bij de kerkehjke plechtigheid de bescherming van de kerkgenootschappen (zie aanteekening 1 op artikel 143) op den voorgrond. Kerkehjke plechtigheid is dan ook een plechtigheid, door een georganiseerde kerk, een erkend kerkgenootschap, ingesteld, niet de zoodanige die enkele personen voor zich als godsdienstige plechtigheid hebben aangenomen, al is de openbaarheid hier niet als bij godsdienstige bijeenkomsten een voorwaarde voor de bescherming door de strafwet. Een begrafenisplechtigheid is veelal een kerkelijke plechtigheid, een lijkdienst. Zij is dat echter niet uitsluitend, anders toch zou zij nevens de kerkelijke plechtigheid niet afzonderlijk genoemd behoeven te zijn. De wetgever heeft zich hier blijkbaar laten leiden door den in de volkszeden ingeweven en ten slotte op godsdienstige opvattingen berustenden eerbied voor de dooden. Van een godsdienstig karakter behoeft echter niet te bhjken; ook door verhindering of storing van zuiver burgerlijke plechtigheden, de inrichting van een lijkstoet, het spreken bij een graf, wordt de eerbied voor den doode, het gevoel van zijn betrekkingen, zelfs het gevoel van het pubhek gekwetst. De verhindering en de storing kunnen samengaan • met de verhindering of belemmering van vervoer vart een lijk naar een begraafplaats (artikel 148), maar dit laatste misdrijf kan gepleegd worden ook al is er van plechtigheid bij het vervoer niets waar te nemen. 201 ARTIKEL 145. Is nu de begrafenisplechtigheid een kerkehjke, dan wordt de vraag of zij geoorloofd is ten deele beantwoord naar artikel 177 der Grondwet, maar ten deele ook naar de bepalingen omtrent net begraven en vervoeren van lijken. De met-kerkelijke plechtigheid moet geheel naar de laatste bepalingen beoordeeld worden. Een begrafenisplechtigheid is toch een plechtigheid bij een begrafenis, en zonder begrafenis, althans zonder rechtstreeksch verband met een voorgenomen begrafenis niet denkbaar; of zij geoorloofd is, hangt daarom van het geoorloofde der begrafenis zelf af; de plechtigheid aan een verboden begrafenis verbonden geniet dus de bescherming van de wet niet1) Ik doe opmerken dat ik begrafenis hier bezig in dezelfde beteekenis als het begraven of de begraving, in strijd met het arrest van den Hoogen Raad van 4 AprR 1893 2), waarbij is beshst dat de Begrafeniswet onderscheid maakt tusschen beide begrippen. Ik ben yan meening dat die wet de woorden dooreen gebruikt Met woord begrafenis komt er vóór o) in artikel 1, zorgen voor* de begrafenis - de wettelijk voorgeschreven zorg zal toch wel zijn die voor het begraven, niet voor het ceremonieel —; b) in artikel 30, 50 en 51, verbonden met rechten; - begrafenisrechten worden geheven voor kosten van onderhoud van de begraafplaats en de bezoldiging van doodgravers, opzichters en andere beambten, rechten o.a. voor het luiden van de klok der ~?Pi ƒemeeDte Zijn CT Diet °nder b^epen, maar worden in artikel Al daarnevens genoemd ; c) in artikel 36 en 37 in verbinding met kosten; - in artikel 37 wordt gesproken èn van kosten van begraven, èn van begrafeniskosten, zonder dat van eenig onderscheid van begrip bhjkt. Met begrafenis in den zin van uitvaart, begeleiding van het hjk, houdt de wet zich dus inderdaad niet op. Daarom kan ook begrafenisplechtigheid in het Wetboek van strafrecht niet anders zijn dan plechtigheid bij het begraven; de begrafenis in den zooeven aangegeven zin is zelf een plechtigheid. 4. Nu de wet enkel snreelct van L^„..„e„„: «^-' - - - - ... , , i ! . . 1 "^«"ciiiopiecnugneia kan bi bet ^Tl\m ™g gek°men Crematie niet ^acht worden in het artikel begrepen te zijn. nJ) 0l8Cu°°?Jb2 W°°rd beS«f^Plechtigheid het attribnnt „geoorloofd" ^ieirt^:rk op *plechtighdd betrekki- «^~t ") W". 6326. ARTIKEL 146, 147. 202 Artikel 146. Hij die opzettelijk door het verwekken van wanorde of het maken van gedruisch hetzij eene geoorloofde openbare godsdienstige bijeenkomst, hetzij eene geoorloofde kerkelijke plechtigheid of-begrafenisplechtigheid stoort, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een maand of geldboete van ten hoogste honderd twintig gulden. Zie de aanteekeningen op de artikelen 143-—143. Artikel 147. Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste honderd twintig gulden wordt gestraft: 1°. hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, door smalende Godslasteringen op voor godsdienstige gevoelens krenkende wijze uitlaat; 2°. hij die een bedienaar van den godsdienst in de geoorloofde waarneming zijner bediening bespot; 3°. hij die voorwerpen aan eenen eeredienst gewijd, waar en wanneer de uitoefening van dien dienst geoorloofd is, beschimpt. Bij de wet van 4 November 1932, Stbl. 524 is in het artikel een nieuw no. 1 ingevoegd, terwijl de oude nummers 1 en 2 voortaan 2 en 3 zijn genummerd. Over het nieuwe nummer zie men de aanteekeningen 6 en volg. 1. Artikel 147'in zgn ouden vorm strekte tot aanvulling van de voorgaande bepalingen en tot beteugeling van de krenking die de godsdienstige overtuiging door den spot of den schimp hier bedoeld ondervindt (memorie van toehchting). Men heeft hier echter niet den godsdienst willen beschermen maar aan de eene zijde de vrije belijdenis van eigen godsdienstige overtuigingen gewaarborgd en daartegenover de kritiek daarop, zelfs waar die spottend of schimpend mocht zijn, niet belemmerd; alleen wanneer godsdienstoefening gehouden of een kerkelijke plechtigheid verricht wordt en zij, die er aan deelnemen en onder den onmiddellijken indruk er van verkeeren, stoornis ondervinden, ook zelfs al wordt de godsdienstoefening of de plechtigheid in haar geheel er niet door gestoord, zijn de spot en de schimp strafbaar omdat, zooals de memorie van toelichting op de artikelen 143—146 zegt, de pijnlijke indruk de prikkelbaarheid van hen wier gods- 203 ARTIKEL 147. dienstige overtuiging wordt aangetast, en daarmede het gevaar voor algemeene rustverstoring verhoogt. Dit motief van de bepaling vindt zijn mtdriikking in het bijzonder m no. 3; het voorwerp kan door den schimp niet getroffen worden, wel hij die het eert als voorwerp aan den eeredienst gewijd. Het artikel was dus beperkt tot bespotting van den bedienaar van den godsdienst in de geoorloofde waarneming van zijn bediening en de beschimping van voorwerpen aan den eeredienst gewijd waar en wanneer de uitoefening van den dienst geoorloofd is. In no. 2 van het artikel stond aanvankelijk: tijdens de geoorloofde waarneming zijner bediening. De hoogleeraar De Vries maakte de opmerking dat het wel niet de bedoeling zou zijn het feit reeds strafbaar te stellen wanneer het voorvalt op denzelfden tijd waarop een bedienaar van den godsdienst zijn bediening uitoeient, zonder dat het in zijn tegenwoordigheid gepleegd wordt. Ür moest daarom gelezen worden: in de waarneming. Zóó is het artikel ook gewijzigd. In de waarneming is nu hetzelfde wat in no. 3 wordt uitgedrukt door „waar en wanneer"; er zou dus ook gezegd kunnen worden: waar en wanneer hij in de geoorloofde waarneming zijner bedie- ■ nmg is *). J De aanmerking op no. 2 van het artikel treft echter mutatis mutandis ook no. 3. Tusschen beide onderdeelen bestaat reeds dit onderscheid dat het aan den eeredienst gewijde voorwerp niet, gelijk de bedienaar van den godsdienst, aanwezig behoeft te zijn; er staat niet: waar en wanneer het tot de geoorloofde uitoefening van den dienst gebruikt wordt. Maar de woorden eischen ook niet dat er op het oogenblik van de beschimping dienst gedaan wordt. Wanneer iemand in een kerk op een oogenblik waarop de uitoefening van den eeredienst geoorloofd zou zijn een aan dien dienst gewijd voorwerp beschimpt, dan doet hij dit waar en wanneer de uitoefening geoorloofd is, en toch bestaan dan niet de in de memorie van toehchting opgegeven redenen voor de strafhaarstelling. Dit no. had moeten luiden: waar en wanneer de dienst geoorloofd (= zonder strijd met de wet) wordt uitgeoefend 2). liik Ift T e" Heem8kerjk' "»M«aing 2, meenen dat de uitdrukking eigenbuaeTLLwgemr "l.1Vmda,t ^ °Dder gebracht ka» ™rden de bespotting ÏSv doo ! lt°rk ' , ^ beTtte' tadfaB -n zijn bediening b jv. door groteske nabootsing wordt belachelijk gemaakt. De opvatting is m. i met patst /„ wordt hier verward met ter zake van; het wordt in dezen zin alleen gebruikt tot aanduiding van het gevoel dat gekwetst wordt: krenken £ de heiligste overtuiging, niet: in de verkondiging daarvan. -) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8. ARTIKEL 147. 204 2. De bespotting van een bedienaar van den godsdienst vloeit volgens de memorie van toelichting niet altijd voort uit den voor beleediging vereischten animus injuriandi. Men zou kunnen zeggen: zij vloeit er nooit uit voort, en zoo ja, dan is zij geen bespotting meer. Tusschen beleediging en bespotting is een principieel onderscheid: de eerste randt het karakter, de zedelijke waarde van de persoon aan, de laatste betreft uitsluitend het uiterlijk van den mensch, zijn werkelijke of beweerde dwaze of verkeerde uiterlijke gedragingen, zijn voorkomen. Een aanval op het uiterlijk kan ook wel beleediging inhouden, maar alleen wanneer door dien aanval het karakter mede wordt getroffen. Wie dus den godsdienstbedienaar beticht van schijnheiligheid op grond dat hij aan al wat hij zegt of doet toch niet gelooft, beleedigt hem, wie uitroept dat al de ceremoniën die de bedienaar bezig is te verrichten dwaasheden en potsierlijke kluchten zijn, of door gebaren de beweerde dwaasheid er van wil doen inzien, die- bespot hem *). De bedienaar van den godsdienst is het object van het misdrijf; hij moet dus persoonlijk bespot worden; daarentegen is het niet noodig dat de spot te zijner kennis komt; de bepaling is niet geschreven tot bescherming van zijn persoonlijke waardigheid, maar tot voorkoming van ergernis. 3. Het misdrijf van dit artikel kan niet zonder opzet gepleegd Worden; het woord opzettelijk komt echter in de omschrijving niet voor. Nu is het niet noodig dat de bespotter geweten heeft dat het voorwerp van zijn spot den naam van bedienaar van den godsdienst kan dragen wel moet zijn opzet den feitelijken aard van diens werkzaamheid mede omvatten. Echter moet deze een bedienaar van den godsdienst zijn, en is het niet voldoende dat de spot treft iemand die in een godsdienstige bijeenkomst het woord voert zonder qualiteit. Ook het enkele leiden van zoodanige bijeenkomst, al gaat dit met godsdienstige verrichtingen gepaard, is niet voldoende. Bedienaar van den godsdienst schijnt mij toe alleen hij te kunnen heeten die in een kerkelijke, tot de godsdienstoefening noodzakelijke bediening is geplaatst. Het begrip is enger dan dat van dienaar, dat ieder omvat die den godsdienst op welke wijze ook dient. Men zal hier dus alleen kunnen denken aan aangestelde geestelijken en hun helpers, aan hen die door een kerkehjke macht zijn geroepen tot de bediening; in de eerste plaats alzoo predikanten, priesters en 1) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5. 205 ARTIKEL 147. rabbijnen of anderen die volgens kerkelijke ordening met hen kunnen gelijkgesteld worden; daarnevens zijn echter officianten als misdienaren, wier bespotting als aantasting van godsdienstige overtuiging evenzeer treft als die van den eigenlijken geestelijke, niet uitgesloten. Onder kerkelijke ordening moet hier niet alleen verstaan worden die van erkende kerkgenootschappen, ook die van elke daarbuiten georganiseerde gemeente. 4. De vraag of de bedienaar van den godsdienst op een gegeven oogenblik is in de geoorloofde waarneming van zijn bediening wordt beantwoord naar dezelfde gegevens als die strekken tot de beoordeeling van het geoorloofde eener godsdienstige bijeenkomst of kerkelijke plechtigheid; zie aanteekening 2 en 3 op artikel 145. 5. Onder voorwerpen aan een eeredienst gewijd behoeven niet uitsluitend voorwerpen verstaan te worden die een plechtige kerkelijke wijding ontvangen hebben; indien er stond „gewijde voorwerpen" zou dit anders kunnen zijn. Hier moet „gewijd" meer in de algemeene beteekenis van bestemd en gebezigd worden opgevat; het woord is daarom echter nog niet onjuist gekozen; de bestemming geeft hier, waar het geldt den eeredienst, op zich zelf reeds een hooge plaats aan de voorwerpen, verschaft hun een wijding, niet afhankelijk van bijzondere voorschriften omtrent eenig ceremonieel. Zoo is een avondmaalsbeker in een protestantsche kerk evenzeer een aan den eeredienst gewijd voorwerp als iets dat volgens bijzondere kerkelijke bepalingen eerst ten gevolge van zekere consecratie voor den eeredienst gebezigd mag worden. Voorwerpen aan een eeredienst gewijd zijn voorwerpen als middel tot uitoefening van den eeredienst gebezigd. Kunnen er ook voorwerpen van vereering onder verstaan worden? Ofschoon men geneigd zou zijn te oordeelen dat zij niet aan den eeredienst gewijd zijn maar de eeredienst aan de voorwerpen gewijd is, komt het mij toch vóór dat bij een eenigszins ruimere opvatting van eeredienst de vraag bevestigend beantwoord kan worden. Wordt hieronder verstaan een zich door uiterlijke kenteekenen op een voorgeschreven wijze openbarende godsvereering, dan moet een beeld, een reliek, zelf onmiddellijk voorwerp van vereering, toch ook als een middel tot godsvereering, die immers den grondslag der vereering van het voorwerp uitmaakt, beschouwd worden. Het moet echter altijd een voorwerp blijven; het begrip, object van de vereering, de godheid, blijft hetgeen waaraan de eeredienst gewijd is, zonder ooit middel tot eeredienst te kunnen worden1). a) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7. ARTIKEL 147. 206 6. Sinds de wet van 4 November 1932, Stbl. 524 bedreigt — en wel onder 1° — het artikel ook straf tegen hem: „die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, door smalende Godslasteringen op voor godsdienstige gevoelens krenkende wijze uitlaat". Bij de parlementaire behandeling van het nieuwe voorschrift heeft de Minister Donner er sterk den nadruk op gelegd, dat dit bleef binnen de sfeer van het artikel waarin het gevoegd werd. Ook het nieuwe voorschrift heeft ten doel het beschermen van de openbare orde door het tegengaan van voor godsdienstige gevoelens krenkende uitingen. Dat het voorschrift daarnaast een middel aan de hand deed om de Godslastering om zich zelfs wil tegen te gaan beschouwde de Minister wel als een verheugend nevengevolg maar behoorde niet tot den rechtsgrond van de bepaling1). 7. De formuleering van het nieuwe voorschrift kan pleonastisch schijnen (Is niet-smalende Godslastering denkbaar? En vooral: is denkbaar Godslastering die niet krenkend is voor godsdienstige gevoelens?), maar is in werkelijkheid het resultaat van zorgvuldige berekening. De toevoeging „smalende" dient om buiten twijfel te stellen dat iedere strekking om in ernstige discussie over godsdienstige onderwerpen in te grijpen aan de bepaling vreemd is. Zij geeft de zekerheid dat atheïstische propaganda, in zakelijke termen gehouden, niet toch als Godslastering moet worden beschouwd, hoezeer zij naar het gevoel van vele geloovigen God de Hem toekomende eer onthoudt. Strafbaar is slechts hij die zijn uitlatingen in verband met het Godsbegrip een geringschattenden vorm geeft die zakelijk nooit geboden kan zijn 2). De schijnbaar onnoodige verwijzing naar den rechtsgrond van het artikel dient om vast te leggen dat het hier niet aankomt op wat in de verhouding van den dader tot God Godslastering is, maar op wat een vorm aanneemt die van het standpunt van een geloovige Godslastering oplevert *). Dat heeft dus vooreerst deze beteekenis, dat het feit niet straffeloos wordt doordat de dader in zijn eigen gedachtengang, als nietgeloovige, het lasteren van God voor onbestaanbaar houdt4). Verder is een consequentie van deze bijzondere functie der be- x) M. v. T. Bijl. N. J. B. X, blz. 2 en volg. en het duidelijkst M. v. A. aan Iste K., Bijl, N. J. B. X, blz. 44/5. 2) M. v. A. Bijl. N. J. B. X. blz. 22. 3) M. v. T. en M. v. A, BijL N. J. B. X, blz. 23. 4) M. v. T. Bijl. N. J. B., X, blz. 4. 207 ARTIKEL 147. treffende woorden in het voorschrift, dat de krenking van godsdienstige gevoelens niet een afzonderlijk, dus bewijs behoevend element van het dehct is. „Voor godsdienstige gevoelens krenkend" beteekent hier dus niet dat de uiting inderdaad iemand gekrenkt moet hebben, maar slechts dat zij naar haar aard bij een geloovige diens godsdienstige gevoelens krenken moet1). 8.^ De kern van het dehct is mitsdien het element „Godslastermg". Welbewust is hiermede slechts een deel strafbaar gesteld van datgene waardoor godsdienstige gevoelens kunnen worden gekrenkt Leidende gedachte was daarbij dat men, verder gaande, om de gelijke behandeling van alle leden der gemeenschap in acht te nemen, ook de krenking van andere gevoelens dan godsdienstige strafbaar zou moeten stellen. Slechts het Godsbegrip achtte men voor alle geloovigen een zoo onvergelijkbare beteekenis te hebben, dat het smalen daarvan een zoo zware krenking van gevoelens moet medebrengen als bij aantasting van welk ander voorwerp ook niet denkbaar is2). In dezen gedachtengang zal dus slechts als Godslasterlijk kunnen gelden hetgeen betrekking heeft op „het, in menschehjke taal uitgedrukt, zichzelf bewuste Hoogste Opperwezen"3). Ook het op deze wijze spreken over Christus als immers volgens de oorspronkelijke Christelijke geloofsvoorstelling één van de Personen van de Goddelijke Drieëenheid valt hieronder 4) evenzoo het spreken over de Eucharistie»), in welke gedaante naar Katholieke geloofsvoorstelling immers Christus aanwezig is. Stellig niet onder het artikel valt daarentegen het smalend spreken over de Moeder Gods hoezeer dit voor Katholieken nauwelijks minder erg dan Godslastering moge zijn«). Evenmin strafbaar is het spotten met anderer geloofsvoorstellingen, ook als die nauw met het Godsbegrip samenhangen, zoolang niet dit laatste zelf rechtstreeks wordt gesmaad 7). 6 De wel opgeworpen vraag, of ook ten aanzien van het Pantheïstische Godsbegrip Godslastering mogelijk is, zal ontkennend moeten *) M. v. T. Bijl. N. J. B. X, blz. 4. aJ^^T1^ m °c ^ ^ voors,ander *oowel <** °>et een tegenstander der wet (de Heeren v. Sasse v. IJsselt en Wijnkoop, aangehaald bij Baelde Studum over Godsdienstdelicten, 1935, blz. 205) te zeggen: tkan krengen" Dat 1212* T T° ?m ^ 80mmige ^loovigen wel, die van andere niet gekrenkt zullen worden kan niet zonder meer „krenkend" heeten 3 imt !" 86681 i h-b- M* v- A- «a» I«e Kamer, ByL N.J.B. X, blz. 44. o) M. v. A. aan Iste Bijl. N.J.B. X, blz. 46. 4) en s) M. v. A. Bijl. N. J. B. X, blz. 24. 6) M. v. A. Bijl. N. J. B. X, blz. 24. T) H. R. 23 Mei 1938, w". en N. J. 1939, No. 11. ARTIKEL 147. 208 worden beantwoord. Zooal ten opzichte van een God van wie alle verschijnselen — zelfs de lastering — uitingen zijn, lastering mogelijk zou wezen, is toch de aard van de bij een dergelijke Godsvoorstelling passende gevoelens dusdanig dat krenking daarvan niet denkbaar is ). Het meervoud „Godslasteringen" beteekent overeenkomstig het vaste spraakgebruik van ons Wetboek niet, dat er een meervoud van uitlatingen zou moeten zijn2). 9. Door den Minister is in de bij de voorbereichng der wet gewisselde stukken zeer sterk de nadruk gelegd op een eigenaardigheid van den hedendaagschen Godslasteraar, waartegen het voorschrift zich vooral keert, namehjk deze, dat hij zijn gedachten kleedt in beelden die in de, meestal door hem niet gedeelde, Godsvoorstelling der geloovigen passen en dan dingen zegt die in die voorstelling lasterlijk zijn 3). Toch zou het onjuist zijn om in deze bijzonderheid als het ware een niet uitgedrukt element te zien, zoodat hij, die slechts zorgt duidelijk te zeggen, dat hijzelf die Godsvoorstelling niet deelt, niet strafbaar zijn zou. Dit toch ware in strijd zoowel met de ratio als met de woorden van het artikel. Voldoende is het dat de schuldige het Godsbegrip in een van godsdienstig standpunt lasterlijk verband van gedachten opneemt en dit kan ook dan nog geschieden wanneer hij tevens te kennen geeft zelf dit begrip voor zinledig te houden. De spreker bijvoorbeeld, die door de rechtbank te Dordrecht veroordeeld werd wegens het gezegde: „Een God, die den tuberculosebacil heeft geschapen is geen God maar een misdadiger"4) zou even goed strafbaar zijn geweest indien hij had gezegd: „Indien er een God ware, wat niet het geval is, zou men hem wegens het scheppen van den tuberculosebacil een misdadiger moeten noemen". 10. Het voorschrift zegt niets over het voor strafbaarheid vereischte opzet. Bij zijn strekking past naar mijn meening slechts één opzet-vereischte, namelijk dat de dader zijn uitlating wil en zich van haar zakelijken inhoud alsmede van de openbaarheid bewust is. !) M. v. A. aan late K., BijL N. J. B. X, blz. 49. 2) Minder stellig M. v. A. aan Iste K„ BjjL N.J.B.. X, blz. 49. Tot tegengestelde meening geneigd, Pompe in de «Tijd", 22 April 1932. 3) Zoo i.h.b. M. v. T. BijL N. J. B. X, blz. 3 en M. v. A. BijL N. J. B. X, blz. 25/26 en nog krasser M. v. A. aan Iste K, BijL N. J. B. X, blz. 46/47. *) Niet gepnbBceerd vonnis. De zaak is uitvoerig weergegeven bij Baelde, t. a. p. blz. 232 en volg. 209 artikel 147, 147a. Of hij het doel of zelfs maar het bewustzijn heeft God te lasteren of anderen te kwetsen is van geen belang x). Sleehts valt wellicht uit het woord „smalend" af te leiden, dat geheel onbedachte uitlatingen niet onder het voorschrift vallen2). nï^J*™* "^ï61 °Pf°baar" 2ie men aanteekening 4 op artikel op" * " °f 7 Artikel 147. * Hij die een gesehrift of afbeelding, waarin mtlatingen voorkomen, die, als smalende Godslasteringen, voor godsdienstige gevoelens krenkend zijn, verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat in het geschrift of de afbeelding zoodanige mtlatmgen voorkomen, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee maanden of geldboete van ten hoogste honderd twintig gulden. 6 Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, den inhoud van een zoodanig geschrift openlijk ten gehoore brengt. Indien de schuldige een van de misdrijven omschreven in dit artikel, in zijn beroep begaat en er, tijdens het plegen van het misdrijf, nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens een van deze misdrijven onherroepelijk is geworden, kan hij van de uitoefening van dat neroep worden ontzet. Men vergelijke de aanteekeningen op het voorafgaande artikel en de aanteekeningen 1-6 en 9 op artikel 113. in hnn heiligste gevoefe'ns te CT, " " !, T^, W1"nBede men weet ande™ schap als aJLS^^JSZai *f * hi~ — aan weten- bk. 222. P' 8 Cn °Ter het "P^vereisehte i.h.a. bij ons artikel ARTIKEL 148. 210 Artikel 148. Hij die opzettelijk den geoorloofden toegang tot eene begraafplaats of het geoorloofd vervoer van een lijk naar eene begraafplaats verhindert of belemmert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste eene maand of geldboete van den hoogste honderd twintig gulden. 1. In dit en de volgende artikelen zijn overgenomen de bepalingen der Begrafeniswet van 10 April 1869, Stbl. 65, welke geacht kunnen worden misdrijven tegen de openbare orde te betreffen. Zoo vond hier een plaats de bepahng van artikel 41 12° dier wet. Hier wordt gestraft het verhinderen en het belemmeren, dat is het (tijdelijk) onmogelijk maken en het bemoeilijken, van den geoorloofden toegang tot een begraafplaats of het geoorloofde vervoer van een lijk naar een begraafplaats. 2. In het ontwerp werd gesproken van den toegang, niet alleen van den geoorloofden toegang. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer was van oordeel dat daardoor zou getroffen worden de bewaarder eener begraafplaats die volgens zijn voorschriften haar afsluit. Een gelijksoortige bedenking was ook gemaakt bij de behandeling van de Begrafeniswet; zij werd toen echter beantwoord met de opmerking dat het artikel aReen sloeg op het verhinderen of belemmeren van den toegang ten aanzien van allen die hetzij voor begraving hetzij op andere wijze er gebruik van moeten maken, een opmerking welker juistheid niet boven allen twijfel verheven is bij de zeer algemeene bewoordingen der wet, en die dan ook ten aanzien van artikel 148 niet werd herhaald. Had nu de Commissie voorgesteld te lezen: hij die wederrechtelijk en opzettehjk, enz., de Minister van justitie gaf de voorkeur aan invoeging van het woord geoorloofd. Het onderscheid springt in het oog: volgens de lezing der Commissie zon het element der wederrechtelijkheid door de plaatsing van opzettelijk na wederrechtelijk geobjectiveerd zijn; thans moet het opzet gericht zijn op het verhinderen en belemmeren van den toegang als een geoorloofden, wat een beperking in de toepasselijkheid van het artikel medebrengt die niet zonder bedenking is 1). Onder den invloed van het door de Commissie gebezigde voorbeeld heeft de Minister waarschijnlijk te uitsluitend gedacht aan 1) Zie Hof Amsterdam 27 September 1399, W. 7359. 211 ARTIKEL 148. de bewaarders, die uit den aard hunner betrekking bekend zijn met de grenzen van het recht tot afsluiting, en vergeten dat het artikel toepassehjk is op iedereen. Of de toegang geoorloofd is wordt beslist naar de voor elke begraafplaats bestaande verordeningen van overheidswege, of de bepa mgen door eigenaren van particuliere begraafplaatsen vastgesteld. Het doel van hem die den toegang verlangt kan op zich zelf met beslissend zijn. Anders oordeelt hierover het Gerechtshof te Amsterdam m zijn aangehaald arrest met betrekking tot het verlangen om graven van verwanten te bezoeken, steunende op de genoemde uitlating der Regeering bij de behandeling van de Begrafemswet, waarbij wordt gezegd dat de wet tegen inbreuken op de vrijheid van zulk bezoek dient te waken. Maar daarvoor was toch ook de algemeene inkleeding van de strafbepaling der Begrafeniswet met voldoende en overigens bevat die wet geen bepaling omtrent de toegankelijkheid, zij waakt dus in werkelijkheid niet1) 3. Het verhinderen of belemmeren van den geoorloofden toegang ,s ook aanwezig wanneer de toegang voor enkele personen wordt afgesneden of bemoeilijkt; sluiting voor iedereen wordt door de woorden van het artikel niet geëischt. 4. Het geoorloofde van het vervoer van een lijk wordt bepaald door de wettelijke verordeningen op het stuk van lijkenvervoer bestaande, en berustende op artikel 7 en 8 der Begrafeniswet. Of het geoorloofd is hangt echter niet altijd af van het geoorloofde der begrafenis die er het doel van is. In den regel zal wel het vervoer zoodanig met het begraven samenhangen dat de verbodsbepalingen voor het laatste ook het geoorloofde van het eerste beheerschen. Maar het vervoer kan ook plaats vinden zonder dat het met een begrafenis eindigt, bijv. wanneer het lijkenhuis waarheen aan bepaalde ziekten overledenen zelts binnen 36 uur (minimumtermijn van geoorloofde begraving) kunnen worden vervoerd (artikel 6 laatste hd der Begrafeniswet op een begraafplaats staat. w«Di! ïvl ^ blj artikel 8 bedoelde ve™>er beschermd wordtHijkt uit de woorden „vervoer naar een begraafplaats". De R JLTglü ^ena" J" T«d8chrift ™°r strafrecht XIII, blad*. 14 en vol* • Rechtbank VGravenhage I Februari 1912, Tijdschrift voor st afrecht X^H net recht van het kerkhofbestuur erkennen om den toegang tot de b^raafulaats Jet1 per80nen *•niet ,ot een bepaaide ARTIKEL 148, 149. 212 bepaling is wel wat eng; niet alleen ontbreekt de strafbepaling op verhindering en belemmering van het vervoer naar een lijkenhuis, zoo dat niet op een begraafplaats mocht staan (wat trouwens niet dikwijls zal voorkomen), maar ook die van het vervoer naar een crematorium tenzij dit gelijk het eenige tot nu toe bestaande op een begraafplaats is opgericht, als wanneer ook van vervoer naar een begraafplaats sprake is, en eveneens- op die van het vervoer van een lijk dat niet begraven maar ontleed of bewaard wordt, een behandeling die de wet in artikel 1 uitdrukkelijk veroorlooft 5. Over de beteekenis'van Hjk zie aanteekening 5 op artikel 150. 6. Verhinderen is onmogelijk maken. Voor het vervoer, zijnde niet de handeling van één oogenblik, kan het zijn verhinderen van den voortgang zoowel als van den aanvang (zie aanteekening 5 op artikel 143). Tegenover verhinderen is belemmeren het bemoeilijken zonder beletten, ook zonder dat het beletten er het doel van behoeft te zijn; de enkele bedoeling om het den vervoerder lastig te maken is voldoende. Artikel 149. Hij die opzettehjk een graf schendt of eenig op eene begraafplaats opgericht gedenkteeken opzettelijk en wederrechtelijk vernielt of beschadigt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. }. Dit artikel geeft weer den inhoud van artikel 43 5° der Begrafeniswet van 10 April 1869, Sthl. 65, met weglating evenwel van de schending van begraafplaatsen, wat, de regeering een onbepaald en beteekenis missend begrip achtte, eigenlijk een elliptische uitdrukking voor het schenden of beschadigen van voorwerpen die zich op een begraafplaats bevinden. De strafbaarstelling van dit laatste vindt men in artikel 350 en, voor zoover het betreft gedenkteekenen, nevens het schenden van graven in dit artikel zie aanteekening 4. 2. Schenden van een graf ligt niet in elke daad die de integriteit van het graf aanrandt. De Begrafeniswet laat in de bij de Invoeringswet gehandhaafde bepalingen o.a. het roeren van graven, mits niet binnen een bepaalden tijd en zonder toestemming, toe, en artikel 150 van dit wetboek stelt het opgraven van hjken straf- 213 ARTIKEL 149. baar alleen indien het wederrechtehjk gedaan wordt; geen van deze handelingen kan zonder het verstoren van het graf verricht worden. Schenden onderstelt dus hetzij baldadigheid, hetzij opzettelijk krenken van de nagedachtenis des overledenen of van het piëteitsgevoel zijner betrekkingen1). Daarom had de Minister van justitie met behoeven te voldoen aan den wensch der Commissie van Rapporteurs, een wensch die berustte op de meening dat een graf bij ongeluk geschonden kan worden, bijv. bij het delven van een ander graf in de onmiddellijke nabijheid. Ook tot uitdrukking van de bedoeling om een graf te raken was die bijvoeging niet noodig, aangezien dit ook in het woord schenden reeds hgt opgesloten De schending kan dan ook gedaan worden door den eigenaar van het graf, en het is juist van den wetgever gezien, hier niet het ver- ZteZZZ^meChte^heid 16 8teUen; * -eeds Onder graf zal hier wel moeten verstaan worden de ruimte die de lijkkist met haar inhoud bergt, alsmede wat tot dekking of als kenteeken van het graf dient, de daarop geworpen aarde en de grafsteen of het monument; ook een grafkelder in zijn geheel De schending kan daarom op velerlei wijzen gedaan worden zoowel door ondergraving, waardoor het graf instort, als door uitgraving van boven af, of verplaatsing, omwenteling van den grafsteen en omverwerpen van het monument, voor zoover dit laatste met valt onder beschadigen of vernielen. Of het lijk nog aanwezig is doet niet af; aReen in geval van roeren van graven (artikel 23 der Begrafeniswet) of het bezaaien of beplanten van het daarvoor in aanmerking komende gedeelte eener gesloten begraafplaats (artikel 25) houden de graven op e bestaan. Aan de andere zijde is een grafkuR of een grafkelder gezetT J WaMeer Cr * be^a™ of ï£ ning2)Edate^t^gT ^af' " Met b^raven * ^ mee- mng ) dat ook de lijkkist, alvorens zij in het graf nedergelaten en bedekt is, als graf beschouwd moet worden, ZmZ^ iet /utt het graf, maar het Rjk beschermd wordt, kan dus evenmin firt geacht worden voor onze wet als voor artikel 360 CodTpeW > Van Chauveau ea Hélie. ARTIKEL 149. 214 De praemisse is trouwens onjuist; niet het hjk als zoodanig, maar het piëteitsgevoel voor de rustplaats wordt beschermd; lijkschennis is bij ons als misdrijf niet bekend. 4. De strafbepaling tegen vernieling of beschadiging van een gedenkteeken werd aanvankehjk in den 27en titel van het Tweede bock (artikel 380 regeeringsontwerp) aangetroffen, en had toen betrekking op gedenkteekenen op openbare plaatsen, in kerken of op begraafplaatsen. Toen de straf van artikel 379, thans 350, verhoogd werd, meende men de gecpiahficeerde vernieling en beschadiging te kunnen schrappen; maar die van gedenkteekenen op begraafplaatsen werd naar artikel 149 overgebracht omdat men ze niet straffeloos wilde laten voor het geval dat de gedenkteekenen geen bekenden eigenaar meer mochten hebben, en dus artikel 350 niet toepassehjk zou zijn. Welke bepaling zal dan nu toepasselijk zijn wanneer het vernielde gedenkteeken wel een bekenden eigenaar heeft? Het zal wel de zwaardere van artikel 350 zijn, waarop het eerste hd van artikel 55 toepasselijk is met uitsluiting van het tweede, omdat hier niet sprake is van een algemeene tegenover een bijzondere bepahng, maar naast elkander staan twee vernielingen met verschillende vereischten, hier door den aard van het object ginds door den eigendom bepaald 1). Het zou ook ongerijmd zijn dat vernieling van een gedenkteeken, privaat eigendom, hchter gestraft werd indien het op een begraafplaats staat dan overal elders, hchter ook (behoudens de alternatieve bepaling van gevangenisstraf en geldboete in artikel 350) dan vernieling in het algemeen, in strijd met den oorspronkelijken gedachtengang die tot zwaardere bestraffing leidde. 5. Een gedenkteeken is een voorwerp, gemaakt tot herdenking van iemand of iets. Daaronder vallen in de eerste plaats monumenten ter herinnering aan iemand die ter plaatse begraven is opgericht Het behoeft niet een zichtbare voorstelling van den begravene te zijn; een grafsteen, zijn naam vermeldende, strekt evenzeer tot herdenking als een meer pompeus monument. Een kruis op een graf, ook al wordt er bij gebreke van opschrift bij het pubhek niet de herinnering aan een bijzondere persoon door opgewekt, valt onder het begrip; daarentegen niet de op het graf geplante bloemstruik, die meer tot versiering strekt Een crucifix, op een begraafplaats opgericht buiten'verband tot *) Polenaar en Heemskerk, aateekening 1. 215 ARTIKEL 149, 150. een bepaald graf, is geen gedenkteeken maar een christelijk symbool. Daarentegen valt onder dit artikel wel een monument tot herdenking van eenig feit, ook al heeft het geen betrekking tot de begraafplaats als zoodanig; zóó een monument ter eere van de in een veldslag gesneuvelden, ook al ligt geen hunner ter plaatse begraven, zóó zelfs ook een monument enkel ter herinnering aan den veldslag opgericht buiten verband tot de personen der gesneuvelden. Een gedenkteeken van zoo algemeene, onpersoonlijke strekking zal niet hcht op een begraafplaats gevonden worden, maar indien het er is valt het onder de bescherming van dit artikel1). Dit volgt èn uit de algemeenheid der bewoordingen èn uit de geschiedenis der bepaling. Art. 380 3° van het ontwerp toch omvatte gedenkteekenen op openbare plaatsen, in kerken of op begraafplaatsen opgericht; geen onderscheid alzoo naar den aard en de bestemming der voorwerpen, maar in verband ook met de overige nummers van het artikel bescherming van goederen aan de openbare trouw overgelaten, door welke algemeene omschrijving de Commissie van Rapporteurs dan ook de limitatieve opsomming wilde doen vervangen 2). 6. Voor dit gedeelte van het artikel is verband tusschen het opzet en den aard van het vernielde niet noodig: het woord opzettehjk is na het woord gedenkteeken geplaatst. 7. Omtrent de beteekenis van wederrechtelijk zie deel I, bladz. 7, aanteekening 2; vernielen, beschadigen, zie aanteekening 5 op artikel 161. Artikel 150. Hij die opzettehjk en wederrechtehjk een Rjk opgraaft of wegneemt of een opgegraven of weggenomen lijk verplaatst of vervoert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. li In nauwe aansluiting bij de artikelen 12 en 43 1° en 3° der Begrafeniswet sprak dit artikel (als 162 van het regeeringsontwerp) aanvankelijk van opgraven van een begraven lijk en wederrechtelijk wegnemen van een lijk van een begraafplaats of uit een lijkenhuis, een en ander buiten de gevaBen bij de wet x) Anders Polenaar en Heemskark, aanteekening 2. 2) Smidt LTI, eerste druk 31, tweede druk 39. ARTIKEL 150. 216 toegelaten, en van het verplaatsen of vervoeren van zoodanig opgegraven of weggenomen lijk. Uit aanmerking dat het opgraven op zich zelf, buiten de omstandigheden die er een gewijzigd karakter aan geven, slechts wetsovertreding kan zijn evenals het vervoer van een opgegraven lijk, wenschte de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer de woorden „buiten de gevallen bij de wet toegelaten een begraven lijk opgraaft of" en „opgegraven of" te doen vervaUen *). De Minister wijzigde wel het artikel, opdat het met minder woorden meer zou uitdrukken, maar hij behield het vervoer zoowel als het opgraven zonder op de opmerking der Commissie te antwoorden. 2. De aangebrachte wijziging betrof ook in het bijzonder het strafbare van het wegnemen, vroeger beperkt tot het wegnemen van het Rjk van een begraafplaats of uit een lijkenbuis, thans onbeperkt, zoodat volgens uitdrukkelijke mededeeling van den Minister nu ook het wegnemen uit het sterfhuis onder het artikel valt. De Minister had zich nog algemeener kunnen uitdrukken: strafbaar is het opzettehjk en wederrechtehjk wegnemen van een hjk van elke plaats, onverschiRig dus ook wat er met het hjk mag zijn gedaan. 3. Naar eenig oogmerk wordt hier niet gevraagd. Of de dader zich het bezit van het hjk of van daarop of daarbij aanwezige kostbaarheden heeft willen verzekeren, de betrekkingen van den overledene heeft willen kwetsen, het hjk een ander graf bezorgen, het is alles onverschillig. Evenzoo doet voor hem die het opgegraven of weggenomen hjk vervoert of verplaatst niet af wat hij daarmede beoogt, het feit moet slechts opzettehjk en wederrechtehjk gepleegd zijn. Het opzet moet ook hier op al de elementen van het misdrijf gericht zijn; noodig is alzoo de wil om een lijk weg te nemen of op te graven en om dat wederrechtelijk te doen2), en voor den J) Smidt II, eerste "druk 99, tweede druk 100. De Commissie scbeen van oordeel dat „buiten de gevallen bij de wet toegelaten" alleen slaat op opgraven; zie daaromtrent de opmerking van den hoogleeraar De Vries op artikel 163 van bet oorspronkelijke ontwerp, Smidt II, bladz. 100, die ook hier toepassing vindt. 2) Zie deel I, blz. 31, aanteekening 13. Het voor dit artikel aangehaalde voorbeeld, dat iemand, van een machtiging tot opgraving voorzien, ten gevolge van veranderde inrichting van de begraafplaats onbewust een verkeerd lijk opgraaft, en toch èn opzettelijk èn wederrechtelijk handelt, toont mede aan de noodzakelijkheid óm ook daar, waar het voegwoord en is tusschengeschoven, toch den eisch van richting van het opzet ook op het wederrechtelijke der handeling te handhaven; vgl. Tak in Tijdschrift voor strafrecht VII, bladz. 122. 217 artikel 150. yerplaatser of vervoerder de wil om een lijk, en wel een lijk dat is weggenomen of opgegraven, te vervoeren en zulks wederrechtelijk. Voor wederrechtelijk verplaatsen of vervoeren is niet noodig dat het hjk wederrechtehjk is opgegraven of weggenomen; er staat niet: wederrechtehjk verplaatsen of vervoeren van een wederrechtelijk opgegraven of weggenomen hjk. 4. Verplaatsen staat tot vervoeren als het mindere tot het meerdere; vervoeren is ook verplaatsen, maar ook al is er nog geen vervoer kan er toch verplaatsing zijn. Wegens het verband waarin verplaatsen hier voorkomt zal er echter met elke geringe verandering in den stand van het lijk, het op zijde schuiven en derg. onder begrepen moeten worden, zulk een TanlTT tnTm Waarliik ak een wederrechtelijke handeling kunnen worden aangemerkt; de wetgever heeft hier blijknaar gedacht aan amoveeren. Verbergen is niet afzonderlijk genoemd; het is onder wegnemen begrepen; indien het betreft het lijk van iemand die aan een gewelddadigen dood gestorven is, valt het onder het bij de InvoeSXfls arÜkeI 43 2° ^ Be^af™et van 10 April 5. Het opgegraven, weggenomen, verplaatste, vervoerde voorwerp moet zijn een lijk. Onder hjk in het algemeen het doode lichaam, i8 het doodgeboren kind begrepen, krachtens de bepaling van artikel 1 der Begrateniswet m verband met het opschrift der wet en dat Z Lh £ 151 " V°lgenS de memorie *■» toehchting 2 doodgeborenen toepasselijk *). ë P Hieruit volgt dat een onvoldragen vrucht, als zij nog geen doodgeboren kind genoemd kan worden, geen lijk is; op" haar vnid de Begrafeniswet geen toepassing, waaraan niets wordt afgedTan door de omstandigheid dat bij de behandeling van die wet werd gezegd dat onvoldragen vruchten ook wel begraven kunnen worden; IvenJ dTetn dt0t TT" T *" de ™ *» ^ benevens die (en de verphchting) tot begraven van hjken maakt dit niet2alleen niet tot hjk, maar onttrekt het aan de benaming van Vermits men ook niet wel spreken kan van geboorte of overlijden v^^^T-Tf'iïhier bedoeid wordt- volgens artikel 151 met als hjk worden beschouwd. x) In dezen zin Rechtbank 's-Hertogenbosch 24 Februari 1887 w u.7 Gerechtshof Amsterdam 16 Juli 1889, W. 5766 *««*■»» "87, W. 5387, 2) Anders Tak t.a.p. bladz. 126 volg. ARTIKEL 150. 218 Het „stoffelijk overschot" blijft een lijk zoo lang het een geheel is; de deelen van een ontleed lijk zijn geen hjk meer x); het hjk blijft echter een geheel ook al heeft een gedeeltelijke ontleding (artikel 1 der Begrafeniswet) plaats gevonden en is er een deel afgenomen, zooals bij gerechtelijke schouwing voorkomt. Zoolang er nog een menschehjk hchaam is, is er een hjk. Is er na verloop van tijd zooveel ontbinding dat de menschelijke vorm is verdwenen, dan is er dus ook geen lijk meer. Het opgraven van de kist waarin een lijk begraven is behoeft dus nog niet het opgraven van een lijk te zijn. Dit bemoeilijkt zeer zeker de strafrechtelijke vervolging: door middel van opening van de kist en door het oordeel van den rechter, al of niet gesteund door dat van deskundigen, zal moeten worden vastgesteld dat de inhoud werkelijk nog een lijk is; staat dit niet vast dan is de opgraving slechts het roeren van een graf. Het gaat niet aan een wettelijke fictie af te leiden uit artikel 23 der Begrafeniswet; daaruit is niet meer te besluiten dan dat ondersteld wordt -dat er na tien jaren geen lijk meer is, een onderstelling die nog slechts geldt voor gewone omstandigheden, daar een gebalsemd hjk wel langer in zijn geheel zal blijven; geenszins volgt er uit dat vóór dat tijdsverloop in elk graf nog een lijk aanwezig zal zijn. Blijkt bij het roeren van graven nog een hjk aanwezig te zijn, dan blijven daarop, alle bepalingen der wet toepasselijk, hoe oud het lijk zijn moge. De wet onderscheidt niet; daarom zijn haar bepalingen voor zooveel mogelijk ook toepasselijk op mummies, versteende lijken énz. Noyon deed hierop in den vorigen druk volgen: „Dit gevolg moge ongerijmd schijnen o.a. omdat mummies feitelijk verhandelbare voorwerpen geworden zijn, en noch voorwerp van piëteit meer kunnen zijn noch gevaarlijk voor de gezondheid, het is toch onafwijsbaar nu de wet ook geen uitzondering maakt voor een krachtens artikel 1 der Begrafeniswet bewaard lijk, al is dit in een museum of een wetenschappelijke inrichting geplaatst, en een grens dus niet te trekken is 2)". Naar mijn meening behoeft men zoo ver niet te gaan; de normen van het maatschappelijk verkeer zullen mede brengen dat ten aanzien van een mummie handelingen niet wederrechtehjk zijn, die wél wederrechtelijk zijn ten aanzien van lijken, die de hedendaagsche gemeenschap nog niet geheel onverschillig geworden kunnen zijn. x) Anders De Beneditty, N. J. B. 1931, 293. -) Anders Tak t.a.p. bladz 126. 219 ARTIKEL 150, 151. 6. Op een hjk, geen voorwerp van civielrechtelijken eigendom zijnde, zijn de bepalingen omtrent diefstal, beschadiging, enz. niet van toepassing1). Het wegnemen is nu wel strafbaar volgens dit artikel, maar het schenden, het misvormen niet, wat als een gaping in het stelsel omtrent de misdrijven waarvan een lijk het voorwerp kan zijn beschouwd mag worden. Artikel 151. Hij die een lijk begraaft, verbergt, wegvoert of wegmaakt, met het oogmerk om het overhjden of de geboorte te verhelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Volgens de memorie van toehchting was op het hier omschreven misdrijf een zwaardere straf gesteld dan op dat van het vorige artikel omdat het inbreuk maakt op de geloofwaardigheid der registers van den burgerlijken stand en dikwijls wordt gepleegd tot bedekking van andere misdrijven of tot het wederrechtehjk verkrijgen van eenig voordeel. De reden schijnt een weinig gezochtzij zou ook moeten leiden tot zwaardere strafbepaling op het verzuim van aangifte van geboorte of overlijden. Wat hiervan zii, ten gevolge van de verhooging van straf in artikel 150 is het verband der strafposities verbroken. Het hier omschreven delict zal met dat van het vorige artikel eendaads kunnen samenloopen. 2. Het oogmerk dat het misdrijf bepaalt brengt mede dat de yier vormen waarin het gepleegd kan worden - begraven verbergen, wegvoeren, wegmaken - alle strekken om het lijk aan elke nasporing te onttrekken, zijn bestaan onzeker te maker!. Wegvoeren is niet anders dan het in artikel 150 genoemde vervoeren; het woord schijnt ook in verband met wegmaken iets sterker, doch vervoeren met het hier vereischte oogmerk is ook wegvoeren; vervoeren met het doel om te doen verdwijnen. *) Anders oordeelt De Beneditty, N. J B 1931 90n „ 1 op de sUdling dat de hedendaags^ JJ^^^J^TS. zon erkennen, terwijl het lijk toeh ook geen res nnllins kan heeten MT iT de worden en^ indien het wordt begraven, zoolang het nog een lijk is door zoo bindende bepalingen dat het geen « £ *» zoo den ^ ^^7 ™ reChten' heCten- Wel een !zaak" wor" .hl ech'teT öörH T TAnders dan de tekst wans echter ook Hooge Raad, 25 Juni 1946, N. J. 1946, no. 503. 219 ARTIKEL 151, 152. 220 Wegmaken doelt op doen verdwijnen, vernietigen1), hetzij geheel bijv. door verbranden, hetzij ten deele door uiteennemen, stuk maken, zoodat het overgeblevene geen hjk meer vormt. Onkenbaar maken bijv. door afslaan en wegnemen van het hoofd of verbrijzelen van het gelaat schijnt onder wegmaken niet te kunnen vallen, ofschoon ook dit zou kunnen strekken tot het verhelen van het overlijden of de geboorte van hem aan wiens hjk de daad gepleegd wordt. Ook hier doet zich het gemis van een strafbepaling tegen het schenden van een hjk gevoelen. 3. Lijk, zie aanteekening 5 op artikel 150. TITEL VI. TWEEGEVECHT. Artikel 152. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden wordt gestraft: 1°. hij die iemand tot eene uitdaging tot tweegevecht of tot het aannemen van eene uitdaging aanzet, indien daarop een tweegevecht volgt; 2°. hij die opzettehjk eene uitdaging overbrengt, indien daarop een tweegevecht volgt. 1. In de wet is geen definitie van het tweegevecht opgenomen. De vraag of een definitie niet wenschelijk zou zijn werd door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer ontkennend beantwoord omdat uit artikel 169 (thans 155) voldoende bhjkt wat onder tweegevecht verstaan moet worden, n.1. „een strijd, op „welke wijze ook gevoerd, dus ook een vuistgevecht, waarvan de „voorwaarden vooraf zijn geregeld en dat plaats heeft in tegen„woordigheid van wederzijdsche getuigen" 2). Dit volgt echter uit artikel 155 geenszins; dat artikel noemt toch ook tweegevecht den strijd waarbij de voorwaarden niet geregeld zijn of getuigen ontbreken. De definitie slaat dus alleen op 1) In zooverre heeft het woord hier een meer uitgebreide beteekenis dan in artikel 350, waarin het nevens vernielen voorkomt. 2) Voor „dat plaats heeft" zal wel moeten gelezen worden: die plaats heeft; de regeling van de voorwaarden en de aanwezigheid van getuigen betreffen ook anderen strijd. 221 ARTIKEL 152. het regelmatige tweegevecht, waarop de bepalingen van moord, doodslag en mishandeling niet toepasselijk zijn tenzij er bedriegelijke handelingen zijn gepleegd of van de voorwaarden is afgeweken 1). De wet zelf geeft echter tot de opvatting der Commissie in zooverre aanleiding, als zij in artikel 154 van tweegevecht in het algemeen spreekt, ofschoon daar het regelmatige tweegevecht bedoeld wordt. Een tweegevecht is in de eerste plaats, zooals de naam aanwijst, een gevecht tusschen twee personen. Voorwaarde voor zijn bestaan is een voorafgaande uitdagingtwee personen die elkander ontmoetende zonder voorbereiding op elkaar aanvallen houden geen tweegevecht maar een vechtpartij. Er moet een overeenkomst zijn, al behoeft die niet lang te voren te zijn aangegaan. Al behoeven op deze overeenkomst niet strikt de geldigheidsvereischten van het civiele recht te worden toegepast toch brengt dit beginsel mede dat geen tweegevecht bestaanbaar is tusschen twee jonge kinderen of wanneer een dér partijen krankzinnig is ). Een eenzijdige aanval sluit uit den aard der zaak elke gedachte aan tweegevecht uit, ook al gaat hij met de verdediging van de andere zijde gepaard. Noyon in den vorigen druk nam in overeenstemming met een veel verbreide meening aan, dat het gebruik van wapens in strikten an tot de kenmerken van tweegevecht zou behooren. Gevecht met knuppels of vuisten zou hierdoor zijn uitgesloten. Dat deze meeninir historisch onjuist is staat thans wel vast en er is dan ook geen reden om af te wijken van de meening van de Commissie van Rapporteurs, die ook een vuistgevecht onder tweegevecht begrepen achtte. Dat men in zulk een geval niet van „duel" zal spreken kan aan Noyon worden toegegeven, maar bewijst aReen dat dit laatste woord een iets engere beteekenis heeft dan „tweegevecht"»). Voorts is een vereischte dat met gelijke wapenen gevochten wordt. ) Polenaar en Heemskerk aimteekening 1 op den titel. VgL H. F de Koek. Het duel, aeademiseh proefschrift, Leiden 1876, bladz. 58. Dat de „attaqueaanval met sommatie aan de tegenpartij om zich te verweren, een dneL al is hel een onregelmattg zou z«n, schijnt mij onjuist. Wie eenvoudig om zich zelf te verdedtgen vechten moet, handelt in elk geval in noodweer; zie ook aanteekemn s M ^ ^ ^ ^ ^ fc ' ^ e kander ontmoetende een gevecht beginnen. Of hier duel is zal wel daarvan afhangen of er een overeenkomst is, of er uitgedaagd wordt; zoo niet, dan is er een vechtpartij. 2) Aldus ook Stokvis, Tweegevecht, Tijdschrift voor strafrecht XL, blz. 120 e.v., ï. n. b., blz. 126. 8) Zie yoor de historische bewijsvoering Stokvis, Lc. blz. 130. Als de tekst ook Domela Nieuwenhuis, T. v. I. XXIX, blz. 465. Als Noyon Simons H, no. 352. ARTIKEL 152. 222 Ook een zeer stellige ongelijkheid der personen, bijv. wanneer de een blind zou zijn, zal tweegevecht uitsluiten *). Zóó kan het begrip uit deels positieve deels negatieve gegevens worden opgebouwd, waarbij in hoofdzaak in het oog gehouden moet worden dat elke eigenhjke vechterij er buiten ligt. Het motief kan m. i. niet als beslissend aangenomen worden. Een gewone vechtpartij kan geheel dezelfde motieven hebben als het tweegevecht: herstel van wezenlijke of vermeende krenking, voldoening aan wraakzucht of haat. Wanneer daarentegen het vechten om zichzelfs wil doel is, kan men m. i. niet van tweegevecht spreken s). Er kan dan al naar de mate van het gevaar en de normen van het verkeer in verband daarmede rechtmatige opzet, dood of lichamelijk letsel door schuld, mishandeling enz. zijn. Een tweegevecht behoeft niet altijd een werkelijk gevecht te zijn. Is het er den wetgever om te doen het vooroordeel, dat dikwijls de eenige reden voor een duel is, uit te roeien of tegen te gaan, hij heeft zeer zeker ook het oog gehad op duels waarin de werkelijke bedoehng tot het toebrengen van kwetsuren niet bestaat maar die gehouden worden omdat men nu eenmaal meent dat er in een gegeven geval geduelleerd moet worden. Zoo bhjft er duel ook wanneer de partijen (of één harer) met opzet in de lucht schieten; in zooverre wilde men strafbaar stellen ook de bloot formeele handeling of schijnvertooning 3). Ik zou echter geen tweegevecht willen erkennen indien inderdaad te voren was overeengekomen dat men slechts den schijn van vechten zou aannemen; de zaak moet uiterlijk ernstig zijn. Evenmin als een duel op het tooneel als deel van een drama strafbaar is, kan gestraft worden een treffen waarbij vooraf is bepaald dat er geen letsel zal mogen worden toegebracht, m. a. w. dat er niet zal worden geduelleerd: dit is spelen, hier ontbreekt de ernst die aan het feit het karakter van misdrijf geeft. Overigens moet er altijd een samenkomst zijn waarbij partijen tegenover elkander komen te staan; buiten het begrip valt het zoogenaamde Amerikaansche duel *) Stokvis, 1. c. blz. 12 en 129. 2) Stokvis, 1. c, blz. 128. Anders blijkbaar Domela Nieuwenhuis, L c, bldz. 466 en 468, die de „Schlagermensur" als tweegevecht beschouwt. 3) Smidt II, eerste druk 101, tweede druk 102. — Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4 op artikel 154, stellen dat een schijnvertooning per se straffeloos is; al is de opmerking in het algemeen juist, er wordt m. i. voorbijgezien dat hier met schijnvertooning niet bedoeld wordt schijn van een duel, maar schijn van bedoeling tot het toebrengen van lichamelijk letsel; deze bedoeling heeft men nu juist buiten het begrip van duel willen laten. Schijnvertooning is hier. genomen als synoniem van bloot formeele handeling. 223 ARTIKEL 152. waarbij er eenvoudig om geloot of gespeeld wordt welke der partijen zich zelf den dood zal aandoen. De Minister van justitie heeft aan den wensch van hen die ook dit in dezen titel geregeld verlangden te zien niet willen tegemoetkomen, maar door wijziging van artikel 294 aan dergelijke handelingen in dat artikel een plaats aangewezen. Ofschoon historisch het tweegevecht is een strijd tusschen mannen, is toepassing van de bepalingen der wet op vrouwen niet uitgesloten. Het begrip van tweegevecht wordt toch niet bepaald door de sekse der duellanten, maar door de wijze waarop en de voorwaarden waaronder gestreden wordt1). Ondanks de tegengestelde meening van de Commissie van Rapporteurs2) zou ik de aanwezigheid van getuigen niet als een kenmerk van het tweegevecht wiRen beschouwen3). Het begrip „tweegevecht", dat de wetgever ongedefinieerd heeft gelaten, eischt haar m.i. niet en de tegengestelde meening zou in verband met artikel 155 (Zie aanteekeningen 1 en 4 daarbij) het goed afgeloopen tweegevecht zonder getuigen geheel straffeloos laten. 2. Het no. 1 van dit artikel luidde oorspronkelijk juist omgekeerd, n.L: „hij die iemand tot een tweegevecht aanzet, indien „daarop een uitdaging volgt." De omgekeerde volgorde der woorden gaf echter tot zekere hoogte denzelfden zin; doordien het volgen van de mtdaging werd gesteld als voorwaarde voor de strafbaarheid der aanzetting, moest die aanzetting aan de uitdaging voorafgaanaanzetten nu tot uitdagen is feitelijk hetzelfde als aanzetten tot tweegevecht vóór de uitdaging; echter is bij de wijziging ook aanzetten tot het aannemen van een uitdaging bijgevoegd. Bij beide redacties wordt echter één dW BPm;ot. at^ofk„„_i.„:j van aanzetting tot tweegevecht na de uitdaging of'de aanneming De beschouwing van den Minister van justitie: „men mag wat „de partijen betreft niet vergeten dat men hier te doen heeft met „personen die niet zelden, worden zij niet door valse schaamte „weerhouden, nog op het laatste oogenblik zuRen terugtreden"*) had moeten leiden tot de overweging dat de mogelijkheid van' 2 7*7. en Heemskerk, aanteekening 3 op artikel 154. ) Smidt II, blz. 111. _ Stokvis in het aangehaalde artikel, blz. 130, wil naast te„°di- v ,TT °nderLd' kenmerken van het dnel nog opnemen dat het een definitief karakter moet hebben; een tweede maal wordt door partijen over dezelfde aangelegenheid met geduelleerd. M. i. is dit wel normaal, maar behoort het met zoozeer tot het wezen van het tweegevecht, dat een tweede ontmoeting Buiten dit begrip zou komen te vallen. II ?0? °°TkTStokvis Lc- 138; anders Domela Nieuwenhuis Lc. blz. 474. V hmidt II, eerste druk 106, tweede druk 107. ARTIKEL 152. 224 terugtreden ook moet worden bevorderd door strafbaarstelling van hen die hun best doen dit tegen te gaan. Thans zal het hier bedoelde aanzetten alleen strafbaar kunnen zijn in de voorzeker zeldzame, zoo al denkbare gevaUen van toepasselijkheid van artikel 47 2° en artikel 131. Bij de nieuwe redactie (en hiertoe strekte de wijziging ook) is tevens opgenomen het aanzetten tot aanneming van een uitdaging; terecht: de vrijheid van de eene partij moet evenzeer beschermd worden als die van de andere. 3. Aanzetten zal hier in de beteekenis van rechtstreeks aansporen moeten genomen worden; het indirect bewegen tot uitdaging of aannemen van een uitdaging is voorzien bij artikel 153, en de limitatieve opnoeming van de strafbare wijzen waarop iemand indirect op het doel inwerkt brengt mede dat geen andere indirecte wijze, met name door indirect aansporen, strafbaar is. 4. Bij de oorspronkelijke redactie van no. 1 (zie aanteekening 2) behoefde slechts een uitdaging te volgen; thans is voor de strafbaarheid vereischt dat het tweegevecht heeft plaats gevonden. Het terugtreden van de partijen of elke andere omstandigheid die het tweegevecht belet brengt alsnog straffeloosheid van den aanzetter te weeg. 5. Nevens hem die aanzet wordt strafbaar gesteld hij die opzettehjk een uitdaging overbrengt. Het opzet wordt hier uitdrukkelijk vermeld opdat niet door de strafwet getroffen zou worden de overbrenger van een brief waarin de uitdaging vervat is, wien de inhoud van den brief niet bekend is. Ofschoon in no. 2 enkel gesproken wordt van uitdaging, is er natuurlijk niet anders dan uitdaging tot een tweegevecht bedoeld. 6. Uitdaging tot een tweegevecht omvat zoowel die tot een onregelmatig als tot een regelmatig; zij moet echter altijd zijn uitdaging tot hetgeen technisch een tweegevecht genoemd wordt. 7. Als voorwaarde voor de beide hier genoemde strafbare feiten is gesteld dat daarop een tweegevecht volgt Het onbepaalde lidwoord eere zou aanleiding kunnen geven tot de opvatting dat er tusschen het aanzetten of het overbrengen van de uitdaging en een later tweegevecht geen rechtstreeksch verband behoeft te bestaan. Dit kan echter niet de bedoeling zijn; het woord daarop wijst hier het noodzakelijke verband aan; de uitdaging waartoe aangezet wordt, die wordt overgebracht of tot aanneming waarvan wordt aangezet, is de uitdaging tot het gevolgde tweegevecht. Beter ware trouwens geweest te zeggen: indien daarop het tweegevecht volgt. 225 ARTIKEL 152, 153. Daarentegen is niet vereischt het bewijs dat zonder het aanzetten het tweegevecht niet gevolgd zou zijn: strafbaar is het aanzetten op zich zelf, onverschillig of een bestaand voornemen er door is versterkt of dat voornemen zoo vast was dat het geen versterking behoefde, dan wel of het ontstaan is door de aanzetting. Bij het overbrengen van een uitdaging komen deze vragen niet te pas; dat is altijd een handeling, strekkende tot het bevorderen van de uitvoering van een bestaand voornemen. Artikel 153. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft hij die iemand in het openbaar of in tegenwoordigheid Van derden verwijtingen doet of hem aan bespotting prijsgeeft, omdat hij niet tot tweegevecht heeft uitgedaagd of omdat hij een uitdaging heeft afgewezen. 1. Dit artikel strekt mede tot bescherming van hen die niet wiUen dueUeeren, tegen hun eigen valsche schaamte, gevolg van de zeker misplaatste minachting waaraan het weigeren van duel in zekere kringen blootstaat. Terecht is het feit strafbaar gesteld ook ingeval er geen twee gevecht volgt; het geldt hier een belemmering van de persoonlijke vrijheid waarvan de strafbaarheid niet afhankelijk mag zijn van de gevolgen. Het mag eenige bevreemding wekken dat de straf, hier gesteld, hchter is dan die op het aanzetten, artikel 152. Wel is waar komt deze laatste straf eerst te pas wanneer het beoogde gevolg is ingetreden, en krijgt in zooverre het strafbare feit een ernstiger karakter, maar daartegenover staat dat de aard van het hier gebezigde middel tot aanzetting, zij het ook een indirect middel, aap het feit meer zwaarte geeft; men kan zich veel gemakkelijker verweren tegen een bloote aansporing dan tegen de ten aanhoore van een derde of in het pubhek gedane verwijten of bespotting. 2. Iemand verwijtingen doen of hem aan bespotting prijs geven is het materieele gedeelte van het misdrijf. De beteekenis van het eerste is duidelijk, die van het laatste minder. Iemand aan bespotting prijs geven kan toch ook zijn iemand wanneer hij bespot wordt zonder bijstand laten; dit kan echter hier de beteekenis niet zijn; wegens het verband met de reden waarom aan bespotting prijs gegeven wordt moet hier gedacht worden aan actief optreden. Het moet dan zijn op zulk een wijze spreken tot of over hem die de uitdaging niet gedaan of niet aan- ARTIKEL 153, 154. 226 genomen heeft, of hem op zoodanige wijze behandelen, dat anderen tot bespotting opgewekt kunnen worden. De dader zelf behoeft daarvoor nog niet tot bespotting over te gaan, al valt onder het artikel ook zijn eigen spot, daar die in het openbaar of in tegenwoordigheid van anderen uitgesproken anderen tot bespotting kan brengen. Bespotting door anderen behoeft niet gevolgd te zijn, indien slechts de wijze waarop de dader gehandeld heeft geschikt is anderen er toe te brengen. Het komt mij overigens vóór dat het woord bespotting min juist gekozen is. Bespotten is belachehjk maken zonder aantasting van het karakter (zie aanteekening 2 op artikel 147); in gevallen als hier bedoeld worden is er sprake van minachting. Er was daarenboven alleszins reden om deze in plaats van bespotting te noemen, daar werkelijk een gemanifesteerde minachting, als het zoogenaamde dood verklaren, niet minder invloed heeft dan een enkele bespotting. Bij de tegenwoordige redactie is het uitlokken van doodverklaring niet per se strafbaar, al zal het meestal wel.niet anders kunnen geschieden dan in een vorm die het slachtoffer tevens prijsgeeft aan bespotting. 3. Het feit is strafbaar wanneer het in tegenwoordigheid van derden of in het openbaar gepleegd wordt, dit laatste opdat, wanneer door middel van de drukpers gehandeld wordt, het misdrijf niet zou zijn uitgesloten. De Baad van State wilde de strafbaarheid beperken tot het geval van openbaarheid, zulks in verband met zijn beschouwingen over beleediging. De Baad was van oordeel dat bijzondere gesprekken geen aanleiding tot vervolging mogen geven. De Regeering deelde die meening niet en oordeelde dat het aan deze misdrijven ten grondslag hggende oogmerk de strafbaarstelling wettigt ook wanneer zij in besloten kring gepleegd worden. Over de beteekenis van „in het openbaar" zie aanteekening 4 op artikel 131. Ook hier kan in het openbaar bij geschrift gehandeld worden. Artikel 154. Tweegevecht wordt ten aanzien van hem die zijne tegenpartij geen hchamehjk letsel toebrengt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden. Hij die zijn tegenpartij eenig hchamehjk letsel toebrengt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. 227 ARTIKEL 154. Hij die zijne tegenpartij zwaar hchamehjk letsel toebrengt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. Hij die zijne tegenpartij van het leven berooft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of, indien het tweegevecht op leven of dood was aangegaan, met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. Poging tot tweegevecht is niet strafbaar. 1. Het eerste en het laatste hd van dit artikel zijn toepasselijk op het regelmatige tweegevecht, en tevens op dat hetwelk naar de omschrijving van het volgende artikel als onregelmatig wordt aangemerkt en waarop, zoo er hchamehjk letsel bij wordt toegebracht of het aan een der partijen het leven kost, de bepalingen omtrent moord, doodslag of mishandeling worden toegepast. De andere deelen van artikel 154 zijn alleen toepasselijk op het regelmatige tweegevecht, zie aanteekening 1 op artikel 155. Over het begrip van tweegevecht zie aanteekening 1 op artikel 152. Wat een regelmatig tweegevecht is wordt niet uitdrukkelijk gezegd; artikel 155 behandelt echter het onregelmatige en spreekt uit van welke omstandigheden zijn bestaan afhangt; zijn al de daar genoemde omstandigheden niet aanwezig dan is er dus een regelmatig ). Over het aanwezig zijn van die omstandigheden zie de aanteekeningen 2—5 op artikel 155. 2. In het tweede, derde en vierde hd wordt de strafverhooging bepaald naar gelang van de gevolgen; zij treft hem die aan zijn tegenpartij hchamelijk letsel heeft toegebracht of haar van het leven heeft beroofd. Ik zeg: de gevolgen; de bepalingen zullen toch toepasselijk zijn zoowel wanneer het zware lichamelijke letsel of de dood eerst later als wanneer zij gedurende het gevecht intreden. Het eenvoudige lichamelijke letsel zal wel altijd gedurende het gevecht worden toegebracht maar het zware letsel is dikwijls een zich eerst later openbarend gevolg van de verwonding, en ook de dood kan eerst later volgen. Wat nu in het tweegevecht wordt toegebracht is ook een gevolg ervan; en het zou irrationeel zijn alleen in aanmerking te nemen wat zich terstond openbaart, dit wordt ook door de woorden van het artikel niet gevorderd. Bij artikel 287 (doodslag) en 302 « De Koek, t.a.p. bladz. 56: „Als men wat hier onder 1, 2», 3» van artikel ne;atLrvnnegatieVen °l r8itieVen V°rm gCZegd WOrdt » *» Positieven of „negaueven vorm omzet, bekomt men de voorwaarden door het ontwerp gesteld ïeZnL^"™0* dCT • -ord, doo^g of ARTIKEL 154. 228 (zware mishandeling) worden dezelfde uitdrukkingen gebezigd, en ook deze artikelen zijn voorzeker toepasselijk wanneer de dood niet onmiddellijk volgt, of het zware lichamelijke letsel van dien aard is dat het zich eerst in de gevolgen openbaart. Eenige twijfel zou kunnen rijzen bij het duel op leven of dood. Dit onderstelt dat er zoo lang gevochten wordt totdat een der partijen er het leven bij heeft ingeschoten. Wanneer nu een der duellanten buiten gevecht wordt gesteld zoodat de strijd gestaakt moet worden zal hij niet in een moord ontaarden, dan kan de vraag ontstaan of de later gevolgde dood invloed op de straf der tegenpartij kan hebben. Die vraag moet bevestigend beantwoord worden; de wet vordert niet meer dan dat het tweegevecht op leven of dood is aangegaan; hoe het verloop nu is doet niet ter zake, en de algemeene bepaling omtrent levensrooving blijft van kracht. Alleen zou gezegd kunnen worden dat, indien het staken van het gevecht onder de genoemde omstandigheid vooraf was bepaald, er geen tweegevecht op leven of dood is aangegaan. 3. Is voor toepassing van de verzwaarde straf opzet bij het toebrengen van het letsel of het veroorzaken van den dood noodig? Ook voor de beantwoording van deze vraag mag, evenals van de in de vorige aanteekening behandelde, een beroep gedaan worden op de redactie van artikel 287 en 302, waaruit blijkt dat de wet onderscheid maakt tusschen het toebrengen en het opzettelijk toebrengen van zwaar hchamehjk letsel en tusschen het iemand van het leven berooven en het opzettehjk berooven; ook op het toebrengen van eenvoudig hchamehjk letsel kan deze onderscheiding worden toegepast. Intusschen mogen deze gevolgen van het duel niet onder alle omstandigheden ten laste van den duellant worden gebracht. Ondervindt de eene partij hchamehjk letsel, wordt zij gedood door het springen van den degen der andere, of doordat zij zelf, struikelende, in dien degen valt, in één woord ten gevolge van een ongeluk, dan heeft de tegenpartij haar dat letsel niet toegebracht, haar niet van het leven beroofd; hiertoe is toch een daad, minst genomen een verzuim, noodig, het moet het werk der tegenpartij zijn *j. 4. Poging tot tweegevecht is niet strafbaar. Ook bier gold voor den wetgever de zucht om zooveel mogelijk het voorkomen van duels te bevorderen. Reeds in het ontwerp was de straffeloosheid der poging uitgesproken, ofschoon een bepaalde *) Anders Palenaar en Heemskerk, aanteekening 8. 229 ARTIKEL 154, 155. vorm van poging, de uitdaging, nog strafbaar werd gesteld. Men meende echter de poging straffeloos te kunnen laten juist omdat haar eerste openbaring, de uitdaging, strafbaar gesteld was. Vermits echter tweegevecht zonder uitdaging niet denkbaar is, werd feitelijk poging in het algemeen niet, maar poging in een bepaalden vorm, zij het ook als zelfstandig misdrijf, wel strafbaar gesteld. £n toen men de strafbaarheid der uitdaging ophief, moest ook onafhankelijk van de redenen van strafrechtspohtiek de straffeloosheid der poging behouden bhjven, daar anders de uitdaging als poging toch weder strafbaar zou zijn. Wanneer is nu het misdrijf voltooid? Niet eerst wanneer het tweegevecht is afgeloopen, noch ook wanneer van beide zijden het wapen gebezigd is; het eerste niet omdat er reeds tweegevecht is zoodra er gevochten wordt, het tweede niet omdat aan het tweegevecht ook deelneemt hij die zijn wapen niet tot aanval bezigt, die zich bepaalt tot pareeren of zijn pistool in de lucht afschiet of in 't geheel niet afschiet. De eerste aanval voltooit dus het misdrijf. 5. Het misdrijf van tweegevecht is in beginsel niet onttrokken aan de toepassing van de bepalingen van artikel 40 en 41; deze zal echter zoo zij al mogehjk is binnen enge grenzen beperkt moeten bhjven. De duellant zal zich bezwaarlijk op noodweer kunnen beroepen, vermits hij in het algemeen niet aan wederrechtelijke aanranding blootstaat; alleen wanneer de vooraf geregelde voorwaarden worden geschonden, kan van wederrechtelijke aanranding gesproken worden, die intusschen alleen het toebrengen van letsel of het veroorzaken van den dood, niet het reeds te voren aangevangen tweegevecht zou kunnen rechtvaardigen. Ofschoon het duel dikwijls het gevolg is van de pressie, uitgeoefend door in een bepaalden kring heerschende begrippen, zal beroep op die pressie niet mogen leiden tot het aannemen van overmacht, nu de wet juist het weigeren van duel beschermt tegen den drang van de omgeving. Artikel 155. Op hem die in een tweegevecht zijn tegenpartij van het leven berooft of haar eenig hchamehjk letsel toebrengt, worden de bepalingen omtrent moord, doodslag of mishandeling toegepast: 1°. indien de voorwaarden niet vooraf zijn geregeld; 2°. indien het tweegevecht niet plaats heeft in tegenwoordigheid van wederzijdsche getuigen; 3°. indien de dader, opzettelijk en ten nadeele van de tegenpartij, ARTIKEL 155. 230 zich aan eenige bedriegelijke handeling schuldig maakt of van de voorwaarden afwijkt, 1. Bij het onregelmatige tweegevecht worden op hem die zijn tegenpartij van het leven berooft of haar eenig hchamehjk letsel toebrengt de bepalingen omtrent moord, doodslag en mishandeling toegepast. Deze bepaling gaf in de Tweede Kamer aanleiding tot een korte discussie, die trouwens niet tot een praktische uitkomst leidde. De heer Van de Werk oordeelde de bepaling niet zeer duidelijk. Hij stelde de vraag of hier nu de gewone bepalingen omtrent het duel buiten toepassing bhjven dan wel alleen de geringere straffen van artikel 154 door die op mishandeling, doodslag en moord worden vervangen. Terecht antwoordde de Minister dat de vraag in eerstbedoelden zin beantwoord moet worden; er is toch in artikel 155 niet sprake van de strafbepalingen maar van de bepalingen omtrent mishandeling, enz. Maar de opmerking door het kamerlid aan zijn eerste vraag vastgeknoopt dat, hoe men de zaak ook beschonwe, onregelmatigheid in de strafposities ontstaat, is niet weerlegd en kon ook niet weêrlegd worden. In het geval van artikel 154, regelmatig tweegevecht, wordt, wanneer lichamelijk letsel is toegebracht, gevangenisstraf tot een jaar opgelegd; gebeurt hetzelfde in het onregelmatige tweegevecht, dat de wetgever met een ongunstiger oog beschouwt, dan kan in plaats van (trouwens hoogere) gevangenisstraf volgens artikel 300 ook met geldboete worden gestraft Er is intusschen nog meer onregelmatigs, waaraan bij de vermelde discussie niet is gedacht Het tweede, het derde en het vierde hd van artikel 154 kunnen worden toegepast ook zonder dat van opzet bij het toebrengen van hchamehjk letsel of levensrooving blijkt (zie aanteekening 3 op artikel 154); moeten echter de bepalingen omtrent mishandeling of doodslag (moord waarvoor voorbedachte raad noodig is, hier nu ter zijde gelaten) worden toegepast, dan zal het opzet moeten bewezen worden. Er staat toch niet dat bij onregelmatig tweegevecht mishandeling of doodslag geacht wordt aanwezig te zijn of dat de dader met de straffen, op die misdrijven gesteld, gestraft wordt, maar dat de bepalingen omtrent die misdrijven worden toegepast, dus dat ook wordt nagegaan of de elementen van die misdrijven aanwezig zijn. Bij gemis van aanwijsbaar opzet kan er dus straffeloosheid zijn bij onregelmatig tweegevecht wegens hetzelfde dat strafverhooging medebrengt bij het regelmatige. 231 ARTIKEL 155. Men kan toch niet zeggen dat, ingeval hchamehjk letsel wordt toegebracht zonder dat van opzet blijkt, de bepahngen van artikel 154 herleven, want artikel 155 spreekt niet van opzet, en sluit dus evenzeer de toepasselijkheid van artikel 154 uit wanneer er niet, als wanneer er wel van blijkt; vgl. aanteekening 4. Alleen wanneer er geen letsel is toegebracht is het eerste hd van artikel 154 toepassehjk omdat artikel 155 dat geval niet betreft; nieuwe anomalie: wie in het onregelmatige tweegevecht geen letsel toebrengt is strafbaar volgens artikel 154, wie zonder opzet letsel toebrengt is straffeloos. Zegt men: het letsel bij tweegevecht zal wel altijd met opzet toegebracht zijn, ik antwoord: het opzet moet in elk geval bewezen worden, en evenmin als bij een gewone vechtpartij is bij het omegelmatige tweegevecht de mogehjkheid uitgesloten dat het letsel of de dood gevolg is alleen van schuld. Voor zooveel betreft de levensrooving blijft altijd nog over dat die bij het onregelmatige en het regelmatige tweegevecht ingeval zij niet bedoeld is gelijk wordt gesteld, wat bhjkt bij een vergelijking van artikel 154, vierde hd, het artikel 300, derde hd. 2. De omstandigheden die het tweegevecht tot een onregelmatig maken zijn drieërlei: niet vooraf regelen van de voorwaarden, duel zonder getuigen, bedriegelijke handehng of afwijking van de voorwaarden ten nadeele der tegenpartij. De eerste twee zijn aan partijen gemeen en maken het duel ab initio onregelmatig; de laatste is slechts het werk van een harer, en kan dus alleen hem treffen die ze in het leven roept. Wanneer de eene partij bedriegelijk handelt of de voorwaarden overtreedt, dan stelt zij daarmede de andere niet bloot aan vervolging wegens mishandeling, doodslag of moord in geval deze aan haar tegenpartij hchamehjk letsel toebrengt of die doodt. Van de zijde der partij die niet overtreedt blijft het tweegevecht immers regelmatig, en zij kan niet verantwoordelijk gesteld worden voor daden die niet de hare zijn; op haar blijven dus de bepalingen van artikel 154 van toepassing *). 3. Is voor elk tweegevecht een vooraf gemaakte overeenkomst tot vechten noodig, het is onregelmatig wanneer niet vooraf tevens de voorwaarden zijn geregeld. Juist die regeling geeft aan het tweegevecht technisch zijn karakter. De voorwaarden omvatten alles wat partijen zuilen hebben in acht te nemen, hetzij bijzondere bepahngen voor het concrete gevecht, hetzij al wat gewoonlijk in dit opzicht als eigen aan een 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. ARTIKEL 155. 232 tweegevecht beschouwd wordt. Wanneer dus stilzwijgend aangenomen wordt dat zulke algemeene regelen zullen gelden doordien er geen afwijkende bepalingen gemaakt worden voor het bijzondere geval, dan kan men zeggen dat de voorwaarden geregeld zijn. Noyon in den vorigen druk knoopte hieraan de opmerking vast, dat indien een partij door onbekendheid met de regelen onopzettelijk van de voorwaarden afwijkt, daaruit bhjkt dat die voorwaarden, bij gebreke van consensus der partijen, niet zijn geregeld. Mij schijnt dit niet juist; de wet eischt niet en ook uit algemeene beginselen van overeenkomstenrecht vloeit niet voort, dat de afspraak tusschen de secondanten volledig tot het bewustzijn van partijen moet zijn gekomen *). M.i. houdt dan ook in het gestelde geval het duel niet op regelmatig te zijn. 4. De aanwezigheid van wederzij dsche getuigen wordt gevorderd omdat de wetgever aan een regelmatig tweegevecht dén eisch stelt dat het onder controle plaats vinde. Niet alleen moeten de voorwaarden geregeld worden, er moet ook gezorgd worden dat zij worden nagekomen, althans — want beletten van afwijking zal niet altijd mogelijk zijn — dat de afwijking kan worden geconstateerd. Deze voorwaarde heeft intusschen haar bezwaar in verband met de wijze waarop het onregelmatige tweegevecht strafbaar' is gesteld (vgl. aanteekening 1). Wanneer daarbij de eene partij de andere verraderlijk overhoop steekt, zal zij vrij spel hebben om te beweren dat opzet tot dooden bij haar ontbrak, dat zij zich tegen verraad Van de tegenpartij te verweren had en dus zelf in noodweer verkeerde. Bewijs van het tegendeel zal dan moeilijk te leveren zijn, en de dader ontkomt aan alle straf; artikel 154 is niet toepassehjk en voor toepassing van 155 ontbreekt het bewijs van een der elementen van het misdrijf. Beter ware geweest voor het tweegevecht zonder getuigen de straffen van artikel 154 te verhoogen. Vgl. overigens aanteekening 1 op artikel 152. Bij de toehchting van artikel 156 is gezegd dat onder getuigen de „Sekundanten" en de „zugezogenen Zeugen" van § 209 van het Duitsche' wetboek te verstaan zijn. Wat voor artikel 156 geldt moet ook waar zijn voor 155, nu de wet geen andere benaming dan getuigen voor twee soorten van assistenten kent. Maar nu zijn het alleen de Sekundanten die zich met de regeling van het gevecht en met de zorg voor zijn geregeld verloop belasten; het is dus eigenlijk slechts hun tegenwoordigheid die de regelmatigheid van het duel bepaalt; de Duitsche wetgever eischt die dan ook alleen voor het regelmatige duel, § 208. 1) Anders Stokvis in het bij artikel 152 aangehaalde opstel, blz. 137. 233 ARTIKEL 155. Volgens onze wet zal daarentegen de aanwezigheid van zugezogene Zeugen voldoende zijn. 5. De in de derde plaats genoemde omstandigheid die een tweegevecht onregelmatig maakt geldt alleen hem die zich aan de overtreding schuldig maakt (aanteekening 2), alleen den dader, d. i. den dader van het lichamelijke letsel of de levensrooving. Een bedriegelijke handeling is een zoodanige waardoor met opzet de gelijkheid der partijen wordt opgeheven, een gelijkheid die niet bestaat in gehjke bekwaamheid in het hanteeren van de wapenen maar daarin dat de uiterlijke voorwaaarden voor beide dezelfde zijn. Zoo zal een volgens de regelen der schermkunst geoorloofde schijnbeweging, die de tegenpartij verleidt zich bloot te geven of haar afmat, nimmer een bedriegelijke handeling kunnen zijn; er moet een handeling zijn die de tegenpartij niet kan verwachten, waartegen zij zich mitsdien niet kan verweren of beveiligen. Een enkele bedriegelijke handeling is voldoende. In den oorspronkehjken tekst werd gesproken van bedrog, welk woord meer wijst op een samenstel van handelingen; juist omdat dit niet noodig werd geacht, werd de tekst evenals die van artikel 105 gewijzigd *). Nevens de bedriegelijke handeling is genoemd de afwijking van de voorwaarden. Voor beide wordt gevorderd dat zij gevolg van opzet zijn. Voor de bedriegelijke handeling schijnt deze bijvoeging onnoodig, daar. zij opzet tot bedriegen onderstelt, en dat opzet ook op het toebrengen van nadeel aan de tegenpartij gericht is. En ook de opzettehjke afwijking van de voorwaarden schijnt van de bedriegelijke handeling niet onderscheiden. Door de dubbele vermelding is trouwens de mogelijkheid van twijfel omtrent dit laatste opgeheven. Beide handelingen moeten zijn ten nadeele der tegenpartij. In het ontwerp was dit vereischte niet gesteld aan de bedriegelijke handeling; de overweging dat zij ook feitehjk ten voordeele der tegenpartij kan strekken gaf aanleiding tot de wijziging. Daarentegen was het vereischte van opzet oorspronkehjk niet gesteld aan de afwijking van de voorwaarden ten nadeele der tegenpartij. De bepaling lokte toen echter van de zijde der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer de opmerking uit dat een onwRlekenrige afwijking, al strekt zij ten nadeele der tegenpartij, niet geacht kan worden het tweegevecht van aard *) Smidt II, eerste druk 35, tweede druk 32. ARTIKEL 155, 156. 234 te doen veranderen; de Commissie stelde daarom vóór te lezen: indien de dader opzettelijk ten nadeele der tegenpartij, enz. De Minister wijzigde den tekst overeenkomstig dit voorstel, maar maakte er van: opzettelijk en ten nadeele. Nu rijst de vraag of het opzet ook gericht moet zijn geweest op het nadeel van de tegenpartij, of men bedriegelijk gehandeld moet hebben of van de voorwaarden moet zijn afgeweken om haar te benadeelen. Ik wees er trouwens reeds op dat bij bedriegelijke handeling het opzet uit den aard der zaak op het toebrengen van nadeel gericht is, en het opzettelijk afwijken van de voorwaarden eigenlijk ook een bedriegelijke handeling is. Reeds om deze reden heeft het gebruik van het voegwoord geen invloed. En nu, blijkbaar wegens het gemis van alle toehchting, een wijziging in de vereischten niet bedoeld is geweest, mag men aannemen dat richting van het opzet op het te voorschijn roepen van nadeel gevorderd wordt*). Voor een deel geldt ook hier wat in deel I, bladz. 31 en volgende omtrent de beteekenis van „opzettelijk en wederrechtelijk'* gezegd is. Artikel 156. Getuigen en geneeskundigen die een tweegevecht bijwonen, zijn niet strafbaar. De getuigen worden gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, indien de voorwaarden niet vooraf zijn gerégeld, of indien zij partijen tot voortzetting van het tweegevecht aanzetten; 2 . met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren, indien zij opzettehjk en ten nadeele van eene of beide partijen, zich aan eenige bedriegelijke handeling schuldig maken of eenige door partijen gepleegde bedriegelijke handeling toelaten, of toelaten dat van de voorwaarden wordt afgeweken. De bepalingen omtrent moord, doodslag of mishandeling worden toegepast op den getuige bij een tweegevecht waarin' eene der partijen van het leven is beroofd of haar eenig hchamehjk letsel is toegebracht, indien hij, opzettelijk en ten nadeele van die partij, zich aan eenige bedriegelijke handeling heeft schuldig gemaakt of eenige bedriegelijke handeling heeft toegelaten, of heeft toegelaten -1) Anders Simons, Leerboek II, no. 353 noot 1. Als de tekst daarentegen Stokvis, 1. c. blz. 172. 235 ARTIKEL 156. dat ten nadeele van den verslagene of verwonde van de voorwaarden is afgeweken. 1. De getuigen en de geneeskundigen bij een tweegevecht zijn niet strafbaar gesteld, de getuigen niet omdat juist hun aanwezigheid tot een duel maakt wat anders een vechtpartij zou zijn; de daad van den geneeskundige kan naar algemeene regelen van strafrecht niet als strafbaar worden aangemerkt, en zou dat slechts zijn krachtens bijzondere strafbepaling, zoodat een bepaling omtrent het tegendeel overtollig is, ook volgens de memorie van toehchting; de geneesheeren zijn niettemin genoemd deels omdat andere wetgevingen hen ook noemen, deels wegens de algemeene verplichting tot kennisgeving van misdrijven in artikel 14, later 11, van het vorige Wetboek van strafvordering opgelegd; de beteekenis.van de laatste reden ontsnapt mij. 2. Het woord getuigen is hier in technischen zin genomen; bedoeld zijn zij die in qualiteit van getuigen het tweegevecht bijwonen, niet alleen die er toevallig getuige van zijn. Zie voorts aanteekening 4 op artikel 155. De straffeloosheid betreft uit den aard der zaak dan ook de getuigen als zoodanig en voor zooverre hun bemoeiingen als getuigen strekken*); zij kunnen niet op straffeloosheid aanspraak maken wegens handelingen buiten de grenzen van hetgeen hun phcht als getuigen vordert, ook in andere gevallen dan die van het tweede en derde lid. Evenzoo de geneesheeren. 3. Ofschoon de getuigen in het eerste hd niet strafbaar zijn verklaard zijn zij volgens het tweede hd toch weder wel strafbaar onder bepaalde omstandigheden. In de eerste plaats is dit het geval wanneer de voorwaarden van het tweegevecht niet vooraf zijn geregeld, zie aanteekening 3 op artikel 154. Hun behoeft niet bewezen te worden dat zij het wisten; hun betrekking tot het gevecht brengt niede dat zij zich daarvan verge- wissen.- 4. Strafbaar zijn eveneens de getuigen die partijen tot voortzetting van het gevecht aanzetten. Hier is alleen sprake van een aangevangen tweegevecht; aanzetten tot het houden ervan is ook voor hen niet strafbaar dan voor zoover het onder het bereik van artikel 47 of artikel 131 valt, *) Van der Hoeven, Mag het wetboek van strafrecht ongewijzigd ingevoerd worden? Bladz. 124, doet niet ten onrechte opmerken dat het eerste lid in zijn algemeenheid eigenlijk een onwaarheid zegt. ARTIKEL 156. 236 of als aanzetten tot het doën of aannemen van een uitdaging onder artikel 152 1°. De wet maakt hier geen onderscheid naar de houding der partijen, en rekent het onverschillig of deze het gevecht wenschen te staken; het aanmoedigen tot voortgaan is strafbaar zoowel als het tegengaan van staken. De verklaring van een getuige dat een reeds toegebrachte wonde niet van dien aard is dat het gevecht er om gestaakt behoort te worden valt niet onder deze strafbepaling; nemen de getuigen de beslissing op grond van de vastgestelde voorwaarden dan blijven zij geheel binnen de grenzen der hun opgelegde taak, maar ook overigens geven zij wel een meening te kennen, maar doen daarom nog geen aansporing. 5. Sub 2° worden de getuigen strafbaar gesteld, indien zij handelingen toelaten die bij artikel 155 3° worden gewraakt, of wanneer zij zelf zich aan eenige bedriegelijke handeling schuldig maken. tï?**sES Ook hier is een vereischte voor de strafbaarheid dat er opzettelijk en ten nadeele wordt gehandeld of toegelaten, n.1. door den getuige; daarnevens is niet noodig het bewijs dat de partij die de bedriegelijke handeling pleegt of van de voorwaarden afwijkt dit opzettelijk ten nadeele der tegenpartij doet. In het bijzonder bij toelaten van afwijking van de voorwaarden is dit van beteekenis, zij kan toch onwillekeurig door den duellant begaan worden; niettemin is de getuige strafbaar door ze toe te laten met de wetenschap dat zij ten nadeele der tegenpartij strekken zal. Hier wordt gesproken van handelingen ten nadeele van beide partijen of van een harer; niet alleen de ongelijkheid van de positie der partijen is beslissend, ook wanneer zij gezamenlijk aan grooter gevaar worden blootgesteld is er reden voor strafbaarheid. Onder de door partijen gepleegde bedriegelijke handehng is natuurlijk ook die van een harer begrepen. „Opzettelijk en ten nadeele" beheerscht, ook volgens de uitdrukkelijke verklaring van den Minister die den tekst wijzigde, al hetgeen er op volgt; over de verhouding van het opzet tot het nadeel voor de partijen zie aanteekening 5 op artikel 155, over bedriegelijke handeling en het afwijken van de voorwaarden ibidem. 6. In tegenstelling met de partijen ondervinden de getuigen de gevolgen van de hier bedoelde handelingen ook al loopt het tweegevecht zonder eenig bloedvergieten af; voor het tegenovergestelde geval worden op hen evenals op de partijen de bepalingen omtrent moord, doodslag of mishandeling toegepast, dit 237 ARTIKEL 156, 157. echter ook alleen wanneer er is gehandeld ten nadeele van de partij aan wie letsel is toegebracht of die van het leven is beroofd. Hieromtrent gelden dezelfde bezwaren die in aanteekening 1 op artikel 155 werden ontwikkeld, maar er komt nog een bij. De daad van den getuige kan toch nimmer anders zijn dan een daad van medephchtigheid aan moord, doodslag of mishandeling; ook de getuige wordt niet als moordenaar, doodslager of mishandelaar beschouwd, maar zijn daad wordt aan de bepalingen, de vereischten voor de misdrijven van moord, doodslag, mishandeling getoetst. De eigen handeling van den getuige nu kan volgens dit artikel alleen strafbaar zijn indien zij een daad van medephchtigheid aan de handeling van de partij is; zijn eigen daad van moord, doodslag of mishandeling valt toch geheel buiten artikel 156 en heeft met het tweegevecht niets gemeen. Voor de strafbaarheid der eigen bedriegelijke handeling op grond van dit artikel is dus noodig dat zij strekt om hetgeen door een der partijen gepleegd wordt of zal worden te bevorderen, en dit op zich zelf als moord, doodslag of mishandeling strafbaar is. Noyon in den vorigen druk voegde hieraan toe: „En vermits opzettehjk toelaten niet valt in de omschrijving van „artikel 48, is niet wel in te zien hoe dat ooit zal worden gestraft." Ook hij echter nam aan dat medephchtigheid in toelaten kan bestaan, namehjk wanneer beletten phcht is (aanteekening 10, in den vorigen druk 9, op artikel 48). Voor getuigen nu legt ons voorschrift zulk een phcht vast, die trouwens reeds naar ongeschreven recht bestaat. TITEL VII. MISDRIJVEN WAARDOOR DE ALGEMEENE VEILIGHEID VAN PERSONEN OF GOEDEREN WORDT IN GEVAAR GEBRACHT. Artikel 157. Hij die opzettelijk brand sticht, eene ontploffing teweegbrengt of eene overstrooming veroorzaakt, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaaR jaren, indien daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is; 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is; 3°. met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste ARTIKEL 157. 238 twintig jaren, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Dit artikel behelst als eerste species van het genus misdrijven waardoor de algemeene veiligheid in gevaar wordt gebracht de misdrijven die bestaan in het teweegbrengen van een calamiteit door het ontbinden van natuurkrachten die de dader niet bij machte is te bedwingen *), terwijl als eisch voor de strafbaarheid is gesteld dat de veihgheid van personen of goederen, al is zij daardoor niet rechtstreeks aangetast, er toch door in gevaar gebracht wordt. Bij afwezigheid hiervan kunnen de feiten onder andere strafbepalingen vaUen, die van artikel 350 en volgende wanneer de vernieling of beschadiging, die van artikel 328 wanneer de wederrechtelijke bevoordeehng ten koste van een ander in het opzet des daders ligt; in artikel 428 wordt nog in het bijzonder brandstichting in eigen onroerend goed zonder eenige van de bijomstandigheden strafbaar gesteld als overtreding indien het verlof van den burgemeester daartoe ontbreekt. Het begrip gevaar en de wijze waarop het in de artikelen van dezen titel is gehanteerd verdienen nadere beschouwing, mede in verband met de eenigszins verwarrende wetsgeschiedenis op dat stuk. Ons artikel behelst „indien gemeen gevaar voor goederen enz. te duchten is". Het volgende artikel, de culpose variant van het hier behandelde misdrijf omschrijvend, spreekt van „indien daardoor gemeen gevaar voor goederen enz. ontstaat". Is er nu tusschen beide uitdrukkingen verschil? Zoo ja, welk? Zoo neen, is dan volgens beide het gevaar te beoordeelen ex ante of ex post? De memorie van toehchting geeft op het eerste gezicht een duidelijk antwoord. In beginsel, zoo zegt zij, komt het erop aan, of er gevaar bestaat en dit is objectief te beoordeelen. Alleen daarom, zoo zet zij verder uiteen, is bij de doleuse dehcten de term „te duchten zijn" gebruikt, omdat, indien ook daar van „ontstaan" gesproken was, poging niet strafbaar zijn zou. Of nu deze laatste conclusie juist is, kan in het midden bhjven, in ieder geval doet de sterke nadruk dien de toehchting legde op de objectieve beoordeeling van het gevaar denken aan een beoordeeling ex post. Zoo begreep het ook de C. v. R. en zij had daartegen bezwaar. Wijzende op gevaUen als dat waarin iemand zijn eigen hooiberg in brand zou steken, waarin zich zonder dat hij het weten kon een bedelaar *) Vgl. het slot der memorie van toelichting op dit artikel, Smidt II, eerste druk 117, tweede druk 118. 239 ARTIKEL 157. te slapen mocht hebben gelegd, verdedigde zij een amendement waardoor de redactie zou zijn geworden: „indien hij had moeten „voorzien dat daarvan gemeen gevaar van goederen enz. te duchten „was". De Minister bestreed dit amendement met twee argumenten; vooreerst het zou voet geven aan allerlei gezochte verweren en ten tweede het zou de moeilijke vraag doen ontstaan, of bij medephchtigheid het kunnen voorzien van den dader of van den medeplichtige in aanmerking moest worden genomen. In het debat nu constateerde de Minister, dat partijen elkaar waren genaderd — de commissie door „kunnen voorzien" in „moeten voorzien" te veranderen, hij zelf door onder ten derde het te duchten zijn van levensgevaar in te voegen — ja zelfs het eigenlijk eens waren. Immers, zoo betoogde hij, wat „men" kan voorzien zal ook de dader kunnen voorzien. Wat nu het geval van den bedelaar in de hooiberg betrof, aldus de Minister, diens aanwezigheid kan „men" niet voorzien en dus was er, ex ante geoordeeld — en zoo zon gevaar beoordeeld moeten worden — geen gevaar. Namens de C.v.R. werd hierop opgemerkt, dat nu dit de opvatting van den Minister was, het amendement van de C. v. R. als de minder dubbelzhmige formuleering de voorkeur verdiende. Blijkbaar echter waren het de reeds genoemde bezwaren van den Minister, die tot verwerping met één stem meerderheid van het amendement leidden. In het hcht van deze geschiedenis staat dus vast, dat de wetgevende organen het zijn eens geworden over een opvatting van „gevaar" waarbij dit ex ante beoordeeld worden moet en daarom moet deze, die ook door de gerechtigheid geeischt wordt, aanvaard worden. Nu ook de Minister bij de uiteenzetting van zijn uiteindelijke standpunt geen beroep meer deed op de tegenstelling van „te duchten zijn" en „ontstaan", maar enkel op zijn uitleg.van het begrip gevaar, dient deze opvatting gelijkelijk aanvaard te worden voor de doleuse en de culpose misdrijven van dezen titel. Geen reden is er om met Noyon in aanteekening I op artikel 158 van den vorigen druk te zeggen, dat bij culpose delicten, waar het aUeen om het niet bedoelde gevolg gaat, niet ter sprake kan komen, of iets te duchten is. Integendeel, schuld-aan-brand en schuld-aanbrand-waarvan-gemeen-gevaar-voor-goederen-te-duchten-is zijn verschiUende schuld en aReen de laatste kan naar de strekking van den geheelen titel hier strafbaar worden gesteld. De tegenstelling „ontstaan" en „te duchten zijn" heeft dus alleen de dan nog problematieke beteekenis, die de M. v. T. voor het geval van poging er aan hechtte. Wanneer dus de Hooge Raad in zijn arrest 1938/1357 beslist dat door de telastelegging dat een bepaald gevaar is ontstaan ook vol- ARTIKEL 157. 240 doende is te laste gelegd dat dit gevaar te dachten was, dan kan men deze gelijkstelling slechts opvatten in den zin van gelijke beoordeeling ex ante 1). Eén beteekenis — die zuiver taalkundig eenigszins voor de hand zou hggen — moet men aan het verschil tusschen beide termen zeker niet hechten, n.L deze als zou „te duchten zijn" zien op een meer verwijderd gevaar, als het ware gevaar voor gevaar. In deze richting ontbreekt in de wetsgeschiedenis elke aanwijzing en bovendien: bij beoordeeling ex ante, waarbij dus het aannemen van gevaar niet in de eerste plaats afhankelijk is van wat is, maar van wat men weet, is gevaar veeleer iets dat „is te duchten" dan dat „bestaat" of „ontstaat". 7. Welke graad van waarschijnlijkheid is nu noodig om van gevaar te spreken. Er is wel gezegd: het ongewenschte gevolg moet „waarschijnlijk zijn", zoo ook de Hooge Raad in zijn arrest van 18 Juni 1917 W. 10118. M.i. is dit in strijd met het spraakgebruik, waarvan de wetgever geen blijk heeft gegeven te willen afwijken. Van een gevaar spreken wij niet pas dan wanneer een onheil waarschijnlijk is — dat zou dus zijn wanneer er meer kans is op zijn intreden dan op zijn uitblijven »— anderzijds ook niet reeds wanneer het slechts mogehjk is, maar bij een eenigszins belangrijke mogelijkheid, bij ernstige mogelijkheid. Trouwens ook in ander opzicht schijnt het arrest van 1917. mij geen uitputtende uitdrukking van 's Hoogen Raads leer van het begrip „gevaar" te geven. Het arrest wekt de schijn als zou gevaar ontbreken, zoodra nog belangrijke omstandigheden van elders moeten ingrijpen om het onheil in vervulling te doen gaan ~). Het arrest van 1 Juni 1928, W. 11871, N.J. 1928/1439 echter beslist uitdrukkelijk, dat er gevaar kan zijn, ook al kan het onheil eerst in verband met een bijkomende fout van een ander intreden. Dit schijnt mij in verband met het spraakgebruik ook de juiste opvatting. 2. De wetgever heeft hier samengevat het stichten van brand, het teweegbrengen van een ontploffing en het veroorzaken van een overstrooming. Over „veroorzaken" en „opzettelijk veroorzaken" zie men aanteekening 2 bij Oorzakelijkheid in Deel I, blz. 46. Er is geen reden om aan „te weeg brengen" een andere beteekenis toe te kennen. *) Pompe in zijn noot onder het arrest schijnt hieraan te twijfelen. -) Op dezen kant van het arrest legt sterk de nadruk v. Bemmelen, Objectieve pogingsleer, W*. 12731. 241 ARTIKEL 157. 3. „Brand stichten" is een niet zoo klenrlooze term, het is iets anders dan een voorwerp in brand steken, dan vuur maken. Niet elk omgaan met vuur is brandstichting; immers dan zou er weinig ruimte meer zijn voor het misdrijf van artikel 158, het door schuld doen ontstaan van brand; dit zou dan beperkt zijn tot de gevaUen waarin warmte wordt opgewekt zonder vuur of met bestaand vuur zorgeloos wordt omgegaan, en het maken van vuur op onvoorzichtige wijze zou er buiten vaUen. Wie een kachel aanlegt met brandstoffen die door hare lichtheid gemakkelijk daaruit kunnen vhegen, of een vuurtje in de open lucht stookt bij hevigen wind, heeft vuur gemaakt en brand teweeggebracht; het enkele afstrijken van een lucifer is brand veroorzaken, maar het een noch het ander kan brandstichting genoemd worden. Waar ten platten lande de gewoonte bestaat stroo en afval in het veld te verbranden, daar kan het in brand steken van dergelijke goederen geen brandstichting zijn, noch wanneer het door een vreemde, noch wanneer het door den eigenaar verricht wordt. Waar het gebruikelijk is de heideplanten op veengrond te verbranden ten behoeve van den boekweitbouw is daarentegen de vraag, of het in brand steken brandstichting oplevert, naar omstandigheden te beantwoorden. Wanneer de bebouwer van het veld de dader is, kan er geen brandstichting zijn omdat hij de bestemming om verbrand te worden aan het verbrande gegeven had; een vreemde echter die zonder verlof van den rechthebbende den brand in het gewas steekt, sticht brand, omdat dit gewas niet per se voor verbranding was aangewezen. Hetzelfde is het geval bijv. met een hoop brandstoffen die niet bestemd zijn ter plaatse waar zij hggen verbrand te worden. Het onderscheid tusschen brand stichten en iets in brand steken komt uit bij vergelijking van artikel 157 met 429 1°, waarbij als overtreding strafbaar is gesteld het aanleggen van vuur op zoo korten afstand van gebouwen of goederen dat daardoor brandgevaar ontstaat. Hier blijkt dat het maken van vuur op zich zeU niet brandstichting is. Terecht is in de memorie van toelichting de opmerking gemaakt dat hetgeen artikel 435 Code pénal mede onder voltooide brandstichting begrijpt: mettre le feu a des matières cömbustibles placées de manière a communiquer le feu a des édifices, etc, voortaan naar omstandigheden voltooide brandstichting of poging zal zijn. Het aanleggen van een turfvuur op een plaats waar dit gevaar oplevert is niet brandstichting, maar — ondersteld het opzet tot het doen in brand geraken van de omgeving — poging, indien die voor verbranding niet bestemde omgeving niet in brand geraakt is. Het aansteken van een lucifer onmiddellijk bij een hooiberg met VRTIKEL 157. 242 het doel dezen in brand te doen geraken is op zich zelf poging, omdat de lucifer voor ontbranding bestemd was; eerst wanneer het gelukt daardoor den niet voor verbranding bestemden hooiberg te doen ontbranden, is er voltooide brandstichting. Daarentegen is brandstichting reeds voltooid wanneer voorwerpen, niet voor verbranding bestemd, in brand gestoken zijn, ook al wordt de bedoeling dat daardoor iets anders in brand zou geraken niet bereikt. Onder brandstichting zou ik willen verstaan het opzettelijk in brand brengen van voorwerpen die niet bestemd waren in de bestaande omstandigheden van tijd en plaats en op de toegepaste wijze in brand gestoken te worden *). Hieronder is nu niet begrepen het niet voorkomen van een te verwachten brand, bijv. in broeiend hooi; ook al is daarbij van een opzettelijk verzuim sprake, het is geen brandstichting. Evenmin is strafbaar het bevorderen van een reeds uitgebroken brand door het inwerpen van brandbare stoffen; daarentegen is dit brand stichten met betrekking tot die stoffen. En ook wanneer een huis bijv. dat reeds aan één zijde brandt nog aan de andere zijde in vlam wordt gezet, kan van een zelfstandige brandstichting gesproken worden. 4. Het is strafrechtelijk zonder beteekenis, zegt de memorie van toehchting, of men door middel van buskruit dan wel door stoom, gas of eenige andere stof een ontploffing heeft veroorzaakt. Toch zal bij alles wat ontploft nog niet aan ontploffing gedacht mogen worden. Wie een schot uit een vuurwapen lost brengt ook een ontploffing te weeg, maar zal bezwaarlijk in de termen van dit artikel kunnen vallen, al is van zijn daad levensgevaar voor een ander te duchten; ook hier moet op den voorgrond staan dat de gevolgen van de werking der in beweging gebrachte natuurkracht niet te berekenen zijn, wat wel het geval is bij een enkel schot dat slechts één kogel in één bepaalde richting kan doen gaan. 5. Voor strafbaar stichten van brand, teweegbrengen van een ontploffing en veroorzaken van een overstrooming is opzet noodig, 1) Ten onrechte trekken Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3, uit dit artikel een argument voor hun stelling dat opzet in ons wetboek is boos opzet. Immers de daad van den rookverdrijver, die vuur aanlegt om een geveegden schoorsteen te doen droogen en zóó brand veroorzaakt, is niet onstrafbaar als brandstichting omdat het aanwezige opzet geen boos opzet is, maar omdat er niet met opzet vuur is gebracht waar het niet behoorde. In het arrest van 25 Juni 1906, W. 9386 legt de Hooge Raad den nadruk op de bedoeling tot het doen ontstaan van den brand. 243 ARTIKEL 157. een opzet dat echter niet verder strekt dan de handeling én het in causaal verband daarmede ontstaan van brand, ontploffing of overstrooming, voor wat het stichten van brand aangaat ook nog de omstandigheden die volgens aanteekening 3 vuur verwekken tot brandstichten maken, en geenszins behoeft te omvatten het teweeg brengen van het gevaar dat de handehng verder oplevert en dat in zooverre op zijn beurt een element van het misdrijf is als het te duchten zijn daarvan als vereischte is gesteld. Brandstichting en teweegbrengen van ontploffing kunnen bestaan in een enkele daad en daarmede voltooid zijn, n.1. wanneer men direct iets in brand doet vliegen of het ontploffingsmiddel direct met de ontplofbare stof in aanraking brengt. Beide kunnen ook bestaan in een daad met haar gevolg, wanneer een brandende lamp zóó wordt gesteld dat zij op den duur brand moet doen ontstaan, of een werktuig zóó gebezigd wordt dat het na eenigen tijd een ontploffing veroorzaakt, een gaskraan wordt opengezet met de zekerheid dat er door het bijbrengen van een vlam een ontploffing volgen moet. Het veroorzaken van overstrooming is altijd samengesteld uit een daad en een gevolg; men brengt toch niet het water rechtstreeks over het land maar neemt de waterkeering weg, ten gevolge waarvan de overstrooming kan ontstaan. Op welke wijze het gevolg is ontstaan en of dat volkomen is in overeenstemming met de voorstelling die de dader zich gemaakt had, is onverschillig indien het aanbrengen van vuur ten slotte het middel is geweest om den bedoelden brand te doen ontstaan1). Men vergelijke aanteekening 7 bij opzet, Deel I, blz. 26. 6. De hier genoemde handelingen zijn naar dit artikel slechts strafbaar indien er gevaar (gemeen gevaar voor goederen, levensgevaar voor een ander) van te duchten is. 7. Er is dus tweeërlei vraag te steUen: of er werkelijk gevaar bestaan heeft, en of dat was te voorzien. De beantwoording zal dikwijls niet zonder moeilijkheden zijn. Het is reeds niet gemakkelijk voor den beoordeelaar zich te steUen op het standpunt dat ingenomen moest worden vóór de gebeurtenis, vooral omdat men zoo hcht geneigd is naar den uitslag te oordeelen indien over het bestaan van een zoo vluchtig begrip als gevaar heslist moet worden. Wanneer bij een ramp niemand is omgekomen zou men naar strikt causaliteitsbegrip kunnen volhouden dat er dus ook geen ge- J) Hooge Raad 29 Maart 1910, W". 9011. ARTIKEL 157. 244 vaar is geweest de omstandigheden blijken toch van dien aard en zoo samengesteld geweest te zijn, dat inderdaad het leven niet kon verloren gaan; het samenstel was dan zoodanig dat het gevaar dat door een omstandigheid op zich zelf teweeggebracht had kunnen worden door het ingrijpen van de andere werd voorkomen. Wanneer iemand een ander in het water werpt in tegenwoordigheid van een derde die de reddende hand met goed gevolg uitsteekt, dan was er geen gevaar van verdrinken want door de hulp werd het verdrinken onmogelijk. Zóó moet de zaak echter niet worden beschouwd. Het gevaar bestaat wanneer naar den gewonen loop der dingen zonder buitengewone omstandigheden de ernstige mogelijkheid van noodlottigen afloop aanwezig is. Dit geldt zoowel van het ontstaan van het gevaar (artikel 158) als van het te duchten zijn van gevaar, welk laatste anders onmogelijk zou zijn, tenzij de uitkomst bewees dat datgene waarvoor gevaar geducht werd ook werkelijk heeft plaats gegrepen *). Wordt iemand in diep water geworpen dan is er gevaar voor zijn leven te duchten, dat door hulp kan worden afgewend. Er is dus gevaar te duchten wanneer een sterke mogelijkheid bestaat en ingezien kan worden van de verwezenlijking van datgene waarvoor gevaar ontstaat; gevaar voor goederen alzoo wanneer het licht mogelijk is dat goederen vernield of beschadigd zullen worden, gevaar voor het leven wanneer het licht mogelijk is dat iemand het leven er bij zal inschieten 2). 8. Het gevaar behoeft alleen te duchten te zijn: opzet om het te doen ontstaan is niet noodig. De memorie van toehchting zegt met zoovele woorden, en dit is nooit weersproken, dat het opzet alleen op de handeling zelf (de brandstichting) ')■ gericht behoeft te zijn, niet op de gevolgen daarvan (het gevaar voor de algemeene veiligheid). Ook op dit punt ontspon zich een debat tusschen de Commissie *) Noodlotige afloop als gevolg is niet noodig; het gevaar heeft bestaan ook wanneer het tijdig is afgewend, Gerechtshof te 's-Gravenhage 28 December 1893, W. 6449. 2) De uitdrukking „indien daarvan gevaar te duchten is" wordt veroordeeld door van Ittersum in Tijdschrift voor strafrecht II, bladz. 164, omdat bij de uitvoering het gevaar aanwezig moet zijn, voorzeker, maar ik herhaal: het oogenblik voorafgaande aan het misdrijf, aan het handelend optreden van den dader, is beslissend. Men heeft te vragen: was er op dat oogenblik reden te denken dat het feit, voltooid zijnde, gevaar zou opleveren? 3) Of het teweegbrengen van ontploffing of veroorzaken van overstrooming. Zie ook Hooge Raad 15 Augustus 1893, W*. 6378, 245 ARTIKEL 157. van Rapporteurs uit de Tweede Kamer en den Minister van justitie. De commissie (bij monde van den heer Des Amorie van der Hoeven) was van oordeel dat de daad van hem die een der hier genoemde handehngen verricht, waarbij hij het leven van anderen waagt, onder geen ander dan dit artikel kan vallen en dat, vermits zoodanige daad indien daarbij talrijke menschenlevens kunnen worden opgeofferd als een der zwaarste misdrijven moet worden aangemerkt, de straf door het ontwerp er op gesteld te hcht was. Bij de toehchting werd door den spreker een niet gelukkige keuze van voorbeeld gedaan; hij noemde het bekende misdrijf van Thomas te Bremerhaven, die in een schip een ontplofbare machine had doen laden welke bestemd was in volle zee het schip te doen vergaan; de ontploffing kwam te vroeg, toen het schip nog in de haven lag, maar had toch den dood van menschen ten gevolge. Hier werd door den spreker geen moord gezien, terwijl de Minister van justitie, hetzelfde voorbeeld opvattende, den dader als moordenaar quahficeerde. Nu werd het de vraag of Thomas een moordenaar was, maar daar kwam het eigenlijk niet op aan. De Commissie wilde dat, wanneer zoo groote onverschilligheid omtrent het goed of leven van anderen bestaat dat dit op groote schaal gewaagd wordt, ook al bestaat niet het opzet tot vernieling of levensberooving, zwaarder gestraft zou worden dan volgens het ontwerp mogelijk was. Het kwam er nu op aan of het opzet gericht op een bepaald gevolg aangenomen moet worden bij groote waarschijnlijkheid van dat gevolg. Ik verwijs daaromtrent naar de beschouwing op blz. 21 en volgende van deel I: volgens het daar betoogde zal men in dergelijke gevaUen welhaast altijd met opzet te doen hebben. Het geval van allergrofste lichtvaardigheid, die nochtans geen opzet is, is echter niet a priori geheel uitgesloten en met het oog daarop is de verhooging van het maximum inderdaad een verbetering. 9. In welk verband moet het gevaar staan tot de gevaarlijke handeling? Er zal direct gevaar uit die handeling moeten voortvloeien. Wanneer iemand brand sticht in een huis waarin bekend is dat zich bijv. een lamme bevindt, dan is er zekerlijk gevaar voor diens leven van de brandstichting te duchten. Maar wanneer zich in hetzelfde huis iemand bevindt die, zeer onderhevig aan schrik en angst, ten gevolge van den schrik zou kunnen sterven (en dit ook bekend is), dan is voor dezen van de brandstichting geen gevaar te duchten, dit kan alleen gezegd worden van het rechtstreeks, niet van het door omstandigheden van elders middellijk ontstaande gevolg. Het laatstbedoelde gevaar zou gelijk staan met dat waaraan de personen die tot redding toesnellen (en dat er zulke ARTIKEL 157. 246 zijn zullen is te voorzien) blootstaan1). Zou men dus met een meer indirect gevaar genoegen nemen, dan zou het gehele delictsbestanddeel weinig beteekenis hebben. 10. De wet onderscheidt tweeërlei gevaar: voor goederen en voor het leven. Het eerste moet zijn gemeen gevaar, een begrip waarvan de omschrijving schijnt gezocht te moeten worden in de karakteriseering van de misdrijven in den zevenden titel samengebracht, welker gemeenschappelijk kenmerk is dat zij-een gevaar veroorzaken dat de algemeene veiligheid betreft en waarvan hij die het veroorzaakt onmogelijk vooraf den omvang kan bepalen of zelfs berekenen 2). Niettemin is hieronder ook gebracht de brandstichting, enz., waarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, zonder dat daarbij wordt geëischt gemeen gevaar; het misdrijf bestaat ook wanneer slechts één perspon gevaar loopt. Het Duitsche wetboek noemt in § 306 en volgende speciaal de gevallen op waarin brandstichting of het teweegbrengen van ontploffing geacht wordt een „gemeingefahrhches" misdrijf te zijn; daarentegen wordt het veroorzaken van overstrooming in § 312 en volgende strafbaar gesteld in het algemeen bij gemeen gevaar voor het leven of voor den eigendom. Onze wetgever wilde nu de specialiseering niet, en zulks op grond dat deze altijd op een willekeurige onderscheiding berust, maar hij heeft niet gemotiveerd waarom bij levensgevaar het gemeene gevaar niet wordt geëischt. Gemeen gevaar is het gevaar waaraan goederen gemeenschappelijk blootstaan, het is dus gemeenschappehjk gevaar, moet verschillende goederen bedreigen. Moeten de goederen nu ook aan verschillende eigenaren toebehooren? Deze vraag werd aan de beslissing van den Hoogen Raad onderworpen in een geval waarin een korenberg, behoorende tot een hoeve, was in brand gestoken. Er was geen gevaar voor andere 1) Het voorbeeld werd in de Tweede Kamer gesteld door den heer Vening Meinesz (Smidt II, eerste druk 136, tweede druk 137), echter niet in verband met het gevaar maar met het gevolg (artikel 158). In zooverre past de kritiek van Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4, eigenlijk niet op de bewering van den heer Meinesz. De door hen gemaakte onderscheiding tusschen schrik van een niet bij den brand betrokkene en van iemand, die door aanwezigheid in huis er wel bij betrokken is, komt mij onjuist vóór omdat bij beide het gevaar niet het rechtstreeksche gevolg der brandstichting is. De grens tusschen wel en niet bij den brand betrokken personen is trouwens niet te trekken. 2) Memorie van toelichting, Smidt II, eerste druk 115, tweede druk 116. 247 ARTIKEL 157. hoeven, alleen voor de goederen, gezamenlijk de eene hoeve met haar aanhoorrigheden en adjecta uitmakende, huis, stal, loods, schuur en een tweeden graanberg, alles toebehoorende aan één eigenaar. Er werd beslist dat van gemeen gevaar gesproken kan worden ook indien de goederen aan denzelfden eigenaar toebehooren, en al kunnen zij volgens ligging en bestemming onder één naam worden samengevat, als bijv. de boomen van een bosch *). De wet onderscheidt dan ook niet, en het begrip „gemeen gevaar" brengt op zich zelf den eisch van mogelijkheid van nadeel voor verschillende personen niet mede. De omstandigheid dat de dader de bedoeling niet had om meer dan een bepaalde hoeveelheid goederen te verbranden, kan ten deze niet afdoen. Indien in casu de bedoeling was geweest de geheele hoeve te doen afbranden, dan zou men misschien willen zeggen dat het kenmerk van gemeen gevaar niet aanwezig was omdat de dader den grootsten omvang van het gevaar — beperkt tot die hoeve — kon voorzien, en, zoo hij al niet den omvang van den eens gestichten brand naar willekeur kon beperken, de natuur dit voor hem deed nu de brand niet voor uitbreiding buiten een bepaalde grens vatbaar was. Daarbij zou echter uit het oog worden verloren dat de brandstichting zich toch beperkt tot hetgeen waarin onmiddellijk brand gesticht wordt2) en dat de uitbreiding alleen haar gevolg is, waaromtrent het onverschillig is of het opzet des daders zich daartoe had uitgebreid. Het onberekenbare, dat het gevaar tot gemeen gevaar maakt, betreft niet de uiterste grens, maar de grens binnen welke de gevolgen feitelijk zullen bhjken zich te beperken. Indien de dader eenvoudig kan zeggen: hier was geen gemeen gevaar, want het gevaar in zijn uiterst bereikbaren omvang was door mij voorzien en gewild, dan zou er geen gemeen gevaar meer kunnen- bestaan. Aan de andere zijde is volgens bovenvermeld arrest gemeenschappelijk gevaar niet voldoende: niet reeds wanneer een enkele zaak met de in brand gestokene het gevaar deelt is er gemeen *) Arrest van 7 Maart 1887, W". 5410. De toepassing zon niet geheel zonder bedenking kunnen schijnen. Consequent zon men ook bq het in brand steken van een alleen staande korenschelf moeten spreken van gemeen gevaar voor alle korenaren, die op zich zelf toch elk een afzonderlijk bestaan hebben. Ik zou daarom onderscheid willen maken naar gelang het in brand gestokene al of niet in het verkeer meestal als eenheid wordt beschouwd en het brand stichten in een alleen staande schelf onder artikel 350 brengen. Zoo kan ook gemeen gevaar voor goederen worden aangenomen bij de goederen die gezamenlijk de lading van een schip uitmaken; Hooge Raad 25 Juni 1917, W. 10151, N. J. 1917, 988. 2) Niet altijd hetgeen in brand gestoken wordt, zie aantekening 3. ARTIKEL 157. 248 gevaar, alleen dan wanneer de brandstichting gevaar veroorzaakt voor „eene belangrijke hoeveelheid goederen in een eenigszins uit„gebreiden kring". Deze bepaling geeft aan het begrip een zeer weinig scherpe omlijning waardoor aan de toepassing alle vastheid ontnomen wordt en zij aan alle subjectieve opvattingen omtrent het belangrijke van de gevaar loopende hoeveelheid goederen en het „eenigszins uitgebreide" van den kring welke die goederen omvat, wordt overgelaten. Zij staat wellicht in verband met het opschrift van den titel, dat echter weinig invloed hebben kan, vermits de hier bedoelde misdrijven niet strafbaar zijn omdat zij aan dat opschrift beantwoorden maar omdat zij in hun omschrijving geacht worden daaraan te beantwoorden; trouwens, wilde men het■ opschrift bezigen tot verklaring, dan zou „algemeene veiligheid" minst genomen wijzen op een algemeenheid van goederen, niet op een willekeurig te begrenzen belangrijke hoeveelheid. Gemeen gevaar is, ook taalkundig, niet algemeen, maar gemeenschappelijk gevaar, het is het gevaar dat aan meer dan één goed gemeen is. Naar deze bepaling is er zeer zeker al spoedig gemeen gevaar, ook dan wanneer slechts enkele goederen van weinig waarde gevaar loopen. Dit bezwaar (zoo het er een is) wordt echter bij de opvatting van den Hoogen Raad door een ander vervangen: enkele voorwerpen van belang en grooteren omvang, bijv. twee gebouwen, vormen toch nog niet een belangrijke hoeveelheid goederen in eenigszins uitgebreiden kring. Bedenkt men nu dat juist het kenmerk der gemeen gevaar opleverende misdrijven is dat de omvang van de gevolgen der daad niet te berekenen is, en dat het misdrijf feitelijk voltooid' is door het in brand steken van eenig goed, hoe gering ook, of door het doen ontploffen van iets, of door het doen overstroomen van iets, zoodat al wat daaruit volgt, het in brand geraken van ander goed, de beschadiging van goed door de ontploffing, het voortgaan der overstrooming tot ander goed, niet meer is dan het mogelijke gevolg, dan kan men gereedelijk aannemen dat het gemeene gevaar bestaat zoodra meer dan één goed, onverschillig welk, aan de gevolgen der brandstichting, ontploffing of overstrooming blootstaat 1). Of onder die gevaar loopende goederen kan begrepen zijn dat 1) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6. Overigens bewijst het arrest van 10 Juni 1929, W. 12019, N. J. 1929, 1357, wel dat ook de Hooge Raad noch aan het aantal goederan noch aan de uitgebreidheid van den kring zeer zware eischen wil steUen. De formule van 1887 is intusschen gehandhaafd bij het arrest 249 ARTIKEL 157. waaraan feitelijk de daad gepleegd wordt, kan niet altijd op gelijke wijze beslist worden. Bij ontploffing is dit zeker niet het geval; hetgeen ontploft was bestemd om vernield te worden, en was niet meer dan middel tot misdrijf. Bij brandstichting moet onderscheiden worden naar omstandigheden. Wanneer een hoopje lappen of spaanders in brand gestoken wordt loopen deze niet gevaar van verbranding, maar het kan niet anders of zij verbranden; het gevaar wijkt voor de uit de daad zelf ontstaande werkelijkheid; gevaar loopt de omgeving, bijv. het huis waarin de brand gesticht wordt; beperkt het gevaar zich nu tot dit alleen, dan is er geen gemeen gevaar. Steek ik daarentegen een deel van het huis zelf in brand dan is het feit voltooid zoodra ook maar een klein deel van het huis brandt, al is het huis zelf nog niet aan vernietiging prijs gegeven, en loopt het als zoodanig nog slechts gevaar; wordt in dit gevaar dan door eenig ander goed, een aangrenzend huis, in de nabijheid opgeslagen goed, het meubilair of ander goed in het huis zelf, gedeeld, dan is er gemeen gevaar, omdat meer dan één zaak gevaar loopt. Hier zaï dus geoordeeld moeten worden in verband met de wijze waarop de brand gesticht is. De omvang van hetgeen in brand gestoken wordt is hierbij niet zonder beteekenis. De brand kan gestoken zijn in één voorwerp, zóó dat hij tot andere naburige voorwerpen overslaat; maar die voorwerpen kunnen te zamen van zóó geringen omvang zijn, dat zij gemakkelijk tegelijk in brand gestoken kunnen worden. Nu zal toch wel niet, wanneer één in brand gestoken wordt, het mindere dus, gemeen gevaar kunnen worden aangenomen, dat uitgesloten zou zijn bij het meerdere, het in brand steken van al de voorwerpen te gehjk. Het veroorzaken van overstrooming eindelijk is eerst voltooid wanneer het gevolg van het loslaten van het water verwezenhjkt is; het enkele openzetten van een sluis kan nog slechts gevaar voor overstroóming teweegbrengen, doch dit maakt niet het misdrijf van artikel 157, eerst wanneer er overstroomd is kan dus de vraag gesteld worden of van die overstrooming gemeen gevaar te duchten was; het eerst overstroomde kan alzoo niet medegerekend worden voor de beantwoording van die vraag. van 8 Mei 1939, W. en N. J. 1939, no. 981. Ook Simons II, no. 588, toont zich, met een beroep op de wetsgeschiedenis, die m. i. ook bij de boven ontwikkelde opvatting voldoende wordt geëerbiedigd, aanhanger van de opvatting van den Hoogen Raad, mits niet te streng opgevat. ARTIKEL 157. 250 11. Wanneer de daad, ook wat het daarvan te duchten gevaar aangaat, alleen eigen goed des daders betreft, kan er geen misdrijf zijn dan volgens andere wetsbepalingen in die gevallen waarin het vernielen van eigen goed wegens bijzondere omstandigheden (bijv. artikel 328) strafbaar wordt gesteld. Vernielen, beschadigen van eigen goed is op zich zelf niet strafbaar, a fortiori niet in gevaar brengen van eigen goed. Voor het in brand steken van eigen onroerend goed volgt dit in het bijzonder nog uit artikel 428; het is toch, zoo er geen gemeen gevaar te duchten is, alleen strafbaar wanneer vergunning van den burgemeester ontbreekt. De daad van hem die eenige naast elkander gelegen huizen bezit en een daarvan in brand steekt zóó dat er gevaar bestaat voor de andere, maar niet voor eens anders eigendommen, kan dus geen misdrijf zijn. Immers indien de dader al zijn huizen straffeloos in brand kan steken, moet het hem ook ten aanzien van één geoorloofd wezen, al loopen de anderen er gevaar door. Oogenschijnhjk het de Minister van justitie zich in anderen zin uit bij de beantwoording van een. vraag in de Tweede Kamer gedaan door den heer Van de Werk. Deze vraag betrof het hier behandelde: of strafbaar is de brandstichting waarbij uitsluitend eigen goed van den dader betrokken is. De Minister gaf nu wel een bevestigend antwoord, maar niet op de vraag zooals zij gedaan was, maar zooals zij door hem begrepen werd. Er was niet gevraagd of „wanneer men van gemeen gevaar voor goederen spreekt, daarbij „ook aan eigen goed te denken is", maar of er gemeen gevaar is wanneer slechts aan eigen goed te denken is. „Wanneer er geen „gemeen gevaar is", zoo ging de Minister voort, „dan heeft men „niet meer te vragen of datgene hetwelk het middel was waardoor „dat gevaar ontstond, eigendom van den dader was of niet". Doch dit werd geenszins betwijfeld; het geval werd juist gesteld dat het middel en het aan gevaar blootgestelde goed gezamenlijk eigendom van den dader zijn. Wordt het antwoord van den Minister losgemaakt van de vraag, dan bevat het een juiste beslissing. Dat de daad, geheel aan eigen goed gepleegd, geen misdrijf oplevert hgt toch niet daaraan dat er geen gemeen gevaar zou zijn, maar alleen dat dit gevaar in casu geen strafbaarheid aan het op zich zelf niet strafbare feit geven kan. Wordt in het gevaar nu door eigen en vreemd goed gedeeld, dan is het gemeen gevaar dewijl de reden van straffeloosheid niet bestaat1). x) Anders Rechtbank Assen 22 Februari 1915, W. 9837, N. J. 1915, 571, die als gemeen gevaar omschrijft gevaar voor goed van meer eigenaren buiten hem die in eigen goed brand sticht, omdat hij dat goed mag verbranden. 251 ARTIKEL 157. 12. Voor de toepassing van no. 3 wordt geëischt dat er levensgevaar te duchten was en het feit iemands dood ten gevolge heeft gehad. De vraagt rijst nu of voor hem die het leven verloren heeft ook gevaar te duchten geweest moet zijn dan wel of de bepaling toepasselijk is wanneer iemand is omgekomen ofschoon voor hem toen het feit gepleegd werd geen gevaar te voorzien was. Het komt mij vóór dat de vraag in eerstbedoelden zin beantwoord moet worden. Indien de wetgever iemands dood als verzwarende omstandigheid had willen doen gelden zonder dat die in eenig verband staat met het gevaar dat te duchten was en de verwezenlijking is van dat gevaar, dan zou hij de verzwaring even goed in aanmerking hebben kunnen brengen bij gevaar voor goederen als bij gevaar voor personen; bij het eerste kan een onvoorziene omstandigheid toch even goed iemands dood veroorzaken. De dood van iemand komt dus niet als bloot gevolg maar als de verwezenlijking van het gevaar dat te duchten was in aanmerking1). 13. Bij de dagvaarding zal altijd moeten omschreven worden wélk gevaar te duchten was, gemeen gevaar voor goederen dan wel gevaar voor eens anders leven. Die beide soorten van gevaar staan nevens elkander, het eene of het andere is noodig om de daad te maken tot misdrijf, vallende onder dit artikel. De straf moge nu bij de laatste hooger zijn dan bij de eerste, de omstandigheid dat het levensgevaar voor een ander met het gemeene gevaar voor goederen samengaat, maakt niet dat het misdrijf van no. 1 aanwezig is met een verzwarende omstandigheid volgens no. 2, maar dat er reden is tot toepassing van artikel 55: één feit valt in meer dan één strafbepaling 2). Voor bepahng van de straf maakt het geen onderscheid hoe men het verband tusschen het gevaar voor goederen en het levensgevaar beschouwt, wel echter voor de toepassing van artikel 312 van het Wetboek van strafvordering. De Hooge Raad besliste voor dit artikel in anderen zin3), en achtte het openbaar ministerie bevoegd de ter terechtzitting blijkende omstandigheid, dat er levensgevaar te duchten was geweest, door den beklaagde er opmerkzaam op te maken als verzwarende omstandigheid te doen gelden indien *) Anders Simons, Leerboek II, no. 590. 2) Ten onrechte m. i. nam de Hooge Raad in een dergelijk geval meerdaadsche samenloop aan bij het arrest van 2 Jnni 1936, W. en N. J. 1936, no. 992. Men vergelijke aanteekening 1 op Titel VT van Boek I 3) Arrest van 30 April 1888, W. 5554; vgl. Hof Amsterdam 25 Januari 1888, W. 5555. ARTIKEL 157. 252 in de dagvaarding slechts gemeen gevaar van goederen was vermeld. Deze beslissing schijnt mij niet juist: de beide soorten van gevaar staan onafhankelijk naast elkander, zijn ieder voor zich een element van een misdrijf en bepalen dus het bestaan van afzonderlijke misdrijven; op zich zelf geen verzwarende omstandigheid, kunnen zij dat door samengaan niet worden. Alleen wanneer in no. 2 het gemeene gevaar voor goederen herhaald was zou de opvatting van den Hoogen Raad juist kunnen zijn; zoo is ook in no. 3 het levensverlies een verzwarende omstandigheid van het feit waarvan levensgevaar voor een ander te duchten was. Aanvankelijk was de bedoeling concursus reahs van de verschRlende nummers van dit artikel uit te sluiten; daarom werd in no. 1 gesproken van het geval dat aReen gemeen gevaar Voor goederen te duchten is. Het woord „alleen" werd geschrapt, èn omdat de concursus hier enkel een concursus idealis kan zijn, zoodat de bijvoeging overtoRig was, èn omdat de bijvoeging gevaar opleverde „wegens de redeneering a contrario ten aanzien van verzwarende omstandigheden" *). Wat met dit laatste bedoeld is werd niet nader verklaard, en is niet zeer duidelijk; de Hooge Raad redeneerde in eik geval niet uit deze uitlating van den Minister, maar uit het feit dat artikel 191 van het oude Wetboek van Strafvordering geen onderscheid maakt tusschen omstandigheden die enkel een compleet misdrijf verzwaren en die welke ook zeR een element van een misdrijf uitmaken; het feit dat het onderwerp van 's rechters beslissing uitmaakt zou hetzelfde bhjven. In artikel 312 van het tegenwoordige wetboek is door invoeging van de woorden „volgens de wet" wel voldoende uitgedrukt, dat zijn toepasselijkheid zich beperkt tot verzwarende omstandigheden in den engeren, technischen zin. Onjuist is m. i. ook de opmerking van den Advocaat generaal de Savornin Lohman in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, dat men van iedere omstandigheid die een feit ondër een zwaardere qualificatie brengt, beweren kan dat zij het telastgelegde feit tot een ander feit maakt; diefstal met inklimming is diefstal, een misdrijf met een verzwarende omstandigheid; het teweegbrengen van een ontploffing met gevaar voor eens anders leven is niet een misdrijf met een verzwaring, want zonder de omstandigheid' die het quahficeert is er geen misdrijf.. Wat nu geldt van het verband tusschen no. 1 en 2 van dit artikel moet ook toegepast worden bij het bestaan van een enkel 1) Smidt II, eerste druk 120 en 121, tweede druk 121 en 122. 253 ARTIKEL 157 158. gevaar dat te duchten is. Brandstichting alleen kan vernieling zijn, maar is dan een misdrijf van geheel anderen aard dan wanneer artikel 157 toepassing vindt. Indien dus aan iemand is telastgelegd vernieling door in brand steken (ondersteld dat dit in brand steken dan ook onder het begrip van brandstichting valt), dan kan door opmerkzaam maken op de omstandigheid dat van te duchten gevaar gebleken is toepassing van artikel 157 niet mogelijk gemaakt worden. 14. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 158. Hij aan wiens schuld brand, ontploffing of overstroomiag te wijten is, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor gemeen gevaar voor goederen ontstaat; 2°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor levensgevaar voor een ander ontstaat; 3°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar, indien het feit iemands dood ten gevolge heeft. L Voor „ontstaan van gevaar" en „te duchten zijn van gevaar" zie aanteekening 6 op artikel 157, voor „gevaar" aanteekening 7 op dat artikel. Er zijn alzoo twee gevolgen van de daad of het verzuim noodig: de brand, de ontploffing of de overstrooming, het naaste, en het ontstaan van gevaar of iemands dood daaruit, het meer verwijderde gevolg. Het tweede moet weder het rechtstreeksche gevolg van bet eerste zijn. Wel wordt nu in no. 3 niet van ontstaan gesproken maar van ten gevolge hebben, maar daarom is nog niet een indirect verband voldoende, zooals door den heer Vening Meinesz in de Tweede Kamer werd beweerd, gelijk bestaat wanneer iemand van schrik over den brand sterft. De dood door schrik over een brand kan toch bezwaarlijk het gevolg van den brand genoemd worden. 2. Het woord brandstichting, als opzet insluitende, .was hier niet bruikbaar en moest door brand (het ontstaan van brand) vervangen worden. Brand heeft hier trouwens dezelfde beteekenis als in de ARTIKEL 158. 254 samenstelling brandstichting: het aanwezig zijn van vnur waar het niet behoort. 3. Voor het eerst treffen wij hier aan een bijzondere omschrijving van relevant causaal verband (zie Deel I, blz. 43—52): „aan iemands „schuld te wijten zijn". Vóór alles drukt zij natuurlijk uit de vereischten van 1°. een gedrag welks onvoorzichtigheid in verband met de persoonlijke omstandigheden des daders een schuldverwijt jegens hem rechtvaardigt (vgl. Deel I, blz. 35—40) en 2°. oorzakelijk verband tusschen dit gedrag en datgene wat aan zijn schuld wordt geweten. Het traditioneel vaststaande begrip der schuldmisdrijven echter en ook de woordkeuze der wet, die spreekt van „te wijten aan schuld", niet van „gevolg zijn van een gedrag dat ons het schuldverwijt doet maken", brengen minstens nog één vereischte van strafbaarheid mede: het gedrag moet onvoorzichtig zijn met name juist wegens de te groote waarschijnlijkheid van een gevolg als het genoemde. X . Op grond van hetgeen ik op blz. 37—38 van Deel I betoogde, zal bij schuldmisdrijven anders dan bij door het gevolg gequalificeerde delicten, deze waarschijnlijkheid kenbaar moeten zijn voor de dader. Eén vraag in het bijzonder kan nu nog gesteld worden: rs nu altijd het dehct gegeven, wanneer een gevolg intreedt dat onder dezelfde wettelijke omschrijving valt als dat hetwelk voor de dader waarschijnhjk was? Ik meen dat in beginsel dit nog niet voldoende is. Immers, had de wetgever dit beoogd, dan zou ue zuivere uitdrukking zijn geweest een delict bestaande in gevaarlijk gedrag met een geobjectiveerd gevolg, dus bij voorbeeld: „hij aan wiens schuld brandgevaar te wijten is, indien daardoor brand en tevens gemeen gevaar voor goederen ontstaat" (en zelfs dan zou wellicht nog niet élk oorzakelijk verband voldoende zijn, zie Deel I, blz. 47—51). Het gevolg zal dus in bijzonderheden en wijze van ontstaan moeten overeenstemmen met dat wat waarschijnhjk was. Wanneer dus bij voorbeeld een jongen gaat stoeien met een anderen, die niet zwemmen kan, aan de rand van een diep water, dan zou hij schuld kunnen hebben aan diens dood, wanneer de laatste daarbij te water raakt en verdrinkt, niet wanneer hij op de grond valt en zich daarbij doodehjk kwetst, doordat hij een eierschaalschedel heeft. Echter bedenke men dit: bij culpose delicten, waar dus het strafbare gevolg niet berekend is, zal dit meestal ook slechts globaal berekenbaar zijn. Wanneer bijvoorbeeld een automobilist met aanmerkelijke snelheid een voetganger aanrijdt, dan valt niet veel meer te zeggen dan dat er ernstig gevaar is, dat deze doodehjk gewond wordt. Er is dan geen 'reden om onderscheid te maken, naar gelang dit geschiedt doordat hij met een normale schedel tegen 255 ARTIKEL 158. 159. een steen valt of met een abnormaal dunne schedel tegen een grasberm *). 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 159. Hij die opzettelijk bij of in het vooruitzicht van brand bluschgereedschappen of bluschmiddelen wederrechtehjk verbergt of onbruikbaar maakt of op eenige wijze de blussching van brand verhindert of belemmert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. h In dit artikel worden twee misdrijven omschreven: het opzettelijk bij of in het vooruitzicht van brand bluschgereedschappen of bluschmiddelen wederrechtelijk verbergen, en het opzettehjk op eenige wijze de blussching van brand verhinderen of belemmeren. Volgens de oorspronkelijke redactie was het eerste een species van het tweede; in plaats van „op eenige wijze" stond er: op eenige andere wijze. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer was van oordeel dat de gevaUen niet gelijk staan (waarvan de bedoehng met duidelijk is geworden) en dat het anders eenvoudiger zou zijn de omschrijving van de species weg te laten. De Minister van justitie gaf gevolg aan de opmerking. Daardoor zijn nu de beide misdrijven geheel onderscheiden; en voor het eerste is niet meer noodig dat de dader door zijn handeling de blussching van brand verhindert of belemmert, voor het laatste niet het bewijs dat er wederrechtehjk gehandeld is. 2. Het materieele deel van het eerste misdrijf wordt gevormd door het verbergen of onbruikbaar maken van bluschgereedschappen of bluschmiddelen. In den oorspronkelijken tekst stond: de bluschgereedschappen of bluschmiddelen; zonder reden op te geven schrapte de Minister het lidwoord, vermoedelijk opdat het misdrijf met beperkt zou zijn tot de gereedschappen en middelen, behoorende tot de publieke brandweer, en ook die van particulieren er het 10» ?ITT?8 orr8 eeDS Daar m' A- Sto°P> Het Causaliteitsprobleem enz., 1932, ,.h.b blz 81-101 en 147-153 en verder naar Mr. D. van Eek, Causaliteit en aansprakelijkheid voor gevolgen in het strafrecht, Deel I en II 1947 verschenen na Deel I van dit werk. ARTIKEL 159. 256 voorwerp van zouden kunnen uitmaken. De wijziging heeft niet belet dat het altijd voorwerpen moeten zijn, bepaaldelijk tot blussching bestemd; wat enkel tot blussching geschikt is-, als gewone emmers, glazenspuiten en dergelijke, valt buiten het artikel; dit zou trouwens een verbazenden omvang krijgen zoo al wat tot blussching maar geschikt is er onder viel: water, zand, zout, dekens en wat niet al. Het misdrijf is voorts beperkt tot gereedschappen en middelen in engen zin, en betreft niet het verbergen of onbruikbaar maken van zoodanige voorwerpen die bestemd zijn om het gebruik van de gereedschappen gemakkelijk te maken, als wagens tot vervoer er van dienende, maar niet uitsluitend daartoe bestemdx); daarentegen valt onder de bepaling wel bijv. het onderstel van een brandspuit, daarmede één geheel uitmakende, voor zoover althans het wegnemen daarvan geacht kan worden het vervoer onmogelijk en daarmede de brandspuit onbruikbaar te maken. 3. Voor verbergen en onbruikbaar maken is niet noodig dat de voorwerpen nimmer teruggevonden of weder in bruikbaren staat gebracht kunnen worden; het is voldoende dat er een toestand in het leven is geroepen die, zoolang hij niet is opgeheven, het gebruik waartoe het voorwerp bestemd is belemmert2). Verbergen omvat ook verborgen houden, mits zich dit openbaart in een daad die het verborgen bhjven daadwerkelijk bevordert"). Een bepaald actief optreden is altijd noodig; iemand die enkel toelaat dat iets bij hem verborgen wordt, valt niet onder het bereik van het artikel4). Onbruikbaar maken is het voorwerp in een staat brengen waarin het niet meer gebruikt kan worden. Dit kan gedaan worden, maar behoeft niet juist gedaan te worden, door beschadiging. Beschadiging op zich zelf, elders nevens onbruikbaar maken genoemd, is daaronder niet begrepen 5). *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. 2) Hooge Raad 28 Juli 1900, W. 7480. Met betrekking tot een schip besliste het Provinciaal gerechtshof van Zuid-Holland bij arrest van 21 October 1875, Rechtsgeleerd bijblad 1876, C 29, dat er onbruikbaar maken bestaat wanneer het schip in zoodanigen toestand is gebracht dat het ter voorkoming van zinking op het drooge moet worden gezet, al kan het later weder bruikbaar gemaakt worden. 3) Hooge Raad 9 December 1912, W. 9493, N. J. 1913, 356. *) Gerechtshof 's-Hertogenbosch 15 September 1919, W. 10491, N. J. 1919* 1086, met betrekking tot artikel 446 gewezen. 5) Hooge Raad 21 December 1914, W. 9756, N. J. 1915, 376. 257 ARTIKEL 159. 4. Het opzet van den dader moet het feit in zijn geheele omschrijving beheerschen. Ook in dit opzicht onderging het artikel een wijziging, toen het woord „opzettelijk", dat aanvankelijk tusschen „brand" en „bluschgereedschappen" stond, verplaatst werd naar aanleiding van de juiste opmerking der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, dat het motief der strafbaarstelling juist daarin ligt dat de handeling verricht wordt bij of in het vooruitzicht van brand. Voor den dader moet dus het vooruitzicht van brand bestaan, of hij moet de wetenschap hebben dat er brand is x). Dat de brand zonder de onbruikbaar gemaakte of verborgen voorwerpen niet zou kunnen geblnscht worden is noch materieel vereischte, noch een gevolg der handeling waarop de dader zijn opzet moet gericht hebben; dit volgt al weder uit de wijziging die het verbergen of onbruikbaar maken tot een zelfstandig misdrijf heeft gemaakt, afgezonderd van het verhinderen of belemmeren van brand. Daarentegen moet bij het in de tweede plaats strafbaar gestelde verhinderen of belemmeren het opzet ook op de verhindering of belemmering zijn gericht. 5. Een der elementen van het misdrijf van verbergen of onbruikbaar maken is dat dit'wederrechtelijk gedaan is. De Minister van justitie wilde niet toegeven aan het verlangen der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer tot het stellen van het vereischte van wederrechtelijkheid aan het verhinderen of belemmeren van het blusschen, maar plaatste het woord „wederrechtelijk'' uit eigen beweging hier, in verband ook met de weglating van het lidwoord bij bluschgereedschappen en bluschmiddelen; hij achtte de invoeging in verband met de weglating zeRs noodig. Schending van het recht is dus een element van het misdrijf; dit brengt mee, dat onbruikbaar maken of verbergen van eigen bluschgereedschappen en bluschmiddelen, tenzij die bijv. contractueel of bij wettelijk voorschrift waren aangewezen om bij brand gebruikt te worden, niet strafbaar zijn zal 6. Het verhinderen of belemmeren van blussching onderstelt in de eerste plaats het bestaan van brand, wat voor het verbergen of onbruikbaar maken van bluschgereedschappen en bluschmiddelen niet altijd een vereischte is. Dat de blussching moet aangevangen zijn, schijnt mij niet noodig. ») Omtrent het bestaan van het vooruitzicht in verband met doen plegen zie aanteekening 6 op artikel 47. ARTIKEL 159. 258 De blussching wordt ook verhinderd wanneer zij wordt voorkomen, belemmerd ook wanneer zij wordt tegengehouden. Dit kan ook bestaan bijv. in het onmogelijk maken of bemoeilijken van den toegang tot de bluschgereedschappen of de bluschmiddelen; de in het artikel gemaakte wijziging („eenige wijze" voor „eenige andere wijze", dus verheffing van het verbergen en onbruikbaar maken van species tot genus) kan toch niet ten gevolge hebben dat nu elke daad met betrekking tot die gereedschappen en middelen verricht alleen strafbaar is als zij bestaat in verbergen of onbruikbaar maken; van eenige bedoeling tot zoodanige beperking bhjkt niet, en de woorden eischen haar niet x). 7. De Minister van justitie wilde geen gevolg geven aan den drang, van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer uitgegaan, tot verbinding van het vereischte van wederrechtelijkheid ook aan het verhinderen of belemmeren van blussching. Die drang vond zijn oorzaak in de beschouwing dat verhindering van door onbevoegden ondernomen blussching niet strafbaar behoort te zijn, en aReen belemmering van het bevoegde gezag moet worden gestraft. Daargelaten dat dit door het woord „wederrechtehjk" niet eigenaardig zou worden uitgedrukt, zag de Minister in zooverre juist als hij meende dat in het algemeen tot verhinderen of belemmeren van blussching niemand recht heeft, terwijl het weren van indringers, die onder voorwendsel van te komen blusschen feitelijk komen stelen, niet strafbaar is, als zijnde geen opzettelijk verhinderen of belemmeren. Toch was eenige beperking wel noodig geweest, al had die door het woord „wederrechtelijk" niet juist kunnen worden aangewezen. Nu toch het in brand steken van eigen goed (van onroerend goed behoudens de beperking van artikel .428) niet strafbaar is dan onder bepaalde omstandigheden (als van artikel 157, 327), kan er ook geen reden zijn om het verbulderen en belemmeren van blussching bij gelegenheid daarvan strafbaar te stellen wanneer die omstandigheden niet aanwezig zijn. Het in brand steken is dan eenvoudig vernielen, en ook hij die eigen goed vernielt of doet vernielen op andere wijze dan door vuur is niet strafbaar wanneer hij een ander verhindert die vernieling tegen te gaan. Een brand kan trouwens, ook wanneer de eigenaar van het goed hem niét ontstoken heeft, zonder misdrijf ontstaan zijn. Brengt hij schade toe aan een verzekeraar dan is verhinderen of belemmeren van de blussching weder terecht strafbaar; doch V) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. 259 ARTIKEL 159, 160. ook dan behoorde de strafbaarheid uitgesloten te zijn indien de daad niemand dan den dader benadeelen kan. 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 160. Hij die opzettehjk bij of in het vooruitzicht van watersnood dijkmaterialen of gereedschappen wederrechtehjk verbergt of onbruikbaar maakt, eenige poging tot herstel van dijken of andere waterstaatswerken verijdelt, of de aangewende middelen tot het voorkomen of stuiten van overstrooming tegenwerkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. 1. De geschiedenis van dit artikel heeft veel overeenkomst met die van artikel 159. Ook hier verplaatsing van het woord opzettehjk, dat oorspronkehjk achter „watersnood" stond, invoeging van wederrechtelijk vóór „verbergt", en weigering van den Minister van justitie om het element van wederrechtelijkheid toe te voegen aan die van het verijdelen van pogingen tot herstel en het tegenwerken van middelen tegen overstrooming aangewend; zie aanteekening 4 en 5 op artikel 159. 2. Verbergen, onbruikbaar maken, zie aanteekening 3 op artikel 159. 3. Dijkmaterialen of gereedschappen; de eerste zijn materialen bestemd om aan den dijk verwerkt te worden; voor gereedschappen geldt deze beperking niet zij behoeven niet bestemd te zijn om tot het maken of bevestigen van dijken te dienen, maar zullen daartoe wel geschikt moeten zijn; ook hier toch is de bedoehng, dat door de verberging of onbruikbaarmaking de beteugeling van den watersnood wordt te keer gegaan, noodzakelijk omdat het feit eerst strafbaar is wanneer het opzettelijk bij of in het vooruitzicht van watersnood gepleegd wordt Het zou dus ongerijmd zijn de daad van hem die bijv. horlogemakersgereedschappen verbergt of onbruikbaar maakt hier strafbaar te stellen. 4. Naast het verbergen en onbruikbaar maken van materialen en gereedschappen wordt hier strafbaar gesteld het verijdelen van eenige poging tot herstel van dijken of andere waterstaatswerken en het tegenwerken van de tot het voorkomen of stuiten van overstrooming aangewende middelen. ARTIKEL 160. 260 Waarom bij het eerste misdrijf de inkleeding van artikel 159: verhinderen of belemmeren van de werkzaamheden tot herstel, verlaten is blijkt niet. De nu gekozen woorden: verijdelen van een poging tot herstel, zijn minder omvattend. Als zoodanige poging kan beschouwd worden al wat tot herstel van de dijken wordt gedaan, maar het verijdelen, ijdel maken, is niet meer dan aan de poging haar gevolg ontnemen (zie aanteekening 1 op artikel 129). Daaronder is het belemmeren, moeilijk maken, al aanstonds niet begrepen, daar het verijdelen zich daarin openbaart dat de poging niet leidt tot het voorgenomene; het belemmeren kan dus niet meer zijn dan een poging tot verijdelen, en dan ook nog slechts wanneer het bepaaldelijk met de bedoeling tot verhinderen, onmogelijk maken, wordt gedaan. Voorts valt onder verijdelen alleen die verhindering welke toegepast wordt op een reeds aangevangen poging tot herstel, niet ook het voorkomen van een poging waaraan nog begonnen moet worden. Het ontnemen van gevolg aan een poging is aanwezig zoodra de aangevangen poging opgegeven moet worden. De omschrijving van het laatste misdrijf komt mij taalkundig niet geheel juist vóór; men kan handelingen, maatregelen tegenwerken, maar geen middelen. Onder aangewende middelen is echter te verstaan hetgeen wordt aangewend, de uitvoering van maatregelen, het verrichten van handelingen. Daaronder zijn de pogingen tot herstel van dijken en andere waterstaatswerken begrepen, die dus als zoodanig ook kunnen worden tegengewerkt. 5. Het is niet noodig dat de middelen werkelijk het beoogde doel hebben getroffen, indien zij er maar toe bestemd waren%). 6. Het in aanteekening 7 op artikel 159 ontwikkelde bezwaar geldt hier niet omdat aan watersnood, waarbij of in het vooruitzicht waarvan de handelingen alleen strafbaar zijn, gemeen gevaar altijd verbonden is; onder water zetten van eigen land, waardoor geen ander land bedreigd wordt, geeft geen watersnood. 7. Zie voor de bijkomende straf artikel 176. *) Hooge Raad 13 November 1916, W. 10040, N. J. 1917, 42. 261 ARTIKEL 161. Artikel 161. Hij die opzettelijk eenig werk dienende tot waterkeering of waterloozing vernielt, onbruikbaar maakt of beschadigt, wordt, indien daarvan gevaar voor overstrooming te duchten is, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. 1. Naast het veroorzaken van overstrooming van artikel 157 zijn hier strafbaar gesteld handelingen waarvan gevaar voor overstrooming te duchten is. Die gevreesde overstrooming behoeft op haar beurt niet weder tot gemeen gevaar voor goederen of tot levensgevaar aanleiding te geven *). Wegens de limitatieve opsomming van die handelingen: vernielen, onbruikbaar maken, beschadigen van een waterkeerings- of waterloozings-werk, valt onder dit artikel dus niet het op andere wijze veroorzaken van gevaar voor overstrooming, als door het openzetten van een sluis. Wie op deze wijze gevaar voor overstrooming veroorzaakt, is alzoo niet strafbaar. In de Tweede Kamer werd door den heer Van de Werk gewezen op deze lacune; hij haalde het voorbeeld aan van de hooipolders in den Biesbosch, aan één persoon toebehoorende, geheel in het water gelegen en van andere afgescheiden, zoodat de overstrooming van een polder nimmer die van een anderen kan ten gevolge hebben en gemeen gevaar is uitgesloten. De Minister van justitie beantwoordde de bedenking door eenvoudig te loochenen, dat in een land als Nederland een overstrooming ooit zonder gemeen gevaar zou kunnen plaats vinden, maar deed daarmede de kracht van het voorbeeld, dat ten betooge van het tegendeel was aangevoerd, geenszins te niet. - En zelfs is bij gemeen gevaar het feit nog niet als poging tot het misdrijf van artikel 157 strafbaar dan wanneer werkelijk het opzet van den dader op het veroorzaken van overstrooming gericht is geweest. 2. Hier wordt noch onderscheiden tusschen eigen en vreemd goed, noch het vereischte van wederrechtelijkheid gesteld. Uit een en ander volgt in de eerste plaats dat zelfs handelingen aan eigen werk, waarvan gevaar voor overstrooming uitsluitend *) Gevaar voor overstrooming is té dachten indien ten gevolge van ds handeling er gevaar is dat het land onder het daarover stroomende water komt te staan, waarbij niet alleen te denken is aan het geval dat het water van elders door een plotseling losgebroken natuurkracht het land verzwelgt; Hooge Raad 8 November 1920, W. 10661, N. J. 1921, 11. ARTIKEL 161. 262 van eigen land te duchten is, strafbaar zijn. De onstrafbaarheid van gelijksoortige handelingen, vallende onder artikel 157, kan alleen berusten op afwezigheid van gemeen gevaar voor goederen of levensgevaar, die hier niet afdoet. Vgl. aanteekening 7 op artikel 159. Een gevolg hiervan is dat schending van eens anders recht op waterkeering of waterloozing tot het bestaan van het misdrijf niet noodig is, de handeling behoeft alleen met opzet aan een waterkccrings- of waterloozings-werk verricht te zijn *). Het geval deed zich vóór dat iemand zijn eigen tot waterloozing dienende sloot in die van een ander had doen uitloopen, en die ander deze sloot had afgedamd. Ofschoon deze niet verphcht was het water van zijn buurman te ontvangen, was hij toch strafbaar omdat hij zijns buurmans waterloozing had onbruikbaar gemaakt. Het gerechtshof te Arnhem besliste terecht aldus, met vernietiging van een vonnis der Rechtbank aldaar waarbij de vraag of de buurman recht op waterloozing had beschouwd werd als aanleiding gevende tot een praejudicieel geschil 2). 3. Het opzet behoeft hier alleen gericht te zijn op de handeling; dat het gevaar te duchten is valt daarbuiten, evenals bij artikel 157; zie aanteekening 8 aldaar. 4. Over de beteekenis van gevaar, te duchten gevaar, zie aanteekening 6, 7 en 9 op artikel 157. 5. Vernielen is geheel stukmaken, uiteenrukken zóó dat het voorwerp waaraan de handeling wordt verricht als zoodanig niet meer bestaat. Onbruikbaar maken is ook hier het in zoodanigen toestand brengen dat het niet werken kan3), bijv. het zonder beschadiging ondraaibaar maken van een sluisdeur, waarvoor niet noodig is dat het voorwerp voor goed onbruikbaar wordt; zie aanteekening 3 op artikel 159. Beschadigen is enkel het toebrengen tan schade aan het voorwerp. Onder vernielen, beschadigen, valt ook een handehng die op *) Hooge Raad 25 October 1909, W. 8915; vgl. W. 9006; 1 November 1920, W. 10650, N. J. 1920, 1219. 2) Arrest van 12 September 1893, W. 6423. Hetzelfde Hof schijnt een andere opvatting gehuldigd te hebben in het arrest van 23 December 1890, Tijdschrift voor strafrecht V, 496. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1, komen op grond van artikel'735 Burgerlijk wetboek tot de conclusie dat het feit niet strafbaar is. Ons artikel echter onderscheidt niet, en eigen richting neemt hier alzoo een strafbaren vorm aan; zie deel I, bldz. 12, aanteekening 4. 3) Hooge Raad 8 November 1920, W. 10661, N. J. 1921, 11. 263 ARTIKEL 161, 1616ÏS. zich zelf niet rechtstreeks het voorwerp aantast, maar de vernieling of beschadiging tot noodzakelijk gevolg heeft*). 6. Het object van het misdrijf is een werk, dienende tot waterkeering of waterloozing; het afgraven van een duin valt dus niet onder het artikel, omdat een duin niet een werk maar een natuurlijke waterkeering is2); ook daaromtrent bestaat alzoo straffeloosheid tenzij het feit gepaard gaat met het opzet tot het veroorzaken van overstrooming waarvan gemeen gevaar voor goederen of levensgevaar voor een ander te duchten is. Het werk moet dienen voor waterkeering of waterloozing, d. i. het moet er voor bestemd zijn. Dat het feitelijk water kan keeren (een verhoogde weg) of loozen (een holle weg) is niet genoeg: het moet een waterwerk zijn '). 7. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 161bis. Hij die opzettelijk eenig electriciteitswerk vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, stoornis in den gang of in de werking van zoodanig werk veroorzaakt, of een ten opzichte van zoodanig werk genomen veiligheidsmaatregel verijdelt, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor verhindering of bemoeilijking van stroomlevering ten algemeenen nutte ontstaat: 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, indien daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is; 3°. met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is; 4°. met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Dit en het volgende artikel zijn in het wetboek gebracht bij de wet van 19 Mei 1922, Stbl. 313. Als eerste voorwaarde voor strafbaarheid is gesteld dat ver- x) Hof Leeuwarden 15 September 1904, W". 8166. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. Een dijk is een werk; Hoo<~ Raad 27 Februari 1905, w". 8186. 3) Anders Hooge Raad 8 November voormeld. ARTIKEL 161&IS. 264 hindering of bemoeilijking van stroomlevering ten algemeenen nutte ontstaat uit de hier aangewezen handehngen. Ten algemeenen nutte leveren electriciteitswerken stroom indien zij ten dienste van het algemeen zijn gemaakt tot verschaffing van stroom aan ieder die daarvan wenscht te genieten. Electriciteitsinrichtingen aan een bepaalde onderneming verbonden alleen ten dienste van de onderneming, zooals zij bij groote fabrieken voorkomen, vallen hieronder niet. Is verhindering • of bemoeilijking van stroomlevering niet het gevolg van het feit, dan kan dit toch strafbaar zijn bij vervulling van een der voorwaarden sub 2°—4° genoemd, dat gemeen gevaar voor goederen of voor personen te duchten is. Te dezen aanzien is het artikel geheel overeenkomstig artikel 157 ingericht. 2. Het misdrijf betreft electriciteitswerken, waarvan de omschrijving wordt aangetroffen in het ook bij de wet van 1922 in het wetboek gebrachte artikel 90fer. 3. Tem aanzien van het materieele element van het misdrijf sluit het. artikel zieh ten deele aan bij artikel 161. Nevens vernielen, beschadigen en onbruikbaar maken is echter nog genoemd het veroorzaken van stoornis in den gang of in de werking van een electriciteitswerk. Dit omvat alle handelingen die, ook zonder vernielen, beschadigen of onbruikbaar maken te zijn, de stroomlevering verhinderen of zoo zijn dat er gevaar van te duchten is, zoodat reeds het wegnemen van een noodzakelijke verbinding hetzij in de machinerie hetzij in de leiding het strafbaar gestelde feit kan opleverenx). Nevens dit artikel behandelt nog artikel 351, zooals het ook door de wet van 1922 is aangevuld, het vernielen, beschadigen en onbruikbaar maken van electriciteitswerken, doch alleen voor zoover zij ten algemeenen nutte gebruikt worden. Deze eigenschap is echter ook die van de hier bedoelde werken voor zoover voorwaarde voor het misdrijf is dat het verhindering of bemoeilijking van stroomlevering veroorzaakt, immers de stroomlevering die hier genoemd *) Bij arrest van 17 Maart 1930, W. 12125, N. J. 1930, 1404, besliste de Hooge Baad dat geen stoornis veroorzaakt wie het herstel van buiten zijn toedoen ontstane stoornis verhindert. M. i. is de tegengestelde opvatting van den advocaatgeneraal Besier juister: staat vast dat zonder verdachte's ingrijpen de stoornis op een bepaald oogenblik opgeheven zon zijn geweest, dan veroorzaakt dat ingrijpen een nieuwe stoornis. Daarom is ook niet juist de vergelijking van T. in zijn noot onder het arrest in de N. J. met het geval van overstrooming, waar toch ook artikel 160 naast 157 noodig is geacht; van een overstrooming laat zich veel moeilijker zeggen, dat zij op een bepaald oogenblik opgeheven zal zijn. 265 artikel lólbis, 161fer. wordt is de levering ten algemeenen nutte, hetgeen medebrengt dat ook het werk ten algemeenen nutte bestaat. Echter is voor het misdrijf van artikel 351 noodig dat het feit wederrechtehjk wordt gepleegd, en met opzet heeft men hier de wederrechtelijkheid niet tot een element gemaakt omdat het aan iemand in of boven wiens grond een ander een electriciteitswerk heeft niet moet vrijstaan dat aan te tasten, zulks van wege het gevaar voor het algemeene nut en omdat de feiten gevaar voör goederen of levensgevaar kunnen opleveren. De strafpositie is nu zoo dat het vernielen, beschadigen of onbruikbaar maken met het sub 1° genoemde gevolg volgens dit artikel strafbaar is wanneer het niet wederrechtehjk is gepleegd, maar bij wederrechtelijkheid volgens artikel 351. Daarentegen valt het onder de sub 2°—4° genoemde voorwaarden wat de straf betreft onder de toepassing van dit artikel en niet van artikel 351, onverschillig of het wederrechtelijk is gepleegd of niet. Een en ander volgt uit de bepaling van artikel 55. 4. In de tweede plaats is strafbaar het verijdelen van een ten opzichte van een electriciteitswerk genomen veiligheidsmaatregel; zie daaromtrent aanteekening 1 op artikel 129. Een veiligheidsmaatregel kan zoowel een gebod of verbod, een voorschrift, als een handeling zijn. Artikel 161fer. Hij aan wiens schuld te wijten is, dat eenig electriciteitswerk wordt vernield, beschadigd of onbruikbaar gemaakt, dat stoornis in den gang of in de werking van zoodanig werk ontstaat, of dat een ten opzichte van zoodanig werk genomen veiligheidsmaatregel wordt verijdeld, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor verhindering of bemoeilijking van stroomlevering ten algemeenen nutte of gemeen gevaar voor goederen ontstaat; 2°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor levensgevaar voor een ander ontstaat; 3°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar, indien het feit iemands dood ten gevolge heeft. Zie de aanteekeningen op de artikelen 158 en lólbis. ARTIKEL 162. 266 Artikel 162. Hij die opzettelijk eenig werk dienende voor het openbaar verkeer vernielt, onbruikbaar maakt of beschadigt, «enigen openbaren landof waterweg verspert of een ten aanzien van zoodanig werk of van zoodanigen weg genomen veiligheidsmaatregel verijdelt, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren, indien daarvan gevaar voor de veiligheid van het verkeer te duchten is; 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, indien daarvan gevaar voor de veiligheid van het verkeer te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Vernielen, onbruikbaar maken, beschadigen, zie aanteekening 5 op artikel 161 en 3 op artikel 159. 2. Werk, zie aanteekening 6 op artikel 161. Het werk moet dienen voor het openbare verkeer, dus daartoe bestemd en in gebruik zijn, niet enkel feitehjk er voor gebezigd worden*). In hoeverre slechts feitehjk gebruik, niet daarnevens bestemming aanwezig is, zal in concreto moeten worden uitgemaakt. Het recht tot het plegen van vernieling door den eigenaar hangt niet af van zijn eigendom alleen, vermits het door de bestemming wordt opgeheven, terwijl de strafbaarheid van een vreemde naar omstandigheden — bestemming van het werk, te duchten gevaar — naar dit artikel of naar artikel 351 bepaald moet worden. 3. Het openbare verkeer is het verkeer waaraan allen kunnen deelnemen, het verkeer op algemeen toegankelijke plaatsen 2). 4. Onder werken voor het openbare verkeer dienende kunnen ook vallen de afzonderlijk in het artikel genoemde land- en waterwegen, doch alleen voor zoovere zij gemaakt zijn; de door gebruik ontstane wegen, al zijn zij openbaar geworden, de door de natuur gevormde rivieren, zijn wel wegen, maar geen werken. Het onbruikbaar maken van zulke wegen valt als zoodanig dus niet onder de bepalingen van dit artikel dan wanneer het in versperren be- *) Anders Hooge Raad 8 November 1920, zie aanteekening 6 op artikel 161. 2) Nota van den hoogleeraar de Vries, bij Smidt III, eerste druk 320, tweede druk 360, no. 26. 267 ARTIKEL 162. staat, dat op zich zelf ook een vorm van onbruikbaarmaking kan zijn. Dat een weg overigens niet juist een aangelegde weg behoeft te zijn bhjkt uit de tusschen werken en wegen gemaakte onderscheiding. Voor toepassing van artikel 437 Code pénal werd door de jurisprudentie anders beslist, maar in dat artikel wordt ook gesproken van édifices, ponts, digues, chaussées ou autres constructions, van wegen alzoo alleen voor zoover zij werken, constructions, zijn. 5. De vraag, wanneer wegen openbaar zijn, moet voor landen voor waterwegen verschillend beoordeeld worden. Voor de eerste wordt zij thans beheerscht door de artikelen 4—12 van de Wegenwet. Uit den aard der zaak echter zal nog vaak een openbaar worden van den weg vóór het in werking treden dier wet beoordeeld moeten worden. Wanneer de weg nu gedurende de dertig jaren voorafgaande aan het in werking treden der Wegenwet (1 October 1932) onafgebroken voor het pubhek toegankelijk is geweest, dan volgt de openbaarheid wederom rechtstreeks uit die wet (artikel 4). Zou daarentegen de weg vóór dien datum door de bestemming van den rechthebbende openbaar geworden zijn, dan zal volgens de rechtspraak van den Hoogen Raad — die in deze vóór 1932 niet geregelde materie wel als afdoende moet worden aanvaard die bestemming gepaard moeten gaan met een dienovereenkomstige wil der overheid 1). Voor waterwegen, waarvoor het punt nog steeds niet geregeld is, zal men wel hetzelfde moeten aannemen. De bestemming zal uit tal van omstandigheden kunnen blijken, de algemeene toegankelijkheid geheel op zichzeR is daartoe echter in geval van betwisting niet voldoende2). De wil van de overheid kan blijken uit een wettelijk voorschrRt of uit gedrag der overheid, gelijk onderhoud van den weg3). De openbare wegen behouden hun karakter als zoodanig zoolang de bestemming hun niet ontnomen is door hem die daartoe het recht heeft. Hier komt alleen een definitief opheffen van de bestemming in aanmerking; tijdelijke afsluiting bijv. ten behoeve van herstel tast de bestemming niet aan. J) Arresten van-29 October 1928, W. 11892, N. J. 1928, 1548 en 8 Mei 1933 W. 12619, N. J. 1933, 1516. 2) Arresten van 30 October 1899, W. 7356 ; 28 October 1901, W. 7668 en 11 Maart 1907, w*. 8509. 3) De in noot 1 genoemde arresten. Het enkel aanbrengen van een duiker in den weg werd onvoldoende geacht bij arrest van 28 November 1932, W 12587 N. J. 1933, 548. ARTIKEL 162. 268 Is eenmaal de bestemming gegeven dan blijft zij in haar vollen omvang bestaan; latere beperking van het gebruik van een weg tot bepaalde voertuigen is ongeoorloofd1). Het argument ten betooge dat het feitelijke gebruik beshssend is, ontleend2) aan de wijziging die artikel 427 no. 4 heeft ondergaan (openbare weg of voor het pubhek toegankelijke plaats veranderd in: openbare weg), schijnt wéinig afdoende als alleen berustende op de mededeeling in het regeeringsantwoord3), dat de wijziging was een vereenvoudiging; een voor het pubhek toegankelijke plaats is toch ook niet een door het pubhek gebezigde, maar voor het pubhek opengestelde, tot zijn gebruik bestemde plaats 4). Die beteekenis is aan de uitdrukking ook toegekend bij de behandeling van artikel 453, dat evenals artikel 427 no. 4 in zijn oorspronkelijke lezing nevens den openbaren weg de voor het publiek toegankelijke plaats vermeldde 5). Bestemming tot algemeene toegankelijkheid is dus ook meer dan' een feitehjk, opzegbaar toelaten van het pubhek. Een geheel private weg, waarop de eigenaar het pubhek duldt totdat het hem gelegen zal komen hem af te sluiten, kan nimmer een openbare weg heeten. Bij tegenovergestelde opvatting zou den eigenaar de afsluiting van den weg waarop hij het pubhek een tijd lang geduld heeft feitehjk onmogelijk zijn gemaakt, immers hij zou een openbaren weg versperren; wederrechtelijkheid is ook van het misdrijf van dit artikel niet een element. Wel is waar wordt hier voor de strafbaarheid gevorderd dat er gevaar voor de veiligheid van het verkeer te duchten is, doch in het correspondeerende artikel 427 no. 6 is het enkele versperren zonder verlof van het bevoegde gezag strafbaar gesteld. Wordt nu door het eischen van bestemming van den weg tot openbaren weg teweeggebracht dat de bepaling haar doel mist? Ik meen van niet Zij die hetzij op eigen gezag hetzij krachtens vergunning of dulden van eens anders privaten eigendom gebruik maken behoeven niet tegen het eventueel daaraan verbonden gevaar beschermd te worden evenals diegenen die langs den voor hun Hooge Raad 19 Januari 1914, W. 9611, N. J. 1914, 583; 9 Februari 1924, \F. 9624, N. J. 1914, 594. 2) Door den Advocaat generaal Patijn in de conclusie bij het arrest van den Hoogen Raad van 30 Juni 1890, W. 5905. 3) Smidt III, eerste druk 186, tweede druk 194. 4) Nota van den hoogleeraar de Vries, bij Smidt DU, eerste druk 320, tweede druk 360. Zie ook Hooge Raad 29 October 1934, W. 12855, N. J. 1935, 60. s) Smidt III, eerste druk 278, tweede druk 310, rede van den heer Vening Meinesz; eerste druk 283, tweede druk 315, rede van den heer Röell. 269 ARTIKEL 162. gebruik bestemden weg gaan en veelal daarlangs moeten gaan. Integendeel zou het noemen van den openbaren weg zonder zin zijn indien daarbij ook aan een privaten door het pubhek gebruikten weg te denken was; het feitehjk opensteilen van een weg ïs in zijn aard niet iets anders dan het openstellen van eenig ander terrein voor overgang; waarom zou dan bij een weg strafbaar gesteld zijn wat bij een anderen overgang straffeloos blijft? 6. Landweg staat hier tegenover waterweg, en omvat dus alle wegen te land; men heeft hier niet te denken aan landwegen in tegenstelling tot straten en pleinen in steden, ook deze zijn landwegen. Weg is alles wat bestemd is voor communicatie tusschen twee plaatsen, en het is geheel willekeurig plaatsen hier te verstaan als bebouwde kommen met uitsluiting van gedeelten daarvan *). Over spoorwegen zie aanteekening 6 op artikel 164. 7. Waterwegen zijn al die wateren welke voor het verkeer bestemd zijn: kanalen, rivieren, meren, voor zoover zij bevaarbaar zijn. Meerdere of mindere geschiktheid is hierbij zonder invloed, mits maar de natuurlijke onbruikbaarheid niet aan de bestemming in den weg staat. Het moeten echter altijd wegen zijn, alzoo wateren met onderkenbare grenzen, zoodat de zee er buiten valt; al wat buiten zeehavenhoofden ligt en tot de onbegrensde watervlakte behoort valt buiten het begrip 2). Wat is nu het karakter van met ijs overdekt water? De eigenlijke waterweg, in den zin van vaarwater, bestaat niet zoolang er ijs is; toch zijn in vele gedeelten van het land bevroren vaarten ongetwijfeld verkeerswegen; onder landwegen kunnen zij bezwaarlijk geschikt worden, ook al worden zij door voertuigen gebruikt, maar niettegenstaande het tijdelijk gewijzigde gebruik kunnen zij waterwegen blijven heeten s). 8. Naast de strafbepaling op het vérsperren , van land- en waterwegen zijn bij artikel 10 1» der Invoeringswet nog eenige bepalingen gehandhaafd, betreffende deels den onverstoorden loop en de «el!256 de Pim° * ^ lm' bkdz- 412' kritiserende de tegenovergeZOETST VM AanteekeDing °P het « -af- 2 vU.8 re,edeï aDderS Polenaar e" Heemskerk, aanteekening 4. «) Vgl. Hooge Raad 21 October 1895, W. 6725, waarin een neiging tot dezelfde opvatting merkbaar schijnt. oe ARTIKEL 162. 270 veiligheid der rivieren, deels het openlaten van stroken gronds langs de rivieren voor weg en jaagpad. Zoo een der daar genoemde handelingen tevens oplevert het versperren van een openbaren land- of water-weg (c.q. het onbruikbaar maken van eenig voor het openbare verkeer dienend werk) met een der in artikel 162 genoemde gevolgen, zal dit artikel moeten worden toegepast als de zwaarste hoofdstraf stellende (artikel 55 eerste hd). 9. Een weg versperren is zoodanige belemmering op dien weg aanbrengen dat hij aan zijn bestemming niet kan voldoen; zoo is een rijweg versperd wanneer het rijden onmogelijk is gemaakt ook al is het loopen niet belet, een waterweg wanneer schepen van zekere grootte waarvoor hij bestemd is worden opgehouden, al kunnen wellicht roeibootjes doorvaren. Een tijdelijke belemmering die niet strijdt met de bestemming van den weg is niet versperren *). Ten aanzien van de middelen heeft de wetgever zich met opzet van eenige specificatie onthouden elk middel komt in aanmerking. Met name is niet noodig een afsluiting die slechts met geweld of braak kan worden weggenomen. Het dichtwerpen van een door de passanten moeilijk (al is het ook niet onmogelijk) te openen tolboom kan er dus onder vallen 2) ; daarentegen is het sluiten van den tolboom zóó dat die wel geopend kan worden, terwijl de tolgaarder het openen niet belet, terecht niet als versperren beschouwds). Ingeval aan het pubhek het openen van den tolboom verboden is, zou echter het sluiten met weigering om te openen weder onder versperren gebracht moeten worden. Onder versperren behoeft niet alleen de handeling waardoor afsluiting wordt bewerkstelligd verstaan te worden. Ook hij verspert den weg die een, zelfs op zich zelf niet ongeoorloofde, afsluiting niet opheft zoodra hij door het gesloten houden verhindert dat de weg volgens zijn bestemming gebruikt wordt. Het gesloten houden van een tolboom, het laten hggen van een belemmering door hem die verphcht is den boom te openen, de belemmering weg te nemen, is versperren dit is dus een voortdurend dehct ). 10. Als derde vorm van het hier behandelde misdrijf komt Hooge Raad 21 Juni 1897, W. 6989; 15 Aprü 1901, W. 7587. -) Hooge Raad 25 Februari 1890, W. 5687. 3) Hooge Raad 10 Maart 1890, W. 5855. *) Hooge Raad 17 Maart 1890 voormeld; 27 Juni 1892, W. 6212; 20 April 1897, W. 6956; 2 Januari 1905, W. 8167. 271 ARTIKEL 162. vóór het verijdelen van een ten aanzien van een voor het openbare verkeer dienend werk of een openbaren land- of water-weg genomen veiligheidsmaatregel. Voor de beteekenis van verijdelen zie aanteekening 1 op artikel 129 en 4 op artikel 160. Veiligheidsmaatregel ten aanzien van een verkeersweg of een weg genomen is elke maatregel, strekkende tot voorkoming van het gevolg der verijdehng, dat er gevaar voor de veihgheid van het verkeer ontstaat. Maatregelen tot wegneming van voortdurend gevaar zijn er even goed onder begrepen als die op tijdelijk gevaar betrekking hebben, het plaatsen van een hek bij een steilte zoowel als het plaatsen van waarschuwingsteekenen bij een vergraving tot herstel van een weg. Het in de memorie van toehchting aangehaalde blusschen van lichten, ter waarschuwing gesteld bij wegen die in aanbouw zijn op hersteld worden, is een voorbeeld van het laatste, maar de woorden der wet omvatten ook het eerste. 11. Als voorwaarde voor strafbaarheid is bij dit artikel wederom gestéld dat er gevaar van het feit te duchten is, en wel hier gevaar voor de veihgheid van het verkeer. Over gevaar en te duchten gevaar zie de aanteekeningen 6, 7 en 9 op artikel 157. In het artikel -stond aanvankelijk: indien daardoor het verkeer onveilig wordt. Er was alzoo slechts een objectief gevolg geëischt, zonder eenig verband tot het inzicht omtrent zijn mogelijkheid Bij de behandeling van het kriterium van te duchten gevaar bracht de Minister van justitie artikel 157 3° terug tot den vorm dien het in het ontwerp der Staatscommissie had, met opheffing van de latere wijziging waarbij enkel het gevolg in aanmerking kwam. Zeer zeker in verband daarmede werd toen ook artikel 162 gewijzigd. Waarom de Staatscommissie haar artikelen 173 (thans 157) en 178 (thans 162) niet op gelijke wijze had geredigeerd, bhjkt niet In elk geval komt het mij vóór dat de nieuwe redactie van artikel 162 de voorkeur verdient Wanneer iemand een weg verspert en de versperring weggenomen wordt voordat een ongeluk mogelijk is, dan kan men misschien niet zeggen, dat het verkeer onveilig is geworden, maar wel was van de handeling gevaar voor de veiligheid van het verkeer te duchten; bij de oude redactie zou dus, hoewel het misdrijf feitelijk voltooid was, de toevallige omstandigheid dat het gevolg was voorkomen de strafbaarheid opheffen, waarvoor hier geen reden bestaat De veihgheid van het verkeer bestaat wanneer het verkeer zonder ongelukken kan plaats vinden; iets anders is onbelemmerd verkeer. ARTIKEL 162, 163. 272 Het is dus niet genoeg dat het verkeer bemoeilijkt wordt; zoo zal het werpen van een boom over den weg bij dag op zich zelf niet strafbaar zijn volgens dit artikel: bijkomende omstandigheden, als bijv. dat de boom bij een bocht in den weg ligt zoodat hij onzichtbaar is voor hen die van één zijde komen, kunnen echter de strafbaarheid in het leven roepen. Daarentegen zal bijv. het wegnemen van een bij een gevaarlijke bocht, aangebrachte balustrade een handeling zijn die rechtstreeks het gevaar voor de veihgheid van het verkeer raakt. 12. Omtrent het verband tusschen het gevaar voor de veihgheid van het verkeer en dén dood als gevolg, zie aanteekening 12 op artikel 157. Er is geen reden waarom het daar uit de vergelijking van no. 1 en no. 3 afgeleide beginsel niet overal zou gelden. 13. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 163. Hij aan wiens schuld te wijten is dat eenig werk dienende voor het openbaar verkeer wordt vernield, onbruikbaar gemaakt of beschadigd, eenige openbare land- of waterweg versperd of een ten aanzien van zoodanig werk of van zoodanigen weg genomen veiligheidsmaatregel verijdeld wordt, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor het verkeer onveilig wordt; 2°, met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar, indien het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Het in aanteekening 11 op artikel 162 aangevoerde brengt strikt genomen mede de wenschelijkheid van wijziging in de redactie van dit artikel. De woorden zijn hier anders dan in de voorafgaande artikelen die over schuld handelen. Daar is telkens sprake van gevaar voor het ontstaan van een feit; hier wordt niet van een een feit, maar van een toestand, de veihgheid van het verkeer, gesproken. Het schijnt mij echter volstrekt onaannemelijk dat de wetgever hier eensklaps een strengeren eisch aan het gevaar zou hebben willen stellen, bijv. dat er werkelijk verkeer moet zijn. M.i. zal men dus moeten aannemen, dat het verkeer onveilig wordt wanneer er gevaar voor ongelukken bij mogélijk verkeer ontstaat, zooals bijv. het verbhjf onveilig wordt op een plaats waarvoor gevaar van overstrooming ontstaat. 273 ARTIKEL 163, 164. 2. Voor toepassing van no. 2 van dit artikel behoeft niet afzonderlijk bewezen te worden dat het verkeer onveilig is geworden; het noodzakelijke verband tusschen de schuld en den dood — deze een gevolg van gene — wijst reeds op het bestaan van onveiligheid, zonder welke de dood als gevolg van hetgeen de schuld uitmaakt niet had kunnen intreden; vgl. aanteekening 1 op artikel 158. 3. Voor „aan schuld te wijten zijn" zie aanteekening 3 op artikel 158, voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 164. Hij die opzettehjk gevaar veroorzaakt voor het verkeer door mechanische kracht over een spoorweg, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. Indien het feit iemands dood ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. L Toen het wetboek werd ingevoerd bestond er geen aanleiding tot bescherming van ander bijzonder verkeer dan dat door stoomvermogen. Sindsdien zijn andere krachten tot veroorzaken van beweging in gebruik genomen, waarom het woord stoomvermogen is vervangen door mechanische kracht, wet van 19 Mei 1922, Stbl. 313. 2. Dit artikel is in zooverre van de vorige onderscheiden als hier het ontstaan van gevaar niet is het te duchten gevolg van eenige handeling, maar met de handeling één geheel uitmaakt, deze voltooit, en in het opzet van den dader is gelegen. Onder gevaar voor het verkeer door mechanische kracht moet worden verstaan het gevaar voor de veihgheid van dat verkeer. Gevaar voor het verkeer zou ook kunnen beteekenen gevaar dat het verkeer niet zal kunnen plaats vinden of dat het belemmerd zal worden; zoodanig gevaar zou bijv. kunnen ontstaan uit inbeslagneming van het materieel. Doch dit gevaar is zeker niet bedoeld; de bepaling strekt niet tot verzekering van een geregeld verkeer maar van de veihgheid. Er is hier dus sprake van handelingen die gevaar opleveren voor de veihgheid van al wat met het verkeer in verband staat. Beter is dit uitgedrukt in artikel 166. 3. Het gevaar bestaat zoodra een handeling is gepleegd waarvan een ongeluk te vreezen is; vgl. aanteekening 7 op artikel 157. Dat de ramp werkelijk plaats vindt is uit den aard der zaak ARTIKEL 164. 274 niet noodig, de ramp zal wel het bestaan hebben van het gevaar bewijzen, maar zij maakt van het gevaar geen element uit. Zoodra het gevaar is veroorzaakt is het misdrijf voltooid, en dit kan door een latere wegneming van het gevaar niet ongedaan gemaakt worden *). Daarom zal poging tot dit misdrijf zeer beperkt zijn. Het omleggen van een wissel levert reeds. het voltooide misdrijf op, die poging is dus beperkt tot het trachten om te leggen, dat door aan den dader vreemde oorzaken niet tot voltooiing komt. 4. Voor opzettehjk veroorzaken zie aanteekening 2 op bz. 46 van Deel I. Het gevaar moet het verkeer betreffen. In de Spoorwegwet wordt gesproken van gevaar voor een spoortrein. Nu ontstond echter de twistvraag wat een spoortrein is, of daaronder bijv. begrepen kan worden een losse locomotief. Deze vraag wilde men blijkens de memorie van toehchting oplossen door het bezigen van een meer omvattende uitdrukking, die echter op haar beurt weder tot het stellen van een andere vraag aanleiding heeft gegeven. Het Gerechtshof te Leeuwarden, in overeenstemming met de Rechtbank te Groningen, besliste dat het gevaar , voor het verkeer niet bestaat voor een tot vertrek gereed staanden trein die aan aanrijding blootstaat, omdat daarbij het gevaar wel door het verkeer ontstaat maar niet het verkeer tot object heeft, m. a. w. dat onder verkeer aReen beweging kan worden verstaan. Deze enge opvatting van verkeer als alleen bestaande wanneer het verkeersmiddel in werking is werd terecht verworpen door den Hoogen Raad die uit het doel der wetsbepaling, de bijzondere bescherming van het vervoer, afleidt dat deze zich uitstrekt tot de personen en zaken, aan het vervoer dienstbaar voor zoover het daarvoor ontstane gevaar ook het vervoer zeR en de personen die er gebruik van maken betreft2). Het gevaar voor het verkeer kan dus volgens deze uitspraak bestaan wanneer het verkeersmiddel ten dienste van het verkeer wordt of is gereed gemaakt, wanneer het in dienst is, wat ook geldt van de personen, voor de bediening van het verkeer aangesteld; het gevaar voor het verkeer op een spoorweg is dus het gevaar voor de veihgheid van den dienst van den spoorweg, omdat door deze het verkeer beheerscht wordt. Niet dienst doende, in een loods geborgen of op een zijspoor weggezette wagens zijn alzoo niet als voorwerpen van verkeer te *) Vgl. Gerechtshof te 's-Gravenhage 28 December 1893, W. 6449. 2) Hooge Raad 24 September 1894, W. 6555. 275 ARTIKEL 164. beschouwen; zij worden het weder zoodra zij in dienst gesteld zijn. Voorts komt alleen in aanmerking gevaar voor verkeersmiddelen, en de bij het verkeer aangestelde personen, niet voor personen en zaken die op andere wijze met den spoorweg in betrekking staan of zich er op bewegen, niet alzoo voor hetgeen langs een overweg den spoorweg passeert*); het gevaar, ontstaande door het openlaten van hekken, komt alleen in aanmerking wanneer het spoorwegverkeer er door bedreigd wordt. Zoo ook is hier niet bedoeld het gevaar voor reizigers of andere (het verkeer niet bedienende) personen die zich op een perron bevinden, of, zij het ook om den trein te bereiken, den spoorweg oversteken; daarentegen wel voor personen zoodra zij, zich in den trein of den wagen bevindende, van het verkeersmiddel gebruik maken. Het verkeer is verder beperkt tot dat door mechanische kracht; zoo komt ook het gevaar voor werklieden op den spoorweg of voor een in de rails loopende werkwagen niet in aanmerking. Daarentegen is het onverschillig of het verkeer wordt veroorzaakt door een rijdenden trein of wagen, dan wel door een stilstaande machine zooals die bij bergsporen voorkomt, door middel van kabels een trein in beweging stellende. 5. Een tweede beperking betreft den weg langs welken het verkeer gaat: die weg moet een spoorweg zijn. Straatlocomotieven, locomobiles tevens ingericht om zich zelf voort te bewegen over gewone wegen, automobielen en motorrijwielen zijn aan het hier bedoelde verkeer niet dienstbaar. Daarentegen is het artikel toepasselijk op alle wegverkeer langs sporen, dus ook overeenkomstig de wet van 9 Juli 1900, Stbl. 118 (bij de uivoering van het Wetboek van 9 Augustus 1878, Stbl. 124), op de tramwegen als onder spoorwegen begrepen; men heeft met voordacht hier den algemeenen term spoorweg gebruikt2). Ofschoon in het algemeen naar luid van de memorie van toehchting spoorwegen ook onder de openbare landwegen van artikel 162 begrepen zijn, heeft men een afzonderlijke bepaling voor deze wegen gemaakt „wegens het eigenaardig karakter van dit middel „van vervoer en de hooge mate van gevaar aan elke stoornis daaraan verbonden." Het valt intusschen te betwijfelen of een spoorweg, tenzij de sporen in een openbaren weg gelegen zijn, ooit een openbare weg is; het gebruik van den weg is toch niet voor iedereen vrijgelaten, alleen het gebruik van wagons; dat van den weg is *) Gerechtshof te Amsterdam 24 Januari 1894, W. 6550. 2) Smidt II, êerste druk 143, tweede druk 144; zie ook Hooge Raad 24 Maart 1890, w*. 5854. ARTIKEL 164, 165. 276 voorbehouden aan dengene die hem exploiteert, die er de treinen over doet loopen. Heeft nu de wetgever zich meer in het bijzonder voorgesteld de spoorwegen die ten dienste van het publieke verkeer bestaan, particuliere spoorwegen zijn noch door de woorden der wet noch door haar toehchting uitgesloten. Het gevaar moge op een hjn op een fabrieksterrein minder omvang hebben wat de noodlottige gevolgen betreft, minder spoedig ontstaan wegens het gemakkelijker toezicht, het is niet minder dreigend wegens den bijzonderen aard van het verkeermiddel wanneer het op een particulier terrein dan wanneer het op een voor het publieke verkeer bestemden weg ontstaat1). Het woord spoorweg levert tegen deze opvatting geen beletsel; het beteekent toch niet een weg die alleen voor spoortreinverkeer bestemd is; tramwegen worden ook dikwijls niet anders gevormd dan door het leggen van sporen in een niet afgescheiden deel van een anderen weg, en behoeven geen afzonderlijke wegen te zijn. A fortiori is het artikel toepasselijk op een spoorweg in aanleg, wanneer maar verkeer door mechanische kracht plaats vindt. 6. Het doen ontstaan van gevaar moet met opzet gepleegd zijn. In tegenstelling o. a. met artikel 157 is het opzet hier niet alleen gericht op de handeling, maar ook op het veroorzaken van het gevaar door de handeling. Is het gevaar niet doorzien of bestaat zelfs alleen het besef van de mogelijkheid van het gevaar, dan is artikel 165 toepasselijk. 7. Over het verband tusschen het gevaar en iemands dood, verzwarende omstandigheid voor het misdrijf, zie aanteekening 12 op artikel 157; ook hier moet het daar aangenomen beginsel gelden. 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 165. Hij aan wiens schuld te wijten is dat gevaar ontstaat voor het verkeer door mechanische kracht over een spoorweg, wordt gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Indien het feit iemands dood ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar. !) Anders, maar op de door hen zelf als zwak erkende gronden, Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. — Artikel 173 van het Wetboek van strafrecht voor Europeanen in Nederlandsch Indië spreekt van openbaar verkeer. 277 ARTIKEL 165, 166. 1. Zie aanteekening 3 op artikel 158 en de aanteekeningen 1—5 en 7 op artikel 164. 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 166. Hij die opzettelijk een voor de veiligheid der scheepvaart gesteld teeken vernielt, beschadigt, wegneemt of verpaatst, zijne werking verijdelt of een verkeerd teeken stelt, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren, indien daarvan gevaar voor de veihgheid der scheepvaart te duchten is; 2°- met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, indien daarvan gevaar voor de veiligheid der scheepvaart te duchten is en het feit het zinken of stranden van een vaartuig ten gevolge heeft; 3°. met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren, indien daarvan gevaar voor de veiligheid der scheepvaart te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Ofschoon de bij dit artikel strafbaar gestelde feiten onder de algemeene bepahngen van artikel 162 te brengen zonden zijn, heeft de wetgever gemeend ze wegens de eigenaardige natuur van de handeling en haar gevolgen naast die algemeene bepaling te moeten noemen, evenals het misdrijf van artikel 164. Betreft de onveiligheid van het verkeer dus in het bijzonder het scheepsverkeer, dan geldt de speciale bepaling die trouwens ook toepasselijk is ingeval niet juist van waterwegen sprake kan zijn. 2. Het artikel betreft in de eerste plaats handelingen aan teekenen, voor de veiligheid der scheepvaart gesteld. Omtrent vernielen en beschadigen zie aanteekenins 5 on artikel 161. r Onbruikbaar maken is hier als zoodanig niet genoemd, doch valt onder het verijdelen van de werking. De verbinding van verijdelen met werking noopt hier tot het toekennen aan het eerste van een eenigszins andere beteekenis dan die het heeft in artikel 129. Daar kan verijdelen (zie aanteekening 1 op dat artikel) slechts slaan op de gevolgen, omdat het object is een stemming die reeds heeft plaats gehad, hier is het opheffen van de werking. Wanneer men ARTIKEL 166. 278 b.v. vóór het hcht van een vuurtoren een doek spant zoodat het niet over het water kan schijnen, dan heft men niet de gevolgen der werking op, maar de werking zelf. Het gevolg der werking is dat de schipper zijn koers kan bepalen; dit gevolg kan niet worden opgeheven terwijl de werking voortduurt, tenzij men aan het schip of den schipper iets verricht waardoor het gevolg uitblijft; dit valt echter geheel buiten de bepaling. Verijdelen is hier alzoo minder juist gekozen voor opheffen, en er moet o. a. onder worden verstaan het blusschen van een hcht. - 3. Het teeken moet gesteld zijn. Men heeft hier alzoo weder te doen met iets dat bepaaldelijk voor de veihgheid der scheepvaart gemaakt is (vgl. aanteekening 6 op artikel 161), niet met eenig door de natuur gevormd voorwerp, dat voor de schipperij als oriënteeringspunt bruikbaar is en als zoodanig gebruikt wordt. Gesteld behoeft niet juist te zijn: geplaatst, neergezet; het kan ook zijn: ingericht, tot veihgheidsteeken gemaakt; de inrichting zal trouwens wel altijd medebrengen dat er iets is aangebracht. 4. In de tweede plaats wordt genoemd het stellen van een verkeerd teeken, dat is het stellen van een teeken dat ten onrechte het uiterlijk heeft van voor de veihgheid der scheepvaart gesteld te zijn, -dat niet aanduidt wat het, zóo als het gesteld is, verwacht mag worden aan te duiden, hetzij doordat zijn inrichting, hetzij doordat zijn plaats bij den schipper de gedachte opwekt aan een bestemming, die het in werkelijkheid niet heeft; een baken of hcht op de verkeerde plaats, een rood hcht waar een wit behoorde, een sein dat den waterstand onjuist aangeeft, en dergelijke. Wat gesteld wordt moet altijd een teeken zijn, het moet naar zijn voorkomen door varenden beschouwd kunnen worden als iets dat bepaaldehjk voor hun veiligheid gesteld is. Alleen in dezen zin kunnen de woorden der memorie van toehchting worden opgevat: „zoodra de scheepvaart door (een bij nacht op het strand „ontstoken) vuur gevaar loopt, is de toepasselijkheid van het voorschrift niet twijfelachtig". Dat gevaar is toch slechts aanwezig wanneer het vuur voor hen die het waarnemen een teeken van een bepaalde strekking is. - Een verkeerd teeken is een valsch teeken, een dat aanduidt het bestaan van iets dat in werkelijkheid niet bestaat; men heeft het woord valsch niet gebruikt, omdat men meende dat het in artikel 167 bij de omschrijving van een culpoos misdrijf niet bruikbaar was. Valsch beteekent in bet wetboek echter niet: met opzet valsch gemaakt, het beteekent eenvoudig: onwaar; bij die misdrijven waar- 279 ARTIKEL 166, 167. bij de eerste beteekenis te pas zou komen, is overal afzonderlijk het opzet of het oogmerk genoemd (titel X, XI en XII van het Tweede boek). 5. Het feit is strafbaar wanneer daarvan gevaar voor de veihgheid van de scheepvaart te duchten is; zie daaromtrent de aanteekeningen 6, 7 en 9 op artikel 157; over het verband van het gevaar met de in no. 2 en 3 genoemde gevolgen, aanteekening 12 op dat artikel. De zwaardere straf van no. 2 is alleen toepasselijk wanneer het gevolg bestaan heeft in het zinken of stranden van een vaartuig; een minder gevolg, beschadiging, lek worden brengt het misdrijf terug onder no. 1. 6. Het opzet voor dit misdrijf noodig omvat al wat in den aanhef van het artikel genoemd wordt, wetenschap dus ook omtrent de bedoeling van de gestelde teekenen, omtrent het verkeerde van het door den dader gestelde teeken, daarentegen niet het doen ontstaan van het gevaar (aanteekening 8 op artikel 157). 7. Bij een Koninklijk besluit van 15 Maart 1820, Stbl. 6 waren strafbepalingen vastgesteld tegen het vernielen, afzeilen of doen afdrijven van bakens en tonnen; die bepahngen zijn, als niet gehandhaafd door de Invoeringswet, thans vervaUen. De verdere inhoud van dat besluit betreft echter aanwijzing van hen die bevoegd zijn proces verbaal op te maken en de bevoegdheid tot aanhouding van het schip waardoor de afzeiling is gedaan, tot het verkrijgen van cautie voor de beloopen boete. Het eerste dezer voorschriften is zeker niet vervaUen, al werd dan ook in de memorie van toelichting het tegendeel oogenschijnlijk gezegd: met voorschriften kunnen daar niet anders dan strafbepahngen bedoeld zijn. Voor zooveel de cautie betreft kan het besluit echter niet meer worden toegepast, nadat sedert de wet van 22 April 1864, Stbl. 29, later overgegaan in artikel 23 van het Wetboek van strafrecht, aUe dwang tot betaling van boete is afgeschaft1). 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 167. Hij aan wiens schuld vernieling, beschadiging, wegneming of verplaatsing van een voor de veihgheid der scheepvaart gesteld x) Vgl. Polenaar en Heemskerk, -aanteekening 6. ARTIKEL 167, 168. 280 teeken of verijdeling zijner werking of het stellen van een verkeerd teeken te wijten is, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor de scheepvaart onveilig wordt; 2°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien het feit het zinken of stranden van een vaartuig ten gevolge heeft; 4°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar, indien het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Zie aanteekening 3 op artikel 158 en de aanteekeningen 1—5 en 7 op artikel 166. 2. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 168. Hij, die eenig vaartuig opzettelijk en wederrechtelijk doet zinken of stranden, vernielt, onbruikbaar maakt of beschadigt, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is; 2°. met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren, indien daarvan levensgevaar voor een ander te dachten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. De zeer beperkte bepalingen van artikel 434 en volgende van den Code pènal, voor zoover die betreffen het vernielen, doen zinken enz. van schepen, werden uitgebreid door de wet van 12 April 1872, Stbl. 23, waarvan artikel 1 voorziet in het enkele feit van doen zinken of stranden of door andere dan de bij artikel 434 en 435 genoemde middelen vernielen of onbruikbaar maken, en artikel 2 in hetzelfde feit gepleegd met het oogmerk tot wederrechtelijk bevoordeelen of benadeelen (thans artikel 328 van dit wetboek), terwijl artikel 3 het levensgevaar of levensverlies op den voorgrond stelt. Dit laatste artikel wordt thans in artikel 168 teruggevonden, waar het volgens de memorie van toehchting in overeenstemming is gebracht met de terminologie van den zevenden titel. 281 ARTIKEL 168. 2. Doen zinken of stranden, vernielen, onbruikbaar maken en beschadigen van een vaartuig zijn de vormen waarin het misdrijf gepleegd kan worden. Eenerzijds is hier de bepaling van evengenoemd artikel 3 min of meer uitgebreid door bijvoeging van beschadigen, dat kan plaats vinden ook zonder dat het vaartuig zinkt of strandt. Er zal trouwens veelal concursus van de onderscheiden vormen zijn, daar doen zinken of stranden meest ook beschadigen, , vernielen of onbruikbaar maken is. Het onbruikbaar maken wilde men overigens niet vrijlaten, omdat het zeer goed kan bestaan zonder tevens beschadiging te zijn, bijv. wanneer het vaartuig zonder braak ontdaan wordt van roer en zeilen. Over de beteekenis van vernielen, beschadigen en onbruikbaar maken zie aanteekening 5 op artikel 161. Doen zinken of stranden worde wel onderscheiden van laten zinken of stranden, dat kan bestaan in het niet stoppen van een lek, het niet manoeuvreeren zóó dat een dreigende stranding voorkomen wordt, wat onder artikel 169 kan vallen; ten aanzien van dit laatste zal trouwens de grens tusschen doen en laten soms moeilijk te trekken zijn. In ieder geval kan er ook dan van doen stranden sprake zijn, wanneer de laatste of belangrijkste voorwaarde van het stranden in een abnormaal niet-doen bestaat. Men vergehjke aanteekening 4 bij oorzakelijk verband, Deel I, blz. 51. 3. Vaartuig, zie aanteekening 1 en 2 op artikel 86. In de wet van 1872 stond: schepen of andere vaartuigen; in de memorie van toelichting wordt er nu uitdrukkelijk op gewezen dat hier geen verandering van het begrip bedoeld is, maar het noemen van vaartuigen alleen voldoende was. Men wachte zich dus voor de gevolgtrekking dat hier alleen vaartuigen bedoeld zouden zijn die niet schepen kunnen heeten. 4. Bhjkens de woordvoeging beheerscht het opzet alleen het doen zinken enz., maar behoeft de dader niet de wetenschap te hebben gehad dat het voorwerp zijner handeling een vaartuig was. Ook hierin ligt een afwijking van de terminologie der wet van 1872, waarvan de reden niet blijkt en die door niets gerechtvaardigd schijnt al zal zij in de praktijk wellicht niet tot groot bezwaar aanleiding geven. 5. Over wederrechtelijk, zie deel I, Inleiding bl. 6, over opzettehjk en wederrechtelijk deel I, bl. 31. 6. Het feit is slechts strafbaar wanneer er levensgevaar voor ARTIKEL 168, 169. 282 een ander van te duchten is, en zwaarder wanneer iemands dood er het gevolg van is. Zie daarover aanteekening 6, 7, 9 en 12 op artikel 157. 7. Omtrent de artikelen 168—171 wordt in de memorie van toehchting1) de opmerking gemaakt dat zij zich van de voorafgaande artikelen onderscheiden door de meerdere beperktheid van het gevaar dat uit de handelingen en verzuimen voor anderen ontstaat, beperktheid namelijk niet in graad, maar in omvang: de naburen van het huis, de opvarenden van het vaartuig worden er door bedreigd. De praktische beteekenis van deze opmerking is niet duidelijk; ook is zij in haar algemeenheid onjuist, in het bijzonder voor artikel 170 en 171, die- uit den aard der zaak even goed voorbijgangers, werklieden, in het algemeen toevallig aanwezige personen betreffen als buren. Alleen voor artikel 168 en 169 ligt er iets waars in voor het bijzondere geval van aanvaring. Daarbij komt toch het levensgevaar voor de opvarenden van het vaartuig dat niet zinkt, strandt of vernield, beschadigd of onbruikbaar gemaakt wordt, niet in aanmerking. Immers van het feit moet het levensgevaar te duchten, het levensgevaar of het levensverlies het gevolg zijn. Het feit bestaat nu hier niet alléén in de handeling of het verzuim dat de aanvaring ten gevolge heeft, maar in die handeling, dat -verzuim, verbonden met het gevolg van beschadiging, vernieling, onbruikbaarmaking, zinken of stranden van het vaartuig: zonder dit laatste is het feit niet voltooid. Het over boord slaan en verdrinken van een opvarende van het niet beschadigde vaartuig kan nu misschien wel maar zal niet altijd het gevolg zijn van de beschadiging van het andere, maar alleen van de aanvaring, die op zichzelf het feit niet uitmaakt. Dit geldt ook van artikel 168, ofschoon daar de aanvaring zelf, als poging, reeds een dehct kan uitmaken; het levensgevaar van een der opvarenden van het schip op welks beschadiging enz. het opzet niet gericht was kan toch niet te duchten zijn van de aanvaring, maar daarmede slechts in verwijderd verband staan. 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 169. Hij aan wiens schuld te wijten is dat eenig vaartuig zinkt of strandt, vernield, onbruikbaar gemaakt of beschadigd wordt, wordt gestraft: x) Smidt II, eerste druk 150, tweede druk 152. 283 ARTIKEL 169, 170. 1°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd galden, indien daardoor levensgevaar voor een ander ontstaat; 2°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar, indien het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Zie aanteekening 3 op artikel 158 en de aanteekeningen 2, 3, 6 en 7 op artikel 168. 2. Indien voor bepaalde aangelegenheden bijzondere voorschriften zijn gegeven, als b.v. die van het Koninklijke besluit van 24 April 1897, Stbl. 107, met betrekking tot voorkoming van aanvaring, ontheft het nakomen van zulke voorschriften op zich zelf niet van verantwoordelijkheid volgens dit artikel, dat schuld in het algemeen strafbaar stelt en ze niet beperkt tot het niet nakomen van wettelijke voorschriften x). 3. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 170. Hij die eenig gebouw of getimmerte opzettelijk vernielt of beschadigt, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren, indien daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is; 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is; 3°. met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Vernielen, beschadigen, zie aanteekening 5 op artikel 161. 2. De oorspronkelijke tekst vermeldde alleen gebouw, niet getimmerte. Men meende in verband met de overige artikelen van dezen titel alle gevallen opgenoemd te hebben, waarin gevaar voor oe algemeene veihgheid te duchten kan zijn. Voor de bepaling van 1) Hooge Raad 3 Juni 1907, W. 8560. ARTIKEL 170, 171. 284 gebouw werd verwezen naar de bestaande jurisprudentie op artikel 437 Code pénal1). De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer vestigde er de aandacht op dat in dezen zin onder gebouwen niet aRes verstaan kan worden wat niet in de vorige artikelen is genoemd; zij wees op stellaadjes en dergelijke en stelde vóór te lezen: gebouw of getimmerte. Zóó werd het artikel aangevuld. Men zal nu bij gebouw wel niet uitsluitend aan iets dat gebouwd is, bij getimmerte niet aReen aan datgene wat van hout nagelvast is ppgetrokken, moeten denken. Het kan voor de bepaRng van de begrippen niet afdoen of er juist van steen en kalk gemetseld, van hout met spijkers ineengezet is; bij getimmerte in het bijzonder zal ook moeten gedacht worden aan een kraam, een tribune van balken of binten met touwen aan elkander gebonden. Aan de andere zijde is alles wat gebouwd en getimmerd is hiermede bedoeld, onverscbiRig of het juist tot bewoning of berging bestemd is. Een fabrieksschoorsteen, een open tent, een afdak (als op sommige stationsterreinen gevonden wordt) valt onder het bereik van het artikel. 3. Het opzet behoeft slechts op het vernielen of beschadigen gericht te zijn; dat het vernielde een gebouw of getimmerte is, komt blijkens de plaatsing van het woord „opzettelijk" alleen als materieel element van het misdrijf in aanmerking. 4. Zie voorts de aanteekeningen S—13 op artikel 157. 5. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 171. CL Hij aan wiens schuld de vernieling of beschuldiging van eenig gebouw of getimmerte te wijten is, wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor gemeen gevaar voor goederen ontstaat; !) Onder gebouwen vallen zoowel geringe als groote, zoo een vaste stookhut, Hooge Raad 15 April 1843, W*. 482; daarentegen zijn losse getimmerten, als kramen, geen gebouwen, Hooge Raad 14 Mei 1856, W. 1873; een gedeeltelijk vernielde woning kan nog als een gebouw worden beschouwd, Gerechtshof Friesland 19 Juli 1843, W*. 417; hetgeen vast in een gebouw is, als een schoorsteenmantel, is te beschouwen als integreerend deel daarvan, Hooge Raad 26 November 1838, van den Honert, Strafrech: I, 5, Nederl. Rechtspraak I, § 5, 15. 285 ARTIKEL 171, 172. 2°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien daardoor levensgevaar voor een ander ontstaat; 3°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar, indien het feit iemands dood ten gevolge heeft. 1. Zie de aanteekeningen 1 en 3 op artikel 158 en 1 en 2 op artikel 170. 2. Voor de bijkomende straf, zie artikel 176. Artikel 172. Hij die in een put, pomp, bron of in eene ten algemeenen nutte of tot gezamenlijk gebruik van of met anderen bestemde drinkwaterinrichting eenige stof aanbrengt, wetende dat daardoor het water voor het leven of de gezondheid schadelijk wordt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. Indien het feit iemands dood ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. 1. De misdrijven van dit en het volgende artikel worden in de memorie van toelichting gebracht onder het hoofd: watervergiftighig» zonder beperking ten aanzien van den aard en de bestemming van het water. Dat de bepalingen tot het voor drinken of toebereiden van spijzen bestemde water beperkt zouden moeten worden, blijkt dus niet. In den tekst van de artikelen zou men daarentegen eenige aanwijzingen willen vinden dat bepaaldehjk aan dit water gedacht is. De eisch van wetenschap bij den dader dat het water voor het leven of de gezondheid schadelijk wordt, wijst reeds op water dat voor inwendig gebruik moet dienen. Voorts wordt nevens put, pomp en bron genoemd een drinkwaterinrichthig, terwijl daarentegen van grachten, vaarten, slooten, meren niet wordt gerept, omdat het water daarvan voor inwendig gebruik door menschen niet bestemd is en in concreto in den regel niet bestemd wordt. Intusschen behoeft bij het leven en de gezondheid niet uitsluitend aan menschen gedacht te worden. De wet maakt geen onderscheid, en nu de artikelen geplaatst zijn in den titel van misdrijven waardoor de algemeene veihgheid van personen en goederen in gevaar wordt gebracht, is er geen reden waarom hier niet ook gedacht ARTIKEL 172. 286 zou worden aan het leven en de gezondheid van dieren, die ook bezittingen, dus goederen zijn; zie memorie van toehchting op artikel 350. Nu wordt door dieren veelal water gedronken dat door menschen niet wordt gebruikt en voor hen niet dienstig is, speciaal slootwater door het vee. Bij de algemeene strekking van de artikelen kan dus niet aan drinkwater voor menschen, maar moet aan alle water gedacht worden waarvan het gebruik zóó, dat het op de gezondheid van menschen of bij den mensch in eigendom zijnde dieren invloed kan uitoefenen, mogelijk is. 4 Geen water als zoodanig kan dus eigenlijk uitgesloten worden *). Intusschen is de wet dan in dit opzicht onvolledig, daar er geen reden anders dan dat men er niet aan gedacht heeft voor de beperking tot put, pomp, bron en drmkwaterinrichting, met uitsluiting van slooten, vaarten en plassen te bedenken is. 2. Ten aanzien van de ten algemeenen nütte of tot gebruik van of met anderen bestemde drinkwatermrichting wordt in de memorie van toehchting enkel gezegd dat door „van of met" wordt uitgedrukt de bedoehng dat het geen onderscheid zal maken of de dader al dan niet medegerechtigd is tot dat gebruik. Daarentegen wordt niet opgehelderd waarom dat algemeene nut of het gezamenlijke gebruik niet als beperking bij put, pomp en bron is gevoegd. Kan nu a contrario worden vastgesteld dat deze laatste niet tot algemeen nut of gezamenlijk gebruik behoeven bestemd te zijn, en tevens dat een niet tot zoodanig gebruik bestemde drinkwaterinrichting is uitgesloten? Het eerste deel dezer vraag moet bevestigend beantwoord worden. Ook al is een put, een pomp, een bron niet tot gemeenschappehjk gebruik bestemd, zij zullen er hcht toe worden aangewend, althans door meer dan één (b.v. de leden van een huisgezin) gebezigd, terwijl voorts van geen enkel van deze voorwerpen te zeggen is in hoeverre het door meer personen gebruikt zal worden. Daarom is het brengen van elke put, pomp en bron onder dit artikel in overeenstemming met den aard der gemeen gevaar opleverende misdrijven, waarvan de uitgebreidheid der gevolgen, naar de gegeven omschrijving, door den dader noch te berekenen noch te beperken is2). De wet maakt dan ook terecht geen onderscheid *) Voor artikel 330 besliste de Hooge Raad bij arrest van 18 Februari 1907, W. 8497, dat met eet- en drinkwaren alleen die voor menschen bedoeld zijn. De daarvoor hoofdzakelijk aan de wet van 19 Mei 1829, Stbl. 35, ontleende argumenten vinden hier geen toepassing. 2) Smidt II, eerste druk 115, tweede druk 116. 287 ARTIKEL 172. tusschen de put, pomp en bron van een ander en die van den dader, ook al zou deze het gebruik door anderen tijdelijk kunnen beletten. Het gevaar dat vroeger of later ook deze voorwerpen medebrengen is hier beshssend, een gevaar dat door den eigenaar alleen kan worden afgeweerd door vernietiging van de voorwerpen *). Ook het tweede deel der vraag kan slechts bevestigend beantwoord worden, nu de beperking eenmaal is gemaakt; daarbij dient echter op den voorgrond te worden gesteld dat het gebruik ook door slechts één ander met den eigenaar gezamenlijk gebruik oplevert, dus ook dat van huisgenooten, zoodat de beperking van zeer geringe beteekenis is. 3. De handeling die het materieele gedeelte van het misdrijf uitmaakt is het aanbrengen van eenige stof. Men behoeft hier niet juist aan het inwerpen van een schadelijke zelfstandigheid te denken, het inrichten of wijzigen van de inrichting zoodanig dat bijv. rioolwater of de inhoud van een beerput zich met het water vermengt kan er eveneens onder vallen. 4. Voorts wordt vereischt de wetenschap dat het water schadelijk wordt. In die wetenschap ligt opgesloten het vereischte van een opzettelijk gepleegde handeling, gelijk de Minister van justitie antwoordde op de vraag of hier niet van opzet melding gemaakt moet worden. Nu het woord „opzettelijk "niet gebezigd is, zal dus alleen op de handeling zelf het opzet gericht behoeven te zijn, zonder dat de bestemming van de voorwerpen of het gebruik dat er feitelijk van gemaakt wordt in aanmerking komt. 5. In het ontwerp was hier gesproken van de wetenschap dat de ingebrachte stof gevaarlijk is, evenals in den oorspronkelijken tekst der bepahngen, thans in artikel 174 en 175 vervat. De bepahngen waren met opzet aldus gesteld, omdat zóó alleen een eenigszins krachtige repressie van het misdrijf mogelijk gemaakt zou worden; of een mengsel al dan niet gevaarhjk is zou moeilijk, soms in het geheel niet, zijn uit te maken,, terwijl het gemakkelijk valt aan te wijzen welke stoffen voor leven of gezondheid gevaarlijk zijn 2). De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer had tegen dit stelsel bezwaar: aan de eene zijde achtte zij de beslissing om- 1) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. 2) Memorie van toelichting, Smidt II, eerste druk 157, tweede druk 158. ARTIKEL 172,173. 288 trent de schadelijkheid altijd moeilijk, terwijl voorts menig voorwerp van dagelijksch gebruik met stoffen vermengd is, die op zich zelf schadelijk, in het mengsel geen gevaar opleveren, zoodat de bepalingen veel te ver zouden gaan; en aan den anderen kant kan een vermenging van op zich zelf onschadehjke stoffen een schadelijk resultaat hebben. De artikelen 187—189 van het ontwerp ondergingen nu een verandering, waardoor artikel 174 en 175 hun tegenwoordigen vorm erlangd hebben; en de Minister van justitie breidde de wijziging in zooverre tot artikel 172/ en 173 uit, dat ook daarin thans het inbrengen van de stof het schadelijke karakter aan het water moet geven, onverschillig welke de aard der stof zelf mag zijn. 6. Het is geen vereischte dat het water in het algemeen voor het leven of de gezondheid schadelijk wordt; voldoende is dat het nadeehg is voor sommige gestellen, ook al zou het geen schade toebrengen aan degenen die gewoon zijn het te gebruiken. Het misdrijf kan in het bijzonder gericht zijn tegen een bepaalde persoon, maar zelfs dan behoudt het zijn karakter van gemeen gevaar opleverend misdrijf wegens het voorwerp waaraan het wordt gepleegd. 7. Het schadehjke van het water moet het gevolg zijn van de handehng (daardoor.... schadelijk wordt"); verder bederven van reeds schadelijk water kan alzoo niet als misdrijf worden aangemerkt. Verder is noodig dat het water water blijft, al wordt het verontreinigd. Een zoo radicale wijziging van den inhoud van een waterput dat die door inwerping bijv. van faecaliën feitehjk een beerput wordt, is dus hier niet strafbaar gesteld. 8. Over het verband tusschen het feit en iemands dood zie aanteekening 12 op artikel 157. 9. - Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 173. Hij aan wiens schuld te wijten is dat in een put, pomp, bron of in eene ten algemeenen nutte of tot gezamenlijk gebruik van of met anderen bestemde drmkwaterinrichting eenige stof wordt aangebracht, waardoor het water voor het leven of de gezondheid schadelijk wordt, wordt gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van 289 ARTIKEL 173, 174. ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Indien het feit iemands dood ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar. 1. Zie de aanteekeningen op artikel 172 en de aanteekeningen 1 en 3 op artikel 158. 2. De in aanteekening 5 op artikel 172 vermelde tekstwijziging, daar een verbetering, heeft voor artikel 173 de vraag doen ontstaan of een aanmerkelijke vermindering van de vereischten voor de strafbaarheid niet het gevolg er van is geweest. Oorspronkelijk werd hier strafbaar gesteld hij aan wiens schuld te wijten is het inbrengen van een gevaarhjke stof; zijn schuld moet dus in verband gebracht worden ook met de gevaarlijkheid der stof; hij moest zich daarvan bewust zijn, had althans er aan gedachtig behooren te zijn. De gewijzigde tekst nu heeft aanleiding gegeven tot de opvatting dat de schuld alleen betreft het inbrengen van de stof, terwijl de schadelijke uitwerking daarvan niets anders dan een objectief gestelde voorwaarde van strafbaarheid zou zijn. Dit kan echter niet de ware lezing van het artikel zijn. Er staat niet: hij aan wiens schuld te wijten is dat eenige stof in het water wordt gebracht, wordt gestraft wanneer daardoor het water schadelijk wordt. Eenige stof waardoor het water (bij vermenging) schadelijk wordt, is hetzelfde als eenige het water (bij vermenging) schadelijk makende stof. Men kan daarom niet zeggen dat, zoo maar het inbrengen van zekere stof aan iemands schuld te wijten is, naar verdere schuld niet behoeft te worden gevraagd; ook verzuim omtrent de kennis van het schadelijke gevolg is vereischt. Duidelijker ware trouwens wellicht geweest zoo het artikel luidde: Hij aan wiens schuld te wijten is dat door vermenging met eenige stof het water schadelijk wordt1). Artikel 174. Hij die waren verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert of uitdeelt, wetende dat zij voor het leven of de gezondheid schadelijk zijn, en dat schadelijk karakter verzwijgende, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. Indien het feit iemands dood ten gevolge heeft, wordt de schul- J) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. ARTIKEL 174. 290 dige gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. 1. De bij dit artikel behandelde stof was» in het ontwerp verdeeld over drie onderdeelen van artikel 187, waarin in aansluiting bij de tot aanvulling van artikel 318 Code pénal dienende wet van 19 Mei 1829, Stbl. 35, onderscheiden werd: a. het verkoopen of afleveren van stoffen met wetenschap van haar gevaarlijk karakter en haar bestemming om vermengd te worden met eet- of drink-waren, b. het mengen van zulke stoffen in eet- of drink-waren of wat tot bereiding daarvan dient, met wetenschap dat die bestemd zijn om verkocht of uitgedeeld te worden, c. het verkoopen, te koop aanbieden, afleveren, uitdeelen of ten verkoop of ter uitdeeling in voorraad hebben van eet- of drinkwaren met de wetenschap dat zij met gevaarlijke stoffen vermengd zijn. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer had onder meer bezwaar tegen het stelsel waarbij de gevaarlijkheid der stoffen, niet die der vermenging op den voorgrond stond, omdat de vermenging soms het gevaar wegneemt, soms daarentegen het eerst doet ontstaan terwijl de stoffen en waren op zich zeR onschadelijk zijn; zij zag tevens geen reden tot het aannemen van een strafbaar feit wanneer verkooper en kooper beide met het gevaarlijke karakter der geleverde waar bekend zijn *). Van daar een wijziging van tweeërlei aard: strafbaarstelling van het verkoopen van schadehjke waren onverschillig hoe zij schadelijk geworden zijn, maar dan ook eerst strafbaarheid bij verzwijging van het den verkooper bekende schadelijke karakter. 2. De hier strafbaar gestelde handeling bestaat in verkoopen, te koop aanbieden, afleveren of uitdeelen. Onder te koop aanbieden-moet volgens de memorie van toelichting verstaan worden wat naar de uitlegging der jurisprudentie het débiter (vertieren) van artikel 318 Code pénal beteekent, d. i. het drijven van handel, het ten verkoop voorhanden hebben zonder dat van een bepaalde daad van verkoop behoeft te blijken ). Of deze opvatting der memorie van toehchting volkomen juist is, mag betwijfeld worden. In de eerste plaats was in het oorspronkelijke artikel sub 4° nevens te koop aanbieden genoemd het ten 1) Smidt II, eerste druk 158, tweede druk 160. 2) Hooge Raad 1 Juli 1852, Wbl. 1401; 6 December 1859, Wbl. 2126, bij welk laatste arrest echter voor vendre hetzelfde vereischte is aangenomen als voor débiter. 291 ARTIKEL 174. verkoop in voorraad hebben, wat toch wel geen andere beteekenis kan hebben dan ten verkoop voorhanden hebben en waaronder dus reeds ten verkoop aanbieden, débiter, begrepen zou zijn Er blijft dus alleen over het handel drijven, maar vermits het koopen met strafbaar was kon van het handel drijven alleen het verkoopen strafbaar zijn. Nu is het ten verkoop in voorraad hebben door de in aanteekening 1 bedoelde wijziging vervallen om de zeer juiste overweging dat bij het vereischte van verzwijging het eenvoudig hebben van waren, waarbij mededeeling omtrent haar karakter niet te pas kan komen, m het artikel geen plaats meer kon vinden. De aan débiter gegeven uitlegging past dus niet op te koop aanbieden. Het komt mij trouwens vóór dat die uitlegging onjuist is; vendre en débiter staan tot elkander als incidenteel verkoopen en geregeld verkoopen in het klein. Te koop aanbieden moet in een engeren zin worden opgevat, als de daad van een handelaar die omtrent zijn waren offertes doet, zooals de handel dat noemt. Daaronder valt niet eo ipso het voor een winkelraam uitstallen, dit geeft wel in den regel de begeerte tot verkoopen te kennen, maar met altijd. Alleen wanneer uit de omstandigheden volgt dat het uitstallen de bereidheid tot verkoopen uitdrukt, zal het als aanbieden mogen worden opgevat. Te ver ging m. i. de meening van Noyon in den vorigen druk, volgens welke aanbieden enkel zon zun een handeling door woorden, hetzij mondeling, hetzij schriftehjk, m gesprek, brief of advertentie. 3. Afleveren wordt nevens verkoopen gesteld en behoeft niet het gevolg van verkoopen te zijn en te berusten op een verphchting tot levermg ^) Het is echter de daad van hem die de bezorging, de feitelijke afgifte doet plaats vinden. Hij aan wien het goed tot verzTI tTl °VergeSeTen' de ondergeschikte van dengene die hetzij zichtotlevering verbonden heeft hetzij om een andere reden het goed uit zijn bezit in dat van een ander doet overgaan, is niet degene die aflevert noch ook degene aan wien afgeleverd wordt Ir 1 l\ , gCen, Zm hebbeD te VOrderen dat*« den aard nu tot Ta maak; °fdaarmede ^tend gemaakt wordt, nu hy tot haar m geen andere betrekking staat dan die van feitelijken bezorger- In dl«n geest besliste ook de Hooge Raad2). 1915 u£eli*KA 1912' W- 9355 ; 30 November 1914, W. 9718 N J 1915, lio; 22 November 1920, W. 10664, N J 1921 50 lo5.JVtt8,en ™n,«5 jamari 1912' w- 928°5 27 J«°i 1921, W. 10798 N J 1921 1057; 3 Januari 1922, w~. 10866 N T 1099 üm j ,„ „ ' j ' V/. 8620. ' ; anaers !8 November 1907, ARTIKEL 174. 292 4. Afleveren kan tevens uitdeelen zijn wanneer het gedaan wordt ten behoeve van een aantal menschen, van wie elk zijn aandeel in ontvangst neemt. Overigens is uitdeelen een geven om niet, maar steeds aan meer dan één persoon; dit laatste volgt uit de beteekenis van het woord. Ten onrechte is hier het ten geschenke geven aan één persoon onvermeld gelaten. * 5. In den oorspronkelijken tekst werd gesproken van eet- en drink-waren; wel werd in de memorie van toehchting erkend dat ook bij andere zaken door bijvoeging van schadelijke stoffen, als door kleuren met sommige verven, gevaar kan ontstaan, doch dit gevaar werd geacht van anderen aard te zijn, en de noodzakelijkheid van verder strekkende bepalingen zou niet gebleken zijn. Dit stelsel is verlaten; de Minister, die het artikel wijzigde, achtte de ratio voor alle waren dezelfde, en bedoelde een woord te bezigen dat zoo algemeen mogehjk zou zijn. Hij noemde als voorbeelden behangselpapier, gordijnen, speelgoed. Men zal er dus alle voor het gebruik bestemde roerende goederen onder kunnen verstaan ). 6. In het „wetende dat" is hier evenals in. artikel 172 (zie aanteekening 4 aldaar) het opzet tot het verkoopen, enz. van schadelijke waren uitgedrukt, en tevens de eisch dat de waren werkelijk schadehjk zijn, zonder welk feit van weten geen sprake kan wezen. 7. Terwijl hét artikel, toen het nog van eet- en drink-waren sprak, duidelijk was omtrent den omvang der schadelijkheid en uit den aard der zaak bedoelde schadehjk door het eten of drinken, rees na de wijziging de vraag of men nu ook rekening heeft te houden met een gebruik buiten de bestemming. Als voorbeeld werd aangehaald kinderspeelgoed dat, met anilineverf gekleurd, op zich zelf geen gevaar oplevert maar schadehjk wordt wanneer een kind het (zooals vele kleine kinderen doen) in den mond steekt, De Minister en het hd der Tweede Kamer dat hem omtrent deze aangelegenheid interpelleerde kwamen beide (ofschoon bij den laatste omtrent des Ministers bedoeling aanvankelijk twijfel was gerezen) tot de slotsom „dat steeds moet worden bewezen de positieve wetenschap" (dus ook de feitelijke toestand) „dat de waar „bij gewoon, natuurlijk gebruik schadelijk was voor leven of gezondheid", m.a.w. „de waren moeten in haar wezen, gebruikt wordende „overeenkomstig de bestemming, nadeel voor de gezondheid teweegbrengen." 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. 293 ARTIKEL 174 Deze opvatting is zeer zeker de juiste, daar het artikel anders een ongerijmdheid zou zeggen. Elk voorwerp, elke waar, kan hij misbruik of abnormaal gebruik schadehjk worden; men kan zich, door niet tot spijs bestemde waren op te eten, zelfs door onschadelijke spijzen of dranken in te groote hoeveelheid te gebruiken, een ziekte op den hals halen, maar van den verkooper kan niet gevorderd worden dat hij tegen zulk misbruik waarschuwt. En consequent komt men tot dergehjke voorbeelden uit het ongerijmde, omdat bij overschrijding van de grenzen van het normale gebruik er ih het geheel geen grenzen meer kunnen getrokken worden. Mag echter iets dat als geneesmiddel wordt gebruikt slechts op een bepaalde wijze worden aangewend om onschadehjk te zijn, en kan de onschadelijke wijze van gebruik niet ondersteld worden bekend te zijn, dan is verzwijging strafbaar *). Vermits geneesmiddelen geen eet- of drink-waren zijn, viel de apotheker die vergiftige zelfstandigheden levert niet onder dit artikel. Valt hij er wel onder nu er alleen sprake is van waren, waaronder geneesmiddelen wel vallen? Het geval kan zich voordoen wanneer in een recept een vergissing is begaan. Nu schrijft artikel 8 der wet van 1 Juni 1865, Stbl. 61, vóór dat de apotheker bij vermoeden van een wellicht schadelijke vergissing den geneesheer kennis moet geven en bij diens afwezigheid de aflevering uitstellen, en het verzuim hiervan is volgens artikel 31 (juncto 10 19° der Invoeringswet) op zich zelf een overtreding; maar verzekert de geneesheer den apotheker dat hij dwaalt, dan is de overtreding weggenomen; dit laatste is het noodzakelijke gevolg der bepalingen: alleen zoolang de geneesheer niet aanwezig is (dus zich niet heeft kunnen uitlaten) is aflevering verboden.. Doch hiermede is de apotheker tegen toepassing van artikel 174 niet gedekt. Indien hij weet (niet alleen vermoedt) dat het volgens recept bereide geneesmiddel schadelijk is, zelfs al verzekert de geneesheer het tegendeel, dan is hij verplicht den ontvanger bij de aflevering te waarschuwen. Al is de apotheker niet geroepen den geneesheer te controleeren, indien hij van diens onbekwaamheid of dwaling overtuigd is verphcht de wet hem tot den bij artikel 174 voorgeschreven veiligheidsmaatregel, en dat zoowel wanneer het gebruik in het algemeen, als wanneer het gebruik, zóó als het bij recept is voorgeschreven, schadelijk is. 8. Onder het leven en de gezondheid kunnen ook die van dieren, voorwerpen van eigendom, begrepen worden; zie aanteekening 1 op artikel 172. 1) Vgl. Rechtbank Zotten 19 April 1899, W~. 7306. ARTIKEL 174, 175. 294 9. Het verkoopen enz. van schadelijke waren is op zich zelf niet strafbaar, ook niet met de wetenschap omtrent de schadelijkheid; daarbij is nog noodig het verzwijgen van het schadelijke karakter. Van daar dat ten verkoop in voorraad hebben uit het artikel is weggenomen, als hier geen plaats kunnende vinden. Verzwijgen is de kennis niet mededeelen, onthouden, beschouwd echter van het subjectieve standpunt van hem die verzwijgt; het doet dus niet af dat later bhjkt dat de kooper, de ontvanger, hij aan wien te koop werd aangeboden, uit zich zelf reeds de kennis van het schadelijke karakter der waar bezat; de verkooper, aanbieder, uitdeeler heeft te zorgen dat hij kennis geeft, dat niet door zijn toedoen de kennis kan ontbreken1). Zoo kan een beroep op algemeene bekendheid van het schadelijke karakter hem niet baten. Wanneer echter vooraf bhjk gegeven wordt dat de bekendheid bestaat, de kooper bijv. vraagt een bepaald artikel, met mededeeling dat hij weet dat het schadehjk is, dan is er geen verzwijging, want de verkooper weet dat hij de oorzaak van onbekendheid niet kan zijn. 10. Wegens het vereischte van verzwijging is poging tot het hier genoemde misdrijf niet denkbaar; of er verzwijging heeft plaats gevonden kan toch eerst bij voltooid misdrijf blijken; zoolang aan de voltooiing nog iets ontbreekt is er nog tijd voor waarschuwen. 11. Over het verband tusschen het feit en het doodelijke gevolg zie aanteekening 12 op artikel 157. 12. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 175. Hij aan wiens schuld te wijten is dat waren, schadehjk voor liet leven of de gezondheid, verkocht, afgeleverd of uitgedeeld worden, zonder dat de kooper of verkrijger met dat schadehjk karakter bekend is, wordt gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Indien het feit iemands dood ten gevolge heeft, wordt de schul- 1) Daarom schijnt mij onjuist de beslissing der Rechtbank te Amsterdam, vonnis van 24 December 1915, W. 9993, dat bij koopen voetstoots, dat is zoo als de koopwaar tijdens het sluiten van de overeenkomst is, van verzwijging geen sprake kan zijn. 295 ARTIKEL 175. dige gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar. De waren kunnen worden verbeurdverklaard. 1. Zie de aanteekeningen 1 en 3 op artikel 158 en de aanteekeningen 2—5, 7 en 8 op artikel 174. 2. De schuld heeft niet alleen betrekking op de handeling, maar ook daarop dat de kooper of verkrijger met het schadelijke karakter onbekend blijft, zie aanteekening 2 op artikel 173. Het is hier niet de vraag of de kooper of verkrijger met het schadelijke karakter bekend gemaakt is, alleen of hij het kent; blijkt dus dat wel verzwegen is maar dat de kennis niettemin bestond, dan is er geen misdrijf. Overigens is noodig dat door de schuld van den verkooper enz. de ontvanger kennis derft. Bestaat er nu schuld wanneer de verkooper zelf de kennis niet bezat? Kan van hem geëischt worden dat hij geen waren verkoopt zonder te weten of zij schadehjk zijn? Ik beantwoord die vraag bevestigend. De verkooper die zich op zijn onwetendheid beroepen mocht zou zich er even goed op kunnen beroepen dat buiten zijn weten verkocht is, wat op zich zelf zijn schuld niet wegneemt in de gevaUen -waarin hij den verkoop had moeten voorkomen; hij moet er in het algemeen voor waken dat een ander bij hem niet onbewust schadelijke waren koopen kan, en heeft dus zoowel zich omtrent de schadelijkheid te vergewissen zoover redelijkerwijze mogehjk is als maatregelen tegen verkoop of aflevering te nemen 1). Dit karakter had de schuld ook in het oorspronkelijke artikel 188, waarbij als culpoos misdrijf strafbaar werd gesteld het verkoopen van gevaarlijke stoffen met de wetenschap dat zij tot vermenging met eet- of drink-waren moeten dienen of dat zij daarmede reeds zijn vermengd, en het mengen, aUes bij onbekendheid met het gevaarlijke karakter dier stoffen; bij die onbekendheid bevat volgens de memorie van toehchting de verkoop of de vermenging een zorgeloosheid die als schuld gestraft moet worden. Dit laatste is iets te absoluut gezegd. Het is denkbaar dat het schadehjk karakter voor den verkooper onmogelijk kenbaar is. 3. Bij de wijziging van het artikel is het te koop aanbieden er uit weggevaUen zonder dat de reden daarvan is genoemd; zij ligt voorzeker hierin dat bij te koop aanbieden nog niet van een kooper of verkrijger sprake kan zijn. *) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. VgL Rechtbank Zutfen 19 April 1899, W. 7306. ARTIKEL 175, 176, 177. 296 4. Als bijkomende straf is hier gesteld verbeurdverklaring van de waren, d. i. van de aan den veroordeelde toebehoorende waren; zij kan dus alleen worden toegepast op verkochte en nog niet geleverde waren, met uitsluiting niet alleen van afgeleverde en uitgedeelde, maar ook van de ten verkoop voorhanden zijnde; wanneer nu de verkochte waren nog niet uit den voorraad zijn afgezonderd, kunnen zij niet worden aangewezen; dus zal, in het bijzonder ook bij verkoop in het groot, het laatste hd in zulk een geval geen toepassing kunnen vinden. 5. Voor de bijkomende straf zie artikel 176. Artikel 176. Bij veroordeeling wegens eenig in dezen Titel omschreven misdrijf, kan de schuldige worden ontzet van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf begaan heeft. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 174 en 175 omschreven misdrijven, kan de rechter de openbaarmaking zijner uitspraak gelasten. TITEL VIII. MISDRIJVEN TEGEN HET OPENBAAR GEZAG. Zie omtrent de vraag of hier misdrijven tegen het gezag van of in een vreemden staat bedoeld kunnen zijn, aanteekening 6 op artikel 5. Artikel 177. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft: 1". hij die een ambtenaar eene gift of belofte doet met het oogmerk om hem te bewegen in zijne bediening in strijd met zijn phcht, iets te doen of na te laten; 2". hij die een ambtenaar eene gfit doet ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door dezen in zijne bediening in strijd met zijn phcht, is gedaan of nagelaten. Ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten kan worden uitgesproken. v 297 ARTIKEL 177, |i Het bij dit artikel strafbaar gestelde misdrijf wordt gemeenlijk met den naam omkoopen aangeduid, echter ten onrechte. Het woord omkoopen is volgens de memorie van toehchting in de wet vermeden met voordacht, omdat het begrip van omkooping aanneming van het aangebodene insluit, terwijl het voor toepassing van dit artikel onverschillig is of de giften of beloften worden aangenomen. Deze uiteenzetting is onvolledig; omkoopen sluit in iemand tot een daad brengen, zie aanteekening 1 op artikel 126. Het misdrijf, hier bedoeld, is eigenlijk een als zelfstandig misdrijf strafbare poging tot omkooping. De memorie van toehchting spreekt intusschen, vreemd genoeg, voortdurend van omkooping. 2. Het misdrijf splitst zich in tweeën, het doen van gift of belofte met het oogmerk om iets te verkrijgen, en het doen van een gift omdat iets verkregen is. Als reden tot strafbaarstelling van het laatste wordt in de memorie van toelichting opgegeven dat het doen van een gift na de verrichting soms de vorm was waarin de strafwet ontdoken werd, terwijl ook wel eens, bijv. bij aanbestedingen, een gift ondersteld en stilzwijgend gegeven en aangenomen wordt. Belofte is bij no. 2 niet herhaald; wordt den ambtenaar na zijn ambtsverrichting alleen een belofte gedaan, dan kan naar het oordeel der Regeering het feit straffeloos bhjven; wordt de belofte vervuld, dan is er een gift1). 3. Gift staat tot belofte als het gegevene tot hetgeen waarvan het geven in uitzicht wordt gesteld. Bij geen van beide behoeft juist gedacht te worden aan iets materieels, iets dat vatbaar is om van hand tot hand te worden overgegeven, noch ook iets dat op geldswaarde kan worden geschat. De wet maakt hieromtrent geen onderscheid, en terwijl men bij gift nog zou willen denken aan iets dat feitehjk gegeven, in handen gesteld wordt2), eischt het begrip van belofte in geen geval zoodanige beperking; waar zoowel feitelijke overgave als onmiddellijke yerleening van een vermogensrecht ontbreekt en het spraakgebruik zich dus tegen het toepassen van den term „gRt" verzet, daar zal wel altijd een belofte aan de werkelijke bevoordeeling voorafgaan. 1) Het niet voorafgaan van een belofte is dan ook niet een element van dit misdrijf; Hooge Raad 24 Februari 1919, W. 10401, N. J. 1919, 366. 2) Hiertoe is trouwens niet noodig het persoonlijk overreiken, Hooge Raad 7 April 1919, W". 10411, N. J. 1919, 527. 297 ARTIKEL 177. 298 Het voorwerp van de gift of de belofte zal echter eenige waarde moeten hebben, zij het ook een ideëele, zij het ook alleen voor hem aan wien zij wordt gedaan; het geven of beloven van iets dat absoluut waardeloos is kan niet gift of belofte heeten; vgl. aanteekening 6 op artikel 126. Dat aanneming van de gift of de belofte niet noodig is brengt mede dat men bij de vaststelling van het begrip zich zal moeten losmaken van de bepahngen van het Burgerlijk wetboek, en noch aan schenking noch aan verbintenis denken; het enkele doen is beshssend, onafhankelijk van het rechtsgevolg 1). Bestaat nu het doen van een gift in iets te geven, het doen van een belofte in iets toe te zeggen, de vraag ontstaat hoe te beschouwen is het aanbieden van iets dat als gift bedoeld is maar niet in handen komt van hem voor wien het bestemd is; het toereiken bijv. van geld aan iemand die dat echter weigert zoodat het hem feitelijk niet in de hand gestopt kan worden. Bij een vonnis der Rechtbank te Leeuwarden van 10 December 1887 2) werd het toereiken van niet aangenomen geld als het doen van een gift, bij arrest van het Gerechtshof aldaar in hooger beroep als het doen van een belofte opgevat. Bij een ander vonnis derzelfde Rechtbank van 2 Februari 1888 3) werd, in verband met het feit dat de ambtenaar het hem aangebodene niet had willen aannemen, het aanbod gequalificeerd als poging tot het doen van een gift. In deze laatste beschouwing moet niet juist gezocht worden een miskenning van het beginsel dat aanneming niet voor het misdrijf noodig is. Aannemen is hier toch aannemen met de bedoeling om eigenaar te worden, het aannemen in den zin van artikel 1720 Burgerlijk wetboek. Er is echter ook een fysiek aannemen, het met de hand aanvatten, waarbij de bedoeling niet in aanmerking komt. Dit kan een reflexbeweging zijn, of ook een doordachte handeling, gepleegd bijv. met het doel tot het in handen krijgen van een bewijsstuk of overtuigingsstuk4). In dezen zin kon de Rechtbank x) Bij arrest van 25 April 1916, W. 9970, N. J. 1916, 551, besliste de Hooge Baad dat het doen van een gift niet alleen is schenken uit vrijgevigheid, maar omvat elk overdragen aan iemand van iets dat voor hem waarde heeft. 2) Tijdschrift voor strafrecht V, bladz. 497. 3) Tijdschrift voor strafrecht I, bladz. 546, op artikel 45. 4) Deze onderscheiding lag ook ten grondslag aan de beslissing .van den Hoogen Raad, arrest van 24 November 1890, W. 5969, dat de gedane gift voorwerp van verbeurdverklaring kan zijn; het feitelijk in handen nemen bewerkt geen verkrijgen van eigendom; wanneer de ambtenaar dus aanneemt, niet om voor zich zelf te behouden, wordt de gift zijn eigendom niet en kan zij worden verbeurd verklaard; vgl. aanteekening 7 op artikel 33. 299 ARTIKEL 177. oordeelen dat het niet aannemen (te onderscheiden van een weigering van aannemen) een omstandigheid is die de voltooiing der uitvoering in den weg staat. Bij die beschouwing moet men een gift eerst als gedaan beschouwen wanneer haar voorwerp in handen van den begiftigde is gekomen. En dit is inderdaad de juiste beteekenis van gift: een gift doen is toch niet anders dan geven, en men kan niet zeggen iets gegeven te hebben wanneer men het zelf om welke reden dan ook behonden heeft, men heeft dan slechts wiUen geven. Wie dus zegt dat de gift gedaan wordt door de aanbieding evenals de belofte1), verliest het onderscheid uit het oog, hierin bestaande dat het doen van een belofte reeds door het uitspreken van een woord tot stand komt hetwelk de daad, die de vervuBing der belofte uitmaakt, eerst in de toekomst stelt. Het Duitsche strafwetboek noemt in § 333 nevens gift en belofte ook het aanbod. Dit kan nimmer een gift zijn omdat de overgang van bezit ontbreekt, maar het is een belofte, hetzij het in woorden dan wel in daden wordt uitgedrukt. Zegt iemand die gearresteerd wordt tot den politieambtenaar hem geld voorhoudende: „laat mij gaan, en dit geld is voor u", dan doet hij een belofte, maar hetzelfde is het geval wanneer hij, het geld voorhoudende, eenvoudig zegt: „laat mij gaan"; ook daarin ligt het in uitzicht steUen van een voordeel. Tracht men een ander iets in de hand te duwen dan is er poging tot het doen van een gift, 4. De belofte behoeft niet juist iets te betreffen dat de dader zelf zal verrichten; zij kan ook inhouden dat een ander iets zal doen 2). 5. Uit het voorafgaande volgt dat strafbare poging tot het misdrijf van dit artikel alleen bestaanbaar is in den vorm van poging tot het doen van een gift. *) G. A. v. H., in een aanteekening op het aangehaalde vonnis van 1888 In welk verband de vraag staat met het oogmerk des daders heeft mij nit het vervolg dezer aanteekening niet duidelijk mogen worden. Ook bij een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 April 1910 W. 9037, werd beslist dat er gift kan zijn zonder dat iets is aangenomen of dè macht van den aanbieder verlaten heeft. De Hooge Raad besliste bij arrest van 29 November 1915, W. 9898, N. J. 1916 300, dat het aanbieden van geld is niet doen van een gift, maar een belofte; anders omtrent belofte omdat het aangebodene terstond kon worden ontvangen, Rechtbank 's-Gravenhage 8 Januari 1914, N. J. 1914, 1150. 2) Hooge Raad 21 October 1918, W". 10330, N. J. 1918, 1128. ARTIKEL 177. 300 Poging tot het doen van een mondelinge belofte is niet wel denkbaar. Poging tot schriftelijke belofte in den vorm van het schrijven van een brief die de belofte inhoudt doch zijn bestemming niet bereikt is al evenmin bestaanbaar; immers dat de belofte niet vernomen wordt door hem voor wien zij bestemd is, neemt niet weg dat zij gedaan is. Niemand zal, een brief welke een belofte inhoudt geschreven en verzonden hebbende, beweren dat hij een belofte heeft trachten te doen; hij heeft ze gedaan. Desgelijks is het met de gift en de belofte, gedaan aan iemand die ten onrechte voor een ambtenaar wordt gehouden. Het materieele feit is toch ook hier voltooid; dat het geen misdrijf is ligt daaraan dat een element ontbreekt, niet daaraan dat het object ondeugdelijk is; deze laatste omstandigheid zou eerst in aanmerking kunnen komen indien de omkooping het misdrijf voltooide ) . 6. De gift of de belofte moet gedaan worden aan een ambtenaar, daaronder begrepen de personen genoemd in artikel 84; vgl. aanteekening 9 op artikel 28—31, en de aanteekeningen op artikel 84. 7. De gift en de belofte moeten positief gedaan zijn; het aanbod dus ook rechtstreeks, en het is niet voldoende dat men onderstellen derwijze te werk gaat door vragen en polsen; aan een ambtenaar vragen of hij voor een bepaalde gift eenige handehng zou willen verrichten of nalaten, is daartoe niet voldoende. De in dezen zin gevallen beslissing van het Hof van Justitie van Curacao van 3 Mei 1892 2) is juist ook voor onze wet. 8. De dader in het eerste hd bedoeld moet bij het doen van zijn gift of zijn belofte het oogmerk hebben den ambtenaar te bewegen in zijn bediening in strijd met zijn phcht iets te doen of na te laten. Dit oogmerk bepaalt het opzettelijke der handeling vermits een culpoos geven of beloven zich daarnevens niet laat denken 8). Het oogmerk bepaalt het strafbare der handeling; is het niet aanwezig dan is het doen van gift of belofte niet strafbaar, behoudens voor de gift het geval van het tweede lid. *) Zie aanteekening 4 op artikel 45. De beide voorbeelden zijn ontleend aan het academische proefschrift van H. P. 't Hooft, Omkooping van ambtenaren, Leiden 1890, blz. 29. 2) W. 6210. 3) Of bier nu een algemeen opzet nevens een bijzonder opzet bestaat, komt mij praktisch onverschillig vóór; vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6, 'tHooft t.a.p. bladz 41. 301 ARTIKEL 177. Of het oogmerk bereikt wordt doet bier noch elders ter zake1); of hetgeen door den dader bedoeld was ook zonder zijn gift of zijn belofte gebeurd zou zijn, evenmin. 9. Het oogmerk is daarop gericht dat de ambtenaar iets zal doen of laten dat in strijd is met zijn phcht; de dader moet den ambtenaar dus van zijn phcht hebben willen aftrekken; had hij slechts het oog op het verkrijgen van een geoorloofde daad of nad hij zich van het geoorloofde of ongeoorloofde geen rekenschap gegeven, dan is zijn handeling niet strafbaar2). Ten aanzien van den ambtenaar die de gift of de belofte aanvaardt wordt hierin bij artikel 362 en 363 onderscheid gemaakt. Het bestaan van het oogmerk volgt uit de wetenschap dat de verlangde daad een ongeoorloofde is3). Maar moet nu de dader zijn oogmerk ook hebben kunnen bereiken, moet de daad die hij wilde uitlokken werkelijk een ongeoorloofde zijn, of is het voldoende dat de aanbieder van de gift ze voor ongeoorloofd hield? Bij arrest van 13 November 1893 4) en het bovengemelde arrest van 3 Januari 1898 beantwoordde de Hooge Raad deze vraag in eerstgemelden zin; daarin wordt toch gezegd dat het hier gevorderde oogmerk niet kan bestaan tenzij de dader wete dat de ambtenaar door aan het verlangen te voldoen zijn phcht niet zou nakomen. Men kan inderdaad slechts weten iets dat werkelijkheid is; anders meent men slechts te weten, vermoedt men. Ik zie echter niet in dat de woorden der wet eischen of zeüs toelaten aan te nemen dat de mogelijkheid van het bereiken van het oogmerk als een element van het misdrijf beschouwd wordt. Het oogmerk is iets geheel subjectiefs welks bestaan niet afhankehjk is van de mogelijkheid om het beoogde te verkrijgen; zie aanteekening 1 op artikel 317. Ik beoog een wederrechtelijke toeeigenmg, een met den ambtsplicht strijdige handeling indien ik de voorgenomen toeëigening voor wederrechtelijk, de verlangde daad voor ongeoorloofd houd. AUeen de animus is daarom beshssend; de dader wilde een bepaalde verrichting; het misdadige van zijn daartoe strekkende J) Zoo ook Hooge Raad 24 November 1919, W. 10506, N. J. 1920 17. 2) Hooge Raad 13 November 1916, W". 10040, N. J. 1917, 42. 3) Gerechtshof Arnhem 27 September 1898, W. 7220 W.'ö» ^ Vgl' W' 63675 °°k Rechtbank Groningen 24 November 1892 ARTIKEL 177. 302 handeling bestaat in zijn bedoeling om een ongeoorloofde verrichting te verkrijgen *). 10. De ambtenaar die een gift of een belofte aanneemt is volgens artikel 362 en 363 alleen strafbaar indien hij met het oogmerk van hem die ze doet bekend is. Deze voorwaarde bestaat echter niet voor de strafbaarheid van den gever; hij is strafbaar ook zonder dat hij den ambtenaar met de bedoeling van de gift in kennis stelt. Daarom valt in de termen van dit artikel degene die aan een ambtenaar iets geeft of belooft met de bedoehng dezen in zijn macht te krijgen door later bij het vorderen van een ongeoorloofde ambtshandeling zich op het aannemen van de gift of de belofte te kunnen beroepen. Het verband tusschen de gift of de belofte en het oogmerk om daardoor een ongeoorloofde daad te verkrijgen zullen hier dikwijls moeilijk te bewijzen zijn, maar wanneer zij bewijsbaar zijn bestaat voor straffeloosheid geen reden. 11. De woorden „in zijn bediening" behooren bij doen of nalaten, niet bij bewegen; de gift of de belofte behoeft den ambtenaar dus niet tijdens het uitoefenen van zijn bediening gedaan te zijn ") ; er moet slechts verlangd worden dat hij in zijn bediening iets zal doen of nalaten. Echter moet degene aan wien gegeven of beloofd wordt wel in eenige bediening zijn; wie met het oog op een toekomstige bediening handelt bewerkt niet een ambtenaar, evenmin wie zijn gift doet aan iemand die wel een ambt bekleedt, maar met het oog op een ambt dat hij later wellicht vervullen zal, wie bijv. aan een inspecteur van pohtie, in wien hij den toekomstigen commissaris van pohtie ziet, iets geeft of belooft om wanneer deze commissaris zal zijn geworden van hem een ongeoorloofde bevoordeeling te verkrijgen. Beide gevaUen staan gelijk, ook al is 1) Uit de aangehaalde beslissing volgt voorts dat de Hooge Raad niet deelt den twijfel door Polenaar en Heemskerk in aanteekening 8 neergelegd, en ook geopperd door 't Hooft, t. a. p. bladz. 44, of, doordien de woorden „in strijd met zijn plicht" tusschen de kommas geplaatst zijn, nu gelezen kan worden alsof die woorden eenvondig een aanwijzing zijn dat de daad, alleen omdat zij door de gift of de belofte is uitgelokt, in strijd met den plicht van den ambtenaar is, vermits de ambtenaar volgens artikel 362 reeds in strijd met zijn plicht handelt als hq ten gevolge van de gift of de belofte er toe overgaat een overigens geoorloofde daad te verrichten, of na te laten wat op zich zelf door hem nagelaten mocht worden. De twijfel der genoemde schrijvers is trouwens niet ernstig; zij komen gezamenlijk tot de slotsom, dat de wetgever niet de naïviteit kan hebben gehad om hier den ambtenaar een wenk te geven omtrent het ongeoorloofde van hetgeen bij artikel 362 en 363 strafbaar wordt gesteld. 2) Rechtbank Utrecht 30 Juni 1887. P. v. J. 1887, no. 27. 303 ARTIKEL 177. de persoon die bewerkt wordt uit anderen hoofde toevallig ambtenaar. Moet nu het doen of nalaten gewenscht zijn als een ambtsdaad waardoor een ambtsplicht geschonden wordt, uit den aard der zaak behoeft het niet binnen de grenzen der geoorloofde uitoefening van het ambt te hggen; immers elke met den phcht strijdige daad ligt buiten die grens; het oogmerk is juist gericht op het verkrijgen van een ongeoorloofde daad in de ambtsoefening, door het bekleeden van het ambt den ambtenaar mogelijk gemaakt*). 12. Omtrent het feit sub 2° genoemd, zie aanteekening 2. Hier is uitgesloten het geval dat iemand op het tijdstip waarop de gift gedaan wordt het ambt waarin de beloonde daad verricht werd verlaten heeft; zij wordt dan immers niet aan den ambtenaar gedaan. Het ware wellicht wenschelijk geweest dat de strafbaarheid niet uitgesloten was geworden in het geval dat de ambtenaar in andere functie ambtenaar gebleven is. Het verband tusschen gift en plichtsverzuim kan zoowel indirect als direct zijn volgens de memorie van toelichting; om dit aan te duiden heeft men de woorden „ten gevolge of naar aanleiding van" gekozen 2). Moet hij die de gift doet nu geweten hebben dat het doen of nalaten is geweest in strijd met des ambtenaars plicht of is de strijdigheid met den phcht eenvoudig een objectief element van het misdrijf? Deze vraag moet in eerstgenoemden zin beantwoord worden. Ook hier is uitgesloten de strafbaarheid van belooning van geoorloofde verrichtingen; er zou geen reden kunnen zijn de belooning van geoorloofden ambtsijver strafbaar te stellen nu de opwekking van dien ijver straffeloos wordt gelaten; de woorden „ten gevolge of naar aanleiding van" wijzen op de noodzakelijkheid van des daders inzicht in den aard der handeling. Het is hier voorts niet voldoende dat de gever de ambtshandeling voor ongeoorloofd houdt; de woorden der wet laten geen anderé uitlegging toe dan dat de handeling ook werkelijk strijdig met den ambtsphcht was; anders dan bij no. 1 (zie aanteekening 9). n,P 7?" H°0ge Raad 2 Juni 1909' W' 8890' 26 Jnni 1916, W. 9990, N J 1916 9 6; 7 April 1919, W. 10411, N. J. 1919, 527; 26 Mei 1919, W. 10426 N. J. 1919 653; de woorden „in zijne bediening» beteekenen dat het ambt den ambtenaar de gelegenheid opent het van hem verlangde te verrichten Dit neemt niet weg dat een gift, gedaan ten gevolge van hetgeen i8 gedaan of nagelaten, ook gezegd kan worden naar aanleiding daarvan gedaan te zijn; be.de mtdrnkkingen geven het bestaan van het voor de strafbaarheid vereischte N jani920U8808en e" Plicht8chenni8 aan' Ho°Be Raa° 28 Jnni 1920, W. 10618, ARTIKEL 178. 304 Artikel 178. Hij die een rechter eene gift of belofte doet met het oogmerk om invloed te oefenen op de beslissing van een aan diens oordeel onderworpen zaak, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Indien die gift of belofte gedaan wordt met het oogmerk om eene veroordeeling in eene strafzaak te verkrijgen, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren. Ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten kan worden uitgesproken. 1. Over gift en belofte zie aanteekening 1, 3, 6 en 7 op artikel 177, over poging tot dit misdrijf aanteekening 5 aldaar, over rechter aanteekening 3 en 4 op artikel 84. 2. Hier wordt strafbaar gesteld het doen van gift of belofte aan een rechter met het oogmerk om invloed te oefenen op de beslissing van een aan diens oordeel onderworpen zaak. Deze omschrijving van het oogmerk laat toe elke gift of belofte aan een rechter in verband met een beslissing waaraan deze deel zal hebben onder de strafbepaling te brengen. Er staat niet dat men van den rechter een beslissing moet willen verkrijgen, zoodat hier alleen sprake zou kunnen zijn van den alleen rechtsprekenden rechter, den eenige die persoonlijk beslist, en een hd van een college zou zijn uitgesloten; ook is het artikel niet beperkt tot het geval dat de stem van den rechter wien de gift gedaan wordt beshssend is door de meerderheid aan de een of de andere zijde te vestigen. De dader heeft het oogmerk en tracht door zijn gift öf zijn belofte den rechter, dien hij bewerkt met het oog op een bepaalde zaak, in een door hem gewenschte richting te sturen. Of daardoor werkehjk invloed wordt geoefend is hier, als in het vorige artikel, onverschillig; de beide artikelen verschillen hierin dat in artikel 177 het oogmerk gericht moet zijn op het verkrijgen van een met den phcht des ambtenaars strgdige daad, terwijl volgens artikel 178 reeds strafbaarheid bestaat ook al is de beslissing die men tracht te verkrijgen een juiste en gerechtvaardigde. De wetgever heeft in dit opzicht juist gezien; van elke andere ambtsdaad is uit te maken of zij geoorloofd of ongeoorloofd, al of niet in strijd met des ambtenaars phcht is; van een rechterhjke beslissing, die altijd een geschÜ, dus ook een verschil van meening 305 ARTIKEL 178. tot grondslag heeft, kan veelal niet aangetoond worden dat zij onjuist, allerminst dat zij opzettelijk onjuist gegeven is; en evenmin is uit te maken dat het oogmerk tot het verkrijgen van een bepaalde beslissing is het oogmerk tot het verkrijgen van een onjuiste beslissing, zoolang de juistheid nog voor debat vatbaar is. Zoo wordt ook in het tweede hd de straf verzwaard indien de gift of de belofte betrekking heeft op het Verkrijgen van een veroordeeling in een strafzaak zonder dat er gevraagd wordt of die terecht zou zijn uitgesproken, al heeft dan ook de overweging, dat een onrechtvaardige veroordeeling als kwaad hooger staat dan een onrechtvaardige vrijspraak of een onrechtvaardige beslissing van anderen aard, voorzeker tot de strafverzwaring aanleiding gegeven. 3. De wijze waarop de invloed zal moeten werken, het middel waardoor de gewenschte beslissing verkregen wordt, bhjft zonder beperking. Zoowel een bepaalde leiding van de zaak waardoor het eindoordeel gepraejudicieerd wordt als het vellen van dat oordeel zelf kan het directe voorwerp van den invloed zijn. Er moet echter altijd sprake zijn van een aan het oordeel van den bewerkten rechter onderworpen zaak1). Dit geldt ook voor het tweede lid dat niet buiten verband met het eerste gelezen mag worden. Er is daarom geen strafbaar feit indien de gift wordt gedaan om den rechter te bewegen zich van de kennisneming van een zaak te onthouden opdat een ander van wien eerder de verlangde beslissing verwacht wordt daartoe geroepen zal worden. Ook afgezien van het verband tusschen het eerste en het tweede lid kan het oogmerk tot het doen vervangen van een rechter door een anderen bezwaarlijk gelijkgesteld worden met het oogmerk tot het verkrijgen van een veroordeeling; men moet deze toch van iemand verkrijgen, en van hem die zich onthoudt verkrijgt men ze zeker niet2). Overigens behoeft de zaak niet reeds bij den rechter aanhangig gemaakt te zijn; het tegendeel volgt niet noodzakelijk uit de woorden, en de gift of de belofte kan gedaan worden in verband met mogelijk te beslissen zaken; zie aanteekening 10 op artikel 177. ) Polenaar en Heemskerk geven in aanteekening 5 eenige aanleiding tot de opvatting dat volgens hen ook bedoeld is een rechter die, zonder het vonnis mede te wijzen, op zijn ambgenooten in raadkamer invloed oefent; vgl. 't Hooft, t.a.p. bladz. 55; onder beslissen zal daar echter verstaan moeten worden: alleen beslissen, niet medebeslissen. 2) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7. ARTIKEL 178, 179. 306 4. Beslissing in een zaak, aan het oordeel des rechters onderworpen, behoeft niet alleen te slaan op een rechtsgeding in engeren zin1). Allerlei beschikkingen, tot de volontaire jurisdictie behoorende, kunnen er onder vallen: benoemingen van voogden, machtigingen enz. Bij die aUe toch houdt de beschikking ook de beslissing hl wie voogd zal worden, of de machtiging al of niet verleend kan worden. En het woord zaak is zoo algemeen dat een beperking tot geding ongeoorloofd schijnt. Er moet echter altijd sprake zijn van een zaak die aan het oordeel des rechters als zoodanig onderworpen is, waarbij deze zijn functiën uitoefent. 5. Het doen van een gift in verband met een reeds gevaUen beslissing is hier niet vermeld. Wanneer aangetoond kan worden dat de beslissing een met den plicht des rechters strijdige is geweest, kan no. 2 van artikel 177 worden toegepast; uit het tweede hd van artikel 84 volgt (ten overvloede) dat rechters ook onder ambtenaren begrepen zijn, en alleen voor hetgeen bij artikel 178 bepaaldelijk strafbaar is gesteld worden zij aan de algemeene bepaling van 177 onttrokken. Artikel 179. Hij die door geweld of bedreiging met geweld een ambtenaar dwingt tot het volvoeren eener ambtsverrichting of het nalaten eener rechtmatige ambtsverrichting, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. 1. De ambtsdwang, zooals het misdrijf van dit artikel somtijds genoemd wordt, bestaat in het dwingen van een ambtenaar tot het volvoeren of nalaten van een ambtsverrichting naar de onderscheidingen en door de middelen bij de wet genoemd. Dwingen onderstelt dat iemand zonder het dwangmiddel dat op hem is toegepast niet zou hebben gehandeld of nagelaten, althans niet op het oogenblik waarop en in de omstandigheden waarin hij thans gehandeld of niet gehandeld heeft. Wanneer dus door meer personen bedreigingen worden gedaan dan zal voor ieders strafbaarheid moeten vaststaan dat ook zijn bedreiging tot den bedreigde is* doorgedrongen en deze mede daarvoor gezwicht is. De bedreigde kan toch niet gedwongen zijn door een bedreiging die hij niet vernomen heeft, tusschen deze en zijn toegeven bestaat geen verband. 1) Anders 't Hooft, t. a. p. bladz. 56. 307 ARTIKEL 179. 2. Het object van den dwang moet een ambtenaar zijn, het doel dat er mede beoogd wordt het volvoeren of nalaten van een ambtsverrichting. Daarom wordt de ambtenaar als zoodanig hier beschermd boven de bijzondere persoon ten aanzien van wie de dwang tot doen, nalaten of dulden behandeld wordt in artikel 284 Bij dit artikel wordt onderscheid gemaakt tusschen de dwangmiddelen: voor strafbaarheid van dwingen door geweld of feitelijkheid of bedreiging daarmede is noodig dat het wederrechtehjk geschiedt; wanneer bedreiging met smaad of smaadschrift het middel is wordt dat niet vereischt omdat dit middel altijd onKeoorloofd is. Ook in artikel 179 is het woord „wederrechtelijk" weggelaten voorzeker uit dezelfde overweging ten aanzien van de betrokken persoon: dwang tegenover een ambtenaar die niet in re ilhcita verkeert is altijd wederrechtelijk. Daaruit volgt dan dat, ofschoon m het artikel niet uitdrukkelijk van opzet gesproken wordt, de dader ook gewild moet hebben dat de ambtenaar als zoodanig zou handelen of nalaten, en dat dit zou betreffen een ambtsver. richting. Nu beschermt de wet echter den ambtenaar wel als men hem dwmgen wil tot het volvoeren ook van omechtmatige ambtsverrichtingen, waarbij hij trouwens die bescherming dubbel noodig heeft; maar de dwang wordt, wanneer hij nalaten beoogt, alleen gestraft indien er sprake is van een rechtmatige handeling: het beletten van een omechtmatige ambtsverrichting is, althans volgens dit artikel, niet strafbaar. Het gemaakte onderscheid houdt dus geen verband met het opzet van den dader maar met de positie die de ambtenaar ten aanzien van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening inneemt, waaruit volgt dat het er niet op aankomt of de dader het rechtmatige der ambtsverrichting die hij belet heeft kende1). 3. In de memorie van toehchting wordt door een niet geheel juiste woordenkeus onduidelijkheid veroorzaakt, In tegenstelling met artikel 180 kan het in het algemeen bij dwang tot eenige verrichting onverschillig zijn of deze een rechtmatige of een omechtmatige is, omdat ginds het initiatief door den ambtenaar genomen wordt, hier „de ambtenaar wordt aangebrand ofschoon hij zich jegens den aanvaUer lijdelijk gedroeg" De bedoeling zal zijn dat wanneer de ambtenaar uit zich zelf handelt hij alleen beschermd wordt wanneer hij rechtmatig handelt, doch zoo hij gedreven, gedwongen wordt de omechtmatige handelingen J) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5; Simons n, no. 739. ARTIKEL 179. 308 niet zijn vrijwillig gedaan werk zijn, en hij dus het recht op bijzondere bescherming niet verliest1). De dwang die den ambtenaar het handelen belet behoort dan weder niet strafbaar te zijn wanneer deze zelf een omechtmatige handeling wilde, evenmin als verzet wanneer hij zoodanige handeling verricht. Dan is echter ook onjuist wat in de memorie van toehchting volgt, dat de dwang tot nalaten beperkt kan worden tot rechtmatige ambtelijke handehngen omdat artikel 284 voorziet in den dwang tot nalaten van omechtmatige handehngen. De reden is veeleer dat die handelingen als zoodanig niet beschermd mogen worden. Ik ben overigens van meening dat artikel 284 hierin niet voorziet. Zoo oordeelde ook de Commissie van Rapporteurs, uit de Tweede Kamer bij de behandeling van dat artikel2). De dwang tot het nalaten van omechtmatige ambtelijke verrichtingen is, zooals zij terecht deed opmerken, niet wederrechtehjk. De Minister van justitie beantwoordde de opmerking met een herhaling van de stelling: „dwang tot nalaten van omechtmatige ambtehjke of niet „ambtelijke handehngen is krachtens dit artikel strafbaar tenzij de "dader zich op de faits justificatifs van noodweer enz. beroepen kan. „Dat eigen richting geen fait justificatif is werd (reeds) opgemerkt. ' Dit antwoord is onjuist omdat artikel 284 niet eiken dwang maar aReen den wederrechtelijken dwang strafbaar stelt; aReen indien de dwang, hier bedoeld, wederrechtehjk is, zou hij dus ook onder artikel 284 kunnen vaRen. De meening der Commissie van Rapporteurs was alzoo niet weerlegd *). En waarom moest nu het woord wederrechtehjk, dat naar het oordeel der Commissie bij de opvatting des Ministers geschrapt behoorde te worden, behouden blijven? Omdat volgens den Munster zich een dwang laat denken die niet wederrechtelijk is, ofschoon men zich niet op eenig fait justificatif kan beroepen. Maar valt daaronder niet juist de dwang aangewend tegen onrechtmatige handelingen? Bij de behandeling van de wet van 11 April 1903, Stbl. 101, werd in de Tweede Kamer geredeneerd: dwingen is iemand tot iets brengen, daarmede kan iets rechtmatigs beoogd worden, bijv. het verkrijgen van betaling van een schuld, ook iets wederrechtehjks, bijv. contractbreuk. Geen van beide is strafbaar tenzij wegens gebruik van .ongeoorloofde middelen. De eenige vraag is dus of de middelen geoorloofd zijn. Toch kan het woord wederrechtelijk niet *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. 2) Smidt II, eerste druk 420, tweede druk 443. 3) Vgl. Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 April 1892, W. 6210. 309 ARTIKEL 179. gemist worden omdat soms het gebruik van in het algemeen ongeoorloofde middelen geoorloofd kan zijn *). Deze redeneering spreekt zich zelf tegen. Er wordt bij vergeten dat voor het misdrijf in dit opzicht drie dingen noodig zijn: dwang (niet iemand tot iets brengen, maar iemand zijns ondanks tot iets brengen), gebruik van bepaalde dwangmiddelen, wederrechtelijkheid van den door die middelen uitgeoefenden dwang; de wederrechtelijkheid kan dus niet bepaald worden door den aard der middelen, maar staat zelfstandig nevens het vereischte van aanwending van bepaalde middelen; maar was de dwang wederrechtehjk alleen wegens de bepaalde middelen dan kon het gebruik van die middelen ook niet anders dan wederrechtelijk zijn. Is dan dwang op zich zelf niet wederrechtelijk, wordt hij het niet door de middelen, dan moet hij het zijn doordat een ander onrechtmatig in zijn vrijheid belemmerd wordt. Niemand heeft bevoegdheid tot het verrichten van onrechtmatige handelingen, dus kan het tegengaan van zulke handelingen niet wederrechtelijk zijn. De gelijkstelling van ambtenaren met bijzondere personen voor wat betreft de bescherming van hun onrechtmatige handelingen is op zich zelf niet te verwerpen; ook in artikel 180 wordt de ambtenaar als zoodanig niet beschermd in de omechtmatige uitoefening van zijn bediening. Maar uit artikel 284 volgt dat de gelijkheid hierin bestaat dat ambtenaren en bijzondere personen beide in hun onrechtmatig handelen niet beschermd worden 2). 4. Waar gesproken wordt van rechtmatige en onrechtmatige ambtsverrichtingen kan het begrip van ambtsverrichtingen niet beperkt worden tot verrichtingen binnen de grenzen der bevoegdheid, maar dient het te worden uitgebreid tot al die door den in functie optredenden ambtenaar verrichte handelingen waartoe zijn ambt hem de gelegenheid aanbiedt, die dus, op zich zelf ongeoorloofd, tot een soort behooren welke binnen den kring der ambtsoefening ligt'). 5. Nalaten omvat volgens de memorie van toehchting ook vertragen. De algemeenheid dezer uitspraak wordt echter beperkt door de nadere uitwerking. Niet elk vertragen is nalaten: alleen dan kan van nalaten gesproken worden wanneer een verrichting, om uitwerking te hebben, oogenblikkelijk of binnen een bepaalden *) Smidt V, tweede druk 620. 2) Anders, zonder toelichting, Simons II, no. 738. 3) Vgl. ook Hooge Raad 2 Juni 1909, W. 8890, met betrekking tot „in zijne bediening" in artikel 177. ARTIKEL 179, 180. 310 tijd moet gedaan worden. Maar dan moet ook alleen het ophouden, het vertragen in de bedoeling des daders gelegen hebben. Wanneer het hem te doen is om het beletten van een handeling, zoodat hij geacht kan worden haar, ook wanneer zij later beproefd wordt, weder te zullen beletten, dan is niet meer van vertragen sprake, ook al kan de voorgenomen handeling zonder nadeel later nog geschieden. Zoo veroordeelde het Gerechtshof te 's Hertogenbosch a) terecht iemand op grond van dit artikel omdat hij de beteekening van een strafvonnis welke niet aan een termijn gebonden was belette, vermits de dader blijkbaar de beteekening in het algemeen, niet juist de beteekening op een bepaald tijdstip, beletten wilde. Nalaten kan overigens slechts betreffen een nog niet aangevangen handeling 2). 6. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28-31, 4 op artikel 44, en de aanteekeningen op artikel 84 en artikel 183. Geweld en bedreiging met geweld, zie aanteekening 6 op artikel 81 en 5—7 op artikel 95. 7. Over de grens tusschen ambtsdwang en wederspannigheid zie aanteekening 1 artikel 180. 8. Verzwaring van het misdrijf ligt in de omstandigheden, bij artikel 181 en 182 genoemd. Artikel 180. Hij die zich met geweld of bedreiging met geweld verzet tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner bediening, of tegen personen die hem daarbij krachtens wettelijke verplichting of op zijn verzoek bijstand verleenen, wordt, als schuldig aan wederspannigheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Terwijl in artikel 179 strafbaar wordt gesteld de dwang tot het verrichten of nalaten van handelingen, wordt hier gesproken van verzet tegen ambtenaren. Vermits zulk verzet uit zijn aard ten doel heeft het beletten van ambtelijke handehngen, is het de .*) Arrest van 20 Juni 1894, W. 6517. In gelijken geest Hooge Raad, 13 December 1943, N. J. 1944, no. 228. 2) Hooge Raad 2 Juni 1905, W. 8255. 311 ARTIKEL 180. vraag in hoeverre dwang tot nalaten en verzet identiek kunnen zijn, zoo neen waar de grens tusschen die beide gelegen is. Het is eigenlijk niet geheel juist te spreken van verzet tegen ambtenaren, daar verzet zich alleen kan richten tegen iemands handelingen; tegen een langs den weg surveilleerenden ambtenaar kan men zich niet verzetten zoolang hij niets doet. Daarom spreekt de wet hier ook van den ambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner bediening. *j In dit opzicht is ook juist de tegenstelling in de toehchting op artikel 179 gemaakt tusschen den ambtenaar die initiatief neemt, artikel 180, en den ambtenaar die zich jegens den aanvaller lijdehjk gedraagt, artikel 179 (zie aanteekening 3 op dat artikel). De tegenstelling is trouwens in zooverre onvolledig, als de ambtenaar alleen tegenover den aanvaller gesteld wordt. Wanneer A. gearresteerd wordt, en B. zich tegen de arrestatie verzet, gaat toch het initiatief van den ambtenaar uit, al trad hij niet tegen den aanvaller op. De kracht der redeneering ligt dan ook meer hierin, dat „de „dwang geen aanleiding vindt in een daaraan voorafgegane ambtshandeling"; zoolang de ambtenaar niet handelend is opgetreden is er ambtsdwang; wanneer hij een positieve handeling heeft aangevangen is er verzet. Deze blijkbaar door de Regeering bedoelde opvatting is in overeenstemming met de woorden der wet. Artikel 179 spreekt van dwang tot nalaten; het artikel sluit dus aangevangen handelingen uit, trouwens, deed het dit niet, artikel 180 zou nevens 179 geen reden van bestaan hebben. En ook de woorden van artikel 180 wijzen op hetzelfde onderscheid; een ambtenaar is niet werkzaam in de uitoefening van zijn bediening wanneer hij niets doet en kan geen personen tot bijstand aanspreken wanneer hij niet iets verricht, waarbij bijstand noodig is. Evenzoo spreekt artikel 209 Code pénal van officiers ministériels agissant pour 1'exécution des lois. Men lette te dezen aanzien op het verschR met andere bepalingen, waarbij strafverzwaring wordt gesteld op misdrijven indien zij worden gepleegd tegen een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, zonder dat daarbij het verrichten van bepaalde ambtshandelingen, werkzaamheid, vereischt wordt. Hetgeen ambtsdwang van wederspanningheid onderscheidt wordt teruggevonden bij vergelijking van dit laatste misdrijf met mishandeling van een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening; ook hierbij initiatief van den aamander zonder een bepaalde tegen hem of een ander gerichte handeling van den ambtenaar. ARTIKEL 180. 312 Een tijd lang heeft de Hooge Raad aan het begrip wederspannigheid een uitbreiding gegeven die de grenzen tusschen de misdrijven van artikel 179 en artikel 180 onzeker maakte, door onder de werkzaamheid van den ambtenaar ook te begrijpen zijn voornemen tot het verrichten van een ambtshandeling *). Het tegengaan van de uitvoering van dit voornemen is toch niets anders dan dwang of poging tot dwang tot het nalaten van een ambtsverrichting, én valt dus in werkelijkheid onder artikel 179. Terwijl in artikel 209 Code pénal bepaalde ambtenaren worden genoemd in verband met de omstandigheden waaronder tegen hen verzet kan worden gepleegd (agissant pour 1'exécution des lois, des ordres de 1'autorité pubhque, des mandats de justice ou jugements) en dus daar enkel sprake is van ambtenaren aan wie de uitvoering van wetten of wettelijke bevelen is opgedragen, spreekt artikel 180 van ambtenaren zonder beperking tot een bepaalde kategorie. Daarmede is echter de aard van het misdrijf niet veranderd. Men heeft wel, omdat elke limitatieve opsomming haar nadeelen heeft, van ambtenaren in het algemeen gesproken, maar daaruit volgt geenszins dat nu tegen eiken ambtenaar onder aRe omstandigheden verzet kan worden gepleegd, en dat elke handeling tegen een ambtenaar, die in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening verkeert, verzet zou zijn. Dit in het bijzonder werd in de genoemde arresten voorbijgezien. Bij arrest van 26 Mei 19022) werd echter weer scherp onderscheiden tusschen aangevangen en nog niet aangevangen ambtshandelingen. Onze wetgever heeft blijkens zijn woordenkeus dan ook erkend dat wederspannigheid aReen gericht kan zijn tegen handelingen van tenuitvoerlegging, en onder verzet blijkbaar tegenweer verstaan. Daarbij is dan een handelend optreden van den ambtenaar noodig, dat rechtstreeks tegen iemand, hetzij in zijn persoon hetzij in zijn goed gericht is *). Twee arresten van 27 April 1896, W. 6806 en 6809; arrest van 21 Februari 1898, W. 7088. 2) W. 7785. Evenzoo arresten van 2 Juni 1905, W. 8255 en 1 November 1909, W. 8922. 3) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5. Anders van Hamel- in Tijdschrift voor strafrecht I, bladz. 177. Aan de misvatting van dezen, waar hij de beteekenis van verzet ook wil verklaren uit de uitbreiding van sommige tot alle ambtenaren, schrijf ik toe het weifelende in zijn betoog omtrent den aard van het- verzet en het onderscheid tusschen ambtsdwang en wederspannigheid. Aan het einde van blz. 258 wordt nadruk gelegd op de noodzakelijkheid van scherpe onderscheiding tusschen de misdrijven van artikel 179 en artikel 180, ofschoon aan het hoofd dier bladzijde beweerd wordt dat onze wetgever de toepasselijkheid van artikel 179 op het geval van een toepassing van artikel 180 niet uitdrukkelijk heeft uitgesloten. Terwijl theo- 313 ARTIKEL 180. Dit werd weder voorbijgezien bij een arrest van 12 Maart 1906 1) waarbij de Hooge Raad onder dit artikel bracbt de geweldpleging op een spoorwegbeambte, die niet anders deed dan den dader gelasten een overweg bij het naderen van een trein te verlaten. In het geven van het bevel ziet de Hooge Raad een werkzaamheid in de rechtmatige uitoefening van de bediening, in overeenstemming trouwens met de reeds door mij vermelde arresten van 1896, en op zich zeR volkomen juist; maar daarmede is niet goedgemaakt de beshssing dat die geweldpleging nu ook verzet opleverde. Hier worden de grenzen tusschen wederspannigheid en mishandeling van een ambtenaar in de uitoefening van zijn bediening weggevaagd, en wordt m. i. voorbijgezien dat wederspannigheid zich in de persoon van den ambtenaar richt tegen diens werkzaamheid, tegen een handeling die men wil beletten, anders is er geen verzet. Aan een bevel kan men wel ongehoorzaam zijn, men kan er zich niet tegen verzetten,, ook omdat de in het bevel gelegen handeling reeds is afgeloopen wanneer het naar aanleiding daarvan gepleegde geweld een aanvang neemt. Een geval van handelend optreden zag daarentegen terecht het Gerechtshof te Arnhem 2) in het vervolgen van een strooper door een ambtenaar. De vervolging is een handeling en zij richt zich rechtstreeks tegen den vervolgde. 2. De eisch dat de ambtenaar werkzaam zij brengt niet alleen mede dat hij reeds handelend moest zijn toen het verzet gepleegd werd, maar ook dat niet als verzet gequalificeerd kan worden retisch de grens wordt gezocht in het werkzaam zijn (blz. 258) worden de praktische gevolgen (blz. 256) niet daarin gezocht maar hierin dat bij wederspannigheid onverschillig is of het aangewende verzet het doel bereikte of kon bereiken, in de strafmaat, in het geoorloofde van dwang gericht tegen onrechtmatige ambtshandelingen. Maar bij poging tot ambtsdwang (het voltooide misdrijf komt hier niet in aanmerking omdat daarmede het doel bereikt is) is als minimum geweld of bedreiging noodig, welke nooit een absoluut ondeugdelijk middel kunnen zijn, zoodat ook hier onverschillig is of het doel (relatief) al of niet te bereiken zou zijn; de strafmaat betreft een vraag van strafrechtspolitiek, niet van omschrijving van een misdrijf; het geoorloofde van optreden tegen onrechtmatige ambtsverrichtingen geldt zoowel voor verzet als voor dwang. De beweerde praktische gevolgen staan trouwens met de theoretische grenslijn niet in eenig verband. Voorts wordt er (blz. 177 en 261) op gewezen dat ambtshandelingen vereischt worden waartegen verzet mogelijk is, maar de uitwerking hiervan wordt gemist; alleen worden hier en daar voorbeelden genoemd (blz. 178, 262), die daarom niet bewijzen omdat zij handelingen betreffen, gericht tegen ambts' verrichtingen, waarvan de dader den ambtenaar weerhouden wil, die dus niet zijn aangevangen, en daarom (blz. 258) niet onder artikel 179 kunnen vallen *) W". 8349. 2) Arrest van 19 Juli 1905, W. 8312. ARTIKEL 180. 314 geweld of bedreiging met geweld tegen een ambtenaar, wanneer die zijn handeling reeds gestaakt heeft; dan kan er naar omstandigheden mishandeling of bedreiging zijn, niet wederspannigheid. 3. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, en de aanteekeningen op artikel 84 en artikel 183. Toepasselijk is het artikel slechts op die ambtenaren, tegen wier handelingen verzet gepleegd kan worden; zie aanteekening 1. 4. Niet alles wat een ambtenaar verricht, ook al hangt het met zijn bediening samen, is uitoefening van die bediening. Hoewel het bijv. voor de hand ligt dat de Burgemeester aan de pohtie opdraagt het verbranden van onteigende goederen van iemand die aan besmettelijke ziekte overleden is, heeft de Hooge Raad toch terecht beslist dat een politieambtenaar, aan de opdracht gevolg gevende, niet in de uitoefening van zijn bediening is omdat de toenmalige wet op de besmettelijke ziekten niet aan de pohtie of aan de gemeente maar aan den Burgemeester de vernietiging opdroeg x). Voorts is, naar de juiste uitspraak der Rechtbank te 's-Gravenhage2), uitoefening van de bediening alleen datgene waarin het publiekrechtelijke karakter van den ambtenaar uitkomt. AReen de rechtmatige uitoefening van zijn bediening nu verzekert den ambtenaar de bescherming van de strafwet tegen verzet. Voor die rechtmatige uitoefening is wel als eerste voorwaarde te stellen dat de ambtenaar niet iets verricht dat hgt buiten den kring der werkzaamheden die aan zijn ambt verbonden zijn. Wie zich de bevoegdheden van andere ambtenaren aanmatigt verkeert zeker niet in de uitoefening van zijn eigen ambt. Voor het overige heeft het vereischte dat de uitoefening der bediening een rechtmatige moet zijn geweest groote moeilijkheden opgeleverd. De onvermijdelijke onzekerheid in tal van gevaUen omtrent wat rechtmatig is, dwingt hier den ambtenaar en verleidt sommige burgers tot het loopen van voor beiden bedenkelijke risico's. Een verwijt valt hiervan den wetgever niet te maken. Voor de begrenzing van de handelingen waarbij de ambtenaar bescherming verdient laat zich in onze gecomphceerde maatschappij geen criterium geven, dat tegelijk scherp is en aan de betrokken belangen recht doet wedervaren. Overigens is het aspect van de vraag thans belangrijk anders ') Arrest van 23 Maart 1903, W. 7807. 2) Vonnis van 30 Augustus 1901, P. v. J. 1901, no. 83. 315 ARTIKEL 180. dan een vijftigtal jaren geleden. De groote uitbreiding van het publieke recht eenerzijds en anderzijds de erkenning van een ongeschreven recht en wel als één organisch geheel vormend met het geschrevene, dit beïnvloedend en erdoor beïnvloed, brengen mede^dat het probleem met de oude tegenstelling van „wetmatigheids" en „phchtmatigheidsleer" niet meer zuiver is aangeduid. Eén ding is wel onbetwist: de organen van het uitvoerend gezag *) — elk natuurlijk binnen de grenzen van zijn ambt — hebben de phcht en de bevoegdheid het recht te handhaven2). Zij mogen dus dwingen tot wat het recht gebiedt, met de middelen die het recht hun daartoe verleent Wat nu vooreerst de geboden betreft waarvan de naleving kan worden afgedwongen, zij kunnen met zooveel woorden in de wetgeving zijn uitgedrukt, zij kunnen zonder expressis verbis genoemd te zijn uit het geheel der wetgeving vol? gen, zij kunnen tenslotte tot het ongeschreven recht behooren. Dit laatste zal intusschen in het publiekrecht nog meer dan in bet privaatrecht uitzondering zijn. In het gesloten stelsel van het privaatrecht toch zal het ontbreken van een norm in het algemeen een positief onrechtvaardige belangenafweging meebrengen, die noopt tot erkenning van een ongeschreven norm van den inhoud van de ontbrekende, in het open systeem van het publiekrecht zal zulk ontbreken veelal niet meer beteekenen dan dat de immer onvolledige overheidszorg zich tot een bepaald onderwerp nog niet heeft uitgestrekt Zwijgen van een wetgever zal op dit gebied in de eerste plaats moeten worden uitgelegd als een bewust niet wülen ingrijpen. Om een norm van ongeschreven publiekrecht aan te nemen zal dan ook niet voldoende zijn de rechtvaardigheid van die norm, noch zelfs altijd haar aanvaarding door het rechtsbewustzijn, maar noodig zal ook zijn dat de norm zich bij het geschreven recht zonder disharmonie aansluit Intusschen, ongeschreven publiekrecht komt voor*). n>Iük Vrang P ™, Seen9Zin8 t0t * »°me m "«* anderzijds ook niet geluk voor alle organen, die onder het begrip „politie" vallen. Terecht is hierop fL^ ^ ? 8 °°r V- Gelein VitrinSa fa R^htsgeleerd Magazijn XXIV v.±yuo;, Jtuz. 1 e.v. 2) Natuurlijk zyn het niet alleen de normen van het strafrecht, die aldus gehandhaafd mogen worden. Zie voor een geval waarin geen huisvredebreuk aanwezig was, maar waar wel de bevoegdheid werd aangenomen om de politie te hulp te roepen tot handhaving van zijn recht om iemand een bepaald lokaal te ontzeggen, Hooge Raad 23 October 1893, W. 6414. 3) Aldus ook met zooveel woorden de Hooge Raad in de civiele arresten Si NoTo? 192\W- 1106°' N- J- 1923' 307 - 20 December 1940 W. en liTl ', Jï ' 1 L°P 6en Zeer SDeciaal gebied het sterk door oude ge- ttSsiïZ'ttr* -Sceptisch iMa r—* aaL ARTIKEL 180. 316 Gelijke beginselen beheerschen de vraag, welke middelen het uitvoerend gezag tot handhaving van het recht mag aanwenden. Slechts zal daarbij de plaats van uitdrukkelijk voorschrift relatief kleiner, die van uit het stelsel der wet afgeleide1) of zuiver ongeschreven normen grooter zijn. Tot handhaving van het recht zullen in het algemeen geoorloofd zijn alle redelijke middelen, dus die welke vooreerst zijn de minst vexatoire waarmede het doel te bereiken is, welke verder niet onevenredig zijn aan het doel2) en bovenal niet in andere opzichten met het recht in strijd komen. Het is dit laatste vereischte dat tot ernstigen twijfel heeft geleid, vooral waar het gebezigde middel in vrijheidsberooving bestond. In het bijzonder heeft zich die twijfel voorgedaan waar iemand die zich in kennelijken staat van dronkenschap op den openbaren weg bevond en dus artikel 453 van het Wetboek van Strafrecht overtrad, tot aan zijn ontnuchtering in bewaring werd gesteld. Een zachter middel (thuis brengen) zal hier niet altijd mogelijk zijn, onevenredig kan de bewaring ook niet heetens); komt het echter niet in strijd met de wet, met name artikel 164 van de Grondwet, dat in hechtenisneming verbiedt anders dan krachtens rechterlijk bevel of wettelijk voorschrift? De jurisprudentie heeft stilzwijgend ontkennend geantwoord4), blijkbaar op het voetspoor van enkele publicaties5) ervan uitgaande, dat de hier bedoelde bewaring niet is in hechtenisneming. De laatste stelling schijnt mij aanvaardbaar wanneer men in aanmerking neemt de geheel door den toestand van den betrokkene bepaalde, uit den aard zéér korten duur, die aan deze vrijheidsbeneming eigen is. Uitbreiding van dezelfde redeneering tot 1) Zoo ook reeds Hooge Raad 20 Januari 1896, W. 6766. 2) Zoo ook Hooge Raad 11 Maart 1929, W. 11977, N. J. 1929, 895 en het civiele arrest van 18 April 1935, W. 12948, N. J. 1935, 887. 3) Over dit geval handelt juist het in de vorige noot eerstgenoemde arrest. *) De eerste maal zelfs reeds toen een met artikel 453 W. v. Str. overeenkomend voorschrift in de Rijkswetgeving nog niet voorkwam 5 Febr. 1867, W. 2287. Zie verder o.a. 22 October 1894, W. 6574, en onder de heerschappij van het nieuwe Wetboek van Strafvordering het reeds genoemd arrest van 11 Maart 1929. In geen der betreffende arresten komt het grondswetsartikel ter sprake. Daarentegen werd wel beslist dat er geen strijd was met artikel 41 van het oude of 53 van het tegenwoordige Wetboek van Strafvordering. Deze rechtspraak is uitvoerig bestreden door R. V. Bakker, De Bevoegdheid der Politie in het Nederlandsche Recht, proefschrift Leiden 1904, blz. 76 e.v. en W. A.*E. van Os, Het recht der .Politie, proefschrift Groningen 1905, blz. 118 e.v. B) v. Geuns, Themis 1880. Noyon in den vorigen druk blz. 303. Ook A. G. Patijn voor arrest 27 Mei 1890, W. 5884. 317 ARTIKEL 180. andere gevallen van vrijheidsberooving als middel tegen wederrechtelijk gedrag zou ik dan ook voor ongeoorloofd houden *). Voor één orgaan van uitvoerend gezag leverde de vraag hoever haar bevoegdheden in beginsel gaan nog een bijzondere moeilijkheid op, namelijk voor de Rijkspolitie. Art. 5 van het K.B. van 17 December 1851, Stbl. 166 en evenzoo het daarvoor in de plaats getreden artikel 3 hd 3 van het Rijkspolitiebesluit 1935 Stbl. 497, bepaalde: „Zij (de Directeuren van Pohtie) waken voor de handhaving van de wetten, reglementen van algemeen bestuur -en van Onze besluiten, voor de rust en veihgheid van den Staat, voor de bescherming van personen en goederen". Voorzoover nu dit voorschrift de pohtie handhaving van de wetgeving en beveiliging van de rechten der burgers — tezamen genomen dus rechtshandhaving — opdroeg, is het niet twijfelachtig dat het K.B. dit bepalen kon. Groot verschü van meening daarentegen heerscht omtrent de opdracht tot het handhaven van rust en veihgheid van den Staat en tot bescherming van personen en goederen, voorzoover deze laatste verder mocht gaan dan rechtshandhaving. Twijfelachtig toch is vooreerst: of het besluit hiermede naast de handhaving van het recht nog een ruimere taak bedoelt en, zoo ja, of het tot het opdragen van die taak bevoegd was. De tweede vraag, te herleiden tot die naar de regelende macht des Konings, is een dér moeilijkste van ons Staatsrecht, omdat zij een onderdeel raakt van onze constitutie dat men welhaast opzettelijk in het vage schijnt te hebben gelaten *). Intusschen kan zij, meen ik, voor het punt dat ons bier bezig houdt in het midden blijven. Nemen wij toch voor een oogenblik aan dat de Kroon met de besproken woorden nog iets meer heeft wiUen opdragen dan handhaving der wetgeving en beveiliging van de réchten der burgers — daargelaten nu hoever die extra-opdracht ) In dezen geest is ook de jurisprudentie van de Kroon, zie de Koninklijke Besluiten van 26 September 1889, S. 124 en 21 Januari 1893, Stbl. 22, beide betreffende Gemeenteverordening met betrekking tot prostituees en ook Hooge Raad 25 Januari 1892, W. 6153, waar in strijd met de conclusie van den AdvocaatGeneraal Gregory een arrestatie om de onmiddellijke herhaling van een reeds gepleegde huisvredebreuk te voorkomen, niet toelaatbaar werd geacht, ditmaal wel met een beroep op het toenmalige artikel 157 der Grondwet. 2) Zie het aangehaalde opstel van v. Gelein Vhringa, blz. 12 e.v. Uit den laatsten tijd vallen als verdedigers van de bevoegdheid des Konings te noemen Mr. H. Vos, Ned. Bestuursrecht 1932, blz. 239/242 en v. d. Pot, Ned. Staatsrecht, blz. 438 e,v. en als bestrijder Kranenburg, Staatsrecht I, 1938, blz. 448 e.v. Een partijkeuze voor de eerste opvatting zou men kunnen lezen in het arrest van den Hoogen Raad van 3 Mei 1897, W*. 6967, dat in verband met artikel 186 is gewezen. Het thans geldende Politiebesluit 1945 (Stbl. F 250) roept in art. 6 lid 1 onder b in wezen dezelfde vraag op. ARTIKEL 180. 318 zou reiken. Terecht is opgemerkt*) dat dit dan betekenen zou een norm voor de burgers, echter niet, zooals v. Gelein Vitringa meent, van de strekking: „gij zult ook buiten wat wet en verordening verbieden, orde en rust niet verstoren"; maar van deze „Gij zult" enz.; „voorzoover de Rijkspolitie U dat verbiedt". M.i. moet men nu de vraag zoo steRen: Kon de Kroon juist deze norm geven? Het antwoord zal dan ontkennend moeten luiden voorzoover men het zoo zou opvatten, dat de politie vrijelijk had te beoordeelen, welke normen naast die der wetgeving door rust en veiligheid van de staat en de bescherming van personen' en goederen werden gevorderd. Een dergelijke delegatie van de regelende bevoegdheid der Kroon — aangenomen dat die bestaat — is zeker niet van kracht2). Wel echter vormde de opdracht tot het waken voor de rust en veiligheid van den Staat en de bescherming van personen en goederen een hoogst belangrijk uitgangspunt voor de ontwikkeling van ongeschreven publiekrecht. Die opdracht maakte de Rijkspolitie weliswaar niet bevoegd tot alles wat naar haar oordeel voor dat waken noodig is, maar wel tot al datgene wat daartoe eenerzijds naar redehjk inzicht onbetwistbaar dienstig is en waarvan anderzijds niet gezegd kan worden, dat het zwijgen van de wetgeving op dat punt als een verwerpen van de betreffende maatregelen moet worden opgevat. Dit laatste is in twee gevallen mogelijk. Aan den eenen kant wanneer zich een groot gevaar voor rust en veihgheid van den Staat voordoet, dat de wetgever redelijkerwijze niet kon voorzien, anderzijds bij die weinig ingrijpende orde- en veiligheidsmaatregelen, waarmee de wetgever zich redelijkerwijze niet behoeft bezig te houden (ook al zijn tegenwoordig de meeste gemeentelijke politieverordeningen daarop wel ingericht), dingen dus als het afzetten van een straat bij brand en dergelijke. In deze twee groepen van gevallen: de hoogst belangrijke maar onvoorzienbare en die welke juist wegens hun gering belang de wetgever niet behoeft te voorzien, is de Rijkspolitie dus bevoegd den burgers bevelen te geven en de naleving daarvan af te dwingen en dat wel krachtens een norm van ongeschreven publiekrecht, die echter haar reden van bestaan mede vindt in de veelomvattende taak die de besluiten van 1851 en 1935 aan de Rijkspolitie op- !) v. Gelein Vitringa t.a.p. blz. 19/20. ") Aldus ook in het geval van een gemeentelijke verordening die een gelijksoortige bevoegdheid aan de politie toekende, Hooge Raad 25 Juni 1900,W. 7478. Wel erkend werd een beperkter opdracht aan de politie, nl. op verkeersgebied bij arrest van 1 Mei 1911, W. 9190. 319 ARTIKEL 180. drager *), Ia de groote zóne van gevallen echter die tusschen deze beide uitersten inliggen is het aan den wetgever — de Kroon dus wellicht inbegrepen — om uit te maken, hoe rust en veihgheid van den Staat en persoon en goederen der burgers beschermd zullen worden 2). Tot zoover is de vraag in beginsel dus nog betrekkelijk eenvoudig, doch tevens wordt zij beantwoord met zeer vage criteria, waaromtrent in tal van gevallen verschil van meening mogelijk zal zijn. Die twijfel echter zal voor het uitvoerend gezag niet altijd een reden kunnen zijn om niet te handelen. Indien dus slechts als recht matig kan gelden wat door den rechter in laatste instantie als zoodanig wordt erkend, dan zal het niet zelden voorkomen dat straffeloos verzet kan worden gepleegd tegen handelingen waarmede de ambtenaar volkomen te goeder trouw kan meenen zijn phcht te doen. Wenschelijk is dit stellig niet. Men dient de individueele vrijheid en de handhaving van het publieke recht zeker niet als men den burgers de gelegenheid geeft om rechtsvragen aan de orde te stellen door middel van gewelddadigheden, die dan in geval van een voor den dader gunstig antwoord straffeloos blijven. Toch gaat het te ver om met Noyon in den vorigen druk „rechtmatig" in ons artikel eenvoudig gehjk te stellen met te goeder trouw3). Met name kan het beroep op artikel 43 lid 2 van ons Wetboek die conclusie niet dragen. Niet strafbaar zijn beteekent nog ) M.i. mag men dus niet met de voor het geheele onderwerp nog steeds hoogst belangrijke hoofdartikelen in W. 7842/3 een algemeene politiebevoegdneid aannemen, slechts beperkt door wat de wet positief verbiedt. Ook door te zwngen toch kan de wetgever den burgers op een bepaald punt hebben willen vrijlaten. Ook in het reeds meermalen aangehaalde arrest van 11 Maart 1929 valt m i geen andere meening te lezen. Voor de meening van v. D. in zijn noot in de N. J dat aan de politie hier verder gaande bevoegdheid dan tot rechtshandhaving zou worden gegeven, vind ik geen grond. 2) Bij de twee klassieke gevallen, waarin een ruimer bevoegdheid van de Rijkspolitie verdedigd is: het verbod van het duivenschieten te Santpoort in 1882 en de postenorder voor Amsterdam van 1902 (zie over beide gevaUen uitvoerig de aangehaalde dissertaties van Bakker en v. Os) bevond de politie zich m. i. inderdaad op dit aan den wetgever voorbehouden terrein; Zie ook v. Gelein Vitringa L a.p. blz. 46. De constructie door v. Os van een recht tot gebruik van den openbaren weg dat door de postenorder beschermd zou znn, schnnt mij onhoudbaar. Uit het simpele bestaan van openbare wegen kan men geen recht afleiden om beschermd te worden tegen alles wat het vernüjf aldaar vergallen kan. 3) Ook het uitvoerige betoog van de Ranitz in T. v. S. IV, met name ook znn beroep op de geschiedenis van het overeenkomstige voorschrift van het Duitsche Wetboek levert geen voldoende argumenten voor een taalkundig zoo gewaagde uitlegging. ARTIKEL 180. 320 niet: rechtmatig handelen en de wet vordert nu eenmaal dit laatste. Wel echter zijn er naar mijn meening inderdaad gevallen, waarin men rechtmatige uitoefening zijner bediening in den zin van ons artikel zal moeten aannemen, terwijl toch uiteindelijk het verrichte niet met het recht in overeenstemming zal blijken. Het beginsel dat datgene wat de hoogste rechter als recht erkent geacht moet worden van den aanvang af het onbetwistbare recht te zijn geweest, komt met de onzekerheid die de werkelijkheid ons te zien geeft soms zoo zeer in botsing dat men niet nalaten kan om in die gevaUen een middenweg in te slaan en het gebeurde in sommige opzichten als rechtmatig in andere als onrechtmatig te beschouwen. Nemen wij het geval van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis. Wordt dit in laatste instantie vernietigd dan heeft de uiteindelijke winnaar tegen dengene die het reeds had doen executeeren een vordering uit omechtmatige daad *). Terecht. Doch zal men nu de conclusie trekken dat de deurwaarder die executeerde niet was in de rechtmatige uitoefening zijner bediening? Ongetwijfeld niet! Hij mocht zijn ministerie niet weigeren, zal men zeggen. Zoo is het, maar waarom maakt deze regel een uitzondering op de onrechtmatigheid en niet omgekeerd? Toch alleen, omdat van het standpunt der rechtsorde beschouwd die omechtmatigheid niet is een omechtmatigheid als iedere andere. Welnu, juist zooals de deurwaarder, al bhjkt hij uiteindelijk aan een omechtmatige daad te hebben medegewerkt, tijdens zijn werk beschermd wordt als het ware dit geheel rechtmatig, evenzoo zal men mogen aannemen dat een pohtieambtenaar de bescherming van artikel 180 geniet, wanneer hij een verordening uitvoert die de rechter bijv. op grond van strijd me tartikel 168 der Gemeentewet onverbindend acht') of wanneer hij handelt op grond van een uitlegging van een wetsartikel, die achteraf niet die van den hoogsten rechter bhjkt te zijn maar die ernstig verdedigbaar is. Kortom: bepaalde ambte- Hooge Raad 13 Juni. 1913, W. 9531, N. J. 1913, 782. 2) Anders besliste, naar nüjn meening ten onrechte, de Hooge Raad bfl het arrest van 18 Februari 1889, W. 5679, in afwijking van de conclusie van den Advocaat-Generaal Patijn in een geval waarin de verordening wegens een font in de afkondigingsformule onverbindend was. Trouwens, ook al zou men met het arrest willen instemmen dan leidt dat nog niet tot de consequentie dat ook bij onverbindendheid b.v. volgen asrtikel 168 der Gemeentewet geen rechtmatige uitoefening der bediening aanwezig is. Het afkondigingsformnlier, al kan van den eenvoudigen politieman nauwelijks gevergd worden dat hjj het leest, is tenminste nog ondubbelzinnig juist of onjuist; over strijd met artikel 168 is verschil van oordeel mogelijk. 321 ARTIKEL 180. naren hebben het recht om te handelen overeenkomstig hetgeen zg naar hun beste kunnen als rechtmatig inzien. Dit leidt dus tot een bescherming die nunder ver gaat dan die van de goede trouw gelijk Noyon wilde, maar verder dan die van de objectieve rechtmatigheid gelijk het stelsel van de meeste schrijvers is ) en, althans zoover tot heden is gebleken, dat van den Hoogen Raad was. Nog een vraag doet zich in dit verband voor: kan het gedrag van den ondergeschikten ambtenaar rechtmatig worden doordat zijn chef hem daartoe last gaf, ook al handelde die chef of diens chef door de lastgeving onrechtmatig? In het algemeen zal men zeker ontkennend moeten antwoorden»). Het ware al te onsystematisch dat de ondergeschikte bescheiniing genieten zon in een gedrag dat wegens zijn omechtmatigheid zonder bescherming zou zijn gebleven indien de lastgever zeR gehandeld had. Slechte kan zich het geval voordoen dat ook de gehoorzaamheidsplicht van den ondergeschikte berust op een rechtsnorm, die dan dus colhdeeren zou met de norm die het gedrag verbiedt. Toch zal men ook in dit geval in het algemeen moeten aannemen, dat de gehoorzaamheidsnorm het onderspit deRt Zij toch zal welhaast altijd de ruimere zijn en een veel grooter aantal gevaRen bestrijken dan het eene dat de verbiedende norm nu juist verbiedt Daarom zal ten aanzien van die speciale handeling deze laatste de meest mtdrukkehjke zijn. Zoo zal artikel 5 der Wet R.O. de leden van het U.M ook bij hiërarchisch bevel tot geen enkele omechtmatige handeling verplichten of bevoegd maken. Slechte waar de strekking der gehoorzaamheidsnorm kennelijk zijn zou het vestigen van een zeer straffe discipline zou men anders moeten oordeelen en ook dan nog zal het ambtelijk bevel den ondergeschikten niet kunnen dekken indien het bevolene boven allen twnfel en onder aRe omstandigheden onrechtmatig is') De vraag die men zich steUen moet zal altijd zijn: had de ondergeschikte rechtens mogen weigeren het bevel op te volgen? De rechtmatigheid moet voorts niet ex post facto maar naar het oogenblik waarop en de omstandigheden waaronder gehandeld werd beoordeeld worden. Een ambtenaar kan een inbeslagneming doen op voor hem gegrond vermoeden van misdrijf; al wordt nu later de vermeende dehnquent vrijgesproken, dan nog kan de inbeslagneming rechtmatig geweest zijn, indien zij maar in het algemeen geoorloofd was. *) Simons II No. 741, v. Hamel T. v. &, I, i.h.b. bl*. 285 e.v. ) Loo ook Hooge Raad 17 December 1900 W" 7507 ) In deze geest zelfs het autoritaire Duitsche Beamb'tengesetz, par. 7 Abs. 2. ARTIKEL 180. 322 Evenzoo was aanhouding van iemand, die terstond nadat een strafbaar feit gepleegd was door het openbaar gerucht als dader werd aangewezen, volgens artikel 40 en 41 van het oude Wetboek van strafvordering een rechtmatige ambtsdaad, ook al zou later zijn gebleken dat de aangehoudene de dader niet was x). Werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening is dus de ambtenaar die een ambtshandeling verricht welke in haar soort, onder de omstandigheden waaronder zij verricht werd, geoorloofd was. Opvatting van den ambtenaar komt hierbij niet in aanmerking voor zooveel betreft de rechtmatigheid der handeling als soort, wel voor zooveel aangaat de noodzakelijkheid of wenschelijkheid van het concrete gebruik van de bevoegdheid. Of de omstandigheden van dien aard zijn dat zij termen opleveren tot aanhouding van een verdachte 2), tot het uiteendrijven van een samengeschoolde menigte, dat zij een huiszoeking wenschehjk maken, een dwangmaatregel bij het heerschen van een veeziekte gebieden, en dergelijke, staat ter beoordeeling van den ambtenaar wien de uitvoering van al die handelingen is opgedragen 3). 5. Verzet tegen een ambtenaar, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, brengt mede den wil tot belemmering van den ambtenaar in zijn handehngen. De dader moet alzoo bedoeld hebben zich tegen een ambtenaar te weer te stellen. Verder behoeft zijn wetenschap echter niet te gaan; dat hij zich verzet terwijl hij meent dat de ambtenaar rechtmatig handelt is niet noodig. Evenmin als de meening van den ambtenaar beshst het persoonlijke gevoelen van den wederspannige over de rechtmatigheid der handeling4). Dit is ten duidelijkste in de memorie van toehchting uitgesproken en de tekst der wet doet geen argument aan de hand voor het tegendeel. Nu de wet toch strafbaar stelt het verzet i) Vgl. Hooge Raad 13 Mei 1899, W. 5719; Gerechtshof Amsterdam 4 December 1894, P. v. J. 1894, no. 100. -) Hooge Raad 13 April 1908, W. 8696; 8 Maart 1909, W. 8837. 3) Vgl. van Hamel t. a. p. blz. 285 en volg. Ik kan niet met dezen schrijver 'instemmen in de meening (bladz. 288) dat de rechter ooit het voldoende der feitelijke gegevens, die het optreden van den ambtenaar bepaalden, zou hebben te beoordeelen, tenminste indien van Hamel dit ook bedoeld zou hebben voor andere gevallen dan die waarin de wet zelf, bijv. door een „redelijk" vermoeden te ebichen, dit oordeel aan den rechter opdraagt; de rechter heeft m. i. alleen met de formeele bevoegdheid te maken. Hij kan bijv. wel uitmaken dat er geen samenscholing was, niet dat zij te gering van beteekenis was om het optreden der politie te wettigen, wel of een huiszoeking wettig, niet of zij doelmatig was. l) Hooge Raad 27 Februari 1888, W. 5526, 19 December 1921, W. 10855, N. J. 1922, 308. 323 ARTIKEL 180. tegen een ambtenaar, werkzaam, d. i. wanneer die werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, is in die woorden geen spoor van de bedoeling des wetgevers- om het (niet eenmaal als element uitdrukkelijk genoemde) opzet ook gericht te zien op verzet tegen de als rechtmatig erkende uitoefening van de bediening, maar brengen de woorden integendeel de objectiveering van de rechtmatige uitoefening mede *). Men make hier ook geen scheiding tusschen de uitoefening en de rechtmatige uitoefening; wat men onrechtmatige uitoefening zou willen noemen is eigenlijk geen uitoefening. Rechtmatige uitoefening is in zooverre misschien een min gelukkig gekozen uitdrukking, waarmede intusschen bedoeld is werkzaamheid binnen de door de bediening aangewezen grenzen. Consequent zou men, bewustheid van de rechtmatigheid der ambtsdaad vorderende, ook moeten eischen dat bij verzet tegen personen die den ambtenaar op zijn verzoek bijstand verleenen, de strafbaarheid beheerscht wordt door de wetenschap van het verzoek en van de omstandigheid dat de bijstand gevolg van het verzoek is 2); 6. Het strafbare verzet kan zich alleen openbaren door geweld of bedreiging met geweld; zie daarover aanteekening 6 op artikel 81. Door de samenvoeging van geweld en bedreiging heeft de omschrijving van het misdrijf, vergeleken bij die van artikel 209 Code pénal, een uitbreiding erlangd. Bij geweld is er feitelijk, handtastelijk optreden dat de voltooiing van de werkzaamheid des ambtenaars fysiek onmogelijk wil maken, of psychisch door gepleegd geweld vrees voor meer geweld wil opwekken en den ambtenaar daardoor van de voltooiing doen afzien; bij bedreiging kan er enkel van psychischen dwang sprake zijn. Het geweld en de bedreiging kunnen uit den aard der zaak slechts gericht zijn tegen de personen (ambtenaren of helpers) tegen wie de dader zich verzet, anders zou er geen verzet zijn (zie aanteekemng 6 op artikel 95); intusschen is lichamelijke aanraking van den ambtenaar niet altijd noodig; het komt op hetzelfde neêr, besliste de Hooge Raad'), of men den gearresteerde dien men bevrijden wil van den arresteerenden ambtenaar of wel dezen van oen gearresteerde afrukt; in beide gevaUen wordt krachtsoefening op den ambtenaar aangewend; zoo kan ook het rukken aan een 1) Hooge Raad 17 Maart 1902, W. 7744'; 27 Juni 1904 W ono9 i .■-, 27 November 1939, W. en N. J. 1940, no. 113. ' 8092 laatstel»k 2) Simons II, no. 742, stelt dezen eisch inderdaad. ) Arresten van 13 November 1899, W. 733, en 27 Juni 1904 voormeld. ARTIKEL 180. 324 in beslag genomen of ter inbeslagneming aangegrepen voorwerp verzet zijn. Verwonden van een politiehond is daarentegen niet verzet tegen den ambtenaar x). 7. Met den ambtenaar worden beschermd de personen die hem krachtens wettehjke verplichting of op zijn verzoek bijstand verleenen. Deze bescherming van bijzondere personen is een unicum in de wet. Wel worden in artikel 184 nog genoemd degenen die krachtens wettelijk voorschrift voortdurend of tijdelijk met eenigen openbaren dienst belast zijn, maar deze hebben dan ook een zeker officieel karakter; hun wordt alleen daarom een bijzondere bescherming gewaarborgd, die zich ook uitstrekt tot het geval dat zij zelfstandig optreden; hier is het echter uitsluitend in het karakter van helper dat de bijzondere persoon met den ambtenaar op één hjn wordt gesteld; zelfstandig optreden, zij het ook krachtens een door de wet toegekende bevoegdheid (zie bijv. artikel 41 van het oude, 53 van het huidige Wetboek van strafvordering) beschermt niet tegen verzet. De wet spreekt van personen die daarbij, dat is bhjkens den zinbouw bij de rechtmatige uitoefening van de bediening, bijstand verleenen. De bijstand behoeft dus niet in verband te staan met een gepleegd of voorzien verzet, niet te bestaan in het overmannen van den wederspannige, maar wordt verleend bij de ambtshandeling waartegen het verzet zich, misschien lang na den aanvang van die handeling en van den bijstand, richt. Daarmede is echter de bijstand, die verleend wordt na den aanvang van het verzet en tot beteugeling daarvan, niet uitgesloten, omdat die beteugeling, het breken van den tegenstand toch ook weder is de voortzetting van de ambtshandeling door het uit den weg ruimen van de ondervonden belemmering. De bijstand moet verleend zijn krachtens wettehjke verplichting of ten gevolge van het verzoek van den ambtenaar (of wel wegens beide te gehjk). Als voorbeeld van wettelijke verplichting wordt in de memorie van toehchting genoemd de verplichting tot het leveren van persoonlijke diensten, artikel 226 der Gemeentewet; als voorbeeld van een verplichting, die een wettehjke is doch eerst ten gevolge van een vordering van den ambtenaar, kan gesteld worden de verplichting tot hulpbetoon waarvan de verzaking bij artikel 446 Wetboek 1) Hoog Militair gerechtshof, sententies van 27 November 1917, W". 10184; N. J. 1918, 80, en van gelijke dagteekening, W. 10187. 325 ARTIKEL 180. van strafrecht wordt strafbaar gesteld, al is die verpHchting ook uit niets anders dan deze straf wettelijke sanctie af te leiden. Voor de beteekenis van wettelijke verphchting verwijs ik naar die van wettehjk voorschrift in artikel 42, aanteekening 3 aldaar. Voor den bijstand op verzoek verleend behoeft niet een wettelijke verplichting te bestaan; het verzoek wettigt hem. Maar dit moet dan ook zijn uitgegaan van den ambtenaar, niet van anderen. In den oorspronkelijken tekst werd gesproken van bijstand, hetzij door den ambtenaar, hetzij door anderen te zijnen behoeve ingeroepen; deze redactie ontmoette echter bedenking in de Tweede Kamer omdat een inroepen van hulp door een derde niemand tot optreden bevoegd kan maken. De aangebrachte wijziging heeft natuurlijk niet ten gevolge dat de bijstand niet door middel van een ander, den lasthebber van den ambtenaar, uit diens naam zou kunnen zijn ingeroepen. In woorden behoeft het verzoek niet te zijn uitgedrukt; gebaren, wenken, kunnen het te kennen geven. Ontstaat een wettelijke verphchting alleen uit een vordering, dan geeft de bijstand, verleend zonder vordering, geen aanspraak op bescherming tegen verzet. Hetzelfde geldt omtrent het verzoek; voordat dit gedaan is geeft de bijstand aan het daartegen gerichte verzet niet een strafbaar karakter. Geheel spontane, zelfstandige associatie met den ambtenaar komt, omdat zij uit den aard der zaak willekeurige associatie zou zijn, niet in aanmerking; naar de wet wordt beoordeeld of de hulp verlangd kan worden, door den ambtenaar of zij wenselijk is1). 8. Het ontwerp bevatte een artikel 197, waarin verklaard werd dat poging tot wederspannigheid niet strafbaar is. De bepaling stond in verband met de onstrafbaarheid van poging tot mishandeling, omdat het voltooide misdrijf van wederspannigheid, zoo het al niet met mishandeling gepaard gaat, toch dikwijls niet veel anders is dan een poging daartoe 2). Voorts werd betoogd dat de strafbaarheid van poging tot het misdrijf van artikel 179 nog niet tot strafbaarstelhng van poging tot wederspannigheid behoort te leiden, omdat hetgeen bij dwang poging is bij wederspannigheid reeds het voltooide misdrijf oplevert; ambtsdwang is toch eerst aanwezig wanneer de ambtenaar onderdoet voor het geweld of de bedreiging, terwijl door wederspanningheid het bereiken van het doel dat men zich voorstelde niet noodig is 3). *) Vgl. Van Hamel t.a.p., blz. 182; en noot 1 op blz. 322 hiervoor. 2) Smidt I, eerste druk 401, tweede druk 431. 3) Smidt II, eerste druk 172, tweede druk 174. ARTIKEL 180, 181. 326 De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer achtte het niet zeker dat poging tot wederspannigheid, zooals de Regeering scheen te meenen, feitelijk onmogelijk is. Bleek die meening juist, dan was het artikel overigens niet noodig, in het tegenovergestelde geval zou het schaden. Een minderheid der Commissie zag in het artikel een commentaar op artikel 180, in dien zin dat het meest eenvoudige geweld, bijv. het ontwringen, nu niet als poging maar als voltooid misdrijf beschouwd moest worden. De Commissie was daarentegen van oordeel dat juist hierom het artikel zou schaden, daar de rechter zou zoeken naar een grens tusschen poging en voltooid misdrijf en daarbij gevaar loopen tot een onjuiste interpretatie te vervaUen. Zij bedoelde waarschijnlijk dat als poging beschouwd zou worden wat reeds voltooid misdrijf is. Het artikel werd geschrapt. Inderdaad schijnt poging alleszins denkbaar, zoo al niet wanneer bedreiging, dan toch wanneer geweld het middel van verzet is. Men kan met het gebleken voornemen tot het plegen van geweld met opgeheven stok op den ambtenaar toeloopen, en weerhouden worden. Bij het bestaande voornemen tot geweldpleging is hier geen plaats voor verzet door bedreiging; de dader wüde toch niet met geweld dreigen, maar geweld plegen; nu heeft wel het gevaar van geslagen te worden den ambtenaar bedreigd, maar in dezen overdrachtelij ken zin mag dreigen hier niet gebezigd worden; en de wederspannige heeft den ambtenaar niet bedreigd, maar hij heeft gepoogd zich te verzetten; verzet is toch, niet het gevolg van geweld, maar openbaart zich in geweld. 9. Het misdrijf wordt verzwaard door de in artikel 181 en 182 genoemde omstandigheden. Krachtens artikel 48 der wet van 23 Mei 1899, Stbl. 128, kan de straf met een derde worden verhoogd wanneer het feit begaan wordt op gebied dat in staat van oorlog of van beleg is verklaard. Artikel 181. De dwang en de wederspannigheid in de artikelen 179 en 180 omschreven worden gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, indien het misdrijf of de daarmede gepaard gaande feitelijkheden eenig hchamehjk letsel ten gevolge hebben; 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes 327 ARTIKEL 181. maanden, indien zij zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebben; 3°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren, indien zij den dood ten gevolge hebben. 1. De strafverzwaring van dit artikel heeft ten doel de vraag af te snijden of, zoo het geweld in zijn uitwerking of zijn gevolgen met mishandeling overeenkomt, aan samenloop van beide misdrijven gedacht mag worden, een vraag die bij gebreke van een aan dit artikel correspondeerende bepaling onder vigueur van den Code pénal bevestigend werd beantwoord. Naar de memorie van toelichting zal de hieraan verbonden noodelooze omslachtigheid worden vermeden; daarbij wordt dus aangenomen dat het misdrijf in mishandeling kan overgaan terwijl tevens wordt erkend dat het er mede gepaard kan gaan; van daar dat niet alleen de gevolgen van het verzet of den dwang op zich zelf, maar ook die van daden welke niet meer eigenhjk het karakter van een dier misdrijven dragen, de daarmede gepaard gaande feitelijkheden, hier in aanmerking komen, en toepassing van artikel 300 daarop is uitgesloten. Maar dan moeten de feitelijkheden ook met den dwang of het verzet gepaard gaan, zij moeten daarin haar oorsprong vinden. Een voorafgaande mishandeling blijft afzonderhjk strafbaar r), evenals een mishandeling, gepleegd nadat de dwang geëindigd, het verzet gebroken is. Men heeft zich nu niet in te laten met de vraag of het toegebrachte letsel bedoeld was dan wel enkel als gevolg aanwezig is; voor beide gevallen geldt dezelfde strafbepaling, en met opzet is volgens de memorie van toehchting het maximum der straf van no. 1 in overeenstemming gebracht met dat van artikel 301, omdat zelfs het geval van voorbedachten raad bij het toebrengen van hchamehjk letsel uitsluitend krachtens dit artikel gestraft moet worden 2). In tegenstelling tot die van No. 1 zijn de straffen van no. 2 en no. 3 niet in overeenstemming gebracht met die van artikel 303 en *) Vgl. Hooge Raad 27 Mei 1890, W. 5884. 2) Dat de straf van artikel 181 no. 1 in strijd met de memorie van toelichting hooger is geworden dan die van 301 eerste lid, is het gevolg van de verhooging van het maximum der straf van artikel 179, waarmede een verhooging van de eerste wel gepaard moest gaan,- Smidt H, eerste druk 172, tweede druk 174. Overigens had een vergelijking gemaakt moeten worden niet met artikel 301 alleen^ maar ook met artikel 304, omdat het misdrijf tegen een ambtenaar gepleegd wordt. ARTIKEL 181. 328 289. Moet men nu aannemen dat ook wanneer .zwaar lichamelijk letsel of de dood het gevolg is van het verzet niet meer gevraagd behoort te worden naar opzet om dat letsel of den dood te veroorzaken, en ook voorbedachte raad zonder invloed blijft? Voorzeker niet. Dit volgt reeds uit de strafbedreiging, die kennelijk op de overweging berust dat bij deze ernstige feiten het opzet niet onnoodig in het midden behoort te worden gelaten. Artikel 55 waakt hiertegen terecht en voorkomt de ongerijmdheid dat iemand die de gelegenheid van een wederspannigheid waarneemt om aan zijn voornemen tot doodslag gevolg te geven aanmerkelijk minder strafbaar is dan hij die zonder deze aanleiding handelt1). Men stuit nu echter op de anomalie dat naar no. 1 van artikel 181 als enkel gevolg in aanmerking komt ook wat als gevolg bedoeld, zelfs vooraf beraamd was, terwijl dat in no. 2 en 3 niet het geval is. De strafverzwaring van no. 1 komt alleen in aanmerking wanneer het gevolg in hchamehjk letsel bestaat. De oorspronkelijke redactie was ruimer door van hchamehjk leed te spreken; maar deze uitdrukking is overal vervallen, toen haar onjuistheid was aangetoond. Bij de nieuwe redactie stond op den voorgrond dat onder mishandeling zou vallen ook' het toebrengen van pijn, hetwelk oorspronkelijk door leed werd aangeduid, maar dat, wanneer hetgeen op zich zelf mishandeling zou moeten heeten als verzwarende omstandigheid van een strafbaar feit voorkomt, de verzwaring beperkt moet worden tot het geval dat het gevolg ernstiger zou zijn, minstens hchamehjk letsel zou opleveren; zie aanteekening 1 op artikel 82. Ook hier dus zal enkele pijn niet in aanmerking komen. Anders werd hierover geoordeeld door den Advocaat generaal Patijn in de conclusie voorafgaande aan het arrest van den Hoogen Raad van 25 November 1889"), in zooverre als door dezen werd betoogd eensdeels dat naar de meening van den hoogleeraar de Vries onder letsel ook pijn begrepen moet worden, anderdeels dat uitsluiting van enkele pijn de anomalie ten gevolge zou hebben dat wederspannigheid met pijn veroorzaken minder zwaar gestraft zou zijn dan het enkel veroorzaken van pijn aan een ambtenaar door mishandeling, artikel 304. Wat het eerste betreft gelde de opmerking dat bij de verandering van de terminologie de oorspronkelijk aan letsel gegeven beteekenis gehandhaafd is en de taalkundige verklaring van professor de Vries niet is aangenomen, en wat het tweede aangaat dat de beweerde anomalie niet bestaat daar het toch geenszins onredelijk schijnt dat een aanval op een ambtenaar in het algemeen 1) Zoo ook Simons II, no. 744. 2) Wbl. 5808. 329 ARTIKEL 181. zwaarder gestraft wordt dan het in tegenweer bestaande verzet1) Terecht werd als grondslag van de gewraakte opvatting aangenomen dat nit artikel 181 1" a contrario niet mag worden afgeleid dat, indien mishandeling zonder lichamelijk letsel met het verzet gepaard mocht gaan, samenloop moet worden aangenomen Uat nu in tegenstelling met het geval voorzien bij artikel 141 waarbij het tot het wezen der strafbare handeling behoorende geweld altijd oorzaak is van het lichamelijke letsel, hier ook van de met het misdrijf gepaard gaande feitelijkheden gesproken wordt en het letsel dus niet enkel behoeft ontstaan te zijn uit het verzet of den dwang zelf, heeft bepaaldelijk belang wanneer niet geweld maar bedreiging met geweld het middel tot het misdrijf is. Bii geweld is het toebrengen van letsel niet iets afzonderlijks, iets dat nevens het geweld staat maar het gevolg van het geweld zelf, waarnevens zich daarmede gepaard gaande feitelijkheden nauwelijks Ï rr Lt1!! , Cdreiging m6t gCWeld «a**entegen omvat geen feitelijkheden; komen zij er bij vóór, het is omdat nevens het door de bedreiging voltooide verzet (resp. dwang) nog iets anders komt dat met eigenlijk meer het oorspronkelijke misdrijf uitmaakt. Is er dus bedreiging en gaat de dader tevens over tot feitelijkheden, hggende buiten hetgeen het materieele element van het misdrijf mtmaakt, dan is ook artikel 181 met uitsluiting van andere strafbepalingen toepasselijk"). 2. Over de beteekenis van lichamelijk letsel en zwaar lichamelijk letsel_ zie aanteekening 1 en 2 op artikel 82. Ik kan mij in verband met het daar gezegde niet vereenigen met de beslissing dat reeds het gewelddadig toebrengen van pijnlijke stompen onder de bepa hng van artikel 181 zou vaüen*). P 3. Het strafverzwarende gevolg moet zich openbaren bii de personen tegen wie de daad of het verzet gericht is Dat met bedoeld is het geval dat de dader zelf letsel ontvangt H A. H. Sassen in W. 5815. jepa^^ nusschien nog bij dwang indien de ambtenaar door S^t^St^^ die dus steeds kan worden voortgezet. d/hII1' ÏT Raad 18 FebrUari 1889' W- 568°' en 30 ««ober 1893, W 6420 De Hooge Raad is trouwens bij arrest van 10 Januari 1916, W. 9941, N J 1916 481, van zrjn vroegere opvatting teruggekomen. ' ARTIKEL 181, 182. 330 werd door den Minister van justitie geconstateerd op een daaromtrent gedane vraag, die gegrond was op een misschien letterlijke maar niet redelijke uitlegging van het artikel1). En dat niet het door derden toevallig opgedane letsel in aanmerking komt ligt in de strekking van het voorschrift opgesloten. In gehjken geest sprak ook de Minister. Men vergelijke ook aanteekening 3 op blz. van Deel l, ook over tengevolge hebben in het algemeen. Wie zich zoo nrhij een verzet waagt dat hij letsel kan oploopen heeft dat gevolg toch eigenhjk aan zich zelf te wijten. Gaat daarentegen met het verzet een bepaalde mishandeling van een derde gepaard, dan is er geen reden om den gewonen samenloop uit te sluiten. 4. De straf kan nog met een derde verhoogd worden ingeval het feit is begaan op gebied dat in staat van oorlog of van beleg is verklaard, artikel 48 der wet van 23 Mei 1899, Stbl. 128. Artikel 182. De dwang en de wederspannigheid in de artikelen 179 en 170 omschreven, door twee of meer personen met vereenigde krachten gepleegd, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. De schuldige wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes maanden, indien het door hem gepleegde misdrijf of de daarbij door hem gepleegde feitelijkheden eenig hchamehjk letsel ten gevolge hebben; 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren, indien zij zwaar hchamehjk letsel ten gevolge hebben; 3°. met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, indien zij den dood ten gevolge hebben. 1. Zie de aanteekeningen op artikel 181. 2. Twee of meer personen met vereenigde krachten, zie aanteekening 23 op artikel 138 en 9 op artikel 141; over de toepassing van het tweede lid aanteekening 10 op artikel 141. 3. De frtraf kan met een derde verhoogd worden ingeval het 1) Smidt II, eerste druk 172, tweede druk 174. 331 ARTIKEL 182, 183. feit is begaan op gebied dat in staat van oorlog of van beleg is verklaard, artikel 48 der wet van 23 Mei 1899, Stbl. 128. Artikel 183. Met ambtenaren worden ten aanzien der artikelen 179—182 gelijkgesteld de bestuurders benevens de beëedigde beambten en bedienden van spoorwegdiensten. 1. De hier met ambtenaren gelijkgestelde bestuurders van * spoorwegdiensten zijn die welke in artikel 9 der wet van 9 April 1875, Stbl. 67, tot regeling van de dienst en het gebruik der spoorwegen, als zoodanig zijn aangewezen, zij die hetzij als ondernemers hetzij namens de ondernemers het opperbestuur over den dienst uitoefenen. Wie beëedigde beambten en bedienden zijn leert artikel 82 van het algemeene reglement voor de dienst op 'de spoorwegen, vastgesteld bij Koninklijk besluit van 26 Juni 1913, Stbl. no. 315, alsmede artikel 82 van het reglement voor de in aanteekening 2 bedoelde spoorwegen, vastgesteld bij Koninklijk besluit van 3 Juni 1915, Stbl. 230. 2. Artikel 183 is ook toepasselijk op de spoorwegen, begrepen in de wet van 9 Juli 1900, Stbl. 118, waarbij slechts enkele bepalingen van de wet van 1875 buiten werking gesteld zijn zonder dat aan de daarbij bedoelde wegen het algemeene karakter van spoorwegen ontnomen is. Alleen op een bepaalde soort van spoorwegen, die waarop met een snelheid van ten hoogste 20 kilometers in het uur gereden wordt en die waarop geen ander vervoer plaats heeft dan personenvervoer binnen een gemeente, of die daaraan bij Koninklijk besluit zijn gelijkgesteld, zijn blijkens artikel 2 en 4 der wet van 1900 de betrokken bepahngen der wet van 1875 niet toepasselijk, en de bediening van zoodanigen spoorweg kan dus niet als een spoorwegdienst beschouwd worden; de beambten en bedienden bij zulke wegen worden dan ook niet beëedigd. Daarentegen zijn hier mede bedoeld stoomtramwegen waarover met grootere snelheid dan van 20 kilometers in het uur gereden wordt; de wet van 1900 maakt geen onderscheid tusschen eigenlijke spoor- en tramwegen, over afzonderhjk of langs algemeene wegen liggende sporen. De beambten en bedienden van zulke tramwegdiensten, mits beëedigd, zijn dus ook met ambtenaren gelijkgesteld. Het gebruik van het woord spoorwegdienst levert hier geen ARTIKEL 183, 184. 332 bezwaar op; is een tramweg onder zekere voorwaarden een spoorweg, dan is de dienst er van ook een spoorwegdienst1). Echter is artikel 183 niet toepasselijk op particuliere sporen, bijv. van een fabrieksterrein, omdat daarbij van spoorwegdienst niet gesproken kan worden; anders bij artikel 164, zie aanteekening 6 aldaar. Artikel 184. Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of eene vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van eenig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk eenige handeling, door een dier ambtenaren ondernomen ter uitvoering van eenig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zes honderd gulden. Met den in het eerste gedeelte van het vorige hd bedoelden ambtenaar wordt gelijkgesteld ieder die, krachtens wettehjk voorschrift, voortdurend of tijdelijk met eenigen openbaren dienst is belast. Indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, kunnen de straffen met een derde worden verhoogd. 1. De in dit artikel behandelde stof was in het ontwerp over eenige artikelen verdeeld, waarbij enkele bij de nadere behandeling verdwenen als noodelooze herhaling van de andere, en de overige in één artikel vereenigd werden, ten gevolge waarvan nu eigenlijk twee naast elkander staande misdrijven in één adem genoemd worden, waarvan het eene, het niet voldoen aan een vordering, als een lijdelijk verzet gequalificeerd zou kunnen worden, terwijl het andere, beletten, belemmeren of verijdelen van een handeling, wijst op een meer actief optreden dat van het misdrijf van artikel 180 onderscheiden is door de afwezigheid van geweld of bedreiging en het gericht zijn niet tegen de persoon des ambtenaars maar uitsluitend tegen zijn handeling. J) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. 333 ARTIKEL 184. 2. De persoon tegen wie het misdrijf gepleegd wordt moet zijn een ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en de aanteekeningen op artikel 84. Hier zijn echter twee bepaalde kategorieën van ambtenaren genoemd: die met eenig toezicht belast sijn en die belast zijn met het opsporen van strafbare feiten of daartoe zijn bevoegd verklaard. De vraag is gesteld of de eerste kategorie wel zoo ruim mag worden opgevat als de woorden der wet als noodzakelijk schijnen aan te wijzen, en of, indien men toezicht in den ruimsten zin opvat, niet elke ambtenaar met toezicht belast is, en dus de beperking die de wetgever blijkbaar in het artikel heeft willen leggen niet inderdaad tot een uitbreiding in den ruimst mogetijken zin geworden is. Men heeft dan het palliatief hierin willen vinden, dat er slechts sprake is van ambtenaren wier werkkring door het uitoefenen van toezicht geheel of voor een belangrijk deel wordt ingenomen1). Dit laatste is èn buiten de woorden der wet èn te onbepaald voor een bruikbaar kriterium. De wet spreekt slechts van „met eenig toezicht belast", en „geheel of voor een belangrijk deel" heeft geen kenbare grens. Maar aan die beschouwing ligt dan ook een onjuiste opvatting van toezicht ten grondslag, welk woord hier verward wordt met opzicht. Een bibliothecaris (ik ontleen de voorbeelden aan de genoemde schrijvers) heeft over zijn bibliotheek, de bewaarder over de objecten zijner bewaring, een ontvanger over het beheer zijner ontvangsten en uitgaven, de hiërarchische chef over de handelingen zijner ondergeschikten opzicht, geen toezicht. Toezicht kan alleen dan uitgeoefend worden wanneer anderen zelfstandig handelen, maar aan controle onderworpen zijn zonder dat hun handelingen slechts in rechtstreeksche bevelen haren oorsprong vinden. Min juist schijnt mij dan ook de meening van den Advocaat generaal Gregory 2) en van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch s) dat de burgemeester toezicht zou uitoefenen op de uitvoering van raadsbesluiten; de uitvoering is hem toch opgedragen, niet onder zijn toezicht gesteld. Het toezicht aan een ambtenaar opgedragen betreft nu uit den aard der zaak de naleving van wetten en verordeningen door J) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. Zie ook A. A. van der Feltz, Bndrage tot de verklaring van artikel 184 Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Amsterdam 1888, blz. 54 en volg. 2) Conclusie bij arrest van den Hoogen Raad van 28 October 1895, W. 6730 3) Arrest van 30 Mei 1895, W. 6693. ARTIKEL 184. 334 anderen; vóór zoover hij geroepen ia zelf wet of verordening uit te voeren, is er geen sprake van toezicht maar van eigen handelingen. Maar dat zijn dan ook alleen handehngen, hem door het wettelijke voorschrift uit kracht waarvan hij optreedt opgedragen. De bevelen gegeven, de vorderingen gedaan of de handeling ondernomen ter uitvoering van zoodanig voorschrift zijn voor deze ambtenaren die welke daartoe strekken dat de wet of de verordening door anderen uitgevoerd worde. Zoo is het bevel tot ontruiming van een herberg op het daarvoor bij verordening bepaalde uur of het verjagen van degenen die aan zulk een bevel niet voldoen een bevel of handeling als hier wordt bedoeld. De taak van den ambtenaar is toe te zien dat de herberg ontruimd wordt, de ontruiming zelf is de plicht van den herbergier of de bezoekers. In het algemeen zijn deze bevelen en handelingen die, welke noodzakelijk zijn opdat het toezicht niet tot een ijdelen klank worde gemaakt, bevelen en handehngen dus die het uitoefenen van daadwerkelijk toezicht mogelijk maken, de uitvoering van de wet of verordening waarborgen. In zooverre komt mij onvolledig vóór deze bepaling door den Hoogen Raad gegeven van het toezicht: het van wege het openbaar gezag bewaken, nagaan of gadeslaan van handelingen of zaken van anderen met het oog op de naleving van de verordeningen van de bevoegde njacht uitgegaan *). Bewaken, nagaan, gadeslaan, zuiver neutrale handelingen, kunnen immers noch bevelend of vorderend, noch handelend optreden medebrengen. Maar wel is hier alleen sprake van zoodanige bevelen, vorderingen en handehngen, die tot verzekering van het toezicht strekken; het zijn toch alleen die welke door den ambtenaar gegeven, gedaan, ondernomen worden krachtens een wettelijk voorschrift of ter uitvoering daarvan, d. i. in de uitoefening van het toezicht. Op het wettelijke voorschrift moet berusten èn het toezicht èn wat tot uitoefening daarvan gedaan wordt. Dit behoeft niet juist hetzelfde voorschrift te zijn in den zin van hetzelfde wetsartikel. In het rèeds genoemde geval kan één artikel der verordening bepalen dat de herbergen op een bepaald uur gesloten en ontruimd moeten worden, in een ander kan den politieambtenaren toezicht op de naleving van de verordening worden opgedragen; dan maakt het verband der beide bepahngen het bewerkstelligen van de ontruiming tot de handeling in de uitoefening van het toezicht krachtens wettelijk voorschrift ondernomen. Een andere vraag is of het bevel door een ambtenaar gegeven, J) Arresten van 11 Maart 1895, W. 6637 en van 28 October 1895, W. 6734. 335 ARTIKEL 184. de vordering door hem gedaan, de handeling door hem ondernomen, moet berusten op een uitdrukkelijk voorschrift dan wel afgeleid kan worden uit zijn algemeene ambtelijke bevoégdheid. De Hooge Raad besliste *) daaromtrent, meer in het bijzonder met betrekking tot de vordering, dat deze is zoodanige vordering tot het doen waarvan een daartoe strekkend voorschrift den met de uitoefening van het toezicht belasten ambtenaar uitdrukkelijk bevoegd verklaart of wel die hij doet op grond van een bij dergelijk voorschrift aan de personen die het aangaat jegens hem in zijn hoedanigheid opgelegde stelhge verplichting, en leidde deze conclusie in hoofdzaak af uit de geschiedenis van artikel 184 dat bestemd was in de plaats te treden van allerlei verspreide bepalingen waarbij straf gesteld was- op het weigeren van inlichtingen in de gevaUen waarin de verplichting tot het verstrekken daarvan nader bepaald wordt door de vermelding van de ambtenaren jegens wie zij moet worden nagekomen. Wat hier in het bijzonder van verstrekking van inhchtingen wordt gezegd, geldt uit den aard der zaak ook van andere verplichtingen, als het verschaffen van toegang en het toelaten van handelingen van den ambtenaar 2). Deze leer komt mij juist voor; het gaat niet aan uit het feit dat in het algemeen aan een ambtenaar eenig toezicht is opgedragen of uit een algemeene bevoegdheid tot het opsporen van strafbare feiten af te leiden dat een ambtenaar ook alles zou kunnen bevelen en vorderen, wat daartoe dienstig is. Dat niet juist een uitdrukkelijk voorschrift noodig is, maar de bevoegdheid uit een wettelijke bepaling kan worden afgeleid werd nader beslist bij arrest van 16 December 1907 3). Onjuist is de beslissing der Rechtbanken te 's-Gravenhage4) en te Groningen5) dat uit artikel 188 der Gemeentewet volgt des burgemeesters bevoegdheid tot het doen ontruimen van een herberg of het nemen van maatregelen van orde bij een openbare vermakelijkheid; in dit artikel aReen ligt noch een voorschrift dat den burgemeester bevoegd verklaart noch een stelhge verphchting tot gehoorzamen; alleen een verordening, den burgemeester het nemen van maatregelen opdragende, kan hier het wettelijke voorschrift opleveren. 3) Arrest van 28 October 1895, W. 6730; vgl. Rechtbank Arnhem 27 December 1910, W. 9153, en Hooge Raad 30 Juni 1913, w*. 9520, N. J. 1913, 1046. 2) Zie Rechtbank 's-Gravenhage 14 November 1912, N. J. 1913 77- Rechtbank Breda, 1 Mei 1914, N. J. 1914, 1190. 3) W. 8633. In gelijken zin Simons II, no. 745. 4) Vonnis van 10 Februari 1887, W. 5462. 5) Vonnis van 25 October 1894, W. 6685. ARTIKEL 184. 336 Terecht is' beslist dat het bevel van een politiebeambte tot het zich verwijderen van een bepaalde plaats op straat en het zich rustig gedragen1), de vordering tot opgeven van den naam bij een bekeuring2) niet op eenig wettelijk voorschrift berust, en uit het laatste ook afgeleid dat iemand die een ander gelast hem door de pohtie gestelde vragen niet te beantwoorden, n.1. indien geen geval aanwezig is waarin het verstrekken van inhchtingen bepaalde-, hjk is voorgeschreven, zich niet aan overtreding van artikel 184 schuldig maakt3). Daarentegen besliste het Gerechtshof te Leeuwarden terecht bij arrest van 19 Mei 19044) dat, hoewel politieambtenaren in de uitoefening van hun functiën niet bevoegd zijn alles te doen wat hun nuttig voorkomt, hun bevoegdheid niet afhangt van een bijzonder voorschrift, indien zij voortvloeit uit een algemeen voorschrift waaraan zonder de aangewende middelen geen uitvoering gegeven kan worden. Ook de latere rechtspraak is zich in deze hjn bhjven bewegen. Zoo werd, afgezien van het reeds vermelde arrest betreffende het opgeven van de naam door verdachten, beslist dat de opsporingsbevoegdheid niet medebrengt om te vorderen dat een verdachte bhjft stilstaan5) noch de bevoegdheid tot inbeslagneming van een rijwiel die om te vorderen dat de berijder afstapte), evenmin de bevoegdheid tot binnentreden die om medewerking daartoe te vorderen T). Samenvattend kan men zeggen dat een bepaalde bevoegdheid van een ambtenaar wél omvat die om datgene te vorderen zonder hetwelk de eerste bevoegdheid zonder zin zou zijn, niet ook die om te vorderen, hetgeen de uitoefening der eerste bevoegdheid alleen maar vergemakkelijkt. Met gegrond op de bevoegdheid om toezicht te houden op de naleving der wet is ook het bevel om verdere overtredingen na te laten. Ware het anders, de straf van het misdrijf van artikel 184 zou die voor tal van overtredingen gaan vervangen. 3. Moeten de bevelen en handelingen der met toezicht belaste *) Rechtbank 's-Gravenhage 25 November 1886, W. 5462. 2) Hooge Raad, 27 Juni 1927, W. 11709, N. J. 1927, 975. 3) Rechtbank Middelburg 11 Februari 1896, W. 6782. *) W. 8110. 5) Hooge Raad, 16 Januari 1928, W. 11804, N. J. 1928, 233, anders met uitvoerige motivering politierechter Den Haag (Prof. v. Bemmelen), 21 Maart 1938, W. en N. J. 1939, no. 587. «) Hooge Raad, 16 Juni 1930, N. J. 1930, 1331. 7) Hooge Raad 22 Juni 1931, W. 12357, N. J. 1932, 88. 337 ARTIKEL 184. ambtenaren de uitoefening van dat toezicht betreffen, evenzoo zijn die van de met opsporing van strafbare feiten belaste ambtenaren de zoodanige die in de bepalingen omtrent opsporing genoemd worden en in de bevoegdheid daartoe haar grondslag vinden1). Opsporing worde hier echter niet in te beperkte beteekenis opgevat, bepaaldelijk niet gescheiden van nasporing; het nasporen van strafbare feiten maakt, zoo er al eenig onderscheid bestaat, van het opsporen een deel uit; het opsporen omvat het geheele tot klaarheid brengen van een gepleegd strafbaar feit2), ook met betrekking tot het aanwijzen van den dader. Waar nasporing in het Wetboek van strafvordering een andere beteekenis mag hebben wordt het zelfstandig gebezigd in den zin van inhchtingen inwinnen; zóó in artikel 143, van het vorige wetboek 22. Nevens opsporen is hier ook onderzoeken genoemd opdat, volgens het slot der memorie van toehchting, ook de werkzaamheden die de rechter-commissaris in strafzaken buiten tegenwoordigheid van het openbaar ministerie verricht in het artikel begrepen zouden zijn. 4. Voor de toepassing van dit artikel wordt ieder die krachtens wettelijk voorschrift voortdurend of tijdelijk met eenigen openbaren dienst belast is gelijkgesteld met de eerste kategorie der hier genoemde ambtenaren, n.1. die welke met eenig toezicht zijn belast. Dit moet de beteekenis zijn der niet zeer gelukkige uitdrukking in het tweede hd: „Met den in het eerste gedeelte van het vorige hd bedoelden ambtenaar", een uitdrukking die haar ontstaan te danken heeft aan de vereeniging in één artikel van twee bepalingen van het ontwerp (zie aanteekening 1). De toehchting van de wet laat den uitlegger in het duister omtrent de strekking en den omvang dezer bepaling. Vat men ze geheel letterlijk op, dan staat er dat met den met toezicht belasten ambtenaar ieder gelijkstaat die voortdurend of tijdelijk met eenigen openbaren dienst belast is, ook al is aan dien dienst het uitoefenen van toezicht te eenen male vreemd. ) Onjuist qualificeerde daarom de Rechtbank te Winschoten bij vonnis van 17 Apri 1903 P v. J. 245, het verplaatsen van een kenmerk van besmettelijke ziekte als verijdelen van de handeling van een ambtenaar met de uitoefening van eenig toezicht en met het opsporen van strafbare feiten belast; de ambtenaar fcan toch slechts in eén zijner qualiteiten hebben gehandeld. ) Niet van een verwacht feit: Rechtbank Almelo 18 Februari 1913, W. 9505 ür behoort met tpe het opsporen van een veroordeelde tot hetten uitvoer leggen van een straf; Rechtbank 's Gravenhage 14 November 1912, N. J 1913 77 ARTIKEL 184. 338 Dit kan de beteekenis niet zijn; zij is veeleer deze: met ambtenaren wordt voor de toepassing van het eerste gedeelte gehjkgesteld elke met een openbaren dienst belaste persoon; deze wordt geacht ambtenaar te zijn, en voor zoover hij dan met eenig toezicht belast is, moet zijn bevel, zijn vordering worden nagekomen, de door hem ondernomen handeling onaangetast gelaten worden. Dit blijkt uit de geschiedenis; in het ontwerp kwam gelijkstelling enkel voor in artikel 199, waarin alleen van den toezicht hebbenden ambtenaar gesproken werd, en werd zij gemist in artikel 206. Bij de uitgebreidere opvatting1) hebben de woorden „het eerste gedeelte van" geen zin. 5. Wat men heeft verstaan onder voortdurend of tijdelijk met eenigen openbaren dienst belaste personen is nergens aangegeven. Onder de tijdelijk belaste personen zou men kunnen verstaan b.v. hen die tijdelijk door het bestuur der posterijen met het besteüen van brieven zijn belast zonder tot brievenbesteUer te zijn aangesteld; maar ik kan mij geen géval denken waarin iemand voortdurend met een openbaren dienst belast zou zijn zonder ook ambtenaar te zijn. 6. In de eerste plaats wordt strafbaar gesteld het niet voldoen aan een bevel of een vordering. De oorspronkelijke tekst sprak enkel van vordering. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer achtte twijfel mogelijk of onder vordering ook bevel zou kunnen begrepen worden, en verlangde daarom de thans in de wet opgenomen bijvoeging. Vermits met vordering hier niet anders- bedoeld kan zijn dan een vordering waaraan gevolg gegeven moet worden, was de bijvoeging nauwelijks noodzakelijk; zij zal echter dit gevolg hebben dat een vordering die in den vorm van een bevel gedaan wordt niet buiten het artikel zal vallen. Wellicht zou men ook kunnen onderscheiden: bevel om iets te doen, vordering om iets toe te laten. Het niet voldoen is voltooid zoodra er behoort voldaan te zijn 2). Een vordering kan ook door gebaren worden gedaan *). 7. In de tweede plaats wordt genoemd het beletten, belemmeren of verijdelen van een ondernomen handeling. Beletten is onmogelijk maken, belemmeren moeilijk maken, *) Van Simons, Leerboek II, no. 737. 2) Vgl. Hooge Raad 24 October 1910, W. 9072. 3) Hooge Raad 30 Maart 1914, W. 9641, N. J. 1914, 144 (toepassing van de Motor- en rij wiel wet). 339 ARTIKEL 184. verijdelen de gevolgen wegnemen, krachteloos maken, vgl. aanteekening 1 op artikel 129 en 6 op artikel 159. De Hooge Raad omschrijft bij arrest van 2 December 1901 in gelijken geest verijdelen als krachteloos maken of doen mislukken van een reeds volbrachte handeling door daaraan het daarmede beoogde gevolg te ontnemen. In haar nota van wijzigingen noemde de Regeering bij artikel 10 25 der Invoeringswet artikel 25 der wet van 28 Mei 1869, Stbl. 97, regelende het toezicht op het gebruik der stoomtoestellen' overtollig nevens artikel 184 2); juist in zoover als het verrichten van handehngen waardoor onzekerheid omtrent de oorzaak eener ontploffing ontstaat een verijdeling kan zijn van het onderzoek naar die oorzaak, maar onjuist voor zoover die handelingen, wat meestal het geval zal zijn, aan het onderzoek voorafgaan Een handeling kan wel belet, belemmerd, verijdeld zijn voordat zij ondernomen is, maar artikel 184 spreekt van een ondernomen handeling. De zinbouw brengt hier mede dat niet aan een toekomstige handeling gedacht kan worden. Er moet alzoo iets ondernomen zijn,' minstens een begin van uitvoering erlangd hebben3). De handeling die belet, belemmerd, verijdeld wordt behoeft niet juist de persoonlijke handeling van den ambtenaar te zijn maar kan ook wezen hetgeen een ander op zijn last verricht; de materieele arbeid moge dan die van den lasthebber zijn, de uitvoering van het wettelijke voorschrift is de daad van den ambtenaar, en juist het beletten van deze uitvoering is het strafbare feit4). x) w*. 7694. W-'mf T dFUk JWadZ- 346- VgL Rechtbank Z^ikzee 5 April 1898, , ? * 18 ln de wet van 15 AP'» "96, Stbl. 69, vervangende dè wet van 1869, niet weder opgenomen. vervangende de 1910 W Ts^V Zr*?* T V°°rmeld' RechtbaDk Zwolle 8 December 14' N J 1915 3r6htnn R ï Me-1914' N' J' 19M' 119°' ^ 8 °Ct°ber W 7175 l j , ^bank ,e Zierikzee, vonnis van 5 April 1898, Laplt v' 7 ah Z°QdaniB °P d& l0er ,ig«en ™ veldwachter tot betrapping van stroopers, en veroordeelde iemand die de betrokken stroopers daarvan verwittigde. Anders terecht de Rechtbank te Almelo, 18 FebruaTl9l7 W. 9505, die te Breda, 20 Februari 1913 N T 1011 imi -i- n \ . 21 Maart 1914. N. ,. 1914, 882. Vgl. Hel^adTMaart l^^h^ sende dat de politieambtenaar, zijn hand uitstrekkende tot inbeslagneming" van ZZZZL iI 5 ^ * V°°rnèmen ta. heeft ,e kennen gegeven en deze dus ondernomen; en Gerechtshof Arnhem 30 April 1908, W 8836 dat een politieambtenaar, haastig toetredende om een voorwerp in besC ie nemen begin van uitvoering aan een ambtshandeling geeft. ) Vgl. Hooge Raad 28 October 1895. W. 6734 Zoo ook de Minister van binnenlandse zaken en mr. van Houten bij de beraadslaging „ver artikel 10 26» der Invoeringswet, Smidt V, blz. 355 en 356. ARTIKEL 184. 340 Anders is het bij het bevel en de vordering, in den aanhef van het artikel genoemd; deze kunnen altijd slechts de persoonlijke daad van den ambtenaar zijn, wat niet wegneemt dat zij door een ander kunnen worden overgebracht. 8. Wettelijk voorschrift en uitvoering daarvan, zie aanteekening 1 en 3 op artikel 42. De overtreding van de verordening kan, en zal dikwijls, hchter strafbaar zijn dan het niet voldoen aan een bevel of een vordering óf het beletten enz. van een handeling strekkende tot verzekering van het nakomen van de verordening. Die lichtere strafbaarheid is echter zeer verklaarbaar, omdat het misdrijf van artikel 184 zich rechtstreeks tegen den drager van het openbare gezag richt, hem dwarsboomt waar hij handelend optreedt en dus het gezag veel tastbaarder aanrandt dan een enkele, dikwijls niet opzettelijk gepleegde, in elk geval veel minder ingrijpende overtreding. 9. De hier genoemde handeling of omissie is slechts strafbaar wanneer zij met opzet gepleegd wordt. De plaatsing van „opzettelijk" geheel vooraan in de omschrijving van het misdrijf is niet zonder gevaar wegens de ingewikkeldheid dier omschrijving: opzet, omvattende de ambtelijke positie van hem die beveelt, vordert of handelt niet alleen, maar ook den aard dier positie (het belast zijn met toezicht of met het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten) ja zelfs het feit dat het bevel, de vordering of de handeling steunt op een wettelijk voorschrift, met andere woorden opzettehjk miskennen van het bestaan van dat voorschrift, onderstellende bekendheid daarmede — inderdaad een uitgebreide kennis van omstandigheden wordt hier voor de strafbaarheid gevorderd. Anders dan Noyon in den vorigen druk1) zou ik niet willen aannemen dat het bestaan van dit opzet reeds voortvloeit uit het beginsel dat ieder wordt geacht de wet te kennen. Deze fictie heeft de strekking om te rechtvaardigen de toepassing op een ieder van de wet in het algemeen, maar niet om ook bekendheid met de wet vast te stellen, daar waar de wet, gehjk hier, een bijzonder rechtsgevolg aan die bekendheid verbindt. Toch zal het bewijs van dit opzet geen overgroote moeilijkheden behoeven op te leveren. Waar men tegenover een ambtenaar staat zal men wel haast altijd voorwaardelijk opzet hebben ten aanzien !) Evenzoo Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. Anders Simons II, no. 745. 341 ARTIKEL 184. van diens bevoegdheid, of het zou dan moeten zijn dat men een positieve reden had om deze afwezig te achten x). 10. Het artikel bevat nog een bijzondere bepaling omtrent de herhaling van misdrijf met betrekking tot den termijn, afwijkende van den algemeenen van artikel 421 en volgende. De afwijking Wordt in de memorie van toehchting gemotiveerd door het feit der aansluiting van deze bepaling aan de bepalingen van allerlei speciale wetten die zij bestemd is te vervangen; zij heeft alzoo een zuiver historischen oorsprong. Over den aanvang van den termijn zie aanteekening 8 op artikel 113. Als vereischte is hier gesteld een veroordeeling; voorafgegane toepassing van artikel 38 of 39 (dit laatste zonder die van artikel 39ter) kan dus geen aanleiding tot straf verhooging geven 2). 11. De straf kan met een derde worden verhoogd in geval het feit is begaan op gebied dat in staat van oorlog of van beleg is verklaard, artikel 48 der wet van 23 Mei 1899, Stbl. 128. 12. Artikel 184 strekt bhjkens de toehchting tot vervanging van de talrijke in bijzondere wetten verspreide bepalingen die waren gemaakt wegens gemis van een algemeene strafbepaling, doch zonder onderling verband èn wat de omschrijving van de misdrijven èn wat de strafmaat betreft. Een lijst van de bepalingen die bestemd waren te vervaUen komt in de memorie van toehchting vóór. Vele dezer bepalingen betreffen het weigeren van iets dat krachtens de wet gevorderd wordt. Bij de Invoeringswet is de bedoelde lijst niet geheel gevolgd; eenerzijds is zij aangevuld, anderzijds zijn enkele bepalingen gehandhaafd die volgens de memorie van toehchting overtollig zouden zijn geworden; op de gevallen bij die strafbepalingen voorzien is artikel 184 alzoo niet toepasselijk. Zóó in de eerste plaats de bepahngen betreffende rijksbelastingen, die bij artikel 7 der Invoeringswet gehandhaafd zijn omdat men niet in het voorbijgaan aan het fiscale strafrecht wUde raken; men heeft nu ook de misdrijven die als gemeene misdrijven beschouwd konden worden als speciale behouden voor zoover zij belastingambtenaren betreffen. Verder komen hier de volgende wetsbepalingen in aanmerking: o. Artikel 41 1° der wet van 14 September 1866, Stbl. 138; !) In gelijken geest Hooge Raad, 23 Mei 1932, W. 12503, N. J. 1932 1209 2) VgL W. 9407, Ingezonden bijdragen. ARTIKEL 184, 185. 342 zie artikel 10 20° der Invoeringswet. Naar het oordeel der Regeering *) kan het daarbij bedoelde feit alleen onder artikel 184 vaRen voor zoover het bestaat in het weigeren enz., en zoo dit betreft toezicht of opsporing. Heeft zij daarmede willen zeggen dat dit artikel dan ook op dat geval toepasselijk is? Zoo ja, dan heeft zij een meening uitgesproken die in strijd is met de bepaling van artikel 55 tweede hd van het wetboek. In zijn geheel gehandhaafd, moet artikel 41 ook in zijn geheel als bijzondere strafbepaling tegenover artikel 184 beschouwd worden 2). b. Artikel 53 vierde lid der wet van 9 April 1875, Stbl. 67, voor zoover het straf stelt op het voortzetten van een spoorwegdienst door de bestuurders na een bevel tot staking; artikel 10 30° der Invoeringswet. De Regeering achtte het twijfelachtig of dit feit zou kunnen vallen onder artikel 184, maar wRde in elk geval de bepaling handhaven omdat het feit strafbaar behoort te blijven met de hoogere straffen der speciale wet3). Den geopperden twijfel acht ik ongegrond, terwijl de meening dat de speciale wet hoogere straf stelt dan artikel 184 onjuist is; zij bepaalt slechts geldboete, zij het ook tot hooger bedrag dan artikel 184, volgens hetwelk daarentegen ook gevangenisstraf kan wórden opgelegd. 13. Legio is het aantal meer bijzondere bepahngen in wetten en verordeningen, waarbij het met-voldoen aan een bepaalde vordering van een ambtenaar strafbaar wordt gesteld, meestal met een hchter straf dan artikel 184 bedreigt, veelal als overtreding en ook bijna altijd zonder dat voor de strafbaarheid opzet is vereischt In de meeste gevallen echter is niet-voldoening aan zoodanige vordering nauwelijks zonder opzet denkbaar. In die gevallen zal naar mijn meening het betreffende voorschrift als de bijzondere bepaling ten opzichte van artikel 184 moeten worden beschouwd4). Men vergelijke aanteekening 6 op artikel 55. Artikel 185. Hij die bij eene terechtzitting of ter plaatse waar een ambtenaar in het openbaar in de rechtmatige uitoefening zijner bediening x) Smidt V, eerste druk 339, tweede druk 180. 2) Vgl. aanteekening 6 op artikel 55. 3) Smidt V, eerste druk 362, tweede druk 196. *) In gelijken geest Hooge Raad 22 Februari 1932, W. 12503, N. J. 1932, 1171, in anderen daarentegen Hooge Raad 27 Juni 1927, W. 11714, N. J. 1927, 975 (waartegen terecht mr. Ernst Polak in T. v. S. XXXVII) en 13 November 1933, N. J. 1934, 355. 343 ARTIKEL 185. werkzaam is, opschudding veroorzaakt en na het door of vanwege het bevoegd gezag gegeven bevel zich niet verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee weken of geldboete van ten hoogste honderd twintig gulden. 1. De handeling in het hier strafbaar gestelde misdrijf bestaat uit twee deelen die onafscheidelijk zijn: het veroorzaken van opschudding en het zich niet verwijderen op daartoe gegeven bevel. Beide onderdeelen dier handeling moeten het werk van dezelfde persoon zijn: wie opschudding verwekt zonder bevel tot heengaan te krijgen of daaraan ongehoorzaam te zijn is niet strafbaar: even' min hij die ongehoorzaam is aan het bevel om heen te gaan zonder opschudding veroorzaakt te hebben; het bevel moet dus ook met het veroorzaken van opschudding in verband staan en hem treffen die ze veroorzaakt heeft. Een minderheid in de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer wilde beide onderdeelen van het misdrijf tot afzonderlijke misdrijven maken, opdat ook strafbaar zou zijn iemand, bijv. een getuige, die zich op bevel van den president niet uit de zittingzaal verwijdert. De Commissie meende dat in dit geval altijd opschudding zou worden veroorzaakt, zoodat het verlangde niet behoefde bepaald te worden. Zij vergat echter dat dan niet het bevel tot heengaan volgt op de opschudding en daarin zijn reden vindt, maar omgekeerd, zoodat de handeling van den getuige zou zijn: opschudding veroorzaken door niet te voldoen aan het bevel. In dat geval zal dus eerst het niet voldoen aan een na de opschudding herhaald bevel het misdrijf voltooien. Van het misdrijf onderscheiden is het verzet tegen de uitvoering van een bevel tot heengaan dat valt onder artikel 180, evenals de belemmering onder artikel 184. 2. Hij die opschudding veroorzaakt behoeft niet zeR storend gerucht te maken, te schreeuwen of iets dergelijks, hoewel dit ook niet is uitgesloten; hij behoeft slechts iets te doen dat ten gevolge heeft het afleiden van de aandacht, het storen van de stilte, het hinderen van den gang van zaken, het ontstaan van wanorde, welk een en ander de opschudding uitmaakt1). Niet hij die schreeuwt ) Al dient artikel 185 tot vereeniging van de voorschriften der artikelen 24 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en 305 en 310 Wetboek van strafvordering (oud), behoeft toch het woord opschudding niet beperkt te worden tot hetgeen in die artikelen, die trouwens onderling nog weer verschillen, wordt gespecificeerd. ARTIKEL 185. 344 omdat hem onverwacht pijn wordt gedaan veroorzaakt de opschudding, maar hij die aanleiding tot het schreeuwen geeft; het kan bijv. een hond zijn die een der aanwezigen bijt. Wie geroepen is om het bevel tot heengaan te geven zal dus ook met het oog op de toepassing van dit artikel zich wel moeten vergewissen dat zijn bevel niet den verkeerde treft, 3. Het bevel behoeft niet terstond na de opschudding gegeven te worden; de wet eischt niets meer dan een causaal verband tusschen opschudding en bevel. Het bevel wordt gegeven door of van wege het bevoegde gezag d. i. onmiddehijk of middellijk (door middel van een ondergeschikten ambtenaar) door hem die ter plaatse het gezag wettig uitoefent In een terechtzitting is dat de leider der behandeling van de aanhangige zaken, de president, de kantonrechter, casu quo de rechter commissaris; elders zal het steeds zijn de ambtenaar die ter plaatse in zijn bediening werkzaam is. 4. Ofschoon de wet hier, in tegenstelling met artikel 138, niet zegt dat strafbaar is hij die zich niet onmiddellijk verwijdert, brengen de aard en de bedoeling van het artikel mede dat aan het bevel op staanden voet, behoudens inachtneming van den tijd die er voor noodig is, gehoorzaamd moet worden. Indien het voldoende was voor het ontgaan van de strafbaarheid dat men zich slechts vóór het einde der terechtzitting of der werkzaamheid verwijderde, zou het geheele artikel zijn reden van bestaan verhezen. Het misdrijf is voltooid, zoodra het niet-heengaan geconstateerd is. Op hem die terugkeert na verwijdering kan artikel 139 toepasselijk zijn voor zoover de ambtelijke werkzaamheid in een lokaal wordt verricht dat voor den openbaren dienst bestemd is; daarenboven geven artikel 124 Wetboek van strafvordering en artikel 24 Wetboek van burgerhjke rechtsvordering (zie aanteekening 8) gelegenheid tot het beletten van weder binnenkomen. 5. Bedoehng tot het maken van opschudding is niet noodig; opschudding veroorzaken is aanwezig in elke handeling die opschudding ten gevolge heeft, onverschillig welke bedoehng men met die .handeling hadx). Daarentegen is voor de strafbaarheid van het niet voldoen aan het bevel opzet noodig, het laat zich ') Ancbrs Simons II, no. 748. 345 ARTIKEL 185. zonder opzet trouwens niet denken; het zich niet verwijderen door schuld is een onbestaanbaar begrip. Dan is echter ook noodig dat het bevel tot den bevolene is doorgedrongen. Dit laatste wordt ook in de memorie van toehchting uitdrukkelijk gezegd; er blijkt echter niet waarom dan ook duidelijkheidshalve niet evenals in artikel 186 van opzettehjk zich niet verwijderen gesproken is. Moet nu de dader ook weten dat hij die het bevel geeft is het openbaar gezag of dat hij die het bevel overbrengt dit. doet van wege dat gezag? De strekking van het artikel noopt redelijkerwijze tot het bevestigend antwoord, in zooverre als de oorsprong van het bevel hem behoort bekend te zijn of bekend gemaakt te worden, niet, in zooverre als hij niet kan beweren dat hij den gever van het bevel niet erkent als het bevoegde gezag of den, overbrenger als bevoegd tot het overbrengen. Het artikel vordert overigens niet dat de dader geweten heeft dat hij zich bevond in een terechtzitting of op een plaats waar een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening werkzaam is. Zoodanige wetenschap behoeft niet noodzakelijk geacht te worden wanneer de wet niet bepaaldelijk tot het aannemen van de noodzakelijkheid van haar bestaan dringt. Er is uit geen enkel oogpunt bezwaar tegen dat hij die ergens opschudding veroorzaakt terwijl zijn tegenwoordigheid ter plaatse niet vereischt wordt genoopt wordt heen te gaan alleen omdat hij hindert; hij wiens tegenwoordigheid wel vereist wordt weet ook waar hij zich bevindt en wat daar gedaan wordt *). 6. De opschudding moet veroorzaakt zijn bij een terechtzitting of ter plaatse waar een ambtenaar in het openbaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening werkzaam is. „Terechtzitting" zal m. i. volgens de ratio van het artikel niet mogen worden opgevat in den beperkten, technischen zin, dien het in de Wetboeken van burgerlijke rechtsvordering en van strafvordering heeft Het moet hier omvatten elke gelegenheid waarbij een met rechtspraak belast staatsorgaan de aan die rechtspraak onderworpenen te woord staat, ook als die in de terminologie van een bepaalde regeling als „raadkamer" mocht zijn aangeduid. Er moet dus reeds een terechtzitting zijn of de ambtenaar moet reeds werkzaam zijn. Ten onrechte paste daarom de Rechtbank te Groningen artikel 185 toe op het geval dat iemand opschudding verwekte, en toen daarop en daarom de Burgemeester ter plaatse verscheen, aan diens bevel tot heengaan geen gehoor gaf. Hier was !) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4, Simons II, no. 748. ARTIKEL 185. 346 toch opschudding veroorzaakt zonder dat een ambtenaar werkzaam was ). 7. De werkzaamheid van den ambtenaar moet in het openbaar verricht worden; voor de terechtzitting is openbaarheid niet noodig. Ook in een terechtzitting met gesloten deuren kan opschudding verwekt worden en verwijdering noodig zijn; van openbare terechtzitting wordt dan ook niet gesproken. In het openbaar moet hier beteekenen: op een voor het pubhek toegankelijke plaats, niet op een voor het pubhek waarneembare wijze, als in artikel 131. Bij niet openbare werkzaamheid is het artikel niet toepasselijk; het zou nu geen zin hebben het wel toepasselijk te verklaren op een besloten plaats, alleen omdat het pubhek den ambtenaar in zijn werkzaamheid zien kan. Bij deze soort van publiciteit heeft die werkzaamheid geen bijzondere bescherming noodig '). 8. De wetgever heeft hier blijkens de memorie van toehchting samengevat de vroeger in artikel 24 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en 305 en 310 van het toen geldende Wetboek van strafvordering voorkomende bepahngen, en ze uitgebreid van de in het laatste artikel genoemde tot aUe ambtenaren. Tevens is de bevoegdheid tot summiere behandeling van de opschudding en hetgeen daarmede gepaard gaat, voor zoover zij aan den rechter in strafzaken was toegekend, bij de herziening van het Wetboek van strafvordering opgeheven. AUeen maatregelen van orde bleven bij de artikelen 151 en 289 (van het oude Wetboek) toelaten. Ten aanzien van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering is de zaak anders. De Regeering had in het ontwerp tot herziening van dat wetboek in verband met de invoering van het strafwetboek voorgesteld opheffing van de bevoegdheid tot summiere behandeling van de opschudding als strafzaak, en daarvoor in de plaats gesteld die tot verwijdering van den delinquent. AReen wanneer deze niet voldeed aan het bevel tot heengaan (het geval van artikel 185), of wanneer de opschudding vergezeld ging van strafbare feiten, zou met toepassing van de betrokken artikelen van het Wetboek van strafrecht summiere berechting zijn toegestaan, artikel 62. Op voorstel van den heer Oldenhuis Gratama handhaafde de Tweede Kamer echter artikel 24 in zijn geheelen omvang. De Minister trok toen de voorgestelde wijziging van artikel 26 in, maar nam dit gedeeltelijk weder op in de Invoeringswet, volgens welker *) Vonnis van 15 December 1896, Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 560. *) Zoo ook Simons II, No. 748. 347 ARTIKEL 185. artikel 8 voor het geval dat de opschudding zou vergezeld zijn van beleediging of bedreiging jegens de rechters of rechterlijke ambtenaren summiere rechtspraak zou worden toegelaten. Deze bepaling raakt nu niet het gebied van artikel 185, artikel 24 daarentegen weL De vraag is alzoo of artikel 24 een strafbepaling inhoudt en, voor zooverre bij de Invoeringswet (artikel 3 j°. 10) niet gehandhaafd, is vervallen, dan wel een disciplinairen maatregel die geheel zelfstandig nevens artikel 185 staat. De laatste opvatting is m, i. de juiste. Het was toch de uitgesproken bedoeling van den heer Gratama, den rechter de bevoegdheid te laten tot dwangmaatregelen tot verzekering van de nakoming van zijn bevelen tot herstel van de gestoorde orde. In zijn schriftelijk voorstel zegt hij: „het in bewaring stellen gedurende 24 „men is niet zoozeer straf als wel onschadehjjcmaking"; hij spreekt van deze bepaling als behoorende tot die welke eigenlijk geen algemeene strafrechtsbepalingen zijn, en wil de toepassing van artikel 26 zóó als dat door de Regeering gewijzigd was, summiere berechting dus ook van het misdrijf van artikel 185, onnoodig maken. Omdat het hier geldt te kort doen aan den eerbied den president in de terechtzitting verschuldigd kan contradictoir debat in die zitting zeR niet worden toegelaten; zóó oordeelde de voorsteller bij het mondelinge debat. Hij sprak daarbij ook wel van straf, maar wees er op dat onze wetgeving dergelijke straffen — zoo men hier van straf en niet van onschadelijkmaking spreken moet — niet kent. De Commissie van Rapporteurs viel den voorsteller bij en sprak ook van een zuiver disciplinaire straf, geheel staande buiten het strafstelsel van het Wetboek .van strafrecht. Het woord straf werd hier overal in oneigenhjken zin gebezigd; men wenschte een maatregel van orde. In dezen geest werd het voorstel Gratama aangenomen. Dat nu zoodanige maatregel wat ver gaat vermits hij buiten de grenzen der terechtzitting werkt (in dit opzicht is artikel 124 Wetboek van strafvordering, nieuw, beter) kan hem zijn karakter niet ontnemen. Artikel 24 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering bestaat dus in zijn geheel naast artikel 185 Wetboek van strafrechtx) *) Anders Pols in Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 418 ■reeÏT 'TT'ïSt ^ ï ner^ ~" disciplinair toezicht geeft over het publiek dat de terechtzitting bijwoont schijnt mij eerder op een petitie pr.ncip.1 te berusten dan het beroep op het feit dat artikel 24 een bewijs van het tegendeel oplevert. Pols had m.i. moeten aantoonen dat dergelijk toe- zicht uitgesloten is. ARTIKEL 185, 186. 348 9. De straf kan met een derde verhoogd worden ingeval het feit is begaan op gebied i dat in staat van oorlog of van beleg is verklaard, artikel 48 der wet van 23 Méi 1899, Stbl. 128. Artikel 186. Hij die opzettelijk bij gelegenheid van een volksoploop zich niet onmiddellijk verwijdert na het derde door of vanwege het bevoegd gezag gegeven bevel, wordt, als schuldig aan deelneming aan samenschohng, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden. 1. Aan het hier omschreven misdrijf is een eenigszins zonderlinge naam gegeven: deelneming aan samenscholing. Uit dien naam zou zijn af te leiden dat reeds het enkele deel uitmaken van een samenscholing is een strafbaar feit, terwijl dit toch gelegen is in het blijven deelnemen na sommatie tot heengaan. Samenschohng is hier dus niet het samenscholen, maar het bijeenblijven, rechtstreeks tegen de taalkundige beteekenis. Daar echter het woord in de omschrijving van het misdrijf niet gebezigd wordt, is er slechts een taalkundige, geen rechtskundige fout. 2. De materieele daad is het niet onmiddellijk zich verwijderen, maar die daad moet opzettelijk gepleegd zijn. Het gebruik van het woord opzettelijk schijnt hier overtollig: de dader blijft omdat hij niet wil heengaan of omdat hij niet kan heengaan. In het eerste geval is er altijd opzet, in het tweede is er feitelijke onmogelijkheid, dus uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook hierom reeds is de toepassing van het artikel aan bezwaar onderhevig; het zal meestal worden gericht tegen hen die in de voorste rijen van den volksoploop hebben plaats genomen omdat die achteraan staan minder goed waargenomen kunnen worden, terwijl juist de voorsten, van achteren opgedrongen, dikwijls in de onmogelijkheid verkeeren zich terstond te verwijderen. Deze opmerking betreft trouwens meer de samenstelling van de elementen van het misdrijf dan juist het gebruik van het woord opzettehjk. Maar dat gebruik, in het bijzonder de plaatsing van In den na aanneming van het voorstel Hartogh es. tot wijziging van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering op nieuw aangekondigden tekst van dat wetboek (Staatsblad no. 156 van 1896) is artikel 24 in zijn geheel weder opgenomen; evenzoo in de door Pols zelf bewerkte uitgaven van de wetboeken van Fruin, alsook in die van Bauduin (Oudemans—Lipman), hier echter met aanteekening dat de strafbepaling bij artikel 3 der Invoeringswet is afgeschaft. 349 ARTIKEL 186. het woord in den zin, geeft op zich zelf aanleiding tot bedenking. Het is geplaatst geheel vooraan in de omschrijving, beheerscht dus al wat in die omschrijving volgt, zoodat de dader moet geweten hebben dat er een volksoploop was (op zich zelf van minder bezwaar omdat dit wel onmiskenbaar is), dat er bevel tot uiteengaan is gegeven en wel driemaal, en dat dit bevel kwam van het bevoegde gezag; de dader moet zelfs aan den volksoploop als zoodanig hebben deelgenomen. Aan deze consequentie is niet te ontkomen, al brengt zij mede dat de toepassing van het artikel er grootelijks door wordt verlamd *). Men heeft gewild dat er bepaaldelijk ongehoorzaamheid aan een bevel zou zijn, dat het niet vernemen van het bevel dus de strafbaarheid zou opheffen; men heeft een driemaal gedaan bevel geëischt, voorzeker opdat niet reeds een enkel, in het rumoer misschien verloren gaand bevel voldoende voorwaarde voor strafbaarheid zou zijn; maar dan had de wetgever aan het driemaal gedane bevel ook het wettelijke vermoeden kunnen verbinden dat het nu wel tot iederen belanghebbende zou zijn doorgedrongen; zooals de wet thans luidt kan zelfs gevorderd worden dat de dader weet dat het laatstgegeven bevel het derde was. 3. Het misdrijf kan alleen gepleegd worden bij gelegenheid van een volksoploop; dit moet betekenen: in een volksoploop. Het bevel gegeven ter plaatse waar geen volksoploop is in verband met een oploop die elders plaats vindt heeft geen zin en geen rechtsgrond. „Volksoploop", zoo schreef Noyon in den vorigen druk, „bestaat „niet bij elke verzameling van een menigte personen, maar wordt „gevormd door een de openbare orde verstorende massa. Daartoe „is echter weder niet noodig dat elk die deel van de menigte uit„maakt de bedoeling heeft de orde te verstoren; het vermeerderen „van de massa welke de orde verstoort is reeds op zich zelf het „deelnemen aan den oploop; het zich er bij voegen is reeds opzettelijk zich bij den oploop aansluiten." *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3, betoogen dat men al de bijkomende omstandigheden mag objectiveeren; maar waar blijft dan de beteekenis der plaatsing van het woord opzettelijk? Hun poging om de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer in haar woorden: „Er kan geen sprake wezen „van opzet, wanneer degeen die zich na het bevel niet verwijdert, dat bevel niet „heeft gehoord", het tegendeel te laten zeggen van hetgeen zij beteekenen, schijnt mq ook uiterst zwak. De Hooge Raad besliste bij arrest van 18 Februari 1924, w". 11187, N. J. 1924, 540, dat het opzet gericht moet zijn op bet zich niet verwijderen na het derde bevel. ARTIKEL 186. 350 Naar mijn meening vindt het vereischte van ordeverstoring noch in het woord „volksoploop" noch in de geschiedenis van het voorschrift steun1). Ook een uit nieuwsgierigheid op straat samengestroomde menigte noemen wij een volksoploop. Hoeveel personen voor een volksoploop noodig zijn is in het algemeen niet te zeggen, dit zal telkens naar omstandigheden beoordeeld moeten worden. Onder de maatregelen, door den burgemeester krachtens artikel 219 der Gemeentewet' genomen, kómt dikwijls vóór het verbod van samenscholing van meer dan een zeker getal personen; overtreding van dit verbod is strafbaar gesteld in artikel 443 Wetboek van strafrecht. Ook zulk een samenscholing kan een volksoploop genoemd worden, waarop artikel 219 toepasselijk is. Men heeft dan twee soorten van deelneming aan samenscholing, de eigenlijke, bij verordening verbodene, de oneigenlijke, hier genoemd, zie aanteekening 1. 4. Het bevel moet driemaal geheven zijn. Ofschoon de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer den wensch te kennen gaf dat, ook opdat omtrent het bestaan van het bevel geen twijfel zou kunnen zijn, de vorm er van bij administratieven maatregel zou worden vastgesteld, is hiervan tot dusverre geen werk gemaakt. Hieruit volgt dat elke vorm voldoende is, dus ook dat het latere bevel in een anderen vorm gegeven kan worden dan het voorafgaande 2). Er moet echter duidehjk een bevel worden gegeven; een waarschuwing, een aanmaning, een verzoek zal niet voldoende zijn. Juist wanneer het geldt een formeel optreden van het openbaar gezag en strafbare ongehoorzaamheid aan zijn bevelen moet een bepaalde eisch tot gehoorzaamheid voorafgaan. De drie bevelen dienen voorts met elkander in verband te staan. Wanneer op één punt een volksoploop ontstaat, die op het eerste bevel uiteengaat, maar zich elders nieuwe oploopen vormen, dan kan voorzeker het vroegere bevel niet als het eerste in de gevorderde reeks beschouwd worden. Wanneer daartegen de menigte zich verplaatst, maar men nog steeds met denzelfden oploop te doen heeft, dan is er geen reden waarom drie bevelen, al zijn zij ook ') Zie, voor de geschiedenis Smidt II, blz. 186. In de rechtspraak vindt men het vereischte gesteld in de conclusie voorafgaande aan 's Hoogen Raads arrest van 2 Juni 1903, W. 7938 en in verband daarmede, misschien maar dan toch slechts implicite, in het arrest zelf. -*) Hooge Raad 5 Juni 1893, W. 6359. De Minister van oorlog gaf reeds in 1848 den vorm aan van de sommatie die aan maatregelen van geweld van de militaire macht behoort vooraf te gaan: Gehoorzaamheid aan de wet, naar huis, of geweld zal worden gebruikt! 351 ARTIKEL 186. met ruime tusschenpoozen gedaan, niet als het vereischte geheel zouden worden beschouwd 1). Intusschen zal dan al weder dienen vast te staan dat hij tegen wien de strafvervolging gericht wordt de drie bevelen vernomen heeft 2). 5. Wie maken het bevoegde gezag uit? In de eerste plaats komt wel in aanmerking de Burgemeester, hoofd der plaatselijke pohtie, wien bij artikel 219 der Gemeentewet in geval van samenscholingen de bevoegdheid verleend is aUe bevelen te geven welke hij tot handhaving van de orde noodig acht, en die maatregelen van geweld gelasten kan mits na do vereischte waarschuwingen. Welke waarschuwingen dat zijn is niet gezegd; bij de vaststelling van de Gemeentewet is de nadere regeling overgelaten aan de wet op het recht van vereeniging en van vergadering, die er mede in gebreke is gebleven. Nevens den Burgemeester komt in aanmerking de Commissaris der Koningin aan wien bij de instructie voor de Commissarissen des Konings (27 September 1850, Stbl. 62) de zorg voor de handhaving van de orde binnen de provincie opgedragen en de bevoegdheid tot het geven van de daartoe noodige bevelen is verleend. De betrekkelijke bevoegdheid der beide ambtenaren is niet geregeld. Naar een beslissing van den Hoogen Raad3) is ook de Commissaris van politie, als behoudens zijn verhouding tot den Burgemeester zelfstandig ambtenaar zijnde, tot wiens werkkring uit den aard van zijn ambt behoort de zorg en het beleid der politie, d. i. de handhaving van de openbare orde, bevoegd de bevelen van dit artikel te geven. Ik kan deze uitspraak onderschrijven; de taak der politie, al is zij in dit opzicht niet in een wetsbepaling omschreven, is het handhaven van de openbare orde, en zij moet daarom ook gehoorzaamheid aan haar bevelen kunnen afdwingen; maar ik zie dan ook niet in waaraan het vereischte van zelfstandigheid van den ambtenaar ontleend wordt. Waar een hiërarchisch chef aanwezig is, daar heeft deze natuurlijk de leiding van het optreden der pohtie; maar afwezigheid van den chef kan toch geen oorzaak zijn dat de politiebeambten niet bevoegd zouden zijn tot handhaving van de openbare orde en, wanneer die door samenschohng gestoord wordt, geen maatregelen tot haar herstel zouden mogen *) Hooge Raad ut supra. ) Vgl. Rechtbank Roermond 14 December 1897, P. v. J. 1898 no 4 1919 wH>09Van 5 ,Uni 1893 VOOrmeld- VgL Gerech»»hof Amsterdam 25 Januari ARTIKEL 186. 352 nemen. Verlaat men met den Hoogen Raad het standpunt waarop uitdrukkelijke wetsbepaling geëischt wordt, dan is van geen enkelen politieambtenaar de bevoegdheid uitgesloten. Bij een arrest van 3 Mei 1897 1) wordt door den Hoogen Raad aan de onderofficieren der maréchaussee de bevoegdheid toegekend op grond van artikel 11 sub 28° van het reglement op de pohtie, de discipline en den dienst der Koninklijke maréchaussee, vastgesteld bij besluit van den Souvereinen vorst van 30 Januari 1815; dit artikel noemt onder de dienstverrichtingen der maréchaussée in het algemeen het uiteendrijven van samenrotting „die in staat is wanorde na zich te slepen", zonder een uitsluitende bevoegdheid van hoogere of lagere chefs aan te nemen, een erkennen meer dan een scheppen van de bevoegdheid der pohtie, en zonder eenig onderscheid tusschen zeRstandige en niet zelfstandige ambtenaren, een onderscheid dat trouwens in dit arrest niet op den voorgrond wordt gesteld. Men bedenke trouwens dat de vraag, wat het bevoegde gezag is hier anders ligt dan bijv. in artikel 180 die, of de ambtenaar is in de rechtmatige uitoefening zijner bediening. In het laatste geval moet men de rechtmatigheid wel aan andere rechtsnormen toetsen. In ons geval daarentegen schept artikel 186 zeR de verphchting om bij volksoploopen zich te verwijderen wanneer dit ter handhaving der openbare orde wordt gevorderd, en het gezag, bevoegd om naleving dier verplichting te vorderen, is dus de pohtie, wier taak het is de wettehjke voorschriften te handhaven en die daartoe toch minstens de bevoegdheid heeft om vorderingen te doen. Dat de vordering driemaal gedaan moet worden is een beperking van de verphchting om zich te verwijderen die haar grond slechts vindt in de mogelijkheid dat de vordering niet wordt verstaan. Tot het bevoegde gezag kan niet gerekend worden de bevelhebber der militaire macht door den Burgemeester gerequireerd; deze staat onder zijn bevelen en kan slechts tot uitvoering daarvan optreden. Zijn bevel valt dus slechts onder het artikel in zoover ahr het is gegeven van wege den Burgemeester. Aan den rechter bhjft natuurlijk overgelaten te beoordeelen of er een volksoploop was, evenals hem de beslissing toekomt van de vraag of gewelddadige handelingen der pohtie gerechtvaardigd waren of het karakter van misdrijf hadden. Alleen in dit opzicht is er verschü tusschen de ambtenaren aan x) W. 6967. Begripsverwarring schijnt grond te zijn van de uitspraak der Rechtbank, dat de onderofficieren der maréchaussée bevoegd zijn omdat zij zijn hulpofficieren van justitie; deze functie heeft toch met de uitoefening van het politieambt niets te maken. Zie ook Rechtbank Roermond voormeld. 353 ARTIKEL 186, 187. wie bij de wet wel, en aan hen aan wie niet de bevoegdheid tot optreden uitdrukkelijk is gegeven; de artikelen 217 en 219 der Gemeentewet onttrekken den rechter het oordeel over de handehngen van den Burgemeester. Wanneer mindere beambten op uitdrukkelijken last van den Burgemeester optreden, geven zij de bevelen van wege het openbare gezag. 6. De straf kan met een derde worden verhoogd ingeval het feit begaan wordt op gebied dat in staat van oorlog of van beleg is verklaard, artikel 48 der wet van 23 Mei 1899, Stbl. 128. Artikel 187. Hij die eene bekendmaking, vanwege het bevoegd gezag in het openbaar gedaan, wederrechtehjk afscheurt, onleesbaar maakt of beschadigt, met het oogmerk om de kennisneming daarvan te beletten of te bemoeilijken, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Het hier strafbaar gestelde feit is geplaatst onder de misdrijven tegen het openbare gezag, omdat volgens de memorie van toelichting de dader zich stelt tusschen de regeering en de geregeerden, tracht maatregelen en bevelen van het gezag te verlammen of ie verijdelen door ze aan de kennisneming van het pubhek te onttrekken, door te beletten dat er de noodige openbaarheid aan gegeven wordt. Daarom is als kenmerk aangenomen dat de daad geschiedt met het oogmerk om de kennisneming van de bekendmaking te beletten of te bemoeilijken; zonder dit oogmerk valt zij als overtreding onder de bepaling van artikel 447. Behalve het oogmerk stelt het artikel geen opzet-vereischte. Wil men aan een geheel onredelijke uitbreiding der strafbaarheid ontkomen, dan zal de dader wel opzet moeten hebben gehad ten aanzien van de herkomst der bekendmaking; het tegendeel zal trouwens niet vaak denkbaar zijn. Daarentegen zie ik geen grond om zonder dat de bewoordingen ertoe dwingen, ook opzet te verlangen met betrekking tot de toepasselijkheid van het juridische begrip bevoegd gezag of tot de wederrechtelijkheid1): Het laatste in het bijzonder ook niet in verband met de bijzondere bedoehng waarmede hier het woord wederrechtehjk is ingevoegd. Zie aanteekening 2. *) Gelijk Simons II, no. 750 doet. ARTIKEL 187. 354 2. De materieele handeling in het misdrijf is het afscheuren, onleesbaar maken of beschadigen. De keuze van de woorden staat blijkbaar in verband met den verderen inhoud van het artikel zooals het oorspronkelijk luidde: een bekendmaking, aangeslagen. Dit laatste woord werd vervangen door „gedaan", omdat vele publicaties die een blijvende bestemming hebben niet worden aangeslagen (aangeplakt, aangehecht) maar op borden geverfd. Zulk een publicatie kan men wegnemen, verwijderen, zonder ze af te scheuren of te beschadigen, terwijl niet aan door een gewrongen interpretatie het enkele wegnemen onder onleesbaar maken te brengen is. Was dit laatste bedoeld, dan zou afscheuren naast onleesbaar maken reeds overtollig geweest zijn. Zijn ten gevolge van de gemaakte wijziging nu ook in het artikel begrepen bekendmakingen in courantenx) ? Deze vraag moet ontkennend beantwoord worden. Het verscheuren, onleesbaar maken, beschadigen van een courant kan toch geen misdrijf tegen het openbare gezag zijn, maar is gericht tegen den eigenaar der courant. Daarenboven gebruikt de wet de woorden „in het openbaar" niet voor „in geschriften ter verspreiding onder het pubhek bestemd", of zij zegt het uitdrukkelijk: in het openbaar, mondeling of bij geschrifte, zie artikel 131 en volgende. Stond artikel 187 op zich zelf dan zou men wellicht nog kunnen zeggen dat bij vaststaande bedoeling om de kennisneming van de publicatie te bemoeilijken de handeling onder dit artikel kon vallen; maar bij toepassing van artikel 447, zou men tot de grootste ongerijmdheid komen; daarbij is toch die bedoeling niet noodig, het enkele verscheuren van een courant waarin een officieele kennisgeving is opgenomen zou dan ouder alle omstandigheden een overtreding zijn. Wel is wederrechtelijkheid gevorderd, maar wanneer de kennisgeving in een courant gelijk zou staan met elke andere officieele kennisgeving, dan had de autoriteit die ze doet evenveel recht op het respecteeren van de eene als van de andere. Het woord wederrechtelijk is in beide artikelen ingelascht, opdat niet strafbaar zou zijn eenige daad, verricht aan een kennisgeving waartoe de autoriteit geen recht had wegens de plaats waar zij gedaan wordt. Heeft zij dus het recht een kennisgeving in een courant te doen plaatsen, dan ware elke daad aan die kennisgeving wederrechtehjk, en elke-courant waarin een publicatie voorkomt zou onschendbaar zijn, zelfs de eigenaar van een exemplaar zou dit moeten bewaren; het niet doende zou hij het recht der overheid aantasten. *) J. Verloren, in Tijdschrift voor strafrecht III, bl*. 413. 355 ARTIKEL 187. 3. Ook het beschadigen wordt hier strafbaar gesteld, dat tevens een element uitmaakt van het misdrijf van artikel 350. Welke bepaling zal nu op de beschadiging toepasselijk zijn? Door de wijziging van den oorspronkelijken tekst van artikel 187 is daarin het element der wederrechtelijkheid gebracht; het oogmerk tot beletten of bemoeilijken van de kennisgeving sluit het opzet tot beschadigen in; beschadigen wijst voorts, ook in verband met ' het daarnevens genoemde afscheuren, op een materieele handeling niet alleen betreffende de letterteekens waaruit de bekendmaking is samengesteld, maar ook ten aanzien van de stof — het papier, het hout — die de draagster der bekendmaking is; er is dus ook goed dat aan een ander toebehoort. Alle elementen van het misdrijf van artikel 350 zijn alzoo aanwezig; nu gaat het eigenlijk niet aan, wanneer het opzet niet alleen op de beschadiging gericht is maar de dader daarenboven nog een bijzonder oogmerk heeft, de zwaardere straf van artikel 350 uit te sluiten. Toch zal het tweede lid van artikel 55 hier moeten worden toegepast, want er bestaat voor beschadiging met het bijkomende oogmerk een bijzondere strafbepaling *). De wetgever heeft trouwens met beschadigen vermoedelijk het verminken van de bekendmaking bedoeld. 4. In verband met hetgeen in aanteekening 2 werd betoogd moeten de woorden „in het openbaar", ofschoon zij ook een ruimere beteekenis kunnen hebben (aanteekening 4 op artikel 131), hier opgevat worden als „op een openbare plaats", met uitsluiting van andere voor het pubhek toegankelijke plaatsen. Dat de bekendmaking voor ieder zichtbaar moet zijn ligt in den aard der zaak; anders was zij geen bekendmaking. 5. De bekendmaking moet uitgaan van het bevoegde gezag dus van het openbare gezag. Daarmede is aan de toepassing van het artikel onttrokken alle kennisgeving omtrent private handehngen, inzonderheid die van verkoopingen, executie en dergelijke door notarissen, procureurs, deurwaarders 2). Daarentegen is onder de bekendmakingen begrepen de beteekening door middel van aanplakking van een dagvaarding of een verstekvomns in strafzaken; ook zij geschiedt in het openbaar opdat *) Vgl. Verloren t.a.p. wlÏSi!1 MT TuWl 56945 ReChtbank Maa8tricht 23 Mei «92. w .uu. Artikel 198 van het Wetboek van strafrecht voor Europeanen in NederI ARTIKEL 187, 188. 356 er kennis van genomen zal worden al is het dan ook niet door het pubhek (wat niet vereischt wordt) en van wege het gezag waaraan het doen aanplakken is opgedragen, het openbaar ministerie. In het algemeen is het bevoegde gezag hier de openbare macht aan wie het doen van de bekendmaking in het bijzonder is opgedragen of die uit den aard van haar werkkring geroepen is ze te doen. De bevoegdheid wordt dan tevens bepaald door de omstandigheden waaronder de bekendmaking is gedaan. Er behoort bijv. toe het aanbrengen van een kenmerk van besmettelijke ziekte aan de woning waarin die ziekte voorkomt; doch de Burgemeester moet volgens artikel 3 der wet van 21 Juh 1928 Stbl. 265 niet bevoegd worden geacht de in de aanbrenging van het kenmerk vervatte bekendmaking te doen zonder dat hem kennisgeving door den geneeskundige, artikel 2, van het bestaan der ziekte is gedaan *). 6. De straf kan met een derde verhoogd worden ingeval het feit is begaan op gebied dat in staat van oorlog of van beleg is verklaard, artikel 48 der wet van 23 Mei 1899, Stbl. 128. Artikel 188. Hij die aangifte of klachte doet dat een strafbaar feit gepleegd is, wetende dat het niet gepleegd is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. 1. Het misdrijf van dit artikel wordt in de memorie van toehchting gequahficeerd als een wijze van belemmering van de justitie, en als zoodanig is het onder de misdrijven tegen het openbaar gezag gebracht, en volgens die memorie is het door het oogmerk des daders onderscheiden van de Valsche aanklacht van artikel 268; daar benadeeling van de persoon, hier misleiding van de justitie; dit verschil van oogmerk zou blijken uit de inkleeding der aangifte: wanneer een bepaalde persoon als dader van een niet gepleegd strafbaar feit of valschelijk als de dader van een gepleegd feit wordt aangewezen, zou artikel 268 toepasselijk zijn omdat het noemen van den dader het calomnieuse der aangifte van zelf aanwijst; artikel 188 is dus slechts toepasselijk wanneer alleen het feit, niet een dader wordt genoemd2). x) Gerechtshof 's Hertogenbosch 1 Maart 1893, W. 6315 (onder vignenr der wet van 4 December 1872, Stbl. 134). Hetzelfde geldt omtrent besmettelijke veeziekten volgens artikel 17 der wet van 20 Juli 1870, Stbl. 131. Zie ook artikel 25 en 63 der Wpningwet, 22 Juni 1901, StbL 158, gelijk deze nader is gewijzigd. 2) Smidt H, eerste druk 185 en 396, tweede druk 188 en 418. 357 ARTIKEL 188. Het komt mij vóór dat deze tegenstelling te scherp is gemaakt. De wet heeft voor het misdrijf van artikel 268 den eisch gesteld dat de aangifte of klacht schriftelijk is gedaan of de dader ze in schrift heeft doen brengen. Maar het geval is ook denkbaar dat iemand mondeling mededeehng doet dat een ander een misdrijf gepleegd heeft, zonder dat hij gezegd kan worden zijn aangifte in schrift te hebben doen brengen. Dit onderstelt de wet door in artikel 268 bepaaldelijk van het in schrift doen brengén te spreken. Dit laatste bestaat dus alleen bij een bepaalde medewerking tot het in schrift doen brengen of het uitlokken van het in schrift brengen. Nu kan toch niet worden aangenomen dat, terwijl mondelinge aangifte zonder het noemen van een dader en schriftelijke aangifte tegen een dader (daaronder het in schrift doen brengen begrepen) strafbaar zijn, het tusschenhggende, mondehnge aangifte tegen een bepaalde persoon, straffeloos blijft. Dit zou alleen onvermijdelijk zijn indien de wet er bepaaldelijk toe dwong, maar dat doet zij niet. De woorden van artikel 188 zijn zóó algemeen dat het genoemde geval er onder gebracht kan worden; en van een beperkt oogmerk gewaagt wel de memorie van toelichting, niet de wet. Trouwens, de onware aangifte tegen een bepaalde persoon mag een beleedigend karakter hebben, zij houdt toch ook altijd een belemmering van de justitie in. Erkent de wet nu de in de lasterlijke aanklacht gelegen beleediging alleen wanneer zij schriftelijk is gedaan, dan moet de mondelinge aanwijzing van een schuldige onder artikel 188 vallen. Het misdrijf van artikel 268, daargelaten dat dit niet uitsluitend een strafbaar feit behoeft te betreffen, is niet een species van dat van artikel 188, waarop het tweede lid van artikel 55 toepasselijk zou zijn; beide misdrijven staan zelfstandig naast elkander. Het oogmerk tot misleiding van de justitie, in de memorie van toehchting als element van het misdrijf opgegeven, is dan ook niet vereischt*). Beide znn aanwezig in het geval, beslist door de Rechtbank te Arnhem2), waarin aanvankelijk aReen mededeeling van het feit was gedaan, en vervolgens aanwijzing van de persoon. Volgens artikel 269 was de vervolging van deze laatste, uitmakende de 1) Hooge Raad 28 Maart 1892, W. 6167; vgl. W. 6125; 10 December 1917, W. 10214, N. J. 1918, 66. - Zie ook G. J. IJssel de Schepper, Eenige opmerkingen naar aanleiding van artikel 188 Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Utrecht 1895, bladz. 25 e.v. en Simons II, no. 781. 2) Vonnis van 22 November 1887, Tijdschrift voor strafrecht V, bladz. 504. ARTIKEL 188. 358 lasterlijke aanklacht, onmogelijk wegens het gemis van klacht door hem tegen wien de aangifte gericht was, maar de aanvankelijke aangifte alleen van het feit, gedaan en afgesloten vóór het noemen van den beweerden dader, leverde op zich «elf het misdrijf van artikel 188 op. Alleen wanneer het aangeven van het feit en het noemen van den dader samengaan, kan artikel 268 toepasselijk zijn. 2. Intusschen heeft artikel 188 alleen betrekking op een feit dat niet gepleegd is; er moet alzoo aangifte of klacht zijn gedaan van een geheel verzonnen feit, en het is niet voldoende dat slechts een verkeerde persoon te kwader trouw als dader van een gepleegd strafbaar feit wordt aangewezen, dan wordt immers een feit aangegeven dat wel gepleegd is ). 3. De wet zegt niet aan wien de aangifte of klacht gedaan moet worden; de inhoud (dat er een strafbaar feit is gepleegd) wijst echter op de ambtenaren met de opsporing van strafbare feiten belast. Is nu elke mededeeling een aangifte of klacht, of is daarvoor noodig de bedoeling om de justitie in actie te brengen? Is er sprake van klacht dan moet de vraag zeker in laatstgenoemden zin beantwoord worden; dit woord heeft toch een technische beteekenis, en volgens de memorie van toehchting is het dan ook daarom gekozen. Vermits aangifte bij een onbevoegden ambtenaar de justitie niet in werking kan brengen wanneer het een klachtdelict geldt, zal de aangifte die een klachtdelict betreft maar niet aan de eischen voor een klacht voldoet niet strafbaar zijn 2). Maar ook met aangifte kan slechts die mededeeling bedoeld zijn welke gedaan wordt tot uitlokking van een optreden der justitie. Ook dit woord toch heeft een bepaalde beteekenis in de wet. Artikel 12 van het oude, 161 van het nieuwe Wetboek van strafvordering noemt het en geeft er blijkbaar de beteekenis aan van aangifte tot vervolging3). Wel behoeft bij een aangifte anders dan bij een klacht de vervolging niet het doel van den aangever te zijn. Denkbaar is bijv. dat het hem in de eerste plaats om in beslag neming is te doen. Slechts moeten zijn mededeelingen van dien aard zijn dat vervolging het normale gevolg is4). x) Hooge Raad 3 Maart 1902, W. 7735. a) De Hooge Raad besliste echter bij arrest van 19 Maart 1923, W". 11058, N. J. 1923, 819, dat het artikel niet den eisch stelt dat de klacht, waarop de vervolging berust, binnen den wettelijken termijn is ingediend. ») Vgl. Hoogo Raad 15 Mei 1905, W. 8220. 4) Zoo ook Hooge Raad, 2 Januari 1940, W. en N. J. 1940, No. 250. 359 ARTIKEL 188. 4. De enkele mededeeling van mishandeld of bestolen te zijn kan niet den naam van aangifte of klacht dragen omdat zij bij gebreke van eenigen leidraad voor de justitie deze niet in actie kan brengen, en dus niet geacht kan worden haar te misleiden. Overigens bestaat de misleiding door de enkele aangifte of klacht, onverschillig of daarmede het belang van een private persoon gemoeid is; het misdrijf is aanwezig wanneer de justitie ten onrechte is gealarmeerd, alzoo ook door een valsche zelfbeschuldiging1). Het optreden der justitie behoeft ook niet juist in een vervolging te bestaan; een zelfbeschuldiging, gedaan met het oogmerk om onder dak te komen, valt ook onder het artikel daar reeds het in bewaring nemen van hem die zich als dader van een feit aangeeft een vorm van optreden der justitie is. 5. De aangifte of klacht moet van den dader zelf zijn uitgegaan. Hij bij wien een politieambtenaar inhchtingen komt inwinnen doet geen aangifte of klacht maar treedt als getuige op; zijn onware mededeeling levert, zoolang zij niet onder eede is gedaan, geen strafbaar feit op2). Verbindt hij aan zijn verklaring,- zoo die een feit betreft dat als tegen hem gepleegd wordt voorgesteld, de mededeeling van zijn verlangen tot vervolging, dan treedt hij actief op en kan als aangever of klager beschouwd worden. 6. De technische beteekenis van plegen, als onderscheiden van begaan (aanteekening 10 op artikel 37) schijnt hier aan de aandacht des wetgevers ontsnapt te zijn. Een strafbaar feit wordt alleen gepleegd door den dader, begaan ook door den medephchtige. Nu zal meestal in de aangifte omtrent het begaan opgesloten liggen die omtrent het plegen, maar het geval laat zich denken dat, terwijl een feit wel gepleegd is maar niemand er medeplichtig aan is, aangifte wordt gedaan van iemands medeplichtigheid; dit is dan een onware aangifte dat een feit begaan, niet dat het gepleegd is, en dus niet strafbaar. 7. Het artikel noemt aangifte en klacht beide, in verband met de omstandigheid dat sommige misdrijven slechts op klacht vervolgbaar zijn. Of er aangifte resp. klacht is moet ook worden beoordeeld naar de personen aan wie de mededeehng is gedaan, dus naar de onderscheidingen van artikel 144 j° 11 en 165 j° 164 van het Wetboek van strafvordering. Dat nu alleen de officieren en hulpofficieren *) Rechtbank Groningen 15 December 1887, W". 5697. • 2) Zie in verband hiermede Rechtbank Alkmaar 30 Januari 1912, Tijdschrift voor strafrecht XXIII, Rechtspraak ad art. ARTIKEL 188. 360 van justitie bevoegd zijn verklaard tot het ontvangen van eigenlijke klachten doet de vraag ontstaan of de aangifte van een klachtdelict bij .een veldwachter strafbaar is. Die vraag moet ontkennend beantwoord worden omdat zoodanige aangifte aan de justitie geen aanleiding tot onderzoek geven kan. Dit geldt echter onbeperkt alleen van die misdrijven welke om hun aard slechts op klachte vervolg? baar zijn; hangt het vereischte van klacht samen met de persoon van den verdachte dan kan de aangifte de justitie in werking brengen wanneer de verdachte bij de aangifte niet is aangewezen. 8. De aangifte of klacht moet een strafbaar feit betreffen; wetenschap omtrent de strafbaarheid is echter niet noodig bij de tegenwoordige redactie; anders bij den oorspr onkel ijken tekst: „Hij die opzettelijk van een niet gepleegd strafbaar feit aangifte of klagte doet." De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer achtte deze redactie min wenschelijk wegens een oneigenlijk en met de taal strijdig gebruik van het woord opzettelijk. In hoeverre moet nu het aangewezen feit aan de vereischten van een strafbaar feit voldoen? Moet de aangifte of klacht aRe elementen van strafbare feit inhouden? Deze eisch zal bezwaarlijk gesteld kunnen worden omdat hij onmogelijk te vervullen is. Diefstal bijv. bestaat uit het wegnemen van aan een ander toebehoorend goed met oogmerk tot wederrechtelijke t toeëigening. Doe ik nu aangifte van een diefstal dan kan ik niet meer zeggen dan dat het goed is weggenomen, omdat ik het eigenlijke oogmerk van den dader niet ken. Of een ambtenaar een hem toevertrouwden gevangene heeft laten ontsnappen met opzet, door schuld dan wel zonder dat hem iets te verwijten is kan door den aangever meestal niet beoordeeld worden. Ik laat nu nog daar de fijne onderscheidingen die bij sommige misdrijven te pas komen tot bepaling van den aard of de strafbaarheid, die meer nog aan het waarnemingsvermogen van een getuige ontsnappen dan de interne feiten van opzet, oogmerk, welke soms nog uit waarneembare omstandigheden kunnen worden afgeleid. De ontvankelijkheid van de vervolging wegens een klachtdelict hangt ook niet af van de vermelding van alle mogelijke de strafbaarheid bepalende omstandigheden. Voor aangifte en klacht is dus voldoende de mededeeling van het materieele element van een strafbaar feit, zoodanig omschreven dat er naar het uiterlijke aanzien een strafbaar feit uit herkend kan worden *). x) Vgl. Rechtbank Groningen 20 Januari 1898, W. 7097. De daartegen door Dbd in W. 7128 gerichte kritiek schijnt meer de motiveering dan het dictum te betreffen. 361 ARTIKEL 189. Artikel 189. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maandeH of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft: 1°. hij die opzettehjk iemand die schuldig is aan of vervolgd wordt ter zake van eenig misdrijf, verbergt of hem behulpzaam is in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door de ambtenaren der justitie of pohtie; 2°. hij die nadat eenig misdrijf is gepleegd, met het oogmerk om het te bedekken of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen waarop of waarmede het misdrijf gepleegd is of andere sporen van het misdrijf vernietigt, wegmaakt, verbergt of aan het onderzoek van de ambtenaren der justitie of pohtie onttrekt. Deze bepahngen zijn niet van toepassing op hem die de daarin vermelde handehngen verricht ten einde gevaar van vervolging te ontgaan of af te wenden van een zijner bloedverwanten of aangehuwden in de rechte linie of in den tweeden of derden graad der zijhnie of van zijn echtgenoot of gewezen echtgenoot. L Ofschoon het misdrijf van dit artikel in het algemeen tot begunstiging gerekend kan worden, is het losgemaakt van titel 30 van het Tweede Boek (zie de memorie van toehchting op dien titel) omdat het meer in het bijzonder oplevert een inbreuk op de vrije werking der justitie, en dus een misdrijf tegen het openbare gezag is. De wet beschouwt het misdrijf echter niet als begunstiging, zie aanteekening 3 in fine. 2. Het helpen van den dader des misdrijfs is hier beperkt tot verbergen en behulpzaam zijn in het ontkomen aan de nasporing en aanhouding door justitie of pohtie; het eerste is eigenlijk slechts een species van het tweede. De hmitatieve opsomming brengt mede dat eenige andere wijze van hulp verleenen aan den schuldige of vervolgde niet strafbaar is; zij laat zich trouwens moeilijk denken naast het zeer ruime begrip van behulpzaam zijn, waaronder allerlei handehngen kunnen vallen, zoowel die welke rechtstreeks of indirect Anders ook Simons, Leerboek II, no. 781. Daarentegen wijst het arrest van den Hoogen Raad van 2 October 1931, W. 12396, N. J. 1932, 244 in de richting van de hier verdedigde opvatting. ARTIKEL 189. 362 tegerï de vervolging gericht zijn — tegenhouden, belemmeren van toegang, versperren van wegen — als die welke betrekking hebben op de bewegingen van de persoon des voortvluchtigen: vervoer, gelegenheid geven tot de vlucht1). Niet noodig is, dat de justitie of politie reeds maatregelen hebben genomen om tot aanhouding of vervolging te komen "). 3. Het verbergen of behulpzaam zijn moet iemand betreffen die schuldig is aan misdrijf of deswege vervolgd wordt. Het eene of het andere moet objectief vaststaan. In de Tweede Kamer werd door den heer van Gennep voorgesteld in plaats van schuldig te lezen schuldig verklaard, omdat het opzet ook het schuldig zijn moet omvatten. De Minister van justitie verzette zich hier tegen omdat bij aanneming van het amendement het artikel te veel beperkt zou worden, terwijl de in het opzet opgesloten wetenschap toch ook vóór een veroordeeling zeer goed aanwezig kan zijn. Dat de verborgene schuldig was moet in rechte bewezen worden. Zal het nu voldoende zijn te bewijzen dat de dader bedoeld heeft een schuldige te verbergen? Neen, want dat er een schuldige verborgen is moet ook vaststaan. Anders dan Noyon in den vorigen druk kan ik niet inzien, welk bezwaar er tegen kan bestaan dat de rechter zelfstandig uitmaakt, dat degene aan wien de hulp verleend werd een schuldige is, zonder eerst de veroordeeling van dezen laatste af te wachten3). Trouwens, nevens den schuldige wordt de vervolgde genoemd. Ten aanzien van dezen komt het schuldig zijn niet in aanmerking; ook een onschuldig vervolgde is een vervolgde. Hier behoeft dus niet van het bestaan van een misdrijf te blijken; men kan vervolgd worden wegens een feit dat later blijkt niet strafbaar te zijn, of van een feit dat alleen in de verbeelding van het publiek of de justitie bestaat. Hiertegen is geen bezwaar; er kan ook belemmering *) De Rechtbank te Zutfen, vonnis van 27 Juni 1900. P. v. J. 1900, no. 63, brengt er niet onder het enkele zeggen tegen politieambtenaren: ik wil geen herrie, er uit", omdat de politie niet behoefde heen te gaan; m.i.'ten onrechte indien nl. vaststaat dat men het ontkomen aan de nasporing bedoelde. *J Aldus, in afwijking van de meening van den advocaat-generaal Holsteyn, Hooge Raad 7 November 1938, W. en N. J..1939, No. 103 (in dit geval had verdachte den schuldige ontrukt aan een burger, die hem buiten het geval van heeterdaad had vastgegrepen). 3) Aldus ook Simons II, no. 784 en Smidt II, blz. 192 en 193. 363 ARTIKEL 189. van de justitie zijn wanneer deze op een dwaalspoor is. Maar met deze uitbreiding is het misdrijf dan ook te eenen male losgemaakt van begunstiging (zie aanteekening 1), welke altijd een gepleegd strafbaar feit onderstelt1). 4. Opdat er vervolging aanwezig zij behoeft er nog niet juist een bevel door de justitie tegen den vermoedelijk schuldige te zijn uitgevaardigd, het is voldoende dat er feitelijk nagespoord of vervolgd wordt; anders ware het niet noodig geweest naast de ambtenaren der justitie ook die der pohtie te noemen; wanneer een politiebeambte optreedt tot uitvoering van een bevel der justitie, treedt hij immers als ambtenaar der justitie op, als ambtenaar der pohtie handelt hij zoolang de eigenlijke justitie in de zaak nog niet gemoeid is. De scherper omlijnde beteekenis die het woord „vervolging" in artikel 167 van het huidige Wetboek van strafvordering en de nog beperktere die het woord „nasporing" in artikel 143 van dat wetboek heeft verkregen zijn niet voldoende om in dezen eenmaal juiste uitlegging verandering te brengen2). 5. Alleen misdrijf komt ter sprake; bij vervolging wegens overtreding is de daad niet strafbaar. Overtredingen doen volgens de memorie van toehchting eerder gemis van eerbied voor het openbare gezag onderstellen dan juist vijandschap tegen dat gezag, daarom mocht de bepaling niet tot overtredingen worden uitgebreid; een zeer doctrinair onderscheid nu meermalen overtredingen zwaarder gestraft worden dan misdrijven. Ook de omstandigheid dat het gepleegde of vermoede feit misdrijf is, moet in het opzet van den dader zijn opgenomen. Wanneer vervolgd wordt of gevonnist is behoeft daaromtrent niet meer te worden aangetoond dan inzicht in den aard van het feit. Wanneer de dader weet dat degene dien hij verbergt vervolgd wordt wegens diefstal, dan weet hij ook dat die vervolgd wordt wegens misdrijf. Ook behoeft hij den naam van het misdrijf niet te kennen, zoo hij maar weet dat het feit als misdrijf strafbaar is. Doch in het geval dat de vluchtehng schuldig is zonder nog vervolgd te worden is ook in dit opzicht de bewijslevering moeilijker, zie aanteekening 3. 6. De tweede vorm van het misdrijf bestaat in het vernietigen, *) Vgl; T. C. van Eyck B ijle veld. Begunstiging, academisch proefschrift Leiden 1884, die door aan het verband met begunstiging vast te houden aan de uitdrukking „vervolgd ter zake van eenig misdrijf" een onjuiste beteekenis hecht. ') Anders Simons II, no. 784. ARTIKEL 189. 364 wegmaken, verbergen, aan bet onderzoek der politie of der justitie onttrekken van voorwerpen waarop of waarmede misdrijf is gepleegd of van andere sporen van het misdrijf. Hierbij komt schuld van een bepaalden dader of vervolging van dezen niet te pas. Er is alleen vereischt het oogmerk tot bedekken van het misdrijf of beletten of bemoeilijken van de nasporing of vervolging van den dader, wie hij ook zij, dus ook zonder dat men een bepaalde persoon wil helpen die strafrechtelijk vervolgbaar is, anders dan bij no. 1. 7. Verbergen, zie aanteekening 2 op dit artikel en aanteekening 3 op artikel 159. Welke beteekenis aan onttrekken gegeven moet worden hangt af van het verband waarin het woord gebezigd wordt. Hier wordt gesproken van onttrekken van een voorwerp aan het onderzoek van ambtenaren, waarvoor wel altijd een . positieve handehng noodig zal zijn. Hetzelfde geldt voor artikel 198: onttrekken aan gelegd beslag, d. i. brengen buiten het beslag; het artikel spreekt ook van verbergen van onttrokken goed, en beschouwt dus het enkele verbergen niet als onttrekken; was er sprake van een nog niet gelegd beslag of van een beslag dat niet op bepaalde met name genoemde goederen gelegd is dan zou het houden buiten de beslaglegging onder het artikel vallen. Zóó is het bij artikel 341 1°: de gefailleerde die eenig tot zijn boedel behoorend goed niet aan den curator inlevert onttrekt het even goed aan den boedel als hij die het aan een vreemde in bewaring geeft; onttrekken aan de feitelijke macht van den curator is onttrekken aan den boedel*); evenzoo in het geval van artikel 279, zie aanteekening 1 op dat artikel. Als algemeen kriterium kan gesteld worden dat voor onttrekking een wijziging in den toestand noodig is, wanneer de zaak onder of buiten2) een bepaalde macht was gebracht (artikel 189, 198) !) Hooge Raad 6 April 1903, W. 7916; vgl. 26 Augustus 1899, W. 7325. 2) Zie Visser in Themis 1907, blz. 283 en volgende, naar aanleiding van wiens opmerking ik thans spreek van onder of buiten, omdat niet elk beslag een zaak onder een bepaalde macht brengt, maar dan toch altijd het recht van beschikking van hem die haar onder zich heeft opheft: het aanstellen van een bewaarder is dan ook- niet beslissend. Dat de derde gearresteerde nog een verklaring moet doen beeft voorts geen invloed op het feit dat formeel beslag gelegd is; blijkt dat er geen voorwerp van beslag is, dan kan er geen onttrekking zijn; bestaat het wel dan moet het intact blijven omdat het in de macht van den arrestant, althans buiten die van den gearresteerde gebracht is. 365 ARTIKEL 189. terwijl het laten voortduren van een toestand voldoende is indien nog eenige daad noodig is om die macht effectief te maken (artikel 280, 341). 8. Het object van dit misdrijf is het voorwerp waarop of waarmede misdrijf is gepleegd (bijv. het hjk van den vermoorde, het wapen dat de dader had gebezigd) of iets anders dat een spoor van het misdrijf aanwijst (bijv. bebloede kleederen, bloedvlekken op den grond). Wat vernietigd, weggemaakt is, moet werkelijk op de hier vermelde wijze op het misdrijf betrekking hebben; een onjuiste meening van den dader daaromtrent brengt het misdrijf niet mede. Onder het hier bedoelde kunnen ook begrepen zijn voorwerpen door misdrijf verkregen, n.L wanneer het geldt eigendomsmisdrijven waarbij de handeling rechtstreeks een zaak tot object heeft Het gestolen voorwerp bijv. is een voorwerp waarop de diefstal gepleegd is *); daarenboven kan de aanwezigheid er van beschouwd worden een spoor van het misdrijf aan te wijzen zoodat het wegmaken het spoor vernietigt Het feit is strafbaar wanneer het begaan wordt nadat een misdrijf is gepleegd. Hier is niet uitdrukkelijk de eisch gesteld dat er een schuldige is, als bij no. 1, zie aanteekening 3. Echter zal in vele gevallen het bestaan van een misdrijf zonder een schuldigverklaring van den dader wel bezwaarlijk te bewijzen zijn. 9. De bepahngen van artikel 189 zijn niet toepasselijk op hem die handelt om gevaar van vervolging af te wenden van zich zelf (dit vindt natuurlijk alleen toepassing op no. 2) of van met name genoemde betrekkingen. Hiermede is één algemeene toepassing van artikel 40 uitgesloten: psychische overmacht wordt bier niet onbepaald als rechtvaardigingsgrond erkend, gelijk bij dat artikel. Het oogmerk moet zijn het ontgaan of afwenden van het gevaar van vervolging. Hierbij komen twee vragen ter sprake; ten eerste die of de bepaling toepasselijk is ook wanneer reeds vervolgd wordt, als wanneer men zou kunnen zeggen dat de vervolging, niet het gevaar wordt ontgaan of afgewend. De woorden laten de toepassing toe daar onder het gevaar van vervolging ook het gevaar dat de vervolging oplevert begrepen kan worden. In de tweede plaats kan gevraagd worden of onder vervolging ook begrepen is het nasporen van een veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van de straf. De beteekenis der woorden sluit dit niet J) Anders van Eyk Bijleveld t. a. p., bladz. 28. ARTIKEL 189, 190. 366 uit. En heeft men wellicht meer in het bijzonder aan vervolging vóór de veroordeehng gedacht, de ratio der bepaling brengt mede dat zij toegepast wordt op handelingen betrekking hebbende op een veroordeelde de bepaling is algemeen en slaat op het misdrijf zooals het in het eerste lid omschreven is, omvat dus ook den veroordeelde, die in de eerste plaats een schuldige is. Artikel 190. Hij die opzettehjk eene gerechtelijke hjkschouwing belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. Het misdrijf van dit artikel, waarvan de strekking is belemmering van de justitie in haar nasporingen omtrent het bestaan van misdrijf, zou geacht kunnen worden reeds begrepen te zijn in de bepalingen van artikel 189 no. 2, ware het niet dat daarbij het vaststaan van een gepleegd misdrijf wordt ondersteld, terwijl de gerechtelijke schouwing, die volgens artikel 5 der Begrafeniswet van 10 April 1869, Stbl. 65, moet gedaan worden op een lijk waarop teekenen of aanduidingen van een gewelddadigen dood aanwezig zijn, alleen ten doel heeft een element te verschaffen voor beantwoording van de vraag of er misdrijf gepleegd is. Bovendien eischt ons-artikel niet het in artikel 189 onder 2° genoemde oogmerk. 2. Artikel 190 zou volgens de memorie van toehchting moeten vervangen de strafbepalingen van artikel 43 2°, 3° en 6° van genoemde wet betreffende het verbergen van het lijk van iemand die een gewelddadigen dood gestorven is, het vervoeren of begraven van een lijk in het geval van artikel 5 in strijd met dat artikel (d. i. voordat er gerechtelijke schouwing gehouden is en zonder verlof van den officier van justitie of den rechter eommissaris) en het verhinderen of belemmeren van de gerechtelijke schouwing van het lijk. Intusschen zijn bij de Invoeringswet, artikel 10 23°, de eerstgenoemde twee bepalingen gehandhaafd. Zij zijn dan ook ruimer dan artikel 190 dat als vereischte stelt opzet om de schouwing te beletten, te belemmeren of te verijdelen. No. 6 van artikel 43 is echter niet gehandhaafd, zoodat het feitelijk verhinderen of belemmeren van de gerechtelijke schouwing zonder opzet niet meer strafbaar is dan voor zoover het onder artikel 150 kan vaUen. Samenloop van de misdrijven van artikel 190 en 151 is mogelijk gebleven. _ j- . Het belemmeren, beletten of verijdelen van een doodschouw, wel 367 ARTIKEL 190, 191. te onderscheiden van een gerechtelijke schouwing (zie artikel 4 der wet van 1869), is, evenals onder vigueur van die wet, straffeloos gelaten. 3. Ofschoon het artikel niet buiten verband staat met artikel 5 der wet op het begraven bovengenoemd, is het niet uitsluitend toepasselijk op het geval dat een hjk nog niet begraven is. Ook zonder dat er teekenen of aanduiding van een gewelddadigen dood zijn, zonder dat dus de schouwing vóór de begrafenis heeft plaats gehad, kan zij noodig zijn; zij blijft dan een gerechtelijke schouwing en valt als zoodanig onder de bepalingen van het artikel. Ook behoeft hier niet vast te staan dat hetgeen de justitie wil doen schouwen nog een hjk is (zie aanteekening 5 op artikel 150); het komt hier niet aan op het object maar op den aard der voorgenomen verrichting; zóó zal ook de schouwing van een gedeelte van een hjk, waarvan het overige deel niet gevonden wordt of niet meer aanwezig is, lijkschouwing genoemd kunnen worden; deze is in het algemeen het onderzoek, gedaan aan hetgeen van een gestorvene is overgebleven. 4. Beletten, belemmeren, verijdelen, zie aanteekening 7 op artikel 184. Artikel 191. Hij die opzettehjk iemand, op openbaar gezag of krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking van de vrijheid beroofd, bevrijdt of bij zijne zelfbevrijding behulpzaam is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. 1. Het bij dit artikel voorziene misdrijf kan zich in twee vormen voordoen: bevrijding, en behulpzaam zijn bij zelfbevrijding. Vermits het nauwelijks denkbaar is dat bij bevrijding de persoon die bevrijd wordt niet zelf er toe zou medewerken, moeten de beide vormen onderscheiden worden naar het initiatief; gaat de handeling Uit.. taD dengene die van de vrijheid is beroofd dan is er zelfbevrijding waarbij een ander behulpzaam kan zijn, is zij het werk van een ander dan is er bevrijding. Behulpzaam zijn bij zelfbevrijding zal wel opgevat moeten worden als daadwerkelijke hulp waartoe aUes kan gebracht worden wat onder de bepaling van artikel 48 1° is begrepen doch zonder dat het daartoe beperkt behoeft te zijn; van strafbare medephchtigheid is. hier geen sprake *). ') Zie Rechtbank Alkmaar 28 September 1920, N. J. 1921, 125. Anders, zonder dat van zijn overwegingen blijkt, Simons II, no. 756. ARTIKEL 191. 368 Het is ook niet zonder beteekenis dat hier gesproken wordt van behulpzaam zijn bij, en niet tot de zelfbevrijding; daaruit volgt dat er een daad van zelfbevrijding moet zijn. Bestaat er een afspraak dat de gevangene zal trachten zich te bevrijden en een ander met een vaartuig aanwezig zal zijn om het ontkomen over een ringgracht mogelijk te maken, dan is er geen behulpzaam zijn ingeval de gevangene er niet in slaagt het vaartuig te bereiken; evenmin wanneer de hulp bestaat in het openen van een uitgang die door den gevangene echter om de een of andere reden niet bereikt kan worden. De genoemde handelingen kunnen ook niet als poging tot behulpzaam zijn beschouwd worden; die poging is er alleen wanneer «e zelfbevrijding gelukt zonder de hulp en deze tengevolge van omstandigheden, van des helpers wil onafhankelijk, het met haar beoogde effect mist. Echter kan hulp bij een poging tot zelAevrijding strafbaar zijn wegens de bepaling yan artikel 78. De zelfbevrijding is voltooid zoodra de gevangene ontkomt aan het toezicht waaronder hij staat, geraakt buiten het gebouw waarin hij; is opgesloten (eventueel met de afgesloten aanhoorigheid). Wanneer hij dus het gereed hggende vaartuig heeft bereikt, heeft hij zich zelf bevrijd, al wordt hij daarna weder gegrepen, en dan heeft ook de hulp haar beslag gekregen. 2. Met opzet heeft blijkens de memorie van toehchting de wetgever zelfbevrijding van den gevangene als dehctum sui generis niet strafbaar gesteld, ook niet indien zij met geweld of braak gepaard gaat, onverminderd echter de strafbaarheid wegens de aanwending van middelen tot zelfbevrijding op zich zelf. Past men het beginsel toe op de deelnenüng van den gevangene aan hetgeen door anderen tot zijn bevrijding in het werk wordt gesteld, dus aan het bij dit artikel strafbaar gestelde bevrijden, dan moet te zijnen aanzien onderscheid worden gemaakt. Die deelneming is aUeen dan niet strafbaar wanneer zij feitelijk een zelfbevrijding wordt, dus in geval van actieve deelneming aan het bevrijdingswerk hetzij als dader hetzij als medephchtige, niet wanneer zij den vorm van intellectueel daderschap aanneemt1). 1) Vgl. F. Wolfson, Bevrijding van gevangenen, academisch proefschrift, Leiden 1892, bladz. 78 en volg., waar een overzicht gegeven wordt van de jurisprudentie en literatuur in Duitschland over deze vraag. Bij Simons Leerboek I no. 212, wordt afgeweken van de in den eersten druk gegeven opvatting, omdat het de bedoeling niet geweest kan zijn, nu de hoofdhandeling niet strafbaar is, hem die deze straffeloos kan verrichten toch als deelnemer weder onder de strafwet te brengen. Maar wat hij hoofdhandeling noemt ligt buiten bet begrip 369 ARTIKEL 191. 3. Tot het misdrijf van artikel 189, voor zoover dit bestaat in hulp tot ontkomen aan aanhouding, staat dat van artikel 191 niet in de verhouding van speciaal tegenover algemeen misdrijf, waarop artikel 55 tweede hd van toepassing zou zijn. Het ontkomen aan aanhouding toch slaat blijkbaar op iemand die nog niet aangehouden is, terwijl de termen van artikel 191 zoo ruim zijn dat elke aangehoudene er onder valt, ook die nog niet is opgesloten: hij is toch reeds van zijn vrijheid beroofd. Juist in het al of niet beroofd zijn van de vrijheid ligt dus het kenmerkende onderscheid. 4. De persoon ten aanzien van wie bevrijding of hulp bij zelfbevrijding strafbaar is moet van de vrijheid zijn beroofd op openbaar gezag of krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking. Wie tot de tweede kategorie behooren is duidelijk: a. zij die in strafzaken krachtens vonnis of bevelschrift van gevangenneming of gevangenhouding of wel krachtens bevel van den rechter commissaris in bewaring zijn, daaronder begrepen de minderjarigen op wie artikel 39&i* is toegepast, b. zij die op grond van artikel 373 m en n of 509 en volgende Burgerlijk wetboek in bewaring zijn gesteld, c krankzinnigen in een krankzinnigengesticht opgesloten, d. gegijzelden *). Daarnevens komen in de eerste plaats zij die door den officier of den hulpofficier van justitie als verdachten in verzekering zijn gesteld, dan degenen die zijn aangehouden krachtens een aanvrage om uitlevering of om over de grenzen geleid te'worden en de miliciens krachtens de wet opgesloten. Deze zijn allen door het openbare gezag, d. i. op openbaar gezag, van de vrijheid beroofd. De uitdrukking „op openbaar gezag of krachtens rechterlijke uitspraak of beschildring van de vrijheid beroofd" omvat volgens de memorie van toehchting zeer onderscheiden groepen van personen die echter alle dit gemeen hebben dat zij de vrijheid missen krachtens bevel of na verkregen machtiging van het openbaar gezag. En verder wordt gezegd: in ahe dergelijke (dat zijn de in de gegeven omschrijving begrepen) gevaUen mist men de vrijheid ten gevolge van de tusschenkomst van den staat, verleend uit kracht van hetgeen hier strafbaar wordt gesteld. Het misdrijf is het verleenen van hulpwaarom zou nu niet de inteUectueele dader, die een ander tot misdrijf brengt, strafbaar kunnen zijn? r) Terecht m.i. neemt Simons II, no. 756 aan dat ook ten aanzien van buiten gestichten verpleegden het artikel van toepassing kan zijn. Zij mogen feitelijk vrij groote ruimte van beweging hebben, „vrij" zijn zij niet. ARTIKEL 191. 370 van de wet; de bevrijding is daarom een misdrijf tegen het openbare gezag. Uit deze woorden volgt dat het openbaar gezag daadwerkelijk opgetreden moet zijn. Dat was ook de opvatting der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, toen zij eenvoudshalve de gekozen redactie wilde vervangen door „op wettelijke wijze van de vrijheid beroofd"; bij die redactie zou het artikel tevens van toepassing zijn op het geval van artikel 39 (later 41) van het oude (zie 53 van het nieuwe) Wetboek van strafvordering, waarbij aan een iegelijk bevoegdheid tot aanhouding verleend wordt, wat de regeeringsredactie niet zou medebrengen terwijl toch dit geval geheel met de opgenoemde gelijk staat. Ofschoon het niet met zooveel woorden gezegd werd mag het er voor gehouden worden dat de Commissie de aanhouding door anderen dan ambtenaren bedoelde, omdat die door ambtenaren gedaan reeds van zelf op openbaar gezag geschiedt. De Minister van justitie achtte de voorgestelde wijziging minder wensch el ijk. omdat'zij tot chicanes aanleiding zou geven, bijv. tot de bewering van straffeloosheid ingeval bij de vrijheidbeneming een informaliteit begaan was. Het geval van artikel 39, zeide de Minister, is wel degehjk in de regeeringsredactie begrepen. Ik houd deze laatste uitlegging, waarin schijnt te zijn berust, voor onjuist. De aanhouding door een bijzondere persoon kan alleen als „op openbaar gezag'' gedaan beschouwd worden wanneer men deze drie woorden verstaat als krachtens de wet; maar volgens de toehchting is dit niet genoeg; er moet zijn tusschenkomst van den staat, verleend krachtens de wet, dus handelend optreden van een staatsorgaan. Nn is de particulier geen staatsorgaan, al schenkt de wet in een bepaald geval een bevoegdheid die in den regel aReen aan ambtenaren toekomt. Zoo handelt ook niet op openbaar gezag de schipper die op grond van artikel 8 en 9 der wet van 7 Mei 1856, Stbl. 32, een schepeling in de boeien sluit, deze, de particuliere belangen van reederij en scheepsvolk behartigende, treedt nog niet op als staatsorgaan ). 1) Anders redeneeren Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. Zij argumenteeren èn uit het opschrift van den titel en nit artikel 200. Wat het opschrift aangaat moet ik doen opmerken dat de misdrijven tegen het openbare gezag toch zijn misdrijven tegen de dragers van dat gezag, naar hun bijzonderen aard bi tegen de personen (wederspannigheid) of met miskenning van hun gezag (een recht uitoefenen na ontzetting, aanmatiging van een ambt, de misdrijven van artikel 203—206), of tegen de geregelde en onbelemmerde uitoefening van het gezag (het onttrekken van stukken aan de post), en niet alleen maar misdrijven tegen het gezag der wet. En wat artikel 200 aangaat, het beroep daarop hangt te zamen met de toelichting volgens welke de uitdrukking „op openbaar gezag" 371 ARTIKEL 191. 5. Het van de vrijheid beroofd zijn is een toestand die niet wordt opgeheven door het feit dat de onvrije voor een korten tijd niet onder onmiddellijk toezicht of binnen de grenzen zijner gewone verblijfplaats is. Een krankzinnige, wien veroorloofd is in gezelschap van iemand, die hem bezoekt in het gesticht waarin hij verblijf houdt, buiten het gesticht een wandeling te maken, ziet de vrijheidbeneming daardoor niet opgeheven *). 6. Dat het openbaar gezag of de rechter in re ilhcita verkeert sluit het misdrijf niet uit: ingeval de vrijheidbeneming berust op een rechterlijke beschikking alreeds niet omdat zij kracht van gewijsde heeft en dus onaantastbaar is, en is zij nog na haar uitvoering aan voorziening onderhevig, zooals een verstekvonnis in strafzaken, dan moet zij toch tot aan die voorziening geëerbiedigd worden. Nu de rechterhjke uitspraken en beschikkingen met andere handelingen van het openbare gezag op één lijn gesteld worden, moet van alle hetzelfde gelden: terecht is dan ook het misdrijf niet daarvan afhankelijk gesteld dat iemand rechtmatig van zijn vrijheid beroofd is. 7. De vraag dient nog beantwoord te worden of iemand reeds van zijn vrijheid beroofd is, wanneer hij is aangegrepen en wordt vastgehouden, dan eerst wanneer hij is opgesloten of op andere wijze aan een bepaalde plaats gebonden. Ik beantwoord die vraag naar omstandigheden in verschillenden zin. Niet elke belemmering van de vrijheid van beweging kan vrijheidberooving genoemd worden. Op een beschonkene of iemand is gekozen, opdat de minuten van den notaris onder het artikel zouden vallen. Daaruit wordt afgeleid dat „openbaar gezag" hier zou beteekenen: krachtens de wet. Maar wordt de notaris door de wet belast met de bewaring van zijn minuten, dan niet als zoodanig en in zooverre ook door de memorie van toelichting als staatsorgaan beschouwd, zoodat in zijn persoon „de tusschenkomst van den staat" wordt verleend? De misdrijven van artikel 198—201 worden toch ook in de memorie van toelichting (Smidt II, eerste druk 205, tweede druk 208) gequalificeerd als misdrijven betreffende de belemmering die de openbare dienst ondrrvmdt, o.a. door het onttrekken van stukken die zich onder ambtelijk toezicht bevinden. Welke lezing van artikel 191 aangenomen wordt, altijd kunnen de woorden „krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking" als overtollig worden beschouwd. Anders ook Simons, Leerboek II, no. 747. *) Hooge Raad 11 November 1907, W. 8618; vgl. Hof Arnhem 9 Januari 1907, W. 8502. Gelijke beslissing ten aanzien van geïnterneerden bij Hooge Raad 1 Novemb-r 1915, W. 9882, N. J. 1916, 78. ARTIKEL 191, 192. 372 die op straat de orde verstoort, die ter wille van eigen of de openbare veiligheid wordt verwijderd, wordt een politiemaatregel toegepast die uit zijn aard niet meer dan een belemmering in de vrijheid medebrengt. Inbreuk op dergelijke handeling van het openbaar gezag wordt dan ook in den regel als wederspannigheid gestraft. Wordt daarentegen een rechterlijke beslissing ten uitvoer gelegd dan is er een vrijheidbeneming die een geheel uitmaakt met de opvolgende opsluiting en, als deze aan een bepaalden duur gebonden is, er ook op wordt toegerekend, artikel 26, zie aanteekening 1 aldaar. Tusschen deze beide inbreuken op de vrijheid staat de aanhouding bij ontdekking van een strafbaar feit op heeter daad, voor zoover die door een bevoegden ambtenaar wordt gedaan. Zij behoort echter op gehjke lijn gesteld te worden met de uitvoering van een rechterhjke beslissing, daar zij een justitieele, geen poÜtiaire maatregel is. Artikel 192. Hij die, wetelijk als getuige, als deskundige of als tolk opgeroepen, opzettehjk niet voldoet aan eenige wettelijke verphchting die hij als zoodanig te vervullen heeft, wordt gestraft: 1°. in strafzaken met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden; 2°. in andere zaken met gevangenisstraf van ten hoogste vier maanden. 1. Een met dit artikel correspondeerende bepaling, die echter in twee opzichten er van afwijkt, wordt aangetroffen in artikel 444. Artikel 192 sprak in den oorspronkelijken tekst van dengene die, als getuige, deskundige of tolk verschenen, weigert aan een als zoodanig door hem te vervullen wettelijke verphchting te voldoen. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer maakte dc opmerking dat het niet verschijnen slechts als overtreding en met geldboete, het verschijnen gepaard met weigeren aan eenige andere verphchting te voldoen als misdrijf en met gevangenisstraf strafbaar zou zijn. Inderdaad zou men eenvoudig hebben weg te bhjven om, althans voorloopig, aan de zwaardere veroordeehng te ontkomen, welke hem treft die aan een deel zijner verplichtingen heeft voldaan. De Commissie zag terecht een voornaam onderscheid tusschen beide bepahngen daarin dat bij artikel 192 opzet gevorderd moet worden, wat trouwens in het woord weigeren reeds was uitgedrukt. 373 ARTIKEL 192. De plaatsing van het woord opzettelijk brengt nu ook mede de noodzakelijkheid dat is gehandeld tegen een verphchting waarvan de wettelijkheid wordt ingezien, waarvoor trouwens voldoende zal zijn dat, zooals zeker altijd geschieden zal, de ambtenaar tegenover wien geweigerd wordt den betrokkene op den aard der verplichting wijst. In de tweede plaats is bij artikel 444 enkel het wegblijven, bij artikel 192 in het algemeen het niet voldoen aen een wettehjke verplichting strafbaar gesteld. Onder dit laatste valt voorzeker ook het opzettelijk niet verschijnen bij het bestaan van een verphchting tot verschijnen *), voorts het weigeren van afleggen van verklaring, van het doen van den eed wanneer die voorgeschreven is, van het verrichten van krachtens de wet opgedragen werkzaamheden, hetzij daaraan al of niet verschijnen vóór de bevoegde autoriteit verbonden is 2). 2. i Het misdrijf bestaat in het niet verrichten van een handeling waartoe de opgeroepene verplicht was, dat is het afleggen van getuigenis, het verrichten van een onderzoek, het uitbrengen van een verslag of geven van een voorlichting, het vertalen van het gesprokene, en daarnevens het afleggen van een eed in de gevallen waarin de wet dien als waarborg voor het juist volvoeren van die werkzaamheden vordert of van de daarvoor in de plaats tredende belofte'). Het is een oude vraag in hoeverre iemand in bepaalde gevallen zich ontslagen mag rekenen van de verphchting om een eed af te leggen en volstaan kan met een belofte. In vele wetsbepalingen, vooral van lateren tijd, is den betrokkene de keus gelaten, niet in die gevaUen waarin is voorgeschreven het afleggen van eed of belofte naar de wijze der godsdienstige gezindheid. Bij arresten van 23 Mei 19104) en 7 November 19105) heeft de Hooge Raad naar aanleiding van bezwaren van getuigen tegen het afleggen van een eed op grond van hun persoonlijke godsdienstige inzichten bevestigd zijn oude jurisprudentie, houdende dat godsdienstige gezindheid *) In artikel 444 wordt gesproken van wederrechtelijk wegblijven; het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot verschijnen — voorzoover deze inderdaad bestaat — is in zich zelf reeds wederrechtelijk in de beteekenis die het woord in artikel 444 heeft; vgl. deel I, bladz. 11. 2) Smidt II, eerste drnk 196, tweede druk 199. 3) De bevoegdheid van een getnige om zich te verschoonen ontheft hem niet van de verplichting tot het doen van een eed, alleen van die tot het afleggen van zijn verklaring. 4) W. 9000. „ *i W". 9077. ARTIKEL 192. 374 niet is persoonlijke meening, maar gezindte, kerkgenootschap, met dit gevolg, dat iemand die behoort tot een gezindte of een kerkgenootschap dat het afleggen van een eed niet verbiedt, ook niet op vrijstelling van het afleggen aanspraak kan maken. Maar bij het eerste der genoemde arresten is uit de door den Hoogen Raad bestendigde opvatting tevens afgeleid dat voor strafbaarheid van het weigeren van den eed noodig is dat het formulier, waarnaar de eedsaflegging gevorderd wordt, door het kerkgenootschap waartoe de getuige behoort moet zijn vastgesteld en het voor hem bindende is. De woorden „naar de wijze zijner godsdienstige gezindheid" strekken dus niet aReen tot het maken van scheiding tusschen hen die wel en hen die niet een eed hebben af te leggen, maar bepalen ook het te bezigen formulier. De consequentie is dat voor hem die niet tot een kerkgenootschap behoort geen bindend formulier kan bestaan, en hij, al zou hij in het algemeen tot eedsaflegging verplicht zijn, zich straffeloos aan die verphchting kan onttrekken, omdat het volgen vair een bepaald formulier hem niet kan worden opgelegd. De beslissing heeft aanleiding gegeven tot vaststelling van de wet van 17 Juli 1911, Stbl. 215, waarbij voor ieder die tot uitvoering van een wettelijk voorschrift mondeling een eed moet afleggen een formulier is vastgesteld dat hij zal hebben te volgen tenzij hij aan zijn godsdienstige gezindheid den phcht ontleent den eed op een andere wijze te doen of eenig wettelijk voorschrift een ander formulier vaststelt. Gelijkluidende bepalingen zijn tevens gemaakt voor de belofte en de bevestiging. Daarin is thans voorzien bij de wet van 28 April 1916, Stbl. 174. Van het afleggen van een eed is nu niet aReen vrijgesteld hij die. behoort tot een godsdienstige gezindheid welke het afleggen van eeden verbiedt, maar ook hij dié schriftelijk verklaart tegen het afleggen van eeden*), ook wanneer een wettelijk voorschrift dit vordert, onoverkomehjke bezwaren, ontleend aan zijn opvatting van den godsdienst, te hebben, en wel door middel van een acte, opgemaakt en mede onderteekend door dengene in wiens handen de eed of de belofte of bevestiging moet worden afgelegd. De wet van 1911 behandelt alleen de uit te spreken woorden en het opsteken van de twee voorste vingers der rechterhand, maar laat zich niet in met verdere bijkomstige handelingen: bij Israëlieten jb.v. is het gebruik den eed met gedekten hoofde af te léggen, bij 1) Niet voldoende is de verklaring van bezwaar tegen den in concreto gevorderden eed; Hooge Raad 20 October 1919, W. 10499. N. J. 1919, 1138; 16 Juni 1924, W. 11234, N. J. 1924, 896. 375 ARTIKEL 192. Mohammedanen met den Koran boven het hoofd, bij leden der Engelsche staatskerk onder het kussen van den bijbel. Komen dergelijke handelingen in de plaats van het opsteken van de vingers, dan zal degene die den eed heeft af te leggen kunnen vorderen dat zij worden toegelaten; zijn zij slechts bijkomstig, dan geldt dit niet omdat de Nederlandsche wet ze voor de eedsaflegging niet vordert en dus alleen de daarbij voorgeschreven handeling en woorden in aanmerking komen; intusschen zullen zij kunnen worden toegelaten nu de wet ze niet verbiedt. In geval iemand zich ten onrechte beroept op een voor hem geldend eedsverbod is hij volgens dit artikel strafbaar ook al is hij tot het doen van een enkele belofte toegelaten; zijn verphchting tot het afleggen van een eed bestond toch en bhjft bestaan, waartoe niet afdoet dat hij er ten onrechte van is vrijgesteld. Hetzelfde geldt voor hem die een als hem bindende wijze van eedsaflegging voorwendt die werkelijk niet op een voorschrift zijner godsdienstige gezindheid berust; hij heeft zich onttrokken aan de eedsaflegging zóó als hij die moest of mocht doen. De wet voorziet niet in het geval dat de eed moet worden afgelegd door iemand die de Nederlandsche taal niet verstaat en epreekt. Heeft deze het recht te eischen dat hij toegelaten wordt het formulier in zijn taal overgezet uit te spreken? Ten aanzien van hen die krachtens godsdienstige gezindheid onder de verphchting staan een afwijkend formulier te bezigen moet de vraag onvoorwaardelijk toestemmend beantwoord worden, omdat dit formulier in de vreemde taal is vastgesteld. Maar ook wanneer het Nederlandsche formulier gebezigd wordt kan niet gevorderd worden dat het in de Nederlandsche taal wordt uitgesproken door iemand die ze niet verstaat1). Voor het afleggen van getuigenis in strafzaken volgt dit ook uit het voorschrift van artikel 306 van het Wetboek van strafvordering dat, al is het voor burgerlijke gedingen niet uitdrukkehjk overgenomen, toch ook daarbij zal moeten worden toegepast. Omtrent den schriftelijken eed is bij de wet van 1911 geen voorziening getroffen; hij komt, voor zooveel mij bekend is, alleen voor als ambtseed voor sommige kategorieën van ambtenaren. 3. Ten aanzien van twee gevallen is in jurisprudentie en literatuur verschil van gevoelen gebleken over de toepasselijkheid van dit artikel. Het eerste geval betreft de toepassing op artikel 186 in verband x) Zoo besliste de Hooge Raad ten aanzien van acheepsverklaringen bij arrest van 14 December 1923, W. 11194, N. J. 1924, 177. ARTIKEL 192. 376 met artikel 89 der wet op de nationale militie van 1851 (artikel 75 van de latere wet van 1901, artikel 59, 5 van dié van 1912). De Regeering wilde het artikel in de Invoeringswet handhaven, omdat artikel 192 en 444 van het wetboek niet betreffen de daar bedoelde nalatigheid. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer deelde de meening der Regeering niet en achtte beide artikelen bestemd om deze en dergelijke straf bepahngen te vervangen; en de Regeering gaf toe x). Maar nu besliste de Hooge Raad dat het niet voldoen aan de opdracht bedoeld in artikel 89 der Mihtiewet niet onder artikel 444 zou kunnen vallen, omdat dit bedoelt het geval dat er een oproeping gedaan is om op een bepaalden tijd vóór een bepaalde autoriteit te verschijnen, geenszins het doen van een verrichting binnen een bepaalden tijd:). Nu werd de vraag gedaan of het opzettehjk nalaten van onderwerping aan het hier bedoelde onderzoek oplevert een overtreding van artikel 192, dat niet enkel het wegblijven behandelt. De Commissie van Rapporteurs had geoordeeld: „tegen verder verzuim (dan het enkele wegblijven) waakt artikel 192", en zij zag hierin juist. Weliswaar is nu met gevangenisstraf strafbaar geworden wat vroeger slechts met geldboete van ten hoogste vijftig gulden gestraft kon worden, maar daarvoor valt dan ook — afgezien van de toepasselijkheid van artikel 444 bij enkele schuld — onder artikel 192 slechts het opzettelijk nalaten, de bepaalde onwil om aan de vordering van het openbaar gezag te voldoen3). De tweede vraag die ik bedoelde is deze, of een getuige, die onwaarheid spreekt buiten eede, strafbaar is volgens dit artikel, speciaal de getuige, die in het gerechtelijke vooronderzoek gehoord wordt. Hij moet volgens artikel 215 van het Wetboek van strafvordering verklaren de geheele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Brengt nu de gedane verklaring mede de wettelijke verplichting tot waarheid spreken? Ik beantwoord deze vraag in ontkennenden zin. Zeer zeker heeft de verklaring weinig beteekenis wanneer de getuige niet verplicht kan worden ze na te komen. Daarentegen is artikel 192 blijkens zijn geschiedenis enkel bestemd tot vervanging van de strafbepalingen tegen weigerachtige, niet tegen onwaarheid sprekende getuigen. Voorts sluit artikel 207, sprekende van den eed en de daarmede gelijkgestelde belofte, alle andere beloften uit, en de wetgever redigeerde blijkens de memorie van toehchting dit artikel met opzet aldus, omdat hij in de bevestiging onder eede of de gelijkstaande 3) Smidt V, eerste druk 336, tweede druk 176. 2) Arrest van 19 November 1894, W. 6586. 3) Vgl. W. 6590, 6602, 6604. Zie hierbij aanteekening 5. 377 ARTIKEL 192. belofte den waarborg ziet voor de waarheid dien hij elders niet vindt en dus ook niet verlangt. Hij beschouwt het spreken van onwaarheid dat strafbaar wordt als meineed dan ook niet als misdrijf tegen het openbaar gezag, maar als een misdrijf van een geheel bijzonder karakter, en kan ook daarom niet geacht worden de schending van de verklaring in het voorloopige onderzoek onder de misdrijven tegen het openbare gezag te hebben opgenomen1). Anderzijds zal de opzettelijke niet-voldoening door zulk een onbeëedigden getuige aan zijn verphchting om een verklaring af te leggen niet juist behoeven te bestaan in een volstrekt stilzwijgen of een enkele weigering. Ook de bewering van niets te weten zal, als haar onwaarheid zich laat bewijzen, als een niet-voldoen aan de verphchting tot verklaren mogen worden beschouwd. Het is niét te ontkennen dat de straffeloosheid der leugenachtige verklaring daartegenover wel eenigszins een anomalie is. Ook zal de phcht om de getuigen binnen rederijke grenzen omvatten die om zich voor te bereiden, bijv. om aanteekeningen te raadplegen 2). 4. Het misdrijf kan gepleegd worden door hen die wettelijk zijn opgeroepen als getuige, deskundige of tolk, dat zijn allen die verplicht zijn voor den rechter of eenige andere autoriteit getuigenis af te leggen, hen voor te lichten of eenige verrichting voor hen te deen. Bij de beraadslagingen werd in het bijzonder gesteld en bevestigend beantwoord de vraag of hieronder begrepen zijn zij die krachtens artikel 805 Wetboek van koophandel inlichtingen aan den rechter commissaris in een faillissement hebben te verschaffen; zij kunnen naar omstandigheden als getuigen of als deskundigen beschouwd worden. De twijfel die onder vigueur van artikel 805 kon bestaan, is thans geheel weggenomen door artikel 66 der Failhssementswet, dat uitdrukkelijk den rechter commissaris de bevoegdheid geeft tot het hooren van getuigen en het bevelen van een onderzoek door deskundigen. Het niet verschijnen van personen die in zaken betreffende minderjarigen enz. gehoord moeten worden is als overtreding strafbaar gesteld bij artikel 445. 5. Voor „wettelijk opgeroepen" zal wel „wettig opgeroepen" gelezen moeten worden. 1) Zie M. M. van Valkenburg, De gerechtelijke politie, academisch proefschrift, Groningen 1890, bladz. 123, en D. S. in P. v. J. 1890, no. 85. 21 Aldus Hof Amsterdam 15 Februari 1945, N. J. 1946, no. 342. ARTIKEL 192. 378 Wettelijk is hetgeen in de wet omschreven is; hier is sprake van een handeling krachtens de wet en in overeenstemming met haar verricht. Artikel 212 van het Regeeringsontwerp, waaruit het tegenwoordige artikel 192 is voortgekomen, stelde straf tegen den getuige, deskundige of tolk die voor het bevoegde gezag verschenen zijnde weigert aan.zijn wettehjke verphchting te voldoen; artikel 449, thans 444, betrof den gene die, wettehjk verphcht te verschijnen, wegblijft. In de Tweede Kamer werd bij vergelijking van beide artikelen de anomalie ontdekt dat hij die wegblijft, ook met opzet, hchter gestraft werd dan die, zijn verphchting tot verschijnen nakomende, aReen weigert die tot het praesteeren van zijn diensten te VervuRen. De Commissie van Rapporteurs maakte de juiste onderscheiding dat in het eerste artikel een opzettehjk gepleegd verzuim moet worden strafbaar gesteld, in het laatste een verzuim dat ook zonder opzet kan worden gepleegd. In beide gevallen moest het strafbare feit verbonden worden aan de wettehjke verphchting tot verschijnen, welke verphchting afhangt van de oproeping overeenkomstig de wet. Maar nu heeft men het woord „wettehjk" behouden, vergetende dat hier de wettehjke verphchting ontstaat door wettige oproeping. Ook in artikel 444 staat thans wettelijk voor wettig. 6. Onafhankelijk van de strafrechtelijke vervolging kunnen ook nu nog op den weigerachtige dwangmaatregelen worden toegepast als genoemd zijn in artikel 282 en 289 van het Wetboek van strafvordering, artikel 117 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, artikel 13 en 17 der wet tot regeling van het recht van onderzoek (enquête); daarnevens is in stand gehouden de bevoegdheid tot ontheffing van het toen geldende Wetboek van strafvordering en artikel 118 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. In de toelichting tot de Invoeringswet is uitdrukkelijk verklaard dat artikel 3d alleen strekt tot afschaffing van de strafbepalingen, onverschillig of die aan andere bepalingen zijn gekoppeld, zeRs in denzelfden volzin. Ook al levert eenige bepaling ten gevolge van de afschaffing van de strafbepaling grammaticaal geen goeden zin meer op, zij moet toch worden verstaan naar haar oorspronkelijke bedoeling *). 1) Zie Smidt V, eerste druk 206, tweede druk 70; Pols in Tijdschrift voor strafrecht I, bladz. 423. Wel neemt de Hooge Raad, zie arrest van 30 October 1889, W. 7350, niet aan dat artikel 3tZ medebrengt het voortbestaan van een norm waaraan de strafsanctie is ontvallen, doch dat hij ook regelingen als de bedoelde zou beschouwen als vervallen, volgt daaruit nog niet. Toch schijnen Noyon in den vorigen druk en Simons II, no. 788, dit als de consequentie van het arrest te beschouwen. 379 ARTIKEL 192, 193. Dat de Minister van justitie naar aanleiding van artikel 192 een ander gevoelen uitsprak tegenover de Eerste Kamer x) hing te zamen met de uitdrukkelijke bepaling van artikel 25 van het ontwerp der Invoeringswet van de Staatscommissie, ingevolge welke de buitengewone rechtsmacht zou worden afgeschaft. 7. Het oorspronkelijke ontwerp behelsde nevens artikel 212 (thans 192) nog een artikel 213, straf bepalende tegen hem die met het oogmerk om zich aan eenige in het vorige artikel bedoelde verphchting te onttrekken een niet bestaand feit voorwendt, die dus niet weigert maar door valsche voorstelling aan de vervulling van zijn verphchting tracht te ontkomen. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer was van oordeel dat de door haar voorgestelde en door de Regeering overgenomen wijziging deze bepaling overtoRig heeft gemaakt. Noyon in den vorigen druk merkte hierbij op: „Volkomen juist schijnt mij dit niet; het artikel behandelde een „op bepaalde wijze gepleegde poging tot onttrekking, die als poging „tot het dehctum omissionis van artikel 192 niet strafbaar kan zijn, „maar als misleiding van het openbare gezag een strafbaar feit had „kunnen bhjven. Thans zal eerst straf kunnen worden opgelegd, „wanneer de poging tot misleiding gelukt en een onttrekken aan „de verphchting er het gevolg van is." M.i. bewijst een geval als dit juist, dat er geen reden is om de natuurlijk niet licht voorkomende poging tot een omissie-delict per se uitgesloten te achten; het voornemen des daders toch om zijn verpRchting niet na te komen openbaart zich hier in een begin van uitvoering bestaande in de bedriegelijke poging om zich dadelijk en ten omechte van de verphchting te doen vrijstellen. Artikel 193. Hij die opzettehjk niet voldoet aan een wettig bevel tot overlegging van een stuk hetwelk beweerd wordt valsch of vervalscht te zijn, of hetwelk dienen moet ter vergelijking met een ander waarvan de valschheid of vervalsching beweerd, of de echtheid ontkend of niet erkend wordt, wordt gestraft: 1°. in strafzaken met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden; 2°. in andere zaken met gevangenisstraf van ten hoogste vier maanden. 1) Zie regeeringsantwoord op het verslag der Eerste Kamer, Smidt II, eerste druk 197, tweede druk 200. ARTIKEL 193. 380 1. Met de bepaling van dit artikel is bedoeld een meer afdoend middel van grootere praeventieve kracht te scheppen tegen weigering van overlegging van stukken in procedures betreffende valschheid dan het dwangmiddel van artikel 276 en 278 (vroeger 292 en 294) van het toen geldende Wetboek van strafvordering en artikel 185 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Het huidige Wetboek van strafvordering bevat geen bijzondere bepalingen omtrent de strafrechtspleging ter zake van valschbeid als voorkwamen in den tienden titel van het vorige wetboek, maar ten aanzien van overlegging van stukken in het algemeen gelden de bepahngen van de artikelen 105 en volgende. Bij de toelichting van de artikelen 105—109 van dat wetboek wordt er op gewezen dat het niet voldoen aan het bevel tot uitlevering kan vallen onder artikel 184 en dat voor dit geval ook artikel 193 zou kunnen worden aangevuld. De aanvulling is echter achterwege gebleven; het artikel bestraft dus nog steeds alleen het niet overleggen van een stuk van den aard als daarin bepaaldelijk wordt aangewezen. Nu wordt voor het misdrijf opzet gevorderd; de dader zal om strafbaar te kunnen zijn dus uit het bevel tot overlegging moeten kunnen zien dat het stuk valt onder dit artikel, bij gebreke waarvan alleen artikel 184 toepasselijk is. In burgerlijke zaken kan ook gevorderd worden het ter beschikking steUen op de plaats waar de stukken bewaard worden, wat dus ook begrepen is in de hier gekozen uitdrukking: overlegging. 2. Het niet overleggen is slechts strafbaar, indien het in strijd is met een wettig bevel. Het bevel is eerst wettig wanneer het zoowel wat zijn oorsprong als wat vorm en inhoud betreft met de voorschriften der wet in overeenstemming is. 3. Opzet is uitdrukkelijk geëischt. De weigerachtige moet èn in het bestaan van het bevel tot overlegging èn in de wettigheid daarvan inzicht gehad hebben. Ook hier schijnt de plaatsing van het woord opzettehjk, die een debat over de beoordeeling van het bevel, welke de dader zich mag aanmatigen toelaat, onjuist. Beter ware geweest: „Hij die aan een wettig bevel.... opzettehjk niet voldoet"; bij die redactie blijft gehouden het vereischte van bekendheid met het bestaan van het bevel, omdat iemand niet opzei tel ijk niet voldoen kan aan een bevel dat hij niet kent. 4. Onder degenen die tot overlegging verphcht zijn worden in de betrokken wetsbepalingen in het bijzonder ook genoemd de openbare bewaarders van stukken; op hen kan volgens de memorie 381 ARTIKEL 193, 194. van toelichting de bij artikel 44 bepaalde strafverhooging worden toegepast. Deze opvatting, die misschien juist was bij de oorspronkelijke redactie van artikel 44 waarbij van misbruik van het ambt bij het begaan van een misdrijf gesproken werd, strookt niet met de tegenwoordige bepaling van dat artikel. De weigering van den ambtenaar mag misbruik van zijn ambt zijn, hij schendt er niet een bijzonderen ambtsplicht mede; hij deelt de verphchting tot overlegging immers met eiken bijzonderen bewaarder; zij is hem opgelegd omdat hij bewaarder, niet omdat hij openbaar bewaarder, ambtenaar is. Artikel 194. Hij die, in staat van faillissement of van kenlijk onvermogen verklaard of als echtgenoot van een gefailleerde, met wien hij in gemeenschap van goederen is gehuwd, of als bestuurder of commissaris eener in staat van faillissement verklaarde vennootschap, maatschappij, vereeniging of stichting, wettelijk opgeroepen tot het geven van inhchtingen, hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereischte inhchtingen te geven, hetzij opzettelijk verkeerde inhchtingen geeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. 1. Ten gevolge van de vervanging van het derde boek van het Wetboek van koophandel door de Faillissementswet heeft artikel 194 reeds wijzigingen ondergaan krachtens artikel 6 der wet tot invoering van de Faillissementswet. Het is uitgebreid tot de persoon die volgens het Wetboek van koophandel niet verplicht was inlichtingen te geven, de echtgenoote van den gefailleerde of den echtgenoot der gefailleerde, en tot de bestuurders en commissarissen van de vennootschappen, maatschappijen en vereenigingen die vroeger, als geen handelszaken drijvende, niet failliet verklaard konden worden. Voorts is in verband met het vervallen der verplichtingen tot beëediging van verstrekte inhchtingen de strafbaarheid der weigering van beëediging weggenomen. Van den staat van kennelijk vermogen is men blijven spreken voor de gevaUen waarin die staat krachtens vonnissen, vóór de invoering van de Faillissementswet gewezen, na de invoering voortduurt. 2. Wanneer een onder curateele gestelde geraakt in den toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, moet hij, niet zijn curator, in ' staat van failhssement gesteld worden1). De curator zou echter 1) Hooge Raad 2 April 1897, W. 6950. ARTIKEL 194. 382 de aangewezen persoon zijn tot het geven van inlichtingen, maar hem wordt de verphchting daartoe niet opgelegd. In zooverre bevat artikel 105 der Faillissementswet een leemte die niet volledig wordt aangevuld door artikel 66 dier wet in verband met artikel 192 Wetboek van strafrecht (zie aanteekening 4 op dat artikel),; wel aan den rechter commissaris die hem dagvaardt, niet aan den curator in het faillissement of de commissie uit de schuldeischers is de curator verphcht mededeelingen te doen. 3. De strafbare echtgenoot is alleen die welke in gemeenschap van goederen is gehuwd. Bij de behandeling van artikel 3 der Faillissementswet is „de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot" veranderd in „de in eenige gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot", en zulks duidelijkheidshalve, opdat het artikel ontwijfelbaar ook toepasselijk zou zijn op echtgenooten tusschen wie gedeeltelijke gemeenschap, van winst en verhes, van vruchten en inkomsten, bestaat. Deze wijziging is bij artikel 105 verzuimd. Op een hiermede in verband staande opmerking der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer antwoordde de Minister van justitie dat het verzuim van wijziging van artikel 105 te betreuren is, maar dat artikel 194 met dat artikel in overeenstemming behoorde te bhjven. Eerst wanneer hierdoor later een leemte mocht bhjken te zijn overgebleven, zou het tijd zijn voor een nadere voorziening. Die leemte bestaat m. i. niet, nu uit de motieven der wijziging van artikel 60 blijkt dat onder gemeenschap van goederen in ffa Faillissementswet de gedeeltehjke zoowél als de geheele gemeenschap begrepen is, wat dus ook het geval moet zijn voor het naar de Faillissementswet gewijzigde artikel 194, welks bewoordingen die opvatting niet uitsluiten nu ook in het Burgerlijk wetboek, waar het de niet beperkte gemeenschap bedoelt, van algeheele gemeenschap wordt gesproken tegenover de gedeeltelijke, die van winst en verhes of van vruchten in inkomsten, welke toch ook een gemeenschap van goederen is: vgl. artikel 210 Burgerhjk wetboek. 4. De verphchting is beperkt tot hen die Wettelijk (lees: wettig, aanteekening 5 op artikel 192) zijn opgeroepen. De wettigheid der oproeping hangt af van de bevoegdheid desgenen die oproept en van het inachtnemen van den vorm van oproeping zoo die is voorgeschreven; zoo moet de curator van een onder curateele gestelden gefailleerde (zie aanteekening 2) worden gedagvaard, niet opgeroepen. 5. Het misdrijf splitst zich in drieën: het zonder geldige reden 383 ARTIKEL 194. opzettelijk wegblijven, het weigeren van de vereischte inhchtingen, het opzettelijk geven van verkeerde inhchtingen. Van het eerste is uitgesloten het wegbhjven door verzuim; de opgeroepene moet niet hebben willen komen, hem moet de oproeping dus bekend geweest zijn. Wanneer hij nu opzettelijk is weggebleven heft het bestaan van geldige redenen alleen de strafbaarheid op; haar afwezigheid is een objectief element van het misdrijf, door den rechter in elk geval als quaestio facti te beoordeelen, zonder invloed van het inzicht van den verdachte. Het weigeren van de vereischte inlichtingen is het weigeren van de van den opgeroepene verlangde inhchtingen die hij geven kan. Het woord „vereischte" is niet gelukkig gekozen, omdat het doet denken aan een bevoegdheid van den opgeroepene om te beoordeelen of de van hem verlangde inhchtingen wel noodig zijn; de juiste beteekenis van het woord wordt echter bepaald, vroeger door „alle mogelijke inhchtingen" van artikel 798 Wetboek van koophandel, thans door „alle inlichtingen" van artikel 105 der Faillissementswet. Het opzettelijk geven van verkeerde inhchtingen is het opzettelijk te kort doen aan de waarheid, zoowel door verzwijging als door logen of onjuiste voorstelling. 6. De verphchting bestaat alleen indien er een faillissement is uitgesproken. De uitspraak behoeft echter niet in kracht van gewijsde te zijn gegaan; het faillissement bestaat totdat het is te niet gedaan, zooals blijkt uit artikel 13 Faillissementswet. „Het „feit wordt echter eerst strafbaar wanneer de failhetverklaring in ..kracht van gewijsde is gegaan; vgl. aanteekening 5 op artikel 340." Aldus Noyon in den vorigen druk. Naar mijn meening is er nier geen reden om dit laatste vereischte te stellen, dat door de woorden van het voorschrift in het minst niet wordt uitgedrukt en dat men ook in artikel 340 alleen moet lezen omdat de ratio van dit laatste artikel het gebiedend eischt. Dit laatste is hier geenszins het geval; integendeel, een doör straf gesanctioneerde phcht tot het geven van inhchtingen heeft ook reden van bestaan zoolang het vonnis nog niet in kracht van gewijsde is. Moet de opgeroepene nu kennis gedragen hebben van het faillissement? Neen, in zooverre als hem niet bewezen behoeft te worden dat hij op wettelijke wijze, bijv. door een exploit, er medé in kennis is gesteld; ja, in zooverre als hij moet geweten hebben dat hij als gefailleerde, echtgenoot van een gefailleerde, bestuurder of commissaris van een gefailleerde rechtspersoon is opgeroepen. Aan een oproeping van A aan B behoeft niet, aan die van A. curator in het faillissement van B, aan B of zijn echtgenoote of van ARTIKEL 194, 195. 384 A, curator in het faillissement der vennootschap B, aan C, bestuurder of commissaris dier vennootschap, behoort wel te worden voldaan 1). 7. Over het verband van artikel 194 met artikel 341 1° zie aanteekening 6 op artikel 341. Artikel 195. Hij die een recht uitoefent, wetende dat hij daarvan bij rechterlijke uitspraak is ontzet, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden. li De strafbaarheid van het uitoefenen van een recht is verbonden aan de wetenschap dat men van dat recht bij rechterlijke uitspraak is ontzet. Daaronder is niet begrepen dat iemand op andere wijze zijn recht verloren heeft, bijv. het kiesrecht ten gevolge van verhes van beschikking over eigen goederen krachtens een rechterlijke uitspraak; een bepaalde ontzetting is noodig. Zóó maakt ook artikel 83 der Grondwet onderscheid tusschen ontzetting en verlies. Bij deze enge opvatting van het woord „ontzetting" zal men moeten aannemen, dat ook uitoefening van ouderlijke macht of voogdij door dengene die daarvan is ontheven, niet onder het artikel valt2). 2. De enkele (in kracht van gewijsde gegane) ontzetting is voldoende: bij onzetting van kiesrecht bijv. is niet noodig dat aan de rechterlijke uitspraak gevolg is gegeven door schrapping in de kiezerslijst, bij ontzetting uit de voogdij niet dat er een nieuwe voogd is benoemd of deze het beheer heeft overgenomen. Omtrent het bekleeden van een ambt waarin de ontzette werkzaam was, zie aanteekening 3 op artikel 28—31. Ook een benoeming in eenig ambt niettegenstaande ontzetting van het recht tot uitoefening kan de verphchting tot onthouding van handelend optreden krachtens die benoeming niet opheffen. 3. In het algemeen zal de toepasselijkheid van dit artikel beoordeeld moeten worden naar artikel 28, en zullen de daar genoemde rechten in de eerste plaats behooren tot die welke de ontzette niet meer mag uitoefenen. Iets anders dan de ontzetting uit een recht is het ontnemen van a) Anders naar het schijnt Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. -) Zoo ook Simons II, no. 758. 385 ARTIKEL 195. een bevoegdheid als genoemd wordt in artikel 25a der wet van 7 Mei 1856, Stbl. 32, op de huishouding en tucht op de koopvaardijschepen, zooals die gewijzigd is bij de wet van 13 November 1879, Stbl. 190. De overtreding van de krachtens dit artikel gegeven uitspraak wordt dan ook afzonderlijk — trouwens met gehjke straf — gestraft volgens artikel 411 van het wetboek. Noyon leidde hieruit af, dat het handelen in strijd met een beslissing waarbij krachtens bijzondere wetten eenige bevoegdheid is ontzegd niet strafbaar zon zijn krachtens artikel 195. M. i. is er voor een zoo scherpe onderscheiding tusschen „recht" en „bevoegdheid", die zulke ver strekkende gevolgen zou hebben, geen reden, nu het wetboek zelf in artikel 28 het woord „recht" in de ruimste beteekenis gebruikt door zelfs van een „recht" tot het bekleeden van ambten te spreken. M. i. zal men dan ook bevoegdheid als een species van het genus „recht" moeten beschouwen en ons artikel toepasselijk achten waar niet bhjkt dat de wet een andere sanctie of geen sanctie heeft gewenscht. De artikelen 55 en 57 der Spoorwegwet kenden de ontzegging van de bevoegdheid tot het bekleeden van een betrekking bij een spoorwegdienst op Nederlandsch grondgebied. In de toehchting van artikel 195 wordt nu gezegd dat door het voorschrift van dit artikel in verband met het laatste lid van artikel 177 en dat van artikel 178 van het ontwerp (thans te zamen opgelost in artikel 176) die artikelen der Spoorwegwet zouden kunnen vervallen. Men heeft dus geoordeeld dat het bekleeden van een betrekking bij een spoorwegdienst is de uitoefening van een beroep *). 4. Het uitoefenen van het recht door iemand die er van ontzet is wordt gestraft. Strikt genomen kan iemand niet een recht uitoefenen dat hij niet heeft, wel handelen alsof hij het recht had; in dezen zin zal dus de uitoefening van het recht moeten worden opgevat. 5. Wat is, in verband met artikel 5 2° van het wetboek, rechtens ten aanzien van hem die buiten het rijk in Europa een recht uitoefent waarvan hij door den Nederlandschen rechter is ontzet? Ook hij is strafbaar; evenzeer als de voogdijhandeling van iemand die krachtens ontzetting de voogdij niet mag uitoefenen zonder ) Bn de behandeling van de Invoeringswet schijnt men van meening te zijn geweest dat een betrekking bij een spoorwegdienst een ambt is, zulks blijkens de aanhaling van artikel 29, 21 (vermoedelijk is 31 bedoeld) en 196 in het regeeringsantwoord'betreffende artikel 10 30"; Smidt V, eerste druk 363, tweede druk 198. ARTIKEL 195, 196. 386 rechtsgevolg is, is zij een miskenning van het openbare gezag dat de bevoegdheid ontnomen heeft, welke haar karakter niet verliest omdat zij buitenslands gepleegd is. Iets anders is natuurlijk dat de bevoegdheid van den Nederlandschen rechter om van rechten te ontzetten zich niet verder kan uitstrekken dan tot rechten die beheerscht worden door de Nederlandsche rechtsorde, ook dan wanneer de formuleering van 's rechters bevoegdheid deze beperking niet noemt. Zoo kan ontzetting van het recht om ambten te bekleeden alleen Nederlandsche ambten betreffen. Artikel 196. Hij die opzettelijk onderscheidingsteekenen draagt of eene daad verricht behoorende tot een ambt dat hij niet bekleedt of waarin hij'geschorst is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. 1. „Met het onbevoegd doen van ambtsverrigtingen", zegt de memorie van toehchting, „staat gehjk het onbevoegd dragen van „ambtsteekenen. Reeds door het enkel dragen van het uitwendig „teeken dat aan een ambt, bijv. van burgemeester, veldwachter, „loods enz. verbonden is, brengt de drager een ander in den waan „dat hij dat ambt bekleedt." In deze woorden straalt de bedoeling door, te bepalen dat strafbaar is hij die zich het voeren van het uiterlijke teeken van een ambt aanmatigt. Daarom mag aan het woord dragen niet zijn meest uitgebreide beteekenis gegeven worden. De kleermaker, die een uniformjas brengt aan dengene die ze besteld heeft, draagt die jas, welke het onderscheidingsteeken van een ambt is, en hij draagt haar opzettehjk; dit doet ook de acteur die ze aantrekt voor de vervuRing van een rok Beide wRlen dat teeken dragen; zij wiRen dat echter niet om te doen gelooven dat zij in werkelijkheid het ambt bekleeden waaraan het verbonden is. Dragen heeft hier dus de beteekenis van voeren, en dit woord ware juister geweest. Maar dan is ook voldoende dat het onderscheidingsteeken in dien zin, en mag niet gevorderd worden dat het juist op de voorgeschreven wijze gedragen wordt, dan alleen indien dit een noodzakelijk vereischte is voor het behoud van zijn karakter als zoodanig. Daarom schijnt mij onjuist de beslissing der Rechtbank te Roermond x) dat iemand die met de erkende bedoehng om zich voor •) Vonnis van 25 Februari 1896, P. v. J. 1896, no. 25. 387 ARTIKEL 196. rijksveldwachter te doen doorgaan een ambtspenning bij zich heeft, niet gezegd kan worden dien te dragen, omdat hij hem niet aan een zwart zijden lint om den hals heeft. Er is voor zoover mij bekend is ook nooit beweerd dat een rijksveldwachter zich door het vertoonen van zijn ambtspenning alleen legitimeeren kan, wanneer die aan een zwart zijden (en niet aan een wollen) lint om den hals (en niet op de borst bevestigd) hangt, en dat daartoe door niet in uniform gekleede rijksveldwachters een vest gedragen moet worden, omdat dragen onder het vest is voorgeschreven (zie Koninklijk besluit van 7 Februari 1854, Stbl. 10) *). 2. Uit het gebruik van den meervoudsvorm onderscbeidingsteekenen en de tegenstelling met het enkelvoud daad mag niet worden afgeleid dat het artikel niet toepasselijk zou zijn wanneer het ambt uiterlijk slechts aan een enkel teeken te onderkennen is. Ook wanneer een der aan het ambt verbonden onderscheidingsteekenen gedragen wordt, is er misdrijf: wie de uniformjas zonder de broek of zonder de voorgeschreven wapening draagt is even strafbaar als hij die in dé volle uitrusting gekleed is; de wet spreekt trouwens niet van de onderscheidingsteekenen, zooals door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer werd voorgesteld, maar van onderscheidingsteekenen zonder het bepalende lidwoord 2). 3. Het verrichten van een daad behoorende tot een ambt behoeft niet juist een daad te betreffen die in het geassumeerde ambt m elk opzicht bevoegdelijk zou zijn verricht. Evenals een ambtenaar m de uitoefening van zijn ambt blijft, zij het ook niet in de rechtmatige uitoefening, wanneer hij de grenzen zijner bevoegdheid overschrijdt, verricht hij die zich in een ambt steekt een tot dat ambt behoorende daad, zoodra deze formeel behoort binnen den kring der ambtsdaden. Zoo wordt dit artikel overtreden door hem die zich als veldwachter voordoende eenig onderzoek instelt, al betreft dit een feit waarvan de opsporing niet aan veldwachters is opgedragen ») Indien de daad niet uit zich zeR het aanzien van eenige ambtsdaad heeft, zal moeten vaststaan dat de dader ze als zoodanig ') De Hooge Raad besliste bij arrest van 19 October 1914, W. 9708, N J 1915 RelsptAtlT' ZUtfen 1 18"' voor strafrecht XII, 3> Rechtbank Arnhem 2 October 1900, P. v. J. 1900, no. 91. ARTIKEL 196, 197. 388 heeft willen doen gelden *), ze door het gezag van het ambt doen steunen. 4. Het vereischte van opzet brengt mede dat de dader niet alleen met den aard van hetgeen hij draagt, van de daad die hij verricht,-maar ook met zijn onbevoegdheid bekend moet zijn; het woord opzettelijk is ingevoegd ook opdat bekendheid met eventueele Mliorsmg als vereischte erkend zou worden. Artikel 197. Een vreemdeling die in strijd met 's Konings last of 's rechters bevel, ter'uitvoering van de wet gegeven, binnen het rijk in Europa terugkeert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden. 1. Dit artikel is niet zeer juist geredigeerd. Strikt genomen kan iemand niet in strijd met den last des Konings of het bevel des rechters in het rijk terugkeeren, omdat in de wet geen last van den Koning of bevel van den rechter tot niet terugkeeren bekend is. Last en bevel strekken slechts tot. uitzetting en worden niet gegeven aan den vreemdeling maar aan het uitvoerende gezag2). Wel wordt in artikel 12 der wet van 13 Augustus 1849, Stbl. 39, gesproken van een verphchting tot verlaten van het rijk, maar deze is meer een gevolg van den last, en lost zich eigenlijk op in de bevoegdheid tot voorkoming van de uitzetting. Uit de memorie van toelichting bhjkt dat bedoeld is de vervanging van artikel 14 en 15 dier wet door artikel 197; het ware beter geweest hiervan in de omschrijving van het misdrijf te doen blijken. Nu blijft de vraag open, die trouwens ook ingevolge artikel 14 der Vreemdelingenwet gesteld kan worden, of de vreemdeling die niet uitgezet is of, gedwongen door den koninklijken last, het rijk verlaten heeft, aan de strafbepaling onderworpen is. Hij kan, onbewust van den tegen hem genomen maatregel en onafhankelijk daarvan, het rijk verlaten hebben, en dan is zijn terugkeer geen ongehoorzaamheid aan de wet, al handelt hij in strijd met last of bevel zoodat hij naar de letter onder de strafbepaling valt. Een rede- *) Daarom valt niet onder dit artikel het enkele houden van een verkooping van onroerend goed door een onbevoegde. Zie Rechtbank Groningen 12 Juli 1900, P. v. J. 1900, no. 73. '2) Dit laatste wordt voorbijgezien door J. Krabbe, Toelating en uitzetting van vreemdelingen, Academisch proefschrift, Leiden 1912, bladz. 58, die in den last tot uitzetting het verbod van terugkeeren opgesloten ziet. 389 ARTIKEL 197, 198, lijke toepassing van de wet eischt dat hij onvervolgd blijft. Het artikel had behooren te luiden: Een vreemdeling die opzettelijk in strijd, enz. *). 2. De wet is onvolledig in zooverre als er alleen gesproken wordt van terugkeeren. Het geval kan zich immers voordoen dat de vreemdeling het rijk niet verlaten heeft, ofschoon er een bevel tot uitzetting tegen hem bestaat; hij blijft toch in vrijheid gedurende de procedure vóór den kantonrechter, artikel 11 j° 12 der Vreemdelingenwet. Artikel 14 dier wet was in dit opzicht vollediger door te spreken van binnenlands aangetroffen worden. De afwijking van den tekst van dit artikel is nergens gemotiveerd. Wellicht heeft de overweging gegolden dat een vervolging wegens het niet verlaten van het rijk onnoodig kan geacht worden, omdat op den vreemdeling wanneer hij aangetroffen wordt het bevel alsnog kan worden ten uitvoer gelegd. 3. Vermits niet het verblijf, maar het feit van het terugkeeren strafbaar is gesteld, is hier niet te denken aan een voortdurend dehct *). 4. In overeenstemming met hetgeen in de memorie van toelichting op dit artikel wordt gezegd zijn de strafbepalingen der wet van 1849 vervallen; doch ook alleen deze blijkens de duidelijke toelichting van de Invoeringswet die overeenstemt met haar woorden. Zoo is ook de termijn van vijf jaren, gedurende welke volgens artikel 14 der Vreemdelingenwet aan het bevel van den kantonrechter moet worden gehoorzaamd, gehandhaafd, al is die in artikel 14 ook geheel in de strafbepaling ingeweven. Zie aanteekening 6 op artikel 192 s). 5. 's Konings last of 's rechters bevel zijn enkel vereischt voor de uitzetting van toegelaten vreemdelingen in den zin der'Wet van 13 Augustus 1849, Stbl. 39. Aangezien nu deze wet practisch niet wordt toegepast, is ook ons artikel zonder practische beteekenis4). Artikel 198. Hij die opzettelijk eenig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag of aan eene gerechtelijke sequestratie onttrekt of, *) Polena ar en Heemskerk, aanteekening 2. 8) Krabbe t.a.p., bladz. 60. s) Vgl. Smidt II, eerste druk 203, tweede druk 206 en Stokvis, T v S XL I blz. 196/7. 4) Vgl. Stokvis, Lc. blz. 199. ARTIKEL 198. 390 wetende dat het daaraan onttrokken is, het verbergt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk eenig krachtens de wet in beslag genomen goed vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt. De bewaarder die opzettehjk een dezer feiten pleegt of toelaat, of den dader als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren. Indien een dezer feiten ten gevolge van onachtzaamheid des bewaarders gepleegd is, wordt deze gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van ten hoogste honderd twintig gulden. 1. De verijdeling van een beslag of een gerechtelijke bewaargeving is hier strafbaar gesteld. Onder beslag is elk civielrechtelijk beslag te verstaan, ook dat hetwelk het wettehjke gevolg is van een faillissement, ook het strafrechtelijke waarover artikel 200 handelt. Evenzoo oordeelt hierover de Hooge Raad *) op grond dat artikel 198 in het algemeen spreekt Van beslag, en de algemeene bewoordingen in overeenstemming zijn met de toehchting van de regeering, houdende dat het strafrechtelijke beslag niet minder bescherming eischt dan het civiele. Het arrest vond bestrijding zoowel bij Noyon in den vorigen druk als bij Simons in een in het Weekblad van het Recht eronder geplaatste aanteekening. Naar mijn meening is de doorslaande overweging ten gunste van de leer van den Hoogen Raad deze dat de strekking om het civielrechtelijke beslag sterker te beschermen dan het strafrechtelijke bij de wet niet kan worden aangenomen. Artikel 200, waarop Noyon wijst, zou een dergehjke leemte niet afdoende vullen, omdat het niet ook het onttrekken strafbaar stelt. Ook het taalkundige argument van Simons, dat aReen het civiele procesrecht van „beslag leggen", het strafprocesrecht daarentegen van „in beslag nemen" spreekt, schijnt mij niet afdoende. In artikel 348 wordt een misdrijf behandeld, betrekking hebbende op goed, onderworpen aan de rechten van pand, terughouding, vruchtgebruik en gebruik. a) Arrest van 5 Januari 1920, W. 10519, N. J. 1920, 115. De arresten van 8 April 1929, W. 12018, N. J. 1929, 913; 31 Mei 1937, W. en N. J. 1938, no. 150 en 29 Juni 1942, N. J. 1942, no. 621 veronderstellen dezelfde leer. Uitdrukkelijk herhaald werd zij in het arrest van 26 Februari 1946, N. J. 1946, no. 170. 391 ARTIKEL 198. 2. Voor het brengen van het goed in den toestand waarin het door het artikel beschermd wordt is niet meer noodig dan dat het in beslag genomen of gesequestreerd is krachtens de wet, d. i. op de bij de wet voorgeschreven wijze. Dat het beslag nog voor bestrijding en opheffing vatbaar is neemt niet weg dat het bestaat en geëerbiedigd moet worden; het geldt hier een misdrijf tegen het openbaar gezag, dat alleen te zorgen heeft voor de formeele rechtmatigheid, maar aan welks beoordeeling de materieele juistheid onttrokken is1). 3. Buiten de handelingen van den aangestelden bewaarder splitst het misdrijf zich in drieën: het opzettelijk onttrekken van goed aan beslag of sequestratie; het opzettehjk verbergen met de weten- H Hooge Raad 23 Mei 1910, W. 9041; vgl. W. 8976; zie ook Hof Arnhem 5 Juli 1901, W. 7736. Door Visser in Themis 1907, blz. 272 en volg., wordt onderscheid gemaakt tusschen een vernietigbaar en een nietig beslag, en voor toepassing van de strafwet geëischt dat het beslag rechtmatig is gelegd en de voornaamste der bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen; tevens meent hij dat een beslag, hoewel in wettelijken zin niet nietig, toch strafrechtelijk als niet of niet meer bestaande kan worden beschouwd. Ik kan de juistheid dezer beperkingen niet inzien. Of nietigheid van een beslag, met dien verstande dat het eenvoudig als niet bestaande zou kunnen worden beschouwd ook zonder dat het nietig verklaard is, bestaanbaar is, schijnt mij betwijfelbaar. Ook al ontbreekt iets aan de formaliteiten van artikel 736 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, het beslag is toch gelegd, en bestaat totdat het vernietigd is; vgl. artikel 90 waar nietigheid en vernietigbaarheid als gelijkwaardige termen worden gebezigd. In artikel 738 schijnt nietigheid te beteekenen: van rechtswege vervallen zijn; dit volgt m. i. uit de vergelijking met artikel 726 en 732. Waarom nu de strafbaarheid door Visser in verband wordt gebracht met het vervullen der voornaamste formaliteiten en niet van de op straffe van nietigheid voorgeschrevene is mij uit zijn betoog niet duidelijk geworden. Doch wat hiervan zij, zoodra en zoolang er naar de toepasselijke voorschriften" beslag bestaat, zoolang het niet is vervallen of opgeheven, is onttrekking strafbaar. Het tegendeel, althans een uitzondering, zou nu moeten worden afgeleid uit de slotbepaling van artikel 740 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Maar daaruit volgt niet dat beslag, civielrechtelijk bestaande, strafrechtelijk als niet meer bestaande zou moeten worden beschouwd, maar alleen dat de onder de daar bedoelde omstandigheden door den derden gearresteerde gedane betalingen te zijnen aanzien niet als onttrekking kunnen worden aangemerkt. Alleen hij wordt gevrijwaard tegen de gevolgen der betaling, maar het beslag blijft bestaan, zoodat bv. de schuldenaar die zich doet betalen zich aan onttrekking schuldig maakt. Niet toepasselijk is tenslotte het artikel, indien de wet een beslag van het gelegde soort op goederen als de in beslag genomene in het geheel niet kent (Hooge Raad 31 October 1930, W. 12220, N. J. 1931, blz. 13; executoriaal beslag op wortelvaste vruchten). ARTIKEL 198. 392 schap dat het goed onttrokken is aan het beslag zonder dat die Wetenschap behoeft uitgestrekt te zijn tot het opzettelijke van de onttrekking, ook zelfs zonder dat de onttrekking opzettelijk is gedaan; het vernielen, beschadigen of onbruikbaar maken van in beslag genomen goed. Ten aanzien van dit laatste, het misdrijf van het tweede hd, is de wet zeer ruim gesteld. Het goed behoeft slechts krachtens de wet in beslag genomen te zijn; of het zich nog in het bezit van den bewaarder bevindt dan reeds aan het beslag, op welke wijze dan ook, is onttrokken, doet hier niet af. Daarentegen is het tweede lid niet toepasselijk op goederen in sequestratie gesteld; sequestratie valt niet onder beslag, en is in het tweede hd daarnevens afzonderlijk genoemd. De vernieling is trouwens bepaaldelijk alleen voor in beslag genomen goed in de wet gebracht. De Regeering zag in het zwijgen daarover meer bijzonder een leemte in artikel 376 van het ontwerp, dat afzonderlijk sprak van de onttrekking aan beslag ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers. Toen dit artikel werd geschrapt, omdat de handeling voldoende door artikel 198 beteugeld wordt, werd het tweede hd aan dit artikel toegevoegd, omdat het ten onrechte aan artikel 376 ontbroken had 1). Echter is niet duidelijk waarom wel een gesequestreerde zaak door den eigenaar mag worden vernield. Weliswaar is een gesequestreerde zaak altijd een zaak waarvan de eigendom betwist is, maar zoolang het geschil niet is uitgemaakt, kan artikel 350 niet worden toegepast, omdat de dader die een der litigeerende partijen is niet gezegd kan worden opzettehjk het goed van een ander vernield te hebben. Ik kan mij niet vereenigen met de meening dat het tweede lid overtollig zou zijn2). Vernielen en onbruikbaar maken mogen, evenals tot zekere hoogte beschadigen, het beslag in zooverre verijdelen als het de oeconomische waarde van het goed, zijn waarde als voorwerp van verhaal, wegneemt of vermindert, taalkundig kan het toch in onttrekken niet begrepen worden. Het onttrekken, onder het beslag wegnemen, is geheel iets anders dan het onder beslag laten maar waardeloos maken.. De verhouding van het tweede hd tot artikel 350 is nu deze dat het feit van het eerste uit zijn aard wederrechtehjk is, door wien ook gepleegd, en gericht is niet juist tegen het goed zelf maar tegen het beslag, terwijl het laatste aReen strafbaar is indien verricht door den niet-eigenaar en ook dan nog slechts voorzoover de x) Zie Smidt II, eerste druk 207, tweede druk 210. Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. 393 ARTIKEL 198. wederrechtelijkheid komt vast te staan. Overeenkomstig het betoogde in aanteekening 1 bij Titel II van Boek I.kan tusschen beide delicten samenloop van de in artikel 55 lid 1 bedoelde soort voorkomen. Niet aanwezig is hier — anders dan Noyon in den vorigen druk oordeelde — de verhouding van bijzondere tot algemeene strafbepaling (zie aanteekening 6 bij artikel 55). 4. Onttrekken, zie aanteekening 7 op artikel 189; verbergen, zie aanteekening 2 aldaar; verbergen, onbruikbaar maken, aanteekening 3 op artikel 159; vernielen, beschadigen, aanteekening 5 op artikel 161. 5. Met zwaardere straf wordt gestraft de bewaarder van het in beslag genomene of gesequestreerde goed (artikel 1732 Burgerlijk wetboek) niet alleen, Wanneer hij opzettelijk een der in het eerste en het tweede lid genoemde feiten pleegt of zich daaraan medeplichtig maakt zoo een ander het pleegt, maar ook wanneer hij het toelaat. De bijzondere betrekking van den bewaarder tot het onder zijn opzicht gestelde goed brengt dus nevens de strafverzwaring wegens daderschap mede een bijzondere medephchtigheid, en gelijkstelling .daarmede van zoogenaamde passieve medephchtigheid die de wetgever niet in het algemeen heeft erkend1). Voor het opzettelijk toelaten is noodig de wetenschap dat er aan het krachtens de wet gelegde beslag of de gerechtelijke sequestratie goed wordt onttrokken of dat dit vernield, beschadigd of onbruikbaar gemaakt wordt, en mogelijkheid om dit te beletten. 6. De bewaarder is strafbaar, indien hij opzettehjk begaat, of toelaat of door onachtzaamheid mogelijk maakt dat een andër pleegt een der genoemde feiten. - De vraag heeft zich voorgedaan of voor het laatste noodig is dat de onttrekking, de verberging, de vernieling, onbruikbaarmaking, beschadiging, met opzet gepleegd is. Zij is terecht in ontkennenden zin beantwoord 2). De wet spreekt toch alleen van feiten, niet van strafbare feiten, en waar zij dit doet heeft men, tenzij het redeverband het tegendeel bepaald noodzakelijk maakt, te doen met de materieele feiten (zie aanteekening 2 op artikel 68). Dat hier het enkele feit bedoeld *) Smidt I, eerste druk 385, tweede druk 413. Vgl. aant. 10 op art. 48. 2) Hooge Raad 20 Januari 1902, W. 7716; Gerechtshof Amsterdam 10 April 1893, W. 6358 en 1 November 1893, W. 6441; Rechtbank 's Hertogenbosch 23 December 1886, Tijdschrift voor strafrecht I, bladz. 560. Vgl. D. S. in P. v. J. 1893, no. 50 en 98. ARTIKEL 198, 199. 394 is blijkt ook uit het derde hd, waarbij de bewaarder strafbaar gesteld wordt niet wegens het plegen, maar wegens het opzettelijk plegen van een der feiten. Had men het oog gehad op het strafbare feit, het misdrijf, het woord opzettehjk zou niet gebezigd kunnen zijn. Er is ook geen reden waarom de onachtzaamheid des bewaarders enkel gestraft zou worden wanneer een misdrijf gepleegd was. Het culpose misdrijf is in het algemeen samengesteld uit schuld en het feit dat er het gevolg van is; ook hier is daarom niet meer noodig, en in dit geval, waarin de bescherming van het in beslag genomen goed op den voorgrond staat, zijn er alleszins termen het ook te beschermen tegen elke onachtzaamheid van den bewaarder waardoor het verloren gaat; in het bijzonder daar deze de beslagene zelf kan zijn. 7. Over de straf zie ook artikel 202. Artikel 199. Hij die opzettelijk zegels waarmede voorwerpen door of van wege het bevoegd openbaar gezag verzegeld zijn, verbreekt, opheft of beschadigt, of de door zoodanig zegel bewerkte afsluiting op andere wijze verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. De bewaarder die opzettelijk het feit pleegt of toelaat, of den dader als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. Indien het feit ten gevolge van onachtzaamheid des bewaarders gepleegd is, wordt deze gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van ten hoogste honderd twintig gulden. 1. Het misdrijf van dit artikel staat in nauw verband met dat van artikel 198, en komt in zijn beschrijving in vele opzichten daarmede overeen; daarom zijn hier toepasselijk de aanteekeningen 5 en 6 op artikel 198. 2. Nevens het verbreken, opheffen (wegnemen zonder verbreking) en beschadigen van het zegel (er het karakter van betrouwbaar zegel aan ontnemen), is genoemd het op andere wijze verijdelen van de afsluiting door het zegel bewerkt, d. i. het zegel doelloos maken, er de gevolgen aan ontnemen, zonder het zegel zelf te schenden. Bij de behandehng van het ontwerp schijnt hier 395 ARTIKEL 199, 200. niet zooals elders er aangedacht te zijn dat dit „op andere wijze" aanduidt dat ook het eerder genoemde dezelfde verijdeling oplevert en men dus de opsomming van verschillende wijzen had kunnen achterwege laten. Elke handeling, waardoor het zegel is weggemaakt of ten gevolge waarvan het niet meer aan zijn bestemming beantwoordt, is nu strafbaar gesteld. 3. In verband met de zeer algemeene strekking van artikel 7 der Invoeringswet schijnt het verijdelen van de door een zegel bewerkte afsluiting zonder schending (verbreken, opheffen, beschadigen) van het zegel onstrafbaar te zijn gebleven, indien het geldt de „plombs of zegels" ter verzekering van in-, uit- en door-voerrechten en accijnzen gelegd krachtens de Algemeene wet van 26 Augustus 1822, Stbl. 38; zie artikel 155 dier wet. 4. De zegels moeten gelegd zijn door of van wege het bevoegde openbare gezag. Het sprak wel van zelf, en elders is het uitdrukkelijk gezegd, dat alleen van openbaar gezag sprake kan zijn waar het bevoegde gezag genoemd wordt, en het werkt daarom eenige verwondering dat de Minister van justitie kon toegeven aan de opmerking der Commissie van Rapporteurs, uit de Tweede Kamer, dat er nog wel een ander gezag kan zijn, bijv. besturen van particuliere vereenigingen, kerkeraden en dergehjke, waaraan bij dit artikel te denken ware, en haar wensch om in het artikel het woord „openbaar" in te lasschen heeft vervuld, niettegenstaande hij de opmerking weerlegde door naar de strekking van den titel in zijn geheel te verwijzen en voorzeker vestigde de Minister er niet ten onrechte de aandacht op dat uit de hier gedane bijvoeging allerminst het besluit mag worden getrokken dat nu in andere artikelen niet uitsluitend van het openbaar gezag sprake is. 5. De plaatsing van het woord opzettehjk, aldus Noyon in den vorigen druk, is onjuist; er behoefde z. i. volstrekt niet geëischt te worden dat de dader heeft gehandeld met het oog op een openbaar en een bevoegd gezag. 6. Over de straf zie ook artikel 202. Artikel 200. Hij die opzettelijk zaken, bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te dienen, akten, bescheiden of registers die voortdurend of tijdehjk op openbaar gezag bewaard worden, ARTIKEL 200. 396 of hetzij aan een ambtenaar, hetzij aan een ander in het belang van den openbaren dienst zijn ter hand gestéld, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. 1. Vernielen, beschadigen, onbruikbaar maken, zie aanteekening 5 op artikel 161; wegmaken, zie aanteekening 1 op artikel 350. 2. Bij zaken, bestemd om voor de bevoegde macht tot over- , tuiging of bewijs te dienen, heeft men in de eerste plaats gedacht aan overtuigingstukken in strafzaken en de bewijsstukken in burgerlijke gedingen voor zoover zij niet reeds akten, bescheiden of registers zijn, bijv., zooals de memorie van toehchting zegt, monsters ten bewijze van de hoedanigheid van hetgeen geleverd moet worden. Toch zijn onder die zaken geenszins alleen de zoodanige te verstaan welke den burgerlijken rechter of den strafrechter worden voorgelegd; de woorden „de bevoegde macht" zijn met voordacht gekozen en „omvatten ook den Raad van State", voorzeker ook andere colleges en ambtenaren, al ligt het niet voor de hand dat aan deze iets anders dan papieren wordt voorgelegd. De zaken behoeven niet uit haar aard de vereischte bestemming te hebben; zij krijgen die doordat zij haar door de inbeslagneming gegeven wordt *). Voor het bestaan van de bestemming wordt niet meer geëischt dan dat op de goederen beslag is gelegd, opdat zij voor de bestemming zouden dienen, door een in het algemeen daartoe bevoegden ambtenaar en met inachtneming van eventueel voorgeschreven vormen 2). 3. De akten, bescheiden, registers moeten öf op openbaar gezag bewaard worden öf hetzij aan een ambtenaar hetzij aan een ander in het belang van den openbaren dienst ter hand gesteld zijn. Deze nadere bepaling geldt niet voor de tot overtuiging of bewijs dienende zaken. De zinsbouw scheidt deze van de akten, registers en bescheiden. Weliswaar ontleenen deze zaken haar bestemming eerst aan het openbaar gezag dat ze in handen heeft, maar de ambtenaar die bijv. iets als stuk van overtuiging in beslag heeft genomen kan dit weder aan een ander in bewaring geven met opdracht het ten dienste der justitie te houden, zooals gestolen voorwerpen wel in handen van den eigenaar gesteld worden; dan 1) Hooge Raad 5 December 1921, W. 10851, N. J. 1922, 37. 2) Hooge Raad 4 April 1921, W. 10749, N. J. 1921, 648. 397 ARTIKEL 200. heeft het goed zijn bestemming gekregen, maar het is niet in handen van den ambtenaar noch in het belang van den openbaren dienst in handen van den eigenaar, maar in diens eigen belang. Het zal toch niet voldoende kunnen zijn dat de ambtenaar het in handen heeft gehad; hij moet in handen hebben. Moest nu ook het in beslag genomene hier onderworpen zijn aan bewaring van den ambtenaar, dan zou de bepaling volledig zijn. Inbeslagneming behoeft trouwens niet het gevolg te zijn van terhandstelling; de ambtenaar kan ook nemen. Terecht is het aan zulke zaken gepleegde onbeperkt strafbaar gesteld. 4. De woorden „op openbaar gezag bewaard" zijn met voordacht gekozen, opdat ook de minuten van den notaris er onder begrepen zouden zijn. Waar de memorie van toelichting dit zegt verwijst zij naar § 133 van het Duitsche strafwetboek; daar is echter een meer gelukkige uitdrukking gekozen in „amthche Aufbewahrung'. In onzen titel, handelende over de misdrijven tegen het openbare gezag, d. i. de personificatie van den staat in de dragers van het gezag, is de adverbiale uitdrukking „op openbaar gezag" als geheel onpersoonlijk, niet gelukkig. Reeds in aanteekening 4 op artikel 191 bestreed ik de uitspraak van den Minister van justitie dat ook de door een bijzondere persoon krachtens artikel 41 (van het oude, 53 van het nieuwe) Wetboek van strafvordering aangehoudene op openbaar gezag van zijn vrijheid is beroofd, omdat de uitdrukking „op openbaar gezag" daarin gelijkgesteld wordt met „krachtens de wet", en de memorie van toelichting op dat artikel toch spreekt van een daarnevens vereischte tusschenkomst van den staat. Waarom, kan men vragen, dan niet eenvoudig de woorden „krachtens de wet" gebezigd? Ook hier moet „op openbaar gezag" meer beteekenen dan ..krachtens de wet". Er zijn immers stukken die krachtens de wet bewaard worden en toch niet vallen onder het bereik van dit artikel; ik noem de koopmansboeken enz. die volgens artikel 6 Wetboek van koophandel gedurende dertig jaren, de brieven enz. die volgens dat artikel gedurende tien jaren bewaard moeten worden. De strafrechtelijke sanctie van het voorschrift van artikel 6 wordt gevonden in artikel 340 3° en 342 3°, en voor zoover het is overtreden ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers in artikel 314 4° en 343 4° van het wetboek, in beide gevallen echter alleen in geval van faillissement. Is nu ook voor artikel 200 de tusschenkomst van den staat naast het voorschrift der wet noodig om te bewerken dat iets geschiedt op openbaar gezag, daarmede is geenszins gezegd dat de ARTIKEL 200, 201. 398 notarieele minuten niet op openbaar gezag bewaard zouden worden; die tusschenkomst wordt bewerkstelligd door de benoeming van den notaris als bewaarder, in welke qualiteit hij is het staatsorgaan voor de bewaring zoowel van de door hem zelf opgemaakte acten als van die welke bij hem worden neergelegd (bijv. olografische en geheime testamenten) en die, welke hij bewaart als opvolger van zijn voorganger en krachtens opdracht van den rechter bij het bestaan van een vacature. 5. Zijn de zaken of stukken niet de zoodanige die op openbaar gezag bewaard worden, dan moeten zij hetzij aan een ambtenaar hetzij aan een ander in het belang van den openbaren dienst ter hand gesteld zijn. De plaatsing van de woorden laat eenigen twijfel over of ook de terhandstelling aan een ambtenaar in het belang van den openbaren dienst moet gedaan zijn; dit zou niet behoeven wanneer „in het belang van den openbaren dienst" enkel met „een ander" in verband gebracht moet worden. Het komt mij echter vóór dat die lezing niet juist zou zijn; had men dit gewild dan zou geschreven zijn „of in het belang van den openbaren dienst aan een ander", of achter het woord dienst was een komma gesteld. Er zou trouwens geen reden zijn om hier in het bijzonder alle aan ambtenaren uit welken hoofde ook ter hand gestelde voorwerpen, bijv. gevonden voorwerpen aan de politie afgegeven, te beschermen. Wat de wetgever zich heeft voorgesteld van zaken die aan een ander dan aan een ambtenaar in het belang van den Openbaren dienst worden ter hand gesteld, is noch toegelicht noch gemakkelijk te doorgronden. 6. De ambtenaar die zich aan het hier bedoelde misdrijf schuldig maakt wordt gestraft volgens artikel 361; maar wat is rechtens ten aanzien van den eigenaar, van het voorwerp? Ook hij valt onder artikel 200; eenmaal gebracht ter plaatse waar het behoort om bewaard of behandeld te worden, is het voorwerp onder opzicht van het openbare gezag en heeft ook de eigenaar het recht niet zich de beschikking er over aan te matigen. 7. Over de straf zie ook artikel 202. Artikel 201. Hij die opzettelijk brieven of andere stukken, aan een post- of telegraafkantoor bezorgd of in een postbus gestoken, aan hunne be- 399 ARTIKEL 201. stemming onttrekt, opent of beschadigt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. 1. Het strafbare feit in dit artikel bedoeld is aan de toepasselijkheid van artikel 200 onttrokken, omdat daarvoor naar luid der memorie van toehchting met een hchtere straf kan worden volstaan. Het materieele feit is beperkt tot het aan de bestemming onttrekken, openen en beschadigen. Het eerste omvat al de handelingen ten gevolge waarvan de brieven niet bezorgd, de overige stukken niet overeenkomstig hun bestemming behandeld kunnen worden, daaronder wegnemen zonder oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening en vernieling. Ook tijdelijk onttrekken is onttrekken *). Openen is natuurlijk alleen toepasselijk op gesloten, niet op enkel toegevouwen of open geraakte stukken. Onder beschadiging zal te begrijpen zijn onleesbaar maken voor zoover dit de bezorging van een brief niet onmogehjk maakt; onder de bestemming van een gesloten brief als aan de post toevertrouwd stuk kan toch alleen verstaan worden dat hij aan zijn adres bezorgd, niet ook dat hij gelezen wordt. Onleesbaar maken van een telegram, een postspaarbankboekje en dergelijke is daarentegen onttrekken aan de bestemming. 2. De brieven en stukken moeten aan een post- of telegraaf-' kantoor bezorgd of in een postbus gestoken zijn. Een aan een post- of telegraaf-ambtenaar buiten het kantoor ter hand gesteld stuk valt hieronder niet, ook al mag de ambtenaar dat in ontvangst nemen. Zoodanig stuk wordt alleen beschermd door artikel 373 en 375 tegen handehngen van ambtenaren, door artikel 310 en 350 tegen die van anderen. Beter ware dus misschien te zeggen: aan de administratie der posterijen of der telegrafie toevertrouwd, of wel, omdat hieronder misschien ook zouden vallen stukken, bezorgd aan het bureau van den hoofddirecteur of een inspecteur, eenvoudig: aan de post of den telegraaf toevertrouwd, een duidelijke en door het spraakgebruik gewettigde uitdrukking, waaronder aUes valt wat krachtens wettelijke bepaling in handen van de ambenaren wordt gesteld. *) Vgl. het arrest van het Hof te 's Hertogenbosch van 24 Juni 1936 ,W. en N. J. 1936, no. 401, waarbij iemand van rechtsvervolging werd ontslagen, die een postambtenaar had bewogen hem bij het lichten van een bas een brief af te geven, bedriegelijk voorwendende daarvan de verzender te zijn. Het gepleegde was inderdaad niet „onttrekken", hetgeen was telaste gelegd, maar was al naar omstandigheden als doen plegen of uitlokken van onttrekken strafbaar. Of de telaste legging veroordeeling deswege niet toeliet, laat ik daar. ARTIKEL 201. 400 Het toevertrouwd zijn zal thans ook wel een element van het misdrijf zijn; een briefje, bestemd voor een aan het postkantoor werkzaam zijnden ambtenaar en aan dat kantoor bezorgd, opdat het aan den betrokkene worde ter hand gesteld, is toch voorzeker niet onder de stukken van dit artikel begrepen. Zoo beschouwde het ook de hoogleeraar de Vries, toen hij den oorspronkelijken tekst „op een postkantoor" gewijzigd wenschte te zien niet alleen omdat „op" doet.denken aan een kantoor op een bo venverdieping, maar ook omdat in „aan" het denkbeeld van toevertrouwen aan de postdirectie opgesloten ligt1). In het algemeen zal dus ook onder brieven en stukken begrepen kunnen worden hetgeen aan de post tot vervoer en aan den telegraaf tot overseining wordt toevertrouwd; onder stukken zijn dan ook postpakketten begrepen. Met betrekking tot den telegrafist is het woord stukken minder eigenaardig; de telegraaf is later in het artikel gebracht zonder dat het woord door een meer passend is vervangen. De bescherming die het artikel aan poststukken geeft, eindigt natuurlijk, wanneer de post daarmede overeenkomstig de bestemming heeft gehandeld. Ik zie echter niet in dat dit tot straffeloosheid moet leiden van hem, die een door éen postbode bij de bestelling verloren brief vindt en opent2). Vooreerst toch was het mogehjk geweest, dat de besteller den brief alsnog gemist, gezocht en gevonden zou hebben en in ieder geval zou de post, indien zij, hoe dan ook den brief terug gekregen zou hebben, voor de bestelling hebben gezorgd. Wel kan het niet terug bezorgen door den vinder geen „onttrekken" heeten, maar het openen bhjft strafbaar. 3. Toen op voorstel van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer naast het postkantoor ook het telegraafkantoor in het artikel gebracht werd, vergat men waarschijnlijk dat er ook telegraafkantoren .van particuliere telegraafmaatschappijen en van spoorwegmaatschappijen bestaan die voor het pubhek opengesteld zijn. Handelingen ten aanzien van hetgeen aan die kantoren bezorgd is kunnen wel moeilijk misdrijven tegen het openbare gezag genoemd worden. Niettemin zullen, nu de tekst van het artikel duidehjk is, onder telegraafkantoren ook andere dan rijkstelegraafkantoren verstaan moeten worden. 4. Het feit moet opzettelijk gepleegd zijn, en het opzet omvat 1) Smidt II, eerste druk 208, tweede druk 211. -) Zooals de rechtbank te Almelo, 24 September 1935, W. en N. J. 1936, no. 941 aannam. 401 ARTIKEL 201, 202. de geheele omschrijving. Aanvankelijk stond het woord „opzettelijk" achter „gestoken". De heer Van de Werk maakte in de Tweede Kamer de opmerking dat te platten lande het postkantoor niet altijd van de woonkamer van den postambtenaar te onderscheiden is, zoodat de dader zeer gemakkelijk meenen kan niet een aan een postkantoor toevertrouwd stuk vóór zich te hebben. Intusschen schrijft de instructie der brievengaarders het houden van een afzonderlijk lokaal voor kantoor vóór. 5. Het artikel moet ook toepasselijk zijn op den eigenaar, den afzender, van het stuk. Behoudens administratieve bepahngen die teruggave op aanvrage toelaten is hetgeen eenmaal aan de administratie is toevertrouwd, zoolang zij het onder zich heeft, aan de beschikking van ieder ander dan die wettehjk er toe gerechtigd is verklaard, als bijv. in sommige gevaUen de justitie, onttrokken. 6. Over de straf zie ook artikel 202. Artikel 202. Indien de schuldige aan een der in de artikelen 198—201 omschreven misdrijven zich den toegang tot de plaats van het misdrijf verschaft of het goed onder zijn bereik brengt door middel van braak, verbreking of inklimming, van valsche sleutels, van een valsche order of een valsch kostuum, kan de straf met ten hoogste een jaar gevangenisstraf worden verhoogd. 1. De plaats des misdrijfs, waartoe de dader zich door een der hier genoemde middelen toegang verschaft moet hebben om onder de zwaardere strafbepaling van dit artikel te vaUen, is het huis, het lokaal, de kamer, het terrein waar het voorwerp des misdrijfs zich bevindt, tegenover de meer bijzondere afsluiting van kasten, kisten en dergelijke, zie aanteekening 2. De braak enz. behoeft niet te worden aangewend op het bepaalde lokaal waarin de betrokken voorwerpen zich bevinden, de toegang kan ook indirect verschaft zijn door het middel, overklimming van een schutting om in een huis, braak aan de huisdeur om in een bepaald deel van het huis te komen *). 2. Braak, verbreking. De oorspronkelijke tekst had alleen braak. Naar aanleiding van de opmerking van den hoogleeraar de Vries 1) Hooge Raad 27 Juli 1895, w\ 6710. ARTIKEL 202, 203. 402 en de daaromtrent met den Minister van justitie gehouden gedachtenwisseling is verbreking, als meer gebruikt wordende ten aanzien van kleine voorwerpen (trommels, doozen, kistjes, spaarpotten) bijgevoegd. Aan deuren, kasten, lessenaars pleegt men braak, evenzoo aan huizen en gedeelten--daarvan; van-daar dat in artikel 138 alleen braak is opgenomen *). Uk deze vergelijking tusschen braak en verbreking worde echter niet afgeleid dat zij elk voor zich aan gelijksoortige voorwerpen moeten zijn aangewend, dat, vermits braak aan hout, steen, glas, ijzer, wordt gepleegd, verbreking ook slechts aan kistjes en doozen gedaan zou kunnen worden. Integendeel valt er onder elk stukmaken van hetgeen het voorwerp aan het bereik van den dader onttrekt, alzoo even goed het opensnijden van een zak of een kleedingstuk als het verbreken van een slot, een plank en dergelijke 2). Inklimming, zie de aanteekeningen op artikel 89, valsche sleutels, zie die op artikel 90; valsche order en valsch kostuum, zie aanteekening 6—8 op artikel 138. Artikel 203. Hij die, in tijd van vrede, opzettehjk desertie van een krijgsman, in dienst van het rijk, uitlokt door een der in artikel 47 no. 2 vermelde middelen, of bevordert op eenige in artikel 48 vermelde wijze, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden. 1. Het misdrijf van dit artikel kan slechts in tijd van vrede gepleegd worden; het bevat dan uit den aard der zaak ook niet het element van hulp verleenen aan den vijand of benadeelen van den staat tegenover den vijand, dat in artikel 102 voorkomt. Tegenover de misdrijven van artikel 102 en 104 staat het als enger begrensd ten aanzien van de wijze, waarop het gepleegd kan worden, n.1. enkel in den vorm van uitlokking of medephchtigheid. De grondslag van vervolging krachtens artikel 203 zal dus altijd zijn het bestaan van een militair misdrijf; de speciale voorziening was noodig omdat het militaire strafrecht alleen op militairen en ten aanzien van het forum aan hen gelijkgestelden toepasselijk is. 2. Onder den krijgsman in dienst van het rijk moet volgens de memorie van toehchting ook verstaan worden de krijgsman in Ne- *) Smidt II, eerste druk 479, tweede druk 504. 2) Vgl. Rechtbank Amsterdam 4 October 1889, W. 5848, en 27 December 1889, W. 5849. 403 artikel 203, 204, 205. derlandsch-Indischen dienst; men mist hier de onderscheiding tusschen het rijk in Europa en het rijk daarbuiten van artikel 2 en 4. Eigenlijk behoorde hier niet van het rijk maar van den staat gesproken te worden. 3. Tijd van vrede is wat niet onder tijd van oorlog valt; vgl. de aanteekeningen op artikel 87. Artikel 204. Hij, die in tijd van vrede, opzettehjk oproer of muiterij van krijgslieden, in dienst van het rijk, uitlokt door een der in artikel 47 no. 2 vermelde middelen, of bevordert op eenige in artikel 48 vermelde wijze, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. 1. Zie de aanteekeningen op artikel 203. 2. Oproer en muiterij, zie aanteekening 10 op artikel 102. Simons II, no. 802 neemt aan dat hier niet alleen het begrip ^nuiterij" maar ook het begrip „oproer" in den zin van het militaire strafrecht moeten worden opgevat, zulks anders dan in artikel 102. M.i. is hiervoor geen reden, te minder omdat het mihtaire strafrecht niet de qualificatie „oproer" zonder meer, maar alleen die van „militair oproer" (artikel 124) kent. In tegenstelling met artikel 104 en 203 moest hier, wegens den aard van het misdrijf dat door den dader is uitgelokt of waaraan hij zich medeplichtig heeft gemaakt, van krijgslieden gesproken worden. Artikel 205. Hij die, zonder toestemming des Konings, iemand voor vreemden krijgsdienst aanwerft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste drie duizend gulden. 1. Voor aanwerven is noodig dat er een bepaalde verbintenis is tot stand gekomen, naar de beantwoording door den Minister van justitie van een vraag door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer gedaan. Dat zal dan ook wel een verbintenis moeten zijn tegenover hem te wiens behoeve de werving gedaan wordt; de werver moet alzoo een machtiging van dezen bezitten. De verbintenis tegenover iemand die geen qualiteit in betrekking tot den vreemden krijgsdienst bezit levert niet aanwerving op ARTIKEL 205, 206. 404 2. Het artikel is toepasselijk op de werving van wie het ook zij, Nederlander of vreemdeling; voor de in § 141 van het Duitsche strafwetboek aangenomen uitsluiting van vreemdelingen bestond volgens de memorie van toehchting geen reden, omdat de werving van een vreemdeling zonder verlof van de Nederlandsche regeering evenzeer een misdrijf tegen het openbaar gezag is en bovendien tot moeilijkheden met vreemde mogendheden kan leiden. Het eerste dezer argumenten is mij niet duidelijk, daar het openbaar gezag niets heeft te maken met feiten, waardoor het niet wordt aangetast; het tweede is van meer beteekenis, omdat vreemde krijgsdienst niet alleen is de dienst van een erkende vreemde mogendheid, maar ook die van opstandelingen in een vreemden staat1). De in het artikel genoemde toestemming des Konings is niet nader in onze wetgeving geregeld. Nu zij echter eenmaal in het artikel is voorzien, zal moeten worden aangenomen, dat de Kroon, een dergelijke toestemming gevende, niet een ontoelaatbare dispensatie van de wet verleent. Artikel 206. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren wordt gestraft: 1°. hij die zich opzettehjk voor den dienst bij de krijgsmacht ongeschikt maakt of laat maken;. 2°. hij die een ander op diens verzoek opzettehjk voor dien dienst ongeschikt maakt. Indien in het laatste geval het feit den dood ten gevolge heeft, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren opgelegd. 1. Strafbaar gesteld wordt in de eerste plaats hij die zich ongeschikt maakt of laat maken, d. i. het ongeschikt maken uitlokt of toelaat. Bij het uitlokken is volgens no. 2 strafbaar degene die ongeschikt maakt, hij handelt immers op verzoek. Bij het toelaten op zich zelf ontbreekt het verzoek, en is dus volgens de memorie van toehchting de verminker strafbaar wegens mishandeling, immers „de bijvoeging op diens verzoek sluit de gewone mishandeling uit". Ten overvloede wordt hier bevestigd dat mishandeling op eigen *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1, achten de toepasselijkheid op vreemdelingen verkeerd, omdat er geen reden zou zijn het overhalen van een vreemdeling door een vreemdeling tot dienst nemen bij een vreemdeling in het algemeen strafbaar te stellen; maar overhalen is nog geen aanwerven. 405 ARTIKEL 206. verzoek strafbaar is, en de regel volenti non fit injuria als algemeene rechtsregel in strafzaken door de wet niet wordt erkend. Het ongeschikt maken zal echter veelal gedaan worden door middel van verminking die zwaar hchamehjk letsel oplevert. Daarop is geen verzwaring van straf gesteld; alleen wanneer de dood het gevolg is, wordt volgens het laatste hd de straf verhoogd tot zes jaren. Deze slotbepahng sluit nu volgens de memorie van toehchting weder uit den concursus realis met het misdrijf van artikel 302, tweede hd. Uit de woorden der wet en uit de toehchting tevens vloeit dus ook voort dat eenig ander gevolg dan de dood nimmer in aanmerking komt. De uitsluiting van gewone mishandeling wil toch ook niet zeggen dat niet uitgesloten zou zijn zware mishandeling of mishandeling met verzwarende omstandigheden; gewone mishandeling staat hier alleen tegenover het toebrengen van letsel op verzoek en met de bijzondere bedoeling in dit artikel genoemd, en omvat alles wat in artikel 300—303 strafbaar is gesteld. Het misdrijf van no. 1 laat overigens toepassing van artikel 47 en 48 toe1). 2. Opdat de dader van het misdrijf van no. 2 een vervolging wegens mishandeling zal kunnen ontgaan moet er een verzoek zijn. De wet maakt geen onderscheid naar den vorm van het verzoek noch ook naar de persoon die het gedaan heeft. Dat de verzoeker zelf niet strafbaar zou zijn, doet niet af; de wet onderscheidt niet tusschen verzoek met en verzoek zonder strafbaarheid van den verzoeker, al is de wenschelijkheid van zoodanige onderscheiding, inzonderheid bij wetenschap van den dader, zeer goed te betoogen 2). Hier wordt niet, als in artikel 293, gesproken van uitdrukkelijk en ernstig verlangen. 3. De wet spreekt van ongeschikt maken. Men heeft de strafbaarheid niet willen beperken tot het gewone geval, venninking, maar elke wijze van ongeschikt maken insluiten. De woordenkeus sluit de strafbaarheid naar dit artikel uit, indien iemand reeds ongeschikt is en het dus niet meer gemaakt kan worden, en zulks zoowel ten aanzien van hem die een ander op diens verzoek ongeschikt wilde maken als van hem die de daartoe strekkende handeling aan zich zelf pleegt of toelaat. 1) Vgl. over dit onderwerp A. Nysingh, Iets over de werking der toestemming in het strafrecht, academisch proefschrift, Leiden 1888, in het bijzonder bladz. 47 en volg. 2) Nysingh, t. a. p., bladz. 49. ARTIKEL 206, 207. 406 In dit geval is hij die de daad aan zich zelf pleegt onstrafbaar, hij die ze aan een ander verricht strafbaar wegens mishandeling; de uitsluiting van toepasselijkheid van artikel 300 en volgende is dan vervallen. Poging tot het misdrijf van artikel 206 is er ook niet in een dergelijk geval, dat op één lijn staat met het onder eede afleggen van een verklaring, die men ten onrechte voor onwaar houdt en dergelijke. TITEL IX MEINEED. Artikel 207. Hij die in de gevallen waarin een wettelijk voorschrift eene verklaring onder eede vordert of daaraan rechtsgevolgen verbindt, mondeling of schriftelijk, persoonlijk of door een bijzonder daartoe gemachtigde, opzettehjk eene valsche verklaring onder eede aflegt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Indien de valsche verklaring onder eede is afgelegd in eene strafzaak ten nadeele van den beklaagde of verdachte, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren. Met den eed staat gelijk de belofte of bevestiging die krachtens de wet voor den eed in de plaats treedt. Ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten kan worden uitgesproken. 1. De bepalingen omtrent valsche eeden zijn door onzen wetgever met weglating van allerlei onderscheidingen naar den aard der onder eede afgelegde verklaringen in één artikel samengevat, dat nevens de strafbaarstelhng van het misdrijf slechts strafverhooging voor een enkel geval kent, en een bepaling omtrent de gelijkstelling van zekere beloften en verklaringen met den eed inhoudt. In verband met deze samenvatting wordt het afleggen van valsche verklaringen onder eede strafbaar gesteld in de gevallen waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder eede vordert of daaraan rechtsgevolgen verbindt. Hieronder vallen nu niet alleen de getuigeneed en de partijeneed 407 ARTIKEL 207. in een rechtsgeding, maar ook elke verklaring onder eede in andere rechtshandelingen. Het wettelijke voorschrift waarop de eed berust behoeft hem niet juist uitdrukkelijk te vorderen. Er zijn gevallen in de wet waarvoor niet met zoovele woorden staat geschreven dat iemand een eed zal afleggen, maar waarin de omschrijving den eisch der wet aanduidt; zóó bij verzegehng, artikel 661 7° Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, waarin alleen gesproken wordt van den eed die moet worden afgelegd zonder dat het rechtstreeksche voorschrift tot het afleggen ergens te vinden is, bij boedemeschrijving, artikel 681 7° aldaar, waar, sterker nog, eenvoudig voorgeschreven wordt vermelding van den eed die afgelegd is. Hetzelfde treft men aan ten opzichte van de rechtsgevolgen van den eed, bijv. van dien van deskundigen, die niet evenals getuigen tot een eed verplicht kunnen worden, en aan wier eed een rechtsgevolg niet wordt verbonden krachtens üitdrukkehjke bepaling, maar krachtens de bepaling die de eedsaflegging regelt en dus haar beteekenis stilzwijgend aanneemt, artikel 224 j° 229 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. De wet kent meer dergelijke gevallen1). Daarentegen mag van den volgens artikel 66 der Faillissementswet gehoorden getuige niet worden aangenomen, dat hij verphcht zou zijn een eed af te leggen2). 2. De omschrijving, „de gevallen waarin een wettelijk voorschrift eene verklaring onder eede vordert of daaraan rechtsgevolgen3) verbindt", een uitbreiding bevattende in vergelijking o.a. met artikel 361 Code pénal waarin slechts bepaalde eeden worden genoemd, houdt daarentegen een beperking in voor zoover er niet in begrepen is een eed die in strijd met de wet is afgelegd, d. i. die öf niet door een wettehjk voorschrift gevorderd wordt öf daarbij zonder rechtsgevolg gelaten is. Zóó verbiedt de wet het hooren onder eede van getuigen die den wettehjk bepaalden leeftijd niet bereikt hebben; hun eed is dus noch door een wettelijk voorschrift gevorderd noch met rechts- *) Zie Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6. 2) Aldus het uitvoerig gemotiveerde vonnis van de rechtbank te Maastricht van 29 Januari 1924, W. 11170, N. J. 1924, 332, waartegen, eveneens met uitvoerige argumentatie Marx in N. J. B. 1935, 709. Nn het zwijgen der Faillissementswet over de eed geenszins alleen als verzuim te verklaren is, maar ook uit de welbewuste overweging, dat de „getuige" in wezen partij kan zijn, is het m. i. niet geoorloofd de niet genoemde plicht om een eed af te leggen door interpretatie aan te vullen. 3) Het artikel spreekt min juist van rechtsgevolgen; deze meervoudsvorm verleide niet tot het stellen van den eisch van meer dan één gevolg. ARTIKEL 207. 408 gevolg bekleed; het rechtsgevolg is hier aan de verklaring, niet aan den eed verbonden1). Evenzoo is een beslissende eed in een geding, over welks onderwerp partijen geen dading mogen aangaan of waarin de bekentenis geen kracht heeft (artikel 1967 Burgerlijk wetboek), of een suppletoire eed ingeval de vordering geheel van bewijs ontbloot is (artikel 1978) zonder rechtsgevolg. Wel kan zoodanige eed gevolg hebben, indien partijen er in berusten, maar dit is een gevolg dat partijen er zelf aan geven, niet het rchtsgevolg dat het wettehjke voorschrift er aan verbindt. Dit geldt echter alleen, wanneer de eed in het algemeen niet toelaatbaar is. Wanneer echter ten onrechte is aangenomen dat een eed, in het algemeen toelaatbaar, in het bijzondere geval rechtsgevolg heeft, is niettemin de eed een zoodanige waaraan een wettelijk voorschrift rechtsgevolg verbindt. Een eed, als beslissend door de eene partij aan de andere opgedragen, door de laatste als zoodanig aangenomen en door den rechter gesanctionneerd, heeft rechtsgevolg al zou een beter oordeel omtrent zijn beteekenis doen besluiten dat hij wegens zijn inhoud toch eigenlijk het geschil niet beslissen kan. Het is genoeg dat partijen er de beslissing van hebben doen afhangen:). In het algemeen kan dan ook in het strafgeding het beslissende van den eed niet worden onderzochta). Evenmin zal bij een aanvullende eed de verdachte kunnen betoogen dat de burgerlijke rechter ten onrechte reeds eenig bewijs aanwezig heeft geacht. Wanneer er informaliteiten hebben plaats gevonden moet volgens dezelfde beginselen worden beslist of de eed, zoo als hij opgelegd en afgelegd is, toelaatbaar was en gevolg had. Ik kan mij niet vereenigen met de beschouwing van het Gerechtshof te Amsterdam, in noot 2 vermeld, dat de strafrechter zich 1) In het zevende deel der Rechtsgeleerde adviezen, bladz. 7, wordt een tegenovergestelde meening verkondigd, die onder vigeur van den Code pénal juist geweest mag zijn, maar thans m. i. niet meer kan worden volgehonden. De Vries Feyens in Tijdschrift voor strafrecht XVI, bladz. 259, is ook van andere meening; de wet, zegt hij, gebiedt het afnemen van den eed, de rechter is het orgaan der wet, wat hij op zekér moment zegt is dus juist; op zijn bevel moet alzoo de eed worden afgelegd, want er bestaat dan een wettelijk voorschrift. Maar de wet verbiedt juist het afnemen van den eed aan jeugdige personen; hoe kan nu dwaling of willekeur van den rechter een voorschrift dat in de wet niet staat tot wettelijk voorschrift verheffen? De vergelijking met den eed dien de rechter ten onrechte voor beslissend houdt gaat niet op, of een eed beslissend is, heeft hij uit te maken, niet of een kind den eed zal afleggen. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6. Vgl. Gerechtshof Amsterdam 7 Juni 1888, W. 7182. 3) Hooge Raad 13 Maart 1905, W. 8191. 409 ARTIKEL 207. niet zou mogen inlaten met de vraag of voor de eedsopdracht wel de noodige macht is verleend. Een niet regelmatig opgelegde eed heeft toch geen rechtsgevolg, daar hij de partij, die hem niet oplegde, niet bindt. Evenzoo is een eed vitieus, indien van opdracht niet bhjkt1). Daarentegen besliste het Gerechtshof te 's Hertogenbosch terecht dat een door den rechter buiten zijn bevoegdheid in den eed gebrachte wijziging die zijn wezen niet aantast hem ook zijn kracht niet kan ontnemen wanneer partijen in die wijziging berust hebben2). De berusting der partij in de wijziging die zij zelf ook nad kunnen aanbrengen dekt de informaliteit ten aanzien van den op zich zelf toelaatbaren eed begaan. Ook niet elke informaliteit bij de eedsaflegging of wat daaraan Vooraf moet gaan tast de kracht van den eed aan s). Een zeer eigenaardige bepaling wordt aangetroffen in artikel 667 laatste lid Wetboek van koophandel, waar aan een regelmatig abandonnement de eisch wordt gesteld van een verklaring onder aanbod van eede. Reeds het aanbod kan het abandonnement geldig maken, aan het aanbod wordt dus door de wet rechtsgevolg verbonden. Vloeit hieruit voort dat de eed geen rechtsgevolg heeft? M. i. moet op die vraag in ontkennenden zin geantwoord worden. Het aanbod van den eed zal niets beteekenen tenzij de verzekeraar de bevoegdheid hebbe er gebruik van te maken, en het noodzakelijke gevolg hiervan is dat, zoo de aangeboden eed niet wordt afgelegd, het abandonnement niet geldig is. Al is het nu niet onvoorwaardelijk noodig dat de eed wordt afgelegd, wanneer hij gedaan wordt heeft hij rechtsgevolg 4). 3. Onder het verbinden van rechtsgevolg behoort dan ook niet verstaan te worden dat de valsche verklaring of dat gedeelte der verklaring dat valsch is in concreto feitelijk eenig gevolg gehad heeft. Het misdrijf is voltooid door het enkele afleggen van de verklaring die gevolg kan hebben; alzoo doet niet af of het vonnis waarbij de eed is opgelegd voor voorziening vatbaar is 5). Een beslissende eed in een burgerlijk geding kan ook een niet ter zake afdoend onderdeel bevatten. Wanneer nu in dit onderdeel *) Rechtbank Alkmaar 14 Juni 1892, W. 6200. 2) Arrest van 20 Juni 1895, w*. 6691. 3) Anders wellicht Rechtbank Alkmaar u. s. met betrekking tot gemis van beteekening (het is niet geheel duidelijk of deze in de oogen van de rechtbank tot de ongeldigheid van den eed medewerkt). 4) Anders Polenaar en Heemskerk, alfabetisch register in voce Meineed. 5) Hooge Raad 20 November 1905, W. 8297. ARTIKEL 207. 410 de verklaring valsch is, kan niet beweerd worden dat er geen misdrijf is, omdat dit gedeelte geen rechtsgevolg kan hebben. Aan de verklaring in haar geheel wordt een rechtsgevolg verbonden; de verklaring moet dus in haar geheel waar zijn, ook al zou hetzelfde gevolg aan een deel er van verbonden kunnen zijn. Mogelijkheid van nadeel is dan ook geen vereischte voor toepassing van het eerste hd van het artikel1). Dit geldt even goed hier als bij een getuigenverklaring; ook deze moet in haar geheel waar zijn, al zou feitelijk het valsche gedeelte tot beslissing van de zaak waarin zij wordt afgelegd niet medewerken; het gebruik dat de rechter van de verklaring maakt is zonder invloed, evenzeer indien dit betreft de verklaring in haar geheel als een deel er van2). Overigens komt het mij eigenlijk overtollig vóór te vragen naar het gevolg dat de inhoud eener getuigenverklaring in concrete gehad heeft of heeft kunnen hebben *). In de eerste plaats heeft een verklaring rechtsgevolg, omdat zij gevorderd is. Maar afgezien daarvan stelt de wet twee vereischten, die niet behoeven samen te gaan, daar zij disjunctief opgenoemd zijn. In de eerste plaats beeft een verklaring rechtsgevolg, omdat zij gevolg niet meer te vragen. Een getuigenverklaring nu behoort tot de gevorderde verklaringen. Zij moge in het algemeen niet gevorderd zijn, omdat er geen wettehjk voorschrift is dat dagvaarding van een bepaalden *) Hooge Raad 25 October 1909, W. 8913. 2) Te dezen aanzien dwalen m. i. Polenaar en Heemskerk van den goeden weg af waar zij in aanteekening 7, om te ontkomen aan de noodzakelijkheid om het woord „opzettelijk" vóór „valsche verklaring" overtollig te noemen „eene opzettelijke onwaarheid in de verklaring voorkomende, welke echter tot haar eigenlijk onderwerp in geene betrekking staat" niet als meineed strafbaar achten, en het artikel verklaren alsof er stond: hij die.... eene valsche verklaring onder eede aflegt met het opzet (den wil) om ten opzichte van het eigenlijke onderwerp der verklaring (datgene wat de verklaring uitmaakt) eene valsche verklaring af te leggen. — De wet kent geen eigenlijk of oneigenlijk onderwerp der verklaring; zij kent slechts de verklaring die in haar geheel waar moet zijn en, dat geheel of gedeeltelijk niet zijnde, is een valsche verklaring. Slechts volstrekte onbelangrijkheid van het met de waarheid strijdige onderdeel van het verklaarde kan medebrengen dat men desondanks niet van een „valsche" verklaring zon kunnen spreken. Zie Hooge Raad 12 Maart 1923, W. 11012, N. J. 1923, 741 en 25 Juni 1928, W. 11870, N. J. 1929, 7. Een andere, in wezen slechts processueele vraag is, of men bij gedeeltelijke onjuistheid het onware deel op zichzelf als een valsche verklaring, dan wel het geheel als valsch zal bestempelen. Men zie Hooge Raad 22 Juni 1931, W. 12546, N. J. 1932, 90 en 4 April 1938, W. en N. J. 1938, no. 1097. 3) Hooge Raad 9 Mei 1887, W. 5432, en 17 October 1887, W. 5487; Rechtbank Haarlem 3 Maart 1892, W. 6248, vgl. W. 6231. Zie ook Gerechtshof Leeuwarden 13 Januari 1887, W. 5387, vgl. W. 5403. 411 ARTIKEL 207. getuige voorschrijft, wanneer eenmaal de getuige is opgeroepen dan bestaat het geval, waarin het afleggen van een verklaring onder eede van hem gevorderd wordt, dan is hij verplicht de waarheid te spreken, en schending van die verphchting alleen maakt hem strafbaar; ander vereischte voor strafbaarheid bestaat voor hem niet. 4. Het wettehjke voorschrift dat aan de verklaring onder eede eenig rechtsgevolg verbindt beheerscht niet alleen de gevallen waarin de verklaring, mits onder eede afgelegd, rechtsgevolg heeft maar ook den vorm van den eed. De uitdrukking der wet, die eeden toelaat mondeling of schriftelijk, persoonlijk of door een gevolmachtigde, wordt in de memorie van toehchting nader verklaard in deze woorden: „In welken vorm „hij is afgelegd, bij monde of geschrifte, persoonlijk of door een „bijzonder daartoe gemagtigde, of hij aan de verklaring voorafgaat „of haar volgt, of hij met het oog op die bijzondere verklaring is „afgelegd of door eene referte (als bijvoorbeeld bij op den ambtseed „opgemaakte verklaringen) daaraan verbonden is, is onverschillig.'' Deze woorden mogen niet leiden tot de gevolgtrekking dat het er niet op aankomt of een eed bij gemachtigde is afgelegd wanneer hij mondehng gedaan moest worden. Dit is geenszins onverschillig; immers aan den onregelmatig ^fgelegden eed verbindt het wettehjke voorschrift geen rechtsgevolg, en in den gebezigden vorm is hij niet gevorderd. De in de memorie van toehchting volgende woorden, naar welke een verklaring onder eede bestaat, zoodra de verklaring aan eenigen afgelegden eed een bijzonder karakter ontleent, wijzen trouwens aan dat het voorafgaande moet worden opgevat in deze beteekenis: i zoowel een schriftelijk als een mondeling, zoowel een door een gemachtigde als een persoonlijk afgelegde eed valt onder het bereik van het artikel. Welken invloed heeft nu de wijze waarop de eed is afgelegd, de veronachtzaming van het formulier of van de wijze waarop naar de godsdienstige gezindheid de eed moet worden gedaan? De beantwoording van deze vraag staat niet uitsluitend in verband met het rechtsgevolg, maar komt ook te pas bij de verklaringen die gevorderd zijn zonder dat het rechtsgevolg in aanmerking komt. Het is hier immers alleen de vraag of er een verklaring onder eede is gedaan. Krachtens artikel 1 der wet van 17 Juli 1911, Stbl. 215, heeft hij die een eed moet afleggen het recht te vorderen dat op grond van eenig voorschrift van zijn godsdienstige gezindheid afwijking van het formulier en een andere wijze van eedsaflegging dan door het opsteken van de twee voorste vingers der rechterhand wordt ARTIKEL 207. 412 toegelaten, zie aanteekening 2 op artikel 192. Noyon in den vorigen druk deed hierop volgen: „Verder kan echter aan dat artikel geen gevolg worden gegeven. Of iemand zich al of niet verplicht acht de afwijking is vorderen is een zaak die hem alleen aangaat; wil hij zich aan het algemeene voorschrift onderwerpen, degene die hem den eed afneemt kan hem dit bezwaarlijk weigeren, kan hem niet een phcht opdringen die hij zelf niet gevoelt." „Evenzoo is het met hem die zich op de voorschriften zijner kerk zou kunnen beroepen om in de plaats van den eed een belofte af te leggen; trouwens op hem is artikel 207 in geval van valschheid der verklaring altijd toepasselijk, daar belofte en eed te zijnen aanzien gehjk staan." „Men kan dus niet zeggen dat iemand op afwijkende wijze moet zweren of in plaats van den eed een belofte moet afleggen, alleen dat hij het mag doen. Heeft hij het niet gedaan dan verplicht de afgelegde eed hem tot waarheid spreken en maakt hij zich door het afleggen van een valsche verklaring aan meineed schuldig." Daarentegen neemt de Hooge Raad, bij zijn arrest van 23 Mei 19211) aan, dat degene die de eed moet afleggen, verphcht is óm zich aan den door zijn kerkgenootschap voorgeschreven vorm te houden. Mij schijnt het gelijk aan den kant van den Hoogen Raad. De in het arrest uitvoerig weergegeven geschiedenis van de wet van 1911 wijst ondubbelzinnig in deze richting en is des te meer van belang, omdat alleen deze opvatting voorkomt dat de getuige enz. zich opzettelijk een eedsvorm laat aanleunen, dien hij in zijn geweten niet als volwaardig erkent. In tegenstelling hiermede maakt het afleggen der verklaring bedoeld in artikel 3 der wet van 28 April 1916, Stbl. 174 de belofte tot aequivalent van den eed ongeacht de feitelijke juistheid der verklaring. Dit volgt ondubbelzinnig uit de redactie van het artikel 2). In de gevallen waarin vervanging van den eed door een belofte alleen op grond van godsdienstige gezindheid is toegelaten, staat de belofte niet met den eed gelijk wanneer deze niet door de godsdienstige gezindheid verboden is; anders dan wanneer, zooals bij sommige latere wetten bepaald is, de keus tusschen eed en belofte vrij is. 1) W. 10729, N. J. 1921, 595. 2) Hooge Raad, 28 Juni 1937, W. en N. J. 1938, no. 158. Het is dan ook naar mijn meening niet noodig in dit arrest een terugkomen te zien op het in de vorige noot genoemde, al is ook deze laatste opvatting van de gegeven uitspraak niet ondenkbaar, mede in verband met de uitvoerige noot van T. onder het arrest van 1921 in de N. J. 413 ARTIKEL 207. Hetzelfde geldt van hem die den eed aflegt op een wijze die noch bij de wet van 1911 noch door zijn godsdienstige gezindheid is voorgeschreven, maar die hij ten onrechte als voor hem bindend heeft voorgesteld; hij legt niet een bindenden eed af, zijn verklaring wordt dus niet onder eede gedaan. In dergelijke gevallen is echter artikel 192 toepasselijk. Afwijking van de Nederlandsche wijze van eedsaflegging door hem voor wien die voorgeschreven is of die er zich aan onderwerpt moet, behoudens het geval van artikel 3 der wet van 1911, ook geacht worden den eed krachteloos te maken; uit het thans bij de wet gegeven voorschrift volgt dat er bij verzuim van inachtneming niet een eed is afgelegd. In dien geest was ook reeds vroeger gevestigd de jurisprudentie, houdende dat, indien niet blijkt van regelmatige eedsaflegging, die geacht moet worden niet te hebben plaats gevonden1). In sommige gevallen spreekt de wet van den eed alleen zonder vermelding van belofte; zóó in de artikelen van het Burgerhjk wetboek die den eed als bewijsmiddel behandelen, en in bijzondere bepalingen als die van artikel 661 7° Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Volgens artikel 5 der wet van 28 April 1916, Stbl. 174, wordt in alle wettelijke voorschrifen onder eed begrepen de belofte of bevestiging die krachtens deze wet voor den eed in de plaats treedt. 5. Een verklaring onder eede is een verklaring die onder verband van een eed is afgelegd. Door middel van den eed wordt öf beloofd dat de verklaring overeenkomstig de waarheid zal worden gedaan öf bevestigd dat zij overeenkomstig de waarheid is afgelegd. Het eerste komt voor bij getuigenissen en rapporten van deskundigen na civiele gedingen en in strafzaken voor den burgerlijken strafrechter behandeld en bij ambtseeden, het laatste bij andere eedsafleggingen buiten geding, als bij boedelbeschrijving, alsmede bij den getuigeneed in de militaire rechtspleging. Het onderscheid tusschen de beide soorten bestaat hierin dat bij de laatste de schending van het openbare vertrouwen haar beslag krijgt door het afleggen van den eed waaraan de valsche verklaring is vooraf gegaan, terwijl bij de eerste, de eed op zich zelf nog niet een schending van vertrouwen oplevert maar deze door het afleggen van de opvolgende verklaring in het leven treedt. De belofteëed en de schending daarvan kunnen dus in den tijd zeer uiteen liggen; men denke aan een valsch proces verbaal opgemaakt jaren na het afleggen van den ambtseed die tot waarborg x) Vgl. Hooge Raad 17 Maart 1873, W. 3587, 5 December 1904, W*. 8151. ARTIKEL 207. 414 van de waarheid moest strekken. In verband o.a. met de verjaring komt het op den tijd der verklaring aan. Het is niet noodig dat bij het afleggen van den belofteëed reeds het voornemen tot schending bestaat, maar de verklaring die volgt moet valsch zijn. Bij dezen eed is de verklaring van den eed onderscheiden; soms ligt de verklaring of de belofte in het eedsformnher zelf opgesloten. Daarbij zal dan moeten worden onderscheiden of het een bevestigingseed of een belofteëed is. In den zoogenaamden zuiveringseed komen beide voor. Het formulier: „dat ik niets gegeven of beloofd heb noch iets geven of beloven zal" bevat in zijn eerste deel een verklaring die valsch is wanneer in werkelijkheid iets gegeven of beloofd is, maar kan in zijn tweede gedeelte geen misdrijf opleveren, omdat de belofte op zich zelf geen verklaring is. 6. Valsch is een verklaring reeds door het feit dat zij een verkorting van de waarheid inhoudt, zonder dat daarvoor op zich zelf eenig opzet wordt gevorderd. Om een misdrijf op te leveren moet zij opzettelijk in strijd met de waarheid afgelegd zijn *). Daarvoor is noodig dat de dader een materieel valsche verklaring wil afleggen, maar meer ook niet. De overtuiging dat een feit werkelijk heeft plaats gevonden neemt niet weg de strafbaarheid der onware verklaring dat de getuige het heeft zien plegen 2). 7. Het is een vraag of de verkorting van de waarheid alleen een positieve dan ook een negatieve kan zijn, of er een onwaarheid moet gezegd zijn dan of het voldoende is dat een waarheid is verzwegen. Bij het afnemen van de belofte aan getuigen dat zij de waarheid, de geheele waarheid en niets dan de waarheid zullen zeggen zou men geneigd zijn te denken aan het laatste; verzwijging van een deel der waarheid is: niet de geheele waarheid zeggen, en de verzwijging kan hetgeen wel gezegd is in een valsch hcht plaatsen. Maar de wet stelt strafbaar het doen van een valsche verklaring, niet het spelen met de waarheid. Wat nu niet verklaard, uitgesproken is kan niet valsch verklaard zijn. De verklaring is niet valsch omdat er iets aan ontbreekt, maar kan het alleen zijn omdat hetgeen zij inhoudt in strijd met de waarheid is. Zedehjk moge het één met het ander gehjk staan, strafrechtelijk mag aan de bepahng a) Hooge Raad 19 Februari 1906, W. 8340. *) Hooge Raad 12 December 1898, W. 7218. 415 ARTIKEL 207. der wet geen uitbreiding gegeven worden buiten haar woorden 1). Voor het tegenovergestelde gevoelen kan bezwaarlijk een argument worden geput uit artikel 229 van het ontwerp, waarbij straffeloosheid verzekerd werd aan hem die iets verzwijgt waarvan de mededeeling hem aan strafvervolging kan blootstellen. Nu het artikel niet wet is geworden kan niet worden geredeneerd uit zijn vermoedelijke beteekenis, te minder daar bij de behandeling met de Tweede Kamer inzonderheid de Minister van justitie de bepaling besprak alsof er van ontkennen, niet van enkel achterhouden van de waarheid gesproken werd 2). Overigens houde men in het oog, dat natuurlijk een toevoeging als „meer weet ik niet te verklaren" de opzettehjk onvolledige verklaring tot een valsche zal maken. 8. De eenige gequalificeerde meineed is die welke in een strafzaak ten nadeele van een beklaagde of verdachte is afgelegd. De onderscheiding tusschen verdachte en beklaagde, berustende op die welke in het vorige Wetboek van strafvordering gemaakt werd, heeft thans geen beteekenis meer. Uit de woorden „ten nadeele van" worde niet afgeleid dat hier in afwijking van den algemeenen regel gevorderd zou worden dat de verdachte of beklaagde ook werkelijk nadeel heeft ondervonden, dat aanhouding, vervolging, veroordeeling of iets dergelijks het gevolg van de verklaringen moet geweest zijn. Ten eerste zijn ook hier slechts „gevorderde verklaringen" welker rechtsgevolg niet afzonderlijk behoeft te worden vastgesteld (zie aanteekening 3 in fine), maar afgezien daarvan kan „ten nadeele" slechts beteekenen: ten bezware, nadeel kunnende veroorzaken, geenszins: nadeel veroorzaakt hebbende. Zoo is het ook niet de vraag of de afgelegde verklaring al dan niet vreemd is aan het misdrijf waarover het geding loopts). 9. Tot veel strijd heeft, ook reeds vóór de invoering van dit wetboek, aanleiding gegeven de vraag wanneer een getuigenis geacht moet worden voltooid te zijn. De neiging der jurisprudentie is over het algemeen den getuige een zoo ruim mogelijk gestelde gelegenheid te laten tot het intrek- *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 11, schijnen deze opvatting, die zij slechts van onontwikkelde getuigen kunnen verwachten, overigens een dwaasheid te achten, waarvan zij op zonderlinge wijze den Minister Modderman trachten vrij te pleiten. Doch niet dat de rechter er niet aan gedacht heeft naar een bepaald punt te vragen, is de reden van onstrafbaarheid der verzwijging, maar dat verzwijgen geen verklaren is. 2) Smidt n, eerste druk 225, tweede druk 228. 3) Hooge Baad 16 December 1907, W. 8631. ARTIKEL 207. 416 ken van een valsche verklaring, en voorzeker kan het zijn nut hebben iemand ruimschoots tijd te laten zich te ontworstelen aan den invloed van vrees, winzucht, misplaatst medelijden of wat dan ook het motief voor het afleggen van de valsche verklaring geweest mag zijn; maar het komt mij vóór dat daarin wel eens de grens van het geoorloofde wordt overschreden. De Hooge Raad heeft in beginsel aangenomen dat het misdrijf voltooid is wanneer het verhoor is af geloopen x) ; zeker terecht, het is aReen de vraag wanneer het is afgeloopen. Bij arrest van 19 October 1896 a) werd nu aangenomen dat het onverschillig is of de verklaring van den getuige in haar geheel in een of in twee terechtzittingen is afgelegd. Deze beslissing mag in het algemeen juist zijn, bij toepassing op de onderhavige quaestie zal toch in elk geval naar de omstandigheden onderscheid gemaakt moeten worden. Wanneer het onderzoek wordt afgebroken voordat het verhoor van den getuige is afgeloopen en ter voortzetting van dat verhoor wordt hervat, zou men van een niet voleindigde verklaring kunnen spraken; maar wanneer het verhoor van andere getuigen of de verdere behandeling van de zaak wordt uitgesteld nadat het verhoor van den betrokken getuige een einde heeft genomen, kan naar mijn inzien deze, zelfs al mocht hij weder opgeroepen zijn, zich niet alsnog straffeloosheid verzekeren door zijn verklaring in te trekken. Dat het misdrijf voltooid is wanneer ten gevolge van het requisitoir het bij artikel 293 van het Wetboek van strafvordering bedoelde proces verbaal is opgemaakt *), mag wel als van zeR sprekend worden aangenomen. Noyon merkte in den vorigen druk hierbij op: „ik meen dat de verklaring reeds voor afgeloopen moet worden ge„houden zoodra zij aanleiding heeft gegeven tot optreden van het „openbaar ministerie ingevolge artikel 293 of tot ambtshalve ingrij„pen van den rechter. Een en ander komt toch eerst te pas 'wanneer „de verklaring is afgelegd en dient alzoo oni dit te constateeren. „Schorsing van de aanhangige zaak kan daartoe niets afdoen daar ^zij al of niet met het constateeren kan samengaan. Aan de recht„bank is trouwens .uitdrukkelijk de bevoegdheid gegeven tot het „bevelen van gerechtelijk vooronderzoek, waarvan toch niet sprake „zou kunnen zijn indien het misdrijf niet voltooid was. In zooverre „komt mij de beslissing van het arrest van 1889 min juist voor 4)." x) Arrest van 17 Juni 1889, W. 5742. 2) W. 6872. 3) Hooge Raad 15 Juni 1903, W. 7950. 4) Zie ook L. J. M. Basquin, Voltooiing van valsch getuigenis en uitlokking van meineed, academisch proefschrift, Amsterdam 1890, bladz. 16 en volgende waar de quaestie uitvoerig behandeld wordt. 417 ARTIKEL 207, 208. Naar mijn meening valt hiertegenover erop te wijzen, dat het vooronderzoek eerst bevolen kan worden nadat de getuige desgevraagd bij zijn verklaring heeft volhard en haar heeft onderteekend. Ik zou dan ook het stelsel onzer wetgeving hever aldus willen opvatten, dat artikel 293 van het Wetboek van Strafvordering den getuige nog een kans geeft, die hij mist als zijn meineed eerst later wordt ontdekt. 10. De wet zegt dat de belofte of bevestiging die krachtens de wet voor den eed in de plaats treedt met dezen gelijkstaat. Dit wil niet zeggen dat men van een belofte mag spreken wanneer feitehjk een eed gedaan is of omgekeerd, niet dat eed en belofte hetzelfde zijn, alleen dat het rechtsgevolg der valschheid bij beide hetzelfde is1). 11. Tot twijfel in de literatuur heeft nog de vraag aanleiding gegeven, of het misdrijf wordt gepleegd door den tolk, die na beëedigd te zijn opzettehjk een door hem te vertolken verklaring onjuist weergeeft. Dx zou bevestigend willen antwoorden. De vertaling moge dan niet door de wet, en ook niet door het meest alledaagsche spraakgebruik, een „verklaring" van den tolk worden genoemd. Zij is er metterdaad wel een. In de vertolking ligt opgesloten de verklaring van den tolk, dat het vertaalde zakehjk aldus heeft geluid *). TITEL X. VALSCHHEID IN MUNTSPECIËN EN MUNT- EN BANKBILJETTEN. Artikel 208. Hij die muntspeciën of munt- of bankbiljetten namaakt of vervalscht, met het oogmerk om die muntspeciën of munt- of bankbiljetten als echt en onvervalscht uit te geven of te doen uitgeven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren. 1. Oorspronkelijk sprak dit artikel alleen van Valschheid in muntspeciën en muntpapier; wegens het feit dat in den loop van *) Zie Rechtbank Amsterdam 17 September 1901, Tijdschrift voor strafrecht XIV, Rechtspraak blz. 17. 2) Anders Simons II, no. 767. ARTIKEL 208. 418 den tijd bankbilletten een groote plaats in het verkeer hebben ingenomen en ze ook bij ons door de wet van 18 Juli 1904, Stbl. 189, als wettig betaalmiddel zijn erkend is de bepaling bij de wet van 23 Juni 1925, Stbl. 243, uitgebreid tot bankbilletten. In verband hiermede is ook het opschrift van den titel gewijzigd. 2. Ofschoon bij dit artikel van muntspeciën en munt- of bankbiljetten hi het algemeen gesproken wordt, was het oorspronkelijk in zijn vollen omvang alleen toepasselijk op Nederlandsche speciën en billetten evenals de artikelen 209—211, zooals bleek uit de bepaling van artikel 212 waarbij een verminderde straf werd gesteld op het misdrijf, gepleegd ten aanzien van zoodanige buitenlandsche voorwerpen. Door het vervallen van laatstgenoemd artikel ingevolge de wet van 31 Maart 1932, Stbl. 131 is thans de bescherming van Nederlandsch en van vreemd geld geheel dezelfde geworden. 3. De algemeene term „muntspeciën" omvat alle soorten van munt. Nu bankbilletten in het artikel zijn opgenomen vallen zij niet meer onder het bereik van artikel 226 5° 1). Naar de wetten, regelende het muntwezen, moet worden beoordeeld of iets inderdaad muntspecie of muntbillet is. Ten aanzien van de „geschilpunten" omtrent valschheid, vervalsching en schennis van muntspeciën moet daarbij het oordeel van den Muntmeester worden ingeroepen (artikel 13 der wet Van 28 Mei 1901, Stbl. 130, 17 der wet van 28 Mei 1901, Stbl. 132, zooals zij luiden krachtens artikel I der wet van 1 Juli 1909, Stbl. 253); dit oordeel heeft de wettehjke beteekenis van een bericht van deskundigen. Of een stuk metaal zoozeer het uiterlijk van een muntspecie heeft dat het in zooverre als namaak beschouwd kan worden, is een vraag die de rechter uit eigen wetenschap en bezichtiging of op grond van het bericht van andere deskundigen kan beantwoorden. Ook wanneer het geldt muntbiljetten is de uitspraak van den Muntmeester niet noodig, maar kan het oordeel van andere deskundigen worden ingeroepen: de betrokken artikelen spreken enkel van muntspeciën. 4. Het misdrijf bestaat in namaken of vervalschen. Namaken van muntspeciën is niet alleen het maken van minderwaardige munt, maar ook het vervaardigen van munt, die gelijke of zelfs 1) Anders Simons II, no. 652. 419 ARTIKEL 208. hoogere innerlijke waarde heeft dan de van rijkswege uitgegevene, door anderen dan die door het rijk daartoe geautoriseerd zijn. Bij de behandeling van de wet is deze beteekenis van namaken bij herhaling uitdrukkelijk geconstateerd toen wegens twijfel daaromtrent de wensch werd te kennen gegeven dat het zoogenaamde namunten afzonderlijk strafbaar zou worden gesteld1). Terecht is deze uitgebreide beteekenis aan namaken gegeven. Namaken is in het algemeen iets maken dat gelijkt op iets anders dat aan zijn oorsprong zijn karakter ontleent. Nagemaakt geld is dan geld dat niet van rijkswege door bevoegden en niet met den daarvoor aangewezen stempel is vervaardigd. Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer wees de heer van de Werk op het verschil tusschen de artikelen 208 en 216, bij welk laatste afzonderhjk strafbaar wordt gesteld het vervaardigen van zegels door wederrechtehjk gebruik van echte stempels. Dit wenschte hij ook voor munt bepaald te zien, al wilde hij zich tevreden steUen met een verklaring van den Minister dat het gemis van de bepaling in artikel 208 niet zou medebrengen dat het feit ten aanzien van munt niet strafbaar zou zijn. De Minister verdedigde het verschU hiermede dat bij valsche munt, omdat het gestelde geval zoo moeUijk kan voorkomen, aan een het artikel 216 2° correspondeerende bepaling geen behoefte bestaat, terwijl in artikel 216 te allen overvloede die bepaling is opgenomen. Deze twee verklaringen zijn niet geheel met elkander te rijmen. Is no. 2 van artikel 216 te allen overvloede opgenomen dan valt het daarbij bedoelde feit ook onder namaak, maar dan is bij artikel 208 ook niet omdat het geval haast niet kan voorkomen de bepaling weggelaten, maar omdat zij uit een juridiek oogpunt beschouwd onnoodig was. De Minister voegde er uitdrukkelijk bij dat, zoo het geval voorkwam, hij wederrechtehjk doch met den echten stempel geslagen munt even goed valsch zou noemen, als geld dat — zij het ook van het vereischte gehalte — niet aan 's rijks munt onder toezicht en controle van de daarvoor aangewezen ambtenaren vervaardigd is. Dit laatste komt mij juist voor. De wet -beschouwt toch het aldus vervaardigde niet als echt. Deed zij dit wel dan had zij in artikel 216 no. 1 niet kunnen spreken van gelijk oogmerk, d. i. het oog? merk om het vervaardigde als echt te gebruiken of te doen gebrui- x) Advies van den Raad van State en Rapport aan den Koning, Smidt II, eerste drnk 230, tweede druk 233; afzonderlijk advies van den Staatsraad Bachiene, eerste drnk 231, tweede drnk 235; verslag der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer en regeeringsantwoord, eerste druk 233, tweede druk 237. ARTIKEL 208. 420 ken. Men kan iets toch slechts als echt gebruiken, voor echt doen doorgaan, wanneer' het niet echt is. Was er niet van valsche zegels sprake dan zou het oogmerk om als echt te gebruiken zich oplossen in het oogmerk om te gebruiken 1). Het belang der strafbaarstelling van het vervaardigen van geld met wederrechtehjk gebruik van echte stempels is trouwens hetzelfde als dat van de strafbaarstelling van het namaken van waardig geld met een vreemden stempel; bij beide handelingen ligt het ten eerste in het nadeel voor den Staat die verplicht zou zijn de nagemaakte stukken evenals de echte in te wisselen en altijd mogelijk verschil ia nominale en reëele waarde ook van niet door hem uitgegeven stukken te dragen, van welk verschil hij bij de uitgifte geen voordeel had getrokken, ten andere in het nadeel voor hem die ook deze munt voor echt ontvangen heeft en ze niet weder kan uitgeven. Bij muntbiljetten en zegels ligt het nadeel uit den aard der zaak nog meer aan de oppervlakte. Strafbaar is dus hij die onbevoegdelijk munt maakt, al is die munt goed, maar ook hij die, al ligt de vervaardiging op zich zelf niet buiten de grenzen zijner bevoegdheid, munt van geringer dan het wettelijke gehalte vervaardigt*). De wet onderscheidt niet tusschen meer of minder goed namaken, namaken zóó dat iemand meer of dat hij minder gemakkelijk bedrogen kan worden. Uit het uiterlijke voorkomen behoeft slechts de mogelijkheid voort te vloeien, dat de specie of het papier voor echt wordt aangenomen. Nevens namaken komt vervalschen voor; wat hiermede ten aanzien van muntspeciën bedoeld is, en of het daarop wel kan worden toegepast, werd in de toehchting van de wet niet uitgesproken en bij de behandeling niet duidelijk gemaakt. In waarde verminderen is het niet; dit valt toch onder artikel 210, en daaronder begrijpt de memorie van toehchting ook het zoogenaamde uithalen, het inwendig snoeien, staande tegenover het thans bijna niet meer mogelijke, eigenlijke, uitwendig snoeien. Vervalschen zal dus in de eerste plaats moeten zijn de verbinding *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4 op artikel 216, knoopen aan deze opmerking het gevolg vast dat een ander oogmerk bedoeld is, omdat naar hun opvatting het zegel waarvan hier gesproken wordt echt is. 2) Het zeker niet veelvuldig voorkomende aaneenhechten van twee helften van verschillende muntstukken werd bij vonnis der Rechtbank te Haarlem van 4 Februari 1904, Tijdschrift voor strafrecht XVI, Rechtspraak, gequalificeerd als namaken, terecht daar het muntstok, zoo als het na de bewerking was, niet van de Rijksmunt afkomstig was, al was dan ook het financieele nadeel voor den Staat niet aanwezig. 421 ARTIKEL 208. van snoeien en aanvullen met een aan de munt vreemde zelfstandigheid, die gevaarlijker is dan het uithalen alleen, omdat zij aan de munt het vereischte gewicht geheel of gedeeltehjk teruggeeft en het bedrog dus moeilijker waarneembaar maakt1). Vervalschen kan ook zijn het veranderen van den stempelafslag ten gevolge waarvan het opschrift een andere dan de werkelijke waarde aangeeft, wat trouwens wel zonder uitwerking zou blijven tenzij het gepaard ging met kleuren, het vergulden van bronzen of zilveren, het verzilveren van bronzen munt. Het kleuren alleen is naar onze wet niet onder vervalschen te brengen. Daargelaten of het op zich zelf als vervalschen zou kunnen worden aangemerkt2), wat taalkundig bezien twijfelachtig is, heeft de wetgever het er niet onder willen begrijpen. Het ontwerp bevatte in artikel 357 een afzonderlijke bepaling waarbij het misdrijf onder bedrog (titel 25) was opgenomen. Dit artikel werd eerst gehandhaafd niettegenstaande een opmerking van den Raad van State *). En dat het ten slotte werd geschrapt was enkel het gevolg van de opmerking der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, dat het feit reeds valt onder de omschrijving van oplichting, niet van een gewijzigde meening omtrent den aard van het misdrijf 4); het kiemen blijft dus aan de toepasselijkheid van artikel 208 onttrokken. Anders oordeelde de Hooge Raad met toepassing van artikel 216 ten aanzien van het kleuren van een rijwielmerk met het doel aan een merk van het vorige jaar het aanzien van dat van het loopende jaar te geven, omdat onder gewone omstandigheden de klem afdoende is 5). Hierbij werd naar Noyons meening in den vorigen druk over het hoofd gezien dat artikel 1 der Rijwielbelastingwet van 20 Juni 1924, Stbl. 306, bepaalt dat het jaar waarvoor het belastingmerk geldig is daarop moet worden uitgedrukt, zoodat de klem, door den Minister van financiën bepaald, niet in de eerste plaats het kenmerk uitmaakt. Naar mijn meening levert dit geen argument tegen de gegeven beslissing op, zoolang reeds op grond van de kleur verwarring redehjker wijze mogehjk is. Bij munten zou ik dit niet zoo hcht aannemen als bij een rijwielmerk en zoo geeft het arrest ook naar mijn meening geen reden om de wetshistorisch aangewezen interpretatie voor ons artikel los te laten. Niet gemotiveerd en niet begrijpelijk is de beslissing dat het *) Vgl. Dr. C. Hoitsema in Tijdschrift voor strafrecht XVII, blz. 319 en volg. 2) Vgl. Hoitsema t. a. p. blz. 329. 3) Smidt n, eerste drnk 321, tweede drnk 234. 4) Smidt II, eerste drnk 517, tweede drnk 549. 6) Arrest van 2 November 1925, W. 11428, N. J. 1925, 1143. ARTIKEL 208. 422 kleuren niet vervalschen maar namaken is; namaken is toch maken van een nieuw voorwerp dat op een ander gelijkt, terwijl kleuren is het geven van een onjuist aanzien aan een bestaand voorwerp dat er door vervalscht wordt. Vervalschen van munt- en bank-billetten kan gedaan worden door veranderen van de uitgedrukte waarde1). Naar analogie van hetgeen vermeld werd omtrent artikel 357 van het ontwerp moet ook het kleuren, al zou het aan het papier het aanzien van hoogere waarde kunnen geven, beschouwd worden als niet een muntmisdrijf opleverende. Tot vervalsching zou eveneens kunnen behooren het stellen van een mindere dan de eigenlijke waarde, een misdrijf dat zeker weinig zal voorkomen, maar dat zich toch in bijzondere gevallen denken laat, bijv. wanneer iemand het wil doen voorkomen dat een ander hem te weinig heeft betaald; wel is de vervalscher zelf daarbij de eerstbenadeelde, maar eens anders goede naam kan er onder lijden. De wet eischt ook niet het oogmerk bij den dader om een ander door de uitgifte te benadeelen, enkel dat om het vervalschte als onvervalscht uit te geven, dat met de evengenoemde bedoehng kan samengaan; zonder dit oogmerk is er natuurlijk geen muntmisdr ij f. 5. Het voorwerp van het misdrijf is niet de echte maar de valsche munt; men kan een gulden maken, die een jaar van uitgifte vermeldt waarin geen echte munt uitgegeven is. Er behoeft alzoo niet een bepaald muntstuk te zijn nagebootst*). 6. Voor de strafbaarheid wordt vereischt het oogmerk tot uitgifte van het nagemaakte of vervalschte als echt of onvervalscht. Zonder dit oogmerk is de betrouwbaarheid van het ruilmiddel niet aangetast en bestaat er dus geen aanranding van de openbare trouw (memorie van toehchting). Dat door het eischen van het bewijs van dit oogmerk de bestraffing van het misdrijf bemoeilijkt wordt achtte de Minister van justitie geen reden tot het wegnemen van het oogmerk als element van het misdrijf. Uitdrukkelijk is hier niet bepaald dat het misdrijf met opzet gepleegd moet worden, gelijk in artikel 207; de noodzakelijkheid van x) Voor een anderen vorm van vervalschen, bestaande in het vervangen van een stnk van het billet door een valsch stuk zie men het arrest van den Hoogen Raad van 13 Juni 1938, W. en N. J. 1938, no. 1013. Het bijzondere is hier dat het eigenlijk beoogde onrechtmatige voordeel zou hebben bestaan in het uit de losgemaakte stukjes samengestelde nieuwe bankbillet. 2) VgL Hooge Raad 8 Februari 1904, W. 8034. 423 ARTIKEL 208, 209. opzet ligt echter in den eisch van het bepaalde oogmerk, die handelen door schuld uitsluit. 7. Uitgifte omvat nevens de eerste uitgifte van nieuwe munt of billetten, ook de wederuitgifte na de vervalsching van reeds in omloop gebrachte. Waar de uitgifte zelf strafbaar wordt gesteld (artikel 209) is een wijziging in de redactie gebracht die bepaaldelijk de latere uitgifte onder de strafbaarstelling moest brengen (zie aanteekening 2 op artikel 209). 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 215. Artikel 209. Hij die opzettehjk als echte en onvervalschte muntspeciën of munt- of bankbiljetten uitgeeft muntspeciën of munt- of bankbiljetten die hij zelf heeft nagemaakt of vervalscht of waarvan de valschheid of vervalsching hem, toen hij ze ontving, bekend was, of deze, met het oogmerk om ze als echt en onvervalscht uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft of binnen het rijk in Europa invoert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren. 1. Bij dit artikel is strafbaar gesteld het weder als echt uitgeven of voor wederuitgifte in voorraad hebben of binnen het rijk in Europa invoeren van valsche of vervalschte munt en billetten in het bijzondere geval dat zij niet voor echt of onvervalscht zijn ontvangen. Op hem die voor echt of onvervalscht ontving is de hchtere strafbepaling Van artikel 213 toepasselijk, omdat hij niet het oogmerk heeft zich wederrechtehjk te bevoordeelen, maar zich voor schade te vrijwaren. 2. Uit de vergelijking van artikel 231 met 234 van het ontwerp leidde de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer af dat in het eerste (thans artikel 209) aReen de eerste uitgifte, in het laatste (thans artikel 213) het uitgeven van muntspeciën en muntpapier die reeds in omloop waren geweest gestraft wordt. In. artikel 231 werd gesproken van uitgeven en in voorraad hebben ingeval de valschheid of vervalsching den dader bekend was, in artikel 234 van wederuitgeven nadat de valschheid of vervalsching bekend was geworden. Tegen deze opvatting waartoe de tekst der artikelen aanleiding ARTIKEL 209. 424 gaf verzette zich de Minister van justitie, die er op wees dat blijkens de letter der wet en de duidelijke aanwijzing in de memorie van toehchting in artikel 231 elke uitgifte bedoeld was tenzij de uitgever zelf het stuk als echt had ontvangen. De Commissie toonde echter aan dat de ontvangst voor echt door den uitgever zelf moeilijk te bewijzen zou zijn, en dus bij gebreke van bewijs voor de uitzondering wegens het zwaardere misdrijf zou moeten worden veroordeeld terwijl in werkelijkheid toch slechts het lichtere aanwezig kon zijn. De Minister vulde toen het artikel aan met de uitdrukkelijke bepahng dat de valschheid of de vervalsching den dader moest bekend geweest zijn toen hij de muntspeciën of het muntpapier ontving. Wanneer nu het positieve bewijs van deze omstandigheid ontbreekt is de bepaling van artikel 213 toepasselijk. Maar nu was deze bepaling weder onvolledig omdat zij enkel van toepassing was op wederuitgeven. Onder uitgeven mag wederuitgeven begrepen zijn, het omgekeerde is niet het geval. Was dus niet bewezen dat de dader heeft ontvangen dan kon artikel 209 niet toegepast worden omdat ook bekendheid met de valschheid bij ontvangst niet was aan te toonen, en artikel 213 niet omdat niet aangetoond werd dat de uitgifte een wederuitgifte was. Het woord „weder" had in artikel 213 moeten vervallen. Bij de wet van 23 Juni 1925, Stbl. 243 is in artikel 213 de wijziging aangebracht, noodig om dit bezwaar op te heffen. Artikel 209 was overigens alleen toepasseh'jk op hem die het uitgegevene had ontvangen; inderdaad was dus alleen strafbaar gesteld de uitgifte van nagemaakte munt door een ander dan den namaker zelf; deze heeft ze toch niet ontvangen. Hieromtrent is trouwens verschillend geoordeeld; de Hooge Raad gaf aanvankelijk een tegenovergestelde beslissing1) maar kwam ten slotte hiervan terug 2). Aan het geschilpunt is een einde gemaakt door de wet van 23 Juni 1925, Stbl. 243, waarbij het artikel is aangevuld met een bepahng omtrent voorwerpen die de uitgever zeR heeft nagemaakt of vervalscht. Het woord „ontvangen" heeft niet noodzakelijk de beperkte beteekenis dat tegenover den ontvanger een verstrekker moet staan. Zoo is ook strafbaar hij die het vervalschte geld heeft gevonden *) of zelfs weggenomen. 1) ) Arrest van 14 Augustus 1896, W. 6848; anders Rechtbank Amsterdam 4 April 1894, P. v. J. 1884, no. 68. 2) Arrest van 18 Mei 1903, W. 7929; vgl. w*. 7902. 3) Zoo ook Rechtbank Amsterdam, 17 Februari 1939, W. en N. J. 1939, no. 666. 425 ARTIKEL 209, 210. 3. Moet onder bekendheid met valschheid of vervalsching verstaan worden bekendheid met het feit dat aan de munt of het billet een misdrijf gepleegd is, m. a. w. ook dat hij die namaakte of vervalschte het oogmerk tot uitgifte heeft gehad? De vraag moet ontkennend beantwoord worden. Naar de terminologie der wet is iets valsch of vervalscht onafhankelijk van eenig oogmerk, zie aanteekening 6 op artikel 207, en het misdrijf van artikel 208 bestaat dan ook in het feit van namaak of vervalsching met het bepaalde oogmerk; bekendheid met valschheid of vervalsching is dus slechts bekendheid met het materieele element van het misdrijf van muntvervalsching1). En niet alleen bekendheid met het strafbare oogmerk is dus onnoodig, dat oogmerk behoeft bij den namaker of vervalscher niet eens te hebben bestaan; of de munt of het billet ten gevolge van het misdrijf is ontstaan, is geheel onverschillig. 4. Voor de strafbare uitgifte wordt opzet gevorderd. De oorspronkelijke lezing van het artikel gaf gereede aanleiding tot de opvatting dat ook het bij ongeluk of vergissing uitgeven van munt, waarvan de valschheid of vervalsching bekend was, strafbaar zou zijn. Zoover mocht naar de meening der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer (verslag over artikel 213) niet gegaan worden. 5. De uitdrukking „in voorraad hebben" schijnt min gelukkig gekozen, als' slechts aanwijzende een handeling betreffende een meervoud van objecten; beter is in dit opzicht artikel 214 geredigeerd, dat spreekt van voorhanden hebben en dus ook op één voorwerp kan worden toegepast. De bepahng omtrent het in voorraad hebben betreft blijkens het woord deze aReen de vroeger genoemde muntspeciën en billetten, dat zijn die waarvan de valschheid of de vervalsching bij ontvangst bekend was2). 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 215. Artikel 210. Hij die muntspeciën in waarde vermindert, met het oogmerk om ze aldus in waarde verminderd uit te geven of te doen uitgeven, wordt, als schuldig aan muntschennis gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren. 4) Evenzoo Rechtbank Amsterdam 24 Juni 1910, W. 9056. 1) Evenzoo Rechtbank Amsterdam 24 Juni 1910, W. 9056. ) Conclusie van den advocaat generaal Ledeboer vóór het arrest van den ARTIKEL 210, 211. 426 1. Nevens het in artikel 208 omschreven misdrijf bestaat dat van muntschennis, het in waarde verminderen (actief gebezigd) zonder vervalsching, waaronder het eigenlijke snoeien en het uithalen of uitboren is begrepen. Wordt het zóó aan de munt ontnomene door een vreemde zelfstandigheid vervangen, dan bestaat er vervalsching; zie aanteekening 4 op art. 208. 2. Ook hier is voor de strafbaarheid weder noodig het oogmerk tot uitgifte van de muntspeciën1) zóó als zij in waarde verminderd zijn. Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer opperde de heer van de Werk het denkbeeld artikel 210 zóó aan te vollen dat er gesproken zou worden van het oogmerk om de muntspeciën als niet in waarde verminderd uit te geven. De Minister van justitie achtte die aanvulling onnoodig daar het geval zich niet laat denken dat iemand bijv. een rijksdaalder van 3/5 van zijn hoeveelheid zilver zou willen ontdoen met het oogmerk om hem tot de dan verkregen waarde van een gulden uit te geven. Hij had er kunnen bijvoegen dat het onmogelijk is omdat men een rijksdaalder (want dat blijft het muntstuk toch) wel voor een gulden kan verkoopen maar niet als gulden kan uitgeven. 3. Voor de bijkomende straf zie artikel 215. Artikel 211. Hij die opzettehjk als ongeschonden muntspeciën uitgeeft muntspeciën die hij zelf in waarde heeft verminderd of waarvan de schennis hem, toen hij ze ontving, bekend was, of deze, met het oogmerk om ze als ongeschonden uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft of binnen het rijk in Europa invoert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren. 1. Vermits muntschennis is het in waarde verminderen van een muntstuk, is een ongeschonden muntstuk een zoodanig waarvan iemand de waarde niet verminderd heeft. Uitgifte van een muntstuk dat door het gebruik aanmerkelijk is afgesleten is dus geen strafbaar feit, want aan dat muntstuk is geen schennis gepleegd. 2. Voor dit misdrijf is evenmin als voor dat van artikel 209 1) Op muntbilletten, die slechts een waarde vertegenwoordigen, kan geen muntschennis gepleegd worden. 427 artikel 211, 212, 213. noodig dat aan het muntstuk reeds een misdrijf is gepleegd; zie aanteekening 3 op artikel 209. Hiertegen mag niet worden aangevoerd dat het misdrijf van artikel 210 den naam van muntschennis draagt, en hier ook van bekendheid met schennis gesproken wordt, terwijl het materieele element van muntschennis verminderen in waarde heet. De daad van den uitgever is hier evenzeer als elders volkomen dezelfde, of een ander na de schennis heeft willen uitgeven of doen uitgeven of niet. Men bedenke dat de wetgever ook wel geen ander woord dan schennis had kunnen bezigen; het gebruik van waardevermindering zou op zich zelf de vraag hebben opgelost, maar dit woord kan zóó gebruikt bezwaarlijk een actieve beteekenis hebben en zou dus medebrengen dat ook de uitgifte van een door afslijting in waarde achteruitgegaan muntstuk strafbaar zou zijn; het actieve „schennis", uitdrukkende de concrete handeling waardoor de waarde verminderd wordt, was dus noodig. Dat nu muntschennis de naam van een misdrijf is bewijst niet dat met het woord schennis overal het misdrijf bedoeld is 1). 3. Omtrent de strafbaarheid van hem die muntschennis pleegt en de geschonden munt uitgeeft, tot uitgifte in voorraad heeft of binnen het rijk in Europa invoert zie aanteekening 2 op artikel 209. Over in voorraad hebben zie aanteekening 5 op artikel 209. 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 215. Artikel 212. Het artikel is vervallen ingevolge de wet van 31 Maart 1932, Stbl. 131. Artikel 213. Hij die opzettelijk valsche, vervalschte of geschonden muntspeciën of valsche of vervalschte munt- of bankbiljetten uitgeeft, wordt, behpudens het bepaalde in de artikelen 209 en 211, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Zie omtrent de beteekenis van dit artikel en de beperking tot *) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. ARTIKEL 213, 214. 428 wederuitgeven aanteekening 2 op artikel 209, omtrent uitgeven aanteekening 2 op artikel 210, over den omvang der bekendheid aanteekening 3 op artikel 209. Artikel 214. Hij die stoffen of voorwerpen vervaardigt of voorhanden heeft waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het namaken, vervalschen of in waarde verminderen van muntspeciën of het namaken of vervalschen van munt- of bankbiljetten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. • 1. Het artikel is gewijzigd bij de wet van 31 Maart 1932, Stbl. 131, noodig geworden door de toetreding tot het Verdrag met bijbehoorend Protocol van 20 April 1929, ter bestrijding van de valsche munterij *). De zakelijk belangrijke wijziging van ons artikel bestaat in de mede strafbaar stelling van het vervaardigen van de daar genoemde voorwerpen. Voor het overige is de redactie iets scherper geredigeerd en is het tweede hd geschrapt als overbodig geworden door de invoeging van artikel 214 bis. 2. Datgene waarvan het vervaardigen of voorhanden hebben strafbaar is gesteld bestaat in stoffen en voorwerpen bestemd tot het plegen van een der opgesomde misdrijven, alzoo niet wat dienstig is tot het voorbereiden daarvan; zoo bijv. niet een kist, bestemd tot het bewaren van muntspeciën of billetten in af wachting-van de strafbare uitgifte. De wetgever heeft blijkbaar alleen het oog gehad op hetgeen tot het namaken, vervalschen of schenden gebezigd wordt. De vervanging van werktuigen door voorwerpen bij de wet van 23 Juni 1925, Stbl. 243, doet hiertoe niet af. 3. Wat is de beteekenis van bestemd tot het plegen van de hier genoemde misdrijven, hoe ontstaat de bestemming? In de memorie van toelichting wordt gezegd dat. het artikel van toepassing is zoodra vaststaat dat het voorwerp hetzij uit zijn aard, hetzij blijkens de omgeving en de verhouding waarin het voorkomt bestemd is tot het plegen van een muntmisdrijf. Er zijn nu voorwerpen die uit hun aard altijd of althans behoudens zeer bijzondere gevallen reeds de bestemming hebben; een stempel, houdende afdruk van een gulden, is indien aanwezig elders J) Bijlagen N. J. B., no. XXIII. 429 ARTIKEL 214. dan in bevoegde handen reeds uit zich zelf bestemd tot het maken van valsche guldens; een drukpers daarentegen, bruikbaar voor het bedrukken van allerlei papier, is uit zich zelf niet bestemd tot het maken van valsch munt- of bank-papier, aan haar moet dus door hem die over haar te beschikken heeft de bijzondere bestemming gegeven zijn, hetgeen blijken kan uit „de omgeving en verhouding waarin zij voorkomt." Bij arrest van 14 Juni 19201) besliste de Hooge Raad dat geschiktheid tot het beantwoorden aan de bestemming door de wet niet geëischt wordt en mindere geschiktheid op een bepaald oogenblik niet afdoet tot de bestemming, vaststaande uit aard, omgeving en verhouding. Bij arrest van 21 Juni 19202) werd voor artikel 234, dat in zooverre overeenstemt met 214, beslist dat ook dit artikel niet den eisch van geschiktheid stelt doch aReen dien van bestemnring door hem die de beschikking over de voorwerpen heeft, doch daaraan toegevoegd dat dit niet medebrengt dat het ook toepasselijk is op het voorhanden hebben van voorwerpen die uit hun aard nimmer aan de bestemming zouden kunnen beantwoorden. Hier wordt de bestemming dus afgeleid uit de bedoehng van hem die ze aan een voorwerp geeft. 4. Onder voorhanden hebben behoeft niet uitsluitend verstaan te worden dat men te aHeri tijde in de gelegenheid is onverwijld over het voorwerp te beschikken; iemand kan ook gezegd worden voorhanden te hebben wat hij in een elders gelegen winkel heeft5). Van het „in voorraad hebben" genoemd in de artikelen 209 en 210 verschilt „voorhanden hebben" alleen in zooverre in beteekenis, dat het ook op één enkel voorwerp betrekking kan hebben. 5. De vraag is gesteld of het voorhanden hebben voor dengene die zeR de bestemming aan de stoffen of voorwerpen gegeven heeft ook poging tot een der hier genoemde misdrijven kan uitmaken *). Zij moet m.i. ontkennend beantwoord worden, omdat in het voorhanden hebben uit het oogpunt van het nog te plegen misdrijf beschouwd nog niet het begin van uitvoering ligt dat artikel 45 vordert; zie aanteekening 3 op artikel 45. x) W". 10593, N. J. 1.920, 752. 2) W. 10610, N. J. 1920, 754. 3) Hooge Raad 9 Juni 1916, W. 9980, N. J. 1916, 471; de beslissing betreft de toepassing van een gemeentelijke verordening. ) J. Klein, Strafbare voorbereidingshandelingen bij sommige soorten van valschheid, academisch proefschrift, Leiden 1891, blz. 29. ARTIKEL 214, 2146w. 430 6. Ook zal het enkele voorhanden hebben met de in dit artikel omschreven wetenschap nimmer medephchtigheid aan de genoemde misdrijven kunnen zijn. Immers juist de omstandigheid dat een ander aan de stoffen en voorwerpen hun bestemming gegeven heeft sluit het verschaffen van middelen of gelegenheid tot het plegen van het misdrijf uit (van inhchtingen is hier geen sprake). Bewaren is geen verschaffen. Van behulpzaam zijn kan nog niet gesproken worden omdat er door een ander nog geen misdrijf gepleegd wordt. En ook als degene die stoffen of voorwerpen voorhanden heeft er zelf de bestemming aan heeft gegeven met het doel dat een ander ze tot het plegen van het misdrijf zou bezigen, is er nog geen verschaffen van middelen aanwezig; dit ligt eerst in het overgeven of ter beschikking steUen, iets anders dan het voorhanden hebben *). 7. Iemand die namaak, vervalsching of schennis' pleegt zal dit niet kunnen doen zonder de middelen voorhanden te hebben, indien hij althans niet die gebruikt welke een ander voorhanden heeft. Toch zal men hier niet aan samenloop kunnen denken, juist omdat het gebruik van de middelen niet zonder hun aanwezigheid mogelijk is en het voorhanden hebben zich dus in den namaak, de vervalsching, de schennis oplost. Er is hier de verhouding van bijzondere strafbepaling tot algemeene in den ruimen zin, ontwikkeld in aanteekening 6 op artikel 55. Artikel 214bis. Bij veroordeeling wegens een der in dezen titel omschreven misdrijven worden de valsche, vervalschte of geschonden muntspeciën, de valsche of vervalschte munt- of bankbiljetten, de stoffen of voorwerpen, uit hun aard bestemd tot het namaken, vervalschen of in waarde verminderen van muntspeciën of het namaken of vervalschen van munt- of bankbiljetten, voorzoover daarmede het misdrijf is gepleegd of zij het voorwerp daarvan hebben uitgemaakt, verbeurdverklaard, ook indien zij niet aan den veroordeelde toebehooren. 1. Het artikel is ingevoegd bij de in aanteekening 1 op artikel 214 vermelde wet van 31 Maart 1932. 1) Anders Klein t. a. p. bis. 31. 431 ARTIKEL 215, 216. Artikel 215. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 208—211 omschreven misdrijven kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken. TITEL XL VALSCHHEID IN ZEGELS EN MERKEN. Artikel 216. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt gestraft: 1°. hij die van rijkswege uitgegeven zegels namaakt of vervalscht, met het oogmerk om die zegels als echt en onvervalscht te gebruiken of door anderen te doen gebruiken; 2°. hij die, met gehjk oogmerk, zoodanige zegels vervaardigt door wederrechtelijk gebruik te maken van echte stempels. 1. De voorwerpen van de bij dit artikel bedoelde misdrijven zijn de van rijkswege uitgegeven zegels. In den oorspronkelijken tekst waren alleen die zegels genoemd welke bier in aanmerking mochten komen: belasting-, post- en telegram-zegels. Men wilde uitsluiten zegels waarvan het gebruik niet bij wettehjk voorschrift verbindend of voor de geldigheid van een stuk noodzakelijk wordt verklaard, en noemde als zoodanig het groote en kleine rijkszegel, dat op bijzondere stukken wordt aangebracht zonder echter tot de waarde daarvan af te doen, en het notarieele zegel. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer achtte niet ten omechte de limitatieve opsomming minder gewenscht; haar opmerking had wijziging van den tekst zooals die nu luidt tot gevolg. Die wijziging geeft nu aanleiding tot enkele opmerkingen. In de eerste plaats is het de vraag of thans niet het rijkszegel onder de algemeene benaming van zegels van rijkswege uitgegeven begrepen is. Dat het in de wet niet genoemd was, werd hiermede gemotiveerd dat namaken van het rijkszegel niet de voor het misdrijf van valschheid gevorderde mogelijkheid van benadeeling veroorzaakt. Nu is wel bij elke valschheid de mogelijkheid van benadeeling veelal een eigenaardig kenmerk, zoo ook bij valschheid van munt en van zegels omdat daaraan altijd het oogmerk om te gebruiken is verbonden, maar een wettehjk vereischte is zij aReen ARTIKEL 216. 432 bij valschheid in geschrift. Het motief der memorie van toelichting was dus alleen een reden voor de weglating, maar brengt niet mede dat het rijkszegel niet in de wet zou kunnen worden opgenomen, zoodat, nu hét onder de algemeene omschrijving valt, het ook geacht moet worden er in opgenomen te zijn. Van het notarieele zegel geldt dit niet, omdat dit niet van rijkswege is uitgegeven1). In de tweede plaats valt de aandacht op de belastingzegels waaronder worden verstaan het gezegelde papier, de plakzegels en „alle belastingzegels die later mochten worden ingevoerd"s). Artikel 7 der Invoeringswet handhaaft de toepasselijkheid der strafbepalingen die voorkomen in wetten rakende zaken van rijksbelasting. Bij de oude redactie van artikel 216 zou nu de vraag opkomen welke bepaling voorrang had, die van dit artikel of die van de Invoeringswet; thans sluit zeer zeker de laatste de toepasselijkheid van het Wetboek van strafrecht op belastingzegels uit voor zoover daaromtrent in de belastingwetten strafbepalingen mochten voorkomen. Ik heb trouwens niet kunnen vinden dat zoodanige bepalingen bestaan; alleen zou in aanmerking kunnen komen het laatste hd van artikel 11 der wet van 11 Juli 1882, Stbl. 93, waarbij, nadat van den namaak enz. van plakzegels gezegd is dat die strafbaar is met dezelfde straffen als voor dien van zegels van het rijk zijn bepaald, toepassehjk worden verklaard artikel 463 Code pénal en artikel 20 der wet van 29 Juni 1854, Stbl. 102. Ten gevolge van artikel 7 der Invoeringswet zou dus strafvermindering wegens verzachtende omstandigheden nog mogen worden toegepast; de artikelen 463 en 20 zijn voor dit bijzondere geval gehandhaafd. Intusschen is de beantwoording van de vraag omtrent de toepasselijkheid feitehjk van weinig belang daar het algemeene strafminimum van het Wetboek van strafrecht voor de gevangenisstraf gelijk is als dat hetwelk bij verzachtende omstandigheden volgens de vroegere wetgeving kan worden toegepast; alleen voor geldboeten zou het hoogere minimum gehandhaafd zijn; overigens komt de vraag hierop nêer welke artikelen in het veroordeelende vonnis zouden moeten worden aangehaald. Voorts is de toepasselijkheid van artikel 217 op buitenlandsche zegels, die oorspronkelijk bhjkens de memorie van toehchting in de bedoeling van den wetgever lag, uitgesloten door de nieuwe redactie die nu alleen zegels van rijkswege uitgegeven betreft; dit is op een aan den Minister van justitie bij de beraadslagingen in de J) Simons II, no. 630, acht het rijkszegel uitgesloten omdat het niet van rijkswege uitgegeven wordt. Dit was niet de opvatting der memorie van toelichting, die juist gevallen noemt waarin het wel wordt uitgegeven. 2) Natuurlijk voor zoover de latere wet de toepasselijkheid van dezen titel niet uitsluit, Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. 433 ARTIKEL 216. Tweede Kamer gedane vraag ten overvloede nog uitdrukkelijk geconstateerd *). Eindelijk heeft de wijziging ten gevolge gehad dat het verband tusschen no. 1 en no. 2 van het artikel min of meer verbroken is. Toen in no. 1 bepaalde zegels genoemd werden kon no. 2 spreken van zoodanige zegels, d. z. de vroeger genoemde; thans echter zijn zoodanige zegels de van rijkswege uitgegeven zegels: het is echter onmogehjk reeds uitgegeven zegels nog eens te vervaardigen hier moet dus gelezen worden: zegels gehjk aan of overeenkomende met van rijkswege uitgegeven zegels *). In artikel 230 der Invaliditeitswet van 5 Juni 1913, Stbl. 205, is bepaald dat de bij die wet ingestelde rentezegels voor de toepassing van de strafwet geacht worden van rijkswege te zijn uitgegeven. 2. Namaken, zie aanteekening 4 op artikel 208. Vervalschen, in het algemeen het geven van een ander uiterlijk dan het stuk behoort te hebben en van rijkswege ontvangen heeft, zal hier in de eerste plaats zijn het veranderen van de op het zegel uitgedrukte waarde, voor zoover het een waarde aangeeft. Het doen verdwijnen van de waarde, dat niets anders is dan het zegel voor het gebruik ongeschikt maken, vernietigen, kan niet gepleegd worden met het oogmerk om het als onvervalscht te gebruiken of te doen gebruiken. Het kleuren, waardoor het zegel in één opzicht het uiterlijk van een zegel van grootere waarde verkrijgt, zou ik in tegenstelling met de meening van Noyon in den vorigen druk, bij zegels, waar immers de kleur wel het meest in het oog vallende kenmerk is, wél als vervalschen aanmerken; zie aanteekening 4 op artikel 208. Noyon in den vorigen druk bestreed de meening van het Gerechtshof te Amsterdam 3) dat als vervalschte postzegel te beschouwen is een zegel, samengesteld uit stukken van andere reeds tot gebruik gediend hebbende zegels. Het eerste vereischte voor vervalsching van een zegel, zoo betoogde hij, is het bestaan van een zegel waaraan een verrichting wordt gedaan, en dat ontbreekt hier, tenzij men dè oorspronkelijke zegels als vervalscht wil beschouwen4), maar dan zouden er zooveel vervalschte zegels zijn als er stukken van verschillende zegels zijn aaneengehecht. Aan geen van al die zegels echter is een vreemd *) Smidt II, eerste druk 241, tweede drnk 245. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. 3) Arrest van 12 December 1899, W". 7432. *) Deze laatste opvatting is met betrekking tot bankbilletten inderdaad gevolgd m het arrest van den Hoogen Raad van 13 Juni 1938, W. en N. J. 1938, no. 1013, vermeld in aanteekening 4 op artikel 208. ARTIKEL 216, 217. 434 uiterlijk gegeven, er zijn alleen de teekenen van vroeger gebruik van verwijderd, daarna is een postzegel, zij bet bedriegelijk, gevormd, maar niet vervalscht. Al de onderdeelen zijn echt, ze behooren alleen niet bij elkander. Neemt men hier vervalsching aan, dan moet die even goed bestaan bij het aaneenvoegen van stukken van verschillende gave en niet gebruikte zegels. Ook aan namaken, aldus Noyon verder, kan niet gedacht worden, Want de echte zegels zijn gebruikt. Deze laatste bedenking is mij niet duidelijk geworden1). 3. Het misdrijf van no. 2 is enkel een vorm van namaak, zie aanteekening 4 op artikel 208; dat het niet onder vervalschen begrepen kan zijn, blijkt ook daaruit dat vervaardigen (nieuw maken) het vervalschen (valsch maken van hetgeen echt was) uitsluit; zie artikel 217 dat spreekt van het vervalschen van echte teekenen. Intusschen zou ook met een echten stempel een vervalsching kunnen gepleegd worden zoo hij slechts gebruikt wordt om bijv. het waardecijfer te veranderen, wat trouwens voor zoogenaamde formaatzegels geen uitwerking zou hebben zoolang het formaat van gezegeld papier met de waarde van het zegel verband houdt; alleen bij gebruik van papier waarop later een zegel wordt gesteld zou het eens gestelde door een nieuwe stempeling kunnen worden overgedrukt met verandering van het bedrag. 4. Bij artikel 216 wordt een dergehjk oogmerk gevorderd als bij artikel 208. Alleen wordt hier niet van „uitgeven" maar van „gebruiken" gesproken. Daar niet valt aan te nemen dat artikel 216 een essentieel ruimere strafbaarheid beoogt dan artikel 208, zal men hier onder gebruiken moeten verstaan gebruiken overeenkomstig de bestemming van het zegel of merk, dus niet bijv. als curiositeit2). Uit den eisch van dit oogmerk volgt dus ook hier de eisch van opzet bij de gepleegde handeling, zie aanteekening 6 op artikel 208. 5. Voor de bijkomende straf zie artikel 224. Artikel 217. Met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren wordt gestraft: 1 . hij die op gouden of zilveren werken valsche rijksmerken *) Namaken nam ook aan Rechtbank Haarlem 4 Februari 1904, P. v. J. 407. 2) Zoo ook Rechtbank Rotterdam 28 November 1929, W. 12122, N. J. 1930,450. 435 ARTIKEL 217. of door de wet vereischte meesterteekenen plaatst of echte vervalscht, met het oogmerk om die werken te gebruiken of door anderen te doen gebruiken alsof de daarop geplaatste merken of teekenen echt en onvervalscht waren; 2°. hij die, met gelijk oogmerk, op de bedoelde werken merken of teekenen plaatst door wederrechtehjk gebruik te maken van echte stempels; 3°. hij die echte rijksmerken of door de wet vereischte meesterteekenen inzet, aanvoegt of overbrengt in, aan of op andere gouden of zilveren werken dan die waaraan zij oorspronkehjk zijn aangebracht, met het oogmerk om die werken te gebruiken of door anderen te doen gebruiken alsof de bedoelde merken of teekenen oorspronkehjk daarop waren geplaatst, L Dit artikel strekt mede tot vervanging van het tweede lid van artikel 9 en het vierde hd van artikel 13 der wet op den waarborg en de belasting der gouden en zilveren werken van 18 September 1852, Stbl. 178, welke bepalingen bij de handhaving van de strafbepalingen in zaken van rijksbelasting in het algemeen in artikel 7 der Invoeringswet uitdrukkelijk worden afgeschaft. Omtrent den aard der rijksmerken en meesterteekenen geven de artikelen 9 en volgende en 13 dier wet inhchting. Het in no. 1 genoemde feit komt in beteekenis met die van artikel 208 en van artikel 216 1° overeen. Het feit in no. 2 genoemd is ook hier weder een vorm van namaken, zie aanteekening 4 op artikel 208 en aanteekening 3 op artikel 216. De beteekenis van inzetten, aanvoegen en overbrengen in no 3 is duidelijk, ofschoon de uitdrukking aan juistheid te wenschen overlaat Een ingedrukt of ingeslagen merk of teeken, op zich zelf iets met hchamehjks, kan toch niet worden ingezet, aangeveegd of overgebracht; bedoeld is het wegnemen van dat gedeelte van het werk waarop het merk of het teeken zich bevindt en het inzetten, aanvoegen of overbrengen daarvan aan een ander werk. 2. Rijksmerken, zie ook aanteekening 3 op artikel 4. 3 Over het door het vereischte oogmerk bepaalde opzet zie aanteekening 6 op artikel 208. 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 224. ARTIKEL 218. 436 Artikel 218. Met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren wordt gestraft: 1". hij die op voorwerpen aan ijk onderworpen valsche rijksmerken plaatst of echte vervalscht, met het oogmerk om die voorwerpen te gebruiken of door anderen te doen gebruiken alsof de daarop geplaatste merken echt en onvervalscht waren; 2°. hij die, met gelijk oogmerk, op de bedoelde voorwerpen merken plaatst door wederrechtelijk gebruik te maken van echte stempels. 1. De hier bedoelde merken zijn, ofschoon de woorden in hun algemeenheid merken van allerlei aard omvatten, natuurlijk de ijkmerken; welke die zijn leeren de Koninklijke besluiten uitgevaardigd krachtens artikel 20 der wet van 7 April 1869, Stbl. 57, betreffende de maten, gewichten, weegwerktuigen en gasmeters; over het afkeuringsmerk zie artikel 22. 2. Omtrent de bestanddeelen van het misdrijf zie aanteekening 4 op artikel 208, 3 en 4 op artikel 216; over rijksmerken aanteekening 3 op artikel 4. 3. Hier ontbreekt een bepaling overeenkomende met die van artikel 217 no. 3, ofschoon de daar bedoelde handeling zeer goed althans aan de van metaal vervaardigde geijkte, voorwerpen kan gepleegd worden. Het inzetten, aanvoegen, overbrengen van een ijkmerk is dus niet strafbaar ). De strafbaarstelling zal trouwens nauwelijks gemist worden daar er wegens het voorschrift van jaarlijksche herijking haast geen belang bij • het plegen van het feit denkbaar is. 4. Door het gebruik van het woord rijksmerken zijn hier uitgesloten alle merken door plaatselijke wetgevers vastgesteld en voorgeschreven als bijv. het bij een provinciaal reglement in Friesland gevorderde ijkmerk van botervaten, dat valt onder de bepaling van artikel 219, zie aanteekening 1 aldaar. 5. Voor de bijkomende straf zie artikel 224. l) Pompe, in zijn noot bij het arrest van den Hoogen Raad van 22 Mei 1939, W. en N. J. 1939, no. 788 meent dat het onder „vervalschen" gebracht kan worden, wat m. i. taalkundig niet goed mogelijk is. 437 ARTIKEL 219. Artikel 219. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren wordt gestraft: 1°. hij die andere dan de in de artikelen 217 en 218 bedoelde merken, die krachtens wettelijk voorschrift op goederen of hunne verpakking moeten of kunnen worden geplaatst, daarop valschelijk plaatst of echte vervalscht, met het oogmerk om die goederen te gebruiken of door anderen te doen gebruiken alsof de daarop geplaatste merken echt en onvervalscht waren; 2°. hij die, met gelijk oogmerk, op de bedoelde goederen of hunne verpakking merken plaatst door wederrechtelijk gebruik te maken van echte stempels; 3 . hij die echte merken gebruikt voor goederen of hunne verpakking waarvoor die merken niet bestemd zijn, met het oogmerk om die goederen te gebruiken of door anderen te doen gebruiken alsof de bedoelde merken daarvoor bestemd waren. 1. Bij dit artikel wordt voorzien tegen misdrijf met andere dan in de voorgaande artikelen genoemde merken. ,Jnzonderheid," zegt de memorie van toehchting, „voor de „provinciale en gemeentelijke merken is deze bepahng van ge„wicht." Er is alzoo niet enkel sprake van rijksmerken, die intusschen, voor' zoover zij niet onder de voorgaande artikelen vallen, niet zijn uitgesloten. Het artikel heeft alleen betrekking op merken die van overheidswege op goederen of hun verpakking geplaatst worden. Zóó de toelichting tot artikel 219, en in aansluiting daaraan die op artikel 337: „Waar men alleen te doen heeft met particuliere „merken, namen of firma's op koopwaren of hunne verpakking „gesteld of te steUen, kan de openbare trouw niet geacht worden „door de valschheid of vervalsching alléén in die mate te zijn „aangerand, dat deze als zeHstandig misdrijf te straffen is. Hoofdtaak is het bedrog, gepleegd door het in den handel brengen en „verder verhandelen van met een valsch certificaat van oorsprong „gemerkte goederen. Het opzettelijk voorzien van waren of hunne „verpakking van een valsclien naam, firma of merk is dan geen „species van valschheid" *). ARTIKEL 219. 438 Het ware intusschen beter geweest zoo dit in de wet door de woorden „van overheidswege" was uitgedrukt; krachtens wettehjk voorschrift ), zooals de wet nu luidt, worden toch ook handelsen fabrieks-merken gebezigd alleen door hem die door opvolging van wettelijke voorschriften een uitsluitend recht verkregen heeft. 2. Het misdrijf splitst zich evenals bij artikel 217 in drieën. In no. 1 is de omschrijving van het feit eenigszins anders dan in de vorige artikelen. De omschrijving van de merken het niet toe het woord valsch als adjectivum te bezigen vóór merken, omdat er dan gesproken zou zijn van valsche merken die krachtens wettehjk voorschrift kunnen of moeten geplaatst worden. De beteekenis echter van het valschelijk plaatsen van merken is dezelfde als van plaatsen van valsche merken. Hier komt te meer uit dat het feit van no. 2 eigenlijk geen ander is dan dat van no. 1 (zie aanteekening 4 op artikel 208); immers met echte stempels merken plaatsen op goederen waarvoor zij niet bestemd zijn of waarop zij niet dan van overheidswege geplaatst mochten worden kan wel niet anders dan valschelijk plaatsen van merken zijn. Uit de woorden van no. 2 mag niet worden afgeleid dat bij dit artikel uitsluitend van stempelmerken sprake is; zij bedoelen alleen het geval dat een merk gestempeld wordt maar onttrekken dat waarin merken in den vorm bijv. van etiketten worden opgeplakt niet aan de toepassing van no. 1 en 3. Het hier bedoelde gebruik van etiketten en dergelijke valt dan ook blijkbaar onder no. 3 dat, hoewel volgens de memorie van toehchting analoog aan artikel 217 3°, in zijn omschrijving ruimer is. Het gebruiken omvat het aanbrengen van nog niet gebruikte merken waar die door aanhechting worden aangebracht, zoowel als het inzetten, aanvoegen en overbrengen van artikel 219. Bij no. 3 wordt strafbaar gesteld het gebruik van echte merken *) Zie ook Rechtbank 'a Gravenhage 19 November 1891, W*. 6161. Het arrest van den Hoogen Raad van 25 Juni 1934, W. 12801, N. J. 1934, 1365, het artikel ook toepasselijk achtend op oormerken van varkens, geplaatst van wege de bij de uitvoering van het Crisis-Varkensbesluit 1932 ingeschakelde gewestelijke organisaties beteekent geen principieel laten varen van het vereischte dat het om van overheidswege geplaatste merken moet gaan. 1) Zie aanteekening 1 en 2 op artikel 42. Tot de wettehjke voorschriften behoort niet het voorschrift van den Minister van oorlog tot plaatsing van een merk van wege de garnizoensvoedingscommissie op een ter slachting bestemd beest ten blijke van goedkeuring, Gerechtshof Amsterdam 2 September 1890, Tijdschrift voor strafrecht VI, blz. 470. 439 ARTIKEL 219. o.a. voor goederen waarvoor zij niet bestemd zijn. Deze bepaling werd door den Hoogen Raad toepasselijk geacht op de daad van hem di'ï in één vat verpakt ongecontroleerde boter met als bovenlaag eenige kluiten, voorzien van het rijkscontrólemerk1). Mij komt deze toepassing van de bepaling gewrongen voor. De Hooge Raad zegt dat de verpakking van de boter, één geheel uitmakende, geschiedde met het oogmerk om de boter te doen gebruiken alsof de gestelde merken voor den geheelen inhoud bestemd waren; maar het komt hier niet aan op de verpakking, waarop de merken niet gesteld waren, maar op de afzonderhjke stukken boter; en het merk, op het eene gesteld, kan nimmer het andere dekken, daarvoor gebruikt worden; dit wordt uitgesloten juist door het feit dat elk afzonderlijk gemerkt wordt. Daarom is de beslissing ook niet juist indien met verpakking de wijze van verpakking bedoeld is. Ik zou eerder artikel 329 2° op het feit toepasselijk achten. 3. Het oogmerk dat voor toepassing van dit artikel vereischt is moet gericht zijn op het gebruiken of doen gebruiken van de goederen 2) alsof de merken echt en onvervalscht waren en, indien het geldt het gebruik van merken voor goederen waarvoor zij niet bestemd waren, op het gebruiken of doen gebruiken alsof zij er wel voor bestemd waren. Zie over het opzet in verband met het oogmerk aanteekening 6 op artikel 208. De omschrijving van het oogmerk heeft aanleiding gegeven tot de vraag of dit niet te veel beperkt is, en of het artikel in no. 3 wel toepassehjk is op gevaUen waarin het merk enkel is geplaatst tot herkenning van het goed, zooals het waardeeringsmerk dat ten bewijze van gedane schatting geplaatst wordt op voor den accijns op het geslacht aangegeven vee. Wie zulk een merk valschelijk plaatst of op een stuk vee overbrengt waarvoor het niet bestemd was (zoo is er gezegd) heeft niet het oogmerk tot gebruik van het goed waarop het merk geplaatst is, maar van het merk zelf 3). *) Arrest van 16 Maart 1908, W. 8683. 2) Evenmin als bijv. bij artikel 141 is er hier reden om levende dieren niet onder het begrip „goederen" te rekenen. Zoo ook Hooge Raad 25 Juni 1934 W. 12801, N. J. 1934, 1365. 3) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. Het misdrijf is niet bij de belastingwet strafbaar gesteld, daarentegen wel de valschheid gepleegd ten opzichte van den peilstok waarvan het gebruik bij artikel 51 der wet omtrent den accijns op het binnenlandsch gedistilleerd \aa 20 Juni 1862, StbL 62, is voorgeschreven; zie artikel 133 § 14 dier wet. Dit misdrijf is dus blijkens artikel 7 der Invoeringswet niet strafbaar naar artikel 219. ARTIKEL 219, 220 440 Hiermede wordt m. i. een te enge beteekenis aan het woord gebruiken toegekend. Weliswaar wordt in de eerste plaats het merk gebruikt, maar dat is ook het geval met de merken van de voorgaande artikelen. Het merk moet nu aantoonen dat het vee is gewaardeerd, en wel het bepaalde dier waaraan het is aangebracht; dus is ten gevolge van de valschheid het dier waaraan het valschelijk is aangebracht toch ook gebruikt om het te doen voorkomen dat er niet in strijd met de wet is geslacht. In het algemeen bestaat het gebruiken in het doen doorgaan van - het goed voor datgene wat het volgens het merk moet zijn. Met déze ruime opvatting vereenigde zich de Minister van justitie blijkens de toehchting van artikel n der wet van 23 Juni 1925, Stbl. 243, waarhij aan het wetboek een nieuw artikel 222bis werd toegevoegd. Daarbij werd terecht betoogd dat ook frankeermerken van poststukken, wanneer die te eenigen tijde in de plaats van postzegels zullen worden gebruikt, onder de bepahng van dit artikel zullen vallen. 4. Onder verpakking is te verstaan het omhulsel waarin de waar in den handel wordt gebracht, onverschillig in hoever de waar er door aan het oog wordt onttrokken *). Onverschillig is of de verpakking zich reeds om de goederen bevindt dan wel nog slechts bestemd is om deze te omvatten *). 5. Van de toepassing van artikel 219 zijn uitgesloten de merken ken-teekenen bedoeld in de wet van 20 Juli 1870, Stbl. 131, tot regeling van het veeartsenijkundig staatstoezicht en de veeartsenijkundige pohtie; misdrijf ten aanzien van deze teekenen wordt beheerscht door artikel 39 derde hd dier wet, zooals het gewijzigd' is gehandhaafd bij artikel 12 der Invoeringswet. 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 224. Artikel 220. Hij die opzettelijk valsche, vervalschte of wederrechtelijk vervaardigde zegels, teekeningen of merken, of de voorwerpen waaraan zij wederrechtehjk verbonden zijn, gebruikt, verkoopt, te koop aanbiedt aflevert, ten verkoop in voorraad heeft of binnen het rijk in Emopa invoert, als waren die zegels, teekenen of merken echt J) Hooge Raad 13 Maart 1899, W. 7254. 2) Hooge Raad 11 Februari 1935, W. 12904, N. J. 19S5, 492. 441 ARTIKEL 2.?0. en onvervalscht en niet wederrechtehjk vervaardigd of wederrechtehjk aan de voorwerpen verbonden, wordt gestraft met dezelfde straffen als in de artikelen 216—219 zijn bepaald, naar de daar gemaakte onderscheidingen. 1. Volgens de memorie van toehchting was het de bedoeling met dit artikel te treffen het gebruiken of doen gebruiken door hem die aan de valschheid zelf geen schuld heeft. Die bedoehng had men ook met de artikelen 209 en 211; zij is daar in de woorden der wet weergegeven (zie aanteekening 2 op artikel 209). Anders ie het hier. Artikel 220 bevat geen enkel woord dat beperking tot hem die de valschheid niet gepleegd heeft zou insluiten. Het artikel is dus toepasselijk op iedereen behoudens de bepaling van artikel 56 waarbij onder de algemeene benaming van valschheid ook de valschheid in zegels en merken begrepen moet worden. Ook bier geldt voor hem die aan de valschheid geen deel heeft dat hij slechts bekend behoeft te zijn met het feit dat de zegels en merken niet echt of wel wederrechtelijk vervaardigd zijn, terwijl niet afdoet of de vervaardiging van een strafbaar oogmerk vergezeld was en alzoo zelf een misdrijf opleverde, zie aanteekening 3 op artikel 209. Het artikel is in zoover niet ondubbelzinnig geredigeerd, dat de woorden „waaraan zij wederrechtehjk verbonden zijn" zouden kunnen doen denken, dat alleen bedoeld zijn voorwerpen waaraan valsche, vervalschte of wederrechtehjk vervaardigde zegels enz. verbonden zijn. Terecht besliste de Hooge Raad in zijn arrest van 22 Mei 1939 *), dat de duidelijke strekking van het artikel dwingt om hier ook te denken aan voorwerpen, waarop echte zegels zijn overgebracht in strijd met artikel 217 3°. 2. Afleveren, zie aanteekening 3 op artikel 174; in voorraad hebben, aanteekening 1 op artikel 214 en 5 op artikel 209. 3. Bij artikel 219 (aanteekening 3) betoogde ik dat onder dat artikel ook valt de valschheid gepleegd aan de waardeeringsmerken, ) W. en N. J. 1939, no. 788. Pompe in zijn noot onder het arrest wijst er terecht op, dat deze uitlegging tevens dwingt tot een beperkende opvatting van „wederrechtelijk''. Hieronder zal toch naar de strekking van het artikel niet behooren te vallen hetgeen is aangebracht in strijd met artikel 64 der waarborgwet Omtrent nog een andere stilistische zwakheid van het artikel zie het arrest van 29 April 1940, W. en N. J. 1940, no. 730 (met noot van Pompe) waarvan m. i. de praetische gevolgen nog niet zuiver te overzien zijn. ARTIKEL 220, 221. 442 gehecht aan slachtdieren of gedeelten daarvan ten blijke dat die ten behoeve van den accijns geschat zijn. Het verkoopen, te koop aanbieden, afleveren, ten verkoop in voorraad hebben van deze aan accijns onderworpen voorwerpen valt echter niet onder artikel 220 omdat die handelingen in geen geval beheerscht kunnen worden door de aanwezigheid van het merk dat uitsluitend den fiscus aangaat. 4. Ofschoon het artikel het niet bepaaldelijk zegt zijn ook hier met zegels en merken alleen bedoeld rijkszegels en rijksmerken, of althans die van overheidswege worden aangebracht; dit blijkt uit de strafbepaling die zich regelt naar de bij artikel 216—219 gemaakte onderscheidingen welke alleen voor overheidsmerken gemaakt zijn. 5. Voor de bijkomende straf zie artikel 224. 6. Voor de uitlegging der woorden „als waren" enz. zie noot 2) bij aanteekening 2 op artikel 221. Artikel 221. Hij die voorwerpen aan ijk onderworpen ontdoet van het daarop geplaatste afkeuringsmerk, met het oogmerk om die voorwerpen te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als waren zij niet afgekeurd, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk deze van het afkeuringsmerk ontdane voorwerpen gebruikt, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert of ten verkoop in voorraad heeft, als waren zij niet afgekeurd. 1. Artikel 221 kwam in het ontwerp niet vóór; volgens de memorie van toehchting zou het wegmaken van een afkeuringsmerk onder artikel 184 vallen als verijdeling van de ambtsverrichting der afkeuring. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer sprak haar twijfel aan de juistheid dezer beschouwing uit en achtte in elk geval de straf van artikel 184 voor dit feit te laag in vergelijking met die van artikel 222, terwijl ook theoretisch naar haar oordeel het feit geheel behoort tot de in titel XI behandelde kategorie van misdrijven. De Minister van justitie gaf aan de opmerking gevolg. 443 ARTIKEL 221. 2. Terwijl in het eerste hd het oogmerk de handeling tot een strafbare stempelt, moest in het tweede hd, waarbij van eenig bijzonder oogmerk geen sprake is, het woord „opzettehjk" worden gebruikt, omdat onder de omschrijving van het misdrijf anders ook zou vallen de daad van hem die zonder van het afkeuringsmerk te weten.het voorwerp gebruikt1). Immers, zoo was bhjkbaar het uitgangspunt van den wetgever, de woorden „als waren zij niet afgekeurd" hebben betrekking op den toestand der voorwerpen en de meening daaromtrent, niet op bepaalde wetenschap bij den dader *). 3. De redactie van het tweede hd geeft aanleiding tot de vraag of bier wel geldt wat ik aannam voor artikel 209 (aanteekening 3 aldaar), dat de wetenschap van den dader alleen behoeft te omvatten hetgeen feitehjk met de munten, zegels, merken is geschied en dat niet alleen onnoodig is bekendheid met het oogmerk dat dit tot een misdrijf maakt, maar dat zelfs de te voorschijn geroepen toestand niet het gevolg van misdrijf behoeft te zijn. Hier wordt toch gesproken van het opzettelijk gebruiken enz. van deze van het afkeuringsmerk ontdane voorwerpen, waaronder met uitsluiting van alle andere verstaan zouden kunnen worden de voorwerpen in het eerste lid bedoeld, waaraan dus misdrijf is gepleegd. De lezing is echter niet noodzakelijk, met deze voorwerpen kunnen ook bedoeld worden de van het afkeuringsmerk ontdane voorwerpen in het algemeen, waarbij „deze" in beteekenis overeenkomt met „zoodanige". En dit laatste is in overeenstemming met de strekking der overige bepalingen van gehjken aard, welke ieder treffen die met wetenschap van den aard en den toestand der voorwerpen, waardoor zij aan het verkeer onttrokken zijn, ze niettemin in omloop brengt. 4. In voorraad hebben zie aanteekening 5 op artikel 209 en 1 op artikel 214. 5. Voor de bijkomende straf zie artikel 224. *) Smidt n, eerste druk 243, tweede drnk 247. 2) Van een veel engere opvatting dier woorden gaat nit het arrest van den Hoogen Raad van 24 Januari 1938, W". en N. J. 1938, no. 925, volgens hetwelk zij den eisch medebrengen, dat de dader de bedoeling hebbe de voorwerpen in quaestie voor echt te doen doorgaan en, zoo hij met een bepaald persoon handelt, de bedoeling om juist dezen te misleiden. Taalkundig schijnt mij deze opvatting wel de juiste. Men zie echter voor de practische bezwaren Pompe's zeer uitvoerige noot onder het arrest, waarin echter 's Hoogen Raads zeer voorzichtige formule nog weer enger wordt uitgelegd dan mij de bedoeling schijnt. ARTIKEL 222. 444 Artikel 222. Hij die van rijkswege uitgegeven zegels, welke reeds tot gebruik hebben gediend, ontdoet van het merk bestemd om ze voor verder gebruik ongeschikt te maken, met het oogmerk om die zegels te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als waren zij nog niet gebruikt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. Met dezelfde straffen wordt gestraft hij die opzettehjk deze van dat merk ontdane zegels gebruikt, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, ten verkoop in voorraad heeft of binnen het rijk in Europa invoert, als waren zij nog niet gebruikt. 1. In verband met de invoeging van artikel 221 als nieuwe bepahng werd ook dit artikel, dat oorspronkehjk alleen het gebruik van zegels die reeds gediend hebben en van het tot onbruikbaarmaking bestemde merk zijn ontdaan, aangevuld met een strafbepaling tegen het wegnemen van dat merk; zie de aanteekeningen op artikel 221. Strafbaar gesteld is alleen het ontdoen van zegels van de daarop aangebrachte merken, het wegnemen of wegmaken van de merken, dus niet eenige andere handeling die strekt om het gebruik van de zegels als nog ongebruikt mogehjk te maken, als het overplakken van het stempelmerk met een stuk van een postzegel1). 2. De woorden „als waren zij ongebruikt" (thans veranderd in: als waren zij nog niet gebruikt) zijn volgens de memorie van toehchting noodig tot het vrijlaten van den schuldeloozen handel in gebruikte postzegels. Het argument is eenigszins zonderling daar de schuldelooze handel in gebruikte postzegels zich alleen uitstrekt tot gestempelde zegels en geen behoefte heeft aan de vrijheid om postzegels van het stempelmerk te ontdoen, wat geen andere strekking kan hebben dan om gebruikte voor ongebruikte te doen doorgaan en dus bedrog te plegen. De vraag is nu of hij die de stempelafdrukken wegmaakt, niet om de zegels weder tot frankeering te doen strekken maar om aan zijn handelsartikel een gefingeerde waarde voor verzamelaars te geven, volgens dit artikel strafbaar is. Ik beantwoord die vraag ontkennend. Met gebruik wordt hier 1) Hooge Raad 31 Maart 1913, W. 9485, N. J. 1913, 911. 445 ARTIKEL 222. blijkbaar bedoeld gebruik als frankeermiddel. Zegels welke reeds tot gebruik hebben gediend zijn geen zegels die reeds eenmaal handelsartikel zijn geweest of een plaats in een postzegelverzameling gevonden hebben, maar die reeds tot frankeering gebezigd zijn; het merk bestemd om ze voor verder gebruik ongeschikt te maken dient niet om de verhandelbaarheid op te heffen maar om, het bezigen als frankeermiddel onmogelijk te maken. De uitdrukking „als waren zij nog niet gebruikt" kan niet beteekenen: als waren zij nog niet in den handel gebracht of in een verzameling geplaatst, maar: als hadden zij nog niet tot frankeering gediend. Het oogmerk om aan de zegels een hoogere waarde voor verzamelaars te geven valt dus buiten de bepaling van artikel 222, en kan, evenals wanneer het betreft buitenlandsche postzegels, naar omstandigheden enkel onder artikel 326 of artikel 329 2° vallen. De woorden der memorie van toehchting mogen niet tot een ander besluit leiden, ten eerste omdat hetgeen er in betoogd wordt niet juist is, ten andere omdat er een betere reden is voor de noodzakelijkheid der woorden „als waren zij nog niet gebruikt"; iemand die voor zijn genoegen of tot het doen van chemische proeven of zelfs om zich te vergewissen of de gebruikelijke wijze van afstempeling voldoende is de stempelmerken verwijdert behoort niet strafbaar te zijn. 3. Het kan niet bepaald noodig geacht worden dat het merk volkomen is verdwenen, indien het slechts zoover is weggenomen dat er mogelijkheid van gebruik ontstaat, al zijn er ook sporen van het merk overgebleven. De eisch van volkomen wegmaking van het merk zou tevens zijn de eisch van het verdwijnen van alle bewijs van het misdrijf1). 4. Voordat wijziging in dit artikel was gebracht stelde het in het algemeen strafbaar het bezigen, verkoopen, enz. van zegels die reeds tot gebruik gediend hebben, als waren zij ongebruikt. Daaronder viel niet alleen het gebruik van postzegels ontdaan van het stempelmerk, maar ook het gebruik van plakzegels ontdaan van hetgeen er over heen geschreven was en van formaatzegels na wegmaking van hetgeen op het gezegelde papier was geschreven. Thans is echter het strafbare gebruik veel meer beperkt, omdat het alleen voorafgegaan kan zijn door het ontdoen van het merk dat bestemd was om de zegels voor verder gebruik ongeschikt te maken. Elke handeling waardoor op andere wijze het dubbele gebruik mogelijk wordt gemaakt, en het weder gebruiken, verkoopen J) Zie Rechtbank Amsterdam 26 Maart 1902, P. v. J. 185. artikel 222, 2226is, 223, 224. 446 enz. na zoodanige handeling blijft nu buiten het bereik van artikel 222; in het bijzonder ook het wegmaken van letters op plakzegels), omdat die letters geen merk zijn. Het gebruik van een plakzegel na wegmaking van het er over heen geschrevene zal echter als dubbel gebruik vallen onder het bereik van artikel 89 der wet van 22 Maart 1917, Stbl." 244. 5. In voorraad hebben, die aanteekening 5 op artikel 209 en 1 op artikel 214. 6. Over den omvang der wetenschap van den gebruiker in verband met de woorden „deze zegels" zie aanteekening 3 op artikel 221. 7. Voor de bijkomende straf zie artikel 224. Artikel 222,bis. De bepahngen van de artikelen 216, 219, 220 en 222 zijn naar de daar gemaakte onderscheidingen mede van toepassing, indien de daarin omschreven feiten worden gepleegd met betrekking tot zegels of merken, in gebruik bij den postdienst hetzij van Nederlandsch-Indië, Suriname of Curacao, hetzij van eene buitenlandsche mogendheid. In het laatste geval wordt echter het maximum der hoofdstraf op het misdrijf gesteld met een derde verminderd. Merken, zie aanteekening 3 op artikel 219. Artikel 223. Hij die stoffen of voorwerpen voorhanden heeft waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van eenig in artikel 216 of in artikel 222bis in verband met artikel 216 omschreven misdrijf, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. De stoffen en werktuigen worden verbeurdverklaard. Zie de aanteekeningen op artikel 214 en aanteekening 7 op artikel 33. Artikel 224. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 216—2226» omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken. 447 ARTIKEL 225. TITEL XII. VALSCHHEID IN GESCHRIFTEN. Artikel 225. Hij die een geschrift waaruit eenig recht, eenige verbintenis of eenige bevrijding van schuld kan ontstaan, of dat bestemd is om tot bewijs van eenig feit te dienen, valschelijk opmaakt of vervalscht, met het oogmerk om het als echt en onvervalscht te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt, indien uit dat gebruik eenig nadeel kan ontstaan, als schuldig aan valschheid in geschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren. Met dezeRde straf wordt gestraft hij die opzettehjk gebruik maakt van het valsche of vervalschte geschrift als ware het echt en onvervalscht, indien uit dat gebruik eenig nadeel kan ontstaan. 1. Terwijl de twaaRde titel blijkens zijn opschrift handelt over valschheid in geschriften, waaronder valschheden in aRerlei in de bijzondere artikelen onderling onderscheiden schrifturen worden verstaan, is voor het bijzondere misdrijf van dit artikel de naam „valschheid in geschrift" gekozen waaronder het van de overige onderscheiden wordt. Het gesehrift in engeren zin is dan het geschrift dat aan de bij artikel 225 gestelde vereischten voldoet. Geschrift kan overigens evenals in de artikelen 113, 119 en 131, in zijn meest uitgebreide beteekenis genomen worden. Zie aanteekening 5 op artikel 113 en 7 op artikel 131 Onnoodig beperkt schijnt mij dan ook de opvatting van den Hoogen Raad, volgens welke een enkel nummer, ingeslagen in een onderdeel van een motor, nooit een geschrift in den zin van het artikel zou kunnen zijn2). 2. Niet elk geschrift kan op strafbare wijze vervalscht wordende wet noemt geschriften met tweeërlei rechtsgevolg, in de eerste *) Vgl. ook Smidt LL eerste druk 257 en 258, tweede druk 261 en 262. ) Arrest van 15 Juni 1931, W. 12351, N. J. 1933, 49. Niet geheel juist sehnnt mn de opmerking van Pompe in rijn noot onder het arrest in de N J dat" h" een andere opvatting bijv. artikel 217, 1 overbodig zou rijn. Immers, ook al zou wa Idernnmerk-W^eCn *—* " n°« ** rochTot 8trr- vfeve? *°n vaUen °nder ^ me* ^ Z\1T« " gf d°°r 8ChrSvCn n°ch °°k *—1 «* "<*en «at een woord weergeeft (zooals een nummer doet) zon ook ik dat niet willen aan- ARTIKEL 225. 448 plaats die waaruit eenig recht, eenige verbintenis of eenige bevrijding van schuld kan ontstaan. De woordenkeus wijst er aanstonds op, en in de memorie van toehchting wordt het bevestigd, dat hier slechts van geschriften sprake is waaraan rechtsgevolg kan worden toegekend *). (Dat nieuwere opvattingen eerder geneigd 'zijn het rechtsgevolg in verband te brengen met de door het geschrift bewezen rechtshandeling dan rechtstreeks met het geschrift, maakt de bedoeling van ons voorschrift niet minder duidelijk). Uit de woorden verbintenis en bevrijding vloeit dit voort, die woorden zijn rechtstermen met een zeer bepaalde beteekenis. Ook het woord recht dient in dezen geest te worden opgevat met dien verstande dat het beteekent een aanspraak die men naar 'positief recht kan doen gelden, met uitsluiting van alle ruimere beteekenis, waarin het in het dagelijksche leven ook voorkomt*). 3. Nevens het bovenvermelde geschrift, dat naar luid der memorie van toehchting onmiddellijk bron van rechten kan zijn, noemt de wet dat hetwelk bestemd is om tot bewijs van eenig feit te dienen. De oorspronkelijke tekst luidde: dat tot bewijs van eenig feit kan dienen. Deze redactie ontmoette bezwaar bij de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer omdat zij tegen de bedoehng des wetgevers aRe mogehjke geschriften omvat; een geschrift kan toch altijd tot bewijs van eenig feit dienen al was het alleen maar het feit dat er geschreven is. Terecht verzette de Commissie zich tegen deze aRe bedoelde beperking opheffende algemeenheid van omschrijving zij stelde nu voor te lezen: „dat tot bewijs van eenig feit moet dienen", opdat er werkelijk aReen sprake zou zijn van geschriften die bewijsstukken zijn, hetzij uit hun aard, hetzij omdat de bestemming tot bewijsstuk er in concreto aan gegeven is. De Minister, die in het voorgestelde geen verbetering kon zien, vereenigde zich echter met het bij de beraadslagingen door de Commissie ingediende amendement, volgens hetwelk het artikel gelezen zou worden zoo als het thans luidt. Volgens den woordvoerder der Commissie had de Minister geen bezwaar omdat uit de memorie van toehchting en het verslag blijkt dat de Regeering onder de door haar gebezigde woorden eigenlijk niets anders verstond dan de Commissie alleen in de hare kon lezen; en de Minister, beaamde dit. Bij deze nadere behandeling werd niet in het Hcht gesteld het 11 Er moet dan ook, indien het geschrift een bevrijding van schold inhoudt, van het bestaan dier schuld blijken; Rechtbank Arnhem 6 Mei 1902, W. 7778. -> Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. 449 ARTIKEL 225. verschil in beteekenis tusschen „dat tot bewijs moet dienen" en „dat bestemd is tot bewijs te dienen", welk verschil alleen de veranderde houding van den Minister tegenover de gewenschte wijziging kan verklaren. En ofschoon nu niet bhjkt van hetgeen tusschen het schrijven van het regeeringsantwoord en de openbare beraadslagingen door den Minister met de Commissie is verhandeld, mag aangenomen worden dat bedoeld verschil in beteekenis inderdaad voor den Minister overwegend is geweest. Zijn bedenking tegen de eerst voorgestelde redactie betrof toch in hoofdzaak de bij haar gegeven toehchting, waaruit volgde dat de Commissie ook die geschriften hier opgenomen wenschte te zien, waaraan in concreto door de betrokken personen maar eenige bewijskracht was toegekend. Dat wilde de Minister niet; nog eerder zou hij willen lezen: „dat tot bewijs in rechten kan dienen", ofschoon hij met een verwijzing naar de memorie van toehchting deze bepahng aan de andere zijde gevaarlijk noemde. De Minister had dus bezwaar tegen de aan private personen toegekende bevoegdheid om een geschrift te maken tot een zoodanig waarvan de vervalsching strafbaar is, en de ten slotte verkregen overeenstemming kan alzoo alleen op de opheffing van dit bezwaar berusten, zoodat als wettehjke beteekenis van tot bewijs bestemd geschrift mag worden aangenomen die van een geschrift dat uit zijn aard tot bewijsstuk bestemd is. Zoodanige aard van het geschrift kan nu niet worden bepaald door ieder die het opstelt of gebruikt *). Een duidelijk ook in de jurisprudentie behandeld geval is dat van de verklaring, onder een acte gesteld, houdende dat zeker handmerk is gesteld door een der partijen in de acte. Die verklaring was nu wel door hen die ze deden bestemd om de ondertekening door een handmerk te constateeren, maar zij ontleent aan die bestemming geen bewijskracht dan voor zooverre zij in bepaalde gevaUen mag zijn voorgeschreven tot vervanging van de onderteekening met een naam. ) Uit dit oogpunt is wellicht bedenking te maken tegen de beslissing van het Gerechtshof te Leeuwarden, arrest van 10 September 1903, W. 8011, volgens welke aan de trekkingslijst eener onderhandsche loterij bewijskracht zou moeten worden toegekend, al schijnt zij mij in het zeer bijzondere concreete geval (de uitslag van de trekking kon niet anders worden bewezen dan aan de hand van enkele zoodanige, door de Trekkingsconunissie bijgehouden lijsten) wel verdedigbaar. Daarentegen zal men na het civiele arrest van 3 Mei 1918, W. 10278, N. J. 1918, 623 wél mogelijk moeten achten dat beide partijen aan een geschrift bewijskrachi met betrekking tot hun rechtsverhouding toekennen. Zie hierover ook Pompe in zijn noot onder het arrest van den Hoogen Raad van 26 Juni 1933 in N J 1933, 1640. ARTIKEL 225. 450 Tot eenige andere beperking geeft de geschiedenis der wet echter geen aanleiding, zoodat kan worden aangenomen dat niet alleen de wettehjke bewijskracht in aanmerking komt maar ook de bestemming op andere bepalingen berustende. Men behoeft niet juist terug te gaan tot het bewijs in burgerlijke zaken maar kan ook zeer goed bestemming door het administratieve gezag en verder door hen, die in eenen bepaalden kring bevoegdheid tot het maken van bepalingen hieromtrent bezitten, tot de hier bedoelde rekenen M. Zoo kunnen administratieve voorschriften of de bepalingen van reglementen en statuten zekere bewijskracht binnen den kring hunner heerschappij aan geschriften toekennen, al kunnen zij geen legale bewijskracht verleenen. Wat uitgesloten moet worden is de- bewijskracht, ontleend aan de bestemming in een concreet geval door hem die het geschrift vervaardigt of gebruikt. Bij arrest van 14 Mei 19062) besliste de Hooge Raad dat de bepalingen van een bijzonder tarief eener spoorwegmaatschappij betreffende afgifte van werkmanskaarten, inhoudende dat de verklaring van den werkgever omtrent de dienstbetrekking van den werkman bewijs zal leveren omtrent die betrekking, ten gevolge hebben dat die verklaring te beschouwen is als geschrift bestemd om tot bewijs te dienen nu de voorwaarden voor afgifte van zulke kaarten krachtens de wet ministerieele goedkeuring behoeven. Mij schijnt het althans toe dat het zwaartepunt der beslissing ligt in de goedkeuring krachtens wettelijke bepaling. Intusschen brengt die goedkeuring niet mede dat de verklaring door het administratieve gezag tot bewijsstuk is bestemd. Immers de bestemming gaat uit van niemand anders dan de spoorwegmaatschappij, en de Minister, doet niet anders dan de bestemming goedkeuren, hij schept ze niet Beter zou ik kunnen aanvaarden de tweede stelling van het arrest, dat de verklaring naar burgerrechtelijke bewijsregelen voor de spoorwegmaatschappij tot bewijs kan strekken. Al heeft naar algemeene regelen de onderhandsche verklaring van een derde *) De bewijskracht wordt gegeven door het bevoegde gezag; zie Hooge Baad 14 April 1913, W. 9496, N. J. 1913, 923; 16 Februari 1914, W. 9630, N. J. 1914, 695. Wellicht moet men een overgang tot een iets ruimer opvatting zien in het arrest van 26 Juni 1933, W. 12638, N. J. 1933, 1640, waar de Hooge Raad zich vereenigt met een overweging van het Hof, dat zich ten betooge van de bewijsstemming van een notarieele verklaring beroept op twee omstandigheden naast elkander, namelijk vooreerst de bestemming door het buitenlandsche administratieve gezag (die echter ii« de telastelegging niet was vermeld) en ten tweede de beteekenis, die zulk een verklaring naar zijn aard in het rechtsverkeer heeft. 2) W. 3379. 451 ARTIKEL 225. geen bewijskracht, hier wordt die kracht niet eenzijdig toegekend door den vervaardiger van het geschrift, maar de spoorwegmaatschappij heeft zich tegenover de aanvragers van die kaarten verbonden ze als bewijsstukken te aanvaarden. In het bijzonder staan tegenover de met de hier bedoelde bewijskracht toegeruste stukken die welke in artikel 360 genoemd zijn. Men wilde door de bepaling van dat artikel treffen de valschheid in registers enz. die enkel bestemd zijn voor controle van de administratie, en stelde daarbij op den voorgrond dat in de administratiën boeken gehouden kunnen worden die bestemd zijn om tot bewijs te dienen en dat valschheid in die boeken strafbaar is. Vermits nu echter feitehjk dikwijls alleen contröleregisters gebezigd worden voor het verifieeren van de administratie meende men ook valschheid in die registers strafbaar te moeten stellen. Men nam dus aan dat administratie-boeken bestemd kunnen zijn om tot eenig bewijs te dienen; het zou trouwens ongerijmd zijn valschheid in de contröleregisters wel, die in de boeken waarop de controle toegepast wordt niet strafbaar te stellen1). Uit de aangenomen opvatting van „bestemd om tot bewijs te dienen" volgt dat het geschrift ook geschikt moet zijn voor bewijslevering; de geschiktheid hangt met de wegens zijn aard aan het geschrift gegeven bestemming samen 2). , Het is niet noodig dat het bewijs enkel met behulp van het geschrift en niet ook door andere middelen geleverd kan worden *). Ook behoeft bij „bewijs" niet uitsluitend aan bewijs in rechte te worden gedacht4). Wel daarentegen veronderstelt het begrip bewijs, dat de kracht *) Zie D. Simons in Tijdschrift voor strafrecht V, blz. 47 en volg Uit het arrest van 19 Mei 1891, W. 6079, dat in het algemeen de ook door mij verdedigde leer verkondigt, blijkt niet duidelijk hoever de Hooge Raad te dezen opzichte gaat. Het verwerpt ook de in concreto gegeven bestemming en schijnt eerst enkel aan de legale bewijskracht te denken („dienen tot bewijs van eenig feit, met welk laatste een rechtsgeldig feit bedoeld is") maar spreekt later weer van het geval dat „geen wettig voorschrift (aan het geschrift) eenige bijzondere bewijskracht verleent", wat op meer dan „rechtsgeldig" bewijs kan doelen. Bn arrest van 10 December 1915, W. 9931, N. J. 1916, 490, besliste de Hooge Raad dat een tot bewijs strekkend geschrift zijn karakter als zoodanig niet vernest indien het ook dient tot controle op de administratie. 2) Indien de bewijskracht niet uit de wet volgt moet de bestemming worden telastegelegd; Hooge Raad 16 Februari 1914, voormeld; 14 Aprü 1914, 9646, N. J. 1914, 821; anders is dit niet noodig, Hooge Raad 6 December 1915, W 9908 N. J. 1916, 346. 3) Hooge Raad 6 December 1915, W. 9908, N. J. 1916, 346. *) Reeds hierom ontneemt het ontbreken van het vereischte zegel aan een geschrift niet de bestemming om tot bewijs te dienen. Zoo Hooge Raad 13 Juni 1927, W". 11715, N. J. 1927, 956. ARTIKEL 225. 452 van het geschrift zijn grond vindt wel niet in zekerheid maar toch in een belangrijke mate van waarschijnlijkheid die het geeft. Dat een bepaalde mededeeling in den regel, bijv. gemakshalve, als waar behandeld wordt, is niet voldoende *). Speciaal uit dit oogpunt zou men kunnen twijfelen of valsche opgaven als die van werkloozen tot verkrijgen van steun onder artikel 225 vallen *). Toch geloof ik dat de vraag bevestigend beantwoord moet worden. Nu het bevoegd administratief gezag blijk geeft de onderteekende verklaring te beschouwen èn als overtuigend èn als door straf gesanctioneerd, is dè vereischte waarschijnlijkheid, zij het ter nauwernood, wel aanwezig. Dat andere valsche opgaven onder bijzondere strafbepalingen vallen, brengt hierin geen verandering. Of het van het bevoegd gezag juist gehandeld is aan verklaringen van belanghebbenden deze bewijskracht te geven is natuurlijk een vraag op zichzelf. 4. Het geschrift moet nu bestemd zijn tot bewijs van eenig feit. Uit de beteekenis van het bestemd zijn volgt onmiddellijk dat hier niet maar van elk willekeurig feit sprake is maar dat het een feit moet zijn dat voor de rechtsverhoudingen van beteekenis is; geen andere dan zoodanige feiten toch kan de wet of kan het administratieve gezag, wanneer het aan een geschrift een bepaalde bewijskracht betreffende een feit toekent, bedoelen'). De vraag of hier ook andere feiten in aanmerking komen kan dus eigenlijk alleen een vraag zijn voor hem die de bestemming tot bewijslevering erkent als die welke ook in concreto door ieder aan eenig geschrift kan worden gehecht. * De basis der bewijskracht in de andere opvatting bepaalt de beteekenis van het feit als rechtsfeit *). Niet minder mag van het hier bedoelde feit geëischt worden maar ook niet meer. Zoo vordert de wet niet dat het feit op zich zelf en zonder verband met eenig ander een onmiddellijk rechtsgevolg moet hebben; het kan vol- *) Zoo terecht met betrekking tot de schadeaangifte van een verzekerde. Hoog Gereehtshof Ned. Indië, 14 Maart 1939, Ind. T. v. h. R. Dl. 149, blz. 824. 2) Bevestigend Hooge Raad 3 Jannari 1934, W. 12777, N. J. 1934,540; 2 November 1936, W. en N. J. 1937, no. 634; 27 Juni 1938, W. en N. J. 1938, no. 1118; 31 October 1938, W. en N. J. 1939, 159. Wellicht nog iets verder gaat het arrest van 20 April 1948, N. J. 1948, no. 348 (aangifte oorlogsschade). 3) Voorbeeld van een valsch geschrift met een zoo niets zeggende inhoud, dat het daarom niet onder ons artikel viel: Hooge Raad 22 Juni 1931, W*. 12369, N. J. 1932, 95. 4) Het feit waarvoor het geschrift tot bewijs moet strekken is een feit dat rechtens eenige betekenis heeft, dat op de rechtsverhouding der betrokken personen van invloed is; Hooge Raad 22 October 1923, W. 11118, N. J. 1923, 1361. 453. ARTIKEL 225. doende geacht worden dat het beteekenis heeft voor rechtsverhoudingen 1). De rechtsverhoudingen behoeven juist geen privaatrechtelijke te zijn; de wet onderscheidt daaromtrent niet; zóó kan valschheid gepleegd worden in een candidaatstelhng als bij de kieswet is gevorderd *). 5. Tot de geschriften die aan de wet hun bewijskracht ontleenen behoort ondanks de wijziging van hun bewijskracht bij de wet van 5 Mei 1922 nog steeds de boekhouding wegens het bewijs dat zij krachtens artikel 1918 van het Burgerlijk Wetboek kan leveren tegen dengene die haar houdt *). Er is een bepaald geschrift waarover reeds bij de schriftelijke behandeling van het wetboek verschil van gevoelen bestond tusschen de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer en den Minister van justitie. De Commissie achtte namelijk de balans (artikel 8, thans 6 Wetboek van koophandel) niet, althans in den regel niet, een tot bewijs bestemd geschrift en oordeelde toch om de belangrijke rol die zij dikwijls vervult een bepahng betreffende valschheid in balansen noodig. De Minister van justitie verdedigde daarentegen de bewijskracht der balansen als behoorende tot het geheel der koopmansboeken, dat door de wet als bewijsmiddel wordt erkend, zoodat ook elk onderdeel in de bewijskracht deelt. Het resultaat was dat de Commissie, in het midden latende of balansen soms bewijskracht kunnen hebben en voor de gevaUen waarin die er aan zou moeten worden toegekend de toepassing van artikel 225 openlatende, een nieuw artikel (336) voorstelde en met instemming van den Minister aangenomen zag, volgens hetwelk in elk geval het opzettelijk openbaarmaken van onware staat en balans door koopheden en bestuurders of commissarissen van naam- ) Zie Simons t. a. p. blz. 64 en 66, waar hij bestrijdt de opvattin? van Folenaar en Heemskerk, aanteekening 5, dat het feit een onmiddellijk rechtsgevolg moet hebben en terecht verwerpt hnn beroep op artikel 230; een getuigschrift is toch geenszins in het algemeen bestemd om een feit te bewijzen, evenmm al* de in artikel 229 genoemde geneeskundige verklarin-; zijn zij dat om buzondere redenen wel dan zou de valschheid onder artikel 225 vallen; is dit met het geval dan wordt zij strafbaar gesteld bij aanwezigheid van het bepaaldelijk gevorderde oogmerk, afwijkende van dat hetwelk artikel 225 noemt ) Rechtbank Haarlem 3 October 1901, P. v. J. 1902, no. 169; Rechtbank Zutfen^ 7 Augustus 1901, Tijdschrift voor strafrecht XV, Rechtspr. blz. 27. Rechtbank Dordrecht, 1 Juni 1928, N. J. 1929, 287. 3) Terecht m.i. neemt Polak, Handelsrecht'I, 5de druk, blz. 102, aan dat tol du boekhouding wel de afschriften van uitgaande, niet de inkomende brieven behooren. ARTIKEL 225. 454 looze vennootschappen of coöperatieve vereenigingen werd strafbaar gesteld1). Het verschil omtrent de bewijskracht der balans, nl. die welke in het register is ingeschreven, daar er anders geen koopmansboek is bleef hierbij onopgelost, M. i. bestond zij naar het Wetboek van koophandel ook reeds voor de wijzigingen van 5 Mei 1922, Stbl. 246 en 2 Juh 1934, Stbl. 347 niet. Het balansregister mag een koopmansboek zijn, als verzamelstaat uit andere boeken getrokken mist de balans juist een zelfstandig bestaan en daarmede de kracht van een bewijsmiddel, waarvoor in de eerste plaats noodig zou zijn overeenstemming met de boeken waaruit zij getrokken is; maar juist dit vereischte maakt dat de bewijskracht ligt in die andere boeken, niet in de balans zelf, evenmin als in de optelling van een rij cijfers het bewijs van de juistheid dier cijfers op zich zelf liggen kan 2). Bij arrest van 1 Februari 19043) neemt de Hooge Raad de bewijskracht der balans aan om twee redenen. De eerste is dat zij (het gold hier een naamlooze vennootschap) tegenover de aandeelhouders de vastgestelde uitkomsten van het handelsbedrijf moet bewijzen; deze steUing weerlegde ik reeds. Als tweede reden wordt aangevoerd dat de balans bestemd is te bewijzen dat de directeur der vennootschap voldaan heeft aan de verphchting, hem bij artikel 42 Wetboek van koophandel opgelegd; maar dit komt feitelijk hierop neêr dat de balans bestemd is te bewijzen dat er een balans is, en deze bestemming is juist onvoldoende geacht, zie aanteekening 3 4). Verschü van gevoelen wijst de jurisprudentie omtrent de bewijskracht van facturen aan. Terwijl zij verworpen werd door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch 5), werd zij aangenomen door het Gerechtshof te 's Gravenhage a), de Rechtbank te Arnhem 7) en door den Advocaat generaal Rethaan Macaré in een conclusie voorafgaande aan 's Hoogen Raads arrest van 18 November 1901 8), imphcite ook door den Hoogen Raad bij arrest van 1 April 1901 9). Het gold steeds de bewijskracht voor degenen die de waarde x) Smidt II, eerste druk 254 volg. en 543 volg., tweede druk 258 en 575. 2) Simons t. a. p. blz. 167 en volg. 3) W. 8027. *) Uittreksels van balansen als genoemd in artikel 45 der wet op de bedrijfsbelasting, 2 October 1893, Stbl. 179, hebben geen bewijskracht; Hooge Raad 5 October 1914, W. 9696, N. J. 1914, 1290. 5) Arrest van 3 April 1901, W. 7661. B) Arrest van 22 Maart 1900, W. 7512. T) Vonnis van 10 Maart 1900, W. 7484. 8) W. 7687. ») W. 7581. 455 ARTIKEL 225. van goederen met betrekking tot het heffen van invoerrechten hadden te bepalen, in het bijzonder ook voor de Raden van beroep. Zonden deze colleges tot vasten regel hebben om bij hun uitspraken de facturen als bewijsmiddelen te bezigen, dan zou m. i. ook vast staan dat die in zooverre dienen tot bewijs van een feit1). Bij een arrest van 1 October 1903 behandelde het Gerechtshof te Arnhem de vraag uit een ander oogpunt, beslissende dat de bewijskracht volgt uit het in den handel, bepaaldehjk den groothandel, bestendig gebruikelijke beding, stilzwijgend onder de overeenkomst begrepen, dat wanneer de gezonden goederen bevonden worden te zijn overeenkomstig de factuur en als zoodanig zonder reclame worden aangenomen, de factuur wordt erkend als tusschen partijen aantoonende de hoeveelheid, de soort en den prijs van het geleverde, een beslissing, die ook mij juist voorkomt2). Volgens de jurisprudentie zijn tot bewijs bestemd scheepsjournalen3), vrachtbrieven4), scheepsverklaringen 6), huurceelen 6), obhgatiën eener gemeente7), quittanties, die trouwens wel de bevrijding aantoonen maar die niet doen ontstaan8), promessen aan toonder 9). 6. De wet vordert niet meer dan dat in het algemeen het geschrift bestemd is tot bewijs van eenig feit, en met name niet dtt bet bewijzen moet het feit met betrekking waartoe de valschheid gepleegd is. Of een valschheid, omgaande buiten het feit dat door het geschrift bewezen moet worden, strafbaar zal zijn hangt af van de aanwezigheid der overige voorwaarden voor strafbare valschheid, hier met name daarvan öf de valschheid, begaan met betrekking tot een feit dat niet door het geschrift geconstateerd wordt, wel 1) Hieromtrent is echter anders beslist bij een arrest van den Hoogen Raad van 27 Juni 1904, W. 8091; vgl. W. 8107 en 8229, een beslissing waarvan met het oog op het op blz. 449 genoemde arrest van 26 Juni 1933 betwijfeld mag worden, of de Hooge Raad haar nog zoo zou geven. Ook het arrest van 14 April 1914 W. 9646, N. J. 1914, schijnt reeds ruimer. 2) W. 7975. Alleen het beroep op art. 729 W. v. K. schijnt mij, gezien het uitzonderlijk karakter dezer laatste bepaling, niet sterk. Zie daaromtrent ook het in de vorige noot genoemde arrest van den Hoogen Raad van 27 Juni 1904. 3) Hooge Raad 21 Juni 1915, W. 9835, N. J. 1915, 984; vgl. Asser in Tijdschrift voor strafrecht I, 53. Zie echter aanteekening 1 bij artikel 227. 4) Hooge Raad 6 December 1915, W*. 9908, N. J. 1916, 346. 5) Hooge Raad 10 April 1922, W. 10900, N. J. 1922, 737. 6) Hooge Raad 15 Maart 1897, W. 6941. 7) . Hooge Raad 24 Juni 1895, W. 6700. 8) Hooge Raad 26 Juni 1922, W. 10947," N. J. 1922, 1058. 9) Hooge Raad 17 November 1924, W. 11303, N. J. 1925, 155. ARTIKEL 225. 456 mogelijkheid van nadeel door het beoogde gebruik kan opleveren *). 6a. Ook een telegram kan het middel zijn om een recht, een verbintenis of bevrijding van een schuld voor te leggen of bewijs van eenig feit te scheppen en wel zal het in den regel het aan den geadresseerde uitgereikte stuk zijn, waarmede bewijs wordt geleverd 2). Geeft nu de afzender zulk een telegram op van onwaren inhoud, dan zal hij, daar de telegraafbeambte niet anders kan doen dan bet aldus overseinen, het afschrift valschelijk doen opmaken. Hetzelfde doet de ambtenaar die den waren inhoud van het opgegeven telegram opzettelijk onjuist zou overseinen en wel, in zijn geval, in ééndaadschen samenloop met het misdrijf van artikel 374. De ambtenaar die opzettehjk het juist overgeseinde telegram onjuist in geschrift brengt, maakt valschelijk op, wederom in gelijken samenloop (of deze ambtenaren valschheid in geschrifte plegen, hangt natuurlijk van de aanwezigheid der overige elementen van dit feit af; hun valschheid kan ook betreffen de ambtelijke gegevens in het afschrift, voorzoover dit bestemd is om ook deze te bewijzen 3). 7. Spreekt de wet van geschriften waaruit recht, verbintenis of bevrijding kan ontstaan of bestemd om tot bewijs te dienen, zij heeft daarbij natuurlijk het oog op geschriften die, indien zij niet valsch of vervalscht waren, de vereischte uitwerking zouden hebben. Het valsche geschrift kan, juist omdat het valsch is, die uitwerking niet hebben. Voor beantwoording van de vraag of het geschrift aan de wettelijke vereischten voldoet heeft men dus alleen uit te maken of het formeel, zooals het zich aan het oog voordoet, aan de wettehjke omschrijving beantwoordt4). 8. De strafbare handeling is het valschehjk opmaken van een geschrift of dit vervalschen. Zij kan zich onder verschillende vormen voordoen. 1) Zoo voor wat aangaat de vermelding van den geboortedatum in een uittreksel uit het bevolkingsregister. Hooge Raad 18 Maart 1940, W. en N. J. 1940, no. 781. a) Zie hierover Asser-Anema,' Burgerlijk Recht V, blz. 218 en volg. 3) Zie over dit alles Mr. H. M. Kits van Heijningen in T. v. S. XLIII, blz. 188 e.v. en 396 e.v., in hoofdzaak in gelijken zin. Alleen acht ik het, anders dan hij, niet onmogelijk, zij het ook zeer gewrongen, om de valschheid als gepleegd in het opgegeven telegram te beschouwen en berust zijn opvatting omtrent samenloop met art. 374 m.i. op een klaarblijkelijk misverstand. In gelijken geest ook Simons II, no. 644. *) Zie Hooge Raad 22 April 1907, W. 8536; vgl. 14 April 1913, W. 9496, N. J. 1913, 923 en 15 Juni 1931, W. 12351, N. J. 1932, 1342. 457 ARTIKEL 225. Het vervalschen zal wel altijd zijn het plegen van een materieele valschheid, een geschrift zoodanig veranderen dat zijn oorspronkelijke inhoud gewijzigd wordt, het anders doen worden dan het was. Daartoe is niet' altijd noodig dat het eene schrift door het andere vervangen wordt. Het eigenaardige van vervalsching bestaat hierin dat de verandering van het uiterlijk aanzien tevens inhoud en strekking van het geschrift wijzigt; dit doet zij even goed door iets weg te nemen als door iets bij te voegen of iets te wijzigen, Het geschrift moet er echter door worden aangetast; het kan niet voldoende zijn voor vervalsching van een geschrift dat een ander wordt weggemaakt, al heeft dit ook op het eerste betrekking. Zoo zou ik het wegmaken van een zinsnede uit een acte als vervalsching van die acte beschouwen, en in strijd met de Rechtbank te Rotterdam1) oor deelen dat uitscheuren uit een spaarbankboekje van bladen waarop terugbetalingen aangeteekend staan valschheid oplevert: wel wordt het bewijs van inleg er niet door verminkt, en ten aanzien van het overige is er wegmaking van het geschrift in zijn geheel, maar ten onrechte worden de onderdeelen van het boekje afzonderlijk beschouwd; het boekje in zijn geheel is toch bestemd om den stand der rekening aan te wijzen, en is als zoodanig verminkt. In hoeverre ten slotte de waarheid gehuldigd is doet niet af. In een geschrift, bijv. de vastgestelde notulen eener vergadering, kan iets onjuist gesteld zijn. Wanneer er nu in veranderd wordt door iemand die daartoe geen bevoegdheid heeft, dan is er vervalsching al mocht het ook zijn dat de verandering het geschrift in overeenstemming met de waarheid brengt. Ten onrechte besliste de Rechtbank te 's Hertogenbosch ») dat uitkrabben van namen en cijfers en m de plaats steUen van andere in het afschrift eener vergunning tot verkoop van sterken drank ten behoeve van den nieuwen verkrijger geen misdrijf is omdat het nieuw gestelde op zich zelf met was in strijd met de waarheid. Bij die beslissing wordt voorbijgezien dat toch aan de waarheid in zooverre is te kort gedaan dat nu werd voorgesteld als van den secretaris der gemeente afkomstig wat inderdaad van den vervalscher afkomstig was3). Bij valsch opmaken gaat het vervaardigen van het geschrift in gijn geheel met de valschheid samen, of deze bestaat daarin4); *) Vonnis van 14 November 1901, W. 7729. 2) Vonnis van 13 Maart 1894, P. v. J. 1894, no. 60. 3) Zie ook Rechtbank Zwolle 22 December 1904, W. 8169. 4) Geschrift behoeft niet te zijn het geschrift in rijn geheel; veelal erlangt het znn bewnskracht uitsluitend uit de onderteekening; door het steüen van een valsche naamteekening is dus een geschrift valsch opgemaakt; Hooge Raad 4 November 1907, W". 8608. ARTIKEL 225. 458 men onderscheidt hierbij twee soorten, de eerste waarbij de bedoehng is het te doen voorkomen alsof het geschrift afkomstig is van een ander dan den werkelijken schrijver1), met de vervalsching de zoogenaamde materieele valschheid vormende, de tweede, waarbij niet de herkomst van het geschrift in twijfel getrokken kan worden maar de inhoud is in strijd met de waarheid, bekend onder den naam intellectueele valschheid. Over de vraag of deze laatste eigenhjk wel valschheid heeten mag en niet verder eene species van bedrog oplevert is strijd gevoerd, maar zeker acht ik het dat onze wet ze als valschheid beschouwt. De memorie van toehchting:) wijst de bedoehng der ontwerpers duidelijk aan, en de woorden „hij die een geschrift valschelijk opmaakt" kunnen zoowel verstaan worden van hem die in een geschrfit iets stelt dat bet niet of anders behoorde in te houden, als van hem die het zóó inricht dat het een valsche herkomst aanwijst3). De intellectueele valschheid staat daarenboven in zeker opzicht ook niet ver af van de vervalsching; bij beide toch wordt bewerkt dat in het geschrift iets anders staat dan er behoorde te staan, al mogen dan ook de middelen verschillend zijn omdat in het eene geval reeds een inhoud bestaat terwijl hij in het andere nog gemaakt wordt. Uit de geschiedenis der wet bhjkt voorts dat valschelijk opmaken van den aanvang af ook de beteekenis van opmaken met onwaren inhoud heeft gehad, de uitdrukking komt toch ook vóór in de artikelen 400—402 van het ontwerp 4), waarbij afzonderlijk werd strafbaar gesteld valschheid gepleegd door een ambtenaar, daaronder het valschelijk opmaken van getuigschriften en andere stukken begrepen, wat, door een ambtenaar in de uitoefening van zijn *) De valsche handteekening behoeft niet die te zijn van een werkelijk bestaand persoon, Hooge Raad 15 Juni 1931, W. 12351, N. J. 1932, 1342; ja, zelfs is het denkbaar dat de falsaris teekent met zijn eigen naam op zoodanige wijze of in zoodanig verband dat de schijn gewekt wordt als was een ander van dezelfde naam de onderteekenaar. Zoo ook Simons II, no. 645. Ook het plaatsen van eens anders handteekening met diens goedkeuring is door den Hoogen Raad als valschheid in geschrifte aangemerkt (arresten van 28 November 1887, W. 5516 en 14 April 1913, W. 9496, N. J. 1913, 923), terecht immers de werking dezer handteekening is niet dezelfde als van een door den betrokkene zelf geplaatste. Daarentegen kan een fantasienaam, mits zij iemands rechtmatige handelsnaam is, een „echte" handteekening opleveren. Zoo ook rechtbank Amsterdam, 21 Mei 1915, N. J. 1915, 1253. Niet voldaan was aan dit vereischte in het geval behandeld in het arrest van den Hoogen Raad van 28 Juli 1890, W. 5911. -) Smidt II, eerste druk 250, tweede druk 253. 3) Hooge Raad 18 Juni 1888, Wbl. 5577; 29 October 1934, W. 12852, N. J. 1935, 58. *) Smidt III, eerste druk 64, tweede druk 66. 459 ARTIKEL 225. bediening gepleegd, wel niet anders dan een intellectueele valschheid kan zijn. Deze artikelen werden geschrapt omdat zij geen eigenlijke ambtsmisdrijven noemen, maar misdrijven die in aard volkomen met die van artikel 225 en volgende overeenstemmen *). VgL aanteekening 10. De meest aangewezen plaats voor de intellectueele valschheid is de authentieke acte die uit haar aard bestemd is eenig recht te doen geboren worden of het bewijs van eenig feit te leveren, terwijl vele onderhandsche acten, althans de eenzijdige geschriften, die bestemming missen. Het terrein der intellectueele valschheid zou voorts zeer beperkt zijn indien men zich ter bepaling van de bewijskracht van acten zou moeten houden aan dè letter van artikel 1907 en 1912 Burgerlijk wetboek; immers dan zou van strafbare valschheid in acten die geheel gesimuleerde overeenkomsten of ten aanzien van een gedeelte een onwaarheid behelzen geen sprake kunnen zijn wanneer de valschheid door de gezamenlijke partijen in onderling overleg gepleegd was; het vereischte oogmerk om het stuk als echt en onvervalscht te gebruiken of te doen gebruiken, welk gebruik dan toch altijd alleen gericht kon zijn tegen een dergenen die het stuk hebben opgemaakt en dus met de valschheid bekend zijn, ware dan immers ondenkbaar. De leer die aan de letterlijke opvatting van de genoemde artikelen vasthoudt is trouwens verworpen, en dat een acte ook bewijs oplevert buiten den kring van partijen is aangenomen. De handeling bij een acte geconstateerd wordt door haar inderdaad ook tegenover anderen bewezen, dagelijks wordt de bewijskracht ingeroepen. Daarin hgt het gevaar der gesimuleerde acten bijv. van verkoop, opgemaakt tot verkorting van het recht dat een derde op het goed tegenover den eigenaar, zijn debiteur, kan geldende maken. Zulke gesimuleerde acten nu zijn voorzeker valsche geschriften, voldoende aan den eisch der strafwet. Niet ieder die het geschrift feitelijk opmaakt is bij inteUectueele valschheid de dader van het misdrijf, zelfs buiten de gevaUen van doen plegen en uitlokken. Bij authentieke acten moet toch onderscheiden worden naar de positie die de ambtenaar tegenover de acte en haren inhoud inneemt. Alleen wanneer de ambtenaar optreedt, relateerende wat door hem verricht of waargenomen is, kan hij zich aan valschheid schuldig maken door onjuist weergeven daarvan. Maar wordt naar waarheid gerelateerd dat verschijnende partijen den ambtenaar iets hebben opgegeven, dan kan de onwaarheid van den inhoud der opgaven nimmer den ambtenaar *) Zie Simons t.a.p. blz. 155. ARTIKEL 225. 460 worden geïmputeerd, zelfs niet al is hij zich er van bewust geweest, maar zij komt ten laste van hen die de onware opgaven hebben gedaan (artikel 227) 1). Nu kan zich het geval voordoen dat iemand een geschrift met onwaren inhoud vervaardigt, dat zijn bewijskracht ontleenen zal aan de onderteekening van een ander, en die onderteekening verkrijgt *). Wanneer de onderteekenaar in den waan verkeert dat hij een ware verklaring met zijn naamteekening bekrachtigt zal hij die de onderteekening verkrijgt de valschheid hebben doen plegen en dus als dader verantwoordelijk zijn3). De onderteekenaar van zulk een geschrift heeft de geteekende verklaring willen geven al is hij ook misleid omtrent haar waarheid en al zou hij ze zonder die misleiding niet gegeven hebben. Noyon in den vorigen druk deed hierop volgen: „Anders is het wanneer de verklaring van dien aard is dat de onderteekenaar volkomen bevoegd was ze te doen ook tegen de waarheid in of wanneer hij zich bijv. verbindt tot iets waarbij hij zich mocht verbinden, terwijl alleen nalatigheid in het lezen van hetgeen onderteekend werd oorzaak van de verbintenis of de verklaring is geworden; bijv. iemand geeft quittantie voor een hooger bedrag dan hij ontvangen heeft, of hij geeft een machtiging die hij geven mocht maar die hij niet gegeven zou hebben indien hij het onderteekende stuk gelezen had. Het laatste is door den Hoogen Raad als een valschheid beschouwd4), doch terecht is die beslissing bestreden op grond dat aan het stuk niets valsch is. De inhoud is op zich zelf zonder waarde; de waarde wordt verkregen door de handteekening en door deze doet de onderteekenaar in werkelijkheid wat hij in het stuk gezegd wordt te doen 6)." x) Vgl. Hooge Raad 11 April 1899, W. 7268, met 19 Maart 1888, W. 5533. In eerstgemeld arrest is niet geheel duidelijk deze overweging: „dat toch onder deze volgens de feitelijke beslissing vaststaande omstandigheden door den notaris zeiven in de acte werd opgenomen een opgaaf omtrent den prijs voor het verkochte goed, van welker strijd met de waarheid hij ten volle bewust was." Uit deze woorden laat zich lezen dat de notaris een onware, maar hem door partijen gedane opgave met bewustheid van de onwaarheid heeft opgenomen; maar dan is de notaris juist niet schuldig aan valschheid. De beteekenis moet zijn dat de notaris in de acte heeft vermeld het doen van een opgave, wetende dat zij hem niet gedaan was. -) De onderteekening behoeft niet juist geschreven te zijn, de wet maakt geen onderscheid tusschen de geschreven en de door eenen stempelafdruk verkregen onderteekening; Hooge Raad 3 Februari 1920, W. 10535, N. J. 1920, 235; 7 November 1921, w*. 10839, N. J. 1922, 113. 3) Vgl. Hooge Raad 8 (19?) Juni 1891, W*. 6061; zie Tijdschrift voor strafrecht V, blz. 508, no. 41. *) Arest van 10 Mei 1875, W. 3844. 5) Simons t. a. p. blz. 164. 461 ARTIKEL 225. „Een kwijting tot een hooger bedrag dan ontvangen is kan op zich zelf ook niet als valsch beschouwd worden omdat zij door de onderteekening inderdaad gegeven is en de crediteur feitehjk niet anders gedaan heeft dan wat hij doen mocht indien het hem lustte dat te doen; het is onverschillig of hij den schuldenaar door het geven van kwijting of op andere wijze van zijn verphchting ontheft, en zijn dwaling omtrent hetgeen hij deed neemt niet weg dat hij het gedaan heeft. Wanneer echter de onderteekenaar niet een eigen recht prijs geeft maar bijv. verklaart iets ontvangen te hebben dat hij niet ontvangen heeft en dat hem in werkelijkheid niet verschuldigd was, een verklaring afgeeft waartoe hij het recht niet had, een verklaring alzoo die uitsluitend bestemd is om tegenover anderen te werken, dan doet degene die de onderteekening verkrijgt een intellectueele valschheid plegen1)." Naar het mij voorkomt valt de hier verdedigde onderscheiding niet te maken en heeft men in beide groepen van gevallen gelijkelijk met doen plegen van intellectueele valschheid te doen. De onderscheiding berust naar het mij voorkomt op de onjuiste gedachte als zou het plaatsen van de handteekening de rechtshandeling zelf zijn en niet enkel zijn het perfect maken van het bewijsstuk der handeling, die in de hier bedoelde gevallen in werkelijkheid niet is verricht. 9. Met het hierboven bedoelde doen onderteekenen van een geschrift hetwelk de onderteekenaar bij een juiste kennis van zaken met met zijn handteekening zou hebben willen bekrachtigen mag, ook in de onder 8 vermelde opvatting van Noyon, niet gelijk gesteld worden het zoogenaamde abus d'un blanc-seign dat naar den Code penal onderscheidenhjk gestraft werd als ophchting of als valschheid naar gelang de handteekening in blanco aan hem die er misbruik van maakte was toevertrouwd of niet. Het misbruik van de handteekening onderstelt een bovenschrijvmg van andere strekking dan waartoe bevoegdheid verleend was en met de bedoeling van den steller van de handteekening overeenkomt, en is in zooverre reeds een valschheid (zie den aanhef van aanteekening 8); het geldt hier een handeling die niet door *) Vgl. Simons t.a.p. blz. 166. Het daar gestelde voorbeeld komt mij echter nunder ,u,st gekozen vóór. De handeling van den creditenr die voor een te hoog bedrag kwmmg geeft is immers ook een geoorloofde waardoor alleen eigen recht pnjsgegeven wordt, al heeft hij die de kwijting verkreeg ook het oogmerk om ze tegenover een derde te gebruiken als bewijsstuk. De valschheid berust toch niet op het beoogde gebruik maar op den inhoud van het stuk, dat in casu een werkehjke kwntmg is. De strafbaarheid der valschheid moet daarom m.i. in gevallen als de hier besprokene beperkt worden tot verklaringen omtrent voldoening van een niet bestaande schuld." ARTIKEL 225. 462 den steller van de handteekening noch op diens last of met zijn voorkennis en goedkeuring verricht is. Het bovengeschrevene is dus een door intellectueele valschheid tot stand gekomen stuk dat den schijn heeft van door de onderteekening bekrachtigd te zijn. De daarin opgesloten handehng is door onzen wetgever daarom beschouwd als een vorm van intellectueele valschheid, en dat wel altijd, onverschillig of de handteekening toevertrouwd is of niet1). 10. Strafbaar is de dader van een valschheid eerst wanneer hij bij zijn handeling het oog heeft op een bepaald gebruik van het stuk, het oogmerk heeft om het als echt en onvervalscht te gebruiken of door een ander te doen gebruiken. Het namaken van een schrift of een handteekening als proef van bekwaamheid is geen misdrijf. Nu de wet niets dan het hier genoemde oogmerk eischt is de omschrijving wellicht wat ruim. Hij die bijv. zich sterk maakt een handteekening zoo bedriegelijk na te maken dat degene van wien zij afkomstig heet te zijn ze zelf als de zijne zal erkennen, en die om het bewijs van zijn beweringen te leveren het valsche stuk aanbiedt of doet aanbieden bijv. om daarop betaling te verkrijgen, al heeft hij het voornemen om het ontvangene terstond terug te geven, en dus geenszins het voornemen tot benadeeling, is strafbaar volgens dit artikel omdat zijn handehng materieel onder de omschrijving van valschheid valt en zijn oogmerk beantwoordt aan de eischen voor het strafbare oogmerk. Het gebruik van een valsch stuk toch is niet slechts aanwezig wanneer met of door het stuk iets verkregen wordt, maar ook reeds wanneer daartoe een poging wordt gedaan 2). Men is echter van oordeel geweest dat het oogmerk tot benadeeling of het bedriegelijke oogmerk, dat door de jurisprudentie en de doctrine meer wellicht dan door de wet zelf tot een element van valschheid naar den Code pénal gemaakt was, als moeilijk te omschrijven en daardoor gapingen in de toepasselijkheid der bepaling latende, door het oogmerk zooals het thans omschreven is behoorde vervangen te worden s). *) Memorie van toelichting, Smidt II, eerste druk 250, tweede druk 253; zie het advies van den Raad van State, eerste druk 251, tweede druk 255. 2) Rechtstreeks voor zich zelf iets te verkrijgen behoeft niet beoogd te zijn, Rechtbank Amsterdam 27 November 1902, P. v. J. 255. 3) Vgl. Hooge Raad 25 Juni 1897, w". 6995. 463 ARTIKEL 225. Het oogmerk bepaalt evenals bij artikel 208 (zie aanteekening 6 aldaar) bet opzet van den dader *). De omschrijving van het gebruik is eigenlijk onvolledig, want bij inteUectueele valschheid wordt het stuk niet gebruikt alsof het materieel echt en onvervalscht was, maar alsof de daarin voorkomende opgaven waren overeenkomstig de waarheid. Dit heeft de wetgever ingezien toen hij, de artikelen 227 en 228, die uitsluitend intellectueele valschheid behandelen, redigeerende, sprak van een gebruik als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid, terwijl hij het weder uit het oog verloor bij artikel 229 en 230. Beter ware dus geweest in de artikelen 225, 229 en 230 tweeërlei gebruik te omschrijven, gelijk gedaan is bij artikel -Ml, waarbij in de tweede plaats een misdrijf is strafbaar gesteld in verband staande met intellectueele valschheid Voor de artikelen 225, 229 en 230 zal nu onder gebruik als echt en onvervalscht het gebruik alsof de inhoud naar waarheid was opgemaakt geacht moeten worden begrepen te zijn. Het gebruik behoeft niet te bestaan in de bewijslevering, waarvoor het stuk (in de eerste plaats) bestemd is 2). 11. Het feitelijke gebruik van het valsche stuk is voor het misdrijf niet noodig maar kan op zich zelf een tweede misdrijf uitmaken. Het zou dus volkomen onverschilhg zijn welk gebruik door den dader beoogd was indien niet nog een vereischte van strafbaarheid door de wet gesteld was, n.1. dat uit dit gebruik, d i het door den dader beoogde gebruik, nadeel kan ontstaan. Daarom dient vast te staan het bepaalde gebruik dat de dader zich voorstelde en de mogelijkheid van nadeel uit dat gebruik met slechts uit eenig gebruik in het algemeen voortvloeiende») De rechter moet dan ook steeds uitmaken waarin in concrete het mogelijke nadeel bestaat, tenzij dit uit de feiten zelf voortvloeit*) Uf er mogelijkheid van nadeel bestaat is een geheel feitelijke eiscnte de Hooge Raad vroeger een uitdrukkelijke beslissing, welk van beide oogmerken bestond: Hooge Raad 27 Januari 1923, W. 11041 N J 1923 487 Het arrest van 4 Januari 1939, w". en N. J. 1939, no. 577 laat dezen eisen villen. w. iJtï. Tïm, SStSS.W-12°68' N" X 193°'159 en 30 Mei »32' 3) Hooge Raad 17 Januari 1898, W. 7075. Dat feitelijk een ander gebruik gemaakt is doet niet af. Hooge Raad 6 December 1915, W 9908, N J 1916 sï mededad * V"*?™*™* «* boogde gebruik bestond tusschen *™ mededaders van de valsheid, van wie de eene het stuk wilde gebruiken, de ï^lTJ*^ doen gebrniken; Hoose Raad 5 dL^ & *) Hooge Raad 8 Juni 1897, W. 6981; vgl. 15 Juni 1903, W. 7943. ARTIKEL 225. 464 vraag voor de beantwoording Waarvan, afgezien van de gevallen waarin a priori te zeggen is dat de mogelijkheid onder alle omstandigheden is uitgesloten, geen algemeene regelen te stellen zijn. Alleen kan als beginsel worden aangenomen dat minder streng dan wanneer het geldt vast te stellen of een geschrift bestemd is tot het leveren van bewijs (zie aanteekening 3) moet worden te werk gegaan, en niet zoozeer naar een wettelijke bestemming als wel baar de gevolgen die gemeenlijk aan het gebruik van de geschriften verbonden zijn moet worden geoordeeld. De vraag is dan ook niet of uit het beoogde gebruik nadeel moet, maar of het er in het algemeen uit kan ontstaan, waarbij niet te rade kan worden gegaan met bijzondere omstandigheden die m een concreet geval wellicht de verwezenlijking van het nadeel zouden tegenhouden. Zoo besliste de Hooge Raad dat het gebruik van een acte van verkoop, waarin een te lage koopprijs vermeld is ten behoeve van ontduiking1 van registratierecht, mogelijkheid van nadeel voor de schatkist kan opleveren omdat die vermelding gewoonlijk tot grondslag van de berekening van het recht genomen wordt, al is zij niet bindend en kunnen de ambtenaren der registratie een anderen grondslag aannemen 1J. Evenzoo kan de gemakkelijkheid van ontdekking van de valschheid, die uitzicht geeft op voorkoming van werkelijke benadeeling, noch het feit dat degene tegen wien het valsche stuk gebruikt zal worden, van de valschheid verwittigd is een reden zijn voor verwerping van mogelijkheid van nadeel2); evenmin het feit dat op de valschheid waarschijnhjk geen beroep zal worden gedaan *). Voorts is niet vereischt dat het nadeel niet ook zonder het gebruik van het valsche stuk had kunnen ontstaan 4). In het algemeen is het voor het bestaan van mogelijkheid van nadeel onverschillig of de toeleg van den dader is gelukt5). De mogelijkheid van nadeel is bhjkens de woorden „indien uit dat gebruik eenig nadeel kan ontstaan" een geheel objectief be- *) Arrest van 14 Maart 1898, W. 7098 en 11 April 1899, W. 7268; vgL W. 7266. -) Hooge Raad 28 December 1903, W. 8012. Zie Hof Amsterdam 16 October 1901, P. v. J. 1902, no. 145. Anders kan dit slechts worden wanneer het bedrog zóó doorzichtig is, dat mogelijkheid van nadeel eigenlijk alleen in verband met groote onachtzaamheid van den benadeelde zon kannen ontstaan. Zoo in het. geval berecht door de Rechtbank te Rotterdam, 24 April 1934, N. J. 1935, 867. 3) Hooge Raad 14 April 1913, W. 9496, N. J. 1913, 923. *) Hooge Raad 24 Januari 1924, W. 11159, N. J. 1924, 329. 6) Hooge Raad 26 Juni 1922, W". 10947, N. J. 1922, 1058; 24 Januari 1924 voormeld. 465 ARTIKEL 225. standdeel van het misdrijf, waarvan de wetenschap bij den dader niet behoeft bewezen te worden *). Daarom is ook onverschillig of de mogelijkheid van nadeel te voorzien was, tevens of zij meer of minder nabijliggend is 2). Daarentegen ontstaat niet mogelijkheid van nadeel uit het bebruik wanneer de kooper van een valsch stuk met de valschheid bekend was toen hij het kocht, hij draagt vrijwillig de schade die het gevolg van den koop kan zijn 3). Ook onder vroegere wetgeving was het een vraag of onder het hier bedoelde nadeel alleen materieel nadeel te verstaan is dan of daaronder ook intellectueel nadeel, nadeel van zedebjken of maatschappehjken aard, gebracht kan worden, een vraag die door de jurisprudentie in laatstgemelden zin beantwoord werd. Deze opvatting heeft zich onder de werking van het wetboek bestendigd ofschoon noch in de wet noch in de toehchting de aard van het nadeel nader is omschreven. Maar de aard van het misdrijf brengt mede dat elke soort van nadeel in aanmerking kan komen tot bepahng van de strafbaarheid der aanranding van de vertrouwbaarheid van geschriften die een bepaalde bestemming in het verkeer hebben erlangd4). Wien het nadeel treffen kan is onverschillig; de wet vordert enkel mogelijkheid van nadeel uit het beoogde gebruik, maar laat zich met in met de persoon tegen wie het valsche stuk gebruikt moet worden geeft aan deze in het geheel geen rol in de voltooiing van het misdrijf8). 6 l2"^ u^6118, de val8chheid en met dezelfde straf is strafbaar gesteld het gebruik van het valsche stuk. Het voor strafbaar gebruik noodige opzet moet gericht zijn op het Yal8ch °f ^-valscht zijn van het stuk, d. i. dat het is onecht *) Vgl. Hooge Raad 29 Januari 1912, w*. 9288. 2) Hooge Raad 15 Januari 1912, W. 9283. 3) Hooge Raad 16 Februari 1925, W. 11357, N J 1925 622 mp\TrAzVlDirher 1915'w- 993l> N- j-'i9i6:49°e-14 °ct°ber 5) Dit neemt niet weg dat de mogelijkheid van nadeel gemotiveerd moet wor- verk/aard 1 3 * ?' 19"- ™' Werd d°°r de° Hoogen Raad onvoldoende verklaard de motiveering dat degene met wiens naam quitantiën valscheliik oeX !Td M " 1,61 —b« ^nadt invor derde de mogebjkhe.d van nadeel was daarbij niet het gevolg van de vrijwillige handehng van den sehuldeiseher maar bestond voor de schuldenaren die tor de valsche quitantiën niet bevrijd waren. als^eZ^f1 U geen8rin8 7ere™ht ""«ene wien nadeel dreigt dezelfde is Hoot T»Jeï?Ter W,,en,het 8tuk —' z»n h°«e™»™g bewijs zal leveren: «ooge Raad 25 November 1929, W. 12068, N. J. 1930, 159. ARTIKEL 225. 466 of onbevoegdelijk veranderd. Dat de valschheid of de vervalsching op zich zelf een misdrijf was wordt ook hier niet gevorderd; vgl. aanteekening 3 op artikel 209 en 3 op artikel 221. Een beroep op de woorden „het valsche of vervalschte geschrift" kan bier allerminst opgaan, dit bhjkt uit artikel 226, waar strafbaar wordt gesteld het gebruik van eenig in het eerste lid vermeld valsch of vervalscht geschrift; voor dat artikel kan geen andere beslissing gelden dan voor artikel 225. Voorts volgt het betoogde nog hieruit dat het feitehjk gemaakte gebruik een geheel ander kan zijn dan het door den vervalscher beoogde zonder dat daarmede de strafbaarheid van den gebruiker vervalt; wanneer nu het gebruik zoo geheel los is van het oogmerk van den falsaris dan is er ook geen reden om van dit laatste te vorderen dat het een strafbaar oogmerk zij *). De wet sluit dan ook geen wijze van gebruik uit2) en eischt geen gebruik overeenkomstig de op het geschrift toepassehjke rechtsregelen s). Zoo is gebruiken reeds het indienen of overleggen ter plaatse waar het geschrift uitwerking moet of kan hebben 4), ook het overhandigen aan iemand die er verder gebruik van moet maken 5). 13. Echter is voor strafbaar gebruik van een valsch stuk als echt en onvervalscht noodig dat de gebruiker het bezigt als middel tot misleiding van hem ten aanzien van wien hij er gebruik van maakt en zich tegenover dezen gedraagt alsof het stuk echt en onvervalscht was 6). 14. Gebruiken kan ook geschieden door middel van handelingen waartoe men een ander beweegt zonder dat daarom „doen plegen" in den zin van het Wetboek aanwezig behoeft te zijn 7). 15. Voor de bijkomende straf zie artikel 235. x) Zoo ook Hooge Raad 29 Juni 1910, W. 9061. 2) Hooge Raad 28 Juni 1897, W. 6995. . 3) Hooge Raad 15 Maart 1897, W. 6941; 8 Maart 1920, W. 10554, N. J. 1920, 458. *) Hooge Raad 11 Maart 1895, w*. 6642; 17 Juli 1896, W. 6845; 8 Juni 1897, W. 6981. 5) Hooge Raad 20 Maart 1893, W. 6320. «) Hooge Raad 14 Januari 1918, W. 10230, N. J. 1918, 196. 7) Aldus Hooge Raad 26 Maart 1934, W. 12760, N. J. 1934, 945 en 14 November 1938, W. en N. J. 1939, 367. 467 ARTIKEL 226. Artikel 226. De schuldige aan valschheid in geschrift wordt gestraft met gevaHgenisstraf van ten hoogste zeven jaren, indien zij gepleegd is: 1 • in authentieke akten; 2°. in schuldbrieven of certificaten van schuld van eenigen staat, eenige provincie, gemeente of openbare mstelling; 3°. in aandeelen of schuldbrieven of certificaten van aandeel of schuld van eenige vereeniging, stichting of vennootschap; 4°. in talons, dividend- of rentebewijzen behoorende tot een der onder de beide voorgaande nummers omschreven stukken, of in de bewijzen in plaats van deze stukken uitgegeven; 5°. in voor omloop bestemd krediet- of handelspapier. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettehjk gebruik maakt van eenig in het eerste hd vermeld valsch of vervalscht geschrift als ware het echt en onvervalscht, indien uit dat gebruik eenig nadeel kan kan ontstaan. 1. Verzwaarde straf wordt hier gesteld op de valschheid in bepaalde soorten van geschriften: authentieke acten, schuldbrieven van openbare mstelhngen en wat daaraan verbonden is, en voor omloop bestemd krediet- of handels-papier. De bijvoeging van de tweede en derde soort dezer geschriften wordt in de memorie van toehchtmg gemotiveerd door het min of meer „gemeengevaarlijke" karakter van het aan die geschriften gepleegde misdrijf dat, aan een stuk gepleegd, het vertrouwen op al de andere van dezelfde soort schokt en dus het algemeene krediet benadeelt omdat het hier geschriften geldt waaraan door het pubhek vertrouwen geschonken wordt en die objecten van handel zijn. 2. De uitdruldring, aanwijzende het verband tusschen het valschehjk opmaken en het geschrift, is hier niet gelukkig gekozen, daar zij kan leiden tot de opvatting dat het geschrift inderdaad moet zijn een authentieke acte, een schuldbrief enz., zoodat de valschheid hier tot het vervalschen beperkt zou zijn en het namaken dus met onder de strafbepaling valt. Naar de letter toch is het vervaardigen van een acte die authentiek schijnt maar het niet 1Su^l ,Zij Val8Ch Van iet8 dat het ™terlijk van een schuldbrief heeft maar het niet is omdat het niet van den voor" gewenden schuldenaar afkomstig is, niet valschheid in een authentieke acte of in een schuldbrief. ARTIKEL 226, 227. 468 De bepaling dient echter in verband met die van artikel 225 opgevat te worden in dien zin dat zij ook toepasselijk is op het valschelijk opmaken van een geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke acte, van een schuldbrief enz. *). Dit wordt nog bevestigd door het tweede hd waarbij ook weder het gebruik van een der in het eerste lid vermelde valsche geschriften strafbaar wordt gesteld; het zou toch een anomahe zijn dat het valschelijk opmaken van deze geschriften volgens artikel 225, het gebruik volgens artikel 226 strafbaar was. Voor vervalschen is altijd een echt stuk noodig. 3. Voor het misdrijf bestaan natuurlijk al de vereischten in artikel 225 opgenoemd -). 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 235. Artikel 227. Hij die in eene authentieke akte eene valsche opgave doet opnemen aangaande een feit, van welks waarheid de akte moet doen bhjken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijne opgave in overeenstemming met de waarheid, wordt, indien uit dat gebruik eenig nadeel kan ontstaan, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettehjk gebruik maakt van de akte als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid, indien uit dat gebruik eenig nadeel kan ontstaan. 1. Een bijzondere vorm van intellectueele valschheid wordt hier strafbaar gesteld. De voor een ambtenaar verschijnende personen, die opgaven tot opneming in een door den ambtenaar op te maken acte doen welke onwaar zijn, plegen daarmede geen valschheid in den zin van artikel 225. Alleen van intellectueele valschheid, het valschehjk opmaken zou daarbij sprake kunnen zijn, maar geen der vormen van deelneming kan hier toepassing vinden. Het is toch de ambtenaar die de acte opmaakt, en, relateerende wat hem is opgegeven, verklaart hij slechts de waarheid; daardoor reeds is plegen, uitlokken en medephchtigheid van de verschijnende personen uitgesloten want er is geen misdrijf van den ambtenaar waaraan of waartoe anderen kunnen medewerken. Ook voor doen *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. 2) Zie Gerechtshof Arnhem 19 Juli 1905, W. 8309. 469 ARTIKEL 227. plegen is er geen plaats; ook daarvoor zou toch noodig zijn dat de ambtenaar te goeder trouw onwaarheid verklaart, Wat hij juist niet doet; hij constateert naar waarheid wat hem is opgegeven. De gedachte aan valsche acte vervalt hier ook; de acte zelf is echt ook al is er toen zij in het leven geroepen werd aan de waarheid te kort gedaan. Het materieele element van het hier bedoelde misdrijf is nu het doen van onware opgaven tot opneming in een authentieke acte; die opgaven moeten betreffen feiten van welker Waarheid de acte moet doen bhjken. De vraag is dan of en onder welke omstandigheden een authentieke acte kan doen bhjken van de waarheid van een feit dat er als voorwerp van de verklaring van eenige personen in voorkomt. Dat elk bewijs aan tegenbewijs onderworpen is doet hier niet af, daar dit zoowel geldt van het feit dat er verklaringen zijn afgelegd als van de waarheid dier verklaringen; dat een acte van de waarheid van eenig feit doet bhjken kan dns nimmer worden aangeöomen dan onder dit voorbehoud: zoolang niet tegenbewijs is geleverd. Blijft men nu slaafs volgen de letter der acte waarin verschijnende personen hare opgaven doen constateeren — de eenige vorm van acte die hier in aanmerking komt — dan is er zeker geen enkele acte die iets anders heeft te doen blijken dan wat de ambtenaar relateert: dat de personen een reeks verklaringen hebben gedaan. Hiermede zou echter de strekking van menige acte" zijn miskend. Men denke slechts aan de gevaUen waarin de wet bepaalt dat zekere handelingen en overeenkomsten slechts uit authentieke acten kunnen bhjken. Heeft een acte van schenking (artikel 1719 Burgerlijk wetboek) geen andere beteekenis dan dat iemand verklaard heeft te schenken, kan zij dus slechts bewijzen een buitengerechtelijke erkentenis' van een feit? Levert de acte van oprichting van een vennootschap (artikel 36 e v Wetboek van koophandel) slechts het bewijs van de verklaring van partijen dat zij de vennootschap hebben aangegaan, of blijkt met veeleer het bestaan der vennootschap uit die acte? Zal men kunnen beweren dat de koninklijke goedkeuring eenvoudig gegeven wordt aan de mededeeling van partijen dat zij op deze of gene voorwaarden een vennootschap hebben aangegaan, of wordt niet veeleer de koninklijke bewilliging verleend aan de Oprichting zooals die uit de acte bhjkt? Zoo zijn er vele voorbeelden, en wanneer dan de wet spreekt van de acte waarbij een schenking wordt gedaan, de acte van ARTIKEL 227. 470 oprichting van een vennootschap, dan spreekt zij voorzeker van acten waaruit de handelingen blijken. Evenzoo is het met overeenkomsten bij authentieke acten aangegaan, ook al is de authentieke vorm niet voorgeschreven. Indien van een overeenkomst van koop een notarieele acte is opgemaakt dan bewijst die acte niet slechts dat twee personen eenige verhalen hebben gedaan over zekeren koop maar dat die koop werkelijk gesloten is. Of zou men denken dat het partijen ook hier slechts te doen was geweest om tegenover elkander het bewijsmiddel van buitengerechtelijke erkentenis te scheppen in stede van zich een titel te verschaffen, geldig tegenover iedereen? Indien men wilde aannemen dat de acte van vennootschap niets bewijst dan dat den notaris eenige mededeelingen omtrent de oprichting van een vennootschap zijn gedaan, dat een notarieel koopcontract vermeldende den koopprijs de overeenkomst omtrent dien prijs niet constateert, dan is er geen authentieke acté van dezen aard meer denkbaar waartegen niet is aan te voeren: de ambtenaar relateert slechts dat hem iets verteld is, en de acte kan niet meer dan dit doen blijken. De consequentie is: artikel 227 is een doode letterl). Men heeft in het algemeen te vragen: tot het leveren van welk bewijs is een acte hetzij krachtens uitdrukkelijke wetsbepaling, hetzij uit haar op de wet gegronde beteekenis bestemd? Tot -beantwoording van de vraag welke bijzondere feiten door eep bepaalde acte bewezen worden heeft men dan voorts de essentialia der acte na te gaan. Zoo zal een geboorteacte de geboorte, een overlijdensacte het overhjden, met tijd en plaats, bewijzen omdat zij wettelijk daartoe bestemd zijn (vgl. artikel 126 Burgerlijk wetboek); evenzoo — aldus Noyon in de vorige druk —■ de acte van erkenning van een natuurlijk kind door den vader het vaderschap 2). Daarentegen dient de 1) Deze beschouwingen zijn gericht tegen de leer van den Hoogen Raad, verkondigd in zijn arresten van 19 Maart 1888, W. 5533 en 24 December 1894, W. 6606; de Hooge Raad is echter van zijn vroegere leer teruggekomen bij arrest van 19 December 1921, W. 10862, N. J. 1922, 273. In gelijken zin beslist dat van 26 November 1934, W. 12839, N. J. 1934, 1608. (Ik heb gemeend in dit geval bet betoog van Noyon, hoewel door de nieuwere rechtspraak overbodig geworden, te moeten in stand laten wegens de groote beteekenis, die het in zijn tijd gehad heeft. Bew.). 2) Rechtbank Amsterdam 24 Juni 1913, W. 2747 (1915), N. J. 1915, 617. Het vonnis is bestreden door Simons in een aanteekening eronder in W. 9747, verdedigd door Besier in W. 9750. Als het vonnis ook nog Rechtbank 's Cravenhage, 18 November 1927, N. J. 1928, 1472. Dat het erkennen van een kind dat werkelijk niet bet kind is van de erkennende partij onder het artikel zou vallen (zoo ook nog A. Grünebaum in Tijdschrift 471 ARTIKEL 227. geboorteacte niet tot bewijs van het bestaan van een huwehjk tusschen de ouders; wel bewijst zij volgens artikel 316 de afstamming van wettige kinderen en in zooverre ook het geslacht van vaders- en van moeders-zijde waartoe zij behooren ingevolge het huwelijk der ouders, maar daartoe moet vooraf vaststaan dat zij wettige kinderen zijn, wat eerst uit de geboorteacte en de huwelijksacte te zamen bhjken kan. Ook schrijft de wet voor dat de aangifte door den vader gedaan wordt, maar dat iemand de aangifte doet bewijst niet dat hij de wettige vader is. De verklaring dat de aangever en de bevallen vrouw echteheden zijn behoort dus niet tot de essentialia der geboorteacte en kan geen valschheid opleveren. Een scheepsverklaring (artikel 379 oud, artikelen 353 en 356 nieuw Wetboek van koophandel) diende in het oude zeerecht tot bewijs van de waarheid van haar inhoud, n.1. voor zoover zij loopt over zaken die zij bestemd is te vermelden1). Nu zij in het nieuwe zeerecht nog slechts vrije bewijskracht heeft is dit niet meer het geval. Vandaar de invoeging van artikel 389 bis in het Wetboek van strafrecht. Elke authentieke acte is bestemd tot het bewijs dat bepaalde personen voor den ambtenaar zijn verschenen; verschijning onder een valschen naam is dus strafbaar*). In zooverre lijdt dan ook uitzondering de overigens juiste leer dat een proces-verbaal van gerechtelijk verhoor niet rechtstreeks het bewijs van de waarheid der daarin opgenomen verklaringen kan leveren. 2. Vermits hier uitsluitend intellectueele valschheid strafbaar wordt gesteld is het voor de strafbaarheid vereischte oogmerk anders omschreven dan in artikel 225; vgl. aanteekening 10 op dat artikel. ~ Van de omschrijving in het eerste hd wijkt wederom af die in het tweede: als ware de inhoud der acte in overeenstemming met de waarheid. Mag hieruit worden afgeleid dat het gebruik ook dan voor privaatrecht, notarisambt en registratie 1913, no. 2246) schijnt nuj niet jnist omdat de wetyoor de erkenning niet vordert de afstamming; hij dieTe "te doe opmaken verklaart niet dat het kind van hem geboren is mam- dat hij Te. aï ten 305-309 en 344a van het Bnrgerlijk Wetboek bewijzen m.i. dat aan onze vaaSn nit8: tetteD rhd9kg Ugt' d8t 8trikte bewijslevering omtren weer If/ l •• *" ^ * V°°r Ae b«*°«*enis der erkenning „ver en iT blz 246 e" 86 bÖ 0DZ°°me'-Grünebaum, Burgerlijk Wetboek B„l5°Oge,RAaad.,101ifrl1922' W' 10900' N' J- 1922' 737- Zi« ook Rechtbank Rotterdam 2 Aprd 1901, Tijdschrift voor strafrecht XTV, Rechtspraak blz 20 ) Anders, zonder argumentatie, Simons II, no. 659. ARTIKEL 257, 228. 472 strafbaar is wanneer het geen verband houdt met dat deel van den inhoud dat de valschheid oplevert, maar met een ander gedeelte, betreffende een feit waarvan de acte de waarheid niet moest bewijzen? Stel dat eene geboorteacte valsch is, niet alleen omtrent eenig feit dat zij bewijzen moest, bijv. de geboorte uit een bepaalde vrouw, maar ook wat betreft het feit dat die vrouw gehuwd was. Iemand gebruikt ze, niet omdat hij het feit der geboorte maar omdat hij het feit van het huwelijk bewijzen wil. Dan gebruikt hij toch een acte waarin een ander een valsche opgave omtrent een feit dat de acte moest bewijzen heeft doen opnemen, en hij gebruikt ze wel niet alsof die opgave, maar toch wel alsof de inhoud der acte met de waarheid in overeenstemming was. De afwijking in de redactie maakt dus bij letterlijke opvatting (voorzeker tegen de bedoeling) het tweede hd ruimer dan het eerste. Het is de bedoeling en strekking van het voorschrift, welke bij vergelijking van beide leden duidelijk blijkt, die moet praevaleeren. Een geval als het hier bij wijze van voorbeeld genoemde kan en moet natuurlijk strafbaar zijn, voorzoover de daarin opgesloten misleiding dat op grond van een ander voorschrift is. 3. Over de strafbaarheid van het gebruik in geval de valschheid niet strafbaar is zie aanteekening 3 op artikel 209 en 3 op artikel 221. 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 235. Artikel 228. De geneeskundige die opzettehjk eene valsche schriftelijke verklaring afgeeft nopens het al of niet bestaan of bestaan hebben van ziekten, 'zwakheden of gebreken, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. Indien de verklaring wordt afgegeven met het oogmerk om iemand in een krankzinnigengesticht te doen opnemen of terughouden, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes maanden opgelegd. Met dezelfde straffen wordt gestraft hij die opzettelijk van de valsche verklaring gebruik maakt als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid. 1. Een in den vorm eigenaardige valschheid wordt hier behandeld, die niet reeds voltooid is door het vervaardigen van het 473 ARTIKEL 228. valsche geschrift en ook niet enkel bestaat, zooals de woorden van het artikel bij oppervlakkige lezing zouden doen denken, in het terhandstellen van een valsch geschrift, maar in die twee vereenigd. Zij wordt omschreven als afgifte van een valsche schriftelijke verklaring nopens ziekten door een geneeskundige en is alzoo wegens de bij zondere beteekenis der woorden „eene verklaring afgeven", d.i. ze opmaken en ze geven aan hem voor wien zij bestemd is of die ze heeft aangevraagd, het eigenlijke plegen van valschheid gepaard aan het stellen van een ander in de gelegenheid om het stuk te gebruiken. Het misdrijf kan dus niet alleen slechts door een geneeskundige gepleegd worden, maar ook door een geneeskundige niet, wanneer deze slechts aan iemand het getuigschrift van een anderen geneeskundige ter hand stelt. Uit den aard der zaak is hier sprake van een geneeskundig attest dat alleen aanwezig is wanneer de geneeskundige zich op zijn eigen terrein beweegt; de zwakheden en gebreken, naast ziekteri genoemd, zijn dus ook alleen de zoodanige waarvan de beoordeeling op medisch terrein ligt, en er kunnen geen zwakheden of gebreken van het karakter onder begrepen zijn. 2. De wet eischt hier niet uitdrukkelijk het oogmerk tot gebruiken of doen gebruiken als echt, en de mogehjkheid van nadeel uit het beoogde gebruik voortvloeiende, omdat, zooals de memorie van toelichting zegt, het oogmerk hier vanzelf aanwezig is, terwijl ook de mogehjkheid van nadeel altijd aanwezig geacht kan worden bij valsche geneeskundige verklaringen omtrent iemands gezondheidstoestand. Maar dan had ook in de wet uitgedrukt moeten zijn dat de verklaring moet betreffen het al of niet bestaan of bestaan hebben van ziekten, zwakheden of gebreken bij bepaalde personen1). Dat nu staat er niet. Niet alleen wordt niet van menschen gesproken zoodat men aan veeziekten zou kunnen denken, ware het niet dat de valschheid slechts gepleegd kan worden door een geneeskundige, als hoedanig een dierenarts niet pleegt aangeduid te worden, maar de omschrijving is zóó ruim, dat zij ook omvat de verklaring dat er geen koorts of tyfus bestaat of ooit bestaan heeft, of dat er een ziekte bestaat waarbij het hoofdhaar zich naar de voeten verplaatst. Vervolgingen wegens dergelijke dwaze verklaringen zullen wel niet ingesteld worden maar zij zijn door de wet niet uitgesloten. " beVaalAe Phiatsen, gemeenten, indien daaromtrent verklaringen zouden knnnen gevorderd worden; Canes in Tijdschrift voor strafrecht XXIII, ARTIKEL 228. 474 3. Wanneer nu het gewone geval aanwezig is, dat de verklaring betreft ziekten van een bepaalde persoon, dan is de vraag welk gevolg een verklaring voor den afgever zal hebben indien de naam van die persoon is opengelaten. Op zich zelf zal hier geen valschheid zijn daar, indien geen persoon bepaald aangewezen is, de verklaring dat een ongenoemde al of niet aan een ziekte lijdt of geleden heeft geen onwaarheid kan bevatten. Zulk een verklaring zal echter wel niet anders dan met een bepaald doel en tot een bepaald gebruik worden afgegeven. Vult nu de gebruiker of iemand voor hem een naam in een verklaring in*), dan kan deze het misdrijf van artikel 229 plegen, en de geneeskundige die hem daartoe in staat stelt zal in dat geval zijn medeplichtige zijn3). 4. Door de plaatsing van het woord opzettehjk, dat zoowel de valschheid der verklaring als de afgifte beheerschte, is uitgesloten het afgeven van een valsche verklaring ten gevolge van onbekwaamheid. Het opzet tot het afgeven van een valsche verklaring met de meening dat de verklaring inderdaad valsch is maakt intusschen nog niet het misdrijf. De verklaring moet ook werkelijk valsch zijn, en zoo bhjken mocht dat de beweerde ziekte wel of de ontkende niet bestaat, al meende ook de afgever der verklaring het tegendeel, dan is er bij gebreke van feitelijke onwaarheid geen misdrijf *). 5. Ofschoon in het derde hd bij de strafbaarstelling van het gebruik gesproken wordt van de valsche verklaring, geldt ook hier hetgeen gezegd werd in aanteekening 3 op artikel 209 en 3 op artikel 221, zoodat . ook strafbaar is het gebruik van een verklaring waarvan de afgifte geen misdrijf opleverde of die zelfs wel opgeschreven maar niet afgegeven en bijv. door wegneming in des gebruikers bezit geraakt was. Voor dit artikel volgt de juistheid der opvatting dat de strafbaarheid van het gebruik onafhankelijk is van die der valschheid nog in het bijzonder uit de inrichting van het derde lid dat met dezelfde straffen den gebruiker als den afgever strafbaar stelt. Dit kan alleen beteekenen dat de gebruiker met zeven jaar en zes maanden gevangenisstraf kan worden gestraft wanneer hij de verklaring gebruikt om iemand in een krankzinnigengesticht te doen *) NI. den naam van iemand op wien de verklaring in geen geval betrekking had; dit naar aanleiding van het bezwaar van Canes t. a. p. blz. 480. 2) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3, die de afgifte altijd strafbaar achten. 3) Rechtbank 's Hertogenbosch 18 December 1888, W. 5676. 475 ARTIKEL 228, 229. opnemen of terughouden. De wetgever kan niet gewild hebben dat de gebruiker, een verklaring bezigende voor een veel minder schuldig doel dan waarvoor zij vervaardigd was, niettemin zwaarder gestraft zou worden omdat de vervaardiger een schuldiger oogmerk had. Daaruit volgt weder de volkomen onafhankelijkheid der strafbaarheid van het gebruik van die der valschheid. Over den aard van het gebruik zie aanteekening 4 op artikel 230. 6. De geneeskundige die zonder de verklaring feitelijk af te geven iemand in staat stelt ze te gebruiken kan als medeplichtige van den gebruiker worden aangemerkt. 7. Voor de bijkomende straf zie artikel 235. Artikel 229. Hij die eene schriftelijke geneeskundige verklaring nopens het al of niet bestaan of bestaan hebben van ziekten, zwakheden of gebreken valschelijk opmaakt of vervalscht, met het oogmerk om het openbaar gezag of verzekeraars te misleiden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gehjk oogmerk, van de valsche of vervalschte verklaring gebruik maakt als ware zij echt en onvervalscht. 1. Terwijl in artikel 228 gesproken wordt van een verklaring van een geneeskundige, echt dus wat den door haar zelf aangewezen oorsprong, valsch wat haar inhoud betreft, wordt hier strafbaar gesteld een valschheid die zoowel den oorsprong als den inhoud kan betreffen. Hij die een geneeskundige verklaring valschelijk opmaakt is öf hij die de geheele Verklaring valschelijk ten name van een geneeskundige stelt, welke handeling reeds strafbaar is ook al bezat de verklaring overigens geen onwaarheid, of hij die, geneeskundige zijnde, een verklaring met onwaren inhoud opmaakt. De materieele vervalsching kan alleen worden toegepast op een verklaring, werkehjk van een geneeskundige afkomstig, daar een andere geen geneeskundige verklaring zou zijn1); zij betreft uit den aard der zaak den inhoud der verklaring, hetzij zij toegepast ) Hier geldt hetzelfde wat ik deed opmerken in aanteekening 7 op artikel 225 en 2 op artikel 226; valschelijk opgemaakt kan slechts worden een verklaring waaraan de schijn van een geneeskundige verklaring gegeven wordt ARTIKEL 229, 230. 476 wordt op den naam van den beweerden lijder, betzij op hetgeen van de ziekte gezegd wordt, betzij op het tijdstip van afgifte. 2. Wanneer de verklaring door een geneeskundige is opgemaakt zal de dader reeds strafbaar zijn zonder de in artikel 228 geëischte afgifte, mits bij hem aanwezig is het hier gevorderde oogmerk tot gebruiken of doen gebruiken van het stuk tot misleiding van het openbare gezag of verzekeraars. Daartoe behoeft hij zelf het stuk niet te gebruiken, want ook het oogmerk gericht op gebruik door een ander is reeds het oogmerk om te misleiden. 3. De strafbaarheid van het gebruik is ook hier onafhankelijk van de strafbaarheid van het opmaken of vervalschen, zie aanteekening 3 op artikel 309, 3 op artikel 221 en 5 op artikel 228. Voor het gebruik wordt wel uitdrukkelijk gevorderd een gehjk oogmerk doch dit behoeft niet te zijn het oogmerk dat ook de falsaris in casu heeft gehad, maar kan zijn een gelijk oogmerk als dat hetwelk in het algemeen voor strafbare valschheid vereischt wordt. Dat hier gesproken wordt van gelijk oogmerk, en overal elders van opzettehjk gebruik maken, zal zijn reden daarin vinden dat slechts sprake kan zijn van een bepaald oogmerk; stond hier opzettelijk, dan zou elk met opzet gemaakt gebruik strafbaar zijn. 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 235. Artikel 230. Hij die een getuigschrift van goed gedrag, bekwaamheid, armoede, gebreken of andere omstandigheden valschelijk opmaakt of vervalscht, met het oogmerk om het te gebruiken of door anderen te doen gebruiken tot het verkrijgen van eene indienststelling of tot het opwekken van welwillendheid en hulpbetoon, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van eenig in het eerste hd vermeld valsch of vervalscht getuigschrift als ware het echt en onvervalscht 1. De aard van het geschrift en het oogmerk tot een bepaald gebruik bepalen het hier strafbaar gestelde misdrijf waarvoor mogehjkheid van nadeel uit het beoogde gebruik geen wettehjk vereischte is. Het object der valschheid of vervalsching is het in de wet nader omschreven getuigschrift Moet dit altijd betreffen een ander dan 477 ARTIKEL 230. den werkelijken of beweerden onderteekenaar, of kan het ook een verklaring omtrent eigen gedrag, bekwaamheid, gebreken of andere omstandigheden zijn? De Rechtbank te Arnhem1) beantwoordde deze vraag in laatstgenoemden zin, doch ten onrechte. Zij deed toch in de eerste plaats geweld aan de beteekenis van het woord; iemand kan noch schriftelijk noch mondeling getuigen over zich zeR, en indien hiertegen wordt aangevoerd dat een getuige niet ophoudt getuige te zijn voor zooverre hij over zich zeR deponeert, dan wordt vergeten dat verklaringen van getuigen omtrent zich zelf en eigen handelingen toch altijd bhjven verklaringen in en over eens anders zaak en de eigen handelingen aReen als bijdragen tot de juiste kennis van die zaak met haar in verband staan. Voorts ondersteunt de Rechtbank haar beslissing door de verwijzing naar de uit het tegenovergestelde voortvloeiende anomalie dat een door iemand van zich zeR gegeven en reeds daarom minder vertrouwen wekkende verklaring, als vallende in de termen van artikel 225, zwaarder strafbaar zou zijn dan de verklaring omtrent een ander, die juist omdat zij niet hem zelf betreft meer vertrouwd zal worden. Daargelaten dat deze anomalie niet van dat belang zou zijn dat zij noodzakelijk moet worden vermeden, betwijfel ik haar bestaan; een verklaring omtrent eigen hoedanigheden of omstandigheden valt in beginsel niet onder artikel 225 omdat zij noch bestemd is tot bewijs van eenig feit te dienen noch bron van recht is. De valsche verklaring omtrent eigen aangelegenheden is eenvoudig met strafbaar gesteld, en zulks volkomen terecht omdat zij uit haar aard niet een vertrouwen wekkend geschrift kan zijn, tenzij dit speciaal is bepaald. Zie aant. 4 op art. 225 aan het slot. Daarentegen kan een geschrift een getuigschrift zijn en toch in de termen van artikel 225 vallen indien het ten gevolge van bijzondere bepahngen als bewijsstuk beschouwd moet worden en uit het gebruik nadeel kan ontstaan, bijv. bij recht op eenige uitkeering uit de fondsen eener vereeniging2). 2. Met betrekking tot den vorm van het getuigschrift zal ook mans nog toepassing vinden de beslissing van den Hoogen Raad dat het wezen van een geschrift als getuigschrift door den inhoud wordt bepaald en de vorm onverschillig is3). 3. Het oogmerk dat het feit strafbaar doet zijn is van tweeërlei aard; het moet gericht zijn op het verkrijgen van een indienststel- 1) Vonnis van 22 Februari 1887, W. 5452. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. 3) Arrest van 10 Mei 1875, W. 3862. ARTIKEL 230. 478 ühg of op het opwekken van hulpbetoon. Daar welwillendheid en hulpbetoon door het voegwoord era verbonden zijn, zal niet het gebruik enkel tot opwekking van welwillendheid voldoende zijn1). De vermelding van welwillendheid, die op zich zelf niets beteekent, daar zij slechts het motief van het hulpbetoon en daarbij altijd aanwezig is, bepaalt dus op zich zelf het misdrijf niet en is mitsdien geheel overtollig. 4. „In tegenstelling met artikel 229 (zie aanteekening 3 aldaar) wordt hier in het tweede hd weder gesproken van opzettehjk gebruik maken zonder beperking in het doel van het gebruik; het gebruiken zonder oogmerk tot het verkrijgen van een indienststeiling of het opwekken van welwillendheid en hulpbetoon is dus reeds strafbaar." Aldus Noyon in den vorigen druk. Naar mijn meening eischt hier de strekking van het voorschrift beperking tot het gebruik waarvoor de verklaring bestemd is, zulks in overeenstemming met de artikelen 216—222 en 228 en in afwijking van de artikelen 225—-227. Men vergelijke de aanteekeningen 4 op artikel 216, 2 op artikel 218 en 10 op artikel 225. De wetgever heeft kennelijk bij zijn formuleering dezer artikelen niet voldoende eraan gedacht, dat die van de in de tweede plaats genoemde groep ook buiten hun rechtstreeksche bestemming voor bewijs in belangrijke aangelegenheden kunnen worden gebruikt, terwijl bij die van de eerste groep, het gebruik dat buiten hun eigenlijke bestemming ervan kan worden gemaakt, geen groote maatschappelijke beteekenis hebben zal. Juist in ons artikel is trouwens deze gedachte, al heeft ze dan niet voldoende helderheid en consequentie bereikt, den wetgever niet geheel vreemd gebleven, blijkens de beperking in het beoogde gebruik, die het eerste hd behelst, dit in tegenstelling met de artikelen 225 en 227, waar anderzijds de noodige beperking weer wordt gevonden in de mogelijkheid van nadeel. In andere artikelen (216—222, 228) volgt dezelfde beperking reeds uit den aard van bet vervalschte dat slechts in bijzondere gevallen voor andere dan een zeer bepaalde bestemming bruikbaar is. (Men bedenke dat bijv. reeds hij die een nagemaakt gouden voorwerp met nagemaakte rijksmerken vertoont om zich crediet te verschaffen dit voorwerp gebruikt in overeenstemming met de bestemming dier merken, namelijk om de echtheid van het goud te bewijzen.) Voor de nog niet geheel vaststaande richting, waarin de Hooge Raad de oplossing 1) In zooverre is wellicht onjuist het vonnis der Rechtbank te Groningen van 24 December 1887, waarin, zoo als het is weergegeven in Tijdschrift voor strafrecht II, bladz. 468, alleen gesproken Wordt van opwekken van welwillendheid; in het daarbij behandelde geval kan van hulpbetoon moeilijk sprake zijn. 479 ARTIKEL 230, 231. van deze vraag zoekt zie men het arrest van 11 Januari 1937, W. en N. J. 1937, no. 821 (i.v.m. art. 231). 5. Over het verband tusschen de strafbaarheid van den falsaris en die van den gebruiker zie aanteekening 3 op artikel 209 en 3 op artikel 221. Artikel 231. Hij die een reispas, veiligheids-kaart of reisorder valschelijk opmaakt of vervalscht, of die zoodanig stuk op een valschen naam of voornaam of met aanwijzing eener valsche hoedanigheid doet afgeven, met het oogmerk om het te 'gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware het echt en onvervalscht of als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van eenig in het eerste lid vermeld valsch of vervalscht stuk als ware het echt en onvervalscht of als ware de inhoud in overeenstenuning met de waarheid. L In dit artikel zijn twee misdrijven te zamen gebracht; het eerste, valschelijk opmaken of vervalschen, is het misdrijf van artikel 225, toegepast op de hier genoemde stukken *), het tweede is het doen afgeven van zulke stukken op valschen naam of valsche hoedanigheid, een misdrijf, overeenkomende met dat van artikel 227 Beide misdrijven zijn van verschillenden aard, en waren beter evenals in artikel 153 en 154 Code pénal, gescheiden gebleven.' Het eerste omvat zoowel intellectueele als materieele valschbeid Ten aanzien van het daarnevens staande doen afgeven is het artikel blijkbaar de reproductie van artikel 154 Code pénal- bet stelt strafbaar hem die maatregelen neemt strekkende tot het verkrijgen van de stukken, ze dus aanvraagt en op zijn aanvrage verkrijgt en daarbij bewerkt dat zij op een valschen naam of met vermelding van een valsche hoedanigheid afgegeven worden Deze handelingen kunnen alzoo nimmer opleveren het doen plegen van het in de eerste plaats genoemde misdrijf, maar staan geheel daarnevens. Dat de Fransche wetgever het zoo begrepen *) Het begrip reispas moet daarbij getoetst worden aan de functie van het ^ jX'SrÏT1 %ke^' hCt Werei° Besluit van iT £ nTföï 86 bii a"e8t V8n 6 Maart 1939' W- en NJ. 1939, ARTIKEL 231. 480 heeft bhjkt wel uit het verschil in de straffen bij artikel 153 en 154 gesteld; de opheffing van dit verschil mag niet leiden tot de gevolgtrekking dat voor onze wet een andere opvatting zou gelden *). 2. De strafbaarheid van het doen afgeven is beperkt tot het geval van valsche namen en hoedanigheid, dus uitgesloten bij valsche opgave van hetgeen verder in de stukken vermeld moet worden 2). 3. De valsche hoedanigheid moet zijn aangewezen, d. i. volgens de opmerking van den hoogleeraar De Vries, die bezwaar had tegen het oorspronkelijk gebezigde woord aanduiden, rechtstreeks genoemd of stellig en duidelijk kenbaar gemaakt3). 4. Ook hier is de strafbaarheid van het gebruik onafhankelijk van die van de valschheid of het onwaar doen opmaken; zie aanteekening 3 op artikel 209 en 3 op artikel 221. Terecht m. i. besliste de Hooge Raad dat reeds het laten viseeren door den consul van een vreemde mogendheid onder gebruik maken *) Hooge Raad 21 April 1913, W. 9501, N. J. 1913, 961. Dit arrest heeft aan mr. J. J. Belinfante, Themis 1915, 120, aanleiding gegeven tot kritiek. De Hooge Raad zegt dat het doen afgeven van een reispas met valschen naam enz., hetgeen onderstelt dat het opmaken met onjuiste vermeldingen aan de afgifte is voorafgegaan, krachtens de eerste bepaling van artikel 231 in verband met artikel 47 1° en 2° reeds strafbaar zou zijn als het valschelijk doen opmaken of de uitlokking tot (lees: van) het valschelijk opmaken, en er voor den wetgever een reden geweest moet zijn om dat doen afgeven nog eens afzonderlijk met straf te bedreigen, welke reden dan gezocht wordt in de algemeene bepaling van artikel 153 en de afzonderlijke van artikel 154 Code pénal. Hiertegen wordt niet ten onrechte aangevoerd dat dan het doen afgeven zoo het, wanneer er niet sprake is van valsche naam en hoedanigheid maar van valschen leeftijd, buiten de bijzondere regeling valt, toch begrepen is in het valschelijk doen opmaken. De Hooge Raad verwart hier het doen afgeven bij dit artikel bedoeld met het intellectueele daderschap en het afgeven met het opmaken. Het afgeven is toch niet een strafbaar feit, wel het opmaken; van het afgeven kan er dus nimmer een strafbare intellectueele dader zijn; het strafbare feit is doen afgeven en dit is materieel, niet intellectueel daderschap. Artikel 47 voor zoover het doen plegen of uitlokken behandelt kan dus alleen toepasselijk zijn op hem die een ander doet plegen het doen afgeven of die het doen afgeven uitlokt, kwam alzoo bij de uitlegging van artikel 231 in casu in bet geheel niet te pas. De beslissing van den Hoogen Raad schijnt mij echter, afgezien van de motiveering, juist. Het doen afgeven staat geheel naast het valschelijk opmaken, en is niet een vorm van valschelijk doen opmaken en strafbaar is het slechts wanneer het betreft een reispas met valschen naam of valsche hoedanigheid. 2) Hooge Raad 21 April 1913 voormeld. 3) Smidt II, eerste druk 265, tweede druk 269. 481 art. 231,232,233,234,235,236. van een pas valt ) en dat daaronder ook begrepen is het vertoonen van die pas ter legitimatie bij het ontvangen van betaling, echter met een uitdrukkelijk beroep op de omstandigheid dat de pas ook die functie eenmaal in het verkeer verkregen heeft2). Artikel 232. Vervallen door de wet van 23 Juni 1925, Stbl. 243. Artikel 233. Vervallen door de wet van 23 Juni 1925, Stbl. 243. Artikel 234. Hij die stoffen of voorwerpen voorhanden heeft waarvan hij weet dat z,j bestemd zijn tot het plegen van eenig in artikel 226 no 2-5 omschreven misdrijf, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden. De stoffen en voorwerpen worden verbeurdverklaard. Zie de aanteekeningen op artikel 214. Artikel 235. Bij veroordeehng wegens een der in de artikelen 225-229 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de iu artikel 28 no. 1-4 vermelde rechten worden uitgesproken. TITEL XDI. MISDRIJVEN TEGEN DEN BURGERLIJKEN STAAT. Artikel 236. Hij die door eenige handeling opzettehjk Cens anders afstamming onzeker maakt, wordt, als schuldig aan verduistering van staat gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren. *) Arrest van 15 Jannari 1917, W. 10071 N T 1017 177 - Ü ^ beslissing omtrent het Arnhem rr^to^ ">u ™eten gegeven worden; Gerechtshof Arnhem 5 Juni 1917, N. J. 1917, 683 2) W*. 5564. ARTIKEL 236. 484 bestaan van een ondergeschoven kind; zij is ook aanwezig bij bet fingeeren van een persoon. Maar ook in het algemeen zou ik de beshssing van den Hoogen Raad niet willen onderschrijven. Artikel 323 Burgerlijk wetboek sluit immers aReen uit de vervolging wegens verduistering van staat; bij vervolging wegens valschheid kunnen nu feiten ter sprake komen die een vervolging wegens verduistering van staat mogelijk maken, maar daarmede is die laatste vervolging nog niet ingesteld. Maar kan het in de memorie van toelichting gestelde geval wel voorkomen? Moet niet veeleer het gebruik van de algemeene uitdrukking „door eenige handehng" de vervolging uitsluiten omdat daarvoor de strafbaarheid der handehngen die verduistering van staat opleveren, wat zij ook overigens mogen zijn, krachtens artikel 55 tweede hd bij uitsluiting vallen onder toepassing van artikel 236 *)? Ik geloof het niet: de wetgever kan niet gewüd hebben dat valschheid in een acte van den burgerlijken stand een hchter strafbaar feit zou zijn wanneer zij strekken moet tot verduistering van staat dan wanneer zij met elk ander oogmerk gepleegd wordt. En de woorden der wet drukken dit m. i. uit. Verduistering van staat is toch aReen het gevolg van de handeling waardoor eens anders afstamming onzeker gemaakt wordt, wanneer de handeling met het opzet tot het onzeker maken wordt verricht. Die handehng kan dus daarenboven nog iets anders zijn. De valschheid kan de bedoelde uitwerking (verduistering) hebben, zij kan ook haar doel missen, maar zij verliest haar algemeen karakter van valschheid niet wanneer de uitwerking zich vertoont. De vraag vertoont een zekere verwantschap met die van eendaadschen samenloop van klachtdelict en met-klachtdelict, die uit overeenkomstig oogpunt is behandeld in aanteekening 8 op Titel DU van Boek I. 4. De strafbaarheid is beperkt tot de verduistering van eens anders staat; handehngen met betrekking tot des daders eigen afstamming kunnen volgens de memorie van toehchting naar omstandigheden onder andere wetsbepalingen vallen maar leveren geen verduistering van staat op. Toch kan dit slechts betrekking hebben op handehngen die uitsluitend des daders eigen staat betreffen. Wie de afstamming van zijn vader of zijn moeder onzeker maakt is strafbaar zelfs al was zijn bedoeling alleen om zijn eigen afstamming, bijv. zijn betrekking tot zijn grootvader of zijn grootmoeder, twijfelachtig te maken. 5. Het misdrijf behoeft niet juist tot object te hebben den staat ') Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. 485 ARTIKEL 236. van een levend persoon; de woorden der wét eischen dit niet, en het belang dat verbonden is aan de zekerheid van iemands afstamming kan na zijn dood voortduren. Noyon in den vorigen druk deed hierop volgen: „Daarentegen kan men bezwaarlijk van eens anders afstamming spreken wanneer het geldt een nog ongeborene. Die heeft geen staat; van staat zal eerst sprake kunnen zijn wanneer iemand in werkelijkheid als persoon in de maatschappij aanwezig is." „Wel zegt artikel 3 Burgerlijk wetboek dat het kind van hetwelk een vrouw zwanger is als reeds geboren wordt aangemerkt zoo dikwijls zijn belang dat vordert, maar deze regel geldt uitsluitend voor het burgerlijk recht. Deze wettehjke fictie kan feitelijk een ongeborene niet tot een persoon maken, en de staat kan enkel verknocht zijn aan een persoon die hem heeft of gehad heeft." „Wil men op theoretische gronden, dat het beginsel der bescherming is „niet zoozeer het belang des kinds als wel een maatschappelijk belang, daar de algemeene rechtszekerheid bij de zekerheid „der afstamming van de verschillende leden der maatschappij ge„baat is"1), de bepaling ook tot den ongeborene uitstrekken dan is er geen reden ze tot het geconcipieerde kind te beperken maar er is verduistering van staat reeds wanneer de afstamming van een kind, dat misschien nog geboren zal worden, voor het geval dat het geboren wordt onzeker wordt gemaakt2)." Mij schijnt het stelsel van Polenaar en Heemskerk, dat leidt tot het aannemen van poging, waarvan het slagen afhangt van het geboren worden van een levend kind, het juiste. Het betreft hier een belang waarin iemand ook door handelingen, verricht vóór zijn geboorte, kan worden getroffen. De woorden van het artikel, waarbij „*) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5. Zóó beschouwd is elk privaat belang een maatschappelijk belang." „2) Polenaar en Heemskerk zeggen in aanteekening 7 dat, zoo het kind dood geboren wordt, er geen strafbare poging is. Waarom niet? Voorzeker omdat dan het object, de afstamming wegvalt. Maar zal dan wanneer de handeling vóór de geboorte reeds voltooid was ook het misdrijf wegvallen? Op welken grond? Het feit dat het kind niet bestaat kan of geen invloed hebben, óf het moet het gehele misdrijf onmogelijk maken. Of is het doodgeboren worden een omstandigheid van des daders wil onafhankelijk die de uitvoering van het voornemen belet? Vermoedelijk niet; immers dan zou de voltooiing van het misdrijf eerst bereikt worden door de geboorte, en het misdrijf zou feitelijk gepleegd zijn eerst wanneer er een levende is, en dus tegen een levende. Maar hoe kan een geheel buiten den invloed van den dader liggende omstandigheid de voltooiing van het misdrijf opleveren? De wet kent zulke omstandigheden wel als beletsel, niet als oorzaak van de voltooiing." ARTIKEL 236, 237. 486 „door eenige handeling" nog in het bijzonder in de richting van een ruime opvatting wijst, passen volmaakt ook op dit geval ). Artikel 237. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar wordt gestraft: 1°. hij die opzettehjk een dubbel huwehjk aangaat; 2°. hij die een huwelijk aangaat, wetende dat de wederpartij daardoor een dubbel huwehjk aangaat. Indien hij die opzettehjk een dubbel huwehjk aangaat, aan de wederpartij zijn gehuwden staat heeft verzwegen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten kan worden uitgesproken. 1. Artikel 237 stelt in zijn beide nummers onderscheidenlijk strafbaar de partijen bij een huwelijk waardoor een harer, degene die reeds gehuwd was, een dubbel huwelijk aangaat. Iemand kan, gehuwd zijnde, weder een huwehjk aangaan zonder daardoor de voorschriften der burgerlijke wet te overtreden en zich aan een misdrijf schuldig te maken, nl. in het geval van artikel 549 en volgende van het Burgerlijk wetboek. Onder dubbel huwehjk is dus te verstaan een huwelijk dat nevens een ander huwelijk van dezelfde persoon bestaats); in het geval evenbedoeld heft het eene huwelijk het andere op. 2. Is voor het misdrijf van bigamie noodig dat de beide huwelijken onaantastbaar zijn? Ten aanzien van het tweede huwelijk zeker niet, want dit is, omdat het een dubbel huwehjk is, reeds aan nietigverklaring onderhevig. Maar ook de onvernietigbaarheid van het eerste huwelijk is geen vereischte. Immers een huwehjk bestaat, aan welke reden van nietigheid het lijden moge, zoolang het niet nietig verklaard is. Reden tot twijfel geeft echter de bepaling van artikel 141 Burgerlijk wetboek volgens welke een actie tot nietigverklaring van het tweede huwelijk niet kan worden toegewezen in geval de nietigheid van het vorige huwelijk wordt beweerd en uitgemaakt. Deze bepaling van de burgerlijke wet, blijkbaar aReen uitvloeisel van de zucht des wetgevers tot het zooveel mogehjk in stand houden van huwehjken, en alzoo strekkende tot voorkoming van x) In gelijken zin Simons II, no. 492, die echter ook het misdrijf ten aanzien van een doodgeborene bestaanbaar schijnt te achten. s) Dubbel huwelijk behoeft niet juist het tweede, het kan ook een derde of vierde zijn. Elk tweetal huwelijken is dubbel, onverschillig of er nog meer zijn. 487 ARTIKEL 237. de nietigverklaring van het tweede huwelijk, dat gesloten had kunnen worden indien maar vroeger van het recht tot het doen nietig verklaren van het eerste gebruik was gemaakt, behoort niet op de strafrechtelijke waardeering van het aangaan van het tweede huwelijk invloed te hebben. Daarvoor kan het alleen de vraag zijn of er op het oogenblik van het aangaan van het tweede huwelijk een ander bestond, niet of er een omstandigheid bestaat die eventueel tot vernietiging zou kunnen leiden 1). Een huwelijk is dan echter ook noodig; een schijnvertooning, ten overstaan van een particulier die geen ambtenaar was, afgespeeld, komt niet in- aanmerking al_ was zij ook door een uiterlijk bezit van den huwelijkschen staat gevolgd1). 3. Wanneer het eerste of het tweede huwehjk in het buitenland gesloten is zal de vraag, in hoeverre het als wettig bestaande moet worden aangemerkt, naar de wet van het land waar het gesloten is moeten beantwoord worden 3). 4. Voor hem die reeds in de echt verbonden is wordt geëischt dat hij opzettelijk een dubbel huwelijk aangaat, voor de wederpartij dat zij met het bestaan van het vorige huwehjk bekend is. Met beide uitdrukkingen is hetzelfde bedoeld. Het regeeringsontwerp bevatte nog een artikel waarbij culpose bigamie werd strafbaar gesteld voor hem die zich niet verzekerd heeft dat zijn vroeger huwelijk ontbonden of nietig verklaard is. Op aandrang van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, die hierin samenging met den Raad van State, is de bepahng geschrapt door den Minister van justitie, die in deze hoofdzakelijk geleid werd door de overweging dat behoud van het artikel slechts kon dienen om aan het woord „opzettehjk" een veel te enge uitlegging te geven. De Minister erkende echter dat culpose bigamie denkbaar is, bijv. wanneer iemand te goeder trouw de formaliteit van artikel 276 Burgerlijk wetboek ten aanzien van 1) In gelijken geest Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. Maar dan kan ook nimmer de vraag of het eerste huwelijk nietig is aanleiding geven tot schorsing op grond van artikel 6 (14 van het nieuwe) Wetboek van strafvordering, zooals zij in aanteekening 3 leeren. De eenige vraag die beantwoord moet worden is of er een huwelijk bestaat, en deze kan naar aanleiding van de bijgebrachte bewijsmiddelen door den strafrechter beantwoord worden. 2) Hieronder valt niet het huwelijk, voltrokken doar een ambtenaar die niet bevoegd was voor dit huwelijk; het wordt toch blijkens artikel 147 Burgerlijk Wetboek als huwelijk erkend. In het bijzonder in internationale verhoudingen zal men niet te spoedig een als huwelijk bedoelde maar niet in den vereischten vorm verrichte handeling als een juridisch niets moeten beschouwen. 3) Vgl. Rechtbank Groningen 1 October 1895, W. 6776. ARTIKEL 237, 238. 488 het vonnis van echtscheiding verzuimd hebbende, een nieuw huwelijk aangaat1). De Minister ziet „den dolus juist hierin dat iemand een huwehjk „aangaat zonder zich te hebben verzekerd dat het vroegere huwehjk „ontbonden of nietig verklaard is", dus in hetgeen naar het ontwerp de schuld van het opzet onderscheidde. Deze opvatting, die in verband gebracht moet worden met des Ministers meening omtrent het eigenaardige karakter, het voorwaardelijke, van het opzet bij bigamie, komt mij onjuist vóór als de grenzen van het opzet te ver uitzettende. 5. Naar het tweede hd kan zwaarder gestraft worden hij die opzettehjk een dubbel huwelijk aangaande, aan de wederpartij zijn gehuwden staat verzwegen heeft. Het woord verzwijgen is niet geheel juist gekozen voor het gewilde begrip. Men zou er uit kunnen afleiden dat de verzwaarde straf alleen van toepassing is wanneer over het vroegere huwelijk in het geheel niet is gesproken; er moet echter blijkbaar ook onder gebracht worden elk brengen van de wederpartij in de meening dat er geen huwelijk bestaat. 6. Vermits het bedrijf bestaat in het aangaan, het doen voltrekken van het dubbele huwelijk, is er voor poging slechts weinig ruimte. Bijna al wat aan de uitspraak van den ambtenaar van den burgerlijken stand voorafgaat valt onder het begrip van voorbereidende handelingen, omdat voor de voltooiing niets behoeft ongedaan gemaakt te worden; men behoeft, zelfs na de verschijning vóór den ambtenaar van den burgerlijken stand, slechts met het eenmaal aangevangene niet voort te gaan om de huwelijksvoltrekking onmogelijk te maken*). Eerst wanneer de verklaring dat partijen elkander tot echtgenooten aannemen is afgelegd kan een lijdelijke houding de huwelijksvoltrekking niet meer voorkomen en zal bij verhindering door bijkomende omstandigheden poging bestaan 3). Artikel 238. De ongehuwde die een huwehjk aangaat, opzettehjk aan de wederpartij verzwijgende dat daartegen eenig wettig beletsel bestaat, wordt, indien op grond van dat beletsel de nietigheid van *). Smidt II, eerste drnk 270, tweede drnk 276, vgl. I, eerste druk 75 tweede drnk 83. 2) Hooge Raad 13 December 1899, W\ 7382. 3) Zie Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5. 489 artikel 238, 239. het huwehjk ia uitgesproken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren. 1. De bepahng van dit artikel ontbrak aan het ontwerp, maar is tijdens de behandeling in de Tweede Kamer ingevoegd, in hoofdzaak naar het voorbeeld van § 170 van het Duitsche strafwetboek, waaruit het vereischte van klacht echter niet is overgenomen als onnoodig nu tot voorwaarde voor de vervolging is gesteld dat de nietigheid van het huwelijk op grond van het beletsel is uitgesproken. Volkomen juist schijnt mij dit motief niet daar degenen die volgens artikel 64 en 65 bevoegd zijn tot het doen van klacht niet altijd dezelfden zijn die de nietigverklaring van het huwehjk kunnen vorderen. Overigens wettigt de aard van het misdrijf even goed als die van bigamie het weglaten van het vereischte van klacht. 2. Verzwijgen, zie aanteekening 5 op artikel 237. 3. Voor wettig beletsel had hier geschreven moeten zijn: wettelijk beletsel, d. i. het door de wet gestelde. Bhjkens de algemeenheid der bewoordingen is het onverschillig of het beletsel bestaat aan de zijde van den verzwijger dan wel aan die der wederpartij. 4. Over poging zie aanteekening 6 op artikel 237. TITEL XIV. MISDRIJVEN TEGEN DE ZEDEN. Artikel 239. Met gevangenisstraf van tenhoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft: 1°. openbare schennis van de eerbaarheid; 2°. schennis van de eerbaarheid waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is. t De benaming van het in de eerste plaats hier strafbaar gestelde feit is als gebruikelijke term, die bij ons door den Code penal burgerrecht gekregen had, behouden, maar niet aReen omdat 489 ARTIKEL 239. 490 zij een bepaalde beteekenis had erlangd, ook omdat in haar het karakter der openbaarheid zoo ruim mogelijk is uitgedrukt. Bij de behandeling van artikel 131 werd de zeer algemeene beteekenis van openbaar in artikel 239 tegenover de meer beperkte die het elders mag hebben door den Minister van justitie zeer op den voorgrond gesteld, en in het bijzonder werd door hem betoogd dat „schennis der eerbaarheid in het openbaar" een onjuiste uitdrukking zou zijn. Zelfs hij die voor zijn venster, waardoor alleen de buren een blik kunnen werpen, ontuchtige handelingen pleegt zou onder artikel 239 kunnen vallen, ook wanneer hij niet gezien wenscht te worden en meent niet gezien te worden zoodat hij aUerminst het oogmerk had iemand aanstoot te geven. Alleen wanneer een ander den aanstoot dien hij lijdt aan eigen nieuwsgierigheid of onbescheidenheid te wijten heeft zal van openbare schennis van de eerbaarheid niet gesproken kunnen worden1). De Minister gevoelde trouwens dat hij met deze uitbreiding van het begrip van openbaarheid aan de beteekenis van het woord wel eenig geweld aandeed. Zelf opperde hij toch den twijfel of niet een andere dan de gekozen uitdrukking had moeten gebezigd worden. En dien twijfel trachtte hij op te heffen door een beroep op het „verba valent usu" en de opmerking dat het woord in het wetboek tal van beteekenissen heeft. Maar hoeveel beteekenissen het woord openbaar hebben mag, het kan toch nimmer beteekenen: niet openbaar; is er nu een zeer beperkte waarneembaarheid, kunnen aUeen de buren iets waarnemen, dan is het toch inderdaad een begrip geheel uiteenrukken, hierin openbaarheid te willen zien *). Ook een briefkaart' is niet openbaar, al kunnen anderen van haar inhoud kennis nemen. En die uitbreiding van het begrip is inderdaad ook niet het stelsel geweest van den ontwerper van de wet. Deze verdedigde in de memorie van toehchting het behoud van de gebruikelijke omschrijving van het misdrijf niet met een beroep op een zoo ruime uitzetting van de grenzen, maar met een negensteUing tusschen openbaar en in het openbaar, het laatste zooveel beperkter dan het eerste omdat het een plaatsbepaling is. Niet de plaats, maar de waarneembaarheid van het feit moet beslissen 8); doch daarmede x) Smidt II, blz. 9 (eerste en tweede drnk). 2) Onjuist schijnt mij daarom het vonnis der Rechtbank te 's Hertogenbosch van 6 December 1904, P. v. J. 525, waarbij openbaarheid is aangenomen bij toegankelijkheid van de plaats voor de bewoners van naburige huizen. 3) Zóó Hooge Raad 12 Mei 1902, W. 7768: openbaar is wat op een openbare plaats geschiedt of van een openbare plaats zichtbaar is. Voldoende is dat het feit op een openbare plaats is gepleegd, Hooge Raad 28 Mei 1906, W. 8385. Een plaats is ook dan openbaar wanneer zij feitelijk voor 491 ARTIKEL 239. werd het gewone begrip van openbaarheid niet losgelaten: dat het feit wordt gepleegd vóór het pubhek blijft ook hier een vereischte *). Juist daarmede toch staat in verband de opneming van no. 2 in het artikel als de noodzakelijke uitbreiding van de tot dusverre geldende strafbepaling. De uitbreiding tot schennis van de eerbaarheid waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is was immers niet noodig indien aan de openbare schennis een beteekenis gegeven mocht worden als die de Minister voorstond. Daaronder valt wel in de eerste plaats een feit dat door een overbuur die argeloos voor zijn venster komt staan zijns ondanks wordt waargenomen. Wat in de memorie van toehchting wordt gezegd tot rechtvaardiging van de opneming van no. 2: dat er plaatsen zijn waar een aantal personen bijeen zijn, als ziekenhuizen, kazernes, gevangenissen, spoorwegrijtuigen, terwijl toch het karakter van openbaarheid er aan ontbreekt (en dan niet alleen aan de plaats maar ook aan de handeling) is toepasselijk op plaatsen en handelingen voor onderscheidene geburen toegankelijk en waarneembaar. Er is dus werkelijk geen reden hier aan het woord openbaar een zoo geheel ongewone beteekenis te geven, en de Minister die het deed vergat voor een oogenblik dat de leemte eener vroegere wetgeving, die tot een te ruime opvatting van het begrip openbaarheid had geleid, daardoor nier. behoef de aangevuld te worden, maar door de strafbaarstelling van het onder no. 2 genoemde feit bereids in het ontwerp aangevuld was2). 2. In verband met het boven betoogde zullen de woorden „waarbij een ander tegenwoordig is" niet beteekenen dat een ander „juist in hetzelfde lokaal, op hetzelfde terrein moet vertoeven waar de schennis van de eerbaarheid gepleegd wordt; het kriterium toch dat eens anders eerbaarheidsgevoel gekwetst moet kunnen worden het publiek toegankelijk is, ook al is de toegang verboden; Hooge Raad 30 Maart 1931, W". 12313, N. J. 1931, 1030. Niet openbaar is een feit gepleegd wanneer het slechts waarneembaar was door de vensters van een aan de overzijde der straat gelegen huis; Hooge Raad 5 October 1914, W. 9697, N. J. 1914, 1324. 1) Daarom betoogt terecht van Proosdij in Tijdschrift voor strafrecht XXXV, 12 en volgende, dat hetgeen gedaan wordt in een zoogenaamd openbare waterplaats niet in het openbaar wordt gedaan indien het niet publiek waarneembaar is. 2) Daarom schijnt nuj onjuist de opmerking van Wttewaal, Tijdschrift voor strafrecht XIX, blz. 307 en volg, dat men uitsluitend heeft te rade te gaan met de uitlegging van artikel 330 Code pénal. Juist door no. 2 in het artikel op te nemen heeft de wetgever de ruime uitlegging der Fransche jurisprudentie van het woord openbaar gewraakt; alzoo heeft de verwijzing naar de oude jurisprudentie te dezen aanzien geen waarde. ARTIKEL 239. 492 ■wijst niet op lichamelijke tegenwoordigheid van den waarnemer, maar op de mogelijkheid der waarneming; iemand is tegenwoordig bij de handeling indien hij ze waarneemt*). 3. Het begrip schennis van de eerbaarheid wordt door de wet zelf in zooverre beperkt als zij daaronder niet begrijpt handelingen betreffende voor de eerbaarheid aanstootelijke geschriften, afbeeldingen en voorwerpen, het zingen van liederen, het houden van toespraken van gelijken aard, artikel 240, 240fef's en 451. „Voor de eerbaarheid aanstootelijk" is toch van gehjke beteekenis als „de eerbaarheid schendend", ook volgens de memorie van toelichting op artikel 240. Vermits nu met dit laatste artikel de aanstootelijke geschriften, voorwerpen, afbeeldingen, d. i. de schennis van de eerbaarheid door geschrift en afbeelding, met artikel 451 de schennis van de eerbaarheid door het gesproken woord beteugeld is, blijft voor artikel 239 niet anders over dan de schennis door daden. Behoudens deze beperkingen is het begrip zoo ruim mogelijk. 4. Uit de omschrijving van het hier strafbaar gestelde feit volgt dat de wet ook schennis van de eerbaarheid onderstelt die als niet openbaar of met de openbare gelijkgesteld straffeloos wordt gelaten. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat een handeling om als openbare schennis van de eerbaarheid strafbaar te zijn ook reeds zonder openbaarheid een schennis van de eerbaarheid zou moeten zijn. Zoo kan vleeschelijke gemeenschap tusschen gehuwden, op zich zelf geen schennis van de eerbaarheid, dat door de openbaarheid worden *). Men heeft hier dus twee soorten van handelingen: die op zich zelf de eerbaarheid schenden, en die de eerbaarheid schenden omdat zij openbaar verricht worden maar dan tevens door de openbaarheid haar strafbaar karakter verkrijgen. Deze opvatting is ook gegrond op de memorie van toehchting volgens welke de natuurlijke en geoorloofde functiën, zoodra zij van zoodanigen aard zijn dat zij de eerbaarheid van een ander kwetsen, moeten verricht worden buiten het oog van derden *). Het is echter niet duidelijk waarom deze beschouwing uitsluitend in verband gebracht wordt met het misdrijf van no. 2 daar zij toch evenzeer, zoo niet zelfs in meerdere mate, geldt van de openbare schennis. De zoo even aangehaalde beschouwing der memorie van toe- *) Anders, zonder nadere motiveering Simons II No. 526. Als de tekst, Hooge Raad 29 Juni 1942, N. J. 1942, no 661. ") Zoo ook Simons II, no. 525. 3) Smidt II, eerste druk 275, tweede druk 280, Zoo ook Simons II no. 524. 493 ARTIKEL 239. lichting lijdt nog aan een andere onjuistheid, in zooverre als daarbij sprake is van de eerbaarheid van een ander. Niet dat deze of gene door eenige handehng geërgerd wordt is het kriterium, maar dat de eerbaarheid wordt geschonden, d. i. dat er iets verricht Wordt dat zóó als het wordt verricht algemeen aanstoot moet geven. De wet stelt toch niet strafbaar de schennis van eens anders eerbaarheid zoodat het bestaan van het misdrijf zou afhangen van de gevoehgheid van hem die het feit ziet plegen, maar schennis van de eerbaarheid, openbaar of onder eens anders oogen, d. i. het verrichten van handehngen, oneerbaar in zich zelf of onder de omstandigheden waaronder zij worden verricht1). 5. Uit het gebruik van het woord schennis volgt reeds dat de wetgever hier het oog heeft op een misdrijf waartoe opzet noodig is; zie aanteekening 2 op artikel 149. De meeste feiten, die schennis van de eerbaarheid opleveren, zullen trouwens uit hun aard niet zonder opzet gepleegd kunnen worden; maar er kunnen ook zoodanige voorkomen waarbij die schennis geenszins bedoeld is; zóó in het geval behandeld bij het vonnis der Rechtbank te Groningen van 23 December 1893, waarbij het ontbreken van aRe oneerbare bedoeling leidde tot straffeloosverklaring van het op zich zelf aanstootelijke feit*). Sterker spreekt het vereischte van wil om de eerbaarheid aan te tasten in die gevallen waarin, ook buiten bepaalde (absolute of relatieve) noodzakehjkheid waarop de artikelen 48 en 41 betrekking hebben, op zich zelf wel tegen de voorschriften der eerbaarheid gehandeld wordt maar waaraan een bepaalde, met de eerbaarheid geheel niet samenhangende, bedoeling ten grondslag ligt, als bijv. het ontblooten van een verwonde in het openbaar tot verstrekking van heelkundige hulp; is die handehng op zich zeR een die door de eerbaarheid gewraakt wordt, de bedoehng maakt haar tot een geoorloofde, ontneemt haar in concreto het oneerbare karakter. Het opzet behoeft niet te omvatten het opwekken van ergernis. Wel echter zal de dader ófwel oneerbare bedoelingen moeten hebben ófwel tenminste zich bewust moeten zijn van die feitelijke *) Zoo ook Hooge Raad 28 Mei 1906, W. 8385. Vgl. D. S. in P. v J 1893 no 20. Ten aanzien van diens bestrijding van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 December 1892 mag de opmerking worden gemaakt dat in conreto moet worden beslist wat geschikt is om algemeen aanstoot te geven. — iie ook conclusie van den Advocaat generaal Patijn bij Hooge Raad 25 Januari 1897, W. 6924. 2) W". 6550. ARTIKEL 239. 494 omstandigheden waarvan de oneerbaarheid afhangt, waartoe in bepaalde casusposities de mogelijkheid om ergernis op te wekken kan behooren *). Het opzet wordt ba de dagvaarding voldoende uitgedrukt door de vermelding dat het feit op oneerbare wijze werd bedrevens). Opzet, gericht op openbaarheid, komt mij vóór niet vereischt te zijn, de woorden van het artikel dwingen niet tot het vorderen van gewilde openbaarheid. Daarentegen zou men te ver gaan door enkel feitelijke openbaarheid voldoende te achten. In het bijzonder komt dit uit bij die handelingen welke niet in zich zelf maar door de openbaarheid de eerbaarheid aantasten — immers dan zal mét kennis der openbaarheid ook het opzet ontbreken om iets oneerbaars te doen — maar het geldt ook van andere. Wanneer een ander de openbaarheid te weeg brengt b.v. door het openen van een deur kan zij niet gebracht worden ten laste van hem die de oneerbare handeling verricht. In zulk een geval kan bij den verdachte schuld ontbreken. Kan nu de genoemde daad van een ander dezen als openbare schennis van de eerbaarheid worden aangerekends) ? Ik geloof het niet omdat hij wel aan eens anders handeling de openbaarheid geeft maar niet zelf zulk een handeling verricht; het voortgaan met de handelingen die door openbaarheid een misdrijf kan worden is toch niet zijn werk. 6. Nevens de openbare schennis wordt strafbaar gesteld de schennis waarhij een ander zijns ondanks tegenwoordig is. De termen waarin no. 2 van het artikel vervat is schijnen niet gelukkig gekozen. De in de memorie van toelichting uitgedrukte bedoeling is, de strafbaarheid uit te breiden tot die gevallen waarin wel niet wegens de openbaarheid het geven van aanstoot of het gevaar daarvoor aan de handeling inhaerent is, maar het toch onvermijdelijk is wegens de gedwongen aanwezigheid van andere personen. Maar zal die uitbreiding binnen behoorlijke grenzen beperkt zijn dan moet bij den dader ook de wetenschap bestaan dat hij niet alleen is; althans zal de tegenwoordigheid van een ander een feit moeten zijn waarvan hij zich had kunnen vergewissen. Ook hier zal, 1) Zoo zal men m. i. het uiterst fijne verschil wel moeten verklaren tusschen eenerzijds de arresten van den Hoogen Raad van 15 Maart 1915, W. 9799, N. J. 1915, 754 en 24 Maart 1930, W. 12125, N. J. 1930, 636, die het vereischte opzet wèl en anderzijds die van 10 December 1928, W. 11938, N. J. 1929,W65 en 2 Mei 1932, W. ll495, N.J. 1932, 1197, welke het niet aanwezig achten.. 2) Hooge^Raad 15 October 1906, W. 8443. 3) Wttewaall t.a.p. blz. 311. 495 ARTIKEL 239, 240. waar dat niet zco is, soms het opzet tot schennis van de eerbaarheid, soms schuld ontbreken. Zijns ondanks tegenwoordig is hij die niet kan heengaan omdat de uitgang hem door gesloten deuren of op andere wijze verhinderd is, of niet tijdig kan heengaan omdat de handeling zonder voorbereiding of aankondiging voorvalt zoodat hij er zich eerst van bewust wordt op het oogenblik waarop zij wordt volvoerd x). Wie bij de handeling wil tegenwoordig zijn wordt niet beschermd. Terecht is overigens de uitdrukking zoo gekozen dat men niet in onderscheidingen behoeft te treden of iemand de handehng al of niet behoefde te zien, of hij zich had kunnen omdraaien of de oogen had kunnen sluiten; de tegenwoordigheid van een ander behoort alleen reeds de daad te beletten. Terwijl de openbaarheid van de schennis afhankelijk is van de gesteldheid der plaats waar zij voorvalt, is het misdrijf van no. 2 niet aan eenige plaats gebonden, maar enkel aan de niet vrijwillige tegenwoordigheid van andere personen. Terécht werd dan ook door het Gerechtshof te Amsterdam verworpen de meening dat de hier bedoelde schennis eerst strafbaar zou zijn wanneer de plaats wegens de gedwongen tegenwoordigheid van anderen met een openbare gelijkgesteld moet worden s). 7. Voor de bijkomende straf zie artikel 251. Artikel 240. Hij die eenig geschrift waarvan hij den nahoud kent of eenige hem bekende afbeelding of voorwerp, aanstootelijk voor de eerbaarheid, hetzij verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat, hetzij om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in voorraad heeft, hetzij openlijk, of door verspreiding van eenig geschrift ongevraagd, aanbiedt of als verkrijgbaar aanwijst, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste drie duizend gulden. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die den inhoud van een zoodanig geschrift, indien hij deze kent, openlijk ten gehoore brengt. 1) Vgl. Gerechtshof Amsterdam 22 Februari 1898, W". 7153. Dat zij die tegen, woordig zijn het vertrek waar de schennis plaats vindt te voren als gast van den dader hadden betreden, sluit niet uit dat zij huns ondanks tegenwoordig zijn bij de schennis; Hooge Raad 12 Maart 1928, w~. 11820, N. J. 1928, 642. 2) Arrest als boven. ARTIKEL 240. 496 Hij die eenig geschrift, eenige afbeelding of eenig voorwerp, aanstootelijk voor de eerbaarheid hetzij verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat, hetzij om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden invoert, doorvoert, uitvoert of in voorraad heeft, hetzij openlijk, of door verspreiding van eenig geschrift ongevraagd aanbiedt, of als verkrijgbaar aanwijst, wordt, indien hij érnstige reden heeft om te vermoeden dat het geschrift, de afbeelding of het voorwerp aanstootelijk voor de eerbaarheid is, gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste drie duizend gulden. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die den inhoud van een zoodanig geschrift, indien hij ernstige reden heeft om te vermoeden dat deze aanstootelijk voor de eerbaarheid is, openlijk ten gehoore brengt Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf omschreven in het eerste hd een beroep of eene gewoonte maakt, kan gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste vijf duizend gulden worden opgelegd. 1. Dit artikel, zooals het thans gelezen wordt krachtens artikel 1 der wet van 20 Mei 1911, Stbl. no. 130, omvat, wat betreft de voorwerpen waarmede het misdrijf gepleegd kan worden, meer dan het oorspronkelijke artikel dat immers volgens zijn toehchting zoo geredigeerd was dat bet bepaaldelijk zou betreffen hetgeen zich aan iemand zijns ondanks opdringt; van daar dat niet elk geschrift maar alleen het vhegende blaadje was genoemd. Men heeft gemeend dat met die beperkte bepahng de bescherming van de zedelijkheid niet voldoende was. De omvang van het geschrift is dus voortaan niet meer beshssend; trouwens, de jurisprudentie had het artikel vroeger reeds toegepast op geschriften van zoodanigen omvang dat de qualificatie van vliegend blaadje er nauwelijks meer aan gegeven kon worden. Het zich opdringen is hier nu geheel losgelaten en verwezen naar het nieuwe artikel 451&Ü, waarin het echter ook niet een element van het strafbare feit uitmaakt Naast geschrift worden genoemd afbeelding en voorwerp; het laatste is bij de wijziging opgenomen. In den ouden tekst was trouwens reeds menig hier in aanmerking komend voorwerp onder afbeelding begrepen; elk beeld kan een afbeelding genoemd worden, en buiten dit begrip zijn niet veel voorwerpen denkbaar, nu volgens de uitdrukkelijke verklaring der Regeering op bladzijde 9 der memorie van toehchting en bij de mondelinge behandeling van 497 ARTIKEL 240. de nieuwe bepaling in de Tweede Kamer de voorwerpen dienende tot voorkoming van zwangerschap, waaromtrent is voorzien bij de artikelen 2406is en 451ter, als zoodanig niet onder dit artikel vallen*); bij artikel 240feis worden zij gesteld naast de voor de eerbaarheid aanstootelijke voorwerpen. 2. Voor de strafbaarheid van het feit, voor zoover het met geschriften wordt gepleegd, is volgens de jurisprudentie noodig dat het geschrift in zijn geheel vöor de eerbaarheid aanstootelijk iss). Op grond van de latere rechtspraak zal men dit mogen opvatten in dien zin, dat het aanstootelijke karakter wel bepaald kan worden door gedeelten van het geschrift, indien deze in verband met hun verhouding tot het geheel (hetzij hun overwegend belang, maar ook bijv. de overbodigheid of overmatigheid van hun invoeging) het karakter van het geheel bepalen en met name niet door den overigen inhoud worden geneutraliseerd*). 3. Hier is sprake van voorwerpen, aanstootelijk voor de eerbaarheid, d.i. evenals in artikel 239 (zie aanteekening 4 aldaar) voor de eerbaarheid als algemeen begrip, niet voor het persoonlijke gevoel van dezen of genen die van het geschrift kennis neemt, de afbeelding of het voorwerp aanschouwt4). Ten onrechte wordt in de memorie van toehchting op het oorspronkelijke artikel de eerbaarheid van bepaalde personen, die niet meer is dan het persoonlijke eerbaarheidsgevoel, op den voorgrond gesteld. 4. Is nu persoonlijke gevoehgheid uitgesloten als element van beantwoording van de vraag wat geacht kan worden voor de eerbaarheid aanstootelijk te zijn, dan zal de aanstootelijkheid naar algemeen te stellen regelen beoordeeld moeten worden. Men staat hier aanstonds voor de vraag of elke openbare behandeling van hetgeen de eerbaarheid raakt, wetenschappelijke behandeling van het geslachtsleven b.v., als aanstootelijk beschouwd moet worden. 1) Handelingen 1910/1911, Tweede Kamer, blz. 456. 2) Hooge Raad 12 April 1920, W. 10551, N. J. 1920, 446; vgL W. 10419 De Hel in de Tweede Kamer, Wttewaall in W. 10422, Polak in W. 10423 van de Ven in W. 10427. 3) Zie in het bijzonder Hooge Raad 20 December 1937, W. en N. J. 1938 no. 881, m.o. W~. P. ioi» wC ««O86 ^ 3 °Ct0ber 1904> W- 8122' Re<**ank Gravenhage 6 Mei iviz, w. 9308; anders Gerechtshof 's Gravenhage 24 December 1924, W. 11347. ARTIKEL 240. 498 Een analoge vraag is die in hoeverre kunstvoorwerpen als naakte figuren aanstootelijk voor de eerbaarheid zijn, nu deze medebrengt dat de mensch zich niet naakt vertoont. Bij de behandeling van de wet van 1911 in de Tweede Kamer werd door den heer Limburg een poging gedaan om hieromtrent in de wet een regel vast te stellen; hij stelde vóór het woord opzettehjk in het artikel te brengen en tevens om de toepasselijkheid uit te zonderen voor het geval dat er kennelijk oogmerk bestaat tot bevordering van algemeen belang, wetenschap of kunst. Een bepahng als de laatstbedoelde werd ook aangetroffen in het ontwerp van den Minister Nehssen, doch zij is teruggenomen en niet hersteld, omdat de Minister Regout, naar hij mededeelde, de exceptie niet naar behooren wist te omschrijven, en ze overigens overtollig achtte. De voorgestelde amendementen werden niet wet. Toch geloof ik dat de wet in hun geest kan worden uitgelegd, indien men den nadruk legt op het woord aanstootelijk dat redelijkerwijs beperkt kan worden tot hetgeen geschikt is ongezonde zinnelijke gedachten op te wekken; dit is niet het geval bij een objectieve of een wetenschappelijke behandeling van onderwerpen betreffende het geslachtsverkeer, niet bij afbeeldingen die in de voorstelling van het naakt niet het terrein der ongebondenheid betreden *). In dezen geest besliste de Rechtbank te 's Gravenhage2) dat onder het artikel aReen vallen de geschriften die een zuiver pornografisch karakter hebben, de Rechtbank te Amsterdam *) dat een geschrift, inhoudende een verhaal omtrent onzedelijke handelingen, in gewoon verhalenden trant gesteld, zonder iets wat op de verbeelding kan werken, niet onder het artikel valt, en de Hooge Raad, toen hij uitmaakte dat bij afbeeldingen de voorstelling zelf oneerbaar moet zijn, en men niet heeft te rade te gaan met gevolgtrekkingen die uit haar gemaakt zouden kunnen worden4). AReen wanneer die gevolgtrekkingen zich als van zeR opdringen kan de afbeelding gezegd worden aanstootehjk te zijn; zoo zou men zich kunnen denken dat eenige beelden zoo zijn te zamen gebracht dat het geheel aanstootelijk wordt. Bij twee arresten van den Hoogen Raad6) werd op den voor- 1) In dezen geest ook Hooge Raad 21 November 1927, W. 11709, N. J. 1928; 103. 2) Vonnis van 13 Mei 1912, W. 9314. 3) Vonnis van 28 December 1897, W. 7062. 4) Arrest van 3 October 1904 voormeld. 5) Arresten van 21 April 1908, W. 8706, en 29 Maart 1909, W. 8855. 499 artikel 240. grond gesteld de bedoeling tot het opwekken of prikkelen van zinnelijkheid; dit schijnt minder juist: niet de bedoeling maar de uitwerking is beslissend. 5. Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer over de wijziging van het artikel1) sprak de Minister van justitie de meening uit dat ten gevolge van de opneming van artikel 45l6is de uitdrukking „voor de eerbaarheid aanstootelijk" een engere beteekenis heeft verkregen dan zij vroeger had, omdat nu tegenover deze uitdrukking een van meer algemeene strekking komt te staan, met het gevolg dat in de toekomst voor tentoonsteUingen en musea minder dan tot dusverre gevaar voor bemoeilijking van de tentoonstelling van kunstproducten zal bestaan. Ik begrijp deze gevolgtrekldng niet goed. Artikel 451oï's spreekt van geschriften, welker leesbaar gestelde titel, omslag of inhoud geschikt is om de zinnelijkheid der jeugd te prikkelen, en van afbeeldingen en voorwerpen die deze geschiktheid hebben, waarmede bedoeld zijn geschriften, afbeeldingen en voorwerpen die men beter doet niet onder het oog der jeugd te brengen al zijn zij in het algemeen niet juist voor de eerbaarheid aanstootelijk2). Even te voren zeide de Minister zelfs dat men de in artikel 4516w genoemde zaken met den besten wil niet onder artikel 240 zou kunnen brengen. Maar dat kon men dan vroeger ook niet, en door het noemen van die zaken kan dus de beteekenis van aanstootelijk voor de eerbaarheid niet gewijzigd zijn. Men wilde in artikel 451o£s treffen datgene wat in het voorbijgaan wordt opgemerkt en waarvan het aanschouwen aan kinderen niet kan worden belet, terwijl de ouders hun kinderen buiten musea en tentoonstellingen kunnen houden; de aanstootelijkheid voor de eerbaarheid, die ook volwassenen treft, hangt echter niet af van de plaats waar tentoongesteld wordt en van de wijze waarop men het aanstootelijke voorwerp te zien kan krijgen, maar van den aard en het uiterlijke aanzien van het voorwerp. De beteekenis van artikel 240 is te dezen opzichte dus niet veranderd, en het eenige wat uit des Ministers voorstelling zou zijn af te leiden is dat men het met musea en tentoonstellingen niet al te nauw behoeft te nemen; maar dit bevat niet meer dan een wenk aan het openbaar ministerie en den rechter omtrent de appreciatie. 6. Strafbaar is thans (sedert de reeds genoemde wijziging van J) Handelingen 1910/1911, Tweede Kamer, bldz. 1469. 2) Handelingen 1910/1911, Tweede Kamer, bldz. 1469. ARTIKEL 240. 500 1911 en die bij de wetten van 13 Mei 1927, Stbl. no. 156 en 19 Juli 1934, Stbl. no. 405): 1°. verspreiden, openlijk tentoonstellen of aanslaan, 2°. vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren, in voorraad hebben om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, 3°. openlijk of door verspreiding van eenig geschrift ongevraagd aanbieden of als verkrijgbaar aanwijzen, 4°. openlijk ten gehoore brengen. In het artikel zijn de eerste drie kategorieën afgescheiden door een herhaald gebruik van het woord hetzij, opdat duidelijk zou uitkomen dat „openlijk", „om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden" en „door verspreiding van. eenig geschrift ongevraagd" bepalen al hetgeen er op volgt, tot aan het volgende „hetzij" of tot aan het slot van een zin. 7. Verspreiden, openlijk tentoonstellen, aanslaan, zie aanteekening 3 en 4 op artikel 113. Hoewel hij die openlijk tentoonstelt of aanslaat door die handehng zelf reeds aan anderen de kennisneming van de voorwerpen opdringt, is dat opdringen geen element van het misdrijf. Dit is in het bijzonder van beteekenis voor verspreiden en tot verspreiding enz. vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren en in voorraad hebben. Ook hij die alleen op bestelling of alleen voor levering op bestelling in voorraad heeft valt dus onder het artikel. Het artikel sluit zich hiermede aan bij artikel 239 1°, waarbij ook de openbare schennis van de eerbaarheid strafbaar gesteld wordt, niet omdat de dader zijn oneerbare handelingen aan het pubhek opdringt maar omdat hij het pubhek gelegenheid geeft ze waar te nemen, omdat hij gevaar voor de waarneming doet ontstaan 1). Ook zelfs hij die alleen aan bepaalde personen of aan bepaalde kategorieën van personen aflevert kan dus verspreider genoemd worden, mits slechts de omvang der aflevering aan hét begrip van verspreiding beantwoordt. (Vgl. aant. 3 op artikel 113 en aant. 11 hieronder.) Tot verspreiding, openlijke tentoonstelling of aanslag, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren en in voorraad hebben zijn overigens zelfstandige misdrijven die niet afhankelijk zijn van eenige verspreiding, die bestaan kunnen voordat er nog eenige l) Hooge Raad 27 December 1893, W. 6452; vgl. W. 6415 en 6600. Anden Rechtbank Zntfen 30 April 1903, W. 7942. 501 ARTIKEL 240. verspreiding heeft plaats gevonden, a fortiori nevens een niet strafbare verspreiding. Zoo besliste de Hooge Raad in het aangehaalde arrest van 27 December 1893, dat het feit dat de verspreiding aReen in het buitenland plaats vindt en dus wellicht niet strafbaar zou zijn, het tot verspreiding in voorraad hebben als hier te lande gepleegd niet onstrafbaar kan maken. 8. Terwijl hier o.a. het openlijk tentoonstellen en aanslaan van aanstootehjke afbeeldingen strafbaar wordt gesteld, wordt in artikel 451 3° gesproken van het stellen van teekeningen die voor dé eerbaarheid aanstootelijk zijn. In de memorie van toehchting op dat artikel wordt tweeërlei onderscheid tusschen de beide bepahngen aangegeven. In de eerste plaats zou bij artikel 240 gedacht moeten worden aan tot verspreiding geschikte afbeeldingen, bij artikel 451 aan schrijven en teekenen. Hier schuilt m. i. een misvatting. Dat hetgeen verspreid wordt een voor verspreiding geschikt voorwerp moet zijn spreekt wel van zelf, maar dat het aanslaan of tentoonstellen aReen betrekking zou kunnen hebben op zoodanig voorwerp is bepaald onjuist: het volgt geenszins uit de woorden van het artikel en er is geen reden denkbaar waarom het tentoonstellen van een niet voor verspreiding geschikte, bijv. op paneel geschilderde afbeelding geen misdrijf maar een overtreding zou moeten zijn. In de tweede plaats wordt het voorgesteld alsof artikel 240 enkel vuil winstbejag zou treffen. Ook biervan staat niets in de wet; mag bij verspreiden en tot verspreiding in voorraad hebben het winstbejag in den regel een groote rol spelen, bij tentoonstellen en aanslaan behoeft het geenszins bedoeld te zijn; men heeft zich dus wel te wachten voor beperking in de toepassing van het artikel tot gevallen waarin het winstbejag als motief bewijsbaar is. Het eenige naar de woorden der wet toelaatbare onderscheid is dat tusschen tentoonstellen of aanslaan en stellen, welk laatste in dit verband aReen kan verstaan worden van schrijven of teekenen; het opplakken van een geschrRt of een teekening is aanslaan, terwijl tentoonsteRen meer van neerzetten of ophangen wordt gebezigd. Wellicht was dit ook de bedoeling van de eerstgenoemde redeneering in de memorie van toehchting. Waarop nu het onderscheid in strafbaarheid berust is niet duidelijk. Beide handelingen hebben volkomen hetzeRde effect: kwetsen van de eerbaarheid. Mag het teekenen op mores en deuren veelal uit baldadigheid voortkomen, baldadigheid is er geen wettelijk kenmerk van en behoeft er feitelijk niet aan ten grondsla- te ARTIKEL 240. 502 liggen. En is het tevens waar dat een aanstootelijke afbeelding achter een winkelraam tentoongesteld meer de aandacht trekt dan een vieze teekening onder talrijke muurbekladdingen, voor inachtneming van het daarop berustende onderscheid dient de speling tusschen minimum en maximum van straf; juridiek onderscheid is er niet. 9. Openhjk kan zijn maar behoeft niet te zijn op een openbare plaats; dit is in het bijzonder van beteekenis bij aanbieden, dat, op een openbare plaats in een particulier gesprek gedaan, het kenmerk van openhjkheid mist indien het niet gedaan wordt op een voor het pubhek waarneembare wijze; hier geldt hetzelfde als bij artikel 131 en andere voor „in het openbaar". 10. Bij het als verkrijgbaar aanwijzen wordt niet de eisch gesteld dat het aangekondigde als bij den aanwijzer zelf verkrijgbaar wordt opgegeven. 11. De eisch van pluraliteit van voorwerpen, gegrond op de beteekenis van verspreiden, kan hier een eenigszins andere strekking hebben dan bij artikel 113. Daar geldt het toch beleediging van bepaalde personen door verspreiding van geschriften of afbeeldingen; dezelfde beleediging zal dus in meer geschriften of afbeeldingen moeten voorkomen. Hier echter is sprake van aamanding van de eerbaarheid, niet een misdrijf tegen een bepaalde persoon. Wanneer onderling verschillende geschriften, voorwerpen of afbeeldingen tegehjk onder het pubhek gebracht worden is er, indien zij alle aanstootelijk zijn, ook bij verschil van inhoud verspreiding van voor de eerbaarheid aanstootelijke zaken. Tot verspreiding in voorraad hebben, invoeren, uitvoeren, doorvoeren wijst ook op pluraliteit. Deze is echter niet vereischt bij het vervaardigen tot verspreiding; dit bestaat toch reeds bij het vervaardigen van één voorwerp, bij vaststaande bedoeling om het met andere nog te vervaardigen voorwerpen te verspreiden. 12. Element van het misdrijf volgens het eerste hd is nog dat de dader den inhoud der geschriften, of de afbeeldingen of voorwerpen kent. De bekendheid mag niet ondersteld worden, maar moet uitdrukkelijk zijn telastgelegd en bewezen1). Van meer dan bekendheid mag echter het bewijs niet gevergd worden, met name niet van het inzicht in het voor de eerbaarheid aanstootelijke karakter van ]) Hooge Raad 27 April 1896, W. 6808. 503 ARTIKEL 240. den inhoud of de voorwerpen; de rechter heeft te dien aanzien niet meer te beslissen dan of de eerbaarheid gekwetst wordt, zonder een debat over persoonlijke opvattingen van dezen of genen toe te laten ook hier komt alleen kwetsing van de eerbaarheid, niet van iemands eerbaarheidsgevoel ter sprake. 13. Voor „ten gehoore brengen" ingevoegd bij de reeds vermelde wijzigingswet van 1934 zie aanteekening 6 op artikel 113. Voor de belangrijke uitbreiding der strafbaarheid liggende in het bij de eveneens reeds vermelde wijziging van 1927 ingevoegde tweede hd zie men aanteekening 3 op artikel 97a. Echter bedenke men dat bij artikel 240 de redactie er bepaaldelijk op is ingericht dat het vermoeden aan de werkelijkheid zal moeten beantwoorden. Zoo de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer betreffende laatstgenoemde wijziging. 14. Aan het artikel is bij de wijzigingswet van 1911 een nieuw lid toegevoegd, houdende verzwaring van straf voor hem die van het misdrijf omschreven in het eerste hd een beroep of een gewoonte maakt. De woorden „het misdrijf' zijn gekozen opdat duidelijk zou uitkomen dat het beroep of de gewoonte het misdrijf in al zijn vormen omvat en dus ook aanwezig is wanneer het nu eens in den eenen, dan in den anderen vorm gepleegd is. De wijze waarop hier beroep en gewoonte strafbaar worden gesteld was in 1911 een novum in het wetboek. In de artikelen 250 2°, zooals het tot nu toe luidde, en 417, evenzoo in artikel 250&W, wordt een gewoontedelict, in artikel 438 een beroepsdehct zelfstandig strafbaar gesteld. Overigens is van gewoonte of beroep maken geen sprake (behalve in artikel 439 2°, waar echter de gewoonte niet het strafbare feit uitmaakt), en wordt ten aanzien van beroep alleen bepaald dat een in het beroep begaan misdrijf ontzetting uit het beroep kan medebrengen. Maar hier wordt naar den vorm het beroep of gewoonte maken behandeld als een verzwarende omstandigheid, die overal in het wetboek wordt aangewezen met het woord indien: indien de schuldige (zóó b.v. in het tweede hd van dit artikel), indien het misdrijf (bijv. artikel 254), indien nog geen.... verloopen zijn (artikel 421 en volg.). De vraag of hier het maken van een beroep of gewoonte een zelfstandig misdrijf oplevert dan wel een verzwarende omstandigheid is, heeft met name belang voor het al dan niet toepasselijk zijn van artikel 312 van het Wetboek van Strafvordering. Voor de stelling dat hier aan een verzwarende omstandigheid ARTIKEL 240. 504 te denken is zou een argument kunnen worden geput nit het tweede hd van artikel 251ois, waarin het beroep of gewoonte maken wordt samengekoppeld met het handelen uit winstbejag en het zijn van geneeskundige, vroedvrouw of artsenijbereider, welke elementen ongetwijfeld verzwarende omstandigheden zijn. Toch geloof ik dat het maken van beroep of gewoonte als zelfstandig misdrijf beschouwd moet worden. Want „het plegen van het misdrijf" kan in dit verband niet beteekenen het plegen van een enkel feit, dat immers op zich zelf nimmer een beroep of een gewoonte kan opleveren. Hier wordt dus niet getroffen een feit, samenhangende met beroep of gewoonte, maar een verzameling van feiten, die een beroep of een gewoonte aanwijst. Ook is niet aannemelijk dat men, in artikel 2506£s het beroep of gewoonte maken in overeenstemming met hetgeen elders in het wetboek voorkomt tot zelfstandig misdrijf stempelende, hetzelfde hier als verzwarende omstandigheid heeft willen aanmerken; er moet dus een afzonderlijk misdrijf bedoeld zijn, al sluit dit zich dan ook aan bij een voor het overige op dezelfde wijze samengesteld misdrijf. 15. Over beroep maken zie aanteekening 3 op artikel 438. Gewoonte bestaat uit pluraliteit van feiten, die echter niet slechts toevallig elkander opvolgen maar onderling in zeker verband staan. In het algemeen zal uit omstandigheden moeten worden opgemaakt of de herhaling een gewoonte oplevert1). Vooral komt daarbij in aanmerking of voortdurend gehandeld wordt, evenals bij toepassing van artikel 417 of voortdurend gelegenheid gegeven wordt tot het verkoopen, ruilen, verpanden, doen verbergen van door misdrijf verkregen goed 2). Gewoonte en beroep ,zijn niet zoo onderscheiden dat niet uit dezelfde feiten beide bewezen verklaard zouden kunnen worden. 1) Zoo ook Hooge Raad 10 October 1921, W. 10801, N. J. 1921, 1259. 2) VgL Hooge Raad 27 Juli 1895, W. 6711; 17 Mei 1915, W. 9828, N. J. 1915, 967. Uit de woorden „eene gewoonte maakt" leidt Besier in Rechtsgeleerd Magazijn XX, blz. 90 en volg. af dar men met een voortdurend delict te doen heeft. Dit bestaat echter zooals hij zelf (blz. 82) toegeeft uit het op een bepaald oogenblik geconstateerd zijn van een verboden toestand. Het hebben van een gewoonte — wat toch niets anders is dan het maken van een gewoonte van bepaalde handelingen .— bestaat echter niet nit iets oogenblikkelqks maar is samengesteld uit een reeks van feiten. Bij zijn beroep op 's Hoogen Raads voormeld arrest maakt deze schrijver een verkeerd gebruik van het woord voortduren. Voortdurend handelen is toch niet het handelen uno actu maar het plegen van een reeks opeenvolgende handelingen. In zooverre heeft het woord een andere beteekenis in voortdurend handelen dan bijv. in voortdurenderi toestand. 505 ARTIKEL 240, 240&M. Wordt het beroep maken afgeleid nit een reeks van handelingen, dan wijzen deze tevens het gewoonte maken aan1). 16. De verhoogde straf is alleen gesteld op het plegen van het misdrijf, zoodat artikel 78 van het wetboek hier buiten toepassing blijft; zie aanteekening 10 op artikel 1 en aanteekening 12 op artikel 37. Artikel 240bis. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden wordt gestraft hij die aan een minderjarige van wien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze den leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, hetzij eenig geschrift, eenige afbeelding of eenig voorwerp, aanstootelijk voor de eerbaarheid, hetzij eenig middel tot voorkoming of eenig middel tot verstoring van zwangerschap, aanbiedt, bhjvend of tijdelijk afstaat, in handen geeft of vertoont, indien de inhoud van het geschrift of indien de afbeelding, het voorwerp of het middel hem bekend zijn. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die in tegenwoordigheid van een minderjarige als bedoeld in het voorgaande hd, den inhoud van een geschrift aanstootelijk voor de eerbaarheid, indien deze hem bekend is, ten gehoore brengt. Met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden wordt gestraft hij die aan een minderjarige als bedoeld in het eerste hd hetzij eenig geschrift, eenige afbeelding of eenig voorwerp, aanstootelijk voor de eerbaarheid, hetzij eenig middel tot voorkoming of eenig middel tot verstoring van zwangerschap, aanbiedt, bhjvend of tijdelijk afstaat, in handen geeft of vertoont, dan wel den inhoud van een geschrift, aanstootehjk voor de eerbaarheid, in tegenwoordigheid van een minderjarige als bedoeld in het eerste hd, ten gehoore brengt, indien hij ernstige reden heeft om te vermoeden, dat het geschrift, de afbeelding of het voorwerp aanstootehjk voor de eerbaarheid is, of dat het middel een middel tot voorkoming of tot verstoring van zwangerschap is. *) VgL Hooge Raad 14 April 1913, W. 9502, N. J. 1913, 918. artikel 2406ïs, 240ter. 506 1. Dit nieuwe artikel stelt strafbaar een misdrijf dat in de eerste plaats gericht is tegen bepaalde personen, het beschermt de jeugd tegen onmiddellijke aanranding; een aanbod in het algemeen, niet bepaaldehjk aan de jeugd gedaan, valt onder de artikelen 451bü en ter. Onverschillig is het of hij aan wien wordt aangeboden of afgestaan het initiatief daartoe heeft genomen, anders weder dan in de artikelen 451ter en quater, waarbij het aanbieden alleen strafbaar gesteld wordt indien het ongevraagd is. Onverschillig is ook of het middel tot voorkoming of dat tot verstoring van zwangerschap aan een knaap of een meisje, te eigen gebruike of ten gebruike van een ander (dit wellicht een weinig buiten de bedoehng), en al of niet in verband met bepaalde gevallen, waarin zwangerschap wordt gevreesd of vermoed, wordt aangeboden; het artikel is zoo algemeen gesteld dat elke dezer onderscheidingen buiten de wet is. 2. Voor strafbaarheid volgens hd 1 is vereischt dat den dader het middel enz. bekend is. Nu kan eenig voorwerp aan iemand bekend zijn in zooverre als hij het meer gezien heeft, dus naar den uiterhjken vorm, ook zonder dat hij weet tot welke doeleinden het kan worden aangewend of bestemd is; voor toepassing van het artikel zal zulk een beperkte bekendheid niet voldoende zijn, maar moet vaststaan dat de dader weet dat het voorwerp is een middel tot voorkoming of tot verstoring van zwangerschap. 3. Over het redelijkerwijs moeten vermoeden zie aanteekening 3 op artikel 248bis, over voorkoming van zwangerschap aanteekening 2 op artikel 451ter. 4. Door de wet van 18 Juli 1936, Stbl. no. 203 zijn in het artikel overeenkomstige wijzigingen gebracht als in artikel 240 door de wetten van 13 Mei 1927, Stbl. no. 156 en 19 Juli 1934, Stbl. no. 405. Men vergelijke aanteekening 13 bij laatstgenoemd artikel. Over het verschil van de strafbaarheidsvereischten „redelijkerwijs moeten vermoeden" in het eerste en „ernstige reden hebben om te vermoeden" in het derde hd zet de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer betreffende het ontwerp dat de wet van 18 Juli 1936 is geworden uiteen, dat laatstgenoemd vereischte zwaarder en van meer objectieven aard is (Wetgevingsbijlagen N.J.B. no. 138, blz. 24. Artikel 240fer. Indien de schuldige een der in de artikelen 240 en 240&Ü omschreven misdrijven in zijn beroep begaat en er tijdens het plegen 507 ARTIKEL 240fer, 241. van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeehng wegens een dier misdrijven te zijnen opzichte onherroepelijk is geworden, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. Het artikel, ingevoegd bij de wet van 13 Mei 1927, Stbl. no. 156, is gelijk aan het voor dien geldende tweede hd van artikel 240, thans uitgebreid tot artikel 240oi's. Artikel 241. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden wordt gestraft: 1°. de gehuwde die overspel pleegt; 2°. de ongehuwde die het feit medepleegt, wetende dat de medeschuldige gehuwd is. Geene vervolging heeft plaats dan op klachte van den beleedigden echtgenoot, binnen den tijd van drie maanden gevolgd door een eisch tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed op grond van hetzelfde feit. Ten aanzien van deze klachte zijn de artikelen 64, 65 en 67 niet van toepassing. De klachte kan worden ingetrokken zoolang het onderzoek ter terechtzitting niet is aangevangen. Aan de klachte wordt geen gevolg gegeven, zoolang niet het huwelijk door echtscheiding is ontbonden of het vonnis, waarbij, scheiding van tafel en bed is uitgesproken, onherroepelijk is geworden. L In het ontwerp werd dit artikel niet aangetroffen, daar volgens de breede toelichting overspel niet geacht werd strafbaar gesteld te moeten worden. Gedrongen door de van vele zijden komende tegenkanting en door het gewicht dat aan de bezwaren gehecht werd door hen die ze opperden, heeft de Minister van justitie later het artikel ingelascht, echter niet in den vorm waarin het thans in de wet voorkomt. De Minister had namelijk voor de geldigheid der klacht zónder welke de vervolging niet ontvankelijk is geen bijzondere vereischten gesteld; op voorstel van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer werd bij de behandeling van de wijzigingswet van 15 Januari 1886, Stbl. 6, vastgesteld dat die geldigheid afhankelijk zou zijn van een opvolgenden eisch tot echtscheiding of scheiding ARTIKEL 241. 508 van tafel en bed en van de onherroepelijkheid van het vonnis waarbij die eisch wordt toegewezen. 2. Overspel bestaat niet in elke vleeschelijke gemeenschap tusschen een gehuwde en iemand die niet zijn echtgenoot is, maar moet een vrijwillige daad zijn; was de gemeenschap gedwongen, dan is elke gedachte aan misdrijf voor den gedwongene, die integendeel object van misdrijf is, uitgesloten. Anders dan Noyon in de vorige druk zou ik meenen dat de vrouw die door haar man, die haar souteneur was, bewogen is gemeenschap met andere mannen te hebben, niet geacht kan worden overspel te hebben gepleegd; ook al is zij niet bezweken voor' haar aangedaan geweld, zij schond niet verschuldigde huwelijkstrouw *). 3. Overspel kan alleen door een gehuwde gepleegd worden: de ongehuwde met wien het gepleegd wordt is volgens de wet medepleger zie aanteekening 18 op artikel 47. Het feit kan intusschen het werk van twee gehuwden zijn, dan is ieder hunner pleger van het misdrijf voor zoover dit voor hem is een schending van de huwelijkstrouw, en medepleger van het misdrijf beschouwd uit het oogpunt van de door de andere partij geschonden huwelijkstrouw. Hier blijft de medepleger als zoodanig dus straffeloos; no 2 noemt alleen den ongehuwde. Wat daartoe aanleiding heeft gegeven is duidelijk; klacht van den beleedigden echtgenoot, zoo ernstig gemeend dat een eisch tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed er op volgt, is de voorwaarde van vervolgbaarheid; de wetgever heeft niet storend tusschen de echtgenooten willen treden maar geheel aan den beleedigden echtgenoot willen overlaten te beslissen of de onderlinge verhouding voor goed bedorven is; en klacht van den echtgenoot der eene partij mocht niet de vergevensgezindheid van dien der andere verijdelen. Toch is elke beleedigde echtgenoot ook beleedigd door den medepleger, en het is niet zonder bedenking dat hij van dezen geen voldoening kan erlangen omdat die gehuwd is. De gehuwde die den eigen echtgenoot en dien van een ander beleedigt bhjft dus vrij van elke vervolging zoo hij eerstgenoemde slechts van het doen van klacht weet te weerhouden, en is alzoo van betere conditie dan de ongehuwde medepleger van overspel ofschoon hij dubbel misdreven heeft. 1) Zoo ook het civiele arrest van den Hoogen Raad van 16 Mei 1946, N. J. 1946, no. 523. 509 ARTIKEL 241. 4. De strafbaarheid van den ongehuwden medepleger vond bedenking bij de Eerste Kamer, die begaan was met het lot van het jonge meisje dat door een gehuwden man verleid is en het ongerijmd achtte de pubheke vrouw strafbaar te stellen omdat de man met wien zij gemeenschap heeft gehad gehuwd was. De Minister van justitie verwierp deze bedenkingen omdat er geen reden bestaat in deze materie af te wijken van de gewone regelen omtrent deelneming aan misdrijf, en m.i. terecht: nu de wetenschap dat de medeschuldige gehuwd is voorwaarde is van strafbaarheid, staat overspel ten aanzien van den invloed van verleiding gehjk met elk ander misdrijf; en de pubheke vrouw heeft geen enkele reden om zich niet te onthouden van gemeenschap met een gehuwde. De bevoegdheid van het openbaar ministerie om in bijzondere gevallen de vervolging van een medepleger achterwege te laten levert daarenboven een correctief tegen mogelijke hardheid van de bepaling. 5. Op de klacht, waarvan de vervolging afhankelijk is, zijn de artikelen 64, 65 en 67 niet toepasselijk. De echtgenoot die nog niet zestien jaar oud is heeft dus een nersoonhjk klachtrecht, en de echtgenoot van een krankzinnige die buiten staat is zijn wil te doen kennen kan straffeloos overspel plegen, terwijl de wettigheid van het uit overspel geboren kind slechts bij groote uitzondering zal kunnen worden ontkend wegens de korte termijnen voor de ontkenning gesteld; zie artikel 311 en de beperking van artikel 313 Burgerlijk wetboek. Vgl. voorts aanteekening 3 op artikel 64 en 8 op artikel 67. 6. De termijn voor intrekking van de klacht is door het vierde hd van artikel 241 aanmerkelijk uitgebreid. Het uiterste oogenblik van intrekking is dat van den aanvang van het onderzoek op de terechtzittmg, d. i. volgens artikel 278 van het Wetboek van strafvordering het uitroepen van de zaak. 7 Over de in het verslag der Eerste Kamer gestelde vraag of de beleedigde echtgenoot bevoegd is de klacht te beperken tot den medepleger zie aanteekening 5 op titel 7 van het Eerste boek*). 8. Na de klacht wordt de vervolging nog opgeschort, en zij verliest haar kracht indien niet binnen drie maanden een eisch tot echtecheiding of scheiding van tafel en bed gevolgd is, gegrond De vraag is thans nitdrnkkelijk ontkennend beantwoord in het arrest van den Hoogen Raad van 24 October 1932, W. 12557, N. J. 1933, 379. ARTIKEL 241. 510 op hetzelfde feit als dat hetwelk het voorwerp der klacht uitmaakt. De klacht moet dus een of meer bepaalde feiten van overspel vermelden opdat beoordeeld kan worden of een of meer van diezelfde feiten aan den eisch ten grondslag liggen. Voorts is in het laatste lid, waarin bepaald wordt dat aan de klacht geen gevolg wordt gegeven voordat het vonnis van echtscheiding of scheiding van tafel en bed onherroepelijk is geworden, natuurlijk weder sprake, ofschoon het niet uitdrukkelijk wordt gezegd, van het vonnis, gevolg van den vorenbedoelden eisch en dus berustende op een of meer der feiten in de klacht vermeld. Is het vonnis gegrond op een deel der in de klacht opgenomen feiten, dan is ook de vervolging tot dat gedeelte beperkt. Binnen drie maanden moet een eisch zijn ingesteld. Onder nastellen van den eisch kan niet worden begrepen het daaraan voorafgaande verzoek aan de rechtbank, dat in artikel 816 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering uitdrukkelijk van den eisch wordt onderscheiden. Beter ware het geweest het indienen van dat verzoek te stellen in plaats van den eisch; immers binnen welken tijd de eisch op het verzoek zal kunnen volgen hangt niet van den verzoeker af; aan de eene zijde zou de president der rechtbank het ha zijn macht hebben door den dag van verschijning van partijen te verschuiven de klacht, te verijdelen, aan de andere zijde zal onmogelijkheid Van de wederpartij om te verschijnen, bijv. door zware ziekte, den president in een moeilijk dilamma brengen; hij zal, wil hij de klacht niet doen vervallen, in de noodzakelijkheid kunnen zijn de verschijning te bepalen op een dag waarop hij weet dat de wederpartij niet verschijnen kan. Door het bezigen van de woorden „gevolgd door een eisch" heeft de wetgever blijkbaar de klacht, gedaan na het instellen van de civiele actie willen uitsluiten; de echtgenoot die eenmaal den eisch tot scheiding voldoende heeft geacht is niet meer ontvankelijk in zijn klacht. 9. Nu aan de klacht geen gevolg gegeven kan worden (volgens het laatste hd) zoolang niet echtscheiding of scheiding van tafel en bed op den daartoe ingestelden eisch gevolgd is, zal de dood van den klager, die de ontbinding van het huwelijk medebrengt en dus de ontbondenverklaring uitsluit zoowel als het uitspreken van scheiding van tafel en bed, den overspelige en den medepleger bevrijden van de vervolging, evenals een nietigverklaring van hët huwehjk of een ontbinding door echtscheiding op vordering van den overspeligen echtgenoot, ofschoon eigenlijk door geen dezer omstandigheden de strafbaarheid van overspel behoefde uitgesloten te zijn. 511 ARTIKEL 241. De scheiding onderstelt het bestaan van een, zij het ook voor vernietiging vatbaar, huwelijk. Is nu de verdachte ontvankelijk in het verweer dat er wel een vonnis van echtscheiding bestaat maar dat dit ten onrechte gewezen is omdat er feitelijk nooit een huwelijk geweest is? Ja; alleen de gehuwde kan overspel plegen, en de echtscheiding berust wel op de onderstelling dat er een huwelijk was maar kan het huwehjk niet bewijzen. 10. In het strafgeding kan het vonnis van scheiding enkel bewijzen dat de voorwaarde voor de ontvankelijkheid der vervolging vervuld is, maar geenszins strekken tot bewijs van het overspel; het misdrijf moet naar de gewone regelen bewezen worden. Aan de andere zijde komt in het strafgeding de vraag of het civiele vonnis wel terecht gewezen is niet meer te pas. Een beroep op verzoening bijv. kan niet meer afdoen wanneer het in foro civili öf niet gedaan öf afgewezen is. tl. In het amendement door de Commissie van Rapporteurs bij de behandeling van de novelle ingediend, zooals het oorspronkelijk in het verslag werd opgenomen, werd gezegd dat artikel 73 van het wetboek op het geding tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed toepasselijk zou zijn. Bij de nadere formuleering echter werd de hiertoe betrekkelijke zinsnede weggelaten omdat, zooals in het midden werd gebracht door het hd der Commissie dat het amendement verdedigde, de toepasselijkheid van artikel 73 reeds van zelf vaststaat. De Commissie scheen toen van oordeel dat het artikel zoowel op de questions préjudicieRes a 1'action slaat als op de questions préjudicielles au jugement. Deze meening bleef niet zonder bestrijding, maar het geschilpunt kwam toen niet tot oplossing x) Het komt mij vóór dat de Commissie in haar opvatting dwaalde Met zooveel woorden was toch in de toehchting op artikel 73 gezegd dat het aBeen betrekking heeft op de questions préjudicieBes au jugement; wel werd toen in het kamerverslag de opmerking gemaakt dat de redenen, voor de beperking van de toepasselijkheid van het artikel opgegeven, betwistbaar zijn, maar er is geenszins betwijfeld dat de beperkte opvatting van het artikel zóó als het geschreven is de ware is. Artikel 73 is dus niet van toepassing, en zoo vóór beëindiging van het scheidingsproces zes jaren sedert het plegen van het overspel verloopen zijn, is de verjaring der vervolging volbracht. 12. Voor de bijkomende straf zie artikel 251. x) Smidt eerste drnk V, 53 en volg, tweede drnk I, 299 en volg. ARTIKEL 241. 512 Artikel 242. Hij die door geweld of bedreiging met geweld eene vrouw dwingt met hem buiten echt vleeschehjke gemeenschap te hebben, wordt, als schuldig aan verkrachting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. 1. De op een vrouw aangewende dwang tot het toelaten van vleeschehjke gemeenschap buiten echt vormt het hier strafbaar gestelde misdrijf. Van medische zijde is wel de opmerking gemaakt dat verkrachting in zooverre niet mogelijk is als eenerzij ds bij bepaalden onwil der vrouw de man in den coitus niet slagen kan, anderzijds op zeker oogenblik de vrouw feitelijk geen tegenstand meer biedt omdat door de nauwe aanraking der geslachtsdeelen de geslachtsdrift daartoe te veel is opgewekt. Voor zoover die opmerkingen zich tegen ons artikel richten hebben zij weinig beteekenis. Hier wordt toch niet strafbaar gesteld het met geweld hebben van vleeschehjke gemeenschap (zooals bij artikel 331 Code pénal, waaronder zoowel het als noodig onderstelde geweld bij gemeenschap met een zeer jong meisje als het geweld als dwangmiddel wordt gebracht), maar het door geweld dwingen tot toelating daarvan. Het geweld is het middel tot dwang, het middel waardoor de tegenstand gebroken wordt. Indien het dus öf de vrouw in zoodanigen staat van uitputting brengt dat tegenstand omdat de krachten haar begeven haar niet meer mogelijk is öf haar wil breekt omdat niettegenstaande de geboden tegenweer de aanraking der geslachtsdeelen plaats vindt en dientengevolge de tegenstand ophoudt, dan blijft toch altijd het feit bestaan dat zij door het geweld gedwongen is geworden toe te laten wat zij zou hebben willen tegengaan *). Beter ware trouwens geweest zoo hier van dulden en niet van hebben van vleeschehjke gemeenschap gesproken was. 2. In den titel waarin dit artikel voorkomt worden bij afwisseling de woorden ontucht, ontuchtige handehng en vleeschehjke gemeenschap gebezigd. Daargelaten de onderlinge verhouding van deze drie, waarover nader, mag worden geconstateerd dat onder vleeschehjke gemeenschap uitsluitend te verstaan is de geslachts- *) Rechtbank Groningen 18 Maart, P. v. J. 1897, no. 69. 513 ARTIKEL 242. vereeniging van een man en een vrouw, de daad welke in het algemeen bevruchting ten gevolge kan hebben *). Daarbij wordt voor de vereischten van het misdrijf of voor de mate der straf onderscheid gemaakt naar gelang van den leeftijd der vrouwen. Dat onderscheid, bijv. tusschen het meisje beneden twaalf jaar en de vrouw tusschen twaalf en zestien jaar, zou geen zin hebben indien ook enkele uitwendige aanraking der geslachtsdeelen onder artikel 244 en 245 kon vallen; het onderscheid berust toch op het verschU in fysieken toestand, dat alleen voor den coitus eenig belang heeft. Uit dit oogpunt de zaak beschouwende zou ik als minimum vereischte voor de vleeschelijke gemeenschap willen stellen het indringen van het mannehjke geslachtsdeel in het vrouwelijke, omdat eerst dit wegens wanverhouding tusschen de respectieve deelen aan jeugdige meisjes laesie kan toebrengen, terwijl een uitstorting van sperma niet noodig is omdat deze, ofschoon voor de bevruchting noodzakelijk, het kriterium niet kan zijn als bij jeugdige, onontwikkelde meisjes niet daartoe leidende. Bij de toehchting van de wet is overigens niet uitdrukkelijk rekenschap van het onderscheid tusschen de drie uitdrukkingen gegeven, maar toen bij de behandeling van artikel 250 in de Tweede Kamer gevraagd werd waarom daar van ontucht, elders van ontuchtige handelingen gesproken werd, verklaarde de Minister van justitie dit onderscheid aan te nemen: ontucht is nomen generis dat als soorten zoowel de vleeschelijke gemeenschap als de ontuchtige handelingen omvat2). Deze opvatting is, dunkt mij, niet volkomen juist. Vleeschelijke *) Hooge Raad 5 Februari 1912, W. 9292. Noyon achtte daarom onjuist de meening van het Gerechtshof te Leeuwarden, arrest van 28 Januari 1925, w". 11356, dat voor vleeschelijke gemeenschap niet noodig is uitstorting van zaad in het vrouwelijk geslachtsdeel. Mij schijnt de opvatting van het Hof niet in strijd met de beslissing van den Hoogen Raad, mits men de noodige beteekenis toekent aan „in het algemeen" en het meest in overeenstemming met de ratio der voorschriften, waarin van vleeschelijke gemeenschap sprake is, welke bepalingen vooreerst niet in de eerste plaats op het voorkomen van bevruchting zijn gericht, terwijl bovendien de andere opvatting een te grooten invloed toekent aan een omstandigheid die de dader slechts zeer betrekkelijk in zijn macht heeft. Juist omdat het hier niet op de bevruchting aankomt is ten deze van geen belang het in een vaderschapszaak gewezen arrest van 17 Februari 1927, W". 11645, N. J. 1927, 393. Dat twee mannen niet vleeschelijke gemeenschap met elkander kunnen hebben ligt in de beteekenis van het woord en volgt voor onze wet hieruit dat vleeschelijke gemeenschap steeds met een vrouw in verband wordt gebracht; in artikel 247, zoo als het later door den Minister is geredigeerd, komt dit . niet duidelijk uit. 2) Smidt II, eerste drnk 316, tweede drnk 333. Zie ook Hooge Raad 2 Maart 1896, W. 6777. ARTIKEL 242. 514 gemeenschap en ontuchtige handelingen naast elkander stellende moet de Minister tot de conclusie komen dat de begrippen elkander niet, ook zelfs gedeeltelijk niet, dekken, zoodat wanneer aan iemand is telastgelegd dat hij een vrouw heeft gedwongen tot vleeschelijke gemeenschap en de coitus niet bewezen kan worden, veroordeeling wegens feitelijke aanranding van de eerbaarheid (artikel 246) is uitgesloten. Nu is het toch duidelijk dat vleeschehjke gemeenschap buiten echt ook een ontuchtige handeling is. De ware opvatting is dus deze dat ontucht en ontuchtige handelingen synoniem zijn, aanduidende het genus, waarvan vleeschehjke gemeenschap buiten echt een species is, die onder zekere omstandigheden zwaarder of met uitsluiting van de overige species gestraft wordt1). Dit denkbeeld ligt m. i. ook ten grondslag aan den aanhef der toehchting op artikel 242, waar reden gegeven wordt van de zwaardere strafbepaling op vleeschehjke gemeenschap. Bij bewijsbare gemeenschap moet de straf zwaarder zijn, en alleen daarom is de strafbepaling gesplitst in tegenstelling met artikel 331 Code pénal, waarbij de verkrachting en andere feitelijkheden tegen de eerbaarheid in één strafbepaling worden begrepen. Dit onderscheid, waarbij de gemeenschap ook tot de aamandingen van de eerbaarheid gerekend wordt, is niet alleen niet losgelaten, maar wordt juist op den voorgrond gesteld. Meer afdoende nog is de toehchting op' artikel 246 waarin met zoovele woorden de gemeenschap tot de ontuchtige handelingen gerèkend wordt. Toen den Minister nu gevraagd werd- waarom in artikel 250 van ontucht; in artikel 249 (257 van het ontwerp) van ontuchtige handelingen gesproken werd, had hij niet in het laatste maar in het eerste artikel een wijziging moeten brengen. En duidelijker, in elk geval gemakkelijker voor de toepassing van de wet ware het zeker geweest indien daar waar het plegen van ontuchtige handelingen of het brengen daartoe strafbaar Wordt gesteld, en waar zwaardere strafbepaling noodig werd gerekend voor vleeschelijke gemeenschap, gezegd was dat in geval de ontuchtige handelingen bestaan in vleeschehjke gemeenschap, de straf verzwaard wordt. 3. Door het voorgaande is de bestaanbaarheid van poging tot verkrachting niet uitgesloten; wat materieel ontuchtige handeling is in tegenstelling tot vleeschelijke gemeenschap kan door het *) Vleeschelijke gemeenschap in echt kan natuurlijk nooit een ontuchtige handeling zijn. Als de tekst ook over de verhouding van „ontuchtige handeling" en „vleeschelijke gemeenschap" Hooge Raad 19 Maart 1946, N. J. 1946, no. 209. 515 ARTIKEL 242. speciale voornemen gericht op voltooide gemeenschap poging tot deze zijn. 4. „De strafbaarheid is beperkt tot het geval dat de dader dwingt1) tot gemeenschap met hem zelf. Deze beperking is zeer af te keuren als leidende tot straffeloosheid in die gevallen van deelneming waarin de een den dwang aanwendt en de ander de vleeschehjke gemeenschap heeft; de eerste heeft toch niet gedwongen tot vleeschehjke gemeenschap met hem, de ander heeft wel gemeenschap gehad maar niet gedwongen. Voor den laatste is, zoo niet artikel 244 of 245 toepasselijk is, geen straf geschreven; de eerste is niet onder artikel 246 te brengen al kan vleeschelijke gemeenschap gerekend worden te behooren tot het genus ontuchtige handelingen, artikel 55 tweede hd staat aan toepassing van artikel 246 in den weg. Beter ware dus hier gezegd: hij die ten gevolge van dwang, door geweld of bedreiging met geweld geoefend op een vrouw, buiten echt vleeschelijke gemeenschap met haar heeft. De strafbaarheid van hem die ten behoeve van een ander den dwang oefent kan dan in artikel 246 gezocht bhjven. Men zou hiermede het doel bereikt hebben dat men zich blijkens de memorie van toehchting heeft voorgesteld maar dat door de redactie van artikel 242 is gemist. Hij die de vleeschehjke gemeenschap heeft gewild zou dan, indien hij ze ook heeft gepleegd, schuldig zijn aan verkrachting; degene die aan de geweldpleging heeft deelgenomen kan dan als medeplichtige worden beschouwd." Aldus Noyon in den vorigen druk. De ontwikkeling die de opvatting van het begrip „medeplegen" inmiddels en wel Aooral door toedoen van Noyon in literatuur en rechtspraak heeft ondergaan, (zie aanteekening 18 op artikel 47) brengt ,naar mijn meening mede dat in het gestelde geval zoowel hij die den dwang uitoefent als hij die gemeenschap heeft, medeplegers van verkrachting zijn, natuurhjk indien het in beider opzet ligt dat het met behulp van den dwang tot gemeenschap zal komen. 5. Geweld, bedreiging met geweld, zie aanteekening 4 en 5 op artikel 95, 3 en 6 op artikel 81. Bij dit artikel werd in het bijzonder de vraag gesteld of onder bedreiging met geweld ook de bedreiging van een ander dan de betrokken vrouw verstaan kan worden. Wanneer wordt aangenomen dat in het algemeen bedreiging J) Zie hieromtrent aanteekening 2 en 3 op artikel 248(er. ARTIKEL 242. 516 tegen anderen niet is uitgesloten, dan is er ook voor dit artikel geen reden van uitsluiting. De Minister van justitie scheen van een ander gevoelen te zijn. De bedreiging met geweld tegen een ander zou naar zijn meening niet licht dwang opleveren. En verklaarde de vrouw zich bereid om door het toelaten van gemeenschap het dreigende geweld van een ander af te keeren, dan zou zij toch niet verphcht zijn de gegeven belofte te houden en de dader zou ten slotte toch tot geweld tegen haar zelf moeten overgaan *). De Minister schijnt zich hier alleen het geval voor te stellen dat tusschen de bedreiging en het toegeven van de vrouw een zekere tijd verloopt, en het laatste het vervullen is van een belofte. Maar hoe dan wanneer het eene terstond op het andere volgt en het dulden van de gemeenschap plaats vindt onder den onmiddelhjken indruk van de bedreiging? Dan is er van een zich bezinnen en het houden van een belofte geen sprake. En daarenboven: is de vrouw dan wel gehouden aan een belofte die zij aflegde opdat het geweld van haar zelf zou worden afgekeerd? Hetzelfde geldt van het geweld dat als middel van moreelen dwang wordt gebezigd; fysiek dwingen kan uit zijn aard alleen de persoon betreffen met wie de dader de gemeenschap wil hebben. 6. Het misdrijf wordt gepleegd tegen een vrouw, d. i. tegen een vrouwelijke persoon die den leeftijd van twaalf jaren bereikt heeft; beneden dien leeftijd wordt zij door de wet een meisje genoemd, vgl. dit artikel en de artikelen 234 en 245 met 244s). Ten aanzien van de straf maakt dit geen onderscheid daar vleeschehjke gemeenschap met een meisje even zwaar wordt gestraft als verkrachting. Er zou alleen een vraag van qualificatie kunnen opkomen; uit het onderlinge verband der aangehaalde artikelen moet echter worden afgeleid dat de wetgever bij kinderen van minder dan twaalf jaren geen tegenweer onderstelt en daarom in het plegen van geweld niet afzonderlijk voorziet, en ook den staat van bewusteloosheid of onmacht (artikel 243) als element van het misdrijf van artikel 244 verwaarloost. Het feit wordt dan ook gelijkgesteld met verpachting omdat toestemming van een kind niets afdoet, gelijk de Minister van justitie in het regeeringsantwoord op het verslag der Tweede Kamer deed opmerken3); het wordt dus nooit in verkrachting opgelost. *) Smidt JJ, eerste druk 292, tweede druk 307. Als de Minister Simons II, no. 508. -) Anders, met verwerping van dit laatste argument: Hooge Raad, 14 Maart 1938, W. en N. J. 1938 no. 956. 3) Smidt II, eerste druk 299, tweede druk 309. 517 ARTIKEL 242, 243. 7. Volgens artikel 81 wordt met het plegen van geweld gelijkgesteld het brengen in een staat van bewusteloosheid of onmacht. Die bepaling vindt ook hier toepassing. Volgens artikel 243 is minder zwaar strafbaar hij die vleeschehjke gemeenschap heeft met een vrouw van wie hij weet dat zij in zoodanigen staat verkeert; indien hij zelf dien staat te voorschijn heeft geroepen valt hij onder artikel 242 terug. 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 251; over strafverzwaring artikel 248. Artikel 243. Hij die buiten echt vleeschelijke gemeenschap heeft met eene vrouw van wie hij weet dat zij in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren. 1. Vleeschehjke gemeenschap, zie aanteekening 2 op artikel 242; vrouw, zie aanteekening 6 aldaar. 2. Voor het misdrijf is noodig dat de dader weet met een vrouw te doen te hebben die in bewusteloosheid of onmacht verkeert. Beide — bewusteloosheid en onmacht — zijn pathologische toestanden en men mag aannemen dat de wetgever onder den erkenden invloed van geneeskundigen op de opvattingen, in de wet gehuldigd na op hun aanmerkingen in het ontwerp aangebrachte wijzigingen, die verklaring er van heeft aanvaard, zie aanteekening 1 op artikel 37 en 4 en 5 op artikel 81 *). Bewusteloosheid werd uit artikel 37 verwijderd èn omdat het woord niet aanduidde wat men wilde uitdrukken: onbewust handelen, èn omdat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid bij onbewust handelen niet ipsis verbis behoefde uitgesloten te worden. Hier echter is het woord op zijn plaats, omdat sprake is van een pathologischen toestand die het bewustzijn van hetgeen met den patiënt voorvalt uitsluit. Kan nu iemand, die slechts in gewoon slapenden toestand verkeert, gezegd worden in staat van bewusteloosheid te zijn zooals de Rechtbank te Heerenveen, het Hof te Leeuwarden en het Hoog *) Volgens den Hoogen Raad, arrest van 30 Augustus 1909, W*. 8903, stelt de uitdrukking bewusteloosheid of onmacht niet een alternatief, als in beide onderdeelen het begrip fysieke weerloosheid aangevende. ARTIKEL 243, 244. 518 militair gerechtshof aannamen1)? Neen: afgezien van de wetenschappelijke beteekenis van bewusteloosheid, heeft de wetgever dit zeker niet bedoeld. Ik leid dat af uit artikel 242 in verband met artikel 81. Als schuldig aan verkrachting wordt blijkens' die artikelen gestraft hij die vleeschelijke gemeenschap heeft met een vrouw die hij in een staat van bewusteloosheid gebracht heeft. Nu zou het toch alle perken der redelijkheid te buiten gaan als verkrachter te straffen hem die de vrouw in slaap gezongen heeft. Intusschen is niet te ontkennen dat de aanval op een vrouwdie slaapt grooter gevaar oplevert, daar de slaap toch zoo diep kan zijn dat de vrouw niet tijdig ontwaakt om tegenweer te bieden, terwijl ook in het algemeen het feit dat zij in den slaap overvallen wordt haar kansen op vruchtbare tegenweer vermindert; het was daarom wellicht wensch elijk geweest artikel 243 met het geval dat de dader weet dat de vrouw slapende is aan te vullen. 3. In het bijzonder is van bewusteloosheid en onmacht te onderscheiden zulk een geestestoestand waarin zelfs alle vermogen tot het beseffen van hetgeen plaats vindt ontbreekt, als bij idiotisme in hoogen graad. Deze toestand behoort gerekend te worden tot de vormen van krankzinnigheid, en uit het ontwerp is juist krankzinnigheid weggenomen op grond van medisch advies, zooals uit het Regeeringsantwoord op het verslag der Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer blijkt2). 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 251; over strafverzwaring artikel 248. Artikel 244. Hij die vleeschehjke gemeenschap heeft met' een meisje beneden den leeftijd van twaaR jaren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. 1, Vleeschehjke gemeenschap, zie aanteekening 2 op artikel 242. 2. Hier wordt niet vereischt dat de dader met den leeftijd van het meisje bekend is, geweest. Terwijl in artikel 241 gevorderd wordt wetenschap omtrent den gehuwden staat en in 243 omtrent den toestand van bewusteloosheid of onmacht, dwingt hier de re- *) Rechtbank Heerenveen 24 Jannari 1895, W. 6630; Hof Leeuwarden 31 Augustus 1904, W". 8238; Hoog Militair gerechtshof 19 October 1906, W. 8464. 2) Zie Hooge Raad 21 Juni 1943, N. J. 1943, no. 559. 519 ARTIKEL 244, 245. dactie niet tot gelijke uitlegging. De wetgever heeft het zeer jeugdige 'meisje willen beschermen niet zoozeer nog in haar kuischheid als wel tegen de fysieke gevolgen van de te haren opzichte gepleegde handelingen; haar eigen fysieke toestand, in verband gebracht met haar leeftijd en vólgens algemeenen regel daarnaar beoordeeld, is dus beslissend; bij bereiking van den leeftijd van zestien jaar houdt deze bescherming op; vóór dat tijdstip is zij krachtiger naar mate de leeftijd geringer is, consideratiën omtrent den eerbied van den dader voor den jeugdigen leeftijd komen daarbij niet in aanmerking 1). Zie ook de tegenstelling in artikel 247. 3. Over het verband van het misdrijf van dit artikel met die van artikel 242 en 243 zie aanteekening 6 op artikel 242. 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 251; over de strafverzwaring artikel 248. Axtikel 245. Hij die buiten echt vleeschelijke gemeenschap heeft met eene vrouw die den leeftijd van twaalf, maar nog niet dien van zestien jaren heeft bereikt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren. Vervolging heeft, buiten de gevallen van de artikelen 248 en 249, niet plaats dan op klachte. 1. Vleeschelijke gemeenschap, zie aanteekening 2 op artikel 242. 2. Wegens den fysieken toestand van vrouwen tusschen twaalf en zestien jaar in vergelijking met dien van meisjes beneden twaalf jaar is hier de straf minder zwaar dan in artikel 244, maar wordt evenmin als bij dat artikel wetenschap van den dader omtrent den leeftijd der vrouw gevorderd; zie aanteekening 2 op artikel 244. De wetgever heeft hier voorts rekening gehouden met het feit dat een vrouw beneden den leeftijd van zestien jaar krachtens koninklijke dispensatie gehuwd kan zijn, een dispensatie die blijkens dè redactie van artikel 244 geacht wordt aan meisjes beneden twaalfjarigen leeftijd niet te kunnen worden verleend. De toelating van dispensatie berust op de mogehjkheid dat een vrouw vóór den wettehjken huwbaren leeftijd bevrucht is, een mogehjkheid die beneden den twaalfjarigen leeftijd hier niet wordt aangenomen. 1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, Hooge Baad 24 October 1898, W". 7194. ARTIKEL 245, 246. 520 Men heeft nu echter voorbijgezien dat de bijzondere bescherming, wegens haar leeftijd aan vrouwen beneden zestien jaar verleend, geen reden van bestaan meer heeft bij een gehuwde vrouw beneden dien leeftijd die juist omdat in haar huwehjk bewilligd is het brevet van huwbaarheid verkregen heeft, dat in het algemeen aan vrouwen van haar leeftijd wordt onthouden. Men had artikel 245 dus moeten beperken tot de ongehuwde vrouw. De gemeenschap buiten echt van een man met een gehuwde vrouw van minder dan zestien jaar is, buiten de gevallen der artikelen 242 en 243, feitelijk niets anders dan overspel, dat nu ten aanzien van de vrouw alleen onder artikel 241, ten aanzien van den man onder 241 en 245 valt. Maar nu kan de schuldige in dit geval feitehjk alleen volgens artikel 241 vervolgd worden omdat er voor het misdrijf van artikel 245 geen bevoegde klager is. De vrouw, minder dan zestien jaar oud, heeft niet de uitoefening van het klachtrecht; gehuwd en dus meerderjarig zijnde, heeft zij geen wettigen vertegenwoordiger, als hoedanig de echtgenoot niet gelden kan; er is dus niemand tot klagen gerechtigd. Alleen indien men met den Hoogen Raad1) aanneemt dat het bereiken van den zestienjarigen leeftijd voordat de tijd tot het doen van klacht verstreken is het klachtrecht doet overgaan op dengene tegen wien het misdrijf gepleegd is, laat zich een geval denken dat er in de vrouw een bevoegde klaagster opstaat, maar dan ook slechts weder indien in ontkennenden zin beantwoord moet worden de vraag of de vrouw door zelf misdrijf (in casu overspel) te plegen haar klachtrecht verwerkt Zie aanteekening 9 op titel VIT van het eerste boek. 3. Voor de bijkomende straf zie artikel 251, over de strafverzwaring artikel 248. 4. Rij de wet van 18 JuR 1936, Stbl. no. 203 is in het tweede lid ingevoegd de vermelding van artikel 249. De wetgever heeft, terecht m. L, hiermede willen uitdrukken, dat, anders dan de Hooge Raad aannam bij zijn arrest van 29 October 1934, W. 12836, N.J. 1934, 1661, hier niet enkel artikel 249 als bijzondere bepaling toepasselijk maar eendaadsche samenloop van de misdrijven van beide artikelen gegeven is. (Zie memorie van antwoord aan de Tweede Kamer, Bijl. N.J.B. no. 138, blz. 11—13). Artikel 246. Hij die door geweld of bedreiging met geweld iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als 1) Zie aanteekening 6 op artikel 64. 521 ARTIKEL 246. schuldig aan feitehjke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren. 1. Geweld, bedreiging met geweld, zie aanteekening 4 en 5 op artikel 95 en 3 en 6 op artikel 81. 2. Onder het begrip van ontuchtige handelingen valt hier alles wat met dien naam bestempeld kan worden, met uitzondering van de geslachtsvereeniging tusschen man en vrouw waartoe de laatste gedwongen is; deze is onder den naam van vleeschelijke gemeenschap aan een bijzondere strafbepaling onderworpen; zie aanteekening 2 op artikel 242. Denkbaar is dat een handeling, hoewel kwetsend voor het geslachtelijk schaamtegevoel het karakter van ontuchtige handeling mist omdat zij een redelijk doel heeft1). De vrouw die een man mocht dwingen tot vleeschelijke gemeenschap buiten echt zou echter volgens dit artikel strafbaar zijn. Het artikel is behoudens het gezegde zeer ruim; er wordt noch onderscheid gemaakt naar de kunne van dengene op wien de dwang wordt geoefend, noch vereischt dat de ontuchtige handelingen het werk van den dwinger en den gedwongene gezamenlijk zijn; dulden wijst natuurlijk op het ondergaan van hetgeen een ander verricht; plegen behoeft niet te geschieden aan het lijf van een ander, het kan ook zijn een handehng aan of met eigen lijf2). Bij arrest van 15 Februari 1926 3) besliste de Hooge Raad dat hij die door geweld een vrouw dwingt tot het brengen van hare hand aan zijn geslachtsdeel haar dwingt tot het plegen van een handehng, al wordt deze ook onvrijwillig gedaan. Hieromtrent wordt in een naschrift4) de vraag gesteld of wegens het bestaan van dwang wel van een handeling van de vrouw gesproken kan worden. Het antwoord zal afhangen van de omstandigheden: brengt de man de hand der vrouw aan zijn geslachtsdeel, dan verricht zij geen handehng; doet de vrouw het zelf dan is zeker de beslissing juist. 3. Aan het hier behandelde misdrijf is een eigen naam gegeven: feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Die naam mag ook hier met leiden tot de reeds bij artikel 41 (aanteekening 4) en artikel 239 (aanteekening 4) bestreden opvatting dat het persoonlijke eerbaarheidsgevoel van den gedwongene gekwetst moet 1) Hooge Raad 27 Mei 1931, w". 12344, N. J. 1931, 1040. 2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3 op artikel 247 3) W. 11493, N. J. 1926, 264. *) N. J. t. a.p. ARTIKEL 246. 522 zijn. Hier blijkt dit trouwens voldoende uit de elementen van het misdrijf, bij de samenstelling waarvan met persoonlijk gevoel geen rekening gehouden is. De vraag is alleen of iemand is gedwongen tot het plegen of dulden van handelingen (onder het artikel vallende) die hij in concreto, om welke reden ook, niet vrijwillig gepleegd of geduld zou hebben. De naam bepaalt overigens van het begrip ontuchtige handelingen de ware grenzen. Al wat ontuchtige handehng is randt de eerbaarheid aan, maar ook elke handeling, n.1. elke handeling aan of met eigen of eens anders lijf, waardoor de eerbaarheid wordt aangerand is ontuchtig. Zóó het oneerbaar brengen van de handen onder de rokken van een vrouw of een meisje *). Of een handehng ontuchtig is, de eerbaarheid aanrandt, zal afhangen van de omstandigheden, waaronder en de wijze waarop het feit wordt bedreven. Zoo kan de handeling van dien aard zijn dat zij niet anders dan met oneerbare bedoehng bedreven kan zijn en daarom ontuchtig is *). 4. Pluraliteit van handehngen is niet vereischt, evenmin als bij het volgende artikel3). 5. Terwijl de dwang in artikel 242 bedoeld alleen strafbaar is zoo hij leidt tot gemeenschap buiten echt, is hier ook de echtgenoot tegenover den echtgenoot beschermd4); intusschen zullen sommige handelingen tusschen echtgenooten niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, die dat wel zijn wanneer zij voorvallen tusschen niet gehuwde heden. „Dwingen" sluit niet in, dat het aangewende geweld onder alle omstandigheden voor de gedwongene onoverwinnelijk moet zijn geweest. Het is ook dan aanwezig wanneer de aanrander mede door het onverhoedse van zijn optreden zijn doel bereikt6). 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 251; over de strafverzwaring artikel 248. !) Hooge Raad 1 December 1890, W. 5973. 2) Hooge Raad 25 Jannari 1897, W. 6924. 11 Februari 1901, W. 7569; vgl. Hooge Raad 24 October 1898, W. 7194. 3) Zie Hooge Raad 25 Juni 1894, Nederl. Rechtspraak 167 § 28; 29 Juni 1908, W". 8739. *) Vgl. Hooge Raad 5 Februari 1912, W". 9292. 5) Hooge Raad 5 November 1946, N. J. 1947, no. 17. 523 ARTIKEL 247. Artikel 247. Hij die met iemand van wien hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert of met iemand beneden den leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelden tot het plegen of dulden van zoodanige handelingen of, buiten echt, van vleeschehjke gemeenschap met een derde verleidt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. I. In dit artikel zijn drie misdrijven samengevat waarvan de correlatieven over twee artikelen verdeeld zijn: a. bet plegen van ontuchtige handelingen met iemand van wien de dader weet dat die in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert, 6. hetzelfde met iemand beneden zestien jaar of het verleiden van iemand van dien leeftijd tot het plegen of dulden van zulke handehngen, c. het verleiden van iemand beneden zestien jaar tot vleeschehjke gemeenschap buiten echt met een derde. Omtrent het eerste zie aanteekening 2 en 4 op artikel 246, en 2 en 3 op artikel 243; omtrent het tweede aanteekening 2 op artikel 242, aanteekening 2 op artikel 244 en 2 op artikel 246; omtrent het derde aanteekening 2 op artikel 242 en 2 op artikel 245. Het plegen van een ontuchtige handeling1) met iemand moet öf een wederkeerige handeling zijn öf een handehng van den dader op den ander. Bij vonnis van 25 November 1920 *) besliste de Rechtbank te Amsterdam dat iemand die aReen zijn hjf tot het plegen van ontuchtige handelingen door een minderjarige leent ook schuldig is aan het plegen van ontuchtige handehngen met dien minderjarige. Dit schijnt mij niet juist; het enkele ondergaan kan niet plegen zijn, strafbaarheid kan hier alleen bestaan wanneer de minderjarige door dengene met wien hij ontuchtige handelingen verricht, daartoe door dezen is verleid. Voor het eerst komt hier het woord verleiden vóór, waarvan geen bepahng is gegeven; de vraag is nu of voor verleiden bijzondere vereischten zijn met betrekking tot de wijze waarop iemand tot de handelingen wordt gebracht, of het enkele daartoe brengen x) Pluraliteit van handelingen is niet noodig; Hooge Raad 25 Juni 1894 en 29 Juni 1908, vermeld bij artikel 246. 2) W. 10663, N. J. 1921, 126. In het geval beslist door den Hoogen Raad bij arrest van 31 Januari 1927, W. 11648, N. J. 1927, 311, was de schuldige niet geheel passief. Evenzoo Hooge Raad 15 Juni 1931, W. 12460, N. J. 1932, 1300. ARTIKEL 247. 524 voldoende is, dan wel beloften, voorspiegelingen, listen als middel gevorderd worden. Het woord verleiden heeft in het algemeen de beteekenis van tot iets kwaads brengen, zonder dat daartoe bepaalde middelen worden gevorderd, en er is m. i. geen reden om hier een meer beperkte beteekenis aan te nemen. Het woord heeft echter ook nog een bijzondere beteekenis voor zooverre het in verband gebracht wordt met het ten val brengen van een onbesproken vrouw: een meisje of een vrouw wordt gezegd verleid te zijn wanneer zij voor den eersten keer is overgehaald tot vleeschehjke gemeenschap buiten echt, maar dan is verleiding ook alleen de daad van hem die te eigen bate een vrouw overhaalt, den verleider. Ook deze meer beperkte beteekenis kan hier aan het woord niet worden gegeven. In dien zin wordt toch niet gesproken van het brengen tot andere ontuchtige handehngen dan de vleeschehjke gemeenschap, en ook niet van het brengen tot gemeenschap met een derde. Alzoo moet aan verleiden de meest uitgebreide beteekenis van iemand tot iets kwaads brengen gehecht worden1). Ten overvloede volgt een en ander nog hieruit dat de verleiding zoowel op mannehjke als op vrouwelijke personen gericht kan zijn. Of dit echter wel bedoeld is? Het kiezen van den leeftijd van zestien jaar, de grens der anni dubü, en den leeftijd waarop volgens het Burgerlijk wetboek de vrouw een huwelijk kan aangaan, in tegenstelling met den man die achttien jaar oud moet zijn, doet vermoeden dat men bij dit artikel meer in het bijzonder aan de vrouw gedacht heeft. Men heeft hier wellicht een voorbeeld van niet geheel doordachte wijziging van het oorspronkelijke ontwerp, een wijziging die het systeem niet onaangetast heeft gelaten. Terwijl ieder zonder onderscheid strafbaar is wegens vleeschehjke gemeenschap met een vrouw of een meisje beneden zestien jaar, dus ook de jongen beneden dien leeftijd, wordt deze toch beschermd tegen verleiding ook tot dat misdrijf; wanneer die bescherming niet voldoende is, wordt hij niet alleen object, maar ook dader van een misdrijf. 2. Ook bij dit artikel is niet noodig dat degene tegen wien het a) Dit betoog wordt thans versterkt door de invoering van artikel 248ter, het eigenlijke verleidingsartikel, bij de wet van 20 Mei 1911, Stbl. 130. Voor de meer beperkte opvatting van „verleiden" Simons II, no. 514. Daarentegen is de in den tekst gehuldigde aanvaard door den Hoogen Raad 16 Jnni 1930, W. 12191, N. J. 1930, 1339. 525 ARTIKEL 247, 248. misdrijf gepleegd wordt bewustheid heeft van den aard der handelingen die hij verricht of die aan hem verricht worden. Wijst het woord verleiden al op brengen tot iets verkeerds, dat verkeerde behoeft slechts objectief verkeerd te zijn; het artikel bevat geen enkel woord waardoor inzicht zou gevorderd zijn. 3. Wetenschap omtrent den leeftijd is hier evenmin noodig als bij artikel 244, zie aanteekening 2 op dat artikel. 4. Kan de persoon tegen wie het misdrijf gepleegd wordt gestraft worden wegens deelneming, hetzij als mededader hetzij door het geven van gelegenheid tot het plegen? De vraag werd bij de beraadslagingen bevestigend beantwoord door Mr. van de Werk, zonder dat men verder daarop is ingegaan x). De door dit kamerhd uitgesproken meening komt mij in haar algemeenheid onjuist vóór. Mededader kan de minderjarige (en van dezen is alleen sprake) reeds niet zijn omdat niet hij ontucht pleegt met een minderjarige, wat voor het misdrijf noodig is, maar ook niet medephchtig daar het een misdrijf geldt, tegen hem zelf gepleegd, dat voor hem geen misdrijf is2). Alleen wanneer twee minderjarigen ontuchtige handelingen met elkander plegen kunnen beide strafbaar zijn omdat zij met een minderjarige het feit plegen; alleen de verleide onder hen zal straffeloos blijven. 5. Voor de bijkomende straf zie artikel 251; over de strafverzwaring artikel 248. Artikel 248. Indien een der in de artikelen 243 en 245—247 omschreven misdrijven zwaar hchamehjk letsel ten gevolge heeft, wordt gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren opgelegd. Indien een der in de artikelen 242—247 omschreven misdrijven den dood ten gevolge heeft, wordt gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren opgelegd. 1. De strafverzwaring wordt bier op de misdrijven van de artikelen 242—247 toepasselijk verklaard wanneer zij den dood *) Smidt II, eerste druk 307, tweede druk 315. 2) Zie J. P. van Rossum in Tijdschrift voor strafrecht XLT, blz. 23, en het naschrift van G. A. v. H. artikel 248, 248ois. 526 ten gevolge hebben; is zwaar hchamehjk letsel het gevolg dan kan zij geen toepassing vinden op de misdrijven van artikel 242 en 244. Waarom dit zoo geschied is wordt nergens verklaard. Het maximum der straf bij verzwaring wegens zwaar hchamehjk letsel stemt wel overeen met dat bij verkrachtingen en vleeschelijke gemeenschap met een meisje beneden twaalf jaar, en de wetgever heeft dus de door het gevolg verzwaarde misdrijven even ernstig geacht als die van artikel 242 en 244 zonder dat gevolg, maar daarmede is niet uitgesloten dat deze misdrijven ook een graad zwaarder kunnen zijn dan die van de overige artikelen, wanneer het gevolg hetzelfde is. De logica had m. i. medegebracht het straffen van de misdrijven van artikel 243 en 245—247 in geval van zwaar hchamehjk letsel met de straf gesteld op die van artikel 242 en 244, van deze laatste vergezeld van dat letsel met de straf gesteld op de andere wanneer die den dood ten gevolge hebben, en het stellen van een nog hoogere straf op de misdrijven van artikel 242 en 244 met doodehjk gevolg. 2. Het hier bedoelde gevolg moet ondervonden worden door de persoon tegen wie het misdrijf is gepleegd. Wanneer dit nu bestaat in het verleiden van een jongen beneden zestien jaar tot vleeschelijke gemeenschap met een vrouw boven dien leeftijd, dan zal alleen het gevolg dat zich bij dien jongen openbaart in aanmerking komen; de vrouw staat buiten het misdrijf; en wanneer de jongen vleeschelijke gemeenschap heeft met een vrouw beneden zestien jaar, zal eventueel zwaar hchamehjk letsel of doodehjk gevolg bij die vrouw wel komen ten laste van den jongen, niet van den verleider, de vrouw staat wederom buiten het misdrijf van dezen, zij is alleen het object van het misdrijf van den jongen. 3. Over zwaar hchamehjk letsel zie aanteekening 2 op artikel 82. Artikel 248bis. De meerderjarige die met een minderjarige van hetzelfde geslacht, wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden, ontucht pleegt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren. 1. Dit artikel, oorspronkehjk bedoeld als „verleidingsartikel" en bestemd om hen te treffen die, niet meer tot de jeugdige personen behoorende, van jeugdige personen van hetzelfde geslacht 527 ARTIKEL 248&IS. misbruik maken, heeft zoo als het geredigeerd is een veel ruimere beteekenis. Immers het element van verleiding is in de omschrijving van het misdrijf niet te vinden. De meerderjarige is strafbaar wegens het enkele feit, de minderjarige bhjft straffeloos, een en ander geheel onafhankelijk van de vraag door wien 'het initiatief is genomen, door wien meer actief wordt opgetreden. Zelfs de meerderjarige die zich door een minderjarige laat verleiden tot ontuchtige handehngen is de eenige strafbare; hij en de minderjarige plegen toch ook gezamenlijk ontucht, en hij pleegt ze dus met den minderjarige. Geheel nieuw is dit trouwens niet; iets dergelijks kwam reeds vóór in artikel 249. Alleen wanneer de meerderjarige enkel ontuchtige handelingen duldt is hij m. i. niet strafbaar; hier is niet evenals in artikel 246 en 247 dulden naast plegen genoemd. Dulden kan echter niet worden uitgebreid buiten het geheel lijdelijk blijven; degene 'die het aan hem zelf gepleegde feit uitlokte duldt niet, maar pleegt. (Zie noot 2 op blz. 523.) 2. Meerderjarig is hij die öf den leeftijd van 21 jaren heeft bereikt öf door huwelijk of handlichting meerderjarig is geworden; men heeft met opzet de wettehjke meerderjarigheid en minderjarigheid, niet den leeftijd in aanmerking genomen; een amendement van den heer Limburg om den leeftijd als kriterium te stellen is niet wet geworden. Hierdoor wordt het in aanteekening 1 aangewezene nog verscherpt: de wet beschouwt hier den twintigjarigen minderjarige altijd als dengene tegen wien ook door den jongeren gehuwde misdrijf wordt gepleegd. 3. De meerderjarige moet de minderjarigheid van hem met wien hij ontucht pleegt kennen of redelijkerwijs vermoeden; hij had dus minst genomen er zich rekenschap van moeten geven dat hij met een minderjarige te doen had. Het zal dikwijls voor den rechter geen gemakkelijke taak zijn te beslissen of het vermoeden omtrent de niinderjarigheid bij den dader heeft moeten aanwezig zijn, wanneer b.v. de leeftijd van den minderjarige de 21 jaren nadert. En een nieuwe complicatie doet zich ook in dit opzicht vóór, nu het niet alleen op den leeftijd aankomt; ook het redelijke vermoeden dat de jeugdige persoon ongehuwd is komt in aanmerking l). ) Brj arrest van 28 juni 1917, W. 10143, N. J. 1917, 849, besliste de Hooge Kaad dat voor wetenschap van minderjarigheid niet bepaald noodig is wetenschap omtrent het niet bestaan of bestaan hebben van een huwelijk; dit is een minderjarigheid opheffende omstandigheid die slechts hij hooge uitzondering voorkomt. Evenzoo Hooge Raad 2 Maart 1936, W. en N. J. 1936, no. 360. artikel 248fots, 248fer. 528 Het is mij niet recht duidelijk geworden waarom men zoozeer aangedrongen heeft op het eischen van wetenschap of vermoeden, nu toch ook reed» in de artikelen 244 en 245 wetenschap omtrent den leeftijd niet gevorderd werd, en deze artikelen niet zijn gewijzigd. Dat daarin het object (de in leeftijd te jonge vrouw) een ander is, heeft toch geen invloed op de beantwoording van de vraag hoever opzet en schuld zich moeten uitstrekken. De onjuistheid van het, wel of niet op redelijke gronden berustende, vermoeden van de minderjarigheid sluit strafbaarheid van de dader uit, omdat degene tegen wien het misdrijf gepleegd wordt niet een minderjarige is, trouwens al stond er „iemand" (niet „een minderjarige") van hetzelfde geslacht, dan zou toch het vermoeden juist moeten zijn, omdat het gelijkgesteld wordt met weten, en dit niet bestaan kan zonder dat er ook werkelijk een minderjarige is, zie aanteekening 3 op artikel 97a. 4. Over ontucht zie aanteekening 2 op artikel 242, over ontucht plegen met iemand aanteekening 1 op artikel 247. 5. Gaat het hier omschreven misdrijf gepaard met geweld, of wordt het gepleegd met personen beneden 16 jaar of door ouders en andere opzicht hebbende personen, dan zijn respectievelijk de straffen bedreigd bij de artikelen 246, 247 en 249 toepasselijk. 6. Voor de bijkomende straf zie artikel 251. Artikel 248ter. Hij die door giften of beloften van geld of goed. misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een minderjarige van onbesproken gedrag, wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden, opzettelijk beweegt ontuchtige handehngen met hem te plegen of zoodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren. Vervolging heeft niet plaats dan op klachte van hem tegen wien het misdrijf is gepleegd. De termijnen bedoeld in artikel 66 beloopen voor deze klachte onderscheidenlijk zes en twaalf maanden. 1. Dit artikel is bestemd om het eigenlijke verleidingsartikel 529 ARTIKEL 248ter. te zijn, dat aanvankelijk in het wetboek niet werd aangetroffen. Men heeft hierbij aan bewegen gegeven de beteekenis van brengen van iemand tot iets door het aanwenden van de in het artikel opgenoemde middelen; het breken dus van psychischen wederstand. 2. De Wet van 18 Juli 1936, Stbl. no. 203 heeft het artikel in tweeërlei opzicht belangrijk verruimd. Niet langer is enkel strafbaar de verleiding tot vleeschehjke gemeenschap, maar voortaan algemeen die tot het plegen van ontuchtige handelingen met den verleider of het dulden van ontuchtige handelingen van zijn kant. Verder is de omschrijving, van de middelen waarmede verleid kan worden sterk verruimd. 3. Wat dit laatste betreft is „misbruik van gezag, geweld of bedreiging" vervangen door „misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht". Als voorbeelden hiervan noemde de memorie van toehchting bij het ontwerp van de Wijzigingswet (Bijlagen N.J.B. no. 138, blz. 3) een inwonenden zoon die ontucht pleegt met een minderjarige dienstbode of een kostganger die een kind verleidt, met welks moeder hij in concubinaat leeft. „Overwicht" is een zeer ruime uitdrulddng, die ook minder sprekende gevallen dan de genoemde omvatten zal*). 4, 5. De oorspronkelijke bestemming van het artikel was de bescherming van de minderjarige vrouw. Na de wijziging van 1936 is het echter evenzeer van toepassing op feiten, gepleegd tegen eenen minderjarigen man van onbesproken gedrag. Is de verleide een vrouw beneden 16 of een meisje beneden 12 jaar en komt het tot vleeschehjke gemeenschap, dan zal het feit tevens vaRen onder artikel 245 of 244. 6. Het misdrijf kan aBeen gepleegd worden tegen minderjarigen van onbesproken gedrag. In een amendement van Mr. Troelstra es. dat wat den inhoud der daarbij voorgestelde strafbepaling betreft m vele opzichten met het tegenwoordige artikel overeenstemde, werd gesproken van onbesproken gedrag en zeden. Terecht werd door den Minister van justitie de opmerking gemaakt dat deze verbmdmg aan de beteekenis van gedrag een te groote uitbreiding gal, dat daardoor immers ook gedrag buiten de zedelijkheid in engeren zin, b.v. het zich schuldig maken aan diefstal, de bescherming van den minderjarige zou opheffen, terwijl toch niet meer bedoeld kon worden dan bescherming van hen die ten aanzien van het *) Zoo bijvoorbeeld Hooge Raad 14 Februari 1938, W*. en N. J. 1938, no. 959. artikel 248ter. 530 sexueele onbesproken zijn. De juistheid dezer opmerking werd erkend, en ook in het amendement werd het woord zeden geschrapt. Daardoor staat nu vast dat hier alleen gesproken wordt van hetgeen men in engeren zin zedelijk gedrag noemt. De gekozen uitdrukking geeft aanleiding tot bedenking. Het woord onbesproken wijst op een gedrag dat zich niet zóó openbaart dat men er over spreekt, nl. in afkeurenden zin, want bespreken in goedkeurenden zin, ofschoon het naar de letter onder het artikel zou vallen, wordt niet door de gebruikelijke opvatting van het woord weergegeven en kan naar den aard van het misdrijf niet in aanmerking komen. Men wil niet beschermen hen die wegens hun gedrag niet op bescherming aanspraak hebben. Maar onbesproken gedrag is in elk geval enger dan niet afkeurenswaardig gedrag. Wie zijn gedrag geheim weet te houden kan volhouden dat het onbesproken is, ook al zou het hem op zich zelf geen aanspraak op bescherming geven. Nu is het wel waar dat voor het brengen van iemand van slecht zedehjk gedrag tot ontuchtige handelingen het aanwenden van bijzondere middelen meestal niet noodig zal zijn, maar het geval laat zich denken dat b.v. een meisje, dat niet geschroomd heeft zich aan anderen over te geven, niet genegen is een bepaalden man ter wille te zijn. Zulk een meisje zou beschermd worden indien haar vroeger gedrag onbekend, niet wanneer dit besproken was. Het kriterium is dus niet juist gesteld; maar nu eenmaal onbesproken gedrag genoemd is zal onder niet onbesproken gedrag niet anders verstaan kunnen worden dan een in zekere bekendheid staand afkeurenswaardig gedrag. In de tweede plaats kan ten aanzien van de beteekenis van gedrag twijfel bestaan. Men vindt inzonderheid in groote steden tal van meisjes die des avonds bij de straat loopen, zich daar los en lichtzinnig gedragen, misschien zonder zich bewust te zijn van het gevaar dat zij loopen. In het algemeen beschouwd kunnen deze niet gezegd worden van onbesproken gedrag te zijn; toch hebben zij hcht meer bescherming noodig dan haar ingetogen zusters. Ook daarom zal wel in verband met den aard van het misdrijf het gedrag dat de toepasselijkheid van het artikel uitsluit moeten bepaald worden door het antwoord op de vraag of de betrokken persoon al of niet schroomt zich tot ontuchtige handelingen te leenen; het feit dat zij zich een enkelen keer vergeten heeft is daarbij niet beshssend; in de discussiën werd wel gesproken van ten val brengen, maar in het artikel is dit geen element van het misdrijf geworden. De beperking tot personen van onbesproken gedrag is overigens te algemeen. Een minderjarige van niet onbesproken gedrag 531 artikel 248ter. blijft geheel onbeschermd tegen misbruik van overwicht, behalve in het geval van artikel 249, en tegen misleiding. 7. Bijna zonder beteekenis schijnt de opneming van het woord opzettehjk in het artikel; door zekere middelen iemand tot iets bewegen zonder opzet is alleen denkbaar wanneer de dader geen verband tusschen de middelen en het gevolg heeft gelegd. Het laat zich denken dat iemand giften of beloften doet zonder de bedoehng om daardoor iets te verkrijgen en dat daarna vleeschehjke gemeenschap wordt toegestaan door den begiftigde onder invloed van die giften of beloften; dan zou de bevoordeelde daardoor bewogen zijn, en de vraag zon gesteld kunnen worden of de gever of belover dus ook bewogen heeft al is het zonder opzet; voor een dergelijk geval is de eisch van opzet van eenige beteekenis. 8. Zie over bewegen en over het verband tusschen bewogen worden en de aangewende middelen aanteekening 1 op artikel 326. 9. Het materieele element van het misdrijf is bewegen tot het plegen van ontuchtige handelingen met „hem" of het dulden Van zulke handelingen van „hem", den dader (of haar, de daderes). Daarmede is uitgesloten het geval dat iemand als bemiddelaar optreedt en de in het artikel genoemde middelen aanwendt ten behoeve van een ander. Anders werd blijkens de discussièn in de Tweede Kamer x) hierover gedacht door Mr. van Hamel die meende dat degene, die aan een koppelaar geld geeft om dat aan den nunderjarige te geven en dezen zóó tot het toestaan van ontucht met den geldgever te bewegen, zelf den nunderjarige verleidt. Het komt mij vóór dat hierbij de onderscheidingen van artikel 47 uit het oog zijn verloren. Het persoonlijke contact dat hier noodig zou zijn om den geldgever tot materieelen dader te maken ontbreekt, de koppelaar die willens en wetens handelt kan niet manus ministra zijn, en van uitiokking is onder geen omstandigheden sprake omdat de uitgelokte daad van den koppelaar niet oplevert het misdrijf waarvoor de uitlokker strafbaar gesteld zou worden, maar dat van artikel 250 2°. Wellicht zal er soms medeplegen zijn, vgl. aanteekemng 4 op artikel 242. 10. Het misdrijf is slechts vervolgbaar op klacht van hem, J) Handelingen 1910/1911, Tweede Kamer, blz. 1565. artikel 248ter, 249. 532 tegen wien het is gepleegd, wat niet uitsluit klacht door den wettigen vertegenwoordiger, zie aanteekening 2 op artikel 269. Is de verleide zestien jaar of ouder, dan heeft hij zelfstandig Klachtrecht, is de verleide een meisje beneden den leeftijd van twaalf jaar, dan kan het feit mede vallen onder artikel 244, namelijk wanneer het meisje bewogen is tot vleeschelijke gemeenschap 1) en is, nu dit het zwaarst strafbaar is, practisch klacht niet noodig. De termijnen van artikel 66 zijn hier verlengd, bepaaldehjk ten behoeve van de verleide vrouw die, zoo de vleeschelijke gemeenschap geen zwangerschap medebrengt, misschien hever de zaak geheim zal houden, en dus wanneer de zwangerschap zeker is nog behoorlijk den tijd tot klagen moet hebben. Dezelfde overweging had moeten leiden tot verlenging van den termijn in artikel 245. Overigens heeft de verlenging van den termijn geen zin bij misdrijf gepleegd tegen een minderjarigen man. Is de verleide een vrouw, jonger dan zestien jaar, dan rijst de vraag, of de verlengde termijnen gelden, omdat het misdrijf dan mede valt onder artikel 245. Mij schijnt het meest rationeel toe aan te nemen, dat bij klachte eerst binnen de verlengde termijn vervolging nog mo'gelijk is, maar enkel voor het lichter strafbare misdrijf van artikel 248fer. 11. Voor de bijkomende straf zie artikel 251. Artikel 249. Hij die ontucht pleegt met zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijne zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwden minderjarige of zijn minderjarigen bediende of ondergeschikte, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Met dezelfde straf wordt gestraft: 1°. de ambtenaar die ontucht pleegt met een persoon aan zijn gezag onderworpen of aan zijne waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen; *) Het betoog in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer betreffende het ontwerp dat de wet van 18 Juli 1936 is geworden (BijL N. J. B. no. 138, blz. 11—12), dat in gevallen als de hier bedoelde geen bijzondere tegenover een algemene strafbepaling staat, schijnt mij juist ook bij de ruimere erkenning van deze laatste figuur in aanteekening 6 op artikel 55. Voor de gevolgen hiervan in verband met klachtvereischte zie ook aanteekening 8 op Titel VII. 533 ARTIKEL 249. 3 2°. de bestuurder, geneeskundige, onderwijzer, beambte, opzichter of bediende in eene gevangenis, rijkswerkinrichting, tuchtschool, opvoedingsgesticht, weeshuis, ziekenhuis, krankzinnigengesticht of instelling van weldadigheid, die ontucht pleegt met een persoon daarin opgenomen. 1. Ontucht omvat vleeschelijke gemeenschap buiten echt en alle andere ontuchtige handelingen *); zie aanteekening 2 op artikel 242. 2. Het artikel is belangrijk verruimd bij de wet van 18 Juh 1936, Stbl. 203. Door het voorschrift wordt natuurlijk niet uitgesloten de toepasselijkheid op bier genoemde personen van de artikelen 242—247; men zie hier niet de bijzondere strafbepaling, bedoeld bij het tweede hd van artikel 55; integendeel wordt bier een algemeene strafbepaling gevonden, wel tegen een bepaalde kategorie van personen, maar ten aanzien van het strafbare feit staande nevens de bijzondere bepalingen betreffende dat feit zooals het zich onder bepaalde omstandigheden voordoet. Ook uit de strafposities bhjkt dat hier ten aanzien van bepaalde personen strafbaar zijn gesteld niet feiten die elders reeds voor iedereen als misdrijf zijn gequahficeerd; immers de straf van artikel 249 is lager dan in de meeste der voorgaande artikelen, dit artikel betreft dus een feit dat buiten het bereik der vorige valt. Men vergelijke aanteekening 4 op artikel 245. 3. Het artikel stelt het enkele feit van ontucht strafbaar zonder zich in te laten met de vraag aan wiens zijde het initiatief genomen is; het misdrijf bestaat dus zoowel wanneer de minderjarige of ondergeschikte hem die opzicht of gezag uitoefent er toe brengt als wanneer hij het object der handehngen van dezen is. In het eerste geval is het misdrijf toch eigenlijk dat van den minderjarige of ondergeschikte; heeft men al gedacht aan misbruik van gezag, in den tekst van het artikel is daarvan geen spoor; het gevolg is dus dat de gezag of opzicht uitoefenende personen onder alle omstandigheden strafbaar zijn. Het is in zooverre niet te ontkennen dat het artikel tot groote onbillijkheid aanleiding kan geven; het openbaar ministerie zal dus wel doen door geen vervolging in te steUen tenzij aannemelijk is dat werkelijk het gezag misbruikt is. ) Voor een beslissing dat handelingen, welker ontuchtig karakter betwist werd, dit karakter niet hadden, zie Hooge Raad 23 Juni 1930, W 12175 N J 1930, 1482 en 16 Juli 1935, w*. 12981, N. J. 1935, 1447 ARTIKEL 249. 534 4. Een leemte bevat de bepaling ook nu zij zoo ingrijpend verruimd is, wellicht nog ten aanzien van natuurlijke ouders. Onder ouders zullen hier toch alleen verstaan kunnen worden diegenen wier betrekking tot den minderjarige bewezen kan worden, dat zijn de wettige ouders, de vader die zijn kind erkend heeft, voorts de natuurlijke moeder omdat te haren aanzien althans de afstamming vaststaat1). Maar niet zelden komt het vóór dat de natuurlijke vader feitehjk als hoofd van het gezin fungeert en als zoodanig door de kinderen erkend wordt; op deze nu is de bepahng niet toepasselijk omdat rechtens niet van zijn „kind" kan worden gesproken. Voogden werd onder de oude redactie uitgelegd als omvattende ook medevoogden2). M. i. is er geen bezwaar tegen om ook bij de tegenwoordige formuleering, die immers zeker geen beperking van strafbaarheid beoogde, een minderjarige ten opzichte van zijn medevoogd als „pupil" te beschouwen. Het feit werd onder de oude redactie voor onderwijzers ook strafbaar geacht indien het gepleegd was buiten de onderwijsmen 3). Onder de nieuwe redactie kan de vraag rijzen, of een leerling ook buiten de lesuren een aan de opleiding van den leermeester toevertrouwde minderjarige is. Voor een bevestigend antwoord pleit de louter verruimende strekking van de wijzigingswet, ertegen echter het gewijzigde artikel 248ter. Immers wanneer een onderwijzer geheel buiten de lesuren met een leerling ontucht pleegt, die niet valt onder de bepalingen van de artikelen 242, 244, 245, 246, 247 of 248bis, dan is er geen grond om hem eerder dan ieder ander strafbaar te achten, zoolang zijn gedrag niet onder „misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht" valt te brengen en de minderjarige niet van onbesproken gedrag is. M. i. moet deze laatste overweging den doorslag geven ten gunste van een ontkennend antwoord. Anders is het blijkens den duidehjkeU tekst van bet tweede hd met de onderwijzers aan de daar genoemde inrichtingen. Daar is de verhouding dan echter ook een geheel andere. 5. Als voorbeelden van personen aan wier zorg of waakzaamheid minderjarigen zijn toevertrouwd, noemt de memorie van toehchting tot het ontwerp dat de wijzigingswet van 1936 is geworden: gezins- x) Vgl. Smidt II, eerste druk 428, tweede druk 451. -) Gerechtshof 'sHertogenbosch 3 Mei 1920, W. 10594, N. J. 1920, 643. 3) Hooge Raad 15 October 1906, W. 8441. 535 ARTIKEL 249, 250. voogden, zij aan wie „regeeringskinderen" of „voogdijkinderen" zijn toevertrouwd en jeugdleiders. 6. In no. 2 wordt gesproken van bestuurders enz. in de daar genoemde inrichtingen. Het woord in wijst de betrekking tusschen de personen en de inrichtingen aan, geenszins de plaats des misdrijfs waardoor de strafbaarheid beheerscht wordt. De ratio van de bepaling ligt volgens de memorie van toelichting in het grove misbruik van gezag tegenover personen die door geboorte of dwang van anderen verphcht zijn zich aan dat gezag te onderwerpen. Hierbij behoorde de vrijwillige onderwerping aan dat gezag niet in aanmerking te komen. Ten aanzien van dit laatste veranderde de Minister van justitie van inzicht, maar de reden der bepahng is steeds gebleven het gezag waaraan de minderjarigen onderworpen zijn of de afhankelijkheid waarin zij staan. Die beide zijn nu geheel onafhankelijk van de plaats waar de feiten bedreven worden. De in een weeshuis opgenomen minderjarige is aan het gezag van het hoofd van dat gesticht even goed onderworpen buiten als in het huis. En er is nergens een aanwijzing te vinden dat de plaats des misdrijfs bij de vaststelling van de redactie in aanmerking is genomen. 7. De duidelijke strekking van hd 2 onder 2° om een veelomvattende opsomming te geven, brengt mede dat het woord „gevangenis" in ruimen, zuiver feitelijken zin zal moeten worden opgevat en dus bijv. omvat een bewaringskamp voor pohtieke delinquenten x). 8. Voor de bijkomende straf zie artikel 251. Axtikel 250. Wordt gestraft: 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, hij die het plegen van ontucht door zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijne zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwden minderjarige of zijn minderjarigen bediende of ondergeschikte met een derde opzettelijk teweegbrengt of bevordert; x) Zoo ook Hooge Raad 9 Maart 1948, N. J. 1948, no. 369. ARTIKEL 250. 536 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren hij die, buiten de gevallen genoemd onder 1°, het plegen van ontucht door een minderjarige wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden, met een derde opzettelijk teweegbrengt of bevordert. Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf een beroep of eene gewoonte maakt, kunnen de straffen met een derde worden verhoogd. 1. Het artikel heeft bij de wet van 18 Juli 1936, Stbl. no. 203 een veiruiming ondergaan overeenkomstig die van artikel 249. Blijkens de toehchting van het artikel in zijn oorspronkelijken vorm en de discussiën in de Staten generaal over de doelmatigheid zijner bepahngen gevoerd heeft men hier in het bijzonder ook het oog gehad op de bescherming van minderjarige meisjes tegen hen die met misbruik van hun gezag over haar of uit winstbejag haar tot prostitutie brengen. Er worde echter niet voorbijgezien dat hier van minderjarigen in het algemeen, van de eene en de andere kunne dus, gesproken wordt, en dat het plegen van ontucht een veel uitgebreider beteekenis heeft dan het hebben van vleeschelijke gemeenschap. Nu is in de voorgaande artikelen sprake van het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, hier van het plegen van ontucht met anderen. Mag daaruit worden afgeleid dat het feit niet strafbaar is wanneer de minderjarige de lijdende partij is? Dit kan niet de bedoeling geweest zijn en behoeft niet uit de woorden te volgen. Men kan zeer goed van de handelende en de hjdende partij gezamenlijk zeggen dat zij ontucht plegen; waar in artikel 246 en 247 van plegen en dulden gesproken wordt is het steeds in betrekking tot één persoon van wie moest worden uitgedrukt dat zoowel de passieve als de actieve rol in aanmerking komt; hier is dat niet noodig. Wilde men streng aan de actieve beteekenis van plegen vast houden dan zou zelfs onder plegen van ontucht niet vallen de vleeschelijke gemeenschap van een minderjarige vrouw, omdat die vrouw niet pleegt maar ondergaat. In no. 2 van het oorspronkelijke artikel wordt trouwens het plegen losgelaten in de omschrijving van het laatste feit, het gewoonte maken van teweegbrengen of bevorderen van ontucht door een minderjarige met een ander; het is nu onaannemelijk dat hier meer strafbaar gesteld zou zijn dan volgens de voorafgaande omschrijvingen. 2. De eerste wijziging, in 1911 in artikel 250 gebracht, is het 537 ARTIKEL 250. doen vervallen van den naam van het misdrijf: koppelarij. Deze wijziging heeft geen ander gevolg dan dat in de vonnissen voortaan de qualificatie omslachtiger zal moeten zijn; zij is een verbetering omdat de enkele qualificatie van koppelarij twee onderhng onderscheiden misdrijven omvatte en dus op zich zelf het opleggen van meer dan drie jaren gevangenisstraf niet kon rechtvaardigen. 3. Ontucht, zie aanteekening 2 op artikel 242. 4. De vader is alleen strafbaar volgens het artikel indien hij is de wettige vader, of hij die zijn kind erkend heeft, zie aanteekening 4 op artikel 249. De onderscheidingen tusschen vader, moeder, voogd en toezienden voogd in no. 1 en ieder ander in no. 2 (vóór de wijziging van 1936) heeft aanleiding gegeven tot de bewering dat bij vervolging naar no. 2 zou moeten worden télastgelegd dat de dader niet tot de ouders of voogden behoort. Te recht is door den Hoogen Raad x) die bewering verworpen. Elk die niet is vader, moeder, voogd of toeziende voogd of wien niet télastgelegd wordt dat hij een dier hoedanigheden bezit, valt daardoor alleen reeds onder het tweede lid. Dit geldt onverminderd bij de nieuwe redactie. 5. In no. 1 van het eerste lid stond het woord „opzettelijk" aanvankelijk vóór „het plegen van ontucht", zoodat het opzet ook omvatte het feit dat de persoon tegen wie het misdrijf gepleegd wordt het minderjarige kind of de onder voogdij staande minderjarige is. Bij de wijziging is het woord verplaatst, waarom is niet gebleken, maar met dit gevolg dat het opzet nu aReen omvat het teweegbrengen of bevorderen van ontucht. Het gevolg van de wijziging is dat de bepahng voortaan ook toepasselijk zal zijn op ouders en voogden die niet geweten hebben dat hun kind of pupil de betrokkene is, die gelegenheid geven tot het plegen van ontucht b.v. door afstaan van een kamer aan een vreemde ook bij onbekendheid met het feit dat het hun kind of pupil is met wien in die kamer ontucht gepleegd zal worden. Feitelijk is dus de bepaling uitgebreid buiten haar oorspronkelijke bestemming. Zie ook aanteekening 9. In no. 2 van het eerste hd is het woord opzettehjk ook verplaatst; dit staat in verband met de uitbreiding van bekendheid met de minderjarigheid tot het redelijkerwijs moeten vermoeden, *) Arrest van 21 October 1912, W". 9383, N. J. 1913, 71. ARTIKEL 250. 538 die een gewijzigde woordschikking eischte; voor de uitlegging van de bepaling is het overigens zonder beteekenis. 6. Naar de memorie van toehchting op het wetboek moet onder hem die te weeg brengt de causa movens verstaan worden, onder hem the bevordert degene die behulpzaam is in hetgeen reeds door een ander besloten werd *). Men passé hierop echter niet toe wat geldt van medephchtigheid in tegenstelling tot uitlokken, n.1. dat bevorderen alleen kan voorkomen wanneer het initiatief door een ander genomen wordt; bevorderen kan ook hij die begonnen is den ander op het denkbeeld te brengen. Voor bevorderen zal overigens niet noodig zijn dat er ook werkelijk ontucht is gepleegd2). 7. Ten aanzien van de middelen waardoor het plegen van ontucht wordt bevorderd of teweeggebracht maakt de wet geen enkele onderscheiding; onder meer zal daaronder ook vallen het opzettehjk verschaffen van gelegenheid door verhuren of tot beschikking stellen van een locahteit *), evenzoo de toestemming van den meester aan de dienstbode in inrichtingen die op het bevorderen van het plegen van ontucht zijn aangelegd 4). Onderscheid wordt ook niet gemaakt ten aanzien van de wijze waarop ontucht wordt gepleegd, daarom kan de dagvaarding volstaan met het plegen van ontucht zonder nadere bepaling te last te leggen 5). 8. Uit no. 2 van het eerste hd is de eisch van handelen uit winstbejag vervallen. 1) Bij arrest van 19 Jannari 1914, W. 9611, N. J. 1914, 583, bepaalde de Hooge Raad bevorderen als begunstigen, in de hand werken, behulpzaam zijn. Zoo ook het arrest van 11 Mei 1931, W. 12460, N. J. 1931, 1049. 2) Rechtbank Amsterdam 6 December 1921, W. 10832. Bij arrest van 26 October 1922, N. J. 1923, 711, vorderde het Gerechtshof te Amsterdam voor strafbaar teweegbrengen en bevorderen dat de ontucht gevolgd is; ten onrechte wprd daarbij niet tusschen de beide vormen van het misdrijf onderscheid gemaakt. 3) Zie Gerechtshof Amsterdam 11 Januari 1887, W. 5447; zie voor artikel 334 Code pénal Hooge Raad 1 November 1880, W. 4575; 30 April 1883, W. 4913; 4 Februari 1884, W. 5026. *) Hooge Raad 16 October 1899, W. 7345. 5) Hooge Raad 4 Januari 1904, W. 8013. 539 ARTIKEL 250. 9. Uit de omschrijving van het bij no. 2 genoemde misdrijf is voorts vervallen het gewoonte maken van het teweegbrengen of bevorderen van ontucht dat als afzonderlijke vorm van het misdrijf was genoemd nevens het handelen uit winstbejag; daarentegen is een nieuw hd aan het artikel toegevoegd waarbij het beroep of gewoonte maken van het in het eerste hd genoemde misdrijf onderworpen is aan een strafverhooging. Dit is nu ook toepasselijk op de personen, sub 1° genoemd. Omtrent de beteekenis van het nieuwe hd zie aanteekening 14 op artikel 240. De bepaling is hier nagenoeg of geheel overtollig, indien althans juist is mijn opvatting dat — althans voor gewoonte — altijd meer dan één feit bewezen zal moeten worden, want met toepassing van artikel 57 verkrijgt men dan reeds het resultaat van strafverhooging met een derde van het maximum; van toepasselijkheid van artikel 56 zal niet hcht sprake zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van artikel 251oïs voor zooveel het beroep of gewoonte maken betreft. 10. De in aanteekening 5 behandelde verplaatsing van het woord opzettelijk levert nog een moeilijkheid op voor de toepassing van het tweede hd. Bij de toehchting van het nieuwe artikel 240 werd er op gewezen dat gesproken werd van het misdrijf opdat het tweede en het derde hd steeds van toepassing zonden zijn, onverschillig of in de bijzondere gevallen het misdrijf zich altijd in denzehden vorm dan wel nu in den eenen dan in den anderen vorm voordoet. Dat gaat zeer goed wanneer steeds van hetzelfde misdrijf sprake is; maar hier worden feitelijk twee misdrijven genoemd die niet alleen tem aanzien van de personen der daders maar ook ten aanzien van de elementen verschillen. Men kan nu toch bezwaarlijk zeggen dat uit feiten sub 1° vallende kan blijken het maken van beroep of gewoonte van feiten als sub 2° bedoeld zijn; het teweegbrengen of bevorderen van ontucht door iemand die later aan den dader blijkt zijn kind öf pupil te zijn geweest bewijst niets voor het maken van beroep of gewoonte van het teweegbrengen of bevorderen van ontucht doe* vreemden met wetenschap of vermoeden van de minderjarigheid. Omgekeerd kan een feit sub 2° bedoeld niet bewijzen ten aanzien van beroep of gewoonte van feiten sub 1° genoemd. Beroep en gewoonte kunnen dus hier aUeen bestaan bij plmahteit van feiten van denzelfden aard èn onder hetzelfde nummer vaUende. Ware het anders, de rechter zou ook niet weten hoe hij het misdrijf had te quahficeeren en welk strafmaximum met een derde verhoogd zou mogen worden. ARTIKEL 250, 2506tS. 540 11. Over beroep zie aanteekening 3 op artikel 438, over gewoonte aanteekening 14 op artikel 240. 12. Voor de bijkomende straf zie artikel 251. Artikel 250bis. Hij die van het opzettehjk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden een beroep of eene gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste duizend gulden. 1. De voornaamste bedoeling van dit artikel is het steUen van het bordeelverbod; het artikel is echter in zóó algemeene termen vervat dat het elke wijze van teweegbrengen of bevorderen van ontucht betreft, in de eerste plaats het verhuren en voor korten tijd ten gebruike steUen van kamers met de wetenschap dat die voor het plegen van ontucht gebruikt worden, dat voor zooveel betreft minderjarigen reeds viel onder artikel 250 2° *). 2. Omtrent het bewijs van gewoonte of beroep zie aanteekening 14 op artikel 240 2), over bevorderen en teweegbrengen aanteekening 6 op artikel 250 3). 3. Voor het misdrijf zijn noodig ten minste drie personen, de dader, de andere en de derde. Ook wanneer telkens bij dezelfde personen de ontucht teweeggebracht of bevorderd wordt, is de toepasselijkheid niet uitgesloten. Een amendement van Mr. Limburg om in plaats van „door anderen met derden" te lezen: van anderen, en dat aUeen stijlzuivering ten doel had, werd door den Minister van justitie terecht bestreden met de opmerking dat de voorgestelde redactie zou *) Hooge Raad 5 Jannari 1914, W. 9602, N. J. 1914, 394; 11 November 1918, W. 10349, N. J. 1919, 6; nog algemeener 6 October 1941, N. J. 1942, no. 48. 2) Als telastelegging van gewoonte is niet voldoende de enkele vermelding dat het feit „meermalen" zon zijn gepleegd, volgens Hooge Raad 15 Februari 1943, N. J. 1943, no. 320. Bedenkt men darde telastelegging tevens vermeldde, dat de feiten zich voordeden binnen een tijdvak van 4 maanden, dan schijnt dit niet zeer overtuigend. Zie F. J. G, van Voorst tot Voorst, N. J. B. 1943, blz. 232. Over bet bewijs van beroep in verband met dit artikel Hooge Baad 29 October 1928, W. en N. J. 1929, 337. s) Een toepassing op het onderhavige artikel geeft het arrest van den Hoogen Raad van 18 November 1940, N. J. 1941, no. 169. 541 artikel 2506ïs, 250ter. treffen hem die vóór zich zelf de gewoonte heeft met anderen ontucht te plegen welke dan toch ook de ontucht van die anderen zou zijn. Een ander argument van den Minister was, dat zijn redactie beter weergeeft waar het om gaat omdat daarin de pluraliteit van individuen, welke hier gegeven kan zijn, beter wordt aangewezen. De Minister voegde bier echter terstond bij dat hij de pluraliteit niet als eisch stelt; daarmede is voor mij de kracht van het argument verloren gegaan. 4. Voor de bijkomende straf zie artikel 251. Artikel 250ter. Vrouwenhandel en handel in minderjarigen van het mannelijk geslacht wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren. 1. Dit artikel stelde in den vorm waarin het aanvankelijk was voorgesteld hem strafbaar die eenige handeling pleegt, ondernomen met het oogmerk om een vrouw aan prostitutie over te geven. Uit de Tweede Kamer gingen stemmen op tegen deze redactie, ten eerste omdat nu in artikel 250ter werd strafbaar gesteld wat reeds onder artikel 250feis, doch dan als gewoonte of beroep viel, ten tweede omdat de bepahng omvatte elke handeling, ook die geen gevolg had, ook die waaraan de dader zelf geen gevolg verbond omdat hij van zijn voornemen tot overleveren aan prostitutie afzag. Wat het eerste betreft werd tegengeworpen dat concursus meer voorkomt maar werd er tevens de aandacht op gevestigd dat nu een enkel feit met vijf jaren, de gewoonte of het beroep met slechts één jaar gevangenisstraf gestraft zou worden. Tegen het tweede bezwaar werd aangevoerd dat men niet, zooals gedaan was, de zaak met het werkdadige berouw bij poging in verband moest brengen, daar er geen bedenking tegen is dat een misdadige handehng, eenmaal voltooid, strafbaar blijft ook zonder dat er door den dader verder gevolg aan wordt gegeven. Door de Commissie van Rapporteurs werd echter voorgesteld het artikel te lezen zooals het thans luidt, en dit voorstel werd door den Minister van justitie aanvaard, nadat geconstateerd was wat men onder vrouwenhandel wRde verstaan, in zooverre als er niet alleen onder zou vallen het rechtstreeks overleveren van een vrouw aan prostitutie, maar ook elke andere daad die daartoe moet strekken, b.v. het op reis gaan en reizen met vrouwen om haar een plaats te doen bereiken waar zij aan prostitutie overgeleverd ARTIKEL 250fer, 251. 542 zullen worden. Zóó de Minister van justitie, die hiermede tevens ter zijde stelde de door Mr. van Hamel geopperde bedenking dat vrouwenhandel té ruim gesteld was en men beter deed door te spreken van een daad van vrouwenhandel. Aan deze laatste bedenking had men kunnen tegemoetkomen door de redactie van artikel 274 over te nemen. Onder overleveren aan prostitutie moet niet uitsluitend worden verstaan het brengen van een niet geprostitueerde vrouw tot prostitutie; er is geen reden om den handel voor zoover die reeds geprostitueerde vrouwen tot object heeft buiten de toepassing van het artikel te houden. Juist schijnt mij de definitie van vrouwenhandel: alle handelingen die rechtstreeks ten doel hebben een vrouw te brengen in een toestand van afhankelijkheid van anderen die haar in hun macht willen hebben om haar voor ontucht met derden te gebruiken1). Kenmerk van het misdrijf bhjft het bevorderen van ontucht, onder vrouwenhandel kan niet begrepen worden handel in slavinnen, vallende onder artikel 274. 2. Bij de wet van 13 Mei 1927, Stbl. no. 156 is het voorschrift uitgebreid tot den handel in mannelijke minderjarigen. 3. Voor de bijkomende straf zie artikel 251. Artikel 251. Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 239, 241—247 en 248o£s-r-250ter omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken. Indien de schuldige aan een der misdrijven in de artikelen 248bis—250ter omschreven, het misdrijf in zijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. De wijziging van 1911 in dit artikel houdt hoofdzakelijk verband met de invoeging van nieuwe artikelen na artikel 248 en 250; voorts is het noemen van artikel 248 hier vervaUen, dat dan ook geen -afzonderlijk misdrijf strafbaar stelt en in zooverre ten onrechte in artikel 251 was vermeld. x) W. 9148. Echter is niet noodig dat de vrouw wordt gebracht in een positie waarin zij tot het plegen van ontucht genoodzaakt zou kunnen worden. Zoo de conclusie voorafgaande aan het arrest van den Hoogen Raad van 10 Mei 1926, W. 11536, N. J. 1926, 625. (Mr. Ledeboer). 543 ARTIKEL 251614. Artikel 23lbis. Hij die opzettelijk eene vrouw in behandeling neemt of eene behandeling doet ondergaan, te kennen gevende of de verwachting opwekkende dat daardoor zwangerschap kan worden verstoord, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van ten hoogste drie duizend gulden. Indien de schuldige uit winstbejag heeft gehandeld, van het plegen van het misdrijf een beroep of eene gewoonte maakt, of geneeskundige, vroedvrouw of artsenijbereider is, kunnen de straffen met een derde worden verhoogd. Indien de schuldige het misdrijf in zijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. 1. Tot bestrijding van het euvel dat langzamerhand is ontstaan door het beroepmatig verstoren van zwangerschap, waartegen de artikelen 295 en volgende wegens hun tot misdrijf tegen het leven van de vrucht beperkte toepasselijkheid onvoldoende bleken, is in dit in 1911 ingevoegde artikel dat euvel in den wortel aangetast, maar dan ook derwijze dat menige handeling strafbaar wordt gesteld al is verstoring van de zwangerschap daarvan niet het gevolg, zelfs al kan zij er het gevolg niet van zijn. Immers strafbaar is niet hij die pogingen of middelen, deugdelijke of ondeugdelijke, aanwendt tot verstoring van bestaande zwangerschap, niet hij die zwangerschap onderstellende ze tracht te verstoren, maar reeds hij die een behandehng van een vrouw onderneemt, zelfs al kan die geen gevolg hebben, zelfs al weet hij zelf dat er geen gevolg van te wachten is, mits hij maar het geloof opwekt dat door zijn behandeling zwangerschap kan worden verstoord. Ja zelfs is niet noodig het opwekken van de verwachthig dat bij de behandelde vrouw zwangerschap zal worden verstoord. Iemand die, van de hchtgeloovigheid eener vrouw gebruik makende, haar vertelt dat de door haar ondergane behandeling de zwangerschap eener andere vrouw kan verstoren, zou in de termen van het artikel vallen. Dat de behandelde vrouw zwanger is wordt voor het misdrijf ook niet vereischt. Aan de eene zijde dus een zeer veel omvattende omschrijving, aan de andere zijde naar mij voorkomt toch éen lacune, omdat de verstoring van de zwangerschap zelf niet wordt getroffen; wordt die bewerkstelligd zonder dat daaromtrent eenige verwachting is (opgewekt, dan is zij straffeloos voor zoover zij niet onder ARTIKEL 251&IS. 544 artikel 296 en 297 valt. Het is waar dat bij beroepsaborteurs dit geval niet licht zal voorkomen, maar de man b.v. die schuld aan de zwangerschap heeft en de betrokken vrouw een behandeling tot verstoring daarvan doet ondergaan, haar met de beteekenis daarvan onbekend latende, is niet te straffen. Komen aard en gevolg der behandeling niet in aanmerking, het artikel omvat alzoo ook de behandehng met ander doel dan de verstoring van de zwangerschap, b.v. een operatie waarvan zij het gevolg kan zijn, mits maar de verwachting is opgewekt dat deze er het mogelijke gevolg van is; het maakt ook geen onderscheid tusschen het geval waarin hoop op verstoring, en dat waarin vrees daarvoor wordt opgewekt Hier zal men trouwens hcht komen op het terrein der medische praktijk, en staan voor de vraag in hoeverre de geneeskundige verantwoord is door de zoogenaamde medische indicatie. Bij de discussiën is deze vraag weder te pas gekomen, en een amendement van acht leden der Tweede Kamer strekte zelfs tot oplossing in voor den geneeskundige gunstigen zin, maar èn omdat men bezwaar had tegen een bepahng die slechts een bijzonder geval zou betreffen, èn omdat men meende dat de vraag in de praktijk reeds opgelost was, is dit amendement niet wet geworden. In dit opzicht is de toestand dus niet gewijzigd. In elk geval zal de geneeskundige die de mogelijke gevolgen der behandeling verzwijgt buiten het artikel vallen. 2. De dader moet te kennen geven of de verwachting opwekken *); het laatste is zeker een veelomvattend begrip. Wanneer een vrouw zich tot iemand wendt met de mededeehng dat zij haar zwangrschap verstoord wenscht te zien, en deze haar daarop in behandeling neemt dan kan hij gezegd worden hierdoor reeds de verwachting bij haar te hebben opgewekt. Dit was trouwensvan den aanvang af de bedoeling; het ontwerp van den Minister Nehssen bevatte: uitdrukkelijk of stilzwijgend te kennen gevende; en het is niet om het begrip te beperken dat men de woorden gewijzigd heeft, alleen omdat stilzwijgend te kennen geven een min juiste uitdrukking werd geacht2). De wet eischt voorts niet dat de verwachting bij de betrokken 1) Of het eene dan wel het andere is gedaan is onverschillig, daar het artikel alleen eischt dat de mogelijkheid van' het verstoren tot het bewustzijn der vrouw wordt gebracht; bij schuldigverklaring aan meer dan één feit behoeft daarom niet ten aanzien van elk feit beslist te worden of omtrent het gevolg mededeeling is gedaan dan alleen de verwachting door voorspiegeling van het gevolg is opgewekt, Hooge Raad 25 Juni 1923, W*. 11103, N. J. 1923, 1296. 2) "Vgl. Rechtbank Amsterdam 26 November 1913, N. J. 1914, 106. 545 ARTIKEL 2516ÏS. vrouw wordt opgewekt. Wanneer b.v. de man, die bij de verstoring belang heeft de vrouw onkundig laat van de mogelijke gevolgen eener voorgestelde behandeling, maar hem door dengene die de vrouw in behandeling neemt is te kennen gegeven (of bij hem de verwachting is opgewekt) dat een middel tot verstoring aangewend zal worden, dan is aan den eisch van het artikel voldaan. De verwachting behoeft niet meer dan de mogehjkheid van verstoring van zwangerschap te betreffen1). 3. Het materieele element van het misdrijf is in behandeling nemen of een behandeling doen ondergaan. De eerste dezer uitdrukkingen is met opzet gekozen, in het bijzonder opdat er ook onder zou vallen het aanwijzen van een behandeling, die de vrouw op zich zelf kan toepassen2). Er is dan ook onder begrepen het verstrekken van middelen tot inwendig gebruik *). Hier rijst de vraag of voor het plegen van het misdrijf noodig is dat de aanwijzing of de verstrekking aan de vrouw zelf gedaan wordt, dan of het voldoende is dat zij gegeven wordt aan iemand die ze te haren behoeve vraagt. Zij moet m. i. in laatstgenoemden zin beantwoord worden, omdat de wet niet onderscheidt; eenmaal aangenomen de door de woorden zelf niet rechtstreeks aangewezen maar daaraan toegekende beteekenis van in behandeling nemen bestaat voor het eischen van persoonlijk contact tusschen dader en betrokken vrouw geen reden4). Het naast het in behandeling nemen genoemde doen ondergaan van een behandeling schijnt, indien men de eerste uitdrukking ook in haar natuurlijke beteekenis neemt, overtollig. De eerste is blijkens het voorafgaande zelfs ruimer. De opneming is in de memorie van toehchting verklaard door den wensch om te voorkomen dat iemand door met helpers te werken zich tegen het gevaar van vervolging zou beveihgen. Het J) Hooge Raad 27 April 1942, N. J. 1942 no 593 uS: N-ïïi1 st 1926, w-11546'N-1 1926'716 en 5 Feb™ri i934- •) Hooge Raad 24 Juni 1912 (twee arresten), W. 9366 en 9367 ) Anders Hooge Raad 22 Maart 1926, W. 11507, N. J. 1926, 449, echter voor Ï1TÏ -TV* kSte WaS gele^ dat d« **«*ken vronw van de ti lt Ar^^ie -*wte. Wanneer men dit zoo-mag opvat scmim mlf d7 •W- r* b^°eft t6 WCten ^ '"-henkomst wordt ingeroepen, ü^rÜÏ Tv °e' Vr°nW Va" Wie no« bli*en »*»«* f J bereid dat men haa °S ,f* * ^ ™* het «P-akgebrnxk niet, ^193^:7 Su^S £ *™ f~ ^ ^ " 26 ARTIKEL 2516*9, 252. 546 is niet geheel duidelijk wat hiermede is bedoeld. Heeft den steller der memorie het doen plegen van artikel 47 voor den geest gestaan? Dan heeft hij voorbijgezien dat het object van doen ondergaan is de vrouw tegen wie het feit gepleegd wordt, dat van doen plegen hij die feitehjk pleegt. Een vrouw een behandeling doen ondergaan wil niets anders zeggen dan een behandeling op een vrouw toepassen; dat is de daad van hem die de behandeling verricht *) ; in hoeverre een ander daarvoor verantwoordelijk kan worden gesteld moet uitsluitend naar de regelen van artikel 47 worden beslist. Men kan bezwaarlijk zeggen dat iemand, die een ander enkel uitnoodigt of hem opdraagt een vrouw een behandeling te doen ondergaan, haar die behandeling indien ze volgt zelf doet ondergaan. Van strafbaarheid ter zake van een behandeling doen ondergaan kan dus slechts sprake zijn indien hij die de verstoring van de zwangerschap in het vooruitzicht stelt de vrouw behandelt, door, een manus ministra doet behandelen of de behandeling door aanwending van een der in artikel 47 2° genoemde middelen uitlokt. Uitlokking zal ook alleen strafbaar zijn indien zij niet alleen de behandeling maar tevens het te kennen geven of het opwekken van verwachting omvat; immers voor strafbaarheid van uitlokking moet het misdrijf in zijn geheel door den materieelen dader gepleegd zijn2). 4. Volgens het tweede hd kan de straf in sommige gevallen worden verhoogd. Ten aanzien van het beroep of gewoonte maken van het plegen van het misdrijf zie aanteekening 14 op artikel 240 en aanteekening 9 op artikel 250. Artikel 252. Met gevangenisstraf van ten hoogste negen maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft: 1°. hij die aan iemand die in kenhjken staat van dronkenschap verkeert, bedwelmenden drank verkoopt of toedient; S) Zie Hooge Raad 27 April 1925, w". 11415, N. J. 1925, 716. Ruimer Hooge Raad 31 Januari 1938, W. en N. J. 1938, 611. Hier had m.i. slechts voor Jn behandeling nemen" veroordeeld kunnen worden. 2) Anders omtrent dit onderwerp Simons n, no. 513, en Schutte in Nederlandsen Juristenblad I, blz. 325 en volgende. *>47 ARTIKEL 252. 2°. hij die een kind beneden den leeftijd van zestien jaren dronken maakt; 3°. hij die iemand door geweld of bedreiging met geweld dwingt tot het gebruik van bedwelmenden drank. Indien het feit zwaar hchamehjk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren Indien het feit den dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren. Indien de sehuldige het misdrijf in zijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. gee'st aÏh^b1 ^ een * de-elfden geest als het thans geldende no. 2 gestelde bepahng, en was als zoodanig gericht alleen tegen misdrijf tegen kinderenf het feTt sub ,DO; 1 WaS 8trafbaar gesteld in het derde boek, bij artikel 510 van tCZTza\rd door den Mini8ter ™ z de bepahng met streng genoeg vond, herwaarts overgebraeht. No. 3 vlntStr 81,60168 afSe8Cheiden ™ ^ a1^— ^ JJXÏÏ^S^1 allee" ^ ™ ^el- Toedienen is naar de jurisprudentie het verstrekken tot gebruik op de plaats zelf en terstond door hem aan wien verstrekt wordt") daarbij 18 het onverschillig op wiens last toegediendn ^ bet van verkoopen onderscheiden dat de besteller de WerT Zd Beid°°rt ^ be8teld W°rdt d^ene aan ^n wordt toege diend Beide kunnen natuurlijk ook één persoon zijn. * Ue bepahngen van het wetboek waren overgenomen in d. " znn mvoering in werking getreden Ur^^kJ^^a ^^ ^rZnTs^:hebben wejden die wj d~ strafbaar gesteld Z £ I toedienen ook verkoopen perkte betf Ï • ^nder omdat men meende dat de be- *) Hooge Raad 8 Mei 1893. W ma*, „„i , Rechtbank '8 Gravenhage 8 AngnLmi ^ ™ de -^wijzigde Drankwet «ofL^n^^ * * -trekking volgt; Gerecht, 547 ARTIKEL 252. 548 een ander bestemt; wanneer een beschonkene een borrel bestelt voor iemand die niet beschonken is, wordt de leverancier, aan de bestelling voldoende, strafbaar daar hij toch aan eerstgenoemde verkoopt, al dient hij ook aan den laatste toe. 3. Het voorwerp van het verkoopen of toedienen is bedwelmende drank. Het ontwerp noemde sterken drank, maar werd gewijzigd daar er geen reden bestaat de strafbaarheid wegens het opwekken of bevorderen van dronkenschap te beperken tot handelingen, gepleegd met hetgeen in engeren zin sterke drank heet^ de gedistilleerde dranken x). Thans vallen dns onder het artikel alle dranken waarvan het gebruik bedwelmen kan, als wijn en sommige bieren *). Of een drank van aard bedwelmend is zal in concrete moeten worden uitgemaakt. De algemeenheid der uitdrukking schijnt ook niet uit te sluiten toediening van een slaapdrank. Het verkochte of toegediende moet niet alleen bedwelmend zijn, maar ook een drank; daaronder valt niet een geneesmiddel in vloeibaren vorm (drankje), als niet bestemd om te worden gedronken in den gewonen zin van het woord. 4. De persoon aan wie wordt verkocht of toegediend moet verkeeren in kennehjken staat van dronkenschap, een dronkenschap, naar de memorie van toehchting op artikel 453, zóó duidelijk merkbaar dat daardoor aan anderen aanstoot gegeven kan worden. Het is niet noodig dat bepaalde personen (allerminst de dader van het misdrijf) aanstoot nemen, enkel dat de aanstoot die gewoonlijk in het algemeen gegeven wordt ook in het bepaalde geval mogelijk is. Tegen den dader behoeft dan ook alleen bewezen te worden dat er een zekere mate van dronkenschap was, zóó zichtbaar dat ook hij ze kon waarnemen, waarbij de rechter dan zoo noodig kan uitmaken dat de staat van dronkenschap zoo als die is waargenomen het aannemen van kennehjken staat rechtvaardigt. Aan verweringen als: ik zag niet in dat de man dronken was, of: ik vond hem zoo erg dronken niet, is hiermede de pas afgesneden. Ook ten aanzien van het toegediende behoeft den dader niet meer bewezen te worden dan dat dit bedwelmende drank was. Nu de wetgever niet het woord opzettelijk aan het hoofd der omschrijving van het strafbare feit heeft gesteld, bestaat er geen reden de wet op te vatten alsof het er wel stond: de bedwelmende kracht van een drank moet geacht worden bekend te zijn. x) Vgl. Smidt II, eerste druk 339, tweede druk 354 en 355. 2) Ik zou niet zooals de Rechtbank te 's Gravenhage bij vonnis van 16 September 1915, W. 10261, doet, willen aannemen dat bier in zijn gewone samenstelling reeds omdat het alcohol houdende drank is, ook bedwelmend is. 549 ARTIKEL 252. Opzet is alzoo alleen noodig voor de materieele handeling, het toedienen of verkoopen. De vereischten zijn overigens niet veranderd door de overbrenging van de bepaling uit het derde naar het tweede Boek. 5. In no. 2 wordt strafbaar gesteld het dronken maken van een kind beneden den leeftijd van zestien jaar. De wet had oorspronkelijk; „hij die een kind beneden den leeftijd van zestien jaren opzettelijk dronken maakt"; zóó ook de Drankwet; maar bilde wijziging van deze laatste wet in 1883 werd het woord opzettehjk" geschrapt, en in overeenstemming daarmede werd het in de novelle ook uit artikel 252 weggenomen. Thans zal dus niet bewezen behoeven te worden dat het den dader te doen was om het kind dronken te maken; alleen is nu noodig dat de handeling zelf met opzet gepleegd wordt en niet enkel aan des daders schuld te wijten is, voorts dat zij van dien aard is dat de dader de mogehjkheid van het gevolg _ het dronken worden - heeft kunnen voorzien; dit ligt m. i. in het dronken maken opgesloten1) Omtrent den leeftijd van het kind behoeft noch naar den oorWaTn^ °aar tegenw°ordi&en tek8t wetenschap te 6. Met betrekking tot het feit sub 3» zie voor geweld en bedreiging aanteekening 3 en 6 op artikel 81 en 5 op artikel 95. 7 Strafverzwaring is bepaald voor het geval dat de handelingen ernstige gevolgen hebben; voor zwaar hchamehjk letsel zt de aanteekeningen op artikel 82. 8. Voor het relevante causale verband tusschen het delict en het verzwarende gevolg zie in het algemeen Deel ï, blz. 47 e.v. Naar mi,n meening is dat verband hier niet aBeen aanwezig als hel laX gebrek rechtstreeks de gezondheid benadeelt, maar ook indien den beschonkene door de aan zijn toestand eigen onbeholpenheid Wl *) Zie Gerechtshof Arnhem 12 Februari 1903 W 7870 bl,^87™'^ bGe°teman J-t*"* toepasselijk Is,,Tetnd ~n TST^JÏ 1 het dronken te maken maar om " „ T ? B! gf8 Jenever ™°™et, niet om tijds wegnemen uit. ^ verdra8en ^ sluit reeds bij 2) Aldus voor dit nummer ook Simons LT, no. 355. 549 ARTIKEL 253. 550 Artikel 253. Hij die een onder zijn wettig gezag staand kind beneden den leeftijd van twaalf jaren aan een ander afstaat of overlaat, wetende dat het tot of bij het uitoefenen van bedelarij, van gevaarlijke kunstverrichtingen of van gevaarlijken of de gezondheid ondermijnenden arbeid zal worden gebruikt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. 1. Dit artikel voorziet vólgens de memorie van toehchting in nog twee misdrijven tegen een kind door hen die door de natuur en door de wet in de eerste plaats met de verzorging belast zijn. Waarin de memorie die twee misdrijven ziet is niet zeer duidelijk, hetzij in het afstaan en het overlaten, hetzij in het afstaan en overlaten voor bedelarij, en hetzelfde voor gevaarlijken arbeid; bij beide opvattingen is er slechts één misdrijf in twee vormen. Afstaan is in de macht stellen, overlaten in de macht laten; het noemen van het eerste zonder het laatste zou slechts een onvolledige bepaling opleveren *). 2. De leeftijd van het kind komt naar de woorden der wet niet in aanmerking met betrekking tot het tijdstip waarop het gebruikt zal worden. Alleen voor het tijdstip waarop het kind wordt afgestaan of overgelaten behoeft naar den onderdom gevraagd te worden. Ofschoon het niet rationeel is dat iemand strafbaar is voor het afstaan van zijn tienjarig kind met de wetenschap dat het eerst na de vervulling van zijn twaalfde jaar voor bedelarij gebruikt zal worden, terwijl hij niet strafbaar is wegens het afstaan met gelijke wetenschap indien het twaalfde jaar maar vervuld is, zijn de woorden der wet duidehjk; van eenige reserve te dezen opzichte is daarin niets te lezen. 3. De wetenschap van den dader moet omvatten dat het kind tot of bij het uitoefenen van bedelarij, gevaarlijke kunstverrichtingen of gevaarlijken arbeid gebruikt zal worden. De samenvoeging van tot en bij brengt mede dat het feit ook strafbaar is wanneer het kind zelf niet bedelt, maar bijv. medegenomen wordt tot het opwekken van medehjden of gebruikt wordt als geleider van een blinden bedelaar, of wanneer het zelf aan 1) Het onderscheid door Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, gemaakt: afstaan, als koopwaar ter beschikking stellen; overlaten, als voorwerp van huur of leening tijdelijk in gebruik geven, schijnt mij gezocht en onvolledig. 551 ARTIKEL 253. de kunstverrichtingen of den arbeid niet deelneemt; hierbij zal dan echter altijd een vereischte zijn dat de kunstverrichting, de arbeid, ook gevaar voor het kind oplevert; het kind behoeft niet beschermd te worden tegen gebruik bij verrichtingen waarmede een ander uitsluitend zijn eigen leven waagt. 4 Of een kunstverrichting of een arbeid gevaarlijk is moet in pik bijzonder geval naar de omstandigheden beoordeeld worden Gevaar is de niet onwaarschijnlijke mogehjkheid van iets kwaads, in casu yan verhes van leven of gezondheid of van verminking, gelegen hetzij m de verrichting of den arbeid op zich zelf, hetzij daarin in verband met den leeftijd en de daarmede samenhangende kracht, bedrevenheid of ontwikkeling van het er toe gebruikte- kind M. int laatste geldt ook van het ondermijnende van den arbeid. 5 De dader van het misdrijf is hij onder wiens wettig gezag net kind staat. ° 6 Dat zijn in de eerste plaats de ouders en de voogd. Verder omvat de uitdrukking wettig gezag in het algemeen elk door de wet rechtstreeks of door den rechter krachtens de wet toegekend gezag Eigenlijk is dit alles wettelijk gezag. Wettig gezag is dat hetwelk overeenkomstig, d. i. niet strijdig met de wet is wettehjk dat door of krachtens de wet verleend wordt. De begrip! pen dekken elkander hier; het bij of krachtens de wet ongedragen wTtte^kls WCttig Cn geMg ^ Wetti* ziJ'D ZO° het Intusschen kan het kind wettig, d. i. door een bevoegde, aan een ander toevertrouwd zijn; oefent dan die ander ook gezag uit? DU artikel beantwoordt die vraag niet, maar in artikel 279 en 280 wordt onderscheid gemaakt tusschen hem die wettig gezag en hem «he bevoegdelijk opzicht uitoefent; de laatste is hij aan wien het kind voor verpleging of opvoeding is toevertrouwd door dengene onder wiens wettig gezag het staat. Die persoon nu is hier niet genoemd en bij de elders gemaakte scherpe tegenstellingTkanTh met geacht worden in het artikel begrepen te" zijn, wat weder een leemte in de wet aanwijst, - ■ er kr JiV6 PeTSOne» *** 8lechte oP'fcht uitoefenen behooren allen die °f af8P™* * -g voor het kind dragen! zoo ook de ouder welke met goedvinden van de andere het kind N zich alleen heeft, hetzij bij feitelijke scheiding tusschln de *) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4. ARTIKEL 253, 254. 552 ouders, hetzij ten gevolge van de schikkingen, bedoeld in artikel 292 Burgerlijk wetboek. Artikel 254. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft: 1°. hij die, zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zoodanig doel toelaatbaar is, opzettelijk aan een dier pijn of letsel veroorzaakt of de gezondheid van een dier benadeelt; 2°. hij die, zonder redehjk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zoodanig doel toelaatbaar is, opzettehjk aan een dier dat geheel of ten deele aan hem toebehoort en onder zijn opzicht staat of aan een dier tot welks onderhoud hij verplicht is, het noodige levensonderhoud onthoudt. Het dier kan, indien het den schuldige toebehoort, Worden verbeurdverklaard. Poging tot dit misdrijf is niet strafbaar. —\Jt 1. Dit artikel stelde oorspronkehjk strafbaar mishandeling van een dier zonder nadere omschrijving. Men gaf er zich evenwel rekenschap van dat mishandeling bestaat in het toebrengen van pijn of letsel, en dat dit niet zonder beperking als een strafbaar feit kan worden beschouwd wanneer het betreft dieren; trouwens ook ten aanzien van menschen werden ouderlijke tucht en schooltncht niet buiten beschouwing gelaten. Ook in de jurisprudentie werd rekening gehouden met omstandigheden waarin het toebrengen van pijn niet zonder meer als mishandeling beschouwd kan worden. Zoo stelde de Hooge Raad in aansluiting bij hetgeen reeds bij de discussiën in de Staten generaal was gezegd bij onderscheidene arresten als vereischte een opzet op wreedheid gerichtx). Bij latere arresten werd het ingenomen standpunt verlaten en beslist, dat het .slaan van dieren alleen is gerechtvaardigd wanneer het niet kwaadwillig, dat is bewustekjk zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen tot het bereiken van zulk een doel noodig is wordt gedaan2). x) Arresten van 30 April 1888, W*. 5555; 2 November 1891, W. 6102; 16 Mei 1892, W. 6191; 12 December 1898, W. 7216; 3 Februari 1902, W. 7722. 2) Arresten van 11 November 1918, W". 10347, N. J. 1918, 1245, en 11 October 1920, W. 10635, N. J. 1920, 1096. 553 ARTIKEL 254. Deze omschrijving werd niet bevredigend geacht door den Minister Heemskerk omdat daarmede een redelijk doel alles wat tot bereiking daarvan noodig is dekt, terwijl niet de vraag wordt gesteld of het redelijke doel het middel wel waard is; daarom kwam hij tot het voorstel tot wijziging van het artikel dat thans niet meer in het algemeen mishandeling maar bepaaldehjk aangewezen feiten strafbaar stelt; het ontwerp is geworden artikel 1 der wet van 16 April 1920, Stbl. 194. Sub 1° wordt nu genoemd hij die zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zoodanig doel toelaatbaar is opzettelijk aan een dier pijn of letsel veroorzaakt of de gezondheid van een dier benadeelt. Er moet dus een redelijk doel zijn, b.v. tucht, bestrijding van wederspannigheid, maar hetgeen tot bereiking daarvan wordt aangewend moet ook op zich zelf toelaatbaar zijn. Het middel moet alzoo worden getoetst aan hetgeen men er mede wil bereiken, mag niet strekken tot het bereiken van een niet redelijk doel maar ook niet overschrijden de grenzen van hetgeen tot het bereiken van een redelijk doel noodig en dus toelaatbaar is. Belangrijk in de practijk is de vraag, of het coupeeren van staart of ooren bij honden of paarden onder het artikel valt. Naar mijn meemng zal men naar de heden ten dage hier te lande overwegende zcdeigke overtuiging moeten aannemen, dat de daarmee nagestreefde aesthetische eu economische doeleinden op zichzelf niet onredelijk zijn1). Dat beteekent dus dat zij wel eenige pijn of ongemak voor de dieren rechtvaardigen2), echter m. i. slechts een zeer gering en in ieder geval slechts het geringste waarmede het doel zich laat bereiken3). De zoogenaamde „vivisectie" valt, indien een redelijk doel of de vereischte evenredigheid ontbreekt, stellig ook onder het artikel Natuurhjk is deze laatste, feitelijke vraag hier extra moeilijk té beantwoorden. Daarover loopt dan ook het debat in de literatuur*), necntspraak ontbreekt nog. Nevens dit in positieven zin omschreven feit wordt sub 2° strafbaar gesteld het onthouden van het noodige levensonderhoud onder en1l)02AldU8 H°°Be Ra8d " JUni e" 31 °Ct0ber 1938' W- ea N- J- 1Q39, „os. 101 2 Hooge Raad 19 Juni 1939, W. en N. J. 1939, no 1041 J DTeZC beide laat8te Dnnten la« *» rechtspraak van den Hoogen Raad nog "sHerto* ^ ^ * deH t6k8t o^kelde meening is Hot df Tok tnt tt0ber 19-?' ï k 1942' n0' 41°- AIS °n*emak «11* P«Sn;tgrkafaZekren ^ * ^ ^ - *aart 4) Mr. N. de Beneditty, T. v. S. XLI en XLIV, Wolff, T. v. S. XLIII. ARTIKEL 254, 254&W. 554 gelijke voorwaarden, als sub 1° worden genoemd. Dit is niet geheel duidelijk, omdat het geval dat met een redelijk doel het noodige levensonderhoud wordt onthouden zich moeilijk laat denken. Men kan zich voorstellen dat een dier niet zoo onderhouden wordt als in normale omstandigheden behoorlijk zou zijn, bijv. omdat het ziek is en daarom slechts weinig voedsel mag ontvangen, maar dan kan toch niet gezegd worden dat het in de bestaande omstandigheden noodige levensonderhoud onthouden wordt. Men had alzoo het onthouden van het noodige levensonderhoud zonder nadere omschrijving strafbaar kunnen SteUen. De strafbaarheid van het feit sub 2° genoemd is beperkt tot plegen door den eigenaar of hem die anders tot het onderhond verplicht is. Het handelen zonder redelijk doel is een objectief bestanddeel van het misdrijf en behoeft niet in het bewustzijn of het opzet van den dader gelegen te zijn x). 2. In het nieuwe artikel is de straf aanmerkelijk verhoogd; in verband daarmede zijn de bepalingen van het tweede en het derde hd, houdende strafverzwaring bij plegen in het openbaar of bij herhaling, als onnoodig weggelaten. 3. Nevens de hoofdstraf is gesteld verbemdverklaring van het aan den schuldige toebehoorende dier, zulks in afwijking van den algemeenen regel van artikel 33; zie aanteekening 15 op dat artikel. Artikel 254bis. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste zes duizend gulden wordt gestraft: 1°. hij die het opzettelijk aanbieden of geven van gelegenheid tot hazardspel als bedrijf uitoefent, of opzettelijk in eene onderneming daartoe deelneemt; 2°. hij die opzettelijk het pubhek gelegenheid tot hazardspel aanbiedt of geeft, of opzettehjk in eene onderneming daartoe deelneemt, onverschillig of het gebruik maken van die gelegenheid al dan niet van eenige voorwaarde of van de machtneming van eenigen vorm afhankelijk is gesteld; 3°. hij die het deelnemen aan hazardspel als bedrijf uitoefent. Indien de schuldige het misdrijf in zijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet. *) Hooge Raad 16 Jannari 1922, W". 10870, N. J. 1922, 345. 555 ARTIKEL 254&W. Onder hazardspel wordt verstaan elk spel waarbij in het algemeen de kans op winst van het toeval afhangt, ook wanneer die kans toeneemt met de meerdere geoefendheid of de grootere behendigbeid van den speler. Daaronder worden begrepen alle kansovereenkomsten over den uitslag van wedstrijden of verdere spelen, welke met tusschen hen die daaraan deelnemen zijn gesloten, zoomede alle weddenschappen. Daaronder worden niet begrepen loterijen naar de daarvan bij het eerste lid van artikel 1 der Loterijwet 1905 gegeven omschrijving. 1. In dit artikel zijn tezamengebracht de bepalingen betreffende Lemg7nT gelrnheid tot hazardspel, aanvankeh^voor! komende in de artikelen 456 en 457 2»; handelen in strijd met :?rS£;r een *daarmede tevens ™ ^^-^s dafav«de b*Palï,gen is m het algemeen deze uitbreiding gegeven gelegireid ï"" T * de plaate is W^CZ huisArtïel™h™A*»\™f>^W van het bestaan van een nms Artikel 456 is m verband met deze uitbreiding ingetrokken JÏÏZt^TT* hCeft meD hLTt begrip Sn het "! t maten ^ het denkbeeH dat noodig zon rHooiegRaTd\r efg;reiof eenige *******—- Code plnaf") Het ^ °l to°»™™ë van artikel 475 5° penal ). Het nieuwe artikel is ontworpen eeb^l 1™ SCn m°et ^ ™Z en^ven^^rt:^ ^ * *«»*» ^en zoover dielordennnÏh " t^**^ h°»dt > ™ Het bezigen ^£^S^^ — baarTestelX'Tr ^ gelegfnheid * voorts het aanbieden strafmedede^'daIZ'l^l ^ °f —delinge dader der ImoS^^^A^^Ta^ d°°r den ander .elegenheid^ft^ ™ ** « - * W a^; onder noi i^^ 1 *~ ~ maar wel aanbieden of T" ^ ^ verei8chte gesteld, on^da^S^ltSr!1 i f Cn daD met delfde Bedrhf affi l ^ m 456 10 werd aangetroffen _Bedrnf als element van een strafbaar feit werd tof dusverre in 1} ArreSt6n VM 18 0ctoher "59, W. 2111, en 21 Mei 1867, W. 2920. 555 ARTIKEL 2546ÏS. 556 het wetboek niet afzonderlijk genoemd; alleen voor toepassing van artikel 436 is ten aanzien van enkele beroepen noodig dat er ook bedrijf is, zulks wegens de bepahngen van speciale wetten, b.v. die op de uitoefening van verschillende takken van geneeskunst. Wat volgens de jurisprudentie voor bedrijf noodig is bij toepassing van die wetten zal ook hier vereischt zijn. Bedrijf zal in het algemeen wel kostwinning zijn; echter is bij herhaling beslist dat een handeling een bedrijfshandeling kan zijn zonder juist in concreto betaald te worden ), maar ook dat uit betaling kan worden afgeleid dat er bedrijf is, al is er geen pluraliteit van handelingen -). 3. Op het vereischte in no. 2, dat aan het pubhek gelegenheid wordt gegeven, bhjft toepasselijk de jurisprudentie op het oude artikel 456, houdende dat voldoende is dat aan het pubhek feitehjk de toegang tot het huis (thans het gebruik maken van de gelegenheid) wordt opengesteld 3), en dat het weren van bepaalde kategorieën van personen de toelating van het publiek niet opheft ). 4. Nevens hem die gelegenheid aanbiedt of geeft wordt strafbaar gesteld degene die opzettelijk in een onderneming daartoe deelneemt. In het thans ingetrokken artikel 456 1° kwam reeds dezelfde uitdrukking vóór, daar echter in verband met het oprichten of houden van een huis van hazardspel. Ook hier is door vervanging van huis door gelegenheid de strafbaarheid uitgebreid; een onderneming tot aanbieden zal intusschen wel niet voorkomen. In het oude artikel 456 werden afzonderlijk strafbaar gesteld de bankier en de opzichter over het spel, die dus als zoodanig niet als deelnemers in de onderneming werden aangemerkt. Nu niet blijkt van eenige bedoeling om in het begrip deelneming wijziging te brengen, vaUen de genoemde personen dus thans ook niet onder de deelnemers, en is hun bedrijf, dat aUeen wordt uitgeoefend in dienst van de onderneming of haar hoofd, straffeloos geworden, voor zoover het niet valt onder no. 3. Deelnemen in een onderneming kan voorts zoowel in het verschaffen van geld voor de onderneming als in het deelnemen in de organisatie en het voeren van de onderneming bestaan. 5. In no. 3 is strafbaar gesteld het deelnemen aan hazardspel Hooge Raad 15 November 1909, W. 8933. 2) Hooge Raad 27 November 1905, W. 8305. 3) Hooge Raad 29 Juni 1908, W. 8740. *) Hooge Raad 11 Januari 1909, W. 8797. 557 ARTIKEL 254&IS. als bedrijf, waarmede men de zoogenaamde beroepspelers wil treffen; naar de memorie van toelichting worden onder deze verstaan zij die van deelneming aan hazardspel een beroep maken. Dat zullen wel de personen zijn die ten dienste van hen die gelegenheid tot spelen geven steeds bereid zijn aan het spel deel te nemen, die dus meer of minder in hun dienst of tot hen in betrekking staan. Dat iemand geheel zelfstandig van spelen een bedrijf zou maken is nauwelijks denkbaar. Voorts zullen onder deze bepaling vallen de bankiers van het oude artikel 456, de croupiers en dergelijke. Onder dit nummer wordt niet uitdrukkelijk het opzet-vereischte vermeld. Toch zou ik willen aannemen dat dit op alle wél genoemde elementen betrekking heeft. Immers men kan niet zeggen dat iemand zijn beroep maakt van iets, waarvan hij de draagwijdte niet beseft. Echter zal ook hier gelden, wat ik reeds in verschillend verband heb betoogd: wetskennis zal men voor strafbaarheid niet mogen eischen waar die eisch niet duidehjk is gesteld. Voldoende is dat de schuldige den feitelijken gang van zaken bij het spel kent, met name zich bewust is van de rol van het toeval daarbij. Dwaling omtrent de grenzen van het juridische begrip „hazardspel" zal hem alleen kunnen baten, wanneer zij de gedaante van afwezigheid van schuld mocht aannemen. 6. De wet geeft in het laatste hd van dit artikel een bepahng van hazardspel, overgenomen uit artikel 45 der Drankwet, waarin in de eerste plaats ondervangen is het bezwaar, verbonden aan de jurisprudentie die onder hazardspel niet anders verstond dan een spel, waarvan de uitkomst uitsluitend van het toeval afhangt1). Het ontwerp Nehssen omschreef ah'volgt: zoodanig spel op den uitslag waarvan behendigheid en berekening, hetzij in het algemeen, hetzij voor hem aan wien de gelegenheid tot deelneming is geboden, van geen of slechts ondergeschikten invloed zijn. Dit gaf aanleiding tot de opmerking dat nu rekening werd gehouden niét alleen met den aard van het spel, maar ook met de geoefendheid van een bepaalden speler, zoodat b.v. iemand die deelneemt aan het whistspel, omnium consensu geen hazardspel, maar van de regelen niets of nagenoeg niets weet zoodat bedrevenheid voor hem geen of slechts ondergeschikt belang heeft, een hazardspel speelt. Tegen de diensvolgens door den Minister Regout in aansluiting bij de Drankwet gewijzigde bepaling werd weder in de Tweede Kamer strijd gevoerd door mr. van Doorn, die meende dat nu J) Hooge Raad 29 December 1902, W. 7856. ARTIKEL 2546ÏS. 558 spelen als whist onder alle omstandigheden tot hazardspel werden gemaakt, maar voorbijzag dat naar de omsclirijving van hazardspel de kans op winst in het algemeen, d. i. hoofdzakelijk van het toeval afhangt, wat bij een spel waarvoor bedrevenheid in de eerste plaats noodig is niet het geval is. De Minister Nelissen meende nog dat onder zijn omschrijving ook zou vallen wat men wel beursspel noemt. Dit schijnt mij een illusie; het is noch spel noch weddenschap, en men wachte zich er voor bij uitlegging van de strafwet een soort van nieuwe overeenkomst, die van spel-en-weddenscbap, te crëeeren, zooals bij uitlegging van artikel 1825 Burgerlijk wetboek onder den invloed van het feit dat beide handehngen daar over één kam wordèn geschoren en niet nader gedefinieerd, te veel is gedaan, hoewel het artikel spreekt van de actie uit spel of uit weddenschap. Soms is men met de qualificatie verlegen, en zegt dat iets is spel of weddenschap, ofschoon iéder weet dat dit twee verschiBende zaken zijn. De meening dat het kenmerkende onderscheid tusschen spel en weddenschap eenerzijds, de overige kansovereenkomsten anderzijds, hierin bestaat dat de laatste strekken om een bestaand belang te beveiligen, de eerste een belang scheppen, mag de motiveering van artikel 1825 zijn, maar vindt voor de uitlegging geen steun in zijn bewoordingen, welke niet toelaten de beteekenis van spel en weddenschap buiten de natuurlijke grenzen der begrippen uit te breiden. Spel is spelen, waarvoor actieve deelneming van partijen gevorderd wordt1), weddenschap is het stellen van een prijs op de juistheid eener tegengesproken en volgehouden meening *); aBe windhandel of beursspel is een kansovereenkomst die een leveringscontract tot grondslag heeft, al bevat zij bijzondere bepahngen omtrent de uitvoering. Strafrechtelijk zijn intusschen krachtens uitdrukkelijke wetsbepaling aBe weddenschappen begrepen onder hazardspel. Veel toepassing zal de bepahng wel niet vinden, daar noch het aanbieden of geven van gelegenheid tot het aangaan van weddenschappen als bedrijf, noch het geven van gelegenheid tot wedden aan het publiek, noch het deelnemen aan wedden als bedrijf zich laat denken. „Winst" zal men in het artikel ruim moeten opvatten. Zij kan 1) Gerechtshof Arnhem 10 Juni 1891, W". 6054. 2) Het schijnt mij niet juist het verschil van meening eenvoudig te onderstellen, zooals ne Hooge Raad deed bij arrest van 9 Juni 1899, W. 7296; men zou zóó elke koopovereenkomst op tijd als weddenschap kunnen beschouwen. 559 ARTIKEL 2546ts. bijv den vorm aannemen van fiches of penningen, waarmede men verder kan spelen *). 7. Naast weddenschappen zijn voorts nog genoemd kansovereenkomsten over den nitslag van wedstrijden of verdere spelen (wedstrijden schijnen dus ook spelen te zijn?) Daaronder is begrepen het aanvankelijk uitgezonderde zetten van geld op bepaald, paarden bij wedrennen en harddraverijen2). Terecht zijn de hier bedoelde overeenkomsten geacht niet onder weddenschap te vallen loegelaten zijn de kansovereenkomsten tusschen hen die aan de wedstrijden of verdere spelen deelnemen, dat zijn zij die zich persoonlijk m den wedstrijd of het spel begeven, benevens de eigenaars van voorwerpen en de berijders van dieren tusschen welke de wedstrijd gaat. 8. Blijkens de memorie van antwoord meende de Minister van justitie door de nieuwe bepaling ook de zoogenaamde kwartjesvinders te treffen Ook dit schijnt mij niet juist ten aanzien van hun gewone bedrijf, dat bestaat in het doen raden van de plaats waar onder eenige speelkaarten, die uitgespreid worden, een vooraf vertoonde kaart hgt; de uitslag hangt er hier geheel van af of bij die de kaarten m handen heeft behendig genoeg is om door ongemerkt verplaatsen van de kaart dengene die raden moet van de wijs te brengen Hier is noch hazardspel, want de behendigheid eenerzijds het vlugge oog anderzijds, beheerscht den uitslag»), noch weddenschap. 6 ' Anders oordeelde de Hooge Raad; op grond dat de behendigheid eenerznds zoo groot kan zijn dat het voor den tegenspeler niet meer mogelijk is de juiste kaart aan te wijzen, zou het Lwijzen geluk staan met ongezien aanwijzen4). Deze «itspraak schijnt mij in twee opzichten onjuist. Ten eerste simt behendigheid, die dan toch beshssend is voor den uitslag aïe gedachte aan hazardspel uit; immers volgens de definitie moet de kans op winst in het algemeen van toeval afhangen. In de tweede P^aatszou men, al aangenomen dat hier ooit van hazardspel sprakl *) Hooge Raad 6 Maart 1939, N. J. 1939, no. 903. ) Vgl. daarover Hooge Raad 25 November 1812 W