HET WETBOEK VAN STRAFRECHT






HET WETBOEK VAN STRAFRECHT
verklaard door
Mr t. j. noyon
vufde druk bewerkt door
Prof. Mr G. E. LANGEMEIJER
derde deel. boek ii. - artikelen 253-423 - boek iii
s. gouda quint-d. brouwer en zoon. uitgevers het huis de crabbe - arnhem
1 949



Het is mij een behoefte hier uiting te geven aan mijn warme erkentelijkheid jegens de heer M. P. Rooyakkers, jur. cand. te Leiden, die mij niet alleen bij het corrigeren van de proeven van de Deelen II en III onmisbaren bijstand heeft verleend, maar daarbij ook menige waardevolle opmerking heeft gemaakt.
De Bewerker.



TITEL XV,
VERLATING VAN HULPBEHOEVENDEN. Artikel 255.
Hij die opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloozen toestand brengt of Iaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste drie» honderd golden.
1. Dit artikel verschaft strafrechtelijke bescherming aan hen die aanspraak kunnen maken op onderhoud, verpleging of verzorging tegen diegenen tegen wie die aanspraak geldend gemaakt kan worden.
De aanspraak kan alleen berusten op de wet of op een overeenkomst. Het niet nakomen van een louter zedelijke verplichting ia bier niet strafbaar gesteld (memorie van toelichting) *).
Het meest gewone voorbeeld van verplichting tot onderhond krachtens de wet is wel die tot alimentatie krachtens het Burgerlijk wetboek.
Wanneer een overeenkomst den grondslag der verplichting uitmaakt behoeft degene aan wien het onderhoud verstrekt moet worden niet juist de persoon te zijn met wie overeengekomen is, niet juist een rechtsvordering tot nakoming te hebben, wanneer maar de overeenkomst te zijnen behoeve gesloten ia: wie de verzorging van een kind op zich genomen heeft is verbonden tegenover zijn partij in de overeenkomst maar zijn verplichting betreft het kind.
Zoo schendt een geneesheer, die zich contractueel of door het aannemen van zijn aanstelling tot waarneming van de armenpraktijk verbonden heeft, zijn verplichting door bijstand te weigeren aan een zieke onder de armen wien die praktijk ten goede moet komen *).
) Op deze grond werd zelfs het artikel niet toepasselijk geacht op een natuurlijke moeder die haar kind niet erkend had: Rechtbank Rotterdam, 21 Maart 1944, N. J. 1944, no. 299.
2) Rechtbank 's Hertogenbosch 15 October 1896, P. v. J. 1896, no. 97.



ARTIKEL 255.
2
Er moet overigens een verplichting van persoon tot persoon bestaan. Een armbestuur dat slechts geroepen is tot het verleenen van bijstand naar eigen inzicht heeft tegenover niemand in concreto een rechtstreeksche verplichting tot alimentatie of hulp; het burgerlijk armbestuur beslist zelfs ten aanzien van de te verleenen onderstand zonder beroep, artikel 22 der tijdens de invoering van het wetboek geldende, 30 der tegenwoordige Armenwet1).
Bestaat nu eenmaal de rechtstreeksche verplichting dan moet zij, op welke wijze dan ook, worden nagekomen. Is er bezwaar tegen de meer voor de hand liggende wijze, bijv. de opneming van een kind in de ouderlijke woning, dan moet de verplichting op eenige andere wijze gekweten worden. Zóó werd terecht beslista) dat de Vader, die zijn dochter niet in huis kan hebben omdat zij hem voortdurend besteelt, zich daarom nog niet van zijn verplichting tot onderhoud ontslagen kan rekenen.
2. Bij de behandeling van no. 5 van artikel 28 gelijk het toen luidde ontspon zich in de Tweede Kamer een discussie over de vraag of de vader die uit de ouderlijke macht ontzet wordt daardoor ontheven is van de verplichting tot onderhoud van zijn kinderen.
Terecht beantwoordde de Minister van justitie deze vraag ontkennend op grond dat de bedoelde verplichting volgens artikel 159 Burgerlijk wetboek berust op de enkele daad des huwelijks en dus niet is een gevolg van de ouderlijke macht maar van de verwantschap, waartegen niet kan afdoen dat in den titel over de ouderlijke macht nogmaals de verplichting ten aanzien van minderjarige kinderen wordt genoemd (artikel 355), daar zij toch niet uitsluitend tegenover minderjarige kinderen maar onder zekere omstandigheden ook tegenover meerderjarigen bestaat en tegenover deze, al wordt zij te hunnen aanzien zelfs ook in den titel van de ouderlijke macht behandeld, zeer zeker daarmede niet in eenig verband staat.
Voor de toepassing van dit artikel heeft echter de aanvulling van titel XV, eerste boek van het Burgerlijk wetboek in het jaar 1901 verandering gebracht. Nu berust het onderhoud van kinderen door hen die uit de ouderlijke macht ontzet zijn niet meer op een rechtstreeksche verplichting, maar deze lost zich op in het betalen van een bijdrage aan den Voogdijraad. (Zie thans de arti-
*) Vgl. Rechtbank Alkmaar 4 Juni 1887, Rechtsgeleerde bedragen en bijblad 1886/7, C, 286. Ander» B. J. Stokvis, T. v. S. XL (1930), bl». 40—44, voor het geval dat het armbestuur duidelijker wijze in strijd met de strekking der wet onderstand zou hebben geweigerd. Zelf geeft hij echter blijk te beseffen, hoe groote bezwaren de inrichting der Armenwet aan zijn practisch zeker aantrekkelijker opvatting in den weg legt.
a) Rechtbank Groningen 16 Februari 1893, W. 6336.



3
ARTIKEL 255.
kelen 374g en 468 en 469 van het Burgerlijk Wetboek.). De eigenlijke onderhoudsverplichting is hier verplaatst; hij op wien zij niet rechtstreeks drukt kan niet meer gezegd worden bij het niet nakomen van zijn verplichtingen de kinderen in hulpeloozen toestand te brengen of te laten1).
Hetzelfde moet gelden van den alimentatieplicht, in artikel 344 en volgende van het Burgerlijk wetboek geregeld.
3. De wet onderscheidt onderhoud, verpleging, verzorging.
Onderhoud zal wel in de meer bijzondere beteekenis van levensonderhoud moeten worden opgevat, als hoedanig het krachtens de wet een onderwerp van verplichting tusschen ouders en kinderen uitmaakt.
Verpleging betreft krachtens de beteekenis van het woord bepaaldelijk zieken.
Onder verzorging zal te verstaan zijn wat buiten onderhoud en verpleging nog noodig is voor hem die voor zich zelf niet zorgen kan, voor een kind, een invalide, een krankzinnige.
4. Niet elke verzaking van de bestaande verplichting, niet elk onthouden van onderhoud, verpleging of verzorging levert het mis? drijf op; dit bestaat eerst wanneer iemand een ander in hulpeloozen toestand brengt of laat.
In de toelichting op den titel wordt het brengen in hulpeloozen toestand omschreven als het in gevaar brengen van een hulpbehoevende. Dit gevaar is een gevaar voor1 het leven of de gezondheid, in verband staande, met het feit dat de persoon die er doo^ bedreigd wordt zich zelf niet redden kan, van nature of door de omstandigheden werkelijk hulp in den vorm van onderhoud, verpleging of verzorging behoeft en zich zelf die niet kan verschaffen. Wanneer dit een en ander niet aanwezig is, kan iemand slechts gezegd worden in verlegenheid gebracht te zijn.
De overweging dat er wel deze of gene gevonden zal worden, die zich het lot van den ongelukkige aantrekt, is hier overigens niet afdoende. Zoo werd terecht strafbaar geoordeeld een vader die zijn kinderen achterliet, al had hij het armbestuur zijn vertrek aangekondigd en de zorg voor zijn kinderen aanbevolen *); ook
*) Anders, Stokvis, l.c. blz. 39—10.
2) Zie Rechtbank 's Hertogénbosch 13 November 1890, Tijdschrift voor strafrecht VI, blz. 478, en 24 October 1905, P. v. J. 529. A fortiori was strafbaar de moeder in het geval van het vonnis der Rb. te Rotterdam, 16 Januari 1941, N. J. 1941, 620. Hier was alles geheel buiten haar toedoen goed afgeloopen.



ARTIKEL 255.
4
hij die zijn hulpbehoevende moeder brengt bij iemand die noch verplicht noch genegen is voor haar te zorgen1).
Anders oordeelde hierover de Rechtbank te Middelburg die de aanwezigheid van het gevaar niet aannam in een geval waarin hulp van derden geenszins tot de onmogelijkheden, maar zelfs tot de waarschijnlijkheden behoorde*). Deze opvatting schijnt te eng. Ware zij juist, de toepasselijkheid van artikel 255 zou beperkt zijn tot het zeldzame geval dat de hulpbehoevende in zoodanigen toestand gebracht of gelaten wordt dat bijstand van derden zoo niet onmogelijk dan toch hoogst onwaarschijnlijk zou zijn. Een dergelijk geval laat zich in een geordende maatschappij nauwelijks denken, tenzij in het geval dat iemand, die zich niet bewegen kan, op een eenzame plaats wordt achtergelaten. Het gevaar bestaat hierin dat, terwijl hulp noodig ia, niemand verplicht is of van degenen die verplicht zouden zijn niemand in staat is ze te verschaffen, en daarom op het verleenen niet gerekend kan worden").
De vader, die zijn kinderen achterlaat bij hun moeder, welke voor het onderhoud zorgen kan, brengt hen niet in hulpeloozen toestand4), noch de moeder die, terwijl de vader in staat is ten aanzien van zijn in het gezin levend kind zijn verplichtingen na te komen, het kind niet verzorgt5). Diegene der ouders echter die rijn kinderen verlaat, terwijl de andere afwezig ia en door zijn afwezigheid niet tijdig zich hun lot kan aantrekken, is strafbaar.
5. Het in hulpeloozen toestand brengen en het in dien toestand laten zijn gelijkelijk strafbaar.
De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer meende dat voor laten achterlaten gelezen moest worden; rij beriep zich op een woord in de memorie van toelichting: „vereischt wordt
*) Hof Leeuwarden 9 November 1911, 9270.
«) Vonnis van 13 September 1887, W. 6731 (jaargang 189S); zie ook Rechtbank Almelo 24 April 1900, bevestigd in hooger beroep. Tijdschrift voor strafrecht XIV, Rechtspraak, blz. 22.
*) Het wel bestaan van personen die tot hulp verplicht en in staat waren en deze dan ook verleenden was de feitelijke grond waarop de Hooge Raad het bewijs van het deliet onvoldoende achtte bij zijn arrest van 30 Mei 1932, N. J. 1932, 1266. ,
«) Gerechtshof Leeuwarden 15 Aprü 1887, P. v. J. 1887, no. 16; vgl. Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 563. Wel strafbaar is hij daarentegen, wanneer ook de moeder (in casn door ver gevorderde zwangerschap) niet voldoende voor het gezin kan zorgen, Rb. Assen 18 November 1927, N. J. 1927, 152S.
«) Rechtbank Amsterdam 21 Januari 1921, W. 10610, N. J. 192L 150. Uitvoerig over het geheele in deze aanteekening besproken vraagstuk B. J. Stokvis, Verlating van hulpbehoevenden, T. v. S. XL (19S0), die de rechterlijke beslissingen, die wel uit feitelijke bijzonderheden te verklaren zullen zijn, m.L te zeer tot twee tegengestelde standpunten herleidt.



s
ARTIKEL 255.
..steeds een opzettelijke handeling, waardoor men zich onttrekt ..aan een pligt van hulp en verzorging van personen die hulp ..behoeven", en leidde daaruit af dat het enkele zich onthouden van alimentatie niet strafbaar is gesteld.
De aangehaalde woorden geven inderdaad tot die meening eenige aanleiding; onder handeling kan bezwaarlijk het niet handelen begrepen worden; de kracht der zinsnede ligt trouwens meer in „opzettelijk" dan in „handeling". En terecht verwierp de Minister van justitie het voorstel daar er inderdaad geen reden zou zijn het verzaken van een verplichting door niet handelen straffeloos te laten. Nu brengen en laten nevens elkander staan is het eerste het veroorzaken van den hulpeloozen toestand, het andere het niet doen ophouden van den bestaanden toestand.
Bij zijn bestrijding van de opvatting der Commissie bepaalde de Minister op zijn beurt het in hulpeloozen toestand laten ten onrechte op andere wijze toen bij schreef: „De bedoeling is dan „ook wel degelijk om hier strafbaar te stellen het zich onttrekken „aan een civielrechtelijken plicht, mits daardoor slechts in concrete „dat gevaar wordt teweeggebracht dat in een hulpeloozen toestand „gelegen is."
De hulpelooze toestand toch is eerst aanwezig wanneer het gevaar bestaat; het laten in dien toestand kan dus niet het gevaar teweegbrengen, maar laat het voortbestaan; het gevaar teweegbrengen is altijd in hulpeloozen toestand brengen. De Minister had moeten zeggen: mits daardoor het gevaar wordt bestendigd1).
6. Voor het misdrijf is opzet vereischt, en wel, wegens de plaatsing van het woord opzettelijk, een opzet gericht op al de elementen. De dader moet dus ook zijn wettelijke of contractueele verplichting hebben willen verwaarloozen.
De uitdrukkelijke vermelding daarnevens, dat de daad ook wederrechtelijk moet zijn2), was niet noodig immers zij is altijd wederrechtelijk.
7. Zie over de gevallen van straf verzwaring artikel 257 en 258; voor de bijkomende straf artikel 260.
*) Ook Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4, ofschoon de woorden van den Minister kritiseerende, ontgaan zijn font niet. De onjuistheid hunner redeneering schuilt hierin dat zij het gevaar eerst aannemen bij het voortduren van den toestand; maar dan zou de Minister zich juist hebben uitgedrukt. De hulpelooze toestand brengt uit zijn aard gevaar mede; beide ontstaan te gelijk.
2) Zooals Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3, willen. Dat de dader zich op gevaar voor eigen lijf, eerbaarheid of goed kan beroepen, heeft met den aard van het misdrijf niet te maken, maar volgt uit artikel 40, en wordt niet weggenomen door een verwijzing naar artikel 414 en 474. En een beroep op het



ARTIKEL 256.
6
Artikel 256.
Hij die een kind beneden den leeftijd van zeven jaren te vondeling legt of, met het oogmerk om er zich van te ontdoen, verlaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden.
1. Blijkens de memorie van toelichting, die den grond der strafbaarheid van het in dit artikel vermelde feit vindt in het ongeoorloofde van het in een hulpeloozen toestand brengen of verlaten van een kind dat zich zelf niet helpen kan, er zich van ontdoen op een wijze die het kind aan velerlei gevaren blootstelt, terwijl het misdrijf van artikel 255 in de wet zelf genoemd wordt in hulpeloozen toestand brengen of laten, is het eerstgenoemde tot zekere hoogte een species van het laatste.
Ook waar de memorie de bijzondere toelichting van artikel 256 behandelt, zegt zij: „de volkomen afhankelijkheid van jeugdige „kinderen waarvoor de leeftijd van zeven jaren als grens kan „worden aangenomen, regtvaardigt het verschil in straf", niet dus de verschillende aard der misdrijven.
Hier is alzoo gedacht aan het brengen in hulpeloozen toestand; toch is dat niet een element van het misdrijf. Het wordt wel ondersteld in de bepaling van de leeftijdsgrens van het kind, maar die bepaling is dan ook de eenige die het feit tot misdrijf maakt, zoodat de eisch van brengen in hulpeloozen toestand daarnevens niet gesteld kan worden1).
Een tweede punt van verschil tusschen beide misdrijven is dat bij artikel 255 gesproken wordt van iemand die krachtens wet of overeenkomst tot onderhoud, verpleging of verzorging verplicht is, terwijl daarvan in artikel 256 niet uitdrukkelijk wordt gerept.
Te vondeling leggen is trouwens een handeling die ieder kan verrichten, onverschillig of er eenige betrekking tusschen den dader en het kind bestaat; het kan gepleegd worden met en tegen den wil van den verzorger van het kind, zoowel om dezen te treffen als om hem te gerieven.
Anders is het met de daad van hem die een kind verlaat om zich. er van te ontdoen. Men kan zich niet ontdoen van een kind
in de memorie van toelichting gebezigde voorbeeld van den schipper, die een schepeling zonder geldige reden ontscheept en hulpeloos achterlaat, is niet afdoende. Stel dat er een geldige reden voor zulk een daad bestaan kan dan ligt die enkel hierin dat de verplichting tot onderhond is geëindigd, waarmede een element van strafbaarheid aan het feit ontvalt.
*) Hooge Raad 20 April 1925, w". 11335, N. J. 1925, 434.



7
ARTIKEL 256.
waartoe men niet in eenige betrekking staat. Hij die een kind vindt en bet laat liggen kan niet gezegd worden het met bedoeld oogmerk te verlaten, evenmin als degene die zich belast heeft voor een oogenblik op een kind te passen en zich er van verwijdert.
De band die tusschen den dader en het kind bestaan moet behoeft echter juist niet gelegd te zijn door een wettelijke of contractueele verplichting, hij kan ook een zedelijke band zijn. Iemand die zich bijv. een verlaten kind onverplicht heeft aangetrokken is niet meer gerechtigd zich er van te ontdoen door het eenvoudig weder aan zich zelf over te laten. Wel is waar wordt in de memorie van toelichting aan het hoofd van den titel gezegd dat, voor zoover er slechts een zedelijke plicht bestaat, de handeling buiten het terrein van het strafrecht valt, maar kon dit voor den geheelen titel gelden dan behoefde artikel 255 niet van de door wet of overeenkomst opgelegde verplichting te spreken. De woorden van artikel 256 sluiten dan ook elke beperking uit, die verder zou gaan dan tot den eisch van het oogmerk om zich van het kind te ontdoen.
- 2. Voor het misdrijf in zijn beide vormen is noodig het voornemen des daders om zich van het kind te ontdoen. Dit voornemen wordt niet weggenomen door het feit dat de dader kan aannemen dat onder de bestaande omstandigheden b.v. wegens de plaats waar het kind zich na de daad bevindt, wel voor het kind gezorgd zal worden. Het verlaten van een kind in een kinderhuis waarheen het gebracht is- levert dus het misdrijf op *).
Daarentegen zal niet schuldig zijn hij die een kind ergens nederlegt, zoo lang hij de wacht houdt om te zien of iemand het zich wil aantrekken. Immers hij „verlaat" het kind niet.
Algemeene voorwaarde is het voornemen zich niet meer om het kind te bekommeren. Daarentegen kan de berekening dat wel Voor het kind gezorgd zal worden hier evenmin als bij artikel 255 het misdrijf wegnemen.
De Code pénal maakt onderscheid in de mate van strafbaarheid tusschen het neerleggen op een eenzame en een niet eenzame plaats. Dit onderscheid is in het wetboek niet gehandhaafd, echter niet omdat het feit op een niet eenzame plaats niet strafbaar zou zijn maar omdat de speling tusschen minimum en maximum der straf den rechter voldoende gelegenheid geeft met de meerdere Of mindere mate van gevaar voor het kind rekening te houden3).
*) Hooge Raad 20 April 1925 voormeld; anders Rechtbank Winschoten 28 September 1894, P. v. J. 1894, no. 84.
2) Smidt li, eerste druk 362, tweede druk 383.



ARTIKEL 256.
8
3. De tweeledige uitdrukking: te vondeling leggen, en met het oogmerk om zich van het kind te ontdoen verlaten, wordt volgens de memorie van toelichting geëischt omdat al of niet een pasgeboren kind het voorwerp van het misdrijf kan zijn. Deze verklaring is blijkbaar onjuist als aanleiding gevende tot de gevolgtrekking dat alleen een pasgeboren kind te vondeling gelegd, alleen een onder kind verlaten kan worden.
In het verslag der Tweede Kamer werd de bedoeling zóó opgevat dat het verlaten van een pasgeboren kind is te vondeling leggen, zoodat het noemen van dit laatste overtollig zon zijn.
De Minister van justitie, het behoud van het te vondeling leggen verdedigende, erkende dat men ook een niet pas geboren kind te vondeling kan leggen, maar dat men dit kan doen zonder het kind bepaald te verlaten, bijv. door op de wacht te blijven staan om zich van de gevolgen te vergewissen.
In aanteekening 2 toonde ik reeds aan waarom deze opvatting m. i. niet juist kan zijn. Daarbij wees ik ook het eigenlijke onderscheid aan: te vondeling leggen is elk wegleggen van een kind voor den eventueelen vinder, waardoor het aan gevaar wordt blootgesteld; hierin kan ook verlaten gelegen zijn, want de dader verwijdert zich van het kind; maar het is niet altijd verlaten van het kind met het oogmerk om ér zich van te ontdoen; dat is het alleen wanneer de dader tot dusverre met de zorg voor het kind belast was. Dit laatste is van den anderen kant weer niet per se tevens te vondeling leggen omdat dit laatste wel niet een pas geboren kind veronderstelt, maar toch wel een kind van nog betrekkelijk hulpeloozen leeftijd of geaardheid. Een kind dat goed kan loopen en spreken kan men niet te vondeling leggen, wel verlaten. Terecht dus, hoewel om min juiste redenen, verzette de Minister zich tegen het schrappen van te vondeling leggen.
4. Voor het misdrijf is opzet noodig; achterlaten door schuld kan niet te vondeling leggen of met het vereischte oogmerk verlaten zijn. Het opzet behoeft zich echter alleen uit te strekken tot de handeling; nu het woord opzettelijk niet in het artikel voorkomt is er geen reden om wetenschap omtrent den leeftijd van het kind te vorderen1) zie aanteekening 2 op artikel 244.
5. Over de gevallen van strafverzwaring zie artikel 257 en 258, van strafvermindering artikel 259; voor de bijkomende straf artikel 260.
*) Anders Simons II, no. 349. Als de tekst Stokvis, Le. bis. 21.



9
artikel 257, 258, 259.
Artikel 257.
Indien een der in de artikelen 255 en 256 omschreven feiten zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes maanden.
Indien een dezer feiten den dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
1. Zwaar lichamelijk letsel, zie de aanteekeningen op artikel 82.
2. Voor de bijkomende straf zie artikel 260.
Artikel 258.
Indien de schuldige aan het in artikel 256 omschreven misdrijf de vader of de moeder is, kunnen te zijnen aanzien de in de artikelen 256 en 257 bepaalde straffen met een derde worden verhoogd.
1. Vader of moeder; de vader is alleen de wettige vader of die het kind erkend heeft*); moeder is ook de natuurlijke moeder, zie aanteekening 4 op artikel 249.
2. Voor de bijkomende straf zie artikel 260.
Artikel 259.
Indien de moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van hare bevalling, haar kind kort na de geboorte te vondeling legt of, met het oogmerk om er zich van te ontdoen, verlaat, wordt het maximum der in de artikelen 256 en 257 vermelde straffen tot de helft verminderd.
1. Dit artikel bevat een wettelijke reden van verschooning d.i. van recht op mindere straf (dat zich in het wetboek met zijn algemeen strafminimura trouwens oplost in vermindering van het toegelaten maximum) en werd als zoodanig door den Minister van justitie
*) Anders Simons, Leerboek II, no. 350, die ook mede wil rekenen den vader tegen wie de actie tot inroeping van staat volgens art. 342 B. W. kan worden ingesteld, niet die tegen wien slechts de „vaderschapsactie" mogelijk is. Neemt men met hom het laatste aan, in wezen op grond van het weinig innige karakter van den hier bestaanden band, dan schijnt het mij consequent voor het eerstbedoelde, trouwens hoogst zeldzame geval gelijk te oordeelen.



15
TITEL XVl.
door, zij het ook in verband met zijn ambt gebezigde, minachtende uitdrukkingen betreffende het onderwerp van zijn onderwijs *).
In artikel 261 is nevens de aanranding van iemands eer nog die van den goeden naam vermeld.
Wat met deze verbinding van begrippen bedoeld is wordt niet uitdrukkelijk gezegd; naar spraakgebruik zal met goede naam bedoeld zijn het algemeen verbreide gunstige oordeel over iemand uit zedelijk oogpunt, met eer zijn uit dat oordeel voortvloeiende aanspraak op de behandeling als een waardig lid der samenleving. De eer kan echter ook rechtstreeks worden aangetast zonder aantasting van den goeden naam, bij voorbeeld door een klap in het gezicht; aantasting van den goeden naam daarentegen zal altijd op de eer terugslaan.
Alleen die beleedigingen die iemand ten overstaan van anderen worden aangedaan kunnen zijn goeden naam nevens zijn eer aanranden; valt de handeling tusschen beleediger en beleedigde voor dan is er slechts sprake van aanranding van het eergevoel').
De aanranding van het eene of het andere is het kenmerk van elke beleediging; er wordt in artikel 266 gesproken van elke beleediging die niet het karakter draagt van smaad of smaadschrift, het onderscheid is in de eerste plaats te zoeken in den inhoud der beleediging (in artikel 261' telastlegging van een bepaald feit, in artikel 266 beleediging op elke andere wijze), in de tweede plaats in het in artikel 266 niet vereischte doel om ruchtbaarheid te geven, maar geenszins in het object der krenking zelf.
Smaad is een species van het genus beleediging, die bij gemis van een der bijzondere kenmerken eenvoudige beleediging wordt.
De keuze van de woorden „eer of goede naam" is in zooverre onjuist als zij aanleiding zou kunnen geven tot de opvatting dat hem die geen eergevoel heeft of in een slechten naam staat geen beleediging kan worden aangedaan. Eergevoel heeft trouwens ieder wel in zekere mate; overigens is telastlegging van onware dingen voor ieder, wien dan ook, een aantasting van dat gevoel; maar ook daarbuiten verbiedt de strafwet de telastlegging zelfs van ware feiten of van werkelijk bestaande ondeugden. Dit blijkt uit de tegenstelling van smaad en beleediging met laster; bij deze onwaarheid van de telastlegging, bij gene geen onderscheid tusschen waarheid en onwaarheid dan voor de rechtvaardiging door het motief.
1) Arrest van 24 Februari 1902, W. 7730; vgl. W. 7681.
*) Ten onrechte m. i. identificeert Simons II, no. 376, eergevoel met eer. Het eerste wordt niet beschermd waar het afwijkt van de algemeene opvattingen in een bepaalden kring, de laatste wordt beschermd ook waar het eerste ontbreekt.



TITEL XVI.
16
Anders in het Duitsche strafwetboek, § 186: „wenn nicht diese Thatsache erweislich wahr ist". Deze paragraaf drukt beter de bedoeling uit van hetgeen bij ons aanranden van den goeden naam heet in de woorden: „in der öffentlichen Meinung herabwürdigen"; zóó slecht is niemand of hij kan nog slechter gemaakt worden in de algemeene opvatting, ook al kan van goeden naam eigenlijk reeds niet meer gesproken worden *).
4. De gebezigde uitdrukking, de gepleegde feitelijkheid, moet het karakter hebben dat de wet beleedigend acht. Meestal zal dit uit de gangbare beteekenis van het woord of de daad rechtstreeks volgen 9); wanneer dit niet het geval is behoort de rechter opzettelijk naar het karakter er van onderzoek te doen, en kan hij niet volstaan met enkel in de ongunstige beteekenis het kenmerk van beleediging te zien*).
Wanneer er sprake is van telastlegging van een bepaald feit (artikel 261 en 258) komt de zwaarte van het feit in aanmerking. Omstandigheden en feitehjke toedracht zullen hier gewicht in de schaal leggen. Het Gerechtshof te Leeuwarden4) achtte de aanklacht van overtreding van artikel 459 ten deze niet gewichtig genoeg; er laten zich intusschen omstandigheden denken waarin een tegenovergestelde beslissing gerechtvaardigd zou zijn.
5. In hoeverre kan er beleediging zijn wanneer de daad geschiedt met toestemming van den betrokkene?
„Het misdrijf valt dan niet weg; wel is waar kan niet meer van aanranding van het eergevoel gesproken worden, immers hij die
1) Slechts wanneer men iemand een zwakheid aanwrijft, welke juist die is, waarvan hij algemeen reeds „den naam heeft" en wel terecht, zal men wellicht niet van aanranding van den goeden naam kunnen spreken. Aldus zou ik de arresten van den Hoogen Raad van 30 Mei 1932, W. 12506, N. J. 1932, 1147 en
26 Juni 1933, W. 12635, N. J. 1933, 1428, willen verklaren, die beide voor de vraag of de beschuldiging van wanbetaling beleedigend is aan de juistheid van de beschuldiging gewicht hechten.
2) Ook die welke een woord in de plaatselijke volkstaal heeft; Hooge Kaad
27 Juni 1898, w". 7148; zoo zijn de woorden „gek" en „idioot" uitdrukkingen waarmede minachting wordt te kennen gegeven; Hooge Raad 11 November 1918, W. 10531, N. J. 1919, 7,
De onjuiste toepassing van een in zijn gewone beteekenis beleedigend woord (onderkruiper) kan zijn karakter niet wijzigen; Rechtbank Groningen 23 April 1903, W. 7917; Rechtbank Haarlem 28 Mei 1903, P. v. J. 259.
8) Aldus de Hooge Raad 6 December 1897, W. 7053. Heel duidelijk is dit arrest mij niet. Tusschen „ongunstige" (de aanhalingsteekens zijn van den H. R.) en oneervol is de onderscheiding m. i. speciens. Het woord in quaestie, „schoremer", zal, denk ik, wel haast iedereen als beleedigend voelen.
«) Arrest van 28 November 1901, w\ 7709.



17
TITEL XVI, ARTIKEL 261.
< r om de een of andere reden in toestemt dat hij een schurk genoemd wordt of van een bepaald feit beticht wordt kan door het gevolg der toestemming niet in zijn eer getast worden daar hij weet dat het gesprokene niet bedoeld is als het schijnt bedoeld te zijn.
Maar toch wordt door het feit zijn goede naam aangerand, en dit alleen levert reeds het misdrijf op."
Tot zoover Noyon in den vorigen druk. Ik vraag mij echter af of iemands goede naam in zulk een geval nog wel ia „aangerand".
6. Het is voor beleediging niet noodig dat de beleedigde kennis van het feit draagt. Meestal moet de beleedigde er van vernomen hebben omdat hij anders geen klacht had kunnen doen; doch bij ambtshalve vervolgbare beleediging, artikel 111, 112, 117, 118, 267, behoeft dit niet het geval te zijn. Beleediging van den Koning bijv. zal dikwijls niet aan den Koning bekend geworden zijn, en voor de vervolging kan niet noodig zijn het bewijs dat de Koning van den inhoud van het schotschrift of de uitgesproken woorden heeft kennis genomen. Dan mag het persoonlijke eergevoel niet aangerand zijn, de aanranding van de eer en den goeden naam blijft toch over1).
Artikel 261.
Hij die opzettelijk iemands eer of goeden naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kenlijk doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk ten toon gesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehoore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevan-
*) De Hooge Raad beslist bij arrest van 9 December 1912, W. 9434, N. J. 1913, 354, dat onder de elementen van smaadschrift wel is opgenomen dat iemands eer is aangerand, maar niet dat van de aanranding alleen dan sprake kan zijn wanneer de beleedigde zich in zijn eergevoel aangetast acht, daar iemands eer wel in de oogen van anderen verminderd kan worden onafhankelijk van de subjectieve gemoedsgesteldheid van den beleedigde. Simons H, 379, in verband met zijn gelijkstelling van eer en eergevoel acht, wanneer de goede naam niet in het geding is wel noodig, dat de aanranding tot den betrokkene doordringt, maar erkent wel met het arrest dat diens subjectieve gevoelens niet beslissend zijn, wat nüj niet geheel consequent voorkomt. ,



ARTIKEL 261.
18
genisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zoover de dader klaarblijkelijk heeft gehandeld in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging.
1. Het middel waardoor men met aanranding van iemands eer of goeden naam (zie aanteekening 3 op den titel) smaad pleegt is de telastelegging van een bepaald feit met het kenlijk doel om daaraan ruchtbaarheid te geven.
Bij het vorderen van een bepaald feit sluit onze wet zich aan bij den Code pénal, artikel 367, waar van fait précis wordt gesproken; de jurisprudentie, die zich onder den Code heeft gevormd, heeft in dit opzicht dus thans nog haar beteekenis gehonden.
Zóó zal men een bepaald feit met den Hoogen Raad l) nog kunnen noemen een daad zoodanig gepréciseerd of bepaald aangeduid dat niet alleen de soort van de daad vaststaat maar ook blijkt welke bepaalde daad van die soort wordt bedoeld.
Daarentegen is de telastlegging van te zijn valsche eedaflegger zonder verband met eenige zaak of aangelegenheid niet een telastelegging van een bepaald feit ).
Het bepaalde feit moet zijn telastegelegd. Ook hieromtrent kan de oude jurisprudentie alsnog toepassing vinden omdat toch ook de Code pénal in artikel 367 van imputer spreekt. Telastelegging is aanwezig wanneer uit de woorden rechtmatig de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat bedoeld is mededeeling van het feit als door de aangewezen persoon gepleegd. Vragende of indirecte vorm sluit dus de telastelegging niet uit; in concreto zal de bedoeling moeten worden vastgesteld8).
Het is niet nodig dat degene aan wien het feit wordt telastegelegd met name wordt genoemd, indien slechts zijn identiteit duidelijk blijkt4).
2. De wetgever heeft in dit artikel bepaaldelijk ook den zoo-
1) Onder andere arrest van 9 Juni 1879, Van den Honert, Strafrecht 1879, 42, Rechtspraak CXXII, S 22, het arrest van de Burgerlijke Kamer van 25 Mei 1923, N. J. 900 en het belangrijke arrest van 2 Mei 1937, W. en N. J. 1937, no. 1022.
2) Hooge Raad 13 October 1919, w\ 10480, N. J. 1919, 1067.
3) Hooge Raad 12 Juni 1850, w". 1164; 3 December 1850, W. 1256. Zie ook Hooge Raad 22 April 1901, W. 7602.
i) Hooge Raad 3 Februari 1936, w". en N. J. 1936, no. 733 en 28 December 1937, W. en N. J. 1938, no. 868.



19
ARTIKEL 261.
genaamden kruipenden laster willen treffen, die buiten de bepalingen van den Code pénal viel, volgens welke toch openbaarheid (behalve bij de als overtreding gestrafte injures, waaronder alles begrepen was wat niet in het openbaar was gedaan noch telastelegging van bepaalde feiten of ondeugden inhield) een vereischte voor de strafbaarheid was. Thans is niet alleen de publieke telastelegging strafbaar maar zal ook bij die in het geheim telasteleggingen aan iemand doet, mits hij maar bedoelt aan hetgeen hij mededeelt ruchtbaarheid te geven, in de termen der wet vallen *).
In het ontwerp was het doel om ruchtbaarheid te geven niet genoemd, maar omschreven door opsomming van de gevallen waarin het ondersteld was; mede deeling in tegenwoordigheid van twee of meer personen, of opvolgende mededeeling aan twee of meer personen afzonderlijk, terwijl onder die personen de huisgenooten des daders niet begrepen waren.
Terecht opperde de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer bezwaar2). Reeds de uitsluiting van mededeeling aan één persoon achtte zij willekeurig; soms kan mededeeling aan twee vertrouwde personen minder kwaad doen dan die aan een enkele op wier bescheidenheid niet te rekenen is en aan wie zij gedaan kan worden juist omdat verbreiding verwacht wordt.
Daarenboven vond de Commissie geen reden om strafbaar te stellen de mededeelingen aan twee personen met groote tusschenruimte van tijd (den geheelen verjaringstermijn) gedaan; terecht: tusschen twee mededeelingen zóóver uit elkander gelegen, wellicht onder volkomen ongelijke omstandigheden gedaan, bestaat zelden het verband dat de herhaalde mededeeling strafbaar maakt; de dader kan volkomen vergeten zijn dat hij het feit vóór jaren nog eens verteld heeft; die in concrete toevallige omstandigheid moet hem niet voor de tweede mededeeling strafbaar maken.
De Minister van justitie kon zich met deze beschouwingen vereenigen, maar koos zelfstandig een nieuwe redactie van het artikel in de woorden „met het kenlijk doel om daaraan ruchtbaarheid te geven". Hier mocht niet van het oogmerk gesproken worden omdat het oogmerk van den dader volgen» den Minister is het oogmerk om te beleedigen, dat hij in zijn nieuwe redactie uitdrukte in het opzettelijk aanranden. Dit schijnt mij onjuist. De ruchtbaarheid kan niet het doel zijn, maar slechts het middel tot het bereiken daarvan.
Merkwaardigerwijs is bij artikel 113, 119, 132 en 134, zóó als zij door de Commissie van Rapporteurs geamendeerd zijn, juist het
*) VgL Hooge Raad 2 December 1889, W. 5809. 2) Smidt II, eerste druk 370, tweede druk 391.



ARTIKEL 261.
20
oorspronkelijke „doel" door „oogmerk" vervangen, en zulks onder goedkeuring van den Minister1); maar welk onderscheid is er nu tusschen zeggen met het oogmerk tot het geven van ruchtbaarheid en verspreiden met dat oogmerk, zoodat bij het een van doel gesproken moest worden? De opmerking van den Minister staat in verband met zijn min juiste voorstelling van den animus injuriandi (zie aanteekening 5).
Met Jkenlijk" kan niet bedoeld zijn dat alleen het terstond blijkende, op de oppervlakte liggende, doel in aanmerking kan komen, zoodat hij die zijn doel weet te bemantelen niet strafbaar zou zijn. Immers, dan is de laster juist des te gevaarlijker, des te „kruipender". Het woord kan hier slechts bestemd zijn om eraan te herinneren, dat het doel veelal reeds uit de handeling zelf en uit de omstandigheden kan worden afgeleid.
3. In de verspreidingsartikelen (113, 119, 132, 134, 1376, 137d, 147a, 240, 271) wordt niet alleen van het geven, maar ook van het vermeerderen van de ruchtbaarheid gesproken.
Men leide daaruit niet af dat smaad alleen bestaan kan wanneer een feit voor het eerst wordt medegedeeld, dat het tot dusverre verborgen geweest moest zijn. Het argumentum a contrario kan hier niet worden aangevoerd daar de wijziging van de genoemde artikelen, waarbij de ruchtbaarheid het eerst in den tekst kwam, posterieur is aan die van artikel 261; men heeft voorzeker, het vermeerderen van de ruchtbaarheid opnemende, niet bedoeld een uitlegging aan dit artikel te geven.
De beteekenis van dit artikel zou nu bijna worden weggenomen indien de dader, aantoonende dat deze en gene reeds van het feit wist, kan beweren dat hij dus het geven van ruchtbaarheid niet bedoeld kan hebben. Men kan trouwens op de eene plaats ruchtbaar maken wat op de andere reeds bekend is.
Overigens heeft ook de vermeerdering van de ruchtbaarheid een grens. Indien iemand de telastelegging wordt gedaan van een feit waaromtrent ter plaatse van de telastelegging algemeen bekend is hetzij dat hij het bedreven heeft hetzij dat hij er van beschuldigd wordt, kan de nieuwe telastelegging toch niet gezegd worden gedaan te zijn met het doel tot vermeerdering van de ruchtbaarheid, die immers niet voor vermeerdering vatbaar is. Anders kan dit wellicht slechts zijn, wanneer de nieuwe telastlegging erop is ingericht aan de meening als zou het feit geschied zijn nieuwe gronden van overtuiging bij te zetten.
4. Smaad gepleegd in publiek gemaakte geschriften of afbeel-
*) Smidt H, eerste druk 401, tweede druk 423.



21
ARTIKEL 261.
dingen wordt volgens het tweede lid van het artikel onder den naam van smaadschrift strenger bestraft. De wet van 9 Juli 1934, Stbl. 405, heeft ook dit artikel aan het gebruik van de grammofoon aangepast.
De dader die in een geschrift of een afbeelding een bepaald feit telastlegt, die dat doet om ruchtbaarheid aan het feit te geven, moet verwachten dat het geschrift of de afbeelding voor verspreiding, aanslaan, tentoonstelling of uitzending bestemd is, zoo hij al niet zelf er die bestemming aan geeft. Een geschrift, door den schrijver niet voor openbaarheid of verspreiding bestemd, kan voor hem nimmer een smaadschrift zijn.
5. Omtrent het voor het misdrijf gevorderde opzet heeft bij de behandeling van de wet verwarring geheerscht. Geen beleediging bestaat volgens de memorie van toelichting zonder opzet om te beleedigen, m. a. w. iemand moet beleedigd zijn en een ander moet hebben willen beleedigen. Maar zij laat er op volgen dat het voornaamste vereischte voor beleediging is de aanwezigheid van den animus injuriandi, van het oogmerk, hetzij om iemands eergevoel, hetzij om in de oogen van een ander iemands eer te krenken; dus nevens de handeling die de beleediging moet veroorzaken slechts de bedoeling om te beleedigen zonder dat die handeling het beoogde .doel behoeft te treffen. In dien geest was ook de wetsbepaling oorspronkelijk gesteld.
Dit gebruik van opzet en oogmerk naast en door elkander bracht de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer van de wijs; zij zocht in oogmerk om te beleedigen iets nevens en buiten het opzet tot beleedigen, en kwam zoo tot de opvatting dat met dit oogmerk bedoeld was het, motief van den dader, datgene wat hij door de beleediging zoekt te verkrijgen. Zulk een oogmerk nu wenschte zij niet als element van het misdrijf; ook al was het den dader te doen om zedelijke verbetering of bevordering van het publieke belang, de beleediging isrer niet minder een beleediging om, waartegen bescherming door de strafwet verleend behoort te worden.
De opmerking der Commissie was juist,,maar vond haar oorzaak enkel in een verkeerd begrip van de memorie van toelichting, waartoe deze zelf trouwens aanleiding gaf.
De Minister van justitie constateerde nu dat men het omtrent den animus injuriandi eens was, en dat er slechts een redactieverschil bestond. Dit was tot zekere hoogte minder juist; de aanmerking betrof meer de toelichting, omdat deze naar het oordeel der Commissie het begrip van oogmerk onjuist bepaalde; ook was rij daarom eigenlijk niet beperkt tot artikel 261, maar zij sloeg op beleediging in het algemeen. Tusschen eenvoudige beleediging



ARTIKEL 261.
22
en smaad toch bestaat geen onderscheid ten aanzien van het opzet; bij beide wil de dader beleedigen of, zooals het bij de nieuwe redactie heet, de eer of den goeden naam aanranden; het onderscheid bestaat enkel in de wijze waarop en de mate waarin dit geschiedt.
Opzettelijk aanranden is dus opzettelijk een aanslag doen op iemands eer of goeden naam, onverschillig of de eer werkelijk getroffen wordt, de goede naam inderdaad schade lijdt; dit gevolg, als liggende buiten het bereik van den dader en niet afhankelijk enkel van zijn wil, is op zijn strafbaarheid niet van invloed.
Of het vereischte opzet aanwezig is moet blijken uit omstandigheden, die trouwens reeds gelegen zijn in de enkele uiting indien deze om haar inhoud en haar vorm reeds beleedigend is. Wie een ander een scheldwoord naar het hoofd werpt kan alleen dan niet als beleediger beschouwd worden wanneer hij of de beteekenis van het woord niet begrijpt, öf slechts in scherts spreekt1).
De vraag heeft zich voorgedaan .in hoeverre een advocaat, op zich zelf beleedigende uitdrukkingen over de tegenpartij in een pleidooi bezigende, daarvoor strafbaar kan zijn. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage") besliste dat de advocaat, de belangen van zijn cliënt verdedigende, niet geacht ,kan worden het opzet tot beleedigen te hebben bij het gebruik van voor de tegenpartij krenkende woorden.
Terecht komt in het aangehaalde weekblad in zijn onderschrift D. S. op tegen deze beslissing, waarbij miskend wordt de waarheid dat wetenschap omtrent het beleedigende van de gebezigde woorden het opzet bij het uitspreken beheerscht. Dat den advocaat een zekere vrijheid gegeven moet worden mag leiden tot het achterwege laten van vervolging op grond van publiek belang, het kan niets afdoen tot de beoordeeling van zijn opzet.
1) Daarom is de meening van Van Ittersum, Tijdschrift voor strafrecht II, blz. 330, dat enkel noodig is dat de verdachte de woorden uitgesproken beeft en dat hij dit opzettelijk heeft gedaan, onjnist tenzij het vierde vereischte door dien schrijver gesteld, dat de woorden beleedigend zijn, zóó moet worden opgevat dat een woord in scherts gesproken of in een taal die de spreker zelf niet verstaat niet beleedigend is; maar dan wordt het aan de eene zijde uitgeworpen opzet tot beleedigen aan de andere zijde weder binnen gebracht.
Aan den anderen kant is onjuist de beslissing der Rechtbank te Arnhem van 4 Februari 1902, w\ 7767, dat iemand straffeloos een ander een der grootste en schandelijkste bedriegers kan noemen indien hij met rijn publiceering bedoelt aan te toonen het bestaan van leemten in de Boterwet, die bedrog mogelijk maken. Het laatste lid van artikel 261 geldt toch niet'voor beleediging in den vorm van uitschelden, alleen voor telastlegging van een bepaald feit. Het gebruik van gangbare scheldwoorden is nooit te rechtvaardigen.
2) Arrest van 19 November 1914, W. 9709.



23
ARTIKEL 261'.
6. Intusschen erkende de Minister van justitie de mogelijkheid dat het opzettelijk aanranden van eer of goeden naam wordt weggenomen door de goede bedoeling die er achter.ligt. „Of zoo de wet zweeg", zegt hij in het regeeringsantwoord *), „hij die uitfluitend handelt in het algemeen belang of tot noodzakelijke „verdediging gezegd zou kunnen worden opzettelijk eer en goeden ..naam te hebben aangerand, daarover zou zich laten twisten. De „Minister zou de vraag ontkennend beantwoorden, maar de voor„zigtigheid, ook met het oog op den bij de Commissie gerezen „twijfel, eischt uitdrukkelijke oplossing in de wet."
Over de vraag laat zich, dunkt mij, niet twisten; zij moet bevestigend beantwoord worden om den regel die door den Minister zelf anders steeds op den voorgrond wordt gesteld: motief en doel hebben in beginsel met de strafbaarheid van een feit niets te maken, raken niet het opzet3).
Evenmin als de bedoeling om een behoeftige te helpen met het gestolene aan de wegneming het karakter van diefstal kan ontnemen, kan het werken in het publieke belang de beleediging opheffen. Maar wat dit wel kan, is den wetgever aanleiding geven om een feit dat op zich zelf misdrijf is in het bijzondere geval niet strafbaar te verklaren. Overweging van de noodzakelijkheid van dergelijke uitzondering leidde op meer plaatsen tot straffeloosverklaring, in bijzondere gevallen zoowel als bij wijze van algemeene opheffing van strafbaarheid. En nu is er zeker veel vóór te zeggen dat hij die in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging handelt vrij blijft van de straf op beleediging gesteld; maar dan moet dat ook uitdrukkelijk gezegd worden.
Zoo zag de Minister in werkelijkheid juist toen hij aan artikel 261 het derde lid toevoegde, al gaf hij een onjuiste reden op en al draagt de redactie het kenmerk van den onjuisten gedachtengang die haar ten gronde lag. Het is toch niet waar, zooals het derde lid zegt, dat er noch smaad noch smaadschrift is in de bedoelde gevallen; het feit verliest er zijn aard niet door, men heeft het
x) Smidt II, eerste druk 372, tweede druk 393.
2) Zie D. Simons, De Vrijheid van drukpers in verband met het Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Leiden 1883, blz. 176 en volg.
De opvatting wordt geschraagd door de arresten van den Hoogen Raad van 4 November 1889, W. 5797, en 28 Maart 1898, W. 7104, waarbij is uitgemaakt dat het derde lid van artikel 261 niet van toepassing is op de in artikel 266 strafbaar gestelde beleediging, en dat van 17 November 1924, W. 11305, N. J. 1925, 157, beslissende dat opzet tot beleedigen zeer goed vereenigbaar is met het oogmerk tot het dienen van het algemeen belang. Indien toch waar was dat de bepaling van het derde lid ook ongeschreven moest gelden, zou zij in de gevallen van artikel 266 ook moeten worden toegepast.



ARTIKEL 261.
24
alleen in die gevallen niet strafbaar willen stellen. De wet kan niet zeggen dat in een bepaald geval het opzet niet bestaat; zij kan het opzet uitdrukkelijk definieeren of stilzwijgend er een bepaalde beteekenis van erkennen, maar aan de toepassing is overgelaten uit te maken of onder bepaalde omstandigheden het opzet aanwezig is; de wet kan niet zeggen: gij hebt hier het opzet niet, maar wel: ik zal u hier uw opzet niet toerekenen1). Men heeft hier te doen met een speciale reden van uitsluiting van strafbaarheid nevens de algemeene van den derden titel van het Eerste boek. Het derde lid moet dus worden gelezen: er bestaat noch strafbare smaad, noch strafbaar smaadschrift, enz. *).
7. In het algemeen kan gezegd worden dat wanneer mijn handeling blijkt het algemeen belang te dienen ik heb gehandeld in het algemeen belang, al heb ik daaraan in het geheel niet gedacht. Maar nu kan toch niet de bedoeling zijn geweest dat ik vrij van straf zou zijn om dit toevallige, geheel buiten mijn gedachte liggrnde gevolg. Dat de Minister met zijn toevoeging aan het artikel dit niet bedoelde, volgt uit de reden die hij gaf, al was die onjuist. Zeggende dat het opzet ontbreekt wegens het handelen in het algemeen belang, kan hij slechts bedoeld hebben het geval dat de dader handelde om het algemeen belang te bevorderen; het opzet kan nooit beheerscht worden door den toevalligen uitslag der handeling. De onjuiste inkleeding der motiveering neemt dus
*) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 8 en 9, blijven in den onjnisten gedachtengang waar zij willen dat in het geval van het derde lid de verdachte zal worden vrijgesproken wegens gemis van opzet; hij moet worden ontslagen van rechtsvervolging omdat het in zijn geheel bewezen feit in casu niet strafbaar is. Vgl. L. Posthnmns Meyjes, artikel 261 alinea 3 Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Amsterdam 1887, hls. 27 en volg.
3) Mr. H. Binnerts, Tijdschrift voor strafrecht XXII, bis. 332, verzet zich tegen mijn opvatting. In de eerste plaats voert hij aan dat het oogmerk om te werken in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging zoozeer kan primeeren dat daardoor het opzet om iemands eer of goeden naam aan te randen vervalt. Hier is, dunkt mij, deselfde font die ik reeds aanwees; de aanranding en het opzet daartoe zqn geheel onafhankelijk van motief en oogmerk; wie het algemeen belang wil dienen of zich zelf of een ander verdedigen door telastelegging van eer of goeden naam aantastende feiten tast die toch aan en doet dit opzettelijk; of hQ het mag doen verandert niet het feitelijke wezen van zijn daad.
In de tweede plaats zon de ontkennende beantwoording van de vraag door den Minister zijn vastgelegd in het ontwerp en dus ook thans gelden. Hier wordt m.i. te veel gewicht gehecht aan een eenzijdige opmerking van den Minister, welker inbond toch in de woorden der wet niet wordt teruggevonden.
Ik handhaaf dan ook de in den tekst uitgesproken meening dat de wet niet zeggen kan dat iemand in een bepaald geval geen opzet kan hebben.
Of het bestaat is een feitelijke vraag, naar elk concreet geval te beantwoorden door den rechter, nu de wet geen definitie van opzet geeft.



25
ARTIKEL 261.
niet weg dat de bedoeling van den dader de grondslag is van de onstrafbaarverklaring van smaad en smaadschrift.
Moet men dan met de bedoeling alleen te rade gaan? De heer Goeman Borgesius noemde het bij de beraadslagingen der Tweede Kamer verkeerd dat iemand die, ingaande op een gerucht, een praatje, al houdt hij zich van de waarheid overtuigd, den inhoud openbaar maakt zich te zijner rechtvaardiging hierop kan beroepen dat hij door zijn handeling het algemeen belang wilde bevorderen.
Tegen deze bedenking werd een beroep gedaan op de geschiedenis der bepaling en aangetoond dat de redactie allengs (de eerste stoot was toch gegeven door de Commissie van Rapporteurs) enger was geworden; eerst was voorgesteld dat de dader slechts genoegzame redenen zou behoeven te hebben om het feit voor waar te houden, daarna dat hij gehandeld moest hebben met het oog op het algemeen belang. Beide redacties kwamen te ruim vóór; niet enkel de verklaring of het inzicht van den beleediger mocht in aanmerking komen, de rechter moet in elk geval beoordeelen of er in het algemeen belang gehandeld is1). Men kan niet altijd absolute zekerheid bij den telastlegger verlangen; daarmede zou de vrije beoordeeling van regeeringsdaden onderdrukt worden, daar het in den regel onmogelijk is stellige zekerheid te hebben. „De regter „hebbe dan te beoordeelen of men daarbij zich heeft verschanst „achter quasi algemeen belang met de bedoeling slechte om te „beleedigen dan wel of men zonder ligtzinnig te handelen te goeder „trouw omtrent de meegedeelde zaken heeft gedwaald"*).
Deze weerlegging schijnt mij niet afdoende; immers daarbij worden drie gevallen gesteld: zich verschansen achter een quasialgemeen belang, handelen tot behartiging van het algemeen belang op lichtzinnige wijze, en handelen tot behartiging van dat belang op niet lichtzinnige wijze. Maar nu kan de rechter toch nimmer uitmaken dat iemand die lichtzinnig tot behartiging van het algemeen belang gehandeld heeft op die behartiging niet het oog heeft gehad; ook met de grootste lichtzinnigheid kan men toch bedoelen het algemeen belang te dienen.
Maar „handelen in het algemeen belang" heeft een dubbele beteekenis; het wil zeggen handelen met de bedoeling tot bevordering van dat belang, en tevens zóó dat het bevorderd wordt. Nu kan het algemeen belang nooit gediend worden door telastelegging van feiten waarvan de waarheid maar op algemeen gerucht wordt aangenomen. Kan de waarheid al niet worden aangetoond, de
l) Zie Hooge Raad 31 October 1898, w\ 7196.
s) Smidt II, eerste druk 380 en 382, tweede druk 402 en 404.



ARTIKEL 261.
26
waarschijnlijkheid moet voor den dader zoo groot zijn dat zij hem dringen kan tot zijn openbaring1).
In de tweede plaats moet het telastegelegde zóó gewichtig zijn dat de openbaring geacht kan worden door het algemeen belang te zijn gevorderd.
„Het gebruik van het woord ^aarblijkelijk*' schijnt hier zonder beteekenis: alles moet in foro poenali klaarblijkelijk zijn, de reden van straffeloosheid zoowel als die van strafbaarheid. Heeft de Minister door dit woord willen doen gevoelen dat het handelen in het algemeen belang goed moet vaststaan, dan heeft hij iets gezegd dat van zelf spreekt2)". Aldus Noyon in den vorigen druk. Mij komt dit niet geheel juist voor. Een strafuitsluitingsgrond behoeft om in aanmerking genomen te worden zeker niet altijd volkomen vast te staan. Zie aanteekening 15 op artikel 40. M. i. heeft het woord deze beteekenis, dat buiten twijfel wordt gesteld dat bedoeling om in het algemeen belang te handelen, die bij den aard van het gedrag niet past, maar misschien toch aannemelijk is op grond van hetgeen toevallig vaststaat omtrent des daden eigenaardige denkwijze, niet in aanmerking komt3).
Bij de beantwoording van de vraag of er in het algemeen belang gehandeld is komt niet in aanmerking of nevens den drang tot bevordering van dat belang nog een andere reden bestaat van persoonlijken aard, bijv. wraakzucht Deze mag niet in een beweerd handelen in het algemeen belang vermomd zijn, dan toch valt het laatste weg4); maar staat zij daarnevens dan is zij de aanleiding tot dat handelen maar ontneemt daaraan niet zijn karakter. Werd dit niet aangenomen dan zou ook telkens gevraagd moeten worden of, indien de zaak een ander dan de nu gesmade persoon betrof, de dader ook alzoo gehandeld zou hebben. Men kan de telastelegging, die in het algemeen belang zou zijn, achterhouden om de persoon te sparen, en wanneer het een ander betreft de per»
x) Daarom besliste de Hooge Raad bq arrest van 29 Juni 1908, W. 874S, dat de enkele omstandigheid dat de waarheid niet bewezen is nog niet uitsluit de mogelijkheid van handelen in het algemeen belang of tot verdediging. Meer zegt het arrest niet, en ik kan daarom niet toegeven aan WttewaaU, Tijdschrift voor strafrecht XXII, blz. 305, dat de Hooge Raad hier in strijd met het aangehaalde arrest van 1898 een geheel subjectieve opvatting van het derde lid zon hebben aangenomen; zie ook Hof Arnhem 29 November 1910, W. 9099.
a) Posthumus Meyes t.a.p. blz. 44 en volg. zoekt in het woord „klaarblijkelijk" de weerlegging van het bezwaar van Borgesius; ik kan ze in de beteekenis van dat woord niet zien.
s) In verwanten geest Hazendonk, 1. c, blz. 120.
*) Hooge Raad 11 December 1899, w". 7379, Anders WttewaaU t.a.p. We. 308. Diens meening dat ook dit arrest is in strijd met dat van 1898 berust m. i. alleen hierop dat hij niet aanneemt de mogelijkheid van subjectieve en objectieve beteekenis van het derde lid te gelijken tijde.



29
artikel 261, 262, 263.
In hoeverre een bepaalde vorm noodzakelijk was tot het rechte begrip van de zaak voor hen tot wie de dader zich richtte terwijl voor anderen een verzachte vorm voldoende zon zijn, is een vraag die voor elk geval naar omstandigheden beantwoord moet worden. Ook mag de persoonlijkheid des daders bij de beoordeeling van zijn daad niet buiten rekening worden gelaten.
11. In verband met de bepaling van artikel 263 1° moet worden aangenomen dat de vraag of de dader in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging heeft gehandeld eerst behoeft beantwoord te worden wanneer hij zelf zich op die redenen van straffeloosheid beroept *).
Artikel 262.
Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt ingeval het bewijs der waarheid van het te laste gelegde feit is toegelaten, wordt, indien hij dat bewijs niet levert en de telastlegging tegen beter weten is geschied, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
Ontzetting van de in artikel 28 no. 1—3 vermelde rechten kan worden uitgesproken.
Artikel 263.
Het bewijs der waarheid van het te laste gelegde feit wordt alleen toegelaten in de volgende gevallen:
1°. wanneer de rechter het onderzoek naar de waarheid noodig acht ter beoordeeling van de bewering van den beklaagde dat hij in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging gehandeld heeft;
2°. wanneer aan een ambtenaar een feit begaan in de uitoefening zijner bediening wordt te laste gelegd.
1. In het algemeen wordt bij smaad of smaadschrift niet gevraagd naar de waarheid van het telastegelegde; ook telastelegging van ware feiten is misdrijf wanneer zij maar strekken kan tot aanranding in ruimeren kring van eer of goeden naam en de dader ze daartoe wil doen strekken.
Op dezen regel zijn bij dit artikel twee uitzonderingen gemaakt:
2) Hooge Raad 24 November 1902, W. 7844.



ARTIKEL 262, 263.
30
het bewijs van de waarheid kan worden toegelaten ten eerste wanneer de verdachte er zich op beroept dat hij in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging gehandeld heeft (in welk geval hij niet strafbaar zon zijn) en de rechter ter beoordeeling van dit beroep het onderzoek naar de waarheid noodig acht, ten andere wanneer aan een ambtenaar een feit, dat in de uitoefening van zijn bediening door hem begaan zou zijn, wordt telastegelegd1).
In het ontwerp was nog een derde geval genoemd: wanneer de beleedigde zich bij zijn klacht uitdrukkelijk op de onwaarheid van het telastgelegde feit beroept. Men duchtte echter onaangename gevolgen voor den beleedigde van deze bepaling: wanneer hij zich niet op de onwaarheid beriep zou bij altijd blootstaan aan de verdenking dat het feit waar was, een verdenking die de verdachte maar al te gemakkelijk zou kunnen exploiteeren; de klager zou dus zedelijk verplicht zijn de onwaarheid bij de klacht staande te houden, niet alleen wanneer hij beter wist, maar ook wanneer hij het niet zou wenschen omdat hij anderen er bij zou moeten betrekken en ruchtbaarheid geven aan feiten van kieschen aard, die hij aan de kennisneming van vreemden liefst zou onthouden. Een amendement van den heer de Beaufort tot wegneming van deze bepaling werd door de Tweede Kamer aangenomen x).
2. In de gevallen waarin het bewijs van de waarheid is toegelaten staat het aan den verdachte het te leveren, zulks volgens de uitdrukkelijke bepaling van artikel 262. Deze afwijking van de gewone regelen der bewijsvoering ia juist. In den regel heeft de rechter het geheele feit zelfstandig te onderzoeken, maar hier maakt juist de waarheid of de onwaarheid der telastelegging niet een element van het misdrijf uit, naar den vorm niet en ook niet naar het wezen van de zaaks). Aan het openbaar ministerie blijft de bevoegdheid tot het leveren van tegenbewijs.
Aan de toelating van het bewijs van de waarheid verbindt de wet rechtsgevolg voor den verdachte die, het niet leverende, wegens laster veroordeeld kan worden doch weder niet dan wanneer hij tegen beter weten in gehandeld heeft; het bewijs daarvan moet door het openbaar ministerie geleverd worden dat daartoe zijnerzijds moet uitlokken een onderzoek naar de waarheid, omdat voor handelen tegen beter weten altijd onwaarheid van de telastlegging
*) Het beroep van den verdachte is altijd noodig; Hooge Raad 24 November 1902 voormeld.
2) Smidt II, eerste druk 379 en volg., tweede druk 401 en volg. Over de waarde van het amendement zie R. Feith in Tijdschrift voor strafrecht IX, blz. 338 en volg.
3) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3 op artikel 262.



31
ARTIKEL 262, 263.
noodig is; was zij waar dan ontbrak een element voor laster ook al hield de dader ze voor onwaar; niet op zijn meening, maar op het beter weten komt het aan; men kan nu niet weten dat iets onwaar is zoo het werkelijk waar is.
3. Als beginsel is aangenomen: geen laster zonder logen; feitelijk is dit echter voor het geval van artikel 263 1° geworden: geen laster zonder vóór den rechter volgehouden logen; en de verdachte behoeft niet eens zijn eersten logen in te trekken om de veroordeeling wegens laster te ontgaan: hij kan eenvoudig de logenachtigheid zijner telastelegging in het midden laten1).
4. In het geval van artikel 263 no. 1 kan nooit wegens laster gedagvaard worden; immers of er tot veroordeeling wegens laster geprocedeerd zal kunnen worden, kan niet ab initio vaststaan maar hangt af van de processueele houding van den verdachte. Heeft deze beweerd dat hij in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging gehandeld heeft, m. a. w. dat hij volgens artikel 261 derde lid niet strafbaar is, dan moet nog de rechter het onderzoek naar de waarheid der telastelegging noodig achten. Het openbaar ministerie zou dus in een vervolging wegens telastelegging van een feit tegen beter weten niet ontvankelijk zijn omdat het a priori niet vaststaat dat het handelen tegen beter weten bewezen mag worden. VgL aanteekening 8.
Nadat het beroep op dit van straf ontheffende motief gedaan is kan de rechter reeds aanstonds uitmaken dat de verdachte blijkbaar niet uit het door hem opgegeven motief gehandeld heeft.
De wet heeft bier alleen het oog op de houding die de verdachte tegenover de vervolging aanneemt in de openbare terechtzitting, niet gedurende het vooronderzoek. De algemeenheid der aanwijzing van den rechter die het bewijs van de waarheid noodig acht mag niet leiden tot de opvatting dat hier de rechtercommissaris mede bedoeld isJ). Het oordeel over de toelaatbaarheid van een verdedigingsmiddel staat toch alleen aan den eindrechter, en bewijs van de waarheid kan alleen in de terechtzitting worden geleverd; den rechter commissaris komt het nemen van een beslissing over de zaak niet toe.
Over het gevolg der bewijslevering zie aanteekening 7.
*) In het volksrechtsbewustzijn is het onderscheid smaad en laster niet doorgedrongen. Meestal wordt klacht gedaan omdat de klager „het niet op zich wil laten zitten", en een veroordeeling wegens smaad wordt dan aangemerkt als een bewijs van de onwaarheid der telastelegging. Dit leert de praktijk.
*) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1 op artikel 263.



ARTIKEL 262, 263.
32
5. Wanneer de verdachte de in artikel 263 no. 1 genoemde bewering voert zal het onderzoek geschorst dienen te worden, indien de verdachte dit verzoekt omdat hij het bewijsmateriaal nog verzamelen althans vóór den rechter brengen moet. Aan het Wetboek van strafvordering ontbreekt een regeling van deze materie. Artikel 315 kan niet worden toegepast omdat dit den rechter voorschrijft de bepaalde bewijsmiddelen te noemen die hij alsnog verlangt aangewend te zien.
Veelal zullen er termen zijn tot toepassing van artikel 316 waardoor de rechter een herhaald uitstel, anders soms noodig tot ontzenuwing van het bijgebrachte bewijs of voor de levering van het bewijs van handelen tegen beter' weten, voorkomen kan. In het onderzoek van den rechter commissaris kan van weerszijden het noodige bewijsmateriaal worden aangevoerd. Een plicht van verdachte om gegevens te verstrekken noodig voor toepassing van artikel 315 zou wenselijk zijn.
6. Hangt de mogelijkheid van veroordeeling wegens laster af van de processueele houding van den wegens smaad vervolgde dan kan die houding geen invloed uitoefenen op de veroordeeling van mededaders of medeplichtigen.
Die houding is een persoonlijke omstandigheid welke in verband met de wijze waarop laster tot stand komt niet behoort tot die welke essentialia van het feit zijn, maar tot die welke in artikel 50 zijn genoemd. Ten aanzien van den uitlokker en den medeplichtige gelden daarenboven de bepalingen van artikel 47 laatste lid en artikel 49; de houding van den materieelen dader is noch door den uitlokker geprovoceerd noch door den medeplichtige met opzet gemakkelijk gemaakt of bevorderd; zij ligt geheel buiten het misdrijf zóó als het gepleegd is *).
7. Het onderzoek naar de waarheid is ook toegelaten ingeval aan een ambtenaar een feit begaan in de uitoefening van zijn bediening is telastegelegd. Zoodanige aantijging reikt volgens de memorie van toehchting op artikel 263 verder dan tot den ambtenaar dien zij onmiddellijk treft, en tast een of meer klassen van ambtenaren aan, alsmede den staat die zich van hen bedient; daarom wordt onafhankelijk van des ambtenaars wil het bewijs van de waarheid toegelaten.
Deze motiveering past alleen op het stelsel van het ontwerp, volgens hetwelk het onderzoek naar de waarheid in het algemeen
l) Dat naar mijn meening bij medeplichtigheid niet alleen geen hoogere straf dan wegens medeplichtigheid aan smaad kan worden opgelegd, maar ook de qualificatie niet luiden kan: medeplichtigheid aan laster, volgt uit hetgeen ik betoogde in aanteekening 3 op artikel 49.



33
artikel 262, 263.
alleen met goedvinden en naar het initiatief van den beleedigde was toegelaten. De bepaling zelf past eigenlijk ook niet in hetgeen als voorwaarde in de plaats van het verlangen van den beleedigde is gesteld, de houding van den beleediger; de heer de Beaufort was dan ook consequent toen hij het schrappen in het gewijzigde artikel van no. 1 en no. 3 tegelijk voorstelde.
Intusschen werd de bepaling nu op andere gronden verdedigd.
Het lid der Commissie van Rapporteurs de Savornin Lobman was van oordeel dat, wanneer een ambtenaar in de uitoefening van zijn bediening eenig feit begaat, een burger het recht heeft daarop aanmerking te maken en het ter kennis van het publiek te brengen, en dit doende in het algemeen belang handelt. Hij meende dan ook dat het tegenwoordige no. 2 overtollig is als reeds in no. 1 begrepen, achtte het behoud echter raadzaam omdat het geen kwaad kan te bepalen dat, wanneer een ambtenaar zóó beschuldigd wordt, openbaar gemaakt moet worden of het feit al dan niet begaan is, omdat het publiek bij de kennis daarvan belang heeft1).
De Minister van justitie achtte daarentegen het behoud noodzakelijk omdat zwaarder dan de gewone imputator moet worden gestraft zoowel hij die te kwader trouw een ambtenaar een compromitteerend feit, begaan in de uitoefening van zijn bediening, telastelegt alsi hij die bij den rechter te kwader trouw de waarheid van het telastegelegde volhoudt en beweert in het publiek belang of tot noodzakelijke verdediging te hebben gehandeld.
De beide beschouwingen kunnen eigenlijk alleen beteekenis hebben in de onderstelling dat bij imputatie aan een ambtenaar het bewijs van de waarheid altijd moet worden geleverd. Maar dat zegt de wet niet; het bewijs is alleen toegelaten zoowel in het geval van no. 2 als in dat van no. 1 van het artikel, dat is: het mag geleverd worden. Wenscht de verdachte het niet te leveren, dan is hij vrij, maar hij stelt zich aan den eenen kant bloot aan veroordeeling wegens laster, beneemt zich aan den anderen kant de gelegenheid aan te toonen dat hij mocht doen wat hij deed.
De Minister heeft toch niet kunnen bedoelen dat telastelegging van een ambtelijk feit aan een ambtenaar, indien zij zijn eer
x) Zóó begrijp ik de bedoeling der woorden die, zooals zij in het verslag aan de beraadslagingen zijn weergegeven (Smidt II, eerste druk 381, tweede druk 403), verminkt schijnen te zijn. De woorden luiden daar: Het kan geen kwaad te bepalen om, wanneer een ambtenaar beschuldigd wordt in de uitoefening van zijn dienst een feit te hebben begaan, zoodanig feit, waarbij het publiek altijd belang heeft, openbaar te maken. Binnerts, Tijdschrift voor strafrecht XXII, blz. 337, vindt deze woorden duidelijk; ik niet, want ik begrijp niet wat hier zou betcekenen: „bepalen om.... een feit openbaar te maken" noch ^en feit waarbij het publiek altijd belang heeft".



ARTIKEL 262, 263.
34
en zijn goeden naam aantast, altijd strafbaar is, bij kwade trouw als laster, bij goede trouw en waarheid van het telastegelegde nog als smaad.
Dan kan dus no. 2 geen andere beteekenis hebben dan dat, zoo de verdachte zich op de waarheid beroept, hij tot het bewijs van de waarheid moet worden toegelaten omdat hij, vermits de telastelegging een ambtsdaad geldt, geacht wordt tot bevordering van het algemeen belang gehandeld te hebben.
Terwijl de rechter in het geval van no. 1 kan zeggen: al hebt gig de waarheid gezegd, gij hebt toch strafbaar gesmaad, ik laat het bewijs niet toe, moet bij no. 2 gelden: zoo gij de waarheid gezegd hebt zijt gij niet strafbaar, waaruit volgt dat de toelating tot de bewijslevering niet kan worden geweigerd.
„De rechter heeft dus alleen te beoordeelen of het bewijs geleverd is; van strafbaarheid kan bij bevestigende beantwoording van de vraag geen sprake meer zijn, behoudens het in aanteekening 10 op artikel 261 betoogde."
„Maar in het geval van no. 1 moet dit ook gelden. Het bewijs is toegelaten indien de rechter het onderzoek naar de waarheid noodig acht tot beoordeeling van verdachtes beroep op handelen in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging. Het heeft dus (afgezien van het gevolg voor den verdachte naar artikel 262) voor den rechter geen andere strekking dan om hem de gegrondheid van beklaagdes beweren te doen beoordeelen voor zoover die met de waarheid van het telastegelegde in verband staat. Alle andere redenen van beoordeeling van de strafbaarheid liggen daarbuiten en kunnen dus reeds vóór de vraag naar de noodzakelijkheid der bewijslevering worden overwogen, en de rechter heeft nog slechts met twee mogelijkheden te maken; het geval kan of zoo liggen dat ook het bewijs van de waarheid niet zou kunnen medebrengen dat verdachtes bewering gegrond geoordeeld moet worden, óf zoo dat het bewijs die gegrondheid medebrengt; ongegrondheid niettegenstaande bewijslevering, is a priori uit andere gegevens vast te stellen. Vermits nu de wet het onderzoek naar de waarheid slechts als uitzondering toelaat en alleen wanneer het noodzakelijk is, mag de rechter het ook alleen toelaten in geval zijn beslissing van den uitslag van het onderzoek moet afhangen. Is dan het bewijs geleverd dan bhjft er niet anders over dan toepassing van het laatste lid van artikel 261 *)."
„Dat volgens de memorie van toelichting op dezen titel veroordeeling wegens smaad met het bewijs van de waarheid kan samengaan is geen bewijs voor de onjuistheid mijner opvatting.
Anders Rechtbank Amsterdam 24 Maart 1915, N. J. 1915, 526.



35
ARTIKEL 262, 263.
Immers die toelichting betreft het oorspronkelijke ontwerp dat artikel 261 derde lid niet kende en in artikel 263 een geheel ander stelsel had dan de geamendeerde wet. Toen was de toelating tot het bewijs geheel los van verdachtes beroep op het dienen van het algemeen belang of op noodzakelijke verdediging; zij werd niet beheerscht door de houding van den verdachte en was niet afhankelijk van 's rechters oordeel; de rechter moest lijdelijk blijven tot na het onderzoek naar de waarheid om eerst dan de zaak in haar geheel te beoordeelen1)."
Aldus Noyon in den vorigen druk. Ik voor mij zou meer naar de tegengestelde meening neigen. Wel zal ook m. i. de rechter het waarheidsbewijs niet mogen toelaten, wanneer dit in geen geval tot de conclusie van handelen in het algemeen belang of ter noodzakelijke verdediging kan voeren. Het is echter denkbaar dat dit laatste in abstracta wel kan, maar dat b.v. na bewijslevering blijkt dat het telastegelegde feit, hoewel waar, met zoodanige omstandigheden is gepaard gegaan, dat de telastelegging toch niet in het algemeen belang geacht kan worden.
8. Aangezien in het geval van artikel 263 1° in de eerste plaats de processueele houding van den verdachte de toelaatbaarheid van het onderzoek naar de waarheid van het telastegelegde feit beheerscht, kan daarbij nooit sprake zijn van vervolging wegens laster, alleen onder zekere omstandigheden van veroordeeling wegens dat misdrijf, en zal altijd gedagvaard moeten worden wegens smaad. In den loop van het geding zal blijken of deze smaad rechtens als laster kan worden beschouwd en behandeld (aanteekening 4).
In het geval van no. 2 spreekt de wet niet uitdrukkelijk van een beroep van den verdachte op het algemeen belang of noodzakelijke verdediging, maar zal toch alleen zijn beroep op de
*) „Zie ook Levy in Tijdschrift voor strafrecht XII, blz. 464 vlg.; vgL Hooge Raad 11 December 1899, W. 7379.
Anders D. Simons in Tijdschrift voor strafrecht XIII, blz. 105 vlg. Ik moet nog in het bijzonder opkomen tegen diens vergelijking van het onderhavige geval met dat van artikel 212 van het vorige Wetboek van strafvordering, (thans artikel 346) het hooren van nieuwe getuigen. Dit behoeft toch geenszins het gevolg te zijn van de meening des rechters dat er niet voldoend positief bewijs voor de aanklacht zou zijn, maar kan ook samenhangen met twijfel aan de betrouwbaarheid der afgelegde getuigenissen, die dan ten slotte wordt aangenomen omdat niets is gebleken dat voortgezetten twijfel zou rechtvaardigen.
Bij artikel 261 1° kan er echter slechts één reden zijn waarom de bewijslevering wordt opgelegd."
Als Simons ook P. Hazendonk, De aanranding van eer of goeden naam, proefschrift Utrecht 1946, blz. 25.



ARTIKEL 262, 263.
36
waarheid van het! telastegelegde het onderzoek naar die waarheid kunnen uitlokken.
Het onderzoek naar de waarheid is niet voorgeschreven maar toegelaten, hij die het noodig heeft — de verdachte — kan verzoeken dat hij in de gelegenheid gesteld wordt het bewijs te leveren. Op hem alleen rust eventueel de bewijslast,
Daaruit volgt dat ook in dit geval niet wegens laster, alleen wegens smaad gedagvaard kan worden.
Indien dagvaarding wegens laster mogelijk was zou het openbaar ministerie moeten telasteleggen dat de verdachte tegen beter weten het feit had geïmputeerd; het zou dan op den weg der vervolging liggen te bewijzen de onwaarheid, noodzakelijk bestanddeel van de kwade trouw; maar dat bewijs komt blijkens artikel 262 eerst te pas wanneer het bewijs van de waarheid gefaald heeft, voor het geval van no. 2 zoowel als voor dat van no. 1.
Het derde lid van artikel 265 obsteert niet; zie aanteekening 2 aldaar.
Anders schijnt de Hooge Raad over de vraag te denken blijken» twee arresten waarbij het beroep op artikel 263 2° werd verworpen omdat die bepaling alleen te pas komt bij vervolging wegens laster1). Bij deze leer wordt voorbijgezien de bepaling van het derde lid van artikel 261. Daar staat niet dat er geen laster, maar dat er geen smaad is wanneer is gehandeld in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging. Ook bij telastelegging aan een ambtenaar nu is beroep op de waarheid beroep op zoodanig handelen; de consequentie der leer is dus dat bij vervolging wegens smaad niet zou mogen worden aangetoond dat er geen smaad is (zooals de wet zegt; liever: dat deze smaad niet strafbaar is), en dat dit alleen zou te pas komen bij laster; daarbij komt het nu juist niet te pas.
Ook uit artikel 262 volgt nog uitsluiting van dagvaarding wegens laster voor de beide gevallen van artikel 263; daar staat toch dat hij, die smaad of smaadschrift pleegt, onder zekere omstandigheden gestraft wordt wegens laster; het eigenlijke misdrijf is smaad, maar het kan soms van naam veranderen *).
Het misdrijf van laster heeft dus eigenlijk geen zelfstandig be-
a) Arresten van 31 October 1898, W. 7196 en van 22 April 1901, W. 7602. Zie ook Rechtbank Almelo 20 Maart 1900, P. v. J. 1900, no. 42.
2) De Hooge Raad zelf besliste bij arrest van 25 Juni 1894, W. 6535, dat vtroordeeling wegens laster is uitgesloten wanneer het bewijs van de waarheid niet is toegelaten; vermits a priori niet kan blijken of het toegelaten is, althans «iet in de gevallen van artikel 263 1° en 264, kan ook niet wegens laster gedagvaard worden.



37
ARTIKEL 262, 263.
staan; het wordt dan ook elders niet genoemd1); in de artikelen 266, 270 en 271 wordt wel van smaad, smaadschrift, smadelijken inhoud gesproken, maar niet van laster of lasterlijken inhoud, blijkbaar omdat laster onder smaad en smaadschrift begrepen geacht wordt2).
Laster is eigenlijk ook niet wat men smaad met een verzwarende omstandigheid zou kunnen noemen. Men verkeert met dit misdrijf altijd in een zeer bijzonder geval. De verzwarende omstandigheid moet liggen in het feit zoo als het gepleegd is, terwijl smaad het karakter van laster eerst kan aannemen ten gevolge van iets dat bij de behandeling in de terechtzitting voorvalt of van de meening die dé rechter bij die behandeling krijgt.
Daa rom is ook artikel 191 van het oude, 312 van het tegenwoordige Wetboek van strafvordering niet toepasselijk. De daarbij bedoelde opmerkzaammaking (mondelinge telastlegging) strekt alleen tot herstel van hetgeen aan de dagvaarding eigenlijk ontbreekt Het beginsel onzer strafvordering is immers dat het geding door de dagvaarding beheerscht wordt, zij behoort dus het vervolgde feit in zijn geheel te vermelden; al geeft de wet nu een middel van herstel, dit kan toch niet anders omvatten dan wat de dagvaarding had kunnen en, streng genomen, moeten vermelden, dus niet het telasteleggen tegen beter weten van een onwaar feit hetgeen niet in de dagvaarding kon worden opgenomen. Artikel 191 is eenvoudig de reproductie van het oude artikel 203; zijn inhoud stamt dus uit een tijd toen aan het huidige lasterproces nog niet gedacht werd, en kan met het oog daarop dus niet zijn ontworpens), en artikel 312 van het nieuwe wetboek is er slechts weder de reproductie van.
Ik deel dan ook niet de meening4) dat onderzoek naar het beter weten als bestanddeel van laster de grenzen der dagvaarding waarin smaad is telastgelegd zou overschrijden. De verdachte die een ambtenaar een feit in de uitoefening van diens bediening begaan heeft aangewreven of tijdens de vervolging wegens smaad
J) Alleen in het derde lid van artikel 265 wordt gesproken van vervolging wegens laster; zie aanteekening 2 op dat artikel. De lasterlijke aanklacht van artikel 268 is een ander misdrijf, waarvoor ook andere regelen gelden.
2) In gelijken geest Wttewaall in Tijdschrift voor strafrecht XIV, blz. 105 vlg. en Hazendonk, 1. c, blz. 24.
3) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4 op artikel 262. Het daar aangehaalde artikel 221a Wetboek van strafvordering is artikel 221a van het wijzigingsontwerp artikel 191 van het gewijzigde wetboek.
Anders ook Wttewaall La.p. blz. 113. Waarom deze verrast is door mijn ook in de eerste uitgave verdedigde opvatting van artikel 191 is niet duidelijk; voor zoover van zijn opvatting blijkt verschilt die van de mijne niet wezenlijk.
4) Onderschrift der Redactie bij een artikel van Mr. C. W. Stheeman in W. 7357.



artikel 262, 263, 264.
38
of smaadschrift zich op de waarheid van het telastegelegde beroept, weet dat, zoo hem het handelen tegen beter weten in bewezen wordt, zijn misdrijf laster genoemd zal worden en zwaarder dan eenvoudige smaad kan worden gestraft. In de dagvaarding wegens smaad ligt altijd de mogelijkheid van veroordeeling wegens laster opgesloten (vgL aanteekening 2 op artikel 265, noot).
Bij behandeling bij verstek kan nimmer sprake zijn van veroordeeling wegens laster; aan een verdachte die niet persoonlijk in het geding is kan geen bewijsvoering worden opgelegd en hij kan geen beroep op de rechtvaardigende omstandigheid doen.
Artikel 264.
Het in artikel 263 bedoeld bewijs is niet toegelaten, indien het te laste gelegde feit niet dan op klachte kan worden vervolgd en geene klachte is gedaan.
1. De bepaling van dit artikel wordt in de memorie van toelichting niet besproken. Eerst op een in de Eerste Kamer gedane vraag of het artikel niet kon vervallen werd het door den Minister van justitie verdedigd op grond dat bij het wegvallen van de bepaling iemand zonder klacht aan een klachtdelict zou kunnen worden schuldig verklaard. Geheel juist is deze verdediging niet. Hij aan wien door een ander iets wordt telastegelegd wordt toch door de bewijslevering bij diens vervolging niet schuldig verklaard in strafrechtel#ken zin, waarvan hier aUeen sprake kan zijn. Er wordt echter wel uitgemaakt dat het feit gepleegd is, en juist dit heeft men willen uitsluiten: elk strafrechtelijk onderzoek naar het feit is verboden tenzij op verlangen van hem tegen wien het gepleegd is.
Het artikel paste intusschen meer in het stelsel van het ontwerp dan in dat der wet; het had beteekenis, indien het onderzoek naar de waarheid afhing van het goedvinden van den beleedigde, wiens beslissing hier bepaald werd door dengene tegen wien het telastegelegde feit gepleegd zou zijn, omdat deze ten slotte de beslissing heeft over het onderzoek van dat feit.
Thans nu de houding van den beleediger het onderzoek naar de waarheid beheerscht moest niet aan een ander, die met den smaad rechtstreeks niet te maken heeft, overgelaten zijn of hij den beleediger wil versteken van het recht om de waarheid te bewijzen en daarmede aan te toonen dat hij in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging gehandeld heeft.
2. De klacht is natuurlijk die van den tot klagen bevoegde; zij moet een klacht zijn waarop een vervolging kan worden in-



SI
ARTIKEL 268, 269.
niet door werd aangerand: het opzettelijk aanranden ligt in de gewilde valschheid opgesloten.
9. De aard van het misdrijf brengt mede dat de bepalingen omtrent het bewijs van de waarheid van het telastegelegde, in artikel 263 voorkomende, hier geen toepassing vinden.
Den verdachte moet toch bewezen worden dat hij opzettelijk een valsche aangifte heeft gedaan; de valschheid kan niet anders worden aangetoond dan door een onderzoek naar de waarheid van het in de klacht of aangifte vermelde feit.
Dientengevolge is hier ook niet artikel 265 van toepassing. Het zal niet licht voorkomen dat een vervolging wegens lasterlijke aanklacht ingesteld wordt, terwijl wegens het feit dat er den inhond van uitmaakt reeds een veroordeeling is uitgesproken. Dat de aangifte na een vrijspraak gedaan wordt ia meer denkbaar omdat zij in elk geval nog een administratief onderzoek zou kunnen ten gevolge hebben. Hij die de aangifte doet heeft in elk geval recht op een onderzoek. De gevallen vrijspraak belet wel een nieuwe behandeling ten nadeele van den vrijgesprokene, maar zij behelst niet meer dan dat het feit niet bewezen is. De aangever kan ooggetuige zijn geweest, en kan dan nimmer een lasterlijke aanklacht doen. Ook het derde lid is dus niet toepasselijk1).
Artikel 269.
Beleediging, strafbaar krachtens dezen titel, wordt niet vervolgd dan op klachte van hem tegen wien het misdrijf is gepleegd, behalve in het geval van artikel 267.
1. Beleediging in dezen titel strafbaar gesteld omvat smaad en smaadschrift, eenvoudige beleediging en lasterlijke aanklacht; zie aanteekening 1 aan het hoofd van den titel
2. Uit het noemen van de persoon die tot klagen bevoegd is mag niet worden afgeleid dat hier de wettige vertegenwoordiger in burgerlijke zaken zou zijn uitgesloten.
Dat deze den tot klacht bevoegde onder zekere omstandigheden vervangt is een algemeene regel die slechts uitzondering lijdt wanneer hij wegens het noemen van een bijzonderen klager of wegens uitdrukkelijke wetsbepaling niet toegepast kan worden,
, * Vr1* C- Artikel 268 Wetboek van strafrecht, academisch proef¬
schrift, Leiden 1887, bla. 24



ARTIKEL 269, 270.
52
artikel 241, 270, 271 (voor zoover het misdrijf een overledene betreft), 273, 281.
Uit de tegenstelling met artikel 245 mag ook met worden afgeleid dat hier degene tegen wien het misdrijf gepleegd is bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard. Daar geldt het toch een persoon minder dan zestien jaar oud, die niet met gevolg een klacht indienen kan; het artikel werd in het ontwerp niet aangetroffen, en toen het er in gebracht werd wees het als bevoegde klagers aan de personen wier toestemming de vrouw tegen wie het misdrijf gepleegd is tot het aangaan van een huwelijk noodig heeft. Uit overweging dat deze bijzondere bepaling de toepasselijkheid van artikel 64 zou uitsluiten, en dus indien de vader dader van het misdrijf was geen vervolging kon worden ingesteld, is toen de aanwijzing van den tot de klacht bevoegde vervallen; men heeft daarmede echter geenszins bedoeld een argumentum a contrario voor andere bepalingen te scheppen, en op zich zelf kan een latere bepaling daarvoor niet dienen.
3. Over de klacht bij pluraliteit van personen tegen wie het misdrijf gepleegd is, zie aanteekening 3 op titel 7 van het Eerste boek.
4. Zie voor het gevolg van gemis van bewijs voor het geval van artikel 267 aanteekening 4 op dat artikel.
Artikel 270.
Hij die ten aanzien van een overledene een feit pleegt dat, ware deze nog in leven, als smaadschrift of smaad zou zijn gekenmerkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Dit misdrijf wordt niet vervolgd dan op klachte hetzij van een der bloedverwanten of aangehuwden van den overledene in de rechte linie of zijlinie tot den tweeden graad, hetzij van zijn echtgenoot.
1 Een overledene kan niet beleedigd worden. Van deze grondgedachte uitgaande en overwegende dat zelfs het leed aan de nagelaten betrekkingen toegebracht op zich zelf een strafbepaling niet kan rechtvaardigen, wilde de wetgever hier strafbaar stellen de feiten ten aanzien van overledenen, die smaad of smaadschrift zouden hebben uitgemaakt zoo zij bij hun leven gepleegd waren, en die gepleegd worden met het oogmerk om de nagelaten betrekkingen te grieven of zijdelings haar eer of haar goeden naam



53
ARTIKEL 270.
aan te tasten. Bit oogmerk was ook in den tekst van het ontwerp genoemd.
De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer was echter van meening dat dit oogmerk bezwaarlijk te bewijzen zou zijn, terwijl zij zich in het algemeen tegen het vorderen van eenig oogmerk als bestanddeel van beleediging verzette, zie aanteekening 5 op artikel 261.
Het oogmerk werd daarop uit het artikel gelicht, maar nu heeft naar de memorie van toelichting de strafbepaling geen rechtsgrond meer.
De Commissie echter wilde haar behouden om de in de memorie van toelichting verworpen reden dat er met het oog op en ter wille van de nagelaten betrekkingen vervolgd behoort te worden. Maar dan is niet duidelijk waarom de bepaling niet tot eenvoudige beleediging is uitgebreid.
2. Het artikel is toepasselijk op alle feiten die als smaad of smaadschrift zouden zijn gekenmerkt, De dader heeft dus ook het recht een beroep te doen op de bepaling van artikel 261 derde lid; immers handelt hij in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging dan, zegt de wet, kan er geen smaad of smaadschrift zijn1).
Zoo kan ook hier het bewijs van de waarheid worden toegelaten; de zwaardere bepaling voor het geval dat tegen beter weten ia gehandeld ontbreekt echter.
3. De vervolging is afhankelijk van de klacht van bepaald aangewezen betrekkingen. De daarbij gemaakte beperking dient om de vrije beoordeeling van historische personen en haar daden, wanneer daardoor de naaste betrekkingen niet meer gegriefd kunnen worden, mogelijk te maken.
Tot den tweeden graad wil zeggen: tot in den tweeden graad; de zijlinie heeft geen eersten graad. De beperking betreft ook de verwanten in de rechte linie blijkens de samenkoppeling: rechte linie of zijlinie.
De echtgenoot is hier alleen die welke met den overledene op het tijdstip van diens overlijden gehuwd was, met uitsluiting van den gescheiden echtgenoot; deze laatste was oorspronkelijk ook genoemd, maar men meende bij nader inzien dat hij geen betrekking meer tot den overledene heeft, nauw genoeg om zijn bevoegdheid tot klagen te rechtvaardigen.
*) Zoo ook Simons II, no. 394.



ARTIKEL 270, 271.
54
4. Over de toepasselijkheid van artikel 64 zie aanteekening 2 op dat artikel.
Artikel 271.
Hij die een geschrift of afbeelding van beleedigenden of voor een overledene smadelijken inhoud, verspreidt, openlijk ten toon stelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat de inhoud van het geschrift of afbeelding van zoodanigen aard is, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, den inhoud van een zoodanig geschrift openlijk ten gehoore brengt.
Indien de schuldige een van de misdrijven omschreven in dit artikel, in zijn beroep begaat en er, tijdens het plegen van het misdrijf, nog geen twee jaren zijn verloopen sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens een van deze misdrijven onherroepelijk is geworden, kan hij van de uiloefening van dat beroep worden ontzet.
De misdrijven worden niet vervolgd dan op klachte van de in artikel 269 en het tweede lid van artikel 270 aangewezen personen, behalve in het geval dat het geschrift of de afbeelding eene beleediging inhoudt, gepleegd tegen een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening zijner bediening.
1. Over de bestanddeelen van het misdrijf zie aanteekening 1—5 op artikel 113, over de wijzigingen die het heeft ondergaan bij de wet van 19 Juli 1934, StbL 405 aanteekening 1 bij dat artikel.
2. Geldt het feit een levende dan is het strafbaar zoo de inhoud van het geschrift of de afbeelding beleedigend is, d. i. valt onder artikel 261 of 266; ten aanzien van overledenen moet het smadelijk zijn, d. i. aan de materieele vereischten van smaadschrift voldoen.
Het is niet noodig dat op het geschrift of de afbeelding1) een vervolging wegens beleediging, resp. smaadschrift gegrond zou kunnen worden; het opzet van den vervaardiger, de omstandigheden waaronder een geschrift alleen beleediging kan opleveren (openbaarheid, aanbieden, toezending, voor de afbeelding tegen-
*) Onder „geschrift"' valt ook een geschrift met afbeelding, die tezamen beleedigend zijn: Hooge Raad 7 Juni 1937, N. J. 1938, no. 854.



55
ARTIKEL 271.
woordigheid van den beleedigde) komen hier niet in aanmerking; de inhoud moet zoodanig zijn dat hij vervolging niet zou uitsluiten *).
Op de bepaling van artikel 261 derde lid kan de verspreider dus geen beroep doen om te bewijzen dat de vervaardiger niet strafbaar zou zijn; de smadelijke inhoud wordt daardoor niet getroffen.
Ook voor hem en zijn eigen motief is die bepaling niet geschreven omdat hij zelf een ander misdrijf pleegt dan dat van smaadschrifts).
3. Uit het feit dat wel hier en in artikel 261, oorspronkelijk niet in 266, afbeeldingen zijn genoemd heeft men, op grond dat het misdrijf van verspreiding niet anders zou zijn dan begunstiging van smaadschrift of beleediging, willen afleiden dat eigenlijk gelezen zou moeten worden: geschrift van beleedigenden of afbeelding van voor een overledene smadelijken inhoud.
Daargelaten dat beleediging door middel van afbeeldingen niet is uitgesloten in artikel 266 (zie aanteekening 2 aldaar) en verspreiden een geheel zelfstandig misdrijf is waaraan geen ander behoeft ten grondslag te liggen, zoodat het niet het karakter van begunstiging heeft (zie vorige aanteekening) besliste de Rechtbank te Dordrecht terecht dat de duidelijke bewoordingen van artikel 271 de gemelde lezing niet toelaten 3).
4. Over de vereischten van strafverzwarende herhaling zie aanteekening 9 op artikel 113.
5. Uit het vierde lid mag niet worden afgeleid dat hier aan de betrekkingen van een levende bij uitzondering een klachtrecht wordt gegeven, waartoe door den zinbouw wel eenige aanleiding gegeven wordt. De bedoeling is blijkbaar dat het wanneer het tegen een levende gepleegd is op diens klacht, en wanneer het een overledene betreft op klacht van de in artikel 270 genoemde betrekkingen vervolgd wordt.
De in artikel 269 genoemde personen zijn zij tegen wie het misdrijf is gepleegd. Dit artikel zondert echter uit het geval van artikel 267, met de daartoe gebezigde, zij het ook wat vreemd klinkende uitdrukking bedoelende dat beleediging van een ambtenaar ambtshalve vervolgbaar zal zijn. Het verband van artikel 269 met 271 brengt dus mede dat het misdrijf van het laatste, tegen levenden gepleegd, vervolgbaar is onder gelijke
1) Een beleedigend citaat kan door een afwijzend commentaar opbonden beleedigend te njn; zie het boven aangehaalde arrest van 7 Juni 1937.
2) Rechtbank Amsterdam 3 Februari 1903, W. 7952; zie aanteekening 9 s) Vonnis van 29 Januari 1904, W. 8029.



ARTIKEL 271, 272.
56
voorwaarden als beleediging; er is trouwens geen reden denkbaar waarom beleediging van ambtenaren niet, een feit als verspreiding of tentoonstelling van voor hen beleedigende geschriften of afbeeldingen wel een klachtdelict zou moeten zijn1).
Klachtdelict ia er daarentegen wanneer het geschrift of de afbeelding een overleden ambtenaar en diens ambtshandelingen betreft; de overledene is nooit de persoon tegen wie het misdrijf gepleegd wordt, ook de overleden ambtenaar dus niet*).
6. Over de vraag of artikel 64 hier toepasselijk is zie aanteekening 2 op dat artikel, omtrent de klacht bij pluraliteit van beleedigde personen aanteekening 3 op titel 7 van het Eerste Boek.
TITEL XvTI. SCHENDING VAN GEHEIMEN. Artikel 272.
Hij die opzettelijk eenig geheim, hetwelk hij, uit hoofde van zijn hetzij tegenwoordig hetzij vroeger ambt of beroep, verplicht is te bewaren, bekendmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.
Indien dit misdrijf tegen een bepaald persoon gepleegd is, wordt het slechts vervolgd op diens klachte.
1. In het ontwerp van het wetboek luidde het opschrift van dezen titel: Openbaring van geheimen. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer wenschte wijziging daarvan omdat zij artikel 316 met openbaring van geheimen wilde aangevuld zien en daaraan een andere beteekenis hechtte. Zij wilde alzoo verwarring voorkomen, maar meende tevens dat de voorgestelde wijziging aanbeveling verdiende omdat schending van geheimen de elliptische uitdrukking zou zijn voor schending van vertrouwen door openbaring van geheimen.
Dit laatste is m.i. onjuist en in strijd met den inhoud van artikel 272. Dit stelt toch niet strafbaar dengene die het in hem gestelde vertrouwen schendt door bekendmaking van geheimen die hij in
*) Hooge Raad 7 December 1903, W. 8005; vgL W. 7920 ; 3 Januari 1934, W. 12744, N. J. 1934, 322. Anders Simons H, no. 391.
2) Anders H. J. Schönfeld, Klachtdelicten, academisch proefschrift, Groningen 1886, blz. 85.



57
ARTIKEL 272.
ambt of beroep deelachtig is geworden. Er wordt niet gesproken van geheimen die iemand in zijn ambt of zijn beroep zijn toevertrouwd, maar die hij uit hoofde van zijn ambt of zijn beroep moet bewaren, waaronder ook kan vallen het geheim waarmede hij op andere wijze dan door toevertrouwen is bekend geworden. In het geval van artikel 273 kan men zeggen dat de werkzaamheid bij de onderneming medebrengt dat geheimen zijn toevertrouwd.
Men wachte zich te dezen opzichte voor een verwarring van den plicht tot zwijgen met de bevoegdheid tot zwijgen, die kan bestaan voor hen die geroepen zijn getuigenis af te leggen. Die bevoegdheid berust wel op het vertrouwen dat voor de richtige uitoefening van sommige ambten en beroepen noodzakelijk is, en heeft daarom ook ruimere grenzen, maar zij heeft dan ook op zich zelf nog niets te maken met den hier bedoelden plicht tot zwijgen; die zwijgen mag, mag ook spreken, maar dat mag niet hij die zwijgen moet. Zie echter aanteekening 9.
Daarom is ook wel juist wat in de memorie van toelichting voorkomt omtrent het verband tusschen de verplichting tot zwijgen en artikel 42; daar waar verplichting bestaat tot het afleggen van getuigenis wordt de strafbaarheid van het spreken opgeheven1). Maar geheel ten onrechte wordt artikel 42 in verband gebracht met de daad van hem die zich verschoonen mag maar niet wil; hij spreekt niet omdat een wettelijk voorschrift het gebiedt maar omdat bij het goed vindt.
Maar geheel ten onrechte wordt artikel 42 in verband gebracht niet de algemeene verplichting tot getuigenis afleggen het wettelijke voorschrift dat hem artikel 272 mag doen overtreden, maar behelst integendeel dit artikel het voorschrift dat hem moet nopen tot zwijgen. Zie nader aanteekening 9.
„Artikel 378 Code pénal is strenger dan ons artikel; het stelt strafbaar elke bekendmaking van geheimen door hen die door stand of beroep ze deelachtig zijn geworden, maar kent als voorwaarde voor strafbaarheid van spreken niet de verplichting tot bewaring van het geheim. Daarom kan onder de werking van dat artikel een Katholiek geestelijke gestraft worden wegens bekendmaking van hetgeen hij in den biechtstoel vernomen heeft, zou een advocaat kunnen veroordeeld worden wegens bekendmaking van de geheimen zijner cliënten."
„Thans is dit anders; er is een bepaald opgelegde verplichting noodig. Zij behoeft intusschen niet uitsluitend op een wettelijk voorschrift te berusten, kan ook het gevolg zijn van in het beroep
x) Zoo zal ook de verplichting bij artikel 136 opgelegd den voorrang hebben op die tot bewaring van ambts- of beroepsgeheim.



ARTIKEL 272.
58
opgelegde verplichtingen tegenover hem die de uitoefening van het beroep heeft mogelijk gemaakt, bijv. in een bepaalde betrekking heeft aangesteld." Aldus Noyon in den vorigen druk. Naar mijn meening pleit tegen deze opvatting vooreerst dat het artikel niet naar wettelijke voorschriften verwijst, wat anders in het wetboek niet ongebruikelijk is, en bovendien dat zulke voorschriften ontbreken zelfs voor een beroep, waaraan de gewoonte zoo stellig een beroepsgeheim verbindt als aan dat van advocaat. Daar staat tegenover, dat de wettelijke regeling van tal van ambts- en beroepsgeheimen wijst op de overtuiging van den wetgever, dat zij een wettelijke grondslag behoeven. M. i. zal men het veiligst koersen, indien men, naast de wet en de uitgedrukte wil van hem die de toegang tot ambt of beroep geopend heeft, als grondslag ook aanvaardt regels van ongeschreven recht, maar deze alleen erkent indien omtrent de wenschelijkheid van de geheimhoudingsplicht twijfel practisch niet mogelijk is. Het ontbreken van een wettelijk voorschrift doet dus als het ware het niet bestaan van de plicht vermoeden. In dezen gedachtengang schijnt geen ander buitenwettelijk beroepsgeheim mij vast te staan dan van de advocaat *).
Terwijl de ambtenaren der registratie door artikel 47 der wet van 27 September 1892, StbL 223, wettelijk verplicht zijn tot geheimhouding van al wat de vermogensbelasting betreft, spreekt de wet niet van de verplichtingen der bedienden op de registratiekantoren. Maar de ambtenaren zijn aangeschreven hun bedienden de geheimhouding op te leggen; dientengevolge wordt elke bediende wien de geheimhouding door zijn chef is opgelegd strafbaar door elke handeling in strijd met het gebod s).
2. Voorbeelden van wettelijke verplichting tot het bewaren van ambtsgeheimen worden gevonden in artikel 18 der wet op het notarisambt van 9 Juli 1842, StbL 20; in artikel 19 der wet van 21 December 1861, StbL 129, regelende de samenstelling en de bevoegdheid van den Raad van State; in artikel 19 der wet van 2 Juni 1875, StbL 95, tot regeling van het toezicht bij het oprichten van inrichtingen welke gevaar, schade of hinder kunnen veroorzaken.
Wettelijk voorschrift omtrent beroepsgeheim komt vóór in artikel
x) Men zie over deze quaestie Simons II, no. 396 en B. J. Stokvis, Tijdschrift voor Strafrecht XLJI (1932), heide met vermelding van literatuur over de voornaamste betwiste gevallen: politie, journalist, reclasseerder. Voor de journalist is thans een ontkenning van het geheim af te leiden uit het arrest van den Hoogen Raad van 14 December 1948, N. J. 1949, no. 95.
2) Zie de Wilde in Tijdschrift voor strafrecht IX, blz. 313. Dat de wet op de vermogensbelasting een bijzondere strafbepaling bevat tegen de ambtenaren die het geheim schenden, kan wel niet uitsluiten dat de bedienden onder de algemeene bepaling van artikel 272 vallen.



59
ARTIKEL 272.
21 der wet van 25 December 1878, StbL 222, houdende regeling der voorwaarden tot verkrijging der bevoegdheid van arts, tandmeester, apotheker, vroedvrouw en apothekersbediende *).
3. Na de invoering van het wetboek zijn in vele bijzondere wetten strafbepalingen opgenomen die voor de daarbij voorziene gevallen de toepasselijkheid van artikel 272 uitsluiten.
Deze bepalingen onderscheiden zich gemeenlijk van artikel 272 door nevens gelijke hoofdstraf nog te stellen de bijkomende straf van ontzetting van het recht om ambten , te bekleeden2).
In elke dier wetten wordt aangewezen wat volgens haar onder geheim moet worden verstaan.
4. Ook het wetboek zelf bevat enkele bepalingen over schending van het ambtsgeheim, in artikel 372 en 374, terwijl artikel 98 strafbaar stelt het openbaar maken of aan een buitenlandsche mogendheid mededeelen of in handen spelen van zaken waarvan men weet dat de geheimhouding wordt geboden door het belang van den staat: drie bepalingen welke de toepasselijkheid van artikel 272 op de daarbij behandelde gevallen uitsluiten.
5. Bekendmaken is in tegenstelling met openbaren reeds aanwezig wanneer het geheim wordt medegedeeld aan iemand voor wien het een geheim behoort te blijven. De oorspronkelijke tekst had: openbaren, maar de Minister van justitie vond dit een te eng begrip, als uitsluitend algemeen bekend maken omvattende, terwijl elke schending van het geheim behoort te worden strafbaar gesteld3). In verband hiermede moet geheim opgevat worden als hetgeen slechts aan één of aan enkelen hekend is en bestemd is om niet bekend te worden dan ter plaatse waar het door bevoegden wordt medegedeeld.
6. Ambt, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, en 7 op artikel 44. Beroep, zie aanteekening 19 op artikel 28—31.
Artikel 44 is naar mij voorkomt hier niet toepasselijk. Voor den ambtenaar bestaat het misdrijf in de schending van een ambtsgeheim, dus schending van een bijzonderen ambtsplicht, deze komt alzoo niet als verzwarende omstandigheid nog bij het misdrijf dat immers zonder haar geen zelfstandig bestaan heeft.
Men heeft wel aangenomen dat de geheimhoudingsplicht van
l) Zie over het beroepsgeheim van geneeskundigen o.a. D. S. in P. v. J. 1897, no. 43.
-) Sommige dier wetten kennen ook een schuldmisdrijf. Voor een speciaal gebied zie men: L. P. van der Does, De geheimhoudingsplicht in het sociale verzekeringsrecht, Tijdschrift voor strafrecht 11 (1941).
3) Smidt n, eerste druk 404, tweede druk 427.



ARTIKEL 272.
60
een geestelijke niet onder het artikel valt, omdat men bij dezen van „stand", niet van „ambt" of „beroep" zou spreken. Hoewel dit taalkundige argument niet zeer dringend is en in de wetsgeschiedenis van geen bepaalde bedoeling blijkt, meen ik toch dat deze eenmaal geponeerde en nimmer betwiste leer verdient gevolgd te worden, nu het hier verhoudingen betreft, waarin de strafrechter zoo min mogelijk betrokken moet worden.
7. Opzet is voor het misdrijf noodig en wel, blijkens de plaatsing van het woord opzettelijk aan het hoofd van den zin, opzet op alle elementen van het misdrijf gericht: bekend maken dus met de bedoeling een geheim te verraden.
In de meeste wettelijke bepalingen die de norm inhouden van deze strafbepaling is voldoende omschreven wat als geheim beschouwd moet worden; niet altijd is dat echter het geval: zoo spreekt het eedsformulier van artikel 21 der wet van 25 December 1878, StbL 222, van hetgeen in de uitoefening van het beroep als geheim aan den geneeskundige is toevertrouwd of te zijner kennis gekomen is.
Wat als geheim is toevertrouwd is hetgeen onder geheimhouding is medegedeeld; in hoeverre dat geheim belangrijk is doet niet ter zake: de medicus heeft het te bewaren. Onder geheimhouding mededeelen is mededeelen na vooraf opgelegde geheimhouding: een later verzoek tot geheimhouding kan niet afdoen. Wat valt onder hetgeen als geheim overigens ter kennis van den medicus is gekomen, is moeielijk te definieeren; er is m. i. geen nadere bepaling van te geven dan als datgene wat men verwachten kan dat de patiënt niet dan onder geheimhouding zou hebben medegedeeld, indien hij er zelf mededeeling van zon hebben gedaan. Dit alles geldt slechts hetgeen de medicus te weten gekomen is bij de behandeling van ziektegevallen, waartoe hij geroepen is.
Een moeilijke vraag is, of als geheim ook gelden moet datgene ten aanzien waarvan de belanghebbende duidelijk kenbaar maakt dat hij geheimhouding niet of niet langer wenst. Ik zou zeggen, dat uit het begrip „geheim" reeds voortvloeit van niet, maar onder deze veronderstelling, dat de belanghebbende ten volle overziet, wat hij prijsgeeft. Zoo zal dus geheim blijven wat een minderjarige of niet volledig toerekeningsvatbare betreft alsook datgene waarvan alleen een deskundige de volle draagwijdte kan overzien, gelijk bij vele medische geheimen1).
1) Ik geloof dat men dit probleem niet verheldert en in een ongcwenscht alles of niets vervalt, indien men hier een „privaatrechtelijke" en een „publiekrechtelijke" opvatting tegenover elkaar plaatst, gelijk B. J. Stokvis, Tijdschrift voor Strafrecht XLH, blz. 393, doet.



61
ARTIKEL 272.
8. De vervolging van het misdrijf is aan klacht gebonden wanneer het tegen een bepaalde persoon is gepleegd. Daaruit volgt in verband met de algemeene bewoordingen van het eerste lid, dat ook mededeeling van geheimen de publieke zaak rakende strafbaar is. Dat was niet de bedoeling der Staatscommissie die, terwijl zij haar bepaling omtrent de vervolging slechts op klacht redigeerende: „De.... misdrijven worden niet vervolgd dan op klagte van hem tegen wien het misdrijf is gepleegd" in de memorie van toelichting er de aandacht op vestigde dat hieruit volgt, dat „de schending van geheimen die geen bepaald persoon maar het publiek betreffen, b.v. nopens hetgeen verhandeld is in Comitégeneraal, niet onder de strafbepaling begrepen is".
De uitdrukking „een bepaald persoon" schijnt hier minder eigenaardig. Het is toch niet te doen om een tegenstelling tusschen een herkenbaar aangewezen persoon en iemand die slechts in vago is aangeduid, als in artikel 268, maar om die tusschen het belang van bijzondere personen en het openbaar belang. Ook is door „bepaalde persoon" niet uitgesloten een vereeniging van personen, welker leden trouwens individueel evenzoo benadeeld zijn als de gemeenschap 1).
Wellicht ware juister geschreven, zooals de Raad van State voorstelde: Het misdrijf wordt slechts vervolgd op klachte van hem tegen wien het gepleegd is tenzij het geheim het openbaar belang betreft,
Degene tegen wien het misdrijf is gepleegd is hier hij wiens geheim is medegedeeld, niet hij die het den mededeeler heeft toevertrouwd. Immers niet de schending van vertrouwen maar die van den plicht tot zwijgen maakt het misdrijf uit (aanteekening 1).
Omtrent het klachtrecht van den wettigen vertegenwoordiger zie aanteekening 2 op artikel 269; omtrent het klachtrecht bij pluraliteit van personen tegen wie het misdrijf gepleegd is aanteekening 3 op titel 7 van het Eerste boek.
Het geheim van een overledene, dat niet tevens het geheim van een ander is, kan straffeloos geschonden worden daar er geen bevoegde klager is.
9. Conflicten van de uit het voorschrift en uit andere waarden voortvloeiende plichten zijn natuurlijk zeer wel denkbaar en kunnen naar omstandigheden de wederrechtelijkheid of de schuld bij den dader buitensluiten. Niet doorbroken wordt het voorschrift op zichzelf door artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering. Dat daar gesproken wordt van „kunnen zich verschoonen" is verklaar-
*) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6.



ARTIKEL 272, 273.
62
baar doordat bet daar om een uitzondering op den getuigenisplicht gaat en door het voorbeeld van artikel 217. Het is geen voldoende grond om aan te nemen dat de geheimhouding waartoe iemand verplicht is voor hem als getuige facultatief gesteld zou zijn1).
Artikel 273.
Hij die opzettelijk aangaande eene onderneming van handel of nijverheid bij welke hij werkzaam is of geweest is, bijzonderheden waarvan hem geheimhouding is opgelegd, bekendmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.
Met dezelfde straf wordt gestraft hij die het bij artikel 53c, tweede lid, van het Wetboek van Koophandel gestelde verbod opzettelijk overtreedt.
Geene vervolging heeft plaats dan op klachte van het bestuur der onderneming.
1. Bij dit artikel is de schending van de contractueele verplichting tot bewaring van bedrijfsgeheimen gesanctioneerd1).
Voor het geheim in artikel 272 genoemd komen bier in de plaats bijzonderheden waarvan de geheimhouding is opgelegd.
Men had misschien ook hier het woord „geheim" kunnen bezigen, daar toch het opzettelijk bekend maken van een geheim gestraft wordt. Nn is intusschen afgesneden de vraag in hoeverre in een bepaald geval de dader hetgeen hij mededeelde voor een geheim moest houden, en daarmede alle persoonlijke appreciatie *); daarentegen heeft het hoofd der onderneming thans te zorgen dat de betrokken personen weten wat zij hebben geheim te houden.
W Evenzoo B. J. Stokvis, Tijdschrift voor Strafrecht XLII (1932). Anders Simons II, no. 397. Over het geheele in deze aanteekening behandelde onderwerp zie men uitvoering v. Bemmelen N. J. B. 1940, 837, alwaar verdere literatuur.
2) Althans, contractueele oplegging zal regel zijn. Niet geheel ondenkbaar is dat iemand anders dan krachtens overeenkomst in een onderneming werkzaam is of dat de oplegging van geheimhoudingsplicht niet gezien kan worden als uitvoering der overeenkomst krachtens welke hij werkzaam is. Ook in zulke gevallen zal het artikel toepasselijk zijn, indien de geheimhoudingsplicht is opgelegd door iemand die den betrokkene omtrent zijn werkzaamheid voorschriften kan geven. Zoo ook Simons II, no. 399.
Aan de omstandigheid dat de M. v. T., daarin verder gaande dan de wet, uitdrukkelijk een contract veronderstelt, behoeft m. i. nu een andere dan contractueele verhouding, zeker destijds, weinig voor de hand ligt, m. i. geen groote beteekenis te worden gehecht. In ieder geval mag niet meer worden geëischt dan dat de bevoegdheid om geheimhouding op te leggen uit contract voortvloeit, niet ook dat over de geheimhouding zelf is gecontracteerd. Het laatste is stellig onnoodig volgens Hooge Raad 14 Januari 1935, W. 12892, N. J. 1935, 430.
3) Zoo ook het in noot 2) geciteerde arrest.



63
artikel 273, 274
2. Het artikel spreekt alleen van ondernemingen van handel of nijverheid. Landbouwondernemingen zonden op zich zelf daaronder niet begrepen zijn, maar zij zijn meestal toch ook ondernemingen van nijverheid en handel, het eerste voor zoover zij betrekking hebben op de fabricatie van zuivelproducten, het andere voor zoover zij verkoop van deze of van gewonnen veldvruchten beoogen.
Onderneming kan ook zijn die van een enkele persoon. Wel wordt in het tweede lid gesproken van het bestuur der onderneming, maar ook hij die voor eigen rekening een onderneming drijft kan daartoe gerekend worden.
3. Het artikel treft dengene die bij de onderneming werkzaam is of geweest is, heeft dus niet alleen betrekking op hen die in dienst zijn of geweest zijn maar op allen die wegens hun werkzaamheden met de bijzonderheden van het bedrijf bekend worden: den ambachtsman die geroepen wordt in een fabriek een herstelling te doen; evenzoo, indien hij als ambtenaar niet reeds onder artikel 272 viel, den ambtenaar der belastingen die toezicht in een fabriek van spirituosa of suiker houdt.
4 Bekendmaken, zie aanteekening 5 op artikel 272.
TITEL XVTII. MISDRIJVEN TEGEN DE PERSOONLIJKE VRIJHEID. Artikel 274.
Hij die voor eigen of vreemde rekening slavenhandel drijft of opzettelijk daaraan middellijk of onmiddellijk deelneemt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
1. Door het verbinden van het drijven van slavenhandel met de deelneming daarin in dit artikel worden alle vragen afgesneden die zonden kunnen ontstaan uit de toepassing van het begrip van handel drijven, gelijk dat ten tijde van het vaststellen van ons voorschrift in het Wetboek van Koophandel was omlijnd, op den slavenhandel. Het artikel treft niet alleen hem die slaven koopt om ze te verkoopen maar ook hem die ze levert en hem die ze ten slotte koopt om ze voor zich zelf te bezigen, m. a. w. elk die betrokken is in het verhandelen van slaven1).
Deelneming behoort hier dan ook niet verstaan te worden als
) Simons II, no. 359, acht het koopen van een slaaf voor eigen gebruik niet strafbaar, blijkbaar omdat het niet is een daad van handel. M. i. is het echter wel deelnemen aan (niet: „in") zulken handel.



ARTIKEL 277, 278.
68
van bestemming gesproken. Nu kan een vaartuig echter verzekerd worden terwijl er reeds een bepaald gebruik van gemaakt wordt; het gebruik brengt echter mede dat het vaartuig er ook toe bestemd is geworden, zoodat de enkele wetenschap van het gebruik ook hier voldoende is.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 286.
Artikel 278.
Hij die iemand over de grenzen van het rijk in Europa voert, met het oogmerk om hem wederrechtehjk onder de macht van een ander te brengen of om hem in hulpeloozen toestand te verplaatsen, wordt, als schuldig aan menschenroof gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
1. Naar luid der memorie van toelichting onderscheidt dit misdrijf zich als zwaardere soort van de volgende soorten van vrijheidrooving door zijn karakter van meerdere duurzaamheid. In Nederland is duurzame vrgheidrooving buiten het geval van opsluiting ondenkbaar daar de beroofde minder hulpeloos is dan in een vreemd land.
Deze beschouwing kent aan het misdrijf het bepaalde karakter van vr^eidrooving toe welke niet slechts des daders oogmerk moet zijn geweest maar ook gelegen is in het materieele deel van het misdrijf. Trouwens, het oogmerk om iemand in een hulpeloozen toestand te brengen kan al moeilijk dat karakter bepalen.
De vrgheidrooving is alzoo gelegen in de wegvoering. Hieruit volgt dat deze moet zijn een daad van machtoefening op hem die weggevoerd wordende aan een bevel gehoorzaamt of fysiek gedwongen wordt Het woord voeren drukt dit trouwens ook uit Alzoo valt onder het artikel niet de daad van hem die met het hier bedoelde oogmerk met een ander een buitenlandsche reis onderneemt waartoe deze zich geheel vrijwillig leent In dat geval vangt het misdrijf eerst aan aan gene zijde der grens en wordt daar zelfstandig öf vrijheidsberooving of het brengen in een hulpeloozen toestand.
2. De wegvoering wordt door tweeërlei oogmerk tot misdrijf gestempeld, ten eerste door het oogmerk om den weggevoerde wederrechtelijk onder de macht van een ander te brengen. Hg wien het te doen is hem onder zijn eigen macht te brengen is dus niet strafbaar volgens dit artikel en valt alleen onder artikel 282,



69
ARTIKEL 278.
zoo hij zijn oogmerk bereikt en daarmede tevens den weggevoerde van de vrijheid berooft, of onder artikel 279 indien het een minderjarige geldt zoo hij dezen door zijn handeling aan wettig gezag of bevoegdelijk uitgeoefend opzicht onttrekt.
3. Het wederrechtelijk in eens anders macht brengen omvat nevens de eigenlijke opsluiting ook zoodanige handelingen waardoor iemand zonder fysiek in zijn bewegingen belemmerd te worden toch feitelijk aan eens anders wil wordt onderworpen.
Vrijheidrooving kan ook niet-wederrechtelijk zijn als door de wet onder bepaalde voorwaarden en bij inachtneming van bepaalde formaliteiten toegelaten. Kan nu hij die een krankzinnige over de grenzen voert om hem in een gesticht te doen opnemen omdat de voorschriften van het rijk waarin dit gelegen is minder streng zijn dan de onze, met andere woorden hem onder de macht van het bestuur over een gesticht te brengen met ontduiking van de hier geldende bepalingen, gezegd worden daardoor alleen het oogmerk gehad te hebben hem wederrechtelijk onder eens andera macht te brengen? De vraag moet ontkennend beantwoord worden. Onze krankzinnigenwet regelt de plaatsing in een buitenlandsch gesticht, niet maar. erkent ze in artikel 26. Het brengen van een krankzinnige .in een vreemd gesticht kan dus op zich zelf niet zijn het wederrechtelijk in eens anders macht brengen. Alleen wanneer ook in den vreemde de opsluiting wederrechtelijk zou zijn, wanneer het oogmerk omvatte iemand die niet krankzinnig is op een valsche verklaring bijv. opgenomen te krijgen, zon het met dat oogmerk gedane vervoer een misdrijf kunnen opleveren1).
4. Het oogmerk kan ook zijn den weggevoerde in hulpeloozen toestand te verplaatsen; daarvoor behoeft niet te worden aangetoond dat de dader het brengen in hulpeloozen toestand als iets wederrechtelijks bedoelde, omdat dit toch altijd wederrechtelijk is. Met deze in de memorie van toelichting genoemde strekking der bepaling is de tekst op een in de Tweede Kamer gemaakte aanmerking in overeenstemming gebracht door herhaling van de woorden „om hem1'.
5. Het eenigszins zonderlinge woord „verplaatsen'' (het doet
1) Als de tekst Simons II, no. 360. Polenaar en Heemskerk, die in aanteekening 3 tot een andere slotsom komen, schijnen de bepaling van artikel 26 over het hoofd te hebben gezien.
VgL Ramaer, Psychiatrische aanteekeningen op het ontwerp van wet tot vaststelling van een Wetboek van strafregt, blz. 95.



ARTIKEL 278, 279.
70
denken aan het Duitsche versetzen, brengen, maar is dan ook een germanisme) heeft voorzeker geen andere beteekenis dan het brengen van artikel 255. Over hulpeloozen toestand zie aanteekening 3 op dat artikel.
6. Wederrechtelijk, zie deel I, blz. 6 en volg.
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 286.
8. Over de verjaring zie artikel 71 2°.
Artikel 279.
Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van dengene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van tien hoogste zes jaren.
Gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren wordt opgelegd, indien hst, geweld of bedreiging met geweld is gebezigd, of indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is.
1. In dit artikel wordt gesproken van onttrekken van een minderjarige aan het over hem gestelde gezag of aan bevoegdelijk uitgeoefend opzicht. Nevens dit artikel kende het ontwerp nog een artikel 303, waarin strafbaar werd gesteld bij die, opzicht uitoefenende, weigert op de gedane vordering van den rechthebbende den minderjarige aan dezen te laten volgen.
De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer achtte dat artikel in dezen vorm overtollig daar de strafbaar gestelde handeling reeds onttrekken aan het gezag oplevert. De Minister vereenigde zich met die opvatting, en terecht; de minderjarige was door het opzicht dat een delegatie van het gezag uitmaakt nog niet aan het gezag onttrokken; de weigering van uitlevering verijdelt dat gezag, brengt den minderjarige feitelijk er buiten, onttrekt hem er dus aan.
Daarentegen is ieder ander, die weigert een minderjarige die zich onder zijn bescherming gesteld heeft uit te leveren, niet schuldig aan onttrekking aan gezag of opzicht. Die minderjarige ia daaraan immers reeds onttrokken door zijn eigen daad of door



71
ARTIKEL 279.
die van een ander, en kan er niet nog eens aan onttrokken worden, zoolang het gezag of het opzicht niet weder is uitgeoefend *).
In artikel 280 worden dan ook strafbaar gesteld handelingen tegen het gezag of het opzicht waaraan de minderjarige reeds onttrokken is; onttrekken is hier dus het feit van stellen buiten het gezag of het opzicht. .
Daarentegen kan het in artikel 280 genoemde onttrekken aan de nasporing van de ambtenaren van justitie of politie weder bestaan in een negatieve handeling, bijv. het niet openen van de deur der woning waarin de minderjarige zich bevindt.
Wanneer iemands gezag nog slechts rechtens gevestigd is maar de daarbij passende feitelijke macht over den minderjarige nog niet is tot stand gekomen, kan het beletten van dit laatste geen „onttrekken" aan het nieuwe gezag heeten. Zoo valt dus b.v. niet onder het voorschrift de ouder die het kind niet afgeeft aan den Voogdijraad aan welke het is toevertrouwd1).
2. De wetgever heeft de grenzen van het misdrijf ten aanzien van den leeftijd dergenen die het object er van uitmaken zeer ruim gesteld door alle minderjarigen er in te omvatten en het misdrijf niet te beperken tot kinderen.
Kan aan de eene zijde worden toegegeven dat die grens logisch gesteld is, aan den anderen kant is er een moeilijkheid geschapen voor de uitlegging van de wet.
Kinderen beneden zekeren leeftijd kunnen geacht worden geen eigen -wil te hebben, althans gemakkelijke werktuigen te zijn in de handen van degenen die ze aan het over hen gestelde gezag of opzicht willen onttrekken; hetzij er geweld gebezigd wordt, hetzij overreding, belofte, bedrog wordt aangewend, er is altijd een handeling van den dader, die het materieele deel van het misdrijf oplevert. Anders echter is het met minderjarigen die voor zich zelf kunnen handelen en denken, en zóó eigenlijk als hoofdpersoon in de handeling kunnen optreden, terwijl anderen meer hun helpers zijn.
Waar ligt nu, indien de minderjarige toestemt en medewerkt, de grens tusschen de gevallen waarin hij zich zelf onttrekt en die waarin hij onttrokken wordt?
Wie het initiatief genomen heeft kan niet beslissend zijn; of de
*) Hooge Raad 2 November 1903, W. 7986. Anders Scheltema in Tijdschrift voor strafrecht VII, blz. 48, en de Josselin de Jong aldaar XVI, blz. 323; vgL D. S. in P. v. J. 1892, no. 91.
Het Gerechtshof te Amterdam maakte dan ook bij arrest van 10 December 1914, W. 9716, N. J. 1915, 1176, onderscheid tusschen het geval dat door de weigering van afgifte de feitelijke heerschappij, de uitoefening van het gezag, Verbroken wordt en dat zij reeds verbroken was.
2) Aldus de Hooge Raad 16 April 1928, W. 11865, N. J. 1928, 913 en 916.



ARTIKEL 279.
72
minderjarige uit zich zelf het voornemen tot vlochten heeft opgevat dan wel door een ander daartoe gebracht is doet niet af tot de materieele elementen van het misdrijf.
De medewerking van den minderjarige kan ook niet beslissen; wie toestemming geeft tot zijn wegvoering zal ze wellicht mogelijk maken door de plaats, hem voor verblijf aangewezen, te verlaten; nu gaat het toch eigenlijk ook niet aan het misdrijf aanwezig te achten wanneer de dader zich in die plaats (het huis b.v.) begeven heeft en den minderjarige feitelijk heeft weggehaald, en niet wanneer deze het feit gemakkelijk heeft gemaakt door zich tot den buiten wachtende te begeven.
Het beslissende moment zal wel liggen in het feitelijk bewerken van de verwijdering en de feitelijke medewerking daartoe, zoodat hij die rechtstreeks medewerkt aan de ontvluchting van den minderjarige onder de strafbepaling valt even goed als hij die hem oplicht of weghaaltl).
De moeilijkheid ware te ontgaan geweest door een uitbreiding van het artikel in den geest van artikel 191 en artikel 367 (behulpzaam zijn bij zelfbevrijding). Uit de tegenstelling mag echter niet worden afgeleid dat hulp aan dengene die zich zelf onttrekt niet strafbaar zou zijn. Veeleer worde artikel 279 vergeleken met artikel 281 1°, waarin toch zeker ook begrepen is het geval dat de vrouw den schaker tegemoet komt en met hem samenwerkt. De plaatsing van beide artikelen in denzelfden titel geeft tot deze vergelijking en gelijkstelling gereede aanleiding.
Raad of overreding alleen zal echter niet voldoende zijn; als minimum is vereischt een handeling die de onttrekking mogelijk maakt of bevordert8).
3. Wettig gezag en opzicht, zie aanteekening 5 op artikel 253. Kan bij dat artikel een leemte geconstateerd worden, dezelfde omstandigheid, die bij dat artikel daartoe leidt, maakt dat artikel 279 van zeer wijde strekking is daar o.a. diegene der ouders, die niet het ouderlijke gezag uitoefent en wien het kind niet is toegewezen, behoort tot de personen die het misdrijf kunnen plegen*).
*) Zoo ook H. BUL Gerechtshof van Neö*. Indië 21 Febr. 1936, Ind. T. v. h. R. 143, blz. 480. Beperkter opvatting bij Simons II, no. 361 en Rb. Rotterdam, 30 September 1943, N. J. 1943, no. 62.
2) VgL Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4; Rechtbank 's Gravenhage 12 November 1894, W. 6586.
8) Anders Smits in W. 11748. Als de tekst in een geval van presidiale beschikking bij een geding tot scheiding van tafel en bed, volgens welke het kind bij de moeder zon verblijven, Rb. 's Gravenhage 19 Maart 1934, N. J. 1934, 1017. De Rechtbank te Rotterdam, 20 April 1937, W. en N. J. 1938, no. 595, paste het artikel zelfs toe op een vader die het kind buiten het bereik van de gezinsvoogd



73
ARTIKEL 279.
4. Het voor dit misdrijf noodige opzet omvat blijkens de plaatsing van het woord opzettelijk ook den staat van minderjarigheid, de wettigheid van het gezag en het bevoegdelijk uitoefenen van het opzicht.
5. Voor het misdrijf geldt volgens het tweede lid van dit artikel als verzwarende omstandigheid dat list, geweld of bedreiging met geweld is gebezigd of de minderjarige beneden twaalf jaar oud is.
Waar de Regeering in de memorie van toelichting verdedigt de uitbreiding van het misdrijf tot alle minderjarigen — in tegenstelling met de beperking in sommige wetboeken tot den eigenlijken kinderlijken leeftijd — erkent zij de noodzakelijkheid om naar gelang van den leeftijd der minderjarigen onderscheid in strafbaarheid te maken naar de wijze van ontvoering. Voor ontvoering van minderjarigen beneden twaalf jaar zon altijd de zwaardere straf gelden, ten aanzien van de anderen was een onderscheiding noodig naar gelang de ontvoering met of tegen den wil van den minderjarige plaats vindt. Dit onderscheid werd nu gevonden in de zwaardere strafbaarheid bij het bezigen van list, geweld of bedreiging.
Dit verband tusschen de toestemming van den ontvoerde en de middelen tot ontvoering brengt mede dat alleen het bezigen van list, geweld en bedreiging tegen den ontvoerden minderjarige tot strafverhooging leidt, en dat die middelen, aangewend tegen hem die het gezag of het opzicht uitoefent den aard van het misdrijf niet raken *).
In dezen geest verdedigde ook de Minister van justitie de strafverhooging voor zoover die van den leeftijd afhankelijk is in "zijn antwoord op het verslag der Tweede Kamer, toen hij den jeugdigen leeftijd op één lijn stelde met tegen ouderen, d. i. tegen oudere minderjarigen, aangewende list en geweld, en betoogde dat zoo men deze gelijkstelling niet aannam het jeugdige kind, dat nog geen betrouwbaren wil heeft en zonder geweld of list gemakkelijk is mede te troonen, minder beschermd zou zijn dan het oudere. Het is duidelijk dat ook hier alleen van de list en geweld tegen den oudere, die tegen zijn wil ontvoerd wordt, sprake is2).
6. List is het middel dat dient om langs een omweg te verkrijgen wat langs directen weg niet te erlangen is, er wordt altijd zekere mate van bedrog bij ondersteld, waardoor men iemand
bracht. Dit schijnt mij niet juist toe. Het artikel wordt aldus toegepast op een geval waaraan de wetgever niet heeft knnnen denken en dat, hoe afkeurenswaardig ook, van de wel bedoelde gevallen, toch altijd daardoor verschilt, dat het kind niet buiten alle wettig gezag geraakt. *) Anders Simons H, no. 362.
*) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 6.



ARTIKEL 279, 280.
74
brengt tot hetgeen hij, de waarheid kennende, niet zou gewild hebben.
Geweld, bedreiging met geweld, zie aanteekening 3 en 6 op artikel 81, en 4 en 5 op artikel 95.
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 286.
Artikel 280.
Hij die opzettelijk een minderjarige die onttrokken is of zich onttrokken heeft aan het wettig over hem gesteld gezag of aan liet opzicht van dengene die dit desbevoegd over hem uitoefent, verbergt of aan de nasporing van de ambtenaren der justitie of politie onttrekt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of, indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
1. Het misdrijf van dit artikel kan gepleegd worden ook door hem die oorspronkelijk aan de onttrekking geen deel heeft; zelfs behoeft de onttrekking aan gezag of opzicht niet als misdrijf voorafgegaan te zijn; het geldt hier in het algemeen minderjarigen die onttrokken zijn of zich onttrokken hebben.
2. Verbergen, zie aanteekening 2, onttrekken, aanteekening 7 op artikel 189 en 1 op artikel 279, zich onttrekken, aanteekening 2 op artikel 279, wettig gezag en opzicht, aanteekening 3 op artikel 279.
Voor toepassing van dit artikel heeft de Hooge Raad een zeer ruime beteekenis toegekend aan onttrekken, door daaronder te brengen de onware mededeeling aan de politie van niet te weten waar de gezochte persoon zich bevindt1). Daarentegen is nog geen onttrekken aan nasporing het op een bepaalde plaats doen verblijven van de minderjarige en nalaten daarvan mededeeling aan de politie te doen, terwijl men begrijpt dat deze de minderjarige zocht9).
3. De plaatsing van het woord opzettelijk wijst ook hier den omvang van het noodzakelijke opzet aan. Het kan echter de vraag
i) Arrest van 23 Febuari 1925, W. 11262, N. J. 1925, 609; zie daarover Zijhtra in W. 11369, voorts Hbfelt in W. 11316, van Dijk in W. 11367, van Limburg Stirum in W. 11368, Moolenbnrgb in W. 11361 en 11371.
3) Hooge Raad 9 Februari 1942, N. J. 1942, no. 527.



75
ARTIKEL 280, 281.
zijn of de jeugdige leeftijd van den verborgene een objectief verzwarende omstandigheid ié. Uit de woorden „indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is" zou men het willen afleiden. Aan den anderen kant zou men het logisch kunnen achten dat, nu toch het opzet met de minderjarigheid in het algemeen verband moet houden, het enkele feit dat de leeftijd beneden twaalf jaren is niet reeds voldoende is voor strafverhooging. Toch is de bedoeling geweest hier een objectief verzwarende omstandigheid aan te nemen, wat uit de oorspronkeBjke redactie blijkt. In het ontwerp stond: hij die opzettelijk een minderjarige.... bij zich houdt, enz. wordt gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is, met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden, indien deze twaalf jaren of ouder is. Hierbij kan aan verband tusschen het opzet en den leeftijd niet gedacht worden; de wijziging van het artikel nu hield geen verband met den wensch tot subjectiveering van de verzwarende omstandigheid.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 286.
Artikel 281.
Als schuldig aan schaking wordt gestraft:
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, hij die eene minderjarige vrouw, zonder den wil van hare ouders of voogden, doch met hare toestemming wegvoert, met het oogmerk om zich haar bezit in of buiten echt te verzekeren;
2°. met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren, hij die eene vrouw door list, geweld of bedreiging met geweld ontvoert, met het oogmerk om zich haar bezit in of buiten echt te verzekeren.
Geene vervolging heeft plaats dan op klachte.
De klachte geschiedt:
a. indien de vrouw tijdens de wegvoering minderjarig is, hetzij door haar zelve, hetzij door iemand wiens toestemming zij tot het aangaan van een huwelijk behoeft; 6. indien zij tijdens de wegvoering meerderjarig is, hetzij door
haar zelve, hetzij door haren echtgenoot. Indien de schaker met de weggevoerde een huwelijk heeft gesloten, heeft geene veroordeeling plaats, dan nadat de nietigheid van het huwelijk is uitgesproken.



ARTIKEL 281.
76
1. Schaking is het onder zekere omstandigheden en met een bepaald oogmerk wegvoeren van een vrouw; daarvoor is geenszins altijd noodig gewelddadig optreden tegen de vrouw, haar eigen medewerking is dikwijls aanwezig, hetzij die het gevolg van list of bedreiging is, hetzij zij vrijwillig gegeven wordt. Ook is niet een feitelijk weghalen van de vrouw van de plaats haars verblijfs noodig: de schaking kan aanvangen ter plaatse waarheen de vrouw zich begeven heeft om ze mogelijk te maken. De schaking kan de gemeenschappelijke handeling van den man en de vrouw zijn waarin beiden een actief aandeel nemen, de man door de vrouw mede te nemen, de vrouw door zich te laten medeneinen, door mede te gaan met vrije of met afgedwongen toestemming, vgl. aanteekening 2 op artikel ,279. Het spreekt overigens wel van zelf dat de man iets moet doen; niet hij die eenvoudig door een vrouw wordt nageloopen kan ontvoerder heeten, daargelaten dat hij niet het gevorderde oogmerk kan hebben; evenmin hij die met een vrouw afspreekt dat ieder op zich zelf op rei» zal gaan om den ander op een afgesproken plaats te vinden; maar elke handeling tot bevordering van de verwijdering van de vrouw valt onder het artikel1).
2. Tot het misdrijf van schaking is noodig het oogmerk van den dader om zich het bezit van de vrouw in of buiten echt te verzekeren. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer achtte de omschrijving van het oogmerk niet geheel passend in onze taal en daarenboven te beperkt; zij stelde voor te lezen: tot het plegen van ontuchtige handelingen of het aangaan van een huwelijk. De Minister van justitie was echter van oordeel dat de uitdrukking aan duidelijkheid niets te wenschen overlaat en gaf niet toe dat zij te beperkt is.
De door de Commissie voorgestelde lezing was zeer zeker te ruim. Schaking heeft uit haar aard ten doel vereeniging van man en vrouw in of buiten echt, niet het plegen van ontuchtige handelingen die niet in vleeschelnke gemeenschap bestaan; ware het anders, er zou geen reden zijn alleen een vrouw, niet een man, als voorwerp van het misdrijf te erkennen. Onder het bezit waarvan de dader zich wil verzekeren is dan ook te verstaan het bezit als vrouw; bezit is iets anders dan macht. De dader kan dus ook alleen een man zijn.
In verband met het onderscheid dat de wet in artikel 242—245
x) Hooge Raad 3 December 1888, W. 5665; 4 Februari 1889, W. 5673; 9 Hei 1892, W. 6187.
Bij wien van beide hét denkbeeld het eerst is opgekomen doet niet af, Hoog Militair Gerechtshof 15 September 1899, W. 7381.



17
ARTIKEL 281.
maakt tusschen een vrouw en een meisje moet dan ook schaking beperkt worden tot het ontvoeren van een vrouw die ten minste twaalf jaar oud is; geldt het een meisje beneden dien leeftijd dan kan artikel 279 of 282, maar niet artikel 281 toepasselijk zijn.
Op voortdurend bezit behoeft het oogmerk niet gericht te zijn; ook wanneer het den dader slechts om gemeenschap voor één keer te doen is bestaat het strafbare oogmerk *).
Evenmin sluiten de woorden der wet het geval buiten, dat de dader reeds vroeger met dezelfde vrouw gemeenschap had gehad *).
Evenals bij het misdrijf van verkrachting is hier noodig het willen verkrijgen van een resultaat voor den dader zelf: vleeschelijke gemeenschap met hem, bezit bij hem. Het in handen spelen van de vrouw aan een ander levert dus geen plegen van schaking op, wellicht echter medeplegen daarvan, terwijl het ook onder artikel 279 of onder artikel 282 kan vallen.
3. De wet onderscheidt twee gevallen: dat waarin de geschaakte minderjarig is en haar toestemming is verkregen doch gehandeld wordt zonder den wil der ouders of voogden, en dat waarin rechtstreeks tegen haar gehandeld wordt door list, geweld of bedreiging en waarbij het onverschillig is of zij is meerderjarig of minderjarig.
Zonder den wil, is meer dan tegen den wil; het omvat ook het geval dat de wil niet is uitgesproken *).
Het is niet volkomen duidelijk waarom hier de wil van ouders en voogden beslissend is. Heeft mén het misdrijf beschouwd als gericht tegen het over de minderjarige uitgeoefende wettige gezag dan is uit het oog verloren dat noch de ouders destijds tegelijk de ouderlijke macht konden uitoefenen noch voogd en toeziende voogd te zamen beschikken over de persoon der minderjarige. Voor het gebruik van voogden in den meervoudsvorm laat zich aanvoeren dat de voogdij door meer dan één persoon kan worden uitgeoefend, waar een medevoogd is of de minderjarige onder de voogdij van een bij artikel 396 e.v. Burgerlijk wetboek bedoelde vereeniging, stichting of instelling van weldadigheid is gesteld. Intusschen staat er alleen: voogden, en niet „voogd of voogden".
Had men niet het oog op het wettige gezag maar — omdat schaking van een minderjarige toch veelal met het oog op een huwelijk wordt gepleegd — op de toestemming tot een huwelijk, dan veroorzaakte de bepaling toen zij gemaakt werd de anomalie dat de wil der ouders invloed had terwijl feitelijk alleen de toestemming des vaders bij het leven van beide ouders in aanmerking
1) Hooge Raad 3 December 1888 en Hoog Militair Gerechtshof 15 September 1899 voormeld.
3) Hooge Raad 18 November 1935, w". en N. J. 1936, no. 117.
3) De hoogleeraar De Vries, bij Smidt II, eerste druk 416, tweede druk 438.



ARTIKEL 281,
78
kwam, en dat de voogden geen toestemming hebben te geven zoolang nog een der grootouders leeft; die anomalie is trouwens ten gevolge van de in artikel 92 en volgende Burgerlijk wetboek aangebrachte wijzigingen opgeheven.
Wat nu bedoeld moge zijn, de duidelijke woorden der wet brengen mede dat voor ouders niet gelezen mag worden: diegene der ouders die de ouderlijke macht uitoefent, en voor voogden: de voogd of bij ontstentenis van dezen de toeziende voogd. Toestemming van den vader die na scheiding van tafel en bed de ouderlijke macht uitoefent zal dus het misdrijf niet wegnemen evenmin als die van den voogd alleen.
De wijzigingen in het Burgerlijk wetboek schuiven nu een andere vraag op den voorgrond. Bij het noemen van ouders en voogden ging de wetgever blijkbaar uit van de gedachte dat zoolang beide ouders in leven zijn van voogden geen sprake is. Hij zag daarbij reeds voorbij de bepaling van artikel 421 Burgerlijk wetboek.
Thans zijr er meer gevallen waarin niettegenstaande het leven der ouders voogden bestaan die met uitsluiting van hen gezag over de minderjarigen hebben.'
Wat is .nu rechtens indien de ouders wel, de voogden niet, of deze wel en de ouders niet toestemming tot de schaking hebben gegeven?
Men zou kunnen redeneeren: het feit dat de ouders geen macht over bet kind hebben neemt niet weg dat zij zijn ouders zijn en alleen daarom dus in aanmerking komen. Daartegenover staat echter dat ouders die van de ouderlijke macht of de voogdij ontzet zijn niets over hun kinderen te zeggen hebben (behoudens de hier niet in aanmerking komende toestemming tot een huwelijk, die echter ook weêr niet noodzakelijk is en door verlof van den Kantonrechter vervangen kan worden). Hun wil heeft dus geen invloed op het lot van het kind, alzoo ook niet op de bestaanbaarheid van een tegen het kind gepleegd misdrijf.
4. Wanneer met den wil der ouders of voogden en met toestemming van de ontvoerde vrouw is gehandeld, rijst de vraag of die wil en toestemming het feit in zijn geheel, het oogmerk daaronder begrepen, moeten betreffen dan wel enkel de ontvoering*
Het geval laat zich denken dat ouders of voogden een ontvoering goedkeuren in de meening dat er enkel sprake is van een verplaatsing, dat de vrouw er in toestemt zich verbeeldende dat slechts een onttrekking aan wettig gezag of opzicht bedoeld is, terwijl men zich er tegen verklaard zou hebben bij bekendheid met des daders oogmerk. Het is zeer goed mogelijk dat de vrouw



79
ARTIKEL 281.
zelf of aan het beoogde bezit niet denkt öf slechts het oog heeft op een bezit in huwelijk, terwijl des daders oogmerk is zich het bezit buiten huwelijk te verzekeren; het kan ook voorkomen dat ouders of voogden de ontvoering toelaten om tegenover anderen hun toestemming tot een huwelijk te kunnen rechtvaardigen, terwijl zij het niet zouden gedaan hebben zoo zij geweten hadden dat de dader geen huwelijk beoogde.
De beantwoording van de vraag, waarin de ouders of voogden moeten hebben toegestemd tot wegneming van het misdrijf, hangt samen met de beteekenis der tegenstelling tusschen de beide gevallen waarin het artikel voorziet.
De minderjarige wordt niet alleen tegen list, geweld en bedreiging beschermd gelijk de meerderjarige maar ook tegen eigen onberadenheid. Haar toestemming behoeft dus alleen het feit der ontvoering te betreffen juist omdat haar het inzicht in de van de ontvoering te duchten gevolgen wordt ontzegd. Dat de toestemming van de minderjarige ontbreekt, zal overigens in den regel slechts tengevolge hebben, dat het gebeurde onder artikel 279 valt. Dit zal alleen dan niet het geval zijn, wanneer de ouders of voogden niet tevens het wettig over de minderjarige gesteld gezag zijn en, wat nog moeilijker denkbaar is, de ontvoering geen onttrekking aan het gezag mede brengt. De meerderjarige vrouw en de ouders, of de voogden der minderjarige worden daarentegen geacht dat inzicht wel te hebben en dus, toestemming tot de ontvoering gevende, te weten waaraan zij zich zelf, resp. de minderjarige blootstellen. Anders gezegd: „met hare toestemming" moet ruim worden uitgelegd omdat aldus de toepasselijkheid van het artikel en daarmee de aan de minderjarige toegedachte bescherming het volledigst is; „Wil van hare ouders" moet ruim worden uitgelegd om den ouders niet uitgebreider bescherming te geven dan zij behoeven.
5. Vermits list, gewéld, bedreiging volgens de memorie van toelichting alleen te pas komen bij de ontvoering tegen den wil der vróuw moeten deze middelen tot vergdeling of overwinning van den tegenstand strekken; zij komen dus alleen in aanmerking voor zoover zij zijn aangewend tegen de vrouw, niet indien zij zich richten tegen anderen die de ontvoering zouden willen beletten; tegen deze aangewend zouden zij immers de vrije toestemming der vrouw niet wegnemen.
List en bedreiging (tot zekere hoogte ook geweld, zie aanteekening 6 op artikel 40) . zijn psychische middelen tot het breken van den tegenstand; zij werken uit dat de tegenstand niet geboden of wel opgegeven wordt. Echter mag men in dat geval nog niet spreken van toestemming; het afgedwongen of door list ver-



ARTIKEL 281.
80
kregen volgen van den ontvoerder sluit het vrijwillige, dat de toestemming eigen moet zijn, uit.
Bij bedreiging nu ligt de aangewende dwang op de oppervlakte; bij list is dit niet zoozeer bet geval, zij kan ook ten gevolge hebben dat er feitelijk toestemming gegeven wordt. De ontvoerde kan bijv. door list in den waan gebracht zijn dat zij om aan gevaar te ontsnappen den vervoerder volgen moet, of dat het niet om ontvoering maar om een speeltocht je te doen is; in het eerste geval is zij strikt genomen niet door Hst ontvoerd, maar is door hst haar toestemming tot de ontvoering verkregen; toch zal ook bier misdrijf zijn, het geval staat met bedreiging volkomen gelijk; bij beide is er feitelijk toestemming, en bepaalt de wijze waarop die verkregen is het misdadige van de ontvoering. De wet spreekt dan ook terecht niet van gemis van toestemming.
Geldt het een minderjarige dan is hier overigens de toestemming van ouders of voogden onverschillig daar de door list of bedreiging verkregen toestemming niet is de toestemming die het misdrijf, tegen een minderjarige gepleegd, binnen de termen van no. 1 brengt.
Over geweld en bedreiging met geweld zie aanteekening 3 en 6 op artikel 81 en aanteekening 4 en 5 op artikel 95.
6. Het misdrijf is slechte vervolgbaar op klacht of van de vrouw zelf of, is zij minderjarig, ook van iemand wiens toestemming zij tot het aangaan van een huwelijk behoeft, is zij meerderjarig, van haar echtgenoot1).
In het ontwerp was in verband met de bepalingen betreffende de toestemming tot het huwelijk meer consequent de klacht vereischt van dengene zonder wiens wil was gehandeld.
Bij schaking van een minderjarige was toch het klachtrecht ontnomen aan de voogden wier wil het misdrijf bepaalt, ingeval de minderjarige die meer dan zestien jaar oud is nog een grootvader of een grootmoeder had. Bij ontvoering met het oogmerk tot verzekering van het bezit in huwelijk had deze toekenning van het klachtrecht zin in verband met de slotbepaling van het artikel, dat in geval van huwelijk geen veroordeeling plaats heeft dan nadat de nietigheid van het huwelijk is uitgesproken. Maar was bij de ontvoering niet aan een huwelijk gedacht dan moest de voogd, wien opgedragen is voor de minderjarige te waken en wiens waakzaamheid verschalkt is, het misdrijf lijdelijk aanzien wanneer een perverse grootvader of grootmoeder niet klagen wilde, misschien omdat die zelf het misdrijf wenschte en bevorderde.
*) Over het klachtrecht van den vertegenwoordiger lie aanteekening 4 op artikel 64.



81
ARTIKEL 281,
Ten gevolge van de in 1901 in het toenmalige artikel 94 Burgerlijk wetboek gebrachte wijziging, waardoor nevens de toestemming der grootouders ook die der voogden is vereischt, is het bezwaar opgeheven.
Intusschen rijst nu de vraag of ouders die het gezag niet uitoefenen, nog klachtrecht hebben. Wel zegt artikel 92 Burgerlijk Wetboek dat minderjarige echte kinderen de toestemming hunner ouders behoeven, doch ten aanzien van ontzette ouders lijdt deze bepaling uitzondering in zooverre als hun toestemming in sommige gevallen vervangen kan worden door het verlof van den Kantonrechter, en dus in werkelijkheid niet noodig is.
Hetzelfde is trouwens het geval met de toestenuning van voogden en met die van grootouders in de gevallen waarin deze de ouders vervangen.
Doch bij de klacht gaat het niet om de huwelijksvoltrekking, zoodat het geval waarin de Kantonrechter zou kunnen tusschen* beide komen niet aanwezig is. Daaruit volgt dat onder hen, wier toestenuning de minderjarige tot het aangaan van een huwelijk behoeft, begrepen zijn al de in artikel 92 en volgende genoemde personen, onverschillig of die toestemming bij weigering door rechterlijk verlof vervangen zou kunnen worden. Onder die personen behoort dan ook niet de Kantonrechter, die trouwens niet toestemming maar verlof verleent.
7. Over den invloed van de toestemming op het klachtrecht zie aanteekening 4 op artikel 64.
8. Het misdrijf moet ook geacht worden tegen den echtgenoot gepleegd te zijn, zoodat ook op hem artikel 65 toepasselijk is.
Daarentegen kan het niet geacht worden gepleegd te zijn tegen degenen wier toestemming de vrouw tot het aangaan van een huwelijk noodig heeft, tegen deze richt zich wel het aangaan van het opvolgende huwelijk, niet de ontvoering.
9. Niet de vervolging krachtens klacht maar de veroordeeling wordt opgeschort zoolang er een huwelijk bestaat; het openbaar ministerie kan dus niet niet-ontvankelijk worden verklaard op grond van het bestaan van een huwelijk, er kan aUeen geen veroordeeling worden uitgesproken. Voor de klacht gelden echter de bepalingen van artikel 66.
De wet vordert niet dat het huwelijk nietig verklaard wordt wegens gemis van toestemming; ook andere redenen zijn toegelaten.
Blijkens de memorie van toelichting scheen men wel het tegendeel te ondersteUen, toen gezegd werd dat het burgerlijke geding



ARTIKEL 281, 282.
82
tot nietigverklaring zich bepaalt tot het bewijs van het enkele feit van genus van toestemming, maar door de wet wordt die onderstelling niet gerechtvaardigd.
Evenmin behoeft er verband te bestaan tusschen de klacht en den eisch tot vernietiging de klager en de eischer behoeven niet dezelfde persoon te zijn. De klacht kan voorts gedaan worden vóór of na den eisch tot nietigverklaring.
10. Voor de bijkomende straf zie artikel 286.
Artikel 282.
Hij die opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid berooft of beroofd houdt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes maanden.
Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
Indien het feit den dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
De in dit artikel bepaalde straffen zijn ook van toepassing op hem die opzettelijk tot de wederrechtelijke vrijheidsrooving eene plaats verschaft.
1. Vrijheidrooving kan in twee beteekenissen worden opgevat, en betrelddng hebben op de lichamelijke vrijheid en de geestelijke vrijheid.
In dit artikel waarin gehandeld wordt van hem die een ander wederrechtelijk van de vrijheid berooft is voorzeker alleen van de eerste sprake. Voor artikel 191 spreekt dit wel van zelf; onder iemand op openbaar gezag of krachtens rechterlijke uitspraak van de vrijheid beroofd kan niemand anders verstaan worden dan die is gearresteerd of in bewaring gesteld. Heeft de wetgever het oefenen van zedelijke dwang een strafbaar feit of een strafbaar middel geacht, dan heeft hij dit uitgedrukt (zie o.a. artikel 284 en 285); daarnevens kan hij niet een algemeene bepaling hebben willen maken waardoor alle elders gemaakte onderscheidingen zouden worden te niet gedaan; overigens blijkt ook uit het laatste lid dat hier van lichamelijke vrijheidrooving alleen sprake is; iemand ergens binnen brengen en hem daar houden door bedreiging voor het geval dat hij buiten komt valt onder artikel 284 of 285. Noodig zal dus zijn een handeling die de fysieke verplaatsing onmogelijk



83
ARTIKEL 282.
maakt; daaronder kan vallen ook het brengen van iemand in hypnotischen toestand ten gevolge waarvan het hem onmogelijk wordt zich van een plaats te verwijderen1); dit is overigens bij artikel 81 met het plegen van geweld gelijkgesteld en dus ook onder anderen vorm strafbaar.
Wanneer kan iemand nu gezegd worden van zijn vrijheid beroofd te zijn? Eerst dan wanneer hij zich van de plaats waar hij zich bevindt niet verwijderen kan, wanneer hij óf opgesloten is zoodat hij zich langs den gewonen uitgang niet kan verwijderen zonder geweld te plegen of te ondergaan2) of zoodanig gekneveld dat hij zich niet kan voortbewegen. Een enkel knevelen aan de handen bijv. kan een daad van geweld, van mishandeling zijn, maar neemt de vrijheid van verplaatsing niet weg. Daarentegen kan het knevelen en daarna medevoeren van iemand vrijheidrooving zijn3). Het kan de vraag zijn of op iemand die reeds van de vrijheid beroofd is, een gevangene, het misdrijf van dit artikel nog gepleegd kan worden door dengene die hem in de boeien slaat, zoodat hij zelfs binnen de gevangenis, binnen zijn cel, geen vrijheid van beweging meer heeft. Deze vraag moet ontkennend beantwoord worden. Ook al is binnen de muren der gevangenis eenige vrijheid gelaten, de gevangene mist zijn vrijheid, immers de opsluiting heeft reeds de algeheele vrijheid van beweging weggenomen; de vrijheidrooving mag door de handeling verscherpt worden, er door teweeggebracht is lij niet.
Wat overigens de vereischten van vrijheidrooving betreft, werd reeds bij artikel 191 de vraag gesteld of elk aanhouden, elk vasthouden als een vrijheidrooving in den zin van dit artikel beschouwd
*) Simons, Leerboek II, no. 367, Het Gerechtshof te Amsterdam, 8 Februari 1912, W. 9273, rekende zelfs mede zware bedreigingen voor het geval dat iemand zich van de plaats (waarheen men hem gelokt had) verwijderde. Naar mijn meening had hier slechts artikel 284 mogen worden toegepast.
2) Hooge Raad 9 April 1900, W. 7427.
De Rechtbank te Winschoten zoekt in haar vonnis van 19 Juni 1903, P. v. J. 319, in een geval waarin toch nog een andere uitgang dan de afgeslotene bestond, het beslissende element in de meening van den verdachte dat hij bij de door hem verrichte afsluiting dengene wiens vrijheid hij wilde belemmeren werkelijk opgesloten kon houden; tot beantwoording van de vraag of er vrijheidrooving was is die omstandigheid niet dienstig, evenmin als de eventueele dwaling van den opgeslotene.
s) Dit geval werd behandeld bij arrest van den Hoogen Raad van 3 Januari 1921, W. 10695, N. J. 1921, 320. Bij dit arrest werd ook beslist dat de omstandigheid dat de van zijn vrijheid beroofde wellicht hetzelfde dat men door middel van de vrijheidrooving trachtte te verkrijgen zonder deze zon gedaan hebben, tot het bestaan van het misdrijf niet afdoet. Wat met de vrijheidrooving beoogd wordt is dan ook zonder belang.



91
ARTIKEL 285.
Artikel 285.
Bedreiging met openlijk geweld met vereenigde krachten tegen personen of goederen, met eenig misdrijf waardoor de algemeene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht, met verkrachting, met feitelijke aanranding van de eerbaarheid, met eenig misdrijf tegen het leven gericht, met zware mishandeling of met brandstichting, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
Indien deze bedreiging schriftelijk en onder eene bepaalde voorwaarde geschiedt, wordt zij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.
1. Sommige bedreigingen met zware misdrijven tasten de persoonlijke vrijheid dermate aan dat zij op zich zelf als misdrijven zijn aan te merken — aldus de memorie van toelichting. Men vindt diensvolgens in artikel 285 bedreigingen met bepaalde misdrijven strafbaar gesteld, onafhankelijk van eenig oogmerk, eenige hijbedoeling van den dader. Deze kan aan zijn bedreiging een voorwaarde verbinden, maar dat is geen element van het misdrijf, alleen wanneer hij het schriftelijk doet wordt volgens het tweede lid de straf verzwaard, en zulks wegens den grooteren indruk, de nader liggende opwekking van vrees, die èn de wijze van bedreiging èn de rechtstreeksche aanwijzing van hetgeen van den bedreigde verlangd wordt ten gevolge kan hebben.
Ook van eenig voornemen van den dader om aan zijn bedreiging uitvoering te geven behoeft niet te blijken.
2, De bedreiging. wordt strafbaar gesteld als misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid; dit karakter komt het meest uit bij de bedreiging onder een bepaalde voorwaarde omdat daarbij de vervulling van de voorwaarde den bedreigde wordt opgedrongen, en deze door de bedreiging alzoo in zijn vrijheid van handelen belemmerd wordt.
Minder nauw is het verband tusschen een enkele bedreiging en de belemmering van de vrijheid; het geldt hierbij eigenlijk niet de vrijheid van handelen, maar de persoonlijke rust, het gevoel van veiligheid, die aangetast worden. Aan het begrip van persoonlijke vrijheid is hier een niet gewone uitbreiding gegeven.
Bedreiging is nu een misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid, niet omdat die vrijheid werkelijk belemmerd is maar omdat zij belemmerd kan worden. Meer dan dit is feitelijk niet noodig, zooals de



ARTIKEL 285.
92
Hooge Raad bij een arrest van 8 Februari 1897 x) besliste, bepaaldelijk niet dat de bedreiging op den bedreigde een zoodanigen indruk heeft gemaakt dat er werkelijk vrees door is opgewekt en hij zich in zijn vrijheid belemmerd achtte;, het kan toch niet van de meerdere of minder vatbaarheid voor indrukken van den bedreigde afhangen of er misdrijf is gepleegd.
De inbreuk op de vrijheid bestaat dus reeds wanneer de bedreiging van dien aard is en onder zulke omstandigheden is gedaan dat zij in het algemeen een zoodanige vrees opwekken kan2). Onder die omstandigheden behoort ook deze dat zij ter kennis van den bedreigde kan komen. Daarom kan ik mij vereenigen met de beschouwing dat de bedreiging: „nu zal ik je den hals afsnijden", uitgesproken tegen een bcwustelooze, geen strafbare bedreiging is3). In dit geval wordt de bedreiging bepaald door de wijze van inkleeding, die het voornemen tot onmiddellijk uitvoeren te kennen geeft. De bedreigde kan er dus geen kennis van bekomen op een oogenblik waarop nog vrees bij hem kan worden opgewekt. Maar indien de bedreiging had geluid: „ik zal hem morgen den hals afsnijden", dan had zij zeer goed vóór den tot de uitvoering bepaalden tijd ter kennis van den bedreigde kunnen komen.
De Hooge Raad besliste intusschen bij het aangehaalde arrest van 1897 dat de omstandigheid, dat de bedreigde werkelijk kennis van de bedreiging gedragen heeft, een element van het misdrijf is, omdat de bedreiging zoolang de bedreigde er geen kennis van draagt geen indruk op hem kan maken4). Hieruit zou volgen dat het misdrijf eerst voltooid is wanneer de bedreiging ter kennis van den bedreigde gebracht wordt, dus door een toevallige omstandigheid die geheel buiten den invloed van den dader ligt Er wordt immers niet gevorderd dat de dader zelf zorgt dat de bedreigde tot de wetenschap van de bedreiging komt, alleen dat er een opzet is om de bedreiging tot diens kennis te doen komen; het zou dus voldoende zijn dat hij de bedreiging doet opdat de
I) W. 6926; zie ook Hooge Raad 13 April 1896, W. 6801 en 9 November 1896, W. 6884.
*) Hooge Raad 30 Januari 1889, W. 7240 ; 29 Februari 1904, W. 8040; 9 Januari 1911, W. 9135 en 5 Januari 1914, w. 9604, N. J. 1914, 397. Bij het laatste arrest werd beslist dat de mogelijkheid van indruk maken ook in des dader» wil opgesloten moet zijn. Evenzoo bij dat van 6 Januari 1936, W. en N. J. 1936, no. 210.
3) Tijdschrift voor strafrecht III, blz. 507, no. 7.
*) Zoo ook nog het arrest van 6 Januari 1936, W. en N. J. 1936, no. 210. Niet geheel hiermede in overeenstemming schijnt de beslissing dat het niet ter zake doet, met welk van de in het artikel genoemde misdrijven de bedreigde zich bedreigd gevoelde, in het arrest van 19 October 1936, W. en N. J. 1937, no. 163. Als de Hooge Raad Simons II, no. 273.



93
ARTIKEL 285,
bedreigde er kennis van krijgen zal. Het gevolg is dat het misdrnf wordt voltooid door de daad van den overbrenger, van een ander dus dan den dader. Dit nu kan niet juist zijn. En daarenboven, wat is er dan in den tusschentijd? Naar de opvatting van den Hoogen Raad schijnt er dan poging te zijn. Maar aan iemand kan toch niet poging telastegelegd worden zoolang het misdrijf nog voltooid kan worden, en het kan voltooid worden zoolang de verjaringstermijn niet verstreken is. Ook de verjaring wordt dus bepaald niet dóór de daad van den bedreiger maar door die van hem die den bedreigde de wetenschap van de bedreiging verschaft.,
Poging is overigens m.i. niet mogelijk: men kan bezwaarlijk trachten te bedreigen*).
In de eigen woorden van den Hoogen Raad ligt aan den anderen kant opgesloten dat de bedreiging reeds bestaat zoodra de dreigende woorden zijn uitgesproken; meer dan het bestaan nu eischt de wet niet. Hoewel ook buiten de wet, ware het consequent geweest te beslissen dat er geen mondelinge bedreiging is dan die ten aanhoore van den bedreigde wordt uitgesproken.
Ik herhaal dat de bedreiging ter kennis van den bedreigde heeft moeten kunnen komen; een onhoorbaar uitgesproken bedreiging levert evenmin een misdrijf op als een schriftelijke die de dader onder zich houdt.
3. Ofschoon het tweede lid nauwelijks van toepassing kan zijn op andere bedreiging dan door woorden, is over het algemeen bedreiging door daden van de strafbaarheid niet uitgesloten a).
4. De inhoud der bedreiging moet altijd zijn een der in artikel 285 opgenoemde misdrijven. Of met zulk een misdrijf gedreigd is, hangt niet altijd uitsluitend van de gebezigde woorden of de gepleegde handeling af; in het bijzonder geldt dit van bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht of met zware mishandeling. Ook bier zal dikwijls van invloed zijn de beantwoording van de vraag welke vrees door de bedreiging opgewekt kan worden. Zoo behoeft op iemand schieten, iemand met een zwaar voorwerp op het hoofd slaan, iemand te water werpen, niet altijd een misdrijf
1) Toch construeerde de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 19 December 1922, W. 11006, een poging bij iemand die een revolver op een ander richtte bij een bevel aan dezen om zich te verwijderen, omdat de bedreigde de handeling niet had opgemerkt. Het komt mij voor dat, vermits hier een voltooid feit was, daar immers geen enkele handeling die element van het misdrijf is alsnog ontbrak, van poging geen sprake kon zijn.
2) Hooge Raad 30 Januari 1899 en 29 Februari 1904 voormeld. Vgl. Hooge Raad 26 Mei' 1913, w". 95Ï0, N. J. 1913, 1020.



ARTIKEL 285.
94
tegen het leven of zware mishandeling te zijn. Maar daaruit mag niet volgen dat een bedreiging met een dier handelingen, omdat deze niet altijd den dood of zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebben, niet zon zijn een bedreiging met een van deze misdrijven. Wanneer gedreigd wordt met een gewelddadige handeling van dien aard dat bij den bedreigde de redelijke vrees kan ontstaan dat hij bij eventueele uitvoering het leven zal verhezen, valt de bedreiging onder dit artikel, ook al heeft de dader niet als zijn voornemen het veroorzaken van den dood bepaaldelijk te kennen gegeven1).
5. Door den Hoogen Raad is beslist dat in verband met het beoogde doel het afschieten van een geweer in de richting van iemand als bedreiging beschouwd kan worden3). Noyon in den vorigen druk merkte hieromtrent op: „Dit is dunkt mij alleen mogelijk in gevallen waarin de bedreiging niet is een zelfstandig misdrijf maar het in artikel 284 bedoelde middel tot dwang. Zij moet dan zóó worden geconstrueerd dat de handeling beteekent een bedreiging met herhaling van het schieten en dan met de bedoeling tot verwonding, indien wordt voortgegaan met hetgeen de dader wil dat nagelaten zal worden of wordt nagelaten hetgeen hij verricht wil zien."
„Onder de bedreiging van artikel 285 kan het feit niet vallen. Bedreiging is het te kénnen geven van een voornemen dat na de bedreiging eerst kan worden uitgevoerd. Het afschieten van eén geweer kan dus op zich zelf nimmer een zelfstandige bedreiging zijn; het geeft geen enkel voornemen te kennen*)."
Mij schijnt het daarentegen mogelijk dat de concrete omstandigheden medebrengen, dat het schieten zonder gevolg een duidelijke uiting is van het voornemen om weer te schieten teneinde den ander te raken.
6. Ontleent de bedreiging haar kracht aan de uitdrukking van
*) VgL Gerechtshof Amsterdam 12 Februari 1889, W. 5718; Rechtbank Alkmaar 2 Maart 1889, Tijdschrift voor strafrecht V, bis. 520, no. 8; Rechtbank Almelo 21 Februari 1893, W. 6381. Anders Gerechtshof Leeuwarden 16 Februari 1888, Tijdschrift voor strafrecht V, bis. 521, no. 18. VgL ook Rechtbank Tiel 18 April 1901, Tijdschrift voor strafrecht XIV, Rechtspraak bis. 26.
2) Arresten van 30 Januari 1899 voormeld, en 6 Juni 1910, W. 9048. Het eerste arrest is wat de aanwijzing van de feiten betreft niet zeer duidelijk; er wordt bij afwisseling gesproken van afschieten op iemand en in de richting van iemand. Het eerste sluit m. i. elke gedachte aan bedreiging uit.
3) VgL D. S. in Tijdschrift voor strafrecht XII, Rechtspraak bis. 25.



95
ARTIKEL 285, 286, TITEL XIX.
het voornemen tot volvoering die er in vervat is, dat voornemen behoeft daarom niet te bestaan1).
Het is ook niet juist noodig dat het voornemen als vaststaande wordt te kennen gegeven; ook indien slechts (wat in het bijzonder bij bedreiging onder voorwaarde voorkomt) de mogelijkheid of waarschijnlijkheid in uitzicht gesteld wordt, bestaat het misdrijf, omdat daardoor reeds de vrees opgewekt, de vrjjheid belemmerd kan worden2).
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 286.
Artikel 286.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 274—282 en in het tweede lid van artikel 285 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken.
TITEL XLX.
MISDRIJVEN TEGEN HET LEVEN GERICHT.
i In afwijking van den Code . pénal maakt het wetboek in dezen titel vooral een scherpe onderscheiding tusschen het beoogde en het niet beoogde gevolg der handelingen.
Het opzettelijk iemand van het leven berooven is, met uitsluiting van elke handeling die de levensrooving als niet gewild gevolg heeft, het uitsluitende kenmerk van aUe misdrijven tegen het leven gericht. De mishandeling met niet bedoeld doodelijk gevolg, in den Code pénal vallende onder doodslag, is hier naar den titel van mishandeling verwezen.
De hoofdvorm van het misdrijf tegen het leven gericht is naar de woorden der memorie van toelichting de doodslag, het eenvoudige iemand het leven benemen; daaromheen scharen zich de gewijzigde vormen, de moord, de kinderdoodslag en kindermoord, de levensrooving op verzoek; onder het menschelijk leven is voorts begrepen dat van de ongeboren vrucht; eindelijk zijn daden van
*) Hooge Raad 27 Mei 1907, W. 8552 ; 25 November 1907, W. 8621; 9 Januari 1911, w". 9135; 18 Maart 1912, W. 9325.
(z Rechtbank Amsterdam (sine die) P. v. J. 1888, no. 121.



103
ARTIKEL 290, 291.
290 en 291 als met betrekking tot artikel 295. Daar wordt strafbaar oesteld de vrouw die opzettelijk den dood van haar vrucht veroorzaakt. Blijkens de plaatsing van het woord opzettehjk moet de vrouw haar vrucht en niet haar kind willen dooden. Nu ligt het voor de hand dat de vrouw die tijdens de geboorte geweld pleegt op een reeds grijpbaar lichaam niet meer denkt aan haar vrucht maar aan haar kind, niet meer poging aanwendt om de regelmatige geboorte te voorkomen maar om hetgeen zij reeds tasten kan, dat zij dus voor geboren houdt, te vernietigen. Zij zou dus, wanneer de grens tusschen het foetale en het zelfstandige leven wetenschappelijk nog niet overschreden was, een vrucht dooden terwijl haar opzet gericht was op het dooden van een kind, en dus noch volgens artikel 290 *), noch volgens artikel 295 strafbaar zijn."
„Daarom dient voor toepassing van de strafwet als kind beschouwd te worden al wat zoo ver het lichaam der moeder verlaten heeft dat het als afzonderlijk lichaam waarneembaar is. Het dooden van een kind bij de geboorte is alzoo aanwezig door het toeknijpen van den hals, het indrukken van de borst en dergelijke, omdat dit niet kan plaats vinden zonder dat die lichaamsdeelen zijn te voorschijn gekomen en daarbij het opzet tot dooden van de vrucht niet meer aanwezig kan zijn."
Mij schijnt het genoemde bezwaar niet juist en dus geen reden aanwezig om een woord, omtrent welks beteekenis de medische wetenschap en het spraakgebruik het eens zijn, een afwijkende juridische beteekenis te geven. Het bezwaar is m. i. daarom ongegrond, omdat voor het opzet van de vrouw haar subsumtie van met vólkomen juistheid voorgestelde feiten onder begrippen, nu die subsumtie niet voor de strafbaarheid, slechts voor de strafmaat verschil maakt, zonder belang is. De vrouw wil een wezen, dat zij zich naar waarheid voorstelt, een behandeling doen ondergaan, waaromtrent zij evenmin in dwaling verkeert. Of zij daarbij nu dat wezen als kind dan wel als vrucht aanmerkt, maakt geen verschil,
3. Het einde van het tijdperk waarin nog van kindermoord of kinderdoodslag sprake kan zijn wordt gevonden kort na de geboorte. In de memorie van toelichting wordt het gebruik vaü deze uitdrukking verdedigd enkel met de opmerking dat het niet raadzaam is een wiUekeurigen termijn, bijv. van eenige uren of dagen, aan te nemen, gelijk in sommige wetboeken is gedaan. Maar elke aanwijzing omtrent de juiste beteekenis van „kort na de geboorte" ontbreekt.
De uitdrukking komt ook vóór in § 217 van het Duitsche strafwetboek en wordt voor de toepassing in den regel opgevat als omvattende het tijdperk waarin de moeder door de bevalling in



ARTIKEL 290, 291.
104
een ongewonen psychischen toestand verkeert. Deze bepaling is Voor ons wetboek minder bruikbaar omdat bet (wat bet Duitsche wetboek niet doet) de qualificatie van kinderdoodslag en kindermoord in verband brengt met de vrees voor ontdekking van de bevalling, en dan twee gevallen onderscheidt, dat waarin gehandeld wordt onder vrees voor ontdekking van de plaats hebbende of plaats gehad hebbende bevalling, en dat waarin gehandeld wordt volgens een onder de vrees voor ontdekking der aanstaande bevalling te voren genomen besluit.
Vermits nu dit besluit is genomen zonder invloed van den abnormalen psychischen toestand kan deze ook niet met de uitvoering in verband gebracht worden.
Dezen invloed der vrees erkennende zou de wetgever zich dus hebben kunnen onthouden van elke beperking in tijd, als eenigen eisch stellende dat werkelijk die vrees de handeling heeft bepaald. Maar hij zou daarmede toch feitelijk te ver zijn gegaan door een strafverlichting toe te kennen bijv. aan de moeder die, geruimen tijd de geboorte van haar kind verborgen gehouden hebbende, het doodt wanneer zij geen kans ziet langer het geheim te bewaren.
De rechtstreekse invloed van het feit der geboorte op de opvatting of de uitvoering van het besluit moet dus in aanmerking genomen worden; het tijdperk duurt daarom voort zoolang de moeder geen zorg aan het kind gewijd heeft; zoodra zij het zich aantrekt is de invloed van het feit der geboorte gebroken, en daarmede de vrees die het misdrijf lichter strafbaar doet zijn.
Bij deze uitlegging ontgaat men de moeilijkheid verbonden aan allerlei geringe verschillen van opvatting, o.a. ook voorkomende met betrekking tot het enfant nouveau né van den Code pénal.
Zij schijnt mij een oplossing te geven geheel in overeenstemming met de ratio der bepaling.
4. In culposen vorm komt het feit als afzonderlijk misdrijf niet in het wetboek vóór; het valt onder de algemeene bepaling van artikel 307. VgL aanteekening 1 op artikel 287.
5.. De kinderdoodslag wordt kindermoord wanneer onder de vrees voor de ontdekking van de bevalling reeds te voren het besluit tot dooden is opgevat. Hoe kort dit besluit ook aan de bevalling is voorafgegaan, het zal altijd het misdrijf tot kindermoord stempelen.
Al komen dus de namen der beide misdrijven overeen met die van de misdrijven in artikel 287 en 289 genoemd, het onderscheid is in werkelijkheid een ander dan het in deze artikelen gemaakte, daar het vooraf nemen van het besluit nog geenszins altijd met den voorbedachten raad gelijk staat; zie aanteekening 1 op artikel 289.
6. Hoe lang is de bevalling nog aanstaande?



105
artikel 290, 291, 292.
De vraag is door de Rechtbank te Middelburg beantwoord met de beslissing dat de bevalling moet geacht worden te rijn ingetreden zoodra de eerste weeën worden gevoeld1).
Wat van dit oordeel zijn moge op medisch gebied, voor toepassing van de strafwet schijnt het onjuist. De zaak zelf waarin het werd uitgesproken toont dit aan. De verdachte gevoelde de eerste weeën, en nam het besluit om het kind zoo het levend ter wereld kwam te dooden. Zij pakt het een en ander bijeen waarin het lijk zal kunnen gewikkeld worden en begeeft zich naar een eenzame plaats buiten de stad harer inwoning; daar wordt haar kind geboren en door haar gedood. Bij deze feiten kan toch bezwaarlijk gedacht worden aan een besluit bij de bevalling genomen. Zoolang nog voorbereidende maatregelen kunnen genomen worden als waarvan in casu bleek kan m. i. niet gezegd worden dat het besluit tot uitvoering waarvan zij moesten dienen niet onder de werking van vrees voor een aanstaande bevalling genomen is ).
7. Het eigenlijke misdrijf is hier ook doodslag. Daaruit volgt niet alleen dat, wanneer kindermoord is telastegelegd, bij gebreke van bewijs van een vooraf opgevat besluit wegens kinderdoodslag veroordeeld kan worden maar ook dat het openbaar ministerie volstaan kan met eenvoudig doodslag te laste te leggen en op het nadere onderzoek kan laten aankomen of er kinderdoodslag of kindermoord is gepleegd8). Een telastelegging van kinderdoodslag kan volgens artikel 312 van het Wetboek van Strafvordering in een van kindermoord worden omgezet.
Voor de bijkomende straf is daarom artikel 299 ook hier toepasselijk.
Artikel 292.
De in de artikelen 290 en 291 omschreven misdrijven worden i) Vonnis van 28 October 1890, W. 5946.
*) De beslissing der Rechtbank wordt in bescherming genomen door Treub en Tak, Leerboek der gerechtelijke verloskunde blz. 255, volgens wie bevalling taalkundig niet anders is dan te bed gaan liggen, in de kraam komen; medisch en juridisch zou dientengevolge de bevalling beginnen met het eerste wee. Het te bed gaan liggen kan natuurlijk niet in aanmerking komen. Het in de kraam komen, wat dan zou aanvangen met het eerste wee, kan echter ook niet beslissend zqn. Artikel 290 spreekt van dooden bij of kort na de geboorte uit vrees voor ontdekking van de bevalling; hier kan bevalling niets anders zqn dan het ter wereld brengen van het kind, van ontdekking van barensweeën ls toch geen sprake. Bevalling van de moeder correspondeert dus met de geboorte van het kind; eerst met de geboorte is er bevalling, en de wet moet geacht worden hetzelfde te zeggen wat zij gezegd zou hebben met de woorden: vrees voor ontdekking van de geboorte van haar kind; het is dan ook de aanwezigheid van het kind die de moeder geheim wil honden.
B) Vgl. Hooge Raad 13 Januari 1896, W. 6757.



ARTIKEL 292, 293.
106
ten aanzien van anderen, die er aan deelnemen, als doodslag of als moord aangemerkt.
1. De deelneming van anderen dan de moeder aan kinderdoodslag of kindermoord valt buiten de verlichte strafbepalingen der vorige artikelen en wordt aangemerkt als doodslag.
Onder deelneming moet hier verstaan worden al wat in artikel 47 en 48 als zoodanig gequalificeerd wordt.
Hij die deelneemt aan kindermoord zal echter daarom alleen niet wegens deelneming aan moord gestraft kunnen worden; daarvoor is noodig dat te zijnen aanzien de voorbedachte raad bewezen wordt die voor kindermoord niet wordt vereischt; zie aanteekening 5 op artikel 290 en 291.
Axtikel 293.
Hij die een ander op zijn uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven berooft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
1. Dit artikel en het volgende berusten niet op de bescherming van het leven eener bepaalde persoon die er geen bescherming voor wenscht, maar richten zich tegen de schending van den eerbied aan het menschelijke leven in het algemeen verschuldigd.
Als voorwaarde voor de afscheiding van het hier bedoelde misdrijf van den doodslag is gesteld het uitdrukkelijke en ernstige verlangen van hem die van het leven beroofd wordt; in zooverre wordt dan toch ook het leven van de bepaalde persoon beschermd tegen haar zelf, dat : éen niet érnstig en niet uitdrukkelijk gedaan verzoek den levensroover niet ontlast.
De ernst van het verzoek kan natuurlijk alleen ondersteld worden naar de uiterlijke gedragingen van den verzoeker; diens werkelijke meening is niet na te gaan en heeft dus geen invloed; doode. Wanneer dé dader te doen heeft met een kind of weet te doen te hebben met een krankzinnige kan daarvan geen sprake zijn.
Het woord uitdrukkelijk wijst daarentegen een uiterlijk kenmerk van het verlangen aan; als samentrekking van „uitdrukkelijk te kennen gegeven" stelt het den eisch van niet maar een los praatje of de enkele toestemmende beantwoording van een vraag, maar een eigen onomwonden en onmiskenbare handeling van den geWanneer de dader te doen heeft met een kind of weet te doen te hebben met een krankzinnige kan daarvan geen sprake zijn.
Dat juist woorden er voor gebezigd zijn, zoodat bijv. een doof-



107
ARTIKEL 293, 294.
stomme niet door teekenen uitdrukkelijk zijn verlangen zou kunnen te kennen geven, acht ik niet noodig: het komt op de onmiskenbare bedoeling aan.
Het uitdrukkelijke van de tekennengeving is op zijn beurt weder een aanwijzing van het ernstige van het verlangen. Toch zou ik, nu de verdachten: uitdrukkelijk en ernstig naast elkander zijn gesteld, het eerste niet geheel op zichzelf als bewijs voor het tweede willen beschouwen. Minstens zal m. L de staat van zaken zoodanig moeten zijn dat men aan den ernst van het verlangen kan gelooven.
Daar het artikel een uitzondering op de gewone regelen voor de strafbaarheid van levensrooving behelst zal de omstandigheid dat het verlangen bestond buiten weten van den dader niet afdoende zijn, noch ook zijn meening dat het te kennen gegeven is. Hij moet aannemelijk kunnen maken dat hij het bestaan van het verlangen positief kende; dit volgt uit de woorden „op zijn verlangen". Niet alleen moet er verband bestaan tusschen de daad en het verlangen maar dit (en dus ook niet. alleen het vertrouwen dat liet bestaat) moet de daad bepaald hebben. De verschoonehde omstandigheid geldt daarom ook alleen voor dien deelnemer die zich op zqn wetenschap van het bestaan van het ernstige en uitdrukkelijkc verlangen beroepen kan *). Daardoor is echter niet uitgesloten de toepassing van artikel 293 op het geval dat de dader ook nog door iets anders, bijv. een toegezegde belooning, haat tegen den gedoode, tot zijn misdrijf gebracht is; zoodanige bijkomende redenen laat de wet buiten beschouwing.
2. Hier wordt niet als bij artikel 287 gesproken van het opzettelijk iemand van het leven berooven; toch is ook hier opzet een vereischte. Wie op eens anders verzoek iets doet of nalaat waardoor deze .gevaar loopt kan, zoo die ander daardoor den dood vindt maar de dood niet bedoeld was, slechts vervolgd worden naar artikel 307; zei deel I, Inleiding, aanteekening 3, blz. 9.
Hij die opzettehjk-een ander tot zelfmoord aanzet-, hem daarbij
Artikel 294.
Hij die opzettelijk een ander tot zelfmoord aanzet, hem daarbij behulpzaam is of hem de middelen daartoe verschaft, wordt, indien de zelfmoord volgt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
*) Anders P. J. Bijleveld, Artikel 293 Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Leiden 1883, blz. 74 en 75.



ARTIKEL 294.
108
1. Zelfmoord is geen misdrijf; de hulp daarbij, wil men ze strafbaar stellen moet dus uitdrukkelijk worden genoemd. Ook hier is de eerbied, aan het menschelijke leven in het algemeen verschuldigd, de rechtsgrond der strafbaarheid, door den Minister van justitie verdedigd tegen den Raad van State die hoogstens in het feit een overtreding wilde zien.
2. De straffeloosheid van zelfmoord brengt die van de poging mede. Op zich zelf zou daaruit niet volgen dat zoo slechts poging aanwezig is de verleende hulp niet strafbaar moet zijn. Uit een praktisch oogpunt is echter gehandhaafd de voorwaarde dat de zelfmoord voltooid is; als reden werd door den Minister van justitie tegenover de bedenking der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer aangevoerd dat aan poging tot zelfmoord altijd iets belachelijks kleeft, en de wet niet moet medewerken tot het ruchtbaar maken van zulk een poging door vervolging van den helpeten zóó wellicht den zelfmoordenaar tot een herhaling van zijn poging brengen. Alleen voltooide zelfmoord komt dus in aanmerking, en de woorden „indien de zelfmoord volgt" beteekenen niet enkel: indien iemand een aanslag op zijn eigen leven doet.
3. De zelfmoord moet het gevolg, althans mede het gevolg zijn van het aanzetten, en hetzelfde feit als dat waartoe middelen zijn verschaft. Men zal dit moeten afleiden uit de woordenkeuze: „indien de zelfmoord (en niet „indien zelfmoord") volgt" en daaruit dat het begrip „volgen" anders geheel onbegrensd zou zijn. Daaruit vloeit echter niet voort dat de zelfmoord, wat den tijd betreft waarop hij gepleegd wordt, spoedig op de aanzetting of het verschaffen van de middelen behoeft te volgen. De tusschenliggende ruimte is niet beperkt. Anders is het feitelijk bij het behulpzaam zijn daar dit niet kan plaats vinden dan tijdens het plegen.
Het verschaffen van middelen zal overigens wel niet in aanmerking kunnen komen dan wanneer het plaats gevonden heeft nadat het besluit tot zelfmoord is genomen; het los daarvan verschaffen van een wapen, al is het ook met de mededeeling dat dit geschikt is tot plegen van zelfmoord, kan naar omstandigheden wellicht aanzetten zijn, nimmer het opzettelijk verschaffen van middelen.
Aanzetten kan zoowel vóór als na het besluit tot zelfmoord gedaan worden.
4. Het aanzetten tot zelfmoord is eerst in het artikel gebracht, nadat door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer de wensch was uitgesproken naar een bepaling tegen het zoogenaamde Amerikaansche duel, waarbij partijen loten wie harer zich



109
ARTIKEL 294, 295.
van het leren zal berooven. De Minister van justitie oordeelde dat dit niet onder het tweegevecht gebracht kan worden omdat niet de een den ander doodt, maar een der partijen zich zelf het leven beneemt. Tot tegemoetkoming aan het verlangen der Commissie werd nu artikel 294 gewijzigd. De Minister wilde daarmede voor dit geval niet anders bereiken dan dat hij die zijn wederpartij aanspoort tot het nakomen van haar belofte strafbaar is.
De vraag is echter gesteld of niet reeds het houden van het Amerikaansche duel en het aanzetten daartoe onder het aanzetten tot zelfmoord valt%). Zij moet ontkennend beantwoord worden. De handeling der duellanten die om het leven spelen kan wel bezwaarlijk aanzetten tot zelfmoord heeten; de eigenlijke aansporing ontbreekt. Maar ook zij die tot het duel aansporen kunnen niet gezegd worden tot zelfmoord aan te zetten; zij sporen aan tot het spel om het leven, maar het is er hun niet om te doen dat een bepaalde persoon het leven verliezen zal. Het aanzetten betreft hier niet meer dan het aangaan van een verplichting tot het plegen van zelfmoord.
Overigens omvat aanzetten tot zelfmoord niet alleen een daad van den winner in het Amerikaansche duel, maar elke aanzetting onder welke omstandigheden ook.
Artikel 295.
De vrouw die opzettelijk de afdrijving of den dood van hare vrucht veroorzaakt of door een ander laat veroorzaken, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
1. Strafbaar is de vrouw die opzettelijk veroorzaakt of laat veroorzaken de afdrijving of den dood van haar vrucht.
Veroorzaken is gelegen in de handeling van de vrouw aan eigen lijf, laten veroorzaken is toelaten dat een ander veroorzaakt, hetzij op diens initiatief hetzij op een van haar zelf uitgegaan verzoek.
Hier is niet uitdrukkelijk voorzien in een derde geval, dat de vrouw den dood of de afdrijving doet veroorzaken. Noyon in den vorigen druk nam aan dat dit niet onder „laten veroorzaken'' gebracht kan worden, maar achtte de vrouw strafbaar wegens het uitlokken of doen plegen van het misdrijf van artikel 297, intusschen wijzende op de daaruit voortvloeiende anomalie ten aanzien van de strafmaat. M.L is onaanvaardbaar dat de wetgever het veroorzaken en laten veroorzaken op één lijn stellende het doen ver-
*) Zie W. 4914.



ARTIKEL 295.
110
oorzaken afwijkend zou hebben willen behandelen. Men zal het dua onder laten veroorzaken moeten begrijpen1).
2. De wet spreekt van de afdrijving en van den dood van de vrucht, alzoo van twee wijzen waarop het misdrijf zich kan voordoen.
Onder het veroorzaken van den dood der vrucht zal wel te verstaan zijn het dooden van de vrucht in het moederlijf. Het veroorzaken van den dood van hetgeen reeds uitgedreven is kan toch alleen zijn het dooden van een pasgeboren kind; zie aanteekening 2 op artikel 290 en 291.
Een van de moeder gescheiden en toch nog levende vrucht is een kind; wat afgedreven wordt is daarentegen de vrucht, hetgeen zich toen er op werd ingewerkt als onvoldragen in het moederlijf bevond a).
De wet maakt geen onderscheid naar den staat van ontwikkeling der vrucht en de daarmede samenhangende mogelijkheid van blijven leven na de uitdrijving. Wetenschappelijk schijnt dit onjuist en moet onderscheiden worden tusschen abortus en partus praematurus, maar de wet erkent' dit onderscheid niet3), en terecht; wordt de afdrijving eenmaal strafbaar gesteld dan behoort elke handeling waardoor de ontijdige verwijdering van de vracht bevorderd wordt strafbaar te zijn, tenzij verricht door den medicus uit noodzakelijkheid, als wanneer artikel 40 toepasselijk is; zie aanteekening 4 op dat artikel.
Er is dus ook geen onderscheid gemaakt tusschen het levend en het dood te voorschijn komen van de afgedreven vracht, Dat het misdrijf onder de misdrijven tegen het leven is gerangschikt kan hiertegen niet afdoen. In de eerste plaats is de rangschikking niet beslissend indien de woorden van het betrokken artikel duidelijk zijn, en daar afdrijven op zich zelf nog niet dooden is, al zal het den
*) Zoo ook Simons II, no. 338.
2) Anders Treub en Tak, Leerboek der gerechtelijke verloskunde, blz. 108. Deze schrijvers leeren dat bij levend doch onvoldragen ter wereld komen van
de vrucht en sterven na de geboorte ten gevolge van tijdens de zwangerschap aangewende middelen de dader den dood der vrucht heeft veroorzaakt omdat de doodsoorzaak in het onvoldragen geboren worden ligt. Maar de wet onderscheidt het veroorzaken van afdrijving en het veroorzaken van den dood van de vrucht. De vrucht is dus hetgeen afgedreven of ook gedood kan worden: bij beide moet aan het woord dezelfde beteekenis gegeven worden, die van de niet geboren vrucht.
Het geschilpunt betreft trouwens alleen de qualificatie nu de straf op afdrijving dezelfde is als die op dooden.
3) Treub in Tijdschrift voor strafrecht IX, bis. 1; Gerechtshof Amsterdam 9 Maart 1898, P. v. J. 1898, no. 66. VgL Nijhoff in Tijdschrift voor geneeskunde 1905, eerste helft, no. 3.



111
ARTIKEL 296.
dood waarschijnlijk ten gevolge hebben, mag aan de wet niet buiten haar woorden een stelsel worden opgedrongen. Daarenboven kan afdrijving zeer goed misdrijf tegen het leven genoemd worden ook al is de dood er in een concreet geval niet het gevolg van, daar zoodanig concreet geval een uitzondering vormt; als regel mag worden gesteld dat met de afdrijving het leven gemoeid is.
Uit de memorie van toelichting blijkt voorts dat de ontwerpers net overtollig achtten nevens het afdrijven ook nog het veroorzaken van de ontijdige geboorte der vrucht te vermelden ).
3. Als misdrijf tegen het leven kan het veroorzaken van afdrijving alleen strafbaar zijn indien het aangewend wordt op een levende vrucht1).
Als zoodanig mag echter niet enkel aangemerkt worden de vrucht welker leven door de moeder gevoeld wordt, wat in de latere periode der zwangerschap voorkomt. Dit werd ook uitdrukkelijk geconstateerd door den Minister van justitie toen hij, vooropstellende dat de vrucht levend moet zijn, bezwaar maakte dit bepaaldelijk in de wet te schrijven, opdat geen voedsel zou gegeven worden aan het wanbegrip dat de vrucht eerst later begint te leven en de daaruit gemaakte gevolgtrekking dat dus een daad tegen de vrucht in de eerste periode der zwangerschap straffeloos gepleegd zou kunnen worden *).
4. De vrouw, die de afdrijving of den dood van haar vrucht veroorzaakt of laat veroorzaken om eigen leven te redden, is straffeloos als handelende onder overmacht.
*) Vgl. Hooge Raad 12 April 1898, W. 7113.
2) Hooge Raad 24 Hei 1897, W. 6978; 1 November 1897, W. 7038 en 29 Juli 1907, W. 8580. De Hooge Raad argumenteert in het eerste arrest én uit de plaats waar de strafbepaling voorkomt, nL onder de misdrijven tegen het leven, én uit de samenkoppeling van het eene woord vrucht met dooden en afdrijven beide, waaruit zon volgen dat, vermits slechts een levende vrucht gedood kan worden, ook de afdrijving slechts op een levende vrucht betrekking kan hebben. Het laatste argument komt mij zwak vóór; het is toch niet de vraag of het woord vrucht tegelijk levende en doode vrucht kan beteekenen, maar of de afdrijving van een doode vrucht strafbaar is, waartoe niet afdoet dat slechts een levende gedood kan worden. Over de moeielijkheid van het bewijs van het leven der vracht zie Treub t.a.p. bis. 1, en Nijhoff naar aanleiding van een vonnis der Rechtbank te Groningen in P. v. J. 1899, no. 61.
Ten aanzien van het opzet moet ook worden bewezen dat het betrekking had op een levende vracht. Hooge Raad 11 Maart 1907, W. 9510.
8) Smidt II, eerste druk 445, tweede druk 468.



ARTIKEL 296, 297.
112
Artikel 296.
Hij die opzettelijk de afdrijving of den dood der vrucht van eene vrouw zonder hare toestemming veroorzaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
Indien het feit den dood van de vrouw ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren.
Artikel 297.
Hij die opzettelijk de afdrijving of den dood der vrucht van eene vrouw met hare toestemming veroorzaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden.
Indien het feit den dood van de vrouw ten gevolg heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
1. Zie de aanteekeningen 2 en 3 op artikel 295.
2. De wet beschouwt het misdrijf van abortus wel ook als een misdrijf tegen de levende vrucht, maar daarnevens als gericht tegen de zwangere vrouw, zie de memorie van toelichting; daaruit alleen laat zich verklaren dat onderscheid in strafmaximum gemaakt wordt naar gelang de dader de toestemming der vrouw al dan niet verkregen heeft.
3. Terwijl in het ontwerp der Staatscommissie de artikelen 327 en 328 luidden gelijk 296 en 297 van het wetboek, vermeldde ten gevolge van een opmerking van den Raad van State de Minister Smidt in de artikelen van zijn ontwerp de uitzondering voor het geval van levensgevaar voor de vrouw of de vrucht. De bedoeling was dat hij die de daad verricht, wanneer het nalaten levensgevaar zou opleveren, niet strafbaar sou zijn; men wilde bepaaldelijk voorzien in het geval dat het behoud der moeder het verlies der vrucht eischt.
De Minister Modderman oordeelde het noemen van de reserve verkeerd als te eenen male overtollig, vermits de medicus die de voorschriften zijner wetenschap volgt en de regelen zijner kunst in acht neemt reeds daardoor onstrafbaar zou zqn. VgL deel I, aanteekening 4 op artikel 40.
4. Volgens artikel 82 wordt de dood of de afdrijving van de vrucht begrepen onder zwaar lichamelijk letsel. Het opzettelijk



113
ARTIKEL 296, 897.
veroorzaken valt dus ook zonder de strafbaarstelling van opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in artikel 302.
Artikel 296 zou dus eigenlijk overtollig zijn, ware het niet dat de straf zwaarder is; thans is het volgens artikel 55 eerste lid bij uitsluiting toepasselijk op het feit; terwijl artikel 297 de bijzondere strafbepaling bevat die volgens het tweede lid van artikel 55 de toepassing van artikel 302 op. het geval, dat de betrokken vrouw toestemt, uitsluit.
Als toebrengen van zwaar lichamelijk letsel is het misdrijf niet gericht tegen de vrucht maar tegen de vrouw. Het verandert daardoor echter niet van aard; voor beide vormen bestaan dezelfde vereischten; het materieele feit is hetzelfde maar het opzet ook; wie toch aan een vrouw zwaar lichamelijk letsel wil toebrengen door afdrijven of dooden van haar vrucht richt zijn opzet ook op het gebruik van het middel; hij kan het eene niet zonder het andere willen1).
Is het nu echter voor zwaar lichamelijk letsel ook noodig dat de vrucht leeft? Ja, immers de doode vrucht.moet den moederschoot verlaten als voor de moeder gevaar opleverende; evenmin als nu het afzetten van een ziek been tot behoud van het leven kan het afdrijven van de doode vracht als mishandeling strafbaar zijn. Zie aanteekening 1 op artikel 300. In het gestelde geval zou men zelfs nog verder kunnen gaan en betoogen dat het af stooten van de doode vrucht, anders dan de amputatie, ook los van het genezende doel, geen letsel is.
Evenzoo is het met het veroorzaken van dood of afdrijving van de vrucht door schuld. Dit is strafbaar krachtens artikel 308, zonder de onderscheidingen van de artikelen 296 en 297 omdat deze bij een schuldmisdrijf niet kunnen voorkomen, doch ook voor de afdrijving alleen wanneer zij een levende vrucht betreft
Intusschen kan de bewerking waarmede afdrijving of dooden beoogd wordt ook wanneer zij als zoodanig niet gestraft kan worden toch onder artikel 308 vallen, wanneer door de schuld van den dader het bij dat artikel genoemde letsel wordt toegebracht, dat niet per se het gevolg der afdrijving of dooding behoeft te zijn 2).
Het misdrijf van artikel 295 kan in den schuldvorm niet voorkomen daar de vrouw niet strafbaar is wegens het zich zelf toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
*). Het onderscheid aangenomen door B. van Tienhoven van den Boogaard, Beschouwingen over de artikelen 295—298 van het Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Utrecht 1887, blz. 37, nL hier uitwendige en inwendige middelen, in artikel 302 alleen uitwendig geweld, acht ik onjuist; zie aanteekening 1 op dat artikel.
2) VgL Gerechtshof Amsterdam 9 Februari 1897, W. 6960.



ARTIKEL 306.
128
bij het toebrengen van het letsel of den doodelijken slag, mag het de aansprakelijkheid voor dit concrete feit al opheffen, niet leiden kan tot straffeloosheid wegens de deelneming op zich zelf; deze wordt gestraft bij het enkele bestaan van het gevolg, onverschillig waardoor dit meer in het bijzonder is veroorzaaktx).
7. Het gevolg beslist omtrent de strafbaarheid der deelneming. Het letsel of de dood moet door de vechterij of den aanval zijn veroorzaakt niet slechts daarbij zijn voorgevallen ten gevolge van een toevallige, aan de zaak vreemde omstandigheid. Waardoor het in het bijzonder te voorschijn is geroepen is overigens evenmin van belang als aan wien persoonhjk het te wijten mag zijn. Intusschen moet de vechterij het hebben te weeg gebracht; „daarom zal geen aansprakelijkheid van deelnemers bestaan indien de gedoode bij het trekken van zijn mes zich zelf bij ongeluk den dood had aangedaan; deze door iemand aan zich zelf verrichte handeling ligt buiten de vechterij ■>.*' Aldus Noyon in den vorigen druk. Mij schijnt diens vroegere meening juister. Het trekken van het mes en vooral dat dit op onvoorzichtige wijze geschiedt heeft op dat bepaalde oogenblik toch wel de aanval of vechterij tot eondicio sine qua non en behoort ook wel tot dat soort van gevolgen met het oog waarop de wetgever hier juist aansprakelijkheid voor het gevolg heeft in het leven geroepen.
Wordt het zwaar lichamelijk letsel toegebracht aan eèn der aanvallers, aan een van hen die zijn* opgetreden ter verdediging of om aan de vechtpartij een einde te maken, ja zelfs iemand aan de vechtpartij geheel vreemd, die er toevallig tusschen is geraakt, of is de dood van een hunner het gevolg, de bepaling is gelijkelijk toepasselijk: de wet eischt slechts dat het feit zwaar lichamelijk letsel, onverschillig bij wien, of iemands dood ten gevolge heeft.
■ Echter schijnt mij van de strafbaarheid uitgesloten degene die zelf het letsel bekomen heeft Wel is waar behoort hij tot de deelnemers, maar het geldt hier niet een misdrijf tegen de openbare orde maar een species van mishandeling, een misdrijf dus tegen den mishandelde gepleegd; dat misdrijf kan luj zelf niet plegen3). Daarentegen blijft hij strafbaar, indien ook nog een ander zwaar letsel ondervonden of het leven gelaten heeft, wegens zijn deelneming aan het tegen dezen gepleegde misdrijf.
8. In no. 1 van het artikel wordt het geval gesteld dat alleen
1) VgL Van Meerten t.a.p. blz. 27 vlg.
s) Anders Van Meerten La.p. blz. 31; ook ik in vorige uitgaven. 8) Anders Van Meerten t. a. p. blz. 23; vgL Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4.



129
ARTIKEL 306.
zwaar lichamelijk letsel ia veroorzaakt. Omtrent het gebruik van het woord „alleen" bevat de memorie van toelichting de opmerking dat men daarmede heeft willen voorkomen de gedachte aan concursus realis tusschen de beide gevallen van het artikel: zwaar lichamelijk letsel bij één, dood van een ander.
In andere artikelen, 157, 158, 170 en 171, werd het woord aanvankelijk ook aangetroffen, maar het werd later door den Minister van justitie weggenomen omdat concursus realis niet denkbaar is, maar de samenloop toch altijd een concursus idealis zou zijn, het woord dus overtollig is, en het daarenboven tot gevaarlijke redeneeringen a contrario kon aanleiding geven1). Bij artikel 306 is nu de verbetering verzuimd. Dit heeft aanleiding gegeven tot de opmerking dat no. 1 van het artikel niet toepasselijk sou zijn wanneer nevens zwaar ook enkel lichamelijk letsel veroorzaakt is *).
Die opmerking is intusschen niet juist. De wet zegt niet dat de vechterij geen ander gevolg hoegenaamd mag gehad hebben dan het zwaar lichamelijk letsel, maar blijkens de geschiedenis is no. 1 van het artikel door het bezigen van het woord „alleen" enkel gesteld tegenover no. 2, en heeft men (terecht of ten onrechte, en met of zonder bereiking van het beoogde) enkel een scherpe tegenstelling tusschen het eerste en het tweede nummer willen maken; Malleen zwaar lichamelijk letsel" wil niet anders zeggen dan: zwaar lichamelijk letsel maar niet de doods).
9. De eigenaardige constructie van het misdrijf, ten gevolge waarvan het eerst bestaat bij een bepaald, niet bedoeld gevolg, maakt dat poging niet strafbaar kan zijn. Men kan pogen aan een vechterij deel te nemen, maar niet pogen deel te nemen aan een vechterij met zwaar lichamelijk letsel of dood tot gevolg, welk gevolg toch eerst het misdrijf doet ontstaan, dus een element er van is; strafbare poging is slechts bestaanbaar wanneer het opzet op al de elementen van het misdrijf gericht is, wat hier ia uitgesloten: wilde de dader het gevolg, dan zou hij zelf dat in het leven moeten willen roepen; zijn opzet was dan niet meer op het deelnemen aan de vechterij maar op het toebrengen van letsel of het veroorzaken van den dood gericht; hij zou dan poging tot een geheel ander misdrijf plegen4).
*) Smidt II, eerste druk 120, tweede druk 122. Of de opmerking betreffende concursus juist was, is twijfelachtig geworden door het arrest van den Hoogen Raad van 2 Juni 1936, W. en N. J. 1936, no. 992. Vgl. Deel I, noot 2 op blz. 383.
*) Van der Hoeven, Mag het Wetboek van strafrecht ongewijzigd ingevoerd worden? hls. 128.
3) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5.
4) Anders Van den Boom t.a.p. blz. 122.



ARTIKEL 310.
136
boomen nog niet hadden gebracht in den toestand waarin verplaatsing en dus wegneming voor hen mogelijk was, een gratuite bewering in te houden; waaruit volgt toch dat een omgehakte boom niet ver* plaatsbaar zou zijn?
Maar die omstandigheid kan tot de beslissing ook niet afdoen. Die beslissing komt dunkt mij hierop neer: omhakken is nog geen wegnemen; eerst wegnemen ia onttrekken aan het bezit; omhakken heeft voorts het gevolg dat de boom, tot dusverre onroerend goed. roerend wordt; in den nieuwen toestand geldt bezit voor eigendom; toen de omgehakte boom werd weggenomen moest hij dus als eigendom van den bezitter worden beschouwd.
Zij schijnt mij juist; de bedenking dat overgang van bezit van onroerend goed tot bezit van roerend goed zonder wetenschap van den bezitter, als gevolg van een daad strekkende om bezit en feitelijke heerschappij te ontnemen, onbegrijpelijk ia1), berust m. i. op misverstand; niet het bezit veranderde van aard, maar zijn voorwerp, de boom, en zulks door het enkele feit van omhakken dat hem tot roerend goed maakte; zoolang nu de omgehakte boom ter plaatse bleef was hij nog niet in het bezit van den omhakker, diens bezit ving aan met de wegneming; dat het omhakken geschiedde ten dienste der voorgenomen wegneming verandert daaraan niets.
Artikel 594 Burgerlijk Wetboek2) zegt nn wel dat bezit wordt verkregen door de daad van een zaak onder zijne macht te brengen met het oogmerk om ze voor zich te houden, maar dat het enkele omhakken zonder wegnemen zulk een daad zou zijn moet ontkend worden; het is niet meer dan het middel om de daad mogelijk te maken.
Intusschen moet erkend worden dat de behandelde beslissing niet toegepast zon kunnen worden op het geval dat enkel was omgehakt zonder wegneming.
Er zijn echter gevallen van inbezitneming zonder verplaatsing denkbaar. Zoo houd ik, anders dan Noyon in den vorigen druk, voor juist de beslissing van den Hoogen Raad, dat rooien, van de takken ontdoen en stukzagen van een boom met bedoeling tot vervoer diefstal oplevert omdat daardoor de boom uit het bezit van den eigenaar onder de macht en in het bezit van den dader is gekomen en dus weggenomen3). Althans dan is dit zoo, wanneer de kans voor de dieven om ook verder ongestoord hun gang te gaan aanmerkelijk is. Een ander voorbeeld is het zich voordoen als eigenaar van een
1) W. 8394, Berichten en mededeelingen. s) W. 8395, Ingezonden stukken. 8) Arrest van 23 Mei 1911, W. 9205.



137
ARTIKEL 310.
voorwerp dat, al weder anders dan geheel voorbijgaand, door den houder ia verlaten *).
3. Zonder wegneming is er in geen geval diefstal. Kan nu onder diefstal gebracht worden de daad van hem die aan een ander een hem niet toebehoorend voorwerp, waarbij hij zich eenvoudig op* houdt, verkoopt, den koopprijs tot zich neemt en toelaat dat het voorwerp door den kooper wordt medegenomen?
Noyon in den vorigen druk antwoordde: „Hier is noch wegnemen, noch doen wegnemen; voor het laatste zou noodig zijn dat de kooper manus ministra was, maar voor doen plegen ia noodig dat dc materieele dader een in zich zelf strafbaar feit pleegt, dat hem niet wordt toegerekend; zulk een feit ontbreekt hier; ook ontbreekt het direct inwerken op den wil van den dader". Ik voor mij zou daarentegen, voorzoover de heerschappij van den verkooper niet reeds voldoende veilig was voor stoornis om hem overeenkomstig aanteekening 2 als dief te beschouwen, doen plegen aannemen. De kooper neemt weg met het oogmerk tot toeëigening en wordt daartoe bewogen doordat de verkooper bij hem de meening vestigt als zou die toeëigening niet wederrechtelijk zijn, terwijl de verkooper zelf weet, dat die wegneming wederrechtelijk is. Vgl. aanteekeningen 5 en 6 op artikel 47 in Deel I2). De kooper die weet dat hij neemt hetgeen de verkooper niet mocht laten wegnemen is daarentegen zelf de verantwoordelijke dader van den diefstal of, indien deze reeds dooiden verkooper voltooid was, heler.
Overigens kan het feit in verband met de bepaling van artikel 2014 j° 637 Burgerlijk wetboek somtijds de kenmerken hebben van oplichting tegenover den kooper gepleegd *).
•) Zie over dergelijke gevallen m. L met juistheid de Grooth, Tijdschrift voor strafrecht XXXI, blz. 129 e.v. Niet geheel duidelijk is mij het standpunt van Simons II, no. 412.
s) In dit opzicht wijkt mijn meening dus van die van de Grooth, l.c. af.
s) Als oplichting gequalificeerd door Rechtbank Zwolle. S September 1903, W. 7982. Zie daarover P. F. A. Cremers ia Tijdschrift voor strafrecht XVI, 145, met wiens verwerping van de qualificatie van oplichting ik mij kan vereenigen nu op de markt verkocht werd en de kooper dus niet aan terugvordering zonder betaling van den prijs bloot stond. Dat er in de niet door artikel 637 Burgerlijk Wetboek uitgezonderde gevallen geen concursus met oplichting zou kunnen zijn, kan ik niet toegeven aan dezen schrijver. Het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeeling vloeit voort uit het feit dat verkocht wordt een voorwerp dat vatbaar is voor terugvordering zonder vergoeding, en het is onverschillig of de afgifte van het geld het gevolg is van een overeenkomst, die immers bedriegclijk is gesloten. Zie ook Rechtbank Utrecht 27 November 1905, W. 8341. Ook De Grooth's bezwaren tegen oplichting komen mij niet steekhoudend voor. Wel had de verkooper als zoodanig en niet de eigenaar recht op den prijs, maar zonder zijn bedrog zou hij de hoedanigheid van verkooper niet hebben verkregen.



ARTIKEL 310.
138
4. Het voorwerp van diefstal is goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort. Niet elk goed valt echter daaronder; wegneming van voorwerpen in artikel 314 genoemd heet niet diefstal maar strooperij. In zooverre lijdt de omschrijving aan een niet geheel logische algemeenheid, gevolg van de zucht om aan de benaming van diefstal te onttrekken het wegnemen van bepaalde voorwerpen, dat in het algemeene rechtsbewustzijn niet het karakter van diefstal heeft; zie aanteekening 1 op artikel 314.
„Onder goed zal voorts in het algemeen alleen iets lichamelijks verstaan kunnen worden. Zoo is er bij het afleiden van eens anders electrischen stroom, het verbinden van een locaal aan eens anders heeteluchtverwarming geen wegnemen van eens anders goed, maar gebruik maken van de gevolgen van eens anders arbeid" *).
Aldus Noyon in den vorigen druk. Taalkundig schijnt deze meening mij nog altijd zeer sterk. Echter verdient m. i. de ruimere opvatting, die gewichtige maatschappelijke belangen bevredigt, aanvaard te worden, nn de Hooge Raad haar eenmaal heeft aangedurfd *).
Dat voor diefstal vatbaar goed slechts dat is wat eenige oeconomische waarde heeft kan aan de Rechtbank te Arnhem*) worden toegegeven. Maar er laat zich nauwelijks goed denken dat zoodanige waarde niet heeft Men kan geen grens trekken tusschen aanzienlijke en geringe waarde; onjuist komt mij daarom vóór de beslissing dat wegnemen van rekeningen nog niet in handen van den schuldenaar zijnde, geen diefstal zou kunnen opleveren; rekeningen hebben altijd nog eenige waarde, hoe gering ook, als papier, daargelaten dat zij onder sommige omstandigheden waarde kunnen hebben als bewijsstukken ook in andere handen dan die van den schuldenaar 4).
Overigens geve men er zich rekenschap van wat oeconomische waarde is; zij is m. i. niets anders dan ruilwaarde die de Hooge Raad bij arrest van 15 April 18895) niet noodig oordeelde. Bij arrest van
*) „Omtrent het afleiden van eens anders electrischen stroom besliste de Hooge Raad bij arrest van 23 Mei 1921, W. 10728, N. J. 1921, 564, met onderschrift van T., dat dit is wegnemen van een goed, electrische energie. Het komt mij voor dat electrische energie een begrip, wil men een werking, is maar niet een voor wegneming vatbaar goed, zie voorts W. 7808 en 7810."
2) Dat de toepassing van de eenmaal aanvaarde rechtspraak niet altijd eenvoudig is, blijkt wel uit het arrest van den Hoogen Raad van 8 Juni 1936, W. en N. J. 1936, no. 740.
3) Vonnis van 22 Februari 1901, w*. 7662.
*) De waarde als bewijsstuk was voor den Hoogen Raad reden een reen van een aangeteekenden brief als voor diefstal vatbaar goed te beschouwen; arrest van 21 Februari 1910, W. 8988.
*) W. 5709.



139
ARTIKEL 310.
6 Januari 1908 *) verwierp de Hooge Raad het vereischte van oeconomische waarde maar oordeelde hij tevens mogelijk dat een pen* sioenacte oeconomische waarde voor den gerechtigde kan hebben. Men zal m. i. altijd moeten aannemen dat het goed vatbaar i» om voor den bezitter waarde te hebben 2).
5. De omschrijving van het voorwerp laat toe dat diefstal gepleegd wordt aan goed voor een onverdeeld aandeel den dader toebehoorende; is het voorwerp van gemeenschappelijken eigendom verdeeld dan kan het aandeel van den dader zelf natuurlijk door hem niet gestolen worden.
Om gestolen te kunnen worden mag het voorwerp niet zijn in het bezit van den dader, het misdrijf zou anders verduistering zijn.
6. Vermits het goed aan iemand moet toebehooren is diefstal van res nullius en res derelictae uitgesloten. Of een zaak een eigenaar heeft (nog heeft) dan wel als niet toegeëigend of als verlaten beschouwd moet worden, is een vraag die naar omstandigheden in concreto beantwoord moet worden. De beantwoording berust altijd op beschouwingen van het burgerlijk recht over de verkrijging en het verlies van eigendom zonder overgang3).
Eenige moeielijkheid is altijd verbonden aan de beslissing omtrent goed dat als feitelijk onbeheerd gevonden is en waarvan niet aanstonds blijken kan of het verloren dan wel verlaten is. Als algemeenen regel voor die beslissing zou ik willen vooropstellen dat elke zaak, door. menschenhand gemaakt of bewerkt, geacht wordt een eigenaar te hebben; zij kan toch volgens artikel 640 Burgerlijk wetboek door toeëigening wettig eigendom worden, alleen wanneer zij aan niemand toebehoort; voor de rechtmatigheid der toeëigening moet dit dus vaststaan. Nu kan het voor goederen die onbeheerd worden gevonden afgeleid worden uit den staat waarin of de omstandigheden waaronder het goed wordt aangetroffen. Wordt dit
*) W. 8648. Zie ook Lv.m. oplichting Hooge Raad 27 November 1939, W". en N. J. 1940, no. 219.
-) In dezen geest m. i. de arresten van 29 November 1926, W. 11624, N. J. 1927, 43 (een of enkele lucifers zijn geen geldswaardig goed; de dagvaarding sprak hier uitdrukkelijk van „geldswaardig goed") en 25 Juli 1933, W. 12651, N. J. 1933, blz. 1425 (een sleutel is niet waardeloos voor iemand die zich al meer aan diefstal heeft schuldig gemaakt).
a) Zie over diefstal van mosselen die zich elders hebben vastgezet Hooge Raad 6 October 1902, W. 7811. Uitsluiting van diefstal bij toeëigening van op het strand aangespoelde schelpen waarover nog door niemand is beschikt, Hooge Raad 28 Februari 1921, w. 10726, N. J. 1921, 471. Over diefstal van gouden tanden uit den mond van een lijk Hooge Raad 25 Juni 1946, N. J. 1946, no. 503, waar „aan een ander toebehooren" wellicht niet als „eigendom van een ander zijn" kan worden weergegeven. Van bijzonder belang voor dit laatste punt en voor de geheele vraag tenslotte Hooge Raad 2 November 1948, N. J. 1949, no. 35.



ARTIKEL 310.
140
echter door een en ander niet aangewezen dan is de toeëigening, alleen op grond dat het goed onbeheerd is, niet geoorloofd.
In het bijzonder en in sterkere mate nog geldt dit van zoogenaamd strandgoed waaromtrent het wettelijk vermoeden geldt dat het een eigenaar heeft, een vermoeden dat berust op de bepalingen van het Wetboek van koophandel betreffende hulp en berging. Wel is waar kenden de artikelen 550—558 (oud) van dat wetboek geen eigendom van gestrande en gevischte goederen toe, maar ik kan niet met den Hoogen Raad *) instemmen dat zij ook geen eigendomsrecht erkenden. Immers zij berustten op de stelling dat het goed niet is heerloos goed, daar anders degene die het opgevischt of geborgen had door deze zijn daad eigenaar geworden zou zijn en aan hem, niet aan den staat, het goed of de opbrengst daarvan zou toekomen. In de huidige regeling komt het vermoeden van voortbestaan van den oorspronkelijken eigendom nog duidelijker uit. (Men zie behalve den 7den titel van het Tweede Boek van het Wetboek van Koophandel de wet van 27 Juli 1931, StbL 321.)
7. Wat het wegnemen van eens anders goed tot diefstal maakt is het oogmerk des daders om zich het goed wederrechtelijk toe te eigenen, om eens anders eigendom wederrechtelijk tot den zijnen te maken*).
Voor het bestaan van dat oogmerk is in de eerste plaats noodig de meening dat de zaak eens anders eigendom is; wanneer de dader rechtmatige reden heeft het er voor te honden dat hij zijn eigen zaak wegneemt kan er geen sprake zijn van een oogmerk tot toe* eigening, wanneer hij meenen mag een aan niemand toebehoorende zaak weg te nemen kan het oogmerk niet op wederrechtelijke toeëigening gericht zijn evenmin als in het geval dat hij gerechtigd is tot de meening dat de eigenaar hem de beschikking over de zaak verleend heeft8).
Of de eigenaar den dader bekend is, of deze dus weet wiens recht hij schendt is onverschillig4); het vereischte oogmerk kan
*) Arrest van 19 December 1887, W. 5515; anders de conclusie van den Advocaat generaal Gregory. Vgl. Gerechtshof Leeuwarden 6 Juni 1901. W. 7663. en 13 Maart 1902, W. 7752 en rechtbank Alkmaar 21 Maart 1940, N. J. 1940, no. 420.
a) Omtrent zich toeëigenen in verband met doen plegen zie aanteekening 6 op artikel 47 en aanteekening 3 hierboven.
3) Dat de feitelijke honder de beschikking geeft is niet voldoende, Hooge Baad 24 Juni 1901, W. 7626. Met den Advocaat generaal Rethaan Macaré zon ik daaraan de beperking wiUen toevoegen: tenzij de dader recht had te meenen dat de houder daartoe de bevoegdheid bad. Vgl. Gerechtshof Amsterdam 22 October 1901, P. v. J. 1902, no. 116. Simons II, no. 412, acht in het eene zoowel als in het andere geval geen „wegnemen" aanwezig, wat mij noch taalkundig noch uit ander oogpunt juist voorkomt.
*) Zoo ook Gerechtshof Leeuwarden 20 Januari 1910, W. 9038.



141
ARTIKEL 310.
zelfs bestaan bij wegneming van goed dat geen eigenaar heeft indien de dader maar meent eens anders eigendom te nemen, al mist het goed een eigenschap, noodig om het tot voorwerp van diefstal te maken; zie aanteekening 9 op artikel 177 en aanteekening 1 op artikel 317.
Een algemeen aanvaarde .en bevredigende definitie van „zich toeeigenen" is nog niet gegeven. De moeilijkheden zijn deze. Wie zich een voorwerp toeeigent wil daarvan genot hebben, dat zooveel mogelijk datgene nabijkomt hetwelk in beginsel toekomt aan den eigenaar. Tot eigenaar echter kan hij zich in den regel niet eigenmachtig maken. Ook kan men zich toeëigenen niet omschrijven als doen wat alleen de eigenaar mag doen, want bij voorbeeld vernietigen van de zaak zal men geen toeëigening noemen. Ook het zich verschaffen van bezit is niet een voor alle gevallen bruikbare definitie, omdat toeëigening kan geschieden door wie de zaak reeds (in ruimeren zin) bezit, een bruikleener bij voorbeeld. In dit laatste is het essentieele eigenlijk zijn heimelijke of later ingetreden bedoeling om zich de zaak met overschrijding van zijn recht te nutte te maken. Dit zuiver interne feit is echter geen geschikt mikpunt van strafbaarstelling en beantwoordt ook niet aan de beteekenis van „zich toeeigenen". Al deze overwegingen wijzen m. i. naar een definitie in dezen geest: het in daden omzetten van het besluit om zich een zaak naar goeddunken te nutte te maken1).
Gebruiken, in pand nemen van eens anders goed, is niet toeëigening 2). Overigens is geenszins noodig de wil om den eigendom bij voortduring te behouden; men kan ook stelen met het oogmerk om terstond na den diefstal het goed ter beschikking van een ander te stellen*). Hetzelfde geldt wanneer de bedoeling is het weg te nemen voorwerp te vernietigen4), wat onder omstandigheden ook een wijze kan zijn om zich de zaak ten nutte te maken, bij voorbeeld als het een bewijsstuk ten nadeele van den dief betreft.
Daarentegen is het oogmerk tot wederrechtelijk tijdelijk gebruik
-) De definitie is geïnspireerd deer Blok, T. v. S. XXVI en de critiek daarop van Simons II, no. 425.
a) Zoo ook Rechtbank Winschoten 22 Februari 1901, W. 7564.
») Vgl. Rechtbank Amsterdam 18 Augustus 1887, W. 5497. Het is dan ook onverschillig of de beweegreden van den dader was zich zelf of «en ander te bevoordeelen, Hooge Raad 15 November 1909, W. 8928; 15 November 1937, W. en N. J. 1938, no. 347. Anders, m. i. eenigszins aarzelend, Simons II, no. 415. Tot de uiterste consequentie in deze gaat de Hooge Raad in een geval van diefstal van electrische energie, 14 Februari 1938, W. en N. J. 1938, no. 731.
*) Hooge Raad, 4 Maart 1935, W. 12897, N. J. 1935, 685.



ARTIKEL 310,
142
niet oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening1), maar wel het oogmerk tot dwingen tot betaling van een schuld gepaard met dat om zich bij niet betalen uit het weggenomene schadeloos te stellen.
Uit dit oogpunt moet beantwoord worden de vraag of diefstal kan heeten het wegnemen van eens anders eigendom, niet om daarvan te genieten maar om wegens diefstal te worden aangehouden en veroordeeld en zóó een verblijf in de gevangenis te bekomen.
De vraag, veel ouder trouwens dan ons wetboek, kwam ook bij de vaststelling ter sprake3). Reeds in de memorie van toelichting werd alle gedachte aan winstbejag als noodzakelijk oogmerk van den dader verworpen; bij de schriftelijke behandeling in de Tweede Kamer werd dit nog uitdrukkelijk herhaald en bevestigd, wat niet belette dat in de Eerste Kamer de vraag nog werd gesteld „wat „rechtens zou zijn wanneer iemand iets wegneemt niet om het zich „wederrechtelijk toe te eigenen maar ten einde tot gevangenisstraf te „worden veroordeeld". Die vraag was verkeerd gesteld, het verschilpunt zou toch hierin liggen of het doel van den dader al dan niet het oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening uitsluit. De Minister van justitie verwierp dan ook de gemaakte tegenstelling, er op wijzende dat de wensch om in de gevangenis te komen niet meer is dan een motief dat buiten de elementen van het misdrijf gelegen is, dat „den animus furandi ongedeerd laat."
Het oogmerk van den dader blijft toch altijd de weggenomen zaak als zijn eigene te behandelen, al bestaat de beschikking in een overgifte aan de politie en al vermoedt hij dat de zaak op die wijze weder in handen van den eigenaar zal terugkomen. Dit laatste staat immers niet in zijn macht, wellicht immers is de eigenaar niet meer te vinden; wanneer hij over de zaak beschikt heeft door er zich op andere wijze dan door teruggave aan den eigenaar van te ontdoen, heeft hij de zaak, zij het op ongewone wijze, naar willekeur voor eigen doeleinden en wellicht onherstelbaar aan den eigenaar onttrokken en lag dit in zijn oogmerk. Anders zal men slechts moeten oordeelen, wanneer het wegnemen geschiedt onder de oogen van de politie en niet anders te verwachten is dan dat deze het weggenomene aanstonds weder aan den gerechtigde, omtrent wiens persoon dan dus geen twijfel zal moeten bestaan, tér
x) Wat het eerste betreft: Hooge Raad 30 Mei 1917, W. 10133, N. J. 1917, 788. Anders echter het arrest van 25 Juli 1930, W. l/206, N. J. 1930, 1546. M. L zal men de grens daar moeten zoeken, dat in het laatste geval het beoogde „beperkte en tijdelijke gebruik" was het openbreken en leeghalen van een brandkast, dus iets wat een rechtmatig tijdelijke gebruiker in beginsel niet mag doen. Voor het laatste: Rechtbank Zwolle 24 September 1914, W. 9806.
2) Smidt II, eerste druk 464, tweede druk 488.



143
ARTIKEL 310, 311.
hand stelt1). Hetzelfde is het geval bij hem die een zaak wegneemt om ze aan een ander te geven en dezen daardoor het gebruik te verzekeren, bedoelende dat zij ten slotte weder in handen van den eigenaar zal geraken (in tegenstelling met hem die wegneemt alleen ter bevordering van eigen tijdelijk gebruik); juist door dat weggeven toch behoudt hij de zaak niet voor den eigenaar, stelt hij zich buiten de mogelijkheid om voor dezen te blijven bezitten, laat hij de beschikking aan een ander en beschikt hij dus eigenmachtig.
Evenzoo werd terecht veroordeeld iemand; die uit een deel der onder zijn ambtgenoot berustende rijkskas geld nam om het in de onder zijn beheer staande rijkskas over te brengen tot bedekking van een tekort. Het gebruik dat er van gemaakt werd was niet beslissend en hief niet de beschikking als heer en meester en het oogmerk daartoe op3).
Het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening wordt ten slotte ook niet buitengesloten doordat de dader recht op onmiddellijke eigendomsoverdracht heeft of meent te hebben3). De wet beschermt hier den eigendom en niets in haar bewoordingen geeft grond voor de meening, dat zij hier zou toelaten die door eigen richting opzij te zetten.
8. Het oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening moet aanwezig zijn op het tijdstip van het wegnemen; ontstaat het later dan is er geen diefstal, maar verduistering van hetgeen de dader reeds onder zich had. Deze noodzakelijke onderscheiding treedt in het bijzonder op den voorgrond bij gevonden goed; neemt de vinder het op om er eigenaar van te worden, hij pleegt diefstal; neemt hij het met een geoorloofd oogmerk tot zich (om het te bewaren voor den eigenaar, het aan dezen terug te geven of het bij de politie te brengen) dan kan een latere wijziging van zijn voornemen geen diefstal in het leven roepen 4),
9. Voor de bijkomende straf zie artikel 313.
Artikel 311.
Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt gestraft i 1°. diefstal van vee uit de weide;
*) Het is met dit laatste geval voor oogen, dat Simons II, no. 415, tot zijn schijnbaar van die van Noyon afwijkende meeniug komt.
2) Rechtbank Almelo 5 September 1905, W. 8344. Evenzoo H. M. G. 8 Juni 1948, N. J. 1948, no. 570.
a) Gelijk Simons II, no. 415, meent, een meening die mij te meer bevreemdt omdat, waar het hier om het oogmerk gaat, ook de ernstige meening zoodanig recht te hebben diefstal zou uitsluiten.
*) Zie Hooge Raad 5 Januari 1903, W. 7858.



ARTIKEL 311.
144
2°. diefstal bij gelegenheid van brand, ontploffing, watersnood, schipbreuk, stranding, spoorwegongeval, oproer, muiterij of oorlogsnood;
3°. diefstal gedurende den voor de nachtrust bestemden tijd, in eene woning of op een besloten erf waarop eene woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen den wil van den rechthebbende bevindt;
4°. diefstal door twee of meer vereenigde personen;
5°. diefstal waarbij de schuldige zich den toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft of het weg te nemen goed onder sim bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming, van valsche sleutels, van een valsche order of een valsch kostuum.
Indien de in no. 3 omschreven diefstal vergezeld gaat van eene der in no. 4 en 5 vermelde omstandigheden, wordt gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren opgelegd.
1. Vee in de weide verblijvende behoort tot die voorwerpen die als aan de openbare trouw overgelaten door zwaardere strafbepaling beschermd worden. Intusschen gaat de bepaling in haar algemeenheid wat ver als ook omvattende vee dat in een gemeene weide onder toezicht van bewakers staat, waartoe toch geen reden is *).
De wetgever heeft geen bepaling van vee gegeven. In de memorie van toelichting is een aanwijzing te vinden omtrent de beteekenis, waar zij zegt dat dit no. van het artikel met minder omhaal van woorden teruggeeft de omschrijving van artikel 388 Code pénal: chevaux, bêtes de charge, de voiture ou de monture, gros et menus bestiaux.
Bij de behandeling van artikel 459 werd in de Tweede Kamer de vraag gesteld: wat is vee, behooren er bijv. varkens en paarden toe? En de Minister van justitie gaf toe aan den drang tot het afzonderlijk noemen van deze twee diersoorten nevens vee. Terecht echter zagen de Commissie van Rapporteurs en de Minister later in dat nu aanleiding was gegeven tot een beperkte opvatting van het artikel, zoodat de ingevoegde woorden weder verwijderd werden. Men achtte dit te minder bezwaarlijk omdat op dit punt een gevestigde jurisprudentie bestond.
Dit laatste is slechts ten deele waar, want daar de Code pénal nevens vee paarden en de daaraan gelijkgestelde dieren afzonderlijk
*) Vgl Hooge Raad 30 Juni 1869, W. 3135.



ARTIKEL 314.
158
steld dat alle kenmerken van diefstal heeft maar den naam strooperij draagt, daar men hen die zich er aan schuldig maken niet bij de dieven wilde inlijven. Men is volgens de memorie van toelichting, sedert dit feit, veelal in het open veld en uit nooddruft gepleegd, ingevolge de wetten van 29 Juni 1854, StbL no. 102 en 103, onder een lichtere strafbepaling viel en door den kantonrechter berecht werd, er aan gewoon geraakt bet te beschouwen niet als eigenlijken diefstal, maar als een wel strafbare maar minder gevaarlijke inbreuk op het recht des eigenaars; en de Minister van justitie verklaarde nader in het regeeringsantwoord dat het feit, hoewel naar strikt recht diefstal, door het volk wordt beschouwd niet als inbreuk op het eigendomsrecht maar als inbreuk op het occupatierecht, en dat het veelal gepleegd wordt door personen die den afkeer van diefstal nog te overwinnen hebben.
Indien men van een en ander werkelijk doordrongen was, had men wel in de eerste plaats het misdrijf zoo dienen te omschrijven dat het niet alle elementen met diefstal gemeen had. Nn bestaat er in werkelijkheid slechts een verschil in naam. Niemand zal toch beweren dat het oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening voor toepassing van artikel 310 andere vereischten heeft dan voor die van artikel 314. En wanneer nu iemand (dit trouwens ten gevolge van latere wijziging) met de strooperij geweld of bedreiging met geweld tegen personen gepaard doet gaan, dan wordt hierdoor weder de aard van het misdrijf gewijzigd, en wordt de inbreuk op het occupatierecht weder een inbreuk op het eigendomsrecht En dit is niet het gevolg van een samenloop maar berust op een beginsel: het geweld en de bedreiging doen op zich zelf volgens de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer het feit van karakter veranderen x).
Kende men deze zonderlinge motiveering niet, dan zou de vergelijking van artikel 314 met 310 tot deze gevolgtrekking mogen leiden: de voorwerpen in artikel 314 genoemd zijn van dien aard, dat de wegneming aan het begrip van diefstal onttrokken wordt; die wegneming wordt als strooperij gestraft wanneer zij niet van geweld of bedreiging met geweld vergezeld is, vermits zij nu geen diefstal kan opleveren, is zij niet strafbaar, wanneer zij met geweld of bedreiging gepleegd wordt
Meer logisch en consequent ware zeker geweest strooperij met geweld of bedreiging onder te brengen bij artikel 315.
2. Ofschoon de woorden zonder geweld of bedreiging met geweld tegen personen in de omschrijving van het misdrijf zijn opgenomen, vormt de afwezigheid van geweld en bedreiging er geen element van.
l) Smidt II, eerste druk 486, tweede druk 511.



159
ARTIKEL 314.
Wegnemen van de hier genoemde goederen is in het algemeen strooperij, alleen wanneer het van geweld of bedreiging met geweld vergezeld gaat wordt het diefstal; het vermelden dat die omstandigheden niet aanwezig zijn is dus niet noodig1).
3. Van eenig verband tusschen de wegneming en het geweld of de bedreiging die het feit tot diefstal maakt, zooals dat uitgedrukt is in artikel 312, wordt hier niet gesproken; men zal dus niet hebben aan te toonen eenig doel van het geweld; het eenige verband dat noodig is, bestaat in de gelijktijdigheid, de eenheid van het complex der handelingen2).
Implicite wordt hier dus eigenlijk een tweede soort van diefstal geschapen, en men mag voor de bepaling van diefstal niet enkel met artikel 310 te rade gaan: schuldig aan diefstal is hij die met oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening met geweld of bedreiging met geweld tegen personen wegneemt een der voorwerpen in artikel 314 genoemd, hem niet toebehoorende, of met of zonder geweld of bedreiging andere hem niet toebehoorende goederen.
4. Reeds voor de toepassing van artikel 18 der wet van 29 Juni 1854, Stbl. 102, was het een vraag of diefstal van de daar genoemde goederen altijd onder dat artikel viel, onverschillig waar zij zich bevonden, dan wel alleen wanneer het een veld- of boschdiefstal was. Bij herhaling besliste de Hooge Raad in laatstgenoemden zin, in het bijzonder met betrekking tot hout3); bij een arrest van 3 November 1863 echter werd, toen er sprake was van plaggen die bijeenverzameld en op een hoop gebracht waren, uitgemaakt, dat de eenige voorwaarde voor toepassing van artikel 18, met uitsluiting van de toepasselijkheid van artikel 401 Code pénal, gelegen was in den aard van het voorwerp4).
*) Zie Rechtbank Assen 8 April 1909, W. 8855.
2) Simons II, no. 420, noot, meent met het oog zoowel op de woorden als op de ratio wel verband te moeten eischen. M. i. ligt het zoo, dat bij gelijktijdigheid een zeker psychologisch verband altijd wel bestaan zal en ook voldoende is om net feit zijn betrekkelijk onschuldig karakter te doen verliezen. Het is echter geenszins onredelijk, dat, als er eenmaal geweld of bedreiging is, de wet voor de toepassing van art. 310, gesteld dat aan de vereischten van art. 312 niet voldaan zon zijn, niet het bewijs wil vorderen, welke precies het verband is geweest. Met de woorden „zonder geweld" schijnt deze opvatting mij volmaakt in overeenstemming.
3) Zie o.a. arrest van 20 Mei 1857, W. 1980.
*) W. 2548. Later schijnt de Hooge Raad die opvatting weder te hebben laten Varen. Beslissende, dat biezen, gesneden en in bossen te droogen gezet, niet uitmaken oogst te velde (artikel 16) blijkbaar omdat artikel 18 ook gesneden biezen omvat, stelde hq toch de voorwaarde dat zij nog moeten zijn ter plaatse waar zij gesneden waren; arrest van 21 Maart 1881, W. 4634.



ARTIKEL 314.
160
Het komt mij vóór dat de eerste beslissingen overeenkomstig de bedoeling van den wetgever van 1854 waren. Deze was toch niet diefstal van geringe voorwerpen lichter te straffen; dan had hij toch öf een veel langere lijst moeten geven öf, beter, een maximumwaarde als grens moeten stellen. Het was veel meer de aard van den diefstal in verband met den aard van het object die hier besliste.
Zóó werd de beteekenis ook opgevat in de memorie van toelichting van het wetboek, en in den geest daarvan werd artikel 314 opgesteld, zie aanteekening 1. Men wenschte ook voortaan als strooperij te straffen het wegnemen van voorwerpen die in den eigenaardigen toestand verkeeren dat zij wel iemands eigendom zijn maar dat de eigenaar er nog geen daad van eigendom aan verricht heeft. Als type van strooperij mag wel dienst doen de wegneming van te veld staande vruchten: eigendom, zonder dat de eigenaar er nog eenig recht aan heeft uitgeoefend1).
In welken toestand is dan nu goed waaraan wel eigendomsdaden (snijden, bewerken, vervoeren) zijn verricht, doch niet door den eigenaar maar door een ander, bijv. den oors-pronkelijken dief? Naar de letter der wet blijft het bewerkt of vervoerd; daarenboven heeft het voor den wegnemer niet het uiterlijke aanzien van onbewerkt of niet vervoerd, en het kan voor hem dus niet iets zijn waarvan de wegneming beschouwd zou kunnen worden als „inbreuk alleen op het occupatierecht". Zulke voorwerpen vallen dus niet onder artikel 314.
Intusschen is die gedachte niet overal in de wet belichaamd, noch in de wet van 1854, noch in het Wetboek van strafrecht. Bij sommige objecten is bepaaldelijk uitgedrukt in welken toestand zij moeten verkeeren om voorwerp van strooperij te zijn, maar bij vele mist men elke beperking van dien aard. Klei, bagger, zand, aarde, grind, zoden, plaggen, heide, helm, wier, riet, biezen, mos beantwoorden in hun aard aan hun eenvoudige benamingen zoowel wanneer de eigenaar er eenige daad van eigendom aan heeft verricht als wanneer zij nog zijn waar en zooals de natuur ze heeft voortgebracht. Bij gebrek van eenige beperking in de wet zelf, heeft de Hooge Raad uitgemaakt, moeten genoemde voorwerpen onder aUe omstandigheden beschouwd worden als voorwerp uitsluitend van strooperij *).
*) In het Kamerverslag, Smidt II, eerste druk 487, tweede druk 512, wordt hier ten onrechte gezegd dat nog geen eigenlijk gezegde daad van toeëigening door den rechthebbende is verricht. Toeëigening is de daad van hem die nog geen eigenaar was; hier is echter reeds een eigenaar, en strooperij is evenzeer als diefstal een misdrijf tegen den eigendom.
*) Arrest van 6 October 1902, W. 7813.
Ik moet de juistheid dezer uitlegging erkennen. In de eerste uitgave een andere meening uitsprekende, zag ik voorbij dat deze in damnnm rei is.



161
ARTIKEL 314
Dat men hierbij in anomalieën geraakt is duidelijk: zand en aarde vallen onder artikel 314 ook al hebben zij bewerking en vervoer ondergaan, veen daarentegen zoolang het ongesneden is; riet, biezen en mos altijd; boombladeren alleen ongeplukt of afgevallen; geoogste veldvruchten niet, geoogste en achtergelatene wel, daar de wet ook niet beperkt is tot hetgeen in den grond is blijven zitten.
Is hier de eigenlijke velddiefstal nog slechts uitgebreid tot een en ander dat met het landbouwbedrijf in verband staat, geheel vreemd er aan ia de wegneming van puin, afval van bouwmateriaal, waarvan de invoeging in het artikel aan het initiatief der Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer te wijten is.
De omschrijving van hout: onbewerkt en niet vervoerd hak- of sprokkel-hout, is gekozen tot beslissing van de onder de wet van 1854 ontstane strijdvraag omtrent de uitgebreidheid van het begrip hout In tusschen laat zij nog een enkele vraag open: zóó of het afhakken van de takken reeds bewerken is. Ik zou die vraag ontkennend beantwoorden; was enkel afhakken reeds bewerken, dan zou de bijvoeging: niet vervoerd, volkomen overtollig zijn.
De Rechtbank te Leeuwarden *) gaat aan de andere zijde zoo ver dat zij hakhout zoo lang het nog aan den stam vastzit niet onder het artikel wil brengen zij leidt uit de beperking tot onbewerkt en niet vervoerd af, dat er geen hout bedoeld is in zulk een toestand dat het niet bewerkt of vervoerd kan worden. Maar onder hakhout valt toch ook voor den hak bestemd hout*)» en daar dit per se onbewerkt en niet vervoerd is, valt het onder de algemeene omschrijving *). De bedoeling was het begrip slechts naar één zijde te beperken, naar die van de uitoefening van rechten door den eigenaar.
De bestemming is niet afhankelijk van een bepaalde aanwijzing door den eigenaar, maar volgt ook uit den aard van het hout4).
Opgaande boomen en hun takken kunnen nu eerst hakhout zijn wanneer zij geveld, resp. afgehakt zijn en er toe bestemd waren; de daad van hem die met oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening een boom omhakt of van de takken berooft kan dien boom of die takken niet tot hakhout maken.
Sprokkelhout is over het algemeen dor hout, hetzij reeds afgevallen, hetzij nog aan den boom bevestigd; dit laatste moet onder de benaming vallen omdat bet, wanneer het geen hakhout is, toch
*) Vonnis van 29 Januari 1902, W. 7763.
1) Hout, waarvan de stam na de wegneming weder belangrijk uitloopt; Cnopius in Tijdschrift voor strafrecht XIII, 371. De beperking in het vonnis van den Kantonrechter te Zwolle van 8 Februari 1887, W. 5452, tot hout dat op bepaalde tijden gehakt wordt, schijnt mij niet gerechtvaardigd.
s) VgL Rechtbank 's Hertogenbosch 10 Maart 1904, P. v. J. 386.
*) VgL Rechtbank 's Hertogenbosch 23 Juli 1903, P. v. J. 321.



ARTIKEL 314.
162
ook niet als een deel van een boom, dat alleen binnen het bereik van artikel 310 valt, te beschouwen zou zijn.
•Bewerkt is sprokkelhout reeds wanneer het is bijeenverzameld en samengebonden; wat daartegen soms is aangevoerd, dat de aard van het hout er niet door veranderd is, kan niet afdoen omdat niet het veranderen van den aard, maar het verriehten van eigendomsdaden beslissend is1).
Ten onrechte zijn, al weder op voorstel van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, en utiliteitshalve, van den oogst achtergebleven veldvruchten hier genoemd. De uitdrukking is te algemeen: in den grond achtergebleven vruchten (aardappelen bijv.) behooren hier te huis, niet gesneden of gerooide en achtergeblevene, daarop toch heeft de eigenaar reeds zijn rechten doen gelden.
Het begrip van mestspeciën omvat voorts niet alleen die welke, door het vee neergeworpen in het veld, nog niet zijn opgehaald en verwerkt; nu de wet ook hier niet onderscheidt moet het wegnemen van een gemaakten mesthoop of van over het land gebrachten mest, zelfs het ledigen van een privaatton of van een mestgoot in den veestal als strooperij gequalificeerd worden.
5. Omtrent de afzonderlijk genoemde voorwerpen nog het volgende.
Klei, zand, aarde, zijn grondsoorten waarnevens genoemd hadden moeten worden leem en mergel.
Bagger is hetgeen gebaggerd wordt: niet alleen de grondstof van baggerturf, ook hetgeen uit het water wordt gebaggerd, voor zoover het niet reeds onder klei, zand of aarde valt.
Grind; hierbij hadden ook genoemd moeten worden veldsteenen zooals die uit de heide worden gedolven.
Mestspeciën; hieronder vallen faecaliën, terwijl kunstmest schijnt niet te kunnen worden uitgesloten2); andere voorwerpen echter, vermengd of onvermengd, bruikbaar voor bemesting, b.v. bladeren, zijn hiervan onderscheiden3).
Wier, in zee drijvende, is geen voorwerp van eigendom; ten aanzien van wier dat zich aan den grond heeft vastgezet besliste de Hooge Raad dat het aan den eigenaar van den grond toebehoort
!) Ik zie dan ook geen onduidelijkheid in de omschrijving, zooals Polenaar en Heemskerk, alfabetisch register in voce strooperij, en niet de door Mollerus in W. 5456 betoogde noodzakelijkheid om te lezen: onbewerkt en niet vervoerd bont, d. i. hak- of sprokkel-hont, bij welke lezing de wet een omgehakten boom onvoorwaardelijk tot hakhout of sprokkelhout zou stempelen.
2) Zoo ook Gerechtshof 's Hertogenbosch 6 December 1920, W. 10668, N. J. 1921, 144; zie ook de Kat in W. 10679.
3) Kantonrechter te Zevenbergen 1 April 1891, Tijdschrift voor strafrecht VI, blz. 489.



163
ARTIKEL 314.
krachtens artikel 626 Burgerlijk wetboek, en zulks onverschillig op welke wijze het bevestigd is en of het zijn voedsel uit den grond trekt1).
Vruchten en bladeren; bloemen zijn uitgesloten: zij kunnen niet alleen somtijds van grote waarde zijn, maar dienen ook nimmer tot bevrediging van nooddruft, zooals de Minister van justitie in het regeeringsantwoord aan de Tweede Kamer zeide; aan de Eerste Kamer werd de opmerking gemaakt dat bij bloemen de ratio van artikel 314 ontbreekt.
Gezocht en buiten de wet is de beslissing der Rechtbank te Zutfen2) dat seringenbloemen als bestaande uit bloembladeren vallen onder het begrip van bladeren.
Onder bloemen is bloesem begrepen8).
Onder boomvruchten of veldvruchten vallen volgens den Minister van justitie altijd tuinvruchten, die dus niet afzonderlijk behoefden genoemd te worden.
Bij die uitspraak werd echter niet in het oog gehouden dat hier sprake is van te veld staande veldvruchten. Onder het artikel vallen daarom m. i. alleen vruchten feitelijk te velde gekweekt, die van het veld worden weggenomen. Dat tuinvruchten die geen boomvruchten zijn (b.v. meloenen, asperges) onder het bereik van artikel 314 zouden vallen kan ik dan ook den Minister van justitie (regeeringsantwoord Tweede Kamer) niet toegeven. Wel daarentegen kan ik, anders dan Noyon in den vorigen druk, mij vereenigen met de opvatting van het Gerechtshof te Leeuwarden 4) dat tuinvruchten veldvruchten genoemd mogen worden indien ze op het veld worden gekweekt In elk geval is voor toepassing van het artikel op veldvruchten ook de plaats beslissend.
Bij de ratio van het artikel schijnt toepassing op tomaten, komkommers en druiven, die in kassen gekweekt worden, mij niet zoo goed te passen. Hier toch is de eigendom geenszins minder sprekend dan bij gewone diefstal. De Hooge Raad heeft intusschen in 1943 twee maal aldus beslist5).
6. In het tweede lid komt een bijzondere recidivebepaling voor, volgens welke bij herhaling binnen twee jaren alleen gevangenisstraf
*) Arrest van 2 Jannari 1900, W. 7385.
2) Tijdschrift voor -strafrecht V, blz. 532. Anders Rechtbank 's Hertogenbosch zonder dagteekening, P. v. J. 1902, no. 200. Ook laten zich niet onder de omschrijving brengen bloemplantjes: Hooge Raad 24 April 1933 W 12609 N. J. 1933, 1455. *
3) Rechtbank 's Hertogenbosch 23 Juli 1903, voormeld. *) Arrest van 30 November 1905, W. 8404.
5) Arresten van 29 Maart en 17 Mei 1943, N. J. 1943, nos. 358 en 476.



ARTIKEL 314, 315.
164
kan worden opgelegd, een anomalie nevens de bepalingen van artikel 310 en 315 j° 421, volgens welke diefstal en gequalificeerde strooperij bij herhaling met geldboete gestraft kunnen worden, ook wanneer de herhaling binnen twee jaren valt. Bij de behandeling van de novene werd zij aangewezen door den heer Beelaerts van Blokland, doch zijn opmerking werd door den heer Mackay om niets zeggende redenen, eigenlijk omdat de bepaling zooveel kwaad niet kon doen, ter zijde geschoven *). Zie voorts aanteekening 8 op artikel 113 en aanteekening 10 op artikel 184.
Artikel 315.
Met gevangenisstraf van, ten hoogste drie jaren of geldboete van ten hoogste zestig gulden wordt gestraft:
1°. strooperij gepleegd met behulp van vaartuigen, • wagens,
trek- of lastdieren; 2°. strooperij ■ gepleegd onder eene of meer der in artikel 311
no. 2—5 vermelde omstandigheden. Ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten kan worden uitgesproken.
1. Onder wagens, in no. 1 van dit artikel genoemd, zijn begrepen alle onder dien naam te brengen voertuigen, ook kruiwagens en handwagens. Oorspronkelijk luidde de bepaling overeenkomstig het slot van artikel 18 eerste lid der Wet van 29 Juni 1854, StbL 102; het noemen van trekdieren maakte in dat artikel het noemen van de door dieren getrokken voertuigen overtollig. Maar de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer achtte het noemen, ook van handwagens wenschelijk; de Minister van justitie vermeldde nu wagens in het algemeen. Hierdoor werd bet noemen van trekdieren bijna overtollig; niet geheel, daar een trekdier ook gebezigd kan worden om lasten te slepen of sleden te trekken.
Handsleden zqn nu uitgesloten; men had beter gedaan door van voertuigen te spreken.
3. Met behulp van vaartuigen, enz. beteekent dat die voorwerpen expresselijk zijn gebezigd tot het verschaffen van toegang of tot het wegvoeren van het ontvreemde. Onder de verzwarende omstandigheid valt dus niet hij die het weggenomene brengt in zijn woonschip
») Smidt, eerste druk V, 71, tweede druk H, 516.



167
ARTIKEL 316, 317.
uitgesloten indien de dader in een der genoemde betrekkingen staat tot hem tegen wien het misdrijf is gepleegd.
De vraag is gesteld of het artikel toepasselijk is wanneer de betrekking eerst ontstaan is na het begaan van het misdrijf *). Voor ontkennende beantwoording kan een beroep gedaan worden op de woorden: de dader is, dat zou kunnen leiden tot de conclusie dat alleen behoeft te worden nagegaan welke betrekking op het oogenblik waarop het misdrijf begaan werd bestond. Dit beroep komt mij echter niet gegrond voor; de wet zegt niet dat er in de hier genoemde omstandigheden geen misdrijf is, maar dat de vervolging is uitgesloten of aan een voorwaarde gebonden; daaruit volgt dat het oogenblik van de vervolging beslissend isa).
4. Over de toepasselijkheid van artikel 64 zie aanteekening 2 op artikel 269.
Zie ook aanteekening 4, 5 en 8 op Titel VTI van het Eerste Boek.
TITEL XXIII. AEPERSING EN AFDREIGING. Artikel 317.
Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen, door geweld of bedreiging met geweld iemand dwingt hetzii tot de afgifte van eenig goed dat geheel of ten deele aan. dezen •Tnet tenietdoen van eene mschuld, wordt, als schuldig aan alpersing, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
De bepalingen van het tweede en derde lid van artikel 312 zijn op dit misdrijf van toepassing.
1. De artikelen 317 en 318 bevatten bijzondere strafbepalingen tegen de misdrijven van artikel 284 wanneer die zich onder een bepaalden vorm voordoen, wanneer nl. datgene waartoe gedwongen wordt valt onder hetgeen deze artikelen opnoemen en wanneer de dader daarbij beoogt zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen, terwijl in artikel 318 nog het voorwerp der bedreiging is uitgebreid.
Het is ook hier geen vereischte dat de dader verkrijgt wat hij beoogt, in zooverre als hij geen werkelijk voordeel behoeft te erlangen, indien hij slechts gehandeld heeft om het te verkrijgen.
Evenmin behoeft te blijken dat hetgeen hij beoogt inderdaad een wederrechtelijke bevoordeeling is; het is voldoende dat hij meent
*) Zie W. 10729, Berichten en mededeelingen.
2) Anders Rechtbank Amsterdam, 9 April 1931, W. 12342, N. J. 1931, 680.



ARTIKEL 317.
168
dat het beoogde een bevoordeeling zon zijn, en meent dat het als bevoordeeling ook het karakter van wederrechtelijkheid heeft1).
Iemands oogmerk is toch iets geheel subjectiefs: wanneer ik meen dat ik mij door een handeling bevoordeel, en wel wederrechtelijk, en ik pleeg die handeling om te verkrijgen wat ik als wederrechtelijk verkregen voordeel beschouw, dan heb ik het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeeling, ook al zou ik blijken onbewust mijn recht te hebben gevindiceerd.
Dat dit oogmerk niet te bereiken is doet niet af.
De objectiveering van de wederrechtelijke bevoordeeling, met het gevolg dat deze werkelijk in het beoogde opgesloten zou zijn, ia door de woorden der wet uitgesloten, en zou alleen kunnen worden aangenomen indien er stond: met het oogmerk om iets te verkrijgen dat een wederrechtelijke bevoordeeling zou opleveren. Dan was het subjectieve in het oogmerk het verkrijgen, nu is 't het wederrechtelijk bevoordeelen *).
Men kan dan ook tot het aannemen van het misdrijf niet volstaan met de enkele beslissing dat de daad een daad van eigen richting is geweest, en daarom reeds strafbaar is, zooals gedaan werd bij een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 30 Augustus 1890») 4).
Immers het eigenaardige van een daad van eigen richting is juist dat hij die ze verricht tracht te geraken tot hetgeen hij zijn recht acht. De schuldeischer bijv. die zijn schuldenaar dwingt tot het betalen van de schuld kan misschien gezegd worden een bevoordeeling te beoogen, daar kwijting van schuld een betere conditie verschaft dan het hebben van een vordering meebrengt, maar die bevoordeeling is op zich zelf niet wederrechtelijk, want de schuldenaar heeft niet het recht zqn schuld onbetaald te laten 4).
Daarentegen is de dwang wederrechtelijk omdat de wet een ander
*) Maar dit ia dan ook noodig, Hooge Raad 29 Juni 1910, W. 9059. Het over oplichting handelende arrest van 18 Mei 1937, W. en N. J. 1937, no. 1037, concentreert de aandacht op de werkelijke wederrechtelijkheid, maar bedoelt m. i. niet te zeggen, dat des daders inzicht daarin zonder belang is. Het arrest van 14 October 1940. N. J. 1941, no. 87, wekt de schijn als zon oogmerk hier tot simpel opzet zijn verzwakt, maar laat zich ook aldns verklaren, dat als mede beoogd beschouwd wordt wat men weet met het beoogde onverbrekelijk samen te gaan. Aan de andere kant zou het te ver gaan om te eisen, dat men ook om der wille van de onrechtmatigheid van het voordeel moet hebben gehandeld.
s) Daarom schijnt nuj onjuist gewezen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 14 Januari 1904, W. 8064.
3) Tijdschrift voor strafrecht V, bladz. 532.
*) Daarentegen is wel wederrechtelijk het zich door de middelen van de artikelen 317, 318 of 326 verschaffen van goederen, waarop men geen recht heeft, om daarop een vordering, die men wèl heeft, te verhalen. Arresten van 23 Maart 1936, W. en N. J. 1936, nos. 563 en 814.



169
ARTIKEL 317.
middel aanwijst tot het erlangen van de betaling; de dader viel in het genoemde geval dus onder artikel 284 1°, en bij toepassing van dat artikel zou de beslissing juist geweest zijn dat in concreto de eigen richting medebracht wederrechtelijk dwingen.
Of iets bevoordeeling is, zal in het algemeen daarvan afhangen of de dader zich er mee in een betere conditie brengt. Noyon, in den vorigen druk, deed hierop volgen: „Wie dwingt tot afgifte van eenig goed tegen contante betaling van den vollen prijs bevoordeelt zich zelf niet; wie daarentegen slechts het voornemen heeft tot latere schadeloosstelling bevoordeelt zich wel daar reeds het tijde» lijke gemis van het goed een nadeel is, het'tijdelijke bezit zonder aequivalent een voordeel is. De Hooge Raad ging in dit opzicht m. i. niet ver genoeg toen hij besliste met betrekking tot het misdrijf van oplichting, dat zulk een voornemen het vereischte oogmerk niet onvoorwaardelijk uitsluit1). Ik zou zeggen: het onvoorwaardelijk insluit."
Ik voor mij zon nog verder willen gaan dan Noyon. Het kan voorkomen, dat het bezit van een bepaald niet vervangbaar voorwerp een voordeel uitmaakt, ook dan wanneer het afstaan van de handelswaarde dier zaak in geld daartegenover staat. In zekeren zin blijkt dat reeds daaruit dat iemand bereid is die waarde als prijs te betalen 2), maar bovendien kan het gemakkelijk voorkomen, dat het voordeel voor een bepaald persoon de handelswaarde nog aanmerkelijk te boven gaat. Evenzoo kan het omgekeerd voorkomen, dat iemand er voordeel in ziet om een bepaald voorwerp onder aanwending van ongeoorloofde middelen te verkoopen, zij het voor normale prijs. Hetzelfde geldt van het te leen ontvangen van geld, ook bij het juridisch en practisch verzekerd zijn van de terugbetaling ).
2. Bevoordeeling is voorts niet beperkt tot verkrijging van eigendom of bevrijding van schuld, noch ook tot het verkrijgen van gebruik of genot van een bepaalde zaak: elk voordeel dat aan de afgedwongen handeling verbonden of daarvan het gevolg is komt in aanmerking.
Wel echter beperkt naar spraakgebruik het begrip „bevoordcelen" zich tot het economische leven. Zoo is bij voorbeeld nog wel bevoordeeld hij die aan dienstplicht ontkomt, die immers in het algemeen
*) Arrest van 3 Mei 1897, W. 6966. VgL Rechtbank Amsterdam 31 Jannari 1902, P. v. J. 199.
s) Zoo ook Hooge Raad 13 Jannari 1941, N. J. 1941, no. 442.
a) Zie over deze vragen (in verband met oplichting) J. E. Polak, T. v. S. LU, blz. 41 en voor het laatste geval Hooge Raad 18 Mei 1937, W. en N. J. 1937, no. 1037.



ARTIKEL 317.
170
voordeeliger werkzaamheden doet missen x), maar niet wie zich door afpersing»-, afdreigings- of oplichtingsmiddelen voldoening van zijn nieuwsgierigheid of zijn wraakzucht verschaft2).
3. Daar de wet zich niet uitlaat over de wijze waarop het voordeel verkregen moet warden, doet het juet af op welke wijze de dader zich de verkrijging voorstelde en de bevoordeeling verkregen kan worden, dus ook niet of dit direct of indirect zou zijn3).
De vaststaande beteekenis van oogmerk als „naaste doel" sluit echter die gevallen uit, waarin, nadat de afgifte enz. verkregen is, nog belangrijke nieuwe stappen van de dader of anderen noodig zijn om tot het verlangde voordeel te geraken *).
Voor het wederrechtelijke der bevoordeeling zie men Deel I, blz. 9—11. Men bedenke, dat het daar betoogde omtrent de verhouding van doel en middelen kan medebrengen, dat het soms niet wederrechtelijk zal zijn een bepaald voordeel door list, wel het door bedreiging te verkrijgen.
4. Het oogmerk kan gericht zijn op bevoordeeling van den dader of van een ander. Wanneer nu twee personen aan het misdrijf deelnemen, hetzij beide als materieele daders, hetzij als dader en uitlokker, hetzij als dader en medeplichtige, dan bestaat het misdrijf voor beide, ook al is het oogmerk van den eersten eigen bevoordeeling, dat van den tweeden de bevoordeeling van den ander; men mag niet aannemen dat er voor ieder een verschillend (of voor een hunner geen) misdrijf is, omdat zij onderscheiden standpunt tegenover de beoogde bevoordeeling innemen; dezelfde bevoordeeling ligt toch in beider oogmerk.
5. Het materieele element van het misdrijf ligt in den dwang; zie aanteekening 1 op artikel 179.
*) Vgl. Hooge Raad 27 November 1939, N. J. 1940, no. 219. In het geval van Hooge Raad 14 October 1940, N. J. 1941, no. 87, was mi. twijfelachtig, of de dader aan het voordeel had gedacht.
s) Reeds om deze reden was het een moeilijke vraag van bewijs, of het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeeling aanwezig was in het geval van het arrest van den Hoogen Raad van 21 Februari 1938, W. en N. J. 1938, no. 929. Een interessant geval is ook Hof 's Hertogenboscb 24 Juni 1936, W. en N. J. 1936, no. 901.
8) Hooge Raad 13 October 1902, W. 7814.
*) Om deze reden zou ik aarzelen oplichting aan te nemen in het geval van het arrest van den Hoogen Raad van 24 October 1927, W~. 11746, N. J. 1927, 1509, waar een reiziger zijn patroon door leugens bewogen had een groote partij sigaren te koopen, die de reiziger hoopte te kunnen verduisteren.



171
ARTIKEL 317.
6. Het middel is geweld of bedreiging__met geweld; zie aantee&eningen 3 en 6 op artikel 81; over bedreiging in het bijzonder aanteekening 5 op artikel 95.
7. Een kenmerkend verschil tusschen afpersing en diefstal, welke misdrijven dicht tot elkander kunnen naderen wanneer het laatste met geweld of bedreiging gepaard gaat, ligt hierin dat bij diefstal de overgang van het bezit samenvalt met de^errichting_van den dader, de wegneming,' terwijl zij bij afpersing het gevolg is, alleen of mede, van de daad van den gedwongene.
Afgifte is in het algemeen de daad van hem op wien de dwang wordt uitgeoefend; echter behoeft zij niet juist zijn fysieke handeling te zijn, in zooverre als het doen afgeven er onder vallen kan *), en dit niet alleen, maar ook het gedoogen van wegnemen, zie aanteekening 1 op artikel 3102).
8. Het goed waarvan de afgifte verkregen wordt moet geheel of ten deele aan den gedwongene of een derde, dus in elk geval aan een ander dan den dader toebehooren, zonder dat het noodig is dat de dader weet bij wien de eigendom berust, evenmin als dit trouwens bij diefstal of verduistering noodig is8).
Het goed kan ook ten deele aan den dader toebehooren, die dan hetzij het gebruik van het goed, hetzij den eigendom van het geheel voor zich of dien van het hem niet toebehoorende aandeel voor een ander beoogen kan; het goed moet dan in het bezit of onder het bereik van den gedwongene zijn.
9. Bij misdrijven waarvan het oogmerk van wederrechtelijke bevoördeeling een bestanddeel is, wordt veelal de stelling verdedigd, dat ook benadeeling van een ander moet hebben plaats gehad. De rechtspraak heeft deze leer uitdrukkelijk verworpen 4), m. i. terecht ondanks het gewicht der argumenten, die ervoor spreken. Men bedenke trouwens, dat practisch de bevoordeeling zoo goed als altijd
1) VgL Hooge Raad 27 November 1893, W. 6436; 27 Maart 1933, W. 12604, N. J. 1933, 902.
3) Niet noodig is voorts, dat de zaak die de macht van den een verlaat ook ook in die van den ander komt; Hooge Raad 23 Maart 1931, W. 12309, N. J. 1932, 1547.
Ook behoeft de afgifte geen blijvende te zijn; Hooge Raad 21 Februari 1938, W. en N. J. 1938, no. 929. 3) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 7.
Het misdrijf is eerst voltooid wanneer de beschikking over het goed verkregen is, Hooge Raad 17 Jannari 1921, W. 10697, N. J. 1921, 335.
*) Arresten van 27 Mei en 14 October 1935, N. J. 1936, nos. 51 en 52 (beide in gevallen van oplichting).



ARTIKEL 317, 318.
172
benadeeling zal medebrengen, zij bet benadeeling waarvan soms niet aanwijsbaar zal zijn wie ze treft. Daar immers afpersing, afdreiging of oplichting niet licht met de schepping van economische goederen gepaard zal gaan, zal het voordeel van de dader of van een ander welhaast altijd beteekenen, dat deze bij de maatschappelijke goederenverdeeling ten koste van, zij het onbekend blijvende, anderen bevoordeeld wordt, althans wanneer men met aanteekening 2 „bevoordeelen" tot het gebied van het economisch leven beperkt *).
10. Het misdrijf wordt volgens het tweede lid verzwaard in geval het vergezeld gaat van de omstandigheden in het tweede en het derde lid van artikel 312- genoemd. Omtrent de omstandigheid, dat Bet feit gepleegd wordt door vereenigde personen, zie aanteekening 4 op artikel 311.
11. Voor de bijkomende straf zie artikel 320.
Artikel 318.
Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen, door bedreiging met smaad, smaadschrift of openbaring van een geheim iemand dwingt hetzij tot de afgifte van eenig goed dat geheel of ten deele aan dezen of aan een derde toebehoort, hetzij tot het aangaan van eene schuld of het tenietdoen van eene inschuld, wordt, als schuldig aan afdreiging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
Dit misdrijf wordt niet vervolgd dan op klachte van hem tegen wien het gepleegd is.
1. Het misdrijf van dit artikel werd in het ontwerp afzetterij genoemd, doch deze benaming werd door die van afdreiging vervangen op de opmerking van den hoogleeraar de Vries dat onder
*) Het vereischte van benadeeling is vooral verdedigd door Simons II, no. 471 en laatstelijk in het zeer belangrijke artikel van J. E. Polak, Tijdschrift voor strafrecht LH (1942). Diens hoofdargnmenten zqn: 1° in de wetsgeschiedenis is telkens over bevoordeeling van de een en benadeeling van de ander als aequivalent gesproken. Dit is waar, maar ook in het licht van de boven ontwikkelde opvatting verklaarbaar. 2°. Alleen oogmerk van wederrechtelijke benadeeling zou het groote verschil in straf met name tusschen artikel 281 en artikel 317 verklaren. Dat Polak het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeeling geen voldoende verklaring acht, is een gevolg van zijn opvatting van wederrechtelijk als zonder eigen recht en van voorbijzien van het boven betoogde over samenhang tusschen voor- en nadeel.



173
ARTIKEL 318.
afzetterij gemeenlijk geheel iets anders dan het hier bedoelde wordt verstaan *).
Aan het begrip van afdreiging, door bedreiging van iemand iets verkrijgen, beantwoordt echter ook het dwingen door bedreiging met geweld, dat dus eigenlijk nu niet meer in artikel 317 tehuis behoorde, maar zijn plaats daar behouden heeft wegens de doorgaande gehjkstelling in de wet van geweld en bedreiging met geweld en het groote verschil van straf tusschen artikel 317 en 318;
2. De elementen van het misdrijf zijn hoofdzakelijk dezelfde als die van afpersing; alleen in het aangewende dwangmiddel is er verschil. Dit middel is hier bedreiging met smaad of smaadschrift of met openbaring van een geheim.
Omtrent den omvang der eerste zie aanteekening 5 op artikel 284.
De wet eischt niet dat de smaad, het smaadschrift of de openbaring van een geheim rechtstreeks den bedreigde betreft; vgl. aanteekening 6 op artikel 95.
Vermits volgens hetgeen ik omtrent artikel 284 betoogde onder bedreiging met smaad of smaadschrift niet begrepen kan zijn bedreiging met het misdrijf van artikel 272, zal juist openbaring van een geheim ook het geheim van een overledene kunnen betreffen.
3. Openbaring van een geheim is altijd de openbaring van een waarheid2), wat echter niet uitsluit dat de smaad of het smaadschrift ook in het verband van dit artikel tevens de telastelegging van een waar feit kan zijn; die van een onwaar feit kan alleen smaad of smaadschrift rijn.
Omtrent de beteekenis van openbaren zijn in de geschiedenis der wet eenige gegevens te vinden, die niet geheel met elkander in overeenstemming zijn.
In artikel 272 wordt met wijziging van den oorspronkelijken tekst gesproken van bekend maken, omdat openbaren volgens den Minister van justitie te eng zou zijn als onderstellende dat iets ter algemeene kennis wordt gebracht, terwijl daar toch ook verraad aan één persoon strafbaar moet gesteld worden3).
Bij de behandeling van artikel 284 echter verklaarde de Minister de openbaarmaking van artikel 318 ook te zien in de klacht of aangifte bij de justitie, die echter geenszins onvermijdelijk de algemeene bekendmaking insluit4).
*) Smidt II, eerste druk 495, tweede druk 526.
9) Anders schijnt te oordeelen het op dit punt niet geheel duidelijke arrest van den Hoogen Raad van 2 December 1947, N. J. 1948, no. 65. S) Smidt II, eerste druk 404, tweede druk 427. *) Smidt H, eerste druk 422, tweede druk 444.



ARTIKEL 318.
174
Noyon in den vorigen druk achtte de eerste uitspraak juist, de laatste onjuist. Ik zou andersom oordeelen. „Openbaren" is niet synoniem met „openbaar maken", men kan iets openbaren aan één bepaald persoon x).
Voor openbaring is overigens niets noodig dan dat er een geheim bestaat en dat de dreiger daarmede bekend is, althans zich als zoodanig gedraagt. Gelijk voor bedreiging met smaad of smaadschrift slechts wordt vereischt dat tent minste het feit dat telastegelegd zal worden den betrokkene eenigermate duidelijk gemaakt wordt (zie aanteekening 5 op artikel 284), kan voor bedreiging met de open* baring van een geheim niet gevorderd worden dat dit bepaaldelijk wordt genoemd. Men kan zeer goed vrees opwekken en daardoor dwang oefenen door een zinspeling op een geheim, waaruit de bedreigde kan afleiden welk geheim bedoeld is. Ook bier echter zal niet voldoende zijn de algemeene bedreiging met openbaring van een geheim zonder eenige nadere aanduiding van het geheim dat bedoeld wordt.
Het geheim behoeft den bedreiger geenszins toevertrouwd te zijn; men heeft uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tusschen de openbaring van een geheim en schending daarvan, d. L schending van een verplichting tot geheimhouding, en juist wegens dit onderscheid wijziging gebracht in het opschrift van titel 17; zie aantekening 1 op artikel 272 2).
4. Het misdrijf is slechts op klacht vervolgbaar. Hij tegen wien het misdrijf gepleegd is kan hier niet zijn de eigenaar van het afgegeven goed als zoodanig noch ook degene wiens geheim geopenbaard zou worden, maar hij op wien de bedreiging als dwangmiddel is aangewend. Anderen kunnen wel belang bij de zaak hebben maar zijn niet degenen tegen wie het misdrijf gericht is en aan wie alleen de beoordeeling van de wenschelijkheid der vervolging toekomt.
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 320.
*) Zoo oordeelt thans m.i. ook de Hooge Raad, 17 Juli 1931, W. 12367, N. J. 1932, blz. 430: „openbaren is ook „bekend maken met de strekking, dat het geheim bij een persoon of de personen voor wie de bedreigde dat verborgen wil houden bekend wordt." Door deze beslissing is m. i. achterhaald het arrest van 26 November 1888, W. 5648, volgens hetwelk het delict niet gepleegd zou kunnen worden door te dreigen met een aangifte bij de politie. Anders oordeelt nog Simons II, no. 485.
Het arrest van 1931 definieerde tevens „geheim" als „hetgeen slechts aan enkelen bekend is en dat de bedreigde verborgen wil houden".
s) Dit is uit het oog verloren door het Gerechtshof te Leeuwarden in zqn arrest van 25 September 1890, Tijdschrift voor strafrecht V, blz. 533. In het daarbij behandelde geval zou overigens alleen met openbaring van een geheim gedreigd kunnen zijn ingeval het feit dat openbaar gemaakt zou worden werkelijk gepleegd was.



175
ARTIKEL 319, 320, 321.
Artikel 319.
De bepaling van artikel 316 is op de in dezen titel omschreven misdrijven van toepassing.
Daar reeds bij artikel 318 het daar behandelde misdrijf onder alle omstandigheden tot klachtdelict is gemaakt, slaat artikel 319 slechts op 317.
Omtrent' de persoon tegen wie het misdrijf gepleegd is zie aanteekening 4 op artikel 318; het daar gezegde geldt ook voor artikel 317.
Artikel 320.
Bij veroordeeling wegens een der in dezen titel omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken.
TITEL XXIV. VERDUISTERING. Artikel 321.
Hij die opzettelijk eenig goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van. ten hoogste zestig gulden.
1. Terwijl diefstal is het onder zich brengen van eenig goed met oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening, is verduistering de wederrechtelijke toeëigening van hetgeen men reeds onder zich heeft *).
Voor de handeling die het misdrijf oplevert heeft de wetgever den naam van toeëigening gekozen, die eigenlijk de naam is van een begrip waaronder allerlei handelingen kunnen vallen; de hier bedoelde toeëigening is een andere dan die van het burgerlijk recht, de handeling waardoor wettig de eigendom wordt verkregen van hetgeen vroeger geen eigenaar had. Hier is juist altijd sprake
) Omtrent zich toeëigenen in verband met doen plegen, zie aanteekening 6 op artikel 47.



ARTIKEL 321.
176
van de onrechtmatige handeling aan goed dat reeds eens anders eigendom is1).
Over het begrip „zich toeëigenen" zie aanteekening 7 bij artikel 310.
Als omschrijving van toeëigening bezigde de Minister van justitie het ah) heer en meester beschikken, en elders het zich als eigenaar gedragen 2). Beide omschrqvingen komen mij niet geheel juist voor. Immers passen zij op handelingen die geen verduistering opleveren; wie toch eens anders goed vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt, wegmaakt, beschikt voorzeker over dat goed alsof hij er heer en meester van was, gedraagt zich als eigenaar daar toch de eigenaar alleen het recht heeft op die wijze met zijn goed te handelen, en toch valt zijn daad niet onder artikel 321 maar onder 350. Bij verduistering en vernieling beide wordt inbreuk op eens anders eigendom gemaakt, het verschil tusschen deze twee is dat bij de laatste de eigenaar alleen in het voorwerp van zijn eigendom benadeeld wordt en bij de eerste het goed uit zijn heerschappij naar die van een ander overgaat8).
Opzet tot dit laatste is echter niet aanwezig ingeval iemand het goed van een ander terughoudt ten einde dien tot eenige handeling te dwingen4).
De algemeene omschrijving van toeëigening als het als heer en meester beschikken wordt ook aangetroffen in arresten van den Hoogen Raad van 16 October 1905»), 26 Maart 1906 •) en 24 Februari 1913 T); de daaraan toegevoegde beperking: in strijd met den aard van het recht krachtens hetwelk de dader het goed onder zich heeft, heft mijn bezwaar niet op, daar toch ook voor strafbaar vernielen, beschadigen, onbruikbaar maken, wegmaken strqd met des daders recht, casu quo met het recht krachtens hetwelk hij het goed onder zich heeft, noodig is.
De wijzen waarop de toeëigening gedaan kan worden zqn menigvuldig. In de eerste plaats komen wel die handelingen in aanmerking waardoor den eigenaar het terugkrijgen van zijn goed
*) Evenwel kan volgens den Hoogen Raad de dagvaarding volstaan met enkel van toeëigenen te spreken; arresten van 26 Jnni 1905, W. 8250, en 7 Decem. ber 1925, W. 11526. Ik betwijfel de juistheid deser beslissing; toeëigening schijnt mij iets dat in een handeling opgesloten ligt of haar gevolg is, niet de handeling zelf.
2) Smidt II, eerste druk 467 en 468, tweede druk 491 en 493. 8) Deze opvatting wordt gedeeld door den hoogleeraar Verdam, vgL Tijdschrift voor strafrecht XXVI, blz. 407, noot 1.
*) Hooge Raad 30 Juni 1924, W. 11241, N. J. 1924, 911. s) W. 8283. «) W. 8355.
') W. 9469, N. J. 1913, 669.



177
ARTIKEL 321;
wordt belet door verbruik of vervreemding: het verteren, uitgeven, verkoopen, ook het wegschenken, m. a. w. het beschikken te eigen bate of ten bate van een derde1).
Hierbij sluit zich aan de beleening en wat veelal haar aequivalent is, de verkoop met recht van wederinkoop. Bij dezen vorm van verduistering staat de vraag op den voorgrond of voor het misdrijf vereischt wordt dat hij die over het goed beschikt buiten de mogelijkheid is het aan den eigenaar terug te bezorgen. Die vraag moet ontkennend beantwoord worden: de terugbezorging is niets meer dan herstel van het door het misdrijf teweeggebrachte nadeel2).
Evenwel kan de wetenschap van de onmogelijkheid van herstel een bruikbaar argument zijn tot afwering van het beroep op straffeloosheid3), gelijk anderzijds de zekerheid van te allen tijde te kunnen teruggeven inderdaad de wederrechtelijkheid kan uitsluiten-
Er zijn trouwens vele gevaUen van toeëigening denkbaar (en als zoodanig in de jurisprudentie aangenomen) waarbij van onmogelijkheid tot wederoplevering in het geheel geen sprake is. Door den Hoogen Raad is toch aangenomen dat reeds de weigering om terug te geven 4), het achterhouden met verzwijging of loochening van de ontvangst5) toeëigening kan zijn, en terecht: beide handelingen
x) Over het laatste zie Hooge Raad 2 Februari 1891, W. 5995.
2) Zie Hooge Raad 2 Februari 1903, W. 7881, en 10 Januari 1910, W. 8967; Gerechtshof Amsterdam 6 October 1891, W. 6090; Rechtbank Rotterdam 24 November 1900, W. 7552; Hooge Raad 22 Mei 1933, W. 12622, N. J. 1933, 1185. Dit leidt ertoe, dat iemand dezelfde goederen, die hij door beleening verduisterd heeft, na de inlossing nogmaals kan verduisteren: Hooge Raad 29 Januari 1934, W. 12722. N. J. 1934. 499.
3) Vgl. Hooge Raad 2 Februari 1903 voormeld; Rechtbank Groningen
10 April 1902, W. 7756.
*) Hooge Raad 8 Februari 1892, W. 6155, vgL Hooge Raad 19 December 1898, W. 7222; zie ook Rechtbank Amsterdam 1 Februari 1894, W. 6479.
Een merkwaardig geval van beweerd, met de wet strijdig gebruik onder duivenhouders vindt men berecht bij bet arrest van den Hoogen Raad van 15 April 1929, W. en N. J. 1929, 1188.
5) Hooge Raad 16 April 1895, W. 6652; vgL Gerechtshof Amsterdam 12 Februari 1907, W. 8488, en Hooge Raad 29 November 1943, N. J. 1944, no. 102.
Een bijzonder geval van deze laatste soort is m. i. die van het arrest Hoogen Raad, 18 December 1939, W. en N. J. 1940, no. 450, met noot T.: een buschauffeur geeft een gebruikt kaartje af, teneinde het daarvoor ontvangen geld niet af te dragen. Ook m. i. werd hij ten onrechte van voltooide verduistering vrijgesproken. Nog meer uitzonderlijk is het geval van het arrest Hoogen Raad
11 Maart 1940, W. en N. J. 1940, no. 689. Een veehouder, die tevens voor de melkfabriek zoowel van hemzelf als van anderen afkomstige melk daarheen vervoerde en van wien werd aangenomen, dat hij alle melk onder zich had voor de fabriek, voegde van anderen afkomstige melk toe aan de zijne. Hij werd aan verduistering schuldig geacht met deze redeneering, dat hij onbevoegdelijk melk die aan de fabriek toebehoorde deed voorkomen als van hem afkomstig, terwijl ze herkenbaar had moeten blijven als afkomstig van een ander.



197
ARTIKEL 326,
onder artikel 326 kunnen vallen1). Ook onder artikel 405 Code pénal zou dit feit niet vallen omdat het niet medebrengt het zich meester maken van eens anders bezittingen.
Over het verkrijgen van liefdegaven zie deel I blz. 10.
4. De eigenaardige constructie van artikel 405 Code pénal leidde tot een bijzondere opvatting ten aanzien van de vereischten voor poging tot oplichting die door de jurisprudentie eerst werd aangenomen bij gevolgde afgifte, waarvan het verkrijgen was het begin van uitvoering van de escroquerie, terwijl het enkele aanwenden van de middelen slechts als voorbereidende handeling werd aangemerkt.
Naar ons wetboek voltooit de afgifte het misdrijf 2); het zwaartepunt der bepaling van hetgeen poging uitmaakt verplaatst zich dus. Nu is het de vraag of het aanwenden van een der middelen in artikel 326 genoemd reeds poging is dan wel als voorbereidende handeling beschouwd moet worden; in het laatste geval zou er van poging tot oplichting geen sprake kunnen zijn omdat er niets ligt tusschen de aanwending van het middel en haar gevolg, de afgifte: degene tegen wien het misdrijf gepleegd wordt is toch eerst tot de afgifte bewogen wanneer hij afgeeft.
Wordt nu het gebruik van de middelen aan het vereischte van poging in tegenstelling met de voorbereidende handelingen, zooals dat gesteld werd op blz. 303 van Deel I getoetst, dan is het besluit dat dit gebruik reeds poging oplevert.
Voor poging is dan echter noodig dat hetgeen gedaan is reeds aan de vereischten voor een der middelen voldoet, dat de listige kunstgreep voltooid is, de verdichtsels reeds een samenweefsel vormen 8).
5. Voor het wederrechtelijke der bevoordeeling zie men Deel I, blz. 9—11. Gelijk ik daar betoogde, is daarvoor niet enkel beslis-
*) Het doen afgeven van een chèqne kan dns a fortiori onder het artikel vallen, ook al is de betrokkene een deel van het bedrag schuldig; Hooge Raad 16 October 1922, W. 10960, N. J. 1923, 20. Het zou trouwens in elk geval strafbaar zijn omdat een tegenschuld niet de overdracht van de geheele cheque belet. Niet juist de afgever behoeft de benadeelde te zijn, Hooge Raad 27 April 1896, W. 6805, Rechtbank Amsterdam 24 Januari 1902, P. v. J. 212.
Simons, Leerboek H, no. 471, is van oordeel dat het misdrijf gericht is tegen het vermogen van dengene tegen wien het gepleegd wordt, en dus dit vermogen moet zqn aangetast. Dit theoretische argument vindt geen steun in de woorden van het artikel.
2) Noch verzekering van eigendom, noch overgang van volledig bezit is noodig, Rechtbank Amsterdam voormeld. Het geven van quittantie voor het ontvangene neemt op zich zelf het misdrijf niet weg, Hooge Raad 19 Januari 1903, W. 7870.
8) VgL Hooge Raad 24 Maart 1902, w\ 7749; 27 Maart 1939, W. en N. J. 1939, no. 980.



ARTIKEL 326.
198
send in hoeverre het recht het voordeel wraakt of althans niet positief toekent, en ook niet enkel het gebezigde middel, maar de verhouding tusschen deze beide factoren1). Voor het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling zie men in het bijzonder ook de aanteekeningen 1, 4 en 9 op artikel 317 en de daar aangehaalde rechtspraak en literatuur, waaraan toe te voegen de op blz. 195 aangehaalde dissertatie van DuisterwinkeL
6. De bedriegelijke middelen behoeven niet te worden aangewend tegenover hem van wien de afgifte wordt verwacht doch kunnen ook worden gebezigd tegenover een derde mits de bedoeling om de afgifte te verkrijgen en het oorzakelijke verband tusschen middel en afgifte vaststaan, daar dan het bedriegelijke middel zijn uitwerking niet heeft gemist en degene die de afgifte doet ook daardoor is bewogen. Zoo besliste de Hooge Raad in een geval waarin het middel werd aangewend tegenover taxateurs tot verkrijging van vergoeding van den verzekeraar ook wegens goed dat ten onrechte als verbrand was opgegevena). ^
Bij arrest van 30 Mei 1917s) werd nog beslist dat met een advertentie waarin aan het publiek voorspiegelingen worden gedaan het bewegen van de tot het publiek behoorende personen is beoogd en zij alzoo een mogelijk middel tot het plegen van oplichting is.
7. Het eerste middel tot oplichting dat de wet noemt is het aannemen van een valschen naam, waaronder hetzelfde is te verstaan dat voor toepassing van artikel 405 Code pénal daaronder gebracht moet worden, zoodat de jurisprudentie op dat artikel te dezen aanzien ook thans nog waarde heeft.
Valsche naam is de naam die in eenig opzicht, zij het slechts in den voornaam, in de voorletters, in een voorvoegsel of in de spelling, verschilt van den waren. VgL verder over het begrip aanteekening 6 op artikel 435.
De grootte van het verschil doet niet af niits maar de bijzonderheid die het verschil te weeg brengt die is welke tot afgifte beweegt. Wanneer een bepaalde naam, als hetzij in het algemeen hetzij bq hem tegenover wien hij gebezigd wordt goed bekend, het voor de oplichting noodzakelijke vertrouwen opwekt en dat vertrouwen dus hetzij met bepaalde voornamen, hetzij met een bepaalde spelling samenhangt, is het valschelijk gebruiken van het een of het ander voldoende. A die zich van A noemt en zich daardoor een vertrouwen verschaft, dat hem als A niet geschonken zou zijn, bezigt een bruikbaar middel tot oplichting, evenzeer als
*) In verwanten geest Mr. J. Riphagen, De beteekenis van het woord wederrechtelijk in de Strafwet, T. v. S. XLII (1932). 2) Arrest van 16 October 1922, W. 10960, N. J. 1923, 2C. ») W. 10136, N. J. 1917, 790.



199
ARTIKEL 326.
hij die zijn naam spelt op een wijze welke er een andere beteekenis aan geeft. Het verschil moet natuurlijk tot dengene tegenover wien van den naam gebruik gemaakt wordt doordringen; wordt de naam slechts uitgesproken en niet geschreven terwijl het verschil in spelling op den klank geen invloed uitoefent, dan kan niet gezegd worden dat een valsche naam gebezigd wordt al wordt van de gelijkheid van klank misbruik gemaakt; evenmin is dat het geval wanneer iemand door weglating van voornamen den schijn aanneemt van een onder den gebezigden naam algemeen bekende persoon te zijn. Dit alles is, evenals het zich doen doorgaan voor iemand die geheel denzelfden naam draagt, niet het aannemen van een valschen, maar het bedriegelijk gebruik maken van een echten naam, dat als zoodanig hier niet strafbaar wordt gesteld. In bijzonder sprekende gevallen kan het een listige kunstgreep zijn.
De tot dusverre gebezigde voorbeelden betreffen het geval dat de naam op zich zelf vertrouwen opwekt; het geval laat zich ook denken -dat de valsche naam het beletsel opheft dat het noemen van den waren naam zou opleveren. Ook daarbij kan oplichting zijn. Er behoeft, behalve dat aan A niet zou zijn afgegeven, geen positieve reden te bestaan waarom aan B wel gegeven is wat aan C of D niet gegeven zou zijn; niet welke naam, maar dat een valsche naam is genoemd, is hier beslissend1).
Artikel 405 Code pénal spreekt van het gebruik maken van een valschen naam, ons artikel 326 van het aannemen. Het eerste is in zeker opzicht ruimer. Bij arrest van den Hoogen Raad van 19 Juni 18552) waarbij verklaard werd schuldig te zijn aan oplichting iemand die zich goed had doen afgeven, geadresseerd aan een naamgenoote omtrent welke hij beweerde dat deze zijn dochter was ofschoon hij geen dochter had met den op het adres vermelden voornaam, werd echter onderscheid gemaakt tusschen gebruiken en aannemen. De Hooge Raad besliste dat artikel 405 Code pénal ook omvat het gebruiken van eens anders naam. Thans zou het feit niet strafbaar zijn wegens aannemen van een valschen naam, wellicht wegens het aannemen van een valsche hoedanigheid.
Overigens blijkt niet dat met de wijziging van woorden ook een wijziging van beteekenis bedoeld is. Kan men nu zeggen dat aannemen een bepaalde daad moet zqn van hem die den valschen naam voert, terwijl daaronder niet gelijk onder gebruik maken reeds valt het zich laten aanleunen van een naam die door een ander wordt toegekend? Mij dunkt: neen, omdat hij, die zich ten
*) VgL Gerechtshof Amsterdam 31 Januari 1881, Rechtsgeleerd bijblad 1882, C blz. 64.
s) W. 1783. Zie J. Bentfort van Valkenburg, Artikel 326 van het Wetboek van strafrecht beschouwd in het licht der praktijk, Academisch proefschrift, Leiden 1911, bis. 42.



ARTIKEL 326.
200
gevolge van dwaling waarin buiten zijn toedoen iemand vervallen is een naam laat geven die de zijne niet is, toch ook gezegd moet worden die naam aan te nemen, zoodra hij onder en krachtens dien naam optreedt1). Trouwens bij tegenovergestelde meening zon ook onder gebruik maken van een valschen naam alleen het zich zelf geven van dien naam verstaan moeten worden, daar het zich laten aanleunen van een naam dan minder het gebruik maken van dien naam zou zijn dan het gebruik maken van de omstandigheid dat een ander ten opzichte van den naam dwaalt. Voor aannemen is echter noodig dat er iets gedaan wordt tot onderhouden van de onjuiste meening omtrent den naam; de dader moet dus geweten hebben dat hem een andere dan zijn eigen naam wertl toegekend, en van die wetenschap door eenig gedrag, hetzij dan een positief of een negatief, blijk hebben gegeven.
Overigens ia het niet bepaald noodig dat de dader met zoovele woorden zegt hoe hij heet; het doen van mededeelingen waaruit moet worden afgeleid dat hij een zekeren naam voert is voldoende. Zoo besliste de Hooge Raad dat een valschen naam aanneemt hij die zich den zoon noemt van iemand die niet als zijn vader bekend staat, daar in het algemeen vader en zoon denzelfden naam dragen, en met het enkele uitzonderingsgeval dat mogelijk is geen rekening behoeft te worden gehouden 2).
Ook behoeft het aannemen van een valschen naam niet te zijn het zich doen doorgaan voor een bepaald individu; ingeval een zekere geslachtsnaam of de naam van een bepaald familielid vertrouwen wekt is het voldoende dat het dragen van dien naam wordt opgegeven 3).
8. In het algemeen kan hetgeen iemand zich toeschrijft een hoedanigheid genoemd worden. „Maar, zoo deed Noyon in den vorigen druk hierop volgen, „het zou niet aangaan iemand strafbaar te stellen aan wien een ander enkel omdat hij gezegd heeft dit of dat te zijn vertrouwen of krediet schenkt. Wanneer iemand in een winkel aanzienlijke inkoopen doet en daarvoor krediet erlangt alleen op zijn beweren dat hij bijv. de president der Fransche republiek is, dan heeft de aldus bedrogene geheel aan zich zelf zijn schade te wijten."
„Daarom is vooral ook hier van belang het vereischte dat er een hoedanigheid is aangenomen; aannemen is niet alleen het zich toeschrijven van een attribuut, maar dit, gepaard met een op-
*) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3. s) Hooge Raad 13 October 1902, W. 7814. 3) Hooge Raad als voren.



ARTIKEL 327*
216
voor hem, als hoogere premie medebrengende. Te lage taxatie kan den verzekeraar niet schaden omdat hij nimmer boven de taxatie behoeft te vergoeden. Nu vermeerdert wel de te hooge taxatie het risico wat betreft het bedrag der eventueele schadevergoeding, maar de verplichting tot betaling van de taxatie kan niet genoemd worden..een voorwaarde waaronder de verzekering is gesloten1).
De tekst van artikel 327 is bij de wijziging in overeenstemming gebracht met dien van artikel 251 Wetboek van koophandel. Mag daaruit worden afgeleid dat het artikel niet toepasselijk is op het geval van artikel 269 van dat wetboek? Mij dunkt: neen; al spreekt artikel 251 wellicht van gevallen waarin een verzekering op 'zich zelf niet nietig is, daarom kan toch de omstandigheid die ze nietig maakt wel gerekend worden tot die waarvan de juiste kennis den verzekeraar zou hebben weerhouden van het sluiten van de verzekering8). Intusschen zal het wel weinig voorkomen dat door middel van listige kunstgrepen het geloof kan worden geschonken dat een reeds geleden schade nog niet geleden is.
2. Onder verzekering kan gebracht worden elke overeenkomst die öf aan het begrip „verzekering" van het maatschappelijk verkeer öf aan de omschrijving van artikel 246 Wetboek van koophandel voldoet, met name ook die tusschen het bestuur der posterijen en hem die een brief met aangegeven waarde aan de post toevertrouwt. Wie dus den betrokken ambtenaar der posterijen door listige kunstgrepen in den waan brengt dat de inhoud van een brief met de opgegeven waarde overeenstemt pleegt het misdrijf van dit artikel3). Dit kan niet voorkomen bij een eenvoudig aan-
*) Vgl. Asser in Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 54 en volg., die echter m. i. te veel nadruk hierop legt dat de taxatie niet het onomstootelijke bewijs van de waarheid levert, daar of de rechter de justificatie van den verzekerde kan vragen öf de verzekeraar het recht heeft de bovenmatigheid te bewijzen, zelfs in het geval van artikel 275 Wetboek van koophandel bij bedrog. Maar wanneer de verzekeraar door listige kunstgrepen is misleid ten aanzien van de waarde, zal hij juist wegens zijn onwetendheid noch toepassing van artikel 274 kunnen vorderen noch zich aan de bij artikel 275 opgelegde v rplichting kunnen onttrekken.
, 2) Anders Asser t. a. p. blz. 57, wiens onderscheiding mij te doctrinair toeschijnt.
8) Het enkel aangeven van een onware waarde is nog geen listige kunstgreep. Aldus de Hooge Raad bij arrest van 2 Mei 1927, W. 11695, N. J. 1927, 769. Het staat trouwens nog te bezien, of de Posterijen bij overwaardeering de aanteekening kunnen weigeren. M. i. hoogstens dan wanneer de overwaardeering onbetwistbaar en ook affectie-waarde uitgesloten is.
Men zie over het arrest Kleene in N. J. B. II, blz. 505, de bewerker ibidem, blz. 649 en Oomkes in T. v. S. XXXVIII, blz. 23.



217
artikel 327, 328.
geteekenden brief, omdat de vergoeding wegens vermissing niet afhankelijk is van de waarde *).
3. Het middel is in tegenstelling met artikel 326 beperkt tot bet aanwenden van listige kunstgrepen; valsche naam of hoedanigheid zon trouwens hier bezwaarlijk te pas kunnen komen; samenweefsel van verdichtsels, op zich zelf niet ondenkbaar, is nu uit* gesloten.
4. Het hier strafbaar gestelde bedrog kan alleen gepleegd worden voordat de verzekering gesloten is; bedrog tot het verkrijgen Van vergoeding van verzekerde schade die niet of in minderen omvang dan opgegeven wordt geleden is valt onder de bepaling van artikel 326.
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 339; voor het vereischte van klacht artikel 338.
Artikel 328.
• Hij die, met het oogmerk om zich of een ander, ten nadeele van den verzekeraar ofjKaft- den wettigen houder- van een bodemerijbwef; wederrechtelijk te bevoordeelen, brand sticht of eene ontploffing teweegbrengt in eenig tegen brandgevaar verzekerd goed, of een vaartuig dat verzekerd is of waarvan de lading of de te verdienen vrachtpenningen zijn verzekerd, of—waa*op- - bodermerijpe~nningen -*ijn geschote», doet zinken of stranden, vernielt, onbruikbaar maakt of beschadigt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.
1. Ook voor het misdrijf van dit artikel is noodig dat de dader het oogmerk heeft zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen; daaromtrent geldt wat betoogd werd in aanteekeningen 1—4 op artikel 317. ^.„^
Daar echter wegens de omschrijving van de gevallen waarop het artikel toepasselijk is het oogmerk feitelijk wel op iets gericht zal zijn dat ook inderdaad bevoordeeling oplevert, is van belang de beantwoording van de vraag: waardoor wordt iemand ten nadeele van den verzekeraar of den houder van een bodemerijbrief
l) Dat de dader zich niet bewust is van den aard der overeenkomst (zie Rechtbank Roermond 13 Juni 1899, P. v. J. 1900, no. 66) doet niet af; het komt alleen op het feitelijk bedoelde, niet op de juridische constructie aan.



ARTIKEL 328.
218
bevoordeeld? Hierbij dient niet onopgemerkt gelaten te worden dat de daad in zich zelf niet altijd de bevoordeeling onmiddellijk oplevert; het enkele in brand steken van een verzekerd huis kan geen voordeel geven, wel het ten gevolge van het verbranden opvorderen en verkrijgen van de verzekeringssom, gepaard gaande met verzwijging van zoodanige omstandigheden (bijv. merkelijke schuld of nalatigheid van den verzekerde, artikel 294 Wetboek van koophandel) die den verzekeraar van zijn verplichting ontslaan; dit neemt echter niet weg dat bevöordeeling toch als gevolg van de brandstichting moet worden aangemerkt en als zoodanig in het oogmerk van den dader kan liggen.
Bevoordeeling kan nu hier alleen bestaan indien hetgeen de belanghebbende verkrijgt meer is dan hetgeen hij verliest, wanneer b.v. een huis tot hooger bedrag verzekerd is dan dat hetwelk zqn waarde vertegenwoordigt Het enkele brandstichten tot het verkrijgen van de assurantiepenningen krachtens een niet te hooge verzekering zou dus niet voldoende zqn. Wel is waar wordt de verzekeraar daardoor benadeeld omdat hij, het feit der brandstichting door den verzekerde kunnende aantoonen, bevrijd zou zijn, maar uit de brandstichting kan geen bevoordeeling ontstaan; zonder haar had de verzekerde zijn goed, met haar de aequiyaleerende assurantiepenningen; men had dus beter gedaan door niet de bevöordeeling maar de benadeeling op den voorgrond te stellen1). In dit geval kan ook de vreemde, die in overleg met den eigenaar brand sticht, aUeen gestraft worden zoo hij valt in de termen van artikel 157; op hem is ook artikel 350 niet toepasselijk daar hij met toestemming van den eigenaar heeft gehandeld, dus niet wederrechtelijk; de verzekeraar kan toch i.h. a. geen recht op het niet afbranden doen gelden*).
*) Anders Hooge Raad 8 Mei 1922, w". 10910, N. J. 1922, 775, op grond dat de woorden van bet artikel niet dwingen tot de hier bedoelde beperkte opvatting van bevoordeeling, die ook gelegen kan zijn in de mogelijkheid van beschikking over de assurantiepenningen. Maar dit zon toch alleen kunnen bestaan in geval die penningen voor den betrokkene meer waarde hebben dan het verzekerde voorwerp. De beslissing van den Hoogen Raad schijnt mij daarom in haar algemeenheid niet gerechtvaardigd.
Ook begrijp ik niet het argument, gebezigd in de aan het arrest voorafgaande conclusie en getrokken uit de geschiedenis van het artikel. De Minister van justitie, die door in den aanhef van het artikel het daarin aanvankelijk algemeen gestelde element, het oogmerk om zich of een ander te bevoordeelen, te beperken tot het bevoordeelen ten nadeele van den verzekeraar of den wettigen houder van een bodemerijbrief, toegaf aan den wensch der Tweede Kamer dat bepaaldelijk benadeeling van die personen geëischt zou worden, heeft toch aan het woord bevöordeeling niet een bijzondere beteekenis gehecht.
2) VgL het bekende arrest van den Hoogen Raad van 24 Januari 1930, W. 12091, N. J, 1930, 2991.



219
ARTIKEL 328.
/ Bij bodemerij kan de eigenaar van het verbodemde ook slechts voordeel trekken uit het vergaan van het vaartuig, indien dit minder waarde heeft dan de geschoten penningen, en dan nog slechts wanneer die penningen niet of niet ten volle ten behoeve van het goed zijn aangewend maar in des eigenaars zak zijn gekomen. Met het vergaan houdt toch de verplichting tot terugbetaling op. Nu geldt de bodemerij wel is waar slechts ten beloope van de waarde van het verbodemde en houdt de geldschieter voor het overige een persoonlijke vordering tot terugbetaling, maar ook hier komt het er evenals bij verzekering op aan dat de geldschieter veelal niet zal kunnen bewijzen dat de waarde van het verbodemde geringer was dan het bedrag der penningen, zoodat ook de persoonlijke vordering hem niet zal baten 1).
De beoogde bevoordeeling moet tevens strekken ten nadeele van den verzekeraar of den wettigen houder van een bodemerijbrief. Dit was in het ontwerp niet uitgedrukt. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer maakte de opmerking dat nn elke brandstichting in een verzekerd goed met oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeeling van den dadèr of een ander onder het artikel viel, dus b.v. ook die Waarbij het te doen was om een voordeel voor concurrenten, terwijl toch blijkbaar de bedoeling was strafbaar te stellen wat geschiedt in verband met te hooge verzekering of bodemerij. Tevens wenschte men, daar toch ook wel tegen ontploffing verzekerd wordt, ook het teweegbrengen van ontploffing strafbaar gesteld te zien; deze bijvoeging werd echter m. i. door artikel 292 Wetboek van koophandel overtollig gemaakt.
Overigens is bij de ten gevolge van de eerste opmerking in het artikel gemaakte verbetering niet nauwkeurig te werk gegaan. Eenigszins vreemd toch is de brandstichting in verband gebracht met de benadeeling van den houder van een bodemerijbrief; strafbaar is immers o.a. het stichten van brand in eenig tegen brandgevaar verzekerd goed ten nadeele Van dien houder; toegepast op een vaartuig, zou dit medebrengen strafbaarheid alleen in geval het vaartuig tegen brandgevaar verzekerd is. Het feit valt trouwens als vernieling ook onder het tweede gedeelte van het artikel, doch alleen wanneer het een' vaartuig betreft. Vernieling van de lading is hier niet strafbaar gesteld ook al is die lading verbodemd, brandstichting in het bijzonder alleen wanneer de lading tegen brandgevaar verzekerd is. Wanneer nu de lading tot
*) Na de invoering van de wet van 22 December 1924, W. 573, waarbij door artikel VI de titel van het Wetboek van koophandel, die over bodemerij handelt ia ingetrokken is het artikel niet meer met betrekking tot bodemerij toepasselijk, dan voor zoover een contract daaromtrent nog loopende mocht zqn; vgl. artikel X van de overgangsbepalingen dier wet.



ARTIKEL 328.
220
de volle waarde verbodemd is kan het geval niet voorkomen daar volgens artikel 599 Wetboek van koophandel gelijk het voor de afschaffing der bepalingen omtrent bodemerij luidde, zulk een lading in het geheel niet verzekerd kan worden. En hier helpt ook het tweede gedeelte van het artikel niet omdat daarbij slechts gesproken wordt van venueling aan het vaartuig gepleegd, en daarenboven alleen voorzien wordt in het geval dat op het vaartuig geld op bodemerij geschoten is. Wie zonder het vaartuig te vernielen de lading vernielt omdat hij daarin voor zich zelf of een ander een voordeel ziet en een nadeel voor den verzekeraar of den houder van een bodemerijbrief op die lading, is dus alleen strafbaar volgens artikel 408, en dan nog slechte voor zoover van wederrechtelijke handeling sprake is, zoodat, indien het eigen lading geldt of met toestemming van den eigenaar gehandeld wordt, niets strafbaars geschiedt daar noch verzekeraar noch geldschieter recht op het behoud van de lading kan doen gelden. Het geval is denkbaar: stel dat de lading gedurende de reis in waarde verndndert door eigen gebrek, dan kan de eigenaar belang hebben bg de vernieling, die hem ontheft van het opbrengen van het excedent der bodemerqpenningen welke door de lading niet meer gedekt zouden worden, of hem aanspraak geeft op vergoeding krachtens verzekering, nu door de vernieling het bewijs van de vermindering is weggenomen.
r Overigens is hier alleen gelet op verzekering tegen brand- of seheepsgevaar met voorbijgang van verzekering tegen andere ongevallen, als tegen beschadiging van spiegelruiten, van landbouwproducten, enz.1).
2. De beoogde bevoordeeling moet een wederrechtelijke zijn. Nu kan ik mij eigenlijk geen geval denken waarin zij dat niet zou zijn.
• Voordeel uit verzekering is altijd onrechtmatig, daar de verzekering slechte strekt tot vergoeding van schade en den verzekeraar niet verbindt voor zoover zij het belang van den verzekerde te boven gaat. Het eenige geval van bevoordeeling, n.L dat de verzekeringsom grooter is dan het bedrag dat de waarde van het verzekerde vertegenwoordigt, levert dus steeds een wederrechtelijke bevöordeeling op.
Bij bodemerij is het evenzoo: de bevoordeeling kan slechte daarin gelegen zijn dat de eigenaar geld behoudt dat hij bij behouden aankomst zou moeten betalen boven de waarde van het verbodemde; door het vergaan van het vaartuig nu trekt hij voordeel
*) Asser in Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 58.



221
ARTIKEL 328.
uit de ongeoorloofde bodemerij tot te hoog bedrag en wordt hij dus wederrechtelijk bevoordeeld.
3. De verzekeraar is niet aansprakelijk voor schade, veroorzaakt door eigen schuld van den verzekerde hieruit volgt niet dat deze het misdrijf van dit artikel niet zou kunnen plegen. Wanneer het misdrijf bewezen wordt zal de verzekeraar wel niet gehouden zijn tot vergoeding, maar dit neemt niet weg dat het oogmerk tot het verkrijgen van die vergoeding in verband met het onbekend blijven van de fout toch kan hebben bestaan.
4. Het tweede gedeelte van het artikel is over het algemeen zeer eng begrensd. Het strafbare feit kan alleen bestaan in een handeling, gepleegd aan het vaartuig en dan nog maar onder bepaalde omstandigheden, als o. dat het vaartuig verzekerd is, 6. dat de lading verzekerd is, c. dat de te verdienen vrachtpenningen verzekerd zijn, d. dat op het vaartuig bodemerijpenningen geschoten zijn. Bodemerij op lading of vrachtpenningen komt dus niet in aanmerking.
Artikel 574 Wetboek van koophandel onderscheidde nog bodemerij op het casco, op de takelaadje en het verdere scheepstuig, op het oorlogstuig en de victualie; en artikel 575 bepaalde dat bodemerij, gesloten onder verband van het schip zonder verdere aanduiding ook omvatte takelaadje en verder scheepstuig benevens oorlogstuig. Uit een en ander volgt dat bodemerij onder verband van de afzonderlijk genoemde voorwerpen niet begrepen is onder de hier genoemde bodemerij op het vaartuig.
5. Kan een goed gezegd worden tegen brandschade verzekerd te zijn reeds wanneer er een verzekeringsovereenkomst bestaat of moet ook vaststaan dat die overeenkomst niet voor vernietiging vatbaar is? Alleen de formeele geldigheid der overeenkomst dient hier te beslissen, niet de beantwoording van de vraag of zij materieel aan nietigheid kan lijden. Een verzekering bijv. op grond van bedrog aangegaan bestaat toch ook, al is zij voor nietigverUaring vatbaar, en de brandstichting of vernieling kan dus bevoordeeling ten gevolge hebben, al heeft zij dat gevolg in concreto niet*).
Evenzoo heeft het geen invloed dat de verzekerde niet belanghebbende bij het goed geweest is; het enkele bestaan van de overeenkomst is beslissend*).
*) VgL W. P. R. Bouman, Artikel 328 Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Leiden 1891, bis. 40.
*) Hooge Raad 22 October 1917, W. 10194, N. J. 1917, 1121.



artikel 328, 328b».
222
6. Over brandstichting en het teweegbrengen van ontploffing zie aanteekening 3 en 4 op artikel 157; vernielen, onbruikbaar maken, beschadigen, aanteekening 5 op artikel 161.
8. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
Artikel &28bis.
j Hij, die, om het handels- of bedrijfsdebiet van zichzelven of van een ander te vestigen, te behouden of uit te breiden, eenige bedriegelijke handeling pleegt tot misleiding van het publiek of van een bepaald persoon, wordt, indien daaruit eenig nadeel voor concurrenten van hem of van dien ander kan ontstaan, als schuldig aan oneerlijke mededinging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, of geldboete van ten hoogste negenhonderd gulden.
1. De bedoeling met het op parlementair initiatief van het lid der Tweede Kamer mr. P. J. M. Aalberse bij de wet van 2 Augustus 1915, StbL 365, in het wetboek van strafrecht gebrachte artikel 328b£s is het tegengaan van oneerlijke praktijken in handel of bedrijf, welke opleveren een ongeoorloofde wijze van concurreeren.
Het artikel is echter op vreemde wijze geconstrueerd.
Het misdrijf draagt den naam oneerlijke mededinging; men zou dus verwachten dat de concurrenten het directe object er van uitmaken, de personen zijn tegen wie het gericht is, maar het misdrijf raakt hen niet anders dan voor zoover er voor hen nadeel uit kan ontstaan; werkelijk toebrengen van nadeel is niet vereischt.
Meer rechtstreeks is degene tegen wien het misdrijf gepleegd wordt het publiek of de bepaalde persoon op wie de bedriegelijke handeling welke er het materieele element van uitmaakt bestemd is te werken, maar dat het publiek of een bepaalde persoon werkelijk misleid is en daarvan de gevolgen ondervindt is wederom niet noodig voor de voltooiing van het misdrijf.
De strafbaar gestelde handeling behoeft alzoo geen enkele directe uitwerking gehad te hebben ten nadeele hetzij van degenen tegen wie zij rechtstreeks is gericht, hetzij van concurrenten.
Zij behoeft voorts niet gepleegd te zijn tot benadeeling van eens bnders debiet, voldoende is dat er mede beoogd wordt vestiging, behoud of uitbreiding van het debiet van hem te wiens behoeve zij verricht wordt.
Zij behoeft zelfs niet mededinging, concurrentie, op te leveren. Naar het ontwerp was dit wel noodig; als dader van het misdrijf was aangewezen hij die een bedriegelijke handeling pleegt om zijn



223
ARTIKEL 3286».
handelsdebiet te vestigen, te behouden of uit te breiden, dus de koopman die de bevordering van eigen handel bedoelt. Later ia de bepaling op aandrang van den voorzitter der Commissie van Rapporteurs van de Tweede Kamer, mr. van Hamel, uitgebreid tot allen die handelen ten behoeve van het handels- (thans ook bedrijf s-) debiet van zich zelf of anderen. De bedoeling was dat ook getroffen zouden worden handelsreizigers, procuratiehouders, agenten en anderen, die ten behoeve van hun patroons de strafbare handeling plegen. Maar nu gaat het artikel blijkbaar veel verder dan deze bedoeling. Thans wordt iedereen gestraft die ten behoeve van het debiet van wien ook een bedriegelijke handeling pleegt welke in de termen van het artikel valt, ook al is de dader geheel vreemd aan het debiet dat hij wenscht te bevorderen en dus van de concurrentie tusschen hem en anderen in het geheel geen sprake, terwijl van samenwerking tusschen hem en den bevoordeelde ook niet behoeft te blijken.
De voor het misdrijf gekozen naam dekt nu niet meer de omschrijving.
2. De strafbaar gestelde handeling is een; bedriegelijke. In het ontwerp kwam deze nadere bepaling van de handeling niet voor; het weglaten werd gemotiveerd met de overweging dat een handeling tot misleiding reeds in zich zelf een bedriegelijke handeling is, waarbij echter werd voorbijgezien dat het artikel niet spreekt van een handeling tot misleiding, d. i. een handeling tot misleiding strekkende of misleiding ten gevolge hebbende, maar van plegen tot misleiding, waarmede niet de handeling maar het oogmerk van den dader wordt gekarakteriseerd. Het oogmerk maakt de handeling nog niet tot een bedriegelijke; terecht werd trouwens later erkend dat de handeling objectief bedriegelijk moet zijn.
Daarentegen zou wellicht betoogd kunnen worden dat nu het uitdrukken van het oogmerk des daders overtollig is. Elders in het wetboek (artikel 105, 127, 155, 331) wordt ook alleen van het plegen van bedriegelijke handelingen gesproken zonder aanduiding van eenig opzet of eenig oogmerk; daar is de bedriegelijke handeling dus niet een handeling waardoor enkel een schijn kan worden gewekt in strijd met de waarheid, maar zij moet ook als bedriegelijk bedoeld, met het oogmerk tot misleiding gepleegd zijn.
Uit een ander oogpunt is de bijvoeging niet zonder beteekenis, als aanwijzende het object der misleiding, het publiek of een bepaalde persoon.
3. Wanneer is een handeling bedriegelijk?
Bij de debatten is men eenerzijds nog al eens vervallen in casuis-



ARTIKEL 328ÖIS.
224
tiek, wat, gezien het onderwerp, niet vreemd is, en heeft aan de andere zijde de voorsteller zich beijverd de beteekenis der bepaling vast te stellen in overeenstemming met hetgeen uit andere plaatsen in het wetboek kan worden afgeleid omtrent de begrenzing van het begrip zooals dit bij ons reeds bestond.
Naar het systeem der wet is nu nog niet bedriegelijk elke handeling waardoor iemand bedrogen kan worden.
In het spraakgebruik is toegelaten te zeggen: ik ben bedrogen, wanneer iemand mij een onwaarheid heeft gezegd; iemand is een bedrieger alleen reeds door met onwaarheid om te gaan. In dien geest is ook in artikel 329 het woord bedriegen gebezigd; bedriegen kan immers volgens dat artikel reeds bestaan in het leveren van iets anders dan gekocht was, zonder dat de levering gepaard gaat met iets dat den schijn opwekt dat zij overeenkomstig de overeenkomst gedaan is; terwijl daarentegen bedrog in den aard, de hoedanigheid of de hoeveelheid van het geleverde eerst strafbaar wordt bij het aanwenden van listige kunstgrepen en dus als bestaanbaar erkend wordt ook zonder alle kunstgrepen.
Daarentegen is in de artikelen 105, 127, 155, 156, 331, 332 niet sprake van bedriegen, iets anders doen, zeggen dan met de waarheid overeenkomt en verwacht mocht worden, maar van het plegen van bedriegelijke handelingen, dat zijn handelingen die door de wijze waarop zij zqn ingericht een schijn van waarheid geven aan den indruk dien men er door vestigen wiL
Het komt mij daarom vóór dat bedriegelijke handelingen overeenkomst vertoonen met hetgeen in artikel 326 en 329 genoemd wordt listige kunstgrepen, en voor zoover zij in zeggen bestaan, met het in eerstgemeld artikel genoemde samenweefsel van verdichtsels.
Stelt men deze beperking niet aan het begrip dan zou de strafbaarstelling veel verder strekkende gevolgen hebben dan de voorsteller zelf bedoeld heeft. Hij wilde niet strijd voeren tegen alle reclame, in het tegenwoordige verkeer wel een noodzakelijk bestanddeel van den handel, vooral van den kleinhandel waarbij zij in het bijzonder wordt aangewend, maar tegen oneerlijke concurrentie. Daartoe kan nu bezwaarlijk gerekend worden bijv. de zelfs onware verzekering van een fabrikant of handelaar dat zijn waar is de beste en de goedkoopste in het gebruik. Tegen een dergelijke bewering is iedereen gewapend door de eenvoudige redeneering dat het nog niet geloofd behoeft te worden omdat de fabrikant of handelaar het zegt, en de concurrent kan zich er tegen wapenen door de bewering tegen te spreken, desnoods van zijne eigen waar hetzelfde te zeggen.
Ik zou onder bedriegelijke handeling dan willen verstaan een handeling, op zulke wijze ingericht dat zij in haar uitwerking



229
artikel 328ois, 329.
staan in een der betrekkingen als bij artikel 316 genoemd. Ten eerste zon het misdrijf dan nog gepleegd kunnen zijn tegen andere concurrenten en in zooverre vervolgd kunnen worden, zie aanteekening 3 op titel VII van het Eerste boek. Maar een misdrijf kan ook niet gezegd worden gepleegd te zijn tegen hen voor wie er enkel nadeel uit kan ontstaan, nu de werkelijke benadeeling van deze niet een element er van uitmaakt.
Artikel 329.
Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar wordt gestraft de verkooper die den kooper bedriegt:
1 . door hem die een bepaald aangewezen voorwerp kocht,
opzettelijk iets anders daarvoor in de plaats te leveren; 2°. ten opzichte van den aard, de hoedanigheid of de hoeveel»
heid van het geleverde, door het aanwenden van listige
kunstgrepen.
1. Het misdrijf van dit artikel bestaat in zijn beide vormen in bedrog van den kooper door den verkooper bij de levering van het geen hij voor het verkochte wil doen doorgaan. Het bedriegen zelf is echter niet een handeling maar het gevolg van bedriegelijke handelingen, dat zijn beslag krijgt bij de levering. Zonder levering is er dus geen voltooid misdrijf.
De woorden van no. 2 kunnen doen denken aan bedrog na de levering, omdat er gesproken wordt van het geleverde. Dit zal echter verstaan moeten worden als hetgeen geleverd wordt, niet als hetgeen geleverd ia. Listige kunstgrepen op dit laatste aangewend betreffen toch goed dat reeds aan den kooper is overgegaan; de handeling kan dus bederf, beschadiging van eens anders goed zijn, kan gepaard gaan met diefstal van een deel van dat goed, wanneer een deel der geleverde goede waar wordt weggenomen en door slechte vervangen, maar de kooper kan dan als kooper niet meer aan bedrog blootstaan.
De le vering voltooit ook het misdrijf. Wanneer iets anders geleverd wordt dan wat gekocht is, of iets dat in aard, hoedanigheid of hoeveelheid van het gekochte verschilt, dan behoeft er niets meer gedaan te worden, dan is de kooper bedrogen. Of hij aanstonds het bedrog bemerkt of niet, doet niet af. Er wordt toch niet gevorderd dat hij het goed ook aanneemt, in de levering genoegen neemt; reeds bezorging of terhandstelling is levering, artikel 667 Burgerlijk wetboek.
Ook vrees of vermoeden bij den kooper dat hij bedrogen zal



ARTIKEL 329.
230
worden en maatregelen tegen eventueel bedrog beletten het misdrijf niet1).
Wanneer zal er dan poging rijn? Poging tot bedrog bij voltooide levering is onbestaanbaar. Zij zal dus bestaan in poging tot levering 2). ,
Poging begint alzoo met de eerste handeling waaruit de levering moet volgen, het afgeven tot bezorging, het verzenden, en zij eindigt zoodra ter beschikking of in het bezit van den kooper gesteld wordt.
2. In het eerste nummer wordt een scherp begrensd misdrijf strafbaar gesteld, het in de plaats van een bepaald aangegeven voorwerp iets anders stellen, bedrog dus in de identiteit. Daaronder valt niet het leveren van het eene exemplaar voor het andere, wanneer de voorwerpen alle gelijk zijn. Wie in een winkel een boek koopt, en daartoe een bepaald exemplaar in handen heeft gehad, kan niet zeggen bedrogen te zijn indien hem niet juist dat exemplaar geleverd wordt.
Of — in het geval van het tweede nummer — het geleverde grootere of kleinere waarde heeft dan het gekochte doet op zich zelf niet af; alleen zal bij levering van iets van grootere waarde maar van dezelfde soort veelal moeilijk het bedriegelijke van de handeling bewezen kunnen worden. De verkooper moet hebben willen bedriegen; vindt nu bevoordeeling in stede van benadeeling plaats dan zal dikwijls een andere reden dan het willen van bedrog de daad bepaald hebben.
3. Bedrog in de levering door den verkooper aan den kooper onderstelt een overeenkomst van koop en verkoop, en uitvoering daarvan3). Op grond hiervan werd als niet strafbaar naar dit artikel beschouwd de daad van een winkelier aan wien per brief manufacturen werden besteld en die aan den besteBer tegen rem-
i) Hooge Raad 28 Jannari 1901, W. 7559, vgl. W. 7522. Beding van garantie dn» de toepasselijkheid van het artikel niet nit; Hooge Baad 16 Jannari 1899, W 7234.
*) Men versta dus Polenaar en Heemskerk niet verkeerd wanneer zij in aanteekening 3 ten opzichte van het sub 2° genoemde feit het artikel wfflen lezen alsof er stond: de verkooper die goederen, welke in hoedanigheid enz. van de volgens de overeenkomst verwachte verschillen, door den verkooper doet accep-
teeBlö'kens hun uitspraak dat èr poging is wanneer het bedrog uitkomt voordat de levering heeft plaats gevonden, bedoelen zij met doen accepteren, met doen goedkeuren van de levering, maar het goed aan den verkoper overleveren.
S) Het bedrog betreft dus niet het verkochte of te verkoopen goed, maarnoot betreffen het geleverde; Hooge Raad* October 1917, W. 10164, N. J. 1917, 1069.



231
ARTIKEL 329.
bours toezendt een geëmbaUeerd stuk ijzer, zonder door eenige handeling of verklaring uitdrukkelijk te kennen te geven dat hij daarmede aan de bestelling uitvoering gaf. In het bijzonder werd in de afzending niet meer gezien dan een aanvankelijke uiterlijke schijn van afzending van de bestelde goederen, geen wilsverklaring omtrent werkelijke voldoening aan de bestelling *).
Indien deze beslissing juist is kan het geheele artikel nauwelijks worden toegepast: de leverancier heeft maar te zorgen dat hij niet uitdrukkelijk verklaart dat wat bij doet is uitvoering van de bestelling of van de overeenkomst. Immers dan bestaat in abstracto de mogelijkheid dat hij geheel iets anders bedoeld heeft dan die uitvoering. Leveren van iets anders dan gekocht is, is feitelijk nooit uitvoering van bestelling of overeenkomst, daar die uitvoering alleen bestaat in werkelijke nakoming van hetgeen overeengekomen is of het handelen overeenkomstig de bestelling. M. i. is dus de vraag veeleer of de leverancier zijn handeling voor de uitvoering van hetgeen van hem verwacht werd wilde doen doorgaan, den ontvanger in den waan wilde brengen dat hij het verwachte ontving 2). Wanneer nu de handeling haar aanleiding vindt in de bestelling en er geen reden is aan te nemen dat de leverancier iets bedoeld en gedaan heeft dat daarmede in geen verband hoegenaamd stond, dan vindt die handeling haar oorzaak in de overeenkomst, al is zij tevens een bedriegelijke levering van het goed.
- 4. In den oorspronkelijken tekst kende het ontwerp drie onderscheidingen: het tegenwoordige no. 1 kwam er evenzoo in vóór als in de wet; no. 2 was beperkt tot bedrog door listige kunstgrepen in de hoedanigheid, en als derde vorm was aangegeven het opzettelijk verkoopen of leveren van wat slechts schijnbaar gelijkt op hetgeen verlangd of gekocht is. In de Tweede Kamer kwam men op tegen de te groote uitgebreidheid van de laatste bepaling die, meende men, zooveel belemmering in het handelsverkeer ten gevolge zou hebben dat zij in de praktijk niet zon zijn te handhaven. Daarop is het bedrog in den aard overgebracht naar no. 2, en zijn strafbaarheid gebonden aan listige kunstgrepen.
Omtrent hetgeen onder den aard moet worden verstaan mag verwezen worden naar de jurisprudentie over artikel 423 Code pénal. Het gekochte moet in wezen iets anders zijn dan het be-
x) Hooge Raad 6 November 1893, W. 6424.
2) De beslissing bevat de handhaving van een weigering van rechtsingang na verzet tegen een rauwelijks uitgebrachte dagvaarding. Het blijkt niet dat er onderzoek was gedaan naar de bedoeling van den afzender om het gezondene uiterlijk voor het bestelde te doen doorgaan; er wordt alleen theoretisch geredeneerd.



ARTIKEL 329.
232
doelde, of het gelevérde iets anders dan het gekochte, en nu niet als in no. 1 een ander voorwerp maar iets dat generiek anders is (zie aanteekening 1 op artikel 330) 1). Daaronder valt dus ook surrogaat, geleverd voor echte waar, doch door de zoo even gemelde wijziging van het artikel is het leveren hiervan op zich zelf aan de strafbaarheid onttrokken, tenzij het door middel van listige kunstgrepen bewerkstelligd wordt. Zoowel bij de behandeling van artikel 329 — door een amendement tot herstelling in hoofdzaak van de oorspronkelijke lezing — als bij die van artikel 330 — door een amendement tot gelijkstelling van waren, samengesteld uit andere hoofdbestanddeelen dan zij behooren te bevatten, met vervalschte waren — werden vergeefsche pogingen gedaan om den enkelen verkoop van surrogaat voor de echte waar tegen te gaan.
Nog bereikte in Mei 1886 een voorstel der Regeering tot wijziging van artikel 329 in den geest van die amendementen de Tweede Kamer, maar het ontwerp is niet wet geworden.
Naast, en in zekeren zin tegenover het bedrog in den aard staat dat in de hoedanigheid, dat den aard onaangetast laat en in den regel enkel bestaat in het leveren van slechte voor bedongen goede waar2).
Het leveren van goede voor slechte waar is niet uitgesloten. Wanneer iemand toch voor een bepaald gebruik goed van mindere hoedanigheid noodig heeft kan de levering van beter goed, dat omdat het beter is niet gebruikt kan worden voor het beoogde doel, eveneens bedrog zijn, maar dan is ook voor den kooper het geleverde in het gegeven geval van mindere hoedanigheid.
Ten aanzien van het bedrog in de hoeveelheid heeft men bepaaldelijk het oog gehad op valsch meten of wegen, hetzij door gebruik van valsche maten, gewichten of weegwerktuigen, hetzij door een bedriegelijke wijze van meten of wegen.
5. Omtrent het begrip van listige kunstgrepen zie aanteekening 8 op artikel 326.
De kunstgrepen moeten ook hier toegepast zijn op den bedrogene, want hij moet er door bewogen zijn. Noyon in den vorigen druk verbond hieraan de gevolgtrekking: „Daarom reeds zou onder dit artikel niet vallen de handeling van hem die, ten einde de melkopbrengst van zijn koeien te vermeerderen, ze sterk water-
*) Het gebruik en zelfs de overeenkomst van partijen kan medebrengen, dat niet alleen de samenstelling maar ook de herkomst, van een bepaalden producent, van de waar deze tot een generiek andere maakt; Hooge Raad 23 Februari 1928, W. 11810, N. J. 1928, 423.
s) Ook ond voor nieuw; Hooge Raad 16 Januari 1899, W. 7234.



233
artikel 329, 3296Ü.
houdend voedsel toediende dat melkverdunning medebracht1)." „Daarenboven zon de kunstgreep niet zijn aangewend op de waar zooals zij is voortgebracht; de melk wordt geleverd zooals zij van het vee kwam."
Ik ben hiervan niet zoo zeker. Al was de bijzondere voeding een handeling toegepast op de koeien, daarom kan zij ook nog wel deel uitmaken van listige kunstgrepen, toegepast op den kooper, bij wien zij de meening kon vestigen dat de ongewoon groote melkproductie bestond uit melk van het gehalte dat men onder normale omstandigheden zon verwachten.
Strafbaar is de verkooper die den kooper bedriegt door het aanwenden van listige kunstgrepen. De handelingen die daaronder vallen behoeven echter niet juist door hem zelf verricht te zijn; wetende wat er gedaan is, wendt hij bij de levering de kunstgreep aan*).
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 339; voor het vereischte van klacht artikel 338.
Artikel 329bis.
De houder van een cognossement, die opzettelijk over verschillende exemplaren daarvan onder bezwarenden titel beschikt ten behoeve van verschillende verkrijgers wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
1. Met dit artikel is het wetboek aangevuld bij invoering van de wet van 22 December 1924, StbL 573.
Het stelt strafbaar het misbruik van cognossementen die in meer dan één exemplaar zijn afgegeven.
Volgens artikel 507 van het Wetboek van Koophandel zooals het krachtens de genoemde wet luidt, kunnen exemplaren van het cognossement in meervoud worden afgegeven; twee daarvan zijn verhandelbaar en moeten voldoen aan den eisch van vermelding van het aantal dat afgegeven is; deze gelden alle voor een en een voor alle; daarnevens bestaan niet verhandelbare exemplaren, die als zoodanig moeten zijn aangewezen, terwijl een exemplaar dat niet het aantal vermeldt en niet is aangewezen als niet verhandelbaar, verplicht tot afgifte van het goed aan den verkrijger te goeder trouw en onder bezwarenden titel. Zijn nu meer personen op deze
*) Zie W. 8832, Berichten en mededeelingen. *) Hooge Raad 2 Januari 1923, W. 11022.



artikel 329&£a»«330i
234
wijze in het bezit van cognossementen gekomen, dan heeft de eerste aanbieder recht op uitlevering en zijn de overige door de in dit artikel strafbaar gestelde handeling benadeeld.
Echter is de strafbaarstelling niet beperkt tot beschikking over verhandelbare exemplaren, al is het niet licht mogelijk dat een exemplaar, dat in zich zelf het kenmerk van onverhandelbaarheid draagt, onder bezwarenden titel zal worden overgenomen, aangezien het geen recht op uitlevering anders dan voor een bepaald aangewezen geconsigneerde kan scheppen.
Vereischte is voorts beschikking over de cognossementen onder bezwarenden titel, dat is overdracht tegen betaling of het aangaan van eenige verbintenis voor den verkrijger.
2. In het voorloopige verslag der Tweede Kamer werd de opmerking gemaakt dat in het artikel de vermelding van opzet wordt gemist; de Minister van justitie antwoordde dat in de omschrijving van het feit het opzet opgesloten ligt en dat niet duidelijk is dat het ooit onwetend zou kunnen worden gepleegd.
Echter is bij de wet van 10 Juni 1926, StbL 178, welke tegelijk met die van 1924 in werking is getreden, het woord opzettelijk in het artikel gebracht.
Artikel 330.
Hij die eet- of drinkwaren of geneesmiddelen verkoopt, te koop aanbiedt of aflevert, wetende dat zij vervalscht zijn en die vervalsching verzwijgende, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
Eet- of drinkwaren of geneesmiddelen zijn vervalscht wanneer door bijmenging van vreemde bestanddeelen hunne waarde of hunne bruikbaarheid verminderd is.
L Nevens hetgeen thans nog in het artikel voorkomt werden daarbij aanvankelijk strafbaar gesteld het vervalschen zelf, de verkoop of de aflevering van stoffen tot vervalsching bestemd en het uitdeelen en in voorraad hebben van vervalschte eet- en drinkwaren en geneesmiddelen.
De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer achtte het hier genoemde bedrog in het algemeen reeds voorzien bij artikel 329, en wilde niet de voorbereiding tot het bedrog strafbaar gesteld zien. De Minister van justitie bleef echter de noodzakelijkheid der strafbaarstelling van warenvervalsching als bedrog verdedigen omdat de ervaring geleerd had dat de vervalsching in den regel niet



235
ARTIKEL 330.
Valt onder het bedrog in den aard der koopwaar. Hij beperkte het artikel echter in den geest van de in artikel 174 gebrachte wijziging, voegde ook hier de voorwaarde bij van verzwijging van de vervalsching en gaf eindelijk, tot wegneming van het bezwaar dat vervalsching een te onbepaald begrip is, een nadere verklaring hiervan.
Ten gevolge van dit laatste verstaat de wet nn onder vervalschte waren die welker waarde of bruikbaarheid door bijvoeging van vreemde bestanddeelen verminderd is.
De vervalschte waar blijft altijd dat wat zij oorspronkelijk was, en waarvoor zij aangeboden, verkocht of geleverd wordt, terwijl in het geval van artikel 329 no. 2 bij bedrog in den aard generiek iets anders dan het bedoelde of gekochte wordt verstrekt; bij artikel 329 is derhalve sprake van iets dat niet geheel is datgene waarvoor het doorgaat, met dien verstande dat bij het laatste het echte en het vreemde bestanddeel tot een geheel zijn verwerkt. Zoo zal hij die voor een zak peper aflevert een zak, grootendeels gevuld met zand of asch met een laagje peper bedekt, bedrog in den aard der koopwaar plegen, maar hij die zand en asch door peper gemengd heeft en het mengsel voor peper verkoopt vervalschte waar leveren.
Het verschil in aard is in den regel gemakkelijk te ontdekken, de bijmenging niet; van daar dat voor de strafbaarheid van het eerste bedrog listige kunstgrepen vereischt worden, die voor het andere niet noodig zijn. Wel rekende de Minister van justitie ook de vermenging onder de listige kunstgrepen en verklaarde hij daardoor dat artikel 330 ze niet nog afzonderlijk vergt x), maar hij vergat daarbij dat volgens het artikel niet noodig is dat de verkooper zelf de vervalsching gepleegd heeft, en hij dus reeds strafbaar is wanneer hij van eens anders kunstgreep gebruik maakt.
De vervalsching is altijd een daad. Wanneer b.v. verkocht is iets dat, als gewas gewonnen, reeds bij het winnen vermengd was met hetgeen er tusschen groeide zonder menschelijk toedoen, dan is er geen bijmenging, daarentegen wel wanneer onkruid met opzet medegezaaid is — met opzet, omdat een vermenging ten gevolge van schuld weder geen bijmenging is.
2. De boven aangegeven wijziging van dit artikel heeft ten gevolge dat de vervalsching als zoodanig op zich zelf niet strafbaar is. Wordt zij door den leverancier gedaan dan is zij slechts het middel om tot het misdrijf te geraken. Is zij het werk van een vreemde dan zou zij kunnen zijn medeplegen, eventueel medeplichtigheid, doch alleen wanneer de leverancier er mede bekend is.
*) Smidt II, eerste druk 528, tweede druk 565.



ARTIKEL 330.
236
Hij die buiten dezen om ten einde hem een voordeel te verschaffen de vervalsching doet blijft dus onstrafbaar, tenzij men hem onder artikel 350 wilde brengen of doen plegen wilde aannemen. (VgL aanteekening 9 op artikel 47).
3. Voor vervalsching is noodig de bijmenging van vreemde bestanddeelen, zij bestaat dus niet in vermenging van een goede met een slechte qualiteit van waren van dezelfde soort *).
Er kan ook van bijmenging geen sprake zijn indien door de wijze van bereiding van de waar zich daarin een vreemd bestanddeel ontwikkelt*).
De Minister van justitie verklaarde onder vreemde bestanddeelen te verstaan zoodanige die in de waar noch van nature noch volgens handelsusance te huis behooren 3). Er worden waren in den handel gebracht waarin bijv. tot beveiliging tegen bederf andere gemengd zijn; men kan geen boter in den handel brengen die niet van zout voorzien is; ofschoon nu zout strikt genomen voor boter een vreemd bestanddeel is, ware het een dwaasheid iemand strafbaar te stellen die bij den verkoop van boter niet uitdrukkelijk mededeelt dat zij van zout voorzien is: ieder weet toch dat dit het geval is. Maar hier komt het dan aan op de hoeveelheid. Wanneer de bijmenging van dien aard is dat zij de grenzen der noodzakelijkheid overschrijdt of de waar zóó maakt dat deze niet meer is het courante handelsartikel dat zij ondersteld wordt te zijn, dan is er vervalsching; zóó bijv. door vermenging van melk met water, al is water op zich zelf een bestanddeel van melk4); van volle melk met ondermelk s); van boter met water 6).
Wanneer op bestelling wordt geleverd kan de beantwoording van de vraag of iets als vreemd bestanddeel te beschouwen is van de bepalingen der overeenkomst afhangen; ook het misdrijf van dit artikel behoort toch tot het genus bedrog T); overigens kan het handelsgebruik beslissend zijn 8).
De bijmenging moet tevens de waarde of de bruikbaarheid verminderen 8). In den regel zal dit het onvermijdelijke gevolg van een op zich zelf of wegens de bijgebrachte hoeveelheid niet ge-
-) Gerechtshof Arnhem 14 Januari 1902, W. 772S.
") Hooge Raad 2 Mei 1921, W. 10753, N. J. 1921, 725.
3) Smidt II, eerste druk 533, tweede druk 565.
*) Hooge Raad 6 Februari 1899, W. 7241; 8 October 1917, W. 10164, N. J. 1917, 1069; Gerechtshof Amsterdam 10 Mei 1898, W. 7175.
5) Hooge Raad 22 Februari 1909, W. 8830.
6) Gerechtshof Leeuwarden 12 Juni 1902, W. 7846.
7) Zie Hooge Raad 3 November 1902, W. 7833; 15 Januari 1912, W. 9380. s) Hooge Raad 17 Februari 1913, W. 9468, N. J. 1913, 663.
S) Daarop komt het aan; het is dus onverschillig of het vreemde bestanddeel wordt toegevoegd; Hooge Raad 4 Februari 1918, W. 10238, N. J. 1918, 300.



237
ARTIKEL 330.
oorloofde vermenging zijn. Een geval waarbij het tegendeel werd aangenomen was het bij de Rechtbank te Middelburg1) behandelde van vermenging van tarwemeel, bestemd voor brood bakken, met fijn gemalen witte boonen. Op grond van de verklaringen van deskundigen dat witte boonen duurder zijn dan tarwemeel en even groote voedingswaarde hebben, ook geschikt zijn voor het bakken van brood, nam de Rechtbank aan dat er geen misdrijf was gepleegd. Aangenomen dat die inlichtingen juist waren, heeft de Rechtbank toch verzuimd op één omstandigheid te letten: de vermindering in waarde. De waarde kan toch niet zijn de voedingswaarde; deze is een onderdeel der bruikbaarheid; nu nevens de bruikbaarheid de waarde genoemd wordt moet deze de handelswaarde zijn2). Nu werd niet onderzocht of de handelswaarde van tarwemeel met boonen vermengd niet minder is dan die van onvermengd tarwemeel, m.a.w. of het mengsel een even courant handelsartikel is als tarwemeel, onvermengd, en een even verkoopbaar brood oplevert als dit, of dus de kooper, voor tarwemeel betalende, niet te veel voor het mengsel had betaald. Alleen wanneer dit had vastgestaan zou het uitgesproken ontslag van rechtsvervolging gerechtvaardigd zijn geweest.
De mate van bruikbaarheid hangt hier niet tezamen met het bijzondere gebruik dat de kooper van de waar wenscht te maken; immers het artikel is beperkt tot de vervalsching van eet- en drink-waren en geneesmiddelen; als zoodanig moet het goed dus minder bruikbaar zijn, de algemeene bestemming kan alleen in «anmerking komen *).
4. Over verkoopen, te koop aanbieden, afleveren, zie aanteekeningen 2, 3 en 9 op artikel 174.
5. Zie over verzwijging aanteekening 9 op artikel 174, waar betoogd werd dat de verzwijging van het subjectieve standpunt van den dader moet beschouwd worden, zoodat het er niet toe doet of later blijkt dat degene aan wien verkocht, aangeboden, geleverd werd met den waren staat van zaken bekend was. Uit de omstandigheid dat artikel 330 voorkomt in den Titel van bedrog mag voor dit artikel niet iets anders afgeleid worden. Wel is waar is iemand eerst bedrogen wanneer bij iets anders ontvangt dan hij meende en verlangde, maar hier wordt niet enkel voltooid bedrog strafbaar gesteld; bij het enkele te koop aanbieden kan dit toch
1) Vonnis van 24 Mei 1887, W. 5467.
-) VgL Smidt II, eerste druk 533, tweede druk 566.
») VgL Hooge Raad 9 Mei 1892, W. 6188.



269
ARTIKEL 341.
nissen aangaat neemt niet weg dat de last een verdichte is. De strengheid van de wisselverbintenis doet daartegen ook niet af; al moge de acceptant door het accepteeren in werkelijkheid een last op zich nemen, wanneer zijn handeling niet op redelijken grond berust, wanneer hij daardoor niet aan een werkelijk bestaande verplichting voldoet, dan heeft hij de verplichting en daarmede den last die er uit voortvloeit verdicht. Voor wat het afgeven van een 'schuldbekentenis, het accepteren van een wissel en dergelijke aangaat zal men intusschen m. i. een uitzondering op het voorgaande moeten maken voor het geval dat daardoor aan een natuurlijke verbintenis wordt voldaan, waar intussen weer tegenover staat, dat iemands slechte vermogenstoestand een natuurlijke verbintenis moeilijker dan anders zal doen erkennen.
De lasten tegen welker verdichting het voorschrift is gericht kunnen bij deszelfs strekking alleen zijn lasten van den boedel, niet bij voorbeeld lasten, die de failliet voorwendt reeds voor het faillissement te hebben voldaan, teneinde den curator bij het onderzoek naar andere ongelijkmatigheden om den tuin te leiden ).
6. De tweede vorm, waarin volgens no. 1 van het artikel bankbreuk kan gepleegd worden, is het niet verantwoorden van baten. Artikel 5 1° der wet van 10 Mei 1837, StbL 21, sprak van het niet verantwoorden van het gebruik van alle ontvangsten. Die uitdrukking is duidelijk én omvat het niet aantoonen dat van de ontvangsten een rechtmatig gebruik is gemaakt. Onder de baten is echter meer begrepen dan de ontvangsten, daaronder vallen ook vorderingen. Kan men nu in gebreke blijven vorderingen te verantwoorden? Alleen door ze te verzwijgen. Onder niet verantwoorden zal dus ook verzwijgen begrepen moeten zijn. Maar dan kan deze vorm van niet verantwoorden weder niet voorkomen wanneer het ontvangsten geldt. Immers het verzwijgen van ontvangsten is, omdat het niet kan samengaan met het opleveren er van, meer dan niet verantwoorden, en zou vallen onder het onttrekken van goed aan den boedel2). De uiterst sobere toelichting van artikel 341 verklaart met geen enkel woord waarom hier van de wet van 1837 is afgeweken. De reden moet wel zijn dat men verzwijgen van vorderingen heeft willen strafbaar stellen. Men heeft nu echter twee geheel verschillende dingen onder één uitdrukking ondergebracht: het verzwijgen van het bestaan van vorderingen van den boedel en het niet behoorlijk rekenschap geven van het gebruik van ontvangsten.
*) Zoo terecht Rechtbank Rotterdam 12 Februari 1935, N. J. 1935, 1431.
*-) De Hooge Raad heeft bij arresten van 12 November 1894, W. 6577, en 18 Juni 1923, W. 11097, N. J. 1923, 1195, toegelaten dat het te eigen bate aanwenden van ontvangsten met verzwijging ervan niet-verantwoorden genoemd wordt.



ARTIKEL 341.
270
Onder „baten" valt taalkundig trouwens nog veel meer, namelijk alle activa van den boedel. Voorzoover die activa in lichamelijke zaken bestaan, kan men het achterhouden daarvan dus zoowel „niet verantwoorden" als „aan den boedel onttrekken" noemen x).
Van niet verantwoord hebben van baten kan alleen sprake zijn bij ontvangen gelden en vorderingen, waarvan de vermelding in de boeken is verzuimd. Andere verantwoording en opgave had de failliet toch vóór het faillissement niet te doen.
De beantwoording van de vraag wat verzwijgen of niet verantwoorden uitmaakt hangt te zamen met de verplichting van den gefailleerde tot opgave zooals die thans in artikel 105 der Faillissementswet (vroeger in artikel 798 Wetboek van koophandel) is omschreven. Die verplichting bestaat telkens wanneer hem inlichtingen gevraagd worden, en de gefailleerde kan niet aan de gevolgen eener niet-verantwoording ontkomen door alsnog opgave te doen wanneer de misleiding ontdekt is; het misdrijf is dan ook niet eerst voltooid bij het einde van het faillissement maar bij, elk niet voldoen aan een eisch om inlichting 2).
Nergens is den gefailleerde de verplichting opgelegd tot het doen van niet gevraagde opgaven; trouwens verzwijgen van hetgeen waarnaar niet gevraagd is kan bezwaarlijk als een nalaten van verantwoording beschouwd worden *).
De gefailleerde heeft in beginsel slechts baten te verantwoorden aan den curator. Deze kan echter verantwoording vragen door tusschenkomst van een ander en de gefailleerde is, wanneer hem bekend is dat de ander voor den curator optreedt, bij niet-verantwoorden strafbaar4).
In artikel 194 wordt een strafbepaling aangetroffen met de onderhavige in zeker verband staande. Het voorname onderscheid tusschen beide bepalingen bestaat in het alleen bij artikel 341 gestelde vereischte van handelen ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers °); overigens valt onder dit artikel ook
-) Zoo ook Hooge Raad 18 December 1933, W. 12740, N. J. 1934, 371.
Natuurlijk doet ook niet ter zake, dat bet verkeer ten onrechte aan een bepaald object waarde toekent, Hooge Raad 21 October 1935, W. en N. J. 1936, no. 64.
2) Hooge Raad 5 Mei 1890, W. 5875.
8) Ook daarom is m. i. de bij de in noot 1 vermelde arresten door den Hoogen Raad aangenomen qualificatie minder juist.
*) Aldus Hooge Raad 29 Januari 1934, W. 12781, N. J. 1934, 596.
5) Het is trouwens niet licht denkbaar dat het niet-verantwoorden in de beteekenis van niet behoorlijk rekenschap geven van het gebruik van eenige bate des boedels ooit gedaan kan worden tot bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers. Wel het misbruik van baten, niet het niet aanwijzen van het misbruik kan die rechten verkorten. Zie Hollander in Tijdschrift voor strafrecht VII, blz. 460.



271
ARTIKEL 341.
het niet geven van voldoende inlichtingen omtrent het bestaan of het gebruik van baten, wat, voor zoover het niet is weigering van inlichtingen of opzettelijk geven van verkeerde inlichtingen, niet in de omschrijving van artikel 194 begrepen is.
7. Lasten en baten zijn lasten en baten van den boedel, maken met de goederen den boedel uit, onverschillig of deze of gene, ook de gefailleerde zelf, er rechten op kan uitoefenen.
Wel zijn er vorderingen en vermogensbestanddeelen die volgens artikel 21 der Faillissementswet buiten het faillissement blijven; zij behooren niettemin tot het vermogen van den gefailleerde en als zoodanig tot hetgeen de wet den boedel noemt, zij mogen dus niet verzwegen of onttrokken worden *).
8. Onttrekken van goed aan den boedel, zie aanteekening 7 op artikel 189.
Het is voltooid door het in bewaring geven van het goed aan een ander8).
Het verkoopen van goed op zich zelf zal niet strafbaar zijn; het is wel reeds onttrekken 8), maar zoolang niet daarbij komt dat ook de opbrengst niet wordt opgeleverd of verantwoord kan de handeling niet gezegd worden te zijn gedaan tot bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers, welke door vervanging van het goed door de opbrengst, wanneer die niet beneden de waarde van het goed is, niet worden aangetast. Verkoopen beneden de waarde door iemand die nog niet gefailleerd was, is trouwens een andere vorm van bankbreuk, in no. 2 genoemd; hetzelfde gepleegd dooiden gefailleerde is daarentegen strafbaar onttrekken omdat de schuldeischers er door benadeeld worden.
Onttrekking behoeft niet juist te zijn een handeling aan het goed zelf verricht, een brengen buiten de feitelijke macht van den curator, maar is ook aanwezig wanneer de gefailleerde hem door onware mededeelingen in den waan brengt dat het goed niet tot den boedel behoort, zoodat de curator het zich niet aantrekt4).
Om aan den boedel te kunnen worden onttrokken moet het goed tot den boedel behooren, d. L als bestanddeel van den boedel aan
*) Anders Simons, Leerboek H, no. 446, wien ik toegeef dat het in de tweede uitgave aangehaalde arrest van den Hoogen Raad van 27 Augustus 1900, W. 7487, ten deze niet beslissend is.
2) Hooge Raad 19 October 1925, N. J. 1925, 1226. Vgl. ook H.oge Raad 30 Maart 1936, W. en N. J. 1936, no. 645 (geval van artikel 344).
") Anders Rechtbank Rotterdam 10 Mei 1894, w". 6558, en Hollander in Tijdschrift voor strafrecht VU, blz. 456 en volg.
*) Hooge Raad 17 April 1924, w". 11198, N. J. 1924, 755.



ARTIKEL A41.
276
bepaling van de strafbaarheid des daders niet in aanmerking komen en deze moet uiteluitend naar de strafwet beoordeeld worden. Dat een daad rechtsgeldig en tegelijk misdrijf kan rijn is trouwens, zooals terecht werd aangevoerd, in onze wetgeving geen novum; hetzelfde geldt voor valschen eed in burgerlijke zaken, en daar nog veel sterker: daarbij wordt immers bij die het misdrijf pleegt bevoordeeld, bij den hier behandelden vorm van bankbreuk alleen degene met wien hij handelt; vgl. aanteekening 2 op artikel 344.
11. Wetenschap dat het faillissement niet kan worden voorkomen is niet wetenschap dat het faillissement zal volgen; of dit plaats zal grgpen kan immers afhangen van de crediteuren, aan wier beschikking de aanvrage tot faillietverklaring is overgelaten; de wetenschap is dus beperkt tot het feit dat het faillissement indien het wordt aangevraagd zal moeten volgen.
12. Een Nederlander, zich in het buitenland schuldig makende aan bankbreuk, kan indien het geval van artikel 5 no. 2 aanwezig is hier te lande worden vervolgd. Wordt daartoe echter vereischt dat hij door een Nederlandschen rechter in staat van faillissement is verklaard? De Hooge Raad1) beantwoordde deze vraag ontkennend op grond dat de woorden der wet op zich zelf een beperking tot hl Nederland uitgesproken faiUissementen niet wettigen, en de bepaling van artikel 431 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering daartoe ook niet leidt omdat een vreemd vonnis, al is het bier te lande niet uitvoerbaar, toch niet alle rechtsgevolg mist, met name bg toepassing van artikel 10 der wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk als bewijsmiddel voor de feiten die er uit blijken kan strekken.
Het komt mija) vóór dat bij deze beslissing niet voldoende onderscheid is gemaakt tusschen het bewijs van het feit en de wijziging van den rechtstoestand Wat maakt de handeling tot bankbreuk? Niet het feit dat iemand failliet is verklaard maar de aan de faillietverklaring verbonden opheffing van de beschikking over het vermogen, die steairechtelijke verantwoordelijkheid voor vroegere en latere daden of verzuimen medebrengt. Kan nu het vreemde vonnis den rechtstoestand hier te lande niet wijzigen dan kan het ook die bgzondere verantwoordelijkheid niet in het leven roepen.
i) Arrest van 22 Februari 1904, W. 8039. In gelijken zin v. Hamel—v. Dijck, blz. 147.
S) Met den Advocaat generaal Rethaan Macarè in znn aan het arrest vooiafgaande conclusie, Levy in W. 8042, en Hamaker in Weekblad voor privaatrecht, notarisambt en registratie, 1792, en W. 8055.



277
artikel 341, 342;
Wat hiertegen is aangevoerdx): de Nederlander mocht zijn in het buitenland aanwezige goederen niet aan het daar uitgesproken faillissement "onttrekken, want, verloor hij al niet de beschikking over zijn zich in Nederland bevindende goederen, toch zeker over die ter plaatse waar hij failleerde, is niet juist, want is het vonnis van faillietverklaring in Nederland niet van kracht, dan verliest de gefailleerde voor de Nederlandsche wet de beschikking niet.
13. Voor de bijkomende straf zie artikel 349.
Artikel 342.
De bestuurder of commissaris eener naamlooze vennootschap of coöperatieve vereeniging welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaari 1°. indien hij heeft medegewerkt of zijne toestemming gegeveri tot eenige handeling, in strijd met eenige wettige bepaling van de akte van oprichting waaraan de door de vennootschap of vereeniging geleden verliezen geheel of grootendeels zijn te wijten;
2°. indien hij, met het oogmerk om het faillissement der vennootschap of vereeniging uit te stellen, wetende dat het daardoor niet kon worden voorkomen, heeft medegewerkt of zijne toestemming gegeven tot het doen van geldopnemingen op bezwarende voorwaarden;
3°. indien aan hem te wijten is, dat aan de in artikel 6, eerste lid, van het Wetboek van Koophandel omschreven verplichting niet is voldaan of dat de boeken en bescheiden, waarin volgens dat artikel aanteekening gehouden is, en de geschriften, welke ingevolge dat artikel zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden te voorschijn gebracht.
1. De bestuurders en commissarissen van naamlooze vennootschappen en coöperatieve vereenigingen zijn bij artikel 342 en 343 strafbaar gesteld wegens feiten, analoog aan die welke volgens de voorgaande artikelen den individueelen koopman aan vervolging wegens bankbreuk blootstellen, maar zonder dat de misdrijven te hunnen aanzien den naam van bankbreuk dragen.
De feiten komen ten laste van den bestuurder of commissaris die als zoodanig gehandeld of nagelaten heeft; voor zoover bij
*) W. 8049, Berichten en mededeelingen.



ARTIKEL 342.
278
buiten zijn betrekking iets gedaan heeft dat op het lot der vennootschap of der vereeniging invloed heeft gehad staat hij buiten haar en is dus niet krachtens deze artikelen strafbaar. Onder bestuurder of commissaris is ook begrepen hij die een dezer functiën bekleed heeft, indien die handeling maar gepleegd is tijdens hij in functie was1).
2. Over de vraag in hoeverre het vonnis van faillietverklaring kracht van gewijsde moet hebben verkregen, zie aanteekening 5 op artikel 340; over poging en medeplichtigheid aanteekening 4 aldaar.
3. De in no. 1 strafbaar gestelde handelingen moeten zijn in strijd met een wettige bepaling van de acte van oprichting2) en tevens oorzaak zijn van de geleden verliezen, geheel of grootendeels, alzoo voor meer dan de helft. Het komt er niet op aan of deze verliezen vroeger of later geleden zijn, en zij behoeven niet de naaste aanleiding tot het ophouden van betalen en het faillissement te zijn geweest, de schaal naar het faillissement te hebben doen overslaan. In zooverre verschilt de bepaling van die van artikel 347, waarbij vereischt wordt dat de gewraakte handelingen ten gevolge gehad hebben dat de vennootschap of de vereeniging buiten staat is geraakt aan haar verplichtingen te voldoen of ontbonden moet worden; deze moeten dus den stoot tot de onmacht of de Ontbinding hebben gegeven.
4. Over het geval sub no. 2 genoemd zie aanteekening 8 op artikel 340.
5. In artikel 340 is de strafbaarstelling van niet of niet geregeld boekhouden vervallen ten gevolge van het met de Coinmissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer door den Minister van justitie gehouden overleg, daar men het te streng achtte kleine kooplieden strafbaar te maken omdat zij niet hebben weten boek te houden. Deze reden bestaat niet voor bestuurders of commissarissen van vennootschappen en coöperatieve vereenigingen, die in no. 3 van dit artikel strafbaar gesteld zijn indien aan hen te wijten is dat niet geregeld, dus ook dat in het geheel niet, de voorgeschreven aanteekeningen zijn gehouden of de gehouden boeken en bescheiden waarin zij gedaan zijn niet ongeschonden worden
-) Memorie van toelichting op artikel 347.
-) Voor de wijziging Mi de wet van 2 Juli 1928, StbL 216, stond er „statuten". De reden van wijziging was, dat soms slechts aan een deel der bepalingen van de acte van oprichting de naam „Statuten" werd gegeven, wat ontduiking al zeer gemakkelijk zou hebben gemaakt. Zóó de Memorie van toeUchting bij het oorspronkelijke ontwerp, Bijlagen He Kamer 1909/10, 2173.



279
artikel 342, 343,
te voorschijn gebracht («ie over dit laatste aanteekening 9 op artikel 340).
De uitdrukking „indien het aan hem te wijten is" omvat opzet en schuld beide. Daaromtrent zal volgens de memorie van toelichting de rechter in elk concreet geval te beslissen hebben of en in hoeverre aan den individueelen bestuurder het eene of het; andere te wijten is in verband met de statuten èn de regelen voor de verdeeling van de werkzaamheden, alsmede de voorschriften der wet omtrent het beheer van de vennootschappen en vereenigingen,
In verband met die bepalingen en voorschriften moet in het bijzonder ook worden uitgemaakt of op den bestuurder of den commissaris no. 3 van artikel 342 dan wel no. 4 van artikel 343 toepasselijk is. Uit de tegenstelling van beide bepalingen volgt, daargelaten het bijzondere vereischte van handelen tot bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers, dat de eerste ook betreft hem op wien niet, de laatste hem op wien wel een bepaalde verplichting rust ten aanzien van de boekhouding.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 349.
Artikel 343.
De bestuurder of commissaris eener naamlooze vennootschap of coöperatieve vereeniging, welke in staat van faillissement ,is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, indien hij ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeis*her8 van de vennootschap of vereeniging:
1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij eenig goed aan den boedel onttrokken heeft of onttrekt;
2°. eenig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;
3°. ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een der schuldeischers op eenige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;
4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het aanteekening houden ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Wetboek van Koophandel,'en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en geschriften, in het derde lid van dat artikel bedoeld. "



artikel 343, 344.
280
1. Zie de aanteekeningen op artikel 341 en 342.
2. Voor de bijkomende straf zie artikel 349.
Artikel 344.
Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden wordt gestraft bij die ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischera:
1°. in geval van gerechtelijken boedelafstand of van faillissement, of in het vooruitzicht van het een of het ander, indien het faillissement of de boedelafstand is gevolgd, eenig goed aan den boedel onttrekt, of betaling aanneemt hetzij van eene niet opeischb are schuld hetzij van eene opeischbare schuld, in het laatste geval wetende dat het faillissement van den schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met den schuldenaar;
2°. bij verificatie der schuldvorderingen in geval van gerechtelijken boedelafstand of van faillissement, eene niet bestaande schuldvordering voorwendt of eene bestaande tot een verhoogd bedrag doet gelden.
L Bij dit artikel worden strafbaar gesteld de handelingen van vreemden, schuldeischers of niet, ten nadeele van de massa der crediteuren gepleegd. Ook hierbij is handelen tot bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers (zie aanteekening 2 en 3 op artikel 341) noodig.
Het hier strafbaar gestelde is wel te onderscheiden van deelneming aan de misdrijven die door den gefailleerde of tot boedelafstand toegelatene worden gepleegd1).
2. Vóór de invoering van de Faillissementswet kende no. 1 van dit artikel als strafbaar feit enkel het onttrekken van eenig goed aan den boedel, terwijl een met no. 3 van artikel 341 correspondeerende bepaling ontbrak. Dit belette niet dat de Hooge Raad ook strafbaar verklaarde den schuldeischer die zich door den
-) Hooge Raad 22 Januari 1906, W. 8329.
Echter is in bewaring nemen van geld met het doel om het buiten den boedel te honden onttrekken aan den boedel; Hooge Raad 7 December 1914, W. 9749, N. J. 1915, 327.



281
ARTIKEL 344.
schuldenaar zijn vordering ten praejudicie der overige schuldeischers deed betalen1).
Deze al aanstonds aan kritiek onderworpen beslissing gaf aanleiding tot een oorspronkelijk niet door de Regeering voorgestelde wijziging van het artikel bij de wet tot invoering van de Faillissementswet. Terwijl voor de toepassing van artikel 341 3° geen bezwaar gevonden werd in het gemis van overeenstemming tusschen de burgerlijke wet en de strafwet, ten gevolge waarvan de schuldenaar strafbaar kan zijn wegens een handeling te kwader tróuw door hem gepleegd maar in foro civili onaantastbaar wegens de goede trouw van den schuldeischer (zie aanteekening 9 op artikel 341), was men van oordeel dat wegens de algemeenheid der bepaling van artikel 344, zooals die door den Hoogen Raad was uitgelegd, ingevolge de bepalingen der Faillissementswet de schuldenaar en de schuldeischer beide strafbaar zouden zijn wegens handelingen waaraan het rechtsgevolg niet werd ontzegd. Daarom werd nevens het onttrekken strafbaar gesteld het aannemen van betaling van een niet opeischbare schuld, in overeenstemming met de bepalingen van de artikelen 42 en 47 der Faillissementswet.
Tusschen deze bepalingen en de strafbepaling blijft nu nog dit verschil bestaan dat de vernietigbaarheid der bij artikel 42 bedoelde handelingen afhangt van de wetenschap bij den schuldenaar dat benadeeling van de schuldeischers het gevolg zou zijn, welke ingeval de schuldeischer wist dat het faillissement reeds was aangevraagd (artikel 47) ondersteld wordt aanwezig te zijn terwijl bij laatstgenoemd artikel het overleg ten doel gehad moet hebben den schuldeischer boven aUe andere te begunstigen, maar dat in artikel 344 dit aHes vervangen wordt door het handelen tot bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers.
Ten aanzien van artikel 42 maakt dit geen onderscheid daar bij het voldoen van niet opeischbare schulden in het vooruitzicht van faillissement het bestaan en de wetenschap van de noodzakelijkheid der benadeeling en van de kwade trouw door de handeling zelf wordt aangewezen.
Voor artikel 47 geldt in hoofdzaak hetzelfde; in geval van overleg eischt hét artikel de bedoeling van begunstiging die ook bij den schuldeischer moet bestaan; deze bedoeling is op zich zelf niet noodig voor het handelen tot bedriegelijke verkorting (aanteekening 2 op artikel 341), zij Rgt hier, waar de handeling van de zijde der schuldenaars is het bevoordeelen van een schuldeischer (artikel 341 3°) er in opgesloten; zij wijst voorts de vereischte
*) Arrest van 26 October 1891, W. 6099. Daarover Mom Visch in Tijdschrift voor strafrecht VI, bi*, 425, en w". 6219 (periodieke literatuur).



ARTIKEL 344.
282
wetenschap van de noodzakelijkheid der benadeeling en van de kwade trouw aan.
De wijziging van het artikel heeft ten gevolge dat het onttrekken van eenig goed aan den boedel ontw^felbaar is teruggebracht tot de natuurlijke beteekenis die het ook in artikel 341 heeft; -de aanteekening 7 op artikel 1891).
Hier, waar het gaat om personen, die buiten het faillissement staan, zal een zuiver passieve houding niet goed onttrekken'' genoemd kunnen worden, zoo wanneer een procuratiehouder van den gefailleerde op een vraag van den curator voor deze bepaalde goederen verzwijgt*). Zou hij echter den curator verzekeren, dat er geen andere goederen dan de aan deze bekende zijn, terwijl hij het tegendeel weet, dan overschrijdt hij de grens van onttrekken.
3. Het no. 1 van dit artikel verschilt nog van artikel 341 ten aanzien van het verband tusschen het faillissement en de handeling. Beide artikelen komen hierin overeen dat er zonder faillissement geen misdrijf is.
„In geval van faillissement" in artikel 344 staat gelijk met „te* gelegenheid van het faillissement" in artikel 341; beide beteekenén: tijdens het faillissement.
Voor de handelingen vóór het faillissement verricht is er echter onderscheid. Wanneer het geldt onttrekken van goed aan den boedel is voor den schuldenaar geen grens gesteld, terwijl ieder ander gehandeld moet hebben in het vooruitzicht van het faillissement. Nu zal echter wel niemand goed aan zijn boedel onttrekken wanneer er aan de mogelijkheid van faillissement nog niet gedacht wordt; er bestaat ook eigenlijk eerst een boedel in verband met een uitgesproken of dreigende failHetverldaring, maar voor toepassing van artikel 341 1° zal nu niet afzonderlijk bewezen behoeven te worden dat er met het oog op een faillissement, afleen dat er tot verkorting van de rechten der schuldeischers gehandeld is.
Voor zooveel aangaat de bevöordeeling van een schuldeischer is voor den schuldenaar noodig de wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement, terwijl de schuldeischer slechts gehandeld behoeft te hebben in het vooruitzicht van het faillissement. Artikel 341 3° werd in dit opzicht op aandrang der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer gewijzigd; zie aanteekening 10 op dat artikel. De Minister van justitie was echter van oordeel dat voor artikel 344 de woorden niet tot een te ruime uitlegging aan-
i) VgL Gerechtshof Arnhem 7 Juni 1906, W. 8574, en Rechtbank Winschoten 23 Juni 1899, P. v. J. 1899, no. 74.
») Zoo terecht C. M. O. van Nispen tot Sevenaer in W. 12872.



283
ARTIKEL 344.
leiding konden geven *). Deze meening was juist toen het artikel nog alleen strafbaar stelde het onttrekken van eenig goed aan den boedel; het bezwaar betrof ook niet deze handeling maar de bevoordeeling van een schuldeischer.
Er bestaat nu een belangrijke anomalie vermits de wet strenger behoort te zijn voor den schuldenaar die de verhouding der schuldeischers verbreekt dan voor den schuldeischer die voor zijn handeling toch altijd als verschooning kan aanvoeren dat hij het dreigende verlies niet kon lijden, in elk geval het „jus vigilantibus" aan zijn zijde heeft. In dit opzicht is de wijziging van artikel 344 dus onvolledig geweest.
4. Met betrekking tot het aannemen van betaling van een schuld maakt de wet onderscheid tusschen opeischbare en niet opeischbare schulden. Voor strafbaarheid van het aannemen van betaling van een niet opeischbare schuld is nevens de bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers slechts noodig het bestaan van gerechtelijken boedelafstand of faillissement of vooruitzicht van het eene of het andere, mits de boedelafstand of het faillissement gevolgd is; met betrekking tot een opeischbare schuld is noodig wetenschap dat het faillissement was aangevraagd of overleg met den schuldenaar.
De tegenstelling tusschen deze beide voorwaarden is hierin gelegen dat bij de eerste het enkele aannemen van het aanbod tot betalen of de toegegeven eisch tot betaling voldoende is, terwijl de tweede onderstelt eene samenspanning tusschen schuldeischer en schuldenaar. Bij de eerste is er dus beperking ten aanzien van den tijd, bij de andere beperking ten aanzien van de wijze waarop de handeling tot stand komt.
5. Over de mogelijkheid van strafbare poging tot de voor het faillissement gepleegde feiten en medeplichtigheid daaraan zie aanteekening 4 op artikel 340.
6. Bij no. 2 wordt strafbaar gesteld het voorwenden van een niet bestaande schuld of het doen gelden van een bestaande tot een verhoogd bedrag; dit laatste moet natuurlijk zijn te kwader trouw, tegen beter weten; anders is niet gehandeld ter bedriegelijke verkorting van de rechten van de schuldeischers.
Het feit wordt gepleegd bij de verificatie van de schuldvorderingen. Dit was volkomen in overeenstemming met de bepalingen van het Wetboek van koophandel betreffende de verificatie welke
*) Smidt III, eerste druk 21, tweede druk 17.



ARTIKEL 344.
284
op initiatief der schuldeischers in de vergadering gedaan werd. Door de artikelen 110 en 121 der Faillissementswet is echter het zwaartepunt der bemoeiing van den schuldeischer verlegd; hij behoeft niet meer ter vergadering op te komen tenzij om bij betwisting van zijn vordering deze te beëedigen. Kan hij nu nog gezegd worden door de enkele indiening van zijn vordering bij den curator ze geheel of ten deele te hebben voorgewend bij de verificatie?
De woorden laten m. i. deze ruime interpretatie toe; er staat niet: in de verificatievergadering; de wetgever heeft dus bepaaldelijk het oog geslagen op de handeling die voor de verificatie noodig is, en die ze voor zooveel den schuldeischer betreft ten gevolge heeft.
De vordering kan intusschen ook in de verificatievergadering nog een onderwerp van debat uitmaken ten gevolge van betwisting. Daarom is ook thans nog van beteekenis de bij arrest van den Hoogen Raad van 10 April 1893 x) beantwoorde vraag in hoeverre de intrekking van de vordering of het terugbrengen tot het ware bedrag in het debat over de betwisting uitwerkt dat er geen misdrijf is.
In het bij dit arrest behandelde geval had een schuldeischer voor een hooger bedrag dan hem toekwam de verificatie gevraagd; de beslissing was uitgesteld tot een volgende vergadering waarin de vordering verminderd werd.
Op grond dat doen gelden, wat op zich zelf ook kan beteekenen: doen erkennen, wegens de door den wetgever bedoelde gelijkstelling met voorwenden beteekenen moet: voor een schuldvordering op erkenning aanspraak maken, besliste de Hooge Raad dat bij rectificatie de aanspraak op het verhoogde bedrag door vrijwillig terugtrekken niet is blijven bestaan en dus het misdrijf niet voltooid is.
De consequentie van deze leer is dat ook na verwijzing van het geschil naar den rechter het misdrijf niet is voltooid zoolang de schuldeischer de onwaarheid zijner opgave nog erkennen kan, d. i. zoolang er in het verificatieproces, in welke instantie ook, nog gelegenheid bestaat tot de waarheid terug te keeren.
Op zich zelf bewijst dit niet de onjuistheid der beslissing, maar het komt mij vóór dat deze berust op een onjuiste opvatting van aanspraak maken op een erkenning, wat overigens de juiste omschrijving is van doen gelden. Ten gevolge van rectificatie is volgens het arrest de aanspraak niet blijven bestaan, maar dat bewijst juist dat zij bestaan heeft, dat zij gemaakt is, het eenige wat de wet vordert. En de Hooge Raad veriiest m. i. uit het oog de door hem zelf ter sprake gebrachte gelijkstelling met voorwenden; men kan
-) W. 6335; vgl. W. 6284 en 6297.



285
ARTIKEL 344.
toch wel niet beweren dat iemand die een geheel ongegronde vordering tot verificatie beeft aangeboden die niet zou hebben voorgewend, al ziet hij later van de verificatie af.
De memorie van toelichting doet hier nog een argument aan de hand. Volgens haar behoefde nu niet gelijk in de wet van 1837 gesproken te worden van de volharding bij eedspraestatie, daar deze ongetwijfeld valt in de bepaling van meineed. De ontwerpers zagen dus in de eedspraestatie een nieuw misdrijf, en erkenden daardoor in het voorafgaande reeds dat van artikel 344 2°, terwijl volgens de leer van den Hoogen Raad het niet afleggen van den eed, het terugschrikken voor het misdrijf van meineed, zou uitwerken dat ook het vroeger verrichte geen misdrijf is, zoodat ten slotte wanneer de eed wordt opgelegd het afleggen daarvan eerst het misdrijf zou voltooien; maar dan kan het ook op zich zelf geen misdrijf zijn.
Het indienen van de vordering bij den curator is dus het misdrijf. In één geval slechts is er meer noodig, in dat van artikel 127 eerste lid der Faillissementswet; daarbij is indiening niet noodig tot het verkrijgen van verificatie, het moet gevolgd worden door een in de vergadering gedaan verzoek; blijft dit achterwege dan is er nog geen handeling met eenig rechtsgevolg verricht, en het feit is wegens vrijwillig terugtreden een niet strafbare poging. Het indienen van vorderingen na den uitersten termijn van het eerste lid kan volgens het tweede nimmer tot verificatie leiden, en kan dus niet het voorwenden of tot verhoogd bedrag doen gelden bij verificatie uitmaken.
Onder de strafbepaling valt voorts niet het valschelijk opgeven van voorrang of retentierecht; dit raakt noch het bestaan noch het bedrag der vordering.
7. Ten gevolge van de Faillissementswet heeft het artikel een belangrijke uitbreiding verkregen daar het nu niet meer alleen toepasselijk is op schuldeischers van kooplieden, vrat vroeger door de beperking tot gerechtelijken boedelafstand van een koopman en faillissement wel het geval was.
Ook hier is de gerechtelijke boedelafstand behouden evenals in artikel 340 en 341, opdat feiten ten aanzien van een boedel, waarvan gerechtelijk afstand was gedaan vóór de invoering van de Faillissementswet, niet ingevolge artikel 1 tweede Hd van het wetboek hun strafbaarheid zouden verliezen.
De woorden „van eenen koopman" zijn daarbij geschrapt, wat op zich zelf onnoodig was (aanteekening 1 op artikel 340).
8. Voor de bijkomende straf zie artikel 349.



ARTIKEL 347, 348.
292
van oprichting, tengevolge waarvan de vennootschap of vereeniging ernstig nadeel ondervindt, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste tien duizend gulden.
Zie de aanteekeningen op artikel 342.
De bepaling is belangrijk uitgebreid bg de wet van 2 Juli 1928 Stbl. 216. In plaats van „ernstig nadeel ondervindt'' stond er voordien „buiten staat geraakt aan hare verplichtingen te voldoen of moet worden ontbonden".
Artikel 348.
Hij die opzettelijk zijne eigene zaak of, ten behoeve van den eigenaar, eene hem niet toebehoorende zaak onttrekt aan een ander die daarop een recht van pand, terughouding, vruchtgebruik of gebruik heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden.
De bepaling van artikel 316 is op dit misdrijf van toepassing.
1. Bij dit artikel wordt strafbaar gesteld een furtum possessionis, in tegemtelling met den eigenhjken diefstal gepleegd ten voordeele van den eigenaar en met verkorting van het recht dat een ander op de zaak heeft.
Het kan gepleegd worden door den eigenaar of te zijnen behoeve door een ander; tot dit laatste is geen afspraak of samenspanning noodig, zooals ook in de memorie van toelichting gezegd wordt.
2. Volgens den oorspronkeÜjken tekst gold de strafbare benadeeling aBeen die zaken waarop de bij het artikel bepaaldelijk opgenoemde rechten worden uitgeoefend.
Het woord uitoefenen gaf den hoogleeraar de Vries aanleiding tot een bedenking, die hij bij artikel 178 formuleerde, en waaromtrent hij hier naar dat artikel verwees. Hij gaf de keus tusschen oefenen en hebben, en de Minister van justitie koos hier het laatste, maar gaf daarmede feitelijk een uitbreiding aan den omvang van
^Uitoefenen — het woord moge taalkundig hier min juist gebezigd zijn maar het komt ook elders vóór, zie artikel 819 Burgerhjk wetboek _ is gebruik maken, niet aBeen hebben van het recht. En juist het gebruik maken was bedoeld. ,Jn elk voorkomend geval", zegt de memorie van toelichting, „behoort bewezen te zgn dat een dier regten naar het privaatregt werkelijk door een ander werd



293
ARTIKEL 348.
uitgeoefend." Pandrecht nu kan men niet hebben zonder het (uit) te oefenen; de (uit)oefening bestaat in het in bezit hebben door den schuldeischer of het bezit voor hem door een derde, en met dat bezit gaat het recht verloren. Maar het recht van vruchtgebruik of van gebruik kan men hebben zonder het (uit) te oefenen, immers het gaat verloren door verjaring wanneer de vruchtgebruiker gedurende dertig jaren er geen gebruik van heeft gemaakt, artikel 854 5° Burgerlijk wetboek. En ook het recht van terughouding is niet gebonden aan het gebruiken: dit- recht is toch het recht om terug te houden, dat bijv. volgens artikel 1652 Burgerlijk wetboek arbeidslieden hebben ten aanzien van goederen die zij tot bearbeiding onder zich hebben, tot zekerheid van de voldoening van kosten en arbeidsloonen; zij hebben het zoodra de kosten besteed, de loonen verdiend zijn, en dan zoolang zij het goed onder zich hebben, maar oefenen het eerst (uit) wanneer zij krachtens hun recht de uitlevering weigeren.
Thans is dus de onttrekking ook strafbaar onder omstandigheden die ze naar den oorspronkelijken tekst buiten het bereik van de bepaling hielden.
3. Het feitelijk element van het misdrijf is onttrekken aan hem die het recht heeft. Er zijn gevallen waarin het goed in handen ia van anderen dan den rechthebbende, bijv. bij vruchtgebruik van goed dat onder bewind staat. Ook een pand kan krachtens overeenkomst in handen van een derde gesteld zijn.
Is nu het goed aan den rechthebbende onttrokken wanneer het uit handen van den bewindvoerder of den derden houder is gehaald? Ik beantwoord de vraag bevestigend daar de derde houder ten behoeve van den rechthebbende houdt, die door hem zijn recht (uit) oefent, dat bij vruchtgebruik niet aBeen in het genieten van de vruchten maar ook in het houden buiten handen van den eigenaar tot verzekering van de (uit) oefening, bij pand juist in dit laatste tot verzekering van betaling of verhaal bestaat. Aan den rechthebbende is het goed dus onttrokken wanneer de macht door of voor hem geoefend wordt vernietigd. Hetzelfde geldt bij houden door een derde aan wien het met vruchtgebruik bezwaarde goed krachtens des vruchtgebruikers recht verhuurd is. Het bewind over met vruchtgebruik bezwaard goed is wel meer ten behoeve van den eigenaar dan van den vruchtgebruiker ingesteld maar het wordt toch ook voor den laatste gevoerd.
Onttrekken behoeft niet juist in wegnemen van de zaak te bestaan, het is aanwezig zoodra de mogelijkheid van (uit) oefenen van het recht wordt opgeheven. Zóó kan de eigenaar die krachtens artikel 833 Burgerlijk wetboek het met vruchtgebruik bezwaarde



artikel 348, 349, 349bis-quater.
294
goed onder zich heeft zich aan misdrijf schuldig maken door vernieling van het goed1).
Kan het misdrijf gepleegd worden op een onroerende zaak? Er is geen reden waarom het niet zou kunnen, wanneer niet uilsluitend aan wegnemen of verplaatsen, maar aan de handeling die de (uit)oefening van het recht belet gedacht mag worden; daarom kan ook de handeling die den rechthebbende belet een huis te bewonen, een land te bebouwen, onder de strafbepaling vallen.
Ook hier kan evenals bij artikel 341 (aanteekening 7 op artikel 189) onder onttrekken het onttrokken honden begrepen worden. Dientengevolge zal de eigenaar van met vruchtgebruik bezwaard goed strafbaar zijn zoo hij den vruchtgebruiker het goed onthoudt, tenzij deze in gebreke blijft met het stellen van de verphchte zekerheid, als wanneer zijn recht niet omvat het bezit van het goed en dit hem dus niet onttrokken kan zijn.
4. Artikel 316 is hier toepasselijk, zie aanteekening 1 op dat artikel; de daar genoemde betrekking moet bestaan tusschen hem die onttrekt (den eigenaar indien het eigen goed of den derde die ten behoeve van den eigenaar handelt) en hem die het recht heeft.
Artikel 349.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 341, 343, 344 en 346 omschreven misdrijven, kan de schuldige worden ontzet van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 340—346 omschreven misdrijven, kan openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak worden gelast.
Artikel 349bis-quater.
Deze artikelen zijn uit het Wetboek van strafrecht weggenomen door de wet van 23 September 1912, StbL 308, op het auteursrecht, en mutatis mutandis in die wet overgebracht.
!) Dat nüjn ruime opvatting zon worden gewraakt door den eisch dat aan een ander onttrokken wordt, wat ook de strekking der bepaling zon zijn (Simons, Leerboek n, no. 429) kan ik niet inzien. Fnrtnm possessie-nis, dat volgens de memorie van toelichting hier gestraft wordt, bestaat ook in de door mjj genoemde gevallen.



295
ARTIKEL 350.
TITEL XXVLÏ VERNIELING OF BESCHADIGING VAN GOEDEREN Artikel 350.
Hij die opzettelijk en wederrechtelijk eenig goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Gelijke straf wordt toegepast op hem die opzettelijk en wederrechtelijk een dier dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort, doodt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt.
1. Over de beteekenis van vernielen, beschadigen, zie aanteekening 5 op artikel 161, van onbruikbaar maken aanteekening 3 op artikel 159.
Wegmaken is de handeling ten gevolge waarvan eenig goed zonder vernield of op zich zelf onbruikbaar gemaakt te worden óf niet meer bestaat öf niet meer op te leveren is. Het is de vraag of hiermede bedoeld is het in het leven roepen van een bepaalden toestand ten gevolge waarvan het goed niet meer te voorschijn komt. De Hooge Raad1) schijnt dit niet te vorderen, immers hij brengt onder wegmaken ook wegnemen waarvoor uit den aard der zaak niet noodig is dat het goed volkomen heerloos of zoek is gemaakt.
Ik zou mij liever vereenigen met de opvatting der Rechtbank te Dordrecht dat wegmaken is uitgesloten wanneer het feit bestaat in het te water werpen van een voorwerp dat kort daarna weder wordt opgevischt, en die der Rechtbank te Assen dat voor wegmaken noodig is het scheppen van een bhjvenden toestand *).
Tijdelijk buiten beschikking van den eigenaar brengen is niet wegmaken. Als voorbeeld van wat wél wegmaken ia werd door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, die het woord in het artikel opgenomen wenschte te zien, aangehaald het laten wegvliegen van eens anders vogels.
2. Vernielen, beschadigen, onbruikbaar maken, komt in het wetboek onder verschillende vormen en benamingen herhaaldelijk
*) Arrest van 4 April 1921, W. 10749, N. J. 1921, 648.
-) Rechtbank Dordrecht 6 Maart 1914, N. J. 1914, 911; Rechtbank Assen 17 Jannari 1916, N. J. 1916, 608.



ARTIKEL 350.
296
▼oor. Somtijds zijn er afzonderlijke bepalingen voor gemaakt, om de aard van het voorwerp (de artikelen 187, 200, 201, 351, 352, 408) de persoon van de dader (de artikelen 361, 373, 374) een bijzonder oogmerk (de artikelen 187, 328) *) of het te duchten gevaar (de artikelen 157, 158, 161, 162, 166, 168, 170). In de meeste dezer gevallen is dan het bijzondere kenmerk beslissend geweest voor plaatsing elders in het wetboek. Men zal de genoemde bepalingen, 1 in zoover als zij vernielen, beschadigen of onbruikbaar maken strafbaar stellen als bijzondere bepalingen tegenover -de algemeene ! van artikel 350 moeten beschouwen.
Blijft een der bijzondere kenmerken onbewezen, dan kan het misdrijf van art. 350 overblijven. Dit kan vreemd schijnen in de gevallen van artikel 187 en artikel 201, waar de straf volgens het bijzondere voorschrift lager is. Het is echter daaruit te verklaren, dat de betreffende feiten als vernieling of beschadiging van zeer lichten aard zijn en zelfs met de bijzondere omstandigheden in ernst blijven beneden de zwaarste gevaUen van het misdrijf van artikel 350. Het zou dan ook onredelijk zijn van het onbewezen blijven van de bijzondere elementen van artikel "187 of artikel 201 gebruik te maken om een hoogere straf dan volgens die artikelen op te leggen.
Eèn misdrijf is er dat afzonderhjk gestraft wordt ook wanneer een der elementen van de vernieling of beschadiging van artikel 350, het toebehooren van het goed aan een ander, ontbreekt, n.1. het vernielen of beschadigen van een gedenkteeken op een begraafplaats; zie aanteekening 4 op artikel 149.
Eindelijk is er nog een overtreding, welke van de bij artikel 350 voorziene feiten onderscheiden is in het opzet. Straatschenderij, artikel 424, kan beschadiging of vernieling ten gevolge hebben al is dat niet een element der overtreding. Voor toepassing van artikel 350 nu is noodig dat het opzet bepaaldelijk op het vernielen enz. gericht is. Zóó besliste de Hooge Raad herhaaldelijk tot vaststelling van hét onderscheid tusschen artikel 350 en artikel 424a). Laatstgenoemd artikel, waarbij voor de overtreding opzet vereischt wordt, gaf aanleiding tot de meening dat, indien een baldadigheid beschadiging ten gevolge heeft, artikel 350 toegepast moet worden; deze meening werd door den Hoogen Raad als onjuist aangewezen; bij straatschenderij is het opzet uitsluitend gericht op de handeling, bij het misdrijf van artikel 350 op de handeling en haar gevolg, de vernieling of beschadiging.
') Bij de tot nn toe genoemde misdrijven behalve die van art. 187 en 408 is de wederrechtelijkheid niet vermeld, maar in het feit opgesloten.
•) Arresten van 27 December 1886, W. 5382 ; 23 Mei 1887, w". 5437; 15 Mei i 1894, W. 6514.



297
ARTIKEL 350.
In het eerste der bedoelde arresten werd gesproken van het opzet tot toebrengen van schade, een min gelukkige uitdrukking die wel geleid heeft tot de meening dat er bedoeld was toebrengen van schade aan den eigenaar, benadeeling van dezen; en de Hooge Raad zelf heeft deze dwaling eenmaal gesterkt toen hij besliste dat een der elementen van het misdrijf van artikel 350 is het opzet om een ander schade toe te brengen1). Van dit opzet spreekt artikel 350 niet, er Hgt alleen voor zoover het vernieling en beschadiging betreft in opgesloten het opzet om schade aan het goed toe te brengen, al mag het zijn dat daardoor tevens nadeel aan den eigenaar berokkend wordt; dit laatste behoeft echter noch telastegelegd noch bewezen te worden, evenmin als eenig ander oogmerk van den dader. In de latere arresten heeft de Hooge Raad zich dan ook beperkt tot den eisch van opzet, gericht_on_.het toebrengen van schade aan het goed, d. i. op het vernielen of beschadigen 9).
Onjuist is dan ook de beslissing dat het opzet niet aanwezig is bij hem die zich verdedigt tegen een op hem losgelaten politiehond en dezen daarbij verwondt *); de verdediging kan de wederrechtelijkheid der handeling opheffen of toepasselijkheid van artikel 40 of 41 medebrengen, maar nimmer het opzet uitsluiten.
3. De vernieling of beschadiging kan ook het middel zijn waardoor iemand tot een ander misdrijf wil geraken. Iemand kan een ander met een mes verwonden en hem daartoe door zijn kleederen heen snijden of steken. Veelal zal de plaats waar de verwonde geraakt wordt door het toeval worden bepaald; wanneer iemand hi drift .een ander verwondt vraagt hij er niet naar of hij daartoe een plaats van het Rchaam moet kiezen die door de kleeding bedekt is, maar hij steekt toe, misschien, zonder eens te zien waar hij raakt; dan hgt de beschadiging buiten zijn wilsbepaling. Maar er kunnen ook gevallen voorkomen waarin de dader zich heeft moeten voorstellen dat hij, handelende gelijk hij deed, de kleeding moest beschadigen; het voorzien van dit gevolg, mits het noodzakelijk is, bepaalt dan ook zijn opzet als op het gevolg gericht;
ft iVrrcst van 1 Mei 1893, W. 6344.
2) Arresten van 29 Juni 1896, W. 6843 ; 28 December 1903, W. 8011; 24 Octo- \) ber 1904, W. 8131. Hier, gelijk immer, behoeft opzet geen oogmerk te zqn. Zoo ook Simons II, no. 432. De terminologie, die de Hooge Raad in enkele van de genoemde arresten bezigt bij de afgrenzing van ons delict en straatschenderij is soms geschikt om het tegendeel te suggereeren, vrat echter niet bedoeld kan zijn, gelijk ook blijkt uit het arrest van 30 December 1935, W. en N. J. 1936, no. 201.
3) De uitsluiting werd aangenomen bij sententie van het Hoog militair gerechtshof van 27 November 1917, W. 10184, N. J. 1918, 80, Militairrechtelijk tijdschrift XII, 368; zie daar de noot der Redactie.



ARTIKEL 351, 3516ÏS.
302
telegraaf voor het puhliek openstelt, niet strafbaar zijn omdat niemand een recht op de mstandhouding van den telegraaf kan doen gelden. Indien echter abonnementen gesloten zijn, als bij waterleidingen gebruikelijk is, heft des daders eigendom van het vernielde het wederrechtelijke zijner handeling niet op. Over opzettelijk en wederrechtelijk zie deel I, blz. 31, aanteekening 13.
9. Ten gevolge van de plaatsing van het woord opzettelijk is het niet noodig dat de dader zich bewust is geweest van den aard der voorwerpen. Het is enkel die aard, welke de strafverzwaring heeft bepaald, niet de grootere perversiteit die tot de handelingen leidde1).
10. Over vernielen van internationale telegraafkabels zie de wet van 15 April 1886, StbL 65, gewijzigd bij die van 4 Juli 1889, StbL 109.
Artikel 351fcts.
Hij aan wiens schuld te wijten is dat eenig in het vorig artikel bedoeld werk vernield, beschadigd of onbruikbaar gemaakt wordt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste honderd gulden.
1. Dit artikel is bij de wet van 15 Januari 1886, StbL no. 6, in het wetboek gebracht ter wille van de overeenstemming van de wet met de inmiddels internationaal vastgestelde bepalingen tot bescherming van onderzeesche telegraafkabels (wet van 18 April 1885, StbL no. 89).
Waarschijnlijk ook ter wille biervan liet de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer haar bezwaar vaHen dat het artikel in strijd is met het stelsel van het wetboek, dat culpose zaakbeschadiging niet kent. Het artikel sprak trouwens oorsprongetijk slechts van telegraafwerken, en de Commissie van Rapporteurs achtte het in elk geval inconsequent — wat dan ook de aanleiding tot het voorstel mocht zijn — dat juist alleen telegraafwerken hier beschermd zouden worden. Zij beval daarom aan het artikel in overeenstemming met artikel 351 te brengen.
Of de Minister van justitie den wensch der Commissie volkomen
*) Ik kan daarom aan Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, niet toegeven dat het billijk is het artikel slechts toe te passen alsof het woord „opzettelijk" aan het hoofd stond. In artikel 362 van het Wetboek van strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsch Indië zijn de woorden trouwens omgezet.



303
artikel 3516», 352, 353.
beaamde blijkt niet, maar zeker is bet dat bij er niet volledig gevolg aan gaf. Immers het artikel spreekt thans van eenig in het vorige artikel bedoeld werk; artikel 351 nu kent als werken slechts spoorweg-, telegraaf-, telefoon-, electriciteits-, waterkeeringsen waterloozingswerken, en daarnevens gasleidingen, waterleidingen en riolen, die geene werken genoemd worden, maar daarvan uitdrukkelijk worden onderscheiden: „deze werken, leidingen of riolen." Waterleidingen zijn dan ook niet onder de bepaling begrepen1).
2. Zie voor „aan schuld te wijten zijn" aanteekening 3 op artikel 158.
Artikel 352.
Hij die opzettelijk en wederrechtelijk eenig gebouw of vaartuig dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort, vernielt of onbruikbaar maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.
1. De waarde die een gebonw of vaartuig in den regel heeft bepaalde de zwaardere strafbaarstelling bij dit artikel, dat wegens de reden van zijn bestaan beperkt werd tot vendeling en onbruikbaarmaking.
Gebouw, zie aanteekening 2 op artikel 170; vaartuig, aanteekening 1 op artikel 86; vernielen, aanteekening 5 op artikel 161; onbruikbaar maken, aanteekening 3 op artikel 159.
2. In den eersten tekst stonden de woorden „opzettelijk en wederrechtelijk'' tusschen toebehoort en vernielt.
De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer deed opmerken dat hij die het feit pleegt moet weten, om strafwaardig te zijn (lees: om de zwaardere straf te kunnen beloopen) dat het gebonw of het vaartuig geheel of ten deele aan een anderToebehoort; ten gevolge van Tiaar opmerking werden' de bedoelde woorden verplaatst.
Artikel 353.
De bepaling van artikel 316 is op de in dezen titel omschreven misdrijven van toepassing.
Degene tegen wien het misdrijf gepleegd wordt kan in het alge-
*) Hooge Raad 5 Juni 1914, w". 9735, N. J. 1918, 858.



artikel 353, 354, 355.
304
ineen alleen de eigenaar van het goed zijn, dat wederrechtelijk wordt vernield, beschadigd, onbruikbaar gemaakt of weggemaakt.
Ten onrechte is het artikel ook toepasselijk gemaakt op het misdrijf van artikel 351. De ratio van de daar bepaalde strafverhooging is het groote belang van bescherming van werken, enz. ten algemeenen nutte gebezigd; daarmede is in strijd dat de eigenaar van het vernielde het in zijn macht kan hebben dat het misdrijf aan het ten algemeenen nutte gebezigde gepleegd onvervolgd blijft.
De opmerking werd bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer reeds gemaakt door den heer van de Werk. De Minister van justitie beantwoordde ze met een tweeledige onjuistheid. Hij deed het voorkomen dat door den interpellant het misdrijf van artikel 351 als een gemeen gevaar opleverend misdrijf was voorgesteld, en trachtte toen te weerleggen wat niet gezegd was: er was met juistheid gesproken van misdrijf tegen een ten algemeenen nutte gebezigd voorwerp. In do tweede plaats stelde hij de vraag wat men dan wilde in geval de eigenaar het misdrijf pleegt, en waarom, indien ten aanzien van den eigenaar geen straf is gesteld, men dan bijv. zijn zoon wel wilde treffen, maar vergat dat artikel 351 onder bepaalde omstandigheden juist wel den eigenaar treft, zie aanteekening 8 op dat artikel. Jammer genoeg bleven deze onjuistheden onopgemerkt, en bleef het artikel te algemeen gesteld.
Artikel 354.
Indien een der in dezen titel omschreven misdrijven door twee of meer vereenigde personen gepleegd wordt, kan de straf met een derde worden verhoogd.
Dit artikel werd tegen de bedenkingen der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer door den Minister van justitie gehandhaafd, evenals artikel 311 4° en 312 2°, omdat de vereeniging feitelijk veel voorkomt en inderdaad zeer verzwarend is. De Minister deed nog opmerken dat het geval grenst aan dat van artikel 141.
Twee of meer vereenigde personen, zie aanteekening 23" op artikel 138.
TITEL XXVin AMBTSMISDRIJVEN Artikel 355.
Met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren, met of zonder ontzetting van het in artikel 28 no. 3 vermelde recht, worden gestraft de hoofden van ministerieele departementen:



305
ARTIKEL 355.
1°. die hunne medeonderteekening verleenen aan koninklijke besluiten of koninklijke beschikkingen, wetende dat daardoor de grondwet of andere wetten of algenieene maatregelen van inwendig bestuur van den staat of van zijne koloniën of bezittingen in andere werelddeelen worden geschonden;
2°. die uitvoering geven aan koninklijke besluiten of koninklijke beschikkingen, wetende dat deze niet van de vereischte medeonderteekening van een der hoofden van de ministerieele departementen zijn voorzien;
3°. die beschikkingen nemen of bevelen geven of bestaande beschikkingen of bevelen handhaven, wetende dat daardoor de grondwet of andere wetten of algemeene maatregelen van inwendig bestuur van den staat of van zijne koloniën of bezittingen in andere werelddeelen worden geschonden;
4°. die opzettelijk nalaten uitvoering te geven aan de bepalingen der grondwet of andere wetten of algemeene maatregelen van inwendig bestuur van den staat of van zijne koloniën of bezittingen in andere werelddeelen, voor zoover die uitvoering wegens den aard des onderwerps tot hunne ministerieele departementen behoort of uitdrukkelijk hun ia opgedragen.
1. In dit en het volgende artikel zijn gewijzigd overgenomen de bepalingen van artikel 3 der wet regelende de verantwoordelijkheid van de hoofden der ministerieele departementen.
Wat ministerieele departementen zijn wordt in ons staatsrecht niet uitdrukkelijk gezegd, maar wordt als bekend ondersteld. Dat hier en elders niet van ministers gesproken wordt strekt daartoe dat een eventueele verandering van titel geen verandering in de strafrechtelijke positie brengen zal, en vindt tevens zijn reden daarin dat de naam ook in andere beteekenis, in verbindingen als minister resident en gevolmachtigd minister en in den titel minister van staat wordt teruggevonden.
2. In artikel 3 der wet op de ministerieele verantwoordelijkheid werden de thans hier opgenomen bepalingen aangetroffen, echter zonder de waarden „wetende dat"; daarentegen werd in een afzonderlijk lid bepaald dat de onderscheiden handelingen op één na slechts strafbaar zouden zijn indien zij met opzet gepleegd worden.



ARTIXEL 355.
306
Hetzelfde wordt thans bereikt in de gewijzigde redactie terwijl het slot van artikel 3 in artikel 356 is omgezet.
3. In no. 2 van dit artikel wordt gesproken van uitvoering van koninklijke besluiten of koninklijke beschikkingen met de wetenschap dat deze niet van de vereischte medeonderteekening voorzien zijn. Het woord „vereischte" zal wel voorzichtigheidshalve bijgevoegd zijn, opdat de strafbepaling niet toegepast zou worden op de Uitvoering van niet medeonderteekende besluiten of beschikkingen, waarvoor de medeonderteekening niet gevorderd wordt. Artikel 79 der Grondwet eischt die echter voor alle koninklijke besluiten en beschikkingen, zoodat het woord in werkelijkheid overtollig is. Aan koninklijke beschikkingen die niet het landsbestuur betreffen wordt door de hoofden der ministerieele departementen ook geen uitvoering gegeven.
4. De bepaling van no. 4 is bij de overneming in het wetboek eenigszins verminkt. In de wet op de ministerieele verantwoordelijkheid werd gelezen: „uitvoering te geven aan de voorschriften „der grondwet, der andere wetten of van algemeene maatregelen." Bij de tegenwoordige redactie kan gevraagd worden of men moet lezen: „aan de bepalingen der grondwet of der andere wetten of „der algemeene maatregelen" dan wel „aan de bepalingen der „grondwet, aan andere wetten of aan algemeene maatregelen." In het eerste geval is de gedachte weinig fraai uitgedrukt, in het tweede zou de vraag kunnen ontstaan of, nu tegenover de bepalingen der Grondwet worden gesteld de andere wetten en de algemeene maatregelen, het misdrijf ten aanzien van de laatste aBeen bestaat indien aan deze in hun geheel geen uitvoering wordt gegeven. De vraag zou trouwens ontkennend beantwoord moeten worden; de wetten en de algemeene maatregelen zijn gemaakt om volledig te worden uitgevoerd; het onuitgevoerd laten van een gedeelte is dus onuitgevoerd laten van de wet of den maatregel in het geheel.
Over opzettelijk nalaten zie aanteekening 1 op artikel 135. In het bijzonder behoeft hier niet aanwezig te zijn het opzet' tot schending van de wet1). De minister kan zeer goed meenen tot de uitvoering van een artikel verplicht te zijn; dan is toch opzet bij hem aanwezig indien hij niet uitvoert, en niet schuld, zelfs niet de hi artikel 356 genoemde grove schuld, gesteld al dat men daaraan een bijzondere beteekenis zou willen hechten. Ook hier dient tus-
x) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1 op artikel 355, en aanteekening 1 op artikel 356.



307
artikel 355, 356, 357.
schen opzet en schold scherp te worden onderscheiden, maar aan de andere zijde mogen de grenzen van het gevorderde opzet niet worden uitgebreid buiten hetgeen de wet uitdrukkelijk eischt.
Het zou in het genoemde geval echter de vraag zijn of er nalaten aanwezig is; dit hangt af van de interpretatie van de genoemde wetsbepalingen.
De strafbaarheid is natuurlijk beperkt tot die hoofden van ministerieele departementen, die in het bijzonder met de uitvoering van de betrokken bepaling belast zijn.
5. Voor de bijkomende straf zie ook artikel 29.
Artikel 356.
Met hechtenis van ten hoogste zes maanden worden gestraft de hoofden van ministerieele departementen aan wier grove schuld te wijten is dat de in artikel 355 no. 4 omschreven uitvoering wordt nagelaten.
L Zie aanteekening 4 op artikel 355. Grove schuld, zie deel I blz. 39, aanteekening 7. Aan schuld te wijten zijn, zie aanteekening 3 op artikel 158.
Wegens de bepaling van artikel 55 tweede lid is aan de toepasselijkheid van dit artikel onttrokken het verzuim van uitvoering van artikel 37 en 60 Burgerlijk wetboek, als vallende onder no. 2 van artikel 468.
2. Voor de bijkomende straf zie ook artikel 29.
Artikel 357.
De bevelhebber der gewapende macht die weigert of opzettelijk nalaat, op de wettige vordering van het bevoegde burgerlijk gezag, de onder zijn bevel staande macht aan te wenden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
L Dit artikel sluit zich volgens de memorie van toelichting aan bij artutel 183 (lees 185) thans 218 der Gemeentewet.
De bevelhebber moet de onder zijn bevel staande macht aanwenden. Volgens artikel 218 der Gemeentewet nu moet hij voldoen aan de vordering van den burgemeester die zijn hulp inroept, terwijl volgens artikel 219 de burgemeester bevoegd is aBe bevelen



313
UtTlKEL 3586ÏS—358quater, 359.
7. Voor de bij artikel d58quater bedoelde bereiking van bet oogmerk is noodig dat de stremming in den openbaren dienst of het spoorwegverkeer het gevolg is van het weigeren of nalaten van werkzaamheden.
8. Over de bijkomende straf zie artikel 380.
Artikel 359.
De ambtenaar of een ander met eenigen openbaren dienst voortdurend of tijdelijk belast persoon die opzettelijk geld of geldswaardig papier, dat hij in zijne bediening onder zich heeft, verduistert of toelaat dat het door een ander weggenomen of verduisterd wordt, of dien ander daarbij als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
1. Voor de benaming van het misdrijf, bij dit artikel strafbaar gesteld, heeft de wetgever het woord verduisteren gebezigd, dat in artikel 321 de naam is van een ander misdrijf. Hieruit ontstaat de vraag of voor toepassing van artikel 359 en ook van 361, noodig is dat de dader het geld of goed zich wederrechtelijk toeeigent dan wel of hier aan verduisteren een beteekenis gegeven moet worden, overeenkomende met de in artikel 361 nevens dit genoemde feiten van vernielen, beschadigen, onbruikbaar maken, en het alzoo den zin heeft van wegmaken, dat ook in het correspondeerende artikel 200 wordt gebezigd.
De geschiedenis laat hier den uitlegger in den steek; de memorie van toelichting geeft geen opheldering omtrent de beteekenis van het woord, en het blijkt niet dat bij de behandeling eenige vraag omtrent de beteekenis is gerezen. Het eenige wat uit de toelichting is af te leiden is dat verduistering ook hier geacht wordt slechts gepleegd te kunnen worden ten aanzien van iets dat de dader onder zich heeft, want in artikel 361 is, waar het spreekt van toelaten door den ambtenaar dat een ander iets aan het goed verricht, in plaats van verduisteren gesteld wegmaken, omdat daaronder ook wegnemen begrepen is; men treft op dit punt hier dus dezelfde tegenstelling aan die bestaat tusschen diefstal en de .verduistering van artikel 321.
Denzelfden gedachtengang had de Minister van justitie toen hij, toegevende aan het verlangen dat ook in artikel 359 de zoogenaamde passieve compliciteit (oorspronkelijk daarbij niet voorzien) zou worden strafbaar gesteld, sprak van toelaten dat een ander wegneemt of verduistert, en dit toelichtte door de opmerking dat



ARTIKEL 359.
314
ook een ander dan de ambtenaar verduisteren kan, n.1. wanneer hij het geld onder zich heeft, bijv. in geval de ambtenaar eerst het geld aan dien ander ter hand stelt en daarna hem de gelegenheid geeft er mede van door te gaan.
Het heeft er wel den schijn van dat de Minister hier aan wederrechtelijke toeëigening, dus verduistering in de beteekenis van artikel 321, dacht, omdat bij het geval stelde dat de ander met het geld er van doorgaat. Echter mag hieraan niet te veel waarde gehecht worden; de Minister heeft slechts een voorbeeld genoemd, cn daartoe dien vorm gekozen waaraan wel het eerst gedacht wordt: geld wordt in den regel verduisterd door iemand die het zich wil toeëigenen.
Zoo de Minister werkelijk bedoeld had hier de passieve compliciteit aan verduistering en diefstal als misdrijven tegen den eigendom strafbaar te stellen, dan had hij toch niet enkel van wegnemen moeten spreken maar dit door het oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening nader bepalen. Zooals het artikel thans luidt is voorzeker bewijs van dat oogmerk niet noodig. De Minister heeft blijkbaar niet aan artikel 361 en de daarop gegeven toelichting gedacht; het lag toch geheel in den geest van die wetsbepaling om ook hier, en om dezelfde reden, voor de toegelaten daad van den vreemde het woord wegmaken te gebruiken.
Voor de verklaring van het woord verduistering heeft de wijziging van artikel 359 alzoo geen waarde.
Dan blijft tegenover de gelijkheid van woorden over het verschil, voortspruitende uit het verband waarin het woord in artikel 361 gebezigd wordt. De beteekenis van dit artikel beheerscht toch die van artikel 359; eigenlijk vormen beide artikelen één bepaling, die blijkens de memorie van toelichting, met afwijking van het door andere wetgevers gegeven voorbeeld, gesplitst is niet wegens den verschillenden aard der misdrijven maar alleen omdat men verschil van straf wilde naar gelang de verduistering gelden betreft of zaken van anderen aard.
Wanneer dan wordt in het oog gehouden dat het woord wegmaken gekozen is in plaats van verduisteren, alleen opdat wegnemen er ook onder zou vallen, dat ook hier van eenig oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening niet gerept wordt (en terecht omdat het feit ook aan eigen goed gepleegd kan worden, zie aanteekening 6 op artikel 200), dan moet de slotsom zijn dat het misdrijf in zijn geheel niet bepaald wordt door de vereischten der misdrijven tegen den eigendom, en dat verduisteren hier eenvoudig is wegmaken van hetgeen men onder zich heeft1).
1) Hooge Raad 26 Mei 1896, W. 6814. De Advocaat generaal Gregory ver-



315
ARTIKEL 359.
2. De ambtenaar is ook strafbaar wanneer bij toelaat dat een ander wegneemt of verduistert. Voor wat verduisteren aangaat zal men, gelijk bij het in aanteekening 1 vermelde door den Minister van Justitie gegeven voorbeeld, speciaal moeten denken aan het geval dat de ambtenaar de gelden onder zich heeft door middel van den ander. VgL aanteekening 4 op artikel 321 aan het slot.
Nevens toelaten dat verduisterd of weggenomen wordt staat nog hetgeen de wet met een eenigszins ongewonen term noemt den dader als medeplichtige ter zijde staan, waarmede niet anders dan medeplichtigheid in de gewone beteekenis bedoeld kan zijn. Het verschil tusschen toelaten en medeplichtigheid ligt natuurlijk in de passieve en de actieve houding van den ambtenaar.
Welke handelingen medeplichtigheid opleveren moet naar artikel 48 beoordeeld worden. Echter wordt de medeplichtigheid 'niet als zoodanig, maar als een zelfstandig misdrijf gestraft, waarvoor het zelfs onverschillig is of de handeling van den ander wel een misdrijf oplevert.
3. Wat overigens verduisteren moge zijn, het bestaat altijd in een handeling waardoor het geld wegraakt van de plaats waar het behoort of uit de macht van hem die er macht over had. De Hooge Raad besliste in het vermelde arrest van 1896 in overeenstemming hiermede dat een enkel achterhouden (in casu van processen verbaal door een burgemeester) niet als verduisteren kan worden aangemerkt, evenmin als elders in de wetgeving gelijk in artikel 1077 Burgerlijk wetboek, waarin het niet brengen van goederen eener nalatenschap op den inventaris onderscheiden wordt van verduistering van goederen.
4. De strafbare persoon is de ambtenaar (zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84) of een ander die met eenigen openbaren dienst voortdurend of tijdelijk belast is. Deze laatste is volgens de memorie van toelichting in dit en de volgende artikelen opgenomen omdat de overheid dikwijls papieren of gelden toevertrouwt aan personen die geen ambtenaren zijn; als zoodanig worden genoemd de administratie der Nederlandsche bank (als agent der schatkist), staatscommissiën die onkosten te bestrijden hebben, geleerden belast met wetenschappelijke nasporingen.
klaart het woord zeer juist door verdonkeremanen. VgL Hooge Raad 26 Augustus 1905, W. 8263: toeëigening is geen vereischte, maar kan het misdrijf opleveren wanneer zij onttrekking aan de bestemming medebrengt. In dezen laatsten zin ook het arrest van 13 December 1920, N. J. 1921, 178. Zie ook het arrest van 13 Jannari 1941, bij aanteekening 1 op artikel 361 aangehaald.



ARTIKEL 359.
316
Openbaar heeft hier de beteekenis van: de regeering van den staat of van gedeelten van den staat, provinciën, gemeenten, m. i. ook waterschappen enz., betreffende, en in het bijzonder uitgaande van of behoorende tot het gebied van de regeering *).
Met een openbaren dienst belast is dus hij die hetzij een dienst verricht die eigenlijk tot de taak van het openbaar gezag behoort, hetzij ten behoeve van den staat of zqn onderdeelen krachtens opdracht van het openbaar gezag handelt. Een voorbeeld vindt men in aanteekening 2 op artikel 413. Die opdracht zal moeten vallen binnen de bevoegdheid van het orgaan van het openbaar gezag dat ze doet. Voorwerpen die als stukken van overtuiging dienen in strafzaken, worden somtijds gesteld in handen van den eigenaar die ze bezwaarlijk kan missen, met opdracht tot bewaring en eventueel uitlevering aan de justitie. De eigenaar die zulke voorwerpen verduistert is niet strafbaar volgens artikel 361, daar de betrokken ambtenaar verplicht is ze te deponeeren ter griffie, geen wettelijke bevoegdheid heeft ze in handen van dezen of genen te stellen en dus, dit doende, niet een ander met een openbaren dienst belast. Hij valt echter onder de bepaling van artikel 200; zie aanteekening 3 aldaar.
5. Het misdrijf wordt gepleegd ten aanzien van geld of geldswaardig papier dat de ambtenaar in zijn bediening onder zich heeft. Aan wien die voorwerpen toebehooren is geheel onverschillig8). Noyon in den vorigen druk voegde hieraan toe: „mits vaststa dat de ambtenaar zelf er niet de eigenaar van is." Ik zie voor deze beperking geen reden, al zal natuurlijk eigendom van den ambtenaar wel zelden met bestemming voor een ambtelijk doel samengaan. Er is dus sprake van hetgeen een ambtenaar uit hoofde van zijn ambt onder' zich heeft gekregen opdat daarmede krachtens wettelijke voorschriften gehandeld zal worden. Uit hoofde van zijn ambt heeft de ambtenaar nu alleen onder zich datgene waarvan de ontvangst of het beheer deel van de verrichtingen van het ambt uitmaakt3).
Onder „geldswaardig papier" zal men m. i. moeten verstaan papier, dat naar zijn bestemming een gelijke functie kan vervullen
3) Nota van den hoogleeraar de Vries sub no. 4; bij Smidt III, eerste druk 319, tweede druk 359.
2) Hooge Raad 5 December 1898, W. 7213.
s) VgL Rechtbank Zierikzee 7 October 1913, W. 9562. Terecht werd het genoemde kenmerk vervuld geacht in het geval van het arrest Hooge Raad van 2 November 1931, W. 12418, N. J. 1932, 414. Daarentegen ligt m.i. wel op de



317
ARTIKEL 359, 360.
als geld, gelijk postzegels *), of wel uiteindelijk in geld moet worden omgezet, gelijk wissels, obligaties 2).
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 29 en 380. Artikel 360.
De ambtenaar of een ander met eenigen openbaren dienst voort* durend of tijdelijk belast persoon die opzettelijk boeken of registers, uitsluitend bestemd tot controle van de administratie, valschelijk opmaakt of vervalscht, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren,
1. Naar aanleiding van de wijziging in artikel 225, waarbij in plaats van een geschrift dat tot bewijs van eenig feit kan dienen gesteld ia een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van eenig feit te dienen, achtte de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer het noodig dat als afzonderlijk misdrijf strafbaar gesteld zon worden de door een ambtenaar in niet tot bewijs dienende geschriften der administratie gepleegde valschheid, in het bijzonder voor de gevallen waarin voor de controle niet van de oorspronkelijke maar van verkorte registers wordt gebruik gemaakt.
Deze valschheid strekt tot ontduiking van de controle, doch haar -srafbaarheid is niet, gelijk bij artikel 225, afhankelijk gesteld van eenig oogmerk van den dader of eenig nadeel dat uit het gebruik kan voortvloeien; immers er wordt niet voor de vereischten van het misdrijf naar artikel 225 verwezen, maar een geheel zelfstandige omschrijving van het misdrijf gegeven; men heeft vermoedelijk geoordeeld dat het ééne zoowel als het andere in deze valschheid opgesloten Hgt; in elk geval ia de telastelegging er van evenmin 'noodig als het bewijs 3).
Vervalschen, valschelijk opmaken, heeft hier overigens geheel dezelfde beteekenis als in artikel 225.
grens het geval van het zeer sober gemotiveerde arrest van 25 Juni 1934, W. V. 12801, N. J. 1934, 1354. Hier toch had de ambtenaar het geld onder zich gekregen wel. iswaar voor een doel, waarvoor hij het in zijn hoedanigheid had kunnen ontvangen, maar met wel zeer verre afwijking van de formaliteiten, die daartoe noodig waren geweest, zoodat men vragen kan, of hij in dat geval het geld niet eerder hl privé onder zich kreeg.
1) Aldus, met een beroep op het voorschrift van artikel 24 der Postwet, Hooge Raad 27 Juni 1938, N. J. 1939, no. 123.
*) Aandeelen in een N. V., wier geldswaarde geheel nominaal en relatief is zou ik, anders dan Pompe in zijn noot onder even genoemd arrest, er niet onder begrijpen.
3) Rechtbank Leeuwarden 6 Augustus 1900, W. 7535.



ARTIKEL 360.
318
2. Deze valschheid kan alleen gepleegd worden in boeken en registers, bestemd tot controle van de administratie. Dit brengt mede dat hier slechts sprake kan zijn van zoodanige administratieve stukken die geregeld worden bijgehouden, met uitsluiting van die welke als overzicht van de resultaten der administratie op een bepaald oogenblik in hun geheel worden opgemaakt1).
Onderhandsche registers, door een ambtenaar aangelegd tot controle voor zich zelf, vallen hier natuurlijk buiten; controle van de administratie is controle van den eenen op den anderen ambtenaar, en de bestemming moet aan de boeken en registers gegeven zijn door hem die de controle uitoefent, of bevoegd is er voorschriften voor te geven.
Dat zij juist boekdeelen zouden moeten vormen, zooals de Rechtbank te VGravenhage wil, en althans een register niet uit een enkel vel zou kunnen bestaan, komt mij onjuist en door de woorden der wet niet geboden vóór.
3. De boeken en registers moeten tot controle bestemd zijn; het doet alzoo niet af of er daartoe feitelijk gebruik van wordt gemaakt, mits de bestemming vaststaat. Zij moeten voorts uit* sluitend bestemd zijn tot controle. Volgt daaruit dat er geen ander gebruik van mag worden gemaakt? De vraag is terecht ontkennend beantwoord3). In het artikel zooals het oorspronkelijk werd voorgesteld werd het woord „uitsluitend" niet aangetroffen. Toen werd de opmerking gemaakt dat een register te gelijk tot bewijs en tot controle kan dienen, en de vraag geopperd onder welk artikel de valschheid in dit geval te brengen zon zijn. Ofschoon nu ook geoordeeld werd dat bier eenvoudig concursus idealis zou zijn, werd toch tot wegneming van allen twijfel door de aanvulling van het artikel vastgesteld dat zoo een register ook tot bewijs strekt artikel 225 alleen toepasselijk zou zijn. Maar men wilde toch de bemoeilijking van de controle door het plegen van valschheid strafbaar stellen; het woord uitsluitend beteekent dus wegens hét verband van artikel 360 met 225 alleen: met uitsluiting van de in laatstgenoemd artikel vermelde bestemming*).
1) Rechtbank Rotterdam 1 November 1884, W. 6581; Rechtbank 's Gravenhage 30 September 1897, W. 7066.
2) Rechtbank 's Gravenhage als boven, bevestigd bij arrest van het Gerechts* hof te 's Gravenhage van 30 December 1897, W. 7107; cassatie verworpen bij arrest van den Hoogen Raad van 12 April 1898, W. 7115, op grond dat in casu .niet was gebleken dat het register ook nog een andere bestemming had, maar
slechts dat het ook anders dan voor controle gebruikt werd. Ook Rechtbank Leeuwarden voormeld. 8) Zoo ook Hooge Raad 20 December 1915, W. 9931, N. J. 1916, 490.



319
ARTIKEL 360, 361.
4 Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, en artikel 84; openbare dienst, zie aanteekening 4 op artikel 359.
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 361.
De ambtenaar of een ander met eenigen openbaren dienst voortdurend of tijdelijk belast persoon die opzettelijk zaken bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te dienen, akten, bescheiden of registers, welke hij in zijne bediening onder zich heeft, verduistert, vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, of toelaat dat zij door een ander worden weggemaakt, vernield, beschadigd of onbruikbaar gemaakt, of dien ander daarbij als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden.
1. Zie over de beteekenis van verduisteren aanteekening 1 on artikel 359 *). r
2. Ten aanzien van de voorwerpen waaraan het misdrijf gepleegd kan worden correspondeert dit artikel in hoofdzaak met artikel 200, terwijl het strafbaar gestelde toelaten en als medeplichtige den dader ter zijde staan (waarover aanteekening 2 op artikel 359) betreft het feit bij dat artikel omschreven.
Er is niettemin verschil.
In de eerste plaats wordt in artikel 200 gesproken van akten, bescheiden en registers die voortdurend of tijdelijk op openbaar gezag bewaard worden of hetzij aan een ambtenaar hetzij aan een ander in het belang van den openbaren dienst zijn ter hand gesteld, in artikel 361 kortweg van zoodanige stukken die een ambtenaar of een met eenigen openbaren dienst voortdurend of tijdelijk belaste persoon in de bediening onder zich heeft. Voor zoover stukken die op openbaar gezag bewaard worden niet in handen van een ambtenaar of een met een openbaren dienst belaste persoon mochten zijn, is artikel 361 niet van toepassing.
Ten tweede is wel artikel 200, niet 361 toepasselijk op de zaken bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te
T) En, daarmede in overeenstemming, Hooge Raad 13 Januari 194L ft. J. 1941, no. 480.



ARTIKEL 361, 362.
320
dienen, voor zoover die zich niet onder handen van een ambtenaar enz. bevinden.
3. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84; openbare dienst, zie aanteekening 4 op artikel 359.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 362.
De ambtenaar die eene gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zqne bediening iets te doen of na te laten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Terwijl bij artikel 177 strafbaar wordt gesteld hij die een ambtenaar tracht te bewegen om in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten, wordt de ambtenaar gestraft wegens het aannemen van gift of belofte ook ingeval met het doen daarvan enkel beoogd is het verkrijgen van een verachting die op zich zelf niet in strijd met zqn plicht is.
Degene die de gift of de belofte doet behoeft slechts het oogmerk te hebben om iets te verkrijgen dat in strijd is met den plicht van den ambtenaar, bij hem behoeft alzoo slechte de meening te bestaan dat het verlangde in atrijd met diens plicht is (aanteekening 9 op artikel 177), doch bij den ambtenaar vordert de wet de wetenschap dat de handeling gedaan werd opdat hij iets zon doen dat niet, of iets dat wel met zijn plicht strijdt. Deze tegenstelling tusschen weten en bedoelen brengt mede dat dwaling van hem die de gift of de belofte doet omtrent den aard van het verlangde voor de strafbaarheid van den ambtenaar onverschillig is.
Ware het anders, er zou voor het verschil tusschen artikel 362 en 363 geen reden bestaan. De dwaling van hem die de gift of de belofte doet kan toch bezwaarlijk de strafbaarheid van den ambtenaar bepalen. De wetenschap van den ambtenaar kan zich slechte uitstrekken over de bedoeling dat hij voor de gift of de belofte iets zal doen of nalaten, en over het geoorloofde van zijn doen of nalaten.
Zelfs zou meestal geen van de beide artikelen toe te passen zijn. Wanneer den ambtenaar een belofte gedaan wordt, zal daarbij zeker alleen worden uitgedrukt wat van hem verlangd wordt zonder dat de belover er uitdrul&elijk bgvoegt of hij dit voor geoorloofd



321
ARTIKEL 362, 363.
of voor ongeoorloofd houdt. En zoo de ambtenaar daaromtrent geen wetenschap heeft verkregen dan zon hij kunnen beweren: ik weet niet of degene die mij de belofte deed meende daarmede iets geoorloofds van mij te verkrijgen — dus artikel 362 is niet toepasselijk; ik weet ook niet of hij meende iets ongeoorloofds te zullen verkrijgen — dus de toepasselijkheid van artikel 363 1° is uitgesloten1).
De gegeven uitlegging strookt ook met de redactie van artikel 363 2° 2).
2. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, en de aanteekeningen op artikel 84 3); gift, belofte, zie aanteekening 3 en 7 op artikel 177; doen of nalaten in de bediening aanteekening 11 op artikel 177.
3. In een bij arrest van den Hoogen Raad van 10 April 1893 4) besliste zaak was tot adstructie van een middel van cassatie de eenigszins zonderlinge bewering gevoerd, dat in de dagvaarding behoort te worden uitgedrukt dat de ambtenaar de gift of de belofte moet hebben aangenomen in zijn hoedanigheid van ambtenaar. Terecht besliste de Hooge Raad dat de wet dit niet vordert. Het is ook moeilijk te begrijpen wat zulk aannemen tegenover aannemen buiten de hoedanigheid eigenlijk zou zijn. De ambtenaar die met de vereischte wetenschap de gift of de belofte aanneemt doet dit altijd in zekeren zin in, d. i. in verband met zijn hoedanigheid en in verband met de verrichte of verwachte handelingen en in zekeren zin niet in zijn hoedanigheid, namelijk niet in de regelmatige uitoefening van dezelve.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 363.
Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren wordt gestraft de ambtenaar:
1) VgL Rechtbank Groningen 12 October 1892, W. 6244.
2) Simons H, no. 823, hoewel erkennende dat de hier verdedigde opvatting „misschien wel zeer rationeel" is, meent niettemin dat de woorden der wet haar niet toelaten. Als een aanwijzing, echter geen ondubbelzinnige, dat de Hooge Raad de boven verdedigde opvatting deelt, zon men het arrest van 9 April 1946, N. J. 1946, no. 324 kunnen beschouwen. Daar beweerde de requirant, dat degene dié de belofte deed slechts de schijn had aangenomen, als wenschte hij requirant een bepaalde handeling te zien verrichten.
3) Zie ook Hooge Raad 7 October 1947, N. J. 1948, no. 39. *) W. 6333.



ARTIKEL 363, 364,
322
1°. die eene gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijne bediening iets te doen of na te laten;
2°. die eene gift aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijne bediening is gedaan of nagelaten.
1. Zie de aanteekeningen op artikel 362.
In dit artikel worden twee misdrijven strafbaar gesteld, van elkander onderscheiden doordien het eene aan de ambtshandeling of het verzuim voorafgaat, het andere daarop volgt. Daarom moet een beslissing worden gegeven, houdende welk der beide misdrijven gepleegd is *). \
2. Over het misdrijf in artikel 363 2° genoemd zie aanteekening 2 en 12 op artikel 177.
De strafbaarheid van den ambtenaar is ook bier niet gebonden aan de opvatting van hem die de gift doet omtrent het geoorloofde van hetgeen gedaan of nagelaten is *). De ambtenaar neemt een gift of een belofte aan, hem gedaan naar aanleiding van een verrichting, die verrichting was in strijd met zijn plicht8); en hij, de ambtenaar, weet dit; ziedaar de elementen van het misdrijf.
3. Voor de bijkomende straf zie de artikelen 29 en 380.
Artikel 364.
De rechter die eene gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde invloed te oefenen op de beslissing van eene aan zijn oordeel onderworpen zaak, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
Indien die gift of belofte wordt aangenomen met het bewustzijn dat zij gedaan wordt om eene veroordeeling in eene strafzaak te
») Hooge Raad 11 October 1920, W. 10634, N. J. 1920, 1097. '.3) Nog verder gaat de Hooge Raad in zijn arrest van 4 Februari 1947, N. J. 1947, no. 170, volgens hetwelk het er slechts op aankomt dat de ambtenaar zich bewust is, dat de gift de „strekking" had om hem tot een bepaalde handeling te bewegen, daargelaten of dit ook de subjectieve bedoeling van den gever was. M. i. kat een dergelijke tegenstelling tussen „strekking" en „bedoeling" zich alleen maken, waar, zooals in het geval van genoemd arrest, de gever voorwendt dat hij den ambtenaar inderdaad wil omkoopen.
8) Is het strijdig met ambtsplicht om bij een min of meer discretionaire bevoegdheid zich door een gift te laten beïnvloeden? Ja volgens de Rb. te Arnhem 6 April 1948, no. 561. Neen volgens mej. Mr. A. A. Minkenhof in N. J. B. 1948, blz. 753. I. h. a. zon ik met de rechtbank meegaan.



323
artikel 364, 365»
verkrijgen, wordt de rechter gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
1. Zie de aanteekeningen op artikel 178.
Het blijkt niet waarom in het tweede lid niet van wetenschap maar van bewustzijn gesproken wordt. Verschil in beteekenis tusschen beide woorden zal niet bedoeld zijn ofschoon aan het eerste een meer absolute beteekenis dan aan het laatste gehecht zou kunnen worden.
2. Voor de bijkomende straf zie de artikelen 29 en 380.
Artikel 365.
De ambtenaar die door misbruik van gezag iemand dwingt iets te doen, niet te doen of te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
1. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84.
2. Hier behoefde, evenals bij artikel 2842°, in tegenstelling met no. 1 van dat artikel, niet gesproken te worden van wederrechtelijk dwingen, daar geen ambtenaar gerechtigd ia misbruik van zijn gezag te maken; zelfs de dwang tot vervulling van een plicht of het nalaten van iets geoorloofds of tot het dulden van ieta dat de gedwongene op zich zelf moet ondergaan, kan dus strafbaar zijn.
3. Misbruik van gezag, zie aanteekening 39 op artikel 47. Het ontwerp noemde nevens misbruik van gezag nog de bedreiging daarmede, die echter weer geschrapt is op advies der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, welke eensdeels oordeelde dat zoodanige bedreiging wel nimmer zou voorkomen, anderdeels elke bedreiging reeds als misbruik beschouwde.
De vraag, wanneer het dwingen misbruik van gezag is, is natuurlijk bij die ambtenaren, wier taak het is dwang uit te oefenen tot handhaving van de rechtsorde, afhankehjk van den omvang, welke men aan die taak toeschrijft. Zie aanteekening 4 bij artikel 180.
Bij de beraadslagingen is uitdrukketijk, hoewel m.i. ten overvloede, geconstateerd dat hier niet aan culpose machtsoverscbrijding gedacht mag worden, maar misbruik aBeen de daad kan zijn van iemand die met bewustheid zijn bevoegdheid te buiten gaat.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.



ARTIKEL 366.
324
Artikel 366.
De ambtenaar die in de uitoefening zijner bediening, als verschuldigd aan hem zeiven, aan een ander ambtenaar of aan eenige openbare kas, vordert of ontvangt of bij eene uitbetaling terughoudt hetgeen hij weet dat niet verschuldigd is, wordt, als schuldig aan knevelarij, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
1. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84.
2. De ambtenaar is strafbaar indien hij iets waarvan hij weet dat het niet verschuldigd is vordert, ontvangt of terughoudt alsof het verschuldigd was, d. L, zooals in de memorie van toelichting gezegd wordt, het doende voorkomen alsof het wel verschuldigd was.
Voor dit laatste is niet altijd noodig dat hij de meening opwekt alsof er iets verschuldigd was. Wanneer hij vordert als verschuldigd zal dit wel steeds het geval zijn, daar ook het vorderen op zijn initiatief berust; ontvangt hij echter zonder gevorderd te hebben dan kan hij zeer goed van een bestaande dwaling gebruik maken door ze niet weg te nemen. Die dwaling moet dan den ambtenaar kenbaar zijn; wanneer hij eenvoudig ontvangt als gift kan alleen artikel 362 of 363 van toepassing zqn.
3. Vorderen behoeft noch te zijn vorderen in rechte noch het met eenigen nadruk stellen van een eisch. Het enkele indienen van een rekening of het opvragen als verschuldigd is voldoende. Men mag hier strenge eischen stellen daar het een ambtenaar geldt die reeds door het enkele gezag van zijn ambt aan de bewering van verschuldigdheid kracht bijzet.
Daarentegen is een aan de betrokken persoon rechtstreeks gerichte vordering noodig, die nog niet ligt opgesloten bijv. in het tot taxatie aanbieden van een declaratie, als de wet o. a. notarissen voorschrijft of veroorlooft1).
Aan de andere rijde kan de taxatie den ambtenaar niet dekken.
4. Het misdrijf kan alleen gepleegd worden in de uitoefening van de bediening. Dit kan niet beteekenen dat het vorderen of het ontvangen juist een ambtsverrichting moet zijn; er is immers strafbaar gesteld het vorderen of het ontvangen van hetgeen niet verschuldigd is, waaronder te verstaan is zoowel hetgeen in het
*) Rechtbank Roermond 6 Mei 1896, P. v. J. 1896, no. 41.



325
ARTIKEL 366, 367.
geheel niet verschuldigd kan zijn als hetgeen in concreto niet verschuldigd is. De ambtenaar behoeft alzoo niet in het algemeen een recht tot vorderen of tot ontvangen te hebben. De veldwachter bijv. die voor den burgemeester een stuk uitreikt zonder daarvoor belooning te mogen vorderen is, ze vorderende, strafbaar, al is het vorderen van verschuldigde gelden in het algemeen vreemd aan zijn ambt.
Het komt er dus alleen op aan of de verrichting, ter zake waarvan gevorderd of ontvangen wordt, is een verrichting van het ambt; is zij het, dan is er ook gehandeld in de uitoefening van de bediening.
De door den Hoogen Raad*) door verwerping van het beroep in cassatie goedgekeurde beslissing dat een gemeentesecretaris, van iemand die aangifte doet van zijn voorgenomen huwelijk voor de noodige bescheiden meer vragende en ontvangende dan zij kosten, niet strafbaar is omdat tot zijn bevoegdheid niet behoort het innen van de verschuldigde rechten en leges, is m. i. dan ook onjuist in haar motiveering, maar had hierop moeten berusten dat het niet tot de bediening van den secretaris behoort de bedoelde bescheiden af te geven2).
Indien het invorderen zelf tot de bevoegdheid van den ambtenaar moest behooren, zou het geval zich wel moeilijk laten denken dat hij iets invorderde als verschuldigd aan een anderen ambtenaar.
5. Voor de bijkomende straf zie de artikelen 29 en 380. Artikel 367.
De ambtenaar die, belast met de bewaking van iemand die op openbaar gezag of krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking van de vrijheid is beroofd, hem opzettelijk laat ontsnappen of bevrijdt of bij zijne bevrijding of zelfbevrgding behulpzaam ia, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
Indien de ontsnapping, bevrijding of zelftevrijding aan zijne schuld te wijten is, wordt bij gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Bij dit artikel is als ambtsmisdrijf strafbaar gesteld wanneer het door den met de bewaking belasten ambtenaar gepleegd wordt hetgeen in artikel 191 als misdrijf tegen het openbaar gezag voo*-
*) Arrest van 17 October 1892, w". 6257.
2) Zoo ook Rechtbank Dordrecht 12 April 1922, w*. 10893.



ARTIKEL 867, 368.
326
komt wanneer een ander (ambtenaar of niet) de dader is. Het onderscheid tusschen de daders maakte noodig dat hier ook nog van opzettelijk laten ontsnappen en van behulpzaam zijn bij de bevrijding gesproken wordt.
Het opzettelijk laten ontsnappen is hierin van het bevrijden of behulpzaam zijn bij bevrijding of zelfbevrijding onderscheiden dat er geen materieele medewerking tot de bevrijding verleend wordt, maar toegelaten wordt dat rij wordt volvoerd, hetzij in den vorm Van bevrijding of in dien van zelfbevrijding, ontsnapping. Het is een opzettelijk doen of nalaten, waardoor de bevrijding of de ontsnapping wordt mogelijk gemaakt zonder rechtstreeksche deelneming.
Bit onderscheid dient aangenomen te worden nu de wet eenmaal verschillende vormen van het misdrijf kent; men had intusschen wellicht kunnen volstaan met te spreken van opzettelijk laten ontsnappen, dat als algemeene uitdrukking het overige kan omvatten. In elk geval schijnen ontsnappen en zelfbevrijding mij twee woorden van gelijke beteekenis te zijn; die zich zelf bevrijdt, ontsnapt tevens en omgekeerd.
Moet, omdat de woorden naast elkander staan, een begripsverscbil worden aangenomen dan zou ik ontsnappen noemen het eenvoudige wegloopen, zelfbevrgding het werkeloos maken van al datgene wat de vrijheid belemmert.
2. Ambtenaar met de bewaking belast is, ook volgens de memorie van toelichting, zoowel hij die met vervoer, geleide of toezicht is belast als de gevangenisbeambte die te zorgen heeft dat de gevangene opgesloten blijft.
3. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, en artikel 84. Aan schuld te wijten zijn, zie aanteekening 3 op artikel 158. Zie overigens de aanteekeningen op artikel 191.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 368.
Met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren wordt gestraft: 1°. de ambtenaar, met het opsporen van strafbare feiten belast, die opzettelijk niet voldoet aan de vordering om van eene wederrechtelijke vrijheidsrooving te doen blijken of daarvan aan de hoogere macht opzettelijk niet onverwijld kennis geeft;



327
ARTIKEL 368.
2°. de ambtenaar die, na in de uitoefening van zijne bediening kennis te bebben bekomen dat iemand op onwettige wijze van de vrijheid is beroofd, opzettelijk nalaat daarvan onverwijld kennis te geven aan een ambtenaar met het opsporen van strafbare feiten belast.
De ambtenaar aan wiens schuld eenig in dit artikel omschreven verzuim te wijten is, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. De bepaling van no. 1 van dit artikel ia blijkens de memorie van toelichting in hoofdzaak overgenomen uit artikel 119 Code pénal en zal dus behoudens de gemaakte afwijkingen evenals dat artikel moeten worden uitgelegd.
Daaruit volgt dat de vordering waarvan hier gesproken wordt niet is een ambtelijke vordering maar elke, door wien ook, aan den ambtenaar gedane eisch. In artikel 119 was toch het woord réquisition van den oorspronkelijken tekst vervangen door réclamation légale, juist opdat aan het artikel een zoo uitgebreid mogelijke werking zou worden verzekerd. Er is niet meer bepaaldelijk uitgedrukt dat de vordering een wettige moet zijn; aan een onwettige vordering mag trouwens de ambtenaar geen gevolg geven. In beginsel echter zal de vordering, waarvan immers noch het doen noch het opvolgen verboden is, altijd een wettige zijn.
Een ambtenaar kan overigens bezwaarlijk genoopt worden om van een misdrijf te doen blijken, enkel om naar zijn bestaan onderzoek te doen. De hier bedoelde vordering zal zich dus gewoonlijk oplossen in de aangifte van een misdrijf van wederrechtelijke vrijheidrooving. Zou echter blijken, dat de ambtenaar opzettelijk aan een gegronde aangifte geen gevolg had gegeven, dan zal hij onder de bepaling vallen.
Ook is de ambtenaar strafbaar indien hij daarvan opzettelijk niet onverwijld aan de hoogere macht kennis geeft. De tekst laat in het duister of de ambtenaar kennis moet geven van de vordering dan wel van de vrijheidrooving; vergelijking met artikel 119 Code pénal kan eerst leiden tot het besluit dat bier van de laatste gespróken wordt. De bedoeling van dit gedeelte van het voorschrift zal wel zijn dat de ambtenaar die om eenige reden niet in staat ia zelf te doen blijken van de vrijheidrooving kennis moet geven van zijn verdenking; meer kan hij niet doen; wanneer hij niet bij machte is te doen blijken kan hij toch ook niet kennis geven van het bestaan van het feit juist omdat dit hem niet gebleken is.
Het woord vrijheidrooving is gekozen in plaats van onwettige



331
ARTIKEL 369, 370.
er is ingeschreven maar het vertoonen van de acte die niet in zijn handen wordt gelaten *).
Extractvonnissen in strafzaken worden trouwens krachtens administratief voorschrift in de gestichten achtergelaten.
Overigens zon strikt genomen het gestichtshoofd, dat, in plaats van zich op de onmogelijkheid van het vertoonen van de acte te beroepen, uit onkunde of om andere reden de dwaasheid had de vordering tot het geven van inzage met een weigering te beantwoorden, strafbaar zijn.
3. Het hoofd van het gesticht is het feitelijke, dus ook het waarnemende hoofd, er is geen reden om hem die bij vacature of andere ontstentenis van het eigenlijke hoofd het bestuur voert, aan de wettelijke controle en de strafbaarheid wegens de verijdeling daarvan te onttrekken.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 370.
De ambtenaar die, met overschrijding van zijne bevoegdheid of zonder machtneming van de bij de wet bepaalde vormen, in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, diens ondanks binnentreedt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege den rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Met gelijke straf wordt gestraft de ambtenaar die, ter gelegenheid eener huiszoeking, met overschrijding van zijne bevoegdheid of zonder inachtneming van de bij de wet bepaalde vormen, geschriften, boeken of andere papieren onderzoekt of in beslag neemt.
1. Bij verschil in woorden is het hier voor den ambtenaar in de eerste plaats strafbaar gestelde feit in wezen niet van dat van artikel 138 onderscheiden.
De ambtenaar die iemands woning diens ondanks binnentreedt komt binnen in strijd met den door woorden of daden, door verbod, verzet of afsluiting van den toegang kenbaar gemaakten wU des bewoners; hij doet dus niet anders dan wat in artikel 138 binnendringen genoemd wordt Hij is alleen daarin van ieder ander onderscheiden dat hij niet geacht wordt binnengedrongen te zijn
*)' Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1.



ARTIKEL 370.
332
zoo hij verkeert in het geval bedoeld in het tweede lid van artikel 138, daar het wettelijke vermoeden, daar uitgedrukt, hier niet is herhaald, en er niet naar het artikel verwezen wordt.
Het vereischte van wederrechtelijkheid wordt hier omschreven met „overschrijding van bevoegdheid of niet in acht nemen van de bij de wet bepaalde vormen"; deze omschrijving brengt geen verschil in beteekenis mede, immers de ambtenaar die zich aan die overschrijding niet schuldig maakt heeft recht om toegelaten te worden, waardoor het recht op vrijheid van woning wordt beperkt. Wederrechtelijk handelt alzoo slechts hij die in het hier omschrevene geval verkeert. In verbinding met vertoeven is dan ook weder het woord „wederrechtelijk" gebezigd.
De ambtenaar moet als zoodanig werkzaam zijn; anders staat hij met ieder ander gelijk. Dit is in de bijvoeging van de overschrijding van de bevoegdheid uitgedrukt; is de ambtenaar niet in zijn qualiteit werkzaam dan kan van bevoegdheid en overschrijding daarvan geen sprake zijn; daarom was dan ook volgens de memorie van toelichting het opzettelijk vermelden van die omstandigheid niet noodig.
2. De wet stelt de strafbaarheid afhankelijk van overschrijding van bevoegdheid of niet in acht nemen van vormen; slechts het èèn of het ander behoeft aanwezig te zijn.
Welke de grenzen der bevoegdheid zijn — hetzij ten aanzien van haar uitgebreidheid, hetzij wat betreft plaats en tijd waarop, of omstandigheden waaronder er gebruik van mag gemaakt worden — en de vormen die in acht genomen moeten worden, is voor bepaalde onderwerpen geregeld in de bijzondere wetten tot die onderwerpen betrekking hebbende.
In gevallen waarvoor regeling van het onderwerp ontbreekt is het binnentreden volgens artikel 165 der Grondwet steeds ongeoorloofd.
In de Tweede Kamer werd de vraag gesteld of onder de hier bedoelde vormen begrepen is het bij sommige wetten voorgeschreven opmaken van proces verbaal. Terecht oordeelde de Minister van justitie dat het verbaliseeren omdat het geschiedt na het binnentreden niet gerekend kan worden onder de vormen waarin dit alleen mag voorkomen. Het strekt ook enkel om vast te stellen dat de bevoegdheid niet overschreden is en de voorgeschreven vormen in acht genomen zijn.
3. In het tweede lid is strafbaar gesteld inbeslagneming van papieren zonder bevoegdheid of zonder inachtneming van de bepaalde vormen. In het ontwerp was de bepaling van meer algemeene



333
ARTIKEL 370.
strekking en betrof zij het verder uitstrekken van een huiszoeking dan de bevoegdheid van den ambtenaar medebrengt.
De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer had tegen deze bepaling bedenking: de ambtenaar kan niet altijd weten wat met het nagespoorde misdrijf in verband staat, zal dus ten nadeele van het publieke belang te angstig worden uit vrees voor overschrijding van zijn bevoegdheid, of ter voorkoming hiervan zou het verlof tot huiszoeking ten nadeele van het belang dat het artikel wil beschermen in de ruimste termen gegeven worden. De Minister van justitie erkende de bezwaren, maar wenschte de bepaling niet geheel te doen vervallen; hij beperkte ze alzoo tot inbeslagneming van papieren.
Maar nu is buiten dat laatste geval elke onrechtmatige huiszoeking straffeloos, niet alleen die waarbij te ver wordt gegaan, maar ook die waarvoor het vereischte verlof in het geheel niet is gegeven, welke laatste wel viel onder de oorspronkelijke redactie daar hij die in het geheel geen bevoegdheid heeft zeker de huiszoeking, waarmede hij zelfs geen aanvang mocht maken, verder uitstrekt dan zijn bevoegdheid medebrengt
Uit de bijvoeging van de woorden „ter gelegenheid eener huiszoeking" moet niet worden afgeleid dat de bepaling niet toepasselijk is wanneer het voorwerp der zoeking niets anders is dan geschriften, boeken of andere papieren, want de artikelen 97 en volgende en 113 van het Wetboek van strafvordering onderstellen papieronderzoek altijd als een onderdeel van huiszoeking, waarvoor behoudens de gevallen van artikel 97 nog bijzondere machtiging moet gegeven zijn; het is dan ook niet verboden buiten huis naar papieren te zoeken, bijv. aan den lijve van een aangehoudene.
4. Omtrent het voor de bier genoemde misdrijven vereischte opzet werd bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer1) bedenking geopperd door den heer van de Werk, die ter voorkoming van veroordeeling van een ambtenaar die te goeder trouw de wet onjuist heeft opgevat en uitgelegd wenschte te lezen: met opzettehjke overschrijding van bevoegdheid. Daarmede kon echter niet bereikt worden, zooals de Minister van justitie deed opmerken, wat de voorsteHer daarenboven wilde, nl. dat soms zelfs het wiüens en wetens te buiten gaan van de bevoegdheid straffeloos zou bhjven.
Overigens verzette de Minister zich evenals het namens de Commissie van Rapporteurs sprekende kamerlid tegen vervuHing van het uitgesproken verlangen, omdat er geen reden is de onschendbaarheid van het domicilie minder te handhaven tegenover ambte-
l) Smidt II, eerste druk 81, tweede druk 83.



ARTIKEL 370, 371.
334
naren dan tegenover andere personen, en daarenboven van den ambtenaar bekendheid met de grenzen zijner bevoegdheid en zijn verplichtingen verwacht mag worden. Wordt in den regel gevorderd het bewustzijn van den ambtenaar dat hij zijn bevoegdheid te buiten gaat, hier mag men strenger zijn en dat bewustzijn buiten rekening laten.
Ook als interpretatie van de woorden der wet is deze meening juist; waar in dezen titel niet gesproken wordt van een bepaalde wetenschap of het woord „opzettelijk" gebezigd wordt, blijkt uit de tegenstelling met de plaatsen waar dit wel gedaan wordt dat er objectiveering van de bepaalde elementen van het misdrijf is.
5. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, en artikel 84.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 371.
De ambtenaar die, met overschrij ding van zijne bevoegdheid, zich doet overleggen of in beslag neemt een aan eenige openbare instelling van vervoer toevertrouwden brief, briefkaart, stuk of pakket, of een telegraphisch bericht dat zich in handen bevindt van een ambtenaar der telegraphie of van andere personen belast met den dienst van eene ten algemeenen nutte gebezigde telegraafinrichting, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
Dezelfde straf wordt opgelegd aan den ambtenaar die, met overschrijding van zijne bevoegdheid, zich door een ambtenaar der telefonie of door andere personen belast met den dienst van eene ten algemeenen nutte gebezigde telefcwninrichting doet inlichten ter zake van eenig verkeer hetwelk door tusschenkomst van die instelling is geschied.
1. De ambtenaar is strafbaar die met overschrijding van rijn bevoegdheid een der hier bedoelde stukken zich doet overleggen of in beslag neemt.
De Raad van State deed opmerken dat het artikel, zoolang de bevoegdheid tot inbeslagneming van brieven, telegrammen enz. nergens uitdrukkelijk gegeven en in het algemeen niet geregeld is, de justitie zeer zal belemmeren in het opsporen en instrueeren van misdrijven. De Minister van justitie opende in zijn rapport aan den Koning het uitzicht op een regeling bij de voor de invoering van het



335
ARTIKEL 371,
wetboek noodzakelijke wijziging van het Wetboek van strafvordering.
Maar toen bij de behandeling van de wijzigingswet aan de gedane toezegging herinnerd werd, verklaarde de toenmalige Minister het onderwerp, waarvan hij al het gewicht erkende, te zullen ter hand nemen zoodra het invoeringswerk zou zijn afgeloopen. Daarbij bleef het totdat de zaak bij artikel 100—102 en 114 van het nieuwe Wetboek van strafvordering geregeld werd.
Artikel 23 der wet op de brievenposterij van 15 April 1891, StbL 87, verbiedt in verband met? artikel 166 der Grondwet elk beslag op stukken aan de zorg der posterijen toevertrouwd, behoudens de gevallen bij .de wet omschreven. Bij gebreke van zoodanige voorschriften is elke uibeslagnenung verboden. Het verbod van artikel 23 geldt blijkens artikel 28 niet in geval van overtredingen van de Postwet zelf.
Voor telegrafische berichten is een dergelijk verbod niet geschreven; daarop zullen dus de bepalingen van het Wetboek van strafvordering toepasselijk rijn.
2. Nevens het in beslag nemen! is hier genoemd zich doen overleggen; onder de strafbepaling valt dus ook de daad van den ambtenaar die van de post of een telegraafinrichting uitlevering vordert zonder zich door eigen handeling van de stukken meester te maken.
3. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, en artikel 84. Over de vraag of de ambtenaar met opzet zijn bevoegdheid overschreden moet hebben, zie aanteekening 4 op artikel 370.
4. De voorwerpen waarover het eerste Hd handelt zijn in de eerste plaats de opgenoemde stukken aan een openbare mstelling van vervoer toevertrouwd. De uitdrukking is algemeen, noodeloos algemeen voor den tegenwoordigen toestand die geen andere zoodanige inrichting kent dan de pesterij1). Dat met openbare instelüngen geen andere bedoeld rijn dan die welke van overheidswege bestaan, blijkt ook uit artikel 372 waarin van den ambtenaar eener zoodanige mstelling gesproken wordt. Onder die instellingen zouden nog kunnen vaflen bijv. staatsexploitatie van spoorwegen; de wet beperkt het vervoer toch niet tot brievenvervoer; echter kunnen
|) Zie Rechtbank Arnhem 13 October 1903, in appel bevestigd, W. 8019 De rechtbank overweegt uitdrukkelijk, dat de naam „openbare instelling van vervoer ook past voor de Nederlandsche Spoorwegen, maar dat uit de geschiedenis van het artikel (Smidt IU, 1ste druk, bis. 86 en volg.) ondubbelzinnig de bedoeling van beperking tot de posterijen blijkt.



ARTIKEL 371.
336
de over den spoorweg vervoerde, tot de uitoefening van den dienst betrekking hebbende stukken die ook bij de spoorwegmaatschappijen door haar beambten en met haar treinen vervoerd worden, niet gezegd worden aan de instelling te zijn toevertrouwd.
Evenmin is aan de post toevertrouwd een pakket door een postambtenaar samengesteld voor het vervoer *). Echter kan de inhoud geheel of ten deele bestaan uit toevertrouwde stukken; de inbeslagneming van een pakket kan dus tevens mbeslagneming van zoodanige stukken zijn; zie ook aanteekening 1 op artikel 372.
Aan de instelling toevertrouwd is elk stuk dat voor bezorging is overgegeven, hetzij gebracht aan het kantoor of in de postbus (artikel 201), hetzij afgegeven aan een ambtenaar der mstelling die bevoegd is in zijn qualiteit het stuk persoonlijk over te nemen. Wanneer echter de ambtenaar eenvoudig tot het bewijzen van een persoonlijken dienst het stuk overneemt, treedt hij niet in zijn hoedanigheid op maar is hij privaat lasthebber; zqn ambtelijke qualiteit is dan wel de aanleiding tot het in bewaring nemen maar zij maakt hem niet tot vertegenwoordiger der instelling in zaken buiten zqn bevoegdheid.
5. Nevens de brieven enz. wordt gesproken van telegrafische berichten. Onder deze benaming zullen zoowel de aangeboden berichten als de telegrammen begrepen zijn. Wel is waar kan ook aan telegrafisch bericht een engere beteekenis gegeven worden, waardoor het eerstgenoemde er buiten valt, maar de ratio brengt mede het aannemen van de ruimere beteekenis in overeenstemming met de gezamenlijke uitdrukkingen van artikel 374: aan de telegrafie toevertrouwd bericht en telegram, zie aanteekening 3 op artikel 3741).
De bepaling is alleen toepasselijk op de telegrafische berichten zich bevindende in handen van een ambtenaar der telegrafie of een persoon belast met den dienst van een ten algemeenen nutte gebezigde telegraafinrichting, en wel in hun ambt of dienst; daarbuiten staan zij met ieder ander gelijk. De inbeslagneming elders of in andere gevallen is voorzien bij artikel 370.
Hier is niet gesproken van toevertrouwd, wat wel op de aangeboden berichten, niet op de uit te reiken telegrammen van toepassing zou kunnen zijn.
Met het gebruik van de uitdrukking „eene ten algemeenen nutte gebezigde telegraafinrichting" (zie daarvoor aanteekening 2 op
1) Rechtbank Amsterdam 22 Hei 1897, W. 7098, en 12 Februari 190$, W. 7902. Anders Rechtbank Leeuwarden 2 April 1913, w". 9485, in appel bevestigd.
2) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1.



337
ARTIKEL 371, 372.
artikel 351) ia bedoeld onder het artikel ook te brengen andere telegrafen dan den rijkstelegraaf; echter is deze laatste er ook onder begrepen.
Anders kon het woord „andere" aanleiding geven tot de opvatting dat de ambtenaar der telegrafie alleen in aanmerking komt wanneer h,j den dienst eener particuliere telegraafinrichting waarneemt, zoodat de stoafbepaling voor verre het grootste deel haar doel zou missen. Het woord had gemist kunnen worden.
In artikel 374 is sprake van personen belast met het toezicht op ten algemeenen nutte gebezigde telegraafinrichtingen nevens hen die met den dienst van zulke inrichtingen zijn belast; hier alleen van de laatsten.
Voor dit onderscheid bestaat geen reden, te minder nu in beide artikelen gesproken wordt van den ambtenaar der telegrafie, welk begrip zoowel den toezicht houdenden ambtenaar als hem die den telegraaf bedient omvat. De vermelding van het toezicht in artikel 374 mag dus voor overtollig gehouden worden, niet aanleiding geven tot een redeneering a contrario.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 372.
De ambtenaar van eenige openbare instelling van vervoer die een aan zoodanige instelling toevertrouwden brief, gesloten stuk of pakket opzettelijk en wederrechtelijk opent, daarvan inzage neemt of den inhoud aan een ander bekendmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden.
t Openbare instelling van vervoer, en toevertrouwde stukken zie aanteekemng 4 op artikel 371. De brief behoeft niet aan den schuldigen ambtenaar persoonlijk te zijn toevertrouwd.
Ook hier is toevertrouwd stuk een stuk dat van buiten af aan de post is bezorgd, niet een pakket dienststukken noch een pakket waarin op de post de toevertrouwde stukken zijn samengevoegd De opening van zoodanig pakket is dus volgens dit artikel niet strafbaar, wat met wegneemt de strafbaarheid der opening van een stuk dat in het pakket besloten was1).
to^ V0,mi8 der Rechtbank «• Amsterdam van 12 Februari 1903 W
7902 schijnt te moeten worden ondersteld dat het geld afkomstig was van het
b^TL!^ ""T^8 ^ ** W,°nd "itmaakte ™ aan h« *~
te Z n gt T^ni ?Lhet lMt8te gCVal ,0ch "°n artikel 373 toepasselijk zijn niet.egenStaande de 8tukk hel ^ ^ r > «
aanteekening 1 op artikel 373, noot.



ARTIKEL 372.
338
2. De bepaling io niet toepasselijk op het inzage nemen van briefkaarten of het bekend maken van haar inhoud; zij werden oorspronkelijk wel genoemd, maar het artikel werd gewijzigd omdat men meende dat haar inhoud geacht moet worden publiek te zijn. Het motief komt mij onjuist voor; dat een stuk ongesloten is maakt zijn inhoud nog niet publiek, al wenscht men den inhoud niet voor de ambtenaren geheim te houden. Het nemen van inzage van briefkaarten is trouwens voorgeschreven.
Een brief is altijd geheim, ook al is hij bij toeval ongesloten aan de post bezorgd of opengegaan.
Een brief die door zijn omslag heen gelezen kan worden is niettemin gesloten, en ook van zijn inhoud mag noch kennis genomen noch aan een ander mededeeling gedaan worden. Wat het eerste betreft moet ook het lezen door den omslag heen inzage genoemd worden; de beteekenis van dit woord behoort niet beperkt te worden tot het lezen van een brief die eerst uit den omslag genomen of geopend is1).
3. Bekend maken is meer dan mondeling of schriftelijk mededeelen; daaronder behoort ook begrepen te worden het geven van inzage. Wel is waar moet met dit laatste gepaard gaan een handeling van hem aan w ien het stuk gegeven wordt, het lezen, doch dit levert geen bezwaai op; hetzelfde is noodig bij schriftelijke mededeeling, die toch ook wel als bekendmaking beschouwd zal moeten worden a).
4. Opzettéüjk en wederrechtehjk; zie deel I, blz. 31. Wetenschap van de omstandigheid dat het stuk is toevertrouwd
is ten gevolge van de plaatsing van het woord opzettelijk niet noodig.
Ofschoon de zinbouw wegens de na het woord „opent" geheel gewijzigde zinswending aanleiding tot twijfel zou kunnen geven of aBeen het openen dan ook het inzage nemen en het bekend maken van den inhoud opzettelijk en wederrechtehjk gedaan moet zijn, komt het mij vóór dat het hier uitgedrukte vereischte op alles wat volgt 'betrekking heeft. Voor deze lezing pleit de bedoeMng waarmede overal aan het woord „opzettelijk" zijn plaats is aangewezen, terwijl er daarenboven geen reden kan zijn om voor de strafbaarheid van het openen een eisch te steBen die niet zou gelden voor de overige vormen waarin de bepaling overtreden kan worden.
!) Anders C. Baart de la Faille, Strafbare schending van geheimen, academisch proefschrift, Groningen 1884, blz. 96.
2) VgL opmerking van den hoogleeraar de Vries, Smidt U, eerste druk 88, tweede druk 90.



ARTIKEL 390.
358
1. Wat voor een schepeling in de volgende artikelen desertie Vrordt genoemd, het verbreken of niet nakomen van de aangegane dienstverbintenis, wordt, zoo het gepleegd wordt door den schipper, gestraft onder den naam van zich onttrekken aan het voeren van het schip. Onder dit voeren behoort niet alleen verstaan te worden het doen varen maar het beheer van het schip, dus alles wat de schipper ingevolge de wet als zoodanig te verrichten heeft, in welken zin het ook in artikel 341 Wetboek van koophandel gebruikt wordt. Zie in het bijzonder ook artikel 345 van dat wetboek
Hetzelfde geldt van den schipper van een zeevisschersvaartuig; zijn bijzondere verplichtingen zijn wel niet in de wet omschreven, maar vloeien voort uit de overeenkomst; de verplichting tot het voeren van het schip evenwel bestaat ook zonder uitdrukkelijke contractueele bepalingen omtrent bijzondere verplichtingen1).
2. De aanvangs- en eind-punten van het tijdperk gedurende hetwelk de schipper het hier bedoelde misdrijf kan plegen worden aangewezen door den aanvang der monstering en het einde zijner verbintenis. De monstering is het dus waarmede volgens dit artikel hot voeren van het schip aanvangt.
Dit is niet geheel in overeenstemming met de memorie van toelichting die als aanvangs- en eind-punten van het tijdperk gedurende hetwelk de schipper het hier bedoelde misdrijf kan plegen noemt den aanvang en het einde zijner verbintenis. (VgL ook artikel 379 van het Wetboek van Koophandel.) De verbintenis nu vangt zeker aan voordat de monstering van het scheepsvolk plaats heeft. Toch zal men dienen aan te nemen dat de monstering strafrechtelijk den aanvang van de verbintenis bepaalt. Dat dit gewild is valt ook daaruit af te leiden dat er gesproken wordt van den aanvang der monstering. Dit kan alleen slaan op die van het scheepsvolk, dat niet altijd op eenmaal maar soms successievelijk wordt aangeworven. Bij de verbintenis van den schipper zou van aanvang der monstering niet gesproken kunnen worden; een verbintenis komt toch niet door zeker tijdsverloop of door een reeks handelingen, maar op een bepaald' oogenblik tot stand, zoodat voor een enkel individu van aanvang en einde niet gesproken kan worden gelijk bij het scheepsvolk, welks monstering aanvangt bij den eerst aangemonsterde en eindigt bij den laatste.
Nu is wel niet duidelijk waarom men het tijdstip van aanvang der monstering voor den schipper bindend heeft geacht, terwijl uit de bepaling volgt dat hij zich vóór dat tijdstip straffeloos aan zijn
1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 3 en 4.



359
ARTIKEL 390.
verplichtingen kan onttrekken, doch dit kan geen verandering brengen in de beteekenis van het artikel, nu eenmaal monstering van den schipper iets onbestaanbaars is.
Voor zeevisschersvaartuigen, waarvoor onder het oude zeerecht een andere regeling gold, zijn thans op het stuk van monstering dezelfde bepalingen toepasselijk.
Voor den schipper van een zeevisschersvaartuig was aanvankelijk het tijdvak anders bepaald, en wel door de woorden „gedurende de". Het ontwerp had, zonder een bepaald aanvangspunt te noemen, „vóór het einde zijner verbintenis"; maar men was in de Tweede Kamer huiverig de strafbepalingen op desertie van zeevisschers verder uit te breiden dan strikt noodzakelijk was gebleken. De Minister van justitie gaf aan de bedenkingen toe en veranderde in dit artikel de omschrijving van het tijdvak, terwijl hij in artikel 391 en 393 schrapte hetgeen thans weder no. 2 van die artikelen uitmaakt, een en ander onder voorbehoud van principieele regeling wanneer het inmiddels ingediende ontwerp van wet op de desertie van zeevisschers, dat de gewraakte bepalingen ook inhield, in behandeling zou komen. Bij die behandeling won de Minister zijn pleit voor uitgebreide strafbepalingen, en toen het Wetboek van strafrecht zou worden ingevoerd, werden de onderscheidene bepalingen bij de novelle hersteld in den geest van het oorspronkelijke ontwerp door overneming uit de speciale wet, met bijvoeging van „na den aanvang der monstering" wat er vroeger niet in gestaan had. b-
In geval nu de schipper is aangenomen voor meer reizen of voop een bepaalden tijd, voldoen de woorden „na den ' aanvang der monstering" niet volkomen aan het begrip van aanvang der verbintenis, daar voor elke' reis toch meestal, althans op zeeschepen, op nieuw gemonsterd wordt; de beteekenis is dus: na den aanvang der eerste monstering. Bij den aanvang van elke nieuwe monstering ontstaat toch geene nieuwe verbintenis voor den schipper, daar het einde zijner eerste verbintenis nog niet aangebroken is.
3. Wanneer de schipper vervangen moet worden is de bepaling ook toepasselijk op den vervanger; echter zal voor dezen slechts kunnen gelden het einde zijner eigen verbintenis, niet van die des schippers.
4. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86. Wat een zeevisschersvaartuig is in tegenstelling met een schip zegt het wetboek niet uitdrukkelijk. Uit de verwijzing van artikel 86 naar de wet op de zeebrieven volgt echter dat een vaartuig, dat de



ARTIKEL 390.
360
zee bevaart buiten de tonnen en niet uitsluitend tot vischvangst of schelpvisscherij of tot het vervoeren van visch of schelpen gebezigd wordt, is een schip, terwijl overigens elk vaartuig tot de zeevisscherij gebezigd een zeevisschersvaartuig is, alzoo ook, voor zoover zij niet de zee buiten de tonnen bevaren, die welke tijdelijk voor de visscherij gebezigd worden.
Dit volgt uit het feit dat geen algemeene wettelijke bepaling van zeevisschersvaartuig bestaat zoodat het feitelijke begrip moet worden toegepast.
Uit artikel 2 der wet van 21 Juni 1881, Stbl. 76, houdende bepalingen omtrent de zeevisscherijen, kon worden afgeleid dat als Nederlandsche zeevisschersvaartuigen te beschouwen waren de in Nederland tehuisbehoorende schepen, schuiten of booten, tijdelijk of voortdurend de zeevisscherij, van welken aard ook, hetzij buiten of in de zeegaten, hetzij in de Zuiderzee uitoefenende. Deze wet is ingetrokken bij de Visscherijwet van 6 October 1908, Stbl. 311, welke op haar beurt in artikel 6 een bepaling van zeevisschersvaartuigen geeft, doch enkel voor zooveel betreft haar eigen toepasselijkheid. Die bepaling: vaartuig dat voor zeevisscherij gebruikt wordt, beantwoordt in verband met de omschrijving van zeevisscherij in artikel 1 als het visschen buiten de territoriale wateren ook niet aan het taalkundige begrip dat ruimer is, en kan dus niet op de bepalingen van het wetboek worden toegepast; voor die bepalingen zal alzoo elk vaartuig, bestemd voor uitoefening van visscherij op elke plaats die onder zee begrepen kan worden, in aanmerking komen.
5. Opzettelijk en wederrechtelijk, zie deel I, blz. 31. Hier is alleen sprake van het recht van den eigenaar of de reederij dat door den schipper geschonden wordt, niet van dat van de bemanning, al kan de schipper gezegd worden zich ook tegenover haar, die zich aan zijn zorg toevertrouwde, tot het voeren van het schip verbonden te hebben. De schipper-eigenaar kan dus het misdrijf niet plegen. Dat de rechten der bemanning hier niet in aanmerking komen volgt daaruit dat de aangestelde schipper door zijn reeder van zijn verbintenis ontheven kan worden geheel buiten de bemanning om.
6. Dat de grondslag van het misdrijf van desertie gevormd wordt door contractbreuk heeft aanleiding gegeven tot het stellen van de vraag of zij* die onbekwaam zijn zich te verbinden, wegens



361
ARTIKEL 390.
desertie gestraft kunnen worden. Zij ia ontkennend beantwoord door den Hoogen Raad1) op de volgende gronden.
Hij die onbekwaam is tot het aangaan van overeenkomsten volgens artikel 1366 Burgerlijk wetboek kan krachtens artikel 1367 tegen zijn verbintenissen opkomen in alle gevallen waarin rijn vermogen daartoe niet bij de wet is uitgesloten; in overeenstemming hiermede verklaart artikel 1482 aBe verbintenissen door hem aangegaan nietig; uit den verderen inhoud van dat artikel volgt wel dat de verbintenis op zijn vordering op den enkelen grond van onbekwaamheid nietig verklaard moet worden, maar niet dat zij zonder die vordering geldig bestaat zoodat aBeen de vordering van de gevolgen der verbintenis zou kunnen ontheffen. Dit kan ook niet worden afgeleid uit artikel 1492, waaruit wel volgt dat de latere bekrachtiging een terugwerkende kracht heeft, niet dat voordat van die bekrachtiging sprake is de verbintenis reeds bestaat.
Al komt dit laatste mij niet geheel juist vóór daar artikel 1492 spreekt van bekrachtiging, niet van de handeling maar van de verbintenis, een verbintenis dié niet bestaat niet kan bekrachtigd worden en de mogelijkheid der bekrachtiging dus het bestaan der verbintenis tot aan haar Vernietiging bewijst, zoodat de minderjarige schipper of schepeling zich inderdaad heeft verbonden, kan toch niet worden ontkend dat die verbintenis eenzijdig door den onbekwame die ze aanging kan worden verbroken, vermits toch ook de vordering tot nakoming op het beroep op de onbekwaamheid afstuit.
Nu wordt wel de nakoming van de verbintenis strafrechtelijk gesanctioneerd, maar voor het strafbare feit is juist noodig wederrechtelijke verbreking die hi de handeling van den onbekwame niet opgesloten Rgt.
Artikel 1483 zondert voorts wel van de toepasselijkheid van het vorige artikel de verbintenissen uit misdrijf voortvloeiende uit, maar het is juist de vraag of hier wel misdrijf is gepleegd, en die vraag moet bij het ontbreken van wederrechtelijke handeling ontkennend beantwoord worden.
Daarom is hetgeen hier betoogd wordt voor desertie niet toepassetijk bijv. op het misdrijf van artikel 329; al behoeft de onbekwame niet te leveren wat hij verkocht, het ia hem daarom niet geoorloofd bedrog te plegen door in schijn rijn verbintenis na te komen.
1) Arrest van 25 Juni 1894. W. 6532; vgl. w~. 6490.



ARTIKEL 391.
362
Artikel 391. Wordt gestraft, als schuldig aan desertie!
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, de schepeling die zich in strijd met zijne verplichting uit de arbeidsovereenkomst onttrekt aan den dienst aan boord van een Nederlandsch schip, indien door de omstandigheden, waaronder hij handelde, gevaar voor het schip, de opvarenden of de lading te duchten was;
2°. met gevangenisstraf van ten hoogste eene maand, de schepeling, die zich in strijd met zijne verplichting uit de arbeidsovereenkomst onttrekt aan den dienst aan boord van een Nederlandsch. zeevisschersvaartuig, indien door de omstandigheden, waaronder hij handelde, gevaar voor het schip, de opvarenden of de lading te duchten was.
1. Bij de wet van 14 Juni 1930, StbL 240, tot regeling van de Arbeidsovereenkomst van kapitein en schepelingen is dit artikel in de plaats gesteld van de oorspronkelijke artikelen 391, 392 en 393, die drie verschillende vormen van desertie regelden. Leidend beginsel van de wijziging was, dat voortaan de schepeling op de nakoming van zijn verbintenis als zoodanig geen andere sanctie behoorde gesteld te zien dan ieder ander.
Een uitzondering heeft men daarop slechts gemaakt voorzoover wanpraestatie van zijn kant gevaren medebrengt, die van andere wanpraestatie L h. a. niet te duchten zijn.
Voor dit geval is de naam desertie behouden.
Bij de Memorie van antwoord van de Tweede Kamer verzekerde de Regeering, dat „zich onttrekken" slechts op opzettelijke handelingen ziet, wat trouwens niet twijfelachtig was.
Voor het overige zal het omvatten alle opzettelijk handelen dat medebrengt niet verrichten van die dienst aan boord van het schip, waartoe de betrokkene op een gegeven oogenblik verplicht is. Het artikel kent niet als voor de schipper een uitdrukkelijke omgrenzing van den tijd waarbinnen plegen van het feit mogelijk is.
Wel zal natuurlijk zoodanige beperking voortvloeien èn uit den duur der verbintenis èn uit het bestanddeel, dat het om den dienst „aan boord van het schip" moet gaan.
2. Zie over „gevaar" aanteekening 2 bij artikel 100, over te duch-



363
artikel 39Ï, 394, 3946is.
ten zijn de aanteekeningen op artikel 157, over de invloed van handelingsonbekwaamheid aanteekening 6 op artikel 390.
Artikel 394.
De in artikel 391 bepaalde straffen kunnen worden verdubbeld, indien twee of meer personen gezamenlijk of ten gevolge van samenspanning het misdrijf plegen.
Samenspanning tot desertie behoeft niet ten gevolge te hebben dat het misdrijf door meer personen in vereeniging gepleegd wordt; was dit noodig dan zou de wet niet de twee verzwarende omstandigheden naast elkander noemen, daar de laatste de eerste zou insluiten. Een overeenkomst (zie artikel 80) ten gevolge waarvan de een heden, de ander morgen het misdrijf pleegt, is voldoende voor toepassing van dit artikel.
Artikel 394fcw.
De reeder, boekhouder of schipper van een Nederlandsch schip of zeevisschersvaartuig die een schepeling in dienst neemt, wetende dat er nog geene maand is verstreken sedert deze zich aan zijne verbintenis voor een Nederlandsch schip of zeevisschersvaartuig heeft onttrokken op de wijze in artikel 391 omschreven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Niet strafbaar is het feit indien de indienstneming buiten het rijk in Europa geschiedt met toestemming van den Nederlandschen consul, of, zoo die er niet is, op verzoek van de plaatselijke overheid.
1. Dit artikel, gewijzigd bij de wet van 14 Juni 1930 StbL 240, heeft een geschiedenis, gelijk aan die van artikel 390 2° en de vroegere artikelen 3911° en 393 2°. In het ontwerp voorkomende werden zij bestreden, door den Minister van jusititie diensvolgens teruggenomen of gewijzigd, daarentegen weder opgenomen in de wet op de desertie van zeevisschers, en ten slotte in het wetboek teruggebracht of in den oorspronkelijken vorm hersteld.
Het artikel heeft daarenboven nog de bijzonderheid dat het verder reikt dan het correspondeerende artikel 4 der wet op de desertie van zeevisschers als niet alléén toepasselijk bij zeevisschers-



artikel 3946ÏS, 395.
364
vaartuigen maar ook bij schepen. Het werd vroeger trouwens in zijn geheel teruggenomen, niet enkel voor zover het zeevisschersvaartuigen betreft.
2. Schepeling kan hier in gelijken zin worden opgevat als bij artikel 381 (zie aanteekening 3 aldaar) zoodat het in dienst nemen van een schepeling is het in dienst nemen van iemand opdat hij schepeling worde.
6. De reeder, boekhouder, schipper moet weten dat degene dien hij in dienst neemt zich aan zijn verbintenissen onttrokken heeft op de wijze in artikel 391 omschreven. In het ontwerp werd in de plaats van deze bepaling van den omvang der wetenschap gelezen: dat deze is gedeserteerd. Daarbij was dus noodig bekendheid met het bestaan van het misdrijf van desertie. Zonder dat blijkt waarom, wérd in het ontwerp van wet tot beteugeling van desertie van zeevisschers de ook thans gekozen redactie gebezigd.
Het artikel spreekt van „op de wijze in artikel 391 omschreven". Strikt genomen omschrijft artikel 391 niet een bepaalde wijze van zich onttrekken, maar een zich onttrekken onder bepaalde omstandigheden en met bepaalde gevaren daaraan verbonden. M. i, past het woord „wijze" nog juist wél op de strijd met de verplichting uit de arbeidsovereenkomst, niet op het te duchten zijn van gevaar. Het eerste zal den in artikel 3946m bedoelden reeder, boekhouder of schipper dus bekend moeten zijn, wil het artikel op hem toepasselijk wezen, niet het laatste, hetgeen hem ook niet licht bekend kan zqn,
4. De omschrijving van het misdrijf is zoo algemeen dat het feit niet alleen strafbaar is bij gelijksoortigheid van vaartuigen: indienstneming op een schip is strafbaar zoowel wanneer zij den deserteur van een zeevisschersvaartuig als dien van een schip betreft, evenzoo op een zeevisschersvaartuig.
5. De bepaling van het tweede lid is alleen toepasselijk op den schipper, den eenige voor wien het feit, buitenslands gepleegd, ingevolge artikel 7 strafbaar kan zqn.
Artikel 395.
De opvarende van een Nederlandsch schip of zeevisschersvaartuig die aan boord den schipper, of de schepeling die aan boord of in dienst een meerdere in rang feitelijk aanrandt, zich met geweld of bedreiging met geweld tegen hem verzet of hem opzettelijk van zijne vrijheid van handelen berooft, wordt, als



365
ARTIKEL 395.
schuldig aan insubordinatie, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. De schuldige wordt gestraft:
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren, indien
het misdrijf of de daarmede gepaard gaande feitelijkheden
eenig lichamelijk letsel ten gevolge hebben; 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zea
maanden, indien zij zwaar lichamelijk letsel ten gevolge
hebben;
3°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren indien zij den dood ten gevolge hebben.
1. De noodzakelijkheid van handhaving van het gezag aan boord van schepen heeft aanleiding gegeven tot de bijzondere strafbaarstelling van hetgeen dat gezag aanrandt, met beperking dan ook tot feiten die aan boord of, voor zoover de bemanning aangaat, althans in dienst gepleegd worden.
Bij dit artikel worden in het bijzonder strafbaar gesteld de inbreuken op dat gezag door daden, en wel in drie vormen: feitelijke aanranding, verzet met geweld of met bedreiging met geweld, rooving van de vrijheid van handelen, een en ander jegens den schipper wanneer een opvarende zich er aan schuldig maakt.
Feitelijke aanranding komt ook vóór in artikel 109; zie aanteekening 1 aldaar.
Verzet maakt ook het materieele element van wederspannigheid uit, zie aanteekening 1 op artikel 180. Terwijl echter daar de ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening werkzaam moet zijn, en het verzet zich dus tegen den ambtenaar in zijn werkzaamheid richt, wordt hier geheel in het algemeen van verzet tegen de persoon gesproken. Het zal dus ook verzet naar aanleiding van bevelen van den meerdere kunnen zijn, weigering gepaard met geweld of bedreiging. Met geweld gepleegd nadert het de feitelijke aanranding. Ook hier zal nu het verzet van de aanranding daardoor onderscheiden zijn, dat het eerste voorafgegaan is en bepaald wordt door een handeling van den aangevallen meerdere. Dit vereischte geldt dan ook voor verzet met bedreiging.
Hier ia niet noodig dat de meerdere binnen de perken zijner bevoegdheid blijft; het is niet de eerbied aan het gezag verschuldigd en die aBeen gevorderd kan worden zoolang het gezag zich binnen de grenzen zijner bevoegdheid beweegt, maar de ondergeschiktheid aan boord die de onderlaag dezer bepaling uitmaakt.
De derde vorm, den meerdere opzettelijk van zijn vrijheid van



ARTIKEL 395, 396.
366
handelen berooven, omvat meer dan het misdrijf van artikel 282; daarbij geldt het alleen de vrijheid van beweging, hier ook de vrijheid om handelend op te treden, bevelen te geven en maatregelen te nemen. Toch zal de berooving een fysieke, niet een moreele werking moeten zijn, zoodat suggestie en zedelijke dwang er niet onder kunnen vallen.
De memorie van toelichting noemt overigens als voorbeelden het toedienen van een slaapdrank, het opsluiten van een slapende. Het laatste komt mij echter vóór onder de zwaardere strafbepaling van artikel 282 te vallen.
Hier zal alleen van de vrijheid van handelen met betrekking tot den dienst van het schip sprake kunnen zijn; bezwaarlijk zou toch als misdrijf kunnen worden aangemerkt de handeling van passagiers die den s*hipper beletten een medepassagier lastig te vallen.
2. Over geweld en bedreiging met geweld zie aanteekening 6 op artikel 180; over de daarmede gepaard gaande feitelijkheden, aanteekening 1 op artikel. 181.
3. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86; zeevisschersvaartuig, zie aanteekening 4 op artikel 390; opvarende en schepeling zie aanteekening 2 en 3 op artikel 85.
4. Insubordinatie kan, wanneer zij valt in de termen van artikel 423 van het Wetboek van Koophandel, ook door den schipper disciplinair worden gestraft; maakt de schipper van zijn bevoegdheid gebruik dan blijft niettemin strafrechtelijke vervolging mogelijk. Artikel 68 vindt bier geen toepassing. Bij artikel 11 der wet van 7 Mei 1856, Stbl. 32, welke vóór de regeling in het wetboek van koophandel, ingevoegd bij de wet van 14 Juli 1930, StbL 240 de disciplinaire strafbevoegdheid beheerschte was het beginsel van dubbele strafoplegging zelfs uitgesproken. Er is geen reden om aan te nemen, dat men van beginsel veranderd is. Zie ook het laatste Bd van artikel 3 der Invoeringswet in fine.
5. Voor de strafbaarheid van den scheepsofficier zie artikel 401.
Artikel 396.
Insubordinatie gepleegd door twee of meer vereenigde personen wordt, als muiterij, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
r De schuldige wordt gestraft;



367
artikel 396, 397.
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes maanden, indien het door hem gepleegde misdrijf of de daarbij door hem gepleegde feitelijkheden eenig lichamelijk letsel ten gevolge hebben;
2° met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren, indien zij zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebben;
3°. met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, indien zij den dood ten gevolge hebben.
1. Twee of meer vereenigde personen, zie aanteekening 23 op artikel 138.
Wegens de onderscheidingen in artikel 395 gemaakt kan er geen muiterij zijn wanneer een schepeling en een andere opvarende te zamen een meerdere van eerstgenoemde aanranden die niet de schipper is, omdat laatstgenoemde in dat geval geen insubordinatie pleegt.
2. VgL over de bepalingen van het tweede lid de aanteekeningen op artikel 181.
3. Over de strafbaarheid van den scheepsofficier zie artikel 401.
Artikel 397:
Hij die aan boord van een Nederlandsch schip of zeevisschersvaartuig tot muiterij op dat schip of vaartuig opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren.
1. Opruien tot muiterij ia opruien tot insubordinatie door twee of meer vereenigde personen; hiervoor is niet noodig dat meer personen te gelijk en te zamen opgeruid worden, wanneer de opruier zich slechts richt tot meer' personen zij het ieder afzonderlijk maar met de bedoeling allen tot het gezamenlijk plegen van insubordinatie- te bewegen.
Opruien,'zié aanteekening 1 op artikel 131.
2. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86; zeevisschersvaartuig, zie aanteekening 4 op artikel 390.
3. Over de strafbaarheid van den scheepsofficier zie artikel 401.



ARTIKEL 398.
368
Artikel 398.
Dienstweigering door twee of meer schepelingen van een Nederlandsch schip of zeevisschersvaartuig, gezamenlijk of ten gevolge van samenspanning gepleegd, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
1. Dienstweigering is het niet voldoen aan de bevelen van een meerdere betreffende dienstverrichtingen.
Een naar mij voorkomt min juiste opvatting van het begrip wordt aangetroffen in een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 December 18981), waarbij schepelingen veroordeeld zijn die, aangezien het hun niet beviel dat er op een bepaalden dag zee gekozen zou worden, den tros waarmede hun vaartuig aan een sleepboot verbonden was los wierpen en daardoor verhinderden dat het vaartuig dien dag nog in zee kwam. Het Hof verwierp daarbij het beroep op de memorie van toehchting op artikel 395, waarin de dienstweigering genoemd wordt als een inbreuk op de ondergeschiktheid die niet door daden gemaakt wordt, en de inbreuk door daden gesteld wordt tegenover die door woorden of gebaren, en zulks omdat, zoo al die toelichting den algemeenen zin van artikel 398 kan beperken, de inbreuk op de ondergeschiktheid in casu gelegen was niet in de daad van het loa gooien van den tros, maar in de weigering om verder te varen, welke zich openbaarde in dat los gooien met het gewilde gevolg dat het vaartuig niet verder gesleept kon worden.
Het begrip van dienstweigering wordt hier geheel verwrongen. Weigering onderstelt een vraag, een opdracht of een bevel, waarvan hier niet bleek; het verrichten van een handeling ten gevolge waarvan niet gevaren kan worden is geheel iets anders dan weigeren om mede te varen, dat overigens noch het weigeren van een verrichting is noch denkbaar voor iemand die aan boord ia en medevaart ondanks zich zelf, tenzij het zich openbaart in het verlaten van het vaartuig en dus desertie wordt.
Overigens is de omschrijving in de memorie van toelichting in zooverre onvolledig als daarbij uit het oog is verloren dat een dienstweigering bestaan kan ook in het enkel niet opvolgen van een bevel zonder dat eenig woord of gebaar daaraan kracht bijzet.
2. Dienstweigering is bij dit artikel zwaarder strafbaar gesteld in geval zij gepleegd wordt door schepelingen gezamenlijk of te»
») W. 7245.



369
ARTIKEL 398, 399.
gevolge van samenspanning; vgl. artikel 394. Zie verder de aanteekeningen op artikel 399 1).
Voor de strafbaarheid der hier bedoelde dienstweigering door schepelingen van een Nederlandsch schip is niet noodig dat reeds een disciplinaire straf wegens dienstweigering is opgelegd, zooals bij artikel 399 1° voor de enkele weigering gevorderd wordt, noch van die op een zeevisschersvaartuig dat zij gedurende de reis wordt gepleegd, als bij artikel 399 2°.
3. Over den invloed van disciplinaire bestraffing van hetzelfde feit, zie aanteekening 4 op artikel 395.
4. Schepeling, zie aanteekening 3 op artikel 85 en 2 op artikel 393; Nederlandsch schip, aanteekening 2 op artikel 86; zeevisschersvaartuig, aanteekening 4 op artikel 390.
5. Over de strafbaarheid van den scheepsofficier zie artikel 401.
Artikel 399.
Wordt gestraft: .
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden, de schepeling van een Nederlandsch schip die, na wegens dienstweigering disciplinair te zijn gestraft, bij zijne dienstweigering volhardt;
2°. met gevangenisstraf van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste zestig gulden, de schepeling van een Nederlandsch zeevisschersvaartuig die zich gedurende de reis schuldig maakt aan dienstweigering.
1. Over het begrip van dienstweigering zie aanteekening 1 op artikel 398.
2. Enkele dienstweigering door den schepeling van een Nederlandsch schip is geen misdrijf, maar alleen volgens artikel 423 van het Wetboek van Koophandel disciplinair strafbaar. De voorwaarde voor strafbaarheid naar artikel 399 is dat de schepeling, disciplinair gestraft zijnde, bij zijn dienstweigering volhardt Er is dus geen sprake van een herhaling van dienstweigering die ook alleen disci-
%) Dit artikel bad eigenlijk op artikel 399 behooren te volgen; thans gaat de strafbaarstelling bij verzwarende omstandigheid vooraf aan de strafbaarstelling van het misdrijf.



ARTIKEL 399.
370
plinair strafbaar is, maar van dezelfde weigering die reeds tot toepassing van disdplinaire straf aanleiding gaf. Geldt het dus de weigering van een bepaalde verrichting dan is elke nieuwe weigering, mits niet voorafgegaan door het doen van de verlangde verrichting, volharding bij de vroegere, evenals wanneer er weigering van allen dienst bestaat; het weigeren van een andere dan de vroeger geweigerde verrichting is daarentegen een nieuw feit dat weder alleen tot het opleggen van disdplinaire straf aanleiding kan geven, tenzij zij uit hetzelfde besluit als de vorige mocht voortkomen.
3. In het algemeen heeft de rechter voor toepassing van no. 1 van dit artikel alleen te vragen of er wegens dienstweigering disciplinair gestraft is, en hij kan geen debat toelaten over de vraag in hoeverre de schipper ongelijk had in het opleggen van straf in verband met den dienst die gevorderd werd. Voldoen aan de bevelen van den meerdere ten opzichte van den dienst is een eerste verplichting van den schepeling, en elke weigering daaromtrent ia dienstweigering en als zoodanig disciplinair of gerechteüjk strafbaar. Echter zal de rechter wel hebben te beoordeelen of hetgeen als dienstweigering disciplinair gestraft ia wel inderdaad zoo genoemd kan worden; immers hij moet oordeel vellen over de telastegelegde volharding bij de dienstweigering, dus beslissen dat er volhard is en dat hetgeen waarbij volhard werd kan worden beschouwd als weigeren van iets dat als dienstverrichting gevorderd kon worden.
4. Dienstweigering door den schepeling van een zeevisschersvaartuig, mits gepleegd gedurende de reia, is op zich zelf strafbaar gesteld omdat artikel 9 der Tuchtwet op zoodanige vaartuigen met toepasselijk was en wegens hun inrichting en de geringheid der bemanning bezwaarlijk toegepast zou kunnen worden, gelijk ook thans de artikelen 423 en 424 van het Wetboek van Koophandel niet toepasselijk zijn; daarentegen is hier ook opleggen van een geldboete mogelijk gemaakt.
Hier is dus elke weigering een zelfstandig misdrijf, onverschillig of zij met een voorafgaande in zoodanig verband staat dat zn een volharding bij die vroegere genoemd kan worden.
5. Schepeling, zie aanteekening 3 op artikel 85; Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86; zeevisschersvaartuig, aanteekening 4 op artikel 390.
6. Over de strafbaarheid van den scheepsofficier zie artikel 401.



371
ARTIKEL 400.
Artikel 400.
Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft de opvarende van een Nederlandsch schip of zeevisschersvaartuig:
1°. die opzettelijk niet gehoorzaamt aan eenig bevel des schippers in het belang der veiligheid of tot handhaving van de orde en tucht aan boord gegeven;
2 . die, wetende dat de schipper van zijne vrijheid van handelen
beroofd is, hem niet naar vermogen te hulp komt;
3 . die, kennis dragende van een voornemen tot het plegen van
insubordinatie, opzettelijk nalaat daarvan tijdig aan den schipper kennis te geven. De onder no. 3 vermelde bepaling is niet van toepassing indien de insubordinatie niet is gevolgd.
1. Dit artikel is gericht tegen alle opvarenden (aanteekening 2 op artikel 85), schepelingen of niet, en sluit zich aan bij de voorafgaande bepalingen, strafbaar stellende een lichteren graad van de daarbij genoemde misdrijven of verzuim in het voorkomen daarvan of in het wegnemen van de gevolgen.
2. Het opzettelijk niet gehoorzamen aan eenig bevel nadert voor zooyer het door schepelingen gepleegd wordt het misdrijf van dienstweigering; het onderscheid tusschen de beide misdrijven bestaat hierin dat voor dienstweigering een wilsverklaring door woord of daad noodig is, gericht op het tegenovergestelde van den inhoud van het bevel, terwijl niet gehoorzamen eenvoudig ia niet doen of niet nalaten. Dit op zich zelf is strafbaar in tegenstelling met het zwaardere vergrijp van dienstweigering dat volgens artikel 394 aan boord van een schip eerst strafbaar is in den vorm van volharding bij een reeds disciplinair gestrafte weigering. De reden van dit onderscheid zal hierin te zoeken zijn dat onmiddellijk gehoorzamen wanneer het betreft het herstel van de orde aan boord
— waartoe de bevelen van den schipper hier moeten strekken
dubbel noodig is.
De omschrijving van het bevel is gewijzigd bij artikel XI der wet van 22 December 1924, StbL 573, in verband met artikel 341 Wetboek van koophandel, zooals dat volgens die wet luidt; daarin wordt gesproken van eenig bevel in het belang der veiligheid of tot handhaving van de orde en tucht aan boord.



375
ARTIKEL 405, 406.
Artikel 405.
De schipper van een Nederlandsch vaartuig die, buiten noodzaak en buiten voorkennis van den eigenaar of de reederij, handelingen pleegt of gedoogt, wetende dat deze het vaartuig of de lading aan opbrenging, aanhouding of ophouding kunnen blootstellen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.
De opvarende die, buiten noodzaak en buiten voorkennis van den schipper, met gelijke wetenschap gelijke handelingen pleegt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.
1. De bedoeling met de ruime redactie van dit artikel is volgens de memorie van toelichting den rechter groote vrijheid te geven bij de toepassing, daar zeer verschillende handelingen het hier bedoelde resultaat kunnen hebben. De memorie noemt als zoodanig blokkadebreking, invoer van oorlogscontrabande, smokkelhandel, inbreuk op quarantainemaatregelen of op buitenlandsche havenreglementen. Het voorschrift stelt niet het vereischte, dat hetgeen waaraan het schip wordt bloot gesteld van de zijde van hem die het zou doen volkenrechtelijk geoorloofd moet zqn, indien het slechts is te voorzien.
2. Hier wordt de vervulling van twee voorwaarden voor de strafbaarheid gevorderd: niet alleen moet buiten noodzaak gehandeld zijn, daarenboven door den schipper buiten voorkennis van den eigenaar of de reederij, door den opvarende buiten voorkennis van den schipper; voorkennis van eigenaar of reederij zal dezen laatste niet van veroordeeling kunnen ontheffen.
Voorkennis ia de wetenschap dat iets zal gebeuren, verbonden met de goedkeuring althans het niet tegengaan daarvan (vgl. aanteekening 10 op artikel 138). Daaronder valt ook het gedoogen, dat alleen kan zijn het toelaten van iets dat men weet dat gebeurt en dat men verhinderen kan. Bij gedoogen door den schipper ia dus de opvarende straffeloos.
Buiten noodzaak, zie aanteekening 14 op artikel 40.
3. Opvarende, zie aanteekening 2 op artikel 85; .Nederlandsch vaartuig, aanteekening 2 op artikel 86.
Artikel 406.
De schipper van een Nederlandsch schip die opzettelijk buiten



ARTIKEL 406, 407»
376
noodzaak aan een opvarende niet verschaft datgene wat hij verplicht is hem te verschaffen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Waartoe de schipper verplicht is wordt bepaald, wat de schepelingen betreft door artikel 407, Wetboek van Koophandel, in verband met Hoofdstuk V (artikelen 36 en volg.) van het Koninklijk Besluit van 15 Mei 1907, Stbl. 242, en, voor wat betreft zeevisschersschepen eventueel door de Arbeidsovereenkomst (artikel 452d), voor de overige opvarenden door het passagecontract, zoo dit bepaalt dat het onderhond van den reiziger niet ten laste van den vervoerder is, door het tweede Bd van artikel 533j. (toepasselijk verklaard op de daar geregelde gevallen door de artikelen 533q en 533 van het Wetboek van Koophandel).
2. De plaatsing van het woord „opzettelijk" brengt mede, dat de schipper met alle daarna vermelde elementen,, dus ook met zijn verplichting bekend moet zijn geweest. Intusschen zal natuurlijk de enkele bewering artikel 407 van het Wetboek van Koophandel niet te hebben gekend wel als weerlegd gelden indien de schipper moet toegeven de normale opleiding als zoodanig te hebben doorgemaakt.
3. Opzettelijk buiten noodzaak, zie aanteekening 14 op artikel 40.
4. Opvarenden, zie aanteekening 2 op artikel 85; Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.
Artikel 407.
De schipper van een Nederlandsch schip die opzettelijk buiten noodzaak of in strijd met eenig wettelijk voorschrift goederen werpt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Opzettelijk buiten noodzaak, zie aanteekening 14 op artikel 40. Of in strijd met eenig wettelijk voorschrift is gehandeld moet in het bijzonder naar artikel 357 Wetboek van koophandel beoordeeld worden.
De schipper moet ook opzettelijk in strijd met een wettelijk voorschrift gehandeld hebben.
2. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.



377
artikel 408, 409.
Artikel 408.
Hij die lading, scheepsvoorraad of scheepsbehoefte, aan boord van een vaartuig aanwezig, opzettelijk en wederrechtelijk vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van twee jaren.
1. Uit de toelichting van dit artikel blijkt niet waarom men bier een afzonderlijk vernielingsmisdrijf naast het algemeene van artikel 350 noodig heeft geacht; in het verslag der Tweede Kamer schijnt de grootte van het gevaar als reden aangenomen te zijn. Het artikel is echter zóó algemeen gesteld dat aan een bijzonder gevaar voor de scheepvaart en hen die daarbij betrokken zijn niet gedacht kan worden; er is toch enkel noodig dat de lading, de scheepsvoorraad, de scheepsbehoefte aan boord van een vaartuig aanwezig is. De lading zal nu wel die van het vaartuig zelf moeten zijn; wat in een als pakhuis dienstdoend vaartuig is geborgen kan moeilijk de lading van een vaartuig genoemd worden; maar scheepsvoorraad en scheepsbehoefte, ook al past men de benamingen niet toe op hetgeen nog slechts bestemd is om als zoodanig gebezigd te worden, kunnen zeer goed tijdelijk geborgen zijn op een vaartuig waarvoor zij niet bestemd zijn.
Uitdrukking van het verband tusschen het vaartuig en de goederen ontbreekt.
2. Vernielen en beschadigen, zie aanteekening 5 op artikel 161; onbruikbaar maken, zie aanteekening 3 op artikel 159. Wegmaken is hier niet genoemd.
Artikel 409.
De schipper die de Nederlandsche vlag voert wetende dat hij daartoe niet gerechtigd is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Zie omtrent de vereischten van dit misdrijf aanteekening 2 op artikel 86. Gezien de moeizame interpretatie der betreffende bepalingen zal het bewijs van des schippers wetenschap, die element van dit misdrijf is, niet altijd gemakkelijk' te leveren zijn*
Het feit' is, buitenslands gepleegd, alleen vervolgbaar tegen den schipper van een schip dat geen zeebrief heeft maar dien kan verkrijgen als vallende in de omschrijving van artikel 1 der Wet



ARTIKEL 409, 410.
378
op de zeebrieven, of van een ander vaartuig dat, indien het een zeeschip was, aan de voorwaarden tot het verkrijgen van een zeebrief zon voldoen; op een niet Nederlandsch vaartuig is het alleen strafbaar indien het binnenslands is gepleegd zie ook aanteekening 2 op artikel 7.
2. Voeren van de Nederlandsche vlag is niet enkel het hijschen van een vlag; het komt dikwijls vóór dat stoombooten in vasten dienst varende vlaggen hijschen van de rijken tusschen welke zij varen. Het is een zoodanig gebruik van de Nederlandsche vlag dat het vaartuig den schijn geeft een Nederlandsch vaartuig te zijn.
Artikel 410.
De schipper die opzettelijk door het voeren van eenig onderscheidingsteeken aan zijn vaartuig den schijn geeft alsof het een Nederlandsch oorlogsvaartuig ware, of een loodsvaartuig in Nederlandsche wateren of zeegaten dienst doende, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden,
1. In het ontwerp der Staatscommissie was strafbaar gesteld de schipper die zonder er toe gerechtigd te zijn eenig onderscheidingsteeken voert van een Nederlandsch oorlogsvaartuig, zij het ook met een geringe afwijking. De gewijzigde redactie schijnt wat ruimer daar alleen zoodanige afwijking straffeloos maakt die den schijn wegneemt.
2. Over de onderscheidingsteekenen voor oorlogsvaartuigen zie het Koninklijke besluit van 19 November 1934, StbL 593.
3. Het loodsvaartuig, waarvan de schijn aan het vaartuig is gegeven, behoeft niet een Nederlandsch loodsvaartuig te zijn; de omschrijving „in Nederlandsche wateren of zeegaten dienst doende" is gekozen bepaaldelijk ook omdat Belgische loodsvaartnigen in Nederlandsche wateren of zeegaten dienst doen, n.L die welke bestemd zijn voor den dienst in het Engelsche kanaal, behoorende resp. tot de districten Texel, Goedereede, Maas en Brouwershaven, Monden van de Schelde, die geen ander onderscheidingsteeken dragen dan dat van het district waartoe zij behooren. Aan die onderscheidingsteekenen ia nu niet te zien of de vaartuigen in of buiten Nederlandsche wateren of zeegaten dienst doen.
De schijn waarvan dit artikel spreekt kan alzoo niet aangenomen



ARTIKEL 416.
386
zoover dit feit tot misdrijf is gestempeld *); vgL aanteekening 8 op artikel 33.
Tusschen de beide wijzen van verkrijging dient te worden onderscheiden bij de beantwoording van de vraag, hoe lang een voorwerp door misdrijf verkregen blijft. Men kan toch niet zeggen dat de toestand van door misdrijf verkregen te zqn onder alle omstandigheden steeds zal voortduren; het gaat bijv. niet aan heling te noemen het opzettelijk koopen van een gestolen voorwerp dat, in beslag genomen en ter griffie gedeponeerd, niet aan den rechthebbende heeft kunnen worden teruggegeven en na verloop van den voor de bewaring gestelden termijn door het bestuur der registratie wordt verkocht.
Evenmin kan een voorwerp te eeuwigen dage door misdrijf verkregen blijven heeten omdat het eens de opbrengst van een misdrijf is geweest; het zou dan dit karakter moeten behouden zelfs al was het later in handen van den rechthebbende teruggekeerd. Het verkregen zqn is geen eigenschap die aan zulke voorwerpen blijft kleven, maar moet beschouwd worden met betrekking tot hem die ze door misdrijf verkregen heeft1). Heling kan ten aanzien van de hier bedoelde voorwerpen slechts bestaan zoolang de gevolgen van het misdrijf niet zijn te niet gedaan hetzij door terugkeer tot den rechthebbende hetzij door ingrijpen van de overheid s).
Anders is het. met voorwerpen die het resultaat van het misdrijf zijn. Aan deze is de eigenschap van door misdrijf verkregen te zijn inhaerent. Een valsche munt is en blijft een door misdrijf verkre-
!) Evenzoo Rechtbank Haarlem 21 Februari 1946, N. J. 1947, no. 187 en thans ook Hooge Raad 1 Jnni 1948, N. J. 1949, no. 98. Anders Rechtbank Utrecht 10 Februari 1942, N. J. 1942, no. 192, die wel het misdrijf van artikel 147bts maar geen heling aannam, omdat dit laatste woord naar spraakgebruik een beperkter beteekenis zon hebben. Dit argument schijnt mij daarom niet doorslaand, omdat de woorden van artikel 416 ondubbelzinnig het spraakgebruik te buiten gaan.
2) VgL Hooge Raad 9 December 1912, W. 9433, N. J. 1913, 356.
3) Bfl arresten van den Hoogen Raad van 29 Augustus 1890, W. 5932; 29 Jnni 1908, W. 8738; 3 Juni 1918, W. 10290, N. J. 1918, 754 en 14 Juni 1937, W. en N. J. 1938, no. 866 werd beslist dat het niet noodig is dat bij heling door koop de verkooper ook de dader van het misdrijf is. Geheel in het algemeen genomen is die stelling niet onjuist, mits de beslissing niet praejudicieert op de beantwoording van de vraag of het onder alle omstandigheden onverschillig is wie de verkooper is. Wat dit laatste betreft zou ik overigens niet zoover willen gaan als Noyon in den vorigen druk, die heling uitgesloten en hoogstens het misdrijf van artikel 189 bestaanbaar acht, indien het goed na in het bezit van iemand te goeder trouw geweest te zijn weer door een ander te kwader trouw verkregen wordt. M. L valt dit geval zoowel onder de woorden als onder de strekking van het artikel. De vraag wordt aangeroerd maar niet afdoende beantwoord in het arrest van 23 Mei 1938, N. J. 1938. no. 1018.



387
ARTIKEL 416.
gen voorwerp, in wiens handen zij ook geraakt mag zijn. Zij kan immers slechts aan misdrijf haar bestaan te danken hebben, en deze eigenaardigheid kan zij niet meer verhezen: een valsche munt kan niet écht worden. Dit geldt trouwens niet anders dan voor die voorwerpen waarvan het valsch maken of vervalschen op zich zelf misdrijf is, niet alzoo van vervalschte levensmiddelen; deze zijn niet door misdrijf verkregen, daar het misdrijf eerst bestaat wanneer er verkocht, afgeleverd wordt, enz., en dan nog slechts met verzwijgen van de ware hoedanigheid.
Of de dader van het misdrijf waardoor het voorwerp verkregen is persoonlijk strafbaar is, doet voor het bestaan van de heling niet af; het misdrijf verliest zijn karakter als strafbaar feit niet door de onstrafbaarheid van den dader, en meer dan dat er door misdrijf verkregen is wordt door de wet niet geëischt.
2. In dit artikel zooals het aanvankelijk luidde waren de handelingen die heling opleveren beperkt tot de zoodanige waardoor de heler zich in het bezit stelt van door misdrijf verkregen goed: koopen, inruilen, in pand nemen, als geschenk aannemen, nevens welke nog genoemd was het uit winstbejag verbergen *).
Reeds in de wijzigingsontwerpen van de ministers Cort van der Linden en Loeff was voorzien in de leemte, ontstaan door deze beperkte opsomming. Er zijn vele handelingen die niet de vermelde strekking hebben en toch begunstiging opleveren; het zijn die waarvoor het van de hand zetten van door misdrijf verkregen goed en het trekken van voordeel daaruit bevorderd wordt, het verkoopen en dergelijke.
In de Tweede Kamer is bij de behandeling van de wijzigingswet van 1919 een door de Regeering overgenomen amendement ingediend waarbij ook handelingen ten aanzien van door misdrijf verkregen goed, die niet strekken om aan den dader het bezit van dat goed te verzekeren, het verkoopen, verhuren, verruilen, in pand geven, vervoeren, bewaren en verbergen, strafbaar worden gesteld, echter met de beperking dat die handelingen uit winstbejag verricht zijn. Alzoo blijft buiten het begrip van heling alles van deze soort van handelingen waarbij de dader niet het oog heeft op eigen voordeel.
Hetgeen door heling verkregen is kan opnieuw voorwerp van heling worden, omdat de heling zelf een misdrijf is en het daardoor verkregen goed alzoo door misdrijf verkregen is.
Het winstbejag is geen element van de in de eerste plaats in
*) Over de soms moeilijke afgrenzing van deze handelingen en deelneming aan diefstal zie aanteekening 2 op artikel 310.



ARTIKEL 424, 425,
416
mits het erf waarop zij voorvalt maar door een ander erf van den openbaren weg gescheiden is, straffeloos blijft. En de vraag ontstaat of bijv. de achterkant van een nabij den openbaren weg staand huis even goed als de voorkant geacht moet worden aan den openbaren weg gelegen te zijn.
Deze stelselloosheid is het gevolg daarvan dat met de woorden „aan den openbaren weg" niet wordt uitgedrukt wat er mede bedoeld is.
De bedoeling is blijkbaar de openbare veiligheid tegen baldadigheden te beschermen; daarom behooren buiten het artikel te vallen al die handelingen welke op private terreinen of binnen woningen voorvallen en het publiek niet raken. In dien geest is ook de bepaling van artikel 427 3° opgesteld. Wil men dus artikel 424 uitleggen zóó dat het een gezonden zin oplevert, dan moet de uitdrukking „aan den openbaren weg" niet worden opgevat als een plaatsaanduiding, maar als beteekenende: in zoodanig verband met den openbaren weg dat de veiligheid op dien weg bedreigd wordt. Dan komt het ook niet meer aan op den afstand waarop de dader zich van den openbaren weg bevindt, indien hij maar zoozeer „aan" den weg is dat zijn handeling op den weg uitwerking heeft *). Daarentegen is strafbaar elke op den openbaren weg gepleegde baldadigheid, ook al heeft deze haar' uitwerking buiten den weg. Beschermd moet worden de veiligheid van hen die zich op den openbaren weg bevinden, maar bescherming moet ook verleend worden tegen hen die van den openbaren weg af de veiligheid bedreigen. Het artikel zal daarom ook toepassing moeten vinden wanneer de dader zich op den weg in een voertuig bevonden heeft. Buiten de strafbepaling valt de handeling van hem die bijv. van een erf over den openbaren weg heen steenen werpt op een ander erf, wanneer de veiligheid van den weg daardoor niet benadeeld wordt.
Artikel 425.
Met hechtenis van ten hoogste zes dagen of geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden wordt gestraft:
1°. bij die een dier op een mensch aanhitst of een onder zijne hoede staand dier, wanneer het een mensch aanvalt, niet terughoudt;
l) Anders Simons H, No. 614. De rechtspraak, het laatst Hooge Raad 2 December 1935, W. en N. J. 1935, no. 197, geeft nog geen duidelijk richtsnoer. Slechts blijkt uit het arrest van 28 April 1930, W. 12139, N. J. 1930, 846, dat niet voldoende is, dat de handeling van den openbaren weg af zichtbaar is.



417
ARTIKEL 425.
2°. hij die geene voldoende zorg draagt voor het onschadelijk houden van een onder zijne hoede staand gevaarlijk dier.
1. Bij het eerste deel van dit artikel wordt strafbaar gesteld het aanhitsen van een dier op een mensch, een species van baldadigheid, die echter aan de toepasselijkheid van artikel 424 is onttrokken omdat men ze te ernstig achtte voor het lage maximum van dat artikel, en die — had men er kunnen bijvoegen — ook strafbaar wordt gesteld wanneer zij niet in verband staat met de veüigheid op openbare plaatsen; voorts het niet terughouden van een dier wanneer het een mensch aanvalt.
Het onderscheid tusschen de beide onderdeelen der overtreding ligt hierin dat wegens het niet terughouden aBeen strafbaar ia bij onder wiens hoede het dier staat. Terwijl aanhitsen aan ieder kan verboden worden, kan de pBcht tot terughouden alechts hem worden opgelegd die het dier onder zijn hoede heeft, hetzij als eigenaar hetzij uit anderen hoofde. Het dier behoeft juist niet aan zijn hoede te zijn toevertrouwd; het ia voldoende dat hij het onder zijn hoede genomen heeft1).
Het aanhitsen is altijd een daad tot het plegen waarvan opzet noodig is; het woord wijst dit aan. De vraag ia echter gesteld of het opzet enkel op de handeling gericht moet zijn dan ook daarop dat het een mensch is op wien wordt aangehitst, en niet een dier of een levenloos voorwerp1). Het komt mij vóór dat in de gevallen waarin de omschrijving van de overtreding het steUen van het vereischte van opzet medebrengt, aan het opzet geen grootere uitbreiding mag gegeven worden dan waartoe de woorden bepaaldelijk noodzaken. Nu kan iemand zeker gezegd worden een dier op een mensch aan te hitsen wanneer datgene waarop aangehitst wordt een mensch blijkt te zijn; meer mag dus niet geeiacht worden, behoudens natuurlijk dat alle achuld mocht ontbreken.
De strafbaarheid van het niet weerhouden ia uit den aard der zaak beperkt tot de gevallen waarin weerhouden mogelijk is. De uitslag zal niet altijd geweten kunnen worden aan den hoeder; het mag dan ook voldoende geacht worden dat deze alles gedaan heeft wat hem mogelijk was 3).
Het aanvaUen mag hier niet in te beperkte beteekenis genomen worden. Zeer eng opgevat begint de aanval eerst op het oogenblik
*) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4.
s) Polenaar in V. 5105 naar aanleiding van Simons in Themis 1885, bladz. 49; zie ook dezen laatste in W. 5110. *) VgL Kantongerecht Apeldoorn 1 October 1896, W. 6872.



ARTIKEL 425, 426.
418
der aanranding wanneer van terughouden in strikten zin geen sprake meer kan zijn. De hoeder behoort dus zijn macht over het dier te bezigen reeds wanneer het blijkens zijn gedrag tot den aanval overgaat. Terughouden is dan ook meer dan enkel vasthouden, in het algemeen terughouden van den aanval, dus dezen of de voortzetting er van beletten.
2. De strafbaarstelling van het niet voldoende zorg dragen voor onschadelijk houden van een gevaarlijk dier is een zeer strenge bepaling, daar het enkele feit dat het dier niet onschadelijk is gehouden, d.i. in zoodanigen toestand is dat het schade kan aanrichten 1), bewijst dat de eventueel aangewende zorg niet voldoende was. Daar echter omstandigheden die niet te voorzien waren den hoeder niet kunnen toegerekend worden, zal onder voldoende zorg wel te verstaan zijn de zorg die van zijn standpunt als voldoende aangemerkt mag worden.
Een gevaarlijk dier behoeft niet juist een dier van een gevaarlijke soort te zijn, maar kan ook zijn een gevaarlijk exemplaar van een in het algemeen niet gevaarlijk soort *).
Er zal moeten bewezen worden dat het dier gevaarlijk gebleken was8) voordat de overtreding gepleegd werd; de verplichting tot onschadelijk houden rust toch niet op eiken eigenaar van elk dier, maar alleen op hem wiens dier gevaarlijk is. Het is dus niet voldoende aan te toonen dat het dier op een oogenblik waarop het schade kon aanrichten niet onschadelijk gehouden was; heeft, zooals meermalen voorkomt, een niet vastgelegde hond schapen in de weide doodgebeten, dan is nog geen overtreding bewezen; de hond mag daardoor gevaarlijk gebleken zijn; zoolang hij dat niet gebleken was kon hij geen gevaarlijk dier genoemd worden dat onschadelijk gehouden moest worden4).
Artikel 426.
Hij die, terwijl hij in staat van dronkenschap verkeert, hetzij in het openbaar het verkeer belemmert of de orde verstoort, hetzij
*) Er wordt niet geëischt dat werkelijk schade is aangericht, Hooge Raad
14 Jannari 1907, W. 8488.
2) Zoo ook Hooge Raad 16 Jannari 1922, W. 10867, N. J. 1922, 343.
8) In de eerste uitgave had ik geschreven: als gevaarlijk bekend was, een misschien te veel omvattende uitdrukking, zie Hooge Raad 14 Maart 1904, W. 8049.
«) Rechtbank 's Gravenhage 3 Mei 1901, P. v. J. 1901, no. 83; Rechtbank Middelburg 24 September 1901, W. 7696. Vgl. Kantongerecht Onderdendam
15 Mei 1893, P. v. J. 1893, no. 86. Het Hoog Militair Gerechtshof 26 October 1917, N. J. 1918, 47, MiL recht, tijdschrift Vin, 358, eischt wetenschap bq den dader.



419
ARTIKEL 426.
eens anders veiligheid bedreigt, hetzij eenige handeling verricht waarbij, tot voorkoming van gevaar voor leven of gezondheid van derden, bijzondere omzichtigheid of voorzorgen worden vereischt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes dagen of geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden.
Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen jaar is verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijke of de in artikel 453 omschreven overtreding onherroepelijk is geworden, wordt hij gestraft met hechtenis van ten hoogste twee weken.
1. Terwijl bij artikel 453 het zich bevinden in staat van dronkenschap op den openbaren weg als aanstoot gevende en dus behoorende tot overtredingen tegen de zeden strafbaar wordt gesteld alleen wanneer die staat kennelijk is, d.i. voor eiken beschouwer aan uiterlijke teekenen herkenbaar, wordt bij dit artikel de veiligheid beschermd tegen hen die ze in dronkenschap bedreigen. Dit heeft niets te maken met den grond der strafbaarstelling van dronkenschap op zich zelf; daarom behoeft deze hier ook niet kennelijk te zrrn, maar slechts geconstateerd te kunnen worden door hen die met den overtreder in aanraking komen.
2. De ovei^eding kan in de eerste plaats bestaan in het belemmeren van het verkeer of verstoring van de orde in het openbaar. JJit zullen handelingen moeten zijn van den beschonkene zelf met alleen gevolgen van zijn dronkenschap, die wellicht een menigte achter hem op de been brengt en zoo tot een oploop en de gevolgen van dien aanleiding geeft De belemmering van het verkeer, de verstoring van de orde mag daarbij de eerste oorzaak vinden in de dronkenschap zij is de daad van hen die te hoop loopen, niet van den beschonkene, zelfs niet al geeft die door nog meer dan dronkenschap, door luidruchtigheid en dergelijke er aanleiding toe *).
In het openbaar, zie aanteekening 3 op artikel 131 Ook hier zijn voor het publiek toegankelijke plaaiaen evenzeer bedoeld als de openbare weg*). De handeling moet dan echterook gepleegd worden op zoodanige plaats of zoodanigen weg, of de verstoring van de orde of het openbare verkeer (alleen voor deze twee ,s de openbaarheid een vereischte) moet daar plaats vinden *)
*) Cnopius in Tijdschrift vnnr «trofr.^1., VI Sa. «
, "««6c uuaii iö .april iwuz, w. 7765. 3) Hooge Raad 18 Mei 1903, w". 7927.



ARTIKEL 426.
420
Bij artikel 431 wordt strafbaar gesteld een species van verstoring van de openbare orde, het maken van burengerucht bij nacht, en bij artikel 453 het zich bevinden in kennetijken staat van dronkenschap op den openbaren weg. Bij eendaadschen samenloop kunnen de beide overtredingen de overtreding van artikel 426 vormen, waartegen niet afdoet dat de drie betrokken artikelen in drie onderscheidene titels en onder onderscheidene soorten van overtredingen voorkomen, daar enkel naar de feiten, niet naar animus of bedoeling gevraagd moet worden.
Het in het openbaar maken van rumoer van zulk een hevigheid dat er de nachtrust door kan verstoord worden, is op zich zelf reeds verstoring van de orde in het openbaar ).
3. Het opnoemen in het artikel van het bedreigen van eens andera vettigheid gaf in de Tweede Kamer aanleiding tot de aanmerking dat men zou kunnen meenen dat hier een bepaalde bedreiging van den beschonkene tegen een ander noodig is. De Minister van justitie bestreed deze opvatting, en gaf terecht te kennen dat hier niet van persoonlijke bedreiging maar van het in gevaar brengen van eens anders veiBgheid sprake is. De uitdrukking is een figuurlijke; de bedreiging geldt niet de persoon van een ander maar diens veiligheid; het woord bedreiging behoort dus ook niet in zijn gewone, niet overdrachtelijke beteekenis te worden aangenomen, en beteekent: iets doen waardoor eens anders veiBgheid rechtstreeks in gevaar wordt gebracht.
4. In de derde plaats valt onder het artikel het verrichten van handelingen waarbij tot voorkoming van gevaar voor leven en gezondheid van derden2) bijzondere omzichtigheid of voorzorg wordt vereischt. De memorie van toelichting geeft voor het begrip van
*) Anders Rechtbank Leeuwarden 30 December 1905, W. 8331, en den Beer Poortugael in Tijdschrft voor strafrecht XVI, bis. 301 en volg. Deze leidt nit de geschiedenis van artikel 426 af dat verstoren van de orde moet beteekenen lastig of hinderlijk zijn, waarvoor weer noodig is dat een ander overlast of hinder aangedaan moet worden. Nu heeft wel de Commissie van Rapporteurs gewenscht dat openbare dronkenschap alleen gestraft zou worden in geval van last of hinder, maar dit heeft de Minister niet gewild; heeft hij nu toch artikel 426 tot tegemoetkoming aan de Commsssie verscherpt, er blijkt niet dat hij verstoring van de orde in zoo enge beteekenis heeft bedoeld dat er niets onder zou vallen dan hinder of overlast aan een ander; hij had immers de woorden der Commissie kunnen overnemen.
Dat bij derde herhaling de strafposities in de war komen, schijnt ook niet afdoende; dat is een font van de wet die ook in andere gevallen van toepassing van artikel 426 aan de dag komt.
2) Derden, oneigenlijk voor anderen dan de dader; Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4.



421
ARTIKEL 426.
dezen vorm van overtreding kenmerkende voorbeelden in de handelingen van hem die dienst doet als verloskundige, die als machinist een locomotief, als koetsier een rijtuig bestuurt. Het daarbij gevoegde voorbeeld van den loodgieter die met vuur op een dak klimt schijnt mij minder juist gekozen, omdat dit feit wel brandgevaar maar niet direct gevaar voor leven of gezondheid oplevert.
De bepaling ia niet beperkt tot die handelingen waarbij een uiterste omzichtigheid noodig ia of buitengewone voorzorgen genomen moeten worden; er is geen handeling denkbaar waarbij niet eenige omzichtigheid of eenige voorzorg vereischt wordt; bijzondere omzichtigheid of voorzorg nu is elke die meer dan de gewone, dagelijksche is. De beschonkene is licht roekeloos of mist de macht om zijn eigen verrichtingen te beheerschen; de verrichtingen nu van dien aard, dat zij voorzichtigheid en meesterschap noodig hebben om niet voor eens anders leven of gezondheid gevaarlijk te worden, vallen onder het artikel.
Ia^ er sprake van een handeling die uit haar aard bijzondere omzichtigheid of voorzorg eischt, dan kan volstaan worden met vermelding van de handeling in de dagvaarding zonder aanwijzing van de bijzondere zorg die vereischt zou zijn *).
Dat de handelingen beroepsbezigheden zijn wordt niet gevorderd (memorie van toelichting).
5. In de woorden van het artikel ia niet de noodzakelijkheid van een ander verband tusschen de verrichtingen en de dronkenschap uitgedrukt dan dat der gelijktijdigheid. De verbmding van de handeling met de dronkenschap maakt de overtreding. Het belemmeren van het verkeer kan echter reeds op zich zelf een overtreding zijn, waartegen is voorzien bij artikel 427 6°. Kan nu volgens artikel 426 ook met hechtenis van zes dagen gestraft worden degene die de overtreding van artikel 427 6° pleegt, welke hem zoo hij nuchter ia slechts op geldboete te staan kan komen?
De wet laat slechts een bevestigende beantwoording van deze vraag toe, maar men zou wenschen hier gesteld te zien: hij die door den staat van dronkenschap waarin hij zich bevindt in het openbaar het verkeer belemmert of de orde verstoort, of: terwijl hij in dien staat is hetzij eens anders veiligheid bedreigt, enz.').
Vallen de feiten onder meer dan één bepaling dan gelden de regelen voor samenloop van overtredingen.
6. Strafverzwaring kan plaats vinden in geval van vroegere
*) Hooge Raad 19 April 1926, w". 11513, N. J. 192», 572. *) VgL Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2.



ARTIKEL 426, 426&M.
422
binnen het jaar onherroepelijk geworden veroordeeling wegens gelijke overtreding of die van artikel 453.
Aanvankelijk werd er gesproken van dezelfde overtreding. Door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer werd de vraag gesteld of onder dezelfde overtreding alleen verstaan kon worden een gelijk feit, zoodat bijv. de strafverzwaring zou zijn uitgesloten bij hem die de orde verstoort nadat hij veroordeeld is geweest wegens bedreigen van eens anders veiligheid. Later ia „dezelfde" vervangen door „gelijke", doch ook daarop kon de opmerking slaan. De Minister van justitie beantwoordde ze met de mededeeling dat er ook bij verscheidenheid van feiten, in dezelfde alinea genoemd, slechts één en dezelfde overtreding bestaat, en dat in de artikelen die onderscheidene nummers of alineas bevatten steeds gesproken wordt van overtredingen in den meervoudsvorm.
De bijvoeging van de overtreding van artikel 453 heeft nog duidelijker gemaakt dat hier niet juist aan denzelfden vorm van overtreding gedacht moet worden.
Zie voorts aanteekening 10 op artikel 184.
Artikel 426fcis.
Hij die wederrechtelijk op den openbaren weg een ander in zijne vrijheid van beweging belemmert of met een of meer anderen zich aan een ander tegen diens uitdrukkelijk verklaarden wil blijft opdringen of hem op hinderlijke wijze blijft volgen, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste honderd gulden.
1. De hinderlijke wijze waarop soms werkstakende arbeiders hen die den arbeid niet willen neerleggen tot het neerleggen trachten te brengen heeft aanleiding gegeven tot het vaststeHen van dit artikel bij de wet van 11 April 1903, Stbl. 101; intusschen is het in algemeene termen vervat en toepasselijk op allen er in begrepen overlast ook buiten eenig verband met werkstaking1).
Aanvankelijk was een bepaling voorgesteld naast artikel 284, volgens welke dwang om iets te doen, niet te doen of te dulden met gevangenisstraf of geldboete gestraft zou worden zoo hij werd geoefend door hinder, overlast of het bezigen van middelen om vrees aan te jagen.
Om verschillende redenen werden hiertegen bezwaren geopperd,
') Vgl. Hooge Raad 23 Juni 1941, N. J. 1941, 683.



423
ARTIKEL 426&IS.
opgenomen in het voorloopige verslag, tengevolge waarvan ten slotte de uitbreiding van artikel 284 werd beperkt tot het opnemen van feitelijkheden naast geweld, en in artikel 4266£s straf werd gesteld op meer eng omschreven daden van hinder en overlaat
2. Wederrechtelijk, zie deel I, blz. S—12.
Het bier in het bijzonder geschonden recht is dat van zich vrij en onbelemmerd te kunnen bewegen op den openbaren weg waarvan het gebruik voor een ieder moet openstaan. In andere gevallen kan men van zijn huisrecht gebruik maken en zoo noodig de bescherming van artikel 138 inroepen. De wet voorziet nu niet in het geval dat de handelingen plaats vinden noch op den openbaren weg noch in de woning of het lokaal in gebruik bij hem tegen wien zij worden gepleegd1).
Openbare weg, zie aanteekening 5—7 op artikel 162 en 3 on artikel 312.
3. De verboden handelingen zijn fysieke handelingen, rechtstreeks gericht tegen een persoon. Zij zijn voorts van dien aard dat zij hinder of overlast veroorzaken. Al zijn de strafbare handelingen gespecificeerd, men heeft de oorspronkelijke gedachte van strafbaar stellen van hinder of overlast niet laten varen.
4. Een ander in zijn vrijheid van beweging belemmeren zal dan zijn zich een ander in den weg stellen, den weg versperren zoodat hij zich niet geleidelijk kan voortbewegen of in zijn werkzaamheden wordt gehinderd.
5. Zich blijven opdringen is, nadat men iemand is lastig gevallen, daarmede voortgaan zonder dat juist de vrijheid van beweging belemmerd behoeft te worden. Het is niettemin lichamelijk opdringen, zooals de Minister van justitie uitdrukkelijk constateerde.
De strafbaarheid is gebonden aan twee voorwaarden: uitdrukkelijk verklaarden wil om van het opdringen ontslagen té worden, en handelen door meer dan één persoon.
Daarbij is ondersteld opdringen reeds vóór de wilsverklaring; de vraag is nu of het voorafgaande opdringen ook het werk van meer dan één persoon geweest moet zijn. Natuurlijk kan hij die vroeger niet mede zich opgedrongen heeft, ook niet zich blijven opdringen, tot hem was dan ook niet de wilsverklaring gerichtmaar ook hij die zich vroeger alleen heeft opgedrongen kan niet gezegd worden zich met anderen te blijven opdringen, wat toch
J) Vgl. Hooge Raad 8 Februari 1904, W. 8032.



ARTIKEL 426&1S.
424
onderstelt dat ook anderen zich blijven opdringen; er is bier een overtreding waarvoor minstens twee daders noodig zijn.
Ten aanzien van de wilsverklaring is het voldoende dat daarvan op eenige wijze blijkt, terwijl niet vereischt is dat zij persoonlijk door hem tegen wien de overtreding gepleegd wordt aan hem die ze pleegt gedaan wordt; men kan ze ook door een ander doen overbrengen 1).
6. Als derde vorm is genomen het op hinderlijke wijze blijven volgen a). Hieraan zqn dezelfde vereischten gesteld als aan het zich opdringen; het artikel is op dit punt wel niet zeer duidelijk, maaide zinbouw brengt toch mede dat ook bier aan handelen door meer personen gedacht moet worden8), terwijl de beperking tot blijven volgen geen zin zou hebben indien daaraan niet een niet strafbaar volgen kon voorafgaan, waarvan het door wilsverklaring is gescheiden4).
Het volgen moet een hinderlijk volgen zijn geweest.
Op de opmerking dat de bepaling veel te ruim was gesteld, werd door den Minister van justitie uitdrukkelijk geconstateerd, en zulks bij herhaling, dat niet een enkel volgen, hoe onaangenaam voor den betrokkene, onder de bepaling valt, dat niet het subjectieve gevoelen van dezen beslissend is, maar dat het volgen dooide wijze waarop het geschiedt objectief hinderlijk moet zijn *).
En die uitlegging is in overeenstemming met de woorden van het artikel. Immers in het begrip volgen ligt reeds opgesloten zich op waarneembare wijze bij iemand aansluiten, zich naar zijn schreden richten en in zijne nabijheid blijven. Dit is nu eerst strafbaar wanneer het hinderlijk is; de wijze van volgen moet dus iets kenmerkends hebben voor de minderlijkheid. „Daarom, zoo schreef Noyon in den vorigen druk, „acht ik onjuist de beslissing van den Hoogen Raad 6) dat het enkel op den voet volgen, stilstaan wanneer
H Hooge Raad 29 Maart 1910, W. 9009.
s) Dit heeft nevens een rechtskundige ook een feitelijke beteekenis, zoodat een telastelegging enkel met gebruik van deze woorden voldoende is; Hooge Raad 25 Jannari 1915, W. 9780, N. J. 1915, 524.
8) Hooge Raad 24 October 1904. W. 8133.
4) Zie Hooge Raad 23 Januari 1911, W. 9143. In zqn conclusie, voorafgaande aan het aangehaalde arrest van 29 Maart 1910, betoogde de Advocaat generaal Rethaan Macaré dat een wilsverklaring bier niet noodig zou zijn omdat hinderlijk volgen met den wil van den gevolgde ondenkbaar en in zich zelf tegenstrijdig is. Deze niet door den Hoogen Raad overgenomen meening schijnt mij onjuist; het is niet de vraag of met of tegen den wil, maar of met of tegen den verklaarden wil op hinderlijke wijze gevolgd is. °) Smidt, tweede drnk V, 695 en 697.
°) Arresten van 8 Februari 1904, voormeld; 10 Januari 1910, W. 8967 ; 31 October 1932, W. 12566, N. J. 1932, 1773.



425
artikel 426ow, 427.
de gevolgde stilstaat, voortgaan wanneer hij voortgaat, al hetgeen aan volgen inhaerent is, reeds zonder meer als hinderlijk volgen mag worden aangemerkt." M.L vervalt het hier schijnbaar bestaande verschil van meening, wanneer men bedenkt, dat het „iets" dat bij het volgen komen moet om het hinderlijk te maken niet behoeft te zijn een aparte gedraging van hem die volgt, maar ook kan liggen in den langen tijd gedurende welke, de korte afstand waarop, of het grote aantal personen door wie gevolgd wordt.
„Volgen" sluit niet noodzakelijk in dat men zich achter iemand bevindt. Het essentieele ia dat men zijn weg doet afhangen van dien welke de gevolgde kiest1).
7. Terwijl iemand in zijn vrijheid belemmeren en zich aan iemand opdringen als van zelf aanwijzen een handeling, met opzet tegen een bepaalde persoon gericht, kan het blijven volgen ook hinderlijk zijn voor iemand tegen wien het niet bedoeld is, maar die er feitelijk den last van ondervindt doordien hij in gezelschap van den gevolgde is.
Zoo werden personen vervolgd wegens het blijven volgen van een politiebeambte die tijdens een werkstaking tot beveiliging van werkwilligen deze vergezelde. Het verweer was dat het volgen was gericht niet tegen den ambtenaar maar tegen de door hem begeleide personen; en de Rechtbank te Leeuwarden *) nam dit verweer aan omdat de intentie tot het volgen van bepaalde personen voor het bestaan der overtreding noodig is. De beslissing schijnt mij in het algemeen juist: wie blijven wil bij de gevolgde personen terwijl hij kan heengaan, kan zich niet beklagen over het volgen dat niet tegen hem bedoeld was; echter betwijfel ik de juistheid der toepassing van het beginsel op het behandelde geval; nu de politieambtenaar zich niet los kon maken van degenen die hij moest beschermen, kon hij gezegd worden persoonlijk op hinderlijke wijze gevolgd te worden.
Artikel 427.
Met geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden wordt gestraft:
1°. de eigenaar of gebruiker die ten opzichte van toegangen tot of openingen van kluizen, kelders, onderaardsche lokalen en ruimten, waar die op den openbaren weg uitkomen, niet
*) Hooge Raad van 23 Jannari 1928, W. 11807, N. J. 1928, 363. ■) Vonnis van 1 November 1911, W. 9280.



ARTIKEL 427.
426
de noodige voorzorgsmaatregelen neemt ten behoeve van de veiligheid der voorbijgangers; 2 . hij die niet zorgt dat eene door hem of op zijn last op een openbaren weg gedane op- of uitgraving of een door hem of op zijn last op den openbaren weg geplaatst voorwerp behoorlijk verlicht en van de gebruikelijke teekenen voormen is;
3°. hij die bij eene verrichting op of aan den openbaren weg niet de noodige maatregelen neemt om voorbijgangers tegen mogelijk gevaar te waarschuwen;
4°. hij die iets plaatst op of aan, of werpt of uitgiet uit een gebouw, op zoodanige wijze dat door of ten gevolge daarvan iemand die van den openbaren weg gebruik maakt, nadeel kan ondervinden;
5°. hij die op den openbaren weg een rij, trek- of lastdier Iaat staan zonder de noodige voorzorgsmaatregelen tegen het aanrichten van schade te hebben genomen;
6°. hij die zonder verlof van het bevoegd gezag, eenigen openbaren land- of waterweg verspert of het verkeer daarop belemmert.
1. Al de overtredingen van dit artikel staan in verband met den openbaren weg (zie daarover aanteekening 5—7 op artikel 162), en betreffen de veiligheid van het verkeer over den openbaren weg *).
Met toepassing van dit beginsel besliste de Hooge Raad terecht dat no. 1 niet doelt op openingen die alleen nevens den openbaren weg, bijv. op iemands stoep, uitkomen, al zijn zij van den weg toegankelijk8). Alleen dan is er overtreding wanneer men onmiddellijk van den openbaren weg in de opening vallen kan, niet indien de val eerst mogelijk zou zijn wanneer iemand zich van den weg op het terrein begeeft waarin de opening is gemaakt.
Evenzoo zullen de in no. 3 genoemde voorbijgangers die zijn welke zich op den openbaren weg bewegen.
In no. 6 wordt bij uitzondering niet van den openbaren weg in het algemeen maar van eenigen openbaren land- of waterweg gesproken, op aandrang der Commissie van Rapporteurs uit de
*) Het artikel is in zijn strekking beperkt, en regelt niet de gebeele stof der straatpolitie, Hooge Raad 5 October 1908, W. 8753. -) Arrest van 30 Juni 1890, W. 5905.



427
ARTIKEL 427.
Tweede Kamer die scheen te vreezen dat zonder die omschrijving de waterweg geacht kan worden niet in den openbaren weg begrepen te zijn. De Commissie wilde de bepaling in overeenstemming brengen met andere die er mede in verband staan, en dacht daarbij blijkbaar aan artikel 162.
In tusschen mag worden aangenomen dat overal waar van den openbaren weg gesproken wordt zoowel de waterweg als de landweg bedoeld ia; toepassing op den waterweg is slechts uitgesloten waar zij onmogelijk is, als bij no. 1—3 en 5 van dit artikel; vgL aanteekening 3 op artikel 312. In beginsel ia er geen uitsluiting.
2. In enkele nummers van dit artikel wordt gesproken van noodige maatregelen. Of maatregelen noodig waren en of met de genomen maatregelen genoeg was gedaan, zal slechts in elk concreet geval naar omstandigheden kunnen worden uitgemaakt.
De bewering dat niet meer maatregelen dan de getroffene genomen konden worden zal nimmer tot vrijspraak kunnen leiden. In het algemeen betreft het hier telkens situaties, waarin voldoende maatregelen te nemen zijn. Zijn in sommige gevallen bij uitzondering niet voldoende maatregelen te treffen, dan behoort gezorgd te worden dat er geen openingen zijn, geen gevaarlijke verrichtingen gedaan worden, geen dieren op den weg blijven staan. Al die dingen zijn slechts geoorloofd onder voorwaarde dat de maatregelen voldoende zijn1).
Met betrekking tot no. 3 van dit artikel besliste de Hooge Raad dat, zoo er een verrichting wordt telastegelegd die niet reeds uit haar aard gevaar oplevert, in de dagvaarding tevens moet worden aangegeven welk gevaar in concreto door de nagelaten maatregelen moest worden afgewend of welke maatregel tot afwending van gevaar noodzakelijk werd geacht, en dat bij gemis daarvan niet naar den eisch der wet een feit is telastegelegd, daar de enkele vermelding van het verzuim van de noodige maatregelen tot afwending van een mogelijk gevaar niet anders is dan overneming van de qualificatie der wet, niet de nadere omschrijving van het feit, voor de toepassing van die qualificatie vereischt2).
Uit de beperking tot op zich zelf niet gevaarlijke verrichtingen
*) Het arrest van 28 April 1930, W. 12136, N. J. 1930, 842, doet vermoeden dat de Hooge Raad het „voldoende" zijn der maatregelen een te zware eisch zon achten.
s) Arrest van 14 Mei 1888, W. 5558, bestreden door van Ittersnm in Tijdschrift voor strafrecht IV, blz. 238.
Voor de overtreding van no. 5 besliste de Hooge Raad bij arrest van 30 April 1888, W. 5557, dat de telastelegging van honden vóór een kar los en onbeheerd te laten staan inhondt de aanwijzing van het gemis van de noodige voorzorgmaatregelen.



ARTIKEL 427.
430
Onder nadeel kan hier zoowel nadeel voor goed als voor personen verstaan worden *).
Het is niet noodig dat een bepaalde voorbijganger direct gevaar loopt. Het uitwerpen van eenig voorwerp, zwaar genoeg om aan iemand dien het treft nadeel te berokkenen, ia strafbaar ook al loopt in concreto niemand door de handeling gevaar. „Iemand die van den openbaren weg gebruik maakt" is niet iemand terwijl, maar iemand indien hij van den openbaren weg gebruik maakt.
Bij dit nummer kan ook sprake zijn van waterwegen; zie aanteekening 3 op artikel 312.
6. Strafbaar naar no. 5 ia hij die op den openbaren weg een der hier bedoelde dieren laat staan. Rekent men aBeen naar de woorden dan zou strafbaar zijn hij die een door hem op den openbaren weg aangetroffen dier niet verwijdert of bewaakt; ook hij toch laat dan het staan zonder de noodige voorzorgsmaatregelen te hebben genomen. Maar hem kan geen schuld geweten worden omdat op hem geen verplichting rust Ook bier is slechts strafbaar het verzuim in het nakomen van wat de wet door de strafbepaling indirect voorschrijft, en zij kan niet geacht worden aan een ieder de zorg voor eens anders dieren op te dragen. Daarentegen is het onverschillig waaruit de verplichting is ontstaan, en strafbaar is zoowel hij die op zich genomen heeft het dier te bewaken en er zich van verwijdert, als de geleider die het onbeheerd en los laat staan 2).
De wet spreekt niet van aangespannen, gezadelde of belaste dieren die feitelijk als rij-, trek- of last-dieren gebruikt worden, maar ook van die welke er toe bestemd zijn. De bestemming zal dan echter aan de diersoort eigen moeten zijn; een paard is een rij-, trek- of last-dier onverschillig of het oogenblikkelijk als zoodanig gebezigd wordt; van een hond, hoewel dikwijls tot trekken gebruikt, kan dit niet gezegd worden.
De geheele bepaling ia een niet gelukkige wijziging van die van artikel 475 3° Code pénal, welke in het bijzonder betrekking had op verzuimen bij het gebruik van rij-, trek- en last-dieren
*) VgL aanteekening 4 op artikel 424. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5, doen hun uitspraak dat nadeel, in het algemeen vermogensnadeel, hier uitsluitend nadeel aan leven of hjf moet zijn, steunen op de beweerde ongerijmdheid dat de wet, beschadiging en vernieling door schuld niet strafbaar stellende, we} als overtreder zou beschouwen hem die bijna nadeel veroorzaakt. De tegenstelling is onjuist; ten eerste ia hier sprake van de algemeene veiligheid, en houdt de overtreding dus verband met de gemeen gevaar opleverende misdrijven; ten tweede is hij die werkelijk nadeel berokkent strafbaar volgens dit artikel, al stellen de gevolgen op zich zelf hem slechts aan een civiele actie bloot.
2) Hooge Raad 11 October 1897, W. 7032.



431
ARTIKEL 427.
als zoodanig gepleegd. Zooals zij thans lnidt vraagt men zich te vergeefs af waarom men wel een koe, niet een paard los of onbewaakt mag laten staan.
Voorts valt niet onder de wet de daad van een voerman of geleider, die zich van zijn paard verwijdert en dit zonder behoorlijk toezicht laat loopen, al kan hij die zich van zijn loopend paard heeft verwijderd gezegd worden dit, wanneer het nit zich zelf stilstaat, te hebben laten staan.
De schade die voorkomen moet worden is in niets beperkt; zij kan schade voor iemands lijf en voor iemands goed zijn en zoowel rechtstreeks door het dier zelf, dat bijv. eens anders haver kan opeten of zijn hek stuktrappen, als indirect doordat het op hol gaande oorzaak is van vernieling, worden toegebracht.
Dat er schade wordt toegebracht is intnsschen niet noodig; de mogelijkheid behoeft slechts te bestaan, en die is op den openbaren weg altijd aanwezig wanneer het dier aan zich zelf wordt overgelaten.
7. Over versperren van een weg (no. 6) zie aanteekening 9 op artikel 162, over openbaren land- of waterweg aanteekening 5—7 aldaar, en 3 op artikel 312.
Hier is het versperren strafbaar indien het zonder opzet is gepleegd of het bij artikel 162 genoemde gevaar niet te dnchten was noch naar de termen van artikel 163 werkelijkheid is geworden, en er daarenboven geen verlof toe is gegeven door het bevoegde gezag.
Nevens versperren is strafbaar gesteld het belemmeren van het verkeer, dat in artikel 162 en 163 niet is opgenomen; het is als bemoeilijken van verkeer minder dan het versperren, dat het verkeer of een bepaalde wijze van verkeer belet*).
Welk gezag het bevoegde ia hangt van omstandigheden af. In vele opzichten zal het volgens artikel 209 onder h der Gemeentewet gevormd worden door burgemeester en wethouders, altijd echter behoudens andere bepalingen, wat daar is uitgedrukt in de reserve: zoover van hen afhangt*). Zoo zullen bepalingen omtrent het gesloten honden van tollen op andere dan gemeentelijke wegen niet door burgemeester en wethouders kunnen worden ter zijde gesteld 8).
*) VgL Hooge Raad 1 Mei 1905, W. 8215.
wSL.Ho°Be Raad 1 Jnni 1896' W- 6818' 1 Mei 19°5 voormeld; 5 Maart 1906. W. 8346; 13 April 1909, W. 8862; vgL 13 Februari 1911, W. 9148.
«) Zie over de vraag, wie in dat geval het bevoegd gezag is Hooge Raad 21 Januari 1929, W. 11957, N. J. 1929, 517.



ARTIKEL 428, 429.
432
Artikel 428.
Hij die, zonder verlof van den burgemeester of van den door dezen aangewezen ambtenaar, eigen onroerend goed in brand steekt, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijftig gulden.
1. Wanneer noch de omstandigheden van artikel 157, noch die van artikel 328 aanwezig zijn, is het in brand steken van eigen roerend goed geheel vrij, maar hangt de vrijheid tot dat van eigen onroerend goed af van het verlof van den burgemeester of van den door dezen aangewezen ambtenaar.
De bepaling is ook overigens cenigszins anders dan die van de genoemde artikelen. Terwijl in artikel 157 gesproken wordt van brand stichten in het algemeen zonder onderscheidingen naar hetgeen in brand gestoken wordt, en in artikel 328 van brand stichten in goed, leest men hier van het in brand steken van onroerend goed. Is dit aanwezig wanneer iemand een hoop stroo in zijn huis aansteekt? Het zal afhangen van den omvang van zijn opzet. Dat opzet noodig is blijkt uit de woorden: in brand steken is iets anders dan brand veroorzaken. Wanneer iemand nu het stroo in brand steekt om zijn huis te doen branden, dan steekt hij het huis in brand of poogt dat te doen; is de brand van het huis het niet bedoelde gevolg, dan is het huis niet in brand gestoken.
2. Het artikel is toepasselijk op het in brand steken van elk onroerend goed, alzoo ook op het zoogenaamde veen- of heidebranden, waarbij het wel het meest toepassing vinden zal.
3. Wanneer het verlof slechts voorwaardelijk gegeven is, moet het geacht worden niet gegeven te zijn voor het geval dat de voorwaarden niet worden vervuld.
Artikel 429.
Met hechtenis van ten hoogste veertien dagen of geldboete van ten hoogste honderd gulden wordt gestraft:
1°. hij die een vuurwapen afschiet, een vuurwerk ontsteekt of een vuur aanlegt, voedt of onderhoudt op zoo korten afstand van gebouwen of goederen dat daardoor brandgevaar kan ontstaan;
2°. hij die een luchtbol oplaat, waaraan brandende stoffen gehecht zijn; .



433
ARTIKEL 429.
3°. hij die door gebrek aan de noodige omzichtigheid of voorzorg gevaar voor boach-, heide-, helm-, gras- of veenbrand doet ontstaan;
4°. hij die een voorschrift overtreedt, door burgemeester en wethouders ter voorkoming van gevaar voor bosch-, heide-, helm-, gras-, of veenbrand uitgevaardigd en afgekondigd op de wijze door de plaatselijke verordening, bedoeld in artikel 172 der Gemeentewet, voorgeschreven.
L Uit overweging dat al wat maatregelen van brandweer betreft beter aan den plaatselijken wetgever wordt overgelaten had de Minister van justitie artikel 502 van het ontwerp der Staatscommissie uit zijn ontwerp weggelaten; later werden evenwel de bepalingen, thans artikel 429 uitmakende, weder opgenomen op aandrang der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, die in het waken tegen brandgevaar een onderwerp van algemeen belang en derhalve van rijkswetgeving zag. Het blijkt niet waarom dan niet artikel 501 en het geheele artikel 502 hersteld zijn. Thans is hier slechts strafbaar gesteld het veroorzaken van brandgevaar op twee bepaalde wijzen.
2. Uit de bepaling van no. 1 valt in verband met de plaats waar zij wordt aangetroffen wel af te leiden dat men heeft wUlen beteugelen brandgevaar van buiten af, maar de woorden omvatten meer. „Mag uit de woorden „op zoo korten afstand van gebouwen" de gevolgtrekking worden gemaakt dat hier niet is strafbaar gesteld het veroorzaken van brandgevaar door handelingen binnen gebouwen verricht, ten aanzien van goederen is geen onderscheid gemaakt tusschen die welke in en die welke buiten een gebouw aanwezig zijn. Naar de letter der wet is dus het aanleggen van een vuur binnen een gebonw strafbaar indien zich daarin goederen bevinden, niet strafbaar (althans volgens dit artikel) indien het gebouw ledig is."
Aldus Noyon in den vorigen druk. M. i. zal men aldus moeten redeneeren, dat vuur binnen een leeg gebouw altijd ook wel zijn zal op korten afstand van een of ander onderdeel van dat gebouw, zoodat ook dit geval wel onder het artikel zal vaRen, indien de afstand tot dat onderdeel in verband met deszelfs aard brandgevaar medebrengt.
Voorts wordt naar de wet de mogelijkheid van brandgevaar alleen bepaald door den afstand tusschen de plaats waar de handeRng verricht wordt en de gebouwen of goederen. Intusschen zuHen hier, vermits de afstand niet is aangegeven, de omstandigheden voor



ARTIKEL 429.
434
elk geval beslissen omtrent de mogelijkheid van het gevaar. Terwijl een vuur, aangelegd op eenige meters van een houten gebouw, die mogelijkheid oplevert is deze uitgesloten wanneer het wordt aangelegd tegen een volkomen brandvrijen muur of op zoodanige wijze dat niettegenstaande den geringen afstand brandgevaar is uitgesloten1). Ook windrichting en windsterkte kunnen invloed hebben op beantwoording van de vraag of de afstand zoo kort was dat brandgevaar kon ontstaan.
Het hier bedoelde brandgevaar is blijkens den zinbouw dat waaraan hetgeen zich op korten afstand bevindt rechtstreeks blootstaat.
Indien wegens de voorschriften van artikel 168 en 194 der Gemeentewet met de bepaling van no. 1 bestaanbaar geacht kan worden die van gemeenteverordeningen, houdende verbod van afsteken van vuurwerken op andere plaatsen dan die door het gemeentebestuur of den burgemeester zijn aangewezen en toegelaten, ontstaat de vraag of de aanwijzing van een plaats de toepasselijkheid van dit artikel opheft. Ik beantwoord die ontkennend: de aanwijzing toont wel aan dat het gezag dat ze deed de plaats niet gevaarlijk acht, maar of zij dat werkelijk niet is heeft de rechter te beslissen *).
3. Blijkens de memorie van toelichting der Staatscommissie3) wilde men artikel 471 2° van den Code pénal overnemen, uitgebreid in verband met de beslissing van den Hoogen Raad dat onder vuurwerk, feu d'artifice, een vuurwapen niet begrepen is. Nu echter niet een algemeene term is gekozen, is nog niet onder het artikel begrepen al wat niet onder vuurwapen en vuurwerk valt al kan het brandgevaar veroorzaken 4).
4. Aanleggen van een vuur heeft een beperkte beteekenis, het is het in brand steken van op een bepaalde plaats bijeenverzamelde brandstoffen, bestemd om op de plaats zelf met welke bedoeling dan ook verbrand te worden.
Hieronder kan dus niet vallen het' in brand steken van beidegewas en dergelijke nog aan den grond vastzittende, noch van andere voorwerpen die over een groote uitgestrektheid verspreid zijn. Dit zal naar omstandigheden onder brandstichting of onder de overtreding van artikel 428 kunnen vallen; zie aanteekening 3 op artikel 157.
1) VgL Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2.
2) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. 8) Smidt HL eerste druk 191, tweede druk 199.
*) VgL Kantongerecht Gulpen 12 December 1898, Tijdschrift voor strafrecht XII, Rechtspraak blz. 36.



435
ARTIKEL 429, 429&W.
5. De wet stelde oorspronkelijk alleen strafbaar het aanleggen van een vuur, alzoo niet het onderhouden en voeden; bij de wet van 17 Juni 1918, StbL 395, ia een en ander in het artikel opgenomen.
6. Onder brandende stoffen in no. 2 zijn volgens de memorie van toelichting ook brandende lampen en fakkels begrepen; de lamp brandt wel niet maar toch haar inhoud.
7. Bij de vermelde wet van 1918 is het artikel nog aangevuld met twee bepalingen waarvan de eerste voorziet in het wegens gebrek aan de noodige omzichtigheid of voorzorg doen ontstaan van gevaar voor brand in onderscheidene voorwerpen. Hieronder is te verstaan elke onvoorzichtigheid in het brengen of wegwerpen van brandende voorwerpen op plaatsen waar bosch, heide, helm, gras of veen wordt aangetroffen; of een dergehjke handeBng het gevaar doet ontstaan is naar omstandigheden te beoordeelen.
Hier is sprake van bosch, heide, helm, gras of veen zooals zij in natuurlijken staat ter plaatse waar zij groeien of ontstaan worden aangetroffen, niet bijv. van gemaaid en vervoerd gras: dit blijkt uit de verbinding van brand met de onderscheidene zaken; grasbrand is met brand in een hoopje gras maar in een grasveld.
Voorts betreft de bepaling niet het gebruikelijke veenbranden; voor zoover dit niet bij plaatsehjke verordeningen verboden is zal ^ 8trafbaar ziJn te^ij bij gemis van vergunning, artikel 428; ontstaat er gemeen gevaar voor goederen door, dan kan het feit vallen onder artikel 158.
Nevens hetgeen dergelijke verordeningen voorschrijven is thans nog in dit artikel sub 4° voorzien in overtreding van hetgeen door Burgemeester en Wethouders tot voorkoming van het hier bedoelde gevaar is voorgeschreven of verboden. Dat door overtreding van zulk een voorschrift brandgevaar ontstaan is behoeft niet te worden vastgesteld Het hier genoemde artikel 172 der Gemeentewet ia genummerd 203 ingevolge de wet van 31 Januari 1931, StbL 41 £m> de overgangsbepaling, artikel C VLTI van die wet.
TITEL II
OVERTREDINGEN BETREFFENDE DE OPENBARE ORDE
Artikel 429bis.
Hij die op eene van den openbaren weg zichtbare plaats woorden of afbeeldingen stelt of gesteld houdt, die, als smalende Godslasteringen, voor godsdienstige gevoelens krenkend rijn, wordt gestraft



ARTIKEL 429bt5, 430.
436
met hechtenis van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste honderd gulden,
1. Het artikel is ingevoegd bij de Wet van 4 November 1932, Stbl. 524 en was bedoeld als aanvulling van artikel 147 1° met het oog op die gevallen, waarin degene die voor de woorden of afbeeldingen verantwoordelijk is niet gezegd kan worden zich daardoor „uit te laten". Men zie de aanteekeningen op genoemd artikel.
2. Het artikel streeft in zijn woordenkeuze duidelijk naar het vermijden van onzekerheden, die een verwante maar eenigszins afwijkende terminologie bij andere voorschriften heeft medegebracht. Zo is „op eene van den openbaren weg zichtbare plaats" zeker een scherper omgrensd begrip dan „in het openbaar" of „op of aan den openbaren weg".
Ook „gesteld houdt" naast „stelt" dient kennelijk om aan de vervolging moeilijkheden te besparen. Men zal de term van toepassing moeten achten op hem die, bekend met de aanwezigheid der woorden of afbeeldingen nalaat ze te verwijderen, terwijl hij daartoe in staat is en daartoe bevoegd door enige rechtsverhouding die hem zeggenschap geeft over het voorwerp dat de woorden of afbeeldingen draagt.
Artikel 430.
Hij die zonder verlof van het bevoegd gezag eene opneming doet, eene teekening of beschrijving maakt van eenig militair werk, of die openbaar maakt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Nevens het misdrijf van artikel 102 tweede lid no. 2 is hier een op zich zelf onschuldige maar voor den staat licht gevaarlijke handeling ten aanzien van militaire werken strafbaar gesteld.
Blijkens artikel 102 tweede Bd 1° behooren tot de müitaire werken ook de onderwaterzettingen.
2. Opnemen kan niet aBeen verstaan worden als het meten enz. Van hoogte en breedte, vorm en ligging, maar kan taalkundig ook slaan op fotografische opneming voor zoover die niet als het maken van teekeningen beschouwd kan worden. Opnemen zal in elk geval moeten omvatten in schrift of beeld brengen, daar anders van openbaar maken van de opneming wel niet gesproken zou kunnen worden.
Openbaar maken, zie aanteekening 1 op artikel 98.



437
ARTIKEL 431.
Artikel 431.
Met geldboete van ten hoogste vijftien gulden wordt gestraft hij die rumoer of burengerucht verwekt waardoor de nachtrust kan worden verstoord.
1. Strafbaar gesteld is hier het verwekken van rumoer of burengerucht. De memorie van toelichting geeft de beteekenis aan waarin zij deze beide woorden opvat. Terwijl zij aan burengerucht, de beteekenis toekent, nader omschreven in dat hetwelk een gansche buurt in opschudding kan brengen, is rumoer het gedruisch voortkomende uit handelingen binnenshuis, dat de rust der naaste buren kan verstoren1).
Terwijl burengerucht uit zijn aard uit baldadigheid voortkomt voor zoover het niet zijn oorsprong vindt in vechterij of kijverij, in elk geval iets ongeoorloofds tot onderlaag heeft, wil de wetgever ook onder rumoer niets anders verstaan dan wat om zich zelf, uit baldadigheid, of althans zonder goede reden wordt veroorzaakt, geenszins het gedruisch dat het gevolg is van geoorloofde uitspanningen of werkzaamheden. Mij komt deze bepaling van rumoer taalkundig niet onjuist vóór; zij moet in elk geval geacht worden die van de wet te zijn nu de beteekenis van het gebezigde woord haar niet bepaaldelijk uitsluit2).
Het rumoer behoeft als zoodanig niet gewild te zijn3). Ook zal de handeling die het rumoer ten gevolge heeft niet een opzettelijke behoeven te zijn. De inkleeding van de bepaling geeft geen aanleiding om het tegendeel te verlangen. Er staat immers niet: burengerucht of rumoer maken, wat de opzettelijke handeling zou aanduiden, maar: verwekken, dat wijst op het gevolg van iets dat als oorzaak van het gerucht of het rumoer is aan te merken.
Men kan rumoer verwekken door iets te laten vallen, burengerucht door iets te doen waardoor bijv. alle honden in de buurt aan het blaffen of huilen slaan; dan heeft men, ook zonder eenige
*) Zie de conclusie van den Advocaat generaal Gregory bij het arrest van den Hoogen Raad van 21 Maart 1887, w". 5415.
2) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1. De Hooge Raad in rijn arresten van 11 Maart 1929, W. 11976, N. J. 1929, 787 en 8 Jnni 1936, W. en N. J. 1936, no. 725, schijnt zelfs bepaald baldadigheid te eischen. Intnsschen geeft het geval waarover het eerste arrest handelt zoowel als de formuleering van het tweede arrest grond voor de meening, dat alleen dat gedruisch niet als rumoer zal gelden dat (redelijk) middel tot of (onvermijdelijk) gevolg van geoorloofde werkzaamheden of ontspanning is.
a) Hooge Raad 25 April 1892, W. 6176.



ARTIKEL 431.
438
bedoeling tot opwekken van rumoer of gerucht, het inderdaad verwektx).
2. Om strafbaar te zijn, moeten het rumoer en het burengerucht de nachtrust kunnen verstoren 9). Er is hier niet sprake van den voor de nachtrust bestemden tijd, maar er moet nachtrust zqn die verstoord kan worden.
In de eerste plaats moet dus bewezen zijn dat de nachtrust was ingetreden en niet geëindigd, dit volgt niet van zelf uit het nachtelijke uur, al mag ook met groote waarschijnlijkheid worden aangenomen dat op dat uur in het algemeen geslapen wordt8). Of de nachtrust ingetreden is zal beoordeeld moeten worden naar hetgeen bij aanteekening 11 op artikel 138 omtrent den voor de nachtrust bestemden tijd werd ontwikkeld. In de buurt zal men over het algemeen ter rust gegaan moeten zijn. Is ten gevolge van toevallige omstandigheden de geheele buurt op de been dan is er aan verstoring van nachtrust niet te denken.
Eenigszins moeilijk is de toepassing van deze bepaling op het rumoer, dat slechts storend behoeft te werken op de rust van naaste buren. Ook hier mag men intusschen, omdat niet naar de gewoonten of naar het toevallige laat ter rust gaan van een enkel individu gerekend kan worden, de nachtrust van de buurt als beslissend aannemen, te meer daar niet behoeft aangetoond te worden hoe ver het rumoer doordrong en dus" de rust kon verstoren.
Neemt men nachtrust in de beteekenis, niet van de rust van den Slaap, maar van de rust die intreedt nadat over het algemeen de dagelijksche werkzaamheden en het verkeer hebben opgehouden 4), dan is het zeker gemakkelijker ook in geval van rumoer den tijd dier rust te bepalen; overigens zou er veel te zeggen zijn voor deze opvatting van nachtrust waaraan toch licht een uitgebreidere beteekenis dan van het ter ruste zijn gegeven kon worden. Maar dat deze opvatting niet die der wet kan zijn blijkt m. i uit de in artikel 138 en elders gebezigde uitdrukking: voor de nachtrust bestemde tijd. Er is toch geen tijd die bestemd is voor het ophouden van verkeer en werkzaamheden; die tijd vangt als van zelf aan; de tijd voor het ter ruste zijn wordt daarentegen bepaald door hen
1) Anders D. Simons in Themis 1885, bis. 44 volg., W. J. van Dam, Burengerucht, academisch proefschrift, Leiden 1888, bis. 52. VgL Cnopins in Tijdschrift voor strafrecht XII, bis. 1 volg.
*) Bedoeling tot verstoring van de nachtrust is niet vereischt, Hooge Raad 25 April 1892 voormeld.
8) Voor de telastelegging is naar het arrest van den Hoogen Raad van 27 October 1902, W. 7822, voldoende het noemen van het nachtelijke uur in verband met de vermelding dat het gerucht de nachtrust kon verstoren.
4) Zóó van der Hoeven in Tijdschrift voor strafrecht I, bis. 314.



439
ARTIKEL 431, 432.
die zelf hun tij ds ver deeling maken ten aanzien van waken en slapen.
De wet had in plaats van den voor de nachtrust bestemden tijd de nachtrust kunnen noemen en, zoo zij dit had gedaan, ook gelegenheid gegeven tot een uitbreiding van het begrip buiten de thans noodzakelijke grenzen.
3. Over samenloop met de overtreding van artikel 453 zie aanteekening 2 in fine op artikel 426.
Artikel 432.
Met hechtenis van ten hoogste twaalf dagen wordt gestraft:
1°. als schuldig aan bedelarij, bij die in het openbaar bedelt;
2°. als schuldig aan landlooperij, hij die zonder middelen van bestaan rondzwerft;
3°. hij die als souteneur uit de ontucht van eene vrouw voordeel trekt.
1. Bij de onderscheidene wisselingen die de bepaling van het begrip der strafbare bedelarij bij de voorbereidingen en de vaststelling van het wetboek heeft ondergaan heeft men nooit blijk gegeven eenige wijziging te willen brengen in de gangbare beteekenis die taalgebruik en jurisprudentie aan de woorden bedelen en bedelarij hebben toegekend.
Zoo is niettegenstaande den frequentatiefvorm van het woord blijven vaststaan dat ook een enkele vraag (bede) bedelen kan opleveren *).
Bedelen is gebleven het vragen om een aalmoes, niets meer en niets minder, met dien verstande echter dat het vragen niet juist met woorden behoeft gedaan te worden, en de „bedelende houding" voldoende kan zijn3).
Aan het voorwerp der vraag, de aalmoes, moet een ruime beteekenis gehecht worden; zij behoeft niet in geld te bestaan maar kan ook onderstand in anderen vorm, zeBs hulpbetoon tot vervulling van een oogenblikkelijke behoefte zijn. Voorts is niet noodig dat het gevraagde als geschenk bedoeld is, zoodat de belofte van teruggave het bestaan van bedelarij niet opheft.
*) Door Van Drooge, Tijdschrift voor strafrecht XII, blz. 147, wordt vragen bij herhaling noodig geacht op grond van de afleiding van het woord bedelen en het taalgebruik. Mij komt het vóór dat het taalgebruik juist met de afleiding heeft gebroken. In de rechtspraak is in elk geval nooit de eisch van herhaling gesteld.
a) Hooge Raad 5 December 1927, N. J. 1928, 172.



ARTIKEL 4356(4.
456
vroegere inschrijving, tenzij het op een bij de conventie toegekende bevoegdheid berust. Daartoe strekt de bijvoeging tot artikel 18 der Merkenwet, in artikel 2 der wet van 1911 vastgesteld; zie de aangehaalde memorie van antwoord.
De onbeperkte beteekenis van den term gebruik maken omvat ook geheel voorbijgaand gebruik *).
4. Ofschoon het artikel een uitvloeisel van de conventie van Genève is en blijkens het noemen van het personeel van den geneeskundigen dienst des legers ook daarop terugslaat, is zijn strekking niet beperkt tot het voeren van namen en onderscheidingsteekenen, verband houdende met het onderwerp der conventie; het is in geheel algemeene termen gesteld en betreft elke vereeniging welke ook haar werkkring en haar doel moge zijn.
5. Voorwaarde voor strafbaarheid is dat het gebruik krachtens wettelijk voorschrift uitsluitend aan eenige vereeniging of haar personeel of aan het personeel van den geneeskundigen dienst des legers is toegekend. Het uitsluitend toekennen houdt dus in het verbod van gebruik aan anderen.
Vermits er nu geen algemeene wet bestaat die aan de Kroon of aan de regeering toekent de bevoegdheid om aan een vereeniging bij uitsluiting het recht tot voeren van een naam of een onderscheidingsteeken te verleenen, dus aan anderen te verbieden, zal elk daartoe strekkend besluit om wettelijk voorschrift te zqn zijn grondslag in een bijzondere wet moeten vinden.
Voor zooveel betreft de vereenigingen bij de conventie bedoeld ligt die grondslag in de wet waarbij zij werd bekrachtigd.
6. Terecht werd het Zwitsersche wapen wit kruis op een rood veld, niet als het Roode Kruis met een geringe afwijking beschouwd *).
7. VgL voorts artikel 473a.
*) Hooge Raad, 6 Jnni 1932, W. 12506, N. J. 1931, 1162. In dit geval een actie tegen een Roode Kruiscollecte gevoerd door middel van biljetten die het Roode Kruisteeken droegen met een duidelijk de strekking van het biljet kenbaar makend bijschrift, had de Rechtbank alleen gebruik van eenigen dnnr fetrafbaar geoordeeld.
Inderdaad is hiervoor moeilijk een steunpunt te vinden. Eerder sou men in een geval als het onderhavige zich kunnen afvragen, of niet enkel strafbaar is het gebruik maken van de welwillende gezindheid, die het embleem wekt. Tenslotte echter is er reden om ook reeds verboden te achten het trekken van de aandacht door middel van het teeken. Het is toch van belang, dat men algemeen overtuigd blijft, dat het Roode Kruisteeken ook altijd Roode Kruiswerk aanduidt.
-) Hooge Raad 3 Juni 1935, W. en N. J. 1936, no. 6.



457
artikel 435ter.
Artikel 435fer.
De bestuurder of commissaris eener naamlooze vennootschap of een ander in baar dienst die in strijd handelt met eenig wettelijk voorschrift betreffende de vermelding van den naam, de plaats van vestiging of het kapitaal der vennootschap, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste honderd gulden.
1. Het artikel is ingevoegd bij de Wet van 2 Juli 1928, StbL 216.
Als voorschrift waarnaar verwezen wordt komt in de eerste plaats in aanmerking artikel 37d van het Wetboek van Koophandel. Door zijn ruime redactie: „alle geschriften, gedrukte stukken of aankondigingen, waarin de naamlooze vennootschap partij is of die van haar uitgaan, met uitzondering van telegrammen en reclames" beheerst dit alle denkbare gevallen, voor wat de naam en de plaats van vestiging betreft en ook voor wat betreft de vermelding van geplaatst en gestort kapitaal, indien eenmaal van kapitaal melding gemaakt wordt. Daarentegen laat zich niet goed voorstellen een geval, waarin geheel zwijgen over het kapitaal tot strafbaarheid zou leiden. Immers in het geval waar de wet vermelding van het kapitaal gebiedt (artikel 36oT van het Wetboek van Koophandel, handelende over de acte van oprichting) is het achterwege blijven der vermelding wel ondenkbaar. Ook de inzending bij de Nederlandsche Staatscourant (art. 36/) zal, nu daarbij een volledig, door den notaris geteekend afschrift van de acte van oprichting wordt gevorderd, wel nimmer de vermelding van het kapitaal laten ontbreken.
2. Er ia overigens tusschen het artikel en artikel 37c een ernstige discrepantie. Ona artikel spreekt van plaats van vestiging der vennootschap, artikel 37c van „de gemeente, waarin hare zaak volgens het handelsregister is gevestigd". Het verschil is ontstaan door de ontwikkeling, die 37c Wetboek van Koophandel tijdens de lange wordingsgeschiedenis van het nieuwe N.V.-recht heeft doorgemaakt en die men verzuimd heeft artikel 435ter te doen medemaken. De beide genoemde plaatsen zijn zoo verschillende begrippen, dat de wetsuitlegger de fout niet zal kunnen herstellen en artikel 435fer voor wat de plaats van vestiging betreft vooralsnog geen toepassing zal kunnen vinden.
3. Volgens het stelsel van artikel 55c van het Wetboek van Koophandel gaan in het daar bedoelde geval de woorden „in liquidatie" deel uitmaken van de naam der vennootschap, zoodat zij mede onder de strafbepaling zijn begrepen.



art. 435quater, 4S5quinquies.
458
Artikel 4S5quater.
De bestuurder eener naamlooze vennootschap, die niet voldoet aan eenige hem bij artikel 39 van het Wetboek van Koophandel opgelegde verplichting betreffende het register van aandeelhouders, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.
Ook dit artikel is ingevoegd bij de Wet van 2 Juli 1928, StbL 216.
Artikel 39 van het Wetboek van Koophandel zegt van sommige verrichtingen ten aanzien van het register dat zij geschieden door het Bestuur, van andere eenvoudig dat zij geschieden. Naar mijn meening zal men hierin niet meer dienen te zien dan het vermijden van een stylistisch onelegante herhaling en zal men moeten aannemen, dat het bestuur te zorgen heeft voor al het bij artikel 39 bepaalde, Een onderscheiding ware geheel willekeurig *).
Artikel 435quinquies.
De bestuurder eener naamlooze vennootschap, die niet voldoet aan eenige hem bij het Wetboek van Koophandel opgelegde verplichting betreffende de openbaarmaking van eenig besluit van aandeelhouders, het opmaken van de balans, en de whist- en verliesrekening met toelichting, de openbaarmaking of nederlegging ter inzage van eenig stuk, of de aankondiging van dergelijke nederlegging, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.
Ook dit artikel is ingevoegd bij de Wet van 2 Juli 1928, Stbl. 216.
Als voorschriften die door dit artikel worden gesanctioneerd komen in aanmerking de artikelen 36/, 40a, 40c, 41d\ 42, 42b, 42e, 45e, 556, 56a en 56e van het Wetboek van Koophandel.
Intusschen handelen de beide laatste artikelen over vereffenaars en niet over bestuurders. Weliswaar bepaalt artikel 55d, dat de bepalingen omtrent de benoeming, de schorsing, het ontslag, de bevoegdheden, de plichten en de aansprakelijkheid aan bestuurders overeenkomstige toepassing vinden op de vereffenaars, maar juist
1) Van der Heijden-van der Grinten, . Handboek voor de Naamlooze Vennootschap naar Nederlandsch recht, 4de druk, bis. 252, neemt aan dat de verplichting tot het geven van afschrift en uittreksel rust op de N. V., niet op het bestuur en niet onder strafsanctie svUat. »



459
artikel 435quinquies, 436.
het feit, dat dit voorschrift ondanks deze vérgaande gelijkstelling de hegr ippen bestuurders en vereffenaars blijft onderscheiden, belet naar mijn meening toepassing van artikel 435quinquies op laatstgenoemden.
Verder stellen de artikelen 40a en 426 niemand bepaaldelijk verantwoordelijk voor de naleving van het daar bepaalde. Nu hier zeker niemand meer dan de bestuurders of zelfs maar evenzeer als zij daartoe is aangewezen, zon ik niet aarzelen ook hier ons artikel toepasselijk te achten*).
In het geval van artikel 42 kan het tot aanmerkelijke onzekerheid aanleiding geven, of de veratrekte bijkomende mededelingen voldoende zijn om het vereischte van een „toelichting" te vervullen. De gewoonten op dat gebied zullen daarbij een woord medespreken.
Artikel 436.
Hij die, niet toegelaten tot de uitoefening van een beroep waartoe de wet eene toelating vordert, buiten noodzaak dat beroep uitoefent, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Hij die, toegelaten tot de uitoefening van een beroep waartoe de wet eene toelating vordert, buiten noodzaak in de uitoefening van dat beroep de grenzen zijner bevoegdheid overschrijdt, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste honderd vijftig gulden.
Indien tijdens het plegen der overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijke overtreding onherroepelijk is geworden, kan, in plaats van de geldboete, in het geval van het eerste lid hechtenis van ten hoogste twee maanden, in het geval van het tweede lid hechtenis van ten hoogste eene maand worden opgelegd.
1. De bepaling van dit artikel strekt volgens de memorie van toelichting tot vervanging van de strafbepalingen tegen het uitoefenen van beroepen zonder de vereischte toelating, in onderscheidene wetten verspreid en onderling zonder eenheid wat strafpositie en récidivebepalingen betreft*). Met name worden genoemd
) Ook hier anders van der Heijden-van der Grinten, bis. 510, voor artikel 42b. 2) Het strafbare feit is dus in dit artikel omschreven en moet daarnaar geratificeerd worden; Hooge Raad 17 April 1916, w". 9969, N. J. 1916, 804. Ook brengt dese bedoeling van de wetgever niet mede, dat het artikel niet zou sanctroneeren een vereischte van toelating, dat te voren sonder sanctie was. Zoo Hooge Raad 2 November 1936, W. en N. J. 1937, no. 579.



ARTIKEL 436.
460
de wetten op het lager en op het middelbaar onderwijs, op de uitoefening van de geneeskunst, de artsenijbereidkunst, de veeartsenijkunst. Bij die wetten wordt echter niet altijd de uitoefening van het beroep op zich zelf aan toelating gebonden.
In de wet op het middelbaar onderwijs van 2 Mei 1863, StbL 50, wordt o.a. verboden en bij het nu vervallen artikel 6 strafbaar gesteld het geven van middelbaar onderwijs zonder bevoegdheid, d. L daar de bevoegdheid afhankelijk is van toelating (onder zekere omstandigheden van vergunning), zonder toelating. Dit geeft echter geen aanleiding tot bezwaar, vermits het uitoefenen van het beroep van geven van middelbaar onderwijs toch ook gebonden is aan toelating nu deze reeds voor het geven van dat onderwijs in het algemeen gevorderd wordt.
Evenzoo is het met de uitoefening van de artsenijbereidkunst, artikel 1 der wet van 1 Juni 1865, StbL 61.
In de wetten op de uitoefening van de geneeskunst, 1 Jnni 1865, StbL 60, en de veeartsenijkunst, 8 Juli 1874, StbL 98, wordt daarentegen verboden de uitoefening van geneeskunst, resp. veeartsenijkunst, waardoor de wet zelf zegt te verstaan het verleenen van genees- en heel-kundigen raad of bijstand (resp. voor het vee) als bedrijf. Blijkbaar is deze uitdrukking door den strafwetgever als eenzelvig met het uitoefenen van beroep beschouwd1). Om uit te drukken dat er is uitoefening van beroep moet de dagvaarding dan ook inhouden dat de geneeskundige raad of bijstand ia verleend als bedrijf2). Echter behoeven de woorden als bedrijf in de dagvaarding niet voor te komen, indien uit de omschrijving van de feiten voortvloeit dat de handelingen als bedrijf zijn verrichts).
2. Voor strafbaarheid is bepaaldelijk noodig het gemis van de bij de wet gevorderde toelating, welke de algemeene voorwaarde is voor de uitoefening van het beroep. Daarom achtte de Hooge Baad niet strafbaar den schipper van een veevaartuig die zijn beroep uitoefent zonder in het bezit te zqn van een geneeskundige verklaring, als genoemd werd in artikel 41, 3 van het Koninklijke besluit van 22 September 1909, StbL 315; het bezit van zoodanige verklaring was wel voorgeschreven, maar de uitoefening van het beroep is daarmede niet van een toelating afhankelijk gesteld.
*1 VgL conclusie van den Advocaat generaal Gregory hij Hooge Raad 18 Juni 1888, W. 5576.
2) Hooge Raad 27 December 1893, W. 6455.
3) Hooge Raad 5 Maart 1908, W. 8677; 5 Mei 1913, W. 9504; vgL 12 December 1921, W. 10853, N. J. 1922, 276.



461
ARTIKEL 436.
Trouwens, genoemd Koninklijk besluit is niet een wet1). 3. Wat is uitoefening van een beroep?
Zij kan bestaan in een enkele daad indien de omstandigheden aantoonen dat deze een beroepsdaad is*). Wanneer bijv. iemand openlijk te kennen geeft dat hij zich als geneesheer heeft gevestigd, dan is elke geneeskundige bijstand daarna en naar aanleiding daarvan verleend een daad die uitoefening van beroep oplevert.
Zooals terecht door den Kantonrechter te Zierikzee werd beslist *), wijst ook het vereischte, dat de uitoefening van het beroep zonder noodzaak moet geschieden, aan dat pluraliteit van handelingen onnoodig is, daar een reeks handelingen reeds elke gedachte aan noodzakelijkheid uitsluit.
Uit het feit dat één daad voldoende is volgt dat elke daad als een afzonderlijke overtreding beschouwd moet worden en dus, behoudens toepassing van artikel 56 van het wetboek, zooveel straffen behooren te worden opgelegd als er daden zijn verricht4).
De uitoefening van een beroep is voorts niet afhankelijk van het vorderen of ontvangen van betaling. Ofschoon in het algemeen beroep de beteekenis heeft van kostwinning (zie aanteekening 19 op artikel 28—31), behoeft niet elke in het beroep verrichte daad een betaalde zijn5). De gratis-praktijk van een geneesheer is zeer zeker een deel der uitoefening van zijn beroep. In het bijzonder heeft de wetgever bij de verbodsbepalingen der wetten op de uitoefening van de geneeskunst, de artsenijbereidkunst en de veeartsenijkunst niet de beurs, maar het leven en de gezondheid der burgers willen beschermen tegen bijstand van onbevoegden, die omdat zij onbevoegd zijn door hem onbekwaam worden geacht.
Wie zonder bevoegdheid een beroep uitoefent zal daarbij veelal uitgaan van opvattingen, afwijkend van die welke onder de bevoegden heerschen en dienovereenkomstig ook andere gedragingen verrichten. Vooral op het gebied van de geneeskunst komt dit voor. Terecht ziet de Hooge Raad daarin op zichzelf geen reden om niet
*) Arrest van 26 Mei 1913, W. 9509, N. J. 1913, 1023. Over de vraag, of de wet inderdaad de strekking heeft een toelating te vorderen zie men voor verschillende beroepen Hooge Raad 2 November 1936, W. en N. J. 1937, no. 579 (schoolhoofd) en 6 December 1937, W". en N. J. 1937, no. 1139 (makelaar).
*) Hooge Raad 27 November 1905, W. 8305.
s) Vonnis van 8 December 1897, Tijdschrift voor strafrecht XI, Rechtspraak blz. 84, no. 47.
*) Zoo ook Hooge Raad 5 Maart 1900, w". 7405; 3 Jnni 1907, W. 8561; 12 April 1939, N. J. 1939, no. 907 en 29 Februari 1944, N. J. 1944, 288.
°) Hooge Raad 15 October 1888, W. 5626; 17 Mei 1915, W. 9828, N. J. 1915, 967; volgens het laatste arrest kan echter het ontvangen van betaling wel het maken van beroep aanwijzen; Hooge Raad 22 Jnni 1931, W. 12364, N. J. 1931,1215.



ARTIKEL 436.
462
uitoefening van het beroep van geneeskundige aan te nemen1). Ook de eigen overtuiging van den dader omtrent de werking van wat hij doet ia niet vereischt, zoo hij slechts voorwendt (cq. door daden) de geneeskunst enz. uit te oefenen2).
4. Overschrijding van de grenzen der bevoegdheid, zie o.a. artikel 15 der wet van 1 Juni 1865, StbL 60.
Wanneer twee beroepen, welker werkzaamheden aan elkander grenzen of in elkaar overgaan beide aan een toelating zijn gebonden, zal de grens tusschen onbevoegd uitoefenen van het beroep waartoe men niet is toegelaten en overschrijden van de bevoegdheid in het beroep waartoe men wel is toegelaten soms niet scherp zijn. Zoo bij de beroepen van arts en verloskundige, van tandarts en tandtechniker bevoegd tot het toepassen der volledige tandprothese. M.i. zal men met overschrijding der bevoegdheid te doen hebben wanneer de onbevoegdelijk verrichte handelingen verricht zijn in samenhang met bevoegdelijk verrichte3).
5. Voor de strafbaarheid van beide in dit artikel genoemde overtredingen is noodig dat de feiten zijn gepleegd buiten noodzaak; zie daarover aanteekeningen 4 en 14 op artikel 40.
De consequentie van het eischen van de toelating tot een beroep is, dat voor een niet-toegelatene alleen noodzaak tot ingrijpen bestaat, wanneer een bevoegde niet te bereiken is4).
6. Over herhaling zie aanteekening 8 op artikel 1135).
]) Hooge Raad 25 Jnni 1928, N. J. 1928, 1543, W. 11873; 16 December 1929 W. 12076, N. J. 1930, 265 ; 3 Maart 1930, W. 12109, N. J. 1930, 775; 4 April 1932 N. J. 1932, 633; 19 October 1931, W. 12419, N. J. 1932, 1290; 13 November 19331 W. 12683, N. J. 1934, 44 ; 23 April 1934, W. 12769, N. J. 1934, 1277 (belangrijk voor de afbakening der grenzen in deze); 28 Jannari 1935, w". 12888, N. J. 1935, 565 ; 28 Jnni 1937, W. en N. J. 1938, no. 157; 15 November 1937, w". en N j' 1938, no. 346; 2 Mei 1938, w". en N. J. 1938, no. 806.
a) Hooge Raad 6 April 1925, W. 11394, N. J. 1925, 694; 29 Mei 1928 W 11848, N.J. 1928,1233 ; 29 October 1928, W. 11901, N.J. 1929,215 ; 30 October 1935.' W. en N. J. 1936, no. 123; 28 Jnni 1937, W. en N. J. 1938, no. 136.
8) Zie de arresten van den Hoogen Raad van 2 Maart 1936, W. en N. J. 1936, no. 351; 24 Juni 1940, W. en N. J. 1940, no. 770 en 17 Februari 1941, N. J. 1941, no. 556, waaruit nog geen duidelijke grens naar voren treedt.
*) Hooge Raad 16 Maart 1925, W. 11373, N. J. 1925, 697; 17 October 1927, W. 11739, N. J. 1927, 1439 ; 29 October 1928, N. J. 1929, 316; 4 April 1932 N J 1932, 633; 19 October 1931, W. 12419, N. J. 1932, 1290 ; 6 Juni 1932, W. 1251»! N. J. 1932, 1243 ; 2 Mei 1938, W. en N. J. 1938, no. 806.
B) „Gelijke" overtreding is volgens de Hooge Raad wel overtreding telkens van lid 1 of telkens van lid 2, zelfs ten aanzien van verschillende beroepen, daarentegen niet overtreding eenmaal van lid 1 en eenmaal van lid 2 (2 arresten van 18 Januari 1932. W. 12479 en 12504, N. J. 1932, 523 en 531.



463
ARTIKEL 437.
Artikel 437.
Met hechtenis van ten hoogste veertien dagen of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft de goud- of zilversmid, kashouder, horlogemaker, rijwielhandelaar, uitdrager, opkooper of tagrijn:
1°. die geen doorloopend register houdt of in het door hem gehouden register niet onverwijld aanteekening houdt van alle door hem gekochte, ingeruüde, als geschenk aangenomen of in pand, gebruik of bewaring genomen goederen, of daarin niet onverwijld vermeldt den koopprijs of andere voorwaarden van verkrijging, de namen en woonplaatsen dergenen van1) en dergenen uit wier handen de goederen zijn verkregen, of die nalaat dat register op eerste aanvrage ter inzage te vertoonen aan het hoofd der plaatsehjke politie of aan een door dat hoofd aangewezen ambtenaar; 2°. die eenig voorschrift overtreedt, door den raad eener gemeente onder goedkeuring van gedeputeerde staten met betrekking tot het register uitgevaardigd en afgekondigd op de wijze door de plaatselijke verordening, bedoeld in artikel 172 der Gemeentewet, voorgeschreven.
1. Dit artikel heeft zijn tegenwoordigen vorm gekregen dooide wet van 7 Juni 1919, Stbl. 311, waarbij het in de eerste plaats is uitgebreid tot het verzuim van aanteekening van andere goederen dan die gekocht zijn. Deze wijziging staat in verband met de uitnreiding, bij dezelfde wet aan artikel 416 gegeven.
In de tweede plaats is in het artikel genoemd de rijwielhandelaar, zulks in verband met de allengs veelvuldiger voorkomende diefstallen van rijwielen.
Ten derde wordt niet meer gesproken van den winkel houdenden opkooper of tagrijn, maar wordt elke opkooper (artikel 90fe«) onder de hepahng van het artikel gebracht evenals elke tagrijn. Ook h„ die langs de huizen het beroep van opkooper uitoefent zal dus een doorloopend register moeten houden en daarin van elke handeling onverwijld aanteekening moeten doen; uitdrukkelijk ia dithij de memorie van antwoord geconstateerd.
nZ7T °.pkrper' nu «t*el 906», een in de wet be-
paald begrip is geworden, nog te spreken van de verder in het
1) Hier ontbreekt het woord wie.



ARTIKEL 437.
464
artikel genoemde personen schijnt eigenlijk bijkans overtollig, gelijk ook in het voorloopige verslag der Tweede Kamer werd gezegd. Bij de memorie van antwoord verklaarde de Minister van justitie echter de opsomming wenschelijk te blijven achten ook voor de eenvoudigheid van het bewijs; inderdaad behoeft thans ten aanzien van de nevens den opkooper genoemde personen niet te worden beslist of zij onder opkoopers gerekend behoeven te worden.
Niettegenstaande de zorg, besteed aan het tegengaan van heling ook door het geven van voorschriften omtrent de handelingen van opkoopers is in het artikel nog een leemte gebleven, waarin bij artikel 4376** in het eerste Bd sub 4° en het tweede Bd voor de daarbij bedoelde handelingen is voorzien. Het artikel betreft toch alleen degenen die de hier genoemde beroepen uitoefenen, dus ook aBeen hun persoonlijke handelingen, niet die van de personen die bij hen werkzaam zijn, hun bedienden en heipérs. Deze oefenen toch niet het beroep hunner meesters uit, vallen dus niet onder de strafbepaling en de meesters zijn niet voor bun verzuimen aansprakelijk gesteld. Een uitzondering mag alleen gemaakt worden voor de helpers en bedienden van hen die het beroep van opkooper uitoefenen zonder goudsmid en wat verder in het artikel genoemd wordt te zijn, omdat die helpers als een gewoonte van opkoopen makende, zij het ook voor rekening van hun meester, onder het begrip opkooper vallen.
Wel echter zal men onder door de opkooper enz. gekochte goederen mogen begrijpen de door zijn personeel voor hem gekochte goederen, in welk geval hij zelf strafbaar is wegens het achterwege blijven van de aanteekening 1).
2. Een doorloopend register is een register waarin de aanteekeningen waarvoor het bestemd is achtereenvolgens naar tijdsorde worden ingeschreven met uitsluiting van de mogelijkheid van latere tusschenschrijvingen. Het register mag geen onregelmatigheden en geen gapingen vertoonen 2).
Uit het feit dat nevens het verzuim van houden van het register strafbaar is gesteld dat van het doen van de aanteekeningen volgt dat men een register kan houden zonder er de noodige aanteekeningen in te doen. Houden is alzoo niet bijhonden maar hebben. Het register moet aanwezig zijn bij iedereen die een der in het
*) Hooge Raad 10 Jnni 1940, N. J. 1940, no. 833. 3) Hooge Raad 22 Februari 1909, W. 8830.



465
ARTIKEL 437.
artikel genoemde bedrijven uitoefent en onverschillig of er reeds aanleiding is geweest iets in het register te schrijvenl)
Oorspronkelijk was niet bepaald wanneer de aanteekèningen gedaan moeten worden; dit gaf aanleiding tot moeilijkheden voor het instellen van vervolging; dat een handeling nog niet ingeschreven is levert op zich zelf niet op het niet houden van aanteekening, zelfs met wanneer een latere handeling wel is ingeschreven; wel was er overtreding in den eersten vorm, het niet houden van een doorloopend register, wanneer een latere handeling vóór een vroegere was ingeschreven of op de plaats die aan de eerste naar tijds, orde toekwam, maar zoo lang dit ook niet altijd gemakielijk bewijs, bare verzuim met vaststond, kon het enkele niet aanteekenen noch op zich zelf noch als vergrijp tegen den eisch van doorloopendheid van het register strafbaar zijn.
Hierin is thans voorzien door invoeging van het woord onverwijld, waardoor elk verzuim in het doen van aanteekening strafbaar is geworden.
3. In het artikel zijn ook na de wijzigingen van 1919 behalve liet met houden van een register nevens elkander strafbaar gesteld twee verzuimen, het niet aanteekening houden van de goederen waaromtrent een der omschreven handelingen is verricht en het met vermelden van koopprijs of andere voorwaarden van verkrijg en de namen en woonplaatsen van hen die de goederen hebben aangebracht; er is dus ook overtreding wanneer wel de handelinK is aangeteekend maar de overige vereischte vermeldingen zijn nagelaten. Volgt hieruit nu dat, indien de aanteekening van de handeling geheel is nagelaten, er twee overtredingen gepleegd zijn? Ik geloof het met; er kan toch bezwaarlijk gevorderd worden dat voorwaarden van de handeling of de naam en voornaam van hem met wien gehandeld is vermeld zullen worden indien de handelina zelf niet aangeteekend is. De overtreding bestaat dus in het niet of met volledig doen van de aanteekening van al wat hier aevorderd wordt.
Het niet vermelden van koopprijs of andere voorwaarden en van namen en woonplaatsen der verkoopers is voltooid indien de handeling wel ingeschreven is maar zonder deze bijzonderheden; het verzuim kan niet worden hersteld indien de inschrijving zelf heeft plaats gevonden. 6 11
Als namen en woonplaatsen kunnen slechts gelden die welke den houder van het register zijn opgegeven, tenzij hem bewezen mocht



ARTIKEL 437.
466
kunnen worden dat hij een opgegeven valschen naam heeft gehoekt met de kennis van den echten naam.
4. In,tegenstelling met artikel 438 vordert dit artikel aanteekening houden, en niet ook doen honden. Het kan wel niet de bedoeling zijn dat de hier genoemde personen in overtreding zouden zijn zoo dikwijls zij niet eigenhandig de aanteekeningen doen. Zij zijn daarentegen verantwoordelijk voor het doen; en richtig doen van de aanteekening, maar dat zijn de in artikel 438 genoemde personen ook; verschil in beteekenis ligt dns in het verschil van woorden niet.
5. Het artikel betreft uit zijn aard slechts beroepshandelingen of, voor den opkooper die niet onder de bijzondere qualificatiën valt, gewoontehandelingen. Men kan niet aannemen dat de bier genoemde personen een register moeten houden van goederen, voor persoonlijk of huiselijk gebruik aangeschaft of als persoonlijk geschenk, bijv. bij een feestelijke gelegenheid Ontvangen. Wenschelijk was echter geweest dat uitdrukkelijk van handelingen in het beroep gesproken was.
Daarentegen kan geen beroep worden gedaan op het feit dat de verkrijging is voor rekening of op last van een ander1).
6. De bedoeling van het voorschrift is wel dat de politie zich altijd zal kunnen vergewissen of eenig voorwerp door een der in het artikel genoemde personen op de daar omschreven wijze is verkregen of van waar eenig bij hem aangetroffen voorwerp herkomstig is. Het betreft dus eigenlijk slechts hen die gewoon zijn goederen bij het stuk of in het klein in te koopen. In tusschen houden de woorden zoodanige beperking niet in; de bepaling is toepasselijk o.a. op goud- en zilver-smeden en horlogemakers die niet gewoon zijn ook inkoopen van gouden of zilveren werken of uurwerken te doen zoowel als op hen die daarvan wel werk maken.
7. In zijn eersten vorm had het artikel alleen betrekking op gekochte goederen, en eischte het ten aanzien van de vermelding van namen en woonplaats niet meer dan die van de namen en woonplaats der verkoopers; voor deze zijn thans in de plaats gekomen zij van wie de goederen zijn verkregen, doch daarbij zijn tevens vermeld degenen uit wier handen zij verkregen zijn. Deze uitbreiding tot twee kategorieën van personen is niet toegelicht; de bedoeling
*) Zoo Kantonrechter Middelburg 12 Augustus 1903, W. 7974.



467
ARTIKEL 437.
nn JT l VermeH W°rden namen en woonplaats van hem
op mens last en op wiens rekening hij nit wiens handen het goed verkregen wordt handelt Het zal eehter wel weinig voorts dat de verkrijger zich vergewist of de hmideling^jï "ej" behoeve van een derde wordt verricht, en een verphchtin* ITz eh daarvan te vergewissen is den verkrijger niet opgelegd Alleen ht
rl7mirChaï °,mtrent ^ h°eda^ -n &
makt 1 dï.°PZ,cht het veranim van vermelding strafbaar kunnen
j u-ui^neia van hulpofficier van justitie (artikel 114.
vaardigen, bewerken lef "J" be8ta»^e voorwerpen ver-
6^", ueweraen, doen vervaardigen of bewerker, „f «... danige voorwerpen handel drijven) van i„ T m i ^ «trekking als artikel 437. nfJS c J" gel^e eehter eenigszins meer ^^Sd^T * ^S*8*6*
waarmerkt ziin ,1.. u ™tgeöreid' het moet genummerd en ge-



ARTIKEL 437.
468
wijze waarop en de mate waarin van de herkomst moet blijken alleen bepaald dat de Minister van financiën den vorm vaststelt. Voorts moet het register op aanvrage vertoond worden aan de ambtenaren van den waarborg en die welke in het algemeen belast zijn met het opsporen van misdrijven.
Deze bepalingen zqn bij de Invoeringswet gehandhaafd (artikel 7) en zijn, als van niet geheel gelijke strekking, bestaanbaar naast artikel 437 en dus nog geldig. Lu de zaak waarin dit door den Hoogen Raad werd uitgemaakt1) was de overtreding van artikel 37 en 38 telastegelegd bRjkens de met den inhoud dier artikelen geheel overeenstemmende woorden der dagvaarding. Wat zou nu rechtens zijn indien was telastegelegd het niet houden van het register dat artikel 437 voorschrijft? Ofschoon beide registers op gelijke wijze kunnen zijn ingericht, en inderdaad de Minister van financiën na de invoering van het Wetboek van strafrecht in de Staatscourant van 23 September 1886 een model heeft voorgeschreven dat ook voldoet aan de vereischten van artikel 437 a), blijft het niet houden van eenig register opleveren een overtreding en een belastingmisdrijf. Intusschen zullen deze ook bij de tegenwoordige opvattingen omtrent aamenloop wel niet gescheiden kunnen worden, en zal artikel 55 eerste Rd of artikel 63 van het wetboek moeten worden toegepast, met dit gevolg dat bij eerste overtreding de straf van artikel 37 der wet op den waarborg, bij herhaling vaHende in de termen van artikel 437, die vani dit artikel den voorrang heeft,
10. Bij de herziening van 1919 is aan het artikel aub 2° nog een uitbreiding gegeven. Gemeentelijke verordeningen kunnen voorschriften omtrent het register bevatten nevens de algemeene voorschriften bij de wet gesteld. De regeering heeft gemeend dat plaatselijke omstandigheden, bepaaldelijk in groote gemeenten waar handel gedreven wordt en waar de beroepsheBng (tot het tegengaan waarvan ook dit artikel geschreven is) het weBgat tiert, noodig kunnen maken het stellen van voorschriften die niet overal vereischt zqn maar waarvan het gemis zich in die gemeenten zou kunnen doen gevoelen.
Het stellen van straf op overtreding van zoodanige verordeningen door den gemeenteraad ia nu uitgesloten.
*> Arrest van 29 Jnni 1891, W. 6064.
2) Sommige gemeenten schijnen een afwijkend model te hebben vastgesteld voor het in artikel 437 bedoelde register. Er is echter geen overtreding zoo lang het register volgens de waarborgwet aan het bepaalde in artikel 437 voldoet. Zoo Rechtbank Amsterdam 10 October 1939, N. J. 1939, no. 881,



469
artikel 437, 4376/j.
11. Het artikel der Gemeentewet, dat ten tijde van het in werking treden van ons artikel — dat op dit punt niet is gewijzigd
genummerd was 172, draagt thans het nummer 203. Vgl. art. VIII der wet van 31 Januari 1931, StbL no. 41, waardoor artikelen van andere wetten dan de Gemeentewet, waarin van plaatselijke verordeningen enz. wordt gesproken hun beteekenis behouden.
Artikel 437bis.
Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete var. ten hoogste drie duizend gulden wordt gestraft de goud- of zilversmid, kashouder, horlogemaker, rijwielhandelaar, uitdrager, opkooper of tagrijn:
1°. die eenig voorwerp koopt, inruilt, als geschenk aanneemt of in pand, gebruik of bewaring neemt van of uit handen van een kind dat den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt;
2°. die eenig voorwerp koopt, inruilt, als geschenk aanneemt of in pand, gebruik of bewaring neemt van of uit handen van iemand van wien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij ia opgenomen in een strafinrichting, opvoedingsgesticht, weeshuis, krankzinnigengesticht of instelling van weldadigheid; 3°. die eenig voorwerp koopt, inruilt, als geschenk aanneemt of in pand, gebruik of bewaring neemt van of uit handen van een hem onbekend persoon, tenzij blijkt dat diens naam en woonplaats juist zijn opgegeven of dat de opgaven betreffende diens naam en woonplaats redelijkerwijs ah) juist mochten worden aanvaard; 4°. die nalaat behoorlijke voorzorgsmaatregelen te nemen of behoorlijk toezicht te oefenen of te doen oefenen, om te voorkomen dat een voor hem handelende persoon een feit begaat als onder no. 1—3 omschreven; 5°. voor of door wien eenig voorwerp dat bij hem door of vanwege de justitie of politie met duidelijke omschrijving schriftelijk als door misdrijf aan den rechthebbende onttrokken of verloren is aangegeven, wordt gekocht, ingeruüd, als geschenk aangenomen of in pand, gebruik of bewaring genomen;



475
artikel 4Z7bü, 4Zlte.r.
Ook van toepassing van de betrokken bepalingen van dit artikel zal echter een legitimatie van hem die zegt van wege politie of justitie of het hoofd der plaatselijke politie te handelen noodig zijn; hij die den last geeft of de vordering doet dient toch aan te toonen dat hij daartoe het recht heeft, anders kan er geen overtreding zijn ook al zon later waar gemaakt kunnen worden dat het recht werkelijk bestond.
11. De last sub 6° en de vordering sub 7° genoemd moeten verstrekt worden door of van wege het hoofd der plaatselijke politie; zie daaromtrent aanteekening 8 op artikel 437.
Artikel 43>7ter.
De goud- of zilversmid, kashouder, horlogemaker, rijwielhandelaar, uitdrager, opkooper of tagrijn, die eenige verordening door den raad eener gemeente onder goedkeuring van gedeputeerde staten ter voorkoming van gevaar voor de begunstiging van misdrijven uitgevaardigd en afgekondigd, overtreedt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste twee duizend gulden.
Dezelfde straf wordt opgelegd aan hem die van opkoopen een beroep of eene gewoonte maakt, zonder daarvan te voren het hoofd der plaatselijke politie of een door dat hoofd aangewezen ambtenaar schriftelijk in kennis te hebben gesteld.
h Bij het eerste Bd van dit artikel is ondersteld de bevoegdheid van den gemeenteraad tot het geven van bijzondere voorschriften tot voorkoming van gevaar voor de begunstiging van nuadrijven, welke bevoegdheid staat nevens de eveneens onderstelde bevoegdheid betreffende het register, waarop de bepaling van artikel 437 sub 2° berust.
i^T/6 beoordecling van de wettigheid eener verordening als hier bedoeld is zal in de eerste plaats moeten worden beantwoord de vraag of zij in het algemeen binnen den kring der bevoegdheid van den gemeenteraad Bgt, en voorts of zij inderdaad het voorkomen van begunstiging van misdrijven kan betreffen.
üit den aard der zaak zal de gemeente slechts regels kunnen geven voor handelingen op haar gebied. Dit kan ontdmking gemakkehjk maken, indien niet het buiten dat gebied brengen op zichzelf verboden is x).
x) Vgl. Hooge Raad 25 November 1929, N. J. 1930, bis. 149, w". 12066.



artikel 437ter, 4Slquater.
476
2. Bij het tweede Bd wordt een beperking gebracht in de bevoegdheid tot het maken van beroep of gewoonte van opkoopen, met andere woorden — zie artikel 90bis — tot het zijn van opkooper, in zooverre als voor het uitoefenen van die bevoegdheid noodig is voorafgaande kennisgeving aan het hoofd der plaatselijke politie of een door het hoofd aangewezen ambtenaar. Strafbaar is niet het verzuim van kennisgeving maar het maken van beroep of gewoonte zonder kennisgeving.
Zie aanteekening 8 op artikel 437 en aanteekening 10 op artikei 437bis.
Artikel 437quater.
Hij die eenig voorschrift ter voorkoming van gevaar voor begunstiging van misdrijven, bij algemeenen maatregel van bestuur met betrekking tot het verkeer op bepaalde daarbij aan te wijzen watergebieden vastgesteld, overtreedt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste twee duizend gulden.
In verband met de verruiming van de bepalingen tegen heling bij de wet van 7 Juni 1919, Stbl. 311, is dit artikel in het wetboek gebracht bij de wet van 7 Juni 1924, StbL 276, in het bijzonder tot beteugeling van de handelingen van hen die in groote havens rondvaren tot opkoopen van goederen van schepelingen en daardoor diefstallen aan boord van schepen bevorderen.
Aan de Kroon is hierbij de bevoegdheid tot het nemen van maatregelen omtrent het verkeer op bepaalde watergebieden toegekend. Onder verkeer is volgens de toelichting te verstaan aBes wat op het aangewezen watergebied voorvalt.
Watergebied is niet beperkt tot het zoogenaamde territoriale water, in welke beteekenis het woord ook wel gebezigd wordt; ep een desbetreffende vraag antwoordde de Minister van justitie bij de mondelinge beraadslaging in de Tweede Kamer dat er onder is te verstaan elke rivier, elk kanaal, als ook een aangewezen gedeelte daarvan, benevens complexen van kanalen en rivieren in hun geheel of voor een gedeelte. Havens zullen er ongetwijfeld ook onder begrepen zijn. Elke maatregel van bestuur moet dus aanwijzen voor welke bepaalde wateren hij geldt.
De algemeene maatregel van bestuur mag geen andere bepalingen bevatten dan die welke strekken tot voorkoming van gevaar voor begunstiging van misdrijven; het staat dus aan den rechter te beoordeelen of eenig voorschrift de geoorloofde strekking heeft.



477
artikel A&lquater, 438.
In het ontwerp kwam dit niet duidelijk uit doordien het sprak van voorschrift bij algemeenen maatregel van bestuur met betrekking tot het verkeer ter voorkoming van gevaar voor begunstiging van misdrijven vastgesteld; op een daartoe betrekking hebbende opmerking in het voorloopig verslag der Tweede Kamer werden de woorden omgezet, zoodat thans de beteekenis onbetwijfelbaar is geworden.
Onder begunstiging is te verstaan wat in Titel XXX van het derde Boek als zoodanig wordt aangewezen, en met name niet misdrijven als dat van artikel 189, zooals de Minister van justitie uitdrukkelijk te kennen gaf.
De algemeene maatregel van bestuur bij dit artikel bedoeld ia vastgesteld bij Koninklijk besluit van 16 October 1925, StbL 420, gewijzigd bij besluiten van 10 JuB 1926, Stbl. 235, 20 April 1931, StbL 156 en 6 Augustus 1935, StbL 496.
Artikel 438.
Hij die er zijn beroep van maakt aan personen nachtverblijf te verschaffen en geen doorloopend register houdt, of nalaat in dat register aan te teekenen of te doen aanteekenen de namen, beroep of betrekking, woonplaats, dag van aankomst en van vertrek van de personen die een nacht in zijn huis hebben doorgebracht, of die nalaat dat register op aanvrage te vertoonen aan den burgemeester of aan den door dezen aangewezen ambtenaar, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden.
Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijke overtreding onherroepelijk is geworden, kan, in plaats van de geldboete, hechtenis van ten hoogste zes dagen worden opgelegd.
1. Zie aanteekening 2 op artikel 437.
Bij een arrest van 29 Maart 1897 *) werd door den Hoogen Raad beslist dat er een overtreding is wanneer de aanteekening niet zoo spoedig mogelijk is gedaan nadat de betrokken persoon nachtverblijf heeft gehouden. Van dit, trouwens wegens het onbepaalde van het begrip „zoo spoedig mogelijk" in de praktijk moeilijk vast te stellen element der overtreding spreekt de wet eigenlijk niet. De eisch van doorloopendheid zal beslissend zijn. Er behoeft
») W. 6948.



481
ARTIKEL 439.
mogelijke gevallen te stellen: de kooper weet dat de verkooper voor den krijgsman optreedt, en dan koopt hij in werkelijkheid van dien krijgsman, of hij weet het niet, en dan behoort hij niet strafbaar te zijn.
Hieruit volgt dat naar de opvatting van den steller der memorie voor strafbaarheid van den kooper noodig is dat deze weet van een krijgsman te koopen, evenals de verkooper-tuaechenpersoon moet weten dat zijn lastgever een krijgsman ia. Deze opvatting schijnt mij trouwens onjuist; evenals de drankverkooper ten aanzien van den leeftijd (artikel 454, zie aanteekening 2 aldaar) kan de opkooper met betrekking tot de herkomst van het goed verantwoordelijk worden gesteld voor zoodanige schuld als reden is van zijn onbekendheid met de feiten.
Ook zal de stelling van de Memorie van toelichting, dat koop van een tusschenperaoon gelijk staat met koop van den militair zelf, zich alleen laten volhouden wanneer de tusschenpersoon de goederen niet reeds op eigen risico van den militair gekocht heeft. Of de tusschenpersoon op eigen naam of op die van de krijgsman handelt (indirecte of directe vertegenwoordiging) mag hier m.i. irrelevant zijn. Alleen zal in het eerste geval gemakkelijker kunnen voorkomen dat de kooper vrij van schuld is.
Is de tusschenpersoon zelf een krijgsman, dan komt het op de wetenschap van de hoedanigheid des lastgevers niet aan; immers het verkochte behoeft niet tot de uitrusting van den verkooper te behooren; de wet spreekt van de kleeding, de uitrusting, de wapening zonder beperking, dus van de kleeding enz. van krijgslieden beneden den rang van officier.
2. Behooren zoogenaamde buitenmodelstukken tot de kleeding enz.? De Kantonrechter te Helder beantwoordde de vraag bevestigend ), m. i. ten onrechte. Een fantaisiestuk, het verschil met het voorgeschreven model moge zoo gering zijn dat het dragen wordt toegelaten, wijkt van de van rijkswege verstrekte kleeding toch af. De wetgever heeft zich wel niet begeven in een onderscheiding tusschen eigendom van den krijgsman en goed hem ten gebruike verstrekt, waarschijnlijk omdat het onderscheid tusschen die twee uiterlijk met waarneembaar en meestal niet bewijsbaar is, terwijl soms eigen goed aan het rijksgoed wordt ondergeschoven wanneer dit laatste verloren of bedorven is, maar hij heeft overigens blijkhaar alleen het oog op de kleeding, uitrusting en wapening die de krijgsman behoort te verantwoorden, en daartoe behooren niet
*) Vonnis van 26 Maart 1896, W. 6819.



ARTIKEL 439.
482
fantasiestukken, die immers niet van rijkswege kunnen zijn verstrekt.
3. Onder koopen is ook te begrijpen koopen met recht van wederinkoop; mocht dit blijken een vermomde inpandneming te zijn dan zou het ook onder in pand nemen kunnen vallen1).
Onder in gebruik nemen is volgens de memorie van toelichting zoowel huur als gebruik begrepen. Bij de algemeenheid der uitdrukking, waarvan een opvatting in zoo uitgebreid mogelijken zin met deze toelichting in overeenstemming is, besliste de Kantonrechter te Venlo terecht dat tot in gebruik nemen ook behoort het met een militair zij het ook bij wijze van aardigheid tijdelijk verwisselen van kleeding *).
4. Bij no. 2 wordt strafbaar gesteld het niet naleven van voorschriften omtrent het houden van register door hem*), die een gewoonte maakt van het koopen van zoodanige goederen. Zoodanige goederen zijn de goederen sub no. 1 genoemd. De koopman moet dan ook bepaaldelijk militaire goederen opkoopen, en hij doet dit niet aBeen wanneer ze hem worden gebracht, ook wanneer hij ze bijv. langs de straat opdoet.
Het opkoopen van militair goed behoeft niet uitsluitend den handel van den koopman uit te maken, indien het maar mede tot zijn gewoonten behoort. Hij die öf zulke goederen weigert of ze slechts bij uitzondering koopt ia niet aan de bepaling onderworpen.
De hier genoemde algemeene maatregel van inwendige bestuur is vastgesteld bij Koninklijk besluit van 6 Juni 1888, Stbl. 87. Daarbij zijn de grenzen van artikel 439 overschreden door de bepaling dat niet aBeen van het koopen van de goederen (aBeen daarvan moet een register gehouden worden) maar ook van alle in no. 1 van artikel 439 genoemde wijzen van in bezit krijgen, alsmede van handelingen ten behoeve van een krijgsman door verkoopen, ruilen of ten geschenke, in pand, in gebruik of in bewaring geven, aanteekening gehouden moet worden; een gedeelte van het besluit kan dus m. i. overtreden worden zonder dat artikel 439 mag worden toegepast.
De mede gegeven voorschriften omtrent de aanteekening van verkoop of andere wijze van uit het bezit geraken, het vertoonen van het rgister en het aanhechten van de vergunning van den
*) Vonnis als boven.
2) Vonnis van 10 Mei 1898, Tijdschrift voor strafrecht XI, Rechtspraak no. 85.
3) Bij de wet van 2 Juli 1934, StbL 347, is in verband met de wijziging van het Wetboek van Koophandel hier „Hij die" gekomen in plaats van de „De koopman die".



483
artikel 439, 440.
bevelvoerenden officier vallen zeer zeker onder de in artikel 439 genoemde voorschriften omtrent het te honden register voor zoover zij betreffen de door den koopman gekochte goederen, maar ook deze vallen voor het overige niet in de termen der strafbepaling.
Artikel 440.
Hij die drukwerken of stukken metaal in een vorm die ze op munt- of bankbiljetten, op muntspeciën, op van rijkamerken voorziene gouden of zilveren werken of op postzegels doet gelijken, vervaardigt, verspreidt of ter verspreiding in voorraad heeft, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
De voorwerpen waarmede de overtreding plaats heeft, kunnen worden verbeurdverklaard.
1. De overtreding van dit artikel is noch valschheid, noch muntmisdrijf, noch ook ophchting of poging daartoe, maar de strafbaarstelling is een veiligheidsmaatregel tegen de mogehjkheid van nadeel uit het bestaan van voorwerpen die met de in het artikel genoemde overeenkomst hebben. De strafbaarheid is intussehen niet uitgesloten wanneer de bedoeling tot het plegen van een bedriegehjke handeling aanwezig is1).
Opdat het gevaar zooveel mogelijk zou worden tegengegaan ia nevens het vervaardigen en het verspreiden ook het tot verspreiding m voorraad hebben genoemd; daartoe is noodzakelijk de aanwezig! heid van meer dan één voorwerp omdat er anders niet verspreid kan worden, zie aanteekening 3 op artikel 113 en 11 op artikel 240.
Met vervaardigen is reeds strafbaar bij één voorwerp.
J~ DÖ VOOn?rPen moeten vervaardigd zijn in een vorm die ze op een van de door het artikel beschermde soorten van voorwerpen doet gehjken; men moet ze naar de uiterlijke gedaante dus b.v. voor bankpapier of voor muntspeciën kunnen houden*). De Hooge Raad heeft uit het zinsverband het besluit getrokken dat met de voorwerpen op munt- of bank-biRetten gelijkende aReen drukwerken, kunnen ? mrm^en gehjkende aReen stukken metaal bedoeld kunnen znn, zoodat „papieren rijksdaalders" hier niet in aanmer-
*) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1.
J. miTnTlÏl11*"1 "Ueen f0rmaat, Haarlem 31 Jnli 1901, P. v.
Men late zich niet door de dubbelzinnige woorden „vervaardigd in een vorm»
Z, Het Z: OPVaKinf, fa — TOnn n°di* b' dit * — * de¬
ling. Het zon trouwens alleen de muntspeciën kunnen betreffen.



ARTIKEL 440, 441.
484
king komen1). Ik kan de juistheid van den grondslag dezer beslissing niet inzien, al aanvaard ik haar zelf, daar een van papier vervaardigd voorwerp dat op een rijksdaalder gelijkt noch een drukwerk noch een stuk metaal is; de mogelijkheid dat een stuk metaal op muntpapier of bankpapier gelijkt is niet uitgesloten, maar het zal dan toch tevens een drukwerk moeten zijn.
Voor wat betreft de van rijksmerken voorziene gouden of zilveren werken verklaarde de Regeering in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer (Bijlagen N.J.B. 1930, blz. 187) naar aanleiding van een opmerking in het voorloopig verslag, dat er aan het voorwerp ook iets moet zijn, dat op een merk gelijkt. Het zal dus niet voldoende zijn, dat het uiterlijk van het voorwerp op zichzelf iemand ertoe kan brengen om de aanwezigheid van het merk ongezien te verondersteRen.
3. Of het gewraakte uiterlijk aanwezig is, is een quaestio facti. Bij arrest van 1 October 1900*) besliste de Hooge Raad dat het voorwerp in zijn geheel dat uiterlijk moet dragen en het niet voldoende is dat het, slechts van één zijde of voor de helft beschouwd, op een muntstuk of op munt- of bank-papier gelijkt.
Bij een later arrest3) werd echter verstaan dat het bedrukt zijn aan één zijde voldoende is omdat volgens de memorie van toelichting het feit strafbaar is als het plegen van bedrog gemakkelijk makende en het vertrouwen in het kredietmiddel ondermijnende, waartoe aBeen gevorderd wordt dat het drukwerk in zijn geheel genomen (juister zou zijn: zóó als het vertoond wordt) den indruk maakt die het op bankpapier doet gelijken; terecht, het behoeft slechte op munt- of bank-papier te gelijken, niet geheel er mede overeen te stemmen.
4. Bij de wet van 23 Jnni 1925, StbL 243 zijn de postzegels4), bij die van 28 November 1930 de gouden en zilveren werken in het artikel opgenomen. Bij de laatste wet is tevens het maximum der boete van vijfentwintig op driehonderd gulden gebracht.
Artikel 441.
Met hechtenis van ten hoogste drié maanden of geldboete van ten hoogste duizend gulden wordt gestraft hij die den inhoud van
1) Arest van 18 Jnni 1888, W. 5580.
2) W. 7496.
8) 27 April 1908, W. 8703. Thans nogmaals, met nadruk Hooge Raad 2 Maart 1931, W. 12299, N. J. 1931, 954.
*) De rechtbank te Haarlem, 25 November 1948, N. J. 1949, no. 100, acht nabootsingen van reeds lang buiten gebruik gestelde postzegels, met een beroep op de Memorie van Toelichting buiten het artikel te vallen. Ik kan dit aanvaarden voorzoover inderdaad geen verwarring te duchten is.



485
ARTIKEL 441.
hetgeen door middel van een onder zijn beheer staand of door hem gebruikt ontvangtoestel voor draadlooze telegrafie of telefonie ia opgevangen en, naar hij redehjkerwijs moet vermoeden, niet voor hem of voor het publiek bestemd is, hetzij aan een ander mededeelt, indien hij redehjkerwijs moet vermoeden, dat dan openlijke bekendmaking van den inhoud volgen zal en zoodanige bekendmaking volgt, hetzij openlijk bekend maakt.
Bij de wet van 19 Mei 1922, StbL 313, is nevens de bepalingen tot bescherming van het telefoongeheim (zie de artikelen 371 3746£s en 375) dit artikel in het wetboek ingevoegd, dat het gebruik van draadlooze telegrafie en telefonie vrijwaart tegen de gevolgen van het feit dat ieder die een ontvangtoestel bezit kennis kan nemen van hetgeen getelegrafeerd of getelefoneerd wordt. Strafbaar is daarom gesteld het openlijk bekend maken of het mededeelen aan een ander van een opgevangen bericht, het laatste indien de dader redehjkerwijs moet vermoeden dat het niet voor hem of voor het pubBek bestemd is en evenzoo moet vermoeden m geval van enkele mededeeling aan een ander dat daarop openlijke bekendmaking zal volgen en die ook werkelijk volgt.
De eisch van het eerste vermoeden heeft reeds aanleiding tot rechtspraak gegeven; de Arrondissementsrechtbank te 'Gravenhage besliste terecht dat het feit, dat een radiotelegram inhoudt, dat het in Nederland voor een bepaald persbureau bestemd ia, medebrengt dat het door iemand andera die het opvangt niet verapreid mag worden1).
In het algemeen zal het moeten vermoeden uit omstandigheden kunnen worden afgeleid, hetzij uit den inhoud van het bericht hetzij uit de vermelding van zijn adres.
Is bij dit vermoeden het openlijk bekend maken reeds strafbaar gesteld, voor de strafbaarheid van enkele mededeeling aan een ander zijn nog twee dingen noodig, ten eerste het redelijkerwijs moeten vermoeden dat openBjke bekendmaking volgen zaL dat is dus dat degene aan wien de mededeeling gedaan wordt deze openlijk bekend zal maken of dat de openBjke bekendmaking het gevolg zal zijn van een door hem op zijn beurt verder mededeelen.
In de tweede plaats is noodig dat werkelijk openlijk bekendmaking volgt. Dit laatste houdt eenerzijda een beperking van de strafbaarheid in, brengt anderzijds mede dat het een aanwijzing oplevert dat het vermoeden bestaan heeft, wat over het algemeen moeünk te bewijzen zal zijn tenzij in zeer duidelijke gevaBen,
J) Vonnis van 1 Juli 1924, N. 'J. 1924, 925,



ARTIKEL 441, 442.
486
wanneer iemand bijv. aan de redactie van een nieuwsblad den inhoud van het opgevangen bericht mededeelt zonder eenige aanwijzing dat het niet voor openlijke bekendmaking bestemd is.
Artikel 442.
Met hechtenis van ten hoogste drie maanden wordt gestraft: 1°. hij die, surséance van betaling verkregen hebbende, eigenmachtig daden verricht, waartoe de medewerking van bewindvoerders door de wet wordt gevorderd; 2. de bestuurder of commissaris eener vennootschap, maatschappij, vereeniging of stichting welke surséance van betaling verkregen heeft, die eigenmachtig daden verricht, waartoe de medewerking van bewindvoerders door de wet wordt gevorderd.
1. De bij dit artikel bedoelde daden worden in artikel 228 der Faillissementswet slechts aangewezen in de algemeene omschrijving: de schuldenaar is onbevoegd tot eenige daad van beheer of beschikking over den boedel Met de ingrijpende wijziging van de Faillissementswet op het stuk van surséance bij de wet van 7 Februari 1935, StbL 41, hangt samen het vervallen krachtens die zelfde wet van de woorden „verzocht of, telkens voor „verkregen".
2. De genoemde daden mogen nu volgens artikel 228 der Faillissementswet niet worden verricht zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders. Ofschoon de omschrijving van artikel 442 dus niet geheel biermede overeenstemt, is er toch in werkelijkheid geen verschil tusschen de beide bepalingen, tenzij men mocht willen aannemen dat er volgens de Faillissementswet geen daden zijn waarvoor de medewerking gevorderd wordt, omdat in plaats van deze altijd bijstand of machtiging kan treden. Deze lezing zou onjuist zijn aangezien zij even goed toegepast kan worden op den bijstand en de machtiging als op de medewerking, en er dus ten slotte geen daden zouden zijn waarvoor de machtiging en geen waarvoor de bijstand noodig is, zoodat de schuldenaar eigenmachtig elke daad zou kunnen verrichten.
Wanneer de schuldenaar geen medewerking noodig heeft is het alleen omdat hem machtiging of bijstand verleend wordt, en in dat geval kan de overtreding niet gepleegd worden omdat hij niet eigenmachtig handelt.



487
ARTIKEL 442, 443.
3. Eigenmachtig verrichten van daden eischt niet het opzet tot voorbijgang van de bewindvoerder»; het handelen zonder hun medewerking is op zich zelf voldoende.
TITEL m
OVERTREDINGEN BETREFFENDE HET OPENBAAR GEZAG
Artikel 443.
Hij die een algemeen voorschrift van politie, krachtens de gemeentewet hi buitengewone omstandigheden door den burgemeester of den commissaris des Konings in de provincie uitgevaardigd en afgekondigd, overtreedt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste ze» dagen of geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden.
1. De voorschriften, krachtens de Gemeentewet in buitengewone omstandigheden uitgevaardigd, zijn blijkbaar, ook volgens de memorie van toelichting, die welke genoemd zijn in artikel 187, thans 220 dier wet. De buitengewone omstandigheden zijn dus die van artikel 184, thans 217: oproerige beweging, samenschoRng of andere stoornis van de openbare orde.
Onder deze voorschriften behooren du» niet die welke in het algemeen tot voorkoming van storing van de openbare orde worden gegeven: rij moeten hun oorsprong juist in gepleegde verstoring of ernstige vrees daarvoor vinden. Volgens het zesde Rd van artikel 220 is echter het oordeel van de Burgemeester daaromtrent bindend voor de rechter1). Het geval, in het artikel voorzien, dat de voorschriften door de Commissaris des Konings zijn gegeven, kan volgens de huidige redactie van artikel 220 Gemeentewet niet meer voorkomen.
De afkondiging van de voorschriften wordt in artikel 220 Gemeentewet niet bepaald voorgeschreven, maar haar noodzakelijkheid wordt erkend en tevens wordt de bevoegdheid tot onverwijlde afkondiging verleend. In elk geval zal voor strafbare overtreding van de voorschriften noodig wezen dat zij afgekondigd zijn.
De wijze van afkondiging ia niet geregeld. Vermits de voorschriften niet onder controle van den gemeenteraad staan, enkel
i X{ I"el1evf,,li» wdk« naan> «« Burgemeester aan zijn voorschrift geeft, zoo
1 10» w ,°^S« (mede) "t- 220 toe te Passen- Ho°Se Raad 4 December 1933, W. 12717, N. J. 1934, 153.



artikel 443, 444, 445.
488
om te kunnen voortbestaan door den raad moeten zijn bekrachtigd, kan ook niet bij de in artikel 203 bedoelde verordening eenig voorschrift omtrent deze afkondiging gegeven worden. Of de voorschriften geacht kunnen worden te zijn afgekondigd moet naar omstandigheden worden uitgemaakt1).
3. Over de toepassing van het tweede lid van artikel 1 van het wetboek op deze voorschriften zie aanteekening 13 op artikel 1 en het daar aangehaalde arrest; van 19 Juni 1893.
Artikel 444.
Hij die, wettelijk als getuige, als deskundige of als tolk opgeroepen, wederrechtelijk wegblijft, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste zestig gulden.
1. Zie over dit artikel de aanteekeningen 1 en 2 op artikel 192; over de beteekenis van wettelijk opgeroepen aanteekening 4 op dat artikel; over die van wederrechtelijk deel I, blz. 11; over de strafrechtelijke bevoegdheid van den rechter in burgerlijke zaken aanteekening 5 op artikel 192.
2. De wederrechtelijkheid zal als element der overtreding bewezen moeten worden; gewoonlijk zal dit bewijs wel geleverd geacht mogen worden op grond van de verklaring van de verdachte dat hij geen geldige reden heeft op te geven; iets geheel anders zou het zqn en te eenen male onjuist het bewijs van de onmogelijkheid tot verschijnen den verdachte op te leggen3).
Artikel 445.
Hij die, in zaken van minderjarigen of van onder curateele te stellen of gestelde personen, of van hen die in een krankzinnigengesticht zqn opgenomen, als bloedverwant, aangehuwde, echtgenoot, voogd of toeziende voogd, curator of toeziende curator, voor den rechter geroepen om te worden gehoord, noch in persoon noch,
1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2.
2) Zie Cnopius in Tijdschrift voor strafrecht XIII, blz. 367. Anders van Heynsbergen in Tijdschrift voor strafrecht XXI, blz. 461 en volg., die de wederrechtelijkheid wel telastegelegd wil zien, maar het bewijs niet noodig acht omdat zij zich oplost in het ontbreken van geldige reden. Duidelijk is dit niet, want dan zal toch dat ontbreken bewezen moeten worden; wat telastegelegd moet wot* den dient ook te worden bewezen.



489
ARTIKEL 445, 446.
waar dit is toegelaten, door tusschenkomst van een gemachtigde verschijnt, zonder geldige reden van verschooning, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste zestig gulden.
1. Dit artikel heeft in verband met artikel 3d der Invoeringswet doen vervallen de strafbepaling van artikel 389 vierde lid van het Burgerlijk wetboek. Op het geval van artikel 331, thans 330, als betreffende personen die in haar eigen belang, niet in dat van anderen gehoord worden, is artikel 445 volgens de memorie van toeBchting niet van toepassing.
Voor de rechtsmacht geldt wat gezegd werd bij aanteekening 5 op artikel 192.
2. Element van de overtreding is dat de opgeroepenen wegblijven zonder geldige reden van verschooning1). Verschooning is hier blijkbaar genomen in den zin van rechtvaardiging van het wegbhjven, niet in dien van vermindering van schuld.
Wat een geldige reden is moet in concrete door den rechter worden beoordeeld.
Artikel 446.
Hij die, bij het bestaan van gevaar voor de algemeene veiligheid van personen of goederen of bij ontdekking van een misdrijf op heeter daad, het hulpbetoon weigert dat de openbare macht van hem vordert en waartoe hij, zonder zich aan dadelijk gevaar bloot te stellen, in staat is, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden.
L Bestemd om de bepaling van artikel 475 12° Code pénal te vervangen, is die van dit artikel niet binnen dezelfde grenzen beperkt.
Het verschil komt reeds uit in de omschrijving van hetgeen de handeling in de overtreding uitmaakt: weigeren van hulpbetoon tegenover het weigeren of nalaten van den Code. Het verschil is duidelijk: weigeren is een opzettelijk niet doen, de uitdrukking van onwil in woord of daad.
ï) Andere Kantongerecht Enschede 18 April 1900, Tijdschrift voor strafrecht XIH, Rechtspraak blz. 47; het daar gebezigde aan de toelichting van artikel 444 ontleende argument schijnt mij zwak: de vrije beoordeeling van de reden door den rechter betreft wel het gewicht der eventueel aangevoerde reden maar hangt ■iet af van de zijde van waar het bewijs geleverd wordt.



ARTIKEL 446.
490
2. Het voorwerp der weigering is hulpbetoon, door de openbare macht gevorderd.
Hulpbetoon zal wel in de eerste plaats zijn materieele bijstand in een geval waarin aanwending van fysieke kracht noodig is, persoonlijk optreden tot bijstand. Echter schijnt mij niet uitgesloten het hulpbetoon, bestaande in het voor gebruik tot beschikking stellen van goederen. Het voorbehoud, dat het hulpbetoon niet aan persoonlijk gevaar moet kunnen blootstellen, komt wellicht alleen bij persoonlijke hulp in aanmerking, maar behoeft den omvang van het begrip hulpbetoon niet te bepalen.
De openbare macht die hulpbetoon vorderen kan is die welke in het concrete geval bevoegd is op te treden in de aangelegenheid waarvoor de bijstand gevorderd wordt1). Veelal zal dit zijn het hoofd der gemeente"), zonder dat bij diens oogenblikkelijke afwezigheid de functionarissen der politie uitgesloten schijnen, terwijl elke hij verordening aangewezen ambtenaar ongetwijfeld bevoegd is, en in geval van ontdekking van misdrijf op heeter daad elke tot opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaar in aanmerking komt.
3. De strafbaarheid der weigering is beperkt tot de gevallen van het bestaan van gevaar voor de algemeene veiligheid van personen of goederen of van ontdekking van een misdrijf op heeter daad. In de eerste uitdrukking heeft men willen omvatten al wat in artikel 475 12° Code pénal genoemd wordt in een reeks bijzondere gevallen van rampen en onheilen; zij is intusschen ruimer.
Volgens de jurisprudentie op het aangehaalde artikel van den Code waren het bepaaldelijk onvoorziene, buitengewone rampen, waarbij oogenblikkelijk hulp noodig is en waarvoor het gewone hulpbetoon niet geregeld is; zoo werd het artikel niet toegepast op gevallen van brand in de plaatsen waar een regeling van de brandweer bestaat8).
Ofschoon het onvoorziene en buitengewone van het voorval meestal aanwezig zal zijn, ia dit geen vereischte meer, indien maar iete voorvalt dat de algemeene veiligheid in gevaar brengt, en uitzonderingen voor het geval dat het verleenen van diensten onder bepaalde omstandigheden geregeld is schijnen mij niet meer toegelaten te mogen worden. Trouwens, ook reeds voor de toepassing van den Code pénal was uitgemaakt dat bij plotseling ontstaand gevaar door uitbrekenden brand, ook buiten de verordening be-
1) Hooge Raad 14 Maart 1887, W. 5413; 7 October 1901, W. 7658.
2) Vgl. Hooge Raad 25 Jnni 1883, W. 4932, en 3 December 1883, W. 4982, betreffende artikel 475, no. 12, Code pénal.
3) Hooge Raad 2 Januari 1849, W. 1040; 12 November 1867, W. 2967.



491
ARTIKEL 446.
treffende de brandweer om, oogenblikkelijk hnlp kan gevorderd worden *).
De vordering blijft altijd een vordering ad hoe; het niet opkomen tot het verleenen van persoonlijke diensten, bij plaatselijke verorde» ningen geëischt, is een overtreding van zoodanige verordening waartegen de gemeentelijke wetgever door strafbepaling kan voorzien. Zulk een verordening houdt een wettelijk voorschrift, niet een vordering van het openbare gezag in9).
Het gevaar voor de algemeene veiligheid van personen of goederen ia volgens het opschrift van titel 7 van het Tweede boek het gemeenschappelijke kenmerk van de in dien titel behandelde misdrijven; toch kan men niet met dat opschrift te rade gaan om te bepalen wat er hier onder begrepen is. Het materieele element in die misdrijven is soms van dien aard dat onmiddellijke voorziening noch noodig is noch gevorderd kan worden. Het herstellen van een weggeraakt veiligheidsteeken voor de scheepvaart bijv. 'artikel 166), het zuiveren van een bedorven drinkwaterinrichting (artikel 172), staat verre buiten de grenzen van artikel 475 Code pénal en, wegens de bedoeling van artikel 446, ook buiten die van dit laatste, al ia het volgens het opschrift van titel 7 iets dat de algemeene veiligheid in gevaar brengt Het oogenblikkelijk dreigende van het gevaar zal dus feitelijk een bestanddeel der overtreding moeten uitmaken3).
De ontdekking op heeter daad is beperkt tot het geval dat er misdrijf is gepleegd.
4. Verplicht tot hulpbetoon is slechts hij die zonder zich aan „dadelijk", onmiddellijk gevaar bloot te stellen er toe in staat is. Noyon deed hierop volgen: „Dat niemand behoeft te doen waartoe hg niet in staat is, waarin hij dus feitelijk door overmacht is verhinderd, behoefde wel niet in de wet uitgedrukt te worden. In zooverre komt het mij onjuist vóór te eischen dat uitdrukkelijk worde uitgemaakt dat iemand, afgezien van het gevaar,' waaraan hij zich blootstelt, tot het hulpbetoon in staat was4). Het in staat zijn houdt eenvoudig verband met het persoonlijke gevaar, en de geheele uit-
s) Hooge Raad 19 Jannari 1869, w". 3087.
ja) Zie P. van der Crab, Persoonlijke diensten ten behoeve der gemeente, academisch proefschrift, Utrecht 1887, blz. 138.
*) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1, opperen bedenking ten aanzien van de uitdrukking „bestaan van gevaar", daar toch wegens het verband met artikel 475 12° van den Code meer het ontstaan bedoeld is. Maar zoodra het gevaar ontstaat bestaat het ook, en op het worden maar nog niet geworden zijn van het gevaar is het artikel niet van toepassing.
*) Kantongerecht Drnten 23 November 1888, cassatie verworpen bij Hoo°e Raad 25 Maart 1889, W. 5701. Zie Hooge Raad 24 Januari 1887, W. 5397.



ARTIKEL 446, 447.
492
drukking bedoelt blijkbaar niets anders dan het hulpbetoon dat hem die het levert niet aan dadelijk gevaar blootstelt. Zoo werd ook het overigens op zich zelf staande Je pouvant" van artikel 475 Code pénal door den Hoogen Raad opgevat"1). Mij schijnt dit niet geheel juist. Het element ia eenmaal genoemd en de rechter zal dus overtuigd moeten worden, dat het aanwezig ia. Wel zal het niet noemen van een aannemelijke reden, waarom de verdachte niet in staat geweest zou zijn tot iets waartoe men in het algemeen wel in staat is, voldoende bewijs zqn.
Dadelijk gevaar behoeft volgens de memorie van toelichting niet zoo groot te zijn als het gevaar voor ondergang van artikel 474, maar ia grooter dan het gevaar van artikel 450, dat redelijkerwija geducht kan worden. Deze vergelijking geeft nog geen grenzen aan, als verwarrende de grootte van het kwaad waarvoor gevaar dreigt en het onmiddellijk dreigende van het gevaar. Dit laatste wordt bepaald door het woord dadelijk. Het object van het gevaar wordt aangewezen door het eerste deel der vergelijking, en behoeft alzoo niet ondergang te zijn, zoodat niet uitsluitend levensgevaar in aanmerking komt. In hoeverre het gevaar de onthouding rechtvaardigde zal door den rechter in concreto moeten worden! uitgemaakt: daarvoor is, ook al wegena het juridiek niet te bepalen begrip van gevaar, geen regel te stellen.
5. Dat hij wiens hulp wordt ingeroepen ze in de gegeven omstandigheden wegens de omschrijvingen in het artikel had behooren te verleenen, kan over het algemeen alleen door den rechter worden uitgemaakt, die op de objectieve aanwezigheid van die omstandigheden heeft te letten. Het persoonlijke inzicht van den betrokkene kan daarbij niet in aanmerking komen daar het artikel geen dier omstandigheden subjectiveert *).
Al die omstandigheden zijn blijkens den opzet van het artikel positieve elementen der overtreding, die te laste gelegd en bewezen moeten worden3).
Artikel 447.
Hij die eene bekendmaking, vanwege het bevoegd gezag in het openbaar gedaan, wederrechtelijk afscheurt, onleesbaar maakt of beschadigt, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijftien gulden.
Zie de aanteekeningen op artikel 187. De uitlating der memorie *) Arrest van 5 April 1864, W. 2585.
*) Zie conclusie van den Advocaat generaal Patijn bij Hooge Raad 24 October 1892, W. 6264.
8) Vgl. Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4.



493
artikel 447, 4476/s.
van toelichting, dat tusschen artikel 187 en artikel 447 alleen dit verschil bestaat dat het in het eerste gevorderde oogmerk in het laatste vervangen wordt door baldadigheid, moet niet zóó opgevat worden dat de overtreding een element van straatschenderij zou bevatten; daaromtrent toch behelst de tekst der wet niets. Baldadigheid zal dikwijls het motief zijn, maar kan als vereischte niet in aanmerking komen1).
Artikel 447bis. Hij die niet of niet behoorlijk voldoet aan de verpBchting, opgelegd in artikel 317 in verband met artikel 316 van het Wetboek van Koophandel, of aan een der verplichtingen, opgelegd bij den krachtens het tweede Bd van artikel 314 van dat wetboek uitgevaardigden algemeenen maatregel van bestuur, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste duizend gulden.
Door de wet van 22 December 1924, StbL 573, is het wetboek met dit artikel aangevuld.
Artikel 314 Wetboek van koophandel beveelt het aanhouden van een register voor de teboeksteBing van Nederlandsche schepen, waarvan de inrichting wordt vastgesteld bij een algemeenen maatregel van bestuur, die tevens voorschriften moet inhouden betreffende de registers van vaartuigen, gebezigd voor zeevisscherij of kustvisscherij (artikel 319) en van de binnenschepen (artikel 748), en tot uitvoering van de bepalingen omtrent de aanvragen voo» teboeksteBing (artikel 315-418o) en de hypotheekverleening (artikel 318Z, m en p).
Bij dit artikel wordt nu strafbaar gesteld het niet of niet behoorlijk voldoen aan de bij dien maatregel opgelegde verplichtingen en tevens aan de verpBchting, opgelegd in artikel 317 in verband met 31q Wetboek van koophandel.
In het ontwerp der wet van 1924 sprak het artikel van de verpBchtingen, opgelegd bij artikel 317, dat echter iets anders bevatte dan het wet geworden artikel, nameBjk de verpBchting tot aangifte van rechtsverkrijging bij overgang van een in het scheepsregister ingeschreven schip anders dan door overdracht.
De artikelen omtrent de eigendomsverkrijging zijn ingevolge het overleg tusschen de Commissie uit de Tweede Kamer en den Minister van justitie echter geheel omgewerkt; artikel 317 bevat thans de verpBchting tot aangifte in de gevallen, genoemd bij
*) Voor de meening van de Rechtbank te Assen, 22 Juli 1927, N J 1927 980 dat een aanplakking aan een particuliere woning aan de openbare weg niet in het openbaar gedaan zou zqn, kan ik geen reden zien.



ARTIKEL 4476», 448.
494
artikel 315, dat zijn de gevallen van vergaan of vallen in handen van zeeroovers en vijanden, abandonnement ingevolge artikel 667, slooping, verhes van de hoedanigheid van Nederlandsch schip.
De nog niet in werking getreden wet van 24 Juni 1939, Stbl. 201 zal het artikel aanvullen met overeenkomstige voorschriften betreffende de binnenvaart, waarbij het dan tevens aanmerkelijke stylistische verandering ondergaat.
TITEL IV
OVERTREDINGEN BETREFFENDE DEN BURGERLIJKEN STAAT
Artikel 448.
Hij die niet voldoet aan eene wettelijke verpBchting tot aangifte aan den ambtenaar van den burgerlijken stand voor de registers van geboorte of overlijden, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste honderd gulden.
1. De verplichtingen die hier haar strafrechtelijke sanctie vinden zijn omschreven in artikel 29 en 30 benevens 33 en 34 van het Burgerlijk wetboek voor de geboorte, in artikel 54 en 57 voor het overlijden.
De laatstgenoemde bepalingen betreffen slechts uitzonderingsgevallen; een algemeene verpBchting tot aangifte van overlijden is tot dusverre in de wet niet aan iemand opgelegd.
ABeen de aangiften aan den ambtenaar van den burgerlijken stand komen in aanmerking; het artikel blijft dus buiten toepassing in geval van geboorte en overlijden aan scheepsboord (artikel 35 en 60 burgerlijk wetboek) alsook bij verzuim van aangifte aan de consulaire ambtenaren, die binnen de grenzen van artikel 12 der wet van 25 JuB 1871, StbL 91, bevoegd zijn tot aBe verrichtingen, aan de ambtenaren van den burgerlijken stand bij de Nederlandsche wetten opgedragen, maar daarom nog geenszins ambtenaren van den burgerlijken stand zijn, evenmin als zij notarissen zijn ofschoon zij bevoegd zijn tot notarieele verrichtingen (arti. ziel 17).
Hetzelfde geldt van vreemde consuls in Nederland, die krachtens tractaat bevoegd zijn om voor onderdanen van den door hen vertegenwoordigden Staat geboorteacten op te maken.
Het toekennen van de bevoegdheid heft ook niet op de zoowel



495
ARTIKEL 448, 449.
aan •vreemdelingen als aan Nederlanders opgelegde verplichting tot aangifte van geboorten in Nederland voorvallende aan den Neder» landschen ambtenaar van den burgerlijken stand *).
Aangifte ia niet alleen het doen van de opgaven maar ook het medewerken tot het opmaken van de acte ook door onderteekening2).
2. In de omschrijving „tot aangifte aan den ambtenaar van den burgerlijken stand voor de registers van geboorte" heeft men willen samenvatten wat in den Code pénal in twee artikelen, 346 en 347, was onderscheiden; artikel 347 stond in verband met artikel 33 en 34 Burgerlijk wetboek. Afzonderlijke vermelding van aangifte van vondelingen zon overtollig zijn.
In hoofdzaak ia dit juiat maar, leed artikel 347 Code pénal aan onvoBedigheid sedert door het Burgerlijk wetboek de overgifte van het kind (artikel 58 Code civil) vervallen was, thans is niet voorzien in een deel der bij artikel 33 opgelegde verpBchting, die behalve het doen van de aangiften voor het in de registers in te schrijven proces verbaal nog omvat het vertoonen van de kleederen en andere goederen, bij den vondeling aangetroffen. Op dit deel der verpBchtingen heeft artikel 448 geen betrekking.
Artikel 449.
De bedienaar van den godsdienst die, voordat partijen hebben doen blijken dat haar huwelijk ten overstaan van den ambtenaar van den burgerlijken stand is voltrokken, eenige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkeBjk verricht, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijke overtreding onherroepelijk is geworden, kan, in plaats van de geldboete, hechtenis van ten hoogste twee maanden worden opgelegd.
£ Als strafrechtelijke sanctie van het verbod van artikel 136 Burgerlijk wetboek is artikel 449 geheel in dezelfde termen vervat, straf bepalende tegen den bedienaar van den godsdienst die de gewraakte godsdienstige plechtigheid verricht.
1) Hooge Raad 6 Januari 1908, w". 8648.
2) Kantongerecht Alkmaar 4 Juli 1913, Tijdschrift voor strafrecht XXV, Rechtspraak blz. 17.



ARTIKEL 449.
496
Naar het ontwerp was het artikel toepasselijk op ieder die de godsdienstige plechtigheid verricht, en zulks volgens de memorie van toelichting tot voorkoming van ontduiking, vooral te duchten bij het meer en meer splitsen van gezindten en kerkgenootschappen en het oplossen daarvan in bijzondere vereenigingen.
Intusschen werd de opmerking gemaakt dat, zoo men elke verkeerde handeling ten deze wilde voorkomen, dit artikel zon moeten worden uitgebreid daar de ritueele huwelijksvoltrekking in sommige kerkgenootschappen niet eigenlijk een godsdienstige plechtigheid is. Die uitbreiding zou echter ten gevolge hebben dat elk die ter gelegenheid van een huwelijk eenige solemneele handeling verricht strafbaar zou moeten zijn; vermits nu de bepaling historisch alleen gericht is tegen de geestelijkheid die feitelijk het burgerlijke huwelijk door het kerkelijke op den achtergrond zou willen doen dringen, ia de strafbaarheid beperkt tot den bedienaar van den godsdienst, waaronder wel hetzelfde verstaan zal moeten worden als onder bedienaar van den eeredienst in artikel 136 Burgerlijk wetboek. Zie over de beteekenis verder aanteekning 3 op artikel 147.
2. Strafbaar is het verrichten van een godsdienstige plechtigheid tot het huwelijk betrekkelijk. Blijkens de memorie van toelichting heeft men met opzet de uitdrukking zoo ruim genomen, opdat niet zou kunnen worden beweerd dat hetgeen verricht ia niet geheel als kerkelijke huwelijksvoltrekking of huwelijksinzegening beschouwd kon worden al heeft het er den ui terlijken schijn van, en zóó feitelijk illusoir gemaakt wat met de bepaling werd beoogd. Het procéder aux cérémonies reBgieuses d'un mariage van artikel 119 Code pénal was te eng gebleken1).
De ritueele huwelijksvoltrekking die geen godsdienstige plechtigheid is (zie aanteekening 1) is straffeloos ook wanneer zij door een bedienaar van den godsdienst verricht wordt; haar karakter verandert immers niet naar de persoon die ze verricht.
3. Wat zijn godsdienstige plechtigheden? Dr. A. C M. Schaepman2) betoogt uit het kanonieke recht dat daaronder niet valt
a) Vgl. Hooge Raad 22 Juli 1850, W. 1144, met Kantongerecht Terborg 30 Maart 1887, W. 5402. Mr. P. Kleene, Nogmaals artikel 449 van bet Wetboek van Strafrecht, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 1940, blz. 429 en volg., vermeldt een niet gepubliceerd vonnis van den Kantonrechter te Tilburg, waar in een zeer bijzonder geval de aanwezigheid van den Katholieken geestelijke bij een huwelijk niet als voltrekken van hetzelve kon worden opgevat. Het geval was dat van canon 1098, waar de bevoegde geestelijke niet tijdig bereikbaar is en partijen zelf het huwelijk mogen sluiten in tegenwoordigheid van twee getuigen, maar zoo mogelijk tevens in tegenwoordigheid van een (dus niet bevoegde) geestelijke.
s) Tijdschrift voor strafrecht XVII, blz. 300 en volg.



497
ARTIKEL 449.
de kerkelijke huweRjkavoltrekking, dat onderscheid gemaakt wordt tusschen het voltrekken van het huwehjk tegenover den pastoor (forma juridica) en de daarna en daarom gevierde plechtigheden (forma liturgica) en alleen de laatste onder artikel 449 kunnen vallen.
De conclusie van het betoog schijnt mij onjuist. Het doel der strafbepaling ia te voorkomen dat het kerkelijke huwelijk zal in de plaats treden voor het burgerlijke; het kon er den wetgever dus met om te doen zijn eenige forma liturgica te weren en het kerkelijk sluiten van het huwelijk zonder voorafgaand burgerlijk huwelijk toe te laten; de liturgie als zoodanig en op zich zelf gaat hem dus niet aan, en hij begrijpt onder godsdienstige plechtigheden zeker ook het kerkelijke huwelijk. De wet spreekt van de plechtigheden daartoe da. tot het ten overstaan van den ambtenaar van den burgerlijken stand voltrokken huwehjk betrekkelijk.
Uit de behandeling van het artikel in de Staten generaal volgt een en ander ook eer dan het tegendeel dat Dr. Schaepman er uit wil afleiden.
De reden waarom sommigen meenden dat het verbod noodig ia nJ. dat het volk nog niet aan de instelling van het burgerlijk huwelijk gewend ie", werd door de Commissie van Rapporteurs gezegd elders misschien maar hier niet te bestaan, omdat ons volk de gevolgen kent die de wet aan het burgerlijke huwelijk verbindt; volgens anderen zou het vervaRen der etrafbepaling kunnen medebrengen dat de insteRing van het burgerRjke huwelijk in discrediet kon geraken.
Waarom, Vroeg de Comniissie, zal de Staat zich inlaten met de godsdienstige plechtigheden of de kerkelijke wijding die hij overigens ignoreert?
Hier is zeker telkens sprake van het kerkelijke huwelijk tegenover het burgerlijke, niet van bijkomende plechtigheden tegenover de huwehjksvoltrekking.
Al heeft nu de wetgever de uit kanoniekrechtelijk oogpunt welhcht nun juiste uitdrukking plechtigheden tot het huwelijk betrekkelnk gebezigd, al is hij miaechien te ver gegaan door, zooale uit de memorie van toeRchting blijkt, zoowel de eigenlijke plechtigheden als de huweRjWoltrekking, de forma Rturgica en de forma juridica beide m het artikel te betrekken, dat bij onder godsdienstige plechtigheden de huwehjWoltrekking zeK begrijpt, schijnt mij onbetwijfelbaar. J
4. De bedienaar van den godsdienst is strafbaar indien partijen hem met hebben doen blijken van de voltrekking van haar huwelijk. De bepaling is zeer streng, strenger in één opzicht dan die van



ARTIKEL 449.
498
artikel 199 Code pénal; partijen moeten doen blijken, terwijl volgens den Code den bedienaar van den eeredienst slechts gebleken behoefde te zijn, onverschillig door wiens bemiddeling.
Al is de bepaling in dit opzicht misschien noodeloos streng, zij is slechts voor één uitlegging vatbaar. Het is trouwens in het belang van partijen zelf dat de godsdienstige plechtigheid verricht kan worden; in zooverre kan voorgeschreven worden dat zij hebben te doen blijken 1).
Strijd is gevoerd over de vraag op welke wijze blijken kan van de huwelijksvoltrekking. De Hooge Raad heeft ten deze de meer strenge opvatting voorgestaan dat er aReen van kan blijken nit een rechtsgeldig en door de wet zelf (artikel 155 Burgerlijk wetboek) daartoe aangewezen bewijsstuk, en als zoodanig met name ook uitgesloten het zoogenaamde trouwbrief je en daarmede andere ongeteekende verklaringen, waarvan overigens de kracht volgens administrative voorschriften onbesproken wordt gelaten. Deze jurisprudentie ia trouwens in overeenstemming met die betreffende den Code pénal2). Wel is waar wordt in dat wetboek gevorderd blijk van het bestaan van een hnwelijksacte, thans van de voltrekking van het huwelijk, maar artikel 155 Burgerlijk wetboek is niet gewijzigd, en ook van het bestaan van het huwelijk kan slechts door de acte blijken. Feitelijk ia in dit opzicht dus niets veranderd.
Maar is dan de aloude opvatting van doen blijken onjuist, eh kan men volstaan met van den bedienaar van den godsdienst te vorderen dat hij „oordeelt als een gezond denkend mensch"3) ? Het zou minder zijn dan de woorden der wet vorderen. Daarenboven zou overlaten van de beoordeeling aan de betrokken persoon (daargelaten de controle van den rechter) kunnen leiden tot ongelijkheid van toepassing, daar wanneer men zich losmaakt van het door de wet zelf als bewijs noodig en voldoende geachte, aUerlei verschil van meening over de voldoendheid van bewijs mogelijk is. Terecht heeft dus de wet een scherpbegrensde uitdrukking gekozen, en de Hooge Raad die in haar scherpe begrenzing aangenomen 4).
5. Bij artikel 3 der wet van 7 JuB 1906, StbL 162, tot uitvoering van de verdragen van 12 Juni 1902 o.a. betreffende regeling van de wetconflicten met betrekking tot het huwelijk, zijn voor
*) Arrest van 3 November 1890, W. 5960; vgl. w". 5913.
2) Hooge Raad 21 April 1840, W. 85.
3) Pennink in Tijdschrift voor strafrecht V, blz. 429 volg.
*) Zie ter bestrijding van mr. Pennink ook C. van Nijmegen Schonegevel Art. 136 B. W. in verband beschouwd met art. 449 Srw, academisch proefschrift Groningen 1892, blz. 47 en volg.



499
ARTIKEL 449, 450.
toepassing van artikel 449 met den ambtenaar van den burgerlijken stand gelijkgesteld de diplomatieke en consulaire ambtenaren, door wie huwelijken rechtsgeldig kunnen voltrokken worden overeenkomstig het betrokken tractaat.
6. Over herhaling zie aanteekening 8 op artikel 113.
TITEL V
OVERTREDING BETREFFENDE HULPBEHOEVENDEN Artikel 450.
Hij die, getuige van het oogenbBkkeBjk levensgevaar waarin een ander verkeert, nalaat dezen die hulp te verleenen of te verschaffen die hij hem, zonder gevaar voor zich zeiven of anderen redelijkerwijs te kunnen duchten, verleenen of verschaffen kan, wordt, indien de dood van den hulpbehoevende volgt, gestraft met hechtenis vart ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. In dit artikel treft men een algemeene bepaling aan betreffende verzuim van hulp verleenen aan hulpbehoevenden, welke voor het geval van scheepsramp herhaald is in artikel 474, terwnl een bijzondere voorwaarde het in dit laatste artikel bedoelde feit nog als misdrijf doet vallen onder artikel 414.
Hier wordt enkel strafbaar gesteld het nalaten; de rechter heeft zich met in te laten met de vraag wat den dader heeft bewogen tot zijn verzuim. Nalaten onderstelt echter wetenschap van het
tgeeVkear- T ""ï (** *™
teekening 3 , en dit onderstelt wederom inzicht in het gevaar. Hii
die m een drenkeling slechts een zwemmer heeft kunnen zien kan bezwaarlijk strafbaar worden gesteld voor het niet verleenen van hulp waarvan hu de noodzakelijkheid niet bevroedde. Evenzoo zal de door schrik verbijsterde niet aansprakelijk gesteld kunnen worden voor zijn werkeloosheid1).
JhZZ}* m°et beWeZCn ^ dat de «nlpverleening niet
achterwege is gelaten omdat de verdachte gevaar voor zich zeM of voor anderen redeBjkerwijs kon duchten. Welk gevaar dit moet
vhTde^ Tf^ dC eCDiee ™*e™jring daaromtrent die te de° 16 geeft de memorie van toelichting op artikel 446; het
U VgL Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1.



ARTIKEL 450.
500
gevaax kan geringer zijn dat het „dadelijk gevaar" van dat artikel, ïntusschen kan daarbij (zie aanteekening 4 op artikel 446) slechts gedoeld zijn op het meer of minder dreigende van het gevaar; de vraag wat door het gevaar bedreigd wordt ia een andere; ten aanzien daarvan nn spreekt de wet in geheel algemeene termen, maar daarom kan ook alleen aan gevaar voor den mensch, d. i. levensgevaar gedacht worden.
2. De hulp behoort verleend of verschaft te worden; men heeft blijkens de memorie van toelichting ook in het geval willen voorzien dat iemand niet zelf hulp kan bieden maar door tusschenkomst van anderen, bijv. door inroeping van de hulp der politie, de behulpzame hand kan bieden.
De strafbaarheid vervalt wanneer de dood van den in gevaar verkeerende niet volgt. Wanneer die wel gevolgd is heeft men dus te vragen wat door den getuige van het gevaar kan zijn nagelaten. • Op den voorgrond moet staan dat hulp verleenen en verschaffen reeds gelegen is in de poging tot redden of die tot het doen opdagen van helpers; dat het aangewende niet tot gunstigen uitslag leidt, neemt niet weg dat het aangewend is.
Kan nu geen hulp zonder gevaar verleend worden dan moet er gepoogd worden ze te verschaffen, maar de getuige kan niet volstaan met eens anders hulp in te roepen indien hij zelf hulp verleenen kan; daarentegen zal hij niet strafbaar kunnen zijn door te pogen hulp te verleenen, terwijl hij misschien beter had gedaan door hulp van elders te halen. De eerste plicht ia hulp verleenen; daarna komt hulp verschaffen.
3. De verplichting tot hulp verleenen of verschaffen wordt gelegd op hem die getuige is van eens anders oogenblikkelijk levensgevaar.
Men denkt hierbij het eerst aan een iemand overkomen ramp, aan het gevaar van verdrinken en derg.; zoo spreekt ook de memorie yan toelichting van den plicht des burgers om bij oogenblikkelijken nood datgene te doen wat de vertegenwoordigers van het openbare gezag zouden verrichten indien zij tegenwoordig waren.
ïntusschen is geenszins uitgesloten het geval dat medische hulp noodig is tot wegneming van levensgevaar; maar om strafbaar te zijn moet de arts, wiens hulp wordt ingeroepen of die ze uit zich zelf verleenen kan, getuige zijn van het gevaar, het dus persoonlijk waarnemen.
In het algemeen zal dan ook niet strafbaar zijn hij wiens hulp wordt ingeroepen en die weigert of nalaat zich te begeven naar



501
ARTIKEL 450, 451.
de plaats des gevaars; het woord getuige kan bij de interpretatie niet worden vervangen door: kennis dragende.
Getuige is overigens niet alleen ooggetuige, maar ook hij die, bij het bestaan van levensgevaar tegenwoordig, dat op welke wijze ook waarneemt1).
TITEL VI
OVERTREDINGEN BETREFFENDE DE ZEDEN Artikel 451.
Met hechtenis van ten hoogste drie dagen of geldboete van ten hoogste vijftien gulden wordt gestraft:
1°. hij die in het openbaar voor de eerbaarheid aanstooteRjke Bederen zingt;
2 . hij die in het openbaar voor de eerbaarheid aanstooteRjke
toespraken hondt;
3 . hij die op eene van den openbaren weg zichtbare plaats
voor de eerbaarheid aanstootelijke woorden of teekeningen stelt
1. Over hetgeen onder de eerbaarheid verstaan moet worden zie aanteekening 4 op artikel 239. Voor de eerbaarheid aanstooteBjk is volgens de memorie van toelichting niet datgene wat in concrete aanstoot geeft maar waardoor aanstoot gegeven kan worden; ook hier is blijkbaar niet bedoeld het eerbaarheidsgevoel van een bepaalde persoon, maar de eerbaarheid als algemeen begrip. Zie voorts aanteekening 4 op artikel 240.
Liederen van aanstooteBjken inhoud zijn wegens den vorm waarin de daarin vervatte mededeeBngen gedaan worden altijd als aanstootelijk te beschouwen, evenzoo teekeningen.
Omtrent toespraken zal dezelfde onderscheiding gemaakt moeten worden als ten aanzien van de verspreide geschriften. Zie aanteekening 4 op artikel 240.
Een mededeeBng, waaraan een goede gedachte ten grondslag ligt kan niet onder de strafbepaling vallen.
1) Hooge Raad 18 Jannari 1926, w". 11542, N. J. 1926, 242.



ARTIKEL 451, 451bis.
502
Een toespraak wordt nog niet gevormd door alles waarmede men iemand toespreekt; het iemand toevoegen van enkele oneerhare woorden valt er niet onder; om toespraak te kunnen heeten moet het gesprokene een zekeren omvang hebben en zekeren samenhang, die het van een losse toevoeging onderscheidt1).
Woorden die een aanstootelijke voorstelling opwekken en öf zonder eenig verband met andere gesteld zijn öf niet in zoodanig verband dat zij geacht kunnen worden enkel de mededeeling van zij het oneerbare feiten te bedoelen zijn aanstootelijk.
Het opzeggen van liederen, dat niet onder zingen valt, zal als het houden van aanstootelijke toespraken beschouwd kunnen worden.
2. In het openbaar, zie aanteekening 3 op artikel 131, en aanteekening 1 op artikel 239; openbare weg, zie aanteekening 3—7 op artikel 162 en 4 op artikel 312.
Ook hier kunnen onder openbare wegen de waterwegen worden begrepen, evenals bij artikel 424; zie aanteekening 5 op dat artikel.
Artikel 45lbis.
Met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van ten hoogste tweehonderd gulden wordt gestraft:
1°. hij die op of aan plaatsen, voor openbaar verkeer bestemd, eenig geschrift waarvan de leesbaar gestelde titel, omslag of inhoud geschikt is om de zinnelijkheid van de jeugd te prikkelen, of eenige afbeelding of eenig voorwerp, geschikt om de zinnelijkheid van de jeugd te prikkelen, openlijk ten toon stelt, aanbiedt of aanslaat;
2 . hij die op of aan plaatsen, voor openbaar verkeer bestemd, eenig geschrift, waarvan de leesbaar gestelde titel, omslag of inhoud geschikt is om de zinnelijkheid van de jeugd te prikkelen, openlijk ten gehoore brengt.
Met dezelfde straf wordt gestraft:
1°. hij die eenig geschrift, eenige afbeelding of eenig voorwerp, geschikt om de zinnelijkheid van de jeugd te prikkelen, aan een minderjarige beneden de achttien jaren aanbiedt, blijvend of tijdelijk afstaat, in handen geeft of vertoont;
*) Hooge Raad 27 Mei 1931, N. J. 1931, 953, waar zelfs het „met eenigen omhaal van woorden" aan een vrouw op de openbare straat doen van een onzedelijk voorstel, niet als een „toespraak" wordt beschouwd.



503
ARTIKEL 4516ÏS.
2U. hij die den inhoud van een zoodanig geschrift in tegenwoordigheid van een minderjarige heneden de achttien jaren ten gehoore brengt.
1. Dit artikel, gewijzigd bij de wet van 18 Juli 1936, Stbl. 203 (zie Bijlagen N.J.B. no. 138) staat nevens artikel 240 en strekt tot bescherming van de jeugd tegen hetgeen geschikt is haar zinnelijkheid (d.i. volgens het op een gestelde vraag uitdrukkelijk gegeven antwoord van den Minister van justitie de sexueele zinnelijkheid) te prikkelen *). Men had bij het oorspronkelijke artikel, het tegenwoordige late Bd onder 1° het oog op hetgeen op plaatsen waarvan men de jeugd niet verwijderd kan houden wordt tentoongesteld, aangeboden of aangeslagen;' vereischte van deze overtreding is dus in de eerste plaats dat het feit gepleegd wordt op of aan plaatsen voor het openbare verkeer bestemd, inzonderheid de openbare straat en voor het pubBek toegankeBjke locaBteiten.
Het artikel zegt: op of aan plaatsen voor openbaar verkeer bestemd, en omvat dus ook hetgeen achter aan den openbaren weg zich bevindende vensters wordt tentoongesteld.
Het is de vraag of hetgeen in een winkel is tentoongesteld, niet zichtbaar van den openbaren weg, door de bepaling getroffen wordt. Winkels worden naar hun aard ook door de jeugd betreden en men kan er haar niet uit verwijderd houden; toch vallen zij niet onder het artikel omdat zij niet voor openbaar verkeer bestemd zijn, al zou men kunnen zeggen dat er wel openlijke tentoonsteBing is.
Omtrent het vereischte van openlijkheid zie aanteekening 9 op artikel 240.
2. Tentoonstellen brengt mede het scheppen van een toestand waarbij een nauwkeurig bezichtigen voor ieder mogelijk wordt gemaakt; daaronder valt niet het vertoonen op straat aan eenige personen *).
3. Het artikel schijnt wat ver te gaan voor zooveel betreft het aanbieden. Al heeft men bepaaldeBjk de jeugd willen beschermen en dus elk tentoonstellen en aanslaan moeten strafbaar stellen, men behoefde in den aangenomen gedachtengang het aanbieden
*) Van Regeeringszijde is bij het tot stand komen der wijzigingswet herhaaldelijk verklaard, dat het hier niet op de eigenaardigheden van een individueele minderjarige aankomt. Een interessante beslissing omtrent wat prikkelend is geeft Rechtbank Amsterdam 30 Jnni 1932, N. J. 1933, 936.
2) Rechtbank Amsterdam 17 October 1922, W. 10954.



artikel 451&is, 45Der.
504
aan andere dan jeugdige personen niet in het artikel te begrijpen; toch is dit in algemeene termen geredigeerd, en het openlijk aanbieden is onder alle omstandigheden strafbaar gesteld, ook al wordt alleen aan volwassenen aangeboden en te kennen gegeven dat het aangebodene voor de jeugd niet verkrijgbaar is.
Het aanbieden aan een minderjarige beneden de achttien jaren is thans in het tweede lid onder 1° strafbaar gesteld geheel los van alle openbaarheid of openlijkheid. Ook het blijvend of tijdelijk afstaan, in banden geven en zelfs vertoonen aan deze jeugdige personen is thans strafbaar.
4. Wat in het tentoongestelde, aangeboden of aangeslagen geschrift geschikt ia om de zinnelijkheid der jeugd te prikkelen moet waarneembaar zijn; van daar de beperking tot leesbaar gestelden titel, omslag of inhoud. Het is alzoo onverschillig wat achter titel of omslag verborgen is, indien deze zelf maar de geschiktheid heeft; aan de andere zijde komt het op den inhoud slechts aan voor zoover die leesbaar is gesteld; openlegging van een niet prikkelende bladzijde is niet strafbaar.
Met betrekking tot het aanbieden van een geschrift is het artikel nu in dit opzicht onvolledig; immers men zal straffeloos kunnen aanbieden een gesloten of ingepakt geschrift dat, zoo als het aangeboden wordt, uiterlijk niets prikkelends heeft, zelfs al wordt daarbij van inhoud, titel of omslag mededeeling gedaan.
De lacune wordt niet aangevuld door het noemen van voorwerp naast geschrift; ook een geschrift is wel een voorwerp, maar voor dit artikel moet tusschen beide onderscheid worden gemaakt, nu voor het geschrift zoodanige beperkende bepalingen voorkomen dat de algemeene benaming voorwerp niet anders kan beteekenen dan voorwerp, niet zijnd een geschrift.
Het aanbieden van een voorwerp kan het karakter van openlijkheid aannemen niettegenstaande het voorwerp verpakt is. Openlijk valt niet altijd te zamen met zichtbaar; openlijkheid kan bestaan door mededeeling van den aard van het voorwerp. Anders is het bij tentoonstelling waarbij, niet om het openlijke maar om het tentoonstellen, zichtbaarheid wordt vereischt.
5. De no.'s 2° van beide leden adapteeren het artikel aan het gebruik van grammofoon en radio.
Artikel 451ter.
Hij die hetzij eenig middel tot voorkoming van zwangerschap



505
artikel 451ter.
openlijk ten toon stelt, hetzij zoodanig middel of diensten ter voorkoming van zwangerschap openlijk of ongevraagd aanbiedt, of openlijk, of door verspreiding van eenig geschrift ongevraagd, als verkrijgbaar aanwijst, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van ten hoogste tweehonderd gulden.
1. Bij dit artikel worden in de eerste plaats strafbaar gesteld bepaalde openlijk of ongevraagd gepleegde handelingen met betrekking tot middelen tot voorkoming van zwangerschap. Die handelingen: tentoonstellen, aanbieden, als verkrijgbaar aanwijzen, kunnen slechts betrekking hebben op stoffelijke voorwerpen, zoodat onder middel ook aBeen een voorwerp is te verstaan, en het artikel niet treft propaganda voor handelingen, die zonder het bezigen van eenig voorwerp tot voorkoming van zwangerschap mochten kunnen leiden.
Middel tot voorkoming van zwangerschap is elk voorwerp waarvan naar zijn aard het gebruik naar de algemeene bestemming tot de voorkoming dient, al kan het ook tot een ander gebruik worden aangewend x).
2. Aan voorkoming van zwangerschap zal de beteekenis te hechten zijn van voorkoming van zwangerschap gedurende of na vleeschelijke gemeenschap; dit volgt uit de strekking der bepaling die omnium consensu tegen de middelen is gericht welke door voorstanders van het zoogenaamde nieuw-malthusianisme worden gepropageerd; eenig middel tot onmogeBjk maken van bevruchting valt dus buiten de grenzen dezer strafbepaling.
Aanbieding van diensten tot gezinsbeperking is op zich zelf nog niet aanbieding van diensten tot voorkoming van zwangerschap*).
3. Tentoonstellen is aBeen strafbaar wanneer het openlijk geschiedt, aanbieden en als verkrijgbaar aanwijzen ook zonder openhjkheid maar dan ongevraagd; het voldoen aan een aanvrage is dus niet strafbaar.
De geheel algemeene uitdrukking „als verkrijgbaar aanwijzen" brengt mede dat aanwijzing van de plaats waar het middel verkrijgbaar is niet altijd noodig is. De mededeeling b.v. dat het middel verkrijgbaar is en op nadere aanvraag de plaats zal worden
*) Zoo in overeenstemming met de memorie van antwoord ook Hooge Raad 10 Jnni 1924, W. 11129, N. J. 1924, 895; 12 October 1925, W. 11462, N. J. 1925, 1231 ) Rechtbank Rotterdam 20 Februari 1912, cassatie verworpen bij Hooge Raad 20 Mei 1912, w". 9348. 8



artikel 451ter,
506
genoemd valt reeds onder het artikel, wanneer de mededeeling zelf ongevraagd is gedaan 1).
Het is de vraag wat openlijk tentoonstellen is, of daartoe noodig is dat het voorwerp zelf zichtbaar is dan wel voldoende dat het tentoongesteld wordt in een verpakking die aanwijst wat de inhoud is. Het laatste schijnt mij niet uitgesloten3). Het komt hier niet aan op opwekking van ergernis of zinnelijkheid door vertoonen wat volgens gewone regelen niet vertoond wordt maar op het bevorderen van handelingen tot voorkoming van zwangerschap, waartoe voldoende is dat tentoongesteld wordt op zulk een wijze dat het publiek begrijpen kan waarvoor de inhoud der verpakking dient. Dit geschiedt in geval op de verpakking de inhoud zichtbaar wordt aangewezen. Veelal zal de aanwijzing gedaan worden door vermelding van den naam onder welken het middel bekend is. Het zal er dus in concreto op aankomen of de aanwijzing zoodanig is dat er een middel tot voorkoming van zwangerschap uit herkend kan worden, waardoor weder niet noodig dat zij voor iedereen voldoende is. De inhoud moet dan met de aanwijzing overeenstemmen; bestaat hij niet werkelijk uit het middel, dan is dit ook niet tentoongesteld.
.4. Terwijl elk aanbieden, openlijk of ongevraagd, strafbaar is, valt de ongevraagde aanwijzing van verkrijgbaarheid alleen onder het artikel wanneer zij gedaan wordt door middel van verspreiding van eenig geschrift; een op zich zelf staand geval van toezending van een geschrift is dus niet strafbaar3), wel het toezenden aan meer personen op verschillende tijden; verspreiden behoeft toch niet één concrete handeling te zijn maar kan bestaan in het met tusschenruimte van tijd toezenden van een geschrift. Betreft dit
1) Ook bedekte aanwijzing kan strafbaar zijn, Hooge Raad 12 October 1925, N. J. 1925, 85, W. 11462. Het is pok niet noodig, dat met zooveel woorden is uitgedrukt, dat de als verkrijgbaar aangeduide voorwerpen ter voorkoming van zwangerschap bestemd zqn. Aldus Hooge Raad 22 November 1926, W. 11617, N. J. 1926, 1392; 3 October 1927, W. 11733, N. J. 1927, 1456; 14 Maart 1932, W. 12514, N. J. 1932, 681; 10 April 1933, W. 12610, N. J. 1933, 1045.
") Anders Rechtbank Amsterdam 11 Maart 1924, W. 11184, en Kantongerecht Breda 28 Maart 1913, N. J. 1913, 1050. Vgl. Rechtbank Rotterdam 13 December 1921, W. 10930, N. J. 1922, 268. Anders ook B. j. Stokvis, Artikel 451ter Wetboek van* Strafrecht, T. v. S. XLII (1936). De Hooge Raad acht geen tentoonstellen aanwezig als de voorwerpen niet als zoodanig te onderkennen zijn (arrest van 29 November 1926, W. 11621, N. J. 1927, 47), maar ziet in uitstalling in een onmiskenbare verpakking of zelfs van die verpakking zonder inhoud wel openlijk als verkrijgbaar aanwijzen (arrest van 10 October 1927, W. 11737, N. J. 1927, 1455).
3) In dezen geest ook Hooge Raad 25 November 1929, W. 12007, N. J. 1930, 145.



507
ARTIKEL 451ter, 451quater.
hetzelfde exemplaar dan is er echter geen verspreiden omdat dit uit zijn aard pluraliteit van voorwerpen vordert.
5. Men heeft het in het oorspronkelijke ontwerp voorkomende aankondigen veranderd in aanwijzen met de uitgesproken bedoeling dat niet enkel ad ver teer en onder de bepaling zou vallen; èn hierdoor èn door de weigering der Regeering om de strafbaarheid te beperken tot handelen uit winstbejag is feitelijk ook de wetenschappelijke propaganda voor het nienw-malthusianisme, voor zoover zij onder het artikel valt, belet.
6. Nevens middelen zijn in het artikel nog genoemd diensten die kunnen worden aangeboden of als verkrijgbaar aangewezen.
Wat onder het begrip diensten valt is bij de behandeling van het artikel niet ter sprake gekomen. Daaronder zal niet meer vallen dan het aanwenden van het middel of hulp daarbij en het onderricht in het gebruik *); raadgevingen, niet vaRende onder het begrip van onderricht, zullen er niet toe behooren.
Overigens zal het aanbieden of als verkrijgbaar aanwijzen van diensten zonder nadere aanduiding waarin deze zullen bestaan reeds strafbaar zijn.
Artikel 451quater.
Hij die hetzij eenig middel tot verstoring van zwangerschap openlijk ten toon stelt, hetzij openlijk of ongevraagd zoodanig middel of diensten ter verstoring van zwangerschap aanbiedt of als verkrijgbaar aanwijst, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Dit artikel is strenger dan het vorige in zooverre als elk als verkrijgbaar aanwijzen van middelen of diensten tot verstoring van zwangerschap, in welken vorm ook mits openlijk of ongevraagd strafbaar is.
2. Verstoring van zwangerschap, gesteld tegenover het voorkomen, is wegnemen van bestaande zwangerschap; het is minder
Het laatste ook volgens Hooge Raad 11 Maart 1935, W. 12893, N. J. 1935, 545, die zelfs spreekt van „inlichtingen", zoodat reeds een zeer beknopt onderricht onder het voorschrift zal vallen. Over hetgeen voor en tegen deze beslissing pleit uitvoerig Stokvis t.a.p„ blz. 106/112. Over de consequenties voor de propaganda van het Nionw-Malthusianisme pok t. a, p. blz. 117/119.



artikel 451 quater, 452, 453.
508
beperkt dan strafbare abortus, waarvoor noodig is het bestaan van een levende vrucht.
Betreft het aanbod of de aanwijzing bepaaldelijk de verstoring van zwangerschap door wegneming van een levende vrucht, dan is artikel 133 toepasselijk voor zoover sprake is van middelen of diensten strekkende om de vrouw zelf of een ander in de gelegenheid te stellen zwangerschap te verstoren.
S. Middel, zie aanteekening 1, diensten, aanteekening 6, openlijk tentoonstellen aanteekening 3 op artikel 451ter.
Artikel 452.
Ingetrokken bij de wet van 20 Mei 1911, StbL 130. • Artikel 453.
Hij die zich in kenhjken staat van dronkenschap op den openbaren weg bevindt, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijftien gulden.
Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen jaar is verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijke of de in artikel 426 omschreven overtreding onherroepelijk is geworden, kan, in plaats van de geldboete, hechtenis van ten hoogste drie dagen worden opgelegd.
Bij tweede herhaling binnen een jaar nadat de eerste veroordeeling wegens herhaling onherroepelijk geworden is, wordt hechtenis van ten hoogste twee weken opgelegd.
Bij derde of volgende herhalingen, gepleegd telkens binnen een jaar nadat de laatste veroordeeling wegens tweede of volgende herhaling onherroepelijk geworden is, wordt hechtenis opgelegd van ten hoogste drie weken en kan de schuldige daarenboven, zoo hij tot werken in staat is, tot plaatsing in eene rijkswerkinrichting worden veroordeeld voor ten hoogste een jaar. In geval van herhaBng van overtreding na te zijn geplaatst geworden in eene rijkswerkinrichting, vangt de termijn van een jaar, bedoeld in de vorige zinsnede, aan op den dag van het ontslag uit de rijkswerkinrichting.
1. Als overtreding tegen de zeden is het in staat van dronkenschap verkeeren slechts strafbaar onder twee voorwaarden, 1° dat de beschonkene zich bevindt op den openbaren weg, 2° dat de



509
ARTIKEL 453.
staat kennelijk is, d. i. zóó duidelijk zichtbaar dat hij aanstoot geven kan (memorie van toelichting).
Er behoeft niet vast te staan dat inderdaad iemand ergernis ondervonden heeft, de toestand behoeft slechts zoo te zijn dat een ander er aanstoot aan genomen kan hebben. De wetgever onderstelt dat dronkenschap, goed waarneembaar, aanstoot geeft, en eischt in verband daarmede niet meer dan de kennelijkheid, het in het oog vallende er van *).
Kennelijke staat van dronkenschap is een deel der qualificatie van de overtreding, maar duidt tevens den toestand aan die, voorkomende op den openbaren weg, tot strafbaarheid leidt; daarom is het voldoende dat het zich bevinden in kennelijken staat wordt te last gelegda); die toestand moet echter bewezen worden uit bepaalde feiten en omstandigheden, welke alzoo tot de constructie van het bewijs door den rechter moeten worden aangenomen op grond van wettige bewijsmiddelen 8).
2. Openbare weg, zie aanteekening 4—7 op artikel 162, en 4 op artikel 312*).
Het begrip weg is hier intusschen omvangrijker dan in artikel 162. Daar is sprake van versperring die alleen betreft den verkeersweg, de ruimte die bepaaldelijk voor het verkeer is opengesteld, hier echter geldt het de openbare zedelijkheid, en al ia er alleen overtreding wanneer het feit op den openbaren weg plaats vindt tot openbaren weg kan gerekend worden alwat daarbinnen begrepen is, zooals het zij 't ook niet voor betreding bestemde plantsoen op een openbaar plein.
3. Over samenloop met de overtreding van artikel 431 zie aanteekening 2 in fine op artikel 426.
4. In de regeling van de strafverzwaring wegens herhaling zijn enkele onnauwkeurigheden ingeslopen.
Het geval doet zich hier vóór dat verschillende straffen kunnen of moeten worden opgelegd wegens volgende herhalingen. In het derde lid nu wordt gesproken van het geval van tweede herhaling binnen een jaar nadat de eerste veroordeeling wegens herhaling onherroepelijk is geworden. Aangezien onherroepelijkheid van een vorige veroordeeling altijd voorwaarde voor veroordeeling wegens
1) VgL Hooge Raad 14 November 1887, "W. 5515; 15 Februari 1915, W. 9285 N. J. 1915, 573.
s) Hooge Raad 18 Jnni 1888, W. 5575. 8) Hooge Raad 30 Juli 1886, W". 5325.
4) Zie ook Hooge Raad 28 October 1935, "W. en N. J. 1936, no. 63.



ARTIKEL 453.
510
overtreding bij herhaling is, kunnen nu eenige veroordeelingen wegens herhaling van gelijken rang elkander opvolgen. Wanneer iemand, reeds veroordeeld wegens overtreding bij eerste herhaling, opnieuw terechtstaat voordat die vroegere veroordeeling onherroepelijk is, dan wordt ook de latere een veroordeeling wegens overtreding bij eerste herhaling. Deze kan echter, bijv. als contradictoir gewezen, eerder onherroepelijk zijn dan de vorige indien die bij verstek gewezen is. Wordt nu weder overtreden vóór het onherroepelijk worden van de eerste veroordeeling en terwijl de laatste reeds onherroepelijk is, dan zou gezegd kunnen worden dat de derde veroordeeling moet zijn een wegens overtreding bij eerste en niet bij tweede herhaling, omdat wel eene, maar niet dé eerste vroegere veroordeeling onherroepelijk ia Artikel 22 der in 1885 gewijzigde Drankwet sprak, duidelijker, van onherroepelijk geworden veroordeeling wegens eerste herhaling.
Op dezelfde wijze spreekt het vierde lid van de laatste veroordeeling wegens tweede of volgende herhaling *).
De Hooge Raad heeft intusschen terecht deze opvatting naar de letter gewraakt*) omdat daarbij ten onrechte aan niet onherroepelijk geworden veroordeelingen eenig rechtsgevolg wordt toegekend dat de wet haar ontzegt, terwijl artikel 453 niet handelt over samenloop van veroordeelingen wegens gelijke herhaling maar over een opvolging van veroordeelingen telkens wegens een hoogere herhaling uitgesproken, waaruit volgt dat in den zin van dit artikel als laatste veroordeeling is aan te merken elke veroordeeling waarbij in verhouding tot de daaraan voorafgegane de hoogste herhaling als verzwarende omstandigheid is aangenomen.
De laatste is dus de laatste kategorie van veroordeelingen; evenzoo moet „de eerste" van het tweede Rd worden opgevat3).
*) Zie Lulofs in W. 5609.
2) Arrest van 4 Maart 1889, W. 5689.
8) De redactie van het artikel laat op meer punten te wenschen over. Zoo wordt gesproken van veroordeeling wegens herhaling, maar bedoeld wordt véroordeeling wegens bij herhaling gepleegde overtreding. Voorts vangt volgens het laatste lid de termijn van berekening bij het ontslag uit de rijkswerkinrichting aan in geval van herhaling van overtreding na geplaatst te zqn geworden in een rijkswerkinrichting. Het subject der plaatsing moet de overtreder zijn maar naar de voorden is het de overtreding, de herhaling of de termijn.
Ik deel overigens niet het gevoelen van Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4, dat de laatste volzin van het artikel (de wet zelf spreekt onjuist van zinsnede) alleen toepasselijk zou zijn bij veroordeeling van iemand die zich op het oogenblik in een rijkswerkinrichting bevindt. „Na geplaatst te zijn geworden", toegepast op den overtreder, behoeft niet te beteekenen: tijdens het verblijf, maar kan ook betrekking hebben op hem die geplaatst en reeds weder ontslagen is. Dé bedoeling is dan ook den termijn te verlengen met zooveel tijd als de veroordeelde wegens zijn verblijf in de werkinrichting in de onmogelijkheid van overtreding is geweest.



511
ARTIKEL 453, 454.
5. Naar de termen der wet is de reden der strafverhooging de vroegere veroordeeling, hier zoowel als in andere gevallen van speciale recidive. Daarom is ook alleen noodig dat telastegelegd en bewezen wordt een vroegere veroordeeling, niet een vroegere overtreding, ofschoon in theorie eigenlijk het plegen van overtreding de grondslag van strafverhooging is 1).
6. Plaatsing in een rijkswerkinrichting kan alleen voorkomen bij veroordeeling wegens overtreding bij derde en volgende herhalingen; zulke veroordeelingen nu treffen in den regel slechts personen die zich aan misbruik van sterken drank hebben overgegeven. Ten onrechte zag echter de Rechtbank te Heerenveen2) in de bepaling een beletsel tot toepassing van de bijkomende straf op hen die slechts nu en dan artikel 453 overtreden; men mag ze minder doelmatig vinden voor hen die geen gewoontedronkaards zijn, de wet maakt geen ander onderscheid dan het formeele dat hl verband staat met het aantal herhalingen.
Over den duur der plaatsing bij samenloop zie aanteekening 4 op artikel 32.
7. Tot werken in staat, zie aanteekening 1 op artikel 434.
8. Over herhaling zie aanteekening 10 op artikel 184.
Artikel 454.
De verkooper van sterken drank of zijn vervanger die in de uitoefening van het beroep aan een kind beneden de zestien jaren sterken drank toedient of verkoopt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie weken of geldboete van ten hoogste honderd gulden.
L Toedienen, verkoopen, zie aanteekening 2 op artikel 252.
In het bijzonder is het onverschillig of het betrokken kind voor zich zeR of voor en op last van een ander koopt. Verkoopen is hier niet anders dan het feitelijk terhandsteRen op bestelling8).
*) Hooge Raad 19 October 1908, w". 8755. In de qualificatie moet ook uitdrukkelijk worden vermeld dat geen jaar ia verloopen sedert een vorige veroordeeling onherroepelijk is geworden; Hooge Raad 20 Januari 1913, W. 9452; anders 23 April 1889, W. 5715.
2) Vonnis van 21 Januari 1897, W. 6958.
8) Hooge Raad 18 Juni 1888, W. 5575; 4 Januari 1897, W. 6914.



ARTIKEL 454.
512
2. Toedienen en verkoopen kunnen op zich zelf slechts opzettelijk gepleegde handelingen zijn; daarentegen behoeft den dader niet te worden bewezen de wetenschap dat het toegediende of verkochte sterke drank was. Ook al mag hij zich vergist hebben, hij is strafbaar voorzoover de vergissing te voorkomen was.
Ten aanzien van den leeftijd maakte de Hooge Raad uit1), dat artikel 454 den tapper verantwoordelijk stelt voor het feit ook dat degene aan wien hij toedient of verkoopt beneden zestien jaar oud is, onverschillig of hij dit al of niet met opzet of door gemis aan de noodige voorzorg heeft gedaan.
Deze formuleering laat aan duidelijkheid iets te wenschen over. Men kan ze lezen: onverschillig of hij dit al dan niet met opzet of al dan niet door gemis aan de noodige voorzorg heeft gedaan; het feit zou dan ook strafbaar zijn wanneer wel de noodige voorzorg is genomen. Dit zon zijn de huldiging van de leer van het materieele feit als eenig vereischte voor overtreding, een leer die elders door den Hoogen Raad zelf is verworpen 2).'
De gewilde lezing moet echter deze zijn: onverschillig of hij dit met opzet of door gemis van de noodige voorzorg heeft gedaan. Het alternatief was door het gebruik van de woorden „al dan niet" verkeerd gesteld.
Een zeker gemis aan zorg is altijd noodig voor de strafbaarheid; hoe groot dat gemis moet zijn hangt in elk concreet geval af van de omstandigheden, van de vergelijking tusschen hetgeen gedaan is en hetgeen gedaan had kunnen worden tot ontdekking van den waren leeftijd3).
3. Wat toegediend of verkocht wordt moet sterke drank zijn. Hier is niet overgenomen de uitbreiding tot bedwelmenden drank van artikel 252 1° (zie aanteekening 3 aldaar).
4. De strafbaarheid is beperkt tot den verkooper van sterken drank of zijn vervanger die in de uitoefening van het beroep handelt. Er wordt niet gesproken van zijn beroep; het beroep is dus aReen dat van den verkooper waarvan de uitoefening door den
x) Arresten van 13 Februari 1888, w*. 5519 en 23 Mei 1899, W. 7282.
2) Bijv. voor toepassing van artikel 468 bij arrest van 11 Februari 1889, W. 5677, en in latere jaren zeer principieel en algemeen in de bekende rechtspraak over afwezigheid van schuld. Zie Deel I, blz. 40 en volg.
3) Zoo besliste de Kantonrechter te Lemmer,15 Jnni 1920, W. 11630, dat een enkel vragen naar den leeftijd niet voldoende is. Het komt mij voor dat het in verband met het uiterlijk van het kind, dat op een hoogeren leeftijd wijst, wel voldoende kan zijn. Vgl. ook Rechtbank Rotterdam 16 Jannari 1919, W. 10408, N. J. 1919, 597.



513
ARTIKEL 454, 455.
vervanger voor het oogenblik waargenomen wordt. De vervanging behoeft dus ook niet de uitoefening van het beroep van vervanger te zijn, m.a.w. deze behoeft, niet van beroep de bediende te zijn van den verkooper maar kan dezen accidenteel vervangen1).
Artikel 455.
Met hechtenis van ten hoogste acht dagen of geldboete van ten hoogste honderd vijftig gulden wordt gestraft:
1°. hij die dieren arbeid doet verrichten, welke kenlijk hunne krachten te boven gaat;
2°. hij die dieren noodeloos arbeid doet verrichten op pijnlijke of kwellende wijze;
3°. hij die kreupele, schurftige, gewonde of kenlijk drachtige of zoogende dieren arbeid doet verrichten, waartoe zij uit hoofde van hun toestand ongeschikt zqn, of op pijnlijke of kwellende wijze;
4. hij die dieren noodeloos vervoert of doet vervoeren op pijnlijke of kwellende wijze;
5°. hij die dieren vervoert of doet vervoeren, zonder hun het noodige levensonderhond te verschaffen of te doen verschaffen.
Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen jaar ia verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijke overtreding of wegens het in artikel 254 omschreven misdrijf onherroepelijk is geworden, kan hechtenis van ten hoogste veertien dagen worden opgelegd.
1. Dit artikel heeft een wijziging ondergaan door de wet van 16 April 1920, StbL 194, in verband met de nieuwe redactie van artikel 254.
2. Het artikel, dat sub 1° en 2° aanvankelijk alleen betrekking had op het doen trekken of dragen van lasten die de krachten van het dier kennelijk te boven gaan of het doen plaats hebben van vervoer van trek- of lastdieren op een noodeloos pijnlijke wijze, is nu uitgebreid tot het doen verrichten van arbeid door dieren in het algemeen.
1) VgL de conclusie van den Advocaat generaal Patijn bij bet aangehaalde arrest van 23 Mei 1899.



ARTIKEL 455.
514
3. Sub 1° is het woord kennelijk behouden zoodat alsnog toepasselijk is de beslissing dat hieronder verstaan moet worden van buiten af waarneembaar1).
4. De bepaling sub 2° luidde in het ontwerp der wijzigingswet: hij die dieren arbeid doet verrichten op een noodeloos pijnlijke of kwellende wijze. In het voorloopig verslag der Tweede Kamer werd de opmerking gemaakt dat het woord noodeloos verplaatst moest worden omdat niet alleen strafbaar moet zijn hij die een dier een bepaald werk zoo doet verrichten dat het daardoor noodeloos wordt gepijnigd of gekweld, doch ieder die een dier werk doet verrichten waardoor het pijn lijdt of gekweld wordt indien dat werk zoo als het verricht wordt niet noodzakelijk is.
De Minister van justitie gaf aan de opmerking gevolg. Strafbaar is dus ook hij die een dier een niet noodigen arbeid doet verrichten wanneer die arbeid uit zich zelf pijn of kwelling medebrengt nevens hem die den op zichzelf wellicht noodigen arbeid noodeloos zoo inricht dat die pijnlijk of kwellend is.
In denzelfden geest was toen het artikel nog zijn oorspronkelijken vorm had reeds door den Hoogen Raad beslist2).
Noodeloos zal beteekenen: zonder dat een van het standpunt der rechtsorde hooger belang dat eischt8).
Pijnlijk en kwellend zijn niet synoniem: een arbeid kan kwellend zijn ook zonder dat hij bepaald pijn veroorzaakt4).
5. Sub. 3° ia weder sprake van het doen verrichten van arbeid op pijnlijke of kwellende wijze. Van noodeloozen arbeid wordt niet gesproken omdat de dieren in den hier genoemden toestand óf ongeschikt geacht worden voor bepaalden arbeid, öf bewaard moeten worden voor allen arbeid dien men ze, al zijn zij er niét bepaald ongeschikt voor, op pijnlijke of kweRende wijze doet verrichten. De pijnlijke of kweRende wijze behoeft niet in verband te staan met den toestand van het dier, pijnlijke of kweRende arbeid is voor een dier als bier bedoeld onbepaald verboden.
6. Omtrent het sub 4° bepaalde zie aanteekening 4.
In verband met de verplaatsing van het woord noodeloos ia uit
*) Hooge Raad 24 April 1922, W. 10903, N. J. 1922, 746.
2) Hooge Raad 27 Jnni 1898, W. 7150; 2 April 1905, W. 8203.
3) Terecht werd dit geval niet aanwezig geacht bij het arrest van den Hoogen Raad van 27 Februari 1939, W. en N. J. 1939, No. 938 (koeien met dichtgeplakte tepels, om ze beter te kunnen verkoopen).
*) Hooge Raad 6 October 1913, W. 9540, N. J. 1913, 1254.



515
artikel 455, 456, 457.
dit nummer het oorspronkelijk daarin ook genoemde vervoeren en doen vervoeren zonder verschaffing van levensonderhoud weggenomen en afzonderlijk in n° 5 strafbaar gesteld.
7. Niet ieder die een dier vervoert ia in staat het levensonderhoud te verschaffen. Wanneer een ondergeschikte op last van zijn meester het vervoer doet is niet hij maar de meester voor het verschaffen aansprakelijk tenzij het aan den ondergeschikte is opgedragen en deze er toe in staat is gesteld.
Strafbaar voor het niet verschaffen is dus alleen hij die uit eigen hoofde vervoert of die aan een uitvoerbaren last tot verschaffen geen gevolg geeft; bij een last waarvan de uitvoering niet door den lastgever is verzekerd bestaat overmacht. Eventueel is dan de opdrachtgever schuldig aan doen plegen.
8. Ingeval van herhaling kan niet de geldboete worden verhoogd, alleen in geval van oplegging van hechtenis deze tot veertien dagen verhoogd worden. Oplegging van boete is altijd toegelaten.
Artikel 456. Ingetrokken bij de wet van 20 Mei 1911, StbL 130.
Artikel 457.
Hij die gebruik maakt van eene in strijd met de bepalingen van artikel 254feis opengestelde gelegenheid tot hazardspel, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijke overtreding onherroepelijk is geworden, kan, in plaats van de geldboete, hechtenis van ten hoogste eene maand worden opgelegd.
1. In verband met de invoering van artikel 2546m bij de wet van 20 Mei 1911, StbL 130, is ook bier voor het huis van hazardspel de gelegenheid tot hazardspel in de plaats gekomen, en het no. 2 van het oorspronkelijke artikel vervallen.
De gewijzigde redactie brengt mede dat zal moeten worden telastegelegd en bewezen dat de gelegenheid was opengesteld in strijd met de bepalingen van artikel 2Mbit, du» dat het geven van de gelegenheid of als bedrijf werd uitgeoefend of aan het publiek



ARTIKEL 457, 458, TITEL VII.
516
werd gedaan, een bewijs dat tegenover den speler niet altijd gemak* kelijk te leveren zal zijn.
2. Gebruik maken strekt zich niet verder uit dan tot spelen van een hazardspel en wat daartoe door wetsduiding behoort.
3. Zie verder de aanteekeningen op artikel 254ois; over herhaling aanteekening 10 op artikel 184.
TITEL VH
OVERTREDINGEN BETREFFENDE DE VELDPOLITIE
Dat in het opschrift van dezen titel wordt gesproken van veldpoRtie gaf reeds bij de behandeling in de Tweede Kamer aanleiding tot het stellen van de vraag of de hier strafbaar gestelde feiten nu aBeen overtredingen zouden zijn wanneer zij in het veld buiten bebouwde kommen worden gepleegd. Omnium consensu werd vastgesteld dat die vraag ontkennend behoort beantwoord te worden, en o.a. tot verduidelijking werden de artikelen 458 en 459 aangevuld met de vermelding van tuinen.
Artikel 458.
Hij die, zonder daartoe gerechtigd te zijn, zijn niet-uitvBegend pluimgedierte laat loopen in tuinen of op eenigen grond die bezaaid, bepoot of beplant is, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijftien gulden.
1. Strafbaar is gesteld het laten loopen van de hier genoemde dieren niet aBeen (volgens de memorie van toelichting) als gevolg van opzet maar ook als gevolg van verzuim van toezicht ). Het eene of het andere, is noodig, zonder schuld kan ook bier geen overtreding zijn; echter zal, wanneer het gedierte zich te verbodener plaatse bevindt, de schuld mogen worden aangenomen, indien niet de verantwoordehjke persoon aanvoert maatregelen genomen te hebben, die in het algemeen voldoende zijn, en dit verweer gegrond wordt bevonden 2); zie aanteekening 6 op artikel 459.
Voorts is noodig dat de dader niet gerechtigd is tot het laten loopen; het gemis van recht staat hier gelijk met wederrechtelijk-
"1) Het niet voorkomen van het loopen; Hooge Raad 8 Februari 1915, W". 9789, N. J. 1915, 654.
2) Vgl. Hooge Raad 15 November 1948, N. J. 1944, no. 134.



519
ARTIKEL 458, 459.
artikel aanvankelijk sprak van grond, beplant met bloemen of jong plantsoen; deze bepaling is verwijderd niet opdat ook boomen onder het artikel zouden vallen, maar alleen omdat de grond met vele andere gewassen, tuinvruchten vooral, bezet kan zijn1).
3. Het artikel is, afgezien van eventueel recht (zie aanteekening I), slechts toepasselijk op dat gedeelte van den grond dat bezaaid, bepoot of beplant is. Daarover waren de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer en de Minister van justitie het eens voor zooveel betreft het loopen van menschen. De Minister veranderde zeU in het oorspronkelijke artikel 517 (thans 460) hooiland in hooigrond om nog duidelijker te maken dat aReen ongemaaid hooiland in aanmerking mag komen1). Deze op zich zeR niet zeer sprekende verandering verdween weder in de verdere omwerking van het artikel. Voor hooiland was er trouwens geen reden tot beperking daar dit ook na het maaien met gras bezet is en hooiland blijft (vgL aanteekening 3 op artikel 459). Maar voor het overige moet worden aangenomen dat loopen langs het gezaaide, gepote, geplante geen strafbaar feit is. Over het land loopt echter ook de persoon die zich door het plantsoen begeeft ook zonder de jonge telgen te raken en te beschadigen; dan mag er langs de telgen geloopen worden, er wordt toch geloopen over een beplanten grond3), terwijl het loopen langs een korenveld nog niet loopen over bezaaiden grond is.
4. Het voorwerp waarmede overtreden wordt ia „zijn niet uitvliegend pluimgedierte". Deze woorden behoeven niet zoo beperkt opgevat te worden dat zij aReen zouden bedoelen dieren die des daders eigendom zijn, en niet ook die welke onder zijn hoede staan. Noch de tegenstelling met artikel 425, noch die met artikel 459 en 461, komt mij aterk genoeg vóór om te dwingen tot vrijsteRing van hem wien althans een zeRstandig toezicht over het pluimgedierte van een ander is opgedragen4).
Artikel 459.
Hij die, zonder daartoe gerechtigd te zijn, vee laat loopen ba
1) Zie ook Hooge Raad 2 Januari 1888, W. 5499.
2) Smidt III, eerste druk 302, tweede druk 342.
8) Dat onder beplanten grond alleen te verstaan zon zijn grond, beplant met gewas van zoodanigen aard dat bet door het loopen gevaar voor beschadiging ondergaat, gelijk de Hooge Raad besliste bij arrest van 10 Februari 1922, W. 10881, N. J. 1922, 474, schijnt mij dan ook buiten de wet te zijn, al mag ook de bescherming tegen zoodanig gevaar de reden van de strafbepaling rijn.
4) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, en Simons n, no. 439, noot 1.



ARTIKEL 459.
520
tuinen, hakbosschen of rijswaarden, op eenig wei- of hooiland of op eenigen grond die bezaaid, bepoot of beplant is, of die ter bezaaiing, bepoting of beplanting is gereedgemaakt, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste rijf en twintig gulden.
1. Vee, zie aanteekening 1 op artikel 311.
2. Rijswaarden, ook grienden genoemd1).
3. Wei- of hooi-land; dit moet in zijn eigenlijken begrensden zin worden verstaan; weiland is land waarop geweid kan worden, dus grasland, en niet bijv. een stuk heide, al wordt ook daarop wel voedsel door het vee gezocht3); hooiland is land bestemd om gehooid te worden. Dat een hooiland reeds gemaaid is kan hier niet afdoen, daar het steeds begroeid blijft met gras dat zijn bestemming om opnieuw gemaaid of door vee afgegeten te worden behoudt; uit de oorspronkelijke redactie is dan ook het woord „onafgemaaid" weggenomen. Anders is het met het gezaaide dat slechts eenmaal geoogst kan worden (aanteekening 2 op artikel 458).
Elk grasveld is nog geen wei- of hooi-land; de bestemming moet in aanmerking worden genomen. Een grasperk in een plantsoen is uit zijn aard geen weiland, en kan niet tot hooiland gemaakt worden door het feit dat het welstaanshalve wordt gemaaid; het is bestemd tot versiering, niet tot het geven van vrucht3).
4. Nevens den ook in artikel 458 vermelden grond die bezaaid, bepoot of beplant is wordt hier genoemd die welke ter bezaaiing, bepoting of beplanting is gereedgemaakt; daarmede wordt naast het gezaaide ook de arbeid beschermd tegen beschadiging die hieraan door pluimgedierte niet, door vee wel kan worden toegebracht.
De grond moet in dien toestand zijn dat geen bewerking meer aan de bezaaiing, bepoting, beplanting behoeft vooraf te gaan; zoolang de grond nog slechts wordt gereedgemaakt ia de bepaling niet toepasselijk. Het laten loopen over een gereedgemaakt gedeelte is daarentegen strafbaar.
5. Onder laten loopen is ook hier doen loopen, inzonderheid rijden met een paard begrepen; dat in artikel 461 het rijden afzonderlijk wordt genoemd kan niet ten gevolge hebben dat het hier zou zijn uitgesloten. De geschiedenis van artikel 461 wraakt
Zie de conclusie van den Advocaat generaal Patijn voor het arrest van den Hoogen Raad van 6 November 1899, W. 7359.
2) Hooge Raad 19 Juli 1887, W. 5462.
3) Hooge Raad 24 October 1898, W. 7196.



321
ARTIKEL 459, 460.
het argumentum a contrario; in het ontwerp kwam het artikel niet vóór, het werd er in gebracht omdat men op het voorbeeld van het Duitsche strafwetboek hem beschermen wilde die den overgang over zijn grond wil beletten ook buiten het geval van artikel 459; zóó werd de nieuwe bepaling in het wetboek opgenomen en wel in den geest van § 368 9° van het Duitsche wetboek die rijden naast loopen en vee drijven noemt. Daarmede den omvang van artikel 459 te beperken lag niet in de bedoeling1).
6. Zie verder de aanteekeningen op artikel 458. In één opzicht zou ik onderscheid willen maken tusschen artikel 458 en 459.
Eerstgenoemd artikel betreft hem die zijn pluimgedierte laat loopen; er wordt dus opzettelijk of niet opzettelijk verzuim van toezicht gevorderd.
Anders echter in artikel 459, welks woorden geenszins aanleiding geven tot het eischen van eenige betrekking tusschen het vee en hem, ten gevolge van wiens handeling of nalatigheid het ter verboden plaatse komt. Hier ia het dus genoeg dat eenige nalatigheid is begaan in het sluiten van hekken die bestemd zijn aan vee den toegang te beletten*).
Artikel 460.
Hij die, zonder daartoe gerechtigd te zijn, loopt op eenigen grond die bezaaid, bepoot of beplant is, of die ter bezaaiing, bepoting of beplanting is gereedgemaakt, of gedurende de maanden Mei tot en met October op eenig wei- of hooiland, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijftien gulden.
1. Wat van de voorgaande artikelen is gezegd, is ook hier in hoofdzaak toepasselijk Uit de tegenstelling met die artikelen vloeit voort dat het loopen van menschen in tuinen, hakbosschen, rjjawaarden, op zich zelf niet strafbaar is buiten de bepalingen van artikel 138 of artikel 461.
l) Hooge Raad 25 Juni 1906, w". 8398.
*) Anders Hooge Raad 5 November 1900, "W. 7514; 17 Januari 1916, w". 9943 N. J. 1916, 642; 21 Februari 1927, N. J. 1927, 344, W. 11655. De Hooge Raad eischt immers een opzettelijk gepleegde handeling of gebrekkig of verzuimd toezicht; aan verzuim van toezicht maakt zich niet schuldig hij die op zich zelf ■iet tot eenig toezicht over het vee in quaestie verplicht is.



ARTIKEL 460, 461.
522
2. Loopen op weiland tusschen Mei en October levert altijd overtreding van dit artikel, niet van artikel 461 op *).
3. Onder loopen is niet begrepen rijden met een rijwiel*).
Artikel 461.
Hij die, zonder daartoe gerechtigd te rijn, over eens anders grond waarvan de toegang op eene voor hem blijkbare wijze door den rechthebbende is verboden, loopt, rijdt of vee laat loopen, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijftien gulden.
1. Terwijl de wet in de voorgaande artikelen bepaalde gronden rechtstreeks beschermt tegen het gevaar van beschadiging door menschen of dieren van hetgeen er groeit of gezaaid, gepoot of geplant is, wordt hier bescherming door strafbedreiging verleend aan eiken rechthebbende die den toegang tot zijn grond wil verbieden.
Bij de vaststelling van het begrip van grond heeft men zich bier dan ook los te maken van de strekking der voorgaande artikelen; daar het niet meer de bescherming van het gewas geldt, maar de algemeene bevoegdheid van den rechthebbende om ongerechtigden yan zijn. terrein te weren, is grond hier ook niet vaste aarde, en is voor loopen en rijden niet noodig aanraking van het zand of de klei waaruit het terrein bestaat, maar kan het verbod ook van kracht zijn voor het geval dat een terrein met water overstroomd en met ijs bedekt is. Zelfs bodem van niet natuurlijke oorsprong, een brug b.v. kan eronder vaBen*).
Li het algemeen kan dan ook de aard van het betredene niet afdoen, indien het maar privaat terrein ia4). ïntusschen ia alleen verboden het loopen, rijden en vee laten loopen; varen over overstroomd land of door een particulier vaarwater valt dus buiten het bereik van het artikel.
2. Het is niet alleen de eigenaar, maar naar den tekst der wet
*) Hooge Raad 12 Januari 1914, W. 9606. a) Hooge Raad 23 December 1912, W. 9429.
3) Hooge Raad (burgerlijke kamer) 13 December 1889, W. 5814; 2 Juni 1914, W. 9658, N. J. 1914, 940. Voor een brug: Hooge Raad 18 Maart 1935, W. 12926, N. J. 1935, 994.
4) VgL Kantongerecht Leiden 30 Jannari 1893, Tijdschrift voor strafrecht IX, Rechtspraak blz. 67, no. 11. Het terrein behoeft echter niet aan particulieren toe te behooren; Hooge Raad 2 Juni 1914 voormeld.



523
ARTIKEL 461.
elke rechthebbende op den grond die den toegang kan ontzeggen; de grond moet wel die van een ander dan den overtreder' zijn, maar daarvoor behoeft niet het bewijs geleverd te worden dat de andere is de eigenaar. Eens anders grond is dus de grond die een ander in gebruik heeft, waarop bij zoodanige daden van gebruik en beheer uitoefent en waarmede hij zoo handelt dat naar het spraakgebruik die grond hem behoortx); de bepaling ia dus zelfs gericht tegen den eigenaar die zijn grond verhuurd heeft; gedurende den huurtijd ia de grond ook voor hem grond van een ander1). Ook hier echter weder de onderstelling dat des daders recht niet om bijzondere redenen dat van den gebruiker drukt. Over gerechtigd zijn zie verder aanteekening 1 op artikel 458.
Hier kan het geval zich voordoen dat iemand contractueel het recht heeft verkregen om bijv. met een beperkt aantal runderen of schapen eenigen grond te betreden; dan ia hij, voor zoover hij meer dieren aanbrengt dan de overeenkomst gedoogt, ten aanzien van de overige in overtreding, wanneer hem op blijkbare wijze de toegang is ontzegd, welke ontzegging immers kracht heeft voor al wat buiten de overeenkomst valt8).
Dat uit publiekrechtelijk oogpunt aan bepaalde autoriteiten het recht is gegeven bij voorbeeld bepaald verkeer op bepaalde wegen te verbieden, doet op zichzelf niet af aan het recht van de civiele gerechtigde van de grond waarover die weg loopt om de toegang te ontzeggen4).
3. Voorwaarde voor strafbaarheid is dat de rechthebbende op voor den dader blijkbare wijze den toegang heeft verboden.
Omtrent de wijze van verbieden bevat de wet geen beperking. Een algemeen verbod van toegang is ook niet noodig; een enkel mondeling verbod aan een bepaalde persoon ia voldoende om voor deze den toegang te sluiten*). Evenzoo een verbod voor bepaalde kategorieën van personen, bijv. wielrijders, ruiter», met toelating van voetgangers 8).
:*-) Hooge Raad 30 Jnni 1890, W. 5903; vgl. Hooge Raad 9 October 1899, W. 7941. — Is de grond ten gevolge van toelating van den eigenaar belast met het onns pnblicnm van openbaren weg dan is het openbaar gezag de rechthebbende die den toegang kan verbieden, Hooge Raad 17 Maart 1913, W. 9478 N J 1913, 834 ; 22 Mei 1923, W. 11088, N. J. 1923, 1080. Vgl. aanteekening 7 op artikel 427.
*) VgL Hoog militair gerechtshof 11 September 1914, Militairrechtelijk tijdschrift X, 255.
') Hooge Raad 24 Januari 1898, "W. 7077.
*) Hooge Raad 10 Maart 1930, "W. 12112, N. J. 1930, 577.
•) Hooge Raad, 3 Januari 1938, N. J. 1938, no. 573.
•) Hooge Raad 5 December 1904, W. 8153; 23 Maart 1925, W. 11380, N. J. 1925, 718.



ARTIKEL 461.
524
Het verbod kan ook door daden, door het stellen van teekenen gegeven worden. In de eerste plaats komen daartoe opschriften in aanmerking, waaruit de bedoeling van den rechthebbende blijkt.
Een afsluiting kan dezelfde beteekenis hebben als een waarschuwingsbord; de Einfriedigung en de Warnungszeichen van § 368 no. 9 van het Duitsche strafwetboek zijn bij ons vereenigd in verbod van toegang op blijkbare wijze 1).
Niet elke afsluiting echter is een blijkbaar verbod van toegang; zij kan gemaakt zijn tot voorkoming dat het vee het land verlaat, zooals een toevallend doch niet gesloten hek; zij kan strekken om den toegang voor dieren te versperren zonder bestemd te zijn ook menschen buiten te houden. Uit den aard der afsluiting zal dus opgemaakt moeten worden of zij een verbod van toegang medebrengt 2).
De wijze waarop de toegang verboden is moet voor den dader blijkbaar zijn "); in elk concreet geval moet hij het verbod hebben kunnen waarnemen. Iemand die niet lezen kan is niet in staat een in schrift uitgedrukt verbod waar te nemen en kan bij overtreding dus niet strafbaar zijn.
Wanneer van afstand tot afstand rondom een terrein of bij een bosch slechts aan de gewone toegangswegen waarschuwingsborden gesteld zijn en er geen omheining is, en iemand dat terrein, dat bosch betreedt op een plaats waar geen bord wordt aangetroffen noch eenig ander teeken van verboden toegang, dan zal hij wegens dat feit niet strafbaar zijn indien hij de waarschuwing niet heeft kunnen zien. Komt hij bijv. dwars over den weg, hij is niet strafbaar; hij overtreedt echter wanneer hij langs het terrein gekomen het op den hoek geplaatste waarschuwingsbord heeft kunnen tóen, al is ter plaatse waar hij binnentreedt juist geen teeken aanwezig. Maar in het algemeen kan men niet eischen dat iemand die geen reden heeft om aan een verbod te denken zich vergewissen zal of op een andere plaats dan waar hij zich bevindt een verbod wordt aangetroffen4); dan zou ook van dengene die niet lezen kan gevorderd kunnen worden dat hij niet binnentreedt voordat hij zich door navraag vergewist heeft wat er op de borden vermeld
*) Zie J. D. van Ewijck, Art. 461 Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift Utrecht 1890, blz. 29; anders Kantongerecht Deventer 21 Februari 1887, Rechtsgeleerd bijblad 1886/7, blz. 285, Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 581.
2) VgL Hooge Raad 18 Februari 1889, W. 5863, met Hooge Raad 16 Mei 1887, W. 5437.
3) VgL Hooge Raad 7 December 1903, W. 8005.
4) Anders van Ewijck t.a.p. blz. 99 en volg. Als de tekst, Hooge Raad 7 Februari 1927, W. 11649, N. J. 1927, 350.



52S
ARTIKEL 461, 462.
staat. Ook bij die de taal niet verstaat waarin het verbod is uitgedrukt blijft straffeloos.
ïntusschen wordt dit alles in zijn consequentiën beperkt ingeval de dader weet dat de toegang tot eenig terrein verboden is. In dat geval kan hem de beteekenis van het waarschuwingsbord duidelijk zijn ook al kan hij het opschrift niet letterlijk lezen, en het ontbreken van een waarschuwing ter plaatse waar hij zich toegang verschaft, zelfs al is daar een ingang, de werking van het aan de overige ingangen gestelde verbod niet opheffen1).
De eisch van kenbaarheid van het verbod voor de betrokken persoon is trouwens noodeloos streng; de in het algemeen blijkbare wijze waarop het verbod gedaan is zou voldoende zijn. De wet had niet te veel verboden door den toegang te ontzeggen aan iederen ongerechtigde die zich niet vergewist heeft dat de toegang hem niet is ontzegd.
4. Ook hier geldt de strafbepaling alleen hem die niet gerechtigd is; te dien aanzien besliste de Hooge Raad') dat een recht tot toegang niet gegrond kan zijn in de omstandigheid dat de dader bijv. tot het verrichten van een boodschap een woning wil bereiken, welke gelegen is aan een verboden weg.
WU men zich bij de toepassing van het artikel niet te ver van de werkelijkheid van het leven verwijderen, dan zal men „gerechtigd zijn" niet mogen opvatten als een aanspraak hebben, die men ook in rechte zou kunnen doen gelden. Het zal voldoende zijn, dat er dingen zijn voorgevallen, op grond waarvan men mag aannemen, dat de gerechtigde tegen het betreden van de grond door de betrokkene geen bezwaar heeft*).
TITEL vTTI AMBTSOVERTREDINGEN
Artikel 462.
De ambtenaar, bevoegd tot de uitgifte van afschriften of uittreksels van vonnissen, die zoodanig afschrift of uittreksel uitgeeft alvorens het vonnis behoorlijk is onderteekend, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste vijftig gulden.
1) VgL Hooge Raad 2 Maart 1903, W. 7893.
2) Arrest van 28 November 1910, W. 9098.
3) Vrij ver gaat in deze richting het arrest van de Hooge Raad van 10 December 1934, W. 12889, N. J. 1935, 237, dat vergunning door den tuinman mogelijk acht.



ARTIKEL 462, 463.
526
1. De bepaling van dit artikel strekt tot vervanging van artikel 63 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en artikel 211 laatste lid Wetboek van strafvordering zooals dat destijds luidde, waarbij den griffier verboden was onder gelijke omstandigheden als hier de uitgifte van expedities in burgerlijke zaken, van afschriften in strafzaken.
Onder de thans genoemde afschriften zijn expedities begrepen. De bepaling is uitgebreid tot uittreksels.
Voor den griffier ia in de plaats gesteld de ambtenaar bevoegd tot de uitgifte van afschriften of uittreksels; het artikel ia dus ook toepasselijk op ambtenaren die in plaats van de griffiers of nevens hen tot de uitgifte mochten worden aangewezen.
2. Onder afschriften zullen niet anders dan authentieke afschriften verstaan kunnen worden; dit lag ook in het gebruik van het woord expedities opgesloten, en het volgt thans uit de omschrijving van den strafschuldigen ambtenaar, d. L hij die zoodanig afschrift of uittreksel uitgeeft tot uitgifte waarvan hij bevoegd is; het uitgeven van simpele copyen en résumés zonder eenig authentiek karakter/ is geen ambtsdaad1).
3. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84.
Artikel 463.
De ambtenaar die zonder verlof van het bevoegd gezag afschrift maakt of uittreksel neemt van geheime regeeringsbescheiden of die openbaarmaakt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete Van ten hoogste driehonderd gulden.
1. De bepaling van dit artikel maakte oorspronkelijk een deel uit van artikel 430 (in het ontwerp 486) en was toen op iedereen toepasselijk. In het bijzonder werd er in de memorie van toelichting op gewezen dat hier niet slechts sprake is van stukken waaromtrent de geheimhouding uitdrukkelijk is voorgeschreven, maar van alle waarvan de geheimhouding door het staatsbelang wordt geboden, voorts dat de dader met het geheime karakter niet bekend behoeft te zijn, met deze slotsom dat wie staatsstukken wil openbaar maken of overschrijven zich vooraf heeft te vergewissen dat hij daardoor niet in overtreding komt.
*) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1.



527
ARTIKEL 463. 464.
Dit stelsel kon bij de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer geen bijval vinden; zij oordeelde dat het te ver ging en dat dikwijls moeilijk zou zijn uit te maken wat geheime regeeringsbescheiden zijn. 6
De bezwaren konden bRjkbaar naar de meening van den Minister van justitie met gelden ten aanzien van ambtenaren, waarom de bepaling werd overgebracht naar den titel van ambtsovertredingen en beperkt tot ambtenaren, die weten of moeten weten welke regeenngsbescheiden geheim zijn.
Het artikel zal nu overigens in den geest van de memorie van toelichting moeten worden uitgelegd.
De Minister achtte beperking tot stukken waarvan geheimhouding bevolen ia niet slechts onpraktisch maar ook onjuist omdat op die stukken artikel 272 van toepassing is. Dit geldt'echter aReen vl het openbaar maken; het maken van afschrift of uittreksel op zich zelf kan aReen onder artikel 463 vaHen, al kan het een voorbereiTt{ 272.P ^ dC mi8drijven van «rtikel 98, 102
2. Ambtenaar zie aanteekening 9 op artikel 27-31 en artikel 84; openbaar maken, zie aanteekening 1 op artikel 98.
Artikel 464.
Het hoofd van een gesticht, bestemd tol| opsluiting van veroordeelden, voorloopig aangehoudenen of gegijzelden, of van een rijksopvoedingsgesticht of krankzinnigengesticht, die iemand in het gesticht opneemt of houdt, zonder zich het bevel van de bevoegde macht of de rechterlijke uitspraak te hebben laten vertoonen, of die nalaat van deze opneming en van het bevel of de uitspraak op grond waarvan zij geschiedt, in zijne registers de vereischte inschrijving te doen, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste honderd vijftig gulden.
1. In de eerste plaats is hier strafbaar gesteld het opnemen of opgenomen houden van iemand zonder vertooning va^neTneve! der bevoegde macht of de uitspraak des rechters.
Het opgenomen houden kan natuurlijk slechts strafbaar ziin in de gevallen waarin een nieuw bevel noodig i9 VOor verirrinfvan de opsluiting (zie de artikelen 59, 65 en 67 van hétrSÏÏh £ strafvordering en artikel 24 der K^Z^. ™
Zich laten vertoonen zal hier moeten worden opgevat in de bc



ARTIKEL 464, 465.
528
teekenis van zich doen vertoonen; er wordt niet strafbaar gesteld hij die niet toelaat dat hem iets wordt vertoond, maar die niet zorgt dat hem vertoond wordt1).
2. Als tweede overtreding wordt genoemd het nalaten van de vereischte inschrijving van de opneming en van het bevel of de uitspraak waarop zij berust.
Oorspronkelijk was dit nalaten als misdrijf opgenomen in artikel 369, en alleen strafbaar bij gebleken opzet. De Minister van justitie kende aan het feit geen hoogere waarde dan die van overtreding toe, maar breidde de bepaling, ze naar artikel 464 overbrengende, uit tot het geval dat geen opzet aanwezig is. Daarmede is de beschouwing der memorie van toelichting voor dit artikel vervallen.
De vereischte inschrijving is de inschrijving die bij wettelijke of administratieve bepaling is voorgeschreven.
De inschrijving moet èn wat vorm èn wat inhoud betreft aan de vastgestelde voorschriften voldoen, ook al zou strikt genomen een bevel of een uitspraak geacht kunnen worden ingeschreven te zijn niettegenstaande enkele bijzonderheden van het voorschrift waren veronachtzaamd. De vereischte inschrijving kan geen andere zijn dan de inschrijving zóó als zij is voorgeschreven.
3. Hoofd van een gesticht, zie aanteekening 3 op artikel 369; omtrent de toepasselijkheid op tuchtscholen zie aanteekening 1 op dat artikel.
Artikel 465.
De ambtenaar van den burgerlijken stand die nalaat vóór de voltrekking van een huwelijk zich de bewijsstukken of verklaringen te laten geven die de burgerlijke wet vordert, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. De hier bedoelde bewijsstukken en verklaringen zijn opgenoemd in artikel 126 en 127 Burgerlijk wetboek, waarnaar de memorie van toelichting verwijst.
De vraag zou kunnen zijn of onder de verklaringen ook begrepen is die van artikel 135. Dat er van geven gesproken wordt, zou geen beletsel zijn, daar ook de verklaringen van artikel 126 2°
■*) De hoogleeraar de Vries had bedenking tegen den oorspronkelijken tekst, die had: zonder zich te doen vertoonen; hij was van oordeel dat in verband met „honden" het perfectum vereischt was. Hoe bij de dientengevolge gemaakte wijziging laten voor doen in de plaats is gekomen blijkt niet.



529
ARTIKEL 465.
tweede lid en die van artikel 127 mondelinge verklaringen rijn, en onder geven dus doen of afleggen begrepen is. Maar Het artikel spreekt niet van bewijsstukken en verklaringen maar van bewijsstukken of verklaringen, en is daarom alleen toepasselijk op de verklaringen die in de plaats van bewijsstukken treden.
2. Onder de bewijsstukken ia er één van welks bestaan de ambtenaar van den burgerlijken stand geen vermoeden beboeft te hebben, nL dat van de ontbinding van een vorig huwelijk. ïntusschen atelt de wet de overlegging van dat bewijsstuk niet afhankelijk van eenige voorwaarde; indien het bestaat moet het worden overgelegd. De ambtenaar zal zich dus niet met vrucht kunnen beroepen op het enkele feit dat hem van een vroeger huwelijk niets bekend was, maar moeten aantoonen dat hij althans door navraag zich heeft trachten te vergewissen of er een vroeger huwelijk bestaan heeft
Hoe de ambtenaar die zonder opzet medewerkt tot bigamie ooit kan vallen onder artikel 465, zooals in de memorie van toelichting op artikel 379 wordt beweerd, ia niet duidelijk; dat artikel kan toch in dit opzicht alleen worden toegepast op het niet doen overleggen van een noodig bewijsstuk, dat is niet dat van het bestaan maar van de ontbinding van een vroeger huwelijk. Juist in het geval van bigamie bestaat dit bewijsstuk niet en kan het niet bestaan.
3. Bij artikel 379 deed de hoogleeraar de Vries opmerken dat, indien enkel bedoeld wordt de echt als burgerlijke of kerkeBjke handeling, niet van voltrekken maar van sluiten moet gesproken worden; voltrekken zou meer zien op den echt als feestelijke plechtigheid. Men gaf aan deze opmerking gevolg bij artikel 379, maar niet hier. Dit zal echter niet leiden tot atraffeloosheid van den ambtenaar op grond dat het bij het artikel gestelde geval niet kan voorkomen. Voltrekken is hier gebezigd in de beteekenis van sluiten en moet in die beteekenis worden opgevat.
4. Ambtenaar van den burgerlijken stand, zie aanteekening 1 op artikel 448 en 3 op artikel 466; laten geven, aanteekening 1 op artikel 464.
5. Ten gevolge van het vervallen der atrafbepating van artikel 137 Burgerlijk wetboek was ook de buitengewone bevoegdheid van den burgerlijken rechter tot kennisneming van overtredingen door den ambtenaar van den burgerlijken stand gepleegd opge-



ARTIKEL 465, 466.
530
hevenx). Zij is hersteld door de wet van 31 December 1887, StbL 265, die in artikel 5 een nieuwe lezing geeft van artikel 137, volgens welke deze overtredingen weder tot de kennisneming van den burgerlijken rechter worden gebracht. Die rechter ia de Arrondissementsrechtbank, ingevolge het voorschrift Van artikel 854 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering.
Artikel 466.
. De ambtenaar van den burgerlijken stand die in strijd handelt met eenig voorschrift der burgerlijke wet omtrent de registers of de akten van den burgerlijken stand of omtrent de formaliteiten vóór of de voltrekking van een huwelijk, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste honderd gulden.
ï. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer drong aan op de wegneming van artikel 465, op grond dat het daarbij bedoelde feit begrepen zou zijn in artikel 466. Hiertegen kwam de Minister van justitie op, er op wijzende dat de meening der Commissie haar oorsprong had in een te ruime opvatting van de woorden: voorschrift omtrent de registers of akten.
Inderdaad kan het zich niet doen geven van voorgeschreven bewijsstukken of verklaringen bezwaarlijk een overtreding omtrent de registers of acten genoemd worden; de overtredingen hier bedoeld zijn die waardoor de voorschriften omtrent de inrichting van de registers en den vorm en den inhoud der acten worden veronachtzaamd.
Een gelijke aanmerking trof de in artikel 466 genoemde formaliteiten, waarvan de vermelding onnoodig werd geacht, vermoedelijk omdat daarnevens de voltrekking3) van het huwelijk genoemd wordt. Hieromtrent werd door den Minister niet afzonderlijk geantwoord 3). Overtollig schijnen mij de woorden niet, daar de ambtenaar formeel volkomen de voorschriften omtrent de voltrekking kan hebben nageleefd, al heeft hij in de vervulling van de voorafgaande formaliteiten, aangifte, afkondiging enz. gezondigd.
2. Tot de acten van den burgerlijken stand behooren niet de bij artikel 38 en andere van het Burgerlijk wetboek voorgeschreven kantmeldingen; deze zijn niet bestemd om feiten te constateeren
1) Zie Pols in Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 517.
2) Sluiting, zie aanteekening 3 op artikel 465.
S) Smidt m, eerste druk 308 en 310, tweede druk 348 en 349.



531
ARTIKEL 466.
als waarvan de acten bestemd zijn het bestaan te bewijzen, en voor haar geldt ook niet het voorschrift van onderteekening. Zij zijn te onderscheiden van de eigenlijk gezegde acten alsmede van de kanteekeningen, vermeld in artikel 16 Burgerlijk wetboek *).
Wanneer de gegevens, waarvan de opneming in de acte gebiedend is voorgeschreven, onvofledig zijn, geeft dit aan de ambtenaar niet de bevoegdheid om een onvolledige acte op te maken, maar zal hij het opmaken van een acte achterwege laten2).
3. Ambtenaar van den burgerlijken stand, zie aanteekening 1 op artikel 448 en 3 op artikel 466.
De ambtenaren van den bnrgerBjken stand worden aangesteld krachtens artikel 183 der Gemeentewet, dat in zijn oorspronkelijke redactie niets behelsde omtrent de betrekkelijke bevoegdheid en de daaruit voortspruitende verantwoordelijkheid ingeval in een gemeente meer dan één ambtenaar zijn aangesteld. In de eerste plaats was dan verantwoordelijk hij die de acte had gepasseerd of die het had moeten doen, wat bij gemis van onderteekening of mj achterwege blijven van de geheele acte niet of moeilijk te constateeren was.
Nu het toenmalige artikel 149, thans 183, door de wet van 1 Februari 1904, StbL 25, in dier voege ia gewijzigd dat de gemeenteraad de verdeeling van de werkzaamheden tusschen de onderacheidene ambtenaren regelt, zal de verantwoordelijkheid uit het betrokken raadsbesluit moeten worden afgeleid. Daarbij zal echter wel altnd op den voorgrond moeten staan dat aBeen hij die een handeling verricht verantwoordeBjk is voor de richtigheid der van die handeling opgemaakte acte.
Daarom kan ik mij niet vereenigen met de besBssing der Rechtnank te Leeuwarden van 14 Juni 1906s), dat een ambtenaar belast met het aanhouden van het register van huwelijksafkondigingen met de daaraan verbonden werkzaamheden, verantwoordehjk ia voor het niet onderteekenen van de acte eener door een ander, die hem verving, gedane afkondiging; hij kon immers niet door zijn onderteekening bekrachtigen dat de buiten zijn toedoen gedane afkondiging werkelijk verricht was. Of de ambtenaar zich m casu had mogen doen vervangen, doet hiertoe niet af.
, AJÏT!!Ï 'T"" artikcl 4 en 5 der bÖ aanteekening 5 op artikel 465 aangehaalde wet van 31 December 1887, StbL 265.
3 oLwïvlf T"i\Mrl 1893* ^ AndeW O"***») R«**a„k Assen
sf Hooi R fT^ -ZJlt^eCht XXm' ««^P-ak OP h« artikel. *) Hooge Raad 16 Juni 1939, N. J. 1940 no 13 ') W. 8430.



ARTIKEL 471, 472.
538
doen artikel 9 der Wet van 1 Juli 1909, gelijk opnieuw afgekondigd bij K.B. van 14 Maart 1932, StbL 86 en artikel 119 van het K.B. van 26 November 1932, StbL 563, voor de verplichtingen ten aanzien van het strafregister de artikelen 15 en 19 der Wet van 7 Mei 1856, StbL 32.
2. De schipper die geen strafregister heeft is volgens artikel 19 der Tuchtwet niettemin bevoegd tot sommige der maatregelen waarvan eventueel het strafregister zou moeten doen blijken. Hij ia verplicht van het nemen van zulke maatregelen en van de aan boord gepleegde misdrijven aangifte te doen aan den kantonrechter.
Deze bepaling, waarvan de strafrechtelijke sanctie hier sub 3° wordt aangetroffen, heeft betrekking zoowel op den schipper die zijn verpBchting omtrent het hebben van een strafregister veronachtzaamt als op hem die dat register niet behoeft te hebben volgens artikel 27 van genoemde wet.
3. Een en ander is, hoewel gesproken wordt van den schipper van een Nederlandsch vaartuig, alleen toepasselijk op dien van een Nederlandsch zeeschip, aangezien de betrokken bepaBngen van het Wetboek van koophandel en de Tuchtwet niet op andere vaartuigen betrekking hebben.
4. Schipper, zie aanteekening 1 op artikel 85; Nederlandsch vaartuig, aanteekening 2 op artikel 86.
5. De bepaling sub 4° heeft betrekking op het voorschrift van artikel 350 Wetboek van koophandel.
Artikel 472.
De schipper van een Nederlandsch vaartuig die niet voldoet aan zijne wettelijke verplichting betreffende de inschrijving en kennisgeving van geboorten of sterfgevallen die gedurende eene zeereis plaats hebben, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste honderd gulden.
1. De hier bedoelde verpBchtingen zijn omschreven hl artikel 35 en 36 Burgerlijk wetboek voor zooveel betreft de geboorten, in artikel 60 voor de sterfgevallen. Zij bestaan alleen voor den schipper die krachtens de wet verplicht is een dagregister te houden; een ander kan niet in het dagregister inschrijven.
De kennisgevingen hier bedoeld bestaan in de bij genoemde



539
artikel 472, 473, 473a.
artikelen van het Burgerlijk wetboek voorgeschreven toezending van een extract uit de acte. Ook voor dit onderwerp is geen regeHng getroffen voor vaartuigen waarop geen dagregister behoeft gehouden te worden.
2. Schipper, zie aanteekening 1 op artikel 85; Nederlandsch vaartuig, zie aanteekening 3 op artikel 86.
Artikel 473.
De schipper of schepeling die niet in acht neemt de wettelijke voorschriften vastgesteld tot voorkoming van aanvaring of aandrijving, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
De wet van 11 Juli 1882, StbL 86, kent den Koning toe de bevoegdheid tot het geven van de hier bedoelde voorschriften tot voorkoming van aanvaring of aandrijving op zee, welke voorschriften thans vervat zijn in het Koninklijk besluit van 28 Augustus 1926, StbL 317. In artikel 2 bevat genoemde wet een strafbepaling tegen overtreding van die voorschriften; zij is bij de invoering van het Wetboek van strafrecht vervallen krachtens artikel 3 en 19 der Invoeringswet.
Voor de binnenlandsche vaart is bij de wet van 15 April 1891, StbL 91, gelijke bevoegdheid aan den Koning toegekend ten aanzien van de openbare wateren in het Rijk die voor de scheepvaart openstaan, en aan de besturen der provinciën en gemeenten alsmede aan die van de waterschappen, veenschappen en veenpolders, die bevoegd zijn tot het maken van verordeningen van politie, voor vaarwaters onder hun beheer.
Artikel 473 bevat blijkens zijn algemeene bewoordingen de straf* rechtelijke sanctie van al de door den Koning en de genoemde autoriteiten gegeven voorschriften.
Artikel 473a.
Hij die, zonder daartoe gerechtigd te zijn, gebruik maakt, zij het ook met eene geringe afwijking, van een onderscheidingsteeken waarvan het gebruik krachtens wettelijk voorschrift uitsluitend aan hospitaalschepen, aan sloepen van zoodanige schepen of aan kleine vaartuigen voor den hospitaaldienst bestemd, is toegekend, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.



.artikel 473a.
540
1. Bij de wet van 27 Augustus 1914, StbL 426, is dit artikel in het wetboek gebracht.
Het is in de wet opgenomen in voldoening aan het voorschrift ran artikel 21 van het verdrag voor toepassing van de beginselen der conventie van Genève op den zeeoorlog, goedgekeurd bij de wet van 1 Juli 1909, StbL 237, en waarvan de tekst is bekend gemaakt in StbL no. 73 van 1910.
Het strafbare feit is het zonder recht gebruik maken van een onderscheidingsteeken, uitsluitend toegekend aan hospitaalschepen en wat daarmede is gelijkgesteld.
Blijkens de artikelen 1, 2 en 3 van het genoemde verdrag zijn er militaire hospitaalschepen en schepen die als hospitaalschepen uitgerust worden, geheel of gedeeltelijk op kosten van particulieren of officieel erkende vereenigingen tot hulpbetoon die zich met goedkeuring van hun eigen Begeering onder leiding van een der oorlogvoerenden hebben gesteld en van dezen een lastbrief hebben gekregen. Beide worden in den Nederlandschen tekst hospitaalschepen genoemd en zijn dus bij de strafbepalingen onder dat woord bedoeld, ofschoon de Fransche tekst verschillende namen gebruikt: batiments-hóspitaux militaires en batiments hospitaBers.
Het onderscheidingsteeken van een hospitaalschip is volgens artikel 5 van het verdrag een witte buitenbeschildering met eenen horizontalen gang (bande) van ongeveer lJ/> meter breedte, die bij de militaire schepen is van groene, bij de particuliere van roode kleur, voor de sloepen en kleine schepen eene dergelijke beschildering (peinture analogue), wat in verband met de geringere hoogte der boorden zal moeten beteekenen witte beschildering met een gang van geringere breedte.
Bij artikel 5 van het verdrag is nog voorgeschreven het voeren van de nationale vlag en de witte vlag met het roode kruis en voor de neutrale schepen de nationale vlag van den oorlogvoerende onder wiens leiding zij zich hebben gesteld; dit voorschrift staat echter naast dat omtrent het onderscheidingsteeken en wordt niet door de strafbepaling getroffen; het onbevoegd voeren van de witte vlag met rood kruis valt trouwens onder artikel 4356£s.
2. Strafbaar is gesteld het gebruik van het onderscheidingteeken van een hospitaalschip. Kan men nu zeggen dat elke witte beschildering met groenen of rooden gang, onverschillig van welk voorwerp, overtreding van dit artikel oplevert? Naar de letter zou de vraag misschien bevestigend beantwoord kunnen worden, maar nu het onderscheidingsteeken niet iets is dat aan het hospitaalschip gehecht wordt, maar er een geheel mede uitmaakt, kan gebruik van zulk een teeken verklaard worden als het geven van het uiter-



541
ARTIKEL 473a.
lijk van hospitaalschip aan eenig voorwerp, en vermits door enkele beschildering van een voorwerp dat niet een schip is daaraan niet het uiterlijk aanzien van een hospitaalschip gegeven kan worden, zal gebruik wel moeten worden verstaan als geven van het uiterlijk van hospitaalschip aan een vaartuig; ik zeg vaartuig, omdat de naam hospitaalschip niet wijst op de technische beteekenis van schip in den zin waarin die naar artikel 86 van het wetboek moet worden verstaan.
Voorts zal als gebruik niet zijn aan te merken de enkele daad van beschilderen, zoodat onder het artikel niet kan vallen de beschildering van eens anders vaartuig met of zonder weten van hem die tot het gebruik van het vaartuig gerechtigd is maar alleen het voeren van het onderscheidingsteeken aan het vaartuig.
De bedoeling om het vaartuig voor een hospitaalschip te doen doorgaan is daarbij niet vereischt.
3. Geringe afwijking van het voorgeschreven onderschei dingteeken heft de strafbaarheid niet op.
Onder geringe afwijking zal wel te verstaan zijn zoodanige afwijking die medebrengt dat de enkele aanschouwing van het geheel niet den indruk wegneemt dat men met een hospitaalschip, een sloep van zulk een schip of een klein vaartuig voor den hospitaaldienst bestemd te doen heeft.
Daaronder moet dus begrepen worden een zeer lichte, het wit naderende, beschildering, alsmede een afwijking in de breedte van den groenen of rooden gang die niet den genoemden indruk wegneemt.
4. Ofschoon het verdrag ten doel heeft bescherming van hospitaalschepen in een oorlog en het tegengaan van misbruik van het beschermende onderscheidingsteeken, is ons artikel blijkens de algemeenheid, zijner bewoordingen ook van toepassing in tijd van vrede en buiten verband met eenigen oorlog; het door particulieren uitgeruste schip dat in de laatste jaren dienst deed als hospitaalschip voor de bemanning onzer visschersvloot op de Noordzee zal dus ook niet wit beschilderd mogen zijn met een groenen of een rooden gang, met een groenen niet omdat het niet een militair hospitaalschip is, met een rooden niet omdat het niet onder leiding en met eenen lastbrief van een oorlogvoerende werkzaam is.
Het verdrag staat voorts in verband met een zeeoorlog en betreft dus hospitaalschepen ter zee, maar het strafartikel ie zoo ruim gesteld dat het ook het gebruik op binnenwateren betreft.
5. Strafbaar is bij die van het onderscheidingsteeken gebruik



ARTIKEL 474.
542
maakt zonder daartoe gerechtigd te zijn. Vermits nu militaire hospitaalschepen een groenen, andere een rooden gang in de witte beschildering hebben, zal ook strafbaar zijn hij die op een militair hospitaalschip een rooden, op een ander een groenen gang voert.
6. Ieder kan dader van de overtreding zijn; ofschoon het artikel geplaatst is in den titel die over scheepvaartovertredingen handelt, onderscheidt het zich van de andere artikelen van dien titel hierdoor dat het niet uitsluitend schippers of schepelingen als daders noemt, zoodat ook de eigenaar of hij die het schip uitrust of het gebruikt zonder schipper te zijn onder de strafbepaling valt.
Eigenlijk is hier dan ook niet sprake van een scheepvaartovertreding, maar van een overtreding tegen de openbare orde, zoodat het artikel een plaats had moeten vinden naast artikel 435bis, dat ook is ingevoegd in voldoening aan een voorschrift van een der verdragen, gelijktijdig gesloten met dat waarop het artikel berust.
7. Buiten het rijk in Europa gepleegd, is de overtreding slechts in beperkte mate strafbaar, als alleen onderworpen aan de bepaling van artikel 7 van het Wetboek van strafrecht; vervolgbaar is alzoo slechts de schipper of de schepeling van een Nederlandsch vaartuig wegens het gebruik op zee buiten de territoriale grenzen.
Artikel 474.
De schipper van een Nederlandsch vaartuig, die niet voldoet aan de verpBchtingen, hem opgelegd in het tweede lid van artikel 358* of van artikel 785 van het Wetboek van Koophandel, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. De eerste twee leden van artikel 358a van het Wetboek van Koophandel, die hier aBeen van belang zijn, luiden: „De kapitein is verplicht aan personen, die in gevaar verkeeren, en in het bijzonder, als zijn schip bij eene aanvaring betrokken is geweest, aan de andere daarbij betrokken schepen en de personen, die zich aan boord dier schepen bevinden, de hulp te verleenen, waartoe hij bij machte is, zonder zijn eigen schip en de opvarenden daarvan aan ernstig gevaar bloot te steBen".
„Hij is bovendien verplicht, voor zooverre hem dit mogelijk is, aan de andere bij de aanvaring betrokken schepen op te geven den naam van zijn schip, van de haven waar het thuis behoort en



543
ARTIKEL 474, 475.
van de havens vanwaar het komt en waarheen het bestemd is."
Bij dit artikel wordt een overtreding strafbaar gesteld die maar in zeer geringe mate verschilt van het misdrijf, voorzien bij artikel 414. Daar is .voorwaarde van strafbaarheid dat de nood het gevolg is van aanvaring of aandrijving met het vaartuig waarop de betrokken schipper bevel voert, hier is de bepaling tot alle gevallen van gevaar voor personen uitgestrekt.
Een tweede verschil is meer een verschil van redactie dan van strekking. In artikel 414 heeft de Minister van justitie op de opmerking, dat er opzet voor het misdrijf vereischt moet zijn, de redactie in dier voege gewijzigd dat het bestaan vari nood vereischt wordt; dit was voldoende geacht omdat het niet denkbaar is dat de schipper die den nood kent vergeten of door schuld verzuimen zal hulp te verleenen. Maar de schipper die zich van den nood niet bewust is zal toch ook niet volgens artikel 474 gestraft kunnen worden; feitelijk komen de bepalingen in dit opzicht dus met elkander overeen.
Voor geen van beide artikelen maakt het onderscheid, uit welk motief de schipper heeft nagelaten1).
2. Zie voorts aanteekening 2 en 3 op artikel 414, aanteekening 4 op artikel 446 en aanteekening 1 op artikel 450.
3. De woorden „of van artikel 785" zijn ingevoegd door de nog niet in werking getreden wet van 24 Juni 1939, Stbl. 201. i
4. Zie aanteekening 6 op artikel 414.
Artikel 475.
De reeder, die de hem in het derde Bd van artikel 451e van het Wetboek van Koophandel opgelegde verpBchting, en de schipper, die een der hem in het eerste en derde Bd van dat artikel opgelegde verplichtingen niet nakomt, worden gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Het artikel is ingevoegd bij de wet van 14 Juni 1930, StbL 240. Het genoemde eerste, respectievelijk derde lid van artikel 451e van het Wetboek van Koophandel luiden:
„De ambtenaar van aanmonstering stelt na afloop van de monstering het monsterboekje in handen van den kapitein; deze geeft het den schepeling terug bij het einde van den dienst aan boord van het schip."
Zie Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1 en 2.



artikel 475, 476, 477.
544
„Indien de kapitein het monsterboekje niet kan teruggeven aan den schepeling, doet hij dit toekomen aan den reeder, die het, onder vermelding van de reden waarom het niet aan den schepeling is teruggegeven, opzendt aan den ambtenaar van aanmonstering, die. het boekje heeft afgegeven."
Artikel 476.
De reeder en de schipper van een Nederlandsch vaartuig, aan boord waarvan personen als schepelingen werkzaam zijn in strijd met het verbod van artikel 406 van het Wetboek van Koophandel, worden gestraft met geldboete van ten hoogste zestig gulden voor iederen persoon, die aldus werkzaam is.
Evenals artikel 475 dateert dit artikel van de wet van 14 Jnni 1930. Artikel 406 van het Wetboek van Koophandel luidt:
„Schepelingen-dienst mag niet worden verricht:
1°. door hen, die niet met den reeder eene arbeidsovereenkomst hebben aangegaan;
2°. door hen, die, hoewel zij met den reeder eene arbeidsovereenkomst hebben aangegaan, niet in de monsterrol zijn genoemd.
Het onder 2° bedoelde verbod geldt niet voor opstappers, mits zij in de eerste haven, welke het schip aandoet, op de monsterrol worden gebracht."
„Schepelingendienst" werd bij het tot stand komen der wet door den Minister van Justitie gedefinieerd als „de dienst welke naar de normale opvattingen door schepelingen pleegt te worden gedaan". In zoover wordt de inhoud van artikel 405 dus weer gedeeltelijk bepaald door artikel 396. ïntusschen blijft nog groote speelruimte over1).
Artikel 477.
Hij die een cognossement, waarvan de afgifte in strijd is met het bepaalde in artikel 517c van het Wetboek van Koophandel, onderteekent, alsmede degene door wien hij dit overeenkomstig zijne bevoegdheid doet, wordt, indien daarop de afgifte volgt, gestraft met geldboete van ten hoogste vijfduizend gulden.
*) De Hooge Raad schijnt in het arrest van 15 Jannari 1940, N. J. 1940, no. 410, tot een ruime opvatting te neigen. VgL voor verschillende afzonderlijke vormen van dienst Cleveringa, Het nieuwe Zeerecht, 3 de dr., blz. 271.



545
ARTIKEL 477, 478.
Dit artikel maakt deel van het wetboek uit na invoering van de wet van 22 December 1924, StbL 573. Het was aanvankelijk genummerd 474ois en ontving zijn tegenwoordige nummering bij de wet van 14 Jnni 1930, StbL 240.
Het verbiedt het afgeven voor het vervoer van een Nederlandsche haven van cognossementen, afwijkend van artikel 470 Wetboek van koophandel en inhoudende beperking van aansprakelijkheid voor schade, veroorzaakt door onvoldoende zorg voor onderhoud, uitrusting of bemanning van het vervoermiddel, ongeschiktheid daarvan of door verkeerde behandeling of onvoldoende bewaking van het goed.
De strafbepaling betreft hem die zulk een cognossement onderteekent en hem voor wien hij dat overeenkomstig zijn bevoegdheid doet. De laatste is dus aansprakelijk indien de onderteekenaar slechts in het algemeen de bevoegdheid tot de onderteekening had, al heeft deze door het opnemen van de verboden clausule ook zijn bevoegdheid overschreden. Kennis van de overschrijding ia voor de strafbaarheid van hem voor wien gehandeld wordt niet vereischt.
Het feit wordt eerst strafbaar door de afgifte van het cognossement, waaromtrent het onverschillig ia wie ze gedaan heeft.
De reden, waarom bier strafbaar wordt gesteld hetgeen enkel is het maken van een naar Nederlandsch recht niet toegelaten beding bij een overeenkomst, is deze, dat men rekening houdende met de aanmerkelijke kans, dat gedingen over dit onderwerp voor een bnitenlandsche rechter zonden komen, niet verzekerd achtte, dat deze laatste altijd het Nederlandsche dwingend recht zou toepassen
Artikel 478.
Hij die een reisbiljet, waarvan de afgifte in strijd is met het bepaalde in artikel 5336 van het Wetboek van Koophandel, onderteekent, alsmede degene voor wien hij dit overeenkomstig zijne bevoegdheid doet, wordt, indien de afgifte volgt, gestraft met eene geldboete van ten hoogste vijfduizend gulden.
Met gelijke straf wordt gestraft hij, die in strijd met het bepaalde in artikel 5336 van het Wetboek van Koophandel een niet-onderteekend reisbiljet afgeeft, alsmede degene, voor wien hij dit overeenkomstig zijne bevoegdheid doet
*) Zie de Memorie van Toelichting bij artikel 517c nieuw van het Wetboek van Koophandel, Bijlagen Ile Kamer 1919/20, 448.



ARTIKEL 478, 479.
546
Dit artikel, dat sedert invoering van de wet van 22 December 1924, StbL 573, deel van het wetboek uitmaakt, onderging overeenkomstige vernummering als artikel 477. Het heeft betrekking op verbintenissen tot vervoer van personen, die in artikel 533b Wetboek van koophandel reisbiljetten worden genoemd.
De omschrijving van het strafbare feit komt overeen met die van het feit, voorzien bij artikel 477.
ALGEMEENE SLOTBEPALING Artikel 479.
Het in werking treden van dit wetboek wordt nader bij de wet geregeld.
Het in werking treden van het wetboek is bij artikel 2 der zoogenaamde Invoeringswet van 15 April 1886, StbL 64, vastgesteld op 1 September 1886.









ARTIKEL 259.
10
verdedigd tegen de opmerking dat Het bij de groote ruimte tusschen het minimum en het gewone maximum gemist kan worden.
De moeder die in de hier genoemde omstandigheden verkeert kan nu niet alleen niet zwaarder worden gestraft gelijk andere moeders, maar zelfs met niet meer dan de helft der straf die aan vreemden kan worden opgelegd.
De rechtsgrond der ook bij artikel 290 en 291 voor kinderdoodslag en kindermoord aangenomen strafverlichting is volgens de toelichting op die artikelen de bijzondere gemoedsbeweging waarin de moeder verkeert onder den invloed van vrees voor de ontdekking van haar bevalling.
De voorwaarde er van is tweeledig; vrees voor de ontdekking, en handelen kort na de bevalling.
2. De wet maakt geen onderscheid naar de redenen van vrees voor de ontdekking van de bevalling; meestal zal die vrees haar grond vinden in de te wachten schande, doch ook andere redenen zijn nu toelaatbaar; een vrouw kan bijv. door haar echtgenoot bedreigd zijn voor het geval dat zij weder aan een kind het leven geeft.
De vrees moet echter altijd een overweldigende zijn, en bepaald worden door meer dan de onaangename gevolgen die de aanwezigheid van het kind voor de moeder kan hebben. De vrees bijv. opgewekt door de noodzakelijke verplichting tot onderhoud is niet voldoende. Zij moet een sterke, angstige vrees zijn. Bezigen van het woord angst, als meer de oogenblikkelijke, heftige vrees aanduidend, had de voorkeur verdiend.
Dat de moeder het kind reeds meer of min verzorgd heeft behoeft het bestaan en den invloed der vrees niet uit te sluiten.
Ook tusschen gehuwde en ongehuwde vrouwen, tusschen vrouwen die ingetogen en die losbandig leven, wordt niet onderscheiden; evenmin wordt gelijk in artikel 13 5° der wet van 29 Juni 1854, StbL 102, gevraagd of het feit een eerste is of reeds door een ander van gelijken aard is vooraf gegaan; alleen zal in elk bijzonder geval de vraag beantwoord moeten worden of de vrees inderdaad de aanleiding tot het feit is geweest.
„Daar de vrees alleen de ontdekking van de bevalling kan betreffen moet deze nog geheel geheim zijn; zoodra een ander ze kent en er dus over spreken kan, is de ontdekking reeds geschied. De wet onderscheidt hier niet en gebruikt een zeer absoluut woord; dat de moeder haar bevalling ontdekt ziende wil voorkomen dat zij meer ruchtbaarheid verkrijgt of zelfs dat anderen er kennis van krijgen voor wie het geheim juist in de eerste plaats bewaard moest



11
ARTIKEL 259, 260, TITEL XVI.
blijven, verschoont haar niet." Aldus Noyon in de vorige druk. Mij schijnt de minder strenge opvatting van aanteekening 1 op artikel 291 juister.
3. Het tijdstip der handeling moet vallen kort na de geboorte. In artikel 290 en 291 staat: bij of kort na.
Dat het hier bedoelde feit bij de geboorte gepleegd wordt ia onmogelijk. De aard van de handeling brengt ook mede dat de grenzen niet al te eng getrokken worden. Voor' het dooden van een kind is veel minder herstel van de door de bevalling gebroken fysieke kracht noodig dan voor het te vondeling leggen of verlaten, waartoe de moeder zich moet kunnen verplaatsen.
Voor het geval van kinderdoodslag of kindermoord kort na de bevalling zijn onderscheidene grenzen voorgesteld en vastgesteld. De memorie van toelichting wijst op den tijd van 24 uren in het Saksische wetboek; in de wetenschap zijn nog veel kortere termijnen aangenomen of althans termijnen die, omdat zij niet in een bepaald aantal uren of dagen zijn uitgedrukt, korter kunnen zijn. Zoo is genomen de duur van een abnormalen fysieken of die van een abnormalen psychischen toestand der vrouw.
In de toelichting van dit artikel staat wel dat men geen willekeurigen in uren of dagen uitgedrukten termijn kan stellen, maar er wordt niets in gevonden waaruit des wetgevers bedoeling met de gebezigde woorden blijkt.
De tijdsbepaling moet nu in verband gebracht worden met de vrees, den angst voor de ontdekking; wanneer de eerste impuls van het feit der geboorte (bij kindermoord, artikel 291, in verband met den voorafgeganen angst) voorbij is, dan is ook de tijd voorbij gedurende welken aan de eerste hevige vrees invloed op de strafbaarheid toegekend kan worden. De tijd voor kalmer nadenken, voor wikken en wegen, moet nog hebben ontbroken.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 260.
Artikel 260.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 255—259 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 4 vermelde rechten worden uitgesproken.
TITEL XVL BELEEDIGING.
1. Deze titel vat de eerkrenkingen die hij behandelt onder de algemeene benaming van beleediging samen; dat dit niet alleen



TITEL XVI.
12
een zaak van opschrift is blijkt uit het derde lid van artikel 265 waar de gesmade beleedigde wordt genoemd, en uit artikel 266, waarbij wordt strafbaar gesteld elke beleediging die niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt; ook deze twee zijn dus beleediging, maar van een bijzonderen aard. Onder smaad en smaadschrift is weder laster begrepen, zijnde smaad of smaadschrift waarbij de dader tegen beter weten in een feit heeft telastgelegd naar de waarheid waarvan onderzoek mag worden gedaan. Hiernevens is dan nog als bijzondere soort van beleediging bekend de lasterlijke aanklacht, artikel 268.
Met een en ander hangt tezamen dat in artikel 269, bepalende dat beleediging, krachtens dezen titel strafbaar, behoudens één uitzondering niet dan op klacht wordt vervolgd; ook dit artikel heeft dus betrekking op beleediging in ruimeren zin *). Ten gevolge van de beperking tot dezen titel en de uitzondering voor het geval van artikel 267 is dus ook zonder klacht vervolgbaar beleediging van de personen in artikel 111, 112, 117 en 118 genoemd en van ambtenaren gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van hun bediening.
Intusschen behandelt de titel nog meer dan beleediging; in artikel 270 en 271 worden feiten, begaan ten aanzien van over* ledenen, strafbaar gesteld die, zoo zij levende personen betroffen, smaad of smaadschrift of een geqnalificeerde beleediging zouden opleveren, benevens verspreiding van beleedigende geschriften.
Als smaad, smaadschrift of beleediging kunnen die misdrijven niet gequalificeerd worden: naar het in de memorie van toelichting uitgedrukte stelsel der wet kan een overledene niet beleedigd worden. Het opschrift van den titel is nu echter ook onvolledig.
2. Beleediging is een misdrijf dat slechts tegen natuurlijke personen gericht kan zijn; dat is in al de artikelen van den titel op den voorgrond gesteld door het getrouw volhouden van het noemen van „iemand" als dengene tegen wien het misdrijf is gepleegd, en in overeenstemming daarmede door* het noemen van „een overledene" in artikel 270 en 271s).
1) Hooge Raad 27 Januari 1908, W. 8651.
2) B. C. van Merlen, Eenige opmerkingen over artikel 266 Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Utrecht 1890, bis. 20, wil tot de door „iemand" aangeduide personen brengen de vereenigingen welke rechtspersoonlijkheid hebben, omdat deze subjecten van rechten, dus ook van het recht op een goeden naam rijn. Dat een subject van rechten elk recht moet hebben is m. i. een onjuiste stelling, en rechtspersoonlijkheid heeft alleen betrekking op de uitoefening van vermogensrechten. Een vereeniging is een rechtspersoon, maar daardoor nog niet met menschehjke eigenschappen toegerust. Zij kan daarom niet beleedigd rijn. Evenmin is op haar van toepassing het tweede lid van artikel



13
TITEL XVI.
In de Tweede Kamer werd nog de vraag gedaan of dit wel de bedoeling was, of beleediging van personae morales of collectief van vereenigingen van personen, als „de liberalen, de ultramontanen" niet moet geacht worden krachtens dezen titel strafbaar te zijn. De vraag werd door de Commissie van Rapporteurs omnium consensu ontkennend beantwoord, en door haar werd de opmerking gemaakt dat strafbaarstelling niet noodig zou zijn daar toch, zoodra het feit het karakter van individueele beleediging aanneemt, de strafbepalingen er reeds in voorzien, en in het tegenovergestelde geval niemand zich de beleediging behoeft aan te trekkenx). Geheel realistisch is deze laatste beschouwing niet. Het is stellig mogelijk over een groep van personen zich uit te laten op een wijze, waardoor men elk van derzelver leden kwetst en toch het opzet om den goeden naam van wien ook individueel aan te randen kan loochenen. Dit euvel en het gevaar dat het voor de openbare orde oplevert bestrijdt thans art. 137c.
3. Bij de definitie van het begrip „aanranding van iemands eer" pleegt men twee vragen te stellen: 1° komt het aan op het subjectieve eergevoel van den beleedigde of op de waarde of erkenning van waarde die hem objectief toekomt? 2° is iemands eer enkel van zijn zedelijke of ook van andere hoedanigheden afhankelijk?*) M. i. miskent men zoo het psychologisch en sociologisch uiterst gecompliceerd karakter van de „eer" waarbij ons huidige zedelijke bewustzijn door de nawerking van lang voorbije denkwijzen en door maatschappelijke conventies worden doorkruist. Zoo zal niemand betwisten dat het een beleediging, een aanranding van mijn eer is, wanneer iemand mij met zijn handschoen een tikje in het gezicht geeft Dit blijft een beleediging ook dan, wanneer ik op geenerlei onderscheiding aanspraak kan maken of wellicht zelfs de klap ruimschoots verdien en evenzeer wanneer mijn eer in ieders oogen boven aantasting door dit gebeuren — waarbij ook de per-
272 (zooals de schrijver wil); klachtrecht ia uit zijn aard het recht van een natuurlijke persoon. Daarentegen kan in artikel 310 en andere, waarin alleen van vermogensrechten sprake is, „een ander" ook op een vereeniging toegepast worden; al is de uitdrukking in dit opricht niet onberispelijk, taalkundig leent zij zich toch beter dan „iemand" tot die toepassing.
*) Vgl. Hooge Raad 16 Februari 1891, W. 6083. Over een geval van beleediging met individueel karakter, hoewel tegen een algemeenheid uitgesproken, werd beslist bij het arrest van den Hoogen Raad van 31 October 1892, W. 6261.
Men vergelijke nog over de beleediging van rechtspersoon en groepen het opstel van den bewerker in Opstellen aangeboden aan J. C van Oven, 1946, blz. 171 vlg., i.h.b. 180 vlg.
) Aldus worden de vragen nog gesteld in de zeer gedocumenteerde en doordachte dissertatie van P. Hazendonk, De aanranding van eer of goeden naam, Utrecht 1946.



TITEL XVI.
14
soon van den aanrander en de aanleiding van belang kunnen zijn — ver verheven is. Het verandert ook dan niet, wanneer ik het meest cynische gemis aan eergevoel zou vertoonen of elke wereldsche eer zou hebben leeren verzaken.
Dit alles is ook redelijk, immers de maatschappelijke rust maakt het wenschelijk bejegeningen te voorkomen die, of zij verdiend zijn of niet, of zij subjectief treffen of niet, den getroffene reeds ter handhaving van zijn maatschappelijke positie anders licht tot eigenmachtige tegenmaatregelen zouden kunnen nopen.
Zoo kan men aanranding van eer in beginsel niet nauwkeuriger bepalen dan als: behandeling waarvan in het algemeen kwetsing van iemands eergevoel te verwachten is. De kring van zulke handelingen wijzigt zich naar tijd en milieu maar niet per se evenredig aan de ontwikkeling der zedelijke overtuigingen. Zoo zal thans beschuldiging van zedelijke minderwaardigheid wel de typische beleediging zijn1), maar daarnaast staan zuiver symbolische handelingen (klap in het gezicht, niet groeten, soms lachen2) en verder het voor de voeten werpen van allerlei omstandigheden, die, hoezeer zedelijk indifferent, althans dan kwetsend worden wanneer hun vermelding toont dat men een pijnlijke omstandigheid, aanwezig of niet, niet met de gebruikelijke kiesheid wil behandelen („scheele", „bochel", „idioot") 8) zelfs „vader van den meineedige"4). De in het Duitsche strafwetboek opgenomen benadeeling van krediet is volgens de memorie van toelichting bepaaldelijk (uitgesloten5).
Beleediging is daarenboven alleen wat de persoon rechtstreeks raakt, de beschuldiging van een feit door haar gepleegd of een ondeugd die haar aankleeft. Zoo besliste de Hooge Raad dat een hoogleeraar in de godgeleerdheid zich niet beleedigd kan rekenen
*) Ook dan wanneer zij eenigszins bedekt geschiedt, bijv. door iemand fouten in zijn ambtsvervulling aan te wrijven, waaruit de gevolgtrekking zou voortvloeien dat de betrokkene zijn plichten niet met de noodige zedelijke ernst overweegt. Zoo H. R. 13 Maart 1933, W. 12606, N. J. 1933, 1385 en 28 December 1937, W. en N.J. 1938 no. 868. Ook critiek op artistieke of wetenschappelijke praestaties kan, indien zij zeer grof is, dat karakter aannemen. Zij impliceert dan immers, dat alleen moreele defecten kunnen verklaren, dat iemand met zulke praestaties durft voor den dag komen. Een voorbeeld geeft het arrest van de Hooge Raad van 11 Maart 1935, W. 12909.
2) Politierechter Assen 16 November 1938, W. en N. J. 1940, no. 374.
3) VgL Hooge Raad 11 Maart 1935, W. 12909, N. J. 35, 711.
4) Dit laatste anders Rechtbank Breda 14 Mei 1925, N. J. 1926, 553.
5) Intusschen schijnt mij de Rechtbank te Winschoten wel wat ver te gaan door op dezen grond straffeloos te verklaren het in het openbaar uitmaken van iemand voor wanbetaler, vonnis van 18 Januari 1901, W. 7561. De Rechtbank te Zwolle verklaarde bij vonnis van 19 Augustus 1908, W.8832, niet strafbaar het te koop aanbieden van een moeilijk te innen schuldvordering, waarbij niets werd vermeld waardoor de eer of de goede naam van den schuldenaar werd aangerand.



27
ARTIKEL 261.
soonlijke consideratiën ter zijde stellen; er kunnen alzoo omstandigheden zijn die het bijzonder belang bij het algemeen doen achterstellen, en omgekeerd; met die consideratiën kan geen rekening gehouden worden, indien maar het handelen in het algemeen belang aanwezig is.
Of er in het algemeen belang is gehandeld wordt beoordeeld door den rechter; het subjectief inzicht van den dader is daarvoor op zichzelf niet beslissend1). Dit geldt evenzeer van het inzicht in het bevorderen van het belang als van de vraag of het betrokkene belang een algemeen of een bijzonder is.
8. De telastelegging moet in rechtstreeksch verband staan met het algemeen belang dat beoogd wordt. Men kan niet straffeloos iemand een feit telasteleggen opdat in het debat daarover een onderzoek worde uitgelokt naar een geheel ander feit, en zóó een belang gediend, geheel vreemd aan het onderwerp der telastlegging.
Men heeft bier toch te doen met een feit dat op zich zelf genomen misdrijf oplevert en dat eens anders recht op onbevlekte eer en naam aantast. Een strafbaar feit moge in het algemeen in de eerste plaats de publieke zaak betreffen, hij tegen wien het gepleegd wordt is er toch ook door getroffen en neemt als zoodanig juist een voorname plaats in wanneer het als bier een klachtdelict geldt.
Nu gaat het toch niet aan de aanranding van dat recht ongestraft te laten wanneer het er niet om te doen is vast te stellen of het telastegelegde feit werkelijk gepleegd is maar om een daaraan vreemd doel te bereiken 2).
Uit hetzelfde beginsel vloeit voort dat een telastelegging niet gerechtvaardigd is zoolang het beoogde algemeen belang door andere middelen gediend kan worden *).
9. Reden van straffeloosheid is ook het handelen tot noodzakelijke verdediging. Hierbij volgt onmiddellijk uit de woorden der wet wat bij het handelen in het algemeen belang niet zoozeer voor de hand lag, dat de bedoeling van den dader en de feitelijke streldring zijner handeling moeten samengaan: hier moet de bedoeling van den dader zijn verdediging, en die verdediging noodzakelijk.
J) Hooge Raad 31 October 1898 voormeld: 11 Maart 1901, W. 7579.
2) VgL Hooge Raad 12 Februari 1900, W. 7403, vgL W. 7305 en 7344; B. Tellegen in Tijdschrift voor strafrecht XIII, blz. 423. Anders Simons aldaar, blz. 118 en Leerboek II, no. 384; zie ook Wttewaall in Tijdschrift voor strafrecht XXH, blz. 307.
3) Gerechtshof 's Gravenhage 20 Maart 1902, w". 7819.



ARTIKEL 261.
28
Men heeft hier een soortgelijke reden van straffeloosheid als die van artikel 41, echter niet beperkt tot verdediging van belangen die lijf, eerbaarheid of goed raken en niet tot het geval van ©ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding; op deze verdediging en haar noodzakelijkheid is toepasselijk wat gezegd werd in aanteekening 1 en 2 op artikel 41.
Hierbij is ook niet overschrijding van de grenzen der noodzakelijke verdediging toegelaten; voor zoover er tot verdediging gehandeld is blijft de dader straffeloos, niet indien hij verder gaat.
Al is er nu geen oogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding noodig, toch zal er een gevaar voor de belangen moeten zijn door een aanval, anders was er geen verdediging. Enkele bevordering van niet bedreigde belangen kan er niet onder vallen; daaraan ontbreekt trouwens het element der noodzakelijkheid.
De verdediging behoeft, nu te dien opzichte geen beperking bestaat, niet eigen belangen te betreffen1); is de dader verplicht of gerechtigd tot het waarnemen van de belangen van anderen, dan is de straffeloosheid ook te zijnen behoeve bepaald; maar ook hier is weer noodzakelijkheid een vereischte: niet ieder is geroepen voor ieder op te komen.
10. De straffeloosheid wordt den dader van smaad of smaadschrift alleen verzekerd voor zoover hij handelt in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging, niet in het algemeen wanneer hij zoo handelt; al wat de grenzen der behartiging van het algemeen belang, van de verdediging te buiten gaat, is dus ongeoorloofd.
Dit geldt zoowel van den vorm als van den inhoud der telastelegging; men mag niet alleen niet meer zeggen maar ook niet anders spreken dan noodig is tot bereiking van het geoorloofde doel; de noodeloos beleedigende vorm kan niet worden goedgemaakt doordat de inbond op zich zelf aan de telastelegging straffeloosheid zou waarborgen.
Uit den noodeloos krenkenden vorm kan de rechter dus afleiden dat de dader in werkelijkheid het behartigen van het algemeen belang niet bedoeld, of niet uitsluitend tot noodzakelijke verdediging gehandeld heeft2); evenzoo uit het feit dat de dader met opzet verder is gegaan dan de behartiging van het belang eischte8).
*) Anders Simons II, no. 334.
a) Hooge Raad II Maart 1901 voormeld. Zoo kan een op zich zelf geoorloofde kritiek door den vorm waarin zij wordt uitgebracht beleedigend worden: Hooge Raad 2 Januari 1923, W. 11028, N. J. 1923, 452 ; 26 November 1934, W. 12854, N. J. 1935, 211; 17 Januari 1938, w". en N. J. 1938, no. 957 en 23 October 1939, w". en N. J. 1940, no. 31.
S) Hooge Raad 24 Mei 1897, W. 6975.



39
ARTIKEL 264, 265.
gesteld. Er is echter niet vereischt dat aan de klacht gevolg is gegeven; haar bestaan is voldoende1).
3. De wet eischt niet dat de klacht reeds vóór de telastelegging bestond, rij kan ook naar aanleiding daarvan worden ingediend; het is genoeg indien rij bestaat op het oogenblik waarop het bewijs van de waarheid sou moeten geleverd worden.
Artikel 265.
Indien de beleedigde aan het te laste gelegde feit bij rechterlijk gewijsde onherroepelijk is schuldig verklaard, is veroordeeling wegens laster uitgesloten.
Indien hij van het te laste gelegde feit bij rechterlijk gewijsde onherroepelijk is vrijgesproken, wordt dat gewijsde als volkomen bewijs der onwaarheid van het feit aangemerkt.
Indien tegen den beleedigde wegens het hem te laste gelegde feit eene strafveivolging is aangevangen, wordt de vervolging wegens laster geschorst totdat bij gewijsde onherroepelijk over het te laste gelegde feit is beslist.
L Het rechterlijk gewijsde in strafzaken wordt hier als volkomen bewijs van waarheid of onwaarheid van het telastegelegde aangenomen zonder tegenbewijs.
Dit is de grondgedachte van het artikel dat immers alleen toegepast kan worden in de gevallen waarin het bewijs van de waarheid is toegelaten. Wat in dit artikel gezegd wordt is eigenlijk meer gevolgtrekking uit die gedachte.
Het eerste lid bepaald dan ook iets dat wel van zelf spreekt; bij gebleken waarheid kan niet tegen beter weten in telastegelegd zijn.
Maar ook veroordeeling wegens smaad is uitgesloten omdat het bewijs van de waarheid in de gevallen waarin het is toegelaten tevens het bewijs is van de van straf ontheffende omstandigheid; zie aanteekening 4 en 7 op artikel 262 en 263.
Wordt een vrijsprekend vonnis in het geding gebracht dan kunnen er nog termen zijn tot beantwoording van de vraag of de dader tegen beter weten gehandeld heeft.
*) „Daarom deel ik niet de opvatting van Feith t. a^p. bis. 346 dat bij telastelegging van overspel een eisch tot echtscheiding noodig zou zijn voor toelating van het bewijs van de waarheid; die eisch is wel noodig opdat aan de klacht gevolg kan worden gegeven, niet om de klacht te doen bestaan." Aldus Noyon in den vorigen druk. Mij schijnt de tegengestelde opvatting verkieslijk.



ARTIKEL 265.
40
Behoeft daarvoor nu alleen aangetoond te worden dat de dader met de vrijspraak bekend is geweest? Mij dunkt, neen. Een vrijspraak geeft in zóóverre slechts formeele waarheid als zij alleen daarop berust dat het feit niet bewezen is; het kan daarom toch gepleegd zijn. Wanneer nu de telastelegger ooggetuige van het feit geweest is dan kan de vrijspraak niet uitwerken dat hij tegen beter weten een feit telastegelegd heeft dat hij toch in werkelijkheid heeft zien plegen.
2. De bepaling van het derde lid is het noodzakelijke gevolg van het stelsel dat aan het artikel tot grondslag ligt: geen bewijs van de waarheid tegen een vrijspraak, het bewijs niet noodig naast een veroordeeling, daarom eerst uitgemaakt welk einde de aangevangen strafvervolging hebben zal.
Maar zonderling is het voorschrift tot schorsing van de vervolging wegens laster. Is daarmede gezegd dat een vervolging wegens smaad niet geschorst behoeft te worden? Wanneer wegens smaad gedagvaard is kan toch de waarheid van het telastegelegde dooiden verdachte worden ingeroepen; gold het hier bepaalde niet voor smaad, dan zou bij vervolging wegens smaad een dubbel onderzoek naar het telastegelegde feit moeten plaats vinden, één in het smaadproces, één in de vervolging van het telastegelegde feit. Dit dubbele onderzoek heeft de wet nn juist niet gewild.
De wet had de woorden „wegens laster" kunnen missen; men heeft ze opgenomen vermoedelijk tot voorkoming van verwarring tusschen de beide vervolgingen waarvan bier gesproken wordt.
Ik zie nn in de woorden „vervolging wegens laster" een samengedrongen uitdrukking voor: vervolging die tot veroordeeling wegens laster kan leiden; zij kan dit in de bedoelde gevallen altijd.
De bepaling doet dan ook niet af tot de juistheid van mijn betoog dat de wet een zelfstandige vervolging wegens laster niet toelaat; aanteekening 4 en 8 op artikel 262 en 2631).
3. Een strafvervolging is aangevangen zoodra de ambtenaar
1) Wttewaall, Tijdschrift voor strafrecht XIV, blz. 110, meent dat ik met de bepaling verlegen ben na ik de toepasselijkheid van artikel 191 van het onde Wetboek van strafvordering niet aanneem, en dat hij zelf daaraan ontkomt door in de vervolging van laster te zien de oorspronkelijk wegens smaad opgezette vervolging die na de opmerkzaammaking een vervolging wegens laster kan zijn geworden. Hij erkent (blz. 112) dat bij zijn lezing het openbaar ministerie de schorsing onmogelijk maakt door de opmerkzaammaking achterwege te laten.
Maar voor deze is nn nog geen plaats. Volgens artikel 191 kwam zij te pas wanneer omstandigheden zijn bekend geworden die tot verzwaring van straf reden geven; dat zon in casn dus niet het enkele beroep op de waarheid met het bestaan van bewijslevering zijn, want dit werkt nog niets uit, maar wel in ver-



41
ARTIKEL 265, 266.
van het openbaar ministerie den onderstelden dader van het telastegelegde feit in rechte betrokken haeft hetzij door hem rauwelijks te doen dagvaarden, hetzij door een vordering tot gerechtelijk vooronderzoek tegen hem te doen. Het nemen van een requisitoir tot onderzoek omtrent het feit zonder aanwijzing van den verdachte kan niet genoemd worden het aanvangen van een strafvervolging tegen den beleedigde.
De aangevangen vervolging wegens smaad moet geschorst worden ook bij een na haar aanvang ingestelde strafvervolging tegen den beleedigde; de wet onderscheidt niet, en het woord schorsen heeft in de eerste plaats juist de beteekenis van staken van iets dat aangevangen is; echter is hier onder schorsen blijkbaar ook opschorten, uitstellen van hetgeen nog niet aangevangen is, te verstaan.
Artikel 266.
Elke opzettelijke beleediging die niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt, iemand hetzij in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding, hetzij in zijne tegenwoordigheid mondeling of door feitelijkheden, hetzij door een toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding, aangedaan, wordt, als eenvoudige beleediging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Over de algemeene vereischten en eigenschappen van beleediging zie de aanteekeningen aan het hoofd van den titel; over het gevorderde opzet aanteekening 5 op artikel 261.
Het opzet heeft hier geen betrekking op de plaats en wijze van de beleediging, alleen volgens de memorie van toelichting op den animus injuriandi1).
2. Hier wordt onder zekere voorwaarden strafbaar gesteld elke iemand opzettelijk aangedane beleediging die niet de telastelegging
band er mede het feit dat de telastelegging tegen beter weten is gedaan. Daarvan nn kan eerst sprake zijn wanneer de onwaarheid bewezen is. Maar de schorsing is juist noodig omdat het bewijs niet voorhanden is. Het openbaar ministerie zon dus om te voorkomen dat de vervolging wegens de houding van den verdachte of andere niet te berekenen omstandigheden ineenzinkt verplicht zijn gebruik te maken van een bepaling die hem nooit anders dan een bevoegdheid gaf, en dit daarenboven moeten doen op een oogenblik wanneer van de omstandigheid waarop het berust nog hoegenaamd niet gebleken is. Ik blijf aan mijn uitlegging de voorkeur geven. » 1) Hooge Raad 17 October 1910, W. 9070.



ARTIKEL 266.
42
van een bepaald feit inhoudt of niet gedaan is met het kenlijk doel om aan zulk een feit ruchtbaarheid te geven.
De wet kent twee middelen van beleediging, het woord en de daad, die zij feitelijkheid noemt.
De beleediging door woorden kan weder gedaan worden op twee wijzen, door het gesproken of door het geschreven woord; beide kunnen of in het openbaar gebezigd worden waarbij de tegenwoordigheid van den beleedigde niet vereischt wordt, óf wel rechtstreeks tegen hem gericht zijn, de mondelinge in zijn tegenwoordigheid, de I schriftelijke in een hem toegezonden of aangeboden geschrift.
3. In het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding, zie aanteekening 4 op artikel 131. De woorden „of afbeelding" zijn ook hier ingevoegd bij de wet van 19 Juli 1934, StbL 405.
4. De schriftelijke beleediging, niet in het openbaar gedaan, moet voorkomen in een toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding (het laatste wederom sinds de in aanteekening 3 genoemde wet). Er wordt niet uitdrukkelijk gezegd aan wien dit toegezonden of aangeboden moet worden; ten onrechte is bij de redactiewijziging de aanwijzing weggelaten; de zin is echter duidelijk wegen» het verband van dezen vorm van beleediging met dien der mondelinge, die ook, niet in het openbaar gedaan, slechts aanwezig is bij tegenwoordigheid van hem tegen wien zij is gericht.
Valt nu onder toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding ook iets dat iemand aan een ander toezendt met de bedoeling dat het onder de oogen zal komen van hem die er in wordt aangevallen en met de waarschijnijkheid dat dit geschieden zal? Het Hoog militair gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend1), m. i. ten onrechte. Er blijkt niet dat de Minister van justitie, toen hij tot vereenvoudiging den tekst van dit artikel wijzigde ook „aan hem gericht" veranderde in „toegezonden of aangeboden", een afwijking beoogde van den zin der oorspronkelijke woorden; en nu kan de bedoeling van den dader dat het geschrift zal komen ook in handen van een ander dan aan wien het gezonden wordt niet uitwerken dat het ook aan dien ander gericht is.
Voor beleediging in geschrift ia niet noodig dat de geheele inhoud van het geschrift beleedigend is; het is voldoende dat er een beleediging in voorkomt *).
In een geval waarin een beleedigende uitdrukking vervat was
') Sententie van 10 Mei 1899, Tijdschrift voor strafrecht VI, bht. 478, no. 7. (g Hooge Raad 4 April 1921, W. 10746, N. J. 1941, 665.



43
ARTIKEL 266.
in een deurwaardersexploit werd door den Hoogen Raad beslist dat, wanneer feitelijk vaststaat dat afschrift van het exploit is overgegeven, de daarin vervatte beleediging wordt gepleegd door den steller van het «tuk en wel door middel van een toegezonden geschrift1). Daar de beleediging niet bestaat zonder de overgifte van het afschrift zon ik ze eerder gepleegd achten door middel van het aangeboden afschrift dan van het aan den deurwaarder dus niet aan den beleedigde, toegezonden origineel.
Hetzelfde zou gezegd kunnen worden van beleediging door middel van een telegram.
5. Naar aanleiding van een geval van beleediging door middel van den telefoon heeft zich de vraag voorgedaan of deze gezegd kan worden in tegenwoordigheid van den beleedigde te zijn uitgesproken. De Rechtbank te Amsterdam beantwoordde ze bevestigend2), m. i. terecht. De tegenstelling tusschen beleediging in het openbaar en beleediging door een toegezonden of aangeboden geschrift of mondeling in tegenwoordigheid van den beleedigde heeft toch geen andere beteekenis dan dat de beleediging öf in liet openbaar gedaan óf den beleedigde persoonlijk toegevoegd moet zijn, en de bedoeling is blijkbaar enkel uitsluiting van strafbaarheid van een beleedigend woord dat alleen tegenover een derde wordt uitgesproken. Er ia bijv. ook geen reden om niet strafbaar te achten een door een gesloten deur heen maar voor den betrokkene verstaanbaar uitgeschreeuwde beleediging.
Onder tegenwoordigheid zal dus verstaan moeten worden zoodanige betrekking tusschen beleediger en beleedigde die het rechtstreeks vernemen van de beleediging toelaat.
6. Nieuw tegenover den Code pénal is de strafbaarstelling van beleediging door feitelijkheden, in het ontwerp beleediging door daden genoemd. De Minister veranderde de uitdrukking zonder dat blijkt waarom; de zin zal wel niet gewijzigd zijn; behoudens het zwaardere geweld van artikel 284 zal elke handeling, in tegenstelling met woorden, beleedigende feitelijkheid kunnen zijn: gebaren, dreigementen, spuwen in het aangezicht (memorie van toelichting op dezen titel), en wat verder in het verkeer een beleedigende beteekenis verkregen heeft; ook het maken en gebruiken van afbeeldingen (zie aanteekening 2, vgl. artikel 223 en volgende Code pénal).
Soms zullen er slagen onder kunnen vallen; het onderscheid
1) Arrest van 27 Mei 1907, W. 8553.
2) Vonnis van 18 December 1913, N. J. 1914, 246.



ARTIKEL 266.
44
tusschen een slag die mishandeling, en een slag die beleediging oplevert moet gezocht worden in de bedoeling des daders die animo laedendi of animo injuriandi gehandeld kan hebben.
Of hiermede bereikt is wat de wetgever zich voorstelde, dat voortaan een groot aantal stooten en slagen van lichten aard als beleedigingen alleen op klacht vervolgbaar zouden zijn, waardoor het aantal vervolgingen wegens mishandeling zou verminderen1), betwijfel ik. Mij althans is in de praktijk slechts bij hooge uitzondering een vervolging wegens beleedigende slagen voorgekomen, en daarvoor is dunkt mij een goede reden; bij de minder ontwikkelde lieden, onder wie de meeste slagen worden uitgedeeld, zijn die geen middelen van beleediging maar van bestraffing, wraak en derg.; die lieden gebruiken wanneer zij willen beleedigen den mond. Als beleediging wordt een slag alleen gebruikt onder personen van anderen aanleg; en bij die uit den aard der zaak zelden. Intusschen is volkomen juist de meening door den heer Mackay in de Tweede Kamer uitgesproken: „als men bedenkt „dat er straf bepaald is op het tweegevecht moeten feiten die „daartoe aanleiding kunnen geven eveneens gestraft worden"3).
Uitdrukkelijk is bij de behandeling van dit onderwerp geconstateerd dat, ofschoon een slag tot beleediging in den regel een lichte zal zijn en een zwaarder feit, een verwonding bijv., bijna altijd tot de mishandelingen zal behooren, de zwaarte op zich zelf niet "tot het karakter afdoet maar het opzet beslissend is. Nu laat zich echter zeer gemakkelijk denken (er zal toch bij beleediging allicht in drift gehandeld worden) dat een beleedigende slag een noodlottig gevolg, dood of zwaar letsel, heeft. Ook in dat geval zullen dus geen bepalingen betreffende mishandeling mogen worden toegepast, maar nevens die wegens beleediging uitsluitend die omtrent het veroorzaken van dood of lichamelijk letsel door schuld.
Evenals een slag naar omstandigheden mishandeling of beleediging is, kan ook een bedreiging beleediging zijn wanneer zij niet als inbreuk op de vrijheid maar als aantasting van het eergevoel te beschouwen is.
7. Het derde lid van artikel 261 is hier niet toepasselijk verklaard3), en terecht: het algemeen belang, de noodzakelijkheid van verdediging kan de openbaarmaking van een bepaald feit
x) Memorie van toelichting, Smult II, eerste druk 367, tweede druk 388. 2) Smidt II, eerste druk 393, tweede druk 415.
*) Daarom wordt ook geen wetsbepaling geschonden door het niet gelasten van een onderzoek naar de waarheid van bet'telastegelegde, Hooge Raad 10 April 1911, W. 9182.



45
ARTIKEL 266.
noodig maken, nimmer kan er het uitspreken van scheldwoorden of het doen van andere beleedigingen door gerechtvaardigd worden.
Dit neemt niet weg dat een handeling, waardoor iemand zich beleedigd gevoelt, toch alleen als misdrijf kan worden aangemerkt wanneer het opzet tot beleedigen aanwezig is. Ook hier geldt intusschen wat betoogd werd in aanteekening 5 op artikel 261; vorm of inhoud van de tegen iemand gerichte woorden kan zóó zijn dat het opzet volgt uit de noodzakelijke bewustheid des daders van het grievende karakter van het door hem gesprokene.
Zóó zal de beoordeeling van iemands handelingen aan de qualificatie beleediging kunnen ontsnappen, het bezigen van scheldwoorden als scheldwoorden niet.
8. Meermalen wordt telastegelegd dat iemand smaad, althans beleediging, heeft gepleegd. Over de beleediging kan dan beslist worden indien een der elementen van smaad, telastelegging van een bepaald feit, kennelijk doel tot het geven van ruchtbaarheid, niet bewezen is. De veroordeeling wegens beleediging is echter uitgesloten wanneer is uitgemaakt dat er klaarblijkelijk is gehandeld in het algemeen belang of tof noodzakelijke verdediging; dit heft toch de strafbaarheid van het feit op. Beleediging is uitgesloten wanneer de kenmerken van smaad aanwezig zijn; of die smaad een misdrijf oplevert heeft daarop geen invloed.
Hierbij doet ook niet af of men den aanhef van het derde lid van artikel 261 al dan niet juist oordeelt (zie aanteekening 6 in fine op dat artikel). In elk geval is er geen misdrijf gepleegd, dus ook niet het mindere van artikel 266l).
Wanneer van een uiting, die als geheel smaad of smaadschrift zou kunnen zijn, slechts een gedeelte is telastegelegd dat enkel eenvoudige beleediging is, dan zal de rechter zich daaraan dienen te houden, immers de beleediging op zichzelf kan niet een essentieel onderdeel van de telastelegging van een feit zijn s). Is daarentegen een uiting telastegelegd, die reeds naar haar inhoud zuiver telastelegging van een bepaald feit is, maar zonder dat de dagvaarding het kenlijk doel om ruchtbaarheid te geven noemt en maakt de verdachte aannemelijk, dat het kenlijk doel ruchtbaarheid te geven aanwezig was, dan zal men m. i, den verdachte heil bewijs van art. 261 lid 3 niet mogen weigeren. Het O. M. is vrij "j" telastelegging te beperken, maar rechten van den verdachte mogen daardoor niet te loor gaan.
*) VgL wttwaall in Tijdschrift voor strafrecht XXII, blz. 309. ) Aldus, met hetzelfde, blijkens het boven volgende belangrijke argument, Hooge Raad 28 October 1929, W". 12049, N. J. 1930, 291.



ARTIKEL 267.
46
Artikel 267.
De in de voorgaande artikelen van dezen titel bepaalde straffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de beleediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening zijner bediening.
1. De strafverzwaring geldt de beleediging van den ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening of ter zake daarvan.
Gedurende de uitoefening is ruimer dan het „werkzaam in de uitoefening" van artikel 180; ook wanneer de ambtenaar niet bepaaldelijk een werkzaamheid verricht die tot het optreden van beleediger aanleiding geeft, is artikel 267 toepasselijk, dus bijv. wanneer een politieambtenaar op surveillance is *), een bureauambtenaar gedurende de daartoe aangewezen uren zich op zijn bureau bevindt.
Ter zake van de uitoefening van zijn bediening wordt een ambtenaar beleedigd wanneer de beleediging betrekking heeft op de uitoefening, wordt gedaan naar aanleiding van die uitoefening in het algemeen of van een bepaalde daad of nalatigheid daarin, onverschillig of zij op het tegenwoordige ziet dan wel op het verledene of de toekomst en of zij gedaan wordt op een oogenblik waarop de ambtenaar niet in functie is.
Dat de beleediging van den ambtenaar ter zake van de uitoefening van zijn bediening wordt aangedaan behoeft niet juist uit haar inkleeding te blijken, maar kan uit de omstandigheden waaronder zij gedaan wordt afgeleid worden.
2. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, aanteekening 7 op artikel 44, en artikel 84.
Rechtmatige uitoefening van de bediening, zie aanteekening 4 op artikel 180.
3. De dader zal moeten willen dat zijn beleediging een ambtenaar treft. De beleediging moet toch gericht zijn tegen den ambtenaar, den drager van het gezag, niet tegen iemand die blijkt ambtenaar te zijn zonder dat de beleediger zich daarvan bewust is2). Vgl. aanteekening 8 op artikel 92; dezelfde beginselen moeten mutatis mutandis hier gelden.
Wanneer ter zake van de uitoefening van de bediening beleedigd
!) Zoo Hooge Raad 13 Juni 1932, N. J. 1932, 1270. 2) Anders Simons, Leerboek II, no. 389.



47
ARTIKEL 267.
wordt ligt in den regel in het feit zelf de wetenschap omtrent de qualiteit van den beleedigde opgesloten; het geval laat zich intusschen denken dat ook de aangevallen daad den beleediger niet als ambtsdaad bekend was en hij ze uitsluitend om haar zelf aanvalt.
Daarentegen behoeft het opzet niet gericht te zijn op de rechtmatige uitoefening van de bediening1). Het woord gedurende wijst enkel aan het tijdstip waarop de beleediging gedaan moet zijn; de woorden „ter zake van" wijzen slechts aan wat tot de beleediging aanleiding heeft gegeven. De aan den ambtenaar gewaarborgde bescherming wordt hem niet verleend ter zake van niet rechtmatige uitoefening, maar die beperking heeft geen verdere strekking, er is dus geen reden te vorderen dat de dader der beleediging het oog op de rechtmatigheid der uitoefening, die hij wellicht niet eens kan beoordeelen, heeft gehad.
4. Bij dit artikel wordt niet een nieuw misdrijf strafbaar gesteld maar wordt de straf verhoogd in geval de verzwarende omstandigheid aanwezig is. Blijkt nu bij het onderzoek dat de ambtenaar niet beleedigd is gedurende of ter zake van de uitoefening van zijn bediening, dan vervalt dus niet het geheele misdrijf maar de beleediging blijft; dit geldt zoowel voor het geval dat de uitoefening niet rechtmatig was als dat er in het geheel geen uitoefening wasa).
Het geldt ook van het opzet Blijkt niet dat de dader den ambtenaar als zoodanig heeft willen beleedigen dan büjft toch nog te onderzoeken of er opzet tot beleedigen was en de rechter kan niet volstaan met vrij te spreken van alles alleen bij gebreke van het speciale opzet Daarom komt mij onjuist voor het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 2 November 1905, maar ook het arrest van den Hoogen Raad van 26 Februari 19063), waarbij het beroep in cassatie tegen het eerstgenoemde niet-ontvankelijk werd verklaard omdat de gegeven vrijspraak een zuivere vrijspraak was. Zij was dit niet, nu enkel om het ontbreken van het speciale opzet het geheele misdrijf geacht werd te ontbreken; in elk geval was er geen voldoende motiveering nu wel de verzwarende omstandigheid maar niet de beleediging zelf onbewezen was verklaard.
De rechter moet in zulk een geval echter onderzoeken of er een wettige klacht is gedaan, bij gebreke waarvan wegens de bepaling
») Hooge Raad 20 December 1909, W. 8959.
2) Hooge Raad 29 kei 1893, w". 6355 ; 20 December 1897, W. 7059
3) W\ 8344.



ARTIKEL 267, 268.
48
van artikel 269 het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging x). $jfj%\
5. Het artikel is beperkt tot de straffen, in de voorgaande artikelen bepaald, dus niet toepasselijk op de gevallen van de artikelen 2683), 271 en 272.
Artikel 268.
Hij die opzettelijk tegen een bepaald persoon bij de overheid eene valsche klachte^of aangifte schriftelijk inlevert of in schrift doet brengen, waardoor de eer of goede naam van dien persoon wordt aangerand, wordt, als schuldig aan lasterlijke aanklacht, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
Ontzetting van de in artikel 28 no. 1—3 vermelde rechten kan worden uitgesproken.
1. De wet kent twee onderscheiden misdrijven van valscheaangifte of klacht; het eene bestaat in de onware aangifte dat een strafbaar feit gepleegd zon zijn (artikel 188), het andere in de valsche beschuldiging van een bepaalde persoon wegens een de eer of den goeden naam van deze aanrandend feit. Zie over het verband van beide misdrijven en het onderscheid aanteekening 1 en 2 op artikel 188.
2. Het opzettelijk doen van een valsche klacht of aangifte tegen een bepaalde persoon sluit in de wetenschap dat de telastelegging niet waar is. Daarvoor ia niet noodig dat de inhoud der telastelegging niet waar is in zooverre dat het daarbij genoemde feit in het geheel niet is gepleegd; ook een waar feit kan telastegelegd zijn aan een persoon niet het niet gepleegd heeft8); feitelijk bestaat het misdrijf dus in het iemand beschuldigen van iets waarvan men de onwaarheid kent of althans vermoedt en aanvaardt en wel in een bij de overheid ingediende schriftelijke klacht of aangifte of in een mondelinge klacht of aangifte op initiatief van den dader in geschrift gebracht.
3. Artikel 188 is bepaaldelijk geschreven voor strafbaarstelling van misleiding van justitie en politie, niet van andere staatsmachten.
») Hooge Raad 29 Mei 1893 en 29 December 1897 voormeld. 3) Hooge Raad 27 Januari 1908, W. 8651. 3) VgL Hooge Raad 28 Maart 1892, W. 6167.



49
ARTIKEL 268.
Ofschoon nu in artikel 268 evenals daar wordt gesproken van klachte of aangifte, mogen die woorden hier niet opgevat worden in den beperkten zin van klacht of aangifte bij de politie of de justitie, welke zin zij in den regel hebben, maar hebben zij èn wegens den aard der feiten, die ook niet-strafbare feiten kunnen zijn, èn wegens de algemeene aanduiding van de staatsmacht die de klacht of aangifte ontvangt, de overheid, een ruimere beteekenis, zoodat er elk beklag, alsmede het aanklagen in algemeenen zin onder begrepen is.
Onder de overheid zijn alleen publiekrechtelijke lichamen of personen begrepen. Er mag geen onderscheid gemaakt worden tusschen hoogere en lagere ambtenaren. De veldwachter, volgens artikel 163 van het Wetboek van strafvordering bevoegd aangiften van strafbare feiten te ontvangen, is in den zin van deze bepaling overheid.
Vermits nu niet van de bevoegde overheid gesproken wordt, is het onverschillig of de overheidspersoon die de aangifte of klacht ontvangt wettelijk bevoegd is haar te onderzoeken; aangifte bijv. van een strafbaar feit 'tegen een bepaalde persoon bij de administratieve overheid in plaats van bij de justitieele gedaan blijft een aangifte, evenals die van een klachtdelict bij een ambtenaar tot de ontvangst van klacht niet aangewezen. Dit is anders dan bij artikel 188 omdat daar de woorden klacht en aangifte, vermits er er uitsluitend sprake is van strafbare feiten, in haar technisch-processueele beteekenis moeten worden opgevat.
4. De wet noemt nevens het schriftelijk inleveren het in schrift doen brengen; die bijvoeging strekt volgens de memorie van toelichting tot oplossing van een verschil dat zich onder den Code pénal voordeed1). Nu rijst echter de vraag wat in schrift doen brengen beteekent.
Wordt klacht of aangifte bij de justitie gedaan dan gelden de voorschriften van de artikelen 163 en 164 van het Wetboek van strafvordering; de aangever weet dus dat van zijn aangifte, de klager dat van zijn klacht, indien zij bij den bevoegden ambtenaar is gedaan, een geschrift wordt opgemaakt wanneer zij mondeling is ingebracht. Indien nu daarmede aan de mondelinge aangifte gevolg wordt gegeven dan heeft de aangever in schrift doen stellen, en volgt het in schrift stellen niet dan is er althans strafbare poging. Voltooid misdrijf is er in het algemeen eerst wanneer de aangifte in schrift is gebracht, wat niet het geval is alvorens het geschrift geldigen vorm heeft verkregen, alzoo niet zoolang nog slechts een
*) Vgl. Hooge Raad 20 November 1855, W. 1815.



ARTIKEL 268.
50
klad is opgemaakt1). Bij aangifte en klacht is nog noodig onderteekening van het door den ambtenaar in schrift gestelde; weigert de klager de onderteekening, dan kan hij niet gezegd worden in schrift te hebben doen brengen, daar het niet voltooien van de rechtsgeldige klacht het gevolg is van zijn eigen terugtreden.
In de gevaUen waarin niet een klacht wegens een strafbaar feit bij de justitie gedaan wordt, maar geklaagd wordt bij andere overheidspersonen en het in schrift stellen van een mondelinge klacht niet is voorgeschreven, kan van in schrift doen brengen alleen dan sprake zijn wanneer van het verlangen tot het opmaken van een schriftuur of medewerking daartoe bepaaldelijk blijkt.
5. Ook bier zal onderscheid gemaakt moeten worden tusschen aangifte (en a fortiori klacht) en de enkele mededeeling waarvan niet te verwachten is dat er gevolg aan gegeven zou worden. Ik nam dit reeds aan voor artikel 188 (zie aanteekening 3 op dat artikel), en voor artikel 268 wordt elk betoog in die richting verscherpt door de omschrijving van het misdrijf: opzettelijk doen van aangifte of klacht; de dader moet dus de aangifte of klacht als zoodanig gewild hebben,
6. Over de noodzakelijkheid van initiatief van den aangever of klager zie aanteekening 5 op artikel 188; het daar betoogde geldt ook hier9).
7. Een bepaalde persoon is een herkenbaar aangewezen persoon, ook al wordt juist de naam niet genoemd.
8. De redactie van het artikel in verband met de plaatsing van het woord opzettelijk doet de vraag ontstaan of het opzet van den dader ook gericht moet zijn op de aanranding van de eer of den goeden naam, of de dader dus moet geweten hebben dat zijn aangifte of klacht tot aanranding daarvan moest leiden.
Het komt mij echter vóór dat zich geen geval laat denken waarin iemand een valsche aangifte of klacht zou doen omtrent iets waarvan hij zich voorstelde dat de eer of de goede naam er
1) Hooge Raad 16 Maart 1903, W. 7903.
2) Andera Polenaar en Heemskerk aanteekening 5, die de ratio decidendi zoeken in het voor toepassing van dit artikel noodige oogmerk tot beleediging. Ik ontken niet het wenschelijke van strafbaarheid van dengene die, als getuige geroepen, opzettelijk valsche mededeelingen doet ten nadeele van iemand; maar onder dit artikel kan het feit niet gebracht worden omdat dit •preekt van aangifte of klacht, welke begrippen ook buiten het gebied der strafvordering toch altijd iets anders uitdrukken dan mededeeling of getuigenis.



ARTIKEL 274.
64
de deelneming in titel 5 van het Eerste boek behandeld; voor de toepasselijkheid der bepalingen van dien titel was geen bijzonder voorschrift noodig, en zij is hier nn ook in geen enkel opzicht uitgesloten; ook de hier bedoelde deelneming kan worden uitgelokt, ook aan haar kan iemand zich medeplichtig maken. Deelnemer is ook hij voor wiens rekening de handel gedreven wordt,
Bijzondere vormen van deelneming zijn afzonderlijk in de volgende artikelen strafbaar gesteld.
2. Het drijven van slavenhandel behoeft juist niet in een pluraliteit van handelingen of in het uitoefenen van een beroep te bestaan, ofschoon de woorden daaraan min of meer doen denken. Elke daad van slavenhandel kan er in begrepen worden 1).
3. Het artikel is volgens de memorie van toelichting geredigeerd in hoofdzaak in overeenstemming met de bepalingen der wetten van 20 November 1818, StbL 39, en 23 December 1824, StbL 75, ook tot bewaring van het verband met de tractaten krachtens Koninklijk besluit van 14 November 1848, StbL 79, in het staatsblad geplaatst
4. Ofschoon in de memorie van toelichting bij artikel 275 geplaatst (wellicht omdat daar meer bijzonder het vervoer wordt behandeld, om welke reden dan echter ook de toepasselijkheid op artikel 276 voor de hand lag) is op alle bepalingen betreffende den slavenhandel toepasselijk de opmerking dat, vermits het op het gebied van het strafrecht om materieele waarheid te doen is, strafbaar blijft een bedekte slavenhandel die den schijn aanneemt van koelievervoer, terwijl in werkelijkheid de vervoerden van hun vrijheid zijn beroofd en een zoogenaamd dienstcontract slechts voor de leus is opgemaakt.
De opmerking is voorzeker juist maar past mutatis mutandis ook elders, en mag allerminst leiden tot de gevolgtrekking dat aan koelievervoer kleeft een vermoeden van slavenhandel te zijn.
1) Begier, Rechtsgeleerd Magazijn XX, blz. 89, zou dit alleen willen toegeven indien aan slavenhandel drijven de beteekenis gegeven kon worden van slavenhandel bedrijven, wat niet kan omdat handel drijven is de uitoefening van het beroep van koopman. Ik zie niet in dat het woord hier in zulk een beperkte beteekenis behoeft genomen te worden en men van iemand die eenmaal een lading slaven gehaald en verkocht heeft niet zon kunnen zeggen dat hij slavenhandel heeft gedreven.
Dat deze schrijver toch een enkele daad strafbaar acht wanneer zij bewezen wordt deel eener reeks (niet telastegelegde) handelingen te hebben nitgemaakt staat in verband met een onjuiste opvatting die ik besprak in deel I, bladz. 64, noot 1.
In artikel 283 van het Wetboek van strafrecht voor Europeanen in Nederlandsch Indië is gesproken van het verrichten van een daad van slavenhandel, opdat duidelijk het voldoende van èèn daad zou uitkomen.



65
artikel 274, 275, 276.
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 286.
Artikel 275.
Hij die als schipper dienst neemt of dienst doet op een vaartuig, wetende dat het tot het drijven van slavenhandel bestemd is, of het daartoe gebruikende, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
Indien het vervoer den dood van een of meer slaven ten gevolge heeft, wordt de schipper gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren.
Artikel 276.
Hij die als schepeling dienst neemt op een vaartuig, wetende dat het tot het drijven van slavenhandel bestemd is of gebruikt wordt, of vrijwillig in dienst blijft na die bestemming of dit gebruik te hebben vernomen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
1. Deze beide artikelen zijn gericht tegen het dienst doen op een tot het drijven van slavenhandel bestemd of gebezigd vaartuig met de wetenschap van de bestemming of het gebruik. Het mag daarom eenige verwondering wekken dat zij ongelijk geredigeerd zijn. De schipper is strafbaar (buiten het geval dat hij zelf het vaartuig voor het drijven van slavenhandel gebruikt) wegens dienst nemen of dienst doen met wetenschap van de bestemming, de schepeling wanneer hij met die wetenschap dienst neemt of na het verkrijgen er van in dienst blijft. •
Duidelijk is het niet waarom artikel 276 niet dezelfde korte redactie heeft als artikel 275; van een bedoeling tot het maken van onderscheid in de elementen der beide misdrijven blijkt niet, en de bewoordingen hebben ten slotte dezelfde beteekenis.
Een tweede verschil tusschen de beide bepalingen is hierin gelegen dat de schepeling, die in den loop van zijn dienst het gebruik of de bestemming van het vaartuig leert kennen, eerst strafbaar is wanneer hij vrijwillig in dienst blijft, terwijl voor den schipper het vereischte van vrijwilligheid niet gesteld is.
In het ontwerp der Staatscommissie, in dit opzicht aanvankelijk door de Regeering gevolgd, kwam het woord „vrijwillig" niet vóór, maar in de memorie van toelichting werd er op gewezen dat zoo lang de schepeling het vaartuig niet verlaten kan hij zich op overmacht kan beroepen, maar het verlaten moet zoodra hij



ARTIKEL 275, 276.
66
kan, en daarbij ter afwering van vervolging wegens desertie een beroep op artikel 42 kan doen.
De Raad van State achtte het verkeerd dat de schepeling overmacht zou moeten bewijzen, wat hem hier dikwijl» onmogelijk zou zijn, en wenschte daarom uitgedrukt te zien dat het dienst blijven doen vrijwillig plaats moet vinden. Dientengevolge werd het artikel gewijzigd, en evenzoo de memorie van toelichting die nu het tegendeel zegt van het vroeger betoogde.
Waarom de zorg van den Raad van State en den Minister van Justitie zich niet tot den schipper uitstrekte, blijkt niet. De reden kan hierin gelegen zijn dat de schipper, die als bevelvoerder de reis kan regelen, zoodra hij de bestemming verneemt den steven kan wenden en het schip aan de bestemming onttrekken. Intusschen neemt zulk een handeling niet weg dat hij dienst blijft doen op het schip, al verijdelt hij de daaraan gegeven bestemming. De schipper zou zich dan eigenlijk aan het bevel over het schip moeten onttrekken. Maar dan zou degene die hem vervangt schipper worden en op zijn beurt onder artikel 275 vallen. Men mag dus aannemen dat de schipper zoolang hij het schip blijft voeren voor dit enkele feit onder overmacht handelt, maar zich daarop niet kan beroepen voor die handelingen welke tot den slavenhandel behooren.
2. Ofschoon dienst doen, resp. in dienst blijven, in het bijzonder wel geschreven is voor het geval dat eerst na den aanvang van den dienst de bekendheid met het gebruik of de bestemming van het vaartuig ontstaan is, behoort dienst nemen niet te worden opgevat aüeen als het feitelijk aanvangen van den dienst, maar valt er ook onder het zich tot den dienst verbinden.
3. Het vaartuig moet bestemd zijn of gebruikt worden tot het drijven van slavenhandel; daarmede is echter niet gezegd dat dit de uitsluitende bestemming of het uitsluitende gebruik moet zijn.
4. Slavenhandel, zie aanteekening 1 op artikel 274.
5. Schipper, schepeling, zie aanteekening 1 en 3 op artikel 85; vaartuig zie artikel 86.
6. Voor den schipper is volgens het tweede lid van artikel 275 een reden tot strafverhooging gelegen in het feit dat het vervoer den dood van een of meer slaven ten gevolge heeft. In de memorie van toelichting der Staatscommissie werd gezegd dat het misdrijf zich zelfs meestal onder die verzwarende omstandigheid zal voordoen, daar in den régel bij het '■ vervoer vele slaven óm het leven komen. Intusschen is dit niet voldoende: de schipper is niet aansprakelijk wanneer bij het vervoer, maar slechts wanneer ten ge-



67
ARTIKEL 276, 277.
volge van, d. i. door het vervoer slaven omkomen. Om te beoordelen, of het 't vervoer is, dat den dood tengevolge heeft gehad, zal men de beginselen moeten toepassen, ontwikkeld in aanteekening 3 bij Oorzakelijkheid in Deel I. Dit leidt hier tot de volgende slotsom. De ratio dat de wetgever hier strafverzwarende werking heeft toegekend aan het gevolg van het vervoer is niet, dat het vervoer geheel in abstracto het doodsgevaar verhoogt (wat mishandeling wél doet), maar dat het vervoer van slaven allicht plaats vindt op een wijze die verhoogd doodsgevaar medebrengt, terwijl de wetgever niet het bewijs wil vorderen dat de schipper een bepaald sterfgeval kon voorzien. Dit brengt mede dat het causale verband tusschen vervoer en dood dan relevant zal zijn wanneer het bestaat tusschen het vervoer gelijk in concreto geschied en een doodsoorzaak waarvan de kans door zulk vervoer wordt verhoogd. Niet dus hij een scheepsramp, tenzij b.v. bij verzuim daarbij de slaven te redden.
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 286.
Artikel 277.
Hij die voor eigen of vréémde rekening middellijk of onmiddellijk medewerkt tot het verhuren, vervrachten of verzekeren van een vaartuig, wetende dat het tot het drijven van slavenhandel bestemd is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren.
1. De hier strafbaar gestelde handeling was wellicht reeds onder het middellijk, deelnemen aan slavenhandel, artikel 274, te brengen.
Bij de zeer ruime omschrijving: middellijk of onmiddellijk medewerken, valt er alles onder wat maar tot het verhuren, vervrachten öf verzekeren leiden kan.
Intusschen schijnt de bepaling nog te eng; medewerken tot het aanmonsteren, van de bemanning valt er niet onder,' dit zal dns slechts als medeplichtigheid aan het misdrijf van artikel 276 met twee jaar minder gevangenisstraf kunnen gestraft worden dan het hier strafbaar gestelde feit ofschoon de aard der deelneming geheel dezelfde kan zijn.
2. Gelijk in de vorige artikelen behoeft ook hier de bestemming van het vaartuig niet de uitsluitende bestemming te zijn.
3. In de vorige artikelen worden bestemming en gebruik naast elkander genoemd en ziet het eerste meer op toekomstig gebruik dat trouwens niet behoeft gemaakt te worden. Hier echter is alleen



ARTIKEL 282.
84
moet worden. In het algemeen kan die vraag niet bevestigend beantwoord worden; zie aanteekening 6 op artikel 191.
Ook voor toepassing van dit artikel rijst een dergelijke vraag, en ook hier dient onderscheiden te worden naar de bedoeling die de dader met zijn handeling heeft. Elk aangrijpen, alle vasthouden kan niet vrijheidrooving genoemd worden; het verdient eerst dien haam wanneer een belemmering van althans eenigen duur is Voorgenomen. ...
In de memorie van toelichting wordt gezegd dat niet juist noodig is het middel van opsluiting, maar dat ook vastbinden één vrijheidrooving kan'zïjn. Is er echter niet meer dan een belemmering in de vrijheid van beweging op een wijze die uit den aard der zaak slechts van zeer tijdelijken aard kan zijn en niet de aanvang is van een als meer voortdurend bedoelde, dan mag artikel 284 1° toepasselijk zijn, maar valt de handeling niet onder artikel 282. Dat de duur der berooving op zich zelf niet den aard maar den graad der handeling betreft, zooals ook in de memorie van toelichting gezegd wordt, raakt nog niet deze vraag; bij die uitspraak is ondersteld dat de vrijheidrooving in de gepleegde handeling reeds opgesloten ligt.
2. Het ontwerp maakte in zijn artikelen 304 en 412—416 onderscheid tusschen handelingen van bijzondere personen en van ambtenaren. Men begreep echter dat dit onderscheid kon vervallen en dat alle opsluiting door ambtenaren in straf gestichten een vrijheidrooving uitmaakt, waartegen, indien zij wederrechtelijk gedaan wordt, artikel 282 j° 44 voldoende waakt.
! Evenzoo was . volgens de memorie van toelichting reeds onder artikel 282 begrepen het opnemen in een krankzmnigengesticht; echter was in artikel 305 van het ontwerp afzonderlijk straf gesteld pp het doen opnemen in zulk een gesticht op grond dat de gevolgen, die bij het tweede en het derde lid van artikel 282 in aanmerking komen, aan hem die doet opnemen niet kunnen worden geïmputeerd. Waarom dit dan niet het geval zou zijn bij het doen rooven Van de vrijheid op andere wijze was niet duidelijk, en op de opmerking dat de gevolgen toch evenmin rechtstreeks te wijten zijn aan hem die van de vrijheid berooft als aan hem die van de vrijheid doet berooven, werd artikel 305 geschrapt.
Alle twijfel of onder artikel 282 bij uitzondering het doen plegen niet zou vallen is daarmede ten overvloede opgeheven.
3. Nevens het van de vrijheid berooven is het beroofd houden strafbaar gesteld, opdat ook getroffen zou worden hij die een oorspronkelijk niet wederrechtelijk of niet door hem gepleegde vrijheidrooving wederrechtelijk voortzet.



85
ARTIKEL 282.
4. Wederrechtelijk, zie deel I, blz. 6 en volg.
Iemand van zijn vrijheid berooven zal in het algemeen zeker een wederrechtelijke handeling zijn. Echter kan ook hier een hooger recht dat van den beroofde doen wijken, bijv. wanneer een krankzinnige zijn eigen of eens anders veiligheid bedreigt, of de opvoeding van een kind opsluiting vordert. Evenzoo voorziet artikel 464 in een geval van ambtelijke vrijheidrooving die wel in strijd is met een voorschrift van het Wetboek van strafvordering, maar wegens het bestaan van een wettigen grondslag niet als wederrechtelijk beschouwd kan worden.
Het opzet moet ook op de wederrechtelijkheid gericht zijn. Van eenig bijzonder oogmerk is bier geen sprake. Het doet niet af of de vrijheidrooving als middel tot het bereiken van een ander doel moet dienen1).
5. Voor de strafverzwaring door het gevolg zie Deel I, blz. 49.
6. De bepalingen van artikel 282 zijn ook toepasselijk op hem die opzettelijk tot de wederrechtelijke vrijheidrooving een plaats verschaft. Met deze bepaling van het laatste lid is voor een bepaalden vorm van medeplichtigheid afgeweken van artikel 48; zij wordt in de memorie van toelichting enkel verdedigd met de opmerking dat de straf bier dezelfde behoort te zijn ah) voor de vrijheidrooving, een opmerking die eigenlijk geen reden geeft.
Door deze bijzondere bepaling is nu ook de toepasselijkheid van de artikelen 48 en 49 op het bij haar bedoelde geval volledig uitgesloten. Alle andere vormen van medeplichtigheid dan de hier genoemde worden naar de gewone regelen behandeld.
Is de vrijheidrooving niet bepaaldelijk gebonden aan opsluiting in eenige ruimte, ook het verschaffen van plaats is dus niet juist het in ,gebruik geven van een lokaal voor opsluiting maar kan ook bestaan in het verleenen van toegang tot een terrein waar de vrijheidsrooving bijv. door knevelen plaats vindt2).
Slaat nu het laatste lid alleen op de handeling waardoor iemand van de vrijheid beroofd wordt of ook op de zoodanige waardoor hij er van beroofd blijft? Ik beantwoord deze vraag in den ruimsten zin. Het woord vrijheidrooving omvat het eene zoowel als het andere; het tusschen berooven en beroofd houden gemaakte onderscheid brengt niet mede dat onder vrijheidrooving niet evenzeer voortgezette als aangevangen inbreuk op de vrijheid te verstaan zou zijn.
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 286. *) Hooge Raad 2 December 1889, W. 5809.
") Ook een gesloten anto komt in aanmerking, Hooge Raad 21 December 1945, N. J. 1949, no. 152.



ARTIKEL 283, 284.
86
Artikel 283.
Hij aan wiens schuld te wijten is dat iemand wederrechtehjk van de vrijheid beroofd wordt of beroofd blijft, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met hechtenis van ten hoogste negen maanden.
Indien het feit den dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met hechtenis van ten hoogste een jaar.
Zie de aanteekeningen 1, 2, 3 en 5 op artikel 282 en voor „aan schuld te wijten zijn" aanteekening 3 op artikel 158.
Artikel 284.
Met gevangenisstraf van ten hoogste negen maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft:
la. hij die een ander door geweld of eenige andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of eenige andere feitelijkheid, gericht hetzij tegen dien ander, hetzij tegen derden, wederrechtelijk dwingt iets te doen, niet te doen of te dulden;
2°. hij die een ander door bedreiging met smaad of smaadschrift dwingt iets te doen, niet te doen of te dulden.
In het geval onder 2° omschreven, wordt het misdrijf niet vervolgd dan op klachte van hem tegen wien het gepleegd is.
1. Op onderscheiden plaatsen in het wetboek worden strafbepalingen aangetroffen tegen dwang door geweld of door bedreiging met geweld hetzij tegen bepaalde personen of lichamen, hetzij tot bijzonder omschreven doeleinden; zij zijn als de bij het tweede Jid van artikel 55 bedoelde bijzondere strafbepalingen, staande tegenover de algemeene van artikel 284 no. L, te beschouwen.
Een meer op zich zelf staande bepaling komt vóór in artikel 365, waar strafbaar wordt gesteld de ambtenaar die door middel van misbruik van gezag den ook hier omschreven dwang oefent.
Terwijl nu in al de bijzondere bepalingen datgene waartoe gedwongen wordt of het gebezigde middel (misbruik van gezag) op zich zelf reeds aanwijst dat er wederrechtelijk gehandeld wordt, is hier, waar de dwang in het algemeen gericht is op doen, niet doen of dulden van iets, de begrenzing van het dwingen door bijvoeging



87
ARTIKEL 284.
van „wederrechtelijk" noodzakelijk geacht. De gedachte dat dwang op zich zelf niet altijd strafwaardig behoeft te zijn, ligt voor de hand, zonder dat de gevallen, waarin hij het niet is zich acherper laten omlijnen dan door de invoeging van het woord „wederrechtelijk" is geschied. De Minister van justitie verzette zich dan ook tegen den in de Tweede Kamer aangewenden drang tot schrapping van het woord wederrechtelijk, er op wijzende dat de dwang soms niet wederrechtelijk is, al kan geen beroep worden gedaan op een bij het wetboek erkend fait justificatif. Daarmede veroordeelde hij echter zijn even te voren gegeven uitspraak dat dwang tot nalaten van onrechtmatige handelingen strafbaar is, een uitspraak die trouwens in de memorie van toelichting op artikel 179 wordt teruggevonden, maar in haar algemeenheid berust op een miskenning van het feit dat artikel 284 1° alleen strafbaar stelt wederrechtelijken dwang; zie aanteekening 3 op artikel 179 *). Bij de geldende ruime opvatting van overmacht zal het woord overigens wel practisch overbodig zijn. Zij toch brengt mede dat naast dwang waartoe de wet uitdrukkelijk het récht verleent ook die straffeloos zijn zal waarbij met een niet onevenredig middel gedwongen wordt tot het nalaten van rechtens verboden of het volgen van rechtens geboden gedrag, een en ander voorzoover hij die dwingt redelijkerwijze met later redres niet voldoende is geholpen. Zelfs zal zeer dringende nood soms het dwingen tot onverplicht, ja tot verboden gedrag rechtvaardigen, zoo wanneer een dokter om een leven te redden zijn chauffeur zou dwingen zonder overmatig gevaar de maximumsnelheid te overschrijden. Welnu, buiten deze gevallen Zal men het bestanddeel der wederrechtelijkheid ook wel altijd vervuld achtens).
Overigens was het voorbeeld van onstrafbaren ofschoon niet door een wetsbepaling gerechtvaardigden dwang, door den Minister gegeven, onjuist gekozen. Hij sprak van den vader die zijn minderjarig kind met geweld het bezoeken van sommige plaatsen belet De onstrafbaarheid is hier eenvoudig het gevolg van den invloed aan de ouderlijke tucht toegekend, Waardoor ook castigatio paterna buiten het begrip van mishandeling valt -
Moet de dader zich van de wederrechtelijkheid bewust geweest zijn? Waar de wet hier blijkbaar de vermelding van opzet overbodig heeft geacht en dit ook inderdaad wel alleen zal kunnen ontbreken door rechtsdwaling, die slechts bij afwezigheid van alle
r) De Hooge Raad heeft niettemin bij arrest van 27 Juni 1921, W. 10806, N. J. 1921, 1069, beslist dat de bedreiging van een ambtenaar wederrechtelijk kan zijn ook al strekt zij tot het doen nalaten van een handeling die niet zou vallen onder de rechtmatige uitoefening van de bediening.
2) VgL Riphagen, T. v. S. XLH (1932), bis. 147/151.



ARTIKEL 284.
88
schuld straffeloosheid rechtvaardigt, zou ik ontkennend antwoorden. Vgl. Deel I, aanteekening 3 op blz. 16 en 11 op blz. 301).
2. Geweld, bedreiging met geweld, zie aanteekening 3 en 6 op artikel 81 en 5—7 op artikel 95.
3. Bij de wet van 11 April 1903, Stbl. 101, is het dwangmiddel van geweld of bedreiging met geweld uitgebreid tot feitelijkheden en bedreiging daarmede, zulks tot het tegengaan van overlast, inzonderheid aangedaan bij werkstakingen door stakers aan hen die aan het werk blijven.
Bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer ontspon zich een debat over de beteekenis van feitelijkheden; men vond het begrip te onbepaald en er werd voorgesteld het woord te vervangen door handtastelijkheden, wat de Minister van justitie weder te eng begrensd vond. Deze wilde de beteekenis van feitelijkheden geheel doen aansluiten bij die welke het woord in artikel 266 heeft. Tegen de meening dat bij artikel 266 van een gequalificeerde feitelijkheid sprake zon zijn verzette hij zich, als zijn oordeel uitsprekende dat juist in artikel 284 de beteekenis enger zou zijn, omdat het gemakkelijker is iemand door feitelijkheden te beleedigen dan tot iets te dwingen 2).
Men geraakte hier eigenlijk een weinig van den weg af en sprak niet meer over het begrip van feitelijkheden maar over een vereischte voor de toepassing van artikel 266, den beleedigenden aard, en een voor die van artikel 284, de dwingende kracht.
Feitelijkheden zijn nu ook hier in het algemeen alle handelingen die aan de eene zijde niet vallen in het begrip van geweld, aan de andere zijde niet uitsluitend bestaan in het uitspreken van woorden 3).
Om middel tot het plegen van het misdrijf van dit artikel te zijn moeten zij zijn van zulken aard dat zij naar de gegeven omstandigheden beschouwd iemand kunnen dwingen, hem zijns ondanks brengen tot hetgeen van hem wordt verlangd. Daarom schijnt, al is het begrip op zich zelf vrij uitgebreid, de vrees vooite ruime toepassing ongegrond»
*) Anders Simons II, no. 370.
2) Smidt, tweede druk V, 632.
3) Enkel boycotten valt volgens den Hoogen Raad, arrest van 19 November 1923, W. 11143, N. J. 1924, 183, niet onder bet artikel tenzij het voornemen bestaat het met geweld te plegen; min juist schijnt hier van geweld gesproken te worden omdat dit naast feitelijkheden staat; de bedoeling is echter blijkbaar dat eenige positieve handeling noodig is; zoo is het weigeren om met iemand in verkeer te treden, iets voor hem te doen, hem iets te verkoopen op zich zelf geen feitelijkheid.



89
ARTIKEL 284.
4. Steeds wederrechtelijk wegens het gebezigde middel is de dwang, genoemd in no. 2 van het artikel. Niemand heeft het recht door bedreiging met smaad of smaadschrift te dwingen tot iets, zelfs niet tot hetgeen de gedwongene op zich zelf Terplicht is te doen, na te laten of te dulden.
5. De bedreiging van no. 2 heeft tot inhoud smaad of smaadschrift. Door deze beperking is uitgesloten elke andere soort van beleediging, inzonderheid het doen van een lasterlijke aanklacht1). De woorden der wet wijzen het zelf reeds aan; de zaak is daarenboven ter sprake gekomen bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer, toen de heer Vening Meinesz op de leemte wees, ontstaan door het weglaten van lasterlijke aanklacht; juist de bedreiging daarmede is een gewoon middel van chantage. De Minister van justitie achtte de verlangde bijvoeging niet noodig omdat de bedreiging met lasterlijke aanklacht den bedreigde juist tegen die aanklacht wapent en overigens in het artikel, dat handelt over chantage, den bijzonderen dwang waarmede het verkrijgen van een vermogensvoordeel beoogd wordt, tevens smaad en smaadschrift de openbaring van een geheim genoemd ia3). Hij vergat daarbij echter dat ook ter verkrijging van iets anders dan zoodanig voordeel dezelfde middelen gebruikt kunnen worden, en dat artikel 284 wat die middelen betreft toch met artikel 317 en 318 behoorde overeen te stemmen8).
Wat smaad of smaadschrift is moet beoordeeld worden naar artikel 21. De dader moet dus den bedreigde aanzeggen dat hij dit misdrijf te zijnen aanzien plegen wil. Dit dient echter niet zóó letterlijk te worden opgevat dat hij hem in het bijzonder moet voorhouden dat hij het oogmerk zal hebben tot het geven van ruchtbaarheid, dat hij de eer of den goeden naam zal aanranden, dat hij dit opzettelijk zal doen. In znlken vorm wordt wel nooit een bedreiging uitgesproken. Hij heeft dus enkel te dreigen dat hij een bepaald feit zal rondvertellen of zorgen dat het rondverteld wordt of het in geschrifte ruchtbaar maken, en dit feit zal moeten kunnen strekken tot aanranding van de eer of den goeden naam 4). Het feit dat telastegelegd zal worden dient wel te worden genoemd of althans den bedreigde duidelijk te worden gemaakt. De enkele
*) Hooge Raad 26 November 1888, W. 5648, gewezen naar aanleiding van artikel 318, maar ook hier toepasselijk.
2) Smidt II, eerste druk 421, tweede druk 444.
3) In het Wetboek van strafrecht voor Europeanen in Nederlandsch Indië is de lasterlijke aanklacht opgenomen, daar het gemis door den ontwerper een leemte werd geacht.
4) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2 op artikel 317.



ARTIKEL 284.
90
bedreiging: ik zal n smaden, of: ik zal een smaadschrift tegen n schrijren, kan niet voldoende geacht worden als niet geschikt een zoodanige vrees op te wekken die dwang kan ten gevolge hebben; het gewicht van het feit, het belang dat de bedreigde er bij heeft dat juist zulk een feit niet van hem verteld wordt, moet de vrees rechtvaardigen.
De algemeenheid der uitdrukking laat toe aan te nemen dat de smaad of het smaadschrift niet juist tegen den bedreigde behoeft gericht te zijn, gelijk ook de memorie van toelichting op artikel 318 doet uitkomen.
Dat ten gevolge van de wet van 11 April 1903, StbL 111, in het eerste nummer van het artikel uitdrukkelijk zijn genoemd handelingen ook tegen derden, terwijl no. 2 ongewijzigd is gebleven, doet tegen de opvatting omtrent dit laatste, gegrond op de oorspronkelijke inrichting der wet, natuurlijk niet af; het argumentum a contrario kan bier geen dienst doen; zie ook aanteekening 6 op artikel 95.
De vraag of ook bedreiging met ruchtbaarheid geven aan een feit betreffende een overledene onder de strafbepaling kan vallen moet ontkennend beantwoord worden. De wet onderscheidt uitdrukkelijk tusschen de misdrijven van artikel 261 en artikel 270, bij het laatste strafbaar stellende een feit dat alleen als smaad of smaadschrift zou zijn gekenmerkt zoo het een levende betroffen had.
En die bepaling is in het bijzonder gemotiveerd door de uitspraak dat beleediging van afgestorvenen niet denkbaar is.
Wat er nu overigens moge zijn van de motieven der strafbaarstelling (zie aanteekening 1 op artikel 270), zooveel is zeker dat men hier met geheel onderscheiden misdrijven te doen heeft en de woorden smaad en smaadschrift geen uitbreidende uitlegging gedoogen.
6. Over dwang door bedreiging zie nog aanteekening 1 op artikel 179.
7. Dat iemand gedwongen is voltooit het misdrijf. Bij bedreiging zal er poging bestaan indien de dader door zijn bedreiging iemand heeft willen dwingen. De bedreiging behoeft dan niet te diens aanhooren te zijn uitgesproken of, schriftelijk gedaan, onder zijn oogen te zijn gekomen, indien maar de mogelijkheid van overbrenging bestaat en de bedoeling dat er overgebracht zal worden bij den dader aanwezig is1).
*) Zie Hooge Raad 30 November 1908, 8776, 37 November 1911, 9253.



TITEL XIX, ARTIKEL 287.
96
medewerking tot zelfmoord onder de misdrijven tegen het leven opgenomen.
Uit de rij der misdrijven is de vergiftiging als zoodanig vervallen; trouwens, zoo als zij in den Code pénal was omschreven, als bestaande enkel in het toedienen van vergif als toeleg op het leven, paste zij niet in het stelsel van het wetboek. Overigens valt zij onder de algemeene omschrijving van doodslag, terwijl zij meestal, als met voorbedachten rade gepleegd, moord zal zijn.
Artikel 287.
Hij die opzettelijk een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan doodslag, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren.
1. Doodslag behoort tot de misdrijven waarbij het bereiken van het beoogde gevolg eener handeling in aanmerking komt. Hij is op zich zelf het gevolg eener handeling die, ontdaan van opzet en bedoeling, de materieele elementen van mishandeling (daaronder benadeeling van de gezondheid begrepen) in zich vereenigt.
Het misdrijf is dus aanwezig zoowel wanneer het verlies van het leven is een zich later uit de veroorzaakte mishandeling of ziekte openbarend gevolg als wanneer het onmiddellijk op de daad volgt
Om gezegd te kunnen worden een ander van het leven te hebben „beroofd" zal iemand altijd een daad verricht moeten hebben,'die het levensverlies heeft ten gevolge gehad. Het enkele nalaten van hulpverleening, zelfs wanneer het geschiedt met de bedoeling dat een ander den dood zal vinden, is nog iets anders dan iemand van het leven berooven. Het kan vallen onder artikel 450, en wanneer het met een plichtverzuim samengaat onder artikel 307, De vrouw bijv. die ten gevolge van een vooraf beraamd plan, opdat haar kind zal sterven het laat liggen zóó als het ter wereld kwam, kan niet gezegd worden het van het leven te hebben beroofd, zijn leven te hebben weggenomen. Een zeer geringe daad echter zal onder die omstandigheden reeds doodslag opleveren1). Zelfs zou ik wél als levensrooving willen bestempelen dat nalaten, Waarbij de dader, juist opdat een ander het leven verlieze, afwijkt van het gedrag dat voor hem niet alleen plicht maar ook zijn normale werkzaamheid is, bij voorbeeld wanneer een wissel-
x) Zoo besliste de Hooge Raad bij arrest van 17 Januari 1921, w. 10694, N. J. 1921, 322, dat het brengen van een pasgeboren kind met niet afgebonden navelstreng, onverpleegd en onverzorgd, uit het vertrek waarin het geboren is naar een koude plaats, gepleegd met het opzet tot levensrooving en deze tengevolge nebbende, doodslag oplevert.



97
ARTIKEL 287, 288.
wachter nalaat een wissel te verzetten, zonder dat iets hem dat bemoeilijkt, om de reizigers te laten verongelukken. Men zie over deze grensgevallen Deel I, bladzijden 21, 45, 47 en 51 *).
2. Het wetboek heeft losgelaten de in het ontwerp voorkomende straf verzwaring uithoofde van de personen tegen wie het misdrijf gepleegd werd: moeder, wettige vader, vrouw, ambtenaar; niet zoozeer uit beginsel, want bij mishandeling is die strafverzwaring gehandhaafd, als ter wille van de regelmatigheid der strafpositie» in verband met de verhooging van het maximum der bij artikel 242 op verkrachting gestelde straf, welke de verhooging van dat op doodslag medebracht*).
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 299.
Artikel 288.
Doodslag gevolgd, vergezeld of voorafgegaan van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zeiven of andere deelnemers aan het feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren.
1. Als verzwarende omstandigheid van den doodslag, van dat gewicht dat zij het bepalen van de hoogste straf die het wetboek kent wettigt, wordt hier genoemd deze dat de doodslag in onmiddellijk verband staat met eenig ander strafbaar feit, causaal zoowel als wat het tijdstip van het bestaan betreft
Dat andere feit moet den doodslag öf vergezellen, öf zoo nabij volgen of voorafgaan dat het er een geheel mede uitmaakt. Daarom ook beperking in het oogmerk waarmede de doodslag gepleegd wordt: voorbereiden, gemakkelijk maken of, bij betrapping op heeter daad, verzekeren van straffeloosheid of het bezit van het wederrechtelijk verkregene, aan den dader zelf van den doodslag,
1) „Ontlyving" door nalaten is ook mogelijk volgens Simons II, no. 330.
2) Smidt H, eerste druk 432, tweede druk 445.



ARTIKEL 288.
98
tevens deelnemer aan het andere feit, of aan de overige deelnemers aan dit laatste1).
Elk verwijderd verband is hiermede uitgesloten, met name het oogmerk om voor te bereiden, gemakkelijk te maken, te bedekken of vruchtbaar te maken een strafbaar feit, geheel door een ander gepleegd. De memorie van toelichting is te dezen aanzien niet geheel duidelijk, waar zij het hier bedoelde verband enkel bespreekt voor zooveel betreft het verzekeren van straffeloosheid aan de deelnemers; de uitspraak: „hij die den doodslag pleegt moet aan het andere feit althans hebben deelgenomen" moet echter in algemeenen zin worden opgevat, en als geldende voor al de in het artikel genoemde gevallen. De ratio is voor alle gevallen dezelfde.
Overigens blijft de doodslag uitsluitend ten laste van hem die hem pleegt of er aan deelneemt; hoe innig het verband zij, er blijven twee afzonderlijke strafbare feiten, elk zijn eigen aansprakelijkstelling medebrengende.
' Uitgesloten is voorts de bedekking of vruchtbaarmaking van een strafbaar feit geruimen tijd nadat het gepleegd is. De beperking tot de betrapping op heeter daad voor dit geval wijst het aan. Overigens schijnt die beperking ongemotiveerd. Er is geen reden waarom de doodslag, terstond na een ander strafbaar feit ook zonder betrapping op heeter daad (bijv. wanneer de bestolene slaapt en den diefstal niet bemerkt) maar om de in het artikel genoemde redenen gepleegd, die meer dan in het door de wet genoemde geval blijkt geeft van koel overleg, naar de gewone bepalingen gestraft zon worden, ten hoogste met twintig jaar gevangenisstraf indien het een misdrijf geldt in het geval van artikel 57, met vijftien jaar benevens de straf op een misdrijf bedoeld in artikel 58 of die op overtreding, artikel 62. Veelal zal wel artikel 57 toepasselijk zijn, maar oplegging van levenslange gevangenisstraf blijft uitgesloten.
Nu eenmaal betrapping op heeter daad als voorwaarde is gesteld kan het artikel niet worden toegepast wanneer alleen vrees voor betrapping reden tot het plegen van den doodslag was, en niet blijkt dat er inderdaad betrapping heeft plaats gevonden9).
Doodslag, gepleegd geruimen tijd vóór een ander strafbaar feit met het oogmerk tot voorbereiding daarvan, laat zich bezwaarlijk
1) VgL Hooge Raad 7 November 1921, W. 10835; aan de woorden: met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken kan niet de beteekenis gehecht worden dat eerstgenoemd oogmerk alleen met betrekking tot het op den doodslag gevolgde en het laatstgenoemde alleen met betrekking tot het den doodslag vergezellende feit voor de toepasselijkheid der wetsbepaling in aanmerking gebracht kan worden.
*) Gerechtshof 's Hertogenbosch 25 November 1918, W. 10348.



99
artikel 288, 289.
denken; het daarhij onmisbare overleg maakt hem tot moord.
2. De doodslag moet gevolgd, vergezeld of voorafgegaan zijn van een strafbaar feit. Dit feit kan ook in een strafbare poging bestaan; het artikel is bijv. toepasselijk op doodslag, gevolgd door poging tot diefstal en gepleegd tot het gemakkelijk maken van dien diefstal.
Maar wanneer ten aanzien van het bijkomende feit geen begin van uitvoering aanwezig is kan van toepassing geen sprake zijn; niet het oogmerk alleen is beslissend.
Zoo besliste de Hooge Raad1) dat niet onder artikel 288 valt poging tot doodslag door hem die wel den doodslag had willen doen strekken tot vergemakkelijking van een voorgenomen diefstal maar tot het plegen van dien diefstal niet was overgegaan.
3. Bij „het wederrechtelijk verkregene" behoeft men niet uitsluitend aan het in strijd met het vermogensrecht verkregene te denken. Ook verkrijging in strijd met voorschriften van economische ordening komt hier in aanmerking2).
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 299.
Artikel 289.
Hij die opzettelijk en met voorbedachten rade een ander; van het leven berooft, wordt, als schuldig aan moord, gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren.
1. Is voor de enkele opzettelijk gepleegde levensrooving. de naam doodslag aangenomen, moord is in het wetboek de technische term voor doodslag met voorbedachten rade gepleegd. Het onderscheid tusschen de beide misdrijven is gelegen in hetgeen in den dader vóór de uitvoering is omgegaan.
De memorie van toelichting noemt hetgeen vereischt wordt een tijdstipa) van kalm overleg, van bedaard nadenken. "Deze voorstelling is niet volkomen juist en hecht zich te veel aan het in koelen bloede bedachte en overlegde misdrijf, schijnt den opgewekten hartstocht die het plegen van het misdrijf doet beramen, uit te sluiten. Dit is echter niet bedoeld, blijkens de nadere bepaling
J) Arrest van 27 Juli 1901, W. 7635.
3) Aldus Hooge Raad 26 Maart 1946, N. J. 1946, no. 226.
3) Tijdperk zal bedoeld zijn.



ARTIKEL 289.
100
die van het overleg, het nadenken, gegeven wordt in de onmiddellijk volgende tegenstelling met de oogenblikkelijke gemoedsopwelling.
Bij doodslag zijn besluit en uitvoering één geheel, bij moord zijn zij gescheiden door een tijdsruimte die nadenken en overleg omtrent de uitvoering, maar ook omtrent het laten varen van het voornemen toelaat.
Daarom behoeft nog niet te worden aangetoond, dat in dit tijdperk werkelijk kalm en in koelen bloede over het . besluit is nagedacht: voorbedachte raad is zeer zeker denkbaar in een geval waarin het besluit door hartstocht is opgewekt en onder invloed van denzelfden hartstocht de uitvoering voorbereid en gedaan is *).
Indien er slechts tijd tot nadenken is geweest, is de duur van den tijd tusschen de opvatting en de uitvoering van het voornemen verder niet van belang 2).
2. Opzettelijk en met voorbedachten rade is eigenlijk een pleonasme, zooals de Raad van State reeds deed opmerken. De redactie van het oorspronkelijke ontwerp werd, nog vóórdat dit bij
de Staten Generaal werd ingediend, gewijzigd; van „opzettelijk
een ander van het leven berooft" werd gemaakt: „een doodslag pleegt."
Toen door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer wijziging in de indeeling en de redactie werd voorgesteld, kwam de Minister van justitie door het herstel van de oude redactie tegemoet aan een der bezwaren, n.L dat de rechter in zijn vonnissen altijd artikel 287 naast 289 zou moeten aanhalen.
Gevolg voor de uitlegging van het artikel heeft de wijziging niet gehad. Daargelaten dat bij „iemand van het leven berooven" het opzet eigenlijk niet afzonderlijk behoeft uitgedrukt te worden sluit de voorbedachte raad het opzet in.
3. Het verschil van stelsel tusschen den Code pénal en het wetboek met betrekking tot de richting van het opzet en het veroorzaken van den dood (zie de aanteekening aan het hoofd van den titel) doet zich ook bij moord gevoelen. Wat de Code pénal als kenmerk van voorbedachten raad stelde: vooraf beramen van aanval en geweldpleging, is thans niet meer voldoende; volgt uit
1) Zie Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2, en Cnopins in Tijdschrift voor strafrecht XXVII, 301. In de rechtspraak is de formuleering „na kalm beraad en rustig overleg" lang gebruikelijk gebleven. De Hooge Raad bezigt een meer met de ,werkelijkheid overeenstemmende formuleering in het arrest van 2 December 1940, N. J. 1941, no. 293. Uitdrukkelijk op het juiste standpunt plaatst zich Hof Amsterdam 19 November 1942, N. j. 1943, 479.
*) Hooge Raad 22 Maart 1909, W. 8851.



101
artikel 289, 290, 291.
de zóó beraamde geweldpleging de niet beraamde dood, dan is bet laatste lid van artikel 301 toepasselijk.
4. Uit de omschrijving van voorbedachten raad in artikel 297 Code pénal geldt, al is het niet uitdrukkelijk overgenomen, voor ons wetboek wel dat het vooraf beraamde plan om iemand wien ook te dooden den doodslag tot moord maakt evenzeer als het verbinden van eenige voorwaarde aan de uitvoering van het voornemen. Door geen van deze beide omstandigheden wordt het beramen weggenomen, evenmin als het eenvoudige opzet *).
Zoo behoeft de voorbedachte raad ook niet meer te betreffen dan het voorgenomen misdrijf, met name niet de wijze van uitvoering. Er kan dus moord blijven wanneer de dader het voornemen had iemand door een bepaald middel van het leven te berooven en ten slotte daartoe een ander middel bezigt').
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 299.
Artikel 290.
De moeder die, onder de werking van vrees voor de ontdekking van hare bevalling, haar kind bij of kort na de geboorte opzettelijk van het leven berooft, wordt, als schuldig aan kinderdoodslag, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
Artikel 291.
De moeder die, ter uitvoering van een onder de werking van vrees voor de ontdekking van hare aanstaande bevalling genomen besluit, haar kind/bij of kort na de geboorte opzettelijk van het leven berooft, wordt als schuldig aan kindermoord, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
1. Bij artikel 290 en 291 heeft de wetgever een lichtere straf gesteld op het dooden van een kind door de moeder onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling. Die vrees, reden voor de strafverlichting, heeft hij in de wet als zoodanig genoemd tot voorkoming van de gevaren der casuïstiek en tot vermijding van allerlei vragen: of de bepaling ook toepasselijk
1) Zoo ook Gerechtshof Arnhem 28 Maart 1918, W. 10244, N. J. 1918, 466.
a) Gerechtshof 's Hertogenbosch 27 Januari 1919, W. 10362 (met belangrijke noot), N. J. 1919, 484. Natuurlijk zullen details van het geval hier verschil kunnen maken.



ARTIKEL 290, 291.
102
is op de gehuwde vrouw, of zij toepasselijk is op de onderscheiden omstandigheden waarin de vrouw kan verkeeren. Zij wordt toegepast in alle gevallen waarin de vrouw vrees voor' de ontdekking van haar bevalling koesteren kan en onder de werking dier vrees gehandeld heeft; het is volkomen onverschillig waardoor de vrees is opgewekt.
De omstandigheden moeten echter natuurlijk van dien aard zijn dat de zwangerschap een geheim is n.L in de opvatting der vrouw. Het doet weder niet af of een ander er mede bekend is, mits maar de vrouw gelooft dat haar toestand geheim is. Zij moet meenen door het dooden van het kind de geboorte geheim te kunnen houden zoo al niet voor iedereen dan toch voor de groote menigte of zelfs voor bepaalde personen. Dat enkelen met den toestand bekend waren neemt niet weg dat die in het algemeen niet bekend is; zoo zal dus ook het dooden van het kind minder strafbaar kunnen zijn al kan de geboorte voor enkele personen niet verheeld blijven.
Aan de andere zijde kan de vrouw onder den invloed zijn van de vrees voor het bekend worden van de geboorte bij bepaalde personen, die haar bijv. bedreigd hebben voor het geval dat zij moeder mocht worden, terwijl overigens het voorkomen van de ontdekking in het algemeen geen belang voor haar zou hebben; dan trouwens brengt het belang van geheimhouding voor enkelen van zelf dat van geheimhouding in het algemeen mede. De wet is hier zeer algemeen, en sluit geen enkel geval op grond van de oorzaak der vrees uit.
2. De strafverlichting is in de tweede plaats beperkt door den tijd waarin het feit gepleegd wordt; de wet zegt: bij of kort na de geboorte.
In den regel zal de doodslag na de geboorte gepleegd worden; de wetgever heeft vermoedelijk hoofdzakelijk zoo niet uitsluitend om quaesties af te snijden over hetgeen rechtens is wanneer gedurende de geboorte het leven aan het kind ontnomen wordt ook van bij de geboorte gesproken.
De vraag waar de grens ligt tusschen vrucht en kind is op verschillende wijzen beantwoord. In het algemeen zou wetenschappelijk die grens wel moeten liggen in den overgang van het foetale in het zelfstandige leven1). Noyon in den vorigen druk Voegde hieraan echter toe: „Voor de toepassing van de strafwet is hiertegen echter bezwaar, niet zoozeer wanneer het geldt artikel
*) Zie de daaromtrent bestaande opvattingen bij T. K. Dorama, Het dooden van een kind en van de vrucht eener vrouw, academisch proefschrift, Amsterdam 1891.



artikel 296, 297, 298.
114
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 299.
Artikel 298.
Indien een geneeskundige, vroedvrouw of artsenijbereider medeplichtig is aan het misdrijf in artikel 295, of schuldig of medeplichtig aan een der misdrijven in de artikelen 296 en 297 omschreven, kunnen de in die artikelen bepaalde straffen met een derde worden verhoogd, en kan hij van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf begaat worden ontzet.
1. De redactie van dit artikel ia niet zeer duidelijk. Men kan er in lezen dat, indien de geneeskundige, vroedvrouw of artsenijbereider medeplichtig is aan de misdrijven van artikel 295—297, de daar bepaalde straffen voor den dader met een derde kunnen worden verhoogd, ten gevolge waarvan bij toepassing van artikel 49 de medeplichtige twee derden maal een en een derde van de in de wet bepaalde maxima, of acht negenden daarvan zou kunnen beloopen.
Het is echter tegen den regel van artikel 50 dat de dader zwaarder gestraft zou worden wegens de persoonlijke hoedanigheid van zijn medeplichtige.
Ook uit de verbinding van dader en medeplichtige voor zooveel aangaat de misdrijven van de artikelen 296 en 297 moet worden afgeleid dat het artikel toepasselijk is op de straf van den geneeskundige, de vroedvrouw, den artsenijbereider. Dan zou echter nog de vraag gesteld kunnen worden of de medeplichtige kan worden gestraft met een derde meer dan het gewone maximum dan of artikel 49 in zooverre toepasselijk blijft dat hem slechts twee derden van de verhoogde straf kunnen worden opgelegd. Het komt mij vóór dat de toepasselijkheid van artikel 49 is opgeheven, en dat de geneeskundige, medeplichtige, even zwaar wordt gestraft als de geneeskundige, dader, en een derde zwaarder dan elke andere dader. Er staat niet dat het maximum met een derde wordt verhoogd zoodat aangegeven zou worden op welke straf de reductie voor den medeplichtige moet worden toegepast, maar dat de straf (voor den medeplichtige) kan worden verhoogd; dus dat zij in haar vollen, vergrooten omvang op den medeplichtige kan worden toegepast.
De verhooging wordt overigens beperkt door de grens van vijftien jaren bedoeld in artikel 10. Vgl. aanteekening 2 op dat artikel.
2. De verhooging geldt niet voor de in artikel 295 met betrek-



115
artikel 298, 299, 300.
king tot hem door wien de vrouw haar vrucht laat afdrijven of dooden; deze is niet haar medeplichtige, maar de dader van het misdrijf van artikel 297.
3. Vermits hier gesproken wordt van de misdrijven van de vorige artikelen zal in geval die van de artikelen 296 en 297 aanwezig zijn de bijkomende straf van artikel 299 aan de hier genoemde personen kunnen worden opgelegd.
Artikel 299.
Bij veroordeeling wegens doodslag, wegens moord of wegens een der in de artikelen 293, 296 en 297 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—I vermelde rechten worden uitgesproken.
TITEL XX. MISHANDELING. Artikel 300.
Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.
Indien het feit den dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
Met mishandeling wordt gelijkgesteld opzettelijke benadeeling der gezondheid.
Poging tot dit misdrijf is niet strafbaar.
L Het misdrijf dat thans eenvoudig met den naam mishandeling wordt aangeduid werd in het ontwerp omschreven als het opzettelijk toebrengen van lichamelijk leed aan een ander en het opzettelijk benadeelen van eens anders gezondheid. Afgezien van het min juiste gebruik van het woord leed voor een lichamelijke aandoening werd de bedenking gemaakt dat de omschrijving te ruim was, daar geenszins ieder die een ander „lichamelijk leed" toebrengt strafwaardig is. Het misdrijf behoort volgens de Gommissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer zóó omschreven te



ARTIKEL 300.
116
worden dat de gevallen van heelkundige operatiën, castigatio paterna en dergelijke er buiten vallen.
De Minister van justitie erkende het bezwaar althans voor het geval dat het veroorzaken^ van pijn een daad van tucht is; over de strafrechtelijke waarde van heelkundige operatiën had hij elders betoogd dat deze om een andere reden niet onder mishandeling kunnen vallen, namelijk omdat de wederrechtelijkheid zou ontbreken. M. i. komt men, nu de eenvoudige oms«hrijving „mishandeling" is gebezigd ook voor deze laatste feiten aan de vraag van het wegvallen der wederrechtelijkheid niet meer toe en vallen zij buiten de omschrijving1).
Overigens was reeds bij de behandeling van artikel 254 in zijn oorspronkelijken vorm het ware karakter van mishandeling als misdrijf in het licht gesteld, een karakter dat — daargelaten het verschil van motieven voor de strafbaarstelling — mishandeling van dieren met die van menschen gemeen heeft: de handeling moet doek niet middel zijn, de dader moet het veroorzaken van pijn of letsel uitsluitend gewild hebben, niet daarin het middel tot tucht, tot het afdwingen van een verplichte gehoorzaamheid, tot beleediging hebben gezien.
Dit werd ook uitdrukkelijk door den Minister geconstateerd toen bij de beraadslagingen over artikel 300 de meening werd uitgesproken dat hij aan hetzelfde woord verschillende beteekenissen zou hebben gehecht naar gelang de mishandeling op menschen of op dieren wordt gepleegd.
De Minister verklaarde dat naar zijn oordeel de beteekenis van het woord inishandeling in de artikelen 254 en 300 beheerscht wordt door dezelfde gedachte „dat het niet voldoende is dat men opzettelijk leed doet, maar daarenboven een vereischte dat dit leed doel was". Hij erkende daarbij enkel een verschil van graad; daarom komt mij min juist voor de meening van het lid der Commissie van Rapporteurs, mr. Patijn, dat volgens de uitlegging van den Minister het „opzettelijk leed doen daar waar het menschen en geen dieren geldt niet in geheel denzelfden zin zal moeten worden begrepen als waar van dierenmishandeling sprake is".
2. Het middel kan intusschen het doel voorbijstreven, in de mate waarin het aangewend wordt niet noodzakelijk zijn. In dat geval ontstaat de vraag of het niet geheel of in zijn exces het gevolg is van drift, wraakzucht, wreedheid; bij bevestigende beantwoording van die vraag kan de daad het karakter van mishan-
1) Aldus ook Simons II, no. 340.



117
ARTIKEL 300.
deling hernemen als blijkbaar het toebrengen van pijn of letsel uitsluitend bedoelende.
Ook komt het slechts op het naaste, niet op het verder liggende doel aan. Wie een ander een pijnlijke klap wil toebrengen met het eind-doel om hem te intimideeren pleegt daarom nog niet mishandeling *).
3. Mishandeling bestaat dus materieel in het toebrengen van lichaamspijn2) of lichamelijk letsel.
Dat er pijn of letsel is dient dus in de eerste plaats vast te staan; zie aanteekening 1 op artikel 82.
Hun bestaan is niet een gevolg van mishandeling, dat in artikel 300 niet genoemd en daarom niet vereischt is'), maar een element van het misdrijf dat ook bij de telastelegging niet mag worden verwaarloosd.
Het behoeft intusschen niet altijd door de vermelding van pijn of letsel te worden uitgedrukt, maar kan ook opgesloten liggen in den aard der handeling die er aanleiding toe heeft gegeven. Er zijn lichamelijke aanrakingen die uit zich zelf pijn of letsel moeten medebrengen: slagen, schoppen, krabben, steken of sneden met scherpe werktuigen, alle verwondingen4). Andere daarentegen, als aangrijpen, omverwerpen, kunnen zonder de bedoelde uitwerking blijven, en vallen wat het materieele betreft eerst onder mishandeling wanneer die uitwerking aanwezig is.
4. Voor mishandeling als gericht op het veroorzaken van pijn of letsel is opzet noodig. Ook dat opzet moet worden uitgedrukt5) hetzij door het woord opzettelijk hetzij door een omschrijving waarin het opzet ligt opgesloten6).
Het enkele gebruik van het woord opzettelijk bij de telastelegging van eenige daad van geweld wijst echter nog niet aan dat de pijn doel van den dader .was. Ook de heelmeester, ook de straffende vader doet opzettelijk pijn wanneer die het te berekenen noodzakc-
*} In gelijken geest Hooge Raad 28 Juni 1926, W. 11520, N. J. 1926, 785, vgl. noot L. B. en 23 Mei 1932, W. 12495, N. J. 1932, 1041.
3) Ik houd ccnvoudshalve het woord „pijn" aan, dat men dan echter zal moeten opvatten als iedere op het lichaam betrokken min of meer hevige onaangename gewaarwording, gelijk bijvoorbeeld ook van iemand die in kond water wordt gedompeld. Aldus Hooge Raad 11 Februari 1929, W~. 11967, N. J. 1929, 503.
3) Zooals het Gerechtshof te Leeuwarden op 4 November 1886, Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 566, besliste; eveneens Rechtbank Amsterdam 11 Mei 1900, P. v. J. 1901, no. 5.
4) VgL Hooge Raad 25 Mei 1914, W. 9657.
5) Hooge Raad 11 Januari 1892, W. 6138.
fl) Zoo Hooge Raad 30 Oetober 1933, N. J. 1933, 1690 en 27 November 1933, N. J. 1934, 76, w". 12703.



ARTIKEL 300.
118
Ujk gevolg van zijn handeling is. Over de vraag of nn bepaaldelijk telastegelegd moet worden dat het den dader om het veroorzaken van pijn of letsel te doen was, is de Hooge Raad een en andermaal geroepen uitspraak te doen.
Recht doende aan het feit dat de wetgever het oogmerk des daders voor mishandeling noodig acht heeft de Hooge Raad toch begrepen dat het toebrengen van pijn of letsel in het algemeen op zich zelf van dat oogmerk doet blijken, dat het dus aangenomen moet worden tenzij de omstandigheden aantoonen dat er een geoorloofde beweegreden) voor het anders ongeoorloofde feit bestond1).
Het komt mij vóór dat met deze beslissing aan de bedoeling van den wetgever niet te kort is gedaan. Het was er bij de eerste redactie van artikel 300 toch niet om te doen bijzondere vereischten voor het misdrijf te stellen, maar te zorgen dat in de genoemde exceptioneele gevallen niet ten onrechte door een te ruime en daardoor onvolledige omschrijving aan het artikel een toepassing zou gegeven worden die met den aard van het misdrijf in strijd zou zijn. Als regel blijft vooropstaan dat het veroorzaken van pijn of letsel ia mishandeling; als uitzondering staat daarnevens het geval dat om bijzondere redenen deze qualificatie niet toepasselijk is 2).
*) Zie Hooge Raad 23 Februari 1891, W. 5999; 1 April 1895, W. 6640; 2 November 1896, W. 6879; 5 November 1900, W. 7513; 10 Februari 1902, W. 7723; 15 Januari 1912, W. 9280. In zooverre is voldoende de telastelegging van opzettelijk slaan, Hooge Raad 26 October 1908, W. 8759. In de arresten van 19 October 1891, W. 6099, en 11 Januari 1892 voormeld, speek de telastelegging dat de slagen enz. moedwillig waren toegebracht een zekere rol. Het woord moedwillig is daar gebezigd in de beteekenis van opzettelijk. Zon het echter niet een bruikbaar woord zqn ter uitdrukking van het opzet om zonder geldige reden pijn of letsel te veroorzaken nevens het opzettelijke van de handeling, het toebrengen van slagen enz. op zich zelf? Het gebruiken van deze term zou telasteleggingen onaanvechtbaar hebben gemaakt, die zooals zij luidden slechts stand hielden door een interpretatie, die zelf aan kritiek niet is ontkomen. (Zie Simons II, no. 341).
Zie ook Hooge Raad 28 October 1918, W. 10337, N. J. 1918, 1178. Bij arresten van 11 November 1918, W. 10347, N. J. 1918, 1245, en 11 October 1920, W. 10635, N. J. 1920, 1096, omschrijft de Hooge Raad met toepassing van artikel 254 in zijn vroegere redactie mishandeling als het toebrengen van leed, kwaadwillig, dat is bewustelijk zonder redelijk doel of met overschrijding van wat tot bereiking van zoodanig doel noodig is te achten.
Dat overigens het oogmerk tot bereiking van een niet ongeoorloofd doel het bestaan van het karakter van mishandeling en van het opzet tot mishandelen niet altijd behoeft uit te sluiten besliste de Hooge Raad bij arrest van 28 Juni 1926, W. 11520, N. J. 1926, 785.
") Het doel wordt voorbijgestreefd door de Rechtbank te Arnhem in haar vonnis van 17 Juli 1900, W. 7502, waarbij sQ ongestraft laat den veldwachter die om zich voor aanranding te vrijwaren (dat er reeds een aanranding gepleegd werd blijkt niet) twee op hem afkomende personen met zijn sabel slaat en verwondt.



119
ARTIKEL 300.
Te ver gaat het m. i. om alleen mishandeling aan te nemen, wanneer het opzet ook gericht was op het ontbreken van of de onevenredigheid aan een redelijk doel1). Ik zon dat alleen willen aannemen voor zuiver feitelijke dwaling (de ouder neemt ten onrechte een reden voor tuchtiging, de medicus een voor chirurgisch ingrijpen aan). Dat de dader zich niet bewust was in zijn tuchtiging het redelijke te overschrijden is daarentegen een rechtsdwaling, die tenzij bij gehele schuldeloosheid den aard van zijn doen niet verandert.
5. Zwaar lichamelijk letsel, zie aanteekening 2 op artikel 82. De in dit artikel genoemde verzwarende omstandigheden zijn de niet bedoelde gevolgen van het feit; het bedoelde gevolg valt onder artikel 302 of artikel 287.
6. Met mishandeling wordt gelijkgesteld het opzettelijk benadeelen van de gezondheid. De wet zegt niet dat het onder mishandeling begrepen wordt, maar stelt het als zelfstandig misdrijf daarnevens3). Het veroorzaken van pijn of letsel is dus geen vereischte; daarvoor treedt. de benadeeling van de gezondheid in de plaats.
De onderscheiding .tusschen doel en middel komt hierbij alzoo niet te pas; trouwens dat iemand met een geldige beweegreden opzettelijk eens anders gezondheid zou benadeelen, laat zich .te nauwer nood denken.
Wanneer een geneesheer te kiezen mocht hebben tusschen het laten sterven van zijn patiënt en het opwekken van ziekelijkheid tot behoud.van het leven zou hij zich op overmacht mogen beroepen.
Omtrent de wijze waarop de gezondheid benadeeld wordt bevat de wet geen beperking; alles kan daaronder vallen, als het verstrekken van nadeelige spijs of drank, infectie enz. (zie aanteekening 5, op artikel 304). Dat de benadeeling van blij ven den aard is wordt niet vereischt. Integendeel, dit zou wegens de bepaling van artikel 82 het misdrijf brengen ondér het tweede lid van artikel 301 of onder artikel 302 en 303.
7. Onder benadeeling van de gezondheid kan wel niet begrepen
*) Gelijk de rechtbank te Rotterdam, 20 October 1925, N. J. 1925, 1175 deed. Ook de rechtbank te 's Hertogenbosch 7 Januari 1933, N. J. 1938, no. 231, gaat m. i. te vet in deze richting.
2) Het kan bij vonnis dus ook niet als mishandeling gequalificeerd worden.



ARTIKEL 300, 301.
120
worden storing van de verstandelijke vermogens, zoo oordeelde Noyon in den vorigen druk. Ik zou het tegendeel aannemen. Taalkundig valt de psychische gezondheid onder gezondheid in het algemeen, medisch bezien zal er veelal een wisselwerking zijn. Zou dus iemand bij een ander een psychische storing teweegbrengen van minder dan 4 weken, hetzij door hem bloot te stellen aan schokkende psychische indrukken hetzij door intoxicatie, dan zie ik niet in, waarom dit geen benadeeling van de gezondheid zou zijn1).
8. Poging tot mishandeling is niet strafbaar gesteld omdat straffen van het enkele opheffen van de hand zonder gevolg, al werd er gevolg bedoeld, niet wenschelijk geacht werd.
Men schijnt zich bij het geven van dit motief niet te hebben kunnen voorstellen dat de zaak ook ernstiger kan zijn. Iemand schiet op. een ander met een met hagel geladen geweer maar mist door een toevallige omstandigheid. De omstandigheden wijzen niet uit dat er opzet tot dooden bestaat, noch opzet tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, maar enkel om te raken, en dit nog zonder berekening of heldere voorstelling van den dader omtrent ernstige gevolgen die in elk geval ook slechts mogelijk waren. De dader kon (het is een geval uit de praktijk) niet worden veroordeeld omdat het bewijsbare — en dit was toch zeker ernstig genoeg — niet strafbaar was.
Het buiten vervolging houden van een enkel opheffen van de hand had ook wel aan de prudentie van het openbaar ministerie kunnen worden overgelaten.
Artikel 301.
Mishandeling gepleegd met voorbedachten rade wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
Indien het feit den dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
1. Over voorbedachten raad zie aanteekening 1 op artikel 289.
2. In het ontwerp was hier, evenals bij de eenvoudige mis-
l) Zoo ook Simons II, no. 340.



121
ARTIKEL 301, 302.
handeling, de strafbaarheid van poging uitgesloten; zie omtrent de wijziging te dien aanzien aanteekening 11 op artikel 45.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 305.
Artikel 302.
Hij die aan een ander opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toebrengt, wordt, als schuldig aan zware mishandeling, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren.
Indien het feit den dood ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren.
1. Voor den hier bedoelden zwaarderen vorm van mishandeling geldt hetgeen bij artikel 300 werd gezegd voor zoover het misdrijf den vorm eener mishandeling aanneemt.
Onder zwaar lichamelijk letsel zijn echter volgens artikel 82 o.a. ook begrepen ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat en voortdurende ongeschiktheid tot het uitoefenen van ambts- of beroeps-bezigheden. Dit zijn verzwaarde vormen van benadeeling van de gezondheid. Men stuit nu op de inconsequentie dat hetgeen bier genoemd wordt als zware mishandeling moet worden gequaliiïceerd, terwijl de grondvorm niet mishandeling is maar er mede wordt gelijkgesteld. In het algemeen trouwens is hier geen daad van mishandeling, van uiterlijk geweld noodig, zóó bijv. niet bij afdrijven of dooden van de vrucht eener vrouw, dat zoowel het gevolg kan zijn van toediening van afdrijvende middelen die niet, als van eenige daad van geweld die wel op zich zelf mishandeling zou opleveren; vgl. aanteekening 4 op artikel 296 en 297.
2. Zwaar lichamelijk letsel, zie aanteekening 2 en 5 op artikel 82.
3. Voor toepassing van het tweede lid is noodig het bestaan van zwaar lichamelijk letsel en daarnevens de dood als niet bedoeld gevolg. Hetzij men voor zwaar lichamelijk letsel verlangt een blijvend gevolg, hetzij een belangrijk ofschoon tijdelijk nadeel, altijd zal het zware lichamelijke letsel, afgescheiden van het doodelijk gevolg, te onderkennen moeten zijn. Dit gevolg toch maakt het toegebrachte letsel niet per se tot zwaar letsel, anders zou er geen plaats zijn voor gewone mishandeling met doodelijk gevolg, artikel 300. Wanneer het letsel op zichzelf beschouwd niet als „zwaar" kan gelden, maar door een ongelukkig verloop den dood ten gevolge heeft gehad, dan is natuurlijk artikel 300, derde lid toepasse-



artikel 302, 303, 304.
122
lijk. Evenzeer echter, wat minder voor de hand ligt, indien een toegebrachte verwonding onmiddellijk den dood heeft ten gevolge gehad (per se letaal was1), althans volgens de leer van den Hoogen Raad.
4. Hoewel hier de omschrijving van het misdrijf anders is, zon ik toch ook hier geneeskundig ingrijpen willen beschouwen als reeds door de qualificatie „zware mishandeling" buitengesloten.
Artikel 303.
Zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
Indien het feit den dood ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren.
1. Zie de aanteekeningen op de artikelen 300—302, en voor den voorbedachten raad die op artikel 289.
2. Voor de bijkomende straf zie artikel 305.
Artikel 304.
De in de artikelen 300—303 bepaalde straffen kunnen met een derde worden verhoogd:
1°. ten aanzien van den schuldige die het misdrijf begaat tegen zijne moeder, zijn wettigen vader, zijn echtgenoot of zijn kind;
*j Hooge Raad 11 Februari 1901, W. 7570; 16 Februari 1903, W. 7887. Daarentegen W. 7891, waar aan de officieren van justitie de raad wordt gegeven in de bedoelde gevallen te vervolgen wegens poging tot zware mishandeling, welke doodelijk gevolg heeft gehad. Noyon in den vorigen druk teekende hierbij aan: „Waartoe eigenlijk; opdat boven de 6 jaar gevangenisstraf van artikel 300 derde lid nog 8 maanden straf zal kunnen worden opgelegd? Ik zon het afraden omdat de jnridieke constructie mij onmogelijk , voorkomt. De ingetreden dood zon de omstandigheid zijn die de voltooiing van de uitvoering belet en toepassing van lichtere straf medebrengt, en tevens zon zij verzwarende omstandigheid zijn en dan nog wel van het niet voltooide feit, terwijl het gevolg van een feit dan toch wel dat van een voltooid feit zal moeten zijn. Poging en doodelijk gevolg sluiten elkander hier uit." Zoo stellig zou ik dit niet willen zeggen. De handelingen, die poging uitmaken, kunnen een gevolg hebben en krachtens artikel 78 vormen ook zij „het feit". Met Simons II, no. 342, vind ik overigens de opvatting van den Hoogen Raad niet zeer overtuigend. De Hooge Raad zelf neemt trouwens zeer gemakkelijk aan dat het letsel niet per se letaal was, 27 Augustus 1932, W. 12601, N. J. 1932, 1689.
VgL Hooge Raad 28 Juli 1890, W. 5913.



123
ARTIKEL 304.
2°. indien het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening zijner bediening;
3°. indien het misdrijf wordt gepleegd door toediening van voor het leven of de gezondheid schadelijke stoffen.
1. Bij dit artikel zijn drie gevallen van straf verzwaring genoemd: dat de schuldige het feit begaat tegen zekere personen tot wie hij in een bijzondere betrekking staat, dat het misdrijf gepleegd wordt tegen een ambtenaar als zoodanig, en dat het gepleegd wordt door toediening van schadelijke stoffen.
Het ontwerp had een andere redactie; daarbij was in artikel 328 en 329 steeds, gelijk thans in no. 1 van artikel 304, de dader op den voorgrond gesteld en door het bezigen van het woord „begaan" aangeduid dat de strafverhooging op eiken deelnemer betrekking heeft, ten aanzien van den sub 1° in artikel 304 genoemde natuurlijk alleen voor zoover ook voor hem de persoonlijke betrekking bestaat.
De Minister van justitie achtte het voor zooveel betreft de tegenwoordige nos. 2 en 3 minder nauwkeurig de verzwarende omstandigheid te subjectiveeren omdat ook daarbij moet uitkomen dat zij op alle deelnemers aan het feit drukt. Stilistisch is die meening juist; echter wees het bezigen van het woord begaan reeds aan dat het doel der wijziging door haar niet meer bereikt behoefde te worden; zie aanteekening 12 op artikel 37.
2. De straf tegen doodslag was in het ontwerp verzwaard o. a. voor het geval dat door het misdrijf aan de piëteit door kinderen aan ouders verschuldigd werd tekort gedaan. De plicht van piëteit berust volgens de memorie van toelichting op de afstamming, en niet alleen op de wettige; daarom werd ook de natuurlijke moeder tegen het kind beschermd, niet de natuurlijke vader al had hij het kind erkend; de betrekking tusschen hem en het kind is onzeker en wordt zelfs door erkenning meer formeel dan materieel bewezen.
Nevens de ouders werd voorts de vrouw genoemd omdat zij geheel aan de macht van den man is overgeleverd, en door doodslag of mishandeling op haar gepleegd de plicht tot bescherming, den man opgelegd, geschonden wordt1).
De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer maakte de opmerking dat het kind even goed als de vrouw en om 'dezelfde reden beschermd moet worden.
>) Smidt II, eerste druk 428, tweede druk 451.



ARTIKEL 304.
124
Aan deze opmerking gaf de Minister van justitie gevolg bij artikel 304, terwijl bij de gebeele bepaling bij doodslag wegnam.
Onder moeder zal hier nu ook de natuurlijke moeder begrepen zijn, wat trouwens uit de tegenstelling tot den wettigen vader reeds blijkt.
Hieruit volgt tevens dat onder kind te verstaan is met betrekking tot de moeder ook het natuurlijke, zelfs het niet erkende, met betrekking tot den vader alleen het wettige kind.
3. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op de artikelen 28—31, en de aanteekeningen op artikel 84 en 183; rechtmatige uitoefening van de bediening, zie aanteekening 4 op artikel 180.
4. Ook hier moet het opzet op de in no. 1 bedoelde betrekking en op de qualiteit van den ambtenaar gericht zqn; daarentegen niet op de rechtmatige uitoefening van de bediening1); zie aanteekening 3 op artikel 267.
5. Of schadelijke stoffen zqn toegediend moet in concrete naar de omstandigheden beoordeeld worden.
Onder het begrip vallen niet alleen nevens de stoffen die van nature schadelijk zijn die welke ten gevolge van bederf of vermenging schadelijk zijn geworden, maar ook die welke in den toestand waarin zij zqn toegediend schadelijk zijn in het bijzonder voor hem die ze heeft gebruikt Het geldt hier toch een misdrijf bestaande in het opzettelijk benadeelen van de gezondheid eener bepaalde persoon; er is dus geen reden de strafverzwaring te beperken tot toediening van' stoffen die voor iedereen schadelijk zijn.
Ten aanzien van de beteekenis van toedienen rijst de vraag of daaronder alleen verstaan moet worden het ingeven, te eten of te drinken geven, dan of er ook een andere wijze van in' het lichaam brengen, door inspuiting bijv., onder begrepen kan worden.
Ik zon het woord in den ruimeren zin willen opvatten. Uit/ taalkundig oogpunt bestaat daartegen geen bezwaar; men spreekt in de geneeskundige praktijk ook van toedienen van injecties. De tegenwoordige redactie heeft daarbij mede haar ontstaan te danken aan een opmerking der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, die voorstelde te' lezen: door middel van gevaarlijke stoffen. Daarbij was geen beperking beoogd, en uit niets blijkt dat de wensch tot beperking aanleiding tot het bezigen van het woord toedienen heeft gegeven.
*) Hooge Raad 28 November 1909, W. 8937; 14 October 1912, W. 9381, N. J. 1913, 41. Simons II, no. 344 vordert ook t. a. v. de ambtelijke hoedanigheid geen opzet.



125
artikel 304, 305, 306.
6. Tusschen de nos. 1 en 2 eenerzijds, en no. 3 anderzijds, bestaat dit verschil dat bij de eerste het misdrijf niet wegvalt wanneer de verzwarende omstandigheid onbewezen blijftx), terWijl bij het laatste het misdrijf met toediening van de stoffen staat en valt.
7. Voor de bepaling van het maximum moeten worden toegepast de beginselen, ontwikkeld in aanteekening 2 en 5 op artikel 10.
Artikel 305.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 301 en 308 omschreven misdrijven kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken.
Artikel 306.
Zij die opzettelijk deelnemen aan een aanval of vechterij waarin onderscheiden personen zijn gewikkeld, worden, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de bijzondere door hem bedreven feiten, gestraft:
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, indien de aanval of vechterij alleen zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
2°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren, indien de aanval of vechterij iemands dood ten gevolge heeft.
1. De wetgever heeft niet ongestraft willen laten het in zwaar lichamelijk letsel of den dood bestaande gevolg van een gevecht, onverschillig of is aan te toonen voor wiens persoonlijke verantwoordelijkheid de gewelddadigheid komt die dit gevolg meer in het bijzonder gehad heeft. Daarom is bier strafbaar gesteld het opzettelijk deelnemen aan een vechtpartij of een aanval met zoodanig gevolg. Het hier gestelde geval kan licht voorkomen; de praktijk levert er genoeg voorbeelden van op.
Het enkele feit van deelneming wordt strafbaar gesteld zonder eenige fictie van persoonlijke schuld aan het gevolg, al komt dit ten laste van eiken deelnemer*).
1) Hooge Raad 20 November 1897, W. 7059.
2) Hooge Raad 18 November 1894, W. 6584.



ARTIKEL 306.
126
2. De wet onderscheidt aanval en vechterij. De reden der onderscheiding kan slechts zijn dat zij die aangevallen worden en zich verdedigen niet aansprakelijk kunnen zijn voor de gevolgen van het gewelddadig optreden van anderen tegen hen. Onder vechterij moet dus verstaan worden een gevecht waartoe van weerszijden gelijkelijk wordt opgetreden, onder aanval dat waarbij het initiatief van één zijde genomen wordt en dan enkel voor wat die zijde betreft.
3. In den aanval of de vechterij moeten onderscheiden personen gewikkeld zijn. Dit zegt het artikel uitdrukkelijk. Zoo in de vechterij slechts twee personen betrokken zijn of de aanval slechts van één is uitgegaan, kan omtrent de schuld aan het ernstige gevolg geen twijfel bestaan, daarbij is toch niet de turba waarbij ieders aandeel niet is vast te stellen.
4. Strafbaar zijn zij die aan den aanval of de vechterij deelnemen. Mij komt het vóór dat deelneming hier niet in de beteekenis van titel 5 van het Eerste boek moet worden opgevat maar dat er onder verstaan moet worden wat het Duitsche wetboek in § 227 noemt betheiligt sein in tegenstelling met de strafrechtelijke deelneming: Theilnahme. De vechterij of de aanval zelf is geen misdrijf; voor deelneming in den technisch strafrechtelijken zin is alzoo geen plaats, en er kan slechts sprake zijn van deelnemen in de beteekenis van feitelijk in den aanval of de vechterij optreden.
Zou men iemand als middellijke dader, uitlokker of medeplichtige willen beschouwen, dan zou men moeten veronderstellen dat diens opzet op het gevolg is gericht geweest en dat hij ook dit heeft teweeg gebracht of in de hand gewerkt. Voorzoover men zich dat kan voorstellen, de betrokkene heeft bij voorbeeld een der vechters een gevaarlijk wapen in de hand gedrukt zonder dat deze zich daarvan rekenschap geeft, zal men wel altijd met deelneming, speciaal doen plegen, van een ander misdrijf te doen hebben.
De woorden van het artikel hebben de gedachte opgewekt dat alleen het toetreden hier strafbaar gesteld wordt De woorden: zij die deelnemen aan een aanval of vechterij waarin onderscheiden personen gewikkeld zijn, zouden kunnen doen denken aan een reeds begonnen gevecht, waaraan nog anderen deelnemen.
Deze opvatting, die tegen den zin der bepaling zou leiden tot straffeloosheid van hen die het initiatief genomen hebben, moet worden verworpen1).
1) Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1.



127
ARTIKEL 306.
5. Werd reeds bij aanteekening 2 onderscheid gemaakt tusschen aanval en vechterij als eenzijdige en tweezijdige handelingen, waarvan de eerste de aangevallen partij niet aansprakelijk stelt, ook zij die ter verdediging van de aangevallenen of het doen eindigen van de vechtpartij optreden kunnen niet gezegd worden aan het gevecht opzettelijk deel te nemen: zij willen noch vechten noch aanvallen en zij doen het niet1). Te hunnen behoeve was dus niet eens het, overigens zwakke, beroep op artikel 41, dat door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer gedaan werd, noodig.
6. Het geval laat zich denken dat heti zwaar lichamelijk letsel is toegebracht of de handeling die den dood veroorzaakt gepleegd is nadat sommige deelnemers hun deelneming hadden gestaakt of buiten gevecht waren gesteld of voordat zij zich in den aanval of de vechterij gemengd hadden.
De wet sluit de aansprakelijkheid van deze niet uit. Wat de eersten betreft is er ook geen reden voor uitsluiting; zij hebben het gevecht mede in het leven geroepen of althans tot den voortgang medegewerkt, en kunnen zich door hun later onthouden niet onttrekken aan de aansprakelijkheid voor de gevolgen van de toch ook door hen in het leven geroepen vechtpartij; niet het deelnemen aan het toebrengen van letsel of aan het veroorzaken van den dood wordt gestraft maar het deelnemen aan de vechterij of den aanval').
Ofschoon deze reden nu niet geldt voor degenen die later toetreden maakt de wet toch ook voor hen geen uitzondering. De strafbepaling berust juist daarop dat niet altijd het bewijs voor persoonlijke schuld van het gevolg te leveren is; de eisch van bewijs daaromtrent wordt dus eens voor al uitgesloten, en daarmede de toelating van tegenbewijs.
Daarom is ook de strafbaarheid niet voor de overige deelnemers uitgesloten wanneer van één de persoonlijke aansprakelijkheid bewezen kan worden; de wet behoudt uitdrukkelijk de verantwoordelijkheid van eiken deelnemer voor de bijzondere door hem bedreven feiten vóór.
Hieruit volgt tevens dat een beroep op persoonlijke noodweer
*) Ik zie niet in dat hiermede opzet met zoogenaamd boos opzet verward wordt, zooals wordt beweerd door M. B. van Meerten, artikel 306 Wetboek van strafrecht, ae. proefschrift, Amsterdam 1892, blz. 30.
s) In vorige uitgaven had ik in plaats van de toch ook door hen in het leven geroepen vechterij geschreven: hetgeen toch ook hun daad is; die woorden leidden tot het misverstand dat ik het oog had gehad op het toebrengen van letsel; zoo begrijp ik althans de opmerking van 6.H. B. van den Boom, Strafbare deelneming aan een aanval of vechterij, Academisch proefschrift, Amsterdam 1912, blz. 105, noot 3; anders is diens bedenking mij niet duidelijk.



ARTIKEL 306. TITEL XXI, 307.
130
Daarenboven schijnt poging mij materieel onmogelijk. Ontstaat geen vechterij dan kan de voorwaarde waaronder zij strafbaar zou zijn onmogelijk vervuld worden; van strafbaarheid kan dus alleen sprake zijn bij voltooid misdrijf. En dit geldt niet alleen voor de gezamenlijke deelnemers, maar ook voor hem die zich in een reeds aangevangen vechterij zou willen mengen; ook hem kan het gevolg der vechterij waaraan hij niet heeft deelgenomen niet worden toegerekend.
En verder is wel niet denkbaar dat iemand aan rijn voornemen tot deelneming aan een vechterij of een aanval een begin van uitvoering zou kunnen geven anders dan door deelneming die de grenzen van poging zou overschrijden.
TITEL XXL
VEROORZAKEN VAN DEN DOOD OF VAN LICHAMELIJK LETSEL DOOR SCHULD.
De memorie van toelichting op dezen titel brengt zijn inhoud in verband met dien van de voorgaande twee titels; daarin het opzet om te dooden of lichamelijk letsel toe te brengen, bier de dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg van iemands schuld.
Daarbij dienen drie gevallen onderscheiden te worden: het gevolg der handeling in zijn geheel voorwerp van het opzet; het opzet gericht op iets dat op zich zelf reeds een strafbaar feit uitmaakt (mishandeling) doch niet op een ingetreden gevolg daarvan; een handeling op zich zelf niet vallende onder de bepalingen van de titels 19 en 20, opzettelijk gepleegd of niet, of wel een verzuim, beide met een gevolg dat niet bedoeld was. Zie deel I. Inleiding, blz. 35 en volg.; voor het verband tusschen schuld en bewustzijn», storingen, speciaal dronkenschap, Deel I, aanteekening 4 op artikel 37, voor het begrip „aan schuld te wijten zijn" Deel II, aanteekening 3 op artikel 158.
Bij de in dezen titel genoemde misdrijven, die enkel tot de laatste kategorie behooren, moet dus elke gedachte aan mishandeling worden ter zijde gesteld; op de gevaUen waarin dit niet mogelijk is zijn de bepalingen betreffende schuld niet toepasselijk. Het betreft bier een verhouding tussen voorschriften als besproken op blz. 387 van Deel L
Artikel 307.
Hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is, wordt gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste negen maanden.
Voor de bijkomende straf zie artikel 309.



131
ARTIKEL 308.
Artikel 308.
Hij aan wiens schuld te wijten is dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt of zoodanig lichamelijk letsel waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening zijner ambts- of beroepsbezigheden ontstaat, wordt gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden.
1. De strafbaarheid is bier beperkt tot het geval van ontstaan van zwaar letsel of letsel waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de waarneming van ambts- of beroeps-bezigheden ontstaat1). Uit vergelijking met artikel 82 vloeit voort dat hier ook alleen tijdelijke verhindering bedoeld is, wat uit de woorden op zich zelf niet volgt.
Tijdelijke ziekte en verhindering staan alzoo tegenover ziekte die geen uitzicht op genezing overlaat en voortdurende ongeschiktheid.
Indien dus een ziekte wel uitzicht op genezing overlaat, maar de dood uit aan haar vreemde oorzaken ontstaat voordat de ziekte geëindigd is, moet zij. als tijdelijke ziekte beschouwd blijven; dat zij gedurende het geheele verdere leven van den gelaedeerde is blijven bestaan is immers een toevallige omstandigheid2).
2. Wat is ziekte? Zij wordt hier in aanmerking genomen als gevolg van lichamelijk letsel, zoodat dit letsel zelf buiten het begrip valt Dit wordt m.i. voorbijgezien door den Advocaat generaal Rethaan Macaré in zijn conclusie, voorafgaande aan het arrest van den Hoogen Raad van 13 Juni 19053). Letsel nu is verwonding, breuk, kneuzing, op zich zelf waarneembare beleediging van het. lichaam (zie aanteekening 1 op artikel 82). Dit op zich zelf is dus nog geen ziekte, waaronder alzoo moet verstaan worden stoornis in de regelmatige werking der inwendige functiën, een toestand waarin het gestel in wanorde is 4).
*) Zoodanig slaat natuurlijk niet terug op zwaar lichamelijk letsel maar alleen op letsel; het woord had gemist kunnen worden. Bij arrest van 22 Mei 1923, W. 11088, N. J. 1923, 1079, besliste de Hooge Raad dat het woord zoodanig aanwijst dat het letsel van dien aard moet zijn dat het een hier genoemd gevolg heeft, doch dat niet behoeft te worden telastegelegd waarin het heeft bestaan.
2) Zie Rechtbank Groningen 29 Maart 1900, P. v. J. 1900, no. 75.
3) W. 8241.
*) Gerechtshof Amsterdam 25 Maart 1890, W. 5865; Gerechtshof Leeuwarden 13 October 1904, W. 8180; vgl. ook Gerechtshof Arnhem 28 September 1905, W. 8295.
Het arrest van den Hoogen Raad van 13 Maart 1911, W. 9167, is ten deze niet beslissend, omdat het alleen zegt dat, toen eenmaal uitgemaakt was dat iemand ziek had gelegen, niet nog eens behoefde onderzocht te worden waarin het ziek zijn bestond; het betreft dns meer den eisch van motiveering dan het begrip van ziekte.



ARTIKEL 308, 309.
132
In hoeverre zulk een toestand aanwezig is, is een feitelijke vraag; maar hij moet dan ook ingetreden zijn, zoodat het enkele feit dat een gewonde meer dan gewone rust neemt om zich tegen ingrijpende gevolgen der ondergane verwonding te waarborgen nog niet het bestaan van een ziekte aanwijst1).
3. Het is niet voldoende dat de ziekte of de ongeschiktheid rechtstreeks aan iemands schuld te wijten is; zij moet het gevolg zijn van toegebracht letsel; zie daarover alsmede over de beteekenis van lichamelijk letsel aanteekening 1 op artikel 82.
Anders is het met ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat; deze is immers op zich zelf reeds onder zwaar lichamelijk letsel begrepen; hieraan is waarschijnlijk bij hét opstellen van het artikel niet gedacht.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 309.
Artikel 309.
Indien de in dezen titel omschreven misdrijven worden gepleegd in de uitoefening van eenig ambt of beroep, kan de straf met een derde worden verhoogd, kan ontzetting worden uitgesproken van de uitoefening van het beroep waarin het misdrijf is gepleegd, en kan de rechter de openbaarmaking zijner uitspraak gelasten.
De strafverhooging en de openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak kunnen worden opgelegd in de beide gevallen, misdrijf in de uitoefening van een ambt en in die van een beroep, de ontzetting slechts wanneer het misdrijf in de uitoefening van een beroep gepleegd is. Volgens de eenigermate slordige redactie zou de laatste ook bij misdrijf in de uitoefening van een ambt kunnen worden opgelegd, wat echter weder wordt verhinderd doordien bij misdrijf in de uitoefening van een ambt gepleegd ontzetting uit het beroep waarin het gepleegd is feitelijk niet mogelijk is.
De tegenwoordige redactie is het gevolg van een op aandrang van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer aangebrachte wijziging*). In het ontwerp werd de ontzetting van de uitoefening van het beroep hier niet gevonden wegens de algemeenheid der bepaling van het artikel in verband met de schroomvalligheid waarmede de wetgever de bevoegdheid tot deze ontzetting verleende; zie aanteekening 18 op de artikelen 28—31.
a) Gerechtshof Leeuwarden voormeld.
*) Smidt II, eerste druk 462, tweede druk 468.



133
ARTIKEL 309, 310.
Van belang is in dit verband ook, dat indien het misdrijf is gepleegd met een motorrijtuig (maar al dan niet in de uitoefening van een beroep) de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen kan worden ontzegd, voor ten hoogste een jaar of, bij herhaling binnen twee jaren na het onherroepelijk worden van een vroegere veroordeeling, voor ten hoogste twee jaren (artikel 31 Motor- en Rijwielwet)»
TITEL XXH. DIEFSTAL EN STROOPERJJ. Artikel 310.
Hij die eenig goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort, wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van ten hoogste zestig gulden.
1. Diefstal bestaat wat het materieele betreft in het wegnemen van eenig goed. Het woord wegnemen wekt in de eerste plaats de gedachte aan het brengen van eenig goed van de eene naar de andere plaats. Dat dit in den regel door handtastelijke aanraking verricht zal worden ligt voor de hand; toch kan wegnemen ook gedaan worden door andere middelen, zóó bevat de jurisprudentie terecht veroordeelingen ter zake van het aan den eigenaar onttrekken van gas of water door middel van openzetten van een kraan of aanzetten van een buis, zoo is ook het stuksnijden van een geldbuidel en opvangen van het daaruit vallende geld wegnemen van het laatste.
Zijn bijzondere beteekenis ontleent het woord aan de tegenstelling tusschen diefstal en die misdrijven waarbij de inbezitstelling niet het werk van den dader is of behoeft te zijn, aan de eene zijde de verduistering waarbij hij het goed reeds onder zich had,11) aan de andere zijde afpersing, oplichting, waarbij een ander tot overgifte of tot toelaten en goedkeuren van de wegneming genoopt wordt.
Wegnemen is alzoo in de eerste plaats door eigen handeling in eigen bezit brengen met uitsluiting van alle wederrechtelijke handelingen ten aanzien van goed dat de dader reeds „onder zich had", zooals artikel 321 het uitdrukt ter vermijding van beoordeeling van het misdrijf naar dé beteekenis van bezit naar het burgerlijk
*) Vgl. aanteekening 4 op artikel 321 en de arresten van den Hoogen Raad van 3 April 1939, N. J. 1939, no. 905 en 23 Februari 1942, N. J. 1942, no. 669.



ARTIKEL 310.
134
recht. In alle die gevallen waarin iemand het goed reeds in zijn macht heeft, hetzij door eigen daad hetzij doordien het hem is toevertrouwd of door toevallige omstandigheden, kan hij dat goed niet meer wegnemen en vervalt dus elke gedachte aan diefstal ).
Wegnemen is ook iets anders dan overhalen of dwingen tot afgifte dat onder zekere omstandigheden door de wet als afzonderBjk misdrijf, hetzij afpersing of afdreiging, hetzij oplichting, wordt aangemerkt.
Ook in dit opzicht eischt de wet scherpe onderscheiding; met name mag niet meer onder diefstal met geweldpleging gebracht worden wat de jurisprudentie onder den Code pénal er toe rekende, het met geweld of bedreiging nopen tot afgifte, dat in dat wetboek niet afzonderlijk strafbaar werd gesteld maar onder de artikelen 381 5°, 382 en 385 gebracht werd.
Intusschen kan de vraag gesteld worden of de artikelen 317, 318 en 326, sprekende van afgifte, daaronder enkel begrijpen het ter hand stellen en niet ook het toestaan van wegneming. Een straatroover kan dengene die door hem aangevallen wordt stellen voor de keus tusschen het ondergaan van geweld en afgifte van zijn beurs, maar ook tusschen het eerste en toestaan dat zijn beurs hem wordt afgenomen, degene die opgelicht wordt kan eindigen met te geven, maar ook met te zeggen: neem het mede. Feitelijk is er tusschen beide alternatieven eenig verschil: hier nemen, ginds zich doen afgeven. Maar dat nemen is dan toch altijd nemen met toestemming van dengene die als houder feitelijk over het goed kan beschikken of er eigenaar van is, de vraag is nu: past hiervoor het woord „wegnemen", een vraag wel te onderscheiden van die of de toestemming van den houder soms de wederrechtelijkheid of het opzet te dien aanzien wegneemt. Taalkundig kan men hier twijfelen. Met Bloka). zou ik hier tenslotte niet van „wegnemen" willen spreken. Practisch maakt dit geen ander verschil dan dat de dader strafbaar zal zijn, soms iets minder zwaar, wegens afpersing, afdreiging, verduistering of oplichting. Het theoretische voordeel is, dat deze feiten telkens beter het karakteristieke van de gedraging teekenen, terwijl het karakteristieke van diefstal, het eigenmachtig nemen, hier juist ontbreekt
Het wegnemen van dit artikel is alzoo altijd een eigenmachtige inbezitneming, en de inbezitneming waartoe toestemming is ver-
*) Laatstelijk zoo beslist bij Hooge Raad 15 November 1915, W. 9879. Het onderscheid betreft de elementen der misdrijven en is niet aüeen eert zaak van qualificatie; Hooge Raad 14 November 1898, W. 7Ï03. ») Tijdschrift voor strafrecht XXVI.



135
ARTIKEL 310.
leend staat gelijk met de afgifte van de artikelen 317, 318 en 326, en behoort daartoe *).
2. Is wegnemen een inbezitneming, een onder zijn macht brengen, het is voltooid zoodra een daad is volbracht die dit medebrengt. In de overgroote meerderheid der gevallen zal die daad bestaan in verplaatsing, hetzij door aanraking, hetzij op andere wijze (zie aanteekening 1 initio). Wie eenig voorwerp tot zich neemt of hel verwijdert van de plaats waar het zich bevindt heeft de wegneming volbracht9).
Het misdrijf van diefstal kan dus in het algemeen slechte worden gepleegd op verplaatsbare zaken. De wetgever heeft met opzet vermeden te spreken van roerende zaken ter voorkoming van de bewering dat het begrip uit het Burgerlijk wetboek zou verklaard worden *); hij heeft daarmede mogelijk gemaakt dat voorwerp van diefstal worden zaken die op zich zelf onroerend zijn maar door afscheiding verplaatsbaar worden, als boomen. Het omhakken van een boom is dan nog niet de wegneming maar hét middel om de wegneming mogelijk te maken, casu quo strafbare poging tot diefstal.
Bij arrest van 12 Juni 1906 4) besliste de Hooge Raad in een geval waarin de eigendom van omgehakte en weggenomen boomen bij den bezitter van den grond werd ontkend wegens beweerd recht van de daders der wegneming, die den verkoop van den grond met de boomen als onrechtmatig beschouwden, dat het omhakken op zich zelf de boomen nog niet onder de feitelijke heerschappij van de daders had gebracht, de boomen echter daardoor roerende goederen waren geworden, zoodat het bezit daarvan, hetwelk nog niet had opgehouden te berusten bij den bezitter te goeder trouw van den grond zoolang de daders nog niet feitelijk heerschappij over de boomen konden uitoefenen en zij ze tevens nog niet hadden gebracht in den toestand waarin verplaatsing, dus wegneming voor hen mogelijk was, blijkens artikel 2014 Burgerlijk Wetboek gold als volkomen titel, met andere woorden was eigendom.
In deze beslissing schijnt mij de zinsnede, dat de omhakkers de
i) Zie over dit onderwerp voorts de Grooth in Tijdschrift voor strafrecht XXXI 129
a) Zie voor de jurisprudentie op den Code pénal Hooge Raad 7 Juni 1864, W. 2599, en 24 Februari 1873, W. 3578. Anders Rechtbank Amsterdam 14 November 1900, P. v. J. 1901, no. 73. Soms zal de grens tusschen voltooide diefstal en poging uit dit oogpunt moeilijk te trekken zijn, vgL het arrest Hooge Raad van 23 November 1942, N. J. 1943, no. 43. Ook de grens tusschen diefstal en heling wordt door het begrip „wegnemen" bepaald. Zie Hooge Raad 4 Maart 1935, W. 12932, N. J. 1935, 681 en 23 November 1942, voormeld.
3) Smidt n, eerste druk 463, tweede druk 487.
«) W. 8390.



145
ARTIKEL 311:
noemde, kon over de vraag of deze tot het vee behooren geen jurisprudentie bestaan. Er werd dan ook voorgesteld een bepaling te geven en de keuze te vestigen op die van de wet op het veeartsenijkundige staatstoezicht: de eenhoevige en herkauwende dieren en varkens.
Deze bepaling op zich zelf niet verwerpende, meende de Minister van justitie toch ze niet in de wet te moeten brengen omdat de interpretatie vrij moet blijven.
Alle gegeven bepalingen komen nu hierin overeen dat zij omvatten die dieren waarvoor de weide bestemd is, die men niet in vrijheid laat loopen en die gewoonlijk, althans veelal, in de weide gehouden worden en er hun voedsel vinden.
Hierin zal de algemeene begripsbepaling gevonden moeten worden, en zij is alzoo in overeenstemming met de bedoeling van het wetsartikel dat beschermt hetgeen doorgaans in de weide gedreven wordt daarentegen niet datgene wat er zijn natuurlijk verblijf niet vindt.
En ofschoon de beteekenis van artikel 311 op zich zelf niet beheersen kan het begrip dat aan het woord vee in artikel 459 gehecht moet worden, kan uit de geschiedenis van dit artikel worden afgeleid dat het zeker niet minder omvat dan artikel 311, terwijl de gegeven bepaling wel geen ruimte openlaat voor uitbreiding van het begrip tot daaronder niet vallende dieren.
Nu de wet bepaaldelijk van weide en niet van veld spreekt, kan hier niet anders dan grasland bedoeld zijn, al komt het bier niet als bij artikel 459 aan op bescherming van het weiland als zoodanig.
Gelijk vee is het gedierte waarvoor de weide bestemd is, zoo is weide het land dat voor gebruik door het vee strekt. Of het oogenblikkelijk daarvoor bestemd was, doet niet af; wordt het land feitelijk beweid dan is het weide. „Aan den anderen kant" zoo vervolgde Noyon in den vorigen druk, „is geen weide het land dat een andere bestemming heeft en waarin vee alleen is gebracht omdat het buiten die bestemming oogenblikkelijk eenig voedsel oplevert, noch het land dat tegen zijn eigenlijke bestemming als tijdelijke bewaarplaats van vee gebruikt wordt". Ik kan voor deze beperking van de voorafgaande juiste gedachte, beperking die met de ratio van het voorschrift in strijd komt, geen reden zien.
De uitdrukking „diefstal van vee uit de weide" is niet geheel zonder dubbelzinnigheid als niet alleen de verbinding van weide met diefstal, maar ook die van weide met vee toelatende, welke laatste zou kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat voldoende was de diefstal van vee dat in een weide behoort al was het ook reeds daaruit geraakt toen het gestolen werd, gelijk bijv. met „water uit



ARTIKEL 311.
146
de bron" aangeduid wordt water dat uit de bron gekomen is *), en aan de andere zijde bet artikel niet toepasselijk zou zijn op vee dat gestolen is uit een weide waar het niet tehuisbehoort maar toevallig gekomen is.
Het een en het ander zou onjuist zijn: hier wordt de plaats aangegeven waar het vee gestolen wordt; in artikel 388 Code pénal wordt juister gezegd: diefstal in de weide van vee, maar er is geen spoor van de bedoeling om met de (minder juiste) uitdrukking van ons wetboek eenige wijziging in het bestaande recht te brengen.
Dat het vee in de weide geslacht en daarna medegenomen wordt neemt niet weg dat van diefstal van vee uit de weide gesproken kan worden 2).
Moet nu echter de weide ook afgesloten zijn? Nu de wet niet onderscheidt en het woord weide niet noodzakelijk de gedachte aan afsluiting opwekt, moet deze vraag ontkennend beantwoord worden. Wel is waar is er feitelijk geen onderscheid tusschen diefstal van vee van een weg en van een stuk weiland van den weg niet afgescheiden, en had de wetgever misschien wel gedaan door van een afgesloten weide of iets dergelijks te spreken, maar nu hij dat niet doet mag de eisch van afsluiting niet gesteld worden.
2. In het tweede nummer worden voorvallen vermeld waarbij ten gevolge van teweeggebrachte ontsteltenis en verwarring een diefstal gemakkelijker gepleegd kan worden. Voor de strafverzwaring is noodig dat de diefstal gepleegd is ter gelegenheid van die voorvallen; er behoeft niet juist van het aan brand blootgestelde of daaruit geredde gestolen te zijn, maar dan toch van goed dat wegens den brand onbewaakt of minder bewaakt is. De dader moet dan van het voorval gebruik gemaakt hebben om gemakkelijker te stelen; de woorden „ter gelegenheid van" wijzen op verband tusschen den diefstal en de ramp.
Dit verband wordt ook bepaald door de plaats van het misdrijf. Wanneer iemand, aan het eene einde eener stad wonende, zijn huis verlaat om aan het andere einde bij een ongeval zijn hulp te bieden of er naar te gaan zien, dan is de dief die hiervan gebruik maakt niet meer strafwaardig dan wanneer hij den bewoner op reis had zien gaan. De diefstal ter gelegenheid van een ongeval zal dus slechts gepleegd kunnen worden daar waar de ontsteltenis en de verwarring zich doen gevoelen of het gewone toezicht op de eigendommen noodzakelijkerwijze is verminderd of opgeheven8).
1) Polenaar en Heemskerk spreken in aanteekening 1 op artikel 310 van „vee uit de weide".
2) Rechtbank Groningen 10 October 1918, N. J. 1919, 79.
8) A. E. O. de Casembroot, Artikel 318 Wetboek van strafrecht, academisch proefschrift, Leiden 1887, bis. 28.



147
ARTIKEL 311.
Onder «poorwegon geval kan niet anders begrepen worden dan een ongeval bij betgeen gewoonlijk onder spoorwegverkeer wordt verstaan. Spoorweg moge op zich zelf meer zijn dan een weg waarop eigenlijk gezegde spoortreinen zich bewegen (zie aanteekening 6 op artikel 164), spoorwegongeval heeft een meer technische beteekenis die ook vooral hier zich doet gelden, waar sprake is van ernstige ongevallen, onder welke bijv. het omvallen van een wagen van een paardentram niet te brengen is. Om dezelfde reden zou ik daartegen een ongeval met een stoomtram tot de spoorwegongevallen willen brengen *).
Over oproer en muiterij zie aanteekening 10 op artikel 102$ muiterij is hier niet gelijk bij dat artikel beperkt tot die onder het krijgsvolk, ook die van schepelingen (artikel 396) valt onder de bepaling.
Oorlogsnood is in verband waarin het woord hier voorkomt de verwarring, de opheffing van de rechtszekerheid door den oorlog, dus het gevolg niet slechts van het bestaan van een oorlog (zie aanteekening 5 op artikel 87) maar in het bijzonder van het woeden van den krijg ter plaatse.
In de Tweede Kamer werd voorgesteld de specificatie in het artikel te vervangen door de algemeene uitdrukking: openbare rampen 2). Ofschoon deze in hoofdzaak wel de bedoeling weergeeft, werd zij toch niet aangenomen omdat de ramp niet openbaar behoeft te zijn, en bijv. een binnenbrand door de huisgenooten gebluscht er niet onder zon vallen, terwijl hij toch, zij het in beperkte mate, de verwarring oplevert die bier in aanmerking komt.
3. Voor toepassing van het sub 3° bepaalde is noodig het samengaan van de beide daar genoemde omstandigheden, dat het feit is gepleegd bij nacht en in een woning of op een besloten erf waarop een woning staat door iemand die zich daar buiten weten of tegen den wil van den rechthebbende bevindt *).
Over den voor de nachtrust bestemden tijd zie aanteekening 11 op artikel 138; woning en erf, aanteekening 15; besloten erf, aanteekening 18 aldaar.
Woning zal ook hier, al is er niet bepaald sprake van schending van huisrecht, moeten verstaan worden als hetgeen als woning in gebruik is.
*) VgL de Casembroot t.a.p. blz. 29.
*) Smidt II, eerste druk 477 en 478, tweede druk 501 en 502.
8) Zoo Gerechtshof Amsterdam 16 October 1919, W. 10491. De achter het woord tijd geplaatste komma zou aanleiding kunnen geven tot een andere opvatting die echter weersproken wordt door artikel 338, 2° van het ontwerp dat sprak van diefstal bij nacht in een woning, zonder eenig scheidteeken.



ARTIKEL 311.
148
• . De mtd*ukking besloten erf waarop een woning staat geeft aanleiding tot de vraag of daaronder te begrijpen is een erf waarop een woonwagen is neergezet.
Dat een woonwagen evenals een woonschip een woning is, ligt m. i. voor de band; een woning verliest haar karakter niet door haar verplaatsbaarheid, en de bedoeling om de verplaatsbare woning in het artikel te begrijpen blijkt uit het regeeringsantwoord l).
Maar daarmede is niet beslist dat tijdelijke aanwezigheid van een verplaatsbare woning aan het erf waarop zij is neergezet het karakter geeft dat het gepleegde misdrijf tot een gevaarlijkere soort brengt. Wel is de strafverzwaring van artikel 311 na. 3 (artikel 338 no. 2 van het ontwerp) in de memorie van toelichting alleen gemotiveerd door het gevaar dat het handelen bij nacht medebrengt, maar dit neemt niet weg dat men dat gevaar alleen aanwezig heeft geacht, althans in aanmerking genomen, ingeval diefstal gepleegd wordt in een woning of op een erf waarop een woning staat.
Uit het verslag der Eerste Kamer en het antwoord van den Minister zou wellicht kunnen worden afgeleid dat de Minister de gestelde vraag bevestigend beantwoordde. Immers in het verslag wordt de vraag of het aannemelijk is dat de rechter „woning" zal toepassen op bewoonde voer- of vaar-tuigen in verband gebracht met het feit dat het woord woning in het artikel zonder tusschengeplaatst leesteeken gevolgd wordt door „of op een besloten erf waarop een woning staat". In de Kamer is dus zeker aan een verplaatsbare woning op een erf gedacht. Of de Minister echter bij agn kort antwoord de nu behandelde casuspositie wel voor oogen had, blijkt niet. .
Intusschen ligt het in de rede dat de ontwerpers hun bepaling hebben willen doen aansluiten bij de definitie van woning in artikel 390 Code pénal, maar tot verntijding van de fictieve urtbreiding van het begrip tot het om de woning liggende besloten erf dat ert afzonderlijk hebben vermeld.
Daarom zou ik onder erf waarop een woning staat alleen willen verstaan de aanhoorigheid van een woning, zoodat een in den regel onbewoond erf waarop tijdelijk een tot woning ingericht voorwerp is neergezet er niet onder valt. Uitgesloten is dan zoowel een erf waarop een voor tgdelijk gebruik bestemde keet als dat waarop een woonwagen of een woonschip is geplaatst2).
De voorwaarde van verhoogde strafbaarheid is hier overigens
1) Smidt DL eerste druk 478, tweede druk 503 en 504.
3 Anders Simons II, no. 417, die beslissend acht, dat ander, het woord „wontot" elk va"Tbeide malen dat het in het artikel voorkomt iets ander, sou
beteekenen.



149
ARTIKEL 311:
dat de dader zich buiten weten of tegen den wil van den rechthebbende ter plaatse bevindt.
De verbinding van deze twee omstandigheden wijst aan dat de aanwezigheid met weten van den rechthebbende de verzwarende omstandigheid- oplevert alleen indien zij in strijd met zijn wil is, maar dat de aanwezigheid buiten weten ze altijd oplevert ook al was daar verlof voor gegeven; die verlof heeft in een woning te komen kan er toch zeer goed buiten weten van den rechthebbende zijn.
. De dader moet zich in de woning, op het erf bevinden; daartoe dient zijn lichaam er in zooverre te zijn dat zijn persoon er is, zoodat het niet voldoende is dat hij er een gedeelte, bijv. een arm binnenbrengt1). t&Êr
4. Vereenigde personen zijn zij die tot den diefstal samenwerken, hem gezamenlijk plegen met een gezamenlijk opzet, al is het ook dat ieder een deel van de voorwerpen van den diefstal tot zich neemt, en al is het ook dat zij niet te zamen vooraf het plan er toe hebben gevormd. Toevallige gelijktijdige aanwezigheid kan hen echter niet tot vereenigde personen maken, zie aanteekening 23 op artikel 138.
In onderscheidene artikelen van het wetboek komt als verzwarende omstandigheid voor dat het feit door twee of meer vereenigde personen gepleegd wordt. Het gebruik van het woord plegen verbiedt blijkens de tegenstelling met begaan (zie aanteekening 12 op artikel 37) de strafverzwaring toe te passen op het geval dat de één dader, de ander medeplichtige is2).
In artikel 311 4° is alleen sprake van diefstal door vereenigde personen (zonder bezigen van het woord plegen), en men kan vragen of hieruit a contrario besloten mag worden dat ook dader en medeplichtige vereenigde personen zijn. Ik beantwoord die vraag ontkennend. Men heeft hier eenvoudig een verkorte zegswijze, aan het gebruik waarvan geen bedoeling tot het stellen van een bijsonderen eisch voor strafverzwaring ten grondslag ligt. Vooral komt dit uit bij vergelijking van artikel 311 met 312 tweede lid, waarin voor een in dit opzicht volkomen gelijk geval wordt gesproken van een feit, gepleegd door vereenigde personen8).
Hoe nu, wanneer er is medeplegen - niet-plegen in de nieuwere opvatting, aanvaard in de aanteekeningen 18—22 op artikel 47? M. i. zou men dan aan de terminologie van het wetboek een te
1) Gerechtshof Amsterdam 12 Februari 1889, W. 5711.
2) Hooge Raad 16 December 1894, W. 6598.
3) Anders de Casembroot t.a.p. bladz. 47, die echter juist aan artikel 312 geen aandacht schenkt.



ARTIKEL 311.
150
strenge toepassing geven op casus-posities die den maker van het wetboek hij het kiezen van die terminologie niet voor oogen stonden, indien men toepassing van artikel 311 4° sou afwijzen. Men zal het dan m. i. soo moeten zien dat de vereenigde mededaders de diefstal „plegen" ook al kan van elk afzonderlijk slechts gezegd worden dat hij „medepleegt" *).
5. Omtrent de sub 5° genoemde verzwarende omstandigheid geldt hetgeen gezegd werd bij artikel 202.
De verzwarende omstandigheid is alleen aanwezig wanneer de braak, de verbreking enz. door den dader zijn aangewend tot het verkrijgen van toegang tot de plaats des misdrijfs of het onder bereik brengen van het goed. Ten aanzien van het laatste moet in het oog worden gehouden dat dus niet onder braak of verbreking valt het afbreken, uitbreken van het voorwerp zelf. Dit is toch'niet het middel om het goed onder bereik te brengen maar om het weg te nemen; wanneer iemand een stuk vee los snijdt van het touw waaraan het vastgebonden is, een horloge steelt door het aan een ander te ontrukken en daarbij den ketting waaraan het bevestigd was te breken, zijn de verbreking en wegneming één; er staat dan ook „door middel van braak enz. onder bereik brengen van het weg te nemen goed" zoodat de braak aan de wegneming moet voorafgaan, gelijk uitdrukkelijk geconstateerd werd door den Minister van justitie, toen hij bezwaar maakte „weg te nemen goed" te vervangen door: weggenomen goed 2).
Hetzelfde geldt trouwens van het misdrijf van artikel 198 en 200; bij artikel 199 en 201 kan het breken van het voorwerp zelf niet, althans niet licht voorkomen.
Bij diefstal doet zich de vraag nog vóór wat rechtens is indien eenig voorwerp met zqn inhoud wordt weggenomen. Iemand neemt weg een gesloten bus met geld, en breekt later de bus open om bij het geld te komen, is dan die verbreking nog de hier bedoelde verzwarende omstandigheid? Neen, want de diefstal was reeds voltooid door de wegneming van de bus. De latere braak strekte niet om het geld onder bereik te brengen opdat het zou kunnen worden weg-
-) In deze richting gaat reeds het arrest van den Hoogen Raad van 20 Juni 1921, No. 10779, N. J. 1921, 1027; aldus ook Hooge Raad, 28 Augustus 1933, Ff. J. 1933, 1649 ; 9 Juni 1941, N. J. 1941, No. 883, en 19 Februari 1946, N. J. 1946, no. 169.
2) Sntidt II, eerste druk 479, tweede druk 503. Zie Hooge Raad 21 Januari 1889, W. 5668, en 27 Januari 1896, W. 6770.
Dit neemt niet weg dat de diefstal met de middelen een geheel uitmaakt, zoodat met het aanwenden van een middel reeds de uitvoering aanvangt; Hooge Raad 20 Januari 1919, w*. 10389, N. J. 1919, 269, en 19 Mei 1919, W". 10424, N. J. 1919, 643, m. L een betwistbaar tegenwicht van een te beperkende pogingsleer.



151
ARTIKEL 311, 312.
genomen, zij strekte alleen om den dader beschikking te geven over den inhoud dien hij reeds onder zijn bereik had. Was de medegenomen bus zelf ook voorwerp van diefstal, dan werd het gestolene verbroken; was zij het niet, dan was toch het voorwerp van den diefstal reeds weggenomen1).
Deze oplossing schijnt mij de enige mogelijke, al brengt zij mede dat hij die de bus verbreekt maar niet aan den eigenaar onttrekt diefstal onder een verzwarende omstandigheid pleegt, en hij die het meerdere doet door de bus mede weg te nemen slechts schuldig is aan eenvoudigen diefstal.
Zie voorts over braak artikel 202, inklimming artikel 89, valsche sleutels artikel 90, valsche order aanteekening 6 op artikel 138, valsch kostuum aanteekening 7, het opzet bij gebruik van valsche sleutels, valsche order en valsch kostuum aanteekening 8 aldaar.
6. Het laatste lid van dit artikel bevat een uitsluiting van den algemeenen regel van artikel 55 eerste lid.
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 313.
8. Voor het geval dat de verzwarende omstandigheid aan een of meer deelnemers vreemd is, zie aanteekening 5 op artikel 50 2).
Artikel 312.
Met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren wordt gestraft diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om den diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zeiven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.
Gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren wordt opgelegd: 1°. indien het feit wordt gepleegd hetzij gedurende den voor de nachtrust bestemden tijd in eene woning of op een besloten erf waarop eene woning staat; hetzij op den openbaren weg; hetzij in een spoortrein die in beweging is; 2°. indien het feit wordt gepleegd door twee of meer vereenigde eenigde personen;
-) Anders Rechtbank Maastricht 20 Augustus 1888, w. 5650. *) Alsmede Hooge Raad 6 December 1943, N. J. 1944, no. 245.



ARTIKEL 312.
152
3°. indien de schuldige zich den toegang tot de plaats des misdrijf s heeft verschaft door middel van braak of inklimming, van valsche sleutels, van een valsche order of een valsch kostuum;
4°. indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft. Gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren wordt opgelegd, indien het feit den dood ten gevolge heeft.
1. Artikel 312 bevat een bepaling, analoog aan die van artikel 288 omtrent doodslag; daar is echter de doodslag het middel om het gevolgde, vergezellende of voorafgaande strafbare feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken, te bedekken of vruchtbaar te maken; hier is daarentegen het bijkomende feit het middel om den diefstal mogelijk of vruchtbaar te maken; wanneer de diefstal mocht strekken tot bevordering of bedekking van een ander feit verliest hij dus zijn verzwaard karakter en kan er enkel sprake zijn van gewonen samenloop.
Terwijl voorts artikel 288 elk strafbaar feit als verzwarend noemt, beperkt artikel 312 de verzwaring van den diefstal tot het geval dat er geweld of bedreiging met geweld tegen personen bij komt, welk feit op zich zelf niet bepaaldelijk een strafbaar feit behoeft te zqn. + Ook hier geldt het vereischte dat de pleger van het geweld of de bedreiging steeds ook deelnemer aan den diefstal is (zie aanteekening 1 op artikel 288) al is het in omgekeerde verhouding daar hier het bijkomende geweld den diefstal, ginds de doodslag het bijkomende strafbare feit bevordert.
Het geweld wordt bier niet gestraft op zich zelf, maar omdat het den aard van den diefstal ernstiger maakt. Evenmin als de verzwarende omstandigheden van artikel 311 kan het dus gelden als een persoonlijke omstandigheid en zoo verhoogt het dus de strafbaarheid ook van die deelnemers van de diefstal, die niet aan het geweld hebben deelgenomen1).
2. Onder hetgeen door het hier genoemde oogmerk omvat wordt is ook begrepen het verzekeren van de veiligheid of het bezit van het gestolene bij betrapping op heeterdaad. Dit gaf aan de Rechtbank te Alkmaar s) aanleiding tot de beslissing dat het artikel niet toepasselijk is in een geval waarin het geweld gepleegd werd tegen een veldwachter die den dader aanhield niet omdat hij hem op heeter daad betrapte, vermits hem van diefstal niets gebleken
-) Zoo ook Hooge Raad 27 Juni 1932, W. 12520, en N. J. 1932, 1407. 2) Vonnis van 30 November 1920, N. J. 1921, 125.



153
ARTIKEL 312.
was, maar om een andere reden. De Rechtbank ziet hier dus een objectief vereischte en acht het niet voldoende dat de dader het er Voor kon honden dat hij op heeter daad betrapt werd en daarom het geweld pleegde.
Wat de reden is geweest van de vermelding van betrapping op heeter daad toen het artikel werd aangevuld met het noemen van het hier bedoelde oogmerk blijkt niet. Er werd echter verwezen naar den Belgischen en den Luxemburgschen Code pénal die een gelijksoortige bepaling hebben en spreken van den voleur, surpris en flagrant délit, wat niet geheel met de woordenkeus voor ons artikel overeenkomt, en bepaaldelijk aanduidt den dief die bij zijn misdrijf of terstond daarna zoolang er nog heete daad is, wordt verrast. De woorden van ons artikel mogen nu worden uitgelegd overeenkomstig de bepalingen waaraan zij ontleend zqn, zoodat het kan worden toegepast op het geval dat de dader zich wil ontslaan van de mogelijkheid dat hij zelf wegens den diefstal wordt aangehouden of het gestolene bij hem aangetroffen en hem ontnomen wordt.
3. Het misdrijf bestaat in diefstal gepleegd onder de verzwarende omstandigheid van bezigen van geweld of bedreiging *).
Het gevolg hiervan is dat er eenheid van tijd en van plaats moet zijn 2).
In het tweede en het derde lid van het artikel, waarbij verzwaarde straf wegens zekere bijkomende omstandigheden wordt gesteld op het feit, is het feit dan ook niet alleen de diefstal maar de diefstal met het geweld of de bedreiging, dus het misdrijf.
Wilde men het woord feit tot den diefstal zonder meer beperken, dan zouden het tweede lid sub 4° en het derde lid een ongerijmdheid zeggen, daar alleen geweld, niet diefstal de oorzaak van lichamelijk letsel of den dood kan zijn; feit kan toch ook niet alleen op geweld slaan; deze beide bepalingen kunnen trouwens geen toepassing vinden bij bedreiging.
Is er nu sprake van éen geheel, diefstal met een verzwarende omstandigheid, dan kan ook het geweld of de bedreiging een begin van uitvoering opleveren, zoodat poging aanwezig is wanneer het geweld gepleegd wordt naar de beoogde diefstal door oorzaken van buiten wordt belet3).
4. Over voor de nachtrust bestemden tijd, woning, erf en besloten erf, zie de aanteekeningen 11, 15 en 18 op artikel 138.
1) Hooge Raad 28 Jnli 1911, W. 9225.
2) Zoo ook Hooge Raad 16 October 1911, W. 9232.
8) Hooge Raad 28 Juli 1911 voormeld; zie ook Hooge Raad 20 Januari 1919, W. 10389, N. I. 1919, 269 en laatstelijk Hooge Raad 11 November 1940, W. en N. J. 1941, no. 231.



ARTIKEL 312.
154
Over het begrip van weg en openbaren weg zie aanteekening 4—7 op artikel 162. De woorden hebben hier dezelfde beteekenis; de jurisprudentie daaromtrent sluit zich trouwens aan bij die op artikel 383 Code pénal. Deze zal intusschen niet gehandhaafd kunnen worden ingeval het geldt de beantwoording van de vraag of onder openbare wegen alleen buitenwegen of ook straten, pleinen, enz. begrepen moeten worden1). De vraag zal thans voorzeker wegens het verband met de artikelen 424, 427 en 453 in bevestigenden zin beantwoord moeten worden. Uit niets blijkt dat de wetgever aan het begrip in verschillende artikelen verschillende beteekenissen heeft willen geven.
Het doel der strafbepaling brengt mede dat hier onder den weg ook de berm begrepen wordt, evenals in de artikelen 424, 427 en 453. Daarmede wordt aan het begrip geen andere beteekenis gehecht dan voor artikel 162; ook daar toch ia de berm niet uitgesloten, maar het daar strafbaar gestelde feit kan op de berm alleen niet gepleegd worden omdat versperring van den berm het verkeermiddel niet opheft.
De openbare weg was in het oorspronkelijke artikel niet genoemd; de bepaling is met de vermelding aangevuld zonder dat daaromtrent eenige toelichting is gegeven; zóó doet zich de vraag vóór of er bier zowel de waterweg als de landweg onder begrepen is. Artikel 427 had aanvankelijk in no. 6 alleen: openbare weg; de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer wenschte het artikel in overeenstemming te brengen met artikel 162 en den waterweg niet aan de toepasselijkheid te onttrekken; het daartoe strekkende amendement werd door den Minister van justitie overgenomen. Dat het niet werd uitgebreid tot de overige nummers ligt ten deele daaraan dat no. 1—3 en 5 niet op waterwegen kunnen worden toegepast: bij no. 4 is dit anders, maar men heeft waarschijnlijk, het verband tusschen no. 6 en artikel 162 in het oog vattende, er niet aan gedacht dat de vraag of onder „weg" ook waterweg begrepen is ook voor andere artikelen kan worden gesteld. Nu is er geen reden om die vraag ontkennend te beantwoorden al is de toepassing van eenige bepaling op waterwegen soms uitgesloten. Wanneer de waterweg bevroren is en ijsbaan wordt, staat hij in alles met den landweg gelijk, en in het bijzonder voor den diefstal op den openbaren weg is uitsluiting van den waterweg niet geoorloofd alleen omdat die diefstal moeielijk anders dan in een vaartuig gepleegd kan worden; diefstal in een vervoermiddel op den openbaren landweg is toch ook niet uitge-
-) Deze jurisprudentie betrekt onder openbare wegen niet de straten, pleinen en markten in een stad. Gerechtshof Noordbrabant 28 Mei 1867, Rechtsgeleerd bijblad XVIII, S37; Gerechtshof Arnhem S Juni 1879, Rechtsgeleerd bijblad 1880, C24; Gerechtshof Amsterdam 6 Mei 1884, Rechtsgeleerd bijblad 1995, C 92, W. 5030.



155
ARTIKEL 312.
«loten. Het kan immers geen onderscheid maken of de betrokken personen zich te voet of per rijtuig over den weg bewegen, of het voorwerp van den diefstal op den weg ligt, door een voetganger gedragen wordt of wel op een wagen wordt vervoerd of in het bezit is van iemand die rijdt; de wet maakt geen onderscheid.
Voor toepassing van artikel 453 besliste de Hooge Raad bij arrest van 25 April 1905 *) dat onder openbaren weg de openbare waterweg niet begrepen is; de wet, zich aansluitende bij het gewone spraakgebruik, verstaat onder weg een gedeelte grond geschikt om beloopen of bereden te worden; dit zou ook blijken uit de geschiedenis van artikel 427 6°, waarna aanvankelijk alleen sprake was van weg, en ingevolge amendement nu gelezen wordt: land- en waterweg.
Het beroep op de geschiedenis van artikel 427 komt mij weinig afdoende vóór; men vergete niet dat dit artikel afweek van artikel 162 en, een gelijksoortig onderwerp behandelende, daarmede wel in overeenstemmig moest worden gebracht; de Commissie van Rapporteurs verwees dan ook naar vorige artikelen.
Dat het de bedoeling der Staatscommissie niet was artikel 427 6° (van haar ontwerp 513 6°) tegenover 162 te beperken tot den landweg, mag worden aangenomen; niettemin spreekt zij alleen van weg, in haar voorstelling omvatte weg dus ook waterweg, al had zij in artikel 178, thans 162, de beide soorten van wegen onderscheidenlijk genoemd.
Had zij dat niet gedaan, zou dan nooit in het wetboek onder weg de waterweg begrepen zijn, ook niet wanneer het strafbaar gestelde feit zoowel te land als te water gepleegd kan worden? Deze vraag moet dunkt mij ontkennend beantwoord worden. De Hooge Raad beroept zich op het spraakgebruik, maar is dit beroep wel gegrond in een land waar een groot gedeelte der verkeerswegen (en van deze is in de wet toch altijd sprake) juist waterwegen zijn?
Noch het argumentum a contrario, noch het beroep op het spraakgebruik schijnt mij voldoende.
Er is overigens ook geen reden om hetzij bij artikel 453, hetzij bij artikel 312, den waterweg uit te sluiten. De aanstoot door dronkenschap gegeven kan te water even groot zijn als te land; het gevaar voor berooving op den openbaren weg mag minder groot zijn op de waterweg, het is toch hetzelfde voor hen die varen als die rijden en dat berooving van rijdende personen in artikel 312 evenzeer strafbaar wordt gesteld als die van loopende, zal wegens de algemeenheid der termen waarin het artikel vervat is wel niet worden ontkend. Er zijn nn plaatsen (Giéthoorn is o.a. als zoodanig bekend) waar het verkeer bijna uitsluitend te water plaats vindt;
!) W. 8214.



ARTIKEL 312.
156
voor zulke plaatsen maakt de op zich zelf niet noodzakelijke beperking tot landwegen van de bepalingen waarin waterwegen niet uitdrukkelijk genoemd worden deze bepalingen tot een doode letter.
Zeker zijn er bepalingen die op waterwegen niet kunnen worden toegepast; ik noem artikel 427 in sommige der voorafgaande nummers zoo niet alle, maar dat is het gevolg niet van de beperkte beteekenis van weg, maar van den aard der strafbaar gestelde feiten.
5. De vraag dringt zich trouwens op wat er bijzonders is aan den openbaren weg, waarom die eenigen invloed op de strafbaarheid van diefstal moet hebben. De oorspronkelijke gedachte zal wel geweest zijn dat straat- en struik-roof zwaarder dan gewone diefstal gestraft moet worden, maar dan moest de wet aan die gedachte in woorden uitdrukking gegeven hebben; en het blijft daarnevens een vraag waarom onze wetgever, aan de eene zijde den diefstal op den openbaren weg niet tot zijn eigenlijke grenzen beperkende, aan den anderen kant de omstandigheid dat de diefstal op den openbaren weg gepleegd wordt als verzwarend slechts aanneemt bij den gequalificeerden diefstal van artikel 312 en niet bij eiken anderen.
Eindelijk is in no. 1 de omstandigheid genoemd dat het feit gepleegd wordt in een spoortrein die in beweging is *); hier is vermoedelijk reden van de strafverzwaring de hulpeloosheid van den aangevallene of bedreigde, welke ophoudt wanneer de trein stil staat hetzij aan een station hetzij op den weg; bij het laatste is de strafverzwaring wegens de beperking tot spoortreinen in beweging evenzeer uitgesloten.
Bij artikel 164 werd met opzet niet van spoortreinen gewaagd tot ontkoming aan de vraag of een enkele locomotief als trein kan worden aangemerkt, een vraag die door den Hoogen Raad bevestigend werd beantwoord bij toepassing van de Spoorwegwet2). Die reden nn bestond volgens den Minister, die het artikel aanvulde, hier niet. Wat moet bier nu worden aangenomen? Heeft de Minister bedoeld dat een locomotief voor artikel 312 wel een spoortrein is? Neen: het motief bij artikel 164 was juist dat de uitlegging van den Hoogen Raad, in overeenstemming met de bedoeling der Spoorwegwet, bij de vaststelling van nieuwe bepalingen bezwaarlijk tot grondslag kon worden genomen wegens de daaraan verbonden groote afwijking van het spraakgebruik. Een locomotief is dus voor het wetboek geen spoortrein al valt hij als middel voor het verkeer door stoomvermogen over een spoorweg onder artikel 164. Hij blijft echter een deel van een spoortrein; de berooving van den machinist kan dus
x) Ook bier, evenals in verband met artikel 311, 2° ral daaronder ook een stoomtram vallen; evenzoo Simons II, no. 419. *) Smidt H, eerste druk 143, tweede druk 144.



157
artikel 312, 313, 314.
onder artikel 312 vallen wanneer deze dienst doet op een locomotief die wagens trekt, niet wanneer de locomotief1 alleen rijdt. Ook deze aanvulling van het artikel schijnt min of meer onberaden gedaan te zijn.
6. Over no. 2 zie aanteekening 4 op artikel 311; over no. 3 aanteekening 1 en 2 op artikel 202; over inklimming nog artikel 89; over valsche sleutels artikel 90; over het opzet bij het gebruik daar? van aanteekening 8 op artikel 138; over valsche order en valsch kostuum aanteekening 6 en 7 op artikel 138; over zwaar lichamelijk letsel artikel 82.
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 313.
Artikel 313.
Bij veroordeeling wegens diefstal kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken.
Dit artikel is ook toepasselijk op het misdrijf, omschreven in artikel 314, gepleegd met geweld of bedreiging met geweld tegen personen; zie aanteekening 1 op dat artikel.
Artikel 314.
Hij die, zonder geweld of bedreiging met geweld tegen personen, geheel of ten deele aan een ander toebehoorende klei, bagger, ongesneden veen, zand, aarde, .grind, puin, mestspeciën, zoden, plaggen, heide, helm, wier, riet, biezen, mos, onbewerkt en niet vervoerd hak- of sprokkelhout, ongeplukte of afgevaUen boomvruchten of bladeren, te veld staand gras of te veld staande of na den oogst achtergebleven veldvruchten wegneemt, met het oogmerk om zich die voorwerpen wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan strooperij, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste zestig gulden.
indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ,ten hoogste twee maanden.
1. Bij dit artikel wordt afzonderlijk een misdrijf strafbaar ge-



165
ARTIKEL 315, 316.
en dan wegvaart; het schip is hier woning, geen hulpmiddel voor het misdrijf a).
3. De beteekenis van no. 2 is niet dat elke in artikel 311 no. 2—5 genoemde omstandigheid op zich zelf de strooperij verzwaart, alleen dat de strooperij verzwaard wordt door hetzelfde dat ook den diefstal verzwaart. Onder omstandigheden zijn hier verzwarende omstandigheden te verstaan. Daar nu volgens no. 3 de verzwarende omstandigheid bestaat in den samenloop van voor de nachtrust bestemden tijd, woning of besloten erf waarop een woning staat, en zich bevinden buiten weten of tegen den wil van den rechthebbende, mag alzoo voor artikel 315 geen scheiding gemaakt worden met dat gevolg dat elke omstandigheid hier reeds een verzwarende omstandigheid zou zijn2).
Artikel 316.
Indien de dader van of medeplichtige aan een der in dezen titel omschreven misdrijven de niet van tafel en bed of van goederen gescheiden echtgenoot is van hem tegen wien het misdrijf i is gepleegd, is de strafvervolging tegen dien dader of dien medeplichtige uitgesloten.
Indien hij zijn van tafel en bed of van goederen gescheiden echtgenoot is of zijn bloed- of aanverwant, hetzij in de rechte linie, hetzij in den tweeden graad der zijlinie, heeft de vervolging, voor zoover hem betreft, alleen plaats op eene tegen hem gerichte klachte van dengene tegen wien het misdrijf is gepleegd.
1. De wetgever heeft de uitsluiting van vervolging zoowel als de afhankelijkheid der vervolging van een ingediende klacht willen beperken tot den dader of medeplichtige die in de opgenoemde betrekking tot den benadeelde staat. Minder juist luidt nu de aanhef: „indien de dader" in plaats van: „indien een dader". Zooals het artikel nu luidt, schijnt het of er alleen sprake is van het geval dat er slechts één dader, één medeplichtige is. De uitsluiting van de vervolging tegen „dien" dader en „dien" medeplichtige geeft echter den zin aan waarin het artikel moet worden opgevat.
Het eerste lid van artikel 316 wordt trouwens beheerscht door de bepaling van artikel 50.
Meer aanleiding tot uitlegging in den niet bedoelden geest geeft
*) Zie Gerechtshof Leeuwarden 25 Januari 1900, Tijdschrift voor strafrecht XV, Rechtspraak blz. 40, no. 28.
2) Zie Gerechtshof Amsterdam 16 October 1919, W. 10491, en Rechtbank Haarlem 15 November 1890, W. 5996.



ARTIKEL 316.
166
nog het tweede lid waarbij artikel 50 niet te pas komt. Indien hij, d. i. de dader of de medeplichtige, de van tafel en bed of van goederen gescheiden echtgenoot of een bloed- of aan-verwant in den opgenoemden graad is, heeft de vervolging voor zooveel hem betreft niet plaats dan op klacht; dit beteekent strikt genomen niet anders dan dat de dader kan vervolgd worden ook al is er geen klacht tegen den in betrekking tot den bestolene staanden medeplichtige gedaan, en omgekeerd. De memorie van toelichting zegt in tusschen: „Het „ontwerp wil de strafvervolging alleen zien uitgesloten tegen den „dader of den medepligtige die de echtgenoot is van hem tegen „wien het misdrijf gepleegd is", en dit wordt ook toegepast op de vervolging uitsluitend op klacht, zonder dat door eenige uitdrukking wordt aangewezen dat alleen het geval is bedoeld dat er slechts één dader, één medeplichtige zou zijn, waartoe ook inderdaad geen aanleiding zou bestaan.
2. De betrekking die de strafbaarheid of de vervolgbaarheid uitsluit moet bestaan tusschen den dader of den medeplichtige en hem tegen wien het misdrijf is gepleegd.
Bij diefstal en strooperij kan daarvoor alleen in aanmerking komen de eigenaar van het ontvreemde, niet degene die overigens op het ontvreemde eenig recht kan doen gelden of daarvoor aansprakelijk is. Het oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening wijst hier de getroffen persoon aan. Zóó is diefstal van goed dat tot een faillieten boedel behoort niet gepleegd tegen de gezamenlijke schuldeischers maar tegen den gefailleerde wiens eigendom het goed, dat slechts aan een algemeen beslag is onderworpen, gebleven is ).
Doch het misdrijf kan gepaard gaan met geweld of bedreiging met geweld tegen andere personen dan den eigenaar, met schending van eens anders huisrecht, met verbreking of braak van den eigendom van een ander, die niet de bestolene is. De zaak verandert daardoor echter niet; de diefstal blijft gepleegd ten nadeele van den eigenaar, anderen worden slechts door de bijkomende verzwarende omstandigheden, niet door het eigenlijke misdrijf getroffen.
Leveren echter de verzwarende omstandigheden van den diefstal ook afzonderlijk een misdrijf op, dan blijft de vervolging daarvan mogelijk ook al is die van den diefstal uitgesloten. Dat zulke omstandigheden (geweldpleging wanneer zij mishandeling is, het binnentreden in een woning wanneer het onder artikel 138 valt, braak of verbreking die beschadiging of vernieling oplevert) in den diefstal opgaan wanneer zij hem vergezellen, belet niet dat zij bij het wegvallen van den diefstal een zelfstandig bestaan hernemen.
3. De vervolging, resp. de vervolging anders dan op klacht is
*) VgL Rechtbank Breda 13 Maart 1890, Tijdschrift voor strafrecht VI, blz. 89.



ARTIKEL 321;
178
houden een doen overgaan van het goed uit de heerschappij van den één in die van den ander in. Daarentegen is geen toeëigening het zuiver negatieve nalaten van moeite om iets aan den eigenaar terug te geven1), zelfs niet als overeengekomen is dat dit zonder aanmaning zal geschieden ).
Een betwiste en door den Hoogen Raad in verschillenden zin beantwoorde vraag is deze of reeds het voorbereiden van vervreemding door te koop aanbieden en onderhandelen over den verkoop als een daad van toeëigening beschouwd kan worden. Bij een arrest van 28 April 1890*) werd de vraag in ontkennenden zin beantwoord vermits in deze handelingen nog niet beschikking over het goed opgesloten ligt in strijd met den aard van het recht krachtens hetwelk de dader het onder zich heeft. Bij arresten van 16 October 1905 4), 16 December 19075) en 25 Maart 19186) werd het tegendeel beslist.
Mij komt de eerste beslissing de juiste vóór: de handeling wijst nog slechts het bestaan van een voornemen tot toeëigening aan, verandert niets aan de betrelcking van den eigenaar tot het goed, evenmin als dat zou doen de enkele uitlating dat men niet voornemens is het goed aan den eigenaar terug te gevenT). Slechts zal te koop aanbieden onder omstandigheden poging tot toeëigening kunnen zijn8). Een daad van toeëigening ligt wel in den verkoop ook al is diejnogniet door levering gevolgd; de dader behoeft toch het goed niet buiten zijn eigen bezit gebracht te hebben a).
Toeëigening is altijd een daad en is alzoo niet aanwezig bij het enkele feit dat eenig goed niet opgeleverd of verantwoord is. Niet dat het goed niet aanwezig is maar dat degene die het onder zich had het zich toegeëigend, het zich ten nutte gemaakt heeft, moet bewezen worden.
„Zulk een daad, oordeelde Noyon in den vorigenj druk, ligt nu
-) Hooge Baad 9 Juni 1941, N. ]. 1941, no. 742.
2) Hooge Raad 20 October 1941, N. J. 1942, no. 542.
3) W. 5871; zie hierover van Ittersum in Tijdschrift voor strafrecht V, bis. 340. Zie Rechtbank Amsterdam 19 September 1902, W. 7877.
*) W. 8283.
5) W. 8631; zie ook het arrest van 19 Juni 1893, W. 6364. «) W. 10263, N. J. 1918, 494.
7) Ik kan mij daarom ook niet vereenigen met de uitspraak der Rechtbank te Groningen van 20 Juni 1892, W. 6267, volgens welke toeëigening reeds gelegen zou zqn in de daad van hem die, belast met de bezorging van een pakket met waarde ten postkantore, het onder zich houdt met het voornemen zich er mede te verwijderen, doch dit voornemen opgeeft en daarentegen van zins wordt het pakket aan den eigenaar terug te geven.
8) Zoo ook Simons H, no. 425.
*) Hooge Raad 17 December 1900, W. 7539; vgl. Hooge Raad 15 April 1901, W. 7598.



179
ARTIKEL 321.
weder niet in een onjuiste boeking, die op zich zelf het geld niet van eigenaar kan doen veranderen1)."
Ik meen, dat men hierover anders zal moeten denken in het licht van de tegenwoordige rechtspraak over verduistering van geld. Trouwens, zelfs afgezien van de eigenaardigheden van geld, is voor toeëigening toch zeker niet noodig, dat men inderdaad overgang van eigendom bewerkstelligt, en de aanmatiging van heerschappij over het geld kan uit de valsche boeking zeker blijken 2).
2. De toeëigening moet wederrechtelijk gedaan zijn, d. L in strijd met het recht. De beslissing omtrent de wederrechtelijkheid zal bij verduistering wel altijd bepaald worden door een vergelijking van het recht van den eigenaar van het goed met dat van den dader der toeëigening.
Wanneer eenig recht tot beschikking gegeven is kan geen ver» duistering aangenomen worden. In dezen gedachtengang werd beslist, dat beschikking over op zicht gezonden goed niet strafbaar is daar in de zending ligt opgesloten het toekennen van de bevoegdheid om het goed te behouden, en zelfs van al het goed, niet alleen van een enkel der toegezonden goederen; men zou trouwens altijd staan voor de vraag over welk van die goederen beschikt mocht worden 3).
Anders dan Noyon in den vorigen druk zou ik deze laatste consequentie niet onvoorwaardelijk willen aanvaarden. Wanneer uit de omstandigheden vaststaat dat de ontvanger van de zichtzending hoogstens een enkel exemplaar daarvan regelmatig kan willen koopen, dan heeft hij ook slechts recht een enkel exemplaar (op crediet!) te behouden en is behoud van de geheele zending wederrechtelijk. Zoo zou ik bij voorbeeld willen oordeelen, indien een niet-handelaar een geheele partij horloges op zicht krijgt, gelijk in het eerste van de in de noot bedoelde gevallen.
De vraag kan zich soms voordoen wat de dader zich eigenlijk heeft toegeëigend, waarmede dan samenhangt de vraag of er wederrechtelijk gehandeld is. Iemand loopt bijv. voor een ander brood te venten; dan handelt hij in het algemeen niet wederrechtelijk door den verkoop, en hij verduistert, door niet verantwoording te doen van het brood of den prijs, dezen laatsten. Gaat hij echter, met de bedoeling om den koopprijs voor zich te houden, het brood) verkoopen tegen lageren prijs dan hem is opgedragen, dan is reeds
*) Anders Rechtbank Almelo 27 December 1898, P. v. J. 1899, no. 20. *) Vgl. het boven aangehaalde arrest van 18 December 1939, w". en N J 1940, no. 450.
») Gerechtshof 's Hergtogenbosch 5 Februari 1902, W. 7763; Rechtbank Arnhem 24 September 1896, P. v. J. 1896, no. 103. Anders Rechtbank Leeuwarden 16 September 1903, W~. 7988.



ARTIKEL 321.
180
zijn handeling ten aanzien van het brood een wederrechtelijke toeëigening daar hij er op ongeoorloofde wijze en te eigen bate over beschikt1).
3. Uit den aard der zaak kan alleen verduisterd worden wat, zij het ook slechts gedeeltelijk, aan een ander toebehoort. In vele gevallen moet dus tot beantwoording van de vraag of verduistering gepleegd is vastgesteld worden of het enkele bezit den houder eigenaar der zaak gemaakt heeft,
In de praktijk heeft de vraag zich onder meer voorgedaan bij overgifte van tegen contante betaling verkocht goed, waarbij betaBng van den koopprijs achterwege blijft. Door het Gerechtshof te Amsterdam2) is ten deze beslist dat, wanneer de verkooper het verkochte overgeeft in de verwachting dat nu de prijs zal worden betaald en in afwachting van het te voorschijn brengen van het geld, hij geenszins geacht kan worden te hebben willen prijs geven zijn recht om te worden betaald voordat de kooper de bevoegdheid zou verkrijgen om als eigenaar over het goed te beschikken, dat mitsdien de overgifte niet een levering van het verkochte is, maar een voorloopige terhandstelling waardoor de eigendom niet verloren wordt.
Deze beslissing schijnt mij onjuist. Er was verkocht; de verkooper, hoewel niet verplicht te leveren zonder betaling, geeft het goed over, wel niet met de bedoeling dat het onbetaald zal blijven, maar toch zonder eenige reserve, zonder eenigszins te kennen te geven dat deze overgifte geen levering is; wat kan zij dan anders dan levering zijn? Van een voorloopige terhandstelling, stilzwijgend bedoeld, kan geen sprake zijn wanneer ten gevolge van den verkoop overgegeven wordt. Nu mag het vertrouwen des verkoopers verschalkt zijn, juist het bestaan van dat vertrouwen bewijst dat de verkooper zijn recht van terughouding tot aan de betaling heeft prijs gegeven.
In een dergelijke zaak8) betoogde de Advocaat generaal Patijn dat wel is waar overdracht van verkocht goed in de macht des koopers levering is, maar dat dit uitzondering lijdt wanneer bepaald of stilzwijgend overeengekomen is dat de levering eerst dan geacht zal zijn te hebben plaats gehad wanneer de koopprijs betaald is.
i) Zie Rechtbank 's Hertogenbosch 24 November 1903; Hooge Raad 31 October 1927, W. 11763, N. J. 1927, 1511 en 16 Februari 1942, N. J. 1942, no. 673.
Is de genoemde bedoeling niet aanwezig dan levert het enkele verkoopen tegen een ongeoorloofd lagen prijs niet verduistering op; Hooge Raad 22 Maart 1926, W. 11505, N. J. 1926, 460; 14 Juni 1926, W. 11554, N. J. 1926, 743.
-*) Arrest van 16 Januari 1894, W. 6568.
3) Zie Hooge Raad 11 Januari 1897, W. 6917.



181
ARTIKEL 321.
Maar in den enkelen verkoop a contant ligt zulk een overeenkomst over hetgeen als levering beschouwd zal worden geenszins opgesloten.
In de bedoelde zaak gaf de beslissing, dat de overeenkomst was aangegaan onder beding dat de kooper zou betalen alvorens er werd geleverd, den Hoogen Raad aanleiding het beroep in cassatie te verwerpen omdat die beslissing van zuiver feitelijken aard was. Maar doet zij dan iets af tot de vraag of geleverd was? Uit haar volgt wederom alleen dat de verkooper niet had behoeven te leveren, maar geenszins dat zijn afgifte geen levering was.
In wezen gaat het in casus posities als de hier bedoelde om grensgevallen van oplichting, waarbij enkel een zorgvuldige beoordeeling, of de bestanddeelen van dit laatste delict aanwezig zijn, beslissen kan of het feit in het stelsel van ons strafrecht als strafbaar beschouwd moet worden.
Voor het overige zal het veelal een feitelijke vraag zijn of eenige handeling medebrengt dat de verkooper het verkochte zoozeer buiten eigen beschikking stelt dat het als afgeleverd beschouwd kan worden. Het verkochte neerzetten bij den kooper die blijft vertoeven bijv. behoeft geenszins als levering te worden aangemerkt1).
Een tweede veelbesproken vraag is of geldsommen verduisterd kunnen worden.
Wanneer iemand geld onder zich heeft krachtens een rechtsverhouding die — indien het om onvervangbare zaken ging — hem tot honder voor een ander zou stempelen (bewaargeving, lastgeving enz.) dan zal die ander, nu het om geld gaat, practisch nimmer op bepaalde individneele geldstukken of bankbületten aanspraak maken en zal de honder het geld dan ook veelal met het zijne vermengen. Wanneer degene die het geld onder zich heeft solvabel genoeg is, dan het den ander zelfs onverschillig laten, of eerstgenoemde doorloopend een bepaald bedrag te zijner beschikking houdt.
Veelal echter zal de geheele transactie zelfs niet met behulp van contant geld geschieden, maar door overschrijving van de eene post- of bankrekening op de andere.
Volgens de civiele rechtspraak van den Hoogen Raad3), is de lastgever, bewaargever of andere belanghebbende in geen dezer gevallen eigenaar van het geld, waarvoor vereischt zon zijn dat de lasthebber enz. „bepaalde betaalmiddelen heeft ontvangen met den wil om die als eigendom van den lastgever enz. voor dezen te
J) VgL Rechtbank 's Gravenhage 9 April 1896, W. 6283; Rechtbank Amsterdam 24 Jannari 1902, P. v. J. 197. 2) Arrest van 22 December 1939, w". en N. J. 1940, no. 304.



ARTIKEL 321.
182
houden of wel later uit dien hoofde zoodanige middelen met dien wil heeft afgezonderd."
Niettemin neemt de strafrechtspraak van den Hoogen Raad in al deze gevallen verduistering aan, wanneer de tusschenpersoon het bedrag aan zijn bestemming onttrekt1).
Dit dwingt dus tot de slotsom dat men „aan een ander toebehooren", althans als het om geld gaat, niet zou hebben op te vatten als „eigendom zijn van een ander".
Deze slotsom, hoezeer taalkundig gewaagd, moet m. i. aanvaard worden zoowel om de hechtheid waarmede zij reeds gevestigd is als wegens de rechtvaardiging die zij vindt in de overweging, dat eenerzijds eigendom los van honderschap door den aard van geld vrijwel wordt uitgesloten, anderzijds feiten als waarop de rechtspraak betrekking heeft met verduistering van eens anders eigendom gelijk staan in alles wat voor het strafrecht van belang is.
Intusschen geloof ik niet, dat men hieruit mag besluiten tot een gewijzigde uitlegging van „aan een ander toebehooren" geheel in het algemeen. Zeker bij niet-vervangbare zaken is de omgrenzing van het strafbare met behulp van de regels betreffende den eigendom die welke de strekking van het voorschrift het zuiverst en vooral het scherpst tot uitdrukking brengt.
Slechts in bijzondere, niet enkel door het vermogensrecht beheerste composities zal de rekbaarheid die de rechtspraak van het begrip „aan een ander. toebehooren" heeft medegedeeld m. L ook bij niet-vervangbare zaken van belang zijn. Het is dan, wanneer iemand bepaalde zaken heeft ontvangen ten behoeve van personen, die nog nader moeten worden aangewezen, maar in ieder geval niet ten behoeve van hemzelf, zoo bij inzamelingen van kleeren of huisraad ten behoeve van een of ander doels).
Voor andere vervangbare zaken dan geld zal men m. i. alleen dan de ruimere uitlegging mogen volgen, indien de omstandigheden tot een even radicale vervangbaarheid als bij geld dwingen, wat geenszins altijd het geval zal zijn.
Wat de rechtspraak in het geheel niet biedt is een algemeene formule van wat hier nu wél onder „aan een ander toebehooren" moet worden verstaan. Aanvankelijk zou men geneigd kunnen zijn tot een omschrijving in dezen geest: „dat de dader het geld ont-
*) Behalve tal van andere arresten, over contant geld, die van 26 Mei 1926, W. 11545, N. J. 1926, 708; 13 Februari 1933, W. 12596, N. J. 1933, 580; 5 Februari 1934, N. J. 1934, 1031 en 21 October 1940, W. en N. J. 1941, no. 52.
s) Van een opvatting van „aan een ander toebehooren" waarbij men dit wellicht niet door „eigendom rijn van een ander" vervangen mag, gaf de Hooge Raad, in verband met artikel 310, blijk bij arrest van 25 Juni 1946, N. J. 1946, no. 503 (wegnemen van gouden tanden van een lijk). VgL ook de arresten van 23 Maart 1948, N. J. 1948, no. 297, en 2 November 1948, N. J. 1949, no. 35.



183
ARTIKEL 321.
vangen heeft krachtens een rechtsverhouding, die bij niet-vervangbare zaken eigendom van een ander zou hebben medegebracht". Dus doende zou men uit het oog verliezen dat men bij geld, juist omdat men toch geen mogelijkheid ziet om zich in handen van een ander den eigendom te verzekeren, van den aanvang af een andere rechtsfiguur kiest dan waar het om andere zaken gaat. Zoo zal de meester die aan zijn huisknecht een rokkostuum ten gebruike geeft den vorm kiezen van bruikleening. Geeft hij hem daarentegen geld om ten dienste van zijn betrekking een rokkostuum te koopen, dan is de rechtsverhouding bruikleening van den aanvang af uitgesloten. Om deze reden meen ik dat geen scherper formule te geven is, dan „aan een ander toebehooren en zich in onze handen bevinden niet bij wijze van crediet".
Een element van crediet dat verduistering uitsluit zal zich bij voorbeeld voordoen voor alles wanneer over het bedrag rente vergoed moet worden, verder wanneer het niet-ontvangen of verliezen van het geld voor risico van de „houder" is1). . Geen element van crediet daarentegen zie ik wanneer het geld is toevertrouwd voor een bepaald doel en met de verplichting om het te verrekenen, terwijl met het niet besteden voor het doel tevens die verrekening onmogelijk wordta), of wanneer iemand van aan een ander verschuldigd geld bij betaling een deel inhoudt om het op bepaalde wijze voor dien ander te besteden en dat nalaat *).
De afwijkende betekenis, die „aan een ander toebehooren", wanneer het om geld gaat, in de rechtspraak heeft gekregen heeft een terugslag op de beteekenis van de termen „toeëigenen" en ^wederrechtelijk" in dezelfde gevallen.
Immers indien men zich ook geld kan toeëigenen dat niet als geldstuk of bankbillet eigendom van een ander is, dan pleegt men ook geen toeëigening enkel reeds door zich de heerschappij over het geld aan te matigen. De toeëigeningshandeling zal dan slechts kunnen bestaan in een geldelijk beheer dat niet past voor iemand die aan een ander toekomend geld anders dan bij wege van crediet onder zich heeft. De wederrechtelijkheid zal hier dan met de „toeëigening" vanzelf samengaan. De vraag, of beide aanwezig zijn,
1) Een dergelijk geval in het vonnis van den politierechter te 's-Gravenhage van 1 Mei 1936, W. en N. J. 1937, no. 188.
2) Daarom twijfel ik aan de juistheid van de vrijspraak van een reiziger die het geld, hem gegeven om een spoor-abonnement aan te schaffen en mét afspraak dat hij het met zijn provisie zou verrekenen, voor een ander doel besteedde, H. M. G. 15 April 1924, M. R. T. XX, blz. 205.
3) Ook hier schijnt mij de vrijspraak bij vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 9 Juni 1925, W. 11502, in het geval van een patroon die op het loon van zqn arbeiders belasting had ingehouden maar niet afgedragen, niet geheel overtuigend.



ARTIKEL 321.
184
zal in hooge mate bepaald worden door de vermogenstoestand van den houder. Een onvermogende zal soms tegenover een lasthebber verplicht zijn het voor dezen ontvangen geld contant te bewaren, terwijl een vermogende in een overigens geheel gelijke verhouding en.vrijelijk over zal mogen beschikken1).
Ook voor het opzet ten aanzien van de wederrechtelijkheid ia dit aspect van de zaak van belang. Wanneer de onmogelijkheid om het geld tot zijn bestemming te doen komen het gevolg is van tegenspoed of zelfs domheid, maar niet van verkwisting, dan zal het opzet van wederrechtelijke toeëigening veelal ontbreken2).
Zeer subtiel kan vooral de vraag worden, of de houder, zijn zaken ziende achteruitgaan, het geld, dat hij aanvankelijk zonder bezwaar met zijn vermogen dooreen mocht doen vloeien, voor den rechthebbende had behooren af te zonderen. Zijn plicht zal dit zijn wanneer de stand van zijn vermogen nog niet passief is, maar dat, naar hij inziet, dreigt te worden. Is de passieve toestand reeds ingetreden voor hij het heeft bemerkt, dan kan daarna afzondering zelfs onbehoorlijk zijn, tegenover zijn gewone schuldeischers (vgl. artikel 47 van de Faillissementswets).
Ook de ernstige overtuiging een tegenvordering te hebben zal in het als emeen het opzet tot wederrechtelijke toeëigening uitsluiten. In de tegenwoordige rechtspraak kan daartegen niet langer worden aangevoerd dat de dader zijn schuldvordering niet in compensatie kan brengen met het eigendomsrecht van den ander4), immers gewoonlijk zal de ander geen eigendomsrecht hebben.
Dat van eenig goed door den strafrechter de vernietiging is bevolen, sluit niet uit, dat dit aan iemand toebehoorts).
4. Verduistering kan slechts gepleegd worden aan goed6) dat de dader onder zich heeft. De wetgever heeft eensdeels de verklaring van de strafwet uit de voorschriften van het burgerlijk recht over bezit willen voorkomen, anderdeels alle gedachte aan het misbruik van vertrouwen van den Code pénal willen laten
*) Over effecten, waar de vraag door de gemakkelijkere herkenbaarheid en het gebruik weer anders ligt, zie Hooge Raad 23 Juni 1930, W. 12474, N. J. 31,592. ") Vgl. Hooge Raad 27 April 1942, N. J. 1942, no. 672.
8) Over verschillende, hier niet rechtsreeks van belang zijnde, aspecten van de verduistering van geld zie men het artikel van de bewerker in N. J. B. 1942, blz. 1, 17 en 33. De oudere literatuur, die men vindt aangehaald bij Simons II, § 85, heeft door de latere rechtspraak haar belang nagenoeg verloren.
*) Gelijk de Hooge Raad nog bij zqn arrest 9 Maart 1908, W. 8679, redeneerde.
5) Hooge Raad 3 Februari 1936, W. en N. J. 1936, no. 355.
fl) Goed, zie aanteekening 4 op artikel 310 en, ook hier het vereischte van economische waarde verwerpende, Hooge Raad 28 April 1930, W. 12140, N. J. 1930, 1105.



185
ARTIKEL 321.
varen, en daarom noch van bezit, noch van toevertrouwd of verstrekt zijn willen spreken, maar de betrekking van den dader tot het verduisterde goed enkel uitgedrukt door „onder zich hebben" ).
Maar door nu alle verband met het burgerlijk recht uit te sluiten heeft de wetgever de juridieke constructie van onder zich hebben — geen juridiek begrip — bemoeilijkt. Niet al wat iemand in zijn bereik heeft kan hij gezegd worden onder zich te hebben, hoe algemeen deze uitdrukking ook zijn moge2). Wanneer ik iemand in mijn kamer laat heeft bij al wat daarin is onder zqn bereik; toch zal men niet kunnen aannemen dat hij het onder zich heeft. Fysiek kan hij er over beschikken, maar ieder zal hem, zoo hij het doet, van diefstal, niet van verduistering beschuldigen.
Maar ik zet, iemand bezoekende, mijn wandelstok of mijn regenscherm in zijn voorhuis neêr, het voorwerp niet in het oog houdende. Heeft nu hij bij wien ik mijn bezoek afleg het voorwerp onder zich? En zoo neen, krijgt hij het onder zich wanneer ik bij mijn vertrek vergeet het mede te nemen? Zoo ja, is het alleen de heer des huizes die het onder zich heeft, of deelen zijn huisgenooten in zijn betrekking tot het goed? Hebben voorts inwonende kinderen of dienstboden den inboedel hunner ouders of meesters of hetgeen daarvan voor hun bijzonder gebruik is aangewezen onder zich? Zoo ja, ook wanneer de ouders of meesters aanwezig zijn, of enkel wanneer de kinderen of dienstboden alleen in huis zijn gelaten?
Deze en dergelijke vragen kunnen alleen op bevredigende wijze worden beantwoord indien het onder zich hebben wordt bepaald door eenige betrekking tusschen de persoon en het goed, die het gevolg is van een daad, hetzij van den eigenaar hetzij__van een vreemde hetzij van den houder zelf. Ten aanzien van deze laatste is door de wet uitgesloten het geval dat de daad een misdrijf zou opleveren omdat men het door misdrijf verkregene niet wederom door misdrijf verkrijgen kan.
De toevallige aanwezigheid van een zaak bij iemand maakt hem niet tot houder in den hier bedoelden zin8).
!) Vgl. Gerechtshof Arnhem 23 November 1905, W. 8318.
2) Zoo ook Gerechtshof 's Hertogenbosch 19 October 1909, W. 8999.
3) Simons, Leerboek II, no. 424, meent dat mijn opvatting is buiten de wet, en dat alleen de feitelijke verhouding in aanmerking komt. De interpretatie van woorden der wet kan toch niet buiten de wet zijn. En er moet dan toch een verhouding zijn; kan deze aangenomen worden bij feitelijke aanwezigheid van persoon en goed terzelfde plaatse? Bij arrest van 28 Juni 1926, W. 11520, N. J. 1926, 785, heeft de Hooge Raad in den geest van mijn opvatting beslist dat een bloot feitelijke machtsverhouding niet altijd voldoende kan zijn. In eenigszins andere richting gaat het arrest van 24 Juli 1934, W. 12813, N. J. 1934, 1454, dat ook door den annotator in de N. J., T., als een grensgeval beschouwd wordt.



ARTIKEL 321.
186
De verhouding moet voorts aan hem die zich het goed toeeigent bekend zijn; dit blijkt uit de plaats die in het artikel wordt ingenomen door het woord opzettelijk, een plaats die in dit opzicht trouwens juist gekozen is1).
Wat iemand bij zich of in zijn woning aantreft zonder te weten hoe het er komt is voor hem een gevonden zaak die hij eerst door ze zich aan te trekken, evenals op straat gevonden goed door het opnemen, onder zich krijgt; zie aanteekening 8 op artikel 310.
Een betrekking als voor het onder zich hebben gevorderd wordt kan nu niet worden geacht te bestaan tusschen hem, die in een kamer alleen gelaten wordt3) of wien een lokaal ten gebruike wordt gegeven; en het daar aanwezige goed; tusschen hem wien een voorwerp onder het oog van den eigenaar in handen gegeven wordt en dit voorwerp s); tusschen hem die door een hond wordt nageloopen en dezen hond4).
De daad waardoor iemand een zaak onder zich krijgt geeft hem de feitelijke macht tot beschikking over de zaak5). De vraag rijst of die beschikking ook gegeven is over hetgeen geborgen is in een gesloten voorwerp dat bijv. in bewaring is gegeven. Zij werd onder den Code pénal in verschillenden zin beantwoord, in ontkennenden op grond dat hetgeen de eigenaar in een kist of iets dergelijks achter slot heeft geborgen niet aan den bewaarder der kist is toevertrouwd. Wat hiervan juist moge zijn, de beslissing kan voor artikel 321 niet meer gelden omdat toevertrouwd zijn geen element meer is van verduistering.
Wat zou nu recht zijn in geval er toeëigening plaats had van de kist met haar inhoud? De houder verkoopt een en ander zonder dat nog de inhoud uit de kist is genomen; is dan ten aanzien van
*) Zie Hooge Raad 28 Juni 1926 voormeld.
2) Hooge Raad 2 Juni 1890, W. 5886; vgL Hooge Raad 20 Februari 1888, Nederl. Rechtspraak deel 148, blz. 163, vgL W. 5534; Rechtbank Rotterdam 16 Jannari 1890, P. v. J. 1890, no. 17; Hooge Raad 18 Juni 1928, W. 11873, N. J. 1928, 1545.
3) Gerechtshof Amsterdam 3 October 1893, W". 6419; Hoog Militair Gerechtshof 10 April 1888, P. v. J. 1888, no. 47; Rechtbank Amsterdam 26 November 1890, P. v. J. 1890, no. 93, en 24 Januari 1902, P. v. J. 197; Hooge Raad 21 December 1931, w. 12418, N. J. 1932, 546.
Anders natuurlijk indien het in handen gesteld wordt ter medeneming, zie Rechtbank Zutfen 13 December 1899, P. v. J. 1900, no. 25; vgL aanteekening 3.
4) Anders Rechtbank Leeuwarden 26 Februari 1887, Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 596, en Rechtbank Zutfen 18 October 1899, Tijdschrift voor strafrecht XIII, Rechtspraak blz. 37.
c) Daarom betwijfel ik de juistheid der uitspraak van den Hoogen Raad, arrest van 30 Juni 1919, W. 10438, N. J. 1919, 770, dat iemand die heeft aangenomen voor een ander diens aardappelen te rooien ze door enkel rooien en verzamelen op het land nog niet onder zich heeft: hij had toch de feitelijke macht tot beschikking verkregen.



187
ARTIKEL 321.
den inhoud geen misdrijf gepleegd? Of hij hondt terug en weigert af te geven; blijft dan de inhoud in het bezit van den eigenaar alleen omdat de bewaarder hem zonder hulpmiddelen niet verwijderen kan? Het komt mij vóór dat men, bewerende dat de houder van een gesloten kist den inhoud niet onder zich heeft omdat hij zonder braak of valsche sleutels er niet bij komen kan,-verwart de detentie met de mogelijkheid om op elke wijze te beschikken. De honder zal bijv. den inhoud eerst kunnen gebruiken of verdeden na zich toegang tot het inwendige der omsluiting verschaft te hebben, maar dit sluit geenszins uit dat hij over den inhoud beschikken kan; zie ook aanteekening 5 op artikel 3111).
Ten slotte rijst de vraag of onder zich hebben beperkt behoort te worden tot feitelijk houden. De Hooge Raad beantwoordde de vraag ontkennend in een geval wanneer iemand goed onder zqn beheer in bewaring had gegeven bij een ander en het daarna te eigen voordeele door dezen had doen verkoopen2), en zulks terecht; de schuldige behield toch onverschillig waar hij het goed geborgen had, de macht er over te beschikken, en al valt fysiek in handen hebben ook onder het onder zich hebben, zoodat ook de bewaarder het goed verduisteren kan, al kunnen alzoo twee verschillende personen hetzelfde goed verduisteren, dit levert geen bezwaar op daar de wetgever juist alle quaestiën voortvloeiende uit vragen van bezit heeft willen afsnijden*).
») Anders Hooge Raad 8 Juni 1914, w". 9662, N. J. 1914, 947; S Juni 1916, W. 9979 ; 31 December 1917, W. 10220, N. J. 1918, 138; 25 Juni 1946, N. J. 1947, no. 131. In het geval behandeld bij arrest van 27 Augustus 1895, W. 6712, werd door den Hoogen Raad diefstal aangenomen, niet omdat de dader de kist wel, den inbond niet, maar juist omdat hij noch het een noch het ander onder zich had. En het door den Advocaat generaal Cregory aan het slot zijner conclusie gebezigde voorbeeld: verduistering wanneer door iemand in een hotel een gesloten portefeuille met geld aan den hotelhouder tot bewaring is ter hand gesteld, diefstal wanneer het geld door den eigenaar in zijn koffer wordt bewaard, komt mij voor beantwoording van de hier behandelde vraag niet afdoende vóór. Er moet immers eerst worden uitgemaakt of de hotelhouder geacht kan worden de in zijn hotel gebrachte koffers onder zich te hebben. Heeft hij ze niet onder zich, dan kan hij ten aanzien ook van den inhoud slechts diefstal plegen; heeft hij ze wel onder zich dan maakt het geen verschil of er iets aan zijn persoonlijke zorg is opgedragen; de wet vraagt er immers niet naar op welke wijze iemand iets, anders dan door misdrijf, onder zich heeft gekregen. Zie ook Gerechtshof Arnhem 23 November 1905, W. 8318.
3) Arrest van 14 April 1913, W. 9497, N. J. 1913, 913. Op een overeenkomstige ruime opvatting, overgebracht op de bijzondere figuur van verduistering van geld, berust de veroordeeling in het geval van het arrest van 26 Mei 1926, W. 11545, N. J. 1926, 708. Hier had de dader met misbruik van een volmacht beschikt over een bankrekening ten name van zijn broer.
3) Men zie over het heele onderwerp van deze aanteekening Blok, T. v. S. XXVI,. wiens definitie „gelegenheid hebben om over de zaak rustig te beschikken" nuj wel juist voorkomt, met het voorbehoud op blz. 177/8.



ARTIKEL 321, 322.
188
5. Door de woorden „anders dan door misdrijf" wordt slechts één wijze van verkrijging uitgesloten. Wanneer nu bedrog, bedreiging of geweld het middel tot verkrijging is geweest doch op het geval niet toepasselijk is eenige bepaling omtrent strafbare verkrijging door een dier middelen, wanneer daarom een der elementen van oplichting, afpersing enz. ontbreekt, dan kan men niet zeggen dat noch wegens een dier misdrijven, noch wegens verduistering veroordeeld kan worden, maar wordt juist door de uitsluiting van de toepasselijkheid dezer bepalingen de hier bedoelde voorwaarde voor verduistering vervuld.
Verder is het element vervuld zoo lang slechts de verkrijging van het goed geen misdrijf was, zoo bij voorbeeld wanneer de dader ten aanzien van hetzelfde goed reeds heling gepleegd heeft door het te bewaren1).
„Anders dan door misdrijf" is overigens een qualificatie; bij dagvaarding moet worden uitgedrukt de wijze waarop de dader het goed onder zich gekregen heeft2).
Is voor verduistering noodig dat de toeëigening wordt voorafgegaan door de bezitsverkrijging, dit neemt niet weg dat het voornemen tot toeëigening reeds vooraf mag hebben bestaan en de bezitsverkrijging het gevolg kan zijn van eigen daden van iemand die deze als middel tot de toeëigening bedoelde en gebruikte, mits maar de wijze van verkrijging een niet strafbare was *).
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 325.
Artikel 322.
Verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijne persoonlijke dienstbetrekking of van zijn beroep, of tegen geldelijke vergoeding onder zich heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.
1. De wenschelijkheid van strafverzwaring uit hoofde van het bijzondere vertrouwen, dat in het maatschappelijk verkeer in sommige personen die een bepaald beroep uitoefenen noodzakelijk gesteld moet worden, gaf naar luid der memorie van toelichting aanleiding tot de bepaling van dit artikel, dat in zijn oorspronke-
1) Hooge Raad 31 Mei 1937, W. en N. J. 1938, no. 847.
2) Hooge Raad 15 Februari 1897, W. 6931. Iets toegeeflijker Hooge Raad 30 November 1931, W. 12420, N. J. 1932, 865.
3) Hooge Raad 25 Mei 1920, W. 10588, N. J. 1920, 709; Rechtbank Groningen 12 September 1901, P. v. J. no. 93.



189
ARTIKEL 322.
lijken vorm minder omvattend was dan in den lateren, en dan ook niets dan verduistering in bepaaldelijk genoemde beroepen behandelde.
De limitatieve opsomming kon niet de goedkeuring verwerven van de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, die liever den rechtsgrond der verzwaring ook in het artikel uitgedrukt zag en gesproken wenschte te zien van goed dat de dader uit hoofde van zijn betrekking tot den benadeelde of van zijn beroep of wel tegen betaling van loon onder zich heeft.
De Minister van justitie gaf in beginsel aan het verlangen der Commissie toe, maar had bezwaar tegen de uitdrukking „uit hoofde zijner betrekking" als veel te ruim, omdat men aan iemand tot wien men in geenerlei betrekking staat niets toevertrouwt. Dientengevolge werd nu gesproken van persoonlijke dienstbetrekking.
Daardoor zijn de grenzen van het -artikel echter veel nauwer getrokken dan de Commissie van Rapporteurs — ook al zou zij het bezwaar van den Minister beaamd hebben — bedoelde. Wanneer toch van iemands persoonlijke dienstbetrekking gesproken wordt kan slechts bedoeld zijn de betrekking van dienaar waarin hij tot een ander staat: niet de meester staat in persoonlijke dienstbetrekking tot zijn dienaar, wel omgekeerd. Het artikel is alzoo alleen toepasselijk op den ondergeschikte, niet op den meester tegenover hem, niet dus op den fabrikant die krachtens aan de fabriek geldende regelen een fonds zijner werklieden beheert. Daarmede is echter niet gezegd dat juist de benadeelde de meester behoeft te zijn van hem die zich het goed toeëigent; het geval kan tot zekere hoogte zelfs omgekeerd zijn. De opzichter eener fabriek kan als zoodanig onder zich hebben goederen van onder hem staande werklieden en die toch onder zich hebben in persoonlijke dienstbetrekking tot zijn meester, den fabrikant.
In hoeverre iemand overigens als directeur eener inrichting, als penningmeester eener vereeniging, in dienstbetrekking tot haar staat, is' een geheel feitelijke vraag *).
Of de dienstbetrekking wellicht op een naar privaatrecht aantastbare rechtsverhouding berust is onverschillig indien zij als een geldige wordt vervuld2).
Het artikel is niet toepasselijk op hen die tot een ander in een betrekking staan die met dienst niets te maken heeft, alzoo bijv.
-) Vgl. Hoog Militair Gerechtshof 18 Januari 1879, Tijdschrift voor strafrecht VI, blz. 493. De Hooge Raad nam bij arrest van 23 December 1907, W. 8637, aan dat er een persoonlijke dienstbetrekking bestaat bij den tegen vast salaris werkzamen bestuurder eener naamlooze vennootschap.
2) Hooge Raad 7 Mei 1934, W. 12772, N. J. 1934, 1031.



ARTIKEL 322.
190
niet op den onderwijzer die zich belast heeft met het beheer van een schoolspaarfonds.
2. De wet eischt niet dat er persoonlijke dienstbetrekking bestaat tusschen hem die het goed ontvangen heeft en dengene die het in zijn handen heeft gesteld1), of dengene aan wien het toebehoort; genoeg is het dat het goed ook zonder tusschenkomst van den meester in handen van den dienaar is gesteld, indien dit maar is geschied in en om zijn hoedanigheid van dienaar van zijn meester.
Beslissend is het tijdstip van het verkrijgen van het goed, niet dat van de toeëigening3). Immers, wat men eenmaal uit hoofde van zijn dienstbetrekking enz. ontvangen heeft houdt men in beginsel ook verder uit dien hoofde, ook al is de betrekking geëindigd, zoo lang niet een nieuwe grond van houderschap optreedt.
3. Over de beteekenis van beroep zie aanteekening 19 op artikel 28—31.
Uit hoofde van het beroep heeft men eenig goed onder zich wanneer men het gekregen heeft om er iets mede te doen dat het beroep medebrengt of wanneer het in ontvangst nemen een aan het beroep eigen handeling is. Ten aanzien van het laatste besliste de Rechtbank te Amsterdama) terecht dat een deurwaarder, die eenvoudig sommeert tot betaling zonder meer en dientengevolge later de betaling voor zijn lastgever ontvangt, daarom nog niet in zijn beroep het ontvangene onder zich heeft. Het tegendeel zon echter waar zijn in geval de deurwaarder sommeerde tot betaling aan hem deurwaarder om bij gebreke daarvan tevens te dagvaarden; dan toch wees de in zijn beroep gedane handeling hem aan als ontvanger van het geld, en ook het in ontvangst nemen was dan een beroepsdaad.
De wet heeft nevens het beroep niet het ambt genoemd. Verduistering door een ambtenaar is strafbaar öf volgens artikel 359 of 361, of volgens 321, eventueel met toepassing van artikel 44,
4. Het derde geval van het artikel is dat waarin de dader het goed tegen geldelijke vergoeding onder zich heeft. Bij den oorspronkelijken tekst, alsook bij het voorstel tot wijziging zooals het door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer was geformuleerd, was meer het oog geslagen op betaling van loon. Het
*) Hooge Raad 23 Juni 1930, w". 12176, N. J. 1930, 1531
2) Rechtbank 's Gravenhage 25 Mei 1916, N. J. 1917, 107.
3) Vonnis van 24 Jannari 1890, W. 5923.



191
ARTIKEL 322.
blijkt niet waarom de Minister van justitie andere woorden heeft gekozen, dus ook niet dat hij zakelijk iets anders bedoeld heeft, maar de nieuwe tekst is vatbaar voor een veel ruimere uitlegging dan de oorspronkelijke bedoeling medebrengt. Die bedoeling was te treffen hen die aan het goed, door het onder zich te hebben, iets verdienen. De woorden laten echter thans ook toe hen te treffen die voor hetgeen zij onder zich hebben iets betalen. De huurder toch heeft het gehuurde tegen geldelijke vergoeding onder zich, betaling van den huurprijs staat even goed tegenover het genot van het gehuurde als betaling van loon staat tegenover arbeid aan of zorg voor eenig goed; en „tegen' geldelijke vergoeding" kan even goed beteekenen tegen genot, als tegen betaling van vergoeding.
Noyon in den vorigen druk liet hierop volgen:
„De ruimste opvatting is trouwens niet tegen den geest der bepaling. Wel werd in de memorie van toelichting gesproken van hen in wie uit hoofde van hun beroep vertrouwen gesteld moet worden, doch die beperking heeft men door de opneming van persoonlijke dienstbetrekking reeds laten varen. En dat de strafverzwaring verband zou houden met verdienste aan het goed was zelfs niet de grondgedachte van het oorspronkelijke artikel waarin toch ook o.a. commissarissen van vereenigingen worden genoemd in betrekking tot goed aan de vereenigingen toevertrouwd, waarbij belooning van hen of van de vereeniging geen element van het misdrijf is. Huurders behooren overigens zeker tot hen in wie een noodzakelijk vertrouwen moet gesteld worden. Er is dus niets dat aan de ruimste uitlegging van de woorden in den weg staat."
Mij schijnt dit niet overtuigend. Immers, aangenomen al dat in den huurder een zeker vertrouwen wordt gesteld, dit is toch zeker niet minder het geval bij den bruikleener, die men niet onder het voorschrift kan brengen. Bij hem daarentegen, die voor het onder zich hebben belooning ontvangt, is de strafwaardigheid verhoogd niet alleen doordat een plicht om de zaak terug te geven voor hem bestaat, maar ook doordat bij juist voor de aan de vervulling van die plicht verbonden moeite vergoeding ontvangt. Beperking van de strafbaarheid tot dit laatste geval leidt dus tot een redelijke afgrenzing van strafbaar en niet strafbaar, wat de mening van Noyon m. L niet doet.
Dit gedeelte van het artikel is overigens beperkt tot het geval van geldelijke vergoeding, met uitsluiting dus van elke vergoeding in anderen vorm1).
*) Rechtbank 's Hertogenbosch 6 December 1886, Tijdschrift voor strafrecht I, bis. 569.



ARTIKEL 322, 323.
192
5. Evenals tusschen de persoonlijke dienstbetrekking of het beroep en het feit dat men het goed onder zich heeft een rechtstreeksch verband moet bestaan, moet ook de geldelijke vergoeding gegeven worden ter zake van het onder zich hebben. Evenmin dus als de onderwijzer gezegd kan worden in zijn beroep het schoolspaarfonds dat hij administreert onder zich te hebben, kan hij geacht worden het te hebben tegen geldelijke vergoeding omdat hij als onderwijzer een bezoldiging geniet; die wordt hem toch niet gegeven voor de administratie.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 325.
7. De Hooge Raad beschouwt de bestanddeelen, waardoor het misdrijf zich van gewone verduistering onderscheidt, als zoodanige die de strafbaarheid bepalen, niet verhoogen *).
Artikel 323.
Verduistering gepleegd door hem wien het goed uit noodzaak in bewaring is gegeven, of door voogden, curators, bewindvoerders, uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen of beheerders van instellingen van liefdadigheid of van stichtingen, ten opzichte van eenig goed dat zij als zoodanig onder zich hebben, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren,
1. De verzwarende omstandigheden van dit artikel zijn geheel nieuwe, buiten verband staande met die van het vorige artikel, zoodat de bewaargeving uit noodzaak geenszins in eenige dienstbetrekking of eenig beroep behoeft gedaan te zijn noch geldelijk behoeft te worden vergoed.
Met bewaargeving uit noodzaak is hier bedoeld wat in artikel 1740 Burgerlijk wetboek als zoodanig genoemd wordt.
2. Dc voogden, curators en verder hier genoemde personen hebben de door hen geadministreerde goederen onder zich. zoolang zij hun qualiteit behouden, maar zij kunnen ze ook nog als zoodanig onder zich hebben wanneer zij, de qualiteit verloren hebbende, nog geen verantwoording van hun beheer hebben gedaan en dit feitelijk voortzetten; dan is hun titel toch niet veranderd; zoolang zij niet het goed hebben overgedragen en daaromtrent rekening en verantwoording gedaan, hebben zij het krachtens het hun opgedragen beheer onder zich, en de reden der strafver-
-) Arrest van 21 Jnni 1926, W. 11541, N. J. 1926, 955.



193
artikel 323, 324, 325.
zwaring — ook hier het bijzondere vertrouwen, verbonden aan hun functie — blijft bestaan zoolang het beheer duurt*).
Ook hier komt het niet op het privaatrechtelijk onaantastbaar bestaan der verhouding maar op haar ongestoorde feitelijke werking aan.
Wat met name de instellingen van liefdadigheid betreft acht de Hooge Raad niet artikel 1 der Armenwet beslissend, zonder zelf een ruimer criterium positief te omschrijven3).
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 325.
4 Zie aanteekening 7 bij artikel 322.
Artikel 324.
De bepaling van artikel 316 is op de in dezen titel omschreven misdrijven van toepassing.
Zie de aanteekeningen op artikel 316.
De persoon tegen wie het misdrijf is gepleegd is hier altijd de eigenaar van het verduisterde goed.
Het Gerechtshof te Amsterdam besliste, in het bijzonder in verband met artikel 403 van het vorige Wetboek van strafvordering, dat hij uit wiens handen het goed is overgegaan in die van den dader beschouwd moet worden als degene tegen wien het misdrijf gepleegd is s).
Maar afgifte door een ander is geen element van het misdrijf; het is geheel onverschillig hoe de dader het goed onder zich gekregen heeft, indien maar niet door misdrijf. Hetgeen materieel het misdrijf uitmaakt, de toeëigening, kan alleen ten nadeele van den eigenaar gedaan worden.
Artikel 325.
Bij veroordeeling wegens een der in dezen titel omschreven misdrijven, kan de rechter de openbaarmaking zijner uitspraak gelasten en ontzetting uitspreken van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten.
-) Hooge Raad 2 Jannari 1894, W. 64S9.
2) Zie, evenals voor de vorige alinea het arrest van 30 November 1931, W. 12420, N. J. 1932, 865.
8) Arrest van 23 Februari 1892, P. v. J. 1892, no. 35.



ARTIKEL 325, 326.
194
Indien de schuldige het misdrijf in zijn heroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet.
TITEL XXV
BEDROG Artikel 326.
Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen, hetzij door het aannemen van een valschen naam of van eene valsche hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van eenig goed of tot het aangaan van eene schuld of het tenietdoen van eene inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
1. Evenals de misdrijven waarbij de dwang de verbinding vormt tusschen de aangewende middelen en hetgeen de dader zich voorstelt te zullen verkrijgen, is ook hif-r zoodanige verbmding noodig, die _gevormd wordt door het overhalenyjot afgifte van goed, tot het aangaan van een schuld of tot het te niet doen van een inschuld. Hij. tegen wien het misdrijf gepleegd wordt moet door de inwerking van die middelen gebracht worden tot hetgeen hij doeta).
Die middelen moeten op hem gewerkt hebben; hier is dus toepasselijk wat betoogd werd in aanteekening 1 op artikel 179.
Dwang onderstelt dat het gevolg niet zonder de middelen verkregen zou zijn; hetzelfde is met het overhalen het geval, toch zal hierbij het verband tusschen middel en gevolg uit den aard der zaak wat losser zijn dan bij de dwangmisdrijven. Bij de laatste kan iemand altijd verklaren of hij voor den dwang gezwicht is, maar wanneer er alleen sprake is van overhalen, overreden, zal het moeilijk zijn te verklaren of men door iets minder dan hetgeen nu werkelijk als overredingsmiddel gebruikt is niet gekomen zou zijn tot de afgifte die ten slotte gedaan is. Daarom is het minder juist, scherp de vraag te steUen, gelijk in de praktijk wel geschiedt, of zonder aanwending van het middel waarvan het gebruik bepaaldelijk is telastegelegd de afgifte niet gevolgd zou zijn. Die vraag is toch eigenlijk niet te beantwoorden: niemand kan zeggen wat
-) Hooge Raad 25 Augustus 1923, W. 11108, N. J. 1923, 1287. Een betwistbaar geval beslist bij arrest van den Hoogen Raad van 30 April 1900, W. 7444.
De opgelichte kan ook een rechtspersoon zqn; Hooge Raad 23 Maart 1931, W. 12309, N. J. 1931, 1032.



195
ARTIKEL 326.
lüj gedaan zon hebben indien een ander dan het gebezigde middel aangewend was.
Wanneer de afgifte zou gedaan zijn ook zonder het gebruik van een der hier genoemde bedriegelijke middelen, dan voorzeker zou er geen oplichting zijn. Maar het is voldoende dat in het concrete geval het aangeduide middel de afgifte heeft bepaald>).
Intusschen is het de vraag welk verband tusschen het eene en het andere moet bestaan. Iemand werd vrijgesproken van ophchting door middel van een valsche inteekenhjst, omdat degene die daarop geld gegeven had verklaarde dit gedaan te hebben, niet bewogen door het aangewende middel maar omdat hij, den aanbieder kennende en bedrog onderstellende, aan het verzoek tot afgifte had voldaan om daarna den dader aan de politie over te leveren.
Deze uitspraak is afgekeurd omdat bewegen tot afgifte moet verstaan worden als doen afgeven (artikel 405 Code pénal) en dus alleen gevraagd moet worden of het aangewende middel de afgifte ten gevolge heeft gehad, onverschillig of het verband rechtstreeks dan wel nuddellijk verkregen werd en of er omstandigheden zijn geweest die, wellicht geheel onafhankelijk van den wil des daders, er toe hebben medegewerkt dat de aangezochte besloot iets af te geven ).
Ik kan mij met deze opvatting niet vereenigen omdat het doen afgeven door middel van bedriegelijke handelingen toch altijd bedrog moet zijn en in een geval als het genoemde niemand bedrogen wordt. Het aanwenden van het middel was bier niet de oorzaak van de afgifte maar de aanleiding daartoe. Het is echter te betreuren dat het feit niet op andere wijze strafbaar is gesteld. INoyon in den vorigen druk deed hierop volgen: „onder poging tot oplichting kan het niet vallen omdat daarvoor noodig zou zijn dat er in het geheel geen afgifte gevolgd was."
Dit betwijfel ik; immers het voornemen des daders was niet eenvoudig dat afgifte zou volgen, maar dat hij door zijn kunstgrepen die afgifte zon bewerken. Dit bewerken nu bleef bier achterwege
Dat overigens de bevestiging van de opgaven door een derde tot het doen van de afgifte heeft medegewerkt, neemt niet weg dat het aangewende middel de afgifte heeft teweeggebracht8).
2' °ver af«ifte ™ verband met doen afgeven en in tegenstelling
*) Hooge Raad 18 Mei 1937, W. en N. J. 1937, no. 1037. > Van HeSnabergen in Tijdschrift voor strafrecht XXXIV, 131 en volgende, j'^f Ra»d 19 ^ "26, W. 11519, N. J. 1926, 572. Men zie over het geheele onderwerp van deze aanteekening de dissertatie van G. Dnisterwinkel Enige aspecten van het misdrijf oplichting naar Nederlands recht, Vr.eUntt
niet in terh nd T\T ï* ^ gaan ~ * ded °nt™* e* Erdoor
■iet in verband met alle daar besproken onderwerpen citeer.



ARTIKEL 326.
196
met wegneming zie aanteekening 7 op artikel 317 en 1 op artikel 310; over „goed" aanteekening 4 op artikel 310.
De afgifte behoeft niet juist gedaan te zijn aan hem die de bedriegelijke middelen heeft aangewend, de schuld die aangegaan of de inschuld die vernietigd wordt niet hem te betreffen. Dit volgt uit de algemeenheid der bewoordingen in verband met het vereischte oogmerk, dat zoowel op bevoordeeling van een ander als op die van den dader zelf betrekking kan hebben1).
3. Het misdrijf, is eerst voltooid door de afgifte van goed, het aangaan van een schuld 2), het te niet doen van een inschuld; uit de woorden „bewegen tot" mag niet worden afgeleid dat reeds de te kennen gegeven wil tot afgifte enz. voldoende is; bewegen tot afgifte is toch niet het besluit tot afgifte doen nemen, niet het in beweging brengen tot afgifte, maar tot de afjrijte brengen.
Terwijl de bepaling van artikel 326 zich in de meeste opzichten aansluit bij die van artikel 405 Code pénal, bestaat tusschen beide dit kenmerkende onderscheid dat met de verkregen afgifte van goed, het aangaan van een schuld, het te niet doen van een inschuld, het misdrijf voltooid is, terwijl naar het Fransche recht dit een en ander nog het middel moet zijn waardoor de dader zich van eens anders bezittingen geheel of ten deele meester maakt (escroquer s).
Zoo voltooit afzending van een postwissel het misdrijf, onverschillig of uitbetaling nog voorkomen wordt, wat naar den Code pénal niet het geval zóu zijn4).
Daarentegen is nu voor het misdrijf noodig het oogmerk van den dader om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen;
Intusschen wordt hier niet gevorderd de_ afgifte_van goed_dat aan een ander toebehoort. Terwijl nu artikel 317~niet (284 1° wel) toepasselijk kan zijn bijv. op de handeling die leidt tot afgifte van des daders eigendom dat een ander in pand heeft, zal die wel
*1 Hooge Raad 27 Augustus 1900, W. 7486 ; 24 October 1927, W. 11746, N. J. 1927, 1509 ; 24 Juli 1928, W. 11889; N. J. 1929, 222. Zelfs is niet nodig, dat het afgegevene dengene voor wie het bestemd is reeds bereikt heeft: Hooge Raad 23 Maart 1931, W. 12309, N. J. 1931, 1032. Ook „doen afgeven" zelfs met twee tusschenpersonen valt eronder. Hooge Raad 27 Maart 1933, w". 12604, N. J. 1933, 902. Afgifte is ook nit handen geven (ter inzage) voor korten tijd. Hooge Raad, 21 Februari 1938, W. en N. J. 1938, no. 929.
2) Schuld omvat elke verbintenis, niet alleen die om in eigendom over te dragen; Hooge Raad 30 Januari 1928, W. 11828, N. J. 1928, 292.
3) Voor toepassing van dit artikel is niet noodig dat de schuld naar burgerlijk recht geldig is; Hooge Raad 14 Januari 1918, W. 10227, N. J. 1918, 200; vgL onderschrift van D. S. in het Weekblad.
*) Hooge Raad 27 Augustus 1900 voormeld. Ook aanbod van teruggave van het afgegevene neemt het misdrijf niet weg, Hooge Raad 8 Maart 1926, W. 11502, N. J. 1926, 368.



201
ARTIKEL 326.
treden op eenige wijze die alleen door de voorgewende hoedanigheid gerechtvaardigd zou zijn, m. a. w. het zich toekennen van een attribuut krachtens hetwelk de dader, zoo hij het bezat, gerechtigd zou zijn op te treden gelijk hij doet."
„Wanneer iemand voorgeeft eigenaar te zijn van een buitengoed of een andere bezitting die hem kredietwaardig doet schijnen, dan zal hij alleen om dat voorgeven niet als oplichter beschouwd kunnen worden, al heeft het hem krediet verschaft. Maar hij die zich gedraagt als eigenaar van een gevonden voorwerp en dit als zoodanig in ontvangst neemt, wendt een hoedanigheid voor die hem recht zou geven te handelen zooals hij handeltx)."
„Evenzoo is het bijv. met het aannemen van de hoedanigheid van erfgenaam. Het enkele beweren erfgenaam van een rijk man te zijn is niet voldoende voor oplichting, evenmin als het voorwenden van de nog kredietwaardiger hoedanigheid van uit eigen hoofde rijk te zijn; maar wel is oplichter hij die, zich erfgenaam noemende van een overledene, als zoodanig optreedt en zich gedraagt, en zich van goed tot de erfenis behoorende meester maakt. In dezen geest werd reeds onder vigueur van den Code pénal door den Hoogen Raad beslist: de erfgenaam kan zich goederen doen afgeven waarop hij, zoo hij geen erfgenaam was, niet recht zou hebben 2)»"
„Hetzelfde beginsel wordt aangetroffen in het arrest van 1 Februari 18973) waarin het voorgeven van neef of logé van een kredietwaardige persoon te zijn, niet werd aangenomen als het hier bedoelde middel tot oplichting omdat daarvoor noodig is het aannemen van een valsche hoedanigheid, ontleend aan een betrekking tot bepaalde personen, «Li. een hoedanigheid waarin voor en namens een ander kan worden opgetreden."
„In gelijken geest besliste de Hooge Raad bij arrest van 6 Juni 19044)."
„In deze arresten wordt bepaaldelijk gesproken van de hoedanigheid, ontleend aan een betrekking tot bepaalde personen. Echter kan zij ook ontleend worden aan een betrekking tot bepaalde zaken, b.v. in het reeds genoemde geval van optreden als erfgenaam ten aanzien van tot de erfenis behoorende goederen."
„Daarom zou ik mij niet kunnen vereenigen met het genoemde arrest van 1904, waarbij ten aanzien van iemand die, voorgevende een partij kippen van den eigenaar gekocht te hebben, zich die
*) Gerechtshof Leeuwarden 2 Februari 1878, W. 4285.
2) Arrest van 28 Jannari 1884, W. 5025.
3) W. 6925. *) W. 8080.



ARTIKEL 326.
202
door den houder deed afgeven, werd beslist dat deze niet optrad in eenige hoedanigheid die hem bevoegd zou maken om rechten uit te oefenen die hem uit zich zelf niet toekwamen, maar zich heeft beroepen op een beweerde koopovereenkomst door hem zelf voor eigen rekening gesloten, die hem het recht zou geven de afgifte van de gekochte waren van den derde onder wien zij zich bevonden te vorderen, dat wanneer het feit dezer beweerde overeenkomst is gebleken onwaar te zijn hierin niet anders kan gezien worden dan een enkel op zich zelf staand verdichtsel.
„Deze beslissing is alleen verstaanbaar nadien „uit zich zelf de tegenstelling vormt van: handelende namens of voor een ander. Die tegenstelling ligt niet in het arrest van 1897, dat wel behandelt een geval waarin iemand de hoedanigheid aan een ander ontleende, maar juist door de omschrijving blijk geeft dit niet als het eenige mogelijke te beschouwen."
„Ik acht de tegenstelling dan ook onjuist, en kan niet inzien waarom men tegenover „uit zich zelf" niet zou kunnen stellen: krachtens de aangenomen hoedanigheid. De verdachte had uit zich zelf, zonder kooper te zijn, niet het recht op afgifte, dat hij als kooper wel zou hebben."
„Men kan dus ook een hoedanigheid aannemen die aan een betrekking tot eenige zaak is ontleend; ja ik zie niet in waarom zij juist aan een betrekking hetzij tot een persoon hetzij tot een zaak ontleend behoeft te zijn, mits maar in en krachtens de hoedanigheid wordt opgetreden."
„Iemand die geld krijgt alleen omdat hij zegt geneesheer te zijn, is geen oplichter, wel hij die deze hoedanigheid voorwendt en daarin handelt, ook al blijven zijn handelingen buiten het gebied van de listige kunstgrepen en het samenweefsel van verdichtsels."
„Is mijn opvatting van hoedanigheid juist, dan moet ook hij die ze voorwendt in de hoedanigheid waarin hij optreedt het afgegevene ontvangen of, zoo de afgifte aan een derde gedaan wordt, die hoedanigheid haar bepalen *); anders vervalt het verband tusschen de hoedanigheid en de afgifte. Bij het arrest van 27 Maart 1893 s) wordt dit m. i. door den Hoogen Raad uit het oog verloren. Bij dat arrest werd schuldig verklaard aan oplichting iemand die, voorgevende bediende bij zekere firma te zijn, alleen op dit voorgeven afgifte van goederen voor zich zelf verkreeg."
„Volgens dit arrest onderscheidt de wet niet of de voorgewende
*) „In vorige uitgaven sprak ik alleen van het ontvangen door den oplichter, echter zonder de bedoeling die Canes in Tijdschrift voor Strafrecht XXm, blz. 463, noot 1, daarbij zoekt."
2) „V. 6327. Zie ook arrest van 3 Mei 1897, W. 6966."



203
ARTIKEL 326;
hoedanigheid is een zoodanige waarin men bedriegelijk voor een derde optreedt (als lasthebber, agent, voogd, curator) of een andere die men zich aanmatigt om een onverdiend vertrouwen op te wekken (koopman, ambtenaar met eenige ontvangst belast), en in het eerste geval of de afgifte is gevraagd"en gevolgd in de voorgewende hoedanigheid en dus voor den derde."
„Iemand zou dus oplichter kunnen zijn door afgifte te verkrijgen in een andere hoedanigheid dan die hij aangenomen heeft om ze te verkrijgen; wat blijft er dan van het aannemen van de hoedanigheid over? En wanneer iemand zegt dat hij koopman is (het tweede geval) moet hij dan wel in de hoedanigheid van koopman ontvangen? Men vraagt te vergeefs naar de reden van deze tegenstelling *)."
Ik heb gemeend dit betoog, dat nog altijd overweging verdient, hier te moeten weergeven, hoewel het door de rechtspraak, vooral de nieuwere, wel is achterhaald, en ook ik ten slotte de tegengestelde opvatting zou kiezen.
Wat naar mijn meening tegen Noyon's opvatting den doorslag geeft is dat zij aan „aannemen" van een valsche hoedanigheid een andere beteekenis zou toekennen dan aan „aannemen" van een valschen naam. Voor het laatste immers heeft men nooit meer geeischt dan dat men te kennen geeft de naam te dragen, geenszins ook dat men verder iets doet wat alleen hem passen zon die de naam werkelijk draagt.
De rechtspraak is dan ook steeds meer ertoe gekomen elke eigenschap die iemand zich toeschrijft als hoedanigheid, te erkennen. Bij arrest van 5 Juni 19062) werd iemand als oplichter beschouwd, die voorgevende mr. bakker te zijn, een broodwagen kocht en zich deed afgeven; bij arrest van 28 Juni 1909 3) iemand
*) „In W. 6327 verdedigt de Redactie het arrest, betoogende dat het de beginselen toepast die bij de vaststelling van den Code pènal op den voorgrond traden en ook voor ons wetboek moeten gelden. De kracht van dit betoog schijnt mij te liggen in een paar voorbeelden, door leden van den Conseil d'état genoemd, maar znlke voorbeelden toonen niet meer aan dan een individneele opvatting.
Het Hof van appèl te Brussel nam ook oplichting aan bij het zich voordoen als kredietwaardig koopman; dit wordt m. i. zelfs niet het aannemen van een hoedanigheid als het gelijk in casn gepaard gaat met het gebruik van brieven met gedrukte hoofden, opgaven betreffende het kantoor, aanvrage van stalen en prijscouranten, bezigen van in den handel gebruikelijken stijl, opgave van referentiën en aanbod van betalen op wijze en tijd als het handelsgebruik medebrengt; dit alles zou wijzen op een samenweefsel van verdichtsels, dat de Belgische wet echter niet kent als middel tot oplichting. De beslissing is vermeld in W. 7920."
2) W. 8388.
3) W. 8898.



ARTIKEL 326.
204
die, opgevende geplaatst te zijn als opzichter bij den rijkswaterstaat, zich kost en inwoning verschafte.
De eerste beslissing is niet gemotiveerd*); bij de tweede wordt gezegd dat de requirant van cassatie, valschelijk voorgevende te nebben een rijksbetrekking, daarin het middel vond om zich het verkregene ongegrond krediet te verschaffen.
In den laatsten tijd is vooral het valschelijk voorgeven dat men in een geval verkeert, waarin men aanspraak op overheidssteun heeft, als het aannemen van een valsche hoedanigheid beschouwd 2).
Aan Noyon kan worden toegegeven, dat aldus wel eenigszins het begrip hoedanigheid verwaterd en de grenzen tusschen de met name genoemde middelen en den enkelen leugen, dien men als middel uitdrukkelijk heeft uitgesloten, weggevaagd worden. Intusschen bedenke men dat dit laatste ten aanzien van de valsche naam evenzeer is geschied, zonder dat men daartegen bezwaar inbrengt.
Omtrent de vraag wat verder het aannemen van de hoedanigheid uitmaakt geldt hetgeen in de vorige aanteekening gezegd werd van het aannemen van een valschen naam; daarenboven kan hier onder aannemen begrepen worden het zich gedragen als bezitter van de hoedanigheid ook zonder dat er met woorden een beroep op wordt gedaan 3).
9. Het derde middel is het aanwenden van listige kunstgrepen. De Code pénal had hiervoor manoeuvres fraudulettses, dat wel in de officieele vertaling was overgezet door „bedriegelijke middelen" maar in de jurisprudentie allengs den meer juisten naam van bedriegelijke kunstgrepen erlangde. Toch was de jurisprudentie niet altijd zuiver, en heeft zij geleid tot een wijziging in het ontwerp, die in zooverre niet gelukkig is geweest als zij ten gevolge heeft gehad dat onstrafbaar is gebleven wat de ontwerpers strafbaar hadden willen stellen. Het ontwerp toch bevatte een bijzondere bepaling tegen het in betaling geven van muntspeciën voor een waarde die zij niet werkelijk, maar oogenschijnlijk hebben ten gevolge van een verandering in het uiterlijk aanzien bijv. door verzilveren, en van stukken metaal die geen muntslag dragen voor muntspeciën. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer was van oordeel dat deze feiten reeds vielen onder artikel
In de aan het arrest voorafgaande conclusie werd de meening dat hier slechts enkele lengen was, hiermede bestreden dat de veroordeelde door allerlei voorgevens had trachten waarschijnlijk te maken dat hij bakker was.
2) Hooge Raad 24 Juni 1929, N. J. 1929, 1459, W. 12020; 22 October 1934, W. 12845, N. J. 1935, 52 ; 29 October 1934, N. J. 1935, 55; 18 Januari 1937, W. en N. J. 1937, no. 676; 23 Mei 1938, W. en N. J. 1939, no. 19. Over dit onderwerp Morren, T. v. S. 1933.
3) Hooge Raad 28 October 1846, W. 792.



205
ARTIKEL 326.
326, en werd tot dat oordeel voorzeker ook gebracht door rechterlijke beslissingen in dien geest1). Noyon in den vorigen druk merkte hieromtrent op: „Dergelijke handelingen mogen bedriegelijke middelen tot het verkrijgen van een onrechtmatig voordeel kunnen heeten, ik betwijfel of zij terecht! als manoeuvres frauduleuses, listige kunstgrepen, zijn aangemerkt. In het verzilveren of vergulden van bronzen munten zou men nog een kunstgreep kunnen zien, maar die is niet tegen den bedrogene aangewend, daar het bedrog eerst begint bij het terbandstellen; maar hoe kan deze enkele handeling ooit een kunstgreep zqn? De ontvanger heeft het stuk eenvoudig te bezien om het bedrog te ontdekken, en voor iemand die zich met open oogen laat bedriegen is het artikel niet geschreven; zie aanteekening 12. Daarom is het zelfs de.vraag of het juist gezien is een dergelijke handeling strafbaar te stellen, en in zooverre is de verwijdering van de bepaling wellicht goed geweests)." M. i. zal het gebruik van de nagebootste munt wel altijd geschieden onder omstandigheden, die doen verwachten dat degene, dien men bedriegen wil, het voorwerp juist niet beziet, en maakt het gebruik in dat verband wel degelijk een listige kunstgreep uit8).
Waarom in onze wet nu „bedriegelijk" door „listig" is vervangen blijkt niet; mij komt die vervanging minder juist voor daar „listig" meer de geheele handeling dan wel het aangewende middel bepaalt.
Ook thans zullen onder kunstgrepen niet anders dan handelingen verstaan kunnen worden, al moeten zij om uitwerking te hebben gepaard gaan met valsche voorstellingen en dienen om aan deze den schijn van waarheid te verleenen4).
Voor de toepassing van artikel 405 Code pénal werd reeds een handeling vereischt, en van het begrip van listige kunstgrepen werden uitgesloten alle verdichtsels, hoe kunstig ook vereenigd en tot een geheel gemaakt. Juist om deze opvatting is in artikel 326 het samenweefsel van verdichtsels, bedrog alleen door woorden, opgenomens); de manoeuvres frauduleuses alleen waren niet bij
x) Hooge Raad 8 December 1868, W. 3071; 9 Juni 1884, Van den Honert, strafrecht 1884, no. 3192, vgL W. 5058.
2) Het is ook geen mnntmisdrqf; zie aanteekening 3 op artikel 208.
") Aldus ook Hooge Raad 4 Mei 1936, N. J. 1936, no. 774 en in een verwant geval, varkens met valsche oormerken, 21 October 1940, N. J. 1941, no. 53. Men mag, meen ik, wel zeggen, dat de Hooge Raad gemakkelijker dan vroeger listige kunstgrepen aanwezig acht. Men vergelijke met elkaar arresten als dat van 7 Maart 1932, N. J. 1932, 1195 en dat van 12 Maart 1946, N. J. 1946, no. 208.
*) Zie Hooge Raad 30 Jannari 1911, W. 9145; 1 November 1920, W. 10650, N. J. 1920, 1215. In het geval beslist bij het vonnis der Rechtbank te Alkmaar van 6 Februari 1894, W. 6461, had geen listige kunstgreep, maar een samenweefsels van verdichtsels moeten zijn aangenomen.
5) Smidt II, eerste druk 519, tweede druk 551.



ARTIKEL 326.
206
machte gebleken alle gevallen te omvatten waarin het belang der openbare orde bestraffing eischt.
Men zie nu in ,Jistig" niet meer dan in „bedriegelijk", en eische er niet iets buitengewoon behendigs of slims in. Ook het woord kunstgrepen, dat min of meer de gedachte opwekt aan iets als goochelen, worde niet te scherp opgevat; kunstgrepen zijn niet meer dan handelingen, zooals de Minister van justitie het uitdrukte, waardoor men aan leugen of vorm zoodanigen schijn of uiterlijk van waarheid of werkelijkheid geeft, dat iemand met gewone mate van omzichtigheid begaafd en die gewone mate van omzichtigheid gebruikende de dupe kan worden1).
Ofschoon ook in onze wet de meervoudsvorm is behouden, mag daaruit evenmin als voor den Code pénal worden afgeleid dat zij meer dan een kunstgreep eischt. Zoodanige meervoudsvorm komt in het wetboek herhaaldelijk vóór waar hij welstaanshalve de voorkeur verdient zonder dat daaruit eenige gevolgtrekking voor het aantal mag worden gemaakt3).
10. Nieuw is in onze wet de vermelding van het samenweefsel van verdichtsels, bedrog enkel door leugens8), door de praktijk
1) Smidt II, eerste druk 528, tweede druk 560.
Zoo het doen van bestellingen op naam eener bestaande firma die men echter niet gerechtigd is te voeren, met gebruikmaking van gedrukte formulieren van bestelbrieven dier firma; Hooge Raad 2 Januari 1900, W. 7384. Noyon in den vorigen druk merkte in dit verband verder op:
„Bij arrest van 18 December 1911, W. 9261, ging de Hooge Raad m. i. te ver door ook als Ustigen kunstgreep aan te nemen het gebruik van brieven met gedrukt hoofd, waarin een beroep, een telegram-adres en derg. valschelijk waren opgegeven. Stel dat de opgaven daaromtrent mondeling gedaan waren, dan zou niemand aan listige kunstgrepen denken, maar aan enkele leugens. Worden die leugens dan kunstgrepen omdat zij op papier gesteld zijn?"
„In een later arrest van 28 October 1912, W. 9405, N. J. 1913, 112, komt de zwakheid der stelling uit doordien de Hooge Raad, na vermeld te hebben, hoe de kantoorinrichting van den verzender der brieven een schijn van realiteit aan de zaken gaf, verklaart dat onder die omstandigheden het gebruik van de brieven een listige kunstgreep was. Zoodanige inrichting, waarvan niet blijkt dat zij aan hem tegen wien gehandeld werd bekend was, kan toch het tegenover hem aangewende niet tot een kunstgreep maken."
Mij komt de tweede bedenking inderdaad juist, maar de motiveering van het arrest van 1911 op zichzelf afdoende voor. Immers van papier met een bepaald hoofd, waarbij men niet 100 «poedig op de gedachte komt dat het speciaal voor de gelegenheid is vervaardigd, gaat een sterker suggestie uit dan van een mondelinge mededeeling van gelijken inhoud, gedaan op het oogenblik dat zij als argument moet dienen.
De jurisprudentie is gehandhaafd bij arresten van 15 Juni 1914, W. 9670; 28 Augustus 1916, W. 10009; 7 November 1921, W. 10837, N. J. 1922, 183.
2) Zoo ook Hooge Raad 25 October 1909, W. 8916.
3) Dat er leugens zijn gebezigd wordt in de dagvaarding voldoende aangewezen door de vermelding dat de opgaven opzettelijk valschelijk zijn gedaan, Hooge Raad 5 Mei 1913, W. 9504.



207
ARTIKEL 326.
noodzakelijk gebleken aanvulling van de listige kunstgrepen, naast deze staande wat strekking en uitwerking, tegenover haar wat den vorm betreft.
Niet zonder verzet is deze uitbreiding in de wet gekomen. De Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer was van oordeel dat — buiten het aannemen van een valschen naam of een valsche hoedanigheid — onwaarheden alleen een nadenkend mensch niet kunnen bedriegen en dat een tweede leugen op zich zelf den eersten niet waarschijnlijk maakt. Hieromtrent werd door den Minister van justitie opgemerkt dat niet een opeenstapeling van leugens voldoende is, maar dat de ervaring heeft geleerd dat de eene leugen met den anderen op zoo listige wijze kan worden samengeweven, dat zij elkander wederkeerig een bedriegelijken schijn van waarheid geven-1).
Daarom is ook het woord samenweefsel zeer eigenaardig gekozen: de opgaven moeten als het ware dooreengeweven worden zóó dat zij een ondoorzichtig geheel vormen.
Niet altijd is dit vereischte in de practijk in het oog gehouden; in het geval bijv. waarin een vrouw valschelijk mededeelde dat haar man en haar kind tot het ondergaan van operatiën op reis moesten, dat zij arm was en moeder van zes kinderen, en meer zulke voorgevens bezigde waarvan het eene het andere geenszins waarschijnlijk maakte2), zoekt men te vergeefs naar een samenweefsel, evenals in de verbinding van de voorgevens van iemand die zegt opzichter van den waterstaat en zoon van een aannemer te zijn8), die zegt stalhouder te zijn en als zoodanig een paard koopt en daarbij mededeelt dat hij het paard, indien het niet zwaar genoeg blijkt voor het werk, zoo zal voederen dat het zwaar genoeg wordt al zou dit hem een zeker bedrag kosten 4); die zegt paardenkooper te zijn met opgave van woonplaats en mededeeling dat hij paarden in ontvangst moet nemen en met zekeren stalhouder bekend is"), welk een en ander echter door den Hoogen Raad als een samenweefsel wordt beschouwd.
Niet alles wat medegedeeld wordt behoeft onwaar te zijn; ook ware mededeelingen kunnen strekken om aan het onware een
J) Zie Hooge Raad 2 October 1899, W. 7336; 16 Juni 1902, W. 7794; 5 Mei' 1913, voormeld; 11 Maart 1929, W. 11995, N. J. 1929, 855 ; 27 Maart 1933 V/ 12604, N. J. 1933, 902.
2) Rechtbank 's Hertogenbosch 16 Juni 1891, Tijdschrift voor strafrecht VI blz. 494.
8) Arrest van 28 Juni 1909, w". 8898.
«K Arrest van 13 December 1915, W. 9914, N. J. 1916, 384. Hiermede te vergelijken Hooge Raad, 31 Mei 1939, W. en N. J. 1939, no. 963. 6) Arrest van 28 Juli 1916, W. 9987, N. J. 1916, 919.



ARTIKEL 326.
208
schijn van waarheid te geven*); er zal echter altijd meer dan één verdichtsel moeten zijn.
11. Evenals aannemen van een valschen naam of een valsche hoedanigheid ook bestaat wanneer iemand gebruik maakt van den naam hem door een ander in dwaling gegeven of de hoedanigheid hem toegekend, zal het gebruik maken van de omstandigheid dat een ander een onjuiste meening heeft opgevat, door het versterken van dien waan door listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels zoodat de afgifte enz. daarvan het gevolg is, oplichting opleveren. Iemand bewegen tot afgifte bestaat toch niet alleen door het initiatief van hem die beweegt*).
12. Ophchting is een gevolg van bedrog; intusschen wordt de één spoediger bedrogen dan de ander. Daarom is wel gezegd dat er alleen dan oplichting is wanneer de aangewende middelen van dien aard zijn dat de normale mensch er door bedrogen kan worden. Deze regel lijdt echter aan de fout dat, in geval middelen die een normaal mensch niet zonden bedriegen aangewend worden, ook van oplichting geen sprake kan zijn al is degene tegen wien zij gebezigd werden er voor bezweken, m. a. w. dat een vrijbrief gegeven wordt voor bedrog van onnoozelen. De Hooge Raad heeft dan ook bij een arrest van 25 Januari 18843) beslist dat de wet niet meer eischt dan dat iemand in concreto bedrogen is. Dit wil echter niet zeggen dat hij die zich met open oogen laat bedriegen zich wegens oplichting kan beklagen; er moet kunnen aangetoond worden dat het bedriegelijke middel in de bestaande omstandigheden voor de bepaalde persoon zoozeer den schijn van waarheid had dat de uitwerking van het bedrog verklaarbaar was4).
Terecht wordt gezegd in de memorie van toelichting op het Wetboek van strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsen Indie van 1898, bij den titel van Bedrog, blz. 179: „Welke waarde men aan deze verklaring" (n.L dat de wet niet de üchtgeloovigheid en de onnoozelheid wil beschermen maar den bij zqn handelingen in het maatschappelijk verkeer nadenkenden mensch) „ook moge „hechten, zij kan in geen geval betekenen dat de rechter die in „elk concreet geval de schuld van den beklaagde zal hebben te „beoordeelen, daarbij niet den algemeenen graad van ontwikkeling
i) Hooge Raad 19 Maart 1923, W. 11056, N. J. 1923, 738; 19 Januari 1942, N. J. 1942, no. 574.
*) VgL Hooge Raad 19 Maart 1862, W. 2367.
») W. 5025. In gelijken sin 27 November 1939, N. J. 1940, no. 219.
*) Anders Bentfort van Valkenburg t.a.p. bladz. 75. Geheel als de tekst Simons H, no. 472.



209
ARTIKEL 326.
„der klasse waartoe het slachtoffer behoort, zou moeten onder„zoeken, waardoor tevens de graad van nadenken wordt bepaald, „welke bij diens handelingen in het maatschappelijk verkeer kan „gevorderd worden." Ik ga echter nog een stap verder, en wil ook beschermd zien hem wiens persoonlijke ontwikkeling nu eenmaal niet toelaat dat hij het bedrog doorziet, maar met uitsluiting van hem die zijn verstand niet gebruikt..
13. Het ontwerp kende als speciaal misdrijf nevens oplichting nog, behalve het uitgeven van muntspeciën van geringere waarde dan waarvoor men ze in verband met een verandering van het uiterlijke aanzien wil laten doorgaan, en het doen doorgaan voor muntspeciën van stukken die geen muntslag dragen (zie aanteekening 9), het aanwenden van listige kunstgrepen bij het spel.
Reeds onder vigeur van den Code pénal werd dit feit als oplichting beschouwd; de toelichting tot het ontwerp vermeldt geen reden waarom het hier afzonderlijk strafbaar werd gesteld; in de lichtere straf schijnt die reden gezocht te moeten worden, een reden welker geldigheid door de Commissie van Rapporteurs der Tweede Kamer niet kon worden erkend. De Minister van justitie liet nu het artikel vervallen maar gaf aanleiding tot eenigen twijfel omtrent zijn motief. Terwijl hij toch bij artikel 361 van het ontwerp eenvoudig mededeelde dat dit verviel, ving hij de toelichting van de nieuwe artikelen 331 en 332 aan met deze woorden: Artikel 361 oud, „331 en 332 nieuw. In plaats van op de speeltafel vestige de wet„gever overeenkomstig het advies der Commissie zijn aandacht op „onheilen als die van de Taybrug"1). Die woorden geven eenige aanleiding tot de gevolgtrekking dat de wetgever, zijn aandacht van de speeltafel op de bedoelde rampen overbrengende, de strafbaarstelling van bedrog bij het spel liet varen. Toch kan dit de bedoeling niet geweest zijn, en is er ook niet weersproken dat dit bedrog oplichting kan opleveren en als zoodanig gestraft moet worden; de woorden van den Munster zullen beschouwd moeten worden als een min gelukkige figuur die niet tot eenige gevolgtrekking aanleiding mag geven.
14. Blijkens artikel 338 is op dit misdrijf artikel 316 van toepassing. Derhalve moet de vraag beantwoord worden tegen wien het misdrijf gepleegd is.
Evenals bij de artikelen 317 en 318 (zie aanteekening 4 op artikel 318) is dit de persoon tegen wie de bedriegelijke middelen zijn aangewend, niet de eigenaar van het goed als zoodanig. Dit
*) Smidt II, eerste druk 518 en 538, tweede druk 550 en 570.



artikel 326, 326a.
210
klemt hier te meer daar opbchting ook gepleegd kan worden door het bewegen tot afgifte van eigen goed des daders, en toeëigening of het oogmerk daartoe geen element van het misdrijf is.
15 Over de vraag of het verkoopen van eens anders goed en het zich doen betalen van den prijs oplichting kan zijn zie aanteekening 2 op artikel 310.
16. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
Artikel 326a.
Hij die een beroep of eene gewoonte \maakt van het koopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich öf een ander'de beschikking over die goederen te verzekeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
1 De bepaling, gericht tegen wat algemeen ^esschenteekkerij'' genoemd wordt, werd in het wetboek ingevoegd bij de wet van 12 Mei 1928, StbL 176. Door de regeering werd erop gewezen, hoe het nienwe voorschrift door het noemen van het bestanddeel: beroep of gewoonte maken in de strafbaarstelling belangrijk terughoudender is dan buitenlandsche wetgevingen1).
Voor de begrippen beroep en gewoonte zie men aanteekenmgen 14 en 15 op artikel 240 en 3 op artikel 438.
Ik betwijfel of geheel juist is de formuleering, eenmaal door den Hoogen Raad gebezigd, dat het beroep valt af te leiden uit de omstandigheden, dat de betrokkene aankoopen van een bepaalde waar als beroepshandeling doet en in twee kort opeenvolgende gevallen kennelijk de bedoeling had om niet te betalen'). Immers Lu daartegenover een overwegend aantal correct afgewikkelde transacties staan, dan zou men het koopen zonder betalen geen
beroep kunnen noemen. , _ . v
Tegenover een aanvankelijke tegenwerking uit de Tweede Kame, wees de Regeering er terecht op, dat het maken van een beroep van bepaalde handelingen niet uitsluit, dat die.handelingen slechts indirect den betrokkene een bestaan verschaffen.
2. Slechts het koopen van de goederen is de vereischte hande-
X) Men rie de gewisselde stnkken in N. J. B. H bis. 97, 403 en 590 en Hf. WV2Ar?Jvan 6 November 19S3, W. 12783, N. J. 1934, 53.



211
artikel 326a, 3266t5.
ling; dat zij ook worden geleverd, heeft men welbewust niet gevorderd.
Daarentegen heeft men, evenzeer na uitvoerige gedachtenwissebng, afgezien van strafbaarstelling van het huren enz. van goederen met gelijksoortige bedoeling. Een amendement Staalman, in het bijzonder strekkende tot bescherming van hotelhouders, werd door de Tweede Kamer verworpen. De Regeering wees erop, hoe juist gasten in hotels bijna altijd tevens goederen gekocht zullen hebben.
3. Het oogmerk om niet te betalen, gemeenlijk blijkend uit het uitblijven van betaling in een aantal gevallen, zal niet weerlegd worden doordat de verdachte, zich met strafvervolging bedreigd ziende, alsnog betaalt. Ook de invoeging van het woord „voHedige" richt zich tegen een al te gemakkelijke ontduiking van het artikel.
. 4. Terecht wel werd in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer opgemerkt dat poging om van bepaalde handelingen een beroep of een gewoonte te maken moeilijk denkbaar is.
Artikel 32fibis.
Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste vijf duizend gulden wordt gestraft:
1°. hij die op of in een werk van letterkunde, wetenschap, kunst of nijverheid valschelijk eenigen naam of eenig teeken plaatst, of den echten naam of het echte teeken vervalscht, met het oogmerk om daardoor aannemelijk te maken, dat dat werk zoude zijn van de hand van dengene, wiens naam of teeken hij daarop of daarin aanbracht;
2°. hij die opzettelijk een werk van letterkunde, wetenschap, kunst of nijverheid, waarop of waarin valschelijk eenige naam of eenig teeken is geplaatst, of de echte naam of het echte teeken is vervalscht, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, ten verkoop in voorraad heeft of binnen het Rijk in Europa invoert, als ware dat werk van de hand van dengene, wiens naam of teeken daarop of daarin valschelijk is aangebracht.
Hetwerk kan, indien het den veroordeelde toebehoort, worden ✓verbeurd verklaard.
1. Dit artikel is in het wetboek gebracht bij artikel 44 der wet op het auteursrecht van 23 September 1912, StbL 308, maar



ARTIKEL 3266ÏS.
212
met de uitdrukkelijke vermelding dat het niet in eenig verband staat met de uitdrukkelijke vermelding dat het niet in eenig verband staat met het auteursrecht. Het behelst dan ook geen misdrnf tegen den auteur maar tegen het publiek, tegen hen die het werk willen koopen als vervaardigd door hem wiens naam of teeken er op
voorkomt1). , , .
Dat het auteursrecht hierbg niet te pas komt kon ook reeds Jeiden tot een wijziging van het oorspronkelijke ontwerp waarin werd gesproken van werken van letterkunde, wetenschap of kunst, terwijl thans ingevolge het in zooverre overgenomen amendement van Doorn daarin zijn gebracht de werken van nijverheid die, zoo zij geen werken van kunstnijverheid zijn, blijkens artikel 10 der Auteurswet niet aan auteursrecht zgn onderworpen.
Het misdrijf is alzoo een zuiver bedrogsmisdrijf.
2. Het misdrijf sub 1° omschreven is beperkt tot het valscheMjk plaatsen of vervalschen van eenigen naam of eenig teeken met het oogmerk om aannemelijk te maken dat het werk zou zijn van de hand van hem wiens naam of teeken er zóó op is aangebracht. Voor wien dit aannemelijk gemaakt moet worden is met uitgedrukt; naar de letter van het artikel is dus strafbaar hij die om het b.v. uit ijdelheid aan zqn vrienden te doen voorkomen dat hij kostbare schilderijen bezit de namen der schilderijen vervalscht of valsche namen aanbrengt.
Het zwaartepunt van het artikel ligt in no. 2, maar no. 1 had in verband daarmede dan ook wel zoo gesteld mogen worden dat de bedoeling om voor koopers aannemelijk te maken geeischt werd. In zooverre beval zich aan dat gedeelte van het ingetrokken amendement van Doorn, dat ten doel had het nu uitgedrukte oogmerk te vervangen door dat tot wederrechtelijke bevoordeehng van den dader zelf of een ander. , Of de valschheid of de vervalsching het beoogde gevolg heeft of hebben kan is onverscliillig; voldoende is dat het gewild is.
3. De valschheid of de vervalsching moet in of op het werk gepleegd zijn. In de Tweede Kamer werd gewezen op *e wenscherijkheid om ook te spreken van onder het werk, zoodat b.v. het aanbrengen van een valschen naam op de lijst eener schddern onder het artikel zou vallen. De Minister van justitie verzette
1) Het artikel is daarom ook niet enkel van toepassing opperken welker makers Nederlanders of Nederlandsen» onderdanen snn, Hooge Raad 19 Jannari 1914, W. 9613, N. J. 1914, 540.



213
ARTIKEL 3266».
zich tegen deze wijziging omdat de opschriften der lijsten van schilderijen allerminst als bewijzen van echtheid worden aangemerkt1).
4. Het materieele element is valschheid of vervalsching met betrekking tot een naam of een teeken, d.i. in verband met het vereischte oogmerk, naam of teeken van hem voor wiens werk men het werk wil doen doorgaan. In het ontwerp werd gesproken van naamteekening; men had daarbij waarschijnlijk meer in het bijzonder het oog op schilderijen waarop de vervaardiger zijn naamteekening stelt; het woord was te beperkt, en werd vervangen door naam opdat duidelijk zou uitkomen dat het artikel ook op letterkundige werken van toepassing is (memorie van antwoord).
Ten aanzien van boeken en andere werken die in meer exemplaren worden uitgegeven rijst nu echter de vraag of het misdrijf aan een enkel exemplaar gepleegd kan worden. Het zal wel niet licht voorkomen dat één exemplaar van een boek vervalscht wordt, maar praktisch lost de vraag zich op in deze andere of bij aantreffen van een vervalscht exemplaar bewezen moet worden dat de geheele uitgave vervalscht is; men zou kunnen beweren dat één exemplaar niet is het werk. M. L zal het verkoopen van een vervalscht exemplaar altijd onder het artikel vallen; dit is volkomen in overeenstemming met hetgeen daarbij bedoeld is: het straffen van bedrog ten aanzien van hetgeen verkocht, aangeboden, afgeleverd, in voorraad gehouden of binnen het Rijk ingevoerd is.
Bij boekwerken laat het feit zich voorts enkel denken in den vorm van valschheid; het kan alleen gepleegd worden door het stellen van een naam of een teeken ter plaatse waar men die in het boek zoekt; nu zal de eenmaal gestelde naam wel niet kunnen worden gewijzigd, maar men kan het werk b.v. van een valsch titelblad voorzien.
Nevens den naam wordt genoemd het teeken; dit zal zijn een paraaf of eenige figuur die bekend staat als door een bepaalden vervaardiger als teeken van herkomst gebezigd te worden.
5. Bij het meergenoemde amendement van Doorn werd nog voorgesteld strafbaar te steUen het wegmaken van den echten naam of het echte teeken, waardoor negatief bedrog gepleegd kan worden in de verberging van de herkomst; in het bijzonder werd hierbij de aandacht gevestigd op het wegmaken van den makersnaam van
x) Bijlagen der Handelingen van de Tweede Kamer 1911—1912, 227, no. 4, blz. 26, en no. 5, blz. 32.



ARTIKEL 3266ÏS.
214
eenig nijverheidswerktuig. Het amendement werd echter ingetrokken „wegens het late uur" n.1. van de avondvergadering1). Positieve valschheid of vervalsching is nu vereischte.
6. Sub 2° wordt strafbaar gesteld het verkoopen, te koop aanbieden, afleveren, ten verkoop in voorraad hebben, binnen het Rijk in Europa invoeren van werken aan de sub 1° genoemde behandeling onderworpen. Omtrent die verschillende handelingen zie voor te koop aanbieden aanteekening 2 op artikel 174, voor afleveren aanteekening 3 op dat artikel, voor ten verkoop in voorraad hebben aanteekening 1 op artikel 214 en aanteekening 5 op artikel 209.
Voor dit misdrijf is uitdrukkelijk opzet vereischt, dat behalve Op de handeling ook op de hoedanigheid van valsch of vervalscht zijn van naam of teeken gericht moet zijn; daarnevens moet de handeling verricht zijn als ware het werk van de hand van dengene wiens naam of teeken valschelijk er op of er in is aangebracht; ook hierdoor wordt het opzet bepaald. Maar hiermede is het misdrijf ook voltooid; dat werkelijk iemand bedrogen is wordt niet vereischt.
Ten aanzien' van exemplaren van boeken zie aanteekening 3.
7. Het werk kan, indien het aan den veroordeelde toebehoort, worden verbeurd verklaard. Is het misdrijf aan een enkel exemplaar gepleegd (zie aanteekening 4), dan zal de verbeurdverklaring ook slechts dat exemplaar kunnen treffen.
■ De artikelen 349 bis en ter, thans in de Auteurswet overgegaan, echter zonder de bepaling omtrent de verbeurdverklaring, spraken uitdrukkelijk van de verkregen exemplaren.
8. Ten gevolge van de plaatsing van het artikel in dezen titel is artikel 338 er op toepasselijk.
Hierbij dóet zich de vraag vóór wie bevoegd klager is. Niet de maker van het werk; de misdrijven zijn bedrogsmisdrijven, niet tegen hem gepleegd, al kan hij er indirect door benadeeld zijn.
Bij het misdrijf sub 1° kan van klacht nimmer sprake zijn omdat dit niet tegen bepaalde personen gepleegd wordt, en van dat sub 2° kan het ten verkoop in voorraad hebben of binnen het Rijk invoeren om dezelfde reden nimmer klachtmis-drijf zijn.
Klachtdelict is er dus slechts bij verkoopen en afleveren, en bij te koop aanbieden alleen wanneer aan een bepaalde persoon is aangeboden.
!) Handelingen Tweede Kamer 1911—1912, bis. 3076.



215
ARTIKEL 327.
Artikel 327.
Hij die door listige kunstgrepen den verzekeraar in dwaling brengt ten opzichte van omstandigheden tot de verzekering betrekking hebbende, zoodat deze eene overeenkomst sluit die hij niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, indien hij den waren staat van zaken gekend had, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar.
h Het bij dit artikel strafbaar gestelde misdrijf is eigenlijk niet anders dan een species van oplichting, toegepast op het sluiten van een verzekering. Ook bij afwijkende redactie is de strekking der bepaling dezelfde als die van artikel 326. Wie den verzekeraar in dwaling brengt, ten gevolge waarvan deze een overeenkomst sluit, doet toch niet anders dan hem bewegen tot het aangaan van die overeenkomst zóó als zij in concreto is aangegaan. Alleen is hier nog sterker het noodzakelijke verband tusschen het aangewende middel en hetgeen volgt uitgedrukt. Anderzijds is hier het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeeling niet vermeld, zoodat ons artikel niet als de bijzondere strafbepaling gelden kan en, waar dat oogmerk zou vaststaan, toepassing van de zwaardere bepaling van artikel 326 mogelijk is1).
Men zou kunnen vragen of het artikel eigenlijk wel recht van bestaan heeft nevens artikel 326. In het ontwerp was het anders geredigeerd; daar werd eenvoudig strafbaar gesteld het bedrog door middel van listige kunstgrepen in de waarde van het te verzekeren voorwerp of (bij levensverzekering) omtrent den leeftijd of den gezondheidstoestand van hem op wiens leven een verzekering gesloten wordt, zonder dat voor de strafbaarheid het sluiten van de verzekering ten gevolge van het bedrog vereischt werd, al werd ook ondersteld dat de verzekering tot stand kwam.
De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer verklaarde niet in te zien waarom juist alleen in de genoemde gevaUen strafbaarheid zou moeten bestaan, en verlangde uitbreiding tot alle gevallen van bedrog, indien bij kennis van de waarheid de verzekering niet of niet op dezelfde voorwaarden gesloten zou zijn.
Uitbreiding was dus doel, maar in zekeren zin beperking het gevolg; te hooge taxatie in de polis b.v. kan nimmer uitwerken dat een verzekering gesloten is die anders niet gesloten zou zqn. De verzekeraar die de hoogere waarde verzekert zou ook de lagere verzekerd hebben; de te hooge taxatie is in zekeren zin zelfs voordeel
*) Zie Hooge Raad 2 April 1918, W. 10270.



225
ARTIKEL 328bis.
geacht kan worden misleidend te zqn in die mate dat alleen een dieper onderzoek, waartoe de gegeven voorstelling van zaken niet van zelf leidt, de waarheid van den opgewekten schijn zou doen onderscheiden1).
Toets ik aan deze bepaling eenige der veelvuldige casusposities bij de debatten in de Tweede Kamer te berde gebracht, dan verkrijg ik de volgende uitkomsten.
De houdster van een manufacturenwinkel die op haar winkelraam doet aanbrengen: Manufacturenmagazijn van mejuffrouw M., vroeger winkeljuffrouw bij La Fontijn, in dier voege dat de woorden „Manufacturenmagazijn van" en „La Fontijn" met in het oog vallende, de overige met zeer kleine letter geschilderd zijn, wekt den eerst door nader onderzoek te erkennen waan op dat men bij haar te doen heeft met een welbekend magazijn s).
Degene die een huis huurt van Hollerkamp, en daarin waren verkoopt van dezelfde soort als Hollerkamp in zijn winkel heeft, en daarbij aankondigt: finale uitverkoop in het kleine pand van Hollerkamp, wekt het niet aanstonds te controleeren vermoeden op van uitverkoop van waren van een bekenden winkelier.
Deze beide gevallen zijn ook in zooverre sprekend dat de mededeeling op zich zelf niet onwaar was maar zij aan de wijze waarop zij gedaan werd haar misleidend karakter, het doen gelooven dat iets anders bedoeld dan gezegd is, ontleenen.
Daarentegen zou ik niet strafbaar rekenen dengene die, zelf Rademaker heetende, mededeelt dat hij verkoopt Rademakers hopjes, onder welke aanwijzing in den regel verstaan wordt het product van den bekenden fabrikant van dien naam (Het voorbeeld is van het lid der Tweede Kamer mr. van Doorn). Hierin ligt niets kunstmatigs. Maar anders zou het zijn indien de aankondiging vergezeld ging van verkoop in een verpakking welke overeenkomt met die welke bekend is als zijnde die van den gerenommeerden fabrikant, of met de uitstalling van een van dezen afkomstig pak, door welke combinatie van handelingen de schijn gewekt wordt dat het hi den winkel verkochte een bepaalde herkomst heeft, of zelfs reeds wanneer de betrokkene zou aankondigen „de bekende Rademakers hopjes".
Evenmin valt m. L onder het bereik van het artikel het verkoopen van goederen met de mededeeling dat dit een uitverkoop is, hoewel
*) In dezen geest Hooge Raad 27 November 1924, W. 11316, N. J. 1925, 177. In bet arrest van 29 September 1924, W. 11258, N. J. 1924, 1078, gaf de Hooge Raad een wellicht ruimere beteekenis aan bedriegelijke handelingen.
s) Zie over een dergelijk geval Rechtbank Amsterdam 6 April 1922, W. 10937.



ARTIKEL 328&IS.
226
de verkooper zich niet ontziet telken» nieuwe goederen aan te voeren.
Zulk een handeling kan niet als bedriegelijke handeling aangemerkt worden omdat het aankondigen van uitverkoop in geen enkel opzicht een verbintenis of belofte inhoudt die tot beperking van het voorwerp van den verkoop zou behooren te leiden, en in uitbreiding dus niets bedriegelijks ligt1). Hetzelfde is het geval met aankondiging van verkoop tot verminderde prijzen; de bewering van prijsvermindering kan en zal door eiken kooper gecontroleerd worden, zoodat van misleiding niet gesproken kan worden2).
Dergelijke handelingen wilde trouwens de voorsteller zelf niet onder de wet gebracht zien.
Gelijke beschouwing mag gelden voor aankondiging van verkoop van goed dat ten onrechte gezegd wordt uit een faillissement afkomt stig te zijn, waarmede niets anders wordt bedoeld dan het opwekken van de verwachting dat men goedkoop kan koopen.
Ook kan zij worden toegepast op de bewering van ^lleenverkoop". Met dit laatste komt men tot een eenigszins andere kategorie van handelingen, waarbij de misleiding niet rechtstreeks betreft de voorwerpen van eigen debiet of van het debiet van dengene te wiens voordeele gewerkt wordt, maar die van het debiet van een ander, waarbij de verkleining van de waarde slechts middellijk strekt tot aanbeveling van de artikelen van eigen handel of eigen bedrijf; zoodanige handelingen kunnen ook onder het artikel vallen, maar dan zal ook noodig zijn meer dan een enkel zeggen, n.L een bijkomstige handeling die aan dat zeggen een niet aanstonds als valsch te onderkennen schijn van waarheid geeft.
4. Als element van het misdrijf komt voorts in aanmerking dat de handeling gepleegd wordt tot misleiding van het publiek of een bepaalde persoon; zie aanteekening 2.
Uit de onderscheiding tusschen publiek en bepaalde personen volgt dat onder het artikel niet alleen vallen openlijke handelingen, bestemd om indruk te maken op iedereen, maar ook handelingen die in het geheim of bij particulier onderhoud gepleegd worden en bestemd zijn om den dader of dengene te wiens behoeve gehandeld wordt de klandizie van de in het bijzonder bewerkte persoon te verschaffen.
Het artikel doet in geen enkel opzicht blijken dat de te misleiden persoon of personen als cliënt in aanmerking zouden moeten komen.
1) Het misbruik dat bier niettemin mogelijk is wordt tegengegaan door de wet van 13 September 1935, StbL 564.
2) Niettemin reageert de in de vorige noot genoemde wet ook hiertegen.



227
ARTIKEL 3286».
Dit maakte toepassing van het voorschrift mogelijk op iemand die een concurrent in Duitsche gevangenschap speelde door in Duitsehland verboden lectuur te verstoppen in de auto waarmede deze de Duitsche grens passeeren zou en vervolgens de grenswacht te waarschuwen, een geval natuurlijk wel aanmerkelijk anders dan den wetgever voor oogen stond1).
5. Moet de handeling zijn objectief bedriegelijk en gepleegd zijn met het oogmerk tot misleiding, er is nog een tweede vereischte: zij moet gepleegd zijn tót vestiging, behoud of uitbreiding van het debiet van hem te wiens behoeve zij Verricht wordt. Hier is tot tweede oogmerk van den dader gemaakt wat eigenlijk is het verwijderde doel, waardoor wel het motief is bepaald, maar dat in den regel niet als element van het strafbare feit wordt opgenomen.
Telastelegging en bewijs alleen van het oogmerk tot misleiding is dus niet voldoende.
Daarentegen wordt hier eenerzijds niet geëischt en is anderzijds niet voldoende het oogmerk tot benadeeling van eens anders debiet, wat toch eigenlijk het kenmerk is van oneerlijke concurrentie. Wel is waar wordt het gezamenlijke debiet van degenen die denzelfden handel drijven of hetzelfde bedrijf uitoefenen bepaald door het aantal der gezamenlijke afnemers, en in zooverre brengt vestiging en uitbreiding van het debiet van een concurrent vermindering van dat van een ander mede, maar daarentegen strekt elke vermindering van het debiet van den een nog niet tot uitbreiding van het debiet juist van dengene door wien of te wiens behoeve gehandeld is. Nu kan wel de bedriegelijke handeling ook ten doel hebben een concurrent in een ongunstig daglicht te stellen zonder dat de betrouwbaarheid van hem te wiens behoeve gehandeld wordt ter sprake komt, maar zoodanige handeling valt niet onder het artikel zoolang niet aangetoond is dat bevordering van eigen debiet of van dat van een ander te wiens behoeve gehandeld wordt als gevolg der handeling gewild is.
6. In het ontwerp werd alleen gesproken van handelsdebiet, doch het artikel werd tot bedrijfsdebiet uitgebreid naar aanleiding van een opmerking in het voorloopige verslag der Tweede Kamer omtrent de feitelijk te enge begrenzing, die dan ook niet in 'de bedoeling van den voorsteller had gelegen.
Nu zullen handelingen met betrekking tot elk bedrijf waarin concurrentie mogelijk is onder het artikel vallen; in de memorie van antwoord worden genoemd kostscholen, schouwburgen, bio-
*) Hooge Raad 24 Juni 1935, W. en N. J. 1936, no. 91.



artikel 328bis.
228
scoop-theaters, verzekeringsmaatschappijen, de practijk leverde het voorbeeld op van een rechtskundige adviseur *).
7. Eindelijk moet uit de handeling nadeel voor concurrenten kunnen ontstaan. Hiermede is naar de gewone bepalingen omtrent bedrog in den handel verwezen elke handeling die op bedrog van de afnemers is aangelegd zonder concurrenten te raken, in de eerste plaats alzoo die welke betreffen het debiet van waren die niet het voorwerp zijn van den handel van een ander of van dengene te wiens behoeve gehandeld wordt.
De uitdrukking is wel zeer ruim, vooral nu niet geëischt wordt dat het nadeel aan bepaaldelijk aan te wijzen concurrenten berokkend kan worden, maar dit mag toch niet leiden tot de gevolgtrekking dat elke bedriegelijke handeling ten aanzien van koopwaar of bedrijfsartikel onder de strafbepaling valt, omdat wel in elke waar door meer personen handel gedreven, elk bedrijf door meer dan één uitgeoefend wordt. Gesteld dat een artikel op een bepaalde plaats slechts door één handelaar verkocht wordt, dan kan eenige handeling van dezen toch niet gezegd worden ten nadeele van concurrenten te zijn, wat wel het geval is wanneer de waren van onderscheidene handelaren in dezelfde omgeving afzet vinden. Moet de handeling in raimeren kring werken dan is het wederom anders.
Als mogelijkheid van nadeel zal dan ook slechts mogen worden aangemerkt de mogelijkheid van benadeeling van een concurrent in zijn debiet. Benadeeling van anderen aard schijnt mij toe niet in aanmerking te komen, bepaaldelijk niet het bij artikel 225 voldoende geachte moreele nadeel voor zoover het niet op het debiet kan terugwerken.
8. De plaatsing van het artikel in den titel van Bedrog heeft ten gevolge dat op het misdrijf toepasselijk zijn de bepalingen van de artikelen 338 en 339.
De eigenaardige constructie van het misdrijf, waarop ik reeds bij aanteekening 1 de aandacht vestigde, geeft nu aanleiding tot het stellen van de vraag in hoeverre krachtens artikel 338 artikel 316 kan worden toegepast,
Vermits niet noodig is dat iemand werkelijk misleid is door de bedriegelijke handeling, kan het feit dat dit wel gebeurd is hem niet maken tot dengene tegen wien het misdrijf is gepleegd.
Maar de ontvankelijkheid van de strafvordering kan ook niet worden opgeheven indien een concurrent blijkt tot den dader te
») Hooge Raad 25 Januari 1937, W. en N. J. 1937, no. 726.



ARTIKEL 330.
238
niet voorkomen; er is dus, waar niet door een uitdrukkelijke bepaling het tegendeel wordt gevorderd, slechts sprake van bedriegelijke, op bedrog aangelegde, handeling1).
6. De objecten, waarop of waarmede de bedriegelijke handelingen gepleegd worden, zijn eet- of drink-waren of geneesmiddelen.
Eet- en drink-waren, waartoe aanvankelijk ook artikel 174 was beperkt, worden in de toelichting tot dat artikel als ruimer begrip gesteld tegenover levensmiddelen, dat te eng werd geacht, en bij de behandeling van artikel 330 werd op verzoek van een der Kamerleden door den Minister van justitie verklaard dat als eeten drink-waren te beschouwen is al wat gegeten en gedronken wordt, daaronder begrepen zoogenaamde genotmiddelen die niet juist voor onderhoud van het lichaam dienen, en met verwerping dus van het fysiologische onderscheid tusschen voedings- en genotmiddelen.
Men zou ook inderdaad door beperking tot hetgeen tot onderhoud van het lichaam noodig is — dat toch tot zoo weinig gereduceerd kan worden — de bepaling vrij illusoir maken, terwijl de grens tusschen hetgeen ook als voedingsmiddel geschikt is zonder noodig te zijn en hetgeen waarbuiten de mensch het absoluut stellen kan nauwelijks te trekken is. Hoeveel dat in den regel genotmiddel is wordt niet in bepaalde omstandigheden toegediend en gebruikt ten behoeve van het lichaam?
Mag men hier ook denken aan eet- en drink-waren voor dieren? De wet sluit ze niet uit, en er is geen reden om vervalsching van bijv. lijnkoeken en dergelijk veevoeder vrij te laten; zij kan even gemakkelijk gedaan, even moeilijk ontdekt worden als die van eetwaren voor menschen bestemd.
De Hooge Raad besliste echter bij arrest van 18 Februari 1907») dat onder eet- en drink-waren niet begrepen zijn die welke voor dieren zijn bestemd, en zulks op grond dat blijkens de toelichting van de bepaling deze zich aansluit bij die der wet van 19 Mei 1829, StbL 35, in welker Franschen tekst algemeen het woord eetwaren, is vertaald door comestibles, dat eetwaren voor menschen beteekent, in tegenstelling met aliments, terwijl er geen aanwijzing is dat men er meer onder wilde begrijpen.
Hiertegen is aan te voeren dat het verband niet tusschen de wet
*) Vgl. Hooge Raad 7 Maart 1892, W. 6188, en in het bijzonder de daaraan voorafgaande conclusie van den Advocaat generaal van Maanen.
2) W. 8497. De opvatting van den Hoogen Raad is gehandhaafd bij arrest van 19 December 1921, W. 10857, N. J. 1922, 310, met bijzondere toepassing op de Warenwet bij arrest van 28 April 1924, W. 11209, N. J. 1924, 732.



239
ARTIKEL 330.
van 1829 en artikel 330, maar tusschen haar en artikel 174 is gelegd, welk laatste zich bij die wet aansluit (zie memorie van toelichting) terwijl het eerste eenvoudig voorziet in bedrog in den handel.
Nu zegt de Hooge Raad wel dat deze strekking van artikel 330 geen ruime interpretatie wettigt omdat de wetgever niet alle bedrog heeft strafbaar gesteld, en niet te verklaren zou zijn waarom wel eet- en drink-waren en geneesmiddelen, niet alle vervalschte waren zijn genoemd, maar dit argument bewijst niet dat binnen de termen van het artikel niet te brengen is al wat er naar de woorden onder valt; de vraag naar het waarom der beperking blijft er immers dezelfde door.
En het artikel noemt nevens eet- en drink-waren nog geneesmiddelen; daarvoor geldt toch zeker niet dat het verband met de wet van 1829 dwingt tot beperking tot geneesmiddelen voor menschen. Nu komt het mij vóór dat in strijd met de geen onderscheid makende woorden der wet is de interpretatie: eet- en drink-waren voor menschen, en geneesmiddelen voor menschen en dieren.
Hiertegenover schijnt mij ook niet afdoende het argument, gebezigd in de aan het arrest voorafgegane conclusie van het openbaar ministerie, dat overeenkomstige wetten van omliggende rijken blijkens uitdrukkelijke bepalingen of het onderlinge verband van artikelen alleen betrekking hebben op voedsel van menschen. Men kan bij wijze van argumentum a contrario ook andersom redeneeren; en uit de vreemde wetten af te leiden dat, toen ons wetboek werd samengesteld, niemand dacht aan strafbaarstelling van vervalsching van veevoeder schijnt mij evenmin gerechtvaardigd. Uit die wetten blijkt toch dat men de mogelijkheid van die strafbaarstelling voor oogen heeft gehad, anders was er immers geen aanleiding geweest tot beperkende bepalingen1).
7. Ook vervalsching van surrogaten kan aanleiding geven tot toepassing van dit artikel, daar ook zij wat de samenstelling betreft onderworpen kunnen zijn aan overeenkomst of handelsusance2).
8. Geneesmiddel is aUes wat door den geneesheer in de praktijk ten gebruike pleegt te worden voorgeschreven tot herstel van het lichaam, daaronder natuurlijk niet begrepen wat eet- of drinkwaar is.
De wet kent geen definitie van geneesmiddelen; zij heeft wel enkele bepalingen omtrent bijzondere geneesmiddelen, maar de overige zijn wettelijk van het begrip niet uitgesloten. Noch uit artikel 4 der wet op de uitoefening der artsenijbereidkunst (1 Juni
1) Als de tekst Simons II, no. 461.
2) Hooge Raad 15 Jannari 1912, w". 9280.



ARTIKEL 330, 331.
240
1865, StbL 61), noch nit artikel 30 dezer wet mag worden afgeleid dat niet buiten het daar genoemde van geneesmiddelen gesproken kan worden; integendeel die artikelen spreken blijkbaar slechts van bepaald aangewezen tegenover andere geneesmiddelen x). Onder geneesmiddelen zijn voorts ook vergiften begrepen, voor zoover zij tot genezing worden aangewend. Ook de evengenoemde wet stelt ze niet tegenover elkander; terwijl zij de uitoefening van de artsenijbereidkunst bepaalt als het bereiden en tot geneeskundig doel afleveren van geneesmiddelen en zij in haar verdere bepalingen de regeling hiervan behelst, spreekt zij in het bijzonder van vergiften en begrijpt die daardoor onder artsenijen of geneesmiddelen, zoodat elk vergif geneesmiddel is voor zoover het aan het algemeen begrip van geneesmiddel beantwoordt.
9. De in het geval van artikel 338 bevoegde klager is de persoon aan wie verkocht, te koop aangeboden of geleverd is. Afgeleverd wordt aan hem wien het geleverde aangaat, of aan hem wien ten behoeve van dezen feitelijk wordt afgegeven. 10. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
Artikel 331.
Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt gestraft de aannemer of de bouwmeester van eenig werk of de verkooper van bouwmaterialen, die bij de uitvoering van het werk of de levering der materialen eenige bedrieglijke handeling pleegt, ten gevolge waarvan de veiligheid van personen of goederen, of de veiligheid van den staat in tijd van oorlog kan worden in gevaar gebracht.
Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met het opzicht over het werk of over de levering der materialen belast, de bedrieglijke handeling opzettelijk toelaat.
1 Dit artikel heeft zijn ontstaan te danken aan den in de Tweede Kamer uitgesproken wensch naar strafbaarstelling van bedrog met materialen voor groote openbare werken gepleegd, waarvan openbare rampen het gevolg kunnen zijn; het is tevens dienstbaar gemaakt aan een aanvulling die reeds bn artikel 105 verlangd maar door den Minister van justitie geweigerd was. Het verlangen naar die aanvulling betrof meer bepaalddijk de bedriegelijke handelingen bij leverantiën aan vloot of leger, die thans behandeld worden in artikel 332; daarmede rijn nu de bednegehjke handelingen ten aanzien van materialen voor oorlogswerken gelijkgesteld.
-) VgL G. W. Bruinsma in W. 5412.



241
artikel 331.
2. Zie voor bedriegelijke handeling, en toot het verband tusschen de bedriegelijke handeling en de levering aanteekening 2 op artikel 105, die ook toepassing vindt bij de uitvoering van een werk.
3. De strafbaarheid is hier verbonden aan de omstandigheid dat ten gevolge van de bedriegelijke handeling de veiligheid van personen of goederen, of de veiligheid van den staat in tijd van oorlog, kan worden in gevaar gebracht. Bij artikel 105 is noch het bestaan van gevaar noch de mogelijkheid daarvan bepaaldelijk tot een element van het misdrijf gemaakt, het eene of het andere wordt wegens den tijd van oorlog geacht altijd te bestaan; hier wordt gevorderd niet dat het gevaar reeds aanwezig is maar dat het ontstaan kan. De Minister wilde daardoor de bedriegelijke handeling treffen ook voordat zij nog eenig gevaar opleverend gevolg heeft.
Dat het gevaar voorzien of bedoeld is wordt niet gevorderd; de wet eischt slechts dat het uit de handeling kan ontstaan. . Zie over de- beteekenis van gevaar aanteekening 7 op artikel 157, over tijd van oorlog aanteekening 2—4 op artikel 87. Onder de veiligheid van goederen is ook begrepen de veiligheid van het werk zelf voor vernietiging door eigen gebrek, ontstaan uit de bedriegelijke handeling; de wet onderscheidt niet.
De veiligheid van den staat is daarenboven betrokken bij de bruikbaarheid van het werk, ook al loopt het werk zelf geen gevaar voor beschadiging of vernietiging. en wordt de veiligheid van andere goederen of van personen niet bedreigd; zij hangt toch af van de beantwoording van het werk aan zijn bestemming1).
4. De strafbaarheid wordt bij dit artikel in tegenstelling tot de artikelen 105 en 332 beperkt tot den aannemer of den bouwmeester van het werk en den verkooper van de bouwmaterialen; feiten gepleegd door werklieden of andere ondergeschikten komen dus niet in aanmerking en zijn slechts strafbaar voor zoover zij deelneming opleveren of onder een andere bepaling, hetzij van titel 7 van dit Boek, hetzij van de overige artikelen betreffende bedrog gebracht kunnen worden.
De bedriegelijke handelingen van onderaannemers of bouwmeesters van een gedeelte van het werk of verkoopers van een deel der leverantie zijn niet uitgesloten. Uit de woorden van het artikel volgt toch niet dat alleen hij bedoeld is die met den aanbesteder van het werk heeft gecontracteerd.
*) Zie Gerechtshof Leeuwarden 28 Februari 1889, Tijdschrift voor strafrecht V, blz. 541.



artikel 331, 332, 333.
242
■ 5. Over de strafbaarheid van den opzichter die de bedriegelijke handeling opzettelijk toelaat, zie aanteekening 7 op artikel 105.
6. Het misdrijf moet voor toepassing van artikel 338 geacht worden gepleegd te zijn tegen hem voor wien het werk gemaakt, aan wien de leverantie gedaan is. De onbekende personen die zelf of wier goederen in gevaar kunnen gebracht worden kunnen hier niet in aanmerking komen.
Ook de staat is niet bedrogen dan alleen voor zoover hij zelf de aanbesteder van het werk of de kooper van de materialen ia.
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
Artikel 332.
Hij die, bij levering van benoodigdheden ten dienste van de vloot of het leger, eenige bedrieglijke handeling pleegt, ten gevolge waarvan de veiligheid van den staat in tijd van oorlog kan worden in gevaar gebracht, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
Met dezelfde straf wordt gestraft hg die, met het opzicht over de levering der goederen belast, de bedrieglijke handeling opzettelijk toelaat.
1. Zie de aanteekeningen op artikel 105, en aanteekening 1 en 3 op artikel 331.
2. De persoon tegen wie het misdrijf is gepleegd (artikel 338) is degene aan wien de levering is gedaan; vgl. aanteekening 6 op artikel 331.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
Artikel 333.
Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen, hetgeen tot afbakening der grenzen van erven dient vernielt, verplaatst, verwijdert of onbruikbaar maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
1. Dit artikel bevat een verbeterde lezing van artikel 389 Code pénal, dat als strafbaar oogmerk slechts kende dat om diefstal te



243
ARTIKEL 333.
plegen, den diefstal zelf echter niet strafte en daarom ten onrechte onder de bepalingen tegen diefstal geplaatst was, terwijl het ongestraft liet de onrechtmatige handeling aan grensteekenen gepleegd met het oogmerk om zich het bezit van den grond te verzekeren, een oogmerk dat zeker eerder voorkomt dan dat om te stelen.
Thans is in het algemeen genoemd het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen; zie daarover aanteekening 1 op artikel 317. Het ontwerp kende ook als misdrijf dezelfde daad, gepleegd tot verzekering van eigen werkelijk of vermeend recht of tot storing van een ander in diens werkelijk of vermeend recht. Bij het daarop betrekking hebbende artikel 165 *) werd deels strafbaar gesteld een bijzondere daad van eigen richting, deels een daad die niet op onrechtmatig voordeel voor den dader maar op storing van de uitoefening van eens anders recht aangelegd was. Het artikel werd geschrapt omdat men eigen richting als zoodanig met volkomen stilzwijgen wenschte voorbij te gaan; zie deel I, Inleiding, bladz. 12, aanteekening 4. De schrapping heeft nn echter ten gevolge dat ook de onrechtmatige storing van eens anders recht zonder oogmerk tot eigen bevoordeeling of die van een ander niet meer strafbaar is.
2. Over vernielen, onbruikbaar maken, zie aanteekening 5 op artikel 161. Beschadigen is volgens dit artikel alleen strafbaar wanneer het tevens onbruikbaar maken is, bijv. door het afslaan van den kop of de zijde van een grenssteen waarop zijn beteekenis te lezen staat.
Verplaatsen is de handeling ten gevolge waarvan een andere dan de ware grens wordt aangewezen, verwijdering de verplaatsing ten gevolge waarvan de grens niet meer aangewezen wordt.
3. Het object van het misdrijf is hetgeen dient tot afbakening van de grenzen van erven. Daartoe behoort alles wat door de gerechtigden tot die afbakening bestemd is of door hen feitelijk er toe gebezigd wordt: schuttingen, heggen, hekken, steenen, palen; ook slooten en greppels. Op deze laatste kan echter geen der handelingen die het misdrijf uitmaken gepleegd worden. Men kan deze immers slechts wegmaken, doen verdwijnen door ze te dempen of de wallen zoo af te graven dat zij niet meer te onderscheiden zijn, maar zij zijn niet vatbaar voor vernieling, verplaatsing, verwijdering (ook een verplaatsing) of onbruikbaarmaking, dit laatste niet omdat zoolang een sloot een sloot, een greppel een greppel
*) Zie Smidt II, eerste druk 538, tweede druk 571.



ARTIKEL 333, 334.
244
is, de bruikbaarheid tot afbakening niet ia opgeheven. In dit opzicht heeft het artikel dus een belangrijke lacune.
Zoo oordeelde althans Noyon in den vorigen druk. Ik voor mij zou meer gevoelen voor de opvatting, dat, nu de wet hier niet zoozeer lichamelijke voorwerpen als wel derzelver functie beschermt, het dichtgooien van een sloot wel „vernielen" en het graven van een nieuwe sloot op een andere plaats wel „verplaatsen" van een scheisloot mag worden genoemd.
'4. Er is geen reden om aan te nemen dat de grensteekenen op openbaar gezag gesteld of als zoodanig aangewezen moeten zijn. De wet maakt hoegenaamd geen onderscheid, en het eenige argument dat ten betooge van het tegendeel is aangevoerd1), dat de straf te hoog zou lijn is onjuist omdat de benadeeling van zeer belangrijken aard kan zijn, en wordt te niet gedaan door het feit dat het misdrijf niet onder die tegen het openbaar gezag is gerangschikt maar een species van bedrog is.
5. Voor de toepassing van artikel 338 moet het misdrijf beschouwd worden als gepleegd tegen hem wiens eigendom verkleind of onzeker gemaakt is.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
Artikel 334.
Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen, door het verspreiden van een logenachtig bericht, den prqs van koopwaren, fondsen of geldswaardig papier doet stijgen of dalen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
1. De toelichting van dit artikel wijst er op dat hier deels in vereenvoudigden vorm, deels vollediger, deels ook beperkter teruggevonden wordt de bepaling van artikel 419 Code pénal: vereenvoudigd door weglating van nuttelooze omschrijvingen, vollediger door verandering van papiers et effets publics in fondsen of geldswaardig papier, opdat er geen twijfel zij of ook aandeden in industrieele ondernemingen en schuldbrieven daarvan in de bepalingen begrepen zijn, beperkter eindelijk in de middelen tot het bedrog waarvan hier enkel het verspreiden van een logenachtig bericht is overgebleven.
*) P. v. J. 1887, no. 22 „Een nieuw delict."



245
ARTIKEL 334, 335.
2. Verspreiden van een logenachtig bericht bestaat altijd uit meer dan één handeling. De mededeeling aan één persoon, ook al ia zij gedaan opdat deze ze zou overbrengen, is niet verspreiding. Hier is een tegenstelling tot de terminologie van artikel 261, waarvoor een enkele uitlating voldoende is mits gedaan met het doel tot het geven van ruchtbaarheid; daarbij is de verspreiding niet de handeling zelf maar haar bedoeld gevolg.
3. Onder logenachtig bericht behoort niet enkel verstaan te worden de valsche tijding omtrent eenig feit, het omvat ook het valschelijk vermelden van eenige verwachting1).
4. Het verspreiden van het logenachtige bericht moet als gevolg hebben het stijgen of dalen der prijzen. „De vraag is gedaan, en m. i. terecht ontkennend beantwoord, of naar de woorden der wet strafbaar kan zijn de handeling waardoor een volkomen waardeloos fonds of papier verhandelbaar wordt, vermits wanneer geen prijs voor iets te maken is de prijs niet stijgen kan1). Men mag niet aanvoeren dat het papier op zich zelf als grondstof toch altijd eenige waarde behouden heeft, en daarmede dus een prijs te maken zou zijn; want het stuk papier is niet het fonds, en geldswaardig papier is een stuk papier dat niet als papier zijn waarde heeft, maar wegens hetgeen er op geschreven is. Ook als koopwaar komt het papier bier niet in aanmerking omdat de prijs van het papier niet stijgt met dien van het fonds." Aldus Noyon in den vorigen druk. Mij komt het voor, dat het stijgen van handelswaarde van nul tot iets en van iets tot meer zoozeer een ononderbroken, homogene gang van zaken is, dat iedere twijfel, of het artikel ook het eerste geval bedoelt, mag worden verworpen.
5. Over het oogmerk tot bevoordeeling zie aanteekening 1 op artikel 317.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
7. Artikel 338 vindt geen toepassing daar het misdrijf niet tegen bepaalde personen gepleegd wordt.
Artikel 335.
Hij die, zich belastende met of zijne medewerking verleenende tot het plaatsen van schuldbrieven of certificaten van schuldbrieven
1) Hooge Raad 12 Juni 1911, W. 9202.
2) Polenaar en Heemskerk, alfabetisch register in voce Prijs van koopwaren.



ARTIKEL 335.
246
van eenigen staat, eenige provincie, gemeente of openbare instelling ol eenig natuurlijk persoon, of van schuldbrieven of aandeelen van eenige bestaande of op te richten vereeniging, stichting of vennootschap, of van certificaten van zoodanige schuldbrieven of aandeelen, het publiek tot inschrijving of deememing tracht te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware of voor» spiegeling van valsche feiten of omstandigheden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
Met dezelfde straf wordt gestraft de natuurlijke persoon of de bestuurder, beheerende vennoot of commissaris der vereeniging, stichting of vennootschap, die het plegen van het feit opzettelijk toelaat.
Ju Het artikel is aangevuld bij de wet van 2 Juli 1928, StbL 216. De wqzigingen in het eerste lid beteekenen slechts een aanvulling van lacunes, zonder principieele beteekenis. De toevoeging van het tweede lid brengt een aanmerkelijke uitbreiding van strafbaarheid mede.
De bepaling van het artikel is gericht tegen de zwendelarij met het aan den man brengen van schuldbrieven of aandeelen, maar is niet geschreven met de bedoeling tot het tegengaan van de opwekking van te hooge verwachtingen in het algemeen. Alleen bedriegelijke middelen komen toch in aanmerking: verzwijging of verminking van ware, voorspiegeling van valsche feiten of omstandigheden.
Men moet door die middelen het publiek trachten te bewegen tot inschrijving of deelneming, m. a. w. de handelingen plegen met het oogmerk om het publiek te bewegen. In de eerste plaats is dus noodig dat men zich tot het publiek richt, waarmede uitgesloten is het bewerken van enkele personen afzonderlijk.
Het misdrijf kan gepleegd worden in prospectussen, maar ook door het verspreiden van berichten daarbuiten.
2. De wet spreekt niet met zooveel woorden van feiten en omstandigheden die invloed hebben op de plaatsing van aandeelen of schuldbrieven als betreffende de waarde der onderneming, waarvan wel de memorie van toelichting gewaagt. Daaruit behoeft intusschen niet te volgen dat handelingen als de hier bedoelde, ten aanzien van volkomen onverschillige feiten gepleegd, strafbaar zijn. De dader moet daarmede toch trachten te bewegen tot het nemen van de stukken. Dit doet hij nu niet in het gegeven geval. Eenerzijds kunnen hier toch de beginselen omtrent poging met



247
ARTIKEL 335.
ondeugdelijk object toepassing vinden, anderzijds is de tot niets leidende verminking van de waarheid geen bedrog1).
3. De bepaling richt zich tegen hen die zich belasten met het plaatsen van schuldbrieven enz. of daartoe hun medewerking verleenen. Deze omschrijving van de personen heeft aanleiding gegeven tot de opmerking dat onder plaatsen meestal verstaan wordt de transactie tusschen den uitgever van de leening en de eerste koopers van de stukken, terwijl veelal de leening reeds geplaatst is bij syndicaten van bankiers, die dan de eerste koopers zijn en door wie ter bevordering van het brengen van de stukken onder het publiek de bedriegelijke middelen worden aangewend. Daaruit zou volgen dat in zulke gevallen de staatsambtenaar tot wiens bemoeiing die transactie behoort of degene die voor vereenigingen met de eerste nemers onderhandelt, de eenige strafbare persoon zon kunnen zijn. En deze richt zich juist niet tot het publiek2).
De wet bedoelt intusschen met plaatsen blijkbaar het brengen onder het publiek, en geeft daarmede aan het woord een voor dit artikel geldende beteekenis. De Minister van justitie sprak dan ook van hem die zich met de plaatsing belast als van den eenigen emitteur. Het zich belasten moet dus ook niet opgevat worden uitsluitend als het aanvaarden van een lastgeving, maar kan ook hcteekenén: voor zijn rekening nemen.
4. Het artikel heeft nog aanleiding gegeven tot de vraag welke positie ten aanzien van de strafbaarheid inneemt de commissionair in effecten die zich bezig houdt met de verspreiding van den door den bankier gestelden prospectus waarin de verminking van de waarheid voorkomt, daar toch elders afzonderlijke strafbaarstelling van de verspreiders noodig geacht is 3).
Ik geloof dat men moet onderscheiden. Bij al de misdrijven van verspreiding is de bijzondere strafbepaling gemaakt omdat verspreiding niet is een vorm van deelneming naar artikel 47 en 48 aan het misdrijf dat in het verspreide geschrift gepleegd wordt. Maar dan moet verspreiding ook om strafbaar tel zijn uitdrukkelijk strafbaar gesteld worden. Wanneer de commissionair den prospectus rondzendt is hij dus niet verantwoordelijk voor den inhoud. Maar hier is sprake van hetgeen er niet en hetgeen er wel in staat. Wanneer bij nu feiten en omstandigheden verzwijgt dan is hij niet
-) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 4.
2) Asser in Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 61.
3) Asser t.a.p., vgL Polenaar en Heemskerk, alfabetisch register in voce Schuldbrieven.



ARTIKEL 335, 336.
248
alleen verspreider, maar zijn verzwijging gaat buiten den prospectus om, is bedriegelijk'op zich zelf, en wanneer hij door dezen te verspreiden tracht het publiek tot nemen over te halen — en dit is toch zeker in het verspreiden opgesloten — dan doet hij zijn poging, in de verspreiding gelegen, vergezeld gaan van een bedriegelijk verzwijgen.
■ " Hierbij is ondersteld het gewone geval dat de cominissionair zich aanbeveelt tot de bezorging, hetzij uitdrukkelijk, hetzij op eenige in de praktijk gebruikelijke wijze; anders is hij enkel verspreider.
Overigens valt zeker het ondersteunen en herhalen van de positieve valsche voorstellingen onder het artikel.
5. Het misdrijf wordt gepleegd tegen het publiek, niet in het bijzonder tegen de personen die benadeeld zijn; feitelijke benadeeling is trouwens geen element van het misdrijf. Artikel 338 vindt dus geen toepassing.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
Artikel 336.
De koopman, de bestuurder, beheerende vennoot of commissaris eener vennootschap of coöperatieve vereeniging, die opzettelijk een onwaren staat of een onware balans, winst- en verliesrekening of toelichting op een dier stukken openbaar maakt of zoodanige openbaarmaking opzettelijk toelaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar.
1. Over het ontstaan van het artikel, door de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer voorgesteld omdat valschheid in balansen volgens haar gevoelen niet strafbaar is gesteld, en toch, vermits het publiek vertrouwen zich dikwijls naar balansen richten moet en daarbij dikwijls groote belangen betrokken rijn, een beteugeling van het gebruik van valsche balansen noodig is, zie aanteekening 5 op artikel 225.
Bij de wet van 2 Juli 1928, StbL 216, zijn ook in dit artikel eenige leemten gedicht en is toelaten strafbaar gesteld op soortgelijken voet als in artikel 335. Zie aanteekening 1 aldaar.
2. Openbaar maken volgens dit artikel is aUeen zoodanige handeling waarmede de dader zich wendt tot het publiek *). Daaronder valt bekendmaking in een ruimen kring door toezending aan cliënten en bevriende mstellingen2).
!) Rechtbank 's Gravenhage 26 April 1923, W. 11049.
2) Hooge Raad 19 November 1923, W. 11143, N. J. 1924, 149.



249
ARTIKEL 336, 337.
3. Strafbaar is het enkele opzettelijk openbaar maken van een onwaren staat enz. zonder eenige bijkomende omstandigheid gelijk het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeeling, niettegenstaande in de Tweede Kamer op een aanvulling daaromtrent werd aangedrongen. Mogelijkheid van nadeel is dan ook geen vereischte voor het bestaan van het misdrijf x).
Er wordt ook niet geëischt dat de openbaarmaking door eenige Wettelijke of statutaire bepaling geboden is. Wie zonder eenige verplichting en zelfs met het meest onschuldige doel een valsche balans enz. openbaar maakt, wetende dat het stuk valsch is, maakt zich reeds aan misdrijf schuldig. ,
Intusschen is de strafbaarheid beperkt tot den koopman en den bestuurder, beheerende vennoot of commissaris eener vennootschap of eener coöperatieve vereeniging. Bij de laatste kan de publicatie eenige beteekenis hebben, maar voor den koopman, die van zijn zaken geen openbare verantwoording heeft te doen, is zij evenmin van beteekenis als voor eiken particulier-).
4. Wordt het artikel geheel op zich zelf beschouwd dan stelt het strafbaar aUe openbaarmaking, onverschillig of de openbaar gemaakte stukken betreffen de zaken van dengene die de publicatie doet dan wel die van een ander.
De bedoeling was echter zeker het artikel in verband te brengen met het toenmalige artikel 8 Wetboek van koophandel en de bepalingen die publicatie van balansen voorschrijven; dit artikel, ofschoon ook niet bepaald sprekende van staat en balans van eigen zaken, kon geen andere bedoelen.
5. Artikel 338 vindt hier geen toepassing, daar het misdrijf niet gezegd kan worden tegen bepaalde personen gepleegd te zijn.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
Artikel 337.
Hij die opzettelijk waren, welke zelve of op hare verpakking valschelijk voorzien zijn van den naam of de firma van een ander, of van het merk waarop een ander recht heeft, of, ter aanduiding van herkomst, van den naam eener bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichten naam of firma, of op welke of op wier verpakking zoodanige naam, firma of merk, zij het ook met eene geringe
-) Hooge Raad voormeld.
2) Asser, Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 63.



ARTIKEL 337.
250
afwijking, -rijn1) nagebootst, binnen het rijk in Europa invoert 'zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of ten verkoop of ter uitdeeling in voorraad heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.
Indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, kan gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden worden opgelegd.
1. Een bepaling van gelijke strekking als die van dit artikel was vervat in artikel 10 der wet van 25 Mei 1880, StbL 85, houdende bepalingen op de handels- en fabrieks-merken, dat echter alleen de inbreuk op het recht op merk, naam of firma betrof, en niet de verdichting van plaats en naam of firma tot aanduiding van de herkomst; dat artikel was bestemd te gelden totdat het Wetboek van strafrecht zou zijn ingevoerd. Intusschen werd bij de wet van 23 April 1884, StbL 53, goedgekeurd de internationale overeenkomst tot bescherming van den industrieelen eigendom, ten gevolge waarvan het artikel nog vóór de invoering van het wetboek bij de wet van 15 Januari 1886, StbL 6, is gewijzigd. Een tweede wijziging werd ingevoerd door de wet op den handelsnaam van 5 Juli 1921, StbL 842, houdende bepalingen omtrent den handelsnaam. Onder naam zal dan nu de handelsnaam te verstaan zijn.
Het staat in de eerste plaats in verband met het recht dat iemand heeft op een merk, en strekt, ruimer, tot tegengaan van bedrog door handelingen die zouden doen gelooven dat de waren afkomstig zijn van hem wiens merk, naam of firma zij dragen.
Als zoodanig sluit de regeling echter niet zuiver. Immers volgens de Handelsnaamwet is denkbaar dat iemand rechtmatig eens anders naam als handelsnaam voert In dat geval zal het delict van artikel 337 zijn gegeven, indien de betrokkene met die naam waren kenmerkt Echter zal dan m. i. de regeling der Handelsnaamwet een rechtvaardigingsgrond opleveren.
Onder naam kan ook niet verstaan worden een merk dat uit een naam bestaat dit is een merk: de wet op de merken kent niet afzonderlijk namen, afgescheiden van merken.
De wijze waarop het recht tot uitsluitend gebruik van een merk verkregen en verloren wordt is thans aangegeven in de wet van
-) Moet zijn: is, zooals er stond véér de wijziging door de wet van 15 Januari 1886, StbL 6.



251
ARTIKEL 337.
30 September 1893, StbL 146, zooals die bij latere wetten gewijzigd is. Er is natuurlijk alleen sprake van hier te lande verkregen recht, dat krachtens de internationale overeenkomst bovengenoemd, en die welke goedgekeurd werd bij de wet van 12 December 1892, StbL 270, ook voor buitenlanders, onderdanen der tot die overeenkomst toegetreden staten, verkrijgbaar is door inschrijving bij het bureau voor den industrieelen eigendom, en voortduurt tot dat de inschrijving is nietig verklaard of vervallen, artikel 10 en 18 der wet van 1893.
2. Het misdrijf heeft betrekking op waren die zelf of op haar verpakking voorzien zijn van naam of firma van een ander of merken waarop een ander recht heeft, of wat daarmede wordt gelijk gesteld, en bestaat in het invoeren binnen het rijk in Europa van die waren wanneer zij niet klaarblijkelijk bestemd zijn om te worden uitgevoerd, het verkoopen, te koop aanbieden, afleveren, uitdeelen of tot verkoop of uitdeeling in voorraad hebben.
VgL voor te koop aanbieden aanteekening 2 op artikel 174; uitdeelen, aanteekening 4 aldaar; ten verkoop in voorraad hebben, aanteekening 1 op artikel 214 en 5 op artikel 209; afleveren, aanteekening 3 op artikel 174. Dat de daar aangegeven beteekenis van afleveren de juiste is volgt voor dit artikel ook nog hieruit dat dit bedrog strafbaar stelt; dit wordt niet gepleegd tegen dengene die de waar enkel voor vervoer ontvangt maar tegen hem aan wien geleverd wordt1) en niet door den vervoerder maar door hem die tot aflevering doet vervoeren.
Noch het enkele namaken van het merk, noch het verkoopen van eens anders merk is strafbaar gesteld; anders bij artikel 220.
3. Het object van het misdrijf zijn waren (zie aanteekening 5 op artikel 174); de wet van 1893 spreekt van fabrieks- en handelsmerken; waren zijn dus fabrieksproducten en handelswaren.
4. Waren zijn valschelijk voorzien van eens anders naam of firma of van het merk waarop een ander recht heeft wanneer zij afkomstig zijn van een ander dan hij wiens naam, firma of merk er op voorkomt3). Dit moet ook gelden voor de verpakking. Men kan dus zeer goed een verpakking bezigen met een echten naam, een echte firma of een echt merk, en toch strafbaar zijn door die
-) Rechtbank '--Gravenhage 31 Maart 1898, W. 7137. Anders Gerechtshof Arnhem 10 October 1899, W. 7384.
a) Deze voorwaarde is door bezigen van het woord „valschelük" in de dagvaarding voldoende uitgedrukt, Hooge Raad 4 Jannari 1897, W. 6913. VgL echter aanteekening 1.



ARTIKEL 337.
252
verpakking te bezigen voor waren, niét afkomstig van den rechthebbende. De wet eischt toch slechts dat de waren valschelijk voorzien zijn van eens anders naam of firma of van het merk waarop een ander recht heeft, hetzij zelf d. i. door aanbrenging van een en ander op de waar, hetzij op haar verpakking, maar niet dat de verpakking er van voorzien ial); dit laatste wordt alleen gezegd van de nabootsing en terecht, omdat daarbij van gebruiken van echten naam, echte firma of echt merk geen sprake kan zqn.
Wanneer daarentegen de naam, de firma of het merk en de herkomst der waar overeenstemmen, doet het er dus niet toe of zij oorspronkelijk op de waar of haar verpakking aangebracht geweest zijn, dan wel later door iemand die op zich zelf ze niet mocht gebruiken aangebracht zijn 2). Wie dus een waar van zekeren fabrikant verkoopt in een verpakking die oorspronkelijk niet voor dit object gediend heeft maar voor objecten van hetzelfde fabrikaat, waarvan de naam, de firma of het merk ook gebezigd had kunnen worden en misschien op een andere emballage gebezigd was, is niét strafbaar.
Niet strafbaar is ook het verkoopen van waren onder een merk dat voor een geheel andere soort van waren bestemd is. Het recht van uitsluitend gebruik van een merk komt toch volgens artikel 3 der wet van 1893 toe aan hem die er het eerst het beschermde gebruik van heeft gemaakt, doch alleen voor die soort van waren waarvoor het door hem gebruikt ia, en volgens artikel 4 moet dan ook bij de inzending tot inschrijving vermeld worden de soort van waren waarvoor het bestemd is. Voorzie ik dus suiker van eens anders voor koffie bestemd merk dan pleeg ik geen misdrijf.
Terecht spreekt artikel 337 dan ook van het merk, niet van een merk, zooals in een der gewijzigde ontwerpen der novelle geschreven was 3). De merken zijn niet bestemd tot onderlinge onderscheiding van waren van dezelfde soort en dezelfde herkomst bijv. naar de hoedanigheid, artikel 3 der wet van 1893. Niettemin zal de inschrijving van twee merken voor dezelfde soort van waren noch geweigerd noch nietig verklaard kunnen worden dan om redenen in artikel 9 en 10 genoemd. Wanneer nu iemand twee merken heeft doen inschrijven, één voor een betere, één voor een mindere qualiteit van dezelfde soort van waren, en een ander verkoopt de mindere qualiteit onder het merk der betere, dan is hij strafbaar volgens dit artikel omdat het recht tot uitsluitend gebruik voor de soort, niet ook voor de hoedanigheid geldt.
*) Vgl. Rechtbank Amsterdam 1 November 1889, P. v. J. 1889, no. 140. 2) Zoo, voor een geval van een merk met een geringe afwijking, Hooge Raad 20 Februari 1928, W. 11809, N. J. 1928, 421.
S) Smidt, eerste druk V, 78 en 79, tweede druk II, 587 en 588.



253
ARTIKEL 337.
Onder soort zou ik willen verstaan in de eerste plaats den naam van het artikel in zijn geheel, maar daarnevens die onderdeelen welke door aard, herkomst, bewerking, van de andere onderdeelen van het artikel zijn onderscheiden. Is dus koffie een andere soort van waar dan suiker, Preanger koffie is ook een andere soort van waar dan Santos koffie, rietsuiker een andere soort dan beetwortelsuiker. Wordt echter het merk ingeschreven en gebruikt voor koffie, voor suiker, dan vormt al wat onder koffie, onder suiker te verstaan is, de soort. Wanneer het bewerkte artikelen geldt levert elke bewerking een soort op; zoo zijn sigaren een andere soort van waar dan de tabak waarvan zij vervaardigd zijn.
5. De wet van 1893 behelst, behoudens de bepaling van artikel 4, geen uitdrukkelijke beperking van hetgeen als merk gebezigd mag worden: een voorstelling, een samenstel van woorden, ook in afwijking van de vroegere wetgeving een enkel woord.
Evenwel moet hetgeen als merk gebruikt wordt kunnen dienen om de waren van den één van die van een ander te onderscheiden.
Wanneer iemand nu als merk bezigt eenvoudig den naam van het artikel dan kan hij daarmede zijn artikel niet van dat van een ander onderscheiden. Het gebruik van het woord suiker als merk voor suiker zou aan ieder de mogelijkheid benemen zijn suiker op de verpakking van een opschrift te voorzien dat den naam der waar aanwijst. Daarom is door den Hoogen Raad terecht aan den naam der waar het karakter van merk ontzegd1) evenzoo aan een aanduiding van de hoedanigheid der waara). Daarentegen laat de Hooge Raad toe dat een ander woord als merk wordt gebezigd 3); alleen wegens de vereischte beschrijving van het merk, waarbij een cliché gevoegd moet worden, is een bepaalde wijze van gebruik van het woord, een bepaalde vorm der letters enz. aan het merk inhaerent. De wet wraakte vroeger het gebruik van een enkel woord, vermoedelijk omdat zij hechtte aan een bepaalde voorstelling: een beeld. Nu de eisch van zoodanige figuur is losgelaten ligt de onderscheidende voorstelling in de bepaalde verbinding van letters die een woord vormt.
Een andere beperking nam de Rechtbank te VGravenhage aan toen zij besliste dat het portret van de Koningin niet als merk gelden kan4). De Rechtbank overweegt, dat naar algemeen bekend is de Koningin meermalen portretten van zich zelf heeft doen
*) Arrest van 27 September 1894, W. 6553.
?) Hooge Raad 18 December 1930, W. 12245, N. J. 1931, 661.
*) Hooge Raad 28 April 1911, W. 9172.
*) Vonnis van 25 Februari 1898, W. 7091. Evenzoo Polak, Handboek van het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht, I, 3de druk, blz. 147.



ARTIKEL 337.
254
vervaardigen die algemeen verkrijgbaar zijn gesteld en alzoo behooren tot het publieke domein, gemeen goed zijn, dat mitsdien dit portret niet kan worden aangewend tot onderscheiding van de waar van één koopman of fabrikant van die van anderen.
Het komt mij vóór dat de praemissen hier de conclusie geenszins wettigen. Waar sluit de wet van het begrip van merk uit een algemeen verkrijgbare afbeelding? Kan dan de afbeelding van de beurs van Amsterdam, het standbeeld van de Ruyter of zoo menige andere die in den handel is, als merk gewraakt worden? En waaruit volgt dat een bekende afbeelding, wanneer iemand die tot zijn handels- of f abrieks-merk maakt, niet dienstig zou kunnen zijn om zijn waar te onderscheiden van die van anderen?
De vlugheid of handigheid van hem (zegt de Rechtbank verder) die het eerst een bepaald portret van de Koningin machtig weet te worden en te doen inschrijven, zou in ontdrijfelbaren strijd zijn met de bedoeling en den wil waaruit artikel 3 der Merkenwet is voortgekomen uitsluitend aan die persoon het recht van debiet van de waar onder bescherming van dat portret verzekeren, wat op zich «elf al niet aannemehjk sou zijn naar de wet.
Dat wie het eerst het merk gebruikt of laat inschrijven daarop uitsluitend recht heeft, volgt uit de wet maar is niet met haar in strijd. En uit niets volgt dat hetgeen in het algemeen als publiek domein (zooals de Rechtbank zich uitdrukt) beschouwd moet worden niet voor een bepaald gebruik zou mogen worden gemonopoHseerd; de bepalingen der Merkenwet zijn juist daarop gegrond.
In verband met de beslissing van den Hoogen Raad1) dat inschrijving van een merk voor verpakkingsmiddelen toegelaten ia kan zich een complicatie voordoen wanneer het merk voor het verpakkingsmiddel hetzelfde is als dat voor de waar waarvoor het gebruikt wordt. De fabrikant der waar levert voor het debiet daarvan flesschen met een merk gelijk aan dat hetwelk hij voor zijn eigenlijk fabrikaat gebruikt; dan zal vervanging van den inhoud door het fabrikaat van een ander nimmer strafbaarheid wegens het gebruiken van eens anders merk opleveren, omdat dé verdachte altijd kan beweren dat het merk door hem niet gebezigd is tot aanduiding van de herkomst van de waar, maar alleen van die van het verpakkingsmiddeL
6. De wet verbiedt nevens het gebruiken ook het nabootsen van eens anders naam, firma of merk, zij het ook met een geringe afwijking. De laatste woorden zijn eigenlijk overtollig: wanneer gebruiken en nabootsen tegenover elkander gesteld worden kan
») Arrest van 9 Juni 1911, W. 9220.



255
ARTIKEL 337.
onder het eerste slechts verstaan worden het gebruik van een aanwijzing die geheel gelijk is aan die van een ander, en wordt de laatste daardoor het gebruik van iets dat eenigszins van iets anders afwijkt maar in hoofdzaak daarmede overeenkomt1).
In hoeverre nu de afwijking het eene van het andere doet verschillen zoodat het niet meer als een nabootsing te beschouwen is, hangt van omstandigheden af. Meermalen is die vraag in concrete aan de beslissing des rechters onderworpen. Het daarbij toe te passen beginsel is hetgeen door de Regeering in haar antwoord op het voorloopige verslag der Tweede Kamer over het ontwerp dat de wet van 25 Mei 1880, StbL 85, geworden is, aangaf: „de vraag hoeverre de afwijking moet gaan vindt in de ratio hare beantwoording: zoover dat het publiek niet misleid wordt"2).
Bij de toepassing van dat beginsel dient nn in het oog te worden gehouden dat het publiek uit den aard der zaak niet scherpziende is en afgaat op den algemeenen indruk dien de gegeven voorstelling maakt. Tevens sta daarbij op den voorgrond dat nabootsing dient niet tot onderscheiding van eigen waar van die van een ander, maar juist tot bevordering van verwarring. Wanneer ik aan mijn waar een uiterlijk kenmerk wil geven, dan heb ik er belang bij daartoe een voorstelling te kiezen welke van die van anderen duidelijk afwijkt; laat ik ze zooveel mogelijk tot die van een ander naderen dan heb ik een vermoeden van kwade trouw tegen mij. Daarom behoort de rechter streng te zijn in het keeren van nabootsing en een afwijking niet spoedig gering te noemen, en acht ik de neiging tot het tegendeel, die in onze rechtspraak, bepaaldelijk in die ten civiele, soms doorstraalt, een miskenning van den geest der wet.
Het zal in het algemeen, met name ten aanzien van een merk, de hoofdvoorstelling zijn, de algemeene indruk dien het te weeg brengt, welke de beslissing moet bepalen; wanneer het merk in een enkel woord bestaat zal dus, daar de hoofdvoorstelling juist door dat woord wordt voortgebracht, het gebruiken van hetzelfde woord, zij het ook in anderen lettervorm, als nabootsen beschouwd moeten worden*).
Wat is nu rechtens wanneer in het geval bedoeld bij artikel 4 der Merkenwet — dat de waar en het merk overeenstemmen — dit merk niet het echte, maar een nagebootst is, wanneer iemand de waar van een fabrikant voorziet van een merk dat zij zou kunnen dragen en dat dan ook voor dat van dien fabrikant moet
-) De wet van 1880 sprak evenals dit artikel van geringe afwijking, die van 1893 eiscfat overeenstemming in hoofdzaak.
3) Smidt II, eerste druk 550, tweede druk 582.
8) Gerechtshof 's Gravenhage 16 Juni 1898, w". 7179, Anders Gerechtshof Arnhem 12 December 1895, W. 6819.



ARTIKEL 337.
256
doorgaan maar niet van hem afkomstig is en daarvan eenigermate afwijkt? In het artikel wordt niet gesproken van hedriegelijk nabootsen, en in de bedoelde handeling is zeker het enkele nabootsen opgesloten. Intnsschen ontbreekt daaraan elk bedrog, en dit gaf den Hoogen Raad aanleiding tot de beslissing dat zoodanige handeling niet strafbaar is, aangezien blijkens de gescMedenis der wet van 1880 de hoofdzaak niet is de valschheid of de vervalsching van het merk maar het bedrog door het in den handel brengen en verder verhandelen van goederen met een valsch certificaat van oorsprong gemerkt1). Zijn de woorden der wet met die bedoeling niet volkomen in overeenstemming, hier waar het geldt een uitlegging in favorem rei ia terecht aan die bedoeling beteekenis gehecht2). Het Gerechtshof te Amsterdam besliste daarom terecht dat ook bij vervolging wegens gebruik van een nagebootst merk moet worden telastegelegd dat de waar niet afkomstig was van hem wiens merk is nagebootst8).
Dat valsche certificaat van oorsprong is ook niet aanwezig bij waren, voorzien van een merk in den tijd toen de handelaar of fabrikant nog recht op dat merk had, al is dit recht later verloren gegaan en het merk uitsluitend eigendom van een ander geworden; daarbij kan van nabootsen uit den aard der zaak geen sprake zqn4).
7. Het misdrijf van dit artikel wordt in de tweede plaats gepleegd door hem die waren verkoopt enz. welke valschelijk tot aanduiding van de herkomst voorzien zijn van den naam eener bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichten naam of een verdichte firma5). In dezen vorm is het een eenvoudig bedrog van het publiek zonder bijkomende benadeeling van eens anders recht, en is het toegepast op die waren waaraan om de herkomst van een bepaalde plaats een zekere waarde wordt toegekend zonder dat aan den naam van den leverancier of den fabrikant daarbij gewicht
i) Arresten van 17 December 1888, W. 5651, vgl. W. 5618 en 20 Februari 1928, W. 11809, N. J. 1923, 421.
-) Artikel 348 Wetboek van strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsen Indië is duidelijkheidshalve zóó geredigeerd dat alle twijfel is weggenomen: Waren enz. die valschelijk, zij het ook door nabootsing met een geringe afwijking, voorzien zijn enz, met weglating van „of op welke of wier verpakking .
5) Arrest van 8 November 1916, W. 10058.
4) Arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, zonder dagteekening vermeld in Tijdschrift voor strafrecht XV, Rechtspraak blz. 44, no. 22.
6) In het artikel staat: van een verdichten naam of firma. Daar firma vrouwelijk is, zon gezegd kunnen worden dat het woord verdichten niet bij firma behoort. De geheele bedoeling der bepaling verzet zich echter tegen zulk een lezing; er kan aUeen sprake zijn van een taalkundige fout zonder gevolg.



257
ARTIKEL 337,
wordt gehecht. Echter moet er een naam of een firma bij verdicht lijn, bij gebreke waarvan de wetgever de aanduiding van de her» komst niet beschouwt als een bepaald cachet aan de waar gevende.
Hierbij is niet sprake van nabootsen ofschoon terstond na het noemen van verdichte naam en firma gesproken wordt van zoodanige naam, firma en merk. En omdat verdichte naam en firma niet kunnen worden nagebootst, èn omdat hier ook het merk genoemd wordt, slaat „zoodanige" alleen terug op naam en firma van een ander en merk waarop een ander recht heeft,
8. De naam, de firma, het merk, de plaats van herkomst met verdichten naam of verdichte firma moeten aangebracht zijn op de waar of op haar verpakking, alleen door het uiterlijke aanzien moet aldus de misleiding veroorzaakt worden.
Alle aankondiging dat men de echte waar verkoopt, alle verzekering dat de aangebodene die is welke het merk wettig voeren kan valt buiten het bereik van dit artikel.
9. De wet eischt voor het misdrijf opzet, en wel opzet gericht op elk van de onderdeelen. De dader moet dus de waar debiteeren als valschelijk van naam, firma of merk, of tot aanduiding van de plaats van herkomst van verdichten naam of verdichte firma voorzien en ook voor zoover dat noodig is inbreuk willen maken op eens anders recht op het gebruik.
Het recht op een merk wordt geschapen door de niet aangetaste inschrijving. Daartoe doet niet af dat een ander hetzelfde merk vroeger feitelijk heeft gebruikt, en het voortgezette gebruik met de wetenschap dat het merk door een ander inmiddels is ingeschreven levert het opzettelijk gebruiken van het merk waarop die ander recht heeft op.
Ten onrechte besliste daarom het Gerechtshof te Amsterdam1) dat iemand die onder de genoemde omstandigheden voortgaat met het gebruik van een merk niet strafbaar zou zijn omdat hij geen ander oogmerk heeft gehad dan om het publiek de overtuiging te geven dat hij nog steeds zijn van onds bekend artikel fabriceert en verkoopt, zoodat hij wel verre van het publiek te misleiden integendeel de afnemers omtrent den aard der door hem geleverde waar heeft willen geruststellen.
Dit oogmerk heeft met de strafbaarheid niets te maken en laat het opzet volkomen onaangetast.
-) Arrest van 30 Juni 1896, W. 6839, vernietigende het vonnis der Rechtbank te Haarlem van 23 April 1896, W. 6853. Zie ook Rechtbank 's Gravenhage 26 Juli 1889, W. 5893.



artikel 338, 339, 340.
258
10. Bij toepassing van artikel 338 komt bier in aanmerking de persoon wier recht op naam, firma of merk geschonden is.
11. Voor de bijkomende straf zie artikel 339.
12. Over de herhaling zie aanteekening 10 op artikel 184.
Artikel 338.
De bepaling van artikel 316 is op de in dezen titel omschreven misdrijven van toepassing.
Zie de aanteekening op artikel 316.
Artikel 339.
Bij veroordeeling wegens een der in dezen titel omschreven misdrijven, kan de rechter de openbaarmaking zijner uitspraak gelasten en de schuldige worden ontzet van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf begaan heeft.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 326, 328, 331 en 332 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken.
TITEL XXVI
BENADEELING VAN SCHULDEISCHERS OF RECHTHEBBENDEN
Artikel 340.
De koopman die in staat van faillissement is verklaard of tot gerechtelijken boedelafstand is toegelaten, wordt, als schuldig aan eenvoudige bankbreuk, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar:
1°. indien zijne verteringen buitensporig zijn geweest;
2°. indien hij, met het oogmerk om zijn faillissement uit te stellen, wetende dat het daardoor niet kon worden voorkomen, op bezwarende voorwaarden geldopnemingen heeft gedaan;



259
ARTIKEL 340.
3°. indien hij de boeken en bescheiden, waarna hij ingevolge artikel 6 van het Wetboek van Koophandel aanteekening gehouden heeft, en de geschriften, welke hij ingevolge dat artikel bewaard heeft, niet in ongeschonden staat te voorschijn brengt.
1. Dit artikel en het volgende zijn gericht tegen den individueelen koopman in tegenstelling met hen die als bestuurders of commissarissen van vereenigingen of vennootschappen gelijksoortige handelingen verrichten als hier strafbaar zijn gesteld (artikel 343 en 344), alzoo ook tegen den deelgenoot in een vennootschap onder firma.
De strafbaarheid is beperkt tot den koopman die in staat van faillissement ia verklaard of tot gerechtelijken boedelafstand is toegelaten.
Evenmin als in het algemeen de aanwijzing van de strafbare persoon in het wetboek door „hij die" uitsluit de strafbaarheid eener vrouw, is hier door het gebruik van het woord koopman de openbare koopvrouw buiten het bereik van de strafwet gebracht.
Dat na het onderwerpen ook van anderen dan kooplieden aan faillissement door de Faillissementswet niet ook de strafbepaling is uitgebreid, werd biermede gemotiveerd dat faillissement slechts een andere naam is voor denzelfden maatregel waaraan zij die geen kooplieden zijn vroeger werden onderworpen, den staat van kennelijk onvermogen, en dat er dus geen reden ontstond tot uitbreiding van een strafbepaling waaraan het wetboek van den aanvang af reeds anderen dan kooplieden had kunnen onderwerpen maar niet onderworpen heeft; artikel 346 voorzag trouwens, en voorziet door zijn latere uitbreiding nog in malversatiën van hen die niet kooplieden zijn.
Ofschoon bij de invoering van de Faillissementswet de gerechtelijke boedelafstand uit het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering is verdwenen, is men hem hier blijven noemen daar er geen reden gevonden werd feiten vóór die invoering gepleegd door iemand die tot den boedelafstand was toegelaten ongestraft te laten zoo lang de verjaring nog niet verkregen was; het schrappen van den boedelafstand zon toepassing van artikel 2, tweede lid, van het wetboek medebrengen, en daarmede straffeloosheid.
2. Toen vóór de invoering van de Faillissementswet slechts kooplieden konden worden failliet verklaard, werden de betrekkelijke bepalingen zoo opgevat dat ook faillissement kon worden uitgesproken over hem die reeds opgehouden had koopman te zijn maar schulden van zijn handel onbetaald liet Dientengevolge wer-



ARTIKEL 340.
260
den op den gewezen koopman ook de bepalingen van artikel 340 en 341 toepasselijk geacht Failliet werd verklaard de koopman die
d. i. hij die als koopman — had opgehouden te betalen; „de
koopman die in staat van faillissement is verklaard" was dus hij die als koopman in staat van faillissement is verklaard. Zóó de Advocaat generaal Patijn in rijn conclusie vóór het arrest van den Hoogen Raad van 15 December 1890 *).
De Hooge Raad, zonder zich in deze motiveering te begeven, besliste dat uit de woorden en de bedoeling van artikel 341 niet volgt dat de beide omstandigheden, het zijn van koopman en de faillietverklaring, wat den tijd betreft zouden moeten samènvaUen, omdat ook volgens het bestaande handelsrecht de gewezen koopman failliet verklaard kon worden, indien hij ophield te betalen de schulden die hij had aangegaan terwgl hij koopman was. Tot deze conclusie heeft de Hooge Raad echter ook niet kunnen komen dan door aan te nemen wat mr. Patijn betoogde.
Het komt mij nu vóór dat daarmede aan de woorden een onjuiste beteekenis is toegekend. Er staat toch meer in het artikel, dat immers spreekt van den koopman die in staat van faillissement is verklaard en van den koopman die tot den gerechtelijken boedelafstand is toegelaten. Voor dien afstand was echter de qualiteit Van koopman geen vereischte, men werd dus niet in die qualiteit tot den afstand toegelaten, met de qualiteit had niemand zich op te houden. „De koopman die tot gerechtelijken boedelafstand is toegelaten" kan dus niet beteekenen: hij die in zijn hoedanigheid van koopman is toegelaten, en men zou dus moeten lezen: hij die koopman zijnde of geweest zijnde in staat van faillissement is Verklaard, of koopman zijnde tot gerechtelijken boedelafstand is toegelaten; maar het is duidelijk dat dit niet in de wet staat „De koopman die" moet voor beide gevaRen dezelfde beteekenis hebben nu die beide gevallen in één formule zijn samengevat en aangezien die welke de Hooge Raad er aan toekent voor het geval Van faillissement niet past op het geval van boedelafstand, kan zij niet de juiste zijn.
Dat de koopman, tot gerechtelijken boedelafstand toegelaten, niemand anders is dan hij die terwijl hij koopman was toegelaten werd, blijkt ook uit een vergelijking van artikel 340 met 346, die noodzakelijk leidt tot de gevolgtxelrking dat de artikelen 340 en 341 alleen van hem spreken die nog koopman is. In artikel 346 wordt immers gesproken van hem die zonder koopman te zijn tot boedelafstand is toegelaten; deze uitdrukking past ook volkomen op den-
-) W. 5974.



261
ARTIKEL 340.
gene die niet meer koopman zijnde toegelaten is, zoodat deze laatste niet onder artikel 340 en 341 kan Tallen.
Hetzelfde geldt, na de inToering Tan de Faillissementswet en de wijziging die artikel 346 daarmede ondergaan heeft, Tan dengene die in staat Tan faillissement is verklaard; hij die, koopman geweest zijnde, failliet is verklaard, is failliet geworden zonder koopman te zijn. Thans zal dus in elk geval de bestreden leer niet meer kunnen gelden.
Die leer leidt eindelijk tot de consequentie dat ook strafbaar zijn handelingen gepleegd door den later gefailleerde toen hij geen koopman meer was. Men heeft zich immers losgemaakt Tan de opvatting dat het zijn van koopman een vereischte roor de toepassing Tan de betrokken artikelen is; dit moet dan ook toegepast worden op het plegen Tan de geïncrimineerde handelingen; maar wil men dan consequent zijn, dan moeten, vermits de wet niet onderscheidt, zelfs de handelingen gepleegd voordat de dader koopman was strafbaar geacht worden. Hij toch die buitensporige Tertermgen heeft gemaakt of goed om niet heeft Tervreemd (artikel 341) tot bedriegelijke verkorting van de rechten zijner schnldeischers, daarna koopman is geworden en failliet is verklaard, voldoet aan de omschrijving van iemand die omdat hij koopman geweest is failliet is verklaard, en buitensporige verteringen heeft gemaakt of goed om niet heeft vervreemd. En hiermede gaat men. toch zeer zeker buiten de woorden der wet De koopman die buitensporige verteringen heeft gemaakt of goed om niet heeft vervreemd kan nimmer een ander zijn dan die, toen hij koopman was, die' daden pleegde. De uitbreiding die aan artikel 764 Wetboek van koophandel gegeven werd mag op de strafwet in geen geval worden toegepast v
De Hooge Raad heeft deze laatste consequentie dan ook niet' aanvaard en mag verondersteld worden hiermede zijn vroegere leer te hebben verlaten1).
Voor de beteekenis van het woord „koopman" zie men, sinds de wet van 2 Juli 1934, StbL 347 artikel 84bis.
3. Bij voormeld arrest besliste de Hooge Raad nog dat de strafrechter niet maar op grond van het vonnis van faillietverklaring mag aannemen dat iemand koopman is, maar dit zelfstandig heeft te beslissen. Voor het tegenovergestelde kan worden aangevoerd dat door de faillietverklaring de rechter reeds had uitgemaakt dat er een koopman was, en een andere rechter, oordeelende naar
J) Arrest van 18 October 1926, W. 11577, N. J. 1926, 1219. Als de tekst ook Simons II, no. 443.



ARTIKEL 340.
262
aanleiding van de faillietverklaring, niet bevoegd was te beslissen dat zij ten onrechte was uitgesproken.
Na de invoering van de Faillissementswet is echter de leer van den Hoogen Raad een noodzakelijkheid geworden daar men zich bij de faillietverklaring niet meer ophoudt met de vraag of iemand koopman ia.
4. Sommige der hier en in de volgende artikelen strafbaar gestelde feiten kunnen slechts of ook gepleegd worden vóór den aanvang van het faillissement of den gerechtelijken boedelafstand. Die feiten zijn dan alleen strafbaar indien het faillissement of de boedelafstand (in artikel 346 ook de staat van kennelijk onvermogen) gevolgd is.
Deze voorwaarde van strafbaarheid doet de vraag ontstaan of in het algemeen strafbare poging tot die feiten mogelijk is, afgezien daarvan of de constructie van elk misdrijf in het bijzonder ze bij dat misdrijf toelaat. Die vraag moet m.i. bevestigend beantwoord worden. Het volgen van het faillissement, den boedelafstand of het kennelijk onvermogen heeft op zich zeM met de voltooiing van het misdrijf niet te maken *); immers de gepleegde handeling is indien het faillissement enz. niet volgt niet als poging, maar in het geheel niet strafbaar, ofschoon zij voltooid is. Men heeft dus alleen te maken met hetgeen de persoon doet en daarnaar te beoordeelen of er — gegeven het volgen van het faillissement — een strafbaar feit zal zijn. Nu kan even goed de poging tot het feit als het voltooide feit door het uitspreken van het faillissement of het kennelijk onvermogen of de toelating tot den boedelafstand gevolgd worden, en dit een en ander kan dus noch invloed hebben op het begin van uitvoering, noch op de omstandigheden van des daders wil onafhankelijk, die de voltooiing van de uitvoering beletten.
5. Is het openbaar ministerie ontvankelijk in een vervolging wegens bankbreuk reeds voordat het vonnis van faillietverklaring kracht van gewijsde heeft gekregen? Deze vraag werd door de Rechtbank te Almelo bevestigend beantwoord enkel op grond van de woorden der memorie van toelichting, dat de feiten strafbaar zqn zoodra het vonnis van faillietverklaring is uitgesproken 2).
Het komt mij vóór dat bier ten onrechte een beroep op de
*) In gelijken geest besliste ook de Hooge Raad bij de behandeling van de bewering, dat hij die den dader geholpen heeft in het verbergen van goed vóór het faillissement niet als medeplichtige gestraft kan worden omdat het misdrijf eerst gepleegd zou zijn te beginnen met het oogenblik waarop het faillissement is uitgesproken; arrest van 22 Januari 1906, 8329. *) Vonnis van 17 November 1891, W. 6123.



263
ARTIKEL 340.
memorie van toelichting is gedaan; de aangehaalde woorden komen er in vóór, maar de vraag wordt er niet in behandeld. Er wordt toch slechts gesproken van de omstandigheid die een feit strafbaar maakt, „Het regterlijk geconstateerde ophouden van betaling be„hoeft echter eerst aanwezig te rijn op het tijdstip van vervolging, ..niet op dat van het plegen der feiten, die strafbaar worden zoodra •het vonnis van faillietverklaring of van toelating tot boedel,,afstand is uitgesproken. Dit is op zich zelf duidelijk en wordt „buiten allen twijfel gesteld door het bezigen van den verleden „tijd bij de opnoeming van al de handelingen die aan de rechterlijke „tusschenkom8t moeten of kunnen voorafgaan"1).
Voor zoover tot beantwoording van de gestelde vraag uit deze woorden een argument geput kan worden moet het zwaartepunt toch zeker in den aanhef worden gezocht: het ophouden van betalen nu is eerst gerechtelijk geconstateerd door een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan.
Het zou trouwens zonderling zijn dat iemand tijdens er verzet gedaan was tegen rijn faillietverklaring veroordeeld zou kunnen worden omdat hij buitensporige verteringen had gemaakt terwijl daarna werd uitgemaakt dat niemand met zijn verteringen iets te maken had omdat hij niet heeft opgehouden te betalen.
Overigens heeft de faillietverklaring voorloopig uitwerking totdat nader over haar juistheid is beslist. Dit brengt mede dat de gefailleerde aanstonds reeds heeft te voldoen aan de verplichtingen die het faillissement oplegt. Hij heeft dns o. a. zijn boeken te voorschijn te brengen. Doet hij dit niet dan maakt hij zich — ondersteld dat de faillietverklaring niet wordt vernietigd2) — strafbaar, evenzeer als het faillissement hem strafbaar maakt wegens sommige voorafgegane handelingen.
6. Ofschoon het opschrift van den titel luidt: Benadeeling van schuldeischers of rechthebbenden8), is de benadeeling geen element van dit misdrijf noch van de verdere misdrijven in den titel genoemd dan voor zoover bet in eenigen bepaalden vorm daarin wordt aangewezen (bijv. ter bedriegelijke verkorting van de rechten der
*) Smidt III, eerste druk 7, tweede druk 2.
S) Simons II, no. 443 schijnt bij de hier bedoelde handelingen ook strafbaarheid aan te nemen als het faillissement wél vernietigd wordt. Dh schijnt mij te ver te gaan. De handelingen zijn ook dan wederrechtelijk, maar vallen toch wel bniten de sfeer van datgene, waartegen het artikel zich richt.
8) Het woord rechthebbenden klinkt zeer zonderling waar het gebezigd is zonder eenige bepaling. Een rechthebbende zonder meer is iemand die niet rechteloos is.



ARTIKEL 340.
264
schuldeischers); de misdrijven worden geacht benadeeling mede te brengen *).
7. In het ontwerp, zooals het bij den Raad van State werd ingediend, werd de buitensporigheid der verteringen bepaald door de verhoudingen der verteringen tot de inkomsten. Dit werd echter min juist geacht omdat het den koopman niet altijd mogelijk ia bij tijdelijk geringere inkomsten ook tijdelijk geringere verteringen te maken; men vond het onbillijk den koopman te treffen die in de laatste tijden vóór zijn faillissement niet steeds zijn verteringen heeft ingekrompen8).
Toch zal de vergelijking van de verteringen met de inkomsten niet achterwege kunnen blijven, en de verteringen zqn buitensporig óf indien zij doorgaande niet met de inkomsten in verhouding hebben gestaan *) of indien zij bij verminderde inkomsten onnoodig groot gehouden of vermeerderd zqn.
8. In no. 2 wordt gehandeld van den koopman die alleen met het opnemen van geld het oogmerk heeft zijn faillissement uit te stellen. Uitgesloten is dus de poging om het faillissement te voorkomen, wat op voorstel der Commissie van Rapporteura uit de Tweede Kamer, die met den Raad van State van meening was dat dit laatste niet duidelijk was uitgekomen, werd uitgedrukt door de woorden „wetende dat het faillissement daardoor niet kan worden voorkomen" 4).
Onder geldopnemingen onder bezwarende voorwaarden, welk begrip bij de behandeling van de wet niet nader is bepaald, zullen wel al die opnemingen verstaan moeten worden die gedaan zijn onder voorwaarden, meer bezwarend dan die waarop in het algemeen ten tijde waarop het geld opgenomen werd geld te verkrijgen was.
9. In afwijking van het ontwerp is in de wet hier het niet of niet volgens de voorschriften der wet houden van boeken (na de wijziging bij de wet van 1 Mei 1922, StbL 246, in artikel 6 en volgende van het Wetboek van Koophandel en diensvolgens in dit en de volgende artikelen: het houden van boeken en bescheiden waarin de voorgeschreven aanteekeningen gedaan worden) niet
i) Rechtbank Arnhem 2 Augustus 1892, P. v. J. 1892, no. 63. «) Smidt III, eerste druk 8, tweede druk 4.
8) Bijv. door grof spel buiten eenig verband met handel of bedrijf, en alle redelijke verhouding tot de financieele draagkracht verre overtreffende; Rechtbank Rotterdam 25 October 1919, W. 10582.
*) Smidt III, eerste druk 9 en 11, tweede druk 5 en 8.



265
ARTIKEL 340, 341.
strafbaar gesteld; alleen in artikel 341 wanneer het is gepleegd tot bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers, voorts in artikel 342 voor bestuurders of commissarissen.
Maar wanneer aanteekeningen gehouden zijn, is de gefailleerde koopman verplicht de boeken en bescheiden op te leveren zóó als zij zijn gehouden. In het ontwerp werd gesproken van „niet of niet in ongeschonden staat" te voorschijn brengen. De Minister van justitie schrapte de eerste twee woorden als overtollig; onder het niet in ongeschonden staat opleveren is dan ook het in 't geheel niet opleveren begrepen.
Het feit heeft betrekking op de boeken en bescheiden die de koopman gehouden heeft zonder eenige uitgesproken beperking; indien hij jaren voordat hij failliet is verklaard ze heeft vernietigd is hij dus strafbaar. Het feit is hier dan ook niet strafbaar gesteld in verband met eenige bedoeling tot benadeeling van schuldeischers, maar geheel op zich zelf; de strafrechtelijke sanctie mag ontbreken aan de overtreding van het voorschrift tot houden van aanteekeningen, zijn zij eenmaal gehouden dan eischt ook de strafwet dat zij bewaard worden. Die eisch kan echter niet gaan buiten de grens van artikel 6 Wetboek van koophandel. Nu de wet eenerzijds het vernietigen van boeken en bescheiden veroorlooft kan zij aan den anderen kant het niet strafbaar stellen.
Artikel 341.
De koopman die in staat van faillissement is verklaard of tot gerechtelijken boedelafstand is toegelaten, wordt, als schuldig aan bedriegelijke bankbreuk, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten zijner schuldeischers:
1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij eenig goed aan den boedel onttrokken heeft of onttrekt; 2°. eenig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; - 3°. ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een zijner schuldeischers op eenige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt; 4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het aanteekening honden



ARTIKEL 341.
266
ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Wetboek van Koophandel, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en geschriften in het derde lid van dat artikel bedoeld.
1. Zie de aanteekeningen 1—5 op artikel 340.
2. Een algemeen vereischte voor de misdrijven van dit artikel is dat de gefailleerde gehandeld heeft tot bedriegelijke verkorting van de rechten zijner schuldeischers *).
Deze nit de toenmalige artikelen 1377 Burgerlijk wetboek en 777 Wetboek van koophandel overgenomen uitdrukking is niet zeer duidelijk en heeft ook Voor de uitlegging van die artikelen geen vaststaande beteekenis kunnen erlangen. Taalkundig is zij onjuist; immers bedriegelijk kan wel de handeling zqn, niet haar gevolg, de verkorting; zij behoort dus in de eerste plaats gelezen te worden als: bedriegelijk tot verkorting van de rechten des schuldeischers.
Voorts heeft „ter verkorting" een dubbele beteekenis: het brengt indien de ban deling op zich zelf beschouwd wordt mede dat het gevolg de verkorting van de rechten geweest moet zijn, dat zij tot het in het leven roepen van de verkorting gestrekt moet hebben. Immers een enkel oogmerk tot verkorting bij den dader aanwezig, onafhankelijk van het bereiken van hetgeen hij zich voorstelde, ia niet bedoeld. De handeling moet gevolg gehad hebben, anders ware het dwaasheid haar strafbaarheid te beperken tot het geval dat er faillissement gevolgd is, en de wetgever zou zeer zeker de gewone uitdrukking: „met het oogmerk tot verkorting" gekozen hebben in plaats van de thans gebezigde die eigenlijk in de terminologie van het wetboek niet past. Trouwens ook voor de uitlegging van artikel 1377 Burgerlijk wetboek en 777 Wetboek van koophandel kon slechts sprake zijn van een handeling die werkelijk de verkorting ten gevolge heeft gehad3).
Maar „ter verkorting" wijst toch ook op een intentie van den dader en is een samengetrokken uitdrukking voor: met het oogmerk om te verkorten. De eisch voor dit oogmerk zal echter wel niet zoo streng genomen mogen worden dat uitsluitend de verkorting van de rechten der schuldeischers in de bedoeling moet hebben gelegen; in den regel is eigen voordeel of voordeel voor een ander
*) Omtrent njn schuldeischers in verband met doen plegen zie aanteekening 6 op artikel 47.
2) Anders Mr. C. J. Goudsmit, in N. J. B. 1932, blz. 353 en volg. Als de tekst Mr. C. J. Heemskerk in Themis 1929, bk. 466.



267
ARTIKEL 341.
hetgeen in de eerste plaats beoogd wordt, terwijl dan de rechten der schuldeischers eenvoudig worden ter zijde gezet. Het oogmerk lost zich dus hier op in de wetenschap dat die rechten noodzakelijk verkort worden, het strafbare feit is alzoo: door de handeling ze opzettelijk verkorten.
Het woord bedriegelijk wijst daarbij op kwade trouw. Het kan toch niet de beteekenis hebben van „door het plegen van bedrog tegenover de schuldeischers", zooals bijv. bij oplichting vereischt wordt; de meeste der in artikel 341 genoemde handelingen gaan toch buiten de schuldeischers om; zoo is ook bedriegelijke bankbreuk, de naam van het misdrijf, niet bankbreuk door bedriegelijke middelen, maar zij staat tegenover eenvoudige bankbreuk als handelen te kwader trouw tegenover handelen te goeder trouw.
Bedriegelijke bankbreuk is alzoo het plegen van een der in artikel 341 genoemde handelingen met de wetenschap dat daardoor de rechten der schuldeischers verkort moeten worden en dat die verkorting is ongeoorloofd1).
Verkorting van rechten bestaat overigens daarin dat de boedel, zóó als die feitelijk aan het beheer van den curator wordt overgegeven, minder goederen of baten of meer lasten bevat dan er toe behooren. Het komt niet aan op het wegmaken van de rechten maar van de mogelijkheid tot uitoefening van de rechten; zoo kan verzwijging van een inschuld er toe leiden omdat zij den curator bij diens onwetendheid de invordering belet2).
3. Volgens de memorie van toelichting staat op den voorgrond dat er gehandeld moet zijn tot bedriegelijke verkorting van de rech-
*) Zóó Hooge Raad 2 Juni 1890, W. 5883, 10 October 1904, W. 8124; 4 Deeember 1905, W. 8308 en 27 Mei 1929, W. 12000, N. J. 1929, 1269. Eerstgenoemd arrest heeft bestrijding gevonden bij D. Simons in Themis 1892, blz. 47 en volg, inzonderheid blz. 74 en volg., vgL ook Leerboek II, no. 445. Deze schrijver erkent dat de bepaalde bedoeling tot benadeeling van de crediteuren niet gevorderd kan worden, maar acht de wetenschap dat de benadeeling het gevolg der handeling moet zqn niet voldoende; hij verlangt de bedoeling van den dader om zich zelf of anderen te bevoordeelen en daarbij het willen van het nadeel dat daaruit voor anderen voortspruit. Maar deze bedoeling is niet iets dat buiten de handeling ligt en haar nader qualificeert: zij ligt in de handeling zelf opgesloten. En in geval dit bij uitzondering niet zoo mocht zqn heeft men met haar niet te maken. Het geval laat zich bijv. denken dat iemand alleen uit zucht tot benadeeling van de schuldeischers eenig goed aan zijn boedel onttrekt en dit vernielt of onbruikbaar maakt; zal die handeling straffeloos gepleegd kunnen worden omdat er geen voordeel voor den dader zelf of voor een ander bij beoogd wordt? Waar de wet een dergelijke bedoeling wil (zie artikel 317, 318, 328), spreekt tdj van het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen.
Zie ook Hooge Raad 2 Juni 1925, W. 11436, N. J. 1925, 780.
a) Hooge Raad 1 December 1902, W. 7847.



ARTIKEL 341.
268
ten der gezamenlijke schuldeischers. Moet dit nu zoo opgevat worden dat alle schuldeischers zonder uitzondering benadeeld moeten zijn? Zoo ja, dan zal in zeer vele gevallen geen bedriegelijke bankbreuk aanwezig kunnen zijn. Niet alleen moet no. 3 van het artikel dan een doode letter blijven, maar in elk faillissement waarin ook maar één crediteur is die ais hypotheek, pand of voorrecht hebbende, door de gepleegde handelingen niet benadeeld kan worden, zijn deze onstrafbaar.
Maar de woorden der wet eischen geenszins deze opvatting der memorie. Er wordt niet gesproken van alle schuldeischers maar van de schuldeischers van den gefailleerde. En nu zqn de rechten der schuldeischers verkort wanneer de rechtsverhouding der schuldeischers onderling verbroken is, wanneer zij gezamenlijk tegenover de activa van den boedel niet meer staan zooals zij behooren te staan, wanneer zij, als geheel genomen, hun rechten of niet óf niet volledig óf niet in de door de wet gewilde verhouding kunnen uitoefenen. Dit ia het geval ook zelfs wanneer slechts één der schuldeischers feitelijk in zijn belangen getroffen is x).
4. De feiten die tot veroordeeling kunnen leiden zijn door gelijktijdig gebruik van den verleden en den tegenwoordigen tijd zóó omschreven dat zoowel hetgeen vóór als hetgeen gedurende het faillissement gedaan wordt er onder begrepen is.
Zoo is onttrekken van goederen aan den boedel het brengen van het goed buiten de macht niet alleen van den benoemden maar ook van den te benoemen curators); vgl. aanteekening 8.
De Faillissementswet heeft een wijziging aangebracht ten aanzien van het uiterste tijdstip waarop het feit gepleegd kan worden, door de bepaling dat het faillissement geëindigd is door de vereffening (artikel 193, vgL 195 en volg.). Daarmede komt de gefailleerde weder in den toestand van vóór het faillissement en kan er van bedriegelijke verkorting van de rechten zijner schuldeischers geen sprake meer zijn dan in verband met een eventueel later faillissement.
5. Het verdichten van lasten kan op verschillende wijzen gedaan worden: door vermelding in de boeken, door opgave aan den curator, door het schrijven van een schuldbekentenis, door het accepteeren van wissels.
Dat de schuldenaar door de laatstgenoemde handeling verbinte-
*) Zie Hooge Raad 1 Juni 1891, W. 6044. Anders Simons t. a. p. blz. 71. *) Hooge Raad 6 April 1903, W. 7916.
Dat de curator het goed alsnog ontdekt en er over beschikt neemt het misdrijf niet weg; Hooge Raad 16 Juni 1924, W. 11213, N. J. 1924, 918.



ARTIKEL 341,
272
het faillissementsbeslag onderworpen zijn. Daartoe behoort alleen het goed dat tijdens het faillissement nog niet den boedel verlaten had, alzoo wel hetgeen de later gefailleerde verborgen heeft om het buiten de macht van den curator te brengen zonder zich zelf er van te ontdoen, maar niet goed dat bij vóór het faillissement heeft verkocht of op andere wijze, niet vallende onder no. 2, vervreemd *).
Verder is gesteld de vraag of een gefailleerde, die betaling van een inschuld ontvangt en het ontvangene niet aan den curator oplevert, gezegd kan worden het geld aan den boedel te hebben onttrokken.
Met betrekking tot deze vraag wees de Hooge Raad een arrest dat niet zeer begrijpelijk is; daarbij wordt uitgemaakt dat de gefaifleerde de aan den boedel verschuldigde gelden feitelijk kan innen al is hg daartoe niet bevoegd en al ontstaat er geen bevrijding voor den schuldenaar; maar tevens dat de zóó ontvangen gelden behooren tot de baten van den boedel, en, zoo ze niet aan den curator worden afgedragen, aan den boedel onttrokken worden 2).
Maar indien de gefaiUeerde niet bevoegd is te ontvangen en de betaling aan hem geen kwijting van de schuld aan den boedel is, dan kan de betaling het geld ook niet maken tot goed dat in den boedel komt noch tot een bate van den boedel, die er immers geen recht op heeft; het zou dit eerst worden door overgave aan den curator; achterhonden van het geld kan dus noch onttrekken van goed aan den boedel noch niet verantwoorden van een bate van den boedel zijn.
Bij een later arrest3) nam de Hooge Raad ook onttrekken aan den boedel aan en achtte hij het misdrijf aanwezig ook al zou de boedel nog rechten tegenover den debiteur kunnen doen gelden. Maar dit kan niet anders beteekenen dan dat de schuld tegenover den boedel nog bestaat; hoe kan het bedrag daarvan dan aan den boedel onttrokken zijn?
Op een ander standpunt stelde zich het Gerechtshof te Leeuwarden, beslissende dat uit artikel 770 Wetboek van koophandel (thans artikel 23 der Faillissementswet) volgt de nietigheid alleen van die rechtshandelingen van den gefailleerde waardoor hij over zijn goederen zou beschikken en zijn vermogen zou kunnen verminderen, dat dus de betaling aan den gefaüleerde dezen verplicht
~~i) Zie Rechtbank 'b Gravenhage 2 Juni 1913, N. J. 1913, 1054.
-) Arrest van 12 November 1894, W. 6577. In het arrest wordt gezegd dat de gelden onder deze omstandigheden niet zijn verantwoord; m.L min juist, zie aanteekening 5.
3) Van 25 Juni 1923, W. 11106, N. J. 1923, 1278. Het arrest zoo als het is afgedrukt spreekt van recht tegenover den crediteur, maar moet den debiteur bedoelen.



273
ARTIKEL 341.
tot oplevering aan den curator1). Ook deze beslissing komt mij minder juist vóór. De gefailleerde, die van rechtswege de beschikking en bet beheer over zijn goederen, resp. zijn tot het faillissement behoorend vermogen, verliest, mist ook de bevoegdheid tot het geven van kwijting en dus tot het innen van gelden; de boedel is dus door de enkele betaling aan den gefailleerde niet gebaat, en de curator kan op nieuw invorderen tenzij hem het geld is afgedragen (zie artikel 1421 Burgerlijk wetboek),
Intussehen bestaat er uit anderen hoofde een verplichting tot overgifte aan den curator; is de gefailleerde die onbevoegdelijk ontvangt (bevoegd zou hij zijn als houder van een volmacht van den curator) en het ontvangene achterhoudt niet strafbaar volgens artikel 341, hij maakt zich schuldig aan verduistering; de niet geldige betaling toch maakt hem niet tot eigenaar van het betaalde dat eigendom van den betaler blijft totdat het zijn bestemming om in handen van den curator te komen en daardoor deel van den boedel uit te maken als vervangende de vordering heeft bereikt. De gefailleerde heeft dus aan een ander toebehoorend goed anders dan door misdrijf onder zich, en eigent het zich wederrechtelijk toe door het aan zijn bestemming te onttrekken.
9. In no. 2 wordt genoemd het vervreemden van goed om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde. Daarbij ia alleen in het verleden gesproken; vervreemden om niet of beneden de waarde gedurende het faillissement is onttrekken van het goed aan den boedel
Is eenig goed om niet vervreemd wanneer er niet geld of geldswaarde voor is teruggegeven, wanneer bijv. de vervreemding is gedaan tot belooning van bewezen diensten of tegen eenige andere niet op geld waardeerbare contraprestatie? De verbinding van „om niet" met „beneden de waarde" wijst er m. i. op dat het gemis van vergoeding in geld of geldswaarde reeds vervreemding om niet medebrengt; er is toch sprake van benadeeling van den boedel, van de belangen der schuldeischers die met persoonlijke diensten aan den schuldenaar bewezen niet te maken hebben; het vereischte van bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers houdt trouwens ook hier het misdrijf binnen zijn natuurlijke grenzen.
Beneden de waarde is beneden den prijs die op het oogenblik der vervreemding voor het goed te maken was geweest. Of die berekend moet worden naar hetgeen bij publieke verkooping dan wel op andere wijze te verkrijgen zou zijn geweest, hangt af van omstandig, heden, o.a. van den aard van het goed. Uitsluitend naar publieke
-) Arrest van 28 Jannari 1892, W. 6201.



ARTIKEL 341.
274
verkoopingen te rekenen zou onjuist -rijn, wanneer het geldt groote partijen van minder courante artikelen die in het klein verkocht veel meer zouden opbrengen dan in massa. Voor goederen of waarden ter beurze verkoopbaar zal wel de beursprijs in de eerste plaats in aanmerking komen. Een algemeene regel is in elk geval niet te stellen1).
De vervreemding beneden de waarde moet gedaan zijn klaarblijkelijk beneden de waarde. De wetgever heeft hier voorzeker willen afsnijden de mogelijkheid van vervolging ter zake van handelingen waarbij het quaestieus kan zijn of het goed wel beneden de waarde vervreemd is, en een in het oog vallend verschil verlangd.
10. De tijd gedurende welken het bevoordeelen van een schuldeiscber strafbaar is wordt bepaald door de woorden: ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop (de schuldenaar) wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen 2).
Uit de hierin vervatte tegenstelling volgt dat het eerste gedeelte de beteekenis heeft van gedurende het faillissement. Voor het tweede gedeelte stond aanvankelijk in het artikel: in het vooruit-" zicht van zijn faillissement. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer wenschte, in verband met de vraag omtrent het recht van den debiteur om bepaalde schulden af te doen zoolang hem het beheer van zijn vermogen niet is afgenomen, de strafbaarheid buiten faillissement geheel opgeheven te zien. Doch de Minister van justitie was van oordeel dat de strafwet een wapen behoort te verstrekken tegen knoeierijen tusschen crediteur en debiteur, die juist wanneer het faillissement onmiddellijk dreigend wordt het meest voorkomen. Tot tegemoetkoming aan de geopperde bezwaren werd de bepaling echter enger gemaakt.
Thans is noodig de wetenschap dat het faillissement niet kan worden voorkomen. De Hooge Raad3) heeft dit vereischte vrij ruim opgevat door het te verklaren als bekendheid met den min gunstigen toestand, die den koopman buiten staat stelt tot het voldoen aan zqn fmandeele verpUchtingen jegens zijn schuldeischers.
Maar van dien toestand is een faillissement niet het noodzakelijke gevolg. Opening van zaken aan familieleden of vrienden kan zeer goed leiden tot hulpverleening die den toestand verbétert; minnelijke schikking met de crediteuren — een gans niet ongewone transactie — kan de verpRchtingen zoozeer inkrimpen dat dé vervulling mogelijk wordt.
*) VgL Hollander t. a. p. bis. 459 en volg.
a) Op den koopman die tot gerechtelijken boedelafstand is toegelaten kan no. 3 van het artikel niet worden toegepast. 3) Arrest van 1 Juni 1891, W. 6044.



275
ARTIKEL 341.
Hier bestaat dos wel de mogelijkheid, laat het zijn de waarschijnlijkheid, van een faillissement, maar nog niet de noodzakelijkheid; deze is eerst dan aanwezig wanneer andere pogingen tot redding onmogelijk zijn of vruchteloos zijn gebleken. Toevallen, als het trekken uit een loterij, het vinden van een schat, het verkrijgen van een niet verwachte erfenis moeten hier buiten rekening worden gelaten; alleen wat in den gewonen - loop der dingen valt mag door den schuldenaar worden aangevoerd als mogelijk middel van herstel*).
Een strengere opvatting dan die van den Hoogen Raad wordt geboden door de uitzondering die in de strafbepaling ligt opgesloten, de uitzondering op den regel dat ieder het recht heeft over zijn vermogen naar goeddunken te beschikken, zoolang hem dat niet ontzegd is. Bevoordeeling van een schuldeischer zal nu in den regel wel hierin bestaan dat hem meer gegeven wordt dan hij bij evenredige verdeeling van het vermogen onder de schuldeischers zon ontvangen: het laat zich nauwelijks denken dat op andere wijze de schuldeischer als zoodanig wordt bevoordeeld*). Het doen van een schenking bijv., al wordt zij gedaan tot schadeloosstelling van een schuldeischer Wegens het verlies dat hij in het faillissement lijden zal, valt onder de bepaling van onttrekken van goed aan den boedel of van het vervreemden om niet.
De bepaling is nn aan kritiek onderworpen, in het bijzonder naar aanleiding van de invoering van de Faillissementswet, welker artikelen 42 en 47, de nietigheid van handelingen tusschen debiteur en crediteur in verband met het opvolgende faillissement behandelende, niet gelijken tred honden met de strafbepaling.
Men meende bij de behandeling van de wet tot invoering van de Faillissementswet*) dat artikel 341 3°, zoo het ongewijzigd bleef, ten onrechte straf zon stellen op handelingen die ten civiele onaantastbaar zijn. De bedenking werd echter wederlegd met de opmerking dat de onaantastbaarheid van zoodanige handelingen haar reden vindt in de goede trouw van den schuldeischer, maar dit niet wegneemt dat de kwade trouw van den schuldenaar dezen aan vervolging behoort bloot te stellen.
De rechtsgeldigheid der handeling zal op zich zelf dus voor de
over deze quaestie Simons in Themis 1892, blz. 48 en volg, inzonderheid blz. 67 en volg. Ook Rechtbank Alkmaar 10 Juli 1900, W. 7591.
9) Met deze opvatting vereenigde zich de Hooge Raad bij arrest van 4 December 1905, W. 8308.
Onverschillig is het of dé schuldeischer zich geheel zon kunnen hebben dekken door verhaal op borgen; Hooge Raad 16 Jannari 1911, w". 9138.
*) Zie G. W. van den Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement en de surséance van betaling I, bis. 543. Zie ook Simons in Themis 1892, blz. 47 en volg.



ARTIKEL 345.
286
Artikel 345.
De schnldeischer die tot een aangeboden gerechtelijk akkoord toetreedt ten gevolge van eene overeenkomst hetzij met den schuldenaar, hetzij met een derde, waarbij hij bijzondere voordeden heeft bedongen, wordt, in geval van aanneming van het akkoord, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar.
Gelijke straf wordt in hetzelfde geval toegepast op den schuldenaar of, indien deze eene vennootschap, maatschappij, vereeniging of stichting is, op den bestuurder of commissaris, die zoodanige overeenkomst sluit.
1. De wetgever heeft in dit artikel evenals later in artikel 153 3° der Faillissementswet uiting gegeven aan zijn ernstig verlangen om te bevorderen dat het accoord in het faillissement de zuivere oplossing zij van de verhouding tusschen den gefailleerde en zijn door de wettelijke meerderheid vertegenwoordigde schuldeischers, gegrond op een volkomen eerlijk optreden van weerszijden, met uitsluiting van alles wat inbreuk kan maken op de gelijkheid der schuldeischers. Vandaar dat hij inderdaad strenge strafbepalingen heeft gemaakt tegen begunstiging van sommige Schuldeischers, waardoor hun stem voor het accoord zou kunnen verkregen worden.
Alzoo is reden van strafbaarstelling van den schuldeischer het enkele fdt, dat hij ten gevolge van persoonlijke bevoordeeling boven anderen tot een accoord toetreedt, en van den schuldenaar dat deze de overeenkomst tot bevöordeeling gesloten heeft.
2. In het artikel wordt onderscheid gemaakt tusschen den schuldeischer en den schuldenaar.
De eerste wordt strafbaar door toe te treden tot het accoord ingeval dit wordt aangenomen, dit laatste een gelijksoortige voorwaarde als in de voorafgaande artikelen die van het volgen van het faillissement.
Ten aanzien van den schuldenaar wordt het misdrijf eenigszins anders omschreven: hij is in hetzelfde geval strafbaar wanneer hij zoodanige overeenkomst (als in het eerste lid van het artikel omschreven is) sluit.
Terwijl alzoo voor den schuldeischer de toetreding tot het accoord het beslissende moment is voor zooveel aangaat het strafbaar handelen, is voor de strafbaarheid van den schuldenaar het toetreden van den schuldeischer niet noodig, maar wordt deze reeds



287
ARTIKEL 345.
bepaald door het sluiten van de overeenkomst. Dit volgt uit de vergelijking van de beide, leden van het artikel onderling.
Strafbaar ia de schuldeischer die ten gevolge van een hem bevoordeelende overeenkomst toetreedt in geval van aanneming van het accoord; en in hetzelfde geval (d. i. van aanneming van het accoord) de schuldenaar die zoodanige (d. i. den schuldeischer bevoordeelende) overeenkomst sluit. De woorden „in hetzelfde geval" kunnen niet ook betrekking hebben op het toetreden, daar dit niet genoemd wordt als het geval waarin de handeling strafbaar wordt maar zelf de strafbare handeling uitmaakt1).
De bepaling is zeer streng voor den schuldenaar, maar deze is dan ook in de eerste plaats geroepen tot het bewaren van de goede trouw tegenover zijn schuldeischers in massa; hij wordt ook buiten het hier bedoelde geval eerder dan de schuldeischer gestraft wegens bevoordeelen (artikel 341 3° vergeleken met 344 1°).
3. De toetreding tot het accoord moet het gevolg geweest zijn van de gesloten overeenkomst alzoo zonder toetreding geen misdrijf van den schuldeischer, maar ook geen wanneer de toetreding het gevolg is van iets anders dan de overeenkomst.
Daarmede is echter niet gezegd dat de schuldeischer zich juist tot toetreding verbonden moet hebben. Door het Gerechtshof te Amsterdam *) werd vrijgesproken een schuldeischer die gedagvaard was ter zake van toetreding ten gevolge van overeenkomst, maar afstand had gedaan van zijn recht tot verzet tegen de homologatie.
De schuldenaar scheen aan de stem van dezen schuldeischer geen behoefte te hebben, maar had er belang bij juist hem wegens zijn wetenschap van bijzondere omstandigheden af te houden van openbaring daarvan bij verzet tegen de homologatie. Na het sluiten van de overeenkomst had de schnldeischer zich nog laten vinden om vóór het accoord te stemmen. In casu was nu telastegelegd dat hij zich had verbonden tot het accoord toe te treden wanneer hem door den gefailleerde een zekere som werd uitbetaald, en nu dit onbewezen bleek werd hij terecht vrijgesproken. Maar nadien de dagvaarding vermeld had dat hij was toegetreden ten gevolge van de overeenkomst, dan zou vrijspraak niet noodig geweest zijn. Immers de schuldeischer behoeft zich niet tot toetreden te verhulden. De schuldenaar (of een derde) kan zich verbonden hebben
) Anders A. J. van Slooten, Opmerkingen over de strafbaarstelling van het sluipakkoord, Academisch proefschrift, Groningen 1887, bis. 40. 2) Arrest van 1 April 1891, W. 6037.



ARTIKEL 345.
288
tot het toekennen van een bijzonder voordeel in de al of niet uitgesproken hoop dat de schuldeiseher nu vóór het accoord zal stemmen. Dan is deze, die hoop vervullende, toch zeker toegetreden ten gevolge van de overeenkomst. En wanneer nu een overeenkomst als de in casu behandelde gesloten is, dan verliest niet alleen de schuldeischer zijn belang bij tegenstemmen of onthouding, maar hij krijgt zelfs belang bij de toetreding; bevordert hij nu dit belang door het uitbrengen van zijn stem vóór het accoord, dan handelt hij tengevolge van de overeenkomst, al wordt hg door haar ook niet gedwongen; de wet eischt toch niet dat hij krachtens de overeenkomst gehandeld heeft.
4. Bij dc overeenkomst die de toetreding van den schuldeischer tot het accoord strafbaar maakt moeten door hem bijzondere voordeelen bedongen zijn.
De woorden der wet mogen niet leiden tot de gevolgtrekking dat de schuldeischer juist zijn voorwaarden heeft gesteld; ook wanneer de schuldenaar of een derde de bijzondere voordeden heeft aangeboden is de schnldeischer strafbaar; ieder toch, die een overeenkomst sluit waarbij hem voordeden zijn gewaarborgd, kan gezegd worden die voordeden bedongen te hebben.
Het gevolg van de tegenovergestelde opvatting zou zijn dat de schuldenaar, die het initiatief neemt en dus in het geval verkeert waarin hg wel het meest strafbaar moest zijn, juist straffeloos bleef omdat hij dan niet „zoodanige overeenkomst", d. i. een overeenkomst waarbij de schuldeischer iets bedongen heeft, gesloten zou hebben.
5. Het is niet noodig dat de stem van den bevoordeelden schuldeischer invloed op de aanneming van het accoord heeft gehad; deze behoeft slechts op zijn toetreding gevolgd te zijn.
Ook van de homologatie hangt het bestaan van het misdrijf niet af. In èèn geval slechts kan daarover verschil zijn: wanneer de uitslag van de stemming is bepaald door de stem van iemand die niet gerechtigd of niet bevoegd was tot deelneming, maar omdat de fout niet is opgemerkt de homologatie is gevolgd en in kracht van gewijsde gegaan; dan is er een accoord dat de schuldeischers bindt. Maar toch kan niet gezegd worden dat het accoord is aangenomen.
Vóór de homologatie zou de vraag of het accoord ia aangenomen een praejudicieele zijn.
Overigens doet het niet af of de schuldeischer aan de stemming



289
ARTIKEL 345.
had mogen deelnemen; door dit te doen is hij toegetreden, en het misdrijf voor zooveel van zijn handelingen afhangt voltooid.
Noodig is ook niet dat bedongen is dat de bijzondere voordeden slechts zullen worden genoten indien het accoord wordt aangenomen l).
Het bedingen staat geheel op zich zelf en wordt strafbaar door een bepaalde omstandigheid.
6. Het eerste lid van het artikel is beperkt tot den schuldeischer, in tegenstelling met artikel 344 dat, ofschoon dikwijls op schuldeischers toepasselijk, hun qualiteit als zoodanig niet als element van het misdrijf kent. Het gevolg is dat hij die voor den schuldeischer handelt hetzij als gemachtigde, hetzij als voogd of curator, hetzij ds bestuurder van een vereeniging, naamlooze vennootschap en derg., niet in de strafbepaling van het artikel valt, in tegenstelling ook met hetgeen bepaald is bij het tweede lid omtrent bestuurders of commissarissen. Nevens den schuldeischer had hier ook zijn wettige vertegenwoordiger genoemd moeten worden.
Of de schuldeischer voor wien zijn gemachtigde gehandeld heeft strafbaar is, hangt af van de positie die hij tegenover da handelingen van dien gemachtigde inneemt. Voor handelingen, bepaaldelijk door hem opgedragen, is hij voorzeker verantwoordelijk; een algemeene machtiging tot optreden in het faillissement zonder specificatie maakt daarentegen niet verantwoordelijk voor de uitvoering. Wanneer de gemachtigde enkel de overeenkomst gesloten heeft, is het toetreden tot het accoord weder de eigen daad van den schuldeischer, die toetreedt op grond van een wel zonder zijn voorkennis gesloten maar door hem goedgekeurde overeenkomst, zoodat gezegd kan worden dat hij de bijzondere bij die overeenkomst toegezegde voordeden bedongen heeft. Deze vraag moet m. L bevestigend beantwoord worden. Het gebruik maken van hetgeen een ander gedaan heeft is wel niet hetzelfde als het doen van wat nu die ander deed, maar de schuldeischer heeft hier meer gedaan; door de toetreding tot de gemaakte overeenkomst, de ratihabitie daarvan kan hij gezegd worden voor zich zelf bedongen te hebben. Beter ware intusschen geweest, ook in verband met het in aanteekening 3 gezegde, dat in plaats van „waarbij hij bijzondere voordeelen heeft bedongen" gesteld was: waarbij hem bijzondere voordeden zijn toegezegd.
De gemachtigde die voor zich voordeden bedingt om namens zijn lastgever tot het accoord toe te treden is niet strafbaar als
l) Rechtbank Alkmaar 23 Januari 1923, N. J. 1923, 1343.



ARTIKEL 346.
290
zijnde niet de schuldeischer; evenmin de schuldenaar die de daartoe strekkende overeenkomst sluit.
7. Noch uit de wet, noch uit haar geschiedenis is rechtstreeks op te maken wat verstaan moet worden onder bijzondere voor» deelen. Ofschoon nu de woorden der wet geen beperking van het begrip inhouden, komt het mij vóór dat de hier bedoelde voordeelen de zoodanige zijn die in verband staan met de betaling van de schulden. Dit volgt uit de woorden bijzondere voordeelen", d. i. voordeden die de overige schuldeischers niet genieten. De wet zou anders gesproken hebben van het stellen van voorwaarden, maar zij heeft blijkbaar niet zóóver willen gaan dat elke voordeelige voorwaarde de toetreding tot het accoord strafbaar zou maken.
Zoo zal de voorwaarde dat de gefailleerde niet meer in dezelfde goederen handel zd drijven als de schnldeischer, of dat hij dezen zijn dochter ten huwelijk zd geven, niet gerekend kunnen worden tot de bijzondere voordeelen waarmede een schuldeischer boven de anderen bevoorrecht is ).
8. De schuldenaar is, mits het accoord wordt aangenomen, reeds strafbaar door het enkele sluiten van de overeenkomst, ook zonder dat dientengevolge de schuldeischer tot het accoord is toegetreden, zie aanteekening 2.
9. Voor de beantwoording van de vraag of de mogelijkheid van pogingen uitgesloten wordt doordien de strafbaarheid afhankelijk wordt gesteld van een latere omstandigheid, de aanneming van het accoord, gelden de beginselen, vermeld in aanteekening 4 op artikel 340.
10. Voor de bijkomende straf zie artikel 349.
Artikel 346.
Hij die in staat van kenlijk onvermogen is verklaard of, zonder koopman te zijn, in staat van faillissement is verklaard, of tot gerechtelijken boedelafstand is toegelaten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden, indien hij, ter bedrieglijke verkorting van de rechten zijner schuldeischers, hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij eenig goed om niet of
1) Anders Van Slooten t.a.p. blz. 46.



291
ARTIKEL 346, 347.
klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd, hetzij ter gelegenheid van zijn kenlijk onvermogen, boedelafstand of faillissement, of op een tijdstip waarop hij wist dat het een of het ander niet kon worden voorkomen, een zijner schuldeischers op eenige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.
1. De wetgever heeft in dit artikel blijkens de memorie van toelichting feiten, die voor den koopman bedriegelijke bankbreuk opleveren, strafbaar willen stellen, doch slechts voor zoover dit wenschelijk of mogelijk was. Waardoor de wenschelijkheid of de mogelijkheid bepaald wordt is niet gezegd.
Thans is voor hem, die geen koopman is, strafbaar indien tot bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers (aanteekening 2 en 3 op artikel 341) gehandeld is:
het verdichten of verdicht hebben van lasten (zie daarover aanteekening 5 en 7 op artikel 341);
het niet verantwoorden of niet verantwoord hebben van baten (zie aanteekening 6 op artikel 341);
het onttrekken of onttrokken hebben van goed aan den boedel (zie aanteekening 8 op artikel 341);
het vervreemd hebben van goed om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde (zie aanteekening 9 op artikel 341);
het bevoordeelen of bevoordeeld hebben van een der schuldeischers (zie aanteekening 10 op artikel 341).
Ten aanzien van het laatste is het artikel, voor zooveel betreft het bevoordeeld hebben, bij de wet tot invoering van de Faillissementswet beperkt tot handelingen, gepleegd op een tijdstip waarop de schuldenaar wist dat het kennelijk onvermogen, de boedelafstand of het faillissement niet was te voorkomen (zie aanteekening 10 op artikel 341); voorts is het thans ook toepasselijk op den gefailleerde die geen koopman is.
2. Omtrent de mogelijkheid van poging zie aanteekening 4 op artikel 340.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 349.
Artikel 347.
De bestuurder of commissaris eener naamlooze vennootschap of coöperatieve vereeniging die, buiten het geval van artikel 342, zijne medewerking heeft verleend of zijne toestemming gegeven tot eenige handeling in strijd met eenige wettige bepaling van de acte



ARTIKEL 350.
298
er is dan samenloop van beschadiging en mishandeling. Naar de concrete omstandigheden zal hieromtrent beslist moeten worden. In het tweede lid wordt met vermeling gelijkgesteld het dooden van een dier. Dit is licht het middel tot het in bezit krijgen van het dier, dns tot het plegen van diefstal. Ook hier zal samenloop van beide misdrijven zijn. Iemand i die eens anders eenden schiet om ze zich toe te eigenen heeft het opzet om ze te dooden, en dit opzet wordt niet weggenomen door het tevens aanwezige oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening, tot bereiking waarvan het dooden als middel gebezigd wordt. Wanneer nu het wegnemen niet volgt of de poging daartoe uit de feiten niet is aan te toonen, behoudt het dooden een zelfstandig bestaan.
4. Nu bij het artikel onderscheidene feiten strafbaar worden gesteld zal ook het opzet verband moeten houden met de gepleegde handeling.
Te algemeen komt mij voor de beslissing van den Hoogen Raad1) dat het opzet om een dier te dooden het opzet om te beschadigen in den vorm van verwonden insluit, daargelaten dat dooden op andere wijze dan door verwonden geschieden kan, is zeer mogelijk de wil om te dooden zonder dien om het dier verwond of verminkt in het leven te laten. In elk concreet geval zal dus naar de richting van het opzet onderzoek moeten worden gedaan.
5. Wederrechtelijk, zie deel I blz. 6 en volg.; opzettelijk en wederrechtelijk, aldaar blz. 31, aanteekening 13 a).
6. Het object van het misdrijf is goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort; het kan voor een onverdeeld aandeel aan den dader toebehooren. Maar gepleegd aan goed geheel van den dader valt het feit niet onder dit artikel, ook al wordt het recht dat een ander op het goed heeft er door gekrenkt vgl. aanteekening 3 op artikel 348.
Goed omvat ook onroerend goed8). Voorzoover een dier voorwerp van het misdrijf is, houde men rekening met artikel 65 van de Veewet (26 Maart 1920, Stbl. 153 4).
*) Arrest van 15 Februari 1909, W. 8826; vgl. de aan het arrest voorafgegane conclusie en het naschrift in het W.
s) Voor wederrechtelijkheid, beoordeeld in verband met de bepaling van artikel 7 der wet van 5 Juni 1875, StbL 110, rie Gerechtshof Arnhem 19 November 1903, W. 8008.
8) Zoo ook Simons II, no. 431.
*) VgL de arresten van den Hoogen Raad van 19 Juni 1939, W*. en N. J. 1939, no. 987, en 23 Juni 1941, N. J. 1941, no. 677.



299
ARTIKEL 350,351.
7. Een. verzwarende omstandigheid van het misdrijf is volgens artikel 354 dat het door vereenigde personen gepleegd wordt.
Artikel 351.
Hij die spoorweg-, telegraaf-, telefoon- of electriciteitswerken, werken dienende tot waterkeering of waterloozing, gas- of waterleidingen of riolen, voor zoover deze werken, leidingen of riolen ten algemeenen nutte gebezigd worden, opzettelijk en wederrechtelijk vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
1. Strengere straf dan in artikel 350 is bepaald achtte de wetgever noodig tot wering van beschadiging (en vernieling en onbruikbaarmaking) van sommige ten openbare nutte aangelegde werken.
Deze omschrijving van de werken in de memorie van toelichting komt niet geheel overeen met den inhoud van het artikel in zooverre als in de wet niet van ten openbaren nutte aangelegde of zelfs bestemde, maar van daartoe gebezigde werken gesproken wordt, waaruit volgt dat men niet naar een oorspronkelijke bestemming maar naar een feitelijk gebruik heeft te vragen. Is de uitdrukking der wet dus aan de eene zijde ruimer, zij is tevens enger dan die van de memorie van toelichting, als alleen omvattende die werken welke in dienst gesteld zijn, en niet ook die welke nog in aanleg, maar niet in gebruik zijn1).
2. De hier bedoelde werken en andere voorwerpen moeten zijn gebezigd ten algemeenen nutte. Oorspronkelijk stond hier: ten openbare nutte. In de nota van den hoogleeraar de Vries*) werd er op gewezen dat „algemeen nut" de voorkeur verdient boven „openbaar nut", omdat niet bedoeld wordt het nut van volk of staat maar dat van alle bijzondere personen, van het algemeen; dientengevolge is de uitdrukking gewijzigd.
In artikel 374 werd gesproken van een ten openbaren nutte gebezigde telegraaf inrichting; volgens de memorie van toelichting was deze uitdrukking gekozen tot voorkoming van een strijd als waartoe § 355 van het Duitsche strafwetboek aanleiding gegeven had^.De strijd liep over de beteekenis der woorden „zu öffentlichen Zwecken dienend", en betrof de vraag of daaronder alleen die in-
1) Anders Gerechtshof Leeuwarden 27 Juli 1892, W. 6218.
2) Smidt III, eerste druk 322, vgL 320, no. 3, tweede druk 362, vgL 360.



ARTIKEL 351.
300
richtingen verstaan moesten worden waarvan ook het publiek gebruik kan maken. Men wilde die vraag nu in ontkennenden zin beantwoorden en onder de bepaling dus ook brengen de telegraafinrichting van een spoorwegdienst waarbij geen telegrammen van particulieren worden aangenomen. Men rekende de bestemming van zoodanige inrichting tot verzekering van veilig spoorwegverkeer ook te zijn ten openbaren nutte.
Is nu bij de wijziging der woorden ook de oorspronkelijke beteekenis verloren gegaan? Tot zekere hoogte wel; die inrichtingen welke uitoluitend het staatsbelang dienen kunnen wel gezegd worden ten openbaren, niet ten algemeenen nutte te bestaan.
Het voorbeeld in de memorie van toeUchting op artikel 374 gebezigd behoudt wel zijn kracht; strekt toch de geheele spoorwegdienst ten gerieve van het publiek (alle bijzondere personen) dan heeft ook de spoorwegtelegraaf dezelfde bestemming als onderdeel van dien dienst en ingericht tot bevordering van de veiligheid van het verkeer, evenals andere spoorwegwerken: seinpalen en dergelijke. Zóó wordt de beteekenis ook in de toelichting van artikel 374 opgevat. Maar een telegraaf die uitsluitend dient tot verbinding van onderscheiden politieposten, valt noch onder artikel 351 noch onder artikel 374, omdat hij het staatsbelang dient, niet tot algemeen gebruik direct of indirect is gemaakt1).
De uitdrukking „ten algemeenen nutte'' behoeft overigens niet zoo opgevat te worden dat iedereen onvoorwaardelijk van de werken gebruik kan maken of daarvan nut trekt. Ware het anders, de meeste der hier genoemde werken zouden aan de toepassing van het artikel onttrokken zijn. De spoorweg, de telegraaf staat niet iedereen ten dienste maar alleen hem die voor het gebruik betalen wil. Zóó zal ook een waterleiding voor het gebruik waarvan men zich abonneeren moelkgezegd kunnen worden ten algemeenen nutte te worden gebezigd al zijn het feitelijk alleen de geabonneerden die er gebruik van hebben, mits maar dat gebruik onder de gestelde voorwaarden voor iedereen in den kring waarvoor zij bestemd is opengesteld zij.
JT
3. Over de beteekenis van spoorweg zie aanteekening fc, op artikel 164.
4. Wat is nu te verstaan onder spoorweg- en telegraaf-werken? De Minister van justitie gaf aan spoorwegwerken een vrij uitge-
1) Anders voor dit laatste J. van Gigch in Tijdschrift voor strafrecht III, bis. 329 en volg, die niet gelet heeft op het verschil van beide uitdrukkingen zooals dat door den hoogleeraar de Vries geformuleerd is.



301
ARTIKEL 351.
breide beteekenis toen bij op een vraag der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer antwoordde dat hij niet alleen seinpalen, excentrieken en dergelijke rechtstreeks voor den dienst noodige werken, maar zelfs ook wachterswoningen er toe rekende. Op dezen weg voortgaande komt men tot het besluit dat het inslaan van een glasruit in een spoorwegstation, een wachterswoning of een telegraafkantoor naar artikel 351 strafbaar is. Dit streeft toch zeker het doel der bepaling voorbij. Ik zou daarom onder de werkenl willen verstaan al die voorwerpen en inrichtingen die een deel , van het voor de werking van het spoorwegverkeer of den telegraaf- \ of telefoon-dienst noodzakelijke geheel uitmaken1). Daarbuiten ' vallen dan de gebouwen en dergelijke, zonder welke het verkeer langs den spoorweg, de dienst van den telegraaf, geregeld kan plaats vinden.
5. Onder telegraaf- en telefoon-werken zijn volgens de toelichting op het nieuwe artikel 90ter ook begrepen die welke behooren tot de draadlooze telegrafie en telefonie.
6. Over electriciteitswerken zie artikel 90ter.
7. Vernielen, beschadigen, zie aanteekening 5 op artikel 161, onbruikbaar maken, aanteekening 3 op artikel 159.
Ten aanzien van de beteekenis van beschadiging is, voor zoovee] betreft de telegraafwerken, de leer verkondigd dat zij alleen omvat die gevallen van toebrengen van schade waarin de dienst, zij het ook maar voor een oogenblik, gestoord wordt of kan worden2).
Noch de wet, noch haar toelichting of haar geschiedenis, wijst iets aan dat voor de gegrondheid van deze opvatting pleit. Wel is waar worden de handelingen aan de hier genoemde werken en voorwerpen zwaarder gestraft omdat deze ten algemeenen nutte dienen, maar eenige onderscheiding naar den aard en de gevolgen der beschadiging wordt niet aangetroffen. Het beschadigen waardoor verrichtingen gestoord worden is trouwens het ook strafbaar gestelde onbruikbaar maken.
8. In tegenstelling met de artikelen 350 en 352 wordt hier niet geëischt dat het vernielde, beschadigde, onbruikbaar gemaakte, aan een ander toebehoort. De eigenaar valt dus in het algemeen niet buiten het bereik van de strafbepaling. Maar ook hier is noodig dat wederrechtelijk gehandeld is. Daarom zal bijv. de eigenaar der particuliere telegraafinrichting, die slechts het gebruik van den
-) Zoo ook Hooge Raad 22 Mei 1924, W. 11221, N. J. 1924, 799, dat echter terecht „noodzakelijk" niet te eng opvat, namelijk als noodzakelijk voor het goed fnnctioneeren, zoo in dit geval de boomen van een overweg.
*) Van Gigch t.a.p. blz. 236.



ARTIKEL 357, 358.
308
te geven die hij noodig acht tot handhaving van de orde, en uit het tweede lid van dat artikel volgt dat ook hij beslist of tot maatregelen van geweld zal worden overgegaan1).
De nitdrukking „aanwenden" van artikel 357 omvat dus zoowel het uitvoeren van bevelen van dij burgemeester als het opkomen krachtens diens vordering*
2. Het misdrijf bestaat in weigeren of opzettelijk nalaten, het eene het uitdrukken, het andere het feitelijk toonen van onwil. Van eenig bijzonder oogmerk is geen sprake, al is de weigering of het nalaten feitelijk zonder onwil om het burgerlijke gezag te steunen niet denkbaar.
Over opzettelijk nalaten zie aanteekening 1 op artikel 135. In weigeren ligt reeds opzet opgesloten.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 358.
De ambtenaar die opzettelijk den bijstand der gewapende macht inroept tegen de uitvoering van wettelijke voorschriften, van wettige bevelen van het openbaar gezag of van rechterlijke uitspraken of bevelschriften, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
Indien die uitvoering daardoor wordt verhinderd, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
1. Dit artikel treft den ambtenaar die de hulp der gewapende macht inroept, onverschillig of bij in het algemeen de bevoegdheid daartoe bezit dan wel zich ook formeel buiten den kring zijner ambtelijke bevoegdheid beweegt; bij de over het artikel gevoerde beraadslagingen is deze opvatting van weerszijden ook aangenomen.
Zijn verzet tegen de uitvoering van hetgeen hg beletten wil behoeft dan ook geenszins met zijn ambtelijke functiën samen te hangen. Alleen het feit dat hg ambtenaar is en zich op zijn qualiteit beroept maakt zijn handeling strafbaar. Zoo zal een ambtenaar, die de hulp der gewapende macht inroept om zgn eigen arrestatie te beletten, onder het bereik der bepaling vallen.
2. De ambtenaar moet opzettelijk hebben gehandeld en rijn opzet moet omvatten het handelen tegen wettige bevelen of wet-
i) VgL omtrent een en ander J. Eysten, Eenige opmerkingen over artikel 357 Wetboek van strafrecht, Academisch proefschrift, Utrecht 1918.



309
ARTIKEL 358.
telijke voorschriften. Om dit (naar aanleiding van een opmerking in de Tweede Kamer gemaakt) te bereiken heeft de Minister van justitie het woord „opzettelijk", dat in den oorspronkelijken tekst niet voorkwam, aan het hoofd van het artikel geplaatst.
3. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31, en artikel 84.
4. Strafbaar is het inroepen van den bijstand der gewapende macht.
Men moet hier evenals bij het vorige artikel denken aan een requisitie aan den bevelhebber; het te hulp roepen van een enkelen soldaat tegen maatregelen van het gezag kan niet het inroepen van den bijstand der gewapende macht genoemd worden.
Daarentegen zon ik er toe willen brengen het inroepen van de hulp der maréchaussee, niet alleen door een vordering aan haar plaatselijken kommandant, maar ook door die aan de surveilleerende manschappen waarvan de hoogste in rang of de oudste in casu de bevelhebber is. De maréchaussée mag feitelijk dienst doen als politie, zij behoort toch tot de gewapende macht, en de wet onderscheidt niet.
5. Wettelijk voorschrift, zie de aanteekeningen op artikel 42.
6. In het tweede lid wordt zwaardere straf bepaald voor het geval dat de uitvoering waartegen de bijstand is ingeroepen wordt verhinderd. Men wenschte met de gekozen redactie te voorkomen strijdvragen als waartoe de bepaling van artikel 189 Code pénal aanleiding heeft gegeven; de eisch dat de oproeping effect gehad heeft is in lettelijken zin ook vervuld wanneer de bijstand is verleend. De verhoogde strafbaarheid is thans beperkt tot het geval dat het door den ambtenaar beoogde doel is bereikt.
De wet ziet volgens de memorie van toelichting de verzwarende omstandigheid niet in het bijeenroepen van de gewapende macht maar in de tijdelijke verhindering die de uitvoering ondervindt van het inroepen van haar bijstand. Deze formuleering is ook in zooverre in overeenstemming met de woorden der wet als volgens deze de uitvoering daardoor, d. i. niet door den bijstand maar door het inroepen van den bijstand, verhinderd moet zijn. Alzoo is reeds wanneer de uitvoering wordt gestaakt of achterwege gelaten uit vrees voor den bijstand, die ingeroepen ia ofschoon nog niet verleend, de strafverzwaring toepasselijk.
7. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.



ABT. ?58bis, 358ter, 358guater.
310
Artikel 358bis.
De ambtenaar of eenig in het openbaar spoorwegverkeer voortdurend of tijdelijk werkzaam gesteld persoon, niet behoorende tot het personeel van een spoorweg, waarop uitsluitend met beperkte snelheid wordt vervoerd, die, met het oogmerk om in de uitoefening van eenen openbaren dienst of in het openbaar spoorwegverkeer stremming te veroorzaken of te doen voortduren, nalaat of, op wettig gegeven last, weigert, werkzaamheden te verrichten, waartoe hij zich uitdrukkelijk of uit kracht van zijne dienstbetrekking heeft verbonden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
Artikel 358ter.
Indien twee of meer personen ten gevolge van samenspanning het misdrijf plegen in het vorige artikel omschreven, worden de schuldigen, zoomede de leiders of aanleggers der samenspanning, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
Artikel 358quater.
Indien het oogmerk, bij artikel 358bis omschreven, wordt bereikt, wordt gevangenisstraf opgelegd,
in het geval van artikel 358bis van ten hoogste een jaar; in het geval van artikel 358ter van ten hoogste vier jaren.
1. Met deze artikelen is het wetboek naar aanleiding van de werkstakingen van het spoorwegpersoneel in het begin van 1903 aangevuld bij de wet van 11 April 1903, Stbl. 101.
De personen op wie zij betrekking hebben zijn ambtenaren (zie aanteekening 9 op artikel 28—31) en zij die voortdurend of tijdelijk zijn aangesteld bij het openbaar spoorwegverkeer. Daar het voor zoover het spoorwegpersoneel betreft er om te doen was zooveel mogelijk den geregelden dienst te verzekeren, zijn de strafbepalingen met opzet beperkt tot hen die voor het verkeer dienst doen, met uitzondering dus van werklieden in centrale werkplaatsen en dergelijke; daarentegen zullen zij dan ook toepasselijk zijn op ieder wiens werkzaamheden rechtstreeks met het verkeer in verband staan1).
-) Smidt, tweede druk V, 632.



311
artikel 3586is—3S8quater.
2. Het spoorwegverkeer is beperkt tot het openbare, d. i. bier het voor allen opengestelde. Naar aanleiding van een vraag in het voorloopig verslag der Tweede Kamer, wat onder spoorwegverkeer te verstaan is, werd een beperking gemaakt tot uitzondering van het verkeer over spoorwegen waarop uitsluitend met beperkte snelheid gereden wordt, dat zijn de zoogenaamde lokaalspoorwegen, a fortiori tramwegen1).
3. Het strafbare feit wordt omschreven als „nalaten of op wettig gegeven last weigeren werkzaamheden te verrichten waartoe hij zich uitdrukkelijk of uit kracht van zijn dienstbetrekking heeft verbonden", dat is, vermits de verbintenis alleen geldt voor den duur van de aanstelling of het contract, afbreken van het werk gedurende dien duur, niet ontslag nemen of opzegging van het contract op bekwamen termijn.
Of met het nalaten van de veivulling van aangegane verplichtingen al of niet verbreking van de dienstbetrekking of de overeenkomst bedoeld wordt is onverschillig; de bepaling is niet beperkt tot de eigenlijke werkstaking, d, i. het minder of meer voorbereid staken van arbeid tot verkrijging van de inwilliging van eischen waarbij echter niet de bedoeling tot het verlaten van den dienst voorzit. Echter is voorwaarde van strafbaarheid het oogmerk om in de uitoefening van den openbaren dienst of het openbare spoorwegverkeer stremming te veroorzaken of te doen voortduren; elke andere feitelijke verbreking van de dienstbetrekking valt buiten de strafbepaling.
Nevens het veroorzaken van stremming is het doen voortduren genoemd; het oogmerk tot veroorzaken is dat van hen die staken voordat er stremming is, dat tot doen voortduren dat van hen die zich aansluiten na het ontstaan van stremming.
4. De openbare dienst is meer hetgeen den ambtenaar aangaat; intusschen laat de zinbouw toe onder de strafbepaling te brengen zoowel het oogmerk van den ambtenaar met betrekking tot het openbare spoorwegverkeer als dat van den bij het spoorwegverkeer aangestelde met betrelcking tot den openbaren dienst.
5. Nalaten, weigeren; weigering treedt in zooverre voor nalaten in de plaats als tot het constateeren van het strafbare feit niet behoeft te worden gewacht of inderdaad het werk niet wordt gedaan; daarvoor is dan echter noodig een voorafgegane wettig gegeven last; indien het niet geldt bijzonder bevolen werkzaamheden is eerst het nalaten strafbaar.
-) Smidt, tweede druk V, 652.



ARTIKEL 358&is—358quoter.
312
Wettig gegeven last is een last die overeenstemt met de dienstverhouding tusschen hem die den last geeft en hem die dien ontvangt en met den aard en den omvang der aan den laatste opgedragen werkzaamheden.
De werkzaamheden waarvan hier sprake is omvatten ook datgene wat de aard der diensthetrekking medebrengt en waartoe dus ook zonder uitdrukkelijke bepaling krachtens de aanstelling of het contract een verbintenis bestaat.
6. Bij samenspanning wordt de straf verhoogd voor de deelnemers aan de dienstweigering.
Tevens worden daarbij strafbaar gesteld de aanleggers of leiders van de samenspanning. Voor hun strafbaarheid is noodig dat het misdrijf gepleegd wordt, niet dat zij er deel aan nemen, zelfs niet dat zij ambtenaren of bij het spoorwegverkeer aangesteld zijn; hun misdrijf is dus eigenlijk geen ambtsmisdrijf.
Men heeft hier te doen, zooals in de memorie van toelichting wordt gezegd, met een delictum sui generis, in het bijzonder staande buiten het stelsel van deelneming zooals dat in artikel 47 en 48 van het wetboek is neergelegd, en analoog aan opruiing (artikel 131) en teweegbrengen of bevorderen van desertie (artikel 102 3°).
Samenspanning bestaat volgens artikel 80 zoodra twee of meer personen zijn overeengekomen een misdrijf te plegen. De aanleggers van de samenspanning zijn dus zij die de overeenkomst in het leven roepen en er het initiatief toe nemen ook al doen zij zelf niet aan het misdrijf mede.
Leiders van de samenspanning zijn zij die de samenspanning op touw zetten en die de leiding in handen nemen van hetgeen ten gevolge van de samenspanning en tot voorbereiding van de uitvoering gedaan wordt. Wel moet, zullen zij strafbaar zijn, het misdrijf volgen, maar zij behoeven daarom niet de leiders van de werkstaking te zijn; stel dat zij bij het uitbreken daarvan hun functiën neerleggen, zij zijn er niet minder de leiders van de samenspanning om geweest.
De samenspanning gaat aan het misdrijf vooraf maar eindigt ook bij het plegen daarvan; zij heeft dan haar natuurlijk bestaan verloren. Zij die na het uitbreken der staking de leiding van anderen overnemen zijn dus als zoodanig niet strafbaar zoolang niet een nieuwe samenspanning ontstaat door een besluit tot hetgeen kan strekken om de staking te doen voortduren, wat immers een nieuw misdrijf oplevert. Het eerste misdrijf is bij hun optreden reeds voltooid, net tweede wordt ten gevolge van onder hun leiding staande samenspanning gepleegd.



ARTIKEL 368.
328
gevangenhouding, opdat duidelijk zon uitkomen dat niet enkel van gevangenen sprake is.
Het opzet zal ook de wederrechtelijkheid der vrijheidsherooving moeten omvatten1).
2. Het tweede nummer van het eerste lid van dit artikel bevat ten aanzien van de onwettige vrijheidrooving de strafrechtelijke sanctie van artikel 10, en ten deele ook die van artikel 389 van het vorige Wetboek van strafvordering, thans van artikel 160 voor zooveel ambtenaren aangaat. De strafbaarheid is echter gebonden aan de omstandigheid dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn bediening de kennis heeft verkregen. Bij de groote uitbreiding aan het begrip ambtenaar gegeven wenschte men niet een ambtenaar, die toevallig en als privaat persoon de kennis heeft verkregen, voor de verzwijging strafbaar te stellen *). Ook bier weer is het begrip „in de uitoefening zijner bediening" vaag. In de eerste plaats valt er natuurlijk onder het geval dat het kennis nemen van de vrijheidrooving of van het vermoeden daarvan, voor den betrokkene een ambtshandeling is. Voor dit geval echter zal het voorschrift, naast dat onder 1° nauwelijks beteekenis hebben. Men zal er dus ook onder moeten rekenen het geval dat de ambtenaar tegelijk en in verband met zijn ambtsverrichtingen van de vrijheidrooving kennis krijgt, bij voorbeeld dus de rechter, die bij kennisneming van het dossier van een strafzaak tot de ontdekking komt dat voorloopige hechtenis onrechtmatig wordt toegepast.
De kennisgeving kan volgens dit artikel gedaan worden aan eiken ambtenaar met het opsporen van strafbare feiten belast, in afwijking van artikel 10 voormeld dat voor het ontvangen van de kennisgeving bepaalde ambtenaren aanwees.
3. Bij het tweede lid wordt straf bepaald tegen den ambtenaar aan wiens schuld eenig in dit artikel omschreven verzuim te wijten is. Eigenlijk wordt er niet een verzuim omschreven maar een opzettelijk nalaten. Met verzuim is hier bedoeld het omschreven strafbare feit zonder het opzet.
Er is natuurlijk aBeen sprake van het eigen verzuim van den ambtenaar, niet van schuld aan het verzuim van een ander.
Voor aan schuld te wijten zqn, zie aanteekening 3 op artikel 158.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
]) Simons II, no. 829, neemt dit «rel aan voor het niet voldoen aan de vordering, maar niet voor het niet-kennisgeven, dit op taalkundige gronden, die mij niet duidelijk zijn.
") Smidt III, eerste druk 78, tweede druk 80.



329
ARTIKEL 369.
Artikel 369.
Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar wordt gestraft het hoofd van een gesticht, bestemd tot opsluiting van veroordeelden, voorloopig aangehoudenen of gegijzelden, of van een rijksopvoedingsgesticht of krankzinnigengesticht, die weigert te voldoen aan eene wettige vordering om iemand, die in het gesticht is opgenomen, te vertoonen, of om inzage te geven van het register van inschrijving of van de akte waarvan de wet de inschrijving vordert.
L Voor de strafbaarheid van het in dit artikel bedoelde feit is noodig een wettige vordering om iemand die opgenomen is te vertoonen of om inzage te geven van het register van inschrijving of de acte waarvan de wet de inschrijving vordert.
Niet ieder heeft het recht tot het doen van die vordering, en in enkele gevallen komt het mij vóór in het geheel niet te bestaan.
Het artikel strekt zeer zeker tot bevordering van het toezicht op de rechtmatigheid van vrijheidrooving door opneming in een der opgenoemde gestichten. Dat toezicht is voor zooveel gevangenissen en rijkswerkinrichtingen en tuchtscholen (de gestichten bestemd tot opsluiting van veroordeelden, voorloopig aangehoudenen of gegijzelden) betreft bij artikel 571 van het Wetboek van strafvordering opgedragen aan de arrondissementsrechtbanken en de officieren van justitie. Deze kunnen wegens den aard van het opgedragen toezicht de vertooning en de inzage, hier bedoeld, vorderen.
Het toezicht op.de krankzinnigengestichten berust bij den officier van justitie.
Voor de rijksopvoedingsgestichten is het toezicht nergens bij de wet geregeld; voor zoover administratieve ambtenaren, als inspecteurs van de gevangenissen, of de colleges van regenten, de vertooning of de inzage vorderen zal hun bevoegdheid uit een wettelijk voorschrift of een wettig vastgestelde instructie moeten blijken, al zal niet per se noodig zijn, dat zulk een voorschrift uitdrukkelijk de bevoegdheid vermeldt om vertoonen of inzage te vorderen; denkbaar is bij voorbeeld ook, dat in het algemeen toezicht aan bepaalde organen is opgedragen.
Het is echter de vraag hoever het vórderingrecht van de met toezicht belaste ambtenaren gaat ten aanzien van de tuchtscholen, nu deze niet uitsluitend bestemd zijn tot opneming van veroordeelden maar ook van hen wier opsluiting door den burgerlijken rechter is gelast (artikel 373n van het Burgerlijk Wetboek na invoering van de Wet van 10 JuB 1947, StbL H232, artikel 272b,



ARTIKEL 369.
330
in verband met het Koninklijk Besluit van 19 Juni 1922, StbL 402, artikel 16). Ten aanzien van deze is het gesticht niet een gesticht bestemd tot opsluiting van veroordeelden. Maar het heeft toch een algemeene bestemming als zoodanig, het toezicht over het gesticht in. zijn geheel valt onder de bepaling van artikel 571 Wetboek van strafvordering, en de Vordering ook ten aanzien van bedoelde personen is dus een wettige vordering ten aanzien van personen in het gesticht opgenomen.
Een rijksopvoedingsgesticht is bestemd, krachtens artikel 16 j° 4 der wet van 12 Februari 1901, StbL 64, tot opneming van anderen dan veroordeelden, maar nu dit gesticht in het bijzonder is genoemd, kan daarvoor geen quaestie bestaan.
Kan ook onder het artikel vallen de weigering om een verdachte vóór den officier van justitie of den rechter commissaris belast met een gerechtelijk vooronderzoek te doen verschijnen ten fine van vérhoor? Ik geloof het niet. Het woord vertoonen, in verband met inzage geven wijst aan dat hier uitsluitend sprake is van toezicht op de wettigheid der opneming: vertoonen is doen blijken dat de opgenomene aanwezig is, het voldoen dus aan een geheel andere vordering dan die welke in het belang van het gerechtelijk onderzoek gedaan wordt.
2. Het artikel betreft ook het weigeren van inzage van de acte waarvan de wet inschrijving vordert.
In den oorspronkelijken tekst werd die acte in dit verband niet genoemd, maar bevatte het artikel een tweede bepaling betreffende het opzettelijk nalaten van de inschrijving van het bevel of de rechterlijke uitspraak krachtens welke iemand in het gesticht is opgenomen of van de acte waarvan de wet de inschrijving vordert. In de memorie van toelichting werd voor die acte in het bijzonder verwezen naar artikel 607 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering.
Die acte nu wenschte de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer ook vermeld te zien in het andere deel (dat nu het artikel in zijn geheel uitmaakt) omdat de exhibitie noodig kan zijn voor vergelijking met het register. De Minister van justitie voldeed aan. het verlangen.
Uit deze geschiedenis van het artikel is echter niet af te leiden dat onder acte nu aBeen is te verstaan die welke in artikel 607 genoemd wordt; het woord is wel gebezigd opdat de bepaling ook op die acte toepasselijk zou zqn, maar toepassing op extractvonnissen is daarvoor niet uitgesloten.
Intusschen moet thans het hoofd van het gesticht een acte Vertoonen die bij niet heeft; er ia toch niet gevorderd het bewijs dat



339
ARTIKEL 372, 373.
5. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 373.
De ambtenaar van eenige openbare instelling van vervoer die een aan zoodanige imtelbng toevertrouwden brief, briefkaart, stuk of pakket opzettelijk aan een ander dan den rechthebbende afgeeft, vernietigt, wegmaakt, zich toeeigent, of den inhoud wijzigt of eenig daarin gesloten voorwerp zich toeeigent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.
Indien zoodanig stuk of voorwerp geldswaarde heeft, wordt de toeëigening gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
1. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84; openbare mstelling van vervoer en daaraan toevertrouwde stukken, aanteekening 4 op artikel 371 en 1 op 372»); wegmaken, aanteekening 1 op artikel 350, en 3 hierna.
2. Alle hier genoemde handelingen zijn wederrechtelijke handelingen; van daar dat de Minister van justitie niet noodig achtte het woord „wederrechtelijk" in het artikel op te nemen. In het bijzonder ten aanzien van de afgifte aan een ander dan den rechthebbende werd er op gewezen dat die niet altijd daardoor bepaald wordt dat een ander dan de geadresseerde het stuk ontvangtwanneer de afgifte gedaan moet worden aan de justitie, den curator in een faillissement, is deze de rechthebbende.
Buiten het geval dat een ander afgifte zou kunnen eischen is in de eerste plaats rechthebbende de geadresseerde2). Weigert
*) Het Gerechtshof te Arnhem paste bij arrest van 29 Maart 1906 W 8305 srtakel 373 terecht toe op een brief die door een postambtenaar in de bus was gestoken wegens vermoeden tegen een anderen ambtenaar en tot controle van diens handelingen; de brief was als in de postbus gestoken bestemd om naar de gewone regelen behandeld te worden en dus aan de post toevertrouwd. Val Rechtbank Leeuwarden 2 April 1913, W. 9485. Zoo ook Hooge Raad 16 Mei 1927, W. 11691, N. J. 1927, 920.
2) Artikel 24 van het Koninklijke besluit van 28 Juni 1850, StbL 34, bepaalde dat de afzender vóór de verzending van het postkantoor de stukken kan terugnemen. Deze bepaling schijnt te rijn afgeschaft, rij komt althans vóór noch in de wet noch in het Koninklijke besluit van 11 Februari 1892, StbL 42, waarbij eerstgemeld besluit is ingetrokken. Intusschen zal men m.i. wel moeten aannemen, dat, als de afzender ondubbelzinnig doet blijken de afgifte aan de geadresseerde, die nog niet heeft plaats gebad, niet langer te wenschen, laatstgenoemde niet de rechthebbende is, zoodat de afzender weer als zoodanig moet gelden.



ARTIKEL 373.
340
deze de aanneming of kan het stuk hem om een andere reden niet worden uitgereikt dan wordt dit zoo mogelijk aan den afzender teruggezonden, en wanneer dit niet kan, gedurende drie maanden ter beschikWng van hem of den geadresseerde bewaard. Zoodra niet kan worden uitgereikt zijn dus beide rechthebbenden; een en ander volgens artikel 22 der wet van 15 April 1891, StbL 87.
3. Bij artikel 187 Code pénal werd strafbaar gesteld het terughonden van brieven; bij artikel 7 der wet van 7 Maart 1852, StbL 48, is dat artikel toepasseüjk verklaard op het terughouden van telegrammen. Nu is echter, terwijl men zich hier heeft toegelegd op het specificeeren van de onderscheiden vormen van het misdrijf, dit terughouden geheel uit het oog verloren. Het valt immers onder geen enkelen der hier genoemde vormen. Op het feit zal echter artikel 201 toepasselijk zijn voor zoover het betreft stukken in dat artikel genoemd, daar terughouden ook is onttrekken aan de bestemming.
Voor telegrammen (zie aanteekening 5 op artikel 374) echter ontbreekt nn een strafbepaling.
4. Hij die een ingesloten voorwerp wegmaakt of aan een ander dan den rechthebbende afgeeft kan niet gezegd worden het zich toe te eigenen, maar zijn handeling valt onder het wijzigen van den inhoud. Dit behoeft toch niet aBeen te bestaan in het vervalschen van het geschrevene, al valt dit ook onder het artikel voorzoover artikel 225 er niet op toepassehjk is. Hier is niet aUeen sprake van brieven of geschreven stukken, ook van pakketten waarvan de inhoud bestaat in de daarin gesloten voorwerpen. Inhoud heeft hier een natuurlijke en een overdrachteüjke beteekenis.
5. Ook hier behoeft blijkens de plaatsing van het woord opzettelijk niet het opzet op de eigenschap der stukken van aan de instelling van vervoer te zijn toevertrouwd gericht te rijn; de wetenschap daaromtrent zal trouwens bij den ambtenaar der instelling meestal bestaan.
Over opzettelijk en wederrechtelijk zie deel I, blz. 31.
6. Bi de termen van het tweede Bd valt als stuk dat geldswaarde heeft in de eerste plaats de postwissel, en wel in het bijzonder het eigenlijke Bchaam er van, met uitzondering van de strook die de vermelding van verzending inhoudt en geen geldswaarde heeft1).
Evenzoo zullen er onder vallen de postchèques en girobületten.
») Gerechtshof *» Hertogenbosch 19 December 1888, W. 5666.



341
ARTIKEL 373, 374
. „Geldswaarde hebben" zal men hier moeten opvatten in denzelfden zin waarin artikel 359 over „geldswaardig papier" spreekt. Zie aanteekening 5 op dat artikel *).
Dat het stuk of het ingesloten voorwerp geldswaarde heeft is een omstandigheid die den dader niet bekend behoeft te zijn: het vereischte is geheel objectief gesteld2).
7. Voor de bijkomende straf, voor zooveel betreft de toeëigening van een in het tweede lid bedoeld stuk of voorwerp, zie artikel 380, en overigens artikel 29.
Artikel 374.
De ambtenaar der telegrapbie of eenig ander persoon belast met het toezicht op of met den dienst van eene ten algemeenen nutte gebezigde telegraafinrichting, wordt gestraft:
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden, indien hij den inhoud van een aan de telegrapbie of aan zoodanige inrichting toevertrouwd bericht opzettelijk en wederrechtelijk aan een ander bekendmaakt of een telegram opzettelijk en wederrechtelijk opent, daarvan inzage neemt of den inhoud aan een ander bekendmaakt; 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, indien hij t,*6611 aan °* telegraphie of aan zoodanige inrichting toevertrouwd bericht of een telegram opzettelijk aan een ander dan den rechthebbende afgeeft, vernietigt, wegmaakt, zich toeëigent of den inhoud wijzigt.
1. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84; over de hier bedoelde ambtenaren en personen zie aanteekening 5 op artikel 371.
2. Op den besteller die een hem bij vergissing open ter hand gesteld telegram leest is de strafbepaling mede toepasselijk; hem is de bevoegdheid tot kennisneming onttrokken, al is tot de kennisneming zelf hem feitelijk gelegenheid gegeven.
Over inzage nemen zie verder aanteekening 2 op artikel 372. Terughouden is hier vergeten, zie aanteekening 3 op artikel 373.
*) Geen geldswaarde in den zin van het artikel hebben dus „twee koeken". Hooge Raad 18 Juni 1946, N. J. 1946, no. 569. s) Rechtbank Amsterdam 9 November 1900, P. v. J. 1901, no. 79.



ARTIKEL 374, 3746ÏS.
342
3. Onder meer is hier strafbaar gesteld hij die den inhoud van een toevertrouwd bericht of van een telegram aan een ander bekend maakt. Onder „een ander" is ieder begrepen wiens functiën hem niet met den inhoud der telegrafische berichten en telegrammen in aanraking brengen, dus ook die ambtenaren aan wie de telegrammen tot bestelling worden overgegeven.
4. Rechthebbende is de geadresseerde of die wettelijk voor hem in de plaats is gesteld, als de curator in zijn faillissement, eventueel ook de justitie, zie aanteekening 1 op artikel 371.
5. Toevertrouwd bericht, telegram. Het eerste is hetgeen voor overseining is aangeboden, het laatste het resultaat van het seinen, zoowel hetgeen door het ontvangtoestel wordt afgedrukt als het beschreven papier dat bestemd is aan den geadresseerde te worden uitgereikt, al kan het misdrijf in enkele vormen, bijv. het openen, alleen aan het laatste gepleegd worden l).
De memorie van toelichting heeft alleen aan het laatste gedacht; er is echter geen reden om het eerste niet onder de benaming telegram te begrijpen; het woord verzet er zich niet tegen, en de ratio der bepaling brengt het mede.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel SlAbis.
De ambtenaar der telefonie of eenig ander persoon belast met het toezicht op of met den dienst van eene ten algemeenen nutte gebezigde telefooninrichting, die den inhoud van een door tusschenkomst van de telefonie of van zoodanige inrichting gevoerd gesprek opzettelijk aan een ander bekendmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden.
1. Dit'artikel is in het wetboek gebracht bij de wet van 19 Mei 1922, Stbl. 313.
Reeds te voren was door den Hoogen Raad beslist dat artikel 374 toegepast kon worden op den ambtenaar der telefonie die iemand in de gelegenheid stelt een telefonisch gesprek af te luisteren, zulks op grond van de geschiedenis van artikel 19 der wet van 11 Januari 1904, Stbl. 7 2).
x) Evenzoo Gerechtshof 's Gravenhage 5 Juni 1918, W. 10314, Hoog Militair gerechtshof 30 November 1917, W. 10179, N. J. 1918, 35, Militairrechtelijk tijdschrift 1918, 453.
2) Arrest van 28 Juni 1909, W~. 8896.



343
artikel 3746is, 375, 376.
Hetzelfde feit valt thans onder dit artikel dat in het algemeen strafbaar stelt het bekend maken van den inhoud van een telefonisch gesprek, gevoerd door middel van de inrichting waaraan de dader verbonden is, hetgeen,niet behoeft beperkt te worden tot het bij monde of schriftelijk overbrengen van een gehouden gesprek, daar het artikel geen wijze van bekendmaking, waardoor het geheim geschonden wordt, uitsluit.
2. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 375.
De ambtenaar van eenige openbare instelling van vervoer of der telegrafie of telefonie of eenig ander in artikel 374 of artikel 374bia bedoeld persoon, die opzettelijk toelaat dat een ander een der in de artikelen 372—374bis vermelde feiten pleegt, of dien ander daarbij als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met de straffen en naar de onderscheidingen in die bepalingen vastgesteld.
1. Toelaten en als medeplichtige ter zijde staan, zie aanteekening 2 op artikel 359.
Bij dat artikel is sprake van den ambtenaar die het geld of het papier als zoodanig onder zich heeft en dus verplicht is er zorg voor te dragen. Ook hier kan slechts de ambtenaar bedoeld zijn, die bevoegd is de daad te verhinderen. Elke andere ambtenaar is slechts bevoegd van het gebeurde kennis te geven, hij kan dus niet gezegd worden toe te laten aBeen omdat hij feitelijk niet verhindert. Dit geldt m het bijzonder wanneer de dader van het feit zelf ambtenaar is, en misschien de hiërarchisch hooger staande. Overigens kan „een ander" zoowel een vreemde als een aan de inrichting of de instelling verbonden persoon zijn. Als misdrijven kunnen de feiten van de artikelen 372—374feis slechts gepleegd worden door de in die artikelen genoemde personen, maar de feiten kan ieder ander plegen; wel is een bijzondere betrekking noodig tusschen de instelling of de inrichting en het voorwerp, maar niet tusschen dit en een bepaalde daarbij geëmployeerde persoon.
2. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 376.
Met gevangenisstraf van ten hoogste :es maanden of geldboete



ARTIKEL 376.
344
van ten hoogste twaalfhonderd gulden wordt gestraft de ambtenaar die opzettelijk deelneemt, middellijk of onmiddellijk:
1 . aan aannemingen of leverantiën waarover hem op het tijdstip
der handeling geheel of ten deele het bestuur of toezicht is opgedragen;
2 . aan het bezorgen van plaatsvervangers of nummer-verwisse¬
laars voor de militie, bij wier keuring of toelating hij geroepen is ambtshalve werkzaam te zijn.
1. Zie over deelneming aanteekening 1 op artikel 274.
De wetgever heeft zich blijkbaar het geval niet voorgesteld dat de betrokken ambtenaar geheel alleen als leverancier of aannemer zon worden toegelaten betreffende hetgeen waarover hij zelf weder toezicht zon oefenen. Het geval is trouwens niet waarschijnlijk, maar gesteld dat het zich voordeed zou het feit niet strafbaar zijn; er is nu eenmaal alleen van deelneming gesproken; vgL artikel 377, waarbij handel drijven en deelnemen aan een handel van elkander onderscheiden zqn. -
Komt een uitsluitend persoonlijk handelen nn niet in aanmerking *), de woorden der wet beletten overigens niet toepassing van het artikel zoodra een ander dan de betrokken ambtenaar ook maar iets aan de leverantie of de aanneming doet.
2. In no. 1 worden genoèmd de aannemingen en leverantiën waarover den ambtenaar op het tijdstip ; der handeling, d. L der aanneming of der leverantie, bestuur of toezicht is opgedragen.
Handelingen vóór het tijdstip waarop het bestuur of het toezicht is opgedragen komen dus niet in aanmerking.
Wie in de uitvoering van een bevoegdelijk gedane aanneming deelneemt terwijl hem na de aanneming opdracht van toezicht of bestuur is gedaan schijnt mij in het algemeen niet strafbaar omdat de uitvoering niet is de in het artikel bedoelde handeling. Wanneer echter de uitvoering omvat een leverantie of daarin bestaat, zal de ambtenaar weder onder de verbodsbepaling vallen, dus feitelijk meestal *).
3. Ambtenaar, zie aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84.
*) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 1.
2) Deze onderscheiding wordt verwaarloosd door J. P. de Meyere, Art. 24 der wet van den 29en Juni 1852, StbL no. 85, Academisch proefschrift, Amsterdam 1889, blz. 117.



345
artikel 376, 377, 378.
4. No. 2 van het artikel kan, nn door de wet van 2 Juli 1898, StbL 170, de plaatsvervanging en nummerverwisseling is afgeschaft, niet meer worden toegepast.
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 377.
De ambtenaar van het muntwezen, behalve de muntmeester, of de ambtenaar van den waarborg die handel drijft in edele metalen of daarvan vervaardigde voorwerpen, of opzettelijk aan zoodanigen handel middellijk of onmiddellijk deelneemt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste twaalfhonderd gulden.
1. Over deelneming zie aanteekening 1 op artikel 274; over ambtenaar aanteekening 9 op artikel 28—31 en artikel 84.
2. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 378.
De ambtenaar van den waarborg die een te zijnen kantore aangeboden goud- of zilverwerk afdrukt of natrekt of daarvan eene beschrijving geeft aan een ander dan die van ambtswege bevoegd is haar te vorderen, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Het ware wellicht wenschelijk geweest dat bier uitdrukkelijk van een bepaald oogmerk bij den ambtenaar gesproken was.
Men heeft blijkbaar bedoeld te straffen den ambtenaar die een ander — een concurrent — in de gelegenheid wil stellen den vorm of de bijzondere versierselen van eenig gouden of zilveren voorwerp na te maken.
Maar nu rijst er twijfel of de ambtenaar die door onachtzaamheid bij de behandeling van het voorwerp een afdruk maakt of den omtrek er van op een papier zichtbaar maakt, of die, geheel zonder eenige bedoeling tot benadeeling, bij een gesprek over kunstvormen zich vergeet door een voorwerp dat hij in handen heeft of gehad heeft te beschrijven, reeds strafbaar is wegens dit enkele feit. Ik zou afdrukken, natrekken, beschrijving geven wegens de blijkbare bedoeling willen opvatten als opzettelijk gepleegde handeling, ook



artikel 378, 379, 380.
346
omdat het artikel de reproductie is van artikel 27 der wet op den waarborg (18 September 1852, StbL 78) waar de bier strafbaar gestelde feiten den ambtenaar worden verboden.
2. Voor de bijkomende straf zie artikel 29.
Artikel 379.
De ambtenaar van den burgerlijken stand die iemands huwelijk sluit, wetende dat deze daardoor een dubbel huwelijk aangaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
De ambtenaar van den burgerlijken stand die iemands huwelijk sluit wetende dat daartegen eenig ander wettig beletsel bestaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Dubbel huwelijk, zie de aanteekeningen op artikel 237.
2. Het tweede gedeelte van het artikel, ofschoon een zelfstandig misdrijf behandelende, kan zonder het eerste niet verstaan worden; eenig ander wettig (lees: wettelijk) beletsel is toch ieder ander dan het bestaan van het vorig huwelijk.
Een beletsel belet niet het sluiten1) van het huwelijk, maar onderwerpt dit aan vernietiging.
3. Voor de bijkomende straf zie de artikelen 29 en 380.
Artikel 380.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 359, 363, 364, 366, 373 laatste Rd, en 379 eerste Rd, omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 nos. 3 en 4, bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 3586is, 358ter en 358gu«ter omschreven misdrijven, ontzetting van de in artikel 28, nos. 1—3 vermelde rechten worden uitgesproken.
1) Sluiten; beter was voltrekken, als in bet Burgelijk wetboek. Zie echter de opmerking van den hoogleeraar de Vries bij Smidt III, eerste druk 94, tweede druk 96.



347
ARTIKEL 381.
TITEL XXIX
SCHEEPVAARTMISDRIJVEN
Artikel 381. Als schuldig aan zeeroof wordt gestraft:
1°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren, hij die als schipper dienst neemt of dienst doet op een vaartuig, wetende dat het bestemd is of het gebruikende om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen of tegen zich daarop bevindende personen of goederen, zonder door eene oorlogvoerende mogendheid daartoe te zijn gemachtigd of tot de oorlogsmarine eener erkende mogendheid te behooren;
2°. met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren, hij die, bekend met deze bestemming of dit gebruik, als schepeling dienst neemt op zoodanig vaartuig of vrijwillig in dienst blijft na daarmede bekend te zijn geworden. Met het gemis van machtiging wordt gelijkgesteld het overschrijden van de machtiging alsmede het voorzien zijn van machtigingen afkomstig van tegen elkander oorlog voerende mogendheden. Artikel 81 blijft buiten toepassing.
1. Met den naam zeeroof wordt hier bestempeld een misdrijf dat noch in roof bestaat noch ter zee behoeft gepleegd te worden, als voltooid zijnde door het enkele dienst nemen of dienst doen op een vaartuig dat tot het plegen van zeeroof bestemd is of gebruikt wordt, en met wetenschap daaromtrent.
In den regel zullen zeeroovers gevat en terechtgesteld worden nadat zij daden van roof — daden van geweld zooals dit artikel zegt — gepleegd zullen hebben, en dus de schipper nadat hij zijn vaartuig voor die daden gebruikt heeft, de schepeling nadat hij het vaartuig daartoe heeft zien gebruiken.
Maar reeds het dienst nemen op een vaartuig met wetenschap omtrent de bestemming valt in de termen van het artikel. Eigenlijk wordt bier dus een soort van samenspanning tot zeeroof strafbaar gesteld. Vgl. aanteekening 2 op artikel 85.
De bestemmnig van het vaartuig, die nog wel beperkt wordt tot daden in open zee met uitsluiting van territoriale wateren (zie aanteekening 6 op artikel 2), zal dikwijls niet'gemakkelijk te



ARTIKEL 381.
348
bewijzen zijn. Een uitsluitende bestemming wordt hier overigens niet vereischt; het vaartuig kan tevens bestemd zijn tot handel drijven, evenals het tevens daartoe gebruikt kan worden; vgl. artikel 384.
2. Dienst nemen, dienst doen, zie aanteekening 2 op artikel 275; vaartuig, aanteekening 1 op artikel 86; schipper, aanteekening 1 op artikel 85; schepeling, aanteekening 3 op artikel 85.
3. De schepeling is strafbaar wanneer hij 'als zoodanig heeft dienst genomen of vrijwillig in dienst is gebleven, een en ander na de wetenschap omtrent de bestemming of het gebruik van het vaartuig verkregen te hebben. Onder bestemming en gebruik moeten bier verstaan worden de zoodanige die niet gerechtvaardigd zijn door verkregen machtiging of het behooren tot een oorlogsmarine.
4. Terwijl in het eerste lid is omschreven waardoor iemand zeeroover is, onderscheiden van den honder der machtiging van een oorlogvoerende mogendheid, worden in het tweede lid strafrechtelijk gesanctioneerd de volkenrechtelijke regelen naar welke een kaper een zeeroover wordt; vgl. artikel 388.
In tusschen is niet uitdrukkelijk voorzien in het geval dat de machtiging der oorlogvoerende mogendheid de bevoegdheid van deze te buiten gaat. Stel dat de machtiging niet uitdrukkelijk beperkt is tot het nemen van vaartuigen van den vijand, kan dan de kaper gezegd worden de machtiging te hebben overschreden, wanneer hij een neutraal schip neemt? Mij dunkt: neen. Men kan wel zeggen dat een zoo onbeperkte machtiging volkenrechtelijk 'geen kaperbrief ia, en de wetgever heeft met de machtiging zeker den kaperbrief bedoeld, maar hij spreekt dan toch van een machtiging zonder eenige beperking, en van den houder mag niet verlangd worden een juiste opvatting van de volkenrechtelijke waarde van den brief tegenover de woorden der wet die hem door het'enkele hebben van de machtiging buiten toepassing van de bepalingen op zeeroof stellen.
Niet vrij van begripsverwarring schijnt mij op dit punt het regeeringsantwoord. in het verslag der Tweede Kamer op artikel 388, in welk verslag op de bovengenoemde onvolledigheid van artikel 381 gewezen werd.
De Minister zegt daar: „Hij die met machtiging der Regeering „een kaperbrief van eene vreemde mogendheid aanneemt, en ver„volgens geweld pleegt tegen Nederlandsche schepen, valt onge„twijfeld in de termen van het artikel, als overschrijdend de hem „verleende machtiging. Daartoe ia het niet noodig, gelijk de Gom-



349
ARTIKEL 381, 382.
„missie onderstelt, dat in dit feit bij de brieven speciaal voorzien „zij. De machtiging eener Regeering kan nimmer beteekenen dat ..zij de schepen harer eigene nationaliteit goeden prijs verklaart „en strafbaar zijn alle daden van geweld gepleegd zonder daartoe „te zijn gemachtigd"1).
De vergunning van artikel 388 (hier machtiging genoemd) is toch iets anders dan de machtiging van artikel 381; zij strekt juist om het aannemen van die machtiging door den Nederlander te sanctioneeren. Nn zal de Nederlandsche regeering voorzeker die sanctie niet verleenen wanneer niet alleen Nederlandsche schepen maar ook die van andere nietbelligerenten niet zijn gevrijwaard voor neming, maar daarmede is alleen gezegd dat hij die de vergunning niet ontving zich aan overtreding van artikel 388 schuldig maakt, geenszins dat het ontbreken der vergunning het ontbreken der machtiging van artikel 381 medebrengt, noch dat beperking in de vergunning handelingen met haar in strijd zou kunnen maken tot handelingen gepleegd met overschrijding van de machtiging. De machtiging bestaat onafhankelijk van de vergunning welke met de toepassing van artikel 381 niets te maken heeft. De Commissie van Rapporteurs zag dus juist toen zij voorziening wenschte in het geval dat de honder van een kaperbrief de vergunning van de Nederlandsche regeering gebruikt tot het plegen van daden van geweld tegen Nederlandsche schepen en had haar wensch kunnen uitbreiden tot het geval dat die daden gepleegd worden tegen niet oorlogvoerende partijen in het algemeen.
Tot zoover Noyon in den vorigen druk. Thans biengt m. i. de verhoogde beteekenis die het internationale recht voor de individuen heeft gekregen mede, dat men onder machtiging alleen verstaat, die welke blijft binnen de scherpe en algemeen bekende grenzen, die het internationale recht op dit stuk trekt.
5. Daden van geweld, zie aanteekening 9 op artikel 81.
6. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.
Artikel 382.
Indien de in artikel 381 omschreven daden van geweld den dood van een der zich op het aangevallen vaartuig bevindende personen ten gevolge hebben, wordt de schipper en worden zij die aan de daden van geweld hebben deelgenomen, met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren gestraft.
*) Smidt Hl, eerste druk 103, tweede druk 105.



ARTIKEL 382.
350
1. Dit artikel verplaatst den lezer naar een tijdstip waarop reeds daden van geweld gepleegd zijn, dat zijn zulke daden die het dienst nemen of het dienst doen op het vaartuig dat er voor gebruikt is tot zeeroof maken, wanneer er geen machtiging toe verleend is en het vaartuig niet tot een erkende oorlogsmarine behoort.
Wanneer dus (naar de meest gebruikelijke taal) een zeerooversvaartuig een aanval op een ander vaartuig gedaan heeft, dan worden, zoo er dooden gevallen zijn op het aangevallen vaartuig, de schipper en zij die aan de daden van geweld hebben deel genomen, gestraft met gevangenisstraf van vijftien jaar.
Vermits de daden van geweld volgens artikel 381 alleen die zijn welke door de zeeroovers gepleegd worden, kunnen de deelnemers alleen de zeeroovers zijn, en is met den schipper kennelijk alleen bedoeld die welke in artikel 381 genoemd is, niet die van het aangevallen vaartuig, ofschoon de woorden de mogelijkheid eener andere lezing open laten.
Maar waarvoor kan nu gevangenisstraf worden opgelegd? Voor het feit van het plegen van daden van geweld? De scheiding van de bepalingen in artikel 381 en 382 doet denken dat hier sprake is van twee geheel verschillende misdrijven, het plegen van zeeroof door dienst nemen of doen op een zeeroovers va ar tuig, en het plegen van daden van geweld in zeerooversconditie, met het gevolg dat hij die dienst doet op zulk een vaartuig en daarmede aan een aanval deel neemt waarbij aan de zijde der tegenpartij dooden vallen, twee misdrijven pleegt, evenals de schipper van een zeerooversvaartuig waarmede een aanval gedaan is.
Dit schijnt echter de bedoeling niet te zijn. Naar luid van de memorie van toelichting wordt in het bij artikel 382 bedoelde geval de straf, d. i. de straf van artikel 381, verzwaard, maar niet een afzonderlijke straf opgelegd.
Dat zoodanig verband tusschen de beide artikelen moet worden aangenomen volgt ook uit een vergelijking met artikel 275, waarin gelijksoortige bepalingen te zamen en blijkbaar in dit verband voorkomen.
2. De strafverzwaring geldt voor den schipper ook zonder zijn persoonlijke deelneming, voor anderen slechts voor zoover zij deel namen aan de daden van geweld. Het in de vorige aanteekening uiteengezette karakter van het artikel als strafverzwaring ten opzichte van artikel 381 brengt mede, dat onder de „anderen" alleen schepelingen kunnen vallen. Vermits hier alleen gesproken wordt van daden van geweld die den dood ten gevolge gehad hebben, kunnen slechts in aanmerking komen de eigenlijke daden van vech-



351
artikel 382, 383, 384.
terij, niet wat daartoe leidde, bijv. de manoeuvres met bet vaartuig die den aanval mogelijk maakten.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.
Artikel 383.
Hij die voor eigen of vreemde rekening een vaartuig uitrust met de in artikel 381 omschreven bestemming, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.
1. Terwijl in artikel 381 de strafbaarheid wordt verbonden aan de wetenschap van de bestemming of het gebruik van het vaartuig, en daarmede ook de omschrijving van dat artikel in overeenstemming is, wordt hier de terminologie gewijzigd en strafbaar gesteld hij die een vaartuig uitrust met de in artikel 381 omschreven bestemming; een eenigszins vreemde uitdrukking waarmede blijkbaar bedoeld wordt: die een vaartuig uitrust om het te gebruiken of te doen gebruiken als in artikel 381 vermeld wordt. De bestemming staat toch in verband met het vaartuig, niet alleen met de uitrusting. Er is voor de strafbaarheid dus meer noodig: niet alleen de wetenschap maar ook de bedoeling dat het vaartuig gebruikt zal worden.
2. Vaartuig, zie aanteekening 1 op artikel 86.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.
Artikel 384.
Hij die voor eigen of vreemde rekening middellijk of onmiddellijk medewerkt tot het verhuren, vervrachten of verzekeren van een vaartuig, wetende dat het de in artikel 381 omschreven bestemming heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren.
1. Zie de aanteekeningen op artikel 277. Vervrachting van een zeerooversvaartuig zal wel zelden voorkomen, maar het vaartuig kan een dubbele bestemming hebben of voor den schijn worden vervracht.
2. Vaartuig, zie aanteekening 1 op artikel 86.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.



ARTIKEL 385, 386.
352
Artikel 385.
Hij die een Nederlandsch vaartuig opzettelijk in de macht van zeeroovers brengt, wordt gestraft: lu. indien hij de schipper is, met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren;
2°. in alle andere gevallen, met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren.
1. Nederlandsch vaartuig, zie aanteekening 2 op artikel 86.
2. Blijkens de plaatsing van het woord opzettelijk is wetenschap omtrent de nationaliteit van het vaartuig niet vereischt.
3. Zeeroovers zijn hier voorzeker niet de personen in artikel 381 omschreven, o. a. die dienst genomen hebben op een vaartuig dat de daar bedoelde bestemming heeft, maar zij die zeerooverij plegen, hun werk maken van daden waartoe het vaartuig bestemd is.
4. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.
Artikel 386.
De opvarende van een Nederlandsch schip die zich wederrechtelijk van het schip meester maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
1. Het niet zeer scherp omschreven misdrijf van dit artikel bestaat zoodra de schipper zijn macht verloren heeft en niet meer meester van zijn schip is, door de opvarenden van het meesterschap ontzet.
Wat de opvarenden (door één hunner aBeen zal het misdrijf niet gemakkelijk gepleegd worden) met het schip wiUen doen is onverschillig, zij kunnen het zelfs ten behoeve der eigenaren verder besturen: het artikel onderscheidt niet. Trouwens in de memorie van toelichting vindt men aanduiding van gelijke opvatting, waar betoogd wordt dat het misdrijf niet door den schipper kan gepleegd worden omdat het schip hem toevertrouwd is, hij er meester is, en een afzonderlijk misdrijf pleegt zoo hij het schip te eigenen bate gebruikt; hier is dus sprake van inbreuk op het meesterschap over het schip.



353
artikel 386, 387.
Niet geheel juist is daarom wat in de memorie van toelichting volgt, dat het feit, gepleegd ten aanzien van een vaartuig dat geen schip is, niet straffeloos blijft daar het naar het gemeene recht beoordeeld wordt als diefstal of verduistering; dit geldt toch alleen van dat meester maken dat toeëigening is of met het oogmerk tot toeëigening gepleegd wordt.
Het beschikken over het schip kan wel met andere misdrijven tegen het scheepsgezag gepaard gaan maar wordt daarin niet opgelost. Zoo kan de bemanning zich van het gezag en dus van het schip meester maken zonder eenige daad van insurbordinatie (artikel 395) door bijv. enkel den schipper niet meer te gehoorzamen maar wel dengene die door haar in rijn plaats is gesteld; ook dienstweigering (artikel 398) behoeft niet altijd in het misdrijf opgesloten te liggen.
2. Over de personen die buiten de bedoeling van het artikel wegens de beteekenis van „opvarenden" het misdrijf kunnen plegen, zie aanteekening 2 op artikel 85,
3. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.
4. Over de strafbaarheid van den scheepsofficier zie artikel 401.
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.
Artikel 387.
De schipper van een Nederlandsch schip die het schip aan den eigenaar of de reederij onttrekt en ten eigen bate gebruikt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zeven jaren en zes maanden.
1. In tegenstelling met het misdrijf van artikel 386 is het hier strafbaar gestelde een misdrijf uitsluitend tegen den eigendom; het ia dan ook niet voldoende dat de schipper het schip onttrekt aan den eigenaar of de reederij in zooverre als hij door miskenning van hun gezag zich zelf in hun plaats stelt; hij moet tevens te eigener bate gebruiken terwijl hij krachtens zijn dienstbetrekking slechts te hunner bate gebruiken mocht
Toeëigening is niet bepaald vereischt, door haar aanwezigheid



ARTIKEL 387, 388.
354
wordt echter de aard van het misdrijf niet veranderd. Uit de vergelijking van de strafposities, in het bijzonder ook die van artikel 402, blijkt dat artikel 321 niet toepasselijk kan zijn op het meerdere, artikel 387 op het mindere.
2. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.
3. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.
Artikel 388.
Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren wordt gestraft de Nederlander die zonder vergunning van de Nederlandsche regeering een kaperbrief aanneemt, of als schipper dienst neemt of dienst doet op een vaartuig, wetende dat het zonder vergunning van de Nederlandsche regeering voor de kaapvaart bestemd is.
1. Bij dit artikel is volgens de memorie van toelichting aan de eene zijde hulde gedaan aan het ook door Nederland aangenomen beginsel dat kaapvaart niet behoort te worden toegelaten, maar aan de andere zijde rekening gehouden met het feit dat, zoolang niet aBe staten dat beginsel hebben gehuldigd, de kaapvaart niet algemeen strafbaar kan worden gesteld, daar toch het geval zich kan voordoen dat de Nederlandsche regeering zeB zich gedwongen ziet tot het verleenen van kaperbrieven. Daarom is voor den Nederlander de wettigheid der kaapvaart afhankelijk gesteld van de vergunning der Nederlandsche regeering tot het aannemen van een kaperbrief.
Geheel .zuiver en volledig is de redactie van het artikel niet daar de Nederlandsche regeering eigenlijk niet gezegd kan worden vergunning tot het aannemen van een kaperbrief te verleenen wanneer zij zelf dien brief afgeeft.
Niet eerst het uitoefenen van de kaapvaart is strafbaar maar reeds het aannemen van een kaperbrief; dit geldt voor een ieder, hetzij hij eigenaar, reeder of schipper is, hetzij hij den brief voor een hem vreemd schip wü gebruiken, ja zelfs indien hij geen voornemen heeft ooit van den brief gebruik te maken, maar hem aanvraagt bijv. om hem als curiosum te bewaren.
Voor den schipper als zoodanig is het misdrijf anders omschreven dan de misdrijven van slavenhandel en zeeroof; bij deze toch is de schipper ook strafbaar wanneer hij dienst doet op een vaartuig dat



355
ARTIKEL 388, 389.
hij gebruikt tot het plegen van de verboden handelingen: feitelijk bestaat er echter geen verschil omdat de schipper zijn niet voor de kaapvaart bestemd vaartuig daartoe alleen kan gebruiken na het aannemen van een kaperbrief daar zonder dit geen kaapvaart maar zeerooverij bedreven zou worden.
Overigens is de schipper reeds strafbaar zonder dat nog van het verkrijgen van een kaperbrief sprake is; het vaartuig behoeft' alleen zonder vergunning van de Nederlandsche regeering voor de kaapvaart'bestemd te zijn; hier is dus een ander vereischte gesteld dan in het eerste gedeelte van het artikel, waarbij de ver» gunning niet gevorderd wordt voor het geven van.een bepaalde bestemming aan het vaartuig, maar voor het aannemen van' een kaperbrief. Alzoo is niet strafbaar het bestemmen van het vaartuig, wel het dienst doen op een bestemd vaartuig.
2. De kaperbrief is hetgeen bedoeld is met de bij artikel 381 gevorderde machtiging eener oorlogvoerende mogendheid; omtrent het verschil zie aanteekening 4 op dat artikel.
3. De strafbaarheid is beperkt en tevens uitgebreid tot den Nederlander; alzoo betreft de bepaling niet den vreemdeling die? met een Nederlandsch vaartuig kaapvaart wil drijven, wel den Nederlander die handelt met betrekking tot een vreemd vaartuig; of daarop als schipper dienst neemt of doet.
4. Dienst nemen, dienst doen, zie aanteekening 2 op artikel 275. Vaartuig, zie aanteekening 1 op artikel 86.
Artikel 389. >
De Nederlander die als schepeling dienst neemt op een vaartuig, wetende dat het zonder vergunning van de Nederlandsche regeering voor de kaapvaart bestemd is of gebruikt wordt, of vrijwillig ln dienst blijft na die bestemming of dat gebruik te hebben vernomen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
1. Zie de aanteekeningen op de artikelen 381 en 388. Voor de bevoegdheid om de dienst te verbreken zie artikel 437 4° van het Wetboek van Koophandel. 5
2. Over de strafbaarheid van den scheepsofficier zie artikel 401.



ARTIKEL 3896ÏS.
356
Artikel 389fcis.
De schipper van een Nederlandsch vaartuig, die eene scheepsVerklaring doet opmaken, waarvan hij weet, dat de inhoud in strijd is met de waarheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.
De schepelingen, die, medewerken tot het doen opmaken van eene scheepsverklaring, waarvan zij-weten, dat de inhoud in strijd is met de waarheid, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twéé jaren.
1. Dit en het volgende artikel maken deel uit van het wetboek door invoering van de wet van 22 December 1924, StbL 573, welke invoering krachtens Koninklijk Besluit van 14 September 1926, StbL 324 is geschied met 1 Februari 1927.
2. Volgens de toelichting stelt het artikel een sanctie op de bepalingen van het nieuwe artikel 353 van het Wetboek van koophandel betreffende de verplichting tot het doen opmaken van een scheepsverklaring omtrent de voorvaBen der reis, en is het misdrijf verwant aan dat hetwelk in artikel 227 wordt omschreven.
De bepaling is ruimer dan die van artikel 227 omdat niet vereischt is dat de onware opgave betreft een feit van welks waarheid de acte moet doen blijken. Nu spreekt artikel 353 Wetboek van koophandel in zijn eerste Bd aBeen van een verklaring omtrent de voorvallen der reis zonder onderscheid of die een bijzonder belang hebben voor de rechten en verplichtingen van hen die betrokken zijn bij schip en lading. Het artikel ia alzoo ook van toepassing op onware opgave van voorvallen welke voor die rechten en verpHchtingen geen beteekenis hebben.
3. ABeen het doen van onware opgaven, niet het verzwijgen van voorvallen is strafbaar gesteld, tenzij dit mocht medebrengen dat de wel gedane opgaven er het karakter van onwaarheid door verkrijgen.
4. In het tweede Bd wordt strafbaar gesteld de medewerking van de schepelingen tot het doen opmaken van een scheepsverklaring waarvan zij weten dat de inhoud in strijd is met de waarheid. De medewerking wordt bepaald in het nieuwe artikel 355 Wetboek van koophandel als het afleggen van verklaring omtrent hun bevinding. Dit kan zijn het bevestigen van de verklaringen des schippers,' maar ook het afleggen van zelfstandige verklaringen,



357
artikel 3896»'s, 389ter, 390.
daar de verklaringen moeten betreffen de bevindingen van de schepelingen persoonlijk.
Artikel 389f er.
Hij die ter voldoening aan het voorschrift van artikel 315 of van het derde lid van artikel 318 van het Wetboek van Koophandel eene schriftelijke verklaring overlegt van welke hij weet, dat de inhoud in strijd is met de waarheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.
Dit artikel is in het wetboek gebracht na het mondelinge overleg tusschen den Minister van justitie en de Commissie uit de Tweede Kamer in welker handen het ontwerp was gesteld, zonder dat blijkt van een bijzondere aanleiding daartoe.
Het betreft het afleggen van een onware schriftelijke verklaring betreffende het feit dat eenig schip is een Nederlandsch schip, noodig voor de teboekstelling van Nederlandsche schepen in het Openbare register, genoemd in het nieuwe artikel 314 Wetboek van koophandel, alsmede die omtrent het behoud van nationaliteit van een Nederlandsch schip, af te geven door den verkrijger van een schip, of van aandeelen daarin bij overgang van eigendom, in te schrijven in het register.
Beide verklaringen behoeven de goedkeuring van de rechtbank, welke echter niet de valschheid dekt.
Vermits de betrokken artikelen niet eischen een goedkeuring vóór de overlegging, met andere woorden overlegging van een reeds goedgekeurde verklaring, is het misdrijf reeds voltooid alvorens over de goedkeuring is beslist.
Artikel 390.
Wordt gestraft:
1. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, de schipper van een Nederlandsch schip die, na den aanvang der monstering en vóór het einde zijner verbintenis, zich opzettelijk en wederrechtehjk aan het voeren van het schip onttrekt;
2 . met gevangenisstraf van ten hoogste eene maand, de schipper van een Nederlandsch zeevisschersvaartuig die, na den aanvang der monstering en vóór het einde zijner verbintenis, zich opzettelijk en wederrechtelijk aan het voeren van het vaartuig onttrekt. ttk^w.MË



ARTIKEL 400, 401.
372
3. In hoever het in no. 2 bedoelde vermogen tot hnlp bieden mag worden aangenomen zal naar omstandigheden moeten beoordeeld worden. Het misdrijf bestaat wanneer minder hnlp geboden is dan geboden kon en dus ook moest worden, onverschillig of er eenige of in het geheel geen hulp geboden is.
Zal de opvarende strafbaar zijn wanneer hij geen hulp geboden heeft omdat die van anderen voldoende gerekend kon worden? De Wet onderscheidt niet, en over het algemeen kan het niet afdoen of de echipper zonder de verzuimde hulp zijn vrijheid van handelen heeft kunnen terugkrijgen.
4. Met betrekking tot no. 3 van het artikel zie aanteekening 1 op artikel 136.
5. Nederlandsch schip zie aanteekening 2 op artikel 86; zeevisschersvaartuig, aanteekening 4 op artikel 390.
6. Over de strafbaarheid van den scheepsofficier zie artikel 401.
Artikel 401.
De in de artikelen 386, 389, 391, 395—400 bepaalde straffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de schuldige aan een der in die artikelen omschreven misdrijven scheepsofficier is.
1. Scheepsofficieren zijn de stuurman, de bootsman, de timmerman, de kok, benevens hun „maten" en de scheepsdoctor, volgens de oude opvatting1). Bij de groote wijziging die in de bemanning der koopvaardijvloot sedert het in gebruik steBen van de maüstoombooten is gekomen zullen thans wel meer personen, o.a. de administrateur er onder moeten vaBen. De monsterrol wijst dit uit. (artikel 451 van het Wetboek van Koophandel.)
2. De straf kan verhoogd worden indien de schuldige scheepsofficier is; de bedoeling is voorzeker: ten aanzien van den schuldige die scheepsofficier is. De quahteit van een deelnemer kan geen strafverzwaring voor de anderen medebrengen; aan de andere zqde is déze voor den officier niet uitgesloten wanneer hij niet de schuldige maar een der schuldigen is.
3. Over de bepaling van het maximum zie aanteekening 2 en 5 op artikel 10.
*) J. G. Kist, Beginselen van handelsrecht V, bis. 149.



373
ARTIKEL 402.
Artikel 402.
De schipper van een Nederlandsch schip die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen of zoodanige bevoordeeling te bedekken, hetzij het schip verkoopt, hetzij geld opneemt op het schip, het scheepstoebehooren of den scheepsvoorraad, hetzij goederen van de lading of van den scheepsvoorraad verkoopt of verpandt, hetzij verdichte schaden of uitgaven in rekening brengt, hetzij niet zorgt dat aan boord de vereischte dagboeken overeenkomstig de wettelijke voorschriften worden gehouden, hetzij bij het verlaten van het schip niet zorgt voor het behond der scheepspapieren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
1. De verplichtingen op het verzuim waarvan hier straf is gesteld zijn met uitzondering van de laatste, die haar eenigen grondslag in ons artikel vindt, den schipper opgelegd bij de artikelen 362, 365, 371, 348 Wetboek van koophandel. De strafrechtelijke aansprakelijkheid is echter beperkt tot het geval dat de schipper heeft gehandeld met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen of een wederrechtelijke bevoordeeling te bedekken.
Over het eerste oogmerk zie aanteekeningen 1—4 op artikel 317 en Deel I, blz. 7—ll1).
Het bedekken van een bevöordeeling betreft een bevoordeeling die reeds geschied is; indien de handeling moet strekken om een bevoordeeling door bedekking mogelijk te maken, is er oogmerk tot bevoordeeling.
Over verlaten van het schip zie aanteekening 1 op artikel 404.
2. Hier is niet bedoeld een toeëigening van het schip, die gestraft wordt volgens artikel 387, maar enkel een ongeoorloofde handeling ten aanzien van schip of toebehooren zonder onttrekking daarvan of van den koopprijs aan de eigenaren.
Scheepspapieren, zie de artikelen 347 en 348 van het Wetboek van Koophandel; het laatste artikel kent naast scheepspapieren nog boeken die er niet onder begrepen zijn en dan ook in artikel 470 Wetboek van strafrecht afzonderlijk genoemd worden.
4. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.
5. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.
*) Speciaal over dit artikel Riphagen, T. v. S. XLTJ (1932), bis. 151 en 153.



ARTIKEL 403,404.
374
Artikel 403.
De schipper van een Nederlandsch schip die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordeelen of zoodanige bevoordeeling te bedekken, van koers verandert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
1. De verplichting van den schipper omtrent den koers wordt uitgedrukt in de artikelen 370, 638 en 639 Wetboek van Koophandel. Zie voorts de aanteekeningen op artikel 402.
2. Voor de bijkomende straf zie artikel 415.
Artikel 404.
De schipper van een Nederlandsch schip die, buiten noodzaak of in. strijd met eenig wettelijk voorschrift, gedurende de reis het schip verlaat, en ook aan zijn scheepsvolk daartoe last of vergunning geeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden.
1. De grenzen van des kapiteins vrijheid in het verlaten van het schip zijn thans aangegeven in artikel 345 van het Wetboek van Koophandel.
Het misdrijf wordt niet opgeheven door het later weder aan boord gaan, zelfs niet wanneer dit, indien mogelijk, in de bedoeling had gelegen. Verlaten is het prijs geven van het schip aan elementen, vijanden, zeeroovers.
2. Buiten noodzaak, zie aanteekening 14 op artikel 40.
In strijd met eenig wettelijk voorschrift, zie aanteekening 2 op artikel 42.
3. Voor de strafbaarheid van den schipper is niet voldoende dat hij het schip verlaat, hij moet tevens last of vergunning aan zqn scheepsvolk hebben gegeven. Dat dit de beteekenis der bepaling is, blijkt uit haar geschiedenis. Aanvankelijk was er sprake van den schipper die met het scheepsvolk het schip verlaat; de opmerking werd echter gemaakt dat de schipper straffeloos zou zijn indien een gedeelte van het scheepsvolk achterbleef. De gewijzigde tekst moest nu uitdrukken dat strafbaar is de schipper die zich verwijdert na het scheepsvolk gelast of toegestaan te hebben het schip te verlaten x).
4. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.
i) Smidt Hl, eerste druk 143, tweede druk 150.



379
ARTIKEL 410, 411, 412.
worden dan in die wateren en zeegaten. Het artikel zon dus moeten worden aangevuld met de woorden: of tot het Nederlandsche loodswezen behoorende; wil men dit niet, dan dient voor de vaar» tuigen in het Kanaal dienst doende een afzonderlijk onderscheidingsteeken te worden ingevoerd. Vgl. artikel 11 van het algemeene reglement, vastgesteld bij Koninklijk besluit van 10 Augustus 1932, StbL 433, gewijzigd bij Koninklijk besluit van 9 October 1934, StbL 541 en de daarbij behoorende afbeeldingen.
4. Alleen de schipper van een Nederlandsch vaartuig is strafbaar wegens dit misdrijf, buitenslands gepleegd.
Artikel 411.
Hij die buiten noodzaak op een Nederlandsch vaartuig optreedt als schipper, stuurman of machinist, wetende dat hij ingevolge wettelijk voorschrift daartoe onbevoegd is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.
1. Dit artikel betrof aanvankelijk alleen het optreden op een Nederlandsch schip, maar is bij de wet van 4 November 1919, StbL 632, uitgebreid tot dat op elk Nederlandsch vaartuig omdat de bepaling der Schepenwet van 1 Juli 1909, StbL 219 (waarvan de herhaaldelijk gewijzigde tekst opnieuw is bekend gemaakt bij Koninklijk Besluit van 14 Maart 1932, StbL 86), dat de Baad voor de scheepvaart de bevoegdheid aki schipper enz. te varen kan ontnemen, ook betrekking heeft op vaartuigen die volgens artikel 86 van het wetboek niet schepen zijn.
Daarbij is tevens de gelegenheid aangegrepen tot het aanvullen van een leemte, in het artikel bestaande nu dit niet voorzag in het geval dat iemand buiten het geval dat de bevoegdheid hem was ontnomen niet bevoegd was, namelijk nooit bevoegd was geweest.
2. Buiten noodzaak, zie aanteekening 14 op artikel 40.
3. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.
Artikel 412.
De schipper van een Nederlandsch schip die zonder geldige reden weigert te voldoen aan eene wettelijke vordering om een beklaagde



ARTIKEL 412, 413.
380
of veroordeelde benevens de tot zijne zaak betrekkelijke stukken aan boord te nemen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. De hier voorgeschreven verplichting komt vóór in artikel 25 der wet van 25 Juli 1871, StbL 91, houdende regeling van de bevoegdheid der consulaire ambtenaren tot het opmaken van burgerlijke akten en van de consulaire rechtsmacht, zooals dat artikel bij de wet van 15 April 1886, StbL 63, gewijzigd is.
Een andere wettelijke verplichting schijnt niet te bestaan, met name niet die tot vervoer van gevangenen van de Nederlandsche bezittingen naar Nederland; althans in de toelichting tot artikel 425 van het Wetboek van strafrecht voor Europeanen in Nederlandsch Indië wordt ook uitsluitend van de op de consulaire wet berustende verplichting gesproken.
Vordering, berustende op contractueele verplichting, is geen wettelijke vordering. Wettelijk, zie aanteekening 2 op artikel 42.
2. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.
Artikel 413.
De schipper van een Nederlandsch schip die een beklaagde of veroordeelde, dien hij op eene wettelijke vordering aan boord genomen heeft, opzettelijk laat ontsnappen of bevrijdt, of bij zijne bevrijding of zelfbevrijding behulpzaam is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
Indien de ontsnapping, bevrijding of zelfbevrijding aan zijne schuld is te wijten, wordt hij gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Dit artikel correspondeert met artikel 367, waarbij hetzelfde feit voor ambtenaren strafbaar is gesteld.
De strafbaarheid bestaat hier alleen wanneer een verdachte of veroordeelde op wettelijke vordering is aan boord genomen, niet wanneer hij enkel contractueel wordt vervoerd; zie aanteekening 1 op artikel 412.
2. Artikel 412 spreekt ook van de stukken tot de zaak van den gevangene betrekkelijk. Daarvan is hier geen) sprake omdat naar luid der memorie van toelichting de schipper, als door de opneming van den gevangene tijdelijk met een openbaren dienst



381
ARTIKEL 413, 414
belast, reeds valt in de termen van artikel 361; vgl. aanteekening 4 op artikel 359.
3. Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86. Aan schuld te wijten, zie aanteekening 3 op artikel 158.
Artikel 414.
De schipper van een Nederlandsch vaartuig die de krachtens het eerste lid van artikel 358a of van artikel 785 van het Wetboek van Koophandel op hem rustende verplichting tot hulpverleening, als zijn schip bij een aanvaring betrokken is geweest, opzettelijk niet nakomt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren.
1. Het artikel is geheel veranderd bij de wet van 22 December 1924 StbL 573. Bij de wet van 24 Juni 1939 zijn ingevoegd de woorden „of van artikel 785". Deze laatste wet is nog niet in werking getreden.
De vraag is of een reeds door de bemanning verlaten vaartuig aanspraak heeft op de hier bedoelde hulp. De algemeene termen waarin het artikel is vervat geven aanleiding tot bevestigende beantwoording.
2. De nood moet het gevolg zijn van aanvaring, waarbij het vaartuig waarop de schuldige schipper is, betrokken is; anders is artikel 474 toepasselijk. Dit verschil is volgens de memorie van toelichting hetgeen het feit in de hier bedoelde omstandigheden tot een rechtsdelict of misdrijf maakt. De ratio is moeilijk te begrijpen dan voor het geval dat de schipper ook de schuld van de aanvaring draagt, maar dat is geen element van het misdrijf.
„Betrokken" bij een aanvaring is ook een schip, dat zonder zelf in aanvaring te geraken aan een aanvaring schuld heeft, een gang van zaken die valt onder artikel 536 van het Wetboek van Koophandel1).
3. Het nieuwe artikel 358a Wetboek van koophandel ia in zooverre van meer omvang dan de oude bepaling als het in het algemeen verpBcht tot hulp aan personen die in gevaar verkeeren, maar de strafbaarheid is beperkt tot het niet nakomen van de verplichting tot het verleenen van hulp in geval van aanvaring waarbij het
a) Vgl. Cleveringa, Het nieuwe Zeerecht, 3de druk, blz. 589.



ARTIKEL 414.
382
eigen schip betrokken is, zoodat alleen sprake is van hetgeen bij artikel 358a in het bijzonder voor dat geval is voorgeschreven, zulks in overeenstemming met het artikel zooals het vóór de wijziging luidde.
4. Ten gevolge van de wijziging zal in het artikel eenige verwarring in de terminologie heerschen. Volgens artikel 309 Wetboek van koophandel zooals het krachtens de wet van 1924 luidt zijn schepen alle vaartuigen hoe ook genaamd en van welken aard ook; daarom kon in artikel 358a gesproken worden van schip en schepen. Maar nu wordt in artikel 414 gesproken van den schipper van een Nederlandsch vaartuig, die hulp heeft te verleenen als zijn schip bij een aanvaring betrokken is, zoodat, nu artikel 86 voor de toepassing van het Wetboek van strafrecht een bepaling van schip geeft (zie aanteekening 2 op dat artikel), de vraag gesteld zou kunnen worden of artikel 414 alleen toepasselijk ia in geval het vaartuig over welks schipper gehandeld wordt ook een schip in den strafrechtelijken zin van het woord is. Nn het niet nakomen van de verplichting strafbaar is voor eiken schipper van een Nederlandsch vaartuig moet echter worden aangenomen dat hier onder schip ook vaartuig is begrepen.
5. Artikel 358a spreekt in overeenstemming met de algemeene verandering van den naam van den gezagvoerder niet van schipper maar van kapitein; vermits de beide namen hetzelfde begrip weergeven moet, ofschoon in artikel 414 nog van schipper gesproken Wordt, de verplichting van den kapitein volgens het Wetboek van koophandel geacht worden die van den schipper volgens het Wetboek van strafrecht te zijn. Dit volgt trouwens uit de definitie die artikel 85 van „schipper" geeft.
6. Volgens artikel 358a voor zoover het bier toepasselijk is moet de hulp verleend worden aan de bij de aanvaring betrokken schepen en de personen die zich aan boord van die schepen bevinden. Artikel 414 sprak vroeger van hnlp aan opvarenden, en wegens de enge beteekenis, bij artikel 85 aan het begrip opvarenden gegeven, kon het alleen betrekking hebben op personen die zich nog aan boord bevinden, niet op hen die het aangevaren schip reeds hebben verlaten. Deze leemte, oordeelde Noyon in den vorigen druk, is niet weggenomen nu gesproken wordt van degenen die zich aan boord bevinden, en zij is zelfs nog grooter geworden omdat vroeger de schipper niet zijnde opvarende, aanspraak had op hulp ook al was hij niet meer aan boord, terwijl thans ook voor hem die aanspraak is vervallen.



383
ARTIKEL 414, 415.
Naar mijn meerling echter laat de onmiskenbare strekking van het artikel toe om onder „zich aan boord bevinden'' te verstaan: zich aan boord bevinden ten tijde van de aanvaring.
7. In het artikel zooals het vóór de wijziging luidde werd gesproken van aanvaring en aandrijving, welke beide ook in het Wetboek van koophandel afzonderlijk werden genoemd, trouwens nevens overzeilen en aanzeilen, die in artikel 414 weder niet genoemd werden. Thans wordt alleen gesproken van aanvaring, waaronder volgens het nieuwe artikel 534 Wetboek van koophandel verstaan wordt de botsing of aanraking van schepen met elkander. Blijkbaar in verband hiermede wordt ook niet meer gesproken van aanvaring of aandrijving met het vaartuig waarover de schipper bevel voert en waarbij men zou kunnen meenen dat alleen voorzien was in het geval dat het vaartuig van den betrokken schipper was het aanvarende of aandrijvende vaartuig, maar van het geval dat het schip bij een aanvaring betrokken is geweest, zie aanteekening 2.
8. Bij de wijziging is wederom het woord opzettelijk opgenomen in het artikel, dat dan ook niet meer van wetenschap van het in nood verkeeren spreekt maar enkel van de verplichting tot het verleenen van hulp. Maar nu is in het geheel niet bepaald in welke gevallen bij aanvaring hnlp verleend moet worden. In den aanhef van artikel 358a wordt wel gesproken van de verpHchting tot het verleenen van hulp aan personen die in gevaar verkeeren, maar artikel 414 betreft aBeen het bijzondere geval van aanvaring waarbij aan de daarbij betrokken schepen en de personen die zich aan boord bevinden hulp verleend moet worden; van schepen in nood of van noodige hulp is daarbij niet sprake, alleen van hulp die de schipper bij machte is te verleenen. Wanneer de schipper zich nu met zijn schip verwijdert zonder eenige hulp te verleenen ook al verkeert een ander bij de aanvaring betrokken schip niet in nood en is hulp niet vereischt, dan laat hij toch opzettelijk na de vervulling van de verplichting tot verleenen van hulp die niet aan eenige beperking of voorwaarde is verbonden. Omzichtigheid bij het instellen van vervolging en beperking daarvan tot de gevallen waarin hulp werkelijk noodig was geweest zal wel zijn aan te bevelen.
Artikel 415.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 381—387, 402 en 403 omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken.



TITEL XXX, ARTIKEL 416.
384
TITEL XXX BEGUNSTIGING
Het is aan gegronden twijfel onderhevig of de misdrijven, die in dezen titel onder den naam Begunstiging zijn samengebracht, inderdaad wel vormen daarvan zijn, en of niet veeleer het misdrijf van artikel 189 althans ten deele dien naam verdient1).
In elk geval geldt hier wat ook reeds omtrent artikel 189 (aanteekening 1) werd gezegd: dat, welke vereischten de wetenschap aan het bgrip van begunstiging mag stellen, de uitlegger van de wet enkel met de omschrijving van de misdrijven, onafhankelijk van den daaraan terecht of ten onrechte gegeven naam, mag te rade gaan3).
Artikel 416.
Hij, die opzettelijk eenig door misdrijf verkregen voorwerp koopt, huurt, inruilt, in pand neemt, als geschenk aanneemt of uit winstbejag verkoopt, verhuurt, verruilt, in pand geeft, vervoert, bewaart of verbergt, wordt, als schuldig aan heling, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van ten hoogste zesduizend gulden.
Dezelfde straf wordt opgelegd aan hem die opzettelijk uit de opbrengst van eenig door misdrijf verkregen voorwerp voordeel trekt.
1. Bij dit artikel worden in de eerste plaats handelingen aan of met een door misdrijf verkregen voorwerp onder den naam van heling strafbaar gesteld8).
De wet spreekt van door misdrijf verkregen voorwerp en beperkt daardoor heling tot goed dat de dader van het misdrijf reeds door het misdrijf in zijn bezit gekregen heeft4). De meeste handelingen die heling opleveren onderstellen trouwens de aanwezigheid van
1) H. van der Hoeven, Mag het Wetboek van strafrecht ongewijzigd worden ingevoerd?, blz. 129; Th. C van Eijk Bijleveld, Begunstiging, academisch proefschrift, Leiden 1884.
2) Zoo ook nadrukkelijk Hooge Raad 29 Juni 1936, W. en N. J. 1936, no. 994 en 14 Juni 1937, N. J. 1938, no. 866.
*) Door welk misdrijf het voorwerp verkregen is behoeft niet telastegelegd en niet uitdrukkelijk beslist te worden; de rechter moet echter doen blijken van zqn onderzoek omtrent het misdrijf én van het resultaat daarvan; Hooge Raad 14 October 1912, W. 9382.
*) Of juist door het te verkoopen verduisterde: Hooge Raad 24 Juni 1947, N. J. 1947, no. 443.



385
ARTIKEL 416.
het voorwerp. De Hooge Raad besliste echter dat voor koopen niet noodig is dat het goed ook geleverd is1). Nn ia de mogelijkheid niet uitgesloten dat goed gekocht wordt dat de verkooper nog in zijn bezit moest krijgen. De koop van zoodanig goed kan echter niet heling zijn3). -
Voorwerp door misdrijf verkregen is vooreerst hetgeen door misdrijf aan een ander die er recht op had is onttrokken3). Het onttrekken kan zich voordoen onder verschillende vormen: wegnemen, zich doen afgeven, zich toeëigenen van hetgeen men reeds onder zich had, zich het bezit verschaffen van eigen goed waarop een ander eenig recht uitoefent. Wat iemand als eigenaar onder zich heeft kan echter bezwaarlijk gezegd worden nog door eenige handeling door hem te worden verkregen, als bijv. goed waarop onder handen van den eigenaar beslag is gelegd 4).
Ook is niet door misdrijf verkregen voorwerp het indirect verkregene, de verkoopprijs van een gestolen voorwerp, hetgeen voor gestolen geld gekocht is. Uit de tegenstelling tusschen het eerste en het tweede Rd van dit artikel volgt dat tusschen het verkregen voorwerp en de opbrengst onderscheid moet worden gemaakt5).
Door misdrijf verkregen is voorts het resultaat van het misdrijf; de valsche of geschonden munt, het valsche of vervalschte geschrift, het ter omkooping ontvangene, hetgeen verkregen is in strijd met eenig voorschrift ter ordening van het economische leven, voor-
1) Aregt van 25 Jnni 1917, W. 10150, N. J. 1917, 855.
2) Hooge Raad 21 October 1901, w". 7663 ; 23 December 1918, W. 10374, N. J. 1919, 185; 19 October 1925, W. 11465, N. J. 1925, 1226.
3) Daaronder behoort ook geld; Hooge Raad 23 Februari 1920, W. 10548, N. J. 1920, 321 (betoogd was dat dit niet „eenig voorwerp" zou zijn).
4) VgL Rechtbank Roermond 26 Februari 1890, Tijdschrift voor strafrecht IV, blz. 511.
5) Gerechtshof Amsterdam 24 Jnni 1903, P. v. J. 354. Zie verder over dit arrest aanteekening 5.
Bij arrest van 21 Mei 1906, W. 8380, besliste de Hooge Raad ten onrechte dat geld, verkregen door wisseling van gestolen bankpapier, is geld verkregen door den diefstal; zulk geld moet eerder beschouwd worden als de opbrengst van een door misdrijf verkregen voorwerp, het is wel door middel van misdrijf, niet door het misdrijf verkregen. Dit schijnt de Hooge Raad ook aan te nemen in rijn arrest van 30, November 1925, N. J. 1925, 1290, waarin opbrengst genoemd wordt hetgeen de verkoop van door misdrijf verkregen goed heeft opgebracht.
Omtrent de beteekenis van door misdrijf verkregen goed besliste de Hooge Raad bij dit arrest dat het voor hem die in de opbrengst deelt als zoodanig blijft bestaan ook al zon de verkoop (destijds nog niet een wijze van heling) niet strafbaar zijn.
Niet hiermede in strijd is het arrest van 22 Februari 1943, N. J. 1943, no. 324. Hier werd slechts beslist dat als hetgeen door misdrijf is verkregen geld is, ook hij heling pleegt, die van den dader andere geldstukken aanneemt, indien slechts die bepaalde verkrijging (door het misdrijf) voor het weggeven beslissend is.



ARTIKEL 416.
388
het artikel genoemde handelingen; het behoeft alzoo daarbij niet bewezen te worden, maar bewijs dat het niet bestond ia ook zonder invloed *).
Zie over winstbejag voorts aanteekening 4 op artikel 2406is.
3. Het begrip van heling brengt mede dat het voorwerp door eens anders misdrijf verkregen is, het is een vorm van begunstiging, bij eigen misdrijf uitgesloten9). Voor koopen, verkoopen, huren, verhuren, inruilen, in pand nemen en geven, als geschenk aannemen, blijkt dit uit de woorden zelf. Verbergen, vervoeren, bewaren kan iemand ook hetgeen hij zelf verkregen heeft, doch uit winstbejag verbergen laat zich ook hier nauwelijks denken, daar de verberger reeds in het bezit van het voorwerp is en hij het dus verbergt alleen om het te behouden of zich straffeloosheid te verzekeren.
Dat de heling vooraf is toegezegd ontneemt echter niets aan haar karakter van zelfstandig misdrijf; de belofte kan op zich zelf uitlokking zijn, maar in het nakomen van de belofte ligt de heling.
Ook is het onverschillig of de heler zijn bedrijf dienstbaar maakt aan het plegen van een nieuw misdrijf. Wanneer iemand een valsch stuk heeft vervaardigd met het oogmerk en onder de verdere omstandigheden die het feit strafbaar maken, en hij verkoopt het aan een ander die er gebruik van wil maken, dan is het koopen heling die een zelfstandig bestaan behoudt naast het daarop volgende misdrijf, al kan zij tevens als begin van uitvoering van het voornemen tot dat misdrijf beschouwd worden8).
4. Voor koopen is niet noodig dat het goed geleverd en de prijs betaald is, het aangaan van een koopovereenkomst is voldoende; zoo besliste de Hooge Raad bij arrest van 25 Juni 1917 4). Deze leer zal kunnen worden toegepast op huren en m. i. ook, anders dan Noyon in den vorigen druk meende, op ruil, echter niet op in pand nemen en als geschenk aannemen, welk een en ander niet voltooid is door een overeenkomst maar overgang van bezit ver-
!) VgL Gerechtshof Amsterdam 10 December 1889, W. 5829.
2) Zoo ook Hooge Raad 5 December 1927, N. J. 1928, 5, W. 11754.
Hieruit volgt echter niet, gelijk de Rechtbank te Dordrecht bij vonnis van 4 December 1914, N. J. 1915, 1147, aanneemt dat de medeplichtige aan diefstal niet te gelijk heler van het gestolen voorwerp kan zijn; het voorwerp is toch verkregen niet door de medeplichtigheid maar door den diefstal. Ook kan de heler wel tevens de uitlokker zijn van het misdrijf, waardoor het voorwerp is verkregen: Hooge Raad 27 Maart 1939, W. en N. J. 1939, no. 980.
a) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 11.
*) W. 10150, N. J. 1917, 855; zie ook 27 October 1930, W. 12227, N. J. 1931,226.



389
ARTIKEL 416.
eischt. Hetzelfde geldt van verkoopen, verhuren en ruilen eenerzijds, in pand geven anderzijds.
Daarentegen kan het koopen van goed dat de verkooper nog niet in zijn bezit heeft niet heling zijn1).
Dat de koopovereenkomst, juist ingevolge de bedoeling van partijen om gestolen goed te verhandelen een ongeoorloofde oorzaak heeft, neemt niet weg, dat er verkocht en gekocht is. Evenmin wordt ten geschenke aannemen uitgesloten doordat aan de vereischten voor een naar burgerlijk recht geldige schenking niet is voldaan s).
Onder inruilen laat de Hooge Raad niet toe ook in betaling aannemen te brengen3).
Onder verbergen is reeds te verstaan het overnemen van het goed dat immers daardoor is onttrokken aan het oog van den benadeelde en van de politie4). Zie voorts aanteekening 3 op artikel 159.
5. Aan het hoofd der omschrijving van het misdrijf staat het woord opzettelijk dat voor de meeste handelingen die heling uitmaken geen beteekenis heeft omdat deze altijd met opzet verrichte handelingen zijn; alleen bij vervoeren zou gedacht kunnen worden aan een zonder opzet verrichte handeling omdat feitelijk vervoeren van iets dat zich in een voertuig bevindt niet altijd met opzet vervoeren behoeft te zijn; de beperking tot het uit winstbejag vervoeren sluit echter het niet met opzet vervoeren uit.
De eisch van opzet betreft dan ook in het bijzonder het door misdrijf verkregen voorwerp en zijn herkomst, zoodat wetenschap omtrent het door misdrijf verkregen zijn noodig is. Voor zoover de heling geschiedt door het verkoopen enz. van vroeger verkregen voorwerpen behoeft de wetenschap slechts op het oogenblik van den verkoop, niet reeds op dat van de verkrijging te bestaan.
Bij telastelegging van heling kan nu volstaan worden, evenals bij andere misdrijven waarvoor het bestaan van opzet als vereischte uitdrukkelijk gesteld is, met het bezigen van het woord opzettelijk tot bepaling van de strafbare handeling 6).
*) Hooge Raad 19 October 1925, W. 11465, N. J. 1925, 1226. Echter beschouwt de Hoooge Raad wanneer de afspraak tusschen dief en opkooper vóór den diefstal is gemaakt, de aflevering als den koop in den zin van artikel 416. Arrest van 23 December 1947, N. J. 1948, no. 117.
2) Zie het aan het slot van noot 4 op blz. 388 aangehaalde arrest en voor ten geschenke aannemen het arrest van 9 November 1931, W. 12446, N. J. 1932, 274. Omtrent een als „voorschot" betitelde maar door den rechter als schenking beoordeelde handeling zie Hooge Raad 21 December 1936, W. en N. J. 1937 no 565
3) 16 Jnni 1941, N. J. 1941, no. 675.
4) Hooge Raad 27 Jnni 1904, w". 8901; vgl. 25 April 1905, W. 8213.
5) Hooge Raad 28 November 1898, W. 7207; 21 Januari 1907, W. 8493 ; 21 October 1912, W. 9386, N. J. 1913, 73; 16 Juni 1919, W. 10433, N. J. 1919, 744.



ARTIKEL 416.
390
Niettemin is het bij telastelegging van heling veelal gewoonte dat in plaats van het woord opzettelijk een omschrijving van het opzet, het weten, gebezigd wordt: dat de dader wist, althans moest weten, begreep en begrijpen moest dat het voorwerp door misdrijf verkregen was. Het is eigenlijk nooit gebleken wat tot de voorkeur voor deze omschrijving boven enkele telastelegging van opzet aanleiding heeft gegeven. De Hooge Raad is herhaaldelijk gedwongen geweest uitspraak te doen omtrent de klacht dat de omschrijving het opzet niet voldoende uitdrukt of dat een bewezenverklaring van moeten weten, begrijpen en moeten begrijpen nog niet de bewezenverklaring van het eenige noodige, het weten zou inhouden. De Hooge Raad heeft meestal die klacht verworpen op grond dat begrijpen en moeten begrijpen van de herkomst van misdrijf medebrengt dat zij tot des daders bewustzijn is doorgedrongen; het is de eenige wijze van verkrijging van wetenschap buiten het geval van rechtstreekse waarneming *). Moeten begrijpen (en evenzoo moeten weten) is hier blijkbaar niet opgevat in den zin van behooren te begrijpen, want dit sluit niet in dat er werkelijk begrepen is; het drukt dus uit de noodzakelijkheid van begrepen hebben en behelst de motiveering van het aannemen van opzet, maar is dan ook niet anders dan begrepen hebben. Trouwens, nu artikel 417te uitdrukkelijk de culpose heling strafbaar stelt is geheel onaannemelijk dat artikel 416 in iets anders zou voorzien dan een opzettelijk gepleegde handeling, dat is heling van goed waaromtrent wetenschap bestaat dat het door misdrijf verkregen is; vgL aanteekening 1 op artikel 417.
Niet geheel juist is overigens de wijze van uitdrukken van den Hoogen Raad in de arresten waarin gezegd wordt dat het door begrijpen en moeten begrijpen verkregen inzicht met wetenschap gelijk staat2). Stelt men als eisch dat er wetenschap is geweest dan is voor iets dat daarmede gelijk staat eigenlijk geen plaats. Uit de geheele jurisprudentie blijkt echter dat de noodzakelijkheid van wetenschap op den voorgrond staat en dat de wetenschap kan voortvloeien uit rechtstreeksche waarneming maar ook uit omstandigheden die het inzicht in de herkomst van misdrijf, het doordringen daarvan tot het bewustzijn tot noodzakehjk gevolg hebben, dat alzoo moeten weten, begrijpen en moeten begrijpen niets anders is dan de op een bepaalde wijze verkregen wetenschap.
Het opzet behoeft'zich niet uit te strekken tot de voorstelling
*) Hooge Raad 27 Jnli 1895, W~. 6709; 30 Januari 1905, w". 8175; 17 Juli 1905, W. 8259. Daarentegen meende de Raad deze uitlegging niet te mogen toepassen mj het arrest van 29 Juni 1942, N. J. 1942, no. 620, tenminste niet op de bewezen verklaring in verband met deszelfs motiveering. Voor de gevaren van deze terminologie zie men ook Hooge Raad 23 December 1947, N. J. 1948, no. 63.
s) Simons in Tijdschrift voor strafrecht XXX, 182.



391
ARTIKEL 416.
van den aard van het misdrijf, alleen tot die van de strafbaarheid van de daad waardoor het goed verkregen is1).
Men kan dan ook volstaan met de telastelegging dat het goed door misdrijf verkregen is. Echter behoort de rechter te onderzoeken door welk misdrijf het goed is verkregen *), waaruit volgt dat een beslissing omtrent het bestaan van dat misdrijf noodig is.
Moet de dader, aangenomen dat hij alle ter zake doende feitelijke bijzonderheden van de verkrijging van het voorwerp kende, ook hebben geweten dat het recht die verkrijging tot misdrijf stempelt? Ontegenzeggelijk zal dit het bewijs bemoeilijken in gevallen, waarin aan de strafwaardigheid niet valt te twijfelen. Aan menigen heler toch zal wellicht de geheele onderscheiding van misdrijven en overtredingen onbekend zijn. Toch zon ik hier ook niet zoo ver willen gaan om, gelijk ik bij voorbeeld bij het begrip „tijd van oorlog" geboden achtte (zie aanteekening 5 op artikel 102) het opzetvereischte geheel tot de feitelijke omstandigheden te beperken. Hier immers is juist de begunstiging van wat de strafwet met bijzondere kracht tegengaat de grond der strafbaarheid. Het gevolg zal zijn, dat bij voorwerpen door de meer alledaagsche misdrijven verkregen meestal wel voorwaardelijk opzet aangenomen zal mogen worden, maar dat, wanneer de verkrijging geschied is door een weinig bekend misdrijf, waarvan ook niet het ernstig strafwaardige karakter in het oog springt, het opzet soms niet bewijsbaar zal zijn.
6. Niet hl heling begrepen, maar daarmede gelijkgesteld is volgens het tweede lid het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van een door misdrijf verkregen voorwerp *).
Hier wordt de opbrengst tegenover het voorwerp gesteld, zoodat voordeel trekken rechtstreeks uit het bezit van het voorwerp zelf uitgesloten is. De bepaling strekt dan ook alleen tot afsnijding van de vraag of onder heling het deelen in de opbrengst begrepen kan zijn, een vraag die onder den Code pénal in verschillenden zin is beantwoord (memorie van toelichting).
*) Hooge Raad 23 December 1918, W. 10374, 7 April 1919, W. 10412, N. J. 1919, 526; anders 14 October 1912, W. 9382.
s) In hetgeen vermeld wordt in de Handelingen der Tweede Kamer 1918/1919, Beraadslagingen, blz. 2187, betreflende de aanneming van het amendement Benmer c.s„ door de Regeering overgenomen, en waarin gezegd wordt dat artikel 2a der wet van 1919 luidt: Artikel 416 van het Wetboek van strafrecht wordt gelezen als volgt, is een vergissing begaan. Het amendement bevatte wel oorspronkelijk betzelfde, maar tijdens de beraadslagingen werd het gewijzigd blijkens mededeeling van den Voorzitter, bis. 2185, zoodat het alleen strekte tot wijziging van het eerste lid van artikel 416 en het tweede lid onaangeroerd liet; dit wordt dus ten onrechte voorgesteld als uit het artikel te zijn weggenomen.



ARTIKEL 416.
392
Terecht is alzoo door de Rechtbank te 's Gravenhage niet strafbaar geoordeeld de daad van hem die, een gestolen voorwerp gekocht hebbende en daarna vernemende dat het gestolen was, het tegen hoogeren dan den door hem besteden prijs aan den bestolene verkoopt *).
Onder opbrengst is dan ook te verstaan hetgeen het door misdrijf verkregen voorwerp opbrengt aan hem die het alzoo verkregen heeft1).
Van opbrengst kan reeds gesproken worden wanneer omtrent het door het misdrijf verkregene een koopovereenkomst is gesloten3).!
Het bezit van de opbrengst levert reeds het voordeel op, weshalve terecht door de Rechtbank te Amsterdam4) werd beslist dat het misdrijf niet eerst gepleegd wordt ter plaatse en ten tijde waarop de verkregen opbrengst (geld) wordt uitgegeven en besteed.
Daar ook helen een misdrijf is kan hetgeen de heler er voor krijgt weder voor hem de opbrengst van door zijn misdrijf verkregen voorwerp zqn, zoodat het voordeel trekken uit die opbrengst eveneens een misdrijf is.
Overigens is opbrengst al wat het voorwerp, wanneer het van de hand gedaan wordt, oplevert, zoodat er ook onder valt een voorschot op den verwachten koopprijs ook al blijkt later dat het voorwerp onverkoopbaar is5).
Voorts wordt noch door de woorden van het artikel noch door de uitgesproken bedoeling des wetgevers uitgesloten het in ontvangst nemen van iets dat met het door misdrijf verkregen geld is gekocht; ook dit toch is een voordeel dat men trekt uit de opbrengst van het door het misdrijf verkregene °).
Nog zooveel te minder is uitgesloten het geval dat degene die een voorwerp tegelde heeft gemaakt, dat hij door misdrijf heeft verkregen, een ander bevoordeelt met andere betaalmiddelen dan de door hem ontvangene.
Deelen in het genot van het voorwerp des misdrijfs valt in den regel onder een der omschrijvingen van heling.
In tegenstelling met het eerste Rd houdt het tweede geen specifi-
i) Vonnis van 18 Juli 1893, W. 6479.
9) Rechtbank 's Gravenhage 5 Jnni 1905, W. 8311.
>) Hooge Raad 29 Juli 1910. W. 9067.
4) Vonnis van 28 December 1911, W. 9316.
6) Gerechtshof 's Gravenhage 29 Jnni 1905, W. 8306.
«) VgL Rechtbank Zutfen 30 Augustus 1905, W. 8411; anders Gerechtshof Amsterdam 24 Juni 1903, P. v. J. 354. Als de tekst thans ook Hooge Baad 6 December 1937, N. J. 1938, no. 445.



393
ARTIKEL 416, 417, 4176ÈS.
catie in Tan de wijzen waarop strafbaar voordeel getrokken kan worden; elke wijze valt dus onder het bereik der bepaling.
7. Op het misdrijf van dit artikel ia de bepaling van artikel 316 niet toepasselijk verklaard.
Artikel 417.
Hij die eene gewoonte maakt van het opzettelijk koopen, inruilen, in pand nemen of verbergen van door misdrijf verkregen voorwerpen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.
1. Over de beteekenis van gewoonte maken zie aanteekening 15 op artikel 240.
2. Voor de strafbare gewoonte van verbergen ia niet vereischt dat het verbergen geschiedt uit winstbejag. Men heeft hier willen straffen hen die door de gelegenheid open te stellen veelal de zedelijke auteurs van het misdrijf zijn, waartoe het gewoonlijk gelegenheid geven tot doen verbergen voldoende is.
De bij de wet van 7 Juni 1919, Stbl. 311, in artikel 416 aangebrachte wijziging heeft artikel 417 onaangetast gelaten. Men heeft blijkbaar aan het nanwe verband tusschen beide artikelen niet gedacht, en over het hoofd gezien, dat dit verband thans wel wat verbroken is. In de eerste plaats geldt dit het niet opnemen van huren in artikel 417; de gewoonte van opzettelijk huren is nu dus niet een gequalificeerd misdrijf geworden. In de tweede plaats is in artikel 416 nevens verbergen strafbaar gesteld het verkoopen, verhuren, verruilen, in pand geven, vervoeren en bewaren, de gelijkstelling had ook in artikel 417 kunnen gemaakt zijn; erkend moet echter worden dat een gewoonte van de hier bedoelde handelingen wel zelden zal voorkomen.
3. Door misdrijf verkregen voorwerpen, zie aanteekening 1 op artikel 416.
Artikel AYlbis.
Hij die eenig voorwerp koopt, huurt, inruilt, in pand neemt, als geschenk aanneemt of uit winstbejag verkoopt, verhuurt, verruilt, in pand geeft, vervoert, bewaart of verbergt, wordt, indien aan zijne schuld te wijten is dat zijne handeling' een door misdrijf ver-



ARTIKEL 4176»».
394
kregen voorwerp betreft, gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste zesduizend gulden.
Dezelfde straf wordt opgelegd aan hem die uit de opbrengst van eenig voorwerp voordeel trekt, indien aan zijne schuld te wijten is dat zijne handeling een door misdrijf verkregen voorwerp betreft.
1. Tot wegneming van het bezwaar dat, nu artikel 416 opzet, dat is wetenschap dat het goed door misdrijf verkregen is, eischt, en geen strafbepaling bestond waarbij tegen heling door schuld was voorzien, is bij de wet van 7 Juni 1919, StbL 311, een nieuw artikel 4176is in het wetboek gebracht.
In het ontwerp stelde dit artikel strafbaar hem die de daarin genoemde handelingen ten aanzien van eenig door misdrijf verkregen voorwerp verricht, redelijkerwijs moetende vermoeden dat het door misdrijf verkregen was. Het redehjkerwijs moeten vermoeden als uitdrukking van schuld was niet nieuw, de wijzigingsontwerpen van de Ministers Cort van der Linden en Loeff bezigden dezelfde uitdrukking; ook kwam zij destijds reeds voor in de artikelen 2406is, 248fcis en 248ter.
JIet schijnt de in het voorloopig verslag der Tweede Kamer gemaakte opmerking dat de Hooge Raad reeds het redelijkerwija moeten vermoeden onder artikel 416 heeft gebracht — een opmerking die trouwens onjuist was, zie aanteekening 5 op artikel 416 — geweest te zijn die den Minister van justitie aanleiding gaf in overleg met de Commissie van Rapporteurs het artikel te redigeeren zooals het thans luidt.
Ook de Minister onderstelde blijkens hetgeen hij in het mondelinge debat aanvoerde dat onder de uitdrukking: redelijkerwija moeten vermoeden, begrepen zouden kunnen worden gevaUen van dolus eventuahs, wat hij echter wilde voorkomen omdat opzet de handeling uitsluitend onder artikel 416 behoort te brengen; daarom achtte hij het beter in artikel 417b»s uitdrakkelijk van schuld te spreken.
De omschrijving van het schuldvereischte is nu echter niet geheel m overeenstemming met die welke voorkomt in de overige artikelen waarin schuldmisdrijven strafbaar worden gesteld. Tegenover het met opzet verrichten van een handeling met een bepaald en bedoeld gevolg staat elders steeds de straibaarstelling van een handeling of nalatigheid waarvan het gevolg dat de strafbaarheid van de daad of het verzuim medebrengt aan de schuld des daders te wijten is.
Hier is echter van eenige schuld aan het gevolg der daad die



395
artikel 417&m, 417ter, 418.
heling oplevert geen sprake; aan des daders schuld moet te wijten zijn dat zijn handeling, die op zich zelf geen schuld medebrengt, een door misdrijf verkregen voorwerp betreft. De constructie is. zeer gewrongen, maar het gestelde vereischte kan niet anders beteekenen dan dat bij den dader door de omstandigheden waaronder de daad verricht is de gedachte had behooren te zijn opgewekt dat het voorwerp door misdrijf verkregen moest zijn en hij niettemin heeft nagelaten zich van de herkomst te vergewissen, wat dan weder neerkomt op het redelijkerwijs moeten vermoeden, zoodat de aangebrachte wijziging niet anders is dan een wijziging van woorden met behoud van de beteekenis van den oorspronkelijken tekst1).
2. Over koopen zie aanteekening 4 op artikel 416, over verbergen dezelfde aanteekening en 3 op artikel 159.
3. Het artikel bevat een tweede lid, dat in dezelfde verhouding staat tot het tweede lid van artikel 416, als het eerste tot het eerste lid van dat artikel.
Over winstbejag zie aanteekening 4 op artikel 240öii.
Artikel AYlter.
Bij veroordeeling wegens een der in de artikelen 416—417bis omschreven misdrijven, kan ontzetting van de in artikel 28 no. 1—4 vermelde rechten worden uitgesproken en kan de schuldige worden ontzet van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf begaan heeft.
Artikel 418.
Hij die eenig geschrift of eenige afbeelding uitgeeft van strafbaren aard, wordt gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van
]) VgL Hooge Raad 31 Mei 1920, W. 10588, N. J. 1920, 725; 11 December 1922, W. 11003, N. J. 1923, 218.
In het enkele zich niet vergewissen van de herkomst ligt de schold nog niet opgesloten, Hooge Raad 14 Februari 1921, W. 10713, N. J. 1921, 415.
In een artikel in W. 10398 wordt het bezwaar geopperd dat er volgens den nieuwen tekst ook schuld moet zijn met betrekking tot het door misdrijf verkrijgen, dat de schuld zich ook moet uitstrekken tot de handeling waardoor het misdrijf (bedoeld is vermoedelijk: waardoor het voorwerp) verkregen is. Dit schijnt mij niet juist; er staat dat aan zijn schuld te wijten is, niet dat het voorwerp door misdrijf verkregen is, maar dat zijn handeling (koopen, inruilen, enz.) betreft een door misdrijf verkregen voorwerp.



ARTIKEL 418, 419.
396
ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien:
1°. de dader noch bekend is, noch op de eerste aanmaning
nadat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek is
overgegaan, ia bekendgemaakt; 2°. de uitgever wist of moest verwachten, dat de dader op het
tijdstip der uitgave strafrechtelijk niet vervolgbaar of buiten
het rijk in Europa gevestigd zou zijn.
Artikel 419.
Hij die eenig geschrift of eenige afbeelding drukt van strafbaren aard, wordt gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden, indien:
1°. de persoon op wiens last het stuk gedrukt is noch bekend is, noch op de eerste aanmaning nadat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek is overgegaan, is bekend gemaakt;
2 . de drukker wist of moest verwachten, dat de persoon op wiens last het stuk gedrukt is, op het tijdstip der uitgave strafrechtelijk niet vervolgbaar of buiten het rijk in Europa gevestigd zou zijn.
1. Bij de artikelen 53 en 54 is de vervolging wegens medeplichtigheid uitgesloten in geval van vervulling van de daar genoemde voorwaarden. Zijn zij niet vervuld dan kan de uitgever of drukker als medeplichtige gestraft worden indien hij door de omstandigheden, waaronder zijn daad van uitgeven of drukken is verricht, toont zich aan het misdrijf te hebben willen associeeren. Is die misdadige wil niet aanwezig dan is hij niettemin strafbaar volgens artikel 418 en 419 wanneer ook nu de voorwaarden voor straffeloosheid (bier echter eenigszins gewijzigd) niet vervuld zijn. Hij is dan strafbaar wegens het enkele uitgeven of drukken van een geschrift of een afbeelding van strafbaren aard; zie aanteekening 2—4 op artikel 53 en 541).
Ofschoon de woorden verschillen van die van artikel 53 en 54,
*) Daarom is dan niet noodig het opzet tot het plegen van het strafbare feit dat in het geschrift opgesloten is; Hooge Raad 4 Maart 1912, W. 9311.



397
ARTIKEL 418, 419.
heeft men toch ook hier te doen met strafbare feiten door middel van de drukpers gepleegd. Het geschrift of de afbeelding moet van dien aard zijn dat het gemeen maken door den druk en de uitgave of de verspreiding een strafbaar feit oplevert; zie aanteekening 7 op die artikelen *).
Vergelijking van de artikelen 418 en 419 met 53 en 54 leidt tot de gevolgtrekking dat de uitgever of drukker dien zijn handeling tot medeplichtinge maakt gestraft wordt met ten hoogste twee derden van het maximum der op het hoofdmisdrijf gestelde straf, terwijl hij volgens artikel 418 en 419 soms lichter (wat rationeel ia) maar soms ook zwaarder gestraft kan worden dan wanneer hij daarenboven nog medeplichtige was, bijv. bij smaadschrift: bij medeplichtigheid maximum van twee derden van een jaar, zonder medeplichtigheid maximum van een jaar.
2. Over geschriften die een overtreding opleveren zie aanteekening 8 op artikel 53 en 54.
3. Hier is sprake van niet meer dan uitgeven of drukken .van een geschrift of een afbeelding van strafbaren aard; wetenschap omtrent dien aard van het geschrift wordt voor de strafbaarheid van den uitgever of den drukker niet gevorderd.
4. Ofschoon in hoofdzaak hier gelijke vereischten van strafbaarheid zijn gesteld als bij artikel 53 en 54, leveren het verschil ten aanzien van het standpunt door den wetgever tegenover het misdrijf ingenomen en de daarmede samenhangende redactie der beide bepalingen ook voor die vereischten eenig verschil op.
De artikelen 53 en 54 bepalen dat de uitgever of de drukker als zoodanig niet als deelnemer vervolgd wordt indien de dader of de lastgever bekend is of op de eerste aanmaning na den rechtsingang (thans nadat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek is overgegaan) genoemd wordt, en dat deze bepaling niet toepasselijk is wanneer de dader of de lastgever op het tijdstip der uitgave niet vervolgbaar of buiten het rijk in Europa gevestigd was.. Daarbij is ondersteld dat de uitgever of de drukker een strafbaar feit (misdrijf) heeft gepleegd.
Hier daarentegen bestaat het strafbare feit eerst wanneer of de niet bekende dader of lastgever niet bekend gemaakt wordt, of zoo hij wel bekend is of bekend gemaakt is de uitgever of de drukker
1) Den aard van het geschrift betreft niet het feit dat door de uitgave eens anders auteursrecht geschonden wordt, daarbij is alleen de inhoud betrokken; Hooge Raad 29 April 1895, W. 6647.



ARTIKEL 418, 419.
398
wist of moest verwachten dat hij niet vervolgbaar of buitenslands gevestigd zou zijn. Hier is dus element van het strafbare feit datgene waarvan het tegendeel ginds bij het bestaan van misdrijf de vervolgbaarheid uitsluit; het moet dus zijn telastegelegd, wat bij vervolging wegens medeplichtigheid niet noodig is, omdat daarbij de bekendmaking alsnog niet ontvankelijkheid van de vervolging medebrengt.
Wanneer nu rechtsingang noodig was opdat den uitgever of den drukker de gelegenheid gegeven zou worden den dader, resp. den lastgever te noemen, stuit men op het bezwaar dat een element van het misdrijf, het niet bekend maken, nog ontbrak.
De Hooge Raad, die in dien zin besliste, overwoog echter dat uit artikel 83 van het vorige Wetboek van strafvordering niet volgt dat rechtsingang geweigerd behoefde te worden alleen op grond dat nog niet gebleken is van een bestanddeel van het misdrijf, waarvan uit hoofde van de bijzondere bepalingen van artikel 418 en 419 eerst na den rechtsingang blijken kan1).
Daargelaten of de judex facti onder deze omstandigheden tot het verleenen van rechtsingang te bewegen zou zijn geweest, is m. i. het uitgangspunt der redeneering onjuist. Er is toch niet slechts niet gebleken van het bestaan van een element des misdrijfs, maar er is gebleken dat het niet bestaat, immers het misdrijf is nog niet voltooid2); eerst het nalaten van bekendmaking is. voltooiing, en nu kon toch in geen geval rechtsingang verleend worden wegens een misdrijf dat onvoltooid en dus nog niet gepleegd is. Men kon dus nooit tot de noodzakelijke instructie geraken.
De bepaling had in dezen geest gesteld moeten zijn dat de uitgever of de drukker strafbaar is indien de dader of de lastgever niet bekend is, maar zich van verdere vervolging kan ontslaan door hem op de eerste aanvrage na den rechtsingang (het instellen van het vooronderzoek) bekend te maken 3).
Nu door het tegenwoordige Wetboek van strafvordering het verleenen van rechtsingang is vervallen en het beslissende oogenblik is dat van de eerste aanmaning na het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek, is het bezwaar in zooverre weggenomen dat de rechtbank niet meer komt te staan voor de vraag of zij een maatregel, de instructie, kan gelasten wegens een strafbaar feit dat nog niet voltooid is. De vraag komt nu voor beantwoording aan den rechter
!) Hooge Raad 3 Jnni 1889, W. 5729.
-) Gelijk de Hooge Raad besliste bij arrest van 29 November 1909, W. 8943.
3) VgL E. van Noël, De praktijk in zake drukpersdelicten sedert 1 September 1886, academisch proefschrift, Leiden 1890, die op blz. 23 wijst op de gevolgen ten aanzien van de verjaring welke eerst kan beginnen te loopen van het oogenblik waarop aan de eerste aanmaning niet voldaan is.



399
ARTIKEL 418, 419.
commissaris, die echter op een ander standpunt staat dan dat waarop vroeger de rechtbank zich moest plaatsen daar hij slechts een onderzoek heeft in te stellen, hetwelk zich eventueel ook moet uitstrekken over het alsnog bekend maken van den naam des lastgevers waartoe de verdachte immers moet worden aangemaand. Vermits de aanmaning alzoo tot het onderzoek behoort, heeft de rechter commissaris niet de bevoegdheid het onderzoek te weigeren.
5. In tegenstelling met artikel 53 en 54 wordt hier niet gezegd door wien de bekendmaking gedaan moet worden; het zal ook hier de uitgever of de drukker moeten zijn, die er immers toe moet worden aangemaand, van weigering van een ander kan geen sprake zijn.
Ook hier ia de eerste aanmaning de fatale termijn; zie aanteekening 10 op artikel 53 en 54. Uit de redactie van artikel 418 en 419 mag toch niet worden afgeleid dat de uitgever of de drukker ook later nog, en wel tot aan de sluiting van het onderzoek in de terechtzitting, de bekendmaking mag doen omdat dan de dader of de lastgever bekend wordt. Ten eerste zou dan het geheele alternatief: de dader (of lastgever) niet bekend of niet op de eerste aanmaning bekend gemaakt, geen zin hebben; in de tweede plaats zou het onmogelijk zijn den uitgever of den drukker te dagvaarden, omdat zoo het bekend worden van den dader of den lastgever alsnog invloed kan hebben er nog geen misdrijf zou zijn. Ook in dit verband moet het misdrijf geacht worden voltooid te zijn wanneer bij onbekendheid van den dader de bekendmaking op de eerste aanmaning achterwege blijft*).
6. De in aanteekening 4 aanbevolen redactie heeft nog een groot voordeel boven de tegenwoordige.
Bekendmaken is meer dan het noemen van een willekeurigen naam, het is het aanwijzen van den werkelijken dader of lastgever. Maar de uitgever of de drukker behoeft niet te bewijzen dat hij de ware persoon heeft genoemd; hij is toch eerst strafbaar wanneer hij den waren naam niet heeft genoemd, dit element van strafbaarheid moet hem bewezen worden. Zoolang dus hem niet is aangetoond dat de opgegeven persoon de dader of de lastgever niet is, ontbreekt voor zijn misdrijf het bewijs. Ook in dit opzicht is aan de vervolging een taak opgelegd die veelal niet vervuld kan worden.
Aan de andere zijde zal de uitgever (bij drukker en lastgever zal dit minder voorkomen) niet bevrijd zijn wanneer hij als dader
*) Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 5.



ARTIKEL 418, 419.
400
aangewezen heeft dengene dien hij er te goeder trouw voor houdt maar die door den rechter niet als zoodanig wordt erkend. Ook met dit bezwaar had rekening kunnen gehouden zijn door den eisch niet dat de dader maar dat des uitgevers lastgever genoemd moet worden. Deze bekendmaking kan dan leiden tot een zelfstandig onderzoek naar den dader. Het is dan mogelijk dat ten slotte niemand gestraft wordt, maar dit bezwaar mag niet gelden, men heeft immers juist het stelsel, waarin het er slechts om te doen is in elk geval een strafbare persoon te vinden, veroordeeld en verlaten *).
7. Dader, persoon die last gegeven heeft, zie aanteekening 9 op artikel 53 en 54.
8. Het geval sub 2° onderstelt dat de dader (lastgever) bekend is of bekend gemaakt is; bij onbekendheid wordt toch volgens no. 1 geprocedeerd. De uitgever (of drukker) moet dan geweten hebben of de noodzakelijke verwachting hebben gehad van de onvervolgbaarheid of de onbereikbaarheid van den dader (of lastgever) .
De verwachting moet uit haar aard bestaan hebben vóór het tijdstip der uitgave. De min juiste redactie leidt tot de opvatting dat ook de wetenschap (dat de dader of de lastgever onvervolgbaar of onbereikbaar zou zijn) alleen in aanmerking komt wanneer zij vooraf heeft bestaan. Veel kwaad is daarmede niet gedaan daar het geval dat de uitgever of de drukker juist op het tijdstip der uitgave, een tijdstip dat moeilijk bij uur en minuut is aan te geven, kennis zou bekomen van de onvervolgbaarheid of onbereikbaarheid niet licht zal voorkomen.
De bepaling is, wat den uitgever betreft, onlogisch gedacht. Men kan den eisch stellen dat de drukker, die handelt vóór de uitgave en wegens dat handelen strafbaar is wanneer de uitgave volgt, bij zijn handeling de wetenschap of de verwachting van een zekere toekomstige omstandigheid heeft gehad. Maar hoe de uitgever, voor wien de uitgave het strafbare feit oplevert, strafbaar gesteld kan worden wegens een vroeger bestaan hebbende wetenschap of verwachting, is raadselachtig. Wanneer moet die bestaan hebben? Toen hij tot de uitgave besloot? Toen hij deed drukken? Moet
1) Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch besliste bij arrest van 15 December 1889, W. 5804, dat men ook naar onae wet als dader mag beschouwen dengene dien de uitgever er voor houdt. De wet spreekt echter in absolute termen van den dader, d. i. hij die werkelijk de dader is.



401
ARTIKEL 418, 419, 420.
de verwachting (de wetenschap komt alleen in aanmerking wanneer zij blijvend ia, daar zij alleen kan vervallen wanneer ook het feit der onvervolgbaarheid of der onbereikbaarheid wegvalt) gebleven zijn tot op het tijdstip der uitgave, of ia het voldoende dat zij eenmaal bestaan heeft?
Op al deze vragen geeft de wet geen antwoord. In het geval van noodzakelijke verwachting klemt dit te meer daar het onverschillig is of zij verwezenlijkt wordt; zij behoeft slechts toen zij bestond door de omstandigheden als noodzakelijk bepaald te zijn geweest.
Tot zoover Noyon. M. i. zal men wel moeten aannemen, dat de strafbaarheid niet bestaat, indien de verwachting op goede gronden wijkt voordat het uitgeven geheel voltooid is. Immers, in dat geval kan de uitgever zeggen: had de verwachting stand gehouden, dan zou ik ook nog wel tijdig tot beter inzicht zijn gekomen. De tegenhanger van deze zienswijze is dan echter ook strafbaarheid indien de verwachting optreedt voordat het uitgeven voltooid was.
9. Als uitgever is te beschouwen hij die eenig werk van den auteur ontvangende dit door den druk gemeen maakt, onverschillig of met het in druk doen verschijnen geldelijk voordeel wordt beoogd x).
De auteur kan ook hij zelf zijn; noemt hij zich niet als zoodanig dan blijft hij als uitgever verantwoordelijk. Voor „drukker" zie aanteekening 2 op artikel 47.
10. Het hier bedoelde misdrijf is een ander dan het door den schrijver gepleegde; beperkende bepalingen betreffende de vervolging en de strafbaarheid van den schrijver komen dus ten voordeele van uitgever en drukker niet in aanmerking; deze kunnen zich alzoo in geval van smaadschrift niet beroepen op de bepalingen van artikel 261—263 a); vgl. aanteekening 2 op artikel 271.
Artikel 420.
Indien de aard van het geschrift of de afbeelding een misdrijf oplevert dat alleen op klachte vervolgbaar is, kan de uitgever of drukker in de gevallen der beide voorgaande artikelen alleen ver-
*) Rechtbank Amsterdam 11 Juni 1903, W. 7997.
2) Rechtbank Alkmaar 26 September 1905, W. 8287. Over publicatie van hetgeen onder bescherming van parlementaire immuniteit is gezegd, H. Samkalden in N. J. B. 1934, blz. 47, die tot dezelfde conclusie komt, maar deze betreurt en v. O; in zijn onderschrift, die erop wijst dat ontbreken van wederrechtelijkheid hier denkbaar is.



ARTIKEL 420, 421.
402
volgd worden op klachte van hem tegen wien dat misdrijf gepleegd is.
1. Bij aanteekening 4 en volgende op titel 7 van het Eerste boek (deel I, blz. 400) betoogde ik dat een klacht wegens een misdrijf, dat om zijn aard niet dan op klacht vervolgd kan worden, niet de persoon tegen wie geklaagd wordt behoeft aan te wijzen dan wanneer de klacht gevorderd ia wegens persoonlijke betrekking tusschen klager en verdachte.
De vraag is of de bepaling van artikel 420, dat de uitgever en de drukker aBeen vervolgd kunnen worden op klacht, een uitzondering op dien regel eischt, zoodat de klacht bepaaldelijk tegen hen gericht moet zqn.
Die vraag moet m. i. ontkennend beantwoord worden. Het artikel kan als overtoBig worden beschouwd. De uitgever of drukker wordt vervolgd wegens een klachtdelict waarvoor hij strafbaar is omdat een ander niét vervolgd kan worden; alle bepalingen omtrent klachtdelict gelden dus. ook te zijnen aanzien.
Nu is hier geen sprake van noodzakelijkheid van klacht wegens de betrekkingen tusschen de persoon die zich aan het misdrijf heeft schuldig gemaakt en hem tegen wien het gepleegd ia: de klacht betreft het misdrijf en bepaalt de ontvankelijkheid der vervolging wegens het misdrijf. Dat hier de uitgever en de drukker genoemd zijn kan dus enkel het gevolg zijn van de meening dat bij gebreke van bijzondere bepaling vervolging van het misdrijf niet mogeüjk zou zijn. Van een bedoeling tot het maken van een uitzondering op den algemeenen regel blijkt niet, en de woorden van het artikel, al hadden zij anders kunnen zijn, dwingen geenszins tot het aannemen van die uitzondering1).
2. Over de persoon tegen wie het misdrijf gepleegd is, zie aanteekening 2 op artikel 269.
TITEL XXXI BEPALINGEN OVER HERHALING VAN MISDRIJF AAN VERSCHILLENDE TITELS GEMEEN. Artikel 421.
De in de artikelen 105, 174, 208—212, 216—222bts, 225—229, 310—312, 315, 317, 318, 321—323, 326—332, 341, 343, 344, 346,
*) Het artikel is ook overigens niet fraai geredigeerd; men vraagt zich te vergeefs af hoe de aard van een geschrift een misdrijf kan opleveren.



403
artikel 421, 422, 423.
359, 361, 366, 373, laatste lid, 402, 416 en 417 bepaalde gevangenisstraf kan met een derde worden verhoogd, indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert de schuldige het zij eene tegen hem wegens een der in die artikelen omschreven misdrijven uitgesproken gevangenisstraf, hetzij eene wegens diefstal, verduistering, heling, het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van eenig door misdrijf verkregen voorwerp, of bedrog krachtens de militaire wetten opgelegde straf geheel of ten deele heeft ondergaan, of sedert die straf hem geheel is kwijtgescholden; of indien tijdens het plegen van het misdrijf het recht tot uitvoering dier straf nog niet is verjaard.
Artikel 422.
De in de artikelen 108, eerste lid, 109, 110, 115, eerste lid, 116, 141, 181, 182, 287, 290, 291, 293, 296, 297, 300-^303, 381, 382! 395 en 396 bepaalde gevangenisstraf, alsmede de tijdelijke gevangenisstraf op te leggen krachtens de artikelen 92, 108, tweede lid, 115, tweede lid, 288 en 289, kan met een derde worden verhoogd,' indien tijdens het plegen van het nusdrijf nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert de schuldige hetzij eene tegen hem wegens een der in die artikelen omschreven misdrijven uitgesproken gevangenisstraf, hetzij eene wegens geweldadig verzet tegen of mishandeling van meerderen of schüdwachten, of van geweldenarijen tegen personen krachtens de nuhtaire wetten opgelegde straf geheel of ten deele heeft ondergaan, of sedert die straf hem geheel is kwijtgescholden; of indien tijdens het plegen van het misdrijf het recht tot uitvoering dier straf nog niet ia verjaard.
Artikel 423.
De in de artikelen 111—113, 117—119, 261—271, 418 en 419 bepaalde straffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert de schuldige eene tegen hem wegens een der in die artikelen omschreven misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten deele heeft ondergaan, of sedert die straf hem geheel ia kwntgescholden; of indien tijdens het plegen van het misdrijf het recht tot uitvoering dier straf nog niet ia verjaard.



ARTIKEL 421—423.
404
L Buiten de in het wetboek verspreide bepaBngen betreffende gevallen van bijzonder recidive heefê de wetgever in de artikelen 421—423 bepaalde groepen van misdrijven aangewezen, waarvan het plegen aanleiding kan geven tot oplegging van een verzwaarde straf indien binnen den tijd van vijf jaren te voren een veroordeeling wegens een der in de groep opgenomen misdrijven is uitgesproken en ten aanzien van de straf bepaalde gevolgen heeft gehad.
Tot beoordeeling van de toepassehjkheid der strafverhooging is de vraag te steBen of de op te leggen gevangenisstraf in concreto is bepaald bij een der genoemde artikelen en of het misdrijf dat vroeger aanleiding gaf tot veroordeeling in een dier artikelen is omschreven.
Omtrent de juiste beantwoording van de vraag is al spoedig verschil van gevoelen ontstaan naar aanleiding van de omstandigheid dat in artikel 422 nevens de artikelen 300—303 niet is genoemd artikel 3041).
Aan de eene zijde is beweerd dat de straf op nushandehng bijv. van den vader des daders niet bij artikel 300 maar bij artikel 304 ia bepaald; daartegenover dat de straf op mishandeling naar de verschillende onderscheidingen is bepaald bij artikel 300—303, terwijl artikel 304 slechts een facultatieve verhooging in geval van bepaalde verzwarende omstandigheden vaststelt.
Daarnevens loopt het verschü over de vraag of met het misdrijf in een der opgenoemde artikelen bedoeld is het grondmisdrijf (ba casu mishandeling met of zonder de onderscheidingen van artikel ?01—303) dan wel daaronder voor elk artikel het misdrijf zooals het in het bijzonder daarbij omschreven is, dus met de omstandigheden die de daar bepaalde straf beheerschen, verstaan moet worden.
Wat het eerste betreft zal men m. i. wel bezwaarlijk kunnen zeggen dat de in artikel 300—303 bepaalde gevangenisstraffen in artikel 304 worden aangetroffen en krachtens dat artikel worden opgelegd. Men mag niet zeggen dat in 300—303 de eigenlijke straffen op mishandeUng worden gevonden, die krachtens 304 'slechts kunnen worden verhoogd. Elke strafbepaling in het wetboek is toch wat het maximum betreft niet anders dan het toekennen van een bevoegdheid aan den «echter om tot aan dat maximum straf op te leggen. Wanneer nu de wet zegt: mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, indien zij zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft met gevange-
x) Domela Nieuwenhnis in Tijdschrift voor strafrecht I, bbs. 431 en II, bis. 376; Gnyot, aldaar.D, bis. 372.



405
ARTIKEL 421 423.
nisstraf van ten hoogste vier jaren, dan zegt zij feitelijk toch niet anders dan dat de rechter, straf opleggende wegens mishandeling, mag straffen met niet meer dan twee, resp. vier jaren. Zoo wordt in artikel 304 gezegd dat bij aanwezigheid van de daar genoemde omstandigheden de rechter mag straffen met een derde meer dan hij zonder die omstandigheden had mogen doen1).
Wanneer de rechter nn veroordeelt wegens mishandeling van een ambtenaar bij herhaling dan moet hij, zoo hij de herhaling in rekening mag brengen omdat de eigenlijke straf in artikel 300 bepaald is, en in artikel 304 evenals in 422 slechts een verhooging van de eigenlijke straf is toegestaan, beide verhoogingen alleen op de straf van twee jaren toepassen, en hij komt dus tot een straf van twee jaren plus tweemaal een derde of drie en een derde jaar.
Maar nu bij beleediging van een ambtenaar bij herhaling, artikel 266, 267, 423. In artikel 423 ia 267 genoemd; men kan dus hier niet nemen drie maanden met twee verhoogingen van een derde, te zamen vijf maanden, maar moet de verhooging wegens herhaling toepassen op de straf van artikel 267, vier maanden, en krijgt dus vijf en een derde maand.
Een dergelijke anomalie kan van den wetgever niet verwacht worden. Nu worde niet uit het oog verloren dat de aan artikel 304 correspondeerende bepaling van het ontwerp (artikel 329) wel voorkwam in artikel 476, thans 422, dat niet gebleken ia van eenige reden waarom zij later uit het récidiveartikel gelicht zou zijn, dat een opzettelijk weglaten wel had moeten leiden tot een revisie ook van hetgeen thans artikel 423 is en daaruit dus artikel 267 had moeten verdwijnen.
Een en ander te zamen genomen mag m. i. tot de slotsom leiden dat artikel 304 alleen ten gevolge van een vergissing ia weggevallen en dat in het ontwerp noch artikel 329, thans 304, noch artikel 286, thans 267, overtollig was opgenomen. Daaruit volgt dan ook dat het stelsel des wetgevers niet was de verhooging van straf wegens een omstandigheid die in concreto het misdrijf raakt eenvoudig te stellen naast die welke uit recidive voortvloeit, maar dat de laatste moet toegepast worden op de straf zooals zij door zoodanige omstandigheid bepaald ia (zie aanteekening 2 op artikel 10).
Dat nu de verhooging wegens recidive niet mag toegepast worden
1) Zeer onlogisch wordt elders, bijv. in artikel 312 tweede lid gezegd: gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren wordt opgelegd alsof dit een andere was dan die van ten hoogste negen jaren van het eerste lid. Letterlijk opgevat zou deze bepaling den rechter dwingen om in zijn vonnis te stellen: veroordeelt X tot gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. Ook hier is de bedoeling niet anders dan dat den rechtar de bevoegdheid gegeven wordt om de straf tot ten hoogste twaalf jaren op te voeren.



ARTIKEL 421 423.
406
op de straf van artikel 304 wegens het zwaardere, wel op die van artikel 300 wegens het lichtere misdrijf, levert ook een anomalie op, maar deze vloeit niet voort uit het stelsel van het wetboek, ia alleen toe te schrijven aan de genoemde, vrij zeker aan vergissing te wijten verandering van artikel 4221).
Mijn slotsom is dat de woorden der wet niet toelaten dat iemand die terechtstaat wegens mishandeling van vader, moeder, echtgenoot of kind, van een ambtenaar of gepleegd door toediening van schadelijke stoffen gestraft wordt met meer dan de straf berekend volgens artikel 304, al had hij binnen vijf jaar een gevangenisstraf ondergaan, hem krachtens een der bij artikel 422 genoemde bepalingen opgelegd.
Anders oordeelde de Hooge Raad, bij arrest van 21 November 1904*) beslissende dat mishandeling gepleegd tegen de personen of op de wijze bij artikel 304 genoemd niet als een afzonderlijk misdrijf moet worden beschouwd doch als het misdrijf van artikel 300, gepleegd onder verzwarende omstandigheden, dat dan ook bij het bestaan van een der in artikel 304 genoemde gevallen het misdrijf van mishandeling is gepleegd, en de strafbepaling van artikel 300 onderworpen is ook aan de bij artikel 422 bepaalde verhooging, staande nevens die van dit artikel.
Mag worden toegegeven dat het misdrijf onder verzwarende omstandigheden gepleegd niet een ander is dan zonder die omstandigheden, bij de daaruit gemaakte gevolgtrekking wordt niet in het oog gehouden dat de verhooging wegens herhaling niet verbonden is aan het plegen van bepaalde misdrijven maar aan het beloopen van bepaalde straffen; de straf kan worden verhoogd, zeggen de artikelen 421—423. Al is nu in artikel 304 sprake van hetzelfde misdrijf als in de voorafgaande artikelen, het bepaalt toch zeker een andere straf; de gevangenisstraf van 2 jaar verhoogd met een derde, ia niet bepaald bij artikel 300, die van 3, 6, 9 jaar verhoogd
1) Men ga intusschen niet te ver in het demonstreeren van deze anomalie. Het hangt niet, zoo als Domela Nieuwenhuis t. a. p. II blz. 379 beweert, van de gunstige gezindheid van den rechter af of een strafverhooging al dan niet toepasselijk is; hij heeft niet naar willekeur al of niet te letten op de verzwarende omstandighetid maar is daarbij gebonden aan de dagvaarding en moet naar haar in zijn vonnis het strafbare feit uitdrukken met alle omstandigheden die volgens de wet tot verzwaring (of verlichting) van straf aanleiding geven, artikel 221 van het oude Wetboek van strafvordering, welks inbond in artikel 358 van het tegenwoordige wetboek daadwerkelijk is overgenomen.
Deze schrijver stelt het ten onrechte vóór alsof in geval van herhaling een zwaardere straf wordt opgelegd; daartoe bestaat alleen de betrekkelijk zelden in de praktijk gebruikte bevoegdheid; praktisch komt het geheele geschilpunt meestal neer op een vraag van qualificatie.
2) W. 8198. Evenzoo Simons II, no. 322 en v. Hamel—v. Dijck, blz. 563.



407
ARTIKEL 421 423.
met een derde niet bij artikel 301, die van 8, 10 jaar evenzoo verhoogd niet bij artikel 302, de met een derde verhoogde straf van 12, 15 jaar niet hij artikel 303.
En nu in artikel 422 niet staat: de straffen wegens mishandeling (waaronder die van 304 begrepen zou kunnen zijn), maar: de straffen van artikel 300—303 kunnen worden verhoogd, ia de toepasselijkheid op de straf, bepaald bij artikel 304, uitgesloten.
De redeneering van den Hoogen Raad schijnt mij echter toepasselijk op het omgekeerde geval: mishandeling vallende onder artikel 300—303 gepleegd na mishandeling vallende onder artikel 304, omdat daarbij alleen gevraagd wordt naar het vroeger begane misdrijf, en de straf waarop de verhooging zou moeten worden toegepast in artikel 422 is genoemd. Terecht is die redeneering toegepast in een arrest van 5 Februari 1906 1).
Een scherp geformuleerd stelsel van beantwoording van de vraag of de wet een misdrijf onder verzwarende omstandigheden rekent een ander te zijn dan dat waarbij die omstandigheden niet voorkomen ia uit haar woorden wel moeilijk af te leiden.
Aan de eene zijde heeft men bepalingen als die van artikel 251, dat van de misdrijven van artikel 241—250 sprekende daaronder begrijpt die van artikel 248, ofschoon daar slechts sprake is van de misdrijven der voorafgaande artikelen met de verzwarende omstandigheid van zwaar Hchamelijk letsel of dood. Artikel 286 onderscheidt het misdrijf van artikel 285 tweede Rd van dat van het eerste Rd, artikel 380 dat van artikel 373 eerste Rd van dat van artikel 373 tweede Rd. Terwijl artikel 260 als afzonderlijke misdrijven beschouwt de feiten van de artikelen 257 en 258, wordt daarentegen in 258 gezegd dat zoo de schuldige aan het misdrijf van artikel 256 de vader of de moeder is, ook de straf van artikel 257 met een derde wordt verhoogd, zoodat hier weder het misdrijf van artikel 257 niet als een afzonderlijk misdrijf wordt beschouwd maar als dat van 256 in gewijzigden vorm.
Artikel 305 beschouwt 304 niet als behandelende afzonderlijke misdrijven; men mag toch niet aannemen dat de ontzetting van rechten niet in het geval van artikel 304 kan worden uitgesproken. Zóó spreekt ook artikel 313 van diefstal, maar kan daarmede niet slechts den eenvoudigen diefstal van artikel 310, moet ook de misdrijven van de artikelen 311 en 312 bedoelen. Hetzelfde nu zou men verwachten bij artikel 325, maar daar worden weder in plaats van verduistering genoemd „de in dezen titel omschreven misdrijven".
Bij vergelijking van bovengenoemde bepalingen komt het mij
*) W~. 8338.



ARTIKEL 421—423.
408
vóór dat als stelsel der wet aangenomen moet worden dat het misdrijf met verzwarende omstandigheden niet een ander is dan het eenvoudige, omdat anders de aangewezen anomalie in het stelsel onvermijdelijk is. De aangehaalde bepalingen die op het tegendeel wijzen mogen minder juist geformuleerd zijn, haar redactie geeft niet tot bezwaar aanleiding omdat, ook al waren daarin niet de artikelen betreffende de verzwarende omstandigheden aangehaald, haar beteekenis dezelfde zou blijven; zij zqn tegenover de behandelde vraag vrij neutraal.
En wil men de wet al niet. een bepaald stelsel toekennen nu onderscheidene bepalingen meer of minder met elkander in tegenspraak zijn, dan mag aangenomen worden dat onder mishandeling ook mishandeling van ouders enz. begrepen is, en onder het misdrijf van artikel 300 dus ook valt het misdrijf zooals het bij artikel 304 is omschreven.
Wanneer iemand terechtstaat wegens een der misdrijven in artikel 422 genoemd na gevangenisstraf krachtens artikel 304 ondergaan te hebben kan dus artikel 422 worden toegepast1).
2. In tegenstelling met de gevallen van speciale recidive, waarin altijd sprake is van een onherroepelijk geworden vroegere veroordeeling, wordt hier geëischt dat de vroegere straf een gevangenisstraf is geweest, dat zij geheel of ten deele ondergaan is of geheel kwijtgescholden, of wel dat het recht tot uitvoering nog niet is verjaard.
Dat de straf geheel of ten deele ondergaan is bewijst op zich zelf niet de onherroepelijkheid van het vonnis daar toch een verstekvonnis veertien dagen na de executie van de vrijheidsstraf nog aan verzet onderworpen is ').
Tegenover „geheel of ten deele ondergaan" staat „geheel kwijtgescholden". Wanneer dus geheele gratie is verleend behoeft niets van de straf ondergaan te zijn; wanneer echter de straf slechts voor een gedeelte is kwijtgescholden, moet zij geheel of ten deele
a) Zoo ook Gerechtshof Amsterdam 21 November 1900, P. v. J. 1904, no. 313. Anders Gerechtshof Leeuwarden 10 November 1898, W. 7207.
2) De Raad van State nam onder zijn aanmerkingen ook op dat in artikel 477 (thans 423) waarin naar het ontwerp alleen gevorderd werd dat de schuldige binnen de laatste vijf jaren wegens een der daar genoemde misdrijven veroordeeld was, behoorde geconstateerd te worden dat geen andere dan kracht van gewijsde hebbende veroordeelingen tot strafverhooging aanleiding kunnen geven. De Minister van justitie antwoordde dat er geen bezwaar was in al de artikelen betreffende herhaling het onherroepelijke der veroordeeling uitdrukkelijk te vermelden. Maar de formuleering van artikel 421—423 eischt niet onherroepelijkheid, wat dan ook niet bedoeld was. Zie Smidt I, eerste druk 389, tweede druk 418, en het slot der memorie van toelichting, eerste druk 383, tweede druk 414.



409
ARTIKEL 421 423.
ondergaan zijn en dus de executie een aanvang genomen hebben vóór het plegen van het nieuwe feit.
Ten deele ondergaan is de straf ook bij voorwaardelijke invrijheidstelling.
Opdat zal kunnen worden nagegaan of het recht tot uitvoering verjaard is moet eerst een recht tot uitvoering bestaan dat verjaren kan. In geval van verstek bestaat het reeds voordat het vonnis onherroepelijk is, maar bij een contradictoir vonnis bestaat het niet voordat de termijn van beroep is verstreken. Dan kan nog niet worden ten uitvoer gelegd en is de verjaringstermijn dus nog niet aangevangen.
Als stilzwijgende voorwaarde kan dus worden aangenomen dat de straf uitgevoerd kan worden1).
3. Over het geval dat de voorloopige hechtenis op de straf is toegerekend, met het gevolg dat de straf niet meer kan worden geëxecuteerd, zie aanteekening 4 op artikel 27.
4. Terwijl in de artikelen 421 en 422 strafverhooging wegens herhaling alleen toegelaten is bij gevangenisstraf, kunnen in de bij artikel 423 genoemde gevallen ook hechtenis en geldboete verhoogd worden.
Toelichting tot deze afwijking wordt gemist. De voorwaarde voor de verhooging is ook hier een vroeger opgelegde gevangenisstraf.
*) Zoo ook Rechtbank Dordrecht 5 September 1918, N. J. 1919, 78 ten aanzien van voorwaardelijke veroordeeling zoolang de executie is opgeschort.



DERDE BOEK
OVERTREDINGEN
TITEL I
OVERTREDINGEN BETREFFENDE DE ALGEMEENE VEILIGHEID VAN PERSONEN EN GOEDEREN.
. Artikel 424.
Hij die op ,of aan den openbaren weg of op eenige voor het pubhek toegankelijke plaats, tegen personen of goederen eenige baldadigheid pleegt, waardoor gevaar of nadeel kan worden teweeggebracht, wordt, als schuldig aan straatschenderij, gestraft met geldboete van ten .'hoogste vijftien gulden.
Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen jaar ia verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens gelijke overtreding onherroepelijk is geworden, kan, in plaats van de geldboete, hechtenis van ten hoogste drie dagen worden opgelegd.
1. Onder den naam van straatschenderij worden hier onder zekere voorwaarden strafbaar gesteld de handelingen die de wet baldadigheden noemt, handelingen — volgens de memorie van toelichting — onderstellende een zeer eigenaardige wilsuiting die niet, gelijk bij de meeste opzettelijk gepleegde handelingen, middel, maar doel is, althans niet met wilsrichting op een bepaalde krenking van eens anders recht gepaard gaat.
Baldadigheid heeft twee beteekenissen; het woord kan aanduiden de gemoedsstemming die iemand doet handelen, zich openbarende in den lust om te doen wat veelal met den naam kattekwaad bestempeld wordt, maar ook de handeling die in die stemming gepleegd wordt en uit haar voorkomt, het kattekwaad zelf. In de



411
ARTIKEL 424.
laatste beteekenis wordt het woord in de wet gebezigd; voor het feit is nn echter de stemming ook noodig1). In die beteekenis valt er volgens de memorie van toelichting onder elke handeling, onbestaanbaar met de algemeene veiligheid van personen of goederen voor zoover zij niet valt onder de bepaling van eenig ander artikel. Deze laatste beperking is noodig omdat de baldadige handeling, die strafbaar is alleen wanneer er gevaar of nadeel door kan worden teweeggebracht, nauw grenst aan het materieele deel van sommige misdrijven, als mishandeling, vernieling, of zelfs daarmede eenzelvig is.
Een uit brooddronkenheid toegebrachte klap, het werpen met een hard voorwerp met de bedoeling iemand te raken, kan zooveel pijn of lichamelijk letsel veroorzaken dat het wat dit gevolg betreft met mishandeling op één lijn gesteld kan worden; het kloppen op vensters kan vernieling van de vensterruiten ten gevolge hebben. De vraag is dan wanneer en waardoor deze handelingen de misdrijven van mishandeling en vernieling kunnen opleveren.
Die vraag werd reeds gedaan bij de beraadslagingen in de Tweede Kamer. Zij ontstaat in de eerste plaats hieruit dat baldadigheid opzet eischt. Niet hij die bij ongeluk of door gemis aan zorg iets
1) In dezen geest moet m. i. ook worden opgevat het arrest van den Hoogen Raad van 28 November 1898, W. 7208. Zie daarover Van Drooge in Tijdschrift voor strafrecht XII, blz. 38.
In een arrest van 19 November 1900, W. 7528, drukt de Hooge Raad zich meer pertinent uit: er wordt vereischt dat de dader gehandeld heeft met den wil om baldadig te zqn, d. i. om kwaad te doen, zonder zich reken, schap te geven van of zich te bekommeren over de gevolgen die zijn handeling zon kunnen hebben. Ten onrechte werd dan ook baldadigheid gezien in het enkele openen van het portier van een omnibus zonder het nemen van maatregelen tegen daardoor teweeggebracht gevaar door den Kantonrechter te Utrecht, vonnis 23 December 1925, N. J. 1926, 853.
BS het arrest van 31 Maart 1930, W. 12180, N. J. 1930, blz. 703, gaf de Hooge Raad de omschrijving: „wil om kwaad te doen, of een ander overlast aan te doen."
Btf arrest van 28 October 1918, w". 10388, N. J. 1918, 1176, besliste de Hooge Raad dat een op zich zelf baldadige handeling overtreding van dit artikel oplevert ook bij verwijderd doel tot opkomen voor werkelijk of vermeend eigen recht. Noyon in den vorigen druk voegde hieraan toe: „Ik zon zeggen dat die bedoeling juist aan het feit zijn karakter van baldadigheid ontneemt." M. i. zal men in het licht van de arresten van 1 December 1930, w~. 12247, N. J. 1931, 1107 en 4 Januari 1932, W. 12435, N. J. 1932, 862 en in overeenstemming met de noten van W. P. onder laatstgenoemde twee arresten bij den Hoogen Raad deze, mij alleszins aanvaardbaar voorkomende opvatting moeten aannemen, dat alleen het zqn een niet onevenredig middel tot een redelijk doel aan een handeling, waarmede men bewust een ander hindert, het karakter van baldadigheid beneemt.
Het begrip baldadigheid met het daarin opgesloten kenmerk van zinloosheid is trouwens naar het mij voorkomt ook niet van toepassing bij een onrechtmatig, maar niet zinloos doel. Zoo zal men bij diefstal met braak niet tevens baldadigheid mogen zien in het verbreken van een straatdeur.



ARTIKEL 424.
412
laat vallen kan baldadigheid plegen, wel hij die opzettelijk met iet8 werpt. Waar is nu de grens tusschen het opzettelijk naar iemand werpen, hem treffen en verwonden, en het misdrijf van mishandeling?
De door den Minister van justitie *) gegeven opheldering is deze, dat, wanneer uit baldadigheid een feit gepleegd wordt dat valt onder de omschrijving van eenig misdrijf van het Tweede boek, de betrekkelijke bepaling van dat boek toepasselijk is. Noyon in den vorigen druk opponeerde hiertegen op grond van zijn verwerping van het voorwaardelijke opzet. Aanvaardt men dit laatste wel, gelijk in Deel I geschied is, dan zal men het oordeel van den Minister kunnen aanvaarden, met dien verstande dat er veelal eendaadsche samenloop zal zijn. Dit Iaat dus aan het Openbaar Ministerie de vrijheid om enkel ter zake van baldadigheid te vervolgen*). Eendaadsche samenloop en niet meerdaadsche zal er in den regel zijn, omdat het essentieele van de baldadigheid en van het andere delict één zal zijn. Men vergelijke aanteekening I op Titel VI van Boek I. M. i. zal dit ook dan nog gelden wanneer het andere delict een materieel omschreven is. Immers in dat geval zal ook de baldadigheid gekarakteriseerd worden doordat de baldadige stemming zich uit in het onverschillig gevaar voor juist dat gevolg scheppen. Daarentegen is bij meervoud van gevolgen zeer goed denkbaar meerdaadsche samenloop van twee materieel omschreven misdrijven, elk in eendaadsche samenloop met baldadigheid. Zie echter de noot op de vorige blz.
Het is nu ook onverschillig of het gevaar of het nadeel, waarvan de mogelijkheid een element van straatschenderij is, het gevolg der handeling is geworden. Het noemen van de mogelijkheid sluit op zich zelf niet uit dat ook bij het ontstaan der werkelijkheid de overtreding aanwezig is; de werkelijkheid bewijst aBeen de mogelijkheid1).
Evenmin als baldadigheid en opzettelijk gepleegd misdrijf sluiten baldadigheid en culpoos misdrijf elkander uit. De baldadigheid kan toch met zoodanige roekeloosheid gepaard gaan dat het gevolg met recht aan de strafbare schuld van den dader geweten wordt; opzet gericht op de handeling kan zeer goed gepaard gaan met strafbare schuld ten aanzien van het gevolg.
1) Smidt III, eerste druk 175, tweede druk 182.
2) Bij arresten van 18 Maart 1912, W. 9326, en 5 November 1917, W. 10198, N. J. 1917, 1232, besliste de Hooge Raad terecht dat de bedoeling om iemand te raken door bet werpen met steenen op rieh zelf het opzet des daders, gericht op baldadigheid, evenmin uitsluit als het feitelijk raken en pijn veroorzaken.
3) Hooge Raad 27 December 1886, W. 5382; 15 Mei 1894, W. 6514



413
ARTIKEL 424.
2. Dat baldadig gehandeld is (zonder welke omstandigheid het feit geen baldadigheid oplevert) moet telastegelegd1) en bewezen s) worden. De omschrijving van de overtreding is anders niet volledig, als zoowel op een misdrijf kunnende doelen als op straatschenderij, of een niet strafbaar feit kunnende bepalen.
De gemoedsstemming die baldadigheid oplevert zal soms uit den aard der handeling kunnen worden afgeleid. Zoo zullen kinderen die spelenderwijs elkander met sneeuwballen werpen niet geacht kunnen worden baldadig te handelen, wel zij die zich keeren tegen voorbijgangers8). Somtijds kan ook niet de aard der handeling den weg wijzen; in dat geval zal de afwezigheid van eenige aanwijsbare reden, hetzij ten goede of ten kwade, tot het bestaan van baldadigheid mogen doen besluiten. De Hooge Raad ging dan ook m. i. in het aangehaalde arrest van 1889 te ver door in een geval, waarin feitelijk vaststond dat iemand, marcheerende troepen ontmoetende die rechts uitweken, in plaats van met zijn voertuig ook rechts te wijken, links hield zonder eenige noodzakelijkheid, nog afzonderlijk bewijs van het handelen uit baldadigheid te vorderen (vgL de conclusie van den Advocaat generaal Gregory vóór dat arrest).
3. De baldadigheid moet gepleegd zijn tegen personen of goederen. Een handeling, niet met opzet tegen een bepaald object gericht, het werpen met een bal of een steen niet naar iemand of iets, levert alzoo geen straatschenderij op in den zin der wet4).
Handeling tegen eigen persoon of eigen goed is hier uitgesloten. Dit ligt wel niet bepaaldelijk in de woorden van het artikel maar volgt al weder uit de verhouding van de overtreding tot die misdrijven waarbij het opzet ook op het nadeelige gevolg gericht is. MishandeUng van eigen persoon, vernieling van eigen goed is niet strafbaar, a fortiori niet zoodanige handeling tegen eigen persoon of eigen goed die wat het opzet betreft minder omvang heeft, wat liet gevolg betreft minder omvang kan hebben. Ook in dit opzicht echter kan culpoos misdrijf worden aangenomen indien nadeeUg gevolg voor het lijf of het goed van anderen uit het feit ontstaat.
Het is voldoende dat de baldadigheid is gepleegd tegen één
») Hooge Raad 11 Maart 1889, W. 5694. *) Hooge Raad 12 Maart 1888, W. 5533.
Het is niet waarneembaar en dns niet vatbaar voor rechtstreeksch getuigenbewijs, Hooge Raad 5 Juni 1900, W. 7472; 13 Maart 1905, W. 8193; 25 Jnni 1906, W. 8393.
3) VgL Cnopius in Tijdschrift voor strafrecht XI, blz. 55, en Hooge Raad 17 Jnni 1901, W. 7621.
*) Zie Hooge Raad 2 Mei 1887, W. 5411, en 28 November 1898, W. 7208.



ARTIKEL 424.
414
persoon, tegen één goed; de meervoudsvorm is hier blijkbaar niet gekozen met de bedoeling tot uitsluiting van de toepasselijkheid op het ontstaan van gevolg voor een enkele; vgL aanteekening 5 op artikel 141.
De vraag of onder goederen ook dieren begrepen kunnen zijn is beantwoord bij aanteekening 6 op artikel 141.
Er is geen reden om onder goederen niet ook onroerende goederen te begrijpen en wel in den ruimsten zin, zoodat ook een weg daaronder valt *).
4. Door het feit moet gevaar of nadeel kunnen worden teweeggebracht*). Deze uitdrukking van de wet is niet gelukkig als niet voldoende rekening hondende met het begrip van gevaar; de handeling waardoor gevaar kan worden teweeggebracht is toch eigenlijk niet te onderscheiden van die waardoor gevaar wordt teweeggebracht; zoodra er mogelijkheid is van gevaar, bestaat er gevaar, en bestaat er geen gevaar, het is omdat er geen gevaar mogelijk was; vgL ook aanteekening 7 op artikel 157. Daarenboven is de vermelding van nadeel overtollig, daar zoo er nadeel mogelijk is het gevaar bestaat Men had dus beter gedaan met of te zeggen: waaruit gevaar ontstaat, of liever, tot vermijding van het strafrechtelijk bedenkelijke woord gevaar: waaruit nadeel kan ontstaan.
Om gelijke reden als bij aanteekening 3 werd opgegeven kan hier slechts gedacht worden aan gevaar of nadeel voor andere personen dan den dader, voor ander goed dan het zijne.
Maar de vraag blijft over of de strafbaarheid beperkt is tot het geval dat het gevaar of het nadeel zou betreffen de personen of de goederen die het object der handeling zijn, dan wel of het onverachilKg is wie of wat door gevaar bedreigd wordt. De laatste opvatting schijnt de juiste. De woorden zijn zoo algemeen dat zij een beperking niet wettigen; en de wijze waarop de opneming van de woorden, die in den oorspronkelijken tekst niet voorkwamen, werd gemotiveerd wijst ook op de bedoeling tot uitsluiting van elke beperldng. De Minister van justitie toch zeide: ,Alleen dan „trede de politie en in 't uiterste geval de kantonrechter tusschen„beide, wanneer tegen derde personen of goederen zoodanige bal„dadigheid wordt gepleegd dat daaruit nadeel of gevaar voor derden
.*) Zoo ook Hooge Raad 6 Mei 1929, W. 12001, N. J. 1929, 1196.
2) Wanneer dit reeds nit den aard der handelingen volgt behoeft het niet afzonderlijk telaste te worden gelegd, Hooge Raad 23 October 1922, w". 10695,
ii ** 0nteierin* <van de »*™at door beschilderen) kan onder nadeei
vallen: Hooge Raad 12 December 1921, W. 10854, N. J. 1922, 278.



415
ARTIKEL 424.
„kan voortvloeien" *). Blijkens den zinbouw zijn de laatstgenoemde derden niet uitsluitend de eerstgenoemde8).
Te ontkennen is echter niet dat, wanneer de mogelijkheid van nadeel iedereen of elk goed kan betreffen, de beperking van de strafbaarheid tot het geval dat de baldadigheid tegen personen of goederen gepleegd moet zijn wel had kunnen worden achterwege gelaten.
Of de mogelijkheid van nadeel door den dader voorzien is of kon worden, ia onverschillig; zij ia als objectief element in de overtreding opgenomen.
5. De strafbaarheid ia eindelijk beperkt tot het geval dat de baldadigheid gepleegd wordt op of aan den openbaren weg of op een voor het publiek toegankelijke plaats; zie over het begrip van openbaren weg aanteekening 5 en 7 op artikel 162 en 3 op artikel 312.
Ook waterwegen vallen bier onder openbare wegen3).
Voor het publiek toegankelijke plaatsen zijn die alle welke feitelijk voor het publiek zijn opengesteld.
Als plaats waar de overtreding gepleegd kan worden ia ook opgenoemd: aan den openbaren weg. Men heeft hiermede voorzeker bedoeld het onmogelijk maken van de exceptie dat de dader, ofschoon de publieke veihgheid bedreigende door handelingen die op den openbaren weg uitwerking hebben, niet handelde op den openbaren weg, en alzoo van de straffeloosheid van dien dader. Nu is echter de gebezigde uitdrukking niet gelukkig gekozen. Mij zijn voorbeelden bekend van toepassing van artikel 424 op feiten die met de publieke veiligheid niets te maken hadden, maar strafbaar geoordeeld werden omdat zij gepleegd waren op een langs den openbaren weg gelegen erf. De woorden der wet geven tot deze opvatting eenige aanleiding; zij voert echter tot ongerijmdheden, daar zij geen onderscheid kan maken naar den afstand tusschen den weg en de plaats der overtreding, zoodat ook straatschenderij zal moeten zijn een baldadigheid gepleegd aan de ééne zijde van een weiland dat aan de andere zijde aan den openbaren weg grenst, al is het ook honderden metera lang, terwijl daarentegen dezelfde handeling op enkele meters van den openbaren weg gepleegd,
,) Smidt III, eerste druk 174, tweede druk 181.
*) In gelijken zin besliste de Hooge Raad bij arrest van 23 October 1922, w". 10965, N. J. 1923, 8, dat wel blijkens het opschrift van den titel hier behandeld worden overtredingen betreffende de algemene veiligheid van personen of goederen, doch dit niet een afzonderlijk element van de overtreding aanwijst daar de algemeene veiligheid reeds wordt aangetast door het vast te stellen element der overtreding dat uit de handeling nadeel kan ontstaan.
8) Rechtbank Roermond 21 October 1890, w". 5954.



ARTIKEL 427.
428
mag worden afgeleid dat in geval de aard der verrichting gevaar medebrengt het enkele niet nemen van maatregelen reeds is aangewezen door het noemen van de verrichting.
Op no. 1 van het artikel is de beslissing van den Hoogen Raad weder toepasselijk: de telastelegging zal moeten bevatten opgave van den toestand die het gevaar medebrengt en omschrijving van hetgeen het gevaar oplevert, waarin dan trouwens opgesloten ligt de aanwijzing van hetgeen het gevaar had moeten wegnemen.
3. In no. 2 wordt verlangd dat opgravingen of uitgravingen op een openbaren weg *) of voorwerpen, op zoodanigen weg geplaatst, behoorlijk verlicht en van de gebruikelijke teekenen voorzien zijn.
Behoorlijk verlicht ia iets wanneer de aanwezigheid duidelijk zichtbaar is; behoorlijke verlichting moet dus aangebracht zijn wanneer het daglicht voor de onderkenning niet meer of nog niet voldoende is. De verlichting kan los zijn van het te verlichten voorwerp 2).
Gebruikelijke teekenen zijn die welke ter plaatse gebruikelijk zijn, hetzij al of niet bij verordening voorgeschreven. Wanneer het stellen van bepaalde teekenen plaatselijk noch voorgeschreven noch gebruikelijk is, bestaat geen overtreding.
4. Ten aanzien van no. 3 heeft de Hooge Baad beslist dat niet elke verrichting op of aan den openbaren weg de verplichting tot waarschuwing voor mogelijk gevaar medebrengt3). Het woord verrichting is ook blijkens de geschiedenis der bepaling, die in meer algemeene termen omschrijft wat in het ontwerp van 1847 werd gespecialiseerd, alleen van zoodanige handelingen en werkzaamheden te verstaan die vallen buiten het gewone gebruik van den weg, zoodat de voorbijgangers niet geacht kunnen worden daartegen op hun hoede te zijn; daaronder valt niet het rijden langs den weg4).
Ook uit het gebruik van het woord voorbijgangers mag hetzelfde worden afgeleid. Degenen die langs den weg loopen kunnen niet voorbijgangers genoemd worden met betrekking tot allen die zich,
l) Hier staat in tegenstelling met andere bepalingen: een openbaren weg; bet verschil in redactie leidt niet tot verschil in beteekenis. Een openbare weg is een gedeelte van den openbaren weg.
-) Hooge Raad 28 October 1929, W. 12050, N. J. 1929, 1659.
s) Arrest van 6 Maart 1893, W. 6315.
*) Ook niet wanneer het zoo donker is, dat het verlichten van een voertuig, reeds voor den reglementairen tijd, noodzakelijk geacht moet worden: Hooge Raad 27 Maart 1939, W. en N. J. 1939, no. 914. De Hooge Raad rekent er echter, terecht m. i., wel onder het openen van een autoportier: arrest van 19 Februari 1934, W. 12765, N. J. 1934, 990.



429
ARTIKEL 427.
op welke wijze ook, met hen langs den weg bewegen; het woord wordt gebezigd met betrekking tot vaste punten. De verrichtingen kunnen dus in geen geval andere zijn dan die welke op een bepaald punt gedaan worden, en alzoo niet samenhangen met het gebruik van den weg als weg, als communicatiemiddel.
De verrichting moet voorts een zoodanige zijn waardoor gevaar kan ontstaan; een gevaarlooze verrichting eischt geen maatregelen.
Redelijkerwijze zal men moeten aannemen dat alleen hij „bij een verrichting niet de noodige maatregelen neemt" die voor de verrichting verantwoordelijk is, door wien of op wiens last zij gedaan is1).
Aan den openbaren weg, zie aanteekening 5 op artikel 424.
5. Het plaatsen van iets op of aan een gebouw of werpen of uitgieten van iets uit een gebouw ia naar no. 4 strafbaar wanneer door of ten gevolge van de wijze waarop het geschiedt nadeel voor hen die van den openbaren weg gebruik maken ondervonden kan worden. Het gebouw behoeft dus niet (zooals volgens het correspondeerende artikel 513 van het ontwerp der Staatscommissie) aan den openbaren weg te staan, het nadeel moet alleen op dien weg ondervonden kunnen worden. Niet het plaatsen, werpen of uitgieten op zich zelf is strafbaar. Het plaatsen van een ladder tegen een huis, ofschoon het nadeel kan veroorzaken voor hem die er tegen aanloopt, is geen overtreding, want ieder kan het voorwerp zien en ontwijken, maar het plaatsen zóó dat zij onvoldoende steun heeft en daardoor elk oogenblik dreigt te vallen zal strafbaarheid medebrengen *).
Overigens wordt omtrent de wijze geen onderscheid gemaakt; in het bijzonder met betrekking tot werpen en uitgieten verwierp de Hooge Raad elke onderscheiding naar de plaats van waar of het voorwerp waaruit gegoten of geworpen wordt, en verklaarde strafbaar ook het wateren uit een venster3).
Opzet is voor deze overtreding niet noodig; dit beginsel is door den Hoogen Raad toegepast op het geval dat iemand uit een venster braakte, waarbij niet was gebleken dat hij zich niet van het venster had kunnen en willen terugtrekken4).
*) Hooge Raad 29 October 1928, W. 11903, N. J. 1929, 79. In het daar besliste geval werd een dijkgraaf niet verantwoordelijk geacht voor de details van de uitvoering van een door zijn polderdistrict aanbesteed werk. Zie ook Hooge Raad 7 November 1932, W. 12584, N. J. 1933, 72.
2) Vgl. Kantongerecht 's Hertogenbosch 14 December 1887, Tijdschrift voor strafrecht II, blz. 184.
3) Arrest van 18 Februari 1895, W. 6625.
*) Arrest van dezelfde dagteekening als het vorige, W. 6625.



ARTIKEL 432.
440
Niet elk vragen intusschen is bedelen, met name niet het vragen van hulp bij advertentie of door middel van circulaires. Het zich in persoon aanmelden tot onmiddellijk verkrijgen van het gevraagde is een kenmerk van bedelarij; wat dus de beteekenis moge zijn van „in het openbaar" (zie aanteekening 2), in het openbaar bij geschrifte (vgL artikel 131) kan niet gebedeld worden.
Ook ten behoeve van een ander kan worden gebedeld.
In hetgeen bedelen uitmaakt, het vragen van een aalmoes, ligt opgesloten dat niet als bedelen in aanmerking kan komen het vragen aan iemand die hetzij door ambt hetzij door betrekking tot den vrager aangewezen is tot het verleenen van hulp. Niet alleen vragen aan een armbestuur is dus geen bedelen, maar ook vragen aan naaste betrekkingen of vrienden, bij wie niet zoo zeer een beroep op medelijden als wel op de uit de betrekking voortvloeiende zedelijke verplichting wordt gedaan1).
Eindelijk bestaat er onderscheid tusschen bedelen en collecteeren. In hoeveel opzichten beide met elkander mogen overeenkomen, het feit dat bedelen strafbaar en collecteeren (zie artikel 15 der wet tot regeling van het armbestuur) toegelaten is, wijat op een door de wet zelf erkend verschil. Ook hier komt het, dunkt mij, aan op het begrip van aalmoes, zijnde in haar bestemming de vervulling van een oogenblikkelijke behoefte 2).
2. Als eenige voorwaarde voor de strafbaarheid van bedelen ls gesteld dat het in het openbaar geschiede; zie daarover aanteekening 4 op artikel 131.
Tot bedelen in het openbaar is ten slotte de strafbaarheid beperkt nadat in het ontwerp het enkele bedelen zonder meer als overtreding, het bedelen als gewoonte door iemand die niet gewoon is eenig beroep uit te oefenen benevens het bedelen met gebruikmaking van middelen geschikt om vrees aan te jagen of in vereeniging van twee of meer niet tot hetzelfde huisgeein behorende personen als misdrijf was gequalificeerd.
Bij de schriftelijke behandeling werd ten aanzien van de openbaarheid veelal de blik gevestigd op het bedelen op den openbaren weg of althans op publieke plaatsen. Dit heeft aanleiding gegeven tot de vraag of de uitdrukking Jax het openbaar" hier niet in een meer beperkte beteekenis moet worden opgevat dan zij elders heeft. De Hooge Raad heeft terecht die vraag ontkennend beantwoord, in hoofdzaak op grond dat, terwijl eenmaal bij de be-
1) Zie Van Drooge t a. p. Daarentegen blijft het bedelen wanneer men zich wendt tot een instelling, die louter uit zedelijke roeping liefdadigheid beoefentHooge Raad 22 Juli 1947, N. J. 1947, no. 468.
*) Zie omtrent de verschillende vereischten G. W. van der Feltz, Wat is bedelen?, academisch proefschrift, Leiden 1878, hoofdstuk n.



441
ARTIKEL 432.
handeling van voorafgaande bepalingen de beteekenis der uitdrukking was vastgesteld, de geschiedenis van artikel 432 geenszins medebrengt de noodzakelijkheid van het aannemen van een afwijking *).
Bij de beraadslaging in de Tweede Kamer heeft de Minister van justitie uitdrukkelijk en zonder tegenspraak geconstateerd dat hier sprake ia van bedelen hetzij op of langs den openbaren weg, hetzij op een voor het pubBek toegankeBjke plaats, en dat, afgescheiden van de bepaling van artikel 433, het bedelen langs de huizen het karakter van openbaarheid kan dragen, wat de rechter vrijelijk kan beoordeelen2).
Deze laatste opmerking sluit zich aan bij die van het regeeringsantwoord in het verslag der Tweede Kamer. De Minister gaf daar als slotsom zijner overwegingen de redactie: hij die in het openbaar bedelt wordt gestraft, enz. maar sprak in zijn toeBchting van het verbod van bedelen op pubBeke plaatsen8). Daargelaten dat dit laatste den zin der wetsbepaling niet weergeeft, moet worden in acht genomen dat het gesteld werd tegenover het bedelen langs huizen, niet aan den openbaren weg gelegen, waartegen door artikel 433 werd voorzien (voordat dit artikel door de novelle gewijzigd was); het bedelen langs huizen, niet aan den openbaren weg gelegen, ook al geschiedt dit niet op dien weg of op een voor het pubBek toegankeBjke plaats, bijv. aan de deur van een hma dat door zijn erf van den openbaren weg is gescheiden, is dus zeker door den Minister onder het bedelen in het openbaar begrepen; het is toch niet aannemelijk dat de Minister de openbare orde wel gestoord heeft geacht wanneer de bedelaar vóór het hek van een erf op straat plaats neemt, niet wanneer hij het erf oploopt maar zijn handeling voor het pubBek even waarneembaar blijft; de hinder is toch in beide gevallen even groot.
Is nu „in het openbaar" ook hier geBjk aan: voor iedereen waarneembaar, dan dient iedereen ook te kunnen zien wat er gebeurt met aBeen dat er iets gebeurt. Ik kan mij daarom niet vereenigen met de leer dat het aan de huizen aanbieden van een bedelbrief als bedelen in het openbaar beschouwd kan worden. Immers wat waarneembaar is, is het aanbieden van een brief, maar dit is geen bedelen; dat zou het eerst kunnen worden wanneer de brief een
») Arrest van 9 Hei 1887, W. 5429 ; 24 Jnni 1889, W. 5746. De leer van den Hoogen Raad M bestreden door J. Verloren in Tijdschrift voor strafrecht III, ols. 307 en door Simons II, no. 572.
9) Smidt III, eerste druk 212, tweede druk 221.
8) Smidt III, eerste druk 205, tweede druk 214.



ARTIKEL 432.
442
bedelbrief is, en dit kan nu juist door het publiek meestal niet worden waargenomen1).
3. In het ontwerp opgenomen, door den Minister van justitie op den van de Tweede Kamer uitgeganen aandrang geschrapt, is de strafbaarstelling van landlooperij door de novelle in het wetboek teruggebracht, uitgebreid in zooverre dat niets meer voor deze overtreding noodig is dan rondzwerven zonder middel van bestaan.
De reden van strafbaarstelling was uitsluitend deze dat lieden, zonder middel van bestaan rondzwervende, gevaar opleveren voor de plattelandsbewoners die tegen hun aanvragen en bedreigingen door de politie niet genoegzaam beschermd kunnen worden. In de omschrijving van de overtreding komt echter niets vóór dat een beperking tot het platte land rechtvaardigt; feitelijk worden de meeste landloopers dan ook aangehouden in de groote steden. Het getal veroordeelde landloopera is trouwens betrekkelijk gering. Het is niet de schrik van het platteland, het geboefte van de Nederlandsche vertaling van den Code pénal, dat als zoodanig voorkomt, maar het zijn of enkele personen die geen werk kunnen vinden, óf ontslagenen uit de rijkswerkinrichtingen die het gemakkelijk vinden hun uitgaan ska s te verteren en dan, zonder middel van bestaan zijnde, zich door de politie te „laten opnemen", en daartoe op sommige plaatsen maar al te gereede medewerking vinden. Trouwens, daar bedelen gemakkelijker te constateeren valt dan landlooperij, waarvoor toch altijd eenig zwerven noodig is, en het bewijs voor gemis van middel van bestaan, dat niet voor waarneming vatbaar iss), soms eenige moeilijkheden oplevert, geven deze personen in den regel een vertooning van bedelarij.
Wanneer dan het zwerven door het land niet een element der overtreding is, wordt ook terecht in de praktijk niet gevorderd dat de dader zich in meer dan één gemeente zonder middel van bestaan heeft opgehouden; rondzwerven kan zeer goed gezegd Worden van het zonder onderkomen zijn, onafhankelijk van het overschrijden van gemeentelijke grenzen s).
De Hooge Raad heeft ook niet noodig geoordeeld dat geconstateerd wordt rondzwerven op meer tijdstippen, door zekere tijdsruimte gescheiden4).
*) Anders Simons II, no* 572, en de Hooge Raad 26 Juni 1893, W, 6368; vgl. het arrest van 21 Mei 1894, W. 6502, en Rechtbank Haarlem 2 December 1886, W. 5387.
2) Hooge Raad 21 October 1895, W. 6719; 27 Jannari 1896, P. v. J. 1896, 15. 8) Rondzwerven is rondloopen zonder bezit van feitelijke woonplaats, Rechtbank Zutfen 11 Februari 1914, N. J. 1914, 300. *) Hooge Raad 7 Jannari 1901, w". 7551.



443
ARTIKEL 432.
Het gemis van middel van bestaan is als negatief feit moeilijk te bewijzen. Feitelijk berust het bewijs meestal op de bekentenis van den verdachte in verband met het feit dat bij nachtverblijf van de politie heeft genoten en bevonden is geen geld bij zich te hebben. Maar buiten de bekentenis leveren die beide omstandigheden op zich zelf geen bewijs1).
4. Van het begrip souteneur is in de wet geen omschrijving gegeven. Volgens de memorie van toelichting is het begrip duidelijk, en wijst het woord aan den man die geheel of ten deele weet te leven ten koste van een publieke vrouw met wie bij gemeenlijk samenwoont of samenleeft en die hij hetzij dwingt of noopt tot ontucht, hetzij helpt en bijstaat om haar ontucht zoo winstgevend mogelijk te maken 2).
Volgens het artikel moet er nu verband bestaan tusschen het zijn van souteneur en het voordeel trekken uit de ontucht; de vrouw van wie hier sprake is moet dus de vrouw zijn wier souteneur de betrokken man is. Dit kwam niet uit in den oorspronke-
lijken tekst: de souteneur die voordeel trekt; volgens dien tekst
viel onder het artikel iemand die souteneur is en voordeel trekt uit de ontucht van welke vrouw ook; de wijziging, ofschoon niet wegens dit bezwaar door het lid der Tweede Kamer de Geer voorgesteld, heeft dus praktische beteekenis.
De wijziging heeft voorts ten gevolge dat niet onder het artikel valt hij die door de vrouw wordt overgehaald om met haar ontucht te plegen en daarvoor van haar betaling ontvangt, hij trekt wel voordeel maar treedt daarbij niet als souteneur op. Onder den oorspronkelijken tekst viel deze ook wel niet, maar om een andere reden, nl. dat daarin gesproken werd van de opbrengst van de ontucht der vrouw; wat de man zelf er aan verdient van de vrouw, kan bezwaarlijk opbrengst van haar ontucht heeten. Was alleen dc opbrengst geschrapt maar het artikel overigens gelijk aan den oor spronkelijken tekst gebleven, dan was dit meer gaan omvatten.
De ontucht der vrouw zal bier altijd zijn de ontucht met anderen dan den souteneur gepleegd.
Overigens schijnt het artikel niet andera te zeggen dan dat strafbaar is hij die als souteneur souteneur is, zooals de oorspronkelijke tekst hierop neerkwam dat de souteneur die souteneur is strafbaar
') Hooge Raad 25 October 1897, W. 7035. VgL over dit onderwerp Marx in Themis 1923. hls. 106.
2) Bij arresten van 18 Maart 1912, w". 9332, en 30 Augustus 1920, W. 10616, N. J. 1920, 994, besliste de Hooge Raad dat het woord een bepaalde feitelijke beteekenis heeft en dus zonder nadere omschrijving in de dagvaarding gebezigd mag worden.



ARTIKEL 432.
444
zou zijn; immers naar de toelichting is het kenmerk van souteneur juist dat hij uit de ontucht der betrokken vrouw voordeel trekt. Men had dus eenvoudig strafbaar kunnen stellen den souteneur.
Intusschen blijft de vraag wat tot vaststelling van het souteneurschap bewezen zal moeten worden. Houdt men zich aan de gegeven omschrijving dan is daarvoor nog al wat noodig. Ook aangenomen dat van elk alternatief slechts één lid aanwezig behoeft te zijn eischt de omschrijving toch actief optreden tot bevorderen of tot winstgevend maken van de ontucht van een publieke vrouw *), nopen of dwingen, of helpen en bijstaan tot het zoo winstgevend mogelijk maken.
Het laatste vereischte is ook al zeer eng begrensd; daaraan voldoet niet hij die helpt of bijstaat om de ontucht winstgevend te maken, alleen zoo winstgevend mogelijk.
„Ik stel mij vóór dat de jurisprudentie in den souteneur wel zal zien den man die met een vrouw levende zijn onderhoud geheel of gedeeltelijk vindt uit hetgeen de vrouw met ontucht met anderen verdient, ook zonder dat actief optreden zijnerzijds bestaat; daarmede zak dunkt mij, aan de bedoeling der bepaling worden voldaan" *).
5. De echtgenoot der vrouw wordt door de gegeven omschrijving in geen geval uitgesloten.
Hij is wel verplicht zijn vrouw hulp en onderstand te verschaffen maar zijn verpRchting kan zich nimmer uitstrekken tot het bevorderen van handelingen der vrouw in strijd met haar eerbaarheid en haar plicht van getrouwheid aan den man8).
Naar aanleiding van een telastelegging dat de verdachte voordeel uit de ontucht zijner vrouw had getrokken door het door haar verdiende geld aan te nemen is beweerd dat dit niet strafbaar zou kunnen zijn bij echtgenooten, in gemeenschap van goederen gehuwd, omdat hetgeen door de vrouw is verdiend in de gemeenschap valt en dus ter beschikking van den man is. De Hooge Raad heeft naar aanleiding van dit woordenspel beslist dat aannemen niet meer is dan feitelijk uit handen der vrouw ontvangen4).
*) Een vrouw die in een overspelige verhouding leeft, met één bepaalden man, waarvan haar echtgenoot voordeel trekt, is nog geen publieke vrouw. Hooge Raad 21 September 1948, N. J. 1949, no. 13.
2) Aldus Noyon in den vorigen druk. De rechtspraak heeft de formule van de memorie van toelichting, die door haar starheid zeer aan ontduiking bloot staat, nog niet uitdrukkelijk verlaten, maar neigt er kennelijk toe, terecht m. i, om baar te vervangen door het rekbaarder „parasiteeren". Zie Hooge Raad 20 Februari 1928, W. 11813, N. J. 1928, 594; 13 Mei 1929, W. 12005, N. J. 1929, 879 ; 24 November 1930, W. 12267, N. J. 1931, 203.
S) Hooge Raad 18 Maart 1912 voormeld.
*) Arresten van 18 Maart 1912 voormeld en van 26 November 1925, W. 11480.



445
ARTIKEL 433.
Artikel 433.
Bedelarij of landlooperij gepleegd door drie of meer personen boven den leeftijd van zestien jaren wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden.
1. Toen artikel 432 vóór de door de novelle aangebrachte wijziging nog luidde: hij die in het openbaar bedelt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twaalf dagen, was voor de strafbaarheid volgens artikel 433 niet noodig dat in het openbaar gebedeld werd; reeds de vereeniging van drie personen boven den leeftijd van zestien jaar maakte het feit strafbaar, waar en hoe het ook gepleegd mocht zijn. In het ontwerp was trouwens openhaarheid geen element van strafbare bedelarij. En toen ten gevolge van de aanmerkingen in het verslag der Tweede Kamer de Minister van justitie de lezing wijzigde, was het met de uitgesproken bedoeling dat bedelarij, in het algemeen slechts strafbaar zoo zij in het openbaar gepleegd werd, bij meerderheid van deelnemers ook zonder openbaarheid strafbaar zou zijn; de Minister stelde zich vóór dat door deze strafbaarstelling in verband met die van huisvredebreuk voldoende zon gewaakt worden tegen het ten platten lande zoo hinderlijke bedelen langs huizen niet aan den pubBeken weg gelegen1).
Toen nu de landlooperij als overtreding in eere zon worden hersteld door bijvoeging in artikel 432 van de bepaling: met dezelfde straf wordt als schuldig aan landlooperij gestraft, enz., dreef de Commissie'van Rapporteurs door dat het geheele artikel in een anderen vorm werd gegoten in overeenstemming met de wijze waarop de strafbaarsteRing van meer feiten bij één artikel elders in het wetboek is uitgedrukt8). Het schijnt destijds niet de aandacht van iemand getrokken te hebben dat hiermede de bedelarij van artikel 433 van karakter veranderde. Thans is ook daarvoor openbaarheid noodig. Immers bij artikel 432 wordt nu gezegd dat de met den naam van bedelarij aangewezen overtreding bestaat in bedelen in het openbaar. Dezelfde naam wordt gebezigd in artikel 433; ook daar is dus slechts bedelen in het openbaar strafbaar gesteld.
2. Bij de wijziging van de redactie door de noveBe is één verandering vermoedelijk onopgemerkt ingeslopen. Aanvankelijk werd gesproken van drie of meer vereenigde personen. Deze lezing
1) Smidt III, eerste druk 205. tweede druk 204.
2) Smidt, eerste druk V 92, tweede druk III 238.



ARTIKEL 433, 434,
446
werd in het ontwerp der novelle behouden; toen nu de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer een gewijzigde lezing voorstelde, liet zij het woord „vereenigde" vervallen zonder dat van eenige reden bleek. En de Minister, die ten slotte tot vereenvoudiging van de openbare behandeling aan den wensch der Commissie toegaf, schreef ook in het nader gewijzigde ontwerp: drie of meer personen.
Een verschil ten aanzien van de elementen der overtreding heeft deze wijziging echter niet opgeleverd. Er is toch altijd slechts sprake van hetzeRde feit van bedelarij of landlooperij, de daders moeten dus gezamenlijk vragen, gezamenlijk rondzwerven; drie personen die elk op zich zeR bedelen of aReen rondzwerven plegen drie onderscheidene overtredingen.
Artikel 434.
De schuldige aan een der in de beide vorige artikelen omschreven overtredingen kan bovendien, zoo hij tot werken in staat is, tot plaatsing in eene rijkswerkinrichting worden veroordeeld voor ten hoogste drie jaren.
1. Plaatsing in een rijkswerkinrichting kan worden gelast in geval de schuldige tot werken in staat is. Dat hij dit is moet door den rechter worden uitgemaakt1).
Ook deze beslissing zal met redenen omkleed moeten zijn, de rechter dient dus in zijn vonnis te vermelden waarom hij den schuldige tot werken in staat rekent8). Aan wettelijke bewijsmiddelen is bij daarbij echter niet gebonden omdat het hier niet geldt het bewijs van eenig element van het strafbare feit
2. Dat hier aReen het maximum van den duur der straf bepaald is, sluit niet uit dat de rechter ten aanzien van het minimum gebonden is aan de bepaling van artikel 32.
Over de bepaling van het maximum bij samenloop zie aanteekening 4 op artikel 32, bij toepassing van artikel 44 (een trouwens nagenoeg ondenkbaar geval) aanteekening 8 op dat artikel.
3. Over de continuiteit der straf zie aanteekening 6 op artikel 10.
Hooge Raad 20 December 1886, W. 5378; 20 Jnni 1887, W. 5446; 16 Juli 1901, W. 7633; 22 Mei 1905, w". 8232; 27 October 1919, w". 10497, N. J. 1919 113928 Juni 1937, W. en N. J. 1938, no. 183, welke laatste beslissing' overigens 'aan dê motiveering niet meer dan een minimum eisch schijnt te stellen, 8) Rechtbank Leeuwarden 28 Juli 1888, W. 5595.



447
ARTIKEL 435.
Artikel 435.
Met geldboete van ten hoogste honderd vijftig gulden wordt gestraft:
1°. hij die zonder daartoe gerechtigd te zijn een Nederlandschen adellijken titel voert of een Nederlandsch ordeteeken draagt;
2°. hij die zonder 's Konings verlof, waar dit vereischt wordt, een vreemd ordeteeken, titel, rang of waardigheid aanneemt;
3°. hij die, door het bevoegd gezag naar zijn naam gevraagd, een valschen naam opgeeft.
1. De bepalingen van no. 1 en 2 van dit artikel behelzen de strafrechtelijke sanctie van de artikelen 67—69 der Grondwet, waarbij is bepaald dat alleen de Koning adeldom verleent, vreemde adeldom door geen Nederlander kan worden aangenomen, ridderorden door de wet worden ingesteld, en vreemde ridderorden slechts mogen worden aangenomen krachtens bijzonder verlof of toestemming van den Koning.
2. Het voeren van een adellijken titel (vgl. o.a. Koninklijk besluit van 25 Juli 1825, Stbl. 61) is het zich bedienen van dien titel als bijvoeging tot den naam. Daaronder behoort niet het voeren van een embleem, als een kroon op een visitekaartje; dit is op zijn hoogst een bewering van adeldom; voor het voeren van een titel zal moeten vaststaan welken titel men zich heeft aangematigd *).
In voormeld besluit is onderscheid gemaakt tusschen Jonkheeren, welke benaming alleen een praedicaat schijnt genoemd te worden, en andere adellijke personen, die titels voeren. Dit technische onderscheid schijnt voor de toepassing van het wetboek, dat alleen van titels spreekt, niet in aanmerking te komen; het doel der bepaling is toch te treffen het voeren van zoodanige bijvoegselen bij den geslachtsnaam, die adeldom zouden moeten aantoonen; onder titels is hier dus het praedicaat begrepen. Nu ia Jonkheer een zuiver Nederlandsche adelstitel; maar hoe de bepaling toegepast kan worden op het voeren van den titel van ridder, baron,
1) Anders J. Hanegraaff, Opmerkingen naar aanleiding van artikel 435 van het Wetboek van strafrecht, Leiden 1891, bis. 31. Met dezen schrijver ben ik van oordeel dat al de titels, in bovengemeld besluit opgenoemd, hier in aanmerking komen daar, al zijn sommige alleen in België gebruikelijk, zij niettemin door den Koning verleend kunnen worden; anders A. L. H. Sloet tot Everlo, Beschouwingen naar aanleiding van de artikelen 63 en 65 der Grondwet, academisch proefschrift, Amsterdam 1885, blz. 76.



ARTIKEL 435.
448
burggraaf, graaf, markies, hertog, prins, allen als zoodanig bij ons erkend doch daarom nog geen Nederlandsche titels omdat zij ook in andere landen voorkomen, is niet duidelijk. Men zou kunnen zeggen, dat alleen dan uitkomt dat het een Nederlandsche adellijke titel is dien men voert, indien men hem voert in verband met de naam van een familie aan welke Nederlandsche adeldom verleend is. De bepaling zou dan echter haar doel, het tegengaan van aanmatiging van adel, missen. Juister schijnt het mij daarom om een adellijke titel, die iemand zonder recht voert, als een Nederlandsche te beschouwen wanneer de titel behoort tot die van d© Nederlandsche adel en gevoerd wordt in verbinding met een Nederlandsche familienaam, zonder aanwijzing voor vreemde herkomst van den titel.
3. Verboden is in de tweede plaats het dragen van een Nederlandsch ordeteeken. Blijkens de bepalingen der wetten waarbij de Nederlandsche ridderorden zijn ingesteld (30 April 1815, StbL 33; 29 September 1815, StbL 47; 4 Aprü 1892, StbL 55) wordt tegenover het lint waaraan het gedragen wordt, aBeen het kruis het ordeteeken genoemd. Het dragen van een enkel Bnt, zooals in het dagehjksche leven ook bij de gerechtigden gebruikehjk is, is dus niet strafbaar *).
Onder ordeteekenen zijn niet te begrijpen andere onderscheidingsteékenen, wegens langdnrigen dienst, deelneming aan belangrijke larijgsbedrijven, enz. ABeen de wetten tot insteBing van de ridderorden kennen ordeteekenen. Ook behooren tot de ordeteekenen niet de medaiBe van broeder van den Nederlandschen leeuw en de eere-medaffle van Oranje Nassau, die beide van de ordeteekenen onderscheiden worden, terwijl de bezitters niet behooren tot de orde, aan welke de medaiBe aBeen verbonden is.
De door de Koningin persoonlijk ingestelde Huisorde van Oranje kan niet als een Nederlandsche orde worden aangemerkt
4. Ten aanzien van vreemde ordeteekenen, titels, rang of waardigheid wordt aBeen het aannemen strafbaar gesteld.
*) Bq vonnis der Rechtbank te Amsterdam van 18 November 1846, W. 799, werd het tegendeel besBst voor artikel 259 Code pénal Ik acht de beslissing niet Juist; in elk geval worde in het oog gehouden dat artikel 259 spreekt van décoration, eereteeken, artikel 435 van ordeteekenen waaronder de betrokken wetten aHeen het insigne verstaan, niet het lint dat slechts bestemd is het ordeteeken te dragen. Het gebruik van het woord ordeteeken is in overeenstemming met de uitdrukking, gebezigd in de wetten, houdende instelling van de Militaire Willemsorde en de orde van den Nederlandschen leeuw; bij de instelling van de orde van Oranje Nassau is echter gesproken van versiersel; daaronder zal intusschen bij de overigens volkomen overeenstemming van bepalingen verstaan moeten worden wat elders ordeteeken heet.



449
ARTIKEL 435.
In het bijzonder ten aanzien van ordeteekenen maakten de Raad van State en de Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer de opmerking dat ook het dragen strafbaar gesteld behoorde te worden. In het rapport aan den Koning bestreed de Minister van justitie het verlangen daartoe, omdat bij de moeilijkheid om uit te maken wat een vreemd ordeteeken is het doel der strafbaarstelling niet bereikt zou worden, terwijl in het regeeringsantwoord in het kamerverslag gewezen werd op het bezwaar van het verbod om iets te dragen dat in een vreemd land een ordeteeken, hier te lande een gebruikelijke dracht kan zijn. Er is m. i. een meer principieele reden: indien het handelen tegen de wet van een vreemd land (en van meer is hier toch geen sprake) slechts een overtreding zou opleveren, kan het straffeloos gelaten worden; het dragen van het ordeteeken legt geen band tusschen de vreemden souverein en den drager, zooals het aannemen; het dragen is dan ook bij de Grondwet niet verboden.
AdeRijke titels zijn hier niet bepaaldelijk genoemd, maar onder de algemeene benaming van titels begrepen. Het aannemen van vreemden adeldom, waarvoor de Koning geen verlof kan geven, is altijd verboden, maar niet strafbaar (vgL echter aanteekening 2). Hier is natuurlijk aReen sprake van verleenden, niet van door geboorte of vererving verkregen adeldom.
Het is intusschen de vraag wat onder aannemen van een ordeteeken, een titel, een rang of een waardigheid te verstaan is. Wanneer aan iemand een ordeteeken, het brevet van een titel of een rang wordt toegezonden, en hij zendt het niet terug, heeft hij het dan aangenomen? Het enkele laten Rggen van hetgeen iemand in huis bezorgd wordt kan toch bezwaarlijk strafbaar gesteld zijn nn verplichting tot terugzending niet is opgelegd. Het dragen van het teeken, het voeren van den titeL kan, zooals de Minister van justitie deed opmerken, een aanwijzing voor het aannemen zijn, maar het kan ook voorkomen zonder dat er een aanbod, dus een aanneming aan is voorafgegaan; en is het uiterlijk vertoon niet aanwezig, dan kan er bezwaarlijk anders dan door uitdrukkelijke aanneming een strafbaar feit zijn, en zal deze zeker moeilijk te bewijzen zijn.
5. Het opgeven van een valschen naam is strafbaar in geval bet bevoegde gezag den naam afvraagt.
Onder het bevoegde gezag zijn over het algemeen zij te verstaan die in den staat met eenig gezag bekleed zijn, en de Hooge Raad verwierp met name de onderscheiding tusschen magistraten, ambtenaren en bedienende beambten (welke laatste dan geen gezag zouden uitoefenen), als ontleend enkel aan den Code pénal en niet



ARTIKEL 435.
450
meer berustende op de terminologie van het Wetboek van strafrecht, dat integendeel ambtenaren (titel 8 van het Tweede boek) in het algemeen rekent tot het openbaar gezag1).
De ambtenaar vertegenwoordigt echter het gezag alleen wanneer hij werkzaam is binnen den kring zijner bevoegdheid; zie het aangehaalde arrest en dat van 29 Mei 1893 2). Hij moet niet slechts in het algemeen zijn in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening maar ook in het bijzonder bevoegd zijn tot afvragen van den naam; bevoegdheid is een betrekkelijk begrip, en kan slechts in verband worden gebracht met bepaalde handelingen.
Uitdrukkelijk behoeft de bevoegdheid juist niet verleend te zijn, indien zij maar voortvloeit uit den aard der aan den ambtenaar opgedragen werkzaamheden. Zoo is een ambtenaar, bevoegd tot het opsporen van een strafbaar feit en diensvolgens verplicht deswege proces verbaal op te maken volgens artikel 52 van het Wetboek van strafvordering ook bevoegd door het afvragen van den naam te doen blijken wie de verdachte ia. De bevoegdheid strekt zich m. L zelfs verder uit Voor de vaststelling van het strafbare feit is dikwijls het hooren van getuigen noodig, en het afvragen van hun namen maakt dus een integreerend bestanddeel van den plicht der met de opsporing belaste ambtenaren uit8).
Aan politieambtenaren komt ook de bevoegdheid toe tot het aanhouden van personen tegen wie een bevel tot bewaring ia uitgevaardigd door het openbaar ministerie of den rechter commissaris of een bevel van gevangenneming door den rechter, of wel een bevel van aanhouding door het eerste tot executie van-een veroordeeling. Onder het laatste moet begrepen zijn de aanhouding krachtens signaleering in het algemeen politieblad4).
Het afvragen van namen is voorts aan de presidenten der rechterlijke colleges, de rechters commissarissen en de kantonrechters opgedragen in alle gevallen waarin iemand in persoon vóór den rechter verschijnt en zijn identiteit behoort vast te staan; dit geldt dus zoowel de verhooren van getuigen in burgerlijke zaken en strafzaken als die van verdachten. Eindelijk zijn de met het doen van exploiten belaste ambtenaren,
*) Arrest van 5 Februari 1894, W. 6471. 2) W. 6355.
8) Cnopius in Tijdschrift voor strafrecht XII, blz. 11 en thans ook Hooge Raad 11 November 1947, N. J. 1948, no. 126.
4) Cnopius t.a.p. blz. 10. Bij arrest van 22 November 1915, W. 9894, N. J. 1916, 236, besliste de Hooge Raad dat het enkele feit dat een veldwachter wil vaststellen of iemand in het politieblad gesignaleerd is hem niet de bevoegdheid geeft tot het afvragen van diens naam. wel heeft hij die bevoegdheid tegenover iemand in wien hij redelijkerwijze een gesignaleerde vermoedt.



451
artikel 435, 435a.
die moeten vermelden den naam der personen met wie zij bij de beteekening spreken, onder het bevoegde gezag te rangschikken.
o. Onder opgeven van een valschen naam kan worden begrepen de bevestiging van een opgave of de toestemmende beantwoording van een vraag of men een zekeren naam draagt*).
7. De bepaling van artikel 435 3° strekt tot voorkoming van misleiding omtrent de persoon wier identiteit het bevoegde gezag wenscht vast te stellen. Onder den naam die bij de opgave door een anderen wordt vervangen is dus te verstaan de naam die feitelijk wordt gedragen, waaronder de persoon aan zich zelf en anderen bekend is. Men mag niet spreken van den naam waarop iemand recht heeft, omdat ons Burgerlijk wetboek daaromtrent aBeen van ondersteBingen uitgaat die niet op een wetteBjken grond steunen. ABeen ten aanzien van voornamen zou de geboorteacte beslissend kunnen zijn, maar ook ten aanzien van deze kan moeilijk van het opgeven van een valschen naam gesproken worden bij hem die bijv. officieel Johannes heet, maar altijd Jan wordt genoemd en misschien zijn eigenlijken naam niet kent.
Neemt men eenvoudig den gangbaren naam als den rechten aan dan is ook overtoBig de beantwoording van de vraag of voor de overtreding opzet noodig is of weBicht schuld, dan wel het enkele materieele feit in strijd met het beginsel der wet voldoende geacht kan worden, zoodat onbekendheid met den werkeBjken naam de strafbaarheid niet zou uitsluiten. Immers afwijking van den werkelijk gedragenen en den drager bekenden naam kan niet anders dan opzettelijk gedaan zijn.
Artikel 435a.
Hij die in het openbaar kleedingstukken of opzichtige onderecheidingsteekenen draagt of voert, welke uitdrukking zijn van een bepaald staatkundig streven, wordt gestraft met hechtenia van ten hoogste twaaB dagen of geldboete van ten hoogste honderdvijftig gulden,
« i voor8chrift» "gevoegd bij de wet van 15 September 1933, StbL 476 is een uiting van het streven om te voorkomen dat de staatkundige spanningen van dien tijd door prikkeling nog zouden
*) Over het eerste zie Rechtbank Alkmaar 29 December 1910, Tïïdsehrift voor strafrecht XXIII, Rechtspraak op het artikel.



artikel 435a.
452
toenemen. Als achterliggend, maar eveneens gewichtig doel kwam daarbij het belemmeren van politieke machtsontwikkeling. Geslaagd kan dat streven m. i. niet heeten. Het gradueele karakter Van de kenmerken „opzichtig", „uitdrukking", „bepaald" en „staatkundig"1) heeft aan het toeval, aan handigheid van de verdachten en aan de redactie der telasteleggingen, waarvan de uitkomst zich niet altijd liet berekenen, een invloed op de beslissingen gegeven, die het trotseeren van het voorschrift verleidelijk maakte en door schijn van rechtsongelijkheid de politieke hartstochten veeleer prikkelde. Men kan aan de regeering overigens toegeven, dat een betere oplossing moeilijk was aan te geven.
2. In het openbaar, zie aanteekening 4 op artikel 131.
3. Het artikel spreekt van kleedingstukken en onderscheidingsteekenen. De memorie van antwoord van de Tweede Kamer constateerde terecht, dat overeenkomstig het algemeene strafrechtelijke spraakgebruik de meervoudsvorm het dragen van een enkel kleedingstuk of onderscheidingsteeken niet buiten de bepaling doet vallen. De omschrijving treft echter tevens bepaalde combinaties van kleedingstukken, die elk op zichzelf politieke beteekenis missen, indien die combinatie mogelijkerwijze zulke beteekenis mocht krijgen2). „Kleedingstukken" is algemeen; het behoeven niet zoodanige te zijn als in den regel tot een uniform zullen behooren.
4. De term „opzichtig" is zeker het zwakste punt van de omschrijving. De memorie van antwoord aan de Tweede Kamer parafraseert het woord met „uittartend". Dit is echter niet hetzelfde. Opzichtig is hetgeen door te voren ongebruikelijke kleur, vorm en/of afmetingen op smakelooze wijze de aandacht trekt. Of een teeken uittartend werkt, hangt daarentegen veel meer van de daaraan verbonden gevoelsassociaties af. Het insigne der N.S.B. kon inderdaad moeilijk in de gebruikelijke beteekenis „opzichtig" heeten*), evenmin het hakenkruis of de wolfsangel, maar was kenbaar
1) De M. v. T. (Bijlagen N. J. B. en W. P. N. R. L XXXV) ia omtrent dit punt stellig te optimistisch geweest (zie i. h. b. bis. 12). Daarenboven laat het zich wel aanzien, dat de eischen der politieke situatie de toelichting van het ontwerp hebben beïnvloed.
") Overigens kan van een omvangrijk samenstel van partijkleeding reeds een gedeelte onmiskenbare politiek-symbolische beteekenis hebben. Zoo Hooge Raad 28 Hei 1934, W. 12788, N. J. 1934, 1246. Ook kan het zichtbare deel van een uniform het hij voorbeeld door een jas bedekte voldoende kenbaar maken. Zoo hetzelfde arrest.
3) Hooge Raad 18 Februari 1935, N. J. 1935, 539, W. 12902.



453
ARTIKEL 435a.
genoeg om in verband met de aan die partij zich vas-tknoopende gevoelens uittartend te werken.
De reden, waarom de regeering het beperkende woord opnam en handhaafde was de overweging, dat aldus het verder liggende doel van het ontwerp, tegengaan van machtsontwikkeling voldoende werd bereikt. Het nadere doel echter, voorkomen van aanstoot werd gemist.
5. Met „voeren" is zeer stellig bedoeld geweest medevoeren in optochten en dergelijke. Het uitsteken van vlaggen enz. uit huizen wenschte de regeering bepaaldelijk niet strafbaar te stellen. Een daartoe strekkend a men dement-Alb ar d a werd verworpen.
6. Bij de geheele behandeling van het ontwerp waaruit het voorschrttt is voortgekomen werd nadrukkelijk onderscheid gemaakt tusschen „uitdrukking" en „uiting". Het eerste begrip werd veelal weergegeven met „symbool"1). Noodig zal dus zqn, dat een bepaald teeken in een gegeven samenleving als middel tot uiting van een streven wordt gebezigd en vrij algemeen als zoodanig wordt begrepen. Dit vereischte is duidelijk. Niet geheel duidelijk ia daarentegen geworden of, wanneer eenmaal een kleedingstuk of teeken een bepaalde symbolische beteekenis verkregen heeft, voor de strafbaarheid bovendien nog ia vereischt dat de drager er subjectief een bepaald streven mee uit. Het antwoord zal m.i. moeten luiden, dat de term „uitdrukking" eenerzijds niet vereischt dat de drager een bepaald streven ook innerlijk aanhangt, maar anderzijds wel dat hij zich bewust is onder de gegeven omstandigheden door het teeken den indruk te wekken als zou hij dat streven aanhangen. Hiermede schijnt ook in overeenstemming het door de regeering betoogde met het oog op het geval, dat de nationale emblemen door een bepaalde partij als onderscheidingsteeken misbruikt zouden worden 2).
Bij de vraag, of een kleedingstuk of onderscheidingsteeken een zekere beteekenis heeft, kunnen de omstandigheden verschil maken 3).
7. Met de woorden „bepaald staatkundig streven" wordt buiten-
1) Zoo ook Hooge Raad 5 April 1937, W. en N. J. 1937, No. 663 en 28 Jnni 1937, W. en N. J. 1938, no. 864.
a) Bijlagen N. J. B. en W. P. N. R. LXXXV, blz. 16 en 27. Ook is m. i. in dien geest op te vatten het arrest van den Hoogen Raad van 25 November 1935, W. en N. J. 1936, no. 55.
s) Hooge Raad 25 Februari 1935, V. 12902, N. J. 1935, 693.



artikel 435a, 435oi's.
454
gesloten zoodanig streven als geacht wordt aan alle rechtgeaarde burgers gemeen te zijn. Het zal moeilijk maar noodzakelijk zijn hierbij zich niet te laten misleiden, doordat een in wezen exclusief streven zich kleedt in algemeene zedelijke of nationale formuleeringen. Daarentegen is niet noodig, dat het streven samenvalt met dat van één partij-organisatie1).
Artikel 435fcw.
Hij, die zonder daartoe gerechtigd te zijn, gebruik maakt, zij het ook met eene geringe afwijking, van een naam of van een onderscheidingsteeken, waarvan het gebruik krachtens wettelijk voorschrift uitsluitend aan eenige vereeniging of aan het personeel van eenige vereeniging of aan het personeel van den geneeskundigen dienst des legers is toegekend, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Bij de wet van 7 Januari 1911, StbL 5, is dit artikel in het wetboek gebracht in voldoening aan het voorschrift van artikel 27 der op 6 Juli 1906 te Genève gesloten internationale conventie, goedgekeurd bij de wet van 25 Mei 1908, StbL 152; het is krachtens artikel 6 der eerstgenoemde wet in werking getreden op 1 Januari 1914.
Het artikel strekt in de eerste plaats om te voorkomen dat het internationaal vastgestelde onderscheidingsteeken voor hen die toegelaten zqn tot verpleging op het slagveld, bet roode kruis, door onbevoegden zal worden gevoerd en misbruikt.
Volgens de bepalingen der conventie zijn gerechtigd tot het voeren van dit onderscheidingsteeken les formations et établissements sanitaires, le personnel et le matériel protégés par la convention; dat zijn le service sanitaire des armées, le personnel des sociétés de secours volontaires düment reconnues et autorisées par le Gouvernement, en nog in het bijzonder voor den dienst op het slagveld les sociétés reconnues d'un pays neutre avec l'assentiment préalable de són propre Gouvernement et 1'autorisation du bettigérant lui-même.
Hiertoe behooren de Vereeniging het Boode Kruis, krachtens Koninklijk besluit van 4 November 1909, StbL 90a, gewijzigd en aangevuld bij besluit van 26 Augustus 1912, Stbl. 281, en de Commanderij Nederland der Johanniterorde en de Nederlandsche afdee-
') Hooge Raad 24 Juni 1935, N. J. 1935, 1331, W. 12967.



455
ARTIKEL 4356ÏS.
ling der Ridders van Malta krachtens Koninklijk besluit van 19 Maart 1913, StbL 113.
2. Blijkens de bepalingen omtrent de territoriale werking der strafwet is het artikel aReen toepasselijk op feiten gepleegd binnen de grenzen des Rijks of daarbuiten aan boord van een Nederlandsch vaartuig, voor zoover den dienst op het slagveld betreft dus aBeen in geval van oorlog op Nederlandsch grondgebied gevoerd.
Voor dit geval is de bevoegdheid tot het voeren van naam of onderscheidingsteeken in de eerste plaats toegekend aan den miBtairen geneeskundigen dienst, wel te verstaan aan dien van den staat zeR. Die van het invallende leger is overigens niet aan onze strafwet onderworpen. ToepasseBjk is de strafbepaling weer op een vereeniging, behoorende tot een vreemd land, voor zoover aan deze niet is toegestaan in Nederland een naam of een onderscheidingsteeken overeenkomstig de bepalingen der conventie te voeren.
Voorts is de bevoegdheid niet toegekend aan den geneeskundigen dienst der marine, dan voor zooverre deze tijdelijk met den dienst bij het leger belast mocht zijn.
3. De bepaling geldt echter niet aBeen voor oorlog maar treft elk gebruik van naam of onderscheidingsteeken zonder in Nederland op wettelijk voorschrift gegrond recht.
Daarmede is in het bijzonder een einde gemaakt aan het gebruik van den naam Het Roode Kruis en van het bij het besluit van 1909 in overeenstemming met de conventie van Genève vastgestelde onderscheidingsteeken, onverschillig met welk doel.
Dit werd geconstateerd bij de memorie van antwoord op het verslag der Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer, waarbij bevestigend werd beantwoord de vraag of voortaan alle fabrikanten, drogisten, winkeliers belet zouden worden gebruik te maken van Roode-Krnis-emblemen op hun artikelen en verpakkingen *).
En ofschoon het niet bepaaldelijk is gezegd, zal ook het gebruik van uithangborden en dergelijke met het Roode Kruis verboden zijn; dit volgt uit de algemeene termen waarin het artikel ia vervat.
Voorts is het onverschillig of de naam of het onderscheidingsteeken gebruikt wordt in of buiten verband met den aard van verkochte artikelen of het bedrijf waarin men ze bezigt; ook te dien aanzien is geen onderscheid gemaakt.
Ook het bezigen van het Roode Kruis als handels- of fabrieksmerk is voortaan niet meer geoorloofd, zelfs niettegenstaande
») Handelingen der Tweede Kamer 1909/1910, Bijlagen no. 27.



ARTIKEL 437&IS.
470
6°. die aan een hem schriftelijk uitgereikten last van of vanwege het hoofd der plaatselijke politie tot het gedurende een daarbij aangegeven tijd, veertien dagen niet te boven gaande, bewaren of in bewaring geven van eenig voorwerp dat hij onder zich heeft, of aan eene hem bij dien last gegeven aanwijzing geen gevolg geeft;
7*% die nalaat de van hem bij schriftelijke vordering van of vanwege het hoofd der plaatselijke politie gevraagde opgaven betreffende door hem gekochte, ingeruilde, als geschenk aangenomen of in pand, gebruik of bewaring genomen goederen binnen den termijn, bij de vordering gesteld, naar waarheid te verschaffen.
l' Dezelfde straf wordt opgelegd aan den voor een goud- of zilversmid, kashouder, horlogemaker, rijwielhandelaar, uitdrager, opkooper of tagrijn handelenden persoon, die een feit begaat, als in het voorgaande lid onder no. 1—3 omschreven.
De schuldige kan worden ontzet van de uitoefening van het be roep waarin hij de overtreding begaan heeft.
Voor de toepassing van no. 3 van het eerste lid wordt een persoon als onbekend aangemerkt, indien degene die het voorwerp heeft gekocht, ingeruild, als geschenk aangenomen of in pand, gebruik of bewaring genomen, dien persoon aan het hoofd der plaatselijke politie of aan een door dezen aangewezen ambtenaar op eerste aanvrage niet voldoende aanduidt.
1. Ook dit artikel ia in het wetboek ingevoegd bij de wet van 7 Juni 1919, Stbl. 311.
Onafhankelijk van de bij artikel 437 voorgeschreven aanhouding van een register betreffende de in dat artikel genoemde handelingen behelst dit artikel eenige bepalingen waarbij verboden is het aangaan van die handelingen met bepaalde kategorieën van personen en is voorzien in de verplichting tot het verleenen van bijstand aan de bevoegde autoriteit in het opsporen van door misdrijf verkregen goederen. De verbinding van beide soorten van verplichtingen in dit artikel schijnt eenigszins vreemd daar hetgeen sub 5°—7° is bepaald eigenlijk meer behoort tot de kategorie van handelingen waarin artikel 437 voorziet.
2. Sub 1° wordt verboden het koopen enz. van of uit handen



471
ARTIKEL 437öis.
van een kind dat den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.
Niet ten onrechte ia bij de behandeling in de Tweede Kamer de opmerking gemaakt dat ruik een bepaling in de eerste plaats strekt tot bescherming van het kind; mdirect werkt zij echter mede tot het doel der wet van 1919, de bestrijding van heling, en diensvolgens de bestrijding van misdrijven waarbij de mogelijkheid van net van de hand doen van het daardoor verkregen goed een groote rol speelt.
i H i* g^tJh!er °m Cenig ™Tzaim «et zich vergewissen van den leeftgd der aanbrengers; het enkele feit dat verkregen is van een kind beneden den leeftijd van achttien jaren ia voldoende voor de strafbaarheid, die in het ontwerp afhankelijk was gesteld van het weten of redelijkerwijs moeten vermoeden van dien leeftijd. Slechte ontbreken van schnld bij vergissing omtrent den leeftijd kan nier de strafbaarheid uitsluiten.
t •• SSL " verboden het koopen enz. van onbekende personen, tenzij bhjkt dat naam en woonplaats van deze juist zijn opgegeven, of de opgave ala juist mocht zijn aangenomen. Deze omstandigheid zal door den verdachte moeten worden beweerd en bewezen, de onbekendheid daarentegen door het openbaar ministerie.
lle uitzondering is geschreven omdat bij het blijken van de juistheid der opgave geen reden bestaat tot strafbaarsteUing (memorie van antwoord). Het doel der bepaling, dat steeds zal kunnen worden nagegaan van wien het verkregene afkomstig ia, wordt dan ook nn juistheid van de opgave bereikt.
Iemand kan aan een ander bekend zijn ook zonder dat deze volkomen op de hoogte ia van diens naam en woonplaats, in welk
cirLTlu Pernen *C1 ge8P'oken kan worden; dn gaf bhjkens het voorloopige verslag der Tweede Kamer aanleiding tot bedenking tegen de gebezigde! uitdrukking.
«n het gewijzigde ontwerp ia hieraan tegemoet gekomen door toevoeging van het laatste lid aan het artikel, waarin het begrip onbekende personen nader bepaald wordt; onbekend is hij die niet vo doende door den betrokkene aan het hoofd der plaatselijke
A A n T T °°r dCZe gewezen ambtenaar wordt aaneduid. De beteekenis van deze woorden zal wel zijn dat niet als onbekend wordt aangemerkt hij omtrent wiens persoonlijkheid aanw1Jzlngen gedaan worden die den betrokken ambtenaar in staat stellen hem gemakkelijk te vinden, beschrijving van het uiterlijk,
;TZS7an de *la*x™r gewoon i8 te ■**■«- of «ch
op te houden en dergelijke. Volkomen overeenstemming tusschen beide bepalingen bestaat



artikel 437bie
472
niet. Immers indien de verkrijger de hem opgegeven naam en woonplaats vermeldt en deze blijken juist opgegeven te zijn is de aanbrenger niet een onbekende, want de noodige gegevens voor voldoende aanwijzing zijn verstrekt; voor het behoud van de sub 3° genoemde uitzondering was daarom na de bijvoeging van het laatste lid geen reden meer, zij had dus behooren te vervallen1).
Of er voldoende aanwijzing is geweest zal door den rechter beoordeeld moeten worden, en niet kunnen worden aangenomen op de verklaring van den betrokken ambtenaar dat zij voor hem niet bestond;
4. Ook in de nos. 1—3 kan evenals bij artikel 437 (zie aanteekening 5 op dat artikel) alleen sprake zijn van beroeps-, eventueel gewoonte-handelingen.
5. Van of uit handen van, zie aanteekening 7 op artikel 437.
6. In tegenstelling met artikel 437 betreft dit artikel sub 1°—3° blijkens het tweede lid ook handelingen van hen die voor de in het artikel genoemde personen optreden. Deze zijn krachtens hun betrekking tot hen die de genoemde beroepen uitoefenen persoonlijk strafbaar voor gelijke handelingen in die betrekking ten behoeve van hun meester of lastgever verricht. Hiermede is de strafbaarheid van den meester of lastgever uitgesloten, tenzij deze krachtens de bepalingen van artikel 47 voor de handelingen van zqn ondergeschikte aansprakelijk is met of zonder aansprakelijkheid van dezen.
Daarentegen is in het eerste lid sub 4° aansprakelijkheid vastgesteld voor hen die de in het artikel genoemde beroepen uitoefenen wegens het nalaten van behoorlijke voorzorgsmaatregelen of behoorlijk toezicht tot voorkoming van handelingen als sub 1°—3° genoemd door voor hen handelende personen8). De bepaling is zoo algemeen gesteld dat de vraag rijst of reeds hij die zijn onder-
1) Wanneer de opkooper de verkooper niet voldoende kan aanduiden, doch deze dank zij moeizame nasporingen der politie wordt gevonden, waarna blijkt dat hq zqn juiste naam heeft opgegeven, die de opkooper echter niet geboekt bad, is deze laatste strafbaar op grond van artikel 437. 1°. Ten onrechte besliste de Kantonrechter te Middelburg 22 September 1943, N. J. 1944, no. 55, in een dergelijk geval, waar de vervolging op artikel 4376is gebaseerd was, dat de juistheid van de opgaven bij de aankoop aan de kooper moeten blijken. Immers, nadat zulks zou zijn gebleken, kan men den verkooper niet meer „een hem onbekend persoon" noemen.
2) Van „voor hen handelende personen" is sprake zoo dikwijls er een verhouding bestaat krachtens welke een ander voor de opkooper de aankoop kan verrichten. Hooge Raad 15 Maart 1937, W. en N. J. 1937, no. 893.



473
ARTIKEL 4376w.
geschikten niet verboden heeft de bedoelde handelingen te plegen geacht kan worden niet de noodige voorzorgsmaatregelen genomen te hebben al bhjkt niet dat zulke handelingen verricht zijn. Ik meen die vraag in ontkennenden zin te moeten beantwoorden daar, zoolang de verboden handelingen niet verricht zijn niet gezegd kan worden dat de voorzorgsmaatregelen ontbreken, die immers eerst kunnen blijken noodig te zijn geweest wanneer werkelijk overtreding van de bepalingen sub 1—3 ia begaan.
Daarentegen ontheft het nemen van voorzorgsmaatregelen van de verplichting tot het houden van toezicht; strafbaar is gesteld niet het niet voorkomen van overtreding door den ondergeschikte maar het nalaten hetzij van voorzorgsmaatregelen hetzij van toezicht met de strekking tot voorkoming, natuurlijk mits de voorzorgen of het toezicht doeltreffend genoeg zijn om „behoorlijk" te heeten; door het gebruik van het voegwoord „of" zijn twee vormen van overtreding aangewezen die nevens elkander staan maar ook elkander uitsluiten; is het eene of het andere niet nagelaten dan is er geen overtreding!
7. Sub 5° is met afwijking van de regeling van aansprakelijkheid, neergelegd in het eerste lid sub 3° in verband met het tweede lid, een overtreding omschreven die alleen begaan kan worden door de in het hoofd genoemde personen; strafbaar is enkel hij voor of door wien een voorwerp bij hem door of van wege justitie of politie schriftelijk aangegeven als door misdrijf aan den rechthebbende onttrokken of verloren wordt gekocht of op een der andere opgenoemde wijzen verkregen; uitgesloten is de strafbaarheid van den als zoodanig handelenden ondergeschikte.
De strafbaarheid van hem die het beroep uitoefent is voorts onbeperkt aangenomen en wordt met name niet opgeheven door het feit dat hij zijn ondergeschikte of helper met de aangifte in kennis heeft gesteld en hem verboden heeft het gesignaleerde voorwerp in ontvangst te nemen, zulks in afwijking van het ontwerp waarin de strafbaarheid beperkt was tot het geval dat door behoorlijke voorzorg of oplettendheid of behoorlijk toezicht het feit vermeden had kunnen worden. De beperking werd in de Tweede Kamer blijkens het voorloopige veralag onnoodig en gevaarlijk geacht omdat de opkooper met de duidelijke omschrijving van het voorwerp in de hand kan en moet waken tegen de gewraakte handeling; zij werd mitsdien geschrapt. De Minister van justitie deed daarbij opmerken dat uiteraard bij gebleken afwezigheid van schuld de bepaling niet van toepassing zal zijn. De schuld bestaat echter niet in het verzuim van inlichting van den ondergeschikte maar in het niet zorgen voor het niet verrichten van de verboden handeling, wat meer omvat



ARTIKEL 4376ÏS.
474
Overigen» zal de bepaling, voor'zoover zij betreft een voorwerp dat als door misdrijf aan den rechthebbende onttrokken is aangegeven, wel niet kunnen worden toegepast op dengene die voor eigen rekening en niet als ondergeschikte handelt omdat deze altijd zal vallen onder artikel 4176ü; de ambtelijke kennisgeving brengt toch reeds mede dat bij die ze ontving schuld heeft aan het feit dat het overgenomen voorwerp door misdrijf verkregen is; alleen voor als verloren aangegeven voorwerpen kan de strafbaarstelling effect hebben.
8. Sub 6° wordt weder alleen gesproken van hen die de in den aanhef genoemde beroepen uitoefenen; de last zal dan ook aan hen persoonlijk moeten zijn uitgereikt en zij hebben persoonlijk er aan te voldoen.
De last kan betrekking hebben op bewaren èn in bewaring geven; beperking ten aanzien van hen aan wien in bewaring gegeven moet worden bevat de bepaling niet, er is dus niet alleen sprake van in bewaring geven aan hem die den last verstrekt, ook een ander kan voor het in bewaring nemen worden aangewezen.
9. Sub 7° wordt strafbaar gesteld hij die, een der in den aanhef genoemde beroepen uitoefenende, nalaat de gevraagde inlichtingen over door hem verkregen voorwerpen naar waarheid te verschaffen binnen den hem gestelden termijn; het niet verschaffen en het niet naar waarheid verschaffen zijn gelijkelijk strafbaar gesteld.
Ook bier geldt het alleen vorderingen aan hem die het beroep uitoefent, de ondergeschikte die voor hem handelt blijft buiten aanmerking.
De vordering moet schriftelijk gedaan zijn, maar hier is niet geëischt dat zij aan den betrokkene persoonlijk is uitgereikt; toch zal kennis van de vordering wel voor de strafbaarheid van het verzuim noodig zijn.
10. De bepalingen sub 5°, 6° en 7° wijken in één opzicht af van die van artikel 437 1°, waarbij strafbaar gesteld wordt het niet vertoonen van het gehouden register aan het hoofd der plaatselijke politie of een door het hoofd aangewezen ambtenaar, terwijl hier sprake is sub 5° van aangifte door of van wege justitie of politie, sub 6° en 7° van last of vordering door of van wege het hoofd der plaatselijke politie gedaan.
De bevoegdheid van den aangewezen ambtenaar kan en moet ook blijken uit een lastgeving, hetzij verstrekt voor het concrete geval, hetzij berustende op een verordening die bepaalde ambtenaren tot inzage van het register machtigt.



ARTIKEL 438.
478
niets ingeschreven te worden dan in geval van verblijf; alzoo kan niet de eisch worden gesteld dat, indien in een bepaalden nacht niemand verblijf gehouden heeft, een negatieve vermelding moet worden gedaan *).
2. Zij die er hun beroep van maken aan personen nachtverblijf te verschaffen zijn zij die personen in hun woning opnemen bepaaldelijk om onderkomen voor den nacht te verschaffen, niet zij die ze voor andere doeleinden opnemen, al gaat daarmede verblijf gedurende den nacht feitelijk gepaard, zóó niet de bordeelhouders bij wie men zich laat opnemen niet voor nachtverblijf maar voor een doel waarvan de bereiking met den nacht niet samenhangt, al wordt om vele redenen in den regel de nachttijd er voor ge bezigd *).
3. Zijn beroep van iets maken is hetzelfde als het beroep uitoefenen, zie aanteekening 3 op artikel 436. De uitdrukking Jtij die er zijn beroep van maakt" brengt niet mede dat hier alleen aan het eenige beroep of aan het hoofdberoep gedacht mag worden; iemand kan onderscheidene beroepen uitoefenen en gezegd worden van al de daartoe behoorende werkzaamheden zqn beroep te maken. De beperking zou ook in strijd zijn met het doel der bepaling, die door het enkele aannemen van een nevenberoep krachteloos gemaakt zon kunnen worden.
4. De aanteekening moet geschieden wegens personen die een nacht in het huis hebben doorgebracht, een uitdrukking overgenomen uit de vertaling van artikel 475 2° Code pénal, waarbij de Fransche tekst (toute personne qui aurait couché ou passé une nuit) onvolledig is weêrgegeven. Het gebruik van de dubbele uitdrukking ondervangt tot zekere hoogte het bezwaar dat gelegen is in het bezigen van „een nacht doorbrengen", welke woorden de vraag doen ontstaan of iemand om ingeschreven te moeten worden een ganschen nacht verblijf moet hebben gehad. Ik zou die vraag trouwens ontkennend willen beantwoorden. Het ia nooit gebleken dat onder vigueur van den Code pénal noodig geacht werd dat iemand van zonsondergang tot zonsopgang vertoefd had, niettegenstaande naar de constante jurisprudentie door de tijdstippen daarvan het begrip van nacht bepaald werd. Men heeft nacht-
*) Tot het stellen van dezen eisch is Cnopins in Tijdschrift voor strafrecht XII, blz. 22, geneigd.
*) Van der Hoeven in Tijdschrift voor strafrecht I, blz. 317 en volg. Het voorbeeld blijft sprekend al is het niet meer toepasselijk nn het bordeelverbod in het gewijzigde artikel 2506is is opgenomen.



479
ARTIKEL 438.
verblijf bjj iemand gehad wanneer men om den nacht door te komen zich in dien» huis heeft laten opnemen; daardoor ia het onverschillig of een gedeelte van den nacht niet in het huis is doorgebracht omdat de bezoeker laat gekomen of vroeg vertrokken is. Wie nu nachtverblijf heeft gehad kan ook gezegd worden den nacht te hebben doorgebracht, hij behoeft slechts in en wegens den nacht geborgen te zijn geweest. Dit is de gewone beteekenis van den nacht doorbrengen, waaraan niemand den zin hecht van doorbrengen van geen minuut minder dan tot den nacht gerekend mag worden. Het komt alzoo alleen aan op het hebben van nachtverblijf, en het is onnoodig voor dit artikel een wettelijk begrip van nacht, overigens in het wetboek niet bekend, vast te stellen1).
5. Elk verzuim levert een overtreding op; het niet aanteekenen is afzonderlijk strafbaar ten aanzien van elke verblijf houdende persoon. Daarentegen is het dan ook noodig dat bepaalde feiten van verzuim telastegelegd worden, zoodat het niet geregeld aanhouden van het register zonder nadere specificatie niet ia het bier atrafbaar gestelde feit*).
Alleen het niet houden van een register, d.i. in tegenstelling met het met aanteekenen het niet hebben, is een overtreding waarvoor niet behoeft te worden aangetoond dat er op bepaalde tnden personen in het huis een nacht hebben doorgebracht; daarvoor is toch slechts noodig dat de nalatige er zijn beroep van maakt aan personen nachtverblijf te verschaffen; alleen dit behoeft te worden vastgesteld3).
Aot' TAanteekenen> doen aanteekenen, zie aanteekening 4 op artikel «7. Het verzuun van beide levert de overtreding op4).
ti 7 , ^\woorden ««üe een nacht in zijn huia hebben doorgebracht beperken de strafbaarheid niet tot de omstandigheid dat slechts gedurende niet meer dan één nacht achtereenvolgens verblnf verschaft is. Ook wie langer verblijf houdt moet worden ingeschreven; dit is rationeel en blijkt overigens uit de verpKchting van aanteekening van dag van aankomst en vertrek. Daartegenover staat dan ook dat tus8chen aankomst en vertrek niet voor eiken nacht opnieuw behoeft te worden ingeschreven; één inschrijving
P»I™=H°0geTTRaad.22LFebrUari 1909' W- m0- Van der ^even ta.p. Anders Polenaar en Heemskerk, aanteekening 2. Anaers
2) Hooge Raad 29 Maart 1897, w". 6948.
3) Hooge Raad 17 December 1900, w". 7540.
4) Hooge Raad 22 Februari 1909 voormeld.



ARTIKEL 438, 439.
480
voor het geheele voortgezette verblijf is voldoende.
Het artikel is overigens niet zeer zorgvuldig geredigeerd: naar de letter heeft het ook betrekking op de huisgenooten.
8. Het niet Vertoonen is strafbaar wanneer het betreft den burgemeester of den door dezen aan te wijzen ambtenaar; de gemeenteraad kan dus niet een ambtenaar aanwijzen aan wien vertoond moet worden1)!
9. Over herhaling zie aanteekening 8 op artikel 113.
Artikel 439.
Met hechtenis van ten hoogste eene maand of geldboete van ten hoogste honderd vijftig gulden wordt gestraft:
1°. hij die van een krijgsman beneden den rang van officier goederen behoorende tot de kleeding, uitrusting of wapening koopt, inruilt, als geschenk aanneemt, in pand, gebruik of bewaring neemt, of zoodanige goederen voor een krijgsman beneden den 'rang van officier verkoopt, ruilt, ten geschenke, in pand, gebruik of bewaring geeft, zonder schriftelijke vergunning door of vanwege den bevelvoerenden officier afgegeven;
2°. hij die, eene gewoonte makende van het koopen van zoodanige goederen, de bij algemeenen maatregel van inwendig bestuur gegeven voorschriften omtrent het daarvan te houden register niet naleeft. Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens eene dezer overtredingen onherroepelijk is geworden, kunnen de straffen worden verdubbeld.
1. Volgens no. 1 van dit artikel wordt gestraft hij die de opgenoemde goederen van een krijgsman beneden den rang van officier koopt enz. en tevens hij die ze voor zoodanigen krijgsman verkoopt enz.; de laatste wordt gestraft omdat hij zich als tusschenpersoon tot het bedrijf leent.
Hoe echter wanneer van de tusschenpersoon gekocht wordt? De memorie van toelichting beantwoordt deze vraag door de beide
*) Hooge Raad 13 December 1897, W. 7056.



517
ARTIKEL 458,
beid, daar het recht van den eigenaar of gebruiker van den grond medebrengt dat dieren die schade kunnen aanrichten er van afgehouden worden. Het gemis van recht is dus ook een positief element der overtreding, dat telastegelegd en bewezen moet worden 1).
Het recht waaruit gehandeld wordt behoeft niet juiat een privaat, persoonlijk recht te zijn. Dat over een grond een weg ligt heft de toepasselijkheid van dit en de volgende artikelen op het loopen langs dien weg op, ook al zou bij het loopen het gezaaide, gepote, geplante niet vermeden kunnen worden, ook al is het openbare pad met gras begroeid en dus een deel van het in artikel 459 en 460 genoemde wei- of hooi-land, mits maar niets betreden wordt dat buiten den openbaren weg ligt. De artikelen betreffen alleen het land voor zoover het bestemd is en gebruikt wordt zooals hier is omschreven 2).
Ook de eigenaar van de grond zal in het algemeen een niet gerechtigde zijn, indien de grond rechtmatig bij een ander in gebruik is3).
2. Het voorwerp waaraan de overtreding kan worden gepleegd wordt gevormd door tuinen en bezaaiden, bepoten of beplanten grond. Het behoeft niet eens anders grond te zijn; de eigendom komt alleen in aanmerking voor beantwoording van de vraag naar het recht des daders (aanteekening 1).
Voor tuinen is geen nader vereiachte gesteld; het enkele feit dat de grond is een tuin is voldoende. Dit volgt ook uit de geschiedenis van het artikel Oorspronkelijk werd er niet van tuinen gesproken; het woord werd in het artikel gebracht ook tot voorkoming van verschillen over de vraag of een tuin met zekere bloemen en planten bezet onder bezaaiden, bepoten, beplanten grond begrepen zou zijn *).
De overige gronden moeten bezaaid, bepoot of beplant zijn. Bescherming van het gezaaide, gepote en geplante staat op den' voorgrond, zoodat ook moet worden uitgemaakt dat inderdaad de
) Hooge Raad 7 Mei 1888, W. 5554. ïntusschen zal dat bewijs kunnen worden
geput uit de omstandigheid, dat de verdachte öf wel geen enkel recht heeft
fieweerd of wel een beweerd recht niet aannemelijk heeft gemaakt op de wijre
die, indien het inderdaad bestond, in zqn vermogen zou liggen. Te ver in de
™i^f/ï? "mkeerine van de bewijslast gaat nui. Hooge Raad 22 Mei 1933,
ï« W'0£ 15M' ^ belanSrijke ™»<* ^n W. P.; vgl. ook 11 December
1933, W. 12707, N. J. 1934, 204.
2) Hooge Raad 25 November 1895, W. 6742; 21 Januari 1901, W. 7557j 7 Maart 1921, W. 10726, N. J. 1921, 562.
3) Zoo, bij artikel 460, Hooge Raad 4 Jnni 1928, w*. 11862, N. J. 1928, 1339. *) Smidt III, eerste druk 300, tweede druk 340.



ARTIKEL 458.
518
grond een der bedoelde bewerkingen ondergaan heeft. Oud grasland kan daarom op zich zelf niet als bezaaide grond beschouwd worden *). Het kan echter, indien er werkelijk gezaaid ia, tijdelijk als zoodanig gelden; wanneer van oud groenland sprake ia zal dus de rechter, om te kunnen veroordeelen, moeten uitmaken dat in de gegeven omstandigheden een zeker grasland bepaaldelijk als bezaaid aangemerkt moet worden1).
Bezaaid, bepoot, beplant dient voorts zóó opgevat te worden dat de grond werkelijk, niet aBeen in schijn bezaaid, bepoot of beplant is. Het verspreiden van eenige handenvol zaad over een stuk grond, veel te weinig voor het geregeld oogsten van vrucht, het poten van enkele vruchten, het planten hier en daar van een telg, kan den grond niet doen vaBen onder het bereüc van dit artikel *).
Over de vraag hoe lang de grond als bezaaid, bepoot, beplant beschouwd moet worden zijn bij de discussiën in de Tweede Kamer enkele woorden gewisseld waaruit volgt dat men althans van bezaaiden grond nog spreken kan wanneer het gezaaide reeds opgekomen is4). Voor gewassen die periodiek geoogst worden en met het oogsten hun bestaan verhezen geeft deze opvatting — op zich zelf zeer juist — geen moeilijkheid. De grond houdt op bezaaid te zijn wanneer het gezaaide gewas is geoogst; dan vangt de toestand aan waarin opnieuw gezaaid moet worden. Minder gemakkelijk is uit te maken hoe lang de grond geacht kan worden bepoot of beplant te zijn bijv. met boomgewas dat jaren groeit en ten slotte groote boomen oplevert. Zoo lang de herkomst dier boomen van geplante telgen is na te gaan zou men in den meest uitgestrekfen zin den grond beplant kunnen blijven noemen. De geschiedenis van het artikel geeft hier een aanwijzing. Vroeger bevatte het als voorwaarde van strafbaarheid nog het toebrengen van schade, welke het verloren heeft alleen op de opmerking dat de eisch van aangebrachte schade min juist was daar het strafbaar stellen van feiten als overtredingen meer het voorkomen van schade bedoelt. Men had dus het oog op het geval dat schade kan worden toegebracht; zoodra nu het gewas van dien aard is dat het pluimgedierte het niet meer beschadigen kan (dat kippen volwassen eiken uitgraven, zeide de Minister van justitie, is nog niet voorgekomen), is de grond niet meer bepoot of bezaaid. Daartoe doet niet af dat het
j§ Hooge Raad 31 October 1887, W. 5488.
s) Hooge Raad 7 November 1888, W. 7199. — Zie een niet boven bedenking verheven toepassing in het vonnis van het Kantongerecht te Roermond van 31 October 1900, Tijdschrift voor strafrecht XIV, Rechtspraak blz. 41.
s). Kantongerecht Roermond 9 Jnni 1897, Tijdschrift voor strafrecht X, Rechtspraak blz. 68.
4) Zoo ook Hooge Raad 26 April 1909, W. 8869.



artikel 466, 467, 468.
532
5. Volgens artikel 27 Burgerlijk wetboek, zooals dat luidt \olgens de wet van 31 December 1887, StbL 265, zijn de artikelen 466, 467 en 468 1° ook toepasselijk op andere bewaarders, met beperking van de straf tot geldboete van honderd gulden.
Artikel 467.
De ambtenaar van den burgerlijken stand die nalaat eene akte in de registers in te schrijven of eene akte op een los blad schrijft, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.
1. Wellicht zon dit artikel naast artikel 466 als overtoBig beschouwd kunnen worden daar het niet inschrijven van de acte of het schrijven op een los blad reeds genoemd kan worden handelen in strijd met eenig voorschrift omtrent de registers van den burgerlijken stand, bepaaldelijk met dat van artikel 16 eerste Bd Burgerlijk wetboek.
Nu de bepaBngen nevens elkander staan geldt voor die van artikel 467 het voorschrift van artikel 55 tweede Bd.
2. Ambtenaar van den burgerBjken stand, zie aanteekening 1 op artikel 448 en 3 op artikel 466.
3. Omtrent den rechter voor wien de overtredende ambtenaar moet terecht staan, zie artikel 3 der wet van 31 December 1887, StbL 265; vgl. aanteekening 5 op artikel 465.
4. Voor de toepassetijkheid op andere bewaarders, zie aanteekening 5 op artikel 466.
Artikel 468.
Met geldboete van ten hoogste honderd gulden wordt gestraft: 1°. de ambtenaar van den burgerBjken stand die nalaat aan het bevoegd gezag de opgaven te doen die eenig wetteBjk voorschrift van hem vordert; 2°. de ambtenaar die nalaat aan den ambtenaar van den burgerBjken stand de opgaven te doen die eenig wettelijk voorschrift van hem vordert.
1. No. 1 van dit artikel vindt volgens de memorie van toelichting toepassing o.a. op het geval van artikel 417 tweede (later



533
ARTIKEL 469.
derde) Bd, thans 395 Burgerlijk wetboek en van het Koninklijke besluit van 31 JuB 1828, StbL 51.
Op artikel 50 Burgerlijk wetboek zal het wel hoogst zelden kunnen worden toegepast vermits voor de daar voorgeschreven inzending geen termijn is gesteld; aBeen wanneer binnen den verjarmgstermijn de betrokken ambtenaar moet aftreden en dus buiten de mogelijkheid geraakt tot het nakomen van zijn verpBchting zon hij strafbaar kunnen zijn.
2. Ambtenaar van den burgerlijken stand, zie aanteekening 1 op artikel 448 en 3 op artikel 466.
3. De rechter voor wien de overtredende ambtenaar van den burgerlijken stand moet terecht staan is aangewezen bij artikel 4 der wet van 31 December 1887, StbL 265. Zie aanteekening 5 op artikel 465. 6 r
5. WetteBjk voorschrift, zie aanteekening 1—3 op artikel 42~
6. Onder het doen van opgaven zal begrepen moeten worden het mededeelen yan atukken dat bedoeld wordt in de artikelen 37 en 60 Burgerhjk wetboek Ook hiervan geldt het bij aanteekening 1 gezegde.
TITEL LX SCHEEPVAARTOVERTREDINGEN
Artikel 469.
De schipper van een Nederlandach vaartuig die vertrekt alvorens de hg de wet vereischte monsterrol is opgemaakt en geteekend, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste honderd gulden.
1. Dit artikel strekt tot vervanging van artikel 398 Wetboek
*ÏEZ££* *artikel 1 der wet ™26 A*ril
verDeLbhTwki^ ~ ^ ** °Pmaken ™ «» monsterrol
vereischt wordt is met uit artikel 398 overgenomen. Volgens de memorie van toeRchting was het wenschelijk dat in aBe -vallen
!^XdakzTu^rkenen • de *•
Bij de wet van 14 Juni 1930, StbL 240 zijn echter de woorden



ARTIKEL 469.
534
„bij de wet vereischte" ingevoegd. Deze wijziging hangt samen met de vervanging van het woord ^chip" door het woord „vaartuig". Volgens de nieuwe regeling van de arbeidsovereenkomst van kapitein en schepelingen bij genoemde wet zqn er vaartuigen, die in de zin van het Wetboek van Koophandel geen „schepen" zijn, waar een monsterrol vereiacht is, maar andere waar dit niet het geval ia. Vgl. aanteekening 1 op artikel 86 en de artikelen 310 en 452 van het Wetboek van Koophandel.
Bij de wet vereischt zal een monsterrol niet aBeen dan zqn, wanneer zich aan boord personen bevinden in de rechtspositie van schepeling (art. 396 W. v. K.), maar ook reeds indien daar personen dienst verrichten, welke zij aBeen in die positie zouden mogen verrichten *).
2. De schipper die vertrekt zal wel moeten zijn de schipper die met rijn schip vertrekt.
Naar de letter der bepaling zou niet onder het artikel vaBen de schipper die zijn acbip doet vertrekken zonder zelf aan boord te zijn, wat wel met des schippers verpBchtingen strijdig is maar toch zou kunnen voorkomen.
Moet de monsterrol geteekend zijn door den schipper die met het schip vertrekt? Deze vraag werd door den Hoogen Raad bu arrest van 24 Juni 1907 *) terecht ontkennend beantwoord op grond dat artikel 469 (oud) niet vorderde dat steeds de schipper die bij het vertrek het gezag over het schip voert de overeenkomst heeft aangegaan en ten bewijze daarvan de monsterrol geteekend, en ingevolge artikel 356 (oud) Wetboek van koophandel de schipper die een ander in het gezag over het schip verving of opvolgde uit kracht der vervanging of opvolging aan de veirpBchtingen door, de monsterrol opgelegd onderworpen was, zooals ook scheepsofficieren en gezeBen tegenover hem verbonden waren.
DezeRde heshssing zou onder het gewijzigde Wetboek van koophandel zeker ook moeten worden gegeven, nu dit de kapitein voor wat de arbeidsovereenkomst betreft niet ziet als partij, maar als vertegenwoordiger van de reeder, een hoedanigheid die dus met de functie van kapitein op een ander kan overgaan.
3. Schipper, zie aanteekening 1 op artikel 85; Nederlandsch schip, zie aanteekening 2 op artikel 86.
i) Hooge Raad 15 Jannari 1940, N. J. 1940, no. 410. Zie overigens over de bijzonderheden van dit arrest, Cleveringa, Het nieuwe Zeerecht, 3de druk, blz. 271, noot 2.
*) w". 8573.



535
ARTIKEL 470.
Artikel 470.
De schipper die niet alle door of krachtens wettelijke bepalingen gevorderde scheepspapieren, boeken of bescheiden aan boord heeft, wordt gestraft met geldboete van ten hoogste honderd gulden.
1. De memorie van toelichting verwijst bij dit artikel naar artikel 357 (oud) Wetboek van koophandel; artikel 358 (oud) had daarbij kunnen worden gevoegd; uit het voorschrift van het houden van een journaal volgt de verplichting tot het hebben van het boek waarin de voorgeschreven aanteekeningen gedaan moeten worden. Dit niet houden van het boek is strafbaar gesteld bij artikel 471 1°. Hetzelfde geldt voor de tegenwoordige artikelen 347 en 348. Men bedenke echter, dat het mede in artikel 347 geheel in het algemeen genoemde uittreksel uit het Scheepsregister alleen verlangd kan worden voor die schepen, die in dat register zijn ingeschreven1).
Tenslotte is in dit verband ook nog van belang artikel 12 van de Wet van 7 Mei 1856, Stbl. 32.
Bij artikel 12 der wet op de huishouding en tucht op de koopvaardijschepen is nog voorgeschreven de aanwezigheid van het strafregister; ook dit register moet hier bedoeld zijn, vgL aanteekening 1 op artikel 471.
2. Nergens is uitdrukkelijk voorgeschreven op welk tijdstip de bij de wet vereischte papieren, boeken en bescheiden aan boord aanwezig moeten zijn. Vermits aBe betrekking hebben op de door het schip te maken of gemaakte reis, zal de overtreding slechte gepleegd kunnen worden gedurende de reis en zoo lang als de aanwezigheid gevorderd is.
3. Wat de beteekenis is van „door of krachtens", is niet duidelijk Iets is door een wettelijke bepaling gevorderd, wanneer deze het vordert, doch gevorderd krachtens wettelijke bepaling heeft niet die overdrachtelijke beteekenis, maar kan slechts beteekenen: door iemand gevorderd op grond van een wettelijke bepaling. Niemand heeft nu een vordering op den schipper tot aanwezig hebben van papieren, afgescheiden van de omstandigheid dat deze door de wettelijke bepaling gevorderd wordt; zelfs al wBde men vorderen hier opvatten in den zin van opvorderen zou toch nimmer sprake kunnen zijn van andere papieren dan die door een wettelijke bepa-
») Zoo ook Cleveringa, Het nieuwe Zeerecht, 3de dr„ bis. 65, en Kantonrechter Haarlem, 18 Jnni 1930, N. J. 1930, 1069.



ARTIKEL 470, 471.
536
ling geëischt worden. Op een mogelijke bevoegdheid om afgifte of vertoon van papieren te vorderen ziet trouwens veeleer artikel 471 1°.
4. Het artikel is niet beperkt tot den schipper van een Nederlandsch vaartuig; die van een buitenlandsch vaartuig die in Nederland bevonden wordt niet aan boord te hebben de scheepspapieren, geëischt door de wet van het land waartoe het vaartuig behoort, is dus ook strafbaar.
5. Schipper, zie aanteekening 1 op artikel 85.
6. De invoering van de wet van 22 December 1924, StbL 573, heeft eenigen invloed gehad op de toepasselijkheid van dit artikel. Volgens die wet is artikel 471 1° zoo veranderd dat niet meer het niet houden van registers, maar het niet zorgen dat aan boord de vereischte dagboeken gehouden worden strafbaar is. De schipper die geen dagboek aan boord heeft zorgt reeds niet voor het houden, zoodat het niet hebben niet een afzonderlijke overtreding kan opleveren, althans krachtens artikel 56 niet afzonderlijk kan worden gestraft.
Anders kan het zijn met het strafregister; ook dit moet worden gehouden maar behoeft alleen beschreven te worden indien feiten voorvallen die er volgens artikel 13 en 14 der Tuchtwet in moeten worden vermeld; bij dit register kan dus het niet hebben onafhankelijk van het al of niet bijhouden gestraft worden maar dan ook alleen wanneer niet blijkt, dat er reden is geweest voor invulling; bestaat zulk een reden wel dan zal evenals bij het dagregister de zwaardere oveitaeding van het niet zorgen voor het houden die van het niet hebben opslorpen.
Artikel 471.
Met geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft:
1°. de schipper van een Nederlandsch vaartuig die niet zorgt, dat aan boord van zijn vaartuig de bij de wet vereischte dagboeken overeenkomstig de wettelijke voorschriften worden gehouden of die dagboeken niet vertoont wanneer en waar de wet dit vordert;
2°. de schipper van een Nederlandsch vaartuig die het bij de wet vereischte strafregister niet overeenkomstig de wettelijke



537
ARTIKEL 471.
voorschriften houdt of niet vertoont wanneer en waar de wet dit vordert;
3°. de schipper van een Nederlandsch vaartuig die, bij gemis van strafregister, nalaat den rechter de bij de wet gevorderde mededeelingen te doen;
4°. de reeder, boekhouder of schipper van een Nederlandsch vaartuig, die weigert aan belanghebbenden op hunne, aanvrage inzage of, tegen betaling van de kosten, afschrift te verstrekken van de aan boord van het vaartuig gehouden dagboeken.
Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere veroordeeling van den schuldige wegens eene dezer overtredingen onherroepelijk is geworden, kan, in plaats van de geldboete, hechtenis van ten hoogste twee maanden worden opgelegd.
1. In de eerste plaats is hier onder 1° en 2° strafbaar gesteld het niet richtig houden van dagboeken en strafregister. Dit is iets anders dan het niet hebben van die registers. Ten aanzien van het dagregister zal het eene nauwelijks zonder het andere voorkomen; aan het begin der reis kan het register echter nog onbeschreven zijn. Het strafregister kan onbeschreven blijven bij gemis van feiten die er in behooren te worden opgeteekend.
De schipper die geen strafregister aan boord heeft kan dus niet wegens niet richtig houden veroordeeld worden tenzij bewezen wordt dat er voorvallen geweest zijn die volgens artikel 13 en volgende der wet op de huishouding en tucht op de koopvaardijschepen moesten worden vermeld.
Het artikel heeft zijn tegenwoordige gedaante gekregen bij de wet van 22 December 1924, StbL 573.
In de eerste plaats is thans strafbaar gesteld het niet zorgen voor richtig honden van de vereischte dagboeken. Vroeger was alleen sprake van het niet houden van dagregister, maar nu bij de wet van 1924 niet meer het persoonlijk houden door den schipper is voorgeschreven, is het artikel gewijzigd bij artikel XI dier wet, en tevens uitgebreid tot dagboeken omdat volgens artikel 348 Wetboek van koophandel op schepen, door mechanische kracht voortbewogen, ook een machinedagboek gehouden moet worden.
Men zie nog voor de vereischten waaraan het dagboek moet vol-