:-: :-: VEREENIGING :-: :.: TOT HET BEVORDEREN VAN DE BEOEFENING DER WETENSCHAP ONDER DE KATHOLIEKEN VAN NEDERLAND
RECHTSKUNDIGE AFDEEUNG
PR AE AD VIEZEN
OVER
HET GENEESKUNDIG ONDERZOEK VOOR HET HUWELIJK
I. Moraal-philosophisch praeadvies, door Mr. Dr. ARN. BORRET, S. J.
II. Canoniekrechtelijk praeadvies, door Drl TH. M. VLAMING. R. K. Pr.
III. Strafrechtelijk praeadvies, door Mr. JOH.' HER1 MANS.
IV. Burgerlijkrechtelijk praeadvies, door Mr. H. C. J. GROOT.




MORAALPHILOSOPHISCH PRAEADVIES
door
Mr. Dr. ARN. BORRET S. J.
Van moraal-philosophischen kant bezien, doet het vraagstuk van het geneeskundig onderzoek vóór het huwelijk zich in dezen vorm voor, dat moet worden nagegaan, of en zoo ja, in hoever, de burgerlijke overheid, op natuurrechtelijke gronden, aan het wezen der menschelijke samenleving ontleend, bevoegd is voor te schrijven, dat geen harer onderhoorigen een wettig huwelijk zal kunnen aangaan, zonder voorafgaand geneeskundig onderzoek, waarbij hij gebleken is vrij te zijn van dergelijke lichamelijke gebreken, als aan een gelukkig huwelijksleven en aan de vorming van een gezond nageslacht in den weg staat.
Als hoofdbeginsel moet voorop staan, dat de burgerlijke overheid volledige verordeningsbevoegdheid heeft aangaande het huwelijk harer ongedoopte onderdanen, dat zij m. a. w. de macht om binnen de door de natuur der zaken getrokken grenzen, bepalingen te ontwerpen, die het huwelijksleven der niet-christelijke burgers regelen, aan niemand anders ontleent en met niemand anders deelt. Wil men de natuurrechtelijke grenzen dezer staatsbevoegdheid met meer nauwkeurigheid aangeven, dan zegge men, dat de staat over de bedoelde huwelijken al dat gezag kan uitoefenen, dat niet strijdt met het natuurlijk en het goddelijk recht en dat op 't oogenblik zijner uitoefening door het algemeen belang vereischt wordt. Het staat derhalve den staat volkomen vrij om, ingeval de noodzakelijkheid zich voordoet, den huwelijksband zeiven zijner ongedoopte onderdanen aan te tasten,
1


niet alleen door straf te bedreigen tegen ben, die zich aan zijn huwelijksverbod niet storen, maar ook door verhinderende huwelijksbeletselen in het leven te roepen, die het den daardoor getroffenen onmogelijk maken een wettig huwelijk aan te gaan. De staat vermag immers alles, wat noodig, of althans zeer voordeelig is voor het algemeen tijdelijk welzijn en niet in botsing komt met een recht vanhooger orde. Welnu, het kan voor het heil der samenleving gebiedend noodzakelijk of hoogst voordeelig zijn, dat op de bovengenoemde wijze in het huwelijksleven wordt ingegrepen.
Als men de zaak in abstracto beschouwt, dan wil het mij voorkomen niet apriori onmogelijk te zijn, dat de gezondheidstoestand mede een der redenen kan wezen, waarom de overheid zich in de verplichting ziet op genoemde krasse wijze op te treden. Zij zou dan een hu welijksverbod uitvaardigen voor hen, wier lichaamstoestand verderfelijke gevolgen doet vreezen uit hun echtelijk leven, wat vanzelfsprekend medebrengt, dat alle trouwlustigen zich aan een medisch onderzoek zullen te onderwerpen hebben, opdat kunne worden nagegaan, of zij niet onder het huwelijksbeletsel vallen.
Dat een dergelijke maatregel nuttig zou wezen voor het algemeen belang spreekt van zelf; maar opdat hij alleszins gerechtvaardigd zou zijn, moet ook worden aangetoond, dat hij niet in strijd is met een recht van hooger orde. Onder dat hoogere recht moet worden gerekend het positiefgoddelijke recht en het natuurrecht. (Het kerkelijke recht kan buiten beschouwing blijven, daar we alleen over de ongedoopten handelen.) Strijd met het positief-goddelijk recht is geheel uitgesloten; strijd met het natuurrecht zou hoogstens hierin kunnen worden gezien, dat iemand, die. een dergelijk lichamelijk huwelijksbeletsel heeft, in geweten verplicht kan zijn in het huwelijk te treden en datdeindividueele vrijheid te veel aan banden wordt gelegd. Maar het eerste zou kunnen worden verholpen door in dergelijke gevallen dispensatie te verleenen, terwijl aangaande het tweede valt op te merken, dat de individueele vrijheid voor het algemeen belang moet wijken, want hoewel de
2


vrijheid en zelfs de plicht om te huwen, in het algèmeen tot het natuurrecht behoort, geldt dit niet voor ieder individu in het bijzonder.
Mocht evenwel de staat de individueele vrijheid tot het aangaan van een huwelijk aan zwaardere beperkingen onderwerpen, dan ten aanzien van het algemeen belang strikt vereischt zou zijn, dan zou hij inderdaad zijn macht te buiten gaan en zich aan verkrachting van het natuurrecht schuldig maken. Daarmede wordt eene groote verantwoordelijkheid gelegd op de geneeskundigen, die, zooals van zelf spreekt, den staat van voorlichting moeten dienen, zoowel wat den omvang der verspreiding van de ziekte of kwaal onder de bevolking betreft, als wat het gevaar voor besmetting of voor overplanting op het nageslacht aangaat. Een hypothetisch gevaar is niet voldoende om het zekere recht op het huwelijk te ontnemen. Nadeelige gevolgen, die betrekkelijk gemakkelijk kunnen verhinderd of weggenomen worden door heelkundige behandeling, door opvoeding of door persoonlijke energie zijn niet voldoende redenen om uit 't oogpunt van het maatschappelijk belang aan de uitoefening der individueele rechten op het huwelijk paal en perk te stellen.
Theoretisch is derhalve, mits de noodige omzichtigheid worde betracht, er niets tegen in te brengen, dat het burgerlijk gezag, om redenen aan de volksgezondheid ontleend, verhinderende huwelijksbeletselen vast zou stellen voor diegenen zijner ongedoopte onderdanen, die met bepaalde lichaamskwalen behept zijn en dezen daarom verplicht zich aan een geneeskundig onderzoek te onderwerpen, van welk onderzoek het zal afhangen, of zij een door den staat erkend wettig huwelijk zullen kunnen aangaan.
Wat in abstracto geoorloofd is, is daarom nog niet altijd aanbevelenswaardig in de practijk. Dit gaat, naar mijne meening, ook voor deze kwestie op. Hoewel de staat vólkomen bevoegd zou zijn om voor de niet-christelijke burgers, bepaalde ziekelijke lichaamstoestanden als verhinderende huwelijksbeletselen te aanvaarden, meen ik echter, dat hij beter doet met van deze bevoegdheid geen gebruik te maken


en de gevreesde verderfelijke gevolgen liever met het huwelijksrecht minder beperkende maatregelen tracht te weren. Daarmede zal reeds aanstonds verkregen zijn, dat conflicten met het kerkelijk gezag worden voorkomen. In landen immers met op godsdienstig gebied gemengde bevolking kent men tweeërlei gezag, dat zijn jurisdictie over het huwelijksrecht der onderscheiden burgers uitstrekt: het kerkelijke, dat uitsluitend bevoegd is om voor de gedoopten en het burgerlijke, dat uitsluitend bevoegd is om voor de ongedoopten verhinderende huwelijksbeletselen in het leven te roepen. De staat, die in zijn wetgeving bezwaarlijk deze beide categorieën van burgers kan onderscheiden, zal door zijn algemeen luidend voorschrift ook de christenen treffen en zoodoende zijn macht zijn te buiten gegaan door zich op kerkelijk gebied te begeven. Nu is het natuurlijk altijd wel mogelijk, dat staat en kerk tot overeenstemming komen, maar voor een meer geregeld verloop verdient het aanbeveling, dat de staat slechts zoodanige maatregelen treft, als waarmede het kerkelijk recht geheel ongemoeid wordt gelaten en daarom zich onthoudt van het uitvaardigen van verhinderende huwelijksbeletselen.
Te meer, aangezien er ook natuurlijk-zedelijke en maatschappelijke redenen zijn aan te wijzen, waarom het beter is niet over te gaan tot het stellen van een verhinderend huwelijksbeletsel, dat aan den gezondheidstoestand is ontleend. Op de eerste plaats dreigt het gevaar, dat de onzedelijkheid daardoor in de hand zal worden gewerkt. De prostitutie en de clandestiene ontucht zullen dientengevolge vermeerderen. De met dergelijke ziekelijke gebreken besmetten ondervinden immers niet minder sterk den drang van den hartstocht en nu het hun verhinderd is op zedelijke wijze bevrediging daarvan te zoeken, zal er voor hen een ernstige bekoring ontstaan om door onzedelijke handelingen aan hun aandrift te voldoen.
Een ander gevaar, dat dreigt is dat der diffamatie. Wanneer iemand, na geneeskundig onderzoek, veroordeeld wordt ongehuwd te blijven, zal voor hem het verkeer met zyn medemenschen uitermate verzwaard worden. Want onder
4


de oorzaken, die tot dergelijke uitspraak kunnen leiden, zijn er eenige, welke aan de zware zondeschuld van den patiënt zelf moeten worden toegeschreven en het lichtzinnig publiek is maar al te zeer geneigd zijn diffameerend vonnis op alle getroffenen toe te passen, ook al zijn zij geheel schuld vrij.
Maar vooral vergete men niet, dat het uitroepen van ziekelijke lichaamstoestanden tot verhinderend huwelijksbeletsel, de kans opent, dat men, om wille van een gezond volksleven naar het lichaam, hoogere zedelijke goederen gaat prijsgeven. En daarmede zou het toch waarlijk te duur zijn gekocht.
Men tast immers het gezinsleven aan. Men gaat onmogelijk maken de vorming van gezinnen, die weliswaar physiek minderwaardig zullen zijn, maar waar daarentegen, en dikwijls juist om die physieke minderwaardigheid, de heerlijkste zedelijke daden van huwelijkstrouw en opofferingsgezindheid zullen worden gesteld. Wie heeft er geen eerbied voor de onbezweken trouw van twee geliefden, die liever tezamen de gevaren aan hun huwelijksleven verbonden, trotseeren willen, dan dat de een den ander zijn smartenleven in eenzaamheid en hulpbehoevendheid laat slijten. En laat het waar zijn, dat uit zulk een echt, naar alle waarschijnlijkheid, gebrekkige en ziekelijke kinderen zullen geboren worden, de oudervreugde, de teederheid der verzorging en de levensblijheid, waarvan ieder genieten mag, die zich voor een eeuwig einddoel bestemd weet, wegen daar ruimschoots tegen op. Zulke verheven zedelijke goederen mag men niet gaan prijsgeven om in plaats daarvan aan de maatschappij te verzekeren een zorgvuldig opgefokt naar lijf en leden gezond menschenmateriaal. Zou men hiertegen willen aanvoeren, dat met het bedoelde huwelijksbeletsel voornamelijk zij zullen getroffen worden, bij wie men zulke hoogstaande moraliteit niet verwachten moet, dan bedenke men, dat men door dergelijken maatregel aan deze ongelukkigen den pas afsnijdt naar zedelijke verheffing door middel van het huwelijk en vermoedelijk hen tot nog grootere immoraliteit zal doen vervallen.
5


Uit deze afkeuring van het uitroepen van lichamelijke letsels tot verhinderend huwelijksimpediment, volgt evenwel niet, dat alles moet worden verworpen, wat door de moderne geneeskunde op dit gebied wordt voorgestaan. Want er zijn nog andere factoren bij in het spel, waarop tot nu toe de aandacht niet is gevestigd, nl. de onwetendheid, waarin de trouwlustige kan verkeeren aangaande zijn eigen gezondheidstoestand en het gevaar voor bedrog van de niets kwaad vermoedende partij door de aan een geheime kwaal lijdende wederpartij. Het kan immers gebeuren, dat iemand, die zich in het huwelijk wenscht te begeven, tot andere gedachten zou komen, wanneer hij wist, dat hij lijdende is aan een kwaal, waaruit voor hem zelf, voor zijn echtgenoot en voor zijn kinderen verderfelijke gevolgen kunnen voortspruiten, en degene, die na het aangegane huwelijk tot de overtuiging komt door zijn wederhelft bedrogen te zijn, ziet zijn heele huwelijksgeluk verwoest.
Aan de wenschelijkheid van een geneeskundig onderzoek vóór het huwelijk zal dan ook in alle geval moeten worden vastgehouden en van moraal-philosophisch standpunt is er geen principieele moeilijkheid, dat het burgerlijk gezag in dezen met dwingende macht optreedt, hetzij door enkel straf te bedreigen tegen hem, die in het huwelijk treedt zonder zijn geschiktheid daartoe bij deskundig onderzoek te hebben doen vaststellen, hetzij door het nalaten van het bedoeld onderzoek tot verhinderend huwelijksbeletsel te verheffen, zoodat niemand een door den staat erkend huwelijk zal kunnen aangaan, wanneer hij geen bewijs kan overleggen, dat hij met het oog op zijn aanstaand huwelijk geneeskundig is onderzocht.
Om echter de individueele vrijheid niet meer aan banden te leggen dan voor het algemeen welzijn strikt noodig is, moeten aan een dergelijke wettelijke regeling eenige eischen worden gesteld.
Vooreerst behooren de ziekteverschijnselen, waarom iemand ongeschikt voor het huwelijk wordt verklaard, kort en duidelijk te zijn aangeduid, zoodat er zoo weinig mogelijk speling overblijft voor verscheidenheid van be-
6


oordeeling bij de niet het onderzoek belaste geneesheeren. Het spreekt van zelf, dat slechts die gevallen mogen worden opgenoemd, welke een rechtstreeksch en ontwijfelbaar zeker dreigend gevaar daarstellen. Vervolgens zal men er voor te waken hebben, dat de geheimhouding, waartoe de geneesheer krachtens zijn ambt verplicht is, onverlet bewaard blijft. Een derde voorname eisch is, dat de reden, waarom iemand lichamelijk. ongeschikt wordt bevonden voor het huwelijk, zorgvuldig verborgen blijven moet behalve voor hen, die het noodzakelijkerwijze weten moeten, of aan wie de afgekeurde zelf het wil openbaren. Ten laatste moet het aan de trouwlustigen zeiven ter beoordeeling worden overgelaten, of zij, al of niet, welke ook de uitslag van het op beiden uitgeoefende geneeskundige onderzoek moge geweest zijn, aan hun voorgenomen huwelijk^ gevolg zullen geven, terwijl degene, ten wiens overstaan het door den staat als wettig erkend huwelijk wordt voltrokken, geen ander criterium voor de geoorloofdheid hunner echtverbintenis in handen krijgt dan het bewijs, dat het voorgeschreven geneeskundig onderzoek heeft plaats gehad.
Ziehier hoe men zich een dergelijke regeling meer gepraeciseerd zou kunnen voorstellen. Een wet wordt in het leven geroepen, welke aan allen, die van plan zijn in het huwelijk te treden, voorschrijft om binnen een bepaalden, niet al te ruim te nemen tijd, vóór hun huwelijk zich door een geneesheer naar eigen keuze, te laten onderzoeken op eenige, met name aangeduide, duidelijk geformuleerde lichaamsgebreken of ziekelijke verschijnselen, welke hun het volvoeren van hun huwelijksplan onraadzaam zouden maken. De geneesheer geeft aan den onderzochte een tweetal gedagteekende en onderteekende schriftelijke bewijzen af, waarvan het eene, dat bestemd is aan den ambtenaar van den burgerlijken stand te worden overhandigd, niets anders vermeldt dan dat de daarin genoemde persoon zich met het oog op zijn aanstaand huwelijk, volgens de bepalingen der wet, geneeskundig heeft doen onderzoeken. Op het tweede briefje, dat aan den patiënt persoonlijk ter hand wordt gesteld, schrijft de geneesheer het resultaat


van het onderzoek met het enkele woord: „geschikt", of ..ongeschikt". In geval hij ongeschikt wordt bevonden, zal de geneesheer hem de reden dezer veroordeeling mondeling mededeelen. Zoodoende is de plicht tot geheimhouding van den kant des geneesheers volkomen gewaarborgd en de ongeschikt bevondene zal uit het feit zijner onbekwaam verklaring geen grootere diffamatie te verduren hebben dan hij zelf door eigen onvoorzichtigheid zich op den hals wil halen.
De trouwlustige partijen moeten nu zelf weten, wat zij doen zullen. Het staat hun vrij van elkander geen mededeeling te vragen van hetgeen de geneesheer over elk hunner beslist heeft. Het staat aan ieder vrij, in geval van onbevoegd verklaring, aan den ander al of niet nadere inlichting te vragen van de reden, waarom de uitspraak des geneesheers aldus luidtt). Het staat hun eveneens volkomen vrij om, ondanks de afkeurende uitspraak van den geneesheer over een van hen of over beiden, toch tot het sluiten van een huwelijk over te gaan. Op deze wijze blijft de individueele huwelijksvrijheid ongeschonden en is het aan eigen onverstand of nalatigheid toe te schrijven, wanneer, na het sluiten van het huwelijk, men blijken mocht zich in elkander bedrogen te hebben.
Op den burgerlijken stand zal het eerstbedoelde briefje moeten worden overgelegd, dat voor hem, ten wiens overstaan het door den staat als wettig erkend huwelijk gaat voltrokken worden, tot bewijs zal strekken, dat aan de bepaling der wet is voldaan. Tot welk resultaat het geneeskundig onderzoek heeft geleid, blijft hem onbekend. Bij ontstentenis van dit getuigschrift des geneesheers aangaande de voldoening aan het voorschrift der wet, weigert hij zijn
1) Wanneer men reden meent te hebben tot twijfel aan de oprechtheid der opgegeven oorzaak van ongeschiktverklaring, dan kan men zich wenden tot den geneesheer, die het onderzoek deed om van hem te vernemen, of de afgelegde verklaring met zijn bevindingen strookt. In dit geval, om het groote belang, dat er bij betrokken is, is de geneesheer bevoegd en volgens sommigen zelfs verplicht zijn geheimhouding te verbreken.
8


bijstand te verleenen aan de huwelijksvoltrekking, zoodat het weigerachtig blijven om te voldoen aan het wettelijk voorgeschreven geneeskundig onderzoek vóór het huwelijk werken zal als een verhinderend huwelijksbeletsel.
Men had mij een zeer kort praeadvies gevraagd. Deze mededeeling moge tot verontschuldiging dienen, wanneer men zich zou stooten aan de beknoptheid van het boven uiteengezette. Veel van hetgeen anders het vermelden waard zou zijn geweest, heb ik gemeend om die reden te moeten weglaten. Daarom heb ik me ook voornamelijk bepaald tot eenvoudig beweren, zonder bewijzen bij te brengen voor de juistheid van eigen meening en zonder een weerlegging van die van anderen te beproeven.
Dx meende het best aan de bedoeling te voldoen, door de uiterste grenzen aan te wijzen, tot waar het burgerlijk gezag zijn bemoeiingen met den gezondheidstoestand ten aanzien van het huwelijk kan uitstrekken. Het mag derhalve de opvatting niet zijn, dat de gegeven uiteenzetting de m. i. eenig juiste is en op stel en sprong zou moeten worden ingevoerd. Ik ben integendeel van meening, dat het veel beter ware, als alles aan het particulier initiatief kon worden overgelaten, als de gewoonte zich ontwikkelde, dat niemand zich in den echt begaf, zonder afdoende informaties te hebben ingewonnen over het lichamelijk welzijn van hem of haar, met wie men zich verbinden gaat. Maar het is de vraag, of de menschen daartoe zullen gebracht worden, als er geen staatsdwang achterzit.
Ik wijs er nog even op, dat de ontworpen regeling het kerkelijk gezag over het huwelijksrecht der gedoopten volkomen intact laat.
Tot slot volgen eenige conclusies, waarin het betoog zich laat resumeeren.
i
Het burgerlijk gezag is bevoegd verhinderende huwplijksbeletselen vast te stellen voor zijn ongedoopte onderhoorigen.
9


II
In abstracte- is het mogelijk, dat onder die huwehjksbeletselen ook moet worden opgenomen het lijden aan bepaalde ziekelijke verschijnselen.
III.
Om redenen van zedelijken en maatschappeiijken aard en om ieder conflict met het kerkelijk gezag te voorkomen, is het beter, dat de staat geen verhinderende huwelijksbeletselen in het leven roepe, welke aan den gezondheidstoestand zijn ontleend.
IV.
Geneeskundig onderzoek vóór het huwelijk is aan te raden, en als de omstandigheden het noodzakelijk maken, kan de staat het g§bi§deiid voorschrijven en hen, die nalatig blijven er aan te voldoen, verhinderen een wettig huwelijk aan te gaan.
10


canoniekrechtel.uk praeadvies
door
Dr. TH. M. VLAMING.
Bij haar wetgeving op het huwelijk heeft de Katholieke Kerk zich dusver slechts voor een zeer klein gedeelte door hygiënische overwegingen laten leiden. Geen enkele lichamelijke ongesteldheid — behalve dan, als strijdig respectief met het wezen en met het wezenlijk doel des huwelijks, amentia en impotentia coeundi — geldt haar als een beletsel voor een geoorloofd en geldig huwelijk*). Zelfs een echtverbintenis, waarbij de eene partij aangaande den gezondheidstoestand van de andere in dwaüng verkeerde, is (en blijft natuurlijk) geldig, ook al mocht de dwaling nog zoo beslist de toestemming tot het huwelijk beïnvloed hebben; ja zelfs al mocht zij het gevolg zijn geweest van bedrog of misleiding2).
Alleen voor trouwbeloften, die niet, zooals het huwelijk zelf, uiteraard onverbreekbaar zijn, erkent de canonieke rechtsleer in daarna ontdekte of opgekomen ernstige ziekten of lichaamsgebreken der eene partij een recht tot verbreking voor de andere 3).
Om dezelfde reden kan, na reeds voltrokken huwelijk,
1) Voor het bloedverwantschaps-beletsel golden in hoofdzaak geen sociaal-hygiënische doch sociaal-ethische overwegingen, nl.: eerbied voor eigen bloed, reinhonden van het familieleven, uitbreiding der vriendschapsbetrekkingen onder de menschen. Vgl. S. Thomas, Summa theol. II—II, qu. 154, art. 9 en Snppl. qu 54, art. 3.
2) Vgl. nieuwe Codex, can. 1083, § 2.
3) Vlaming, Prael. iur. matr. Ed. III (1919—1921), n. 122.
11


de echtelijke samenleving gedeeltelijk en, bij zeer gevaarlijke ziektetoestanden, ook geheel — doch per se slechts tijdelijk — verbroken worden
Nergens ook in het canonieke recht wordt uit hygiënische overwegingen het aangaan van een huwelijk indirect bemoeilijkt, met name niet door den eisch van een geneeskundig vooronderzoek tot vrijwaring van partijen tegen vergissing of misleiding. De zedelijke verplichting, die daartoe in sommige gevallen zou kunnen bestaan, laat zij geheel over aan het forum van het geweten 2).
Voor zoover hier een gemis in het recht der Kerk gevoeld mocht worden, diene ter verklaring dat haar in hooge mate gelegen is aan handhaving der natuurlijke vrijheid van iederen mensch om zich al dan niet het huwelijk als levensstaat te verkiezen. Voor zoover iemand die vrijheid niet uit eigen beweging prijs geeft, acht zij het hem absoluut verbieden van een huwelijk, het hem opleggen van een gedwongen celibaat, eene tyrannie, die althans in het algemeen genomen en buiten geval van dringende noodzaak, noch door zorg voor het particuliere welzijn hetzij der andere partij, hetzij der eventueele progenituur, noch ook door een globaal beroep op het algemeene welzijn (volkswelvaart, volksgezondheid) vergoelijkt kan worden. Nooit althans heeft zij, hetzij aan economische hetzij aan physische minderwaardigheid harer onderhoorigen een reden tot huwelijksverbod of tot huwelijksbemoeilijking willen ontleenen.
Wat betreft het bij deze materie soms betrokken particuliere welzijn der andere partij, zoo heeft zij het blijkbaar dusver aan deze zelf willen overlaten of ze zich al dan niet wenschte bloot te stellen aan nadeelen, gevaren of onaangenaamheden die haar uit huwelijk met een physiek-
1) Decretales Greg. IX, Lib. 4, tit. 8, de eoniugio leprosorum;
Codex, can. 1131, § 2 (., ... si grave corporis periculnm alteri
facessat..."); Vlaming, n. 743, d.
2) Vgl. H. Alph. de Lig. Theol. mor., Lib. VI, n. 864; Lehmknhl, Theol. mor. Ed. 12, torn. II, n. 857; Vlaming, n. 123.
12


minderwaardige konden voortvloeien. Daarmee liet rij tevens de mogelijkheid open, dat bij dergelijke echtvereeniging het secundaire doel des huwelijks, nl. het wederzijdsch hulpbetoon x) op eminente wijze en als in dienst eener hoogere dan gewoon echtelijke liefde kon worden nagestreefd.
Wat, bij erfelijke ziekten der huwenden gevaren en nadoelen betreft voor hun eventueele progenituur, zoo heeft de Kerk het huwelijk nooit beschouwd als een instelling, waarvoor naar zekere „teeltkeus" mocht worden omgezien. Zij bleek doordrongen van het beginsel dat het ook voor lichameüjk-minderwaardige nakomelingen in elk geval beter is te zijn dan niet te zijn 2); een beginsel dat zijn volle waarde ontleent aan het christelijk geloof in een beter hiernamaals, ook voor het hier misschien zwaar beproefde lichaam 3).
Wat eindelijk betreft gevaren en nadeelen voor de volksgezondheid, dus voor het „bonum commune", zoo heeft de Kerk die blijkbaar dusver nog niet van zulken omvang geacht, dat zij wetgevend ingrijpen noodig achtte. Welücht dat ook de moeilijkheid, om tot een goede en goed doorvoerbare wetgeving op dit punt te geraken, daartoe bijgedragen heeft.
Intusschen valt niet te loochenen dat het vraagstuk, waarvoor hier praeadvies werd gevraagd, zich in onze dagen met bizondere kracht opdringt aan allen wien het behoud der menschelijke samenleving ter harte gaat en wien het daarom bang om het hart moet worden bij het aanschouwen der verwoesting waarmee zekere zeer verbreide en erfelijke besmettingen deze steeds ernstiger bedreigen; daaronder voornamelijk de helaas „heerschende" geslachtsziekte in haar verschillende vormen, die moderne lepra, zooveel noodlottiger dan de oude, en eigenlijke van dien naam.
Is het, zoo vragen wij daarom, is het naar kerkelijke
1) „Mutuum adiutorinm". Vgl. Gen. II, 18.
2) „Melius est esse quam non esse."
3) Vgl. I Cor. XV, 36—44.
13


rechtsbeginselen mogelijk om ook langs wetgevenden weg naar oplossing van bedoeld vraagstuk te streven? Bestaat tot beletten of bemoeilijken van het huwelijk der aldus besmetten bij eenig wetgevend gezag de vereischte competentie? En, zoo ja, in hoeverre? en bij welk wetgevend gezag?
Het bestaan zelf nu van zulke competentie dunkt ons, in het algemeen en theoretisch gesproken, onloochenbaar. Want, hoe hoog men het hier per se ook heeft te nemen met de reeds besproken natuurlijke en persoonlijke vrijheid; hoe angstvallig daartegenover de menschelijke wetgever zich per se ook heeft te onthouden van absolute verbodsbepalingen of andere als rechtstreeksch beletsel bedoelde maatregelen; hoe men zich verder de juiste grenslijn voor bedoelde competentie ook te denken heeft. . . nog eens: haar bestaan zelf dunkt ons niet te betwijfelen, minstens niet voor zooverre inderdaad het algemeen welzijn, het welzijn der maatschappij in haar geheel, een beschermend optreden ten deze dringend mocht vorderen. Immers ook hier heeft als richtsnoer van wetgeving te gelden: „Salus populi suprema lex", een richtsnoer waarnaast dat der persoonlijke vrijheid buiten aanwending moet blijven.
Voor deze uitspraak vind ik een voorganger in den zuidnederlandschen canonist De Smet, die eveneens meent, dat voor het stellen van een absoluut huwelijksbeletsel als reden zou mogen gelden: de noodzakelijkheid tot handhaving en bescherming van het „bonum commune" der samenleving. „Immers — zoo zegt hij letterlijk — het gezag in de samenleving heeft de bevoegdheid om zijn onderhoorigen in het gebruik hunner vrijheid te beperken, voor zoover het behoud der maatschappij (societatis incolumitas) zulks noodig maakt... bij aldien o a., ten gevolge eener al te groote massa gedegenereerde en gebrekkige individuen, het behoud der maatschappij zelve in gevaar mocht komen, zooals toch het geval zou zijn indien het aantal gebrekkige en abnormale kinderen buiten mate mocht uitgroeien. Dat zou wellicht voor de overheid een reden kunnen zijn
14


om het huwelijk te ontzeggen aan zekere personen, wier lichamelijke gesteltenis of wier inborst van dien aard mocht zijn, dat, ook afgezien van besmettingsgevaar voor de andere partij '), een bizonder zwak en onbeduidend of gebrekkig kroost van hen verwacht moet worden; of ook aan personen wier verstandelijke en zedelijke vermogens zoo ontzenuwd zijn, dat ze tot verzorging en opvoeding hunner kinderen nauwelijks nog eenige geschiktheid hebben behouden" 2).
Het antwoord op de vraag naar omvang of uitgestrektheid dier competentie is bizonder moeilijk, of liever is volledig en met zekerheid niet te geven. Voor iedere suppositie hangt o. i. het antwoord af van het gewicht der zaak voor het „bonum commune" boven dat der persoonlijke vrijheid. Het zou daarbij neerkomen op een zorgvuldig wikken en wegen der competente overheid, die zich er diep van zou moeten doordringen dat ze niet mag ingrijpen dan wegens besliste noodzakelijkheid en ter wille van het algemeen welzijn. Practisch zullen deze beide voorwaarden, en vooral de laatstgenoemde, niet spoedig vervuld worden „Want — en hier spreek ik nogmaals met De Smet, doch spreek ik ook behoudens eerbied voor de statistische wetenschap — in den regel is het aantal gedegenereerden niet zóó omvangrijk, dat zij een gevaar uitmaken voor het behoud der gemeenschap, hetwelk ook bij bestaan van ettelijke gedegenereerde individuen mogelijk blijft. Ook wordt niet altoos uit abnormale of vitieuse ouders een abnormaal of vitieus kroost geboren. Ten slotte kan het defect der verkeerde gesteltenis of neiging, dat door geboorte beloopen wordt, door een
1) De Smet is van meening dat alleen zulk gevaar reeds een reden voor de overheid zon kunnen zijn om, ter bescherming van het leven dier andere party, het huwelijk, ook op strafie van ongeldigheid, aan den besmetten persoon te verbieden, nl. voor zoolang dat gevaar mocht voortduren; eene meening, die wij, voor het geval de andere partg zulk gevaar wetens en willens mocht willen trotseeren, niet meenen te mogen deelen.
2) De Smet, De sponsalibus et matrimonio. Ed. 3 (1920). Tom. I, p. 376—377.
15


krachtige en christelijke opvoeding der kinderen worden verholpen, door hen nameüjk tot goede gesteldheid te oefenen: een middel dat stellig de voorkeur verdient.... In geen geval zou een wet zijn goed te keuren, die met één groot en algemeen gebaar het huwelijk mocht verbieden of ongeldig verklaren van ieder ziekelijk, gebrekkig, gedegenereerd of abnormaal individu" 1).
Gesteld echter dat de hierboven aangeduide voorwaarden voor een huwelijksverbod metterdaad als vervuld zijn te rekenen, dan komt nog de vraag, welk wetgevend gezag, het kerkelijke of het burgerlijke, zulk verbod zou kunnen uitvaardigen; een vraag die overeenkomstig de algemeene beginselen over competentie in zake huwelijk aldus te beantwoorden is:
Wat betreft partijen die geen van beiden door het H. Doopsel aan de Kerk onderhoorig geworden zijn, acht deze zich in geenen deele, dus ook hier niet, tot regeling bevoegd. Zulks krachtens het in vraagvorm gestelde beginsel van den Apostel: „Wat heb ik over hen, die buiten zijn, te oordeelen ?" 2). Wijl nu eenerzijds buiten haar, de ééne Kerk van Christus, ook geen andere rechtmatige kerkelijke of godsdienstige overheid valt aan te wijzen en anderzijds het huwelijk, ook dat van ongedoopten, niet zonder menschelijk-maatschappelijke regeling kan zijn, erkent zij in iedere rechtens bestaande burgerlijke overheid de bevoegdheid om, altoos binnen de grenzen van het natuur- en van het positief-goddelijk recht, de noodige regeling daarvoor te treffen 3).
Wat echter betreft huwelijken tusschen partijen die beiden, of ook slechts één van beiden, door den Doop haar onderhoorig geworden zijn, zoo geldt, althans voor het stellen van wat, hoe dan ook, het huwelijk als zoodanig ten beletsel moet dienen het groote beginsel, in can. 1016 van den Codex aldus geformuleerd: „Het huwelijk van gedoopten
1) De Smet, t. a. p., blz. 378.
2) I Cor. V, 12.
3) Vgl. Vlaming, n, 51.
16


wordt geregeld niet alleen naar goddelijk, maar ook naar canoniek recht, behoudens bevoegdheid der burgerlijke macht in zake de zuiver burgerlijke gevolgen van hetzelfde huwelijk." Waaruit volgt, dat ook hier als onrechtmatig zou moeten gelden iedere maatregel van het burgerüjk gezag die rechtstreeks meer mocht beoogen dan ontzegging der zuiver burgerüjke gevolgen *); die dus b.v. het huwelijk van een syphilis-lijder ongeoorloofd of (nog slimmer) ook ongeldig zou verklaren; of krachtens welke syphilis, staande huwelijk door een der partijen beloopen, als reden tot echtscheiding, of tot scheiding van tafel en bed zou gelden. Tegen hetzelfde beginsel zou ook zijn: de toelating zelve tot een voorgenomen huwelijk afhankelijk stellen van eenig voorafgaand geneeskundig onderzoek. Immers ook dat zou met een rechtstreeks beletten van het huwelijk, met beletten van het huwelijk als zoodanig, gelijk staan. Anders, namelijk slechts indirecte en daarom rechtmatige verhindering, zou het zijn, indien de burgerlijke overheid, in het belang der volksgezondheid, zekere gevaarlijk-geinfecteerden mocht verplichten om, voor den duur van het gevaar, zich ter genezing in eenige inrichting te doen opnemen. Indirect slechts zou ook het huwelijk bemoeilijkt worden, indien b.v. den ambtenaar van den burgerlijken stand ten verplichting werd gesteld om, vóór tot den „actus civilis" over te gaan, van partijen een verklaring te vorderen dat zij öf zich aangaande elkanders vrij-zijn van gevaarlijke besmetting vergewist hebben, öf ook zonder dat ten huwelijk willen gaan.
Willicht dat, aan de hand onzer kerkrechtelijke beginselen, door technici op legislatief gebied nog enkele andere rechtmatige maatregelen te vinden zijn.
Voor alles echter wat ten deze van staatswege als recht streeksch huwelijksverbod noodig mocht geacht worden, en waarin de kerkelijke wetgever nog niet mocht zijn voorgegaan, zou, ter eerbiediging van het bovengenoemde be-
l) Zuiver burgerlijke gevolgen zijn die welke met het wezen der echtverbintenis niet noodzakelijk samenhangen. Vgl. Vlaming, n. 39.
17


ginsel, de burgerlijke wetgever zich vooraf rnet den kérkelijken moeten verstaan.
Wellicht dat een voorgaan van dezen laatste te verwachten zou zijn indien de medische wetenschap, in het bizonder die onder ons katholieken, de hierboven omschreven noodzakelijkheid van wettelijk ingrijpen als vaststaand resultaat harer onderzoeken aan het kerkelijk gezag zou kunnen voordragen.
18


STRAFRECHTELIJK PRAEADVIES
door
Mr. JOH. HERMANS.
Gaarne voldoe ik hierbij aan het verzoek van het Bestuur der Juridische Afdeeling onzer Vereeniging strekkende tot levering van een kort praeadvies, waarin het vraagstuk „Geneeskundig onderzoek voor het huwelijk" van den strafrechtelijken kant wordt belicht.
Het wil mij voorkomen, dat de strafrecht-jurist zich hier in een moeilijk parket bevindt.
Hij zal toch eigenlijk eerst aan het woord kunnen komen nadat de medici en vervolgens de moraaltheologen het onderling eens zijn geworden over de vraag of een dergelijk onderzoek behoort te worden ingevoerd en zoo ja, in welken vorm.
Eerst dan toch zal overwogen behooren te worden in hoeverre de voorgestelde regeling de sanctie behoeft van het strafrecht.
Bij de kennisneming der reeds vrij omvangrijke literatuur over dit onderwerp krijgt men evenwel den indruk dat de hiervoor bedoelde eenstemmigheid onder de medici nog ver te zoeken is, reden waarom, voor zoover mij bekend, de moraaltheologen zich over dit onderwerp nog niet bijster druk hebben gemaakt.
Ofschoon het nu moeilijk is van advies te dienen, wanneer men nog niet met zekerheid weet over welk stelsel dat advies eigenlijk wordt gevraagd, kunnen er dunkt me door den strafrechtjurist wel beschouwingen worden gehouden, die wellicht ook anderen zullen interesseeren.
19


De voorgestelde regelingen beoogen alle de met besmettelijke of overerfelijke ziekten behepte personen er toe te brengen zich van het uitoefenen van geslachtsgemeenschap te onthouden zoolang zij voor de andere partij of het nageslacht gevaar voor infectie opleveren.
Nu kent onze wet bepalingen, die, werden zij veelvuldig toegepast, ongetwijfeld daartoe niet weinig zouden kunnen bijdragen.
Art. 300, 4e lid van ons "Wetboek van Strafrecht stelt „opzettelijke benadeeling der gezondheid" gelijk met „mishandeling". Het lijdt dus geen twijfel of de zieke, die — en m. i. geldt dit ook in 't huwelijk — den bijslaap uitoefent met het oogmerk om de andere partij te besmetten, maakt zich schuldig aan een strafbaar feit, doch slechts dan, wanneer die andere partij daardoor inderdaad in haar gezondheid benadeeld is geworden. Want poging tot dit misdrijf is niet strafbaar (art. 300 W. v. S. 5e lid).
Dit geval zal zich, althans in het huwelijk, uiteraard wel weinig voordoen.
Hier zal het ongetwijfeld voorkomen, dat de zieke, die den bijslaap uitoefent zich bewust is van de mogelijkheid, ja zelfs van de waarschijnlijkheid, dat de wederhelft daardoor in zijn of haar gezondheid benadeeld zal worden, maar zich door dit waarschijnlijkheids- of mogelijkheidsbewustzijn niet laat weerhouden zijn lusten te bevredigen.
Hij neemt uit onverschilligheid de mogelijkheid, dat door zijn handeling het hiervoor bedoelde nadeel zal ontstaan in den koop toe.
Men spreekt in dit geval meestal van „voorwaardelijk opzet".
Er wordt betwijfeld of deze gevallen wel strafbaar zijn.
Mr. A. S. van Houten betoogde bijv. in 1884 in de Vragen des Tijds, dat het een zonderlinge anomalie in onze wetgeving was, dat wel onder het bereik der strafwet valt degene die voor de gezondheid schadelijke levensmiddelen verkoopt, maar niet de prostituée, die wetende dat zij met syphilis is behept, zich toch aan het publiek aanbiedt.
20


De Minister van Justitie Cort van der Linden vond hierin aanleiding om in zijn op 25 September 1900 aan de Tweede Kamer aangeboden wetsontwerpen tot herziening van ons strafwetboek op te nemen een nieuw art. 250 ter luidende: „Hij, die wetende dat hij aan een besmettelijke geslachtsziekte lijdt of dat redelijkerwijze gevaar voor besmetting te duchten is en zijn toestand verzwijgende buiten echt vleeschelijke gemeenschap met een ander heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren."
Minister Loeff nam deze bepaling niet over, maar naar ik vernam, was de reden daarvan niet, wijl hij dit feit reeds strafbaar oordeelde volgens het bestaande recht.
Intusschen is Jhr. Mr. A. J. Rethaan Macaré blijkens diens belangwekkend rapport uitgebracht op de tweede internationale conferentie ter bestrijding der geslachtsziekten m 1902 te Brussel gehouden, die meening wèl toegedaan. En m. i. terecht. Hij beroept zich op hetgeen Prof. v. Hamel (Inl. tot de studie van het Ned. Strafrecht; voor den 3den druk zie blz. 355), Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 211—217), von Liszt, Lehrbuch 167, Breidenbach e. a. schreven omtrent de leer van het voorwaardelijk opzet.
Ik zou daar nog aan toe willen voegen, dat Prof. Simons (Leerboek 3e druk, blz. 201) een soortgelijke opvatting huldigt.
In de jurisprudentie wordt voormeld begrip, zooals de dogmatiek dat kent, verwaarloosd.
Maar in het bekende geval van de vergiftigde taart heeft het Amsterdamsche Hof (arrest v. 9 Maart 1911 W. 9154) het opzet van beklaagde om ook de vrouw van hem, aan wien hij deze taart zond (en op wiens leven hij 't eigenlijk gemund had; diens vrouw intusschen at er van en stierf eraan), te dooden aangenomen op grond van diens „met wetenschap gelijk te stellen overtuiging ', dat het eten van de taart doodelijk zou zijn, diens wetenschap, dat de geadresseerde met zijn vrouw samen woonde en het feit, dat hij bij het volvoeren van zijn plan aan de vrouw
21


heeft gedacht zonder beveiligingsmaatregelen te nemen.
Uit zijn in Themis 1918 opgenomen opstel blijkt, dat Mr. L. Ch. Besier de leer van het voorwaardelijk opzet verwerpt. Volgens hem is opzet nog aanwezig wanneer onder normale omstandigheden de waarschijnlijkheid van het intreden van het gevolg zoo groot is, dat dit intreden nog kan worden beschouwd als door een normaal denkenden dader beoogd. Deze meening vindt hij bevestigd in het arrest v. d. H. R. v. 28 Augs. 1917 W. 10159.
Huldigt men deze opvatting dan zal dus voor de strafbaarheid van de hier bedoelde gevallen worden vereischt, dat vaststaat de groote waarschijnlijkheid van infectie. Medici zullen dan moeten uitmaken bij welke ziekten dit wel en bij welke zulks niet het geval is.
Voor deze eerlooze misdrijven zijn ook de artt. 3011. e. m. 304 W. v. Sr. nog van belang.
In art. 302 wordt strafbaar gesteld als schuldig aan „zware mishandeling" hij die aan een ander opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toebrengt, onder welken term volgens art. 82 Sr. o. m. worden begrepen ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening der ambts-- of beroepsbezigheden, een storing der verstandelijke vermogens die langer dan vier weken heeft geduurd.
Een derde categorie van gevallen worden bereikt door de artt. 307 en 308 W. v. Sr., waarbij strafbaar worden gesteld hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is en hij aan wiens schuld te wijten is, dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt of zoodanig letsel, waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening zijner ambts- of beroepsbezigheden ontstaat.
Hierdoor kunnen worden getroffen de met ziekten behepten die toch cohabiteeren uit onachtzaamheid, lichtzinnigheid of roekeloosheid voor zoover geen voorwaardelijk opzet mocht kunnen worden bewezen, mits een der hiervoor opgesomde gevolgen (voor wat betreft zwaar lichamelijk letsel, vgl. ook het reeds aangehaalde art. 82 Sr.) intreedt.
22


Zooals reeds werd te kennen gegeven zijn m. i. al deze bepalingen ook toepasselijk op huwelijkshandelingen.
Anderen zullen dit wellicht betwisten door te beweren, dat ook de zieke gehuwde slechts gebruik heeft gemaakt van zijn recht en dus straffeloos moet blijven.
In titel III v. h. Ie boek W. v. Sr. waar de gevallen van uitsluiting der strafbaarheid worden opgesomd, treft men een dergelijke exceptie niet aan (een beroep op overmacht zal door den Katholiek stellig worden verworpen!) en ook elders in het Wetboek zal men er tevergeefs naar zoeken.
Nu wil men dergelijke excepties wel eens construeeren buiten de wet om, doch mij dunkt dat daartoe in dit geval allerminst aanleiding bestaat, wijl de zieke gehuwde, die door te cohabiteeren de gezondheid der andere partij in gevaar brengt, zondigt tegen het Christelijk liefdesgebod.
Neemt men dus aan, dat de hier bedoelde handelingen ook al worden zij gepleegd in het huwelijk, door ons Wetboek van Strafrecht als straf bare feiten worden beschouwd, dan zal de omstandigheid dat zij begaan zijn tegen de(n) echtgenoot(e) wegens het bepaalde in art. 304 sub 1° zelfs een grond opleveren voor strafverzwaring.
Verlaten wij nu het terrein der lex lata om dat der lex ferenda te betreden dan rijzen twee vragen t. w. gaan de bestaande wettelijke bepalingen reeds te ver of behoeven deze wellicht aanvulling?
De eerste vraag mag met evenveel recht worden gesteld als de tweede, immers tegen het betreden van dit terrein door den wetgever zijn tal van bezwaren te maken en gemaakt.
„Entre 1'arbre et 1'écorce il ne faut pas mettre la main" zeggen degenen, die van oordeel zijn, dat de wetgever zich maar niet moet mengen in hetgeen zich op het huwelijksbed heeft afgespeeld.
Ik kan dat bezwaar niet deelen en zie niet in waarom de Staat een zoo ernstige benadeeling der gezondheid niet strafbaar zou mogen stellen.
Of verdienen de gezonde blozende jonge vrouwen soms
23


geen bescherming, die van niets wetende, huwen b.v. met een lijder aan ongenezen gonorrhoe en dientengevolge in plaats van het geluk te vinden, dat zij mochten verwachten, reeds door de eerste gemeenschap worden tot zwakke tot levenslang sukkelen veroordeelde vrouwen, voor welke het moederschap een absoluut onbereikbaar ideaal zal blijven? Eh indien die onvruchtbaarheid niet intreedt, maar uit een dergelijk huwelijk krankzinnigen en idioten voortkomen, is het dan niet veelal de Staat, die de rekening betaalt ?
,,'t Zijn zieken", zegt men verder, „en die kan men toch niet strafbaar stellen!" Waarom niet ?, zou ik willen vragen.
Ontkend kan evenwel niet worden, dat het bewijs dat infectie heeft plaats gehad door dengene die er van verdacht wordt, dikwerf groote moeilijkheden zal bieden. Toch geloof ik, dat juist bij gehuwden dat bewijs meestal wel te leveren zou zijn.
Ofschoon het overbrengen speciaal van geslachtsziekten met de vreeselijke gevolgen die daaruit voortvloeien toch zeer veel voorkomt en hoewel ik meen te hebben aangetoond, dat dit in de meeste gevallen aanleiding zou kunnen geven tot strafrechtelijke vervolging, is het voor zoover mij bekend hier te lande nog niet voorgekomen, dat op dien grond een dusdanige vervolging werd ingesteld.
Dit merkwaardige feit zal wel niet daaraan moeten worden toegeschreven, dat het Parket te dier zake ingekomen aangiften, klachten of processenverbaal seponeert, wijl de betrokken officier van Justitie die handelingen niet straf baar oordeelt of geen termen tot vervolging aanwezig acht.
Immers ook in die landen, waar het doloos of culpoos overbrengen van ziekten door geslachtelijken omgang uitdrukkelijk strafbaar werd gesteld komen strafvervolgingen bijna niet voor.
Men kan dus wel aannemen, dat die feiten niet of bijna niet ter kennis van het Openbaar Ministerie worden gebracht.
Ligt zulks nu aan de onbekendheid van het publiek met de strafbaarheid dier handelingen? Ik geloof het niet.
24


Immers datzelfde publiek klaagt bij Politie en Parket over van alles en nog wat en legt dikwerf groote verbazing aan den dag, wanneer het dan meermalen verneemt, dat vele onbehoorlijke of immoreele handelingen daarom nog niet strafbaar zijn.
Het wil mij dan ook voorkomen, dat hier een andere factor in het spel is en wel de tegenzin om klacht te doen.
't Betreft hier toch in hoofdzaak de zoogenaamde „geheime" ziekten en speciaal de gehuwde jonge vrouw, ook al is zij zich van haar onschuld bewust, wenscht er geen ruchtbaarheid aan te geven dat haar echtgenoot haar daarmede heeft besmet. Een rest van genegenheid of wel eigenbelang — want wordt haar echtgenoot gestraft dan lijdt het huisgezin daar ook onder — of wel beide zullen haar daarenboven weerhouden haar man aan te klagen.
Met de bestaande wetgeving wordt dus practisch niets bereikt en het is dan ook wel begrijpelijk dat sommigen er toe kwamen het geneeskundig onderzoek voor het huwelijk te propageeren.
Zooals reeds werd opgemerkt, loopen de wenschen en verlangens der voorstanders van een dergelijk onderzoek evenwel nog al uiteen.
Voor zoover zij den strafwetgever niet te hulp willen roepen en bijv. slechts wenschen te bereiken dat een dergelijk onderzoek tot volkszede worde, kunnen de door deze groep voorgestelde maatregelen hier buiten bespreking blijven.
Wijlen Prof. Hector Treub verlangde reeds meer.
Zooals bekend heeft hij destijds voorgesteld, dat geen huwelijk mag voltrokken worden zonder dat beide partijen overleggen eene verklaring van een geneeskundig onderzoek, hoogstens 14 dagen voor het huwelijk verricht. Elke verklaring zou voor gezien geteekend moeten zijn door hen, die krachtens het Burgerlijk Wetboek toestemming hebben te verleenen en eindelijk door een anderen geneesheer dan degene, die het onderzoek deed.
Een huwelijksverbod voor het geval het attest van een der partijen ongunstig mocht luiden, verlangt hij niet.
Ik beschouw het niet als mijn taak dit stelsel te beoor-
25


deelen, maar de daartegen aangevoerde bezwaren lijken mij van dien aard, dat de invoering dezer verplichting in onze wetgeving wij zeer onwaarschijnlijk voorkomt. Mocht zulks wel het geval zijn, dan zal ons strafrecht daardoor geen aanvulling behoeven, immers de artt. 465 en 466 vlg. W. v. Str. stellen reeds nu strafbaar den Ambtenaar van den Burgerlijken Stand, die nalaat voor de voltrekking van een huwelijk zich de bewijsstukken of verklaringen te laten geven, die de burgerlijke wet vordert en die handelt in strijd met eenig voorschrift der burgerlijke wet omtrent de formaliteiten voor of de voltrekking van een huwelijk.
Anderen verlangen in een of anderen vorm een huwelijksverbod.
Zoo wil Jhr. Mr. A. J. Rethaan Macaré het Openbaar Ministerie verplichten een voorgenomen huwelijk te stuiten op schriftelijk verzoek van den Inspecteur der Volksgezondheid.
Henriette Pürth (Die Bekampfung der Geschlechtskrankheiten 1920) beveelt de invoering aan van het nieuwe Noorsche stelsel, waarbij zij die een huwelijk wenschen aan te gaan eerst schriftelijk moeten verklaren, dat zij voor zoover zij weten niet aan een geslachtsziekte lijden. Het opzettelijk afgeven eener valsche verklaring is strafbaar.
In Minnesota (Ver. Staten v. Amerika) is het huwelijk van epileptici, imbecillen, zwakzinnigen en krankzinnigen verboden.
Tegen dergelijke verbodsbepalingen nu zijn gewichtige bezwaren te maken.
In de vele gevallen van concubinage en in 't algemeen wanneer de verloofden reeds gemeenschap hebben gehad voor het huwelijk (hetgeen volgens sommigen in menige streek van ons vaderland ten plattelande helaas eerder regel dan uitzondering schijnt te zijn) komt men met een verbod om te huwen natuurlijk te laat. De infectie zal dan reeds hebben plaats gehad. Ook is daarvan een toename van het buitenechtelijk verkeer te verwachten, wijl de waarschijnlijkheid groot is dat degene, dien men verbiedt te huwen telkens weer met andere vrouwen een ongeregelde
26


verhouding zal aangaan. Of wel hij zal de eerste verhouding voortzetten maar neo-malhusiaansche middelen gebruiken.
„De ervaring leert bovendien, zegt Dr. Ch. Hes in Pro en Contra, Serie IX No. 4, dat een dergelijke maatregel practisch niet goed uitvoerbaar is. Volgens Lederman is in een klein Russisch district, Terek (Kaukasië), voor een aantal jaren den geestelijken bevolen geen huwelijken te voltrekken in geval een der toekomstige echtgenooten aan Lepra leed of een zijner voorouders eraan geleden had. Hij wiens grootvader of grootmoeder aan Lepra geleden had, mocht, alleen reeds daarom, niet huwen.
„Op dit huwelijksverbod werd met zooveel valsche verklaringen, onwettige huwelijken en andere „Uebelstande" gereageerd, dat het weer ingetrokken moest worden. Ook van het huwelijksverbod voor geesteszieken en lijders aan geslachtsziekten in Michigam zegt Eberstadt, dat het werkeloos is".
Hoe gewichtig die bezwaren zijn, blijkt wel het best daaruit, dat het Comité tot bevordering van het geneeskundig onderzoek voor het huwelijk geen huwelijksverbod propageert.
Zoo schrijft Dr. Bromberg op blz. 10 van de door dat Comité in 1919 uitgegeven propaganda brochure 1).
„Ik wensch er evenwel zeer duidelijk op te wijzen, dat een geneeskundig onderzoek vóór het huwelijk niet gepaard moet gaan met een eventueel huwelijkverbod. Voor dergelijke ras-hygienische maatregelen als huwelijksverbod en gedwongen sterilisatie zqn de tijden nog lang niet rijp. In sommige Europeesche en Amerikaansche staten heeft men getracht met behulp daarvan op drastische wijze de eugenese te bevorderen. Dit voorbeeld spoort evenwel niet aan tot navolging".
Ik meen mij daarbij te mogen aansluiten en het invoeren van een huwelijksverbod te moeten ontraden.
1) Wat zou van overheidswege gedaan kunnen worden, opdat geneeskundige raadpleging voor het huwelijk zoo spoedig mogelijk in de praktijk toepassing vinde? Sijthoff, Leiden.
27


Mijne beschouwingen resumeerende kom ik tot de volgende conclusies:
I. De gehuwde die met eene besmettelijke ziekte is behept en de andere partij infecteert zal in vele gevallen (hiervoor nader aangegeven) volgens het bestaande recht kunnen worden gestraft.
II. In de praktijk komt zulks evenwel niet of zoo goed als niet voor wijl er geen aangiften worden gedaan.
TTT. Ofschoon de bestaande bepalingen dus ontoereikend zijn om met besmettelijke ziekten behepte personen ervan te weerhouden een huwelijk aan te gaan, is invoering van nieuwe strafbepalingen, ten einde een geneeskundig onderzoek voor het huweüjk te bevorderen, ongewenscht.
28


BURGERLUKRECHTELUK PRAEADVIES
door
Mr. H. O. J. GROOT.
Het huwelijk — krachtens het natuurrecht tot doel hebbend de instandhouding der menschelijke Maatschappij, dus de voortbrenging en opvoeding van kinderen — wordt volgens Nederlandsen recht geregeld door de wetten van den Staat.
Van Kerkelijk standpunt bezien is het huwelijk tusschen Christenen een Sacrament en mag het niet door andere wetten worden geregeld dan die der Kerk.
Alleen ten opzichte van ongedoopten heeft hier de Staat een rol te vervullen.
Dit op zichzelf doet al dadelijk de vraag rijzen, of het gewenscht is, dat eene zoo ingrijpende wijziging in de burgerlijke huwelijkswetgeving, als door het verplicht onderzoek vóór het huwelijk zou noodig zijn, wordt aangebracht door den Staat alleen.
Allerlei conflicten tusschen Kerk en Staat zouden daarvan het gevolg zijn. En in een land als het onze, waar eene zeer groote minderheid der bevolking Katholiek is, zou de burgerlijke wetgever zich toch zeker hebben te onthouden van het uitlokken van dergelijke conflicten.
Bij deze opvatting ga ik uit van het feit, dat de Kerk hare huwelijkswetgeving zeker niet ingrijpend zal wijzigen, omdat b.v. in Nederland — toch slechts een klein deel der beschaafde wereld — eene wijziging der huwelijkswetgeving wordt verlangd.
De Kerk kan m. i. zeer zeker andere huwelijksbeletselen
29


voegen bij die welke zij reeds heeft in hare wetgeving, die in het algemeen strenger is dan die van onze burgerlijke wet. Zoo kent de kerkelijke huwelijkswetgeving als impedimentum de impotentia coeundi, een beletsel dat onze wet niet kent. Waarom zou niet een stap verder kunnen worden gegaan en het huwelijk niet kunnen worden verboden aan hem of haar, die niet voldoet aan zekere medische eischen. (Indien tenminste die medische eischen behoorlijk zijn te omschrijven, zoodat men de zekerheid heeft, dat er op die gronden terecht een impedimentum wordt geschapen). —
Echter zal de Kerk dat doen en deze nieuwigheid invoeren? Zoo neen, dan zal de burgerlijke wetgever, om buiten conflicten te blijven, het ook niet mogen doen.
Een andere vraag die hier rijst is deze hoe zich de verplichting tot geneeskundig vóóronderzoek verhoudt tot het ambtsgeheim van den geneesheer. Gelijk hierna zal worden uiteengezet zal in bepaalde gevallen de geneesheer verplicht moeten worden om eene verklaring af te geven omtrent den gezondheidstoestand met het oog op het huwelijk van den te onderzoeken huwelgkscandidaat, ook aan anderen dan den onderzochten persoon zelf.
De wetgever kan deze uitzondering op de verplichting tot geheimhouding van den geneesheer maken op dezen grond, dat het algemeen belang — waaraan hét particulier belang altijd ondergeschikt is — zulks eischt. Reeds nu wordt de geneesheer die kennis draagt b. v. van eene ernstige venerische ziekte bij den huwelijkscandidaat, welke laatste echter deze ziekte voor de andere partij verzwijgt, gesteld voor een zeer ernstig conflict van plichten. Aan de eene zijde staat zijn verplichting tot geheimhouding, doch aan de andere zijde staat zijne verplichting om eene onschuldige vrouw en haar kroost te behoeden voor de ergste, lichamelijke en geestelijke misère, waaraan zij zal worden blootgesteld als het huwelijk door het misdadig stilzwijgen van den zieken man doorgaat.
De wetgever kan in dit conflict partij kiezen en den geneesheer, onder zekere waarborgen, van zijn ambtsgeheim
30


ontheffen. Onder zekere waarborgen, want ook moet aan den anderen kant gezorgd worden, dat aan den zieken huwelijkscandidaat zooveel mogelijk worde bespaard de schande, aan zijn toestand verbonden en daaruit bij bekend worden voortvloeiend.
In het voorafgaande versta ik onder den eisch van geneeskundig onderzoek voor het huwelijk dit, dat men niet zal mogen huwen, indien men niet kan overleggen het attest van eenen geneesheer, dat men zonder bezwaar tot een huwelijk kan overgaan.
Tot de bij de huwelijksaangifte aan den ambtenaar van den burgerlijken stand over te leggen papieren, zou dus ook dit medisch attest gaan behooren.
Dit zoude uit een technisch oogpunt de eenvoudigste en meest afdoende regeling zijn — gesteld, dat men dit instituut wenscht. —
De burgerlijke wetgever kan zich zeer zeker op het standpunt stellen, dat het in het belang van het nageslacht is, dat sommige huwelijken niet worden gesloten.
De Staat heeft immers er belang bij, dat de individueni waaruit hij in de toekomst zal bestaan, physiek zoo sterk mogelijk zijn, heeft ook belang, dat sommige ziekten niet verder op het nageslacht worden overgebracht. Dit doel zal de Staat echter nooit bereiken door de invoering van het vóóronderzoek voor het huwelijk. Immers al dadelijk voorkomt hij niet het samenleven van zieke individuen buiten huwelijk en door het te stellen huwelijksbeletsel zal dat aantal eer toe dan afnemen.
Er blijven dus kinderen geboren worden — zij het buiten huwelijk — tegen wier voortbrenging de burgerlijke wetgever juist het vooronderzoek noodig acht.
Daarmede is dat vooronderzoek meteen veroordeeld, althans in zijn strengsten vorm.
Een andere vraag is deze of men op de huwelijkscandidaten zelf niet de verplichting moet leggen (gesanctionneerd door de huwelijkswetgeving) om zich vooraf te laten
31


onderzoeken, zonder dat dit onderzoek — hoe het ook uitvalt — een impedimentum voor het huwelijk zal opleveren. Hoevele huwelijken worden er niet gesloten, die zeker niet zouden tot stand gekomen zijn, indien de wederpartij kennis had gedragen van den gezondheidstoestand van de andere partij? En tot hoevele huwelijken zouden ouders of voogden hunne toestemming zeker niet gegeven hebben als ze den uitslag van een medisch onderzoek hadden gekend ?
Ongetwijfeld heeft de burger tegenover den Staat de verplichting om te zorgen voor een nageslacht, dat zoo krachtig en zoo gezond mogelijk is. Van deze verpüchting is hij zich veelal niet bewust. Waar de liefde het woord heeft, zwijgen vele andere overwegingen en dikwijls met eenig recht. Doch velen zouden toch zeker tot ernstig nadenken worden gebracht, indien uit een medisch onderzoek zou blijken (ik veronderstel dat zulks met zekerheid te constateeren valt) dat het huwelijk, dat zij willen aangaan voor hun nageslacht funeste gevolgen zal hebben.
Aldus opgevat zou een vooronderzoek te verdedigen zijn. En tevens behoeft de Staat dan niet in conflict te komen met de Kerk. Aan deze keuring zal iedereen zich moeten onderwerpen, die huwen wil en het niet kunnen overleggen van eene verklaring van den geneesheer, dat men onderzocht is (zonder meer) zal tengevolge hebben, dat het huwelijk niet kan worden gesloten. Maar een ieder is in de gelegenheid zich die verklaring te verschaffen, en dus kan hier van een huwelijks&e/rf.veZ in den strikten zin geen sprake zijn.
In dit systeem wordt dus het huwelijk niet absoluut verhinderd tusschen personen, die een ongunstig medisch attest zouden bekomen, maar wordt de beslissing gelegd in handen der huwelijkscandidaten en van hen, die hunne toestemming moeten geven tot het huwelijk. De geneesheer behoeft alleen aan de(n) huwelijkscandidaat de verklaring af te geven, dat hij hem (haar) met het oog op een voorgenomen huwelijk heeft onderzocht. Deze verklaring behoort
32


dan tot de stukken, over te leggen naast die welke nu reeds in art. 126 B. W. genoemd zijn.
De ambtenaar van den burgerlijken stand mag het huwelijk niet voltrekken, tenztf deze verklaring — desnoods onder waarborgen voor hare echtheid — aan hem is overgelegd.
De huwelijkscandidaten moeten verder het recht hebben om over en weer eene verklaring van den geneesheer te verlangen, waaruit van hunnen gezondheidstoestand met het oog op het te sluiten huwelijk blijkt.
In dit geval zal de geneesheer dus niet moeten gebonden zijn aan zijn ambtsgeheim. Verlangt de andere partij, dat een volledige medische verklaring worde overgelegd, dan zal hij die moeten verstrekken, zoodra hem gebleken is, dat het een huwelijksonderzoek geldt, hetzij door de verklaring van den te onderzoeken persoon zelf, hetzij uit de aanvrage door dien persoon van de, bij de huwelijkspapieren over te leggen, medische verklaring van onderzoek.
Ik zou dit recht om deze volledige medische verklaring te vorderen ook willen geven aan degenen, die hunne toestemming tot het huwelijk moeten geven.
Indien op deze wijze de huwelijkscandidaten in de gelegenheid worden gesteld om te voren kennis te dragen van elkanders gezondheidstoestand in verband met het te sluiten huwelijk, en indien degenen, die toestemming tot het huwelijk moeten geven, zich eveneens van dien gezondheidstoestand op de hoogte kunnen stellen, zullen er waarborgen genoeg zijn. tegen het aangaan van in dit opzicht onberaden huwelijken.
Verder kan niet gegaan worden, daar in elk geval de burgerlijke Wetgever met het scheppen van nieuwe huwelijksbeletselen uitermate voorzichtig dient te zijn. Men kan bovendien ook niet alle gevallen — waarin de medici zouden verklaren, dat het huwelijk ongewenscht is — op eene lijn stellen. Ik duid hier alleen maar op het verschil tusschen sommige venerische ziekten en andere ziekten als b. v. tuberculose.
Men moet toch altijd op den voorgrond stellen, dat de
33


mensch als mensch behoort te worden beschouwd dus als een wezen met redelijk verstand en men moet op den mensch niet toepassen hetgeen men kan doen ten opzichte van het dier door eene geheel wettelijk geregelde dekking.
Er zijn natuurlijk ook talijke overgangs- en twijfelgevallen en dan zou het al of niet aangaan van een huwelijk afhangen van het subjectieve inzicht van den geneesheer.
Men zou dus allereerst kunnen aanvullen art. 126B..W. met te eischen, dat de ambtenaar van den burgerlijken stand zich eveneens ten opzichte van ieder der aanstaande echtgenooten moet doen ter hand steÜen eene verklaring b.v. hoogsten twee weken te voren afgegeven door een volgens de wet bevoegd geneesheer, houdende dat de aanstaande echtgenoot zich onderworpen heeft aan een met het oog op het aan te gane huweüjk door dien geneesheer te zijnen opzichte ingesteld geneeskundig onderzoek. Voorts zoude kunnen worden aangevuld de tweede afdeeling van den Vijfden titel van het eerste Boek van het Burgerlijk Wetboek door vóór art. 105 B. W. in te voegen een nieuw artikel (of enkele nieuwe artikelen) waarin wordt opgenomen de verplichting voor alle personen, die met elkaar een huwelijk willen aangaan, om zich te voren door een volgens de wet bevoegd geneesheer met het oog op het aan te gaan huwelijk geneeskundig te laten onderzoeken, welk onderzoek moet plaats hebben binnen een termijn van ten hoogste veertien dagen vóór de voltrekking des huwelijks.
Vervolgens dat de behandelende geneesheer verplicht is op schriftelijk verzoek van den anderen der aanstaande echtgenooten of van dengene of een dergenen, wier toestemming tot het huweüjk vereischt is, eene verklaring af te geven, houdende dat de onderzochte persoon al of niet tot het huwelijk geschikt is.
Degene, die zich tot het hierbedoelde onderzoek aanbiedt zal aan den geneesheer tevens moeten opgeven naam voornamen en woonplaats van de persoon met welke hij voornemens is een huwelijk aan teüaan.
Ingeval van twijfel bq den geneesheer omtrent identiteit van
34


den persoon van den anderen der aanstaande echtgenooten, die zich tot hem wendt met verzoek tot afgifte der verklaring omtrent al of niet geschiktheid tot het huwelijk van de onderzochte partij, of ingeval van twijfel bij dien geneesheer omtrent den persoon of de personen, wier toestemming tot het huwelijk vereischt is, beslist de Kantonrechter van de woonplaats van den anderen der aanstaande echtgenooten op een eenvoudig verzoekschrift van dezen laatste, of van hem, haar of hen, dié hunne toestemming tot het huwelijk moeten geven.
De Kantonrechter geeft zijne beslissing na de aanstaande echtgenooten te hebben gehoord althans na hen te hebben opgeroepen.
Hooger beroep of cassatie is uitgesloten.
Aldus zoude deze materie te regelen zijn.
Nietigheid van het huwelijk zou van het niet nakomen der verplichting tot onderzoek m. i. niet het gevolg moeten zijn. Indien partijen onder goedkeuring dergenen, wier toestemming vereischt is, kans hebben gezien om te huwen zonder de verklaring van vooronderzoek over te leggen, dan gaat het niet aan, hieraan later nietigheid vast te knoopen. Onze wet kent nietigheid dan ook slechts in enkele bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden.
35