LEERBOEK
van. het
IIEIlSllfflE
dook
Prof. Mr. D. SIMONS,
Hoogleeraar ie Üprtqkt,--'v
EERSTE DEEL.
:JL 1 goril éono LeorstükkebU
DERDE DRUK.
P. NOORDHOFF — mm ^ GRONINGEN.






LEERBOEK
VAN HET
NEDERLANDSCHE STRAFRECHT
DOOR
Prof. Mr. D. SIMONS,
HOOGLEERAAR TE UTRECHT.
EERSTE DEEL.
ALGEMEENE LEERSTUKKEN.
DERDE DRUK.
P. NOORDHOFF — 1917 — GRONINGEN.






VOORWOORD.
Dit werk heeft reeds eene betrekkelijk lange geschiedenis. In het voorjaar van igpó richtte de heer Noordhoff — dit jaar door den dood aan zijn arbeid ontrukt — tot mij het verzoek, mij met de bewerking van een beknopt leerboek voor het Nederlandsche Strafrecht te belasten. Het werk zou meer in het bijzonder voor studenten bestemd zijn. Ik nam de taak op mij, doch de naijverige praktijk liet mij slechts de gelegenheid een eerste begin met den arbeid te maken. Toen kwam het professoraat met de door den nieuwen werkkring gestelde eischen en daarop volgden in 1900 de uitvoerige herzieningsontwerpen van mr. Cort van der Linden. Zoolang over deze ontwerpen niet was beslist, kon aan de bewerking van het strafrecht niet worden gedacht; werden zij tot wet verheven, dan zou doorloopend eene nieuwe behandeling vereischt zijn. Eerst toen minister LoEFF de ontwerpen van zijn voorganger had teruggenomen, kon ik met de vervulling der eenmaal aangenomen verplichting een begin maken. Van toen besteedde ik al mijn beschikbaren tijd aan de samenstelling van het werk.
Het aanvankelijke plan bleef echter niet ongewijzigd. De oorspronkelijke bedoeling, om in één deel van niet te grooten omvang het geheele strafrecht te behandelen, werd losgelaten; het werk zou zóó worden ingericht, dat het, voor studenten bestemd, toch ook voor de praktijk bruikbaar zou zijn. De stof moest daarom anders behandeld worden en de omvang werd grooter. Zoo werd besloten het eerste deel, loopend over de algemeene leerstukken, afzonderlijk uit te geven. Met de bewerking van het bijzondere deel hoop ik spoedig een begin te maken; komen geene onvoorziene omstandigheden tusschen beide,.dan verwacht ik, dat het tweede deel in ipoj zal kunnen verschijnen.
Omtrent den inhoud van het werk heb ik weinig te zeggen. Ik hoop, dat het voor de studenten eene bruikbare handleiding zal zijn, die hun zonder overlading geeft, wat zij voor hunne studie behoeven, en dat het ook voor hen, die in de praktijk van het strafrecht werkzaam zijn, een niet onnutte gids zal kunnen wezen. Aan de jurisprudentie is alle aandacht geschonken; de Nederlandsche literatuur is, naar ik vertrouw, zonder te groote leemten vermeld en voldoende aanwijzing gegeven om de buitenlandsche literatuur te vinden, indien men haar behoeft. Te haren aanzien kon bij het citeeren eenige willekeur niet worden vermeden. Natuurlijk liet de aard van het werk niet toe eigen inzichten uitvoerig te ontvouwen; meermalen moest met eene zeer korte, toch naar ik hoop, niet onduidelijke toelichting worden volstaan.



iv
Naar nauwkeurige correctie is gestreefd; toch zullen, vrees ik, fouten zijn overgebleven en onvolledigheden voorbijgezien. Daarvoor bij voorbaat eene captatio benevolentiae. Mogen zij het werk niet te veel ontsieren!
Utrecht, December 1903. D. SIMONS.
De tweede druk van het Eerste Deel van mijn Leerboek verscheen in 1010. Dit jaar ontstond de behoefte aan eene nieuwe uitgave. Ik maakte van de gelegenheid gebruik literatuur en rechtspraak bij te werken en aldus mijn boek zooveel mogelijk op de hoogte te brengen van wetenschap en practijk.
Verschillende gedeelten zijn, na nauwgezette overweging, aan eene althans ten deele nieuwe bewerking onderworpen. Ik zou niet durven beweren, dat ik overal geheel tot eigen bevrediging geslaagd ben. Vooral het leerstuk van de schuld baart, hoe dieper men er in tracht door ie dringen, steeds grooter moeilijkheden. Men voelt hier vaak de tegenstelling tusschen wat de wetenschap tracht vast te houden en wat de practijk er van maakt. Mijne overtuiging gaat meer en meer in de richting, dat consequente toepassing van het schuldvereischte ten slotte er toe zou moeten voeren dit vereischte, voor zoover het de zedelijke waardeering van de handeling betreft, geheel als grondslag voor het strafrecht te doen vervallen.
Een ander bezwaar, waaraan men niet geheel ontkomt en dat zich vooral bij de leer der deelneming doet gelden, is dat de strafbaarheid vaak afhankelijk kan zijn van eene fijne rechtskundige onderscheiding, die met de strafwaardigheid slechts weinig verband houdt. Aan den anderen kant zou het doen wegvallen van al die onderscheidingen aan de rechtszekerheid niet ten goede komen en de grenzen der strafbaarheid ook weer te vér uitbreiden. Hier is het laatste woord nog niet gesproken en liggen nog moeilijke problemen.
Misschien ware het voor den schrijver van een Leerboek beter van dergelijke aarzelingen niet te gewagen en het te doen voorkomen, alsof twijfel bij hem niet bestaat. Doch men is ook aan zijne leerlingen eerlijkheid schuldig. Voor hen, die in het strafrecht als wetenschap belangstellen, zal het trouwens geen verlies zijn te weten, dat het zoeken naar de waarheid nog niet is geëindigd. Én bij de rechtsdogmatiek en bij de straf rechtspolitiek wachten nog vele vraagstukken hunne oplossing.
Met de bewerking van een nieuwe uitgave van het tweede deel hoop ik spoedig een begin te kunnen maken. De tijdsomstandigheden zijn aan rustigen arbeid niet gunstig. Hopenlijk zal, als het tweede deel verschijnt, de vrede over Europa zijn teruggekeerd. Moge althans'voor ons land die vrede bewaard kunnen blijven!
Utrecht, Augustus 1917. D. S.



LIJST VAN ENKELE IN HET WERK GEBRUIKTE VERKORTINGEN.
VanDeinse: A. J. van Deinse, De Algemeene Beginselen van Straf-
regt, 1860.
Gewin, Beginselen: B. Gewin, Beginselen van Strafrecht. Tweede uitgave onder toezicht van P. A. Diepenhorst.
Gewin, Schets: B. Gewin, Schets van het Nederlandsche Strafrecht.
Van Hamel: G. A. van Hamel, Inleiding tot de studie van het
Nederlandsche Strafrecht, 3de druk.
Hazelhoff: Het Wetboek van Strafrecht in doorloopende aantee-
keningen verklaard door mrs. K. Hazelhoff, Th. Heemskerk en B. J. Polenaar.
N°y°n: Het Wetboek van Strafrecht verklaard door mr. T.
J. Noyon, 3de druk.
Smidt, I 17: Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, volledige
verzameling enz. bijeengebracht door mr. H. J. Smidt, Tweede druk, herzien door mr. J. W. Smidt, Eerste Deel, bladz. 17. Het vierde en vijfde deel bewerkt in tweeden druk door mr. E. A. Smidt.
R- M-: Rechtsgeleerd Magazijn, Tijdschrift onder Redactie van
mrs. C. W. Star Busmann, H. L. Drucker en W. L. P. A. Molengraaff.
T. v. S., I 19: Tijdschrift voor Strafrecht, onder Redactie van de
hoogleeraren H. van der Hoeven, G. A. van Hamel, J. Domela Nieuwenhuis en D. Simons, dl. I, bladz. §h.
Von Bar: L. von Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht.
B e 11 n S Ernst Beling, Grundzüge des Strafrechts. Dritte Auflage.
Binding, Grundriss: Grundriss des Deutschen Strafrechts, von Dr. Karl
Binding, Siebente Auflage. Binding, Handbuch: Handbuch des Strafrechts, von Dr. Karl Binding,
Er ster Band.
Binding, Die Normen: Binding, Die Normen und ihre Uebertretung (Erster
Band, zweite Aufl.). / F 1 n 8 e r: August Finger, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts.
F r a n k : Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche
Reich, achte bis zehnte Auflage.



VI
Garf on: Garraud:
Geyer. Grundriss: H.H. I bl. 241:
J a n k a: Lammasch: Von Liszt: Ma y e r :
M e y e r-A 11 f e 1 d :
Merkel, Lehrbuch: Olshausen:
Prins:
Reichsgericht, E. I 439:
Reichsgericht, R. V 407
Stenglein: V. D.:
Vidal:
Wachenfeld: Zeitschrift:
Code Pénal Annoté par E. Garcon.
R. Garraud, Traité fhéorique et pratique du droit
pénal francais, Troisième édition (voor de eerste drie
deelen).
August Geyer, Grundriss zu Vorlesungen über gemeines deutsches Strafrecht.
Handbuch des deutschen Strafrechts in Einzelbeitragen, herausgegeben von Dr. Fr. von Holtzendorff, Erster Band, Seite 241.
Karl Janka, Das österreichische. Strafrecht. Vierte Auflage.
Heinrich Lammasch, Grundriss des Strafrechts. Vierte Auflage.
Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Zwanzigste Auflage.
Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Lehrbuch von Max Ernst Mayer.
Hugo Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, siebente Auflage, neu bearbeitet von Ph. Allfeld. A. Merkel, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Kommentar zum Strafgésetzbuch für das Deutsche Reich von Justus Olshausen, Zehnte Auflage. Science pénale et droit positif par Adolphe Prins. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Band I, Seite 407. ; Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen, Band V, Seite 407.
M. Stenglein, Lexicon des Deutschen Strafrechts. Vergleichende Darstellung des Deutschen und Auslandischen Strafrechts; Allgemeiner Teil. Cours de droit criminel et de science pénitentaire par Georges Vidal, Troisième édition.
Lehrbuch des Deutschen Strafrechts von Friedrich Wachenfeld.
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.



INHOUDSOPGAVE.
ALGEMEENE INLEIDING.
Blz.
§ 1. Het Strafrecht i
Omschrijving en onderscheidingen van het begrip „strafrecht" (1 en 2); Materieel en formeel strafrecht (3): Het strafrecht publiek recht (4).
§ 2. De strafrechtswetenschap 3
De wetenschap van het strafrecht systematische behandeling van het geldend recht (5): Diezelfde wetenschap in dienst van het wordende recht (6 en 7); Inhoudsomschrijving van het werk (8).
HOOFDSTUK L
Grondslag van Strafrecht en Straf.
§ 3. Overzicht van de geschiedenis der strafrechtstheorieën. 6 De rechtsgrond der straf bij de oude schrijvers en bij de natuurrechtsleeraren (9); De absolute theorieën (10); De doeltheorieën (11); De vereenigingstheorieën (12); Stand van het vraagstuk (13); De strafrechtstheorie van het Wetb. van Str. (14).
§ 4. Schets van eigen opvatting. (15) 23
£ 5. De oorzaken en de soorten der misdadigheid 27
Beteekenis van en onderscheidingen in de crimineele anthropologie (16); Leer van Lombroso (17); Geschiedenis en bestrijding van die leer (18); De sociologische verklaring van het misdrijf; aanwijzing van enkele maatschappelijke oorzaken (19 en 20); Verdeeling der misdadigers (21).
HOOFDSTUK II.
Geschiedenis van het Strafrecht.
.§ 6. Algemeen overzicht 36
Eerste ontwikkeling van het strafrecht (22); Geschiedenis van het Germaansche strafrecht (23); Het strafrecht in de nieuwe geschiedenis. (24); De voorbereiding van de hervorming (25).
§ 7. Het strafrecht in Nederland na 1795 .42
Geschiedenis van de eerste codificatie (26); de Code Pénal van 1810 (27); Voorloopige handhaving van den C. P, (28); Pogingen voor een nieuw wetboek van strafrecht (29); Wijrigineen in en aanvullingen van den C.-P. 30).
§ 8. Geschiedenis van het wetboek van strafrecht .... 46 Uitwendige geschiedenis van het Wetboek (31); Invoering van en de novelle op het Wetboek (32); Wetten met het Wetboek in verband staande (33); Wetten tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (34).



viii
Blz.
& 9 Bronnen van het geldende Strafrecht 53
Onderscheidingen van het Nederl. strafrecht (35); Wetten naast het Wetboek van kracht (36; literatuur bl. 54 noot 1); Wetten, strafrechtelijke bepalingen inhoudende na 1 Maart 1886 (37); Wetten m verband met den oorlogstoestand (37£m); Het strafrecht volgens tractaten (38); De alg. maatr. van bestuur (39); Provinciale, gemeentelijke en waterschaps-verordeningen (40); Het fiscale strafrecht (41); Het militaire strafrecht (42).
§ 10. Buitenlandsch Strafrecht . 68
Overzicht van buitenlandsche wetgevingen en literatuur; strafwetgeving in onze koloniën (43).
ALGEMEEN DEEL.
HOOFDSTUK III. De Strafwet.
§ 11. Algemeene beschouwingen /«;72
Onderscheidingen van de strafbepalingen; Binding's Normentheorie (44 en 45); Geldigheid en sanctie van de norm (46); Beteekenis van de onderscheiding in norm en strafbepaling (47); Ons strafrecht als geschreven recht (48).
§ 12. Uitlegging der strafwet 75
Regels voor de uitlegging, analogische uitlegging (49); Inhoud en beteekenis van Bk. I titel IX (50).
§ 13. Werking van de strafwet naar den tijd 77
Beginsel van art. 1 lid 1 en de uitzondering van het tweede lid (51 en 52); Beteekenis van verandering in de wetgeving (53); Toepassing der gunstigste bepalingen (54).
§ 14. Werking van de strafwet naar de plaats 81
Uiteenzetting en bespreking der stelsels (55 en 56); De bepalingen onzer wet, territorialiteitsstelsel (57); Actief nationaliteitsstelsel (58); Toepassing van het beschermingsbeginsel (59); Toepassing van het universaliteitsbeginsel (60). § 15. Volkenrechtelijke en staatsrechtelijke uitzonderingen. 88 Bepaling van art. 8 (61); Staatsrechtelijke uitzonderingen (62 en 63).
§ 16. Uitlevering . 90
Karakter van en voorwaarden voor de uitlevering (64); Procedure voor de uitlevering en uitleveringstractaten (65).
HOOFDSTUK IV. Het strafbare feit.
§ 17. De bestanddeelen van het strafbare feit 93
De objectieve bestanddeelen (66); de subjectieve bestanddeelen (67); Element van wederrechfelijkheid (68); Voorwaarden voor de strafbaarheid; omschrijving van strafbaar feit (69).
§ 18. Algemeen karakter van het strafbare feit 95
Het strafbare feit is onrecht (70); Rechtsgoed en rechtsbelang als object van het strafbare feit; beteekenis van rechtsgoed (71); Betrekking van strafbaar feit tot rechtsgoed (72); Wanneer strafrechtelijke sanctie; onderscheid tusschen strafbaar feit en civielrechtelijk onrecht (73 en 74). - .•



ix
§ 19. Verdeeling van de strafbare feiten in misdrijven
en overtredingen 100
Drieledige onderscheiding (75); Wetenschappelijke onderscheiding in crimineel en politie-onrecht (76); De tweeledige verdeeling van het Wetboek; hare beteekenis (771, waarde (78) en practische gevolgen (79); Aanwijzing welk feit misdrijf of overtreding is (80).
§ 20. Andere verdeeling der strafbare feiten 107
Feiten met eene formeele of met eene materieele omschrijving (81); Delicta commissionis, omissionis en commissionis per omissionem commissa (82); Doleuse en culpooze delicten (83); Zelfstandig en voortgezet delict (84); Enkelvoudige en samengestelde delicten (85); Afloopende en voortdurende delicten (86); Misdrijven op klachte of ambtshalve vervolgbaar (87); Politieke en commune delicten (88); Eenvoudige en gequalificeerde delicten (89); Algemeene of bijzondere strafbare feiten (90).
§ 21. Handeling en gevolg. Causaliteit . H2
Beteekenis van „handeling" (91); Handeling en gevolg (92 en 93); Uiteenzetting van de causaliteitstheorieën (94—96); Ontwikkeling van eigen gevoelen (97); Opvatting van den wetgever (98); Rechtspraak (99).
§ 22. Het strafbare laten 122
Overtreding van een gebod en van een verbod door nalaten (100); Causaliteit van het laten (101 en 102); Verantwoordelijkheid voor het laten (103).
§ 23. Plaats en tijd van het strafbare feit 125 Beteekenis en moeilijkheid van het onderwerp (104); Onderscheidene oplossingen (105); Ontwikkeling van eigen opvatting (106) • De tijd van het strafbare feit (107).
§ 24. Bijkomende voorwaarden van strafbaarheid .... 129 Onderscheiding tusschen bestanddeelen van het strafbare feit en bijkomende voorwaarden van strafbaarheid (108); Invloed van die bijkomende voorwaarden op de strafbaarheid; ondferscheid met de processueele voorwaarden voor de strafvervolging (109).
§ 25. Voltooiing en poging 131
Grenzen tusschen de voltooiing van het strafbare feit en de poging daartoe; algemeene omschrijving van het begrip poging (110); Geschiedkundig overzicht (111); Rechtsgrond van de strafbaarheid'; objectieve en subjectieve pogingstheorie (112); Vereischten voor de strafbare poging (113); Het voornemen tot het plegen van een strafbaar feit; opzet (114); Begin van uitvoering; verschillende opvattingen; subjectieve en objectieve omschrijving; beteekenis van dit vereischte volgens onze wet (115); Soorten en graden van de poging (116) ; Poging met ondeugdelijk middel of op een ondeugdelijk object; ontwikkeling van deze strijdvraag; de strijd der meeningen in Duitschland (117); Stand van de quaestie in Frankrijk (118); De quaestie onder den C. P. ten onzent (1 r9); De vraag volgens art. 45 Swb.; de schrijvers en de rechtspraak (120); De poging alleen strafbaar, wanneer de handeling naar haren aard gevaar voor eenig rechtsgoed heeft kunnen opleveren (121); Niet voltooiing tengevolge van omstandigheden van den wil van den dader onafhankelijk (122); Ook bij vrijwillige afwending van het gevolg blijft de poging straffeloos (123); Bijzondere vragen met betrekking tot de niet-voltooiing(124); De gequalificeerde poging (125); Poging niet strafbaar bij over-



x
Blz.
treding en bij verschillende misdrijven ; poging tot aanslag en samenspanning (126); De straf op de poging gesteld (127).
§ 26. Subject van de strafbare handeling 152
Straffen tegen dieren ; strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen (128).
§ 27. Schuld en toerekenbaarheid. Algemeene beschouwingen 154
Inleidende opmerking, onzekerheid van het begrip „schuld" (129); Vatbaarheid voor schuld; toerekeningsvatbaarheid; schuld zelf; het psychologische schuldbegrip; schuld in verband met het ongeoorloofde der handeling; andere factoren van het schuldbegrip (130); De wilsvrijheid als de grondslag van de strafrechtelijke schuld; onderscheiding tusschen toerekenbaren en niet toerekenbaren (131); Voorwaarden van toerekenbaarheid (132); Toerekenbaarheid van handeling en gevolg; opzet en schuld (133;; Opzet en schuld met betrekking tot norm en strafbedreiging; het niet-kunnen bekend zijn met de strafbepaling grond van niet-strafbaarheid (134); Opzet en schuld bij overtredingen (135); Het schuldvereischte ten aanzien van de verschillende elementen van het strafbare feit (136); Tijdstip waarop toerekenbaarheid en schuld moeten beoordeeld worden; actio libera in causa (137). § 28. Gronden van ontoerekeningsvatbaarheid. Art. 37. . 169 Gevallen van ontoerekenbaarheid (138); Geschiedenis van Art. 37 (139); Methoden van aanwijzing van de gronden van ontoerekeningsvatbaarheid ; stelsel van onze wet; het criterium der toerekeningsvatbaarheid aan^den rechter overgelaten; de toerekeningsvatbaarheid eene medische en wat het criterium betreft eene rechtskundige vraag (140 en 141); Ziekelijke storing en gebrekkige ontwikkeling der verstandelijke vermogens; beteekenis dezer uitdrukkingen; de aansprakelijkheid bij zedelijke krankzinnigheid, aangeboren doofstomheid of blindheid (142); Bewusteloosheid of onbewustheid; aansprakelijkheid in dien toestand (143); Aansprakelijkheid voor in dronkenschap gepleegde feiten (144); Verminderde toerekenbaarheid (145); Art. 37 lid 2 (146); De plaatsing van misdadige krankzinnigen en krankzinnige misdadigers (147); De toepassing van art. 37 in de practijk. Noodzakelijkheid van bijzondere maatregelen voor hen, die op de grens staan tusschen normaal en abnormaal (148).
§ 29. Vervolg. Overmacht 184
Grenzen van het begrip „overmacht"; De grond van de nietaansprakelijkheid in dat geval (149).
§ 30. Vervolg. Jeugdige leeftijd 187
Geschiedkundig overzicht (150); De regeling volgens de oorspronkelijke artt. 38 en 39 (151); Wijziging der artt. 38 en 39; wet van 12 Februari 1901, Stb. 63 ; Hoofdbeginselen der nieuwe regeling (152).
§ 31. Opzet ? 192
Opzet en schuld; verhouding tusschen de twee schuld vormen (153 en 154); De vorming van het opzet (155); Definitie van opzet (156); Opzet vereischt ten aanzien van het door de wet niet gewilde gevolg; verwerping van den dolus indirectus (157); Opzet en gevolg; voorstellings- en wilstheorie; voorwaardelijk opzet; beginselen van onze wet (158—161); Opzet bij de misdrijven waarbij de wet een bepaald oogmerk vordert (162); Opzet ten aanzien van de omstandigheden,



xi
uiz.
waaronder de handeling moet zijn geschied; wijzen van omschrijving van dat opzet; de grenzen van het opzet bij die artikelen, waarin het opzetsvereischte in het gebruikte werkwoord wordt uitgedrukt; beteekenis van de uitdrukkingen „opzettelijk wederrechtelijk" en „opzettelijk en wederrechtelijk"; beteekenis van het hier bedoelde opzet in verband met deleer van het voorwaardelijk opzet (163—166); Opzet ten aanzien van strafverzwarende omstandigheden' of van gevolgen, die de strafbaarheid verhoogen (167); Opzet en bewustzijn van onrechtmatigheid, wetenschap dat in strijd met de strafwet is gehandeld (168); De invloed der rechtsdwaling op de strafbaarheid (169 en 170); Onderscheidingen in het opzet; oude, thans vervallen onderscheidingen; bepaald en onbepaald opzet; aberratio ictus en error in persona (171); Voorbedachte raad als bijzondere vorm van het opzet (172).
§ 32. Schuld 221
Schuld, waarop betrekkelijk? (173); Schuld als grondslag voor strafbaarheid (174); Waarin bestaat de schuld? gemis aan voorzichtigheid naast voorzienbaarheid van het gevolg; gevallen waarin het laatste voldoende is (175); Bepaling van de schuld, welke strafbaar maakt; graden van schuld (176); Aanwijzing van de strafbare feiten, waarbij de schuld strafbaar maakt (177); Gevangenisstraf naast hechtenis op sommige culpooze misdrijven (178).
§ 33. Het strafbare feit als wederrechtelijke handeling. 228 Wederrechtelijkheid is niet een bijzonder vast te stellen bestanddeel van elk strafbaar feit; uitzondering op de in het algemeen aan te nemen wederrechtelijkheid der strafbaar gestelde handeling (179); Artikelen, waarbij het wederrechtelijke een zelfstandig element is van het strafbare feit (180); Beteekenis van de uitdrukking „wederrechtelijk" (181); Gevolg van het wegvallen van het wederrechtelijk karakter der handeling (182).
§ 34. Noodtoestand . 233
Geschiedkundig overzicht en bepaling van de gevallen van noodtoestand (183); Grenzen van den noodtoestand (184); Grond van de niet-straf baarheid der in nood verrichte handeling (185); Gevallen van nood recht (186).
§ 35. Noodweer 238
Begrip van noodweer (137); Geschiedkundig overzicht (188) ; Grond van de niet-strafbaarheid der noodweerhandeling (139); Voorwaarden voor de aanwezigheid van noodweer (190—193); Overschrijding van noodweer (194).
§ 36. Wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel 245
Niet-onrechtmatigheid der krachtens wettelijk voorschrift of ambtelijk bevel verrichte handeling (195); Beteekenis van wettelijk voorschrift en van het ter uitvoering daarvan handelen (196); Handelen ter uitvoering van een ambtelijk bevel (197).
§ 37. Andere rechtvaardigingsgronden 248
Tuchtrecht van ouders en onderwijzers (198); Aansprakelijkheid van genees , heel- en verloskundigen (199); De strafbaarheid van de vivisectie (200); Invloed van de toestemming op de strafbaarheid, o. a. bij mishandeling en bij overspel (201).



xii
Blz.
HOOFDSTUK V.
Daderschap en deelneming.
§ 38. Daderschap 255
Geschiedkundig overzicht; vormen van deelneming; personen als strafbaar bij het misdrijf betrokken (202); Zelfstandige en onzelfstandige deelneming (203); Daderschap; alleen-dader; fictie van daderschap volgens art. 51 (204); Middellijk, daderschap (205); Daderschap door „medeplegen"; beteekenis van „medeplegen"; de medepleger is mededader; afwijkend gevoelen van Noyon (206—208); Mededaderschap en medeplichtigheid; onderscheid tusschen deze vormen van deelneming; objectieve en subjectieve theorie; de grens volgens ons Wetboek van Strafrecht (209 en 210); Bewustzijn van samenwerking bij mededaderschap; omvang van de aansprakelijkheid der mededaders; mededaderschap bij culpooze delicten (211); Noodzakelijke deelneming of samenwerking (212).
§ 39. Uitlokking en medeplichtigheid 273
Karakter van de uitlokking, volgens onze wet een vorm van onzelfstandige deelneming (213); Middelen waardoor de uitlokking kan geschieden (214); Voorwaarden voor de strafbaarheid der uitlokking (215); Uitlokking ten aanzien van een culpoos misdrijf; strafbaarheid van den lokbeambte (216); Omvang van de aansprakelijkheid bij de uitlokking (217); De medeplichtigheid volgens onze wet; soorten van medeplichtigheid (218); Opzet vereischt bij den medeplichtige (219); Verband tusschen de strafbaarheid van den medeplichtigeen die van den dader; gevallen van al- dan niet-strafbaarheid van de medeplichtigheid (220); De straf op medeplichtigheid gesteld en de omvang van de aansprakelijkheid van den medeplichtige (221). § 40. Invloed van" de persoonlijke omstandigheden op de
strafbaarheid der deelnemers 282
Omstandigheden van invloed op de mate van strafbaarheid van een feit; objectieve en subjectieve omstandigheden, nadere onderscheiding en bepaling van deze (222 en 223); Beteekenis van art. 50; het artikel geldt niet voor de persoonlijke omstandigheden, die de strafbaarheid bepalen (224 en 225). § 41. Deelneming bij misdrijven gepleegd door middel van
de drukpers , 285
Stelsels voor de aansprakelijkheid der bij die misdrijven betrokken personen (226); Beteekenis van den term „misdrijven door middel van de drukpers gepleegd" (227); Toepassing van de algemeene beginselen van schuld en deelneming (228); Inhoud en strekking der artt. 53 en 54 (229); De bepalingen van de artt. 418 en 419 (230); De aansprakelijkheid van de verspreiders (231).
HOOFDSTUK VI.
Voorwaarden voor en verval van het recht tot strafvordering en van de straf.
§ 42. Misdrijven alleen op klachte vervolgbaar 291
Karakter van de klachtdelicten en grond waarom eene klachte gevorderd wordt (232); Bepalingen omtrent de klachtdelicten in het Wetboek van Strafrecht; verdeeling van de klachtdelicten in absolute en relatieve (233); Aanwijzing van den persoon, die tot



xiii
Bh.
klagen gerechtigd is (234); Art. 64 Wetb. van Strafr. (235); Art. 65 Wetb. v. Strafr. (236); Termijnen voor indiening en intrekking der klacht (237).
§ 43. De kracht van het rechterlijk gewijsde 296
Gronden, die het recht tot strafvervolging en tot straffen doen vervallen (238); Kracht van het rechterlijk gewijsde; vroegere regeling (239); Gevallen waarin het rechterlijk gewijsde kracht heeft; Nederlandsen en buitenlandsch gewijsde (240); Beteekenis van hetzelfde feit in art. 68 (241).
§ 44. Dood van den verdachte en veroordeelde ..... 300 Artt. 69 en 75; Uitzonderingen in het Wetb. v. Strafv., artt. 410 vlgg. (242).
§ 45. Verjaring 302
Vroegere bepalingen en grond van het rechtsinstituut (243); Termijnen voor de verjaring van het recht tot strafvordering en aanvang dier termijnen (244); Stuiting en schorsing der verjaring (245); Verjaring van de straf (246).
§ 46. Afdoening buiten proces 308
Vrijwillige betaling van het maximum der boete (247); Transactie (248).
§ 47. Recht van gratie 310
Karakter van het gratierecht; voorwaarden en wijze van uitoefening (249).
HOOFDSTUK VH. De straf en de straftoemeting.
§ 48. Algemeene beschouwingen 312
Verband tusschen strafrechtstheorie en strafstelsel (250); Begrip van straf; onderscheiding van andere maatregelen; maatregelen van diciplinairen aard (251); Eigenschappen van een goed strafmiddel (252); Karaktertrekken van het in het Wetboek aangenomen strafstelsel (253); Verdeeling der straffen (254).
§ 49. De doodstraf 318
Geschiedenis van de doodstraf vooral in ons land (255); Gronden tegen de doodstraf (256).
§ 50. Gevangenisstraf en hechtenis . \ 321
Opmerkingen over de geschiedenis der vrijheidstraffen (257); De vrijheidstraffen ten onzent na 1813 (258); Schets der verschillende gevangenisstelsels (259 en 260); De afzonderlijke opsluiting in ons Wetboek; geschiedenis, regel en uitzonderingen (261—264); Duur der gevangenisstraf; levenslange gevangenisstraf; maximum der tijdelijke (265); De voorwaardelijke invrijheidstelling; geschiedenis en karakter dezer instelling; regeling ten onzent (266-270); Re1 classeering van ontslagen gevangenen (271); De hechtenis; geschiedenis der bepalingen (272); Inhoud der bepalingen; maximum en wijze van toepassing (273 en 274); Beginselen van het gevangeniswezen: wet van 14 April 1886, Stb. 62 (275 en 276) ; Ingang der straffen (277); Toerekening der preventieve hechtenis (278); De kritiek op ons gevangeniswezen (279).



xiv
Blz.
§ 51. Geldboete " 341
Bepalingen omtrent de geldboete; minimum en maximum; vervangende hechtenis (280).
§ 5\bts. Voorwaardelijke veroordeeling 343
Wet van 12 Juni 1915; naam „voorwaardelijke veroordeeling" (281); Geschiedenis van de instelling in het buitenland en ten onzent (282); Verschillende stelsels, karakter van de instelling volgens de wet van 1915 (283); Gevallen en gronden voor de toepassing, algemeene en bijzondere voorwaarden; verleening van hulp en steun (284 en 285); Gevolgen van niet naleving der voorwaarden; procedure (286); Verval van de tenuitvoerlegging van de straf (287).
§ 52. Straffen tegen personen van jeugdigen leeftijd . . 352 Herziening der geldende voorschriften; wet van 12 Februari 1901, Stb. 63 (288); Inhoud dier wet; de gevangenisstraf tegen jeugdige personen (289); De tuchtscholen; gevallen waarin de plaatsing kan worden bevolen; wet van 12 Februari 1901, Stb. 64(290); De geldboete ; wijze van invordering en vervanging bij niet-betaling (291); Berisping; wijze van tenuitvoerlegging (292).
§ 53. Dwangopvoeding 358
Terbeschikkingstelling van de Regeering; gevallen waarin zij kan geschieden (293); Gevolgen van dien maatregel; plaatsing in rijksopvoedingsgesticht ; voorwaardelijk ontslag (294).
§ 54. Bijkomende straffen 360
Opsomming der bijkomende straffen; de oplegging facultatief (295); Ontzetting van bepaalde hechten, wet van 12 Mei 1902, Stb. 61 (296); Rechten, waarvan de ontzetting kan geschieden; duur der ontzetting (297); Plaatsing in eene rijkswerkinrichting (298); Verbeurdverklaring ; voorwerpen door het strafbare feit verkregen of waarmeê het strafbare feit is gepleegd; art. 33 (299); Bepaling van het te betalen bedrag bij niet-uitlevering der voorwerpen; vervangende hechtenis (300); Openbaarmaking van de rechtelijke uitspraak (301).
§ 55. Straftoemeting 368
Bepaalde en onbepaalde straffen; stelsel der verzachtende omstandigheden (302); Crimineel Wetboek; wijziging in den C. P. ; relatief bepaalde straffen (303); Stelsel van het Wetboek; algemeen minimum; de bijzondere minima vervallen (304); Keuze tusschen de soorten van straf (305); Gronden van straftoemeting (306;; Gronden van verhooging en verlaging der straf (307).
§ 56. Samenloop van strafbare feiten 372
Beteekenis van het vraagstuk i308); Gevallen van samenloop onderscheiding tusschen een- en meerdaadschen samenloop (309); Afwijkende opvattingen en bestrijding van deze (310); Regeling in art. 55; bijzondere tegenover algemeene strafbepaling (311); Eéne handeling met meerdere strafbare gevolgen; gelijksoortige eendaadsche samenloop (312); Beteekenis van art. 55; bij meerdere strafbare feiten meerdere qualificaties (313); Meerdaadsche samenloop, gelijksoortige en ongelijksoortige hoofdstraffen; art. 57 en 58; regeling bij samenloop van overtredingen; bepalingen der artt. 59 en 60 (314); Beteekenis van art. 56; voortgezette handeling; al dan niet erkenning van het voortgezette delict (315 en 316); Voorwaarden voor het bestaan der voortgezette handeling (317); Bepaling van art. 56 I lid 2 (318); Ongelijktijdige berechting bij samenloop (319).



§ 57. Herhaling 3g2
Omschrijving van recidive; beteekenis van het vraagstuk uit een criminologisch oogpunt (320); Stelsels van recidive-regeling; algemeene en bijzondere recidive; stelsel van onze wet (321); De onderscheiding der drie groepen van misdrijven waartusschen recidive onderling mogelijk is (322); Voorwaarden voor en verjaring van de recidive (323) • Regeling der recidive bij bijzondere strafbare feiten (324). '
§ 58. Ambtelijke hoedanigheïd 386
Beteekenis van art. 44; grenzen der toepasselijkheid van dit voorschrift (325).
AANVULLINGEN.
No. 37. BI. 58. Bij wet van 8 December 1902 Stb. 208, Beroepswet, te voegen : wet van 1 Mei 1917 Stb. 358 tot wijziging van de Beroepswet, in werking getreden 16 Juli 1917. BI 60. 1916. 14 December. Stb. 530. Wet op het Statistiekrecht.
In werking getreden 1 Februari 1917. Gew. bij wet 26 Maart 1917 Stb. 251. 1917. 2 Maart Stb. 243. Registratiewet 1917. In werking getreden 1 Juni 1917.
2 Maart, Stb. 244. Zegelwet 1917, gew. bij wet van 23 Mei 1917, in werking getreden 1 Juni 1917, art. 89 No. 37*« BI. 61. Bij wet van 22 Juni 1916 Stb. 288, Oorlogswinstbelasting, te voegen de wijzigingswet van 19 Mei 1917-Stb. 403 betreffende art. 75.
1917. 10 Februari, Stb. 211, Schepenvorderingswet. Gew. bij wet van 23 Mei 1917, Stb. 430.
22 Februari, Stb. 225, Wet tot vaststelling in de tegenwoordige buitengewone omstandigheden van bepalingen in het belang van eene meer afdoende beteugeling van smokkelhandel. In werking getreden 1 Maart 1917. 26 Maart, Stb. 257. Huurcommissiewet, art. 9. In werking getreden 1 Juni 1917. No. 42. BI. 67. Bij de wet van 16 December 1916 Stb. 539 werd het Crim.
Wetb. voor het krijgsvolk te water aangevuld met art. 92a Bij de wet van 27 Mei 1916 Stb. 207 werden de militaire strafwetboeken van toepassing verklaard op den tot den landstorm behoorende dienstplichtige, die niet voldoet aan eene oproeping voor den werkelijken dienst. BI. 68. De ontwerpen van de hier bedoelde commissie zijn in Maart 1917 aan de Regeering toegezonden en met bijbehoorende toelichting openbaargemaakt. No. 43. BI. 69. Van het werk van Vidal verscheen in 1916 eene vijfde uitgave bewerkt door Magnol. (Ik heb deze uitgave nog niet kunnen gebruiken). BI. 70. Van het Zwitsersche Ontwerp verscheen in 1915 wederom eene nieuwe bewerking.Vgl. J. Domela Nieuwenhuis, T. v. S. XXVIII 393. § 14. BI. 38. Bij de literatuur te voegen: Kohier, Internationales Strafrecht.
No. 57. BI. 85. noot 2. Men zie over „zeeschip" de Schepenvorderineswet 1917, art. 10 lid 1.



XVI
No. 59. BI. 88. Eene bepaling als in art. QQbts der Schepenwet ook in art. 8. Schepen vorderingswet 1917.
No. 61. BI. 89. Met art. 8 Swb. vgl. men de wet van 26 April 1917 Stb. 303 tot voorkoming van inbreuk op de volkenrechtelijke verplichtingen van den Staat inzake van burgerl. rechtsv. Vaststelling van art. 13a Wet h. Alg. Bep.
No. 105. BI. 126, noot 1. Vgl. H. R. 23 October 1916; W. 10017.
No. 115. BI. 141. Over de grens tusschen voorbereiding en uitvoering zie men nog: H. R. 29 Januari 1917; W. 10074 en 26 Maart 1917; W. 10101.
No. 127. BI. 154. Bij de literatuuropgave te voegen: W. van Zevenbergen, Over het strafrechtelijke schuldbegrip. (Verbetering; men leze als schrijver van het vermelde proefschrift: W. van Zevenbergen).
No. 135 BI. 166. Volgens arrest Hof 's Gravenhage, 20 Mei 1917; W. 10126
is voor het misdrijf van art. 2 der wet van 3 Augustus 1914
„eenige" schuld vereischt. No. 149. BI. 186/187. Over het al dan niet aanwezig zijn van een geval van
overmacht: H. R. 30 April 1917; W. 10121. No. 178. BI. 227. Over de voor de toepassing der distributiewet vereischte
schuld: Hof den Bosch, 23 April 1917, W. 10128. No. 192. BI. 243, noot 4. Vgl. H. R. 8 Januari 1917; W. 10066. No. 204. BI. 259, noot 4. Men zie ook art. 6 Schepenvorderingswet 1917. No. 205. BI. 263, noot 2. Overeenkomstig het arrest van 25 Januari 1912
het arrest van 25 Juni 1917.



Algemeene Inleiding.
§ i.
Het Strafrecht.
1. Het strafrecht kan worden onderscheiden in strafrecht in objectieven zin en strafrecht in subjectieven zin % Het eerste kan worden omschreven als het geheel van verboden of geboden, aan welker overtreding door den Staat of eenige andere openbare rechtsgemeenschap voor den overtreder een bijzonder leed „straf" verbonden is, van de voorschriften, door welke de voorwaarden voor dit rechtsgevolg worden aangewezen, en van de bepalingen, krachtens welke de straf wordt opgelegd en toegepast. Het strafrecht in objectieven zin is het geldende of positieve strafrecht, jus poenale.
Het strafrecht in subjectieven zin is het recht tot straffen, dat de Staat of zijne organen ontleenen aan de door het objectieve strafrecht gestelde regelen. Deze beperken de macht van den Staat tot straffen. Van een subjectief strafrecht in deze beteekenis kan eerst worden gesproken, wanneer de Staat de uitoefening van zijne feitelijke macht tot straffen aan vooraf gestelde regelen heeft gebonden 2).
Strafrecht in subjectieven zin kan ook beduiden het recht van den Staat om aan de overtreding van zijne voorschriften straf als gevolg te verbinden, jus puniendi. De vraag, of zoodanig recht bestaat en waarop het gegrond is, behoort tot de wijsbegeerte van het strafrecht.
2. Uit de omschrijving van het strafrecht in objectieven zin, hierboven gegeven, blijkt dat de voorschriften, welke aan eenige
') Oudere namen voor „strafrecht" waren „lijfstraffelijk recht" en „crimineel recht". De eerste naam kwam bij onze vroegere schrijvers Veelvuldig voor, o. a. bij Simon van Leeuwen; de tweede wordt nog gevonden in „Crimineel wetboek voor het Koningrijk Holland". Het bijv. naamw. „crimineel" ontmoet men thans in vele nieuwe samenstellingen als „crimineele anthropologie, sociologie" enz.
*) Van Hamel, bl. 3; von Liszt, bl. 1, noot 1.
SlMONS, Strafrecht. I, 3e druk. !



2
handeling „straf" als gevolg verbinden, niet alleen kunnen uitgaan van den Staat, maar ook van andere openbare rechtsgemeenschappen in den Staat. Deze ontleenen echter naar ons staatsrecht hare strafwetgevende bevoegdheid aan den Staat, wiens voorschriften ook den omvang dier bevoegdheid bepalen — artt. 134, 144 en 191 der Grondwet; art. 140 der Prov. wet in verband met art. 1 der wet van 25 Mei 1880, Sb. 86; de artt. 135, 161 en 162 der Gemeentewet; artt. 1 en 5 der wet van 20 Juli 1895, Sb. 139.
De straf wordt door den strafwetgever verbonden aan de overtreding van een gesteld verbod of gebod, dus aan een daardoor formeel tot onrecht gestempeld handelen of nalaten. Juist het verbinden van „straf" als gevolg aan de overtreding maakt het voorschrift tot een strafrechtelijk. De beteekenis van het begrip „straf" beslist dus over de grensscheiding tusschen het strafrecht en andere deelen van het recht. Al naar de meer of minder ruime bepaling van dat begrip zullen daaronder al dan niet ook maatregelen behooren, welke meer in het bijzonder dienen ter beveiliging van de maatschappijx). De vraag, of en in hoever tusschen maatregelen van straf en maatregelen van beveiliging een qualitatief verschil moet worden aangenomen, zal later worden behandeld bij de algemeene beschouwingen over de straffen in Hoofdstuk VII.
3. Het strafrecht kan worden onderscheiden in materieel, en formeel strafrecht. Het materieele strafrecht bevat de aanwijzing en de omschrijving der strafbare feiten, de regeling van de voorwaarden van strafbaarheid, de aanwijzing van de strafbare personen en de bepaling der straffen; het bepaalt of, wie en hoe er gestraft kan worden. Het formeele strafrecht regelt, hoe de Staat door middel van zijne organen zijn recht tot straffen en strafoplegging doet gelden, en omvat dus het strafproces. Over de grenzen van beide onderdeden werd vroeger anders gedacht dan nu. Verschillende onderwerpen, welke thans, als van materieel-rechtelijken aard beschouwd, in het Wetboek van Strafrecht worden behandeld, kwamen vroeger voor in het Wetboek van Strafvordering2). Over
') Vgl. Zwitsersch Ontwerp 1908, Dritter Abschnitt, Die Strafe und die sichernde Massnahme; voorts van de Duitsche en Oostenrijksche ontwerpen, respectievelijk Abschnitt 2 en II Hauptstück, 2 Abschnitt.
2) Zie o. a. het onderwerp, thans behandeld in Boek I, Titel I; verder de bepaling, welke delicten klachtdelicten zijn, art. 22 Strafv. oud; de regeling van den samenloop en van de verjaring.



3
enkele bestaat nog steeds verschil van gevoelen, in het bijzonder over de verjaring van het recht tot strafvordering i). Dit werk houdt zich uitsluitend bezig met het materieele strafrecht.
4. Het strafrecht behoort tot het publiek recht. Het betreft de verhouding van de individuen tot de staatsgemeenschap als zoodanig; het wordt toegepast in het belang der gemeenschap en alleen wanneer dit belang het vordert. Dit karakter van het strafrecht komt vooral daarin uit, dat in vele gevallen de strafbaarheid der handeling blijft bestaan, ook al geschiedt zij met toestemming van dengene, tegen wien zij onmiddellijk gericht is, en dat als regel de vervolging onafhankelijk is van den door de strafbare handeling benadeelde. De vervolging berust bij een orgaan van het staatsgezag, het openbaar ministerie.
§ 2.
De strafrechtswetenschap.
5. De wetenschap van het strafrecht heeft allereerst ten doel de beoefening en de verklaring van het geldende strafrecht. Zij moet daartoe de algemeene beginselen opsporen, welk aan de wettelijke voorschriften ten grondslag liggen, zoowel ten opzichte van de algemeene leerstukken als bij de bijzondere misdrijven; zij moet de gevonden beginselen formuleeren, tusschen de verschillende bepalingen het verband zoeken en deze in een systeem vereenigen om vervolgens in dat systeem aan de onderscheidene bepalingen hare plaats te geven. Deze systematische behandeling moet haar tot leiddraad strekken bij de verklaring der geldende voorschriften, haar in staat stellen hunne juiste beteekenis te bepalen. Zoolang zij zich met deze werkzaamheden bezighoudt, is de wetenschap van het strafrecht eene zuiver dogmatische.
6. Doch de strafrechtswetenschap mag zich tot deze eng omschreven taak niet beperken. Bij de behandeling van de leer der straffen, vooral bij de aanwijzing van de regelen, welke bij
') Het Duitsche strafwetboek behandelt, als het onze, zoowel de verjaring van het recht van strafvordering als van de straf bij het materieele recht, §§66 vlgg. Daartégen behandelt de C. P. B. alleen de verjaring der straffen, artt. 91 vlgg. De verjaring van de strafvordering is thans behandeld in de wet van 17 avril 1878, contenant le titre préliminaire du Code de procédure pénale, artt. 21 vlgg. VgL over deze vraag von Bar, III bl. 397 en noot 72.



4
de straftoemeting moeten gelden, kan zij zich niet bepalen tot verklaring -en systematiseering van de gestelde voorschriften, doch moet zij haar onderzoek mede uitstrekken tot de oorzaken van het misdrijf, vooral tot den persoon van den dader. Bovendien behoort niet alleen het geldende recht, maar ook het wordende recht tot haar terrein. Zij heeft zich de vraag voor te leggen, welk doel de Staat met de strafbedreiging en strafoplegging beoogt en op Welke wijze dat doel het best kan worden bereikt; zij moet den grondslag zoeken, waarop het recht van den Staat om te straffen kan rusten, en de vraag beantwoorden, hoe in verband daarmee dat recht moet worden uitgeoefend; zij moet onderzoeken, welke handelingen tot straf moeten leiden en aan welke voorwaarden de straf moet worden verbonden. En ook bij die taak moet zij de verplichting in het oog houden om hetgeen zij verlangt systematisch te ordenen en verband te leggen tusschen de verschillende eischen, welke zij aan het strafrecht van den Staat stelt.
7. De hierboven in de tweede plaats omschreven taak kan de wetenschap van het strafrecht niet vervullen, zonder dat zij het karakter aanneemt eener practische wetenschap. Zij moet den wetgever den weg wijzen in zijn strijd tegen de misdaad. Om dit te doen moet zij de oorzaken van de misdaad trachten op te sporen en vast te stellen. Zij kan die oorzaken zoeken zoowel in den dader van het misdrijf als in de maatschappelijke ordening. Zoo worden de mensch en de maatschappij, in hun verband tot het verschijnsel der criminaliteit, voorwerp van haar onderzoek. De resultaten van dat onderzoek bepalen mede het antwoord op de vraag, hoe de Staat zijn strafrecht zal hebben in te richten, en beheerschen de strafrechtspolitiek. Daarbij komt de bestudeering van de middelen tot bestrijding van de misdaad, doch alleen voor zoover zij bestaan in maatregelen van strafrechtelijken aard. Alle andere middelen liggen buiten het terrein der strafrechtswetenschap. De hier aangegeven onderwerpen kunnen worden saamgevat onder den naam van „criminologie." In dit werk kan van dit onderdeel der strafrechtswetenschap slechts een overzicht in groote trekken worden gegeven. Ik moet mij er van onthouden, daar anders dit werk te veel van aard zou veranderen, den invloed vast te stellen, welke van de nieuwe stroomingen op strafrechtelijk gebied uitgaat voor de behandeling der verschillende algemeene leerstukken. Slechts hier en daar kunnen de eischen der moderne strafrechtspolitiek



5
met een enkel woord worden aangestipt. In het werk van van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, is, vooral in den derden druk, aan het verband tusschen de verschillende leerstukken en de door den schrijver gevolgde beginselen van strafrecht bijzondere aandacht geschonken i).
8. Hoofddoel van dit werk is de behandeling van het geldende Nederlandsche strafrecht en wel van het algemeene, met uitsluiting dus van bijzondere gedeelten als b.v. het militaire strafrecht. Onderwerp van de strafrechtswetenschap is de strafbare handeling, die in hare verschillende onderdeden zal moeten worden beschouwd. Daaraan zal moeten voorafgaan een overzicht van de wijsgeerige grondslagen van het strafrecht, van het jus puniendi, waaraan dan eene korte bespreking van de belangrijkste uitkomsten der criminologische wetenschap kan worden verbonden. Vervolgens zal een overzicht moeten worden gegeven van de geschiedkundige ontwikkeling van het strafrecht, vooral van den lateren tijd, en daarna zullen de bronnen van het thans geldende strafrecht moeten worden aangewezen. De strafwet in uitgebreideu zin genomen, de bron van ons tegenwoordig strafrecht, zal naar vorm en inhoud moeten worden ontleed, hare werking naar tijd en plaats worden vastgesteld. Eerst daarna zal de strafbare handeling zelf het onderwerp der bespreking kunnen uitmaken en bij de behandeling harer onderscheidene bestanddeelen zullen de verschillende algemeene leerstukken eene plaats kunnen vinden. Daaraan zal zich aansluiten eene behandeling van de voorwaarden voor het ontstaan der strafvordering en van de gronden, die haar doen te niet gaan. Eene zelfstandige behandeling zal ten slotte moeten worden gewijd aan de leer der straffen, waaronder ook aan de beginselen der straftoemeting eene plaats zal kunnen worden gegeven.
Eene systematische behandeling van de bijzondere strafbare feiten vormt den inhoud van het tweede gedeelte van dit werk.
') Vgl. de opmerking van den schrijver op bl. 26.



HOOFDSTUK I.
Grondslag van Strafrecht en Straf.
§ 3.
Overzicht van de geschiedenis der strafrechtstheorieën.
Lit.: Strafrechtstheorien und Strafrechtsprincip van Heinz e in H.H. I bl. 241 vlgg.; L. Laistner, Das Recht in der Strafe; L. v o n Bar, Handbuch des Deutschen Strafrechts (Geschichtë des D. SÉ&frechts und der Strafrechtstheorien), I bl. 199 vlgg.; Binding, Grundriss, bl. 203 vlgg.; Berolzheimer, Strafrechtsphilosophie und Strafrechtsrefonn, bl. 3 vlgg.; van Hamel, bl. 36 vlgg.; Gewin, Beginselen van Strafrecht, bl. 24 vlgg.
9. De vraag omtrent wezen, grond en doel der straf vond reeds hare behandeling bij de wijsgeeren der klassieke oudheid en is sinds dien onderwerp van onderzoek gebleven bij beoefenaren van wijsbegeerte en strafrecht. Talloos zijn de zeer onderscheiden antwoorden op die vraag gegeven en dus de zoogenaamde strafrechtstheorieën, waarin die antwoorden werden geformuleerd. Eene uitvoerige en kritische bespreking van deze alle ligt buiten het bestek van dit werk; slechts in hoofdlijnen kan hier' de ontwikkeling worden aangegeven, welke het onderzoek der gestelde vraag heeft gehad.
Allereerst mag er dan op worden gewezen, dat bij de schrijvers en denkers der oudheid de rechtvaardiging der straf vooral gezocht werd in het daarmeê te bereiken doel, terwijl de verschillende doeleinden, welke met de strafoplegging kunnen worden nagestreefd, veelal te zamen werden genoemd. Soms werd, zooals bij Plato, de verbetering van den misdadiger op den voorgrond gesteld; bij anderen werd meer op de preventieve werking der strafbedreiging de aandacht gevestigd, en daarnaast" kwamen ook de afschrikking door de straf en de onschadelijkmaking van den niet voor verbetering vatbaar blijkenden misdadiger als met de straf te bereiken doeleinden in aanmerking. Vooral bij de Romeinsche schrijvers en juristen vindt men afschrikking, verbetering en onschadelijk-



7
making veelal te zamen vermeld. Meerendeels wordt in het toekomstig doel der straf tevens hare verklaring en rechtvaardiging gezocht'), al kan men ook reeds bij de oudere schrijvers menige uitspraak vinden, in welke de rechtvaardiging der bestraffing uit de misdadige handeling zelf wordt afgeleid en het wezen der straf wordt gezocht in de vergelding van het in het misdrijf gelegen kwaad 2). Ook bij de latere schrijvers ontmoet men voortdurend beide opvattingen zonder scherpe onderscheiding en dringt bij het op den voorgrond plaatsen van onderscheidene doeleinden der straf de vergeldingsgedachte telkens door.
De practijk van het strafrecht stond tot aan het eind van de achttiende eeuw ongetwijfeld onder den invloed van de vergeldingsidee, vereenigd met de afschrikking als doel der straf.
Bij de rechtswijsgeeren uit de school van het natuurrecht deed zich vooral de behoefte gelden om aan de straf een grondslag te geven in aansluiting aan de geldende rechtsbegrippen. Zij, die den Staat beschouwden als een product van den menschelijken wil, zochten in den wil van het individu ook den rechtsgrond der straf. Zoo deed dit ook onze de Groot 3), die ter verklaring waarom de dader geacht moest worden zich aan de straf als het gevolg zijner handelingen te hebben willen onderwerpen, zich beriep op den eisch der natuur, dat, wie kwaad gedaan heeft, kwaad moet ondervinden. De straf is dus naar haren aard een „malum passionis, quod infligitur propter malum acttom's", doch de strafoplegging vindt alleen hare rechtvaardiging in het drieledig doel, dat daarmeê kan worden bereikt.
Bij de opvolgers van de Groot, als aanhangers van de leer van het natuurrecht, vindt men het streven, om aan de straf een aan de algemeene beginselen van het recht ontleenden rechtsgrond te geven, in onderscheiden vorm en met verschillende formuleering
!) Vgl. de uitspraak van Seneca, De ira, I 16, 21: „nam, ut Plato ait, nemo prudens punit, quia peccatum est sed ne peccetur".
s) Men zie de uitvoerige, aan de bronnen ontleende mededeelingen bij L. Gü nt her in het eerste deel van zijn werk „Die Idee der Wiedervergeltung", bepaaldelijk bl. 96 vlgg. en bl. 133 vlgg.
s) De jure belli ac pacis, II, 20. Vgl.over de Groot's theorie: Heinrich Pfenninger, Der Begriff der Strafe, en omtrent de verschillende opvattingen van die theorie: Gunt h er,' t. a. p., II, bl. 103, noot 103.



8
terug1). Rousseau zoekt den rechtsgrond der straf in zijn beroemd „Contrat social"2) en Beccaria vindt de rechtvaardiging van de strafoplegging in de vrije daad der burgers, die ieder een klein deel hunner vrijheid hebben opgeofferd om dan het grootere deel onder bescherming van den Staat in gerustheid te kunnen genieten 3). Eene soortgelijke gedachte vindt men nog in de strafrechtstheorie van Fichte 4) en bij ons kwam Pols, hoezeer het denkbeeld van een verdrag verwerpend, toch de leer van de Groot en van zijne navolgers weer in menig opzicht nabij 5).
10. Bij al deze theorieën is dus het doel een op den wil der individuen berustenden rechtsgrond te vinden, die de strafoplegging kan rechtvaardigen. De vergeldingsgedachte wordt daarbij meerendeels niet geheel Verworpen, soms zelfs uitdrukkelijk erkend, doch op het doel der straf wordt toch in de voornaamste plaats de aandacht gevestigd. Geheel anders wordt het in de theorieën van de Duitsche wijsgeeren van het einde der achttiende en het begin der negentiende eeuw, theorieën, welke gemeenlijk onder de benaming van de absolute worden aangeduid. Bij deze wordt in het misdrijf zelf de rechtvaardiging gezocht van de straf, welke uit dat misdrijf als een noodwendig gevolg voortvloeit; het doel, dat met de straf kan worden bereikt, komt öf geheel niet in aanmerking, öf krijgt slechts ondergeschikte beteekenis. Hier mogen worden vermeld de theorieën van Kant, Hegel, Herbarten Stahl en uit den lateren tijd ook die van von Bar 6).
Naar de leer van Kant vindt de straf hare rechtvaardiging in en wordt zij gevorderd door den ^Kategorischen Imperativ", die eischt, dat gepleegd onrecht worde vergolden 7). Dit gebod van
!) Günther, t. a. p. bl. 101 vlgg.
*) Du Contrat social, II, ch. 5. Vgl. Zeitschrift, dl. XXXV, bl. 713 vlgg. ») Dei Delitti e delle Pene, § II.
4) Grundlage des Naturrechts nach den Principien der Wissenschaftslehre, II, bl. 95 vlgg.
«) Leiddraad bij de voorlezingen over strafrecht en strafvordering, §§15 en 16.
«) Vgl. over wat hij noemt de „neuzeitliche Gerechtigkeitstheoriën", Be rol zheimer, t. Éi p. bl. 8-15. Hij zelf verdedigt eene zoogenaamde „Entgeltungstheorie". „Die Strafe ist Aquivalent zur Beseitigung des durch das Verbrechen geschaffenen Zustandes und zwar wesentlich durch Einbusse an Rechtsgütern". Zie t. a. p. bl. 10 en voorts zijn werk „Die Entgeltung im Strafrechte".
») Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Vom Straf und Begnadigungsrecht, in de verzamelde werken, dl. 9, blz. 180 vlgg. Onder de aanhangers



9
zedelijkheid en recht is een onvoorwaardelijk gebod, dat geenerlei uitzondering noch beperking gedoogt op gronden van doelmatigheid1). Maatstaf voor strafbepaling en straftoemeting is het beginsel der talio, op grond waarvan Kant de doodstraf postuleert als een onverbiddelijken eisch voor het misdrijf van moord.
Volgens H e g e 12) moet het recht worden beschouwd als de verwezenlijkte vrijheid. Daartegenover is het onrecht iets onwezenlijks. De door het misdrijf plaats gehad hebbende schending van het recht heeft wel een positief uitwendig bestaan, dat echter in zich zelf nietig is. Deze nietigheid moet worden aan den dag gebracht door eene eveneens uitwendig te voorschijn tredende vernietiging van de plaats gevonden rechtskrenking. De opheffing van die krenking is de noodzakelijke handhaving van de wezenlijkheid van het recht tegenover het schijn-bestaan van het onrecht.
De noodzakelijk gevorderde opheffing van het onrecht geschiedt door de straf. De straf is vergelding, in zooverre als zij tegenover het streven van den dader naar ontkenning van het recht strekt tot tenietdoening of opheffing dier ontkenning. In de straf wordt de pleger van het onrecht als persoonlijkheid geëerd, voor zoover begrip en maatstaf van de straf aan zijne eigene daad ontleend worden. De door Heg el gevorderde, dusgenoemde dialektische vergelding, vereischt gelijkheid tusschen straf en misdaad, doch niet eene soortelijke gelijkheid, maar slechts eene in waarde. Moord kan echter ook naar Hegel niet anders dan met den dood
van K a n t's theorie in den tegenwoordigen tijd, althans wat haar grondbeginsel betreft, mag genoemd worden: B e 1 i n g, Grundzüge des Strafrechts, 3de uitgave, bl. 7. Over de strafrechtstheorie van Kant in hare verhouding tot zijne rechtsen staatsleer zie men: Zeitschrift, dl. XXXIII, bl. 1 vlgg.
l) „Die Gerechtigkeit hort auf eine zu sein, wenn sie sich für irgend einem Preis weggiebt", t. a. p. bl. 181. Zie mr. J. A. Levy, in de Amsterdammer, Weekbl. v. Nederland, van IQ Augustus 1900. Men vlg. echter^jnr. Levy's opmerkingen tegen de vergeldingsstraf in W. no. 5918, en daartegenover weer zijne beschouwingen in „Het indeterminisme", bl. 190 — 194 en speciaal ook bl. 234-237.
J) Grundlinien der Philosophie des Rechts, uitgave van B o 11 a n d, §§ 82 vlgg. Men zie over de' door mij in den eersten druk gegeven uiteenzetting van H e g e I's theorie, - in de volgende drukken eenigszins aangevuld, Bolland, Zuivere Rede en hare werkelijkheid, bl. 481 en bl. 489 vlgg. en voorts over de theorie van Hegel: S u 1 z, Hegels philosophische Begründung des Strafrechts und deren Aufbau in der deutschen Strafrechtswissenschaft, verschenen als Beiheft no. 10 bij Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie.



10
gestraft worden. Hegel's theorie heeft in Duitsehland grooten invloed geoefend bij de beschouwingen van onderscheidene criminalisten, als Berner, Haelschner, e. a. i).
In de theorie van Herbart wordt de vergelding als eene aesthetische opgevat2). De onvergolden misdaad mishaagt; derhalve eischt de misdaad vergelding. Herbart noemt naast dezen grondslag nog als bijkomstig motief voor de straf, de bereiking van verschillende doeleinden in het belang der volksgemeenschap. Onder invloed van Herbart's theorie stonden de beschouwingen van Geyer, volgens wien de gerechtigheid zoowel voor goede als voor slechte daden den eisch stelt: „Es soll entgolten werden"3). De met de straf te bereiken doeleinden, bescherming tegen toekomstige misdrijven en verbetering van den misdadiger, kunnen in aanmerking komen, zoover de gerechtigheid het gedoogt4).
Volgens Stahl5) heeft het vergèldingsbeginsel een goddelijken -oorsprong. Naar zijne voorstelling is het eene eeuwige wet der gerechtigheid, dat op het booze de straf noodzakelijk moet volgen. De Staat is de uitwendige ordening Gods op'aarde, wier grondslagen door den misdadiger worden aangerand. Tegenover die handeling moet de Staat zijne heerlijkheid handhaven door den misdadiger öf te vernietigen öf te doen lijden. Dit lijden is echter geen doel, maar middel, opgelegd opdat de dader eene ook door zijne eigene persoonlijkheid gevorderde straf onderga. De vergelding is aldus een eisch der goddelijke gerechtigheid. Toch kunnen met de straf ook andere doeleinden worden bereikt, verdediging van de rechtsorde, preventie, afschrikking.
J) Zie de uitspraak bij von Bar, t. a. p, bl. 280: „Die Hegelsche Strafrechtsphilosophie hat tief in die Entwickelung eingegriffen" en bij H e i n z e, t. a. p. bl. 290: „Die Auffassung Hegels ist gegenwartig (1871) die in der Deutschen Wissenschaft vorherrschende". Nauw aansluitend aan de opvatting van Hegel is de theorie van Kohier, volgens welke de in het misdrijf liggende „Kultur-widrigkeit" wordt opgeheven door „die lösende, sfihnende Kraft des Schmerzes". "Vgl. Leitfaden des Deutschen Strafrechts, bl. 3/4.
*) Sammtliche Werke, dl. 8, bl. 315; dl. 9, bl. 415-419.
*) Grundriss, dl. 1, bl. 4 en in Holtzendorff's Encyclopadie der Rechts'wissenschaft, bl. 913 en 914.
*) „Die Gerechtigkeit ist also regulatives, nicht bloss limitatives Princip der Strafe."
») F. J. Stahl, Die Philosophie des Rechts, 3e Uitgave, dl. 2, afd. 1, bl. 160 vlgg.; afd. 2, bl. 681 vlgg.



11
Bij von Bar eindelijk verkrijgt de straf het karakter eener zedelijke afkeuring, welke door de moraal gevorderd wordt en zich richt tegen de daad en dientengevolge ook tegen den dader. Iedere vorm van afkeuring is in beginsel gerechtvaardigd; de toenemende beschaving laat toe een zachteren vorm te kiezen dan vroeger en de strafmaat te beperken. De straf is uit haren aard een recht, dat toekomt aan de individuen en aan de maatschappij; het gaat echter over op den Staat en wordt daardoor, omdat deze eigenlijk het recht van anderen waarneemt, voor hem tot een plicht1).
11. Tegenover deze groep van theorieën staat nu eene andere, bij welke de rechtmatigheid der straf uitsluitend wordt afgeleid uit één bepaald doel en tegen welke dan ook steeds met volkomen recht het verwijt van eenzijdigheid werd gericht. Dit doel kan zijn Of het herstel van het door het misdrijf veroorzaakte nadeel — en wel, naar de theorie van W e 1 c k e r, van het toegebrachte intellectueele nadeel2) — of voorkoming van het plegen van misdrijven en dan onderscheiden zich de theorieën door het middel, waarmeê zij dit doel trachten te bereiken, afschrikking van allen of afschrikking, verbetering, onschadelijkmaking van den dader; algemeene of bijzondere preventie. Onder de eersten mogen worden genoemd de eigenlijk gezegde afschrikkingstheorieën, bij welke het doel der straf is alle leden der gemeenschap van het plegen van misdrijven af te schrikken en alles er dus op moet gericht zijn om ook door de wijze van toepassing de afschrikkende werking der straf te verhoogen — eene theorie, welke de barbaarschheid van het vroegere strafrecht grootendeels op haar geweten heeft 3) —
*) Handbuch, t. a. p. bl. 311—361. In zijne redevoering „Die Reform des Strafrechts", blz. 16, zegt hij, dat de straf dient om de daad „öffentlich und autoritativ" af te keuren. Naar von Hippel mededeelt beschouwde von Bar zichzelf als aanhanger van de hierna te vermelden theorie van Merkel.
2) Zie over de plaats, welke de theorie van W e 1 c k e r inneemt, van Hamel, bl. 39. In de richting van Welcker's theorie is ten onzent de opvatting van O. Q. v. S w i n d e r e n in „Het hedendaagsche strafrecht in Nederland en in het buitenland", dl. 1, blz. 173: „Straf is de opheffing van het door het misdrijf veroorzaakt ideëel nadeel." Mr. v. Swinderen doet het recht van de overheid om te straffen op God's wil rusten. „De mensch straft derhalve als plaatsbekleeder Gods op aarde het misdrijf. Zijn recht om te straffen ontleent hij aan God"; t. a. p. bl. 174.
*) Als wetenschappelijke verdedigers dezer theorie mogen meer bijzonder



12
en de theorie van den psychologischen dwang, ontwikkeld door Anselm von Feuerbach1). Door dezen werd de nadruk gelegd op de strafbedreiging, welke tegenover de zinnelijke drijfveer, die tot misdrijven kan voeren, een psychologischen dwang moet uitoefenen, die aan den zinnelijken dwang zijn kracht ontneemt. De wetenschap, dat op de misdaad straf zal volgen, zal van het verrichten van strafbare handelingen afhouden. De strafbedreiging moet dus om hare kracht niet te verliezen door strafoplegging worden gevolgd. De strafbedreiging laat de vrijheid onaangetast en vindt hare noodzakelijkheid in de handhaving van de rechten van allen; de rechtsgrond der toevoeging ligt in de voorafgaande bedreiging.
Uit zijne theorie leidde Feuerbach de volgende, zonder uitzondering geldende drie grondbeginselen af: „nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poena legali."
Aan de andere zijde staan de theorieën, welke de straf in verband brengen met de bijzondere preventie ten opzichte van den dader. Hier mogen worden genoemd de theorie van Grolman, bij wien de straf ten doel heeft de maatschappij te beveiligen door den misdadiger öf onschadelijk te maken öf van het plegen van nieuwe misdrijven af te schrikken, en de invloed der strafoplegging ten aanzien van derden slechts zeer subsidiair in aanmerking komt, en de verbeteringstheorie, vooral verdedigd door aanhangers van de wijsbegeerte van Krause: Ahrens en Röder 2).
De verdedigers dezer theorie staan öf op den bodem van het determinisme öf erkennen althans den grooten invloed van physieken en psychischen aanleg en van uiterlijke omstandigheden, en leiden daaruit af, dat de straf niet met het goedbegrepen belang van den misdadiger in strijd mag zijn 3). Zij zoeken daarom doel
worden genoemd Filangieri en Gmelin. Het beginsel der afschrikking vindt men echter bij tal van vroegere en latere schrijvers. Uit den lateren tijd mag o. a. worden genoemd Mittelstadt, in zijn geschrift „Gegen die Freiheitsstrafe".
]) Zie o. a. zijn Lehrbuch des Peinlichen Rechts, §§8 vlgg.
*) Röder deed dat in eene reeks van geschriften, o. a. „Der Strafvollzug im Geist des Rechts; Besserungsstrafe und Besserungsanstalten; Die herrschenden Grundlehren von Verbrechen und Strafe".
8) Op deze gedachte berust ook de beroemde inaugureële oratie van 1864 van A. E. J. Modderman „Straf-geen kwaad". Modderman zocht echter het doel der straf niet uitsluitend in verbetering van den dader, maar zoo noodig ook in diens onschadelijkmaking, terwijl de strafbedreiging in het alge-



13
en rechtvaardiging der straf in verbetering van den misdadiger. Hij, die een onzedelijken, op stoornis der maatschappelijke orde gerichten wil heeft geopenbaard, moet er toe opgevoed worden om van de volle vrijheid te kunnen gebruik maken; de bij hem bestaande innerlijke redenen voor zijne ongerechtigheid moeten door de straf worden weggenomen. Deze theorie is van grooten invloed geweest bij de hervorming van het strafstelsel en heeft veel bijgedragen tot de invoering van het stelsel der afzonderlijke opsluiting.
Terwijl al deze zoogenaamde doeltheorieën gekenmerkt worden door één zeer bepaald, omschreven doel, dat zij met de straf willen doen bereiken, erkennen de nieuwe relatieve theorieën, dat het zeer -algemeene doel der straf, beveiliging der rechtsorde, slechts door verschillende hetzij afwisselende, hetzij samenwerkende werkingen der straf kan worden verkregen.
Hief mag nu allereerst gewag worden gemaakt van de opvatting, volgens welke de straf moet dienen ter maatschappelijke verdediging. Deze opvatting is vooral verkondigd van de zijde der crimineel-anthropologische school, welke in het misdrijf in de eerste plaats ziet een product van den natuurlijken aanleg en daarnaast ook van- de maatschappelijke omstandigheden. Met verwerping, op beslist deterministischen'* grondslag, van de zedelijke verantwoordelijkheid, waarvoor eene maatschappelijke verantwoordelijkheid wordt in de plaats gesteld, meent zij in de verdediging ■der maatschappij tegen de aanranding harer grondslagen door misdaden en misdadigers het doel en de rechtvaardiging der straf te vinden. Zij vestigt vooral hare aandacht op den persoon des misdadigers en steunt de keuze harer strafmaatregelen op eene verdeeling der misdadigers in onderscheidene groepen. Hoofdvertegenwoordigers dezer theorie zijn Ferri1) en Garofalo2).
De belangrijkste nieuwere relatieve theorie is die van von
meen van het plegen van misdrijven moet terughouden. Vgl. ook de beschouwingen van Modderman als Minister bij de behandeling van het W. v. Str.; -Smidt, I 17 en 153.
1) Vgl. zijn werk „Sociologia criminale", vertaald door H. Kurella, onder -den titel van „Das Verbrechen als sociale Erscheinung", derde afdeeling. In .1905 verscheen een tweede Fransche uitgave, bewerkt door Léon Terriër, onder den titel „La sociologie criminelle". Zie aldaar Chapitre III.
2) La criminologie, 5de uitgave, bl. 237—296.



14
Liszt, welke, naar zijne eigen verklaring, eene vereeniging van de verschillende andere doeltheorieën kan worden genoemd!). Von Liszt gaat uit van de gedachte, dat het recht bestemd is tot bescherming van menschelijke levensbelangen, welke, door het recht erkend, als rechtsbelangen moeten worden beschouwd, en voorts tot taak heeft de rechtsgoederen der individuen tegenover elkander te begrenzen en te bepalen.
Ter vervulling dier taak geeft het recht zijne normen, verboden en geboden, welke door het staatsgezag moeten gehandhaafd worden. Daartoe behoeft het ook de bestraffing van dengene, die de norm overtreedt. De strafbedreiging werkt waarschuwend en afschrikkend; de strafuitvoering werkt op alle leden der gemeenschap; ten bate van den benadeelde, dien zij genoegdoening verschaft; ten aanzien van den dader zelf, door afschrikking, verbetering of onschadelijkmaking. De nadruk valt bij von Liszt op de speciaal preventieve werking der straf2); juist daarin onderscheidt zijne theorie zich van andere gemengde relatieve theorieën, zooals die van Lammasch en Janka3).
De bij ons door van Hamel verdedigde opvatting stemt in hoofdzaak met die van von Liszt overeen4). Naar zijn oordeel is een strafrecht gerechtvaardigd, dat de handhaving der rechtsorde in het oog houdt als eenig doel; er zoo nauwgezet mogelijk naar streeft, dat doel te bereiken binnen de grensen der noodzakelijkheid; deze te bepalen naar wat de plicht der overheid om verdere rechtskrenkingen door den dader te verhoeden voorschrijft; alles op de basis eener grondige crimineele aetiologie en met eerbiediging van de wezenlijke belangen der gestraften. In deze aldus in den tweeden druk aangevulde, en in den derden druk letterlijk
1) Vgl. zijn Lehrbuch, 20ste uitgave, bl. 69—73 en bl. 84—91 over „Der Kampf der Strafrechtsschulen". Voor de bestudeering van de beschouwingen van von Liszt, den leider van de nieuwe strafrechtsrichting in Duitschland, zijn voortsvan belang zijne in twee deelen verzamelde „Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage". (Daarover R. M. 1906, bl. 202 vlgg.) Zie voorts over de theorie van von Liszt mijne beschouwingen in T. v. S., X 1 vlgg. en R. M. 1898, bl. 164 vlgg.
2) Zie over de verhouding tusschen algemeene en bijzondere preventie zijnebeschouwingen op bl. 89.
8) Lammasch, Grundriss des Strafrechts, 4de uitg. bl. 3 en 4; Karl Janka, Das österreichische Strafrecht, 4de uitg., bl. 10—14. Vgl. bok Fingerr Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, bl. 24 en 25 en 42—44.
4) Inleiding, bl. 53-58.



15
overgenomen omschrijving kiest van Hamel besiist partij voor het beginsel der bijzondere preventie; z. i. is theoretisch en practisch de grondgedachte der speciale preventieleer de eenige, die een logischen grond heeft i).
12. De geschiedenis der strafrechtstheorieën in de vorige eeuwbrengt ons nu eindelijk eene groote reeks van theorieën, waarbij op zeer verschillende wijze werd gestreefd naar eene vereeniging van de twee hoofdgedachten, ter verklaring en rechtvaardiging van de straf ontwikkeld (zoogenaamde vereenigingstheorieën).
Deze vereeniging werd verkregen allereerst door ter rechtvaardiging van de straf een beroep te doen zoowel op een beginsel van rechtvaardigheid, dat vergelding vordert van kwaad met kwaad, als op de maatschappelijke nuttigheid van de straf (theorie van Rossi, Ortolan, Haus, Vidal en andere, vooral Fransche schrijvers 2). Naar eene andere opvatting kan uit de strafbare handeling een strafrecht voor den Staat worden afgeleid, maar moet dit recht worden onderscheiden van den strafplicht, die eerst geboren wordt door het doel, dat met de strafoplegging kan worden verwezenlijkt. Aldus de theorie van Binding3), volgens wien voor den Staat uit zijne normen een recht voortvloeit op gehoor-, zaamheid, welk recht bij overtreding der normen overgaat in een recht op genoegdoening; van dat recht maakt de Staat echter slechts gebruik, wanneer de noodzakelijkheid om de autoriteit der wet te handhaven daartoe dringt. In de derde plaats werd wel de verklaring en rechtvaardiging der straf gezocht in haar doel, de handhaving der rechtsorde, doch er de nadruk opgelegd, dat dit
1) T. a. p. bl. 53.
2) Rossi, Traité de droit pénal, Livre I, Ch. 12en 13; Ortolan, Eléments de droit pénal, nos. 176 vlgg., 190 vlgg.; Haus, Cours de droit criminel, bl. 15—21 ; Vidal, Cours de droit criminel, 3de uitgave, bl. 61 en 62 en Principes fondamentaux de la pénalité, bl. 374—394. Men vgl. over deze opvatting: Ad. Frank, Philosophie de droit pénal, bl. 57 - 84. Garraud, die in de eerste uitgaven van zijn Traité théorique et pratique de droit criminel eene zelfde beschouwing voordroeg, stelt zich thans meer op het standpunt, dat de straf hare rechtvaardiging vindt in de noodzakelijkheid om de maatschappelijke orde te handhaven en gegrond is op de maatschappelijke verantwoordelijkheid van den dader, waarbij hij echter de zedelijke verantwoordelijkheid als bestaande veronderstelt. Vgl. bl. 88—92. Over de tegenstelling tusschen algemeene en bijzondere preventie, bl. 93 en 94.
8) Grundriss, 7de uitgave, bl. 226-236.



16
doel niet kan worden verwezenlijkt, wanneer niet in overeenstemming met het rechtsbewustzijn de straf tevens is gerechte vergelding. De vergelding is een noodzakelijk kenmerk, niet eene toevallige eigenschap der straf doch met en naast de vergelding komen ook andere doeleinden der straf in aanmerking. Deze leer werd verdedigd door A. Merkel1) die ook om zijne opvatting omtrent schuld en verantwoordelijkheid in verband met het door hem gehuldigde determinisme eene plaats inneemt tusschen de verschillende richtingen en daarom ook wel wordt aangeduid als de stichter eener zoogenaamde „derde school"2). Ten slotte mag hier ook worden melding gemaakt van de theorie, laatstelijk ontwikkeld door M. E. May er *). Hij zelf verwerpt het denkbeeld eener vereenigingstheorie doch wil in plaats daarvan spreken van eene verdeelings- of distributieve theorie. Volgens hem is de straf het rechtsgevolg van het delict, waardoor vergelding geoefend wordt. Die vergelding is echter buiten staat normatieve regels aan te geven. Deze regels moeten worden ontleend èn aan het begrip der gerechtigheid èn aan de eischen der doelmatigheid. Naar het eene en andere gezichtspunt werden dikwijls zeer verschillende uitkomsten verkregen. De oplossing van deze tegenstrijdigheid wordt daarin gevonden, dat bij bestrijding van de misdadigheid van niet te rechtvaardigen middelen wordt afgezien doch dan de gerechte straffen worden aangevuld door doelmatige maatregelen, die het karakter van straf missen4).
13. Aan deze schets van de meest bekende strafrechtstheotöeën mogen nu nog enkele woorden worden toegevoegd ter bepaling van den tegenwoordigen stand van het eeuwenoude probleem 5). De thans geldende opvatting omtrent oorsprong en wezen van den
t) Vergeltungsidee und Zweckgedanke }m Strafrecht; Lehrbuch, §§ 64 — 71, bepaaldelijk §§ 69 en 70; Liepmann, Die Lehre von Verbrechen und Strafe von Adolf Merkel, §§ 67 en 68.
2) Over de verhouding van de leer van Merkel tegenover de andere theorieën : von Hippel, Zeitschrift, dl. XXX, bl. 876 en Liepmann, t. a. p. Einleitung, bl. XII—XXXI.
s) Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, bl. 417—444.
4) T. a. p. bl. 440- 442.
B) Belangrijk ter vaststelling van de onderlinge verhouding tusschen oude en nieuwe richting het proefschrift van C. G. W i c h m a n n, Beschouwingen over de historische grondslagen der tegenwoordige omvorming van het strafbegrip, Utrecht, 1912.



17
Staat, die wordt beschouwd als een organisch geheel met een eigen doel, geplaatst boven de individuen, heeft er toe geleid de strafte, aanvaarden als een noodzakelijk middel ter bereiking van het staatsdoel i). Het gevolg daarvan was, dat de strijd om den rechtsgrond der straf in beteekenis afnam en plaats maakte voor strijd om het met de straf te bereiken doel 2). Velen achten met de aanwijzing van de noodzakelijkheid van de straf voor handhaving der rechtsorde ook de rechtmatigheid vastgesteld en beschouwen elke nadere rechtvaardiging als overbodig3); van andere zijde wordt ook thans nog de eisch gesteld, dat ter rechtvaardiging van de strafoplegging een zelfstandige, ethische grond moet kunnen worden aangewezen <»). Meerendeels wordt dan die grond daarin gevonden, dat de straf is vergelding van de in het misdrijf zich openbarende zedelijke schuld van den dader, en dat deze vergelding is een eisch van het zedelijk bewustzijn, de bevrediging van eene algemeen gevoelde menschelijke behoefte 6). Dit vergeldingsbeginsel speelt verder ook eene belangrijke rol bij de bepaling van het met de straf te bereiken doel. Daarbij wordt óf de vergelding als eenig doel aangewezen en aangenomen, dat met dat doel alle andere doeleinden van zelf worden verwezenlijkt óf de vergelding krijgt eene plaats naast andere doeleinden, terwijl dan de verhouding tusschen de vergelding en die verdere doeleinden op verschillende wijzen wordt aangewezen6). De verdediging van de vergeldingsidee hetzij als grondslag van de straf hetzij ter bepaling van haar doel kenmerkt de zoogenaamde klassieke strafrechtsrichting en is in den lateren tijd van hare zijde vooral geschied in eene serie ge-
!) S c h m i d t, Die Aufgaben der Strafrechtspflege, bl. 36 en 37. 2) Von Liszt, Lehrbuch, bl. 81.
8) Von Liszt, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, bl. 161; Heimberger, Der Begriff der Gerechtigkeit im Strafrechte, bl. 30—32.
4) In dezen zin vooral S c h m i d t, met terugneming van de opvatting neergelegd in zijn in noot 1 vermeld geschrift, in „Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechtlichen und politischen Bedeutung", bl. 39 vlgg.
6) Vgl. o. a. S c h m i d t, t. a. p. bl. 54: „Die vergeltende Strafe wird durch eine individuelle, allgemeinmenschliche objektive Ueberzeugung gefordert." In gelijke richting bij ons de schrijvers hierna vermeld op bl. 22 noot 4.
*) Exner, Die Theorie der Sicherungsmittel, bl. 27 vlgg. onderscheidt: vergelding met bescherming der rechtsorde op ééne lijn, de laatste aan de eerste ondergeschikt, dan wel omgekeerd.
SiMONS, Strafrecht. I, 3de druk. 2



18
schriften onder den titel „Kritische Bekrage zur Strafrechtsreform", uitgegeven door Birkmeyer en Nagler1). Eene vergelijking van de daarin neergelegde uitspraken van in hoofdzaak gelijkgezinde schrijvers toont het verschil in opvatting aan, waarop hierboven werd gewezen 2). Vermelding verdient, dat de vergelding als doel van de straf ook verdediging vindt bij de aanhangers der zoogenaamde „derde school," naar wordt betoogd eene zelfstandige richting tusschen de klassieke en de nieuwe, de sociologische strafrechtsleer 8).
Bij de waardeering van de hier geschetste richtingen mag niet worden voorbijgezien, dat het begrip „vergelding" bij de onderscheidene schrijvers niet op dezelfde manier wordt opgevat, dat veeleer de inzichten daaromtrent zeer uiteenloopen 4). Vooral bestaat verschil over de verhouding tusschen vergelding en algemeene preventie als doeleinden van de straf. Terwijl bij den een het vergeldingsdoel zelfstandige beteekenis behoudt5), wordt bij den ander dat doel met algemeene preventie vereenzelvigd. Schmidt vereenigt afschrikking en vergelding onder het begrip generale preventie6). Von Liszt7) gaat zoover, dat naar zijn oordeel het begrip vergelding tot algemeene preventie verzwakt is, eene meening die zekér niet voor alle verdedigers der vergeldingsidee geldt. De vroeger aan het vergeldingsbeginsel ontleende eisch, dat op elk misdrijf straf moet volgen, wordt thans onder de Duitsche criminalisten nog slechts door enkelen gesteld 8). Opmerkelijk is dat bij ons deze strenge opvatting nog meerderen aanhang vindt en wel bij de
!) Tot dusver verschenen in deze verzameling een zestiental geschriften.
2) Obernicker, Zeitschrift, dl. XXXVI, bl. 159 vlgg.
8) Von Hippel, Zeitschrift, dl. XXX, bl. 871 vlgg. Bij May er, t. a. p. bl. 434 noot 16, wordt Merkel als de stichter der hier bedoelde „school" aangewezen.
4) Dit wordt aangewezen door Kohier, zelf aanhanger der vergeldingsidee, in zijn „Der Vergeltungsgedanke und seine praktische Bedeutung, bl. 15—31.
5) V o n H i p p e 1, t. a. p. bl. 882.
6) T. a. p. bl. 74.
7) Lehrbuch, bl. 89.
8) Als voorstander van die meening geldt Birkmeyer, ongetwijfeld de meest radicale aanhanger der klassieke strafrechtsrichting. Zie o. a. Beitrage zur Kritik des Vorentwurfs zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Erster Beitrag, bl. 60, Dritter Beitrag, bl. 22.



19
belijders der gereformeerde beginselen i). Daarentegen wordt van Roomsen-Katholieke zijde, onder handhaving van het vergeldingskarakter der straf, aangenomen dat straf slechts behoeft te worden opgelegd, wanneer en voor zoover dit ter bevordering van het algemeen welzijn en het algemeen belang noodzakelijk is. Rechtsgrond van de straf is, ook naar die opvatting, de instandhouding der georganiseerde rechtsgemeenschap 2).
Tegenover de opvatting, volgens welke vergelding Of grondslag van het strafrecht is öf althans als hoofddoel der strafoplegging karakter van de straf en strafmaat moet bepalen, staat nu deze andere, die het strafrecht uitsluitend beschouwt als noodzakelijk middel ter handhaving der rechtsorde, strafbedreiging en strafoplegging daardoor voldoende gerechtvaardigd oordeelt en bij alles wat het strafrecht betreft eenig en alleen vraagt naar hetgeen dat doel, de bescherming der rechtsorde, vordert. Men kan deze richting aanduiden als de zoogenaamde nieuwe of moderne strafrechtsrichting, men noemt haar, zoowel om hare beschouwing omtrent de oorzaak van de misdadigheid als om hare opvatting van de taak van het strafrecht in dienst der maatschappij, ook wel de sociologische strafrechtsschool 3). Tegenover de vergeldingsstraf spreekt men dan van doelstraf, „Zweckstrafe", ook wel van „Schutzstrafe" en, in verband met het bij strafoplegging en straftoepassing letten op de gezindheid van den dader, van „Gesinnungsstrafe" <). Naar de radicale opvatting van deze leer mag alleen worden gevraagd wat
1) Gewin, Beginselen van Strafrecht, vooral bij de behandeling der bijzondere vragen, vgl. bl. 323, 336 en 366. Deze opvatting leidde o. a. tot bestrijding van de voorwaardelijke veroordeeling door leden van de anti-revolutionaire partij. Men zie ook J. Domela Nieuwenhuis in verschillende tijdschriftartikelen, o. a. T. v. S. IX, 381 vlgg. en XXIV 75—77.
2) Zie het antwoord van Minister Loeff bij de behandeling van het ontwerpwetboek van militair strafrecht en de daarbij gemaakte tegenstelling tusschen rechtsöron en rechtsgrond van het strafrecht; Militair Straf- en Tuchtrecht, I, bl. 229 vlgg. Vgl. ook van Wij n bergen, T. v. S. XVI 183 vlgg. en prof. Beysens, T. v. S. XXI 435 vlgg.
8) Om eerstbedoelde reden spreekt ook von Liszt, Strafr. Aufsatze, II bl. 292, van de sociologische richting. Men vgl. verder von Rohland, Die soziologische Strafrechtslehre, Eine Kritik.
*) Vgl. Allfeld, Der Einflussder Gesinnung des VerbrechersaufdieBestrafung, § II, Die Gesinnungsstrafe der soziologischen Schule.



20
eischt het belang der te beschermen rechtsorde*). Meerendeels wordt door hare aanhangers de meeste waarde gehecht aan de werking van de straf op den dader, wordt dus bijzondere preventie op den voorgrond gesteld2). In verband daarmede worden niet aard en omvang van het misdrijf doch de persoonlijkheid van den misdadiger, zijne misdadige, zijne anti-maatschappelijke gezindheid, ook wel zijne gevaarlijkheid beslissend geoordeeld 8), en naar de uiterste consequentie wordt dan het gepleegde misdrijf niet meer dan de aanleiding tot de strafoplegging, is dat misdrijf niet anders dan een symptoom, eene aanwijzing voor de gevaarlijke gezindheid van den dader. Daarin ligt dan zeker de scherpste tegenstelling met den uit het vergeldingsbeginsel afgeleiden eisch, dat er moet zijn evenredigheid tusschen misdaad en straf, tusschen schuld en straf. Intusschen moet er op gewezen, dat de tegenstelling tusschen de twee richtingen practisch veel minder sterk is dan zij, theoretisch, zou kunnen zijn. De zooeven vermelde uiterste consequenties worden althans door de rechtsgeleerde aanhangers der nieuwe richting niet aanvaard; von Liszt bijv. erkent, als hij, naar zijne opvatting van den tegenwoordigen stand van den strijd, algemeene en bijzondere preventie tegenover elkander stelt, dat in de wetgeving die tegenstelling tot op zekere hoogte kan worden weggenomen4). Van de zijde der klassieke richting wordt dan ook ongetwijfeld van "het verschil van opvatting, bezien van het standpunt der practijk, een te scherp beeld geteekend5). Daarbij komt, dat voor zoover de aanhangers der vergeldingsstraf op grond van het vergeldingsbeginsel weigeren practische consequenties van de tegengestelde opvatting ten aanzien van de .straf te aanvaarden, zij ter bereiking van het doel, noodzakelijke bescherming van de rechtsorde, wel genoegen nemen met de invoering en toepassing
!) A s c h a f f e n b u r g, Das Verbrechen und seine Bekampfung, III Teil, Der Kampf gegen das Verbrechen.
2) Von Liszt, bl. 78. De straf als doelstraf moet in aard en maat aangepast worden aan de persoonlijkheid — die Eigenart — van den dader.
8) Von Liszt, Strafrechtliche Aufsatze, II bL 57 en 381.
*) Lehrbuch, bl. 89 en 83.
B) Bijv. in de geschriften van Birkmeyer „Was lasst von Liszt vom Strafrecht übrig?" en „Studiën zu dem Hauptgegensatz der modernen Richtung im Strafrecht „Nicht die Tat, sondern der Tater ist zu bestrafen", en bij óns door F. T u m m e r s S. J. „De nieuwere richting in de strafrechtswetenschap."



21
van beveiligingsmaatregelen, die, hoewel niet als straf bedoeld, toch tegenover het individu als straf werken !). Uit een en ander volgt, dat practisch de strijd tusschen de twee richtingen een groot deel van zijne beteekenis verloren heeft2). Bovendien hebben de Zwitsersche, Duitsche en Oostenrijksche ontwerpen voor nieuwe strafwetboeken het bewijs geleverd, dat op wetgevend terrein eene verzoening van de tegenover elkander staande meeningen niet is uitgesloten *). Toch gaat de voorstelling, volgens welke de geheele tegenstelling tusschen de strafrechtscholen zonder belang geworden is, ongetwijfeld te ver4). Bij de beoordeeling van de verschillende maatregelen, nog meer bij de bepaling der strafmaat, zal bijv. de tegenstelling tusschen algemeene en bijzondere preventie zeker haar invloed doen gelden. Overigens schijnt mij bij de richting, waarin thans beide scholen zich bewegen, wel het meest van belang in hoeverre bij het nemen van maatregelen ter bescherming van de rechtsorde met rechten en belangen van het individu rekening wordt gehouden5).
Bij het tegenover elkander stellen van de verschillende ook thans nog verdedigde meeningen mag de quaestie van de vrijheid of onvrijheid van den menschelijken wil niet worden voorbijgegaan6). Wel bestaat er veel verschil van gevoelen over de vraag, of die quaestie inderdaad het belang heeft, dat haar door meerderen wordt toegekend. Terwijl eenerzijds zoowel door aanhangers van de klassieke
1) Von Liszt, Lehrbuch, bl. 90.
2) Aldus ook Garraud, I bl. 92.
8) De vraag, of de beginselenstrijd een compromis mogelijk laat bij de strafrechtshervorming, is bij ons bevestigend beantwoord door H. L. A. Visser, ontkennend door B. Gewin, T. v. S. XX, bl. 13 en 258. In Duitschland heeft von Liszt herhaaldelijk het bevestigend, Birkmeyer het ontkennend antwoord verdedigd.
4) Aldus von Hippel t. a. p. bl. 904: „Der Schulenstreit hat sich überlebt". In anderen zin Birkmeyer, Dritter Beitrag, bl. 64 vlgg.
B) Ik wees hierop reeds in mijne redevoering „Het Wetboek van Strafrecht van 1881 en de bestrijding van de misdadigheid", bl. 33—37.
•) Eene uitvoerige opgave van de zeer uitgebreide literatuur over deze vraag bij Berolzheimer, Strafrechtsphitösophie und Strafrechtsreform, bl. 36 noot 1. Vgl. voorts May er t. a. p., bl. 444 —452, Garraud, I bl. 64—66 en ten onzent o. a. van Hamel, bl. 325 - 329, Wijnaendts Francken, Het vraagstuk van den vrijen wil, prof. A. Bruining in De Gids, Maart 1907, en de in noot 4 op bl. 22 vermelde literatuur.



22
strafrechtsrichting als door voorstanders van de nieuwe richting wordt beweerd, dat het oefenen van vergelding staat en valt met het aannemen van eene vrijheid van den wil en daaruit over en weer de consequentie wordt getrokken voor of tegen de vergeldingsstraf, wordt dit door anderen ontkend i), wordt zelfs het gebonden zijn van den wil, het determinisme, als noodzakelijke voorwaarde van verantwoordelijkheid en daarop rustende vergelding voorgesteld 2), wordt in elk geval aan de geheele strijdvraag practische beteekenis voor het strafrecht ontzegd8). Ten onzent wordt de opvatting, dat de vrijheid van den wil grondslag is van en voorwaarde voor de vergeldingsstraf, zij het ook met veel verschil in opbouw en verklaring van het vrijheidsbeginsel, vooral gehuldigd door die schrijvers, die den oorsprong van Staat en Recht met den goddelijken wil in verband brengen en ook in de vergeldingsleer de uiting zien van een goddelijk voorschrift4). Het beginsel der vergeldingsstraf op den grondslag van een wetenschappelijk indeterminisme werd verdedigd door mr. J. A. Levy in zijn reeds hierboven aangehaald geschrift5).
14. Bij de vaststelling van ons thans geldend Wetboek van Strafrecht is de strafrechtstheorie, waarvan de samenstellers zijn uitgegaan, niet bepaaldelijk aangegeven 6). Op den voorgrond heeft
!) Eene opgave van schrijvers voor en tegen bij Kohier, der Vergeltungsgedanke, bl. 99 noot 1.
2) Gabriel Tarde, La philosophie pénale, bl.83 vlgg.; Merkel in zijne in noot 1 op bl. 16 vermelde geschriften. Hem volgden vele anderen. Vgl. ten onzent G. Heymans, Uitwassen der crimineele anthropologie, Gids 1901, bl. 1 vlgg. en ook J. A. N e d e r b u r g h, T. v. S. XX 45 vlgg.
8) In dien zin thans von Liszt, Lehrbuch, bl. 87. Vgl. ook Schmidt, t. a. p. bl. 64.
4) J. Do me la Nieuw en huis, T. v. S. IX 381 en zijne rectorale redevoering „Het wezen der straf'; H. E. Lindaal Jacobs, Beschouwingen over straf en straffen, Amsterdam 1884, vooral bl. 80 vlgg. en bl. 29 noot 1 ; D. P. D. F a b i u s, Schuld en Straf, bl. 77; Gewin, t a. p., bl. 42—46; van Wijnbergen, T. v. S. XX 101 vlgg. en XVI 217 vlgg.; Tummers, t. a. p. Hoofdstuk II, III en IV; W. Z e v e n b e r g e n, Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip, §§ 4, 5 en 6.
6) Bl. 9 noot 1.
*) Van Hamel, bl. 58. Zie echter over de opvatting, welke naar A. A. de P into bij de samenstelling van het ontwerp zou hebben voorgezeten, zijne aankondiging van mijn Leerboek in W. 8095.



23
gestaan de toepassing van de straf in het belang der maatschappij bescherming van de rechtsorde is beschouwd als het doel der strafrechtspleging en aan eene rechtvaardiging der straf op den grondslag eener absolute vergeldingstheorie is niet gedacht2). Dat afschrikking, verbetering en onschadelijkmaking als doeleinden der straf in aanmerking moeten komen, werd uitdrukkelijk geconstateerd 8). Toegegeven mag worden, dat eene op den vrijen wil van den dader steunende verantwoordelijkheid den wetgever voor den geest stond4); toch kan moeilijk worden volgehouden, dat bij onze strafwet schuld en toerekenbaarheid uitdrukkelijk op het dogma van den vrijen wil zijn gegrond5).
§ 4.
Schets van eigen opvatting.
15. Voor eene kritische beschouwing van de verschillende theorieën, in de vorige paragraaf vermeld, welke zonder uitvoerigheid weinig waarde zou kunnen hebben, is het hier de plaats niet. Evenmin voor eene breede uiteenzetiing van eigen opinie. Toch mag die niet geheel ontbreken6).
Bij de beschouwing der van staatswege opgelegde straf meen ik te mogen uitgaan van het bestaan van den Staat als rechtsgemeenschap als van een niet nader te verklaren feit en evenzeer van het beginsel, dat de Staat krachtens zijn wezen en doel geroepen is de rechtsorde te handhaven. De wijze, waarop de inhoud van die rechtsorde wordt bepaald, de wijze van rechtsvorming mag hier buiten behandeling blijven. Wat als recht geldt moet van staatswege worden beschermd en gehandhaafd, hetzij dat de inhoud
1) S m i d t, I 17, 90, 153, 156.
2) Vgl. het antwoord van Modderman aan mr. de Savornin Lohman, Smidt, I 183.
8) Omtrent afschrikking, Smidt, I 154 en 156; onschadelijkmaking, 154; -verbetering, 18.
4) Domela Nieuwenhuis, T. v. S., X 111 en 131.
6) De Minister Modderman gold als een overtuigd aanhanger van de leer van het determinisme.
6) Uitvoeriger heb ik mijne opvatting ontwikkeld in T. v. S., X 1 en in tnijne artikelen in de Gids van 1900 en 1901 : „Nieuwe richtingen in de strafrechtswetenschap" en „Nieuwe strafrechtspolitiek".



24
van de rechtsorde gevolg is van de van staatswege gegeven voorschriften en daardoor bepaald wordt, hetzij dat langs anderen weg wordt aangewezen wat als recht zal gelden. Die bescherming verleent de Staat op verschillende wijzen. Hij kan dat doen door de enkele regeling van de gevolgen aan niet-eerbiediging van rechten en rechtsbelangen verbonden; hij doet dat veelal door het stellen van normen, van verboden en geboden. In die voorschriften kan eerst de erkenning van belangen van gemeenschap of individu als rechtsbelangen gelegen zijn; zij hebben dan mede de bescherming van die belangen ten doel, geven daarvoor nadere regelen en kunnen in die richting ook betrekking hebben op langs anderen weg tot ontwikkeling gekomen rechten en rechtsbelangen. Slechts betrekkelijk zelden kan de nakoming van hetgeen door de rechtsorde gevorderd wordt door rechtstreekschen dwang worden verkregen; evenmin is het altijd mogelijk hetgeen in strijd met een verbod of met een als zoodanig erkend recht verricht is weer feitelijk ongedaan te maken. Ook zal, indien door eene niet-opvolging der rechtsvoorschriften nadeel wordt toegebracht, vergoeding en herstel niet altijd mogelijk zijn. Politiedwang en de burgerrechtelijke vordering tot herstel of vergoeding zullen dus vaak onvoldoende middelen zijn ter bescherming der door het recht erkende belangen. Daartoe behoeft de Staat een ander middel en dat middel vindt hij in de straf.
De Staat verleent aan zijne voorschriften, ter bescherming van de rechtsbelangen gegeven, de onvermijdelijke, de onmisbare sanctie door de bepaling, dat aan overtreding dier voorschriften voor den overtreder een zeker leed als gevolg zal zijn verbonden. Deze bedreiging kan een preventief werkenden invloed oefenen op hem, die anders geneigd mocht zijn de gegeven voorschriften te overtreden; zij versterkt ook de kracht dier voorschriften, doordat zij de waarde doet uitkomen, door de rechtsgemeenschap er aan gehecht. Natuurlijk behoudt de bedreiging slechts haar beteekenis, wanneer zij bij intreden der omstandigheden, waarvoor zij is gegeven, ook tot uitvoering komt. De algemeen preventieve werking van strafbedreiging en strafoplegging op allen, die aan de gegeven voorschriften onderworpen zijn, vormt dus, naast handhaving van de autoriteit der gestelde rechtsvoorschriften en derhalve van het bindend gezag der rechtsorde, het allereerste doel der strafrechtspleging.



25
Om zich van de noodzakelijkheid van het strafrecht in zijne hier geschetste werking te overtuigen, behoeft men zich er slechts rekenschap van te geven, wat er althans van een belangrijk deel der rechtsorde zou worden, indien de strafrechtelijke sanctie zou ontbreken. De noodzakelijkheid eener rechtsorde is de rechtsgrond van het strafrecht.
Doch de op te leggen straf heeft nog een verder strekkend doel. De overtreding der gegeven voorschriften heeft aangetoond, dat op den dader de strafbedreiging geen voldoenden invloed heeft. Daarom moet op hem het bedreigde leed worden toegepast en dan op zoodanige wijze, dat met die toepassing kan worden bereikt, wat de bedreiging niet heeft uitgewerkt. Bij het streven om dat doel te verwezenlijken moet rekening worden gehouden met den persoon van den dader.
Blijkt de dader een zoodanig persoon te zijn, dat van de toepassing van eene straf als ernstige waarschuwing eene voldoend afschrikkende werking niet kan worden ondersteld, dan moet, ter voorkoming van verdere overtredingen, er naar worden gestreefd door middel van de straf de persoonlijkheid van den dader zoodanig te wijzigen, dat van hem weer een zich gedragen naar de voorschriften van het recht mag worden verwacht. Tegenover hen, bij wie de mogelijkheid eener zoodanige wijziging ernstig moet worden betwijfeld, moeten de te nemen maatregelen van dien aard zijn, dat hun het plegen van onrecht zooveel mogelijk worde belet. Afschrikking, verbetering en onschadelijkmaking zfjn dus de drie doeleinden, welke naast de algemeene preventieve werking bij de strafoplegging in aanmerking komen, niet ieder op zich zelf, maar zoo, dat hiér op het eene doel, daar op het andere meer bijzonder moet worden gelet.
Bij de strafoplegging, welke dus uitsluitend geschiedt ter handhaving der rechtsorde en, zooals gezegd, in dat doel ook hare rechtvaardiging vindt, moet rekening worden gehouden met het rechtsbewustzijn van de leden der volksgemeenschap. Eene strafwetgeving, die dit uit het oog zou verliezen, zou juist daarom hare taak niet naar behooren kunnen vervullen. Dat rechtsbewustzijn vordert, dat bij strafbedreiging en strafoplegging niet uitsluitend mag worden gelet op den persoon van den dader maar dat in de allereerste plaats rekening worde gehouden met het karakter en met de zwaarte van de daad. Een licht feit mag niet eene lang-



26
durende vrijheidsstraf ten gevolge hebben; een in zijn gevolgen zeer ernstig misdrijf mag, tenzij bij hooge uitzondering, niet met eene lichte straf worden gestraft. Deze eisch vloeit mede voort uit het vooropgestelde doel van het strafrecht als middel ter bescherming van rechtsbelangen, en mag eindelijk ook worden gesteld in het belang van de rechtszekerheid van het individu, die ook bij den dadèr van een strafbaar feit op eerbiediging aanspraak heeft. Het eenzijdig letten op de eischen der bijzondere preventie voert tot maatregelen, waarbij de belangen van liet individu geheel aan die van de te beschermen rechtsorde worden opgeófferd. Voorts moet bij de strafoplegging zooveel mogelijk met de zedelijke belangen van den gestrafte worden rekening gehouden. Eindelijk volgt uit de hier gegeven beschouwing, dat zoolang de Staat aan zijne voorschriften op andere wijze sanctie kan verleenen, strafbedreiging achterwege moet blijven. Nooit worde met bedreiging en oplegging van straf verder gegaan dan het belang der rechtsorde onvermijdelijk vordert. De straf is een noodwendig middel in dienst van het staatsdoel; als zoodanig gerechtvaardigd, blijve zij om hare veelal in ander opzicht bedenkelijke gevolgen binnen de nauwst mogelijke grenzen beperkt.
Bij deze beschouwing blijft het strafrecht volkomen onafhankelijk van welke opvatting ook over de menschelijke wilsvrijheid. Naar mijne meening mag de voor ons menscheiijk kenvermogen onbewezen en steeds krachtiger, van verschillende zijden, ontkende wilsvrijheid niet den grondslag van ons strafrecht uitmaken, maar moet dit zoo worden opgetrokken, dat het in beide hypothesen gerechtvaardigd blijft. Over den invloed dezer opvatting bij de vraag der toerekenbaarheid zal later worden gehandeld. Hier worde nog slechts opgemerkt, dat zij, die de menschelijke wilsvrijheid en de daarop steunende aansprakelijkheid voor doen en laten blijven aannemen, in de hier verdedigde doelstraf tevens eene vergelding kunnen vinden voor het met het misdrijf gepleegde zedelijke kwaad. Aan ons strafrecht zelf echter blijve deae, op eene wetenschappelijke of geloofshypothese rustende vergeldingsgedachte vreemd. Vergelden van en naar mate van de schuld in zedelijken zin is eene taak, welke de kracht van den mensch te boven gaat en bovendien allerminst behoort tot de functie van den Staat. De Staat behoeft evenmin zedelijk kwaad te straffen als hij verplicht is zedelijk goed te beloonen. Omdat met de strafoplegging aan



27
den dader tegenover het door hem gepleegde misdrijf een leed wordt aangedaan, kan die strafoplegging ook bevrediging schenken aan de vergeldingsbehoefte, welke bij den door het misdrijf getroffene bestaat en bij een groot deel der volksgemeenschap leeft. De vergelding komt m. i., buiten hetgeen uit de toepassing der beginselen van algemeene en bijzondere preventie vanzelf voortvloeit en dus als zelfstandig doel niet in aanmerking.
§5.
De oorzaken en de soorten der misdadigheid.
Lit.: Dr. Havelock El lis, Verbrecher und Verbrechen, vertaling van Dr. Hans Kurella; Lombroso, L'Uomo delinquente, Fransche vertaling van Regnier en Bournet, Duitsche van Frankel; Lombroso, Le crime, causes et remèdes; Dr. A. B a e r, Der Verbrecher in anthropologischer Beziehung; Ettinger, Das Verbrecherproblem; Ferri, Sociologia criminale, vertaling van Kurella als „Das Verbrechen als sociale Erscheinung", Fransche vertaling van Léon Terriër; Ferri, La justice pénale; Garofalo, La Criminologie, 5de uitgave; Congrès d'anthropologie criminelle, Actes des congrès; Dr. A. Aletrino, Twee opstellen over crimineele anthropologie, en Handleiding bij de studie der crimineele anthropologie; J. R. B. de Roos, Inleiding tot de beoefening der crimineele aetiologie; R. van der Me ij, Eene studie over de grondslagen der zoogenaamde „Nieuwe richting" in de strafrechtswetenschap, Proefschr. Leiden, 1904; J. V. van D ij c k, Bijdragen tot de psychologie van den misdadiger, Proefschr. Groningen 1905; N. Muller, Biografischaetiologisch onderzoek over recidive bij misdrijven tegen den eigendom, Proefschr. Amsterdam, 1908: W. A. Pannenborg, Bijdrage tot de " psychologie Van den misdadiger, in het bijzonder van den brandstichter, Proefschr. Groningen 1912; G. Aschaffenburg, Das Verbrechen und seine Bekampfung; E. W u 1 f f e n, Psychologie des Verbrechers.
16. Gelijk wij reeds boven zagen, behoort tot de taak der strafTechtswetenschap in den ruimsten omvang ook de strafrechtspolitiek, •d. w. z. de leer van de wijze van bestrijding der misdaad door middel' van maatregelen van strafrechtelijken aard. Die leer behoort te steunen op nauwkeurig onderzoek en zoo volledig mogelijke kennis van de oorzaken der criminaliteit. Deze onderdeelen van •de strafrechtswetenschap worden aangeduid met den gemeenschappelijken naam van criminologie.
De allereerste taak der criminologische wetenschap is bestudee-



28
ring van de oorzaken van het misdrijf. Tweeërlei richting kan daarbij door haar worden gevolgd. Alleerst kan zij zich meer bijzonder bezighouden met het nasporen van die oorzaken, welke gelegen zijn in den persoon van den misdadiger; in de tweede plaats kan zij de oorzaken van het misdrijf zoeken in de maatschappelijke toestanden en zich dan toeleggen op de bestudeering van het verband tusschen misdrijf en maatschappij. Men spreekt aldus van crimineele anthropologie of biologie — en onderscheidt dan weer crimineele somatologie en psychologie — en van crimineele sociologie. Als naam van de congressen, welke zich met deze wetenschap bezighouden, omvat crimineele anthropologie de beide onderdeden. Men gebruikt hier ook wel de uitdrukking „crimineele aetiologie" i).
17. De crimineele anthropologie in engeren zin houdt zich bezig met de bestudeering van de physieke, physiologische en psychologische kenmerken, welke zich bij den misdadiger vertoonen. Voorafgegaan door enkele anderen, heeft de Turijnsche psychiater Cesare Lombroso aan die studie den krachtigsten stoot gegeven, door zijn in de jaren 1871—1876 in eerste uitgave verschenen werk, L'Uomo delinquente2). Lombroso had zich beziggehouden met het onderzoek van een aantal schedels van misdadigers en aan deze tal van anatomische afwijkingen geconstateerd. In zijn werk behandelde hij nu door hem zelf en anderen onderzochte 350' schedels, van misdadigers afkomstig, en beschreef de daaraan gevonden anomalieën, te weten: groote voorhoofdsboezems, groote oogkassen met diepliggende oogen, kleine, terugwijkende voorhoofden,, groote kaken, groot en vooruitspringend aangezicht, aanwezigheid van eene achterhoofdsgroeve (fossa vermiana occipitalis), e.a. In de tweede plaats behandelde hij de physieke'afwijkingen, door hem en anderen gevonden bij 3839 levende misdadigers en noemde onder meer: asymetrie van het gelaat, groote jukbeenderen en kaken> terugwijkende voorhoofden, kruising der tanden, scheeve neus,, bijzondere oorvormen, dicht en donker kroeshaar, ontbreken van baard, aangeboren bleekheid. Vervolgens wees hij ook op tal van
4 Vgl. het artikel van van Hamel in de Gids 1899, no. 12, ook opgenomen in Zeitschrift, XXI 345 en Verzamelde Opstellen, II 940; het hierboven vermelde boek van de Roos en dezelfde in T. v. S. XXII 277.
2) Vgl. Hans Kurella, Cesare Lombroso als Mensch und Forscher.



29
physiologische afwijkingen, welke bij den misdadiger zouden worden gevonden, zooals vermindering van pijngevoel, afwijkingen in gezichts- en gehoorscherpte, linkschheid, voorts op zijne groote geneigdheid tot tatouage, en eindelijk ook op zijne psychische eigenschappen: zedelijke ongevoeligheid, gemis aan berouw, groote ijdelheid, onbestendigheid. Uit dit geheele overzicht leidde hij dan ten slotte af het bestaan van een misdadigerstype, een samenstel van physieke, physiologische en psychologische kenmerken en eigenschappen, waardoor zich de misdadiger zou onderscheiden van den niet-misdadigen mensch en , welk geheel van eigenaardigheden hem, bij wien deze zich vertoonen, tot den geboren misdadiger zou stempelen. Dit type van den geboren misdadiger meende Lombroso bij ongeveer 40% der door hem onderzochte misdadigers te hebben gevonden. De verklaring van de den geboren misdadiger kenmerkende afwijkingen zocht Lombroso aanvankelijk uitsluitend in atavisme, in een terugkeer tot de eigenschappen en lichaamsvormen van vroegere geslachten en zelfs van lagere diersoorten, waaruit de mensch zich zou hebben ontwikkeld. In de latere uitgaven van zijn werk verklaarde hij vele afwijkingen als eëne teruggebleven ontwikkeling — de misdadiger is kind gebleven — stelde voorts den geboren misdadiger gelijk met den zedelijk krankzinnige en zocht bij beide nauwe verwantschap met de epilepsie. De geboren misdadiger zou lijdende zijn aan verborgen epilepsie *).
18. Deze geheele leer van Lombroso heeft zoowel wat hare grondslagen en conclusiën als wat de door hem gegeven verklaring zijner stellingen betreft, levendige bestrijding gevonden. Aanvankelijk, op het eerste crimineel-anthropologisch congres te Rome in 1885 met instemming ontvangen, ontmoette zij op de latere congressen scherpe kritiek en werd zelfs op het congres te Brussel in 1892 als eene overwonnen dwaling gekenschetst. Volgende congressen — het laatste had in 1911 te Keulen plaats — vooral het congres, dat in 1906 te Turijn gehouden werd, toonden aan, dat deze conclusie in elk geval voorbarig was2). In menig opzicht is
*) Zie zijn werk, Le crime, troisième partie, Ch. I, L'atavisme et 1'épilepsie dans le crime et dans la peine.
s) Een overzicht van de geschiedenis der theorie van Lombroso werd door mij gegeven in mijn artikel in De Gids van December 1901 in verband met het 5de congres te Amsterdam gehouden. Zie over het 6de mijn artikel in W. 8734, over het 7de het hoofdartikel in W. 9218.



30
echter de leer van Lombroso ook thans nog niet meer dan eene stoute, tot onderzoek aansporende hypothese. Van meer dan eene zijde, vooral door Fransche en Duitsche geleerden, werd bepaaldelijk het bestaan van een misdadigerstype verworpen, en betwist, dat de misdadiger zou kunnen worden herkend aan een geheel van hem bijzonder kenmerkende eigenaardigheden en eigenschappen i). Verworpen werd mede het bestaan van een individu, dat door zijn organischen aanleg met noodwendigheid tot misdadiger zou moeten worden, het bestaan dus van den geboren misdadiger 2), en zelfs werd aan den aangeboren aanleg elke invloed op het zich ontwikkelen tot misdadiger ontzegd »). Onder hen, die met Lombroso het bestaan van vele der door hem geconstateerde afwijkingen aannemen, bestaat eindelijk groot verschil zoowel over de beteekenis dier afwijkingen als over hare verklaring 4). Met verwerping van de atavistische verklaring5) en van de gelijkstelling met epilepsie, worden de afwijkingen veelal beschouwd als aanwijzigingen van degeneratie en wordt dus de misdadiger krachtens
1) Hier mag vooral worden genoemd het aan het hoofd van deze paragraaf vermelde werk van Dr. A. Ba er. Voorts Paul Nacke, Verbrechen und Wahnsinn beim Weibe en Ettinger, bl. 46—66. Tegen Lombroso ook Tarde, La philosophie pénale, bl. 213 vlgg. en Luigi Lucchini, Le droit pénal et les nouvelles théories, Ch. VI en VII. Vgl. voorts mr. J. G. Patijn in De Gids van Februari 1896 over „Het type criminel", en Aletrino, I bl. 76. In de richting van Lombroso zijn de werken van H. Kurella, Naturgeschichte' des Verbrechers, en Die Grenzen der Zurechnungsfahigkeit und die KriminalAnthropologie, en bewegen zich ook de studiën van prof. C. W i n k 1 e r, Iets over crimineele anthropologie, in de Geneeskundige Bladen van 1895 en van P. H. J. Berends, Eenige schedelmaten van Recruten, Moordenaars enz. Vgl. nog in verband met de quaestie van het crimineele type, Lombroso, Neue' Verbrecher-Studien, bl. 116—123.
2) Zie daaromtrent meer speciaal J. L. A. Koch. Die Frage nach dem geborenen Verbrecher, en E. Bleu Ier, Der geborene Verbrecher, de laatste in hoofdzaak voor Lombroso's opvatting; voorts Gaupp, Monatsschrift für Knminalpsychologie, I, bl. 25, en de Inleiding in het proefschrift van Van Dijck. Eene bestrijding van de leer betrekkelijk den geboren misdadiger geeft Hoegel, Die Einteilung der Verbrecher in Klassen, bl. 121 vlgg en Ettinger bl. 141—172. S '
s) Baer, t. a. p. bl. 327 vlgg. Vgl. ook zijne belangrijke mededeelingen op het vijfde congres in 1901 te Amsterdam, Actes bl. 434—436. 4 Zie daaromtrent G. Jelgersma, De geboren misdadiger, T. v. S., VI 97. 5) J. G. P a t ij n, Misdaad en atavisme, T. v. S., V 209.



31
aangeboren aanleg gerangschikt onder de gedegenereerden1). Overeenstemming omtrent al deze zeer betwiste punten werd tot dusver niet verkregen 2). Wel mag er op worden gewezen, dat ook zij, die zooals Baer en Nacke tot de bepaalde tegenstanders van Lombroso's opvattingen behooren, niet ontkennen, dat bij de zware misdadigers de afwijkingen, welke naar Lombroso het type zouden vormen, in grooter getale voorkomen dan bij de zoogenaamde normale en niet misdadige menschen. Deze afwijkingen of eigenaardigheden hebben, zooals reeds bij de uiteenzetting van de leer van Lombroso werd aangegeven, niet alleen betrekking op het lichaam, doch zijn voor een belangrijk deel van psychischen aard8). De psychologie van den misdadiger in het algemeen vormt evenals die van de verschillende soorten van misdadigers een even belangwekkend als moeilijk probleem4).
19. De beteekenis van de onderzoekingen van Lombroso en zijne aanhangers en van de crimineel-anthropologen in het algemeen voor den rechtsgeleerde en den wetgever, ligt ongetwijfeld in het nadruk leggen Op de individueele factoren van het misdrijf, in het wijzen op het mogelijk verband tusschen aangeboren of verworven aanleg en misdaad. Tegenover deze opvatting staat de leer, welke in de misdaad in hoofdzaak ziet een maatschappelijk verschijnsel en in plaats van aan den individueelen aanleg alle waarde toekent aan het milieu, in die mate zelfs dat indien al het bestaan van lichamelijke afwijkingen moet worden toegegeven, door sommigen ter verklaring daarvan weder een beroep gedaan wordt op de omstandigheden, waaronder de misdadiger is groot geworden5). Deze leer, vooral van Fransche en Duitsche zijde, tegen de richting van
>) Over deze opvatting Dallemagne, Théories de la criminalité, Ch. XIII, bl. 177 vlgg.
2) Een goed overzicht van de hier aangeduide vragen vindt men in het artikel van Dr. C. J. Wijnaendts Franc ken, T. v. S., XII 359. Men zie verder over de leer van Lombroso: Wulffen, I bl. 234—366.
8) Over de lichamelijke en psychische afwijkingen bij de misdadigers vindt men een overzicht bij As ch af f en burg, bl. 136—154 en bij de Roos, bl. 25—52. Uitvoeriger bij Aletrino, I bl. 112 vlgg. en II 146 vlgg. Vgl. ook Laurent, Le criminel aux points de vue anthropologique, psychologique et social.
4) Vgl. de proefschriften van van Dijck en Pannenborg en o. m. Kaufmann, Die Psychologie des Verbrechens.
5) Baer, t. a. p. bl. 408—411; Nacke, bl. 175 vlgg.



32
Lombroso ontwikkeld i), vindt hare omschrijving in de bekende vergelijking van Lacassagne: le milieu social est le bouillon de culture de la criminalité; le microbe c'est le criminel, un élément qui n'a d'importance que le jour ou il trouve le bouillon qui le fait fermenter" 2).
Intusschen, terwijl door de school van Lombroso de beteekenis der maatschappelijke oorzaken nooit is ontkend 3), wordt door de meeste aanhangers der sociologische richting niet betwist, dat ook met de individueele factoren rekening moet worden gehouden4), zoodat het verschil tusschen beide richtingen slechts hierin mag worden gezocht, dat naar de eene opvatting de individueele aanleg, naar de andere het milieu overweegt. Ongetwijfeld zal de verhouding tusschen die twee factoren bij den eenen misdadiger niet dezelfde zijn als bij den ander; bij dezen zal de natuurlijke aanleg, bij genen het milieu eene hoofdrol spelen5). De milieu-theorie is, voor zoover zij den aanleg van het individu als factor bij de ontwikkeling van zijne misdadigheid nagenoeg geheel uitschakelt, ongetwijfeld eenzijdig. Zij kan misschien eene verklaring geven van de misdadigheid als algemeen maatschappelijk verschijnsel,
1) Tarde, t. a. p. Ch. VI; von Liszt, Das Verbrechen als sorial-pathologische Erscheinung; Manouvrier, Het normale bestaan der misdaailf (vertaling van mr. B o n g e r), T. v. S XXIII, 1 vlgg. Op dit standpunt plaatsen zich ook de aanhangers der in Italië zich gevormd hebbende terziascola; zie daarover Dr. Er nest Rosenfeld, Die dritte Schule, in dl. 4 van het Bulletin der Intern. Strafrechtsvereeniging.
2) Actes du premier Congrès, bl. 166.
s) Ferri op het 5de Congrès, Actes bl. 429.
4) Von Liszt, t. a. p. bl. 8: „Jedes Verbrechen ist das Produkt des einen individuellen Factors und der ungezahlten gesellschaftlichen Faktoren", en Lehrbuch, bl. 74 en 75. Dit werd ook erkend in de Statuten van de Internationale Strafrechtsvereeniging, opgericht door de hoogleeraren van Hamel, von Liszt en Prins in 1888 (Zie T. v. S., III 263, Zeitschrift, IX 363). In art. 1 der gewijzigde Statuten wordt de opvatting der Vereeniging aldus omschreven: ,,L'Union Intern.' de droit pénal estime que la criminalité et les moyens de lutter contre elle d'autre part doivent être envisagés aussi bien qu'au point de vue anthropologique et sociologique qu'au point de vue juridique."
5) Vgl. de uitmuntende uiteenzetting van Ferri op het 2de congres, Actes, bl. 42 en Dallemagne, t. a. p. bl. 200 vlgg. Zie ook van Hamel, bl. 16 vlgg.; Garraud, bl. 30—37; de Roos, bl. 9-24. Zeer sterk en wel te eenzijdig in de waardeering van de maatschappelijke factoren tegenover de individueele oorzaken W. A. B o n g e r, T. v. S. XXIII 397 vlgg.



33
doch niet voldoende ophelderen waarom het eene individu wel, het andere niet tot misdadigheid vervalt. De ervaring leert, dat bij enkele individuen de best mogelijke omgeving en alle middelen van opvoeding tegen den invloed van den natuurlijken aanleg niet opgewassen zijn.
20. Eene bespreking van de verschillende maatschappelijke oorzaken, welke tot misdrijf voeren, zou eene beschouwing vorderen over zooveel en velerlei, dat daaraan hier niet kan worden gedacht!). Aangestipt moge hier slechts worden, dat naar sommigen klimaat, temperatuur, jaarsgesteldheid, als afzonderlijke, zoogenaamde tellurische oorzaken in aanmerking komen 2); dat aan verandering van de prijzen van levensmiddelen, in het algemeen aan economische verhoudingen, groote waarde wordt toegekend 8); dat ook de wetgeving, b.v. die omtrent den rechtstoestand der natuurlijke kinderen, een belangrijke factor mag heeten4); eindelijk dat naar aller oordeel een allernauwst verband bestaat tusschen misdaad en drankmisbruik5). Van bestrijding van het alcoholisme, van verandering der sociale verhoudingen kan een groote, zij het ook door sommigen overschatte invloed tegen de ontwikkeling der criminaliteit worden verwacht. Voor bestudeering der oorzaken, vooral ook van de maatschappelijke oorzaken van de misdaad, is eene goed ingerichte crimineele statistiek een onmisbaar en uitnemend hulpmiddel 6). Deze uitspraak mag worden gehandhaafd, al moet worden
!) Vgl. Aschaffenburg, t. a. p. I Teil, Die sozialen Ursachen des Verbrechens; von Liszt, Zeitschrift, XXIII 203; Pr inzing, Zeitschrift, XXII 551; de Roos, bl. 107—150.
2) Ferri, Das Verbrechen enz. Tweede Afd., Hoofdstuk Twee; Sociologie criminelle, bl. 204 vlgg. Zie Tarde, t. a. p. bl. 301 vlgg.
3) La criminalité et la crise économique, rapport van Hector Denis op het 3de congres, Actes bl. 365 vlgg.; Joseph van Kan, Les causes économiques de la criminalité; B o n g e r, Criminalité et conditions économiques, Proefschr. Amsterdam 1905. Van dit werk verscheen in 1916 eene Amerikaansche bewerking in The modern criminal science series.
4) Omtrent dit punt en de andere hierboven vermeld, Lombroso, Le crime, première partie.
5) Zie o. a. het rapport van Dr. L e g r a i n voor het 4de congres, Actes bl. 157, en het academisch proefschrift van A. H. J. Merens, Over hét onderzoek naar den invloed der dronkenschap op de criminaliteit, Amsterdam 1902. Vgl. voorts de Roos, T. v. S. XXIII 191 vlgg.; Löffler, Alcohol und Verbrechen, in Zeitschrift, XXIII 509, en Hugo Hoppe, Alkohol und Kriminalitat.
6) De te onzent vroeger zeer gebrekkige statistiek is in de latere jaren door . Simons, Strafrecht. I. 3e druk. 3



34
toegegeven, dat statistische cijfers met voorzichtigheid moeten worden gebruikt en dat de statistiek wel in staat is de verschijnselen aan te wijzen, waarvan de verklaring moet worden gezocht, doch eene verklaring zelf niet kan geven!).
21. Met de hierboven kortelijk uiteengezette beschouwingen over de oorzaken der misdadigheid hangt nu samen eene verdeeling der misdadigers in onderscheidene groepen '2). De voornaamste onderscheiding is die in gelegenheids-misdadigers, bij wie het misdrijf een op zich zelf staand feit is, een gevolg van de omstandigheden, waarin de dader zich bevond, en gewoonte-misdadigers, wier misdrijf eene uiting is van misdadigen aanleg of bij wie het plegen van misdrijven eene gewoonte is geworden 3). Naast deze verdeeling, waarbij ongetwijfeld zeer heterogene personen onder ééne groep worden saamgebracht, staat de meer specialiseerende verdeeling van Ferri, waarbij vijf groepen worden onderscheiden: misdadige krankzinnigen, geboren misdadigers, misdadigers uit verworven gewoonte, gelegenheids-misdadigers en misdadigers uit hartstocht 4). Deze verdeeling hangt natuurlijk geheel samen met de crimineel-anthropologische opvatting van Ferri. Prins onderscheidt: les délinquants primaires ou d'occasion, les délinquants professionnels ou d'habitude, les délinquants anormaux ou défectueux •■>). Belangrijk eindelijk is de onderscheiding, aangenomen in de Duitscbe Afdeeling der Internationale Strafrechtsvereeniging % tusschen gelegenheids-misdadigers eenerzijds en aan de andere zijde
de invoering der telkaarten en strafregisters veel verbeterd Sinds 1897 verschijnt van de gerechtelijke statistiek een afzonderlijk deel, aan de crimineele statistiek gewijd, waarin belangrijke gegevens voorkomen omtrent de verschillende invloedten, welke in ons land de criminaliteit beheerschen. De inleidingen zijn van de hand van mr. de Roos, die de gegevens onzer crimineele statistiek heeft verwerkt in zijn boven aangehaald werk. Men vgl. voorts Verrijn Stuart, Inleiding tot de beoefening der Statistiek, II bl. 141—305.
!) Over de waarde van de statistiek voor de behandeling van de crimineele verschijnselen in verschillenden zin de Haan en de Roos, T. v. S. XXI 111 en 341, XXII, I, 132, 386 en 404.
2) De Roos, t. a. p. bl. 262—272. Vgl. ook Hoegel, t. a. p. bl. 39—97.
8) Wahlberg, Gesammelte Schriften, Wien 1882. Vgl. Kirn in Handbuch des Gefengnisswesens, dl. I, bl. 42—44 en v o n L i s z t, bl. 76.
4) Ferri, Das Verbrechen, Eerste Afd. Derde Hoofdstuk; Sociologie criminelle, bl. 150 vlgg.
5) Science pénale et droit positif, bl. 19.
«) Zie het zesde deel van het Bulletin, bepaaldelijk bl. 582.



35
twee groepen van misdadigers, bij de eene waarvan de geschiktheid om zich aan de bestaande rechtsorde te onderwerpen belangrijk verzwakt is, doch de mogelijkheid moet worden aangenomen door doeltreffende maatregelen die aanpasbaarheid weer te verkrijgen, terwijl bij de andere eene aanpassing aan een regelmatig maatschappelijk leven niet meer mag worden verwacht. Vereenigd met de onderscheiding van Prins, in dien zin dat verschil wordt gemaakt, of het misdadig karakter meer een product is van verworven gewoonte dan wel van natuurlijken aanleg, schijnt deze splitsing voor wetgever en rechter een belangrijk hulpmiddel te kunnen zijn bij in de strafrechtspleging na te streven individualiseering. Elke gezonde strafrechtspolitiek behoort haar steun te vinden in eene zooveel mogelijk nauwkeurige en gespecialiseerde misdadigers-psychologiei), van welke echter, naar ik boven reeds aangaf, de moeilijkheden niet mogen worden onderschat. Het uiterst ingewikkelde en veelzij dige probleem met betrekking tot de behandeling van de zoogenaamd minderwaardige en van de gevaarlijke misdadigers hangt met de hier besproken indeeling en onderscheiding samen2).
1) Zie mijn artikel in De Gids van April 1900, bl. 81—84.
2) Vgl. mijn artikel in T. v. S. XXV 398 vlgg.



HOOFDSTUK II.
Geschiedenis van het Strafrecht.
Lit.: Gei b, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, dl. I; L. v. Bar, Geschichte des Deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, eerste deel van Handbuch des D. Strafrechts; Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal francais, bl. 101—150.
§6.
Algemeen overzicht.
22. Het strafrecht als eene publiekrechtelijke instelling in dienst van de staatsgemeenschap is het product geweest van eene langzame en geleidelijke ontwikkeling. Bij den aanvang der rechtsgeschiedenis vinden wij overal de misdaad slechts beschouwd als eene aanranding van de belangen van den privaten persoon, leidende tot van dezen uitgaande maatregelen van weerwraak. De verplichting om die wraak te nemen rustte niet alleen op den benadeelde persoonlijk maar op zijn geheele familie en de wraakoefening geschiedde tegen de geheele familie van den dader. De bloedwraak mag alzoo als de oudste vorm worden beschouwd, waarin de reactie tegen misdadige handelingen zich openbaarde. Toch vertoonden zich al heel vroeg sporen van maatregelen, welke in de meer beperkte gemeenschappen van die tijden genomen werden tegen leden van den stam, die handelingen verrichtten met de duidelijk kenbare belangen van den stam in strijd, en meer dan in de bloedwraak, welke geoefend werd van stam tot stam, mag in dergelijke maatregelen de allereerste erkenning gezien worden van een publiekrechtelijk straf begrip i).
23. De ontwikkeling van het privaatrechtelijk karakter der straf tot ons publiekrechtelijk strafbegrip kan het best worden
Steinmetz, Ethnologische Studiën zur ersten Entwickelung der Strafe, dl. 2 bl. 153 vlgg. Vgl. ook: Zum altesten Strafrecht der Kulturvölker, Fragen zur Rechtsvergleichung gestellt von Theodor Mommsen.



37
nagegaan in het Germaansche recht1). De oudste bronnen van het Romeinsche recht voeren ons naar eene periode, waarin de bloedwraak reeds was verdwenen; reeds vroeg ontmoeten wij in dat recht een namens de gemeenschap uitgeoefend strafrecht; maar steeds bleven de tot het privaatrecht behoorende delicta privata eene belangrijke plaats innemen naast de delicta publica — het eigenlijke strafrecht2). In de oudste Germaansche rechtsbronnen vinden wij daarentegen de bloedwraak nog in volle kracht, maar tevens ontmoeten wij reeds enkele sporen van eene door de gemeenschap opgelegde doodstraf tegen handelingen, welke de hoogste belangen van den stam bedreigen 8). Dit aantal werd langzamerhand in de volksrechten en in de Capitularia der Merovingische en Carolingische koningen uitgebreid. In plaats van de bloedwraak hadden de beleedigde en zijne familie reeds in de tijden, waarvan de oudste bronnen gewagen, de bevoegdheid eene geldsom als afkoop aan te nemen en bij de betaling van die afkoopsom4), waarvan het bedrag geheel afhankelijk was van de door de handeling toegebrachte schade, zonder dat met opzet of schuld en zelfs met toerekenbaarheid werd rekening gehouden, moest behalve het voor den beleedigde bestemde bedrag ook een som, fredus of fredum genaamd, aan den stam of aan de gemeenschap worden betaald. Dit compositiestelsel vormde het middelpunt van het strafrecht der eerste middeleeuwen en bleef ook nog in de latere tijden zijne beteekenis behouden. Maar terwijl eertijds de beleedigde vrij was om zijn wraakrecht uit te oefenen of afkoop aan te nemen, werd hij later tot het aannemen van dien afkoop gedwongen en wist het opkomend centraal gezag op die wijze de met orde en rust onvereenigbare gevolgen van de bloedwraak tegen te gaan. Ook het als compositie te betalen bedrag veranderde van karakter; vroeger vormde de afkoopsom aan den beleedigde of benadeelde het hoofdbestanddeel, terwijl later de Wedde of Gewedde, het voor
1) Wilda, Das Strafrecht der Germanen; Binding, Die Entstehung der öffentlichen Strafe im germanisch-deutschen Recht; W i c h m a n n, t. a. p. bl. 35—44.
-) Voor het Romeinsche strafrecht zie men: Rein, Das Criminalrecht der Romer, en M o m m s e n, Römisches Strafrecht. s) Tacitus, Germania, caput 12.
4) De in geval van doodslag te betalen som droeg den naam van weergeld. Bij beleedigingen van lichteren aard sprak men van boete.



38
de overheid bestemde bedrag, hoofdzaak wérd. Langen tijd duurde de strijd tusschen de privaatrechtelijke genoegdoening en de publiekrechtelijke bestraffing en zoodfa het koninklijk gezag verslapte, trad de laatste weer tegenover de eerste naar den achtergrond. Maar tal van omstandigheden bevorderden de eindelij ke zegepraal der publiekrechtelijke straf. Velen waren buiten staat de vaak belangrijke afkoopsommen te betalen en dan kwamen levens- en lijfstraffen daarvoor in de plaats. Ook ontwikkelde zich onder de toestanden van wanorde en regeeringloosheid een tot dusver ongekende vorm van criminaliteit; een groot aantal misdadigers van beroep maakten leven en have onveilig en tegenover hen waren krachtiger maatregelen dan de dwang tot betaling eener afkoopsom dringend van noode. Doodstraffen en allerlei verminkende lijfstraffen werden tegen hen vastgesteld. Voorts deed de invloed van het canonieke recht zich gelden. De daarin heerschende opvatting van het misdrijf als zonde leidde er toe in het misdrijf niét slechts eene aanranding van private belangen maar ook van meer algemeene belangen te zien, en naast haar eigenlijk kerkelijk strafrecht, dat zich ook over vele vergrijpen van niet zuiver kerkelijken aard uitstrekte, gebruikte de Kerk den wereldlijken arm om de in haar oog strafwaardige handelingen te straffen. Het aan het canonieke recht ontleende inquisitoire strafproces werkte in dezelfde richting en eindelijk kwam ook nog het gerecipieerd wordende Romeinsche strafrecht al die samenwerkende invloeden versterken. Voor ons land mag daarbij nog worden gewezen op de opkomst der steden en op het streven der stedelijke besturen om, steunende op handvesten en privileges, in tal van keuren verschillende met de orde en rust strijdende handelingen strafbaar te stellen!). Aan het einde der middeleeuwen had tengevolge van dat alles de publieke straf de private wraakoefening vervangen en was alzoo de vaste grondslag gelegd voor de verdere ontwikkeling der staatsstraf, zooals zij zich in onze dagen vertoont.
24. De geschiedenis van het strafrecht na de receptie van het Romeinsche recht tot op de Fransche revolutie vertoont ons
!) Zie daaromtrent P. J. Blok, Eene Hollandsche stad in de Middeleeuwen, bl. 35 en 231, en eene Hollandsche stad onder de Bourgondische-Oostenrijksche heerschappij, bl. 189. Voor de kennis van het strafrecht van dien tijd is ook van belang: Jan Matthijssen, Het rechtsboek van den Briel, uitgegeven door J. A. F r u i n en M. S. Pols.



39
een onverkwikkelijk beeld van ruwheid en willekeur. Het strafrecht steunde eensdeels op de aan het canonieke recht ontleende gedachte, dat de strafoplegging was eene daad van vergelding door de overheid in naam der Godheid verricht; aan den anderen kant was afschrikking het eenige doel, dat men zich met de straf voorstelde. Vandaar dat tal van feiten, welke met godsdienst en zedelijkheid in verband stonden, als zware misdrijven werden gestraft en de „crimina carnis" eene groote plaats innamen in de rij der strafbare feiten; vandaar wreede, in het openbaar voltrokken straffen, doodstraffen en verminkende straffen in allerlei vorm, mede toegepast bij misdrijven van betrekkelijk lichten aard1). De gevangenisstraf nam nog slechts eene ondergeschikte plaats in, meerendeels uitsluitend bestemd tot tijdelijke bewaring, en gaf dan toestanden te aanschouwen van groote ruwheid en zedeloosheid. Van een pogen tot verbetering van den gestrafte, door hem aan orde en.regelmaat te gewennen, was weinig of geen sprake2).
Een ander kenmerk van het toenmalige strafrecht was de groote onbepaaldheid, zoowel wat de strafbare feiten aangaat, als wat de straffen zelf betreft; mits de rechter slechts zijne keuze deed uit de gebruikelijke straffen, was hij overigens vrij „arbitrairlijk te corrigeeren". De toestand der rechtsbronnen was onzeker. In Duitschland had Karei V in 1532 op den Rijksdag te Regensburg de Constitutio Criminalis Carolina vastgesteld 8), een werk, dat bij vele uitnemende hoedanigheden zich echter kenmerkte door groote strengheid in het strafstelsel 4), dat door de zoogenaamde clausula salvatoria ook in Duitschland geene volstrekte wettelijke kracht heeft bezeten5), en waarvan in elk geval, daar het door Karei V als Duitsch Keizer werd gegeven, de rechtskracht voor onze Nederlandsche gewesten zeer betwistbaar was6). De Ordonnantiën van
1) L a u r e n t, Les chatiments corporels.
2) In dat opzicht maakte ons land door de reeds aan het einde der 16de eeuw te Amsterdam opgerichte rasp- of tuchthuizen eene gunstige uitzondering. Vgl. Hippel, Beitrage zur Geschichte der Freiheitsstrafe, Zeitschrift, XVIII 419.
8) H. H. I. blz. 67—71.
4) Een overzicht van de Carolina te dien opzichte geeft G e o r g e, Humanitat und Kriminalstrafen, blz. 175—190.
s) G e i b noemt het „ein zur Rezeption empfolenes Rechtsbuch".
6) J, M. Kemper, Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland, Inleiding, blz. 160 noot a; Van Deins e, Alg. Beginselen van Strafrecht, bl. 43.



40
Fllips II van 1570l) hadden voor het materieele recht weinig beteekenis. Romeinsch en Canoniek recht golden naast het in ■ plaatselijke keuren en ordonnantiën neergelegde recht en zelfs over de al of niet geldigheid van het Mosaïsche recht werd getwist2). Bij die onzekerheid in de rechtsbronnen kwam groote invloed toe aan de schrijvers. De meest gezaghebbende waren: Jodocus Damhouder van Brugge (1507—1581),Praxisrerumcriminalium, Crimineele Praktyck; Antonius Matthaeus, (1601—1654),De criminibus, een uitmuntend en verlicht wérk over het Romeinsche strafrecht; Benedictus Carpzovius, hoogleeraar te Leipzig, Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium (1635); S i m o n van Leeuwen, Het Rooms-Hollands-Regt (1664); en uit de achttiende eeuw Moorman, Verhandelingen over de misdaden en derselver straffen ; H u b e r, Hedendaagse Rechtsgeleertheyt, en Boehmer, Meditationes in C. C. C. 3). Pogingen in de 17de en de 18de eeuw, in de jaren 1666, 1732 en 1773, aangewend om meer eenheid te brengen in wetgeving en rechtspleging voerden niet tot een resultaat4). In hoofdzaak bleef de toestand onveranderd tot aan de hervorming der staatkundige toestanden in 17955).
25. Het strafrecht van de 18de eeuw vertoonde nog in hoofdtrekken hetzelfde karakter als het hier geschetste. Maar de drang naar hervorming deed zich gelden, vooral ook onder den invloed der wijsgeerige geschriften van dien tijd 6). Het meest werd de behoefte aan algeheele herziening gevoeld in Frankrijk, waar de gebreken van het vroegere strafrecht nog onverzwakt waren blijven voortbestaan 7). Het geruchtmakend proces van J e a n C a 1 a s, be-
!) Ordonnantie, edict ende gebod op het stuk der criminele justitie in de Nederlanden van 5 Juli 1570 en Ordonnantie op den stijl van 9 Juli 1570. 2) Zie daaromtrent Kern per, t. a. p., bl. 160 vlgg.
8) Zie eene uitvoeriger literatuuropgave, in het bijzonder van Hollandsche schrijvers, bij Van Deinse, t. a. p. bl. 53—55; van Hamel, bl. 74—76.
*) Kemper, t. a. p. bl. 73—80. Vgl. ook J. de Bosch Kemper, Wetboek van Strafv., dl. I, Inleiding bl. 125—134.
B) Over het strafrecht te onzent vgl. men Jacobus Koning, Geschiedk. aanteekeningen betreffende de lijfstraffelijke toepassing te Amsterdam. Eene beknopte schets vindt men ook in mijn boekje over „Strafproces en Strafrecht", Serie I, no. 4 van „Uit onzen Bloeitjjd".
«) Fischl, Der Einfluss der Aufklarungsphilosophie auf die Entwickelung des Strafrechts.
7) Zie daaromtrent Garraud, I bl. 145—147; Herz, Voltaire und dieFranzösische Strafrechtspflege im achtzehnten Jahrhundert, Erstes und zweites Kapitel.



41
schuldigd van moord op een zijner zoons en in 1762 onschuldig veroordeeld tot de straf van het rad, welke straf in al hare wreedheid op hem werd ten uitvoer gelegd, bracht de openbare meening in beweging, te meer toen V o 11 a i r e zijn scherpe pen in dienst stelde van eene revisie van het proces en die revisie inderdaad drie jaren later wist te verkrijgen i). Daarbij voegde zich de machtige werking van Beccaria's in 1764 te Milaan verschenen en in alle Europeesche talen vertaald geschrift, Dei delitti e delle pene, een vurig protest tegen het strafrecht van die dagen, tegen doodstraf, lijfstraffen en pijnbank 2). Zoo werd van alle zijden de hervorming voorbereid, welke ondanks den feilen tegenstand der nog bij het oude recht zwerende juristen niet meer was tegen te houden 8). In andere landen was de wetgever reeds voorgegaan 4). Fr e der ik de Groote had de foltering afgeschaft en eene nieuwe strafwetgeving doen voorbereiden, welke opgenomen werd in het Allgemeine Preusische Landrecht van 1794; Leopold II van Toscane voerde in 1786 een wetboek in, waaruit de doodstraf was verdwenen, en ook Jozef II van Oostenrijk nam in zijn wetboek van 1787 ter vervanging van de barbaarsche Theresiana van 17685) de doodstraf niet op, die hij echter vervangen had door eene verschrikkelijke levenslange kerkerstraf, die Anschmiedung 6). De tijd begon rijp te worden voor de verdwijning van het oude
1) Over het proces van Calas en de bemoeiingen van Voltaire met dit en andere strafgedingen uit dien tijd, vgl. men H e r z, t. a. p. Viertes Kapitel en vlgg.
2) Vgl. Beccaria et le droit pénal, Essai par César Cantu, vertaling van Lacointa en Delpech.
3) Tegen Beccaria de geschriften van de Fransche juristen Jou sse en Muyart de Vouglan*; zie Garraud, bl. 153 noot 9. Belangwekkend ter kenschetsing van de denkbeelden van dien tijd ook in ons land is het met goud bekroonde werk van H. Cal koen, Verhandeling over het voorkomen en straffen der misdaden, van 1778, die in menig opzicht, o. a. ten aanzien van de pijnbank, Beccaria bestrijdt en zelfs de straf van het radbraken niet geheel verwerpt.
*) Vgl. de uitvoerige mededeelingen bij Kemper, t. a. p. bl. 11—68; von Liszt, bl. 35-37.
5) Berner, Lehrbuch, bl. 22, noemt dit wetboek „ein dickleibiges, bureaukratisches und grausames, noch'mit Bildern scheusslicher Folterarten ausgestattetes Werk."
6) Zie over dit wetboek Gunt her, dl. 3, bl. 27 noot 29 en 30 en bl. 89 noot 197.



42
strafrecht en voor den opbouw van een nieuw, dat op andere beginselen zou rusten. Doch eerst de Fransche revolutie bracht in Frankrijk en ook in ons land de noodzakelijk geworden omwenteling in strafrecht en strafrechtspleging.
§ 7.
Het strafrecht in Nederland na 1795.
26. De veranderde politieke toestand van ons land opende de mogelijkheid om de eenheid in het recht te bereiken, welke vroeger tevergeefs was beproefd i). Reeds in 1795 werd door de Nationale Vergadering eene commissie van vijf leden benoemd, drie rechtsgeleerden, twee meer bijzonder in de wijsbegeerte en kennis van het menschelijk hart bedreven, tot het ontwerpen van een crimineel wetboek. Deze commissie slaagde niet, zoodat in 1798, ter uitvoering van art. 28 van de Algemeene Beginselen der Staatsregeling van dat jaar, eene nieuwe commissie van 12 leden werd benoemd, van welke 5 belast zouden zijn met het ontwerpen van de lijfstraffelijke wetten. In 1804 bood zij hare ontwerpen, met een ontwerp van eene Inleiding over het Regt in het algemeen en met de ontwerpen van wetten omtrent het bewijs, aan het Staatsbewind aan. De ontwerpen werden gesteld in handen van het Hoog Nationaal Geregtshof, dat in zijn in 1806 uitgebracht rapport een negental bedenkingen ontwikkelde, waaronder de grief tegen den meer leerstelligen dan wetgevenden toon der ontwerpen eene belangrijke plaats innam. Koning Lo de wijk benoemde daarop in 1807 eene nieuwe commissie, welke reeds in 1808 met haar arbeid gereed was. Na behandeling in den Staatsraad onder leiding van den Koning werd het ontwerp nog hetzelfde jaar bij het Wetgevend Ligchaam ingediend en aldaar goedgekeurd. Met 31 December. 1808 gearresteerd, verkreeg het Crimineele Wetboek voor het Koningrijk Holland kracht van wet onmiddellijk na middernacht van den 31sten Januari 1809. Naar het oordeel des Konings was het wetboek: Een meesterstuk van menschelijke wijsheid. Het Wetgevend Ligchaam verklaarde in de missive, waarbij het de goedkeuring aan den Koning berichtte,
x) Voor de geschiedenis der verschillende ontwerpen en van het wetboek van 1809 mag worden verwezen naar de uitvoerige en belangrijke inleiding van Kemper, t. a. p. bl. 83 vlgg.



43
het ontwerp te hebben beschouwd als een kunstgewrocht *). Zeker is, dat het Wetboek, beschouwd in het licht van zijn tijd, een uitnemende arbeid was. Het strafstelsel was betrekkelijk zacht; aan den rechter werd eene groote mate van vrijheid gelaten bij de straftoemeting; de redactie der bepalingen, vooral ook der algemeene voorschriften, was kórt en duidelijk en menige bepaling, b.v. die omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid van jeugdige personen, artt. 21 en 48, getuigde van het helder inzicht der samenstellers en verdient ook thans nog waardeering 2).
27. Het Wetboek van 1809 bleef echter slechts korten tijd van kracht en werd reeds in 1811, tengevolge van de inlijving van ons land bij Frankrijk, vervangen door den in dat land met 1 Januari 1811 in werking getreden Code Pénal van 1810.
Onmiddellijk na 1789 had men zich in Frankrijk bezig gehouden met de vaststelling van een geheel nieuw strafrecht en reeds in 1791 was de Code Pénal tot stand gekomen, een wetboek betrekkelijk de misdaden, waarin met het vroegere strafrecht geheel gebroken was en tegenover de arbitraire straffen van vroeger voor elk misdrijf eene bepaalde straf werd vastgesteld, zonder eenige vrijheid *voor den rechter in de toemeting 8). Onder het consulaat werd daarop eene commissie benoemd met de taak strafrecht en strafproces in één wetboek te regelen. Dit denkbeeld werd later weer opgegeven en het materieele strafrecht opgenomen in den Code Pénal. Bij de toelichting, door de ontwerpers van dit Wetboek gegeven, werd de vergelding als grondslag der straf uitdrukkelijk verworpen; alleen de noodzakelijkheid der straf rechtvaardigde hare oplegging en voorkoming van misdrijven door afschrikking was het doel der strafrechtspleging. De Code Pénal van 1810 vormde eene reactie tegenover de wetgeving der revolutie. De verscherpte doodstraf werd hersteld (art. 13) en de doodstraf bij een zeer groot aantal misdrijven bedreigd. Het geheele strafstelsel, doodstraf, eeuwigdurende en tijdelijke dwangarbeid, brandmerking, algeheele verbeurdverklaring, burgerlijke dood enz., was uiterst streng en alleen op afschrikking ingericht. Bij de vrijheid-
1) Kemper, t. a. p. bl. 121 en 145.
2) Vgl. over dit wetboek: Pols, Het bestaan, de ontwikkeling en de tegenwoordige toestand van het Nederl. Strafr., bl. 18 en van Hamel, bl. 85 en 86.
8) Vgl. over dit wetboek en de verdere Fransche wetgeving na de revolutie: Garraud, I bl. 157 vlgg.



44
straffen werd echter aan den rechter de speling gelaten tusschen een maximum en een minimum. Aan de misdrijven tegen den staat en tegen de gemeenschap was eene groote uitbreiding gegeven; daarentegen waren vele misdrijven tegen den bijzonderen persoon slechts uiterst gebrekkig omschreven. Het wetboek droeg in elk opzicht den stempel van onder den invloed van een machtig alleenheerscher te zijn tot stand gekomen i).
28. Na het herstel van onze onafhankelijkheid in 1813 werd bij het Souverein Besluit van 11 December van dat jaar de Code Pénal, bij provisie en totdat daaromtrent nader zou zijn voorzien, gehandhaafd doch met belangrijke wijzigingen, vooral in het strafstelsel, waarbij in hoofdzaak teruggekeerd werd tot het wetboek van 18092). Afgeschaft werden de algemeene verbeurdverklaring van goederen, het stellen van misdadigers onder toezicht van de hooge staatspolitie, de altoosdurende dwangarbeid en de dwangarbeid voor een bepaalden tijd, de openbare tentoonstelling aan de kaak. Daarentegen werden opgenomen de straffen van geeseling, van confinement in een rasp- of tuchthuis, van het zwaaien met het zwaard over het hoofd, van tepronkstelling op het schavot. De doodstraffen zouden tweeërlei zijn, te Weten: de strop en het zwaard. Belangrijk is, dat bij art. 12 aan de rechters de bevoegdheid werd gegeven op grond van zoogenaamde favorabele omstandigheden den tijd van confinement te bepalen ook beneden de vijf jaren.
29. Reeds spoedig werden pogingen aangewend om tegelijk met de andere wetboeken ook de samenstelling van een nationaal wetboek van strafrecht voor te bereiden. Vermeld mag daarbij worden het Ontwerp van 1827, dat zich kenmerkte door nauwe aansluiting aan het Wetboek van 1809 8). De pogingen leidden echter niet tot een gunstigen uitslag, zoodat aan de in 1838 in werking tredende wetgeving een wetboek van strafrecht ontbrak. Ook latere pogingen in de jaren 1839-1846, in 1847 en in 1859
1) Over het karakter van den C. P. vgl. men Garraud, I bl. 165 vlgg. Hij noemt het wetboek „une oeuvre tout a la fois de réaction et de reconstitution"! Zie ook: Chauveau et Hél ie, Théorie du Code Pénal, nos. 22—24; Vidal bl. 25 en van Hamel, bl. 88.
2) Vgl. over dat besluit Pols, t. a. p. bl. 20, en A. E. J. Modderman, De hervorming onzer strafwetgeving, bl. 4 vlgg.
8) Het ontwerp is met de geschiedenis der beraadslagingen uitgegeven door J. J. F. Noordziek.



45
faalden; in 1840 werd een Eerste Boek bij de wetten van 10 Juni afgekondigd i), maar de totstandkoming van het verdere gedeelte mislukte, ten deele door den strijd om het gevangenisstelsel en om de al dan niet handhaving der lijfstraffen, en voorts door het bij de behandeling van het Tweede Boek in 1847 gerezen verschil over de niet opneming van bepalingen met betrekking tot het zoogenaamde recht van placet^). De provisioneele handhaving van den C. P. duurde aldus van 1813 tot 1886.
30. Intusschen onderging het Fransche wetboek nog tal van wijzigingen en aanvullingen. Bij de wet van 28 Tuni 1851, Stb. 68, werd het stelsel van eenzame opsluiting ingevoerd ter vervanging van de gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, tot een maximum van zes maanden. Dit maximum werd tweemaal verhoogd, eens bij art. 7 der wet van 29 Juni 1854, Stb. 102, tot een jaar, later bij de wet van 24 Juli 1871, Stb. 89, tot twee jaren, ter vervanging alzoo van eene gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, zoodat na die wet de correctioneele gevangenisstraf, waarvan het maximum vijf jaren was, meerendeels in afzondering werd ondergaan. Hoogst belangrijk waren voorts de wijzigingen, bij de reeds genoemde wet van 1854 in den C. P. gebracht. Afgeschaft werden toen de verscherping van de doodstraf en de straffen van brandmerking, van geeseling en van tentoonstelling op een schavot, de beide laatsten door intrekking van het Souverein Besluit van 1813; de toepassing van de doodstraf werd beperkt; tal van misdaden werden strafbaar gesteld met eene correctioneele gevangenisstraf en daardoor tot wanbedrijven gemaakt, zoogenaamd gecorrectionaliseerd; de poging werd lichter strafbaar gesteld dan het voltooide misdrijf; door algemeene toepassing van het stelsel der verzachtende omstandigheden werd de reeds door art. 209 Wetb. v. Strafv. geopende mogelijkheid bevestigd om ook misdaden met eene correctioneele gevangenisstraf in plaats van met tuchthuisstraf te straffen. Door deze wet werd het geheele systeem van den C. P. verbroken8).
1) Deze wetten werden eerst ingetrokken bij de Invoeringswet van 15 April 1886, Stbl. 64, art. i.
2) Zie J. van den Honert, Het Wetboek van Strafregt toegelicht uit de Beraadslagingen. Uitvoeriger mededeelingen omtrent de verschillende ontwerpen bij van Deinse, bl. 66—73; van Hamel, bl. 92-97.
8) Men vgl. over haar Modderman, t. a. p. bl. 18 vlg. en bl. 43 vlgg.



46
Eene ingrijpende wijziging bracht voorts de wet van 17 September 1870, Stb. 162, waarbij de'doodstraf werd afgeschaft in de gevallen, waarin zij werd bedreigd door de burgerlijke strafwet en door de militaire strafwetten, doch, wat de laatste betreft, alleen ten aanzien van misdrijven in tijd van vrede en niet voor den vijand gepleegd. Bij de wet van 22 April 1864, Stb. 29, werd bij wanbetaling van boeten in strafzaken het stelsel van de vervangende gevangenisstraf ingevoerd.
Als belangrijkste aanvullingswetten van den C. P. mogen worden genoemd: het Souverein Besluit van 24 Januari 1814 omtrent den boekhandel; de wetten van 28 September 1816, Stbl. 51, 16 Mei 1829, Stb. 34, en 1 Juni 1830, Stb. 15, alle betrekking hebbende op misdrijven door middel van de drukpers gepleegd; de wet van 24 April 1836, Stb. 13 betrekkelijk de valsche munt; de wet van 10 Mei 1837, Stb. 21 over de bankbreuk.
De aldus telkens gewijzigde en aangevulde Code Pénal was daardoor tot éen stelselloos wetboek geworden, waarvan de wetenschappelijke behandeling uiterst moeilijk was l). De noodzakelijkheid der herziening werd algemeen erkend2).
§ 8.
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht.
31. Bij K.B. van 28 September 1870, no. 21, werd op voordracht van den Minister van Justitie van Lil aar eene Staatscommissie benoemd voor de samenstelling van een Wetboek van Strafrecht. De Commissie bestond uit mr. J. de Wal, voorzitter, mr. W. F. G. L. Francois (later vervangen door mr. J. J. Loke), mrs. A. A. de Pin t o, tevens secretaris, M. S. Po 1 s en A. E. J. Modderman, terwijl haar later als adjunct-secretaris ter zijde stond mr. G. J. Th. Beelaerts van Blokland.
Den 13den Mei 1875 diende de Commissie haar Ontwerp met
1) Literatuur over den C. P. ten onzent: A. J. van De in se, De algemeene beginselen van Strafrecht. Rechtspraak bij M. Schooneveld P. J.zn. Het Wetboek van Strafregt, met vervolgen van G. A. v. Hamel en T. j! Noyon. De practijk steunde ten onzent in hoofdzaak op Fransche wetenschap en rechtspraak.
2) Vgl. Smidt, I 6, 7 en 21 vlee.



47
bijbehoorende Memorie van Toelichting, aan den Koning in en voegde daarbij de ontwerpen, noodig om de invoering van het ontworpen wetboek mogelijk te maken (Invoeringswet, wijzigingswetten in de wet op de regterl. org., in het burgerlijk wetboek, in het wetboek v. koophandel, in het wetboek van burgerl. regtsv., in het wetboek v. strafv., in de consulaire wet, en de wet tot uitvoering van de artt. 49 en 50 (de latere artt. 38 en 39) Ontwerpl). De Staatscommissie had zich tot taak gesteld de codificatie zoo volledig mogelijk te maken en alle strafbepalingen uit bijzondere wetten in het Ontwerp op te nemen. Vandaar de uitgebreidheid van het Derde Boek (125 artikelen).
Door den Minister van Justitie van Lynden van Sandenburg werd de derde afdeeling van den Raad van State geraadpleegd over het gevolg, aan den arbeid der Staatscommissie te geven. De genoemde afdeeling had toen vooral bezwaar tegen het uitgebreide stelsel van codificatie, door de Staatscommissie gevolgd. Het ontwerp bleef daarop rusten tot het jaar 1878, toen het door den Minister van Justitie, mr. H. J. Smidt, verzonden werd naar den Raad van State, nadat vooraf enkele belangrijke wijzigingen waren aangebracht, waaronder vooral de groote inkrimping van het Derde Boek door de weglating der bepalingen uit bijzondere wetten. De Raad van State bracht 26 November 1878 zijn rapport uit, dat 14 Februari 1879 door den Minister in zijn rapport aan den Koning werd beantwoord. Bij Koninklijke Boodschap van 22 Februari werd het Ontwerp aan de Tweede Kamer ingezonden. De Minister had het inmiddels aan eene taalkundige revisie doen onderwerpen door den Leidschen hoogleeraar M. de Vries2) en nog enkele belangrijke veranderingen aangebracht, o. a. het laten vervallen van de speciale strafminima en de beperking van het maximum der hechtenisstraf tot een jaar.
In de Tweede Kamer werd het ontwerp gesteld in handen van eene door den Voorzitter benoemde Commissie van Rapporteurs, bestaande uit vijf deskundige leden, gekozen uit de verschillende partijen3). Deze commissie bracht 16 Juli 1880 haar verslag uit,
1) Behalve ter landsdrukkerij zijn de Ontwerpen met M. v. T. ook verschenen bij Gebr. Belinfante.
2) S m i d t, I 38 vlgg.
8) Leden der Commissie waren mrs. Godefroi, Pat ij n, van der Kaaij, de Savornin Lohman en des Amorie van der Hoeven.



48
waarin naast de beschouwingen van de leden der afdeelingen en van de commissie zelf ook tevens waren opgenomen de antwoorden van de Regeering, vertegenwoordigd door den in 1879 als Minister van Justitie opgetreden mr. A. E. J. Modderman, hoogleeraar te Leiden en lid der Staatscommissie. Het verslag ging vergezeld van een gewijzigd regeeringsontwerp, waarbij gewichtige veranderingen werden voorgesteld. Het maximum van de celstraf werd verhoogd tot vijf jaren, het algemeen minimum der vrijheidstraf verlaagd tot één dag. De beginselen van het gevangeniswezen werden met enkele uitzonderingen uit het wetboek gelicht en voor eene afzonderlijke wet voorbehouden. Het stelsel der vervangende hechtenis werd gewijzigd en de verplichte toerekening der preventieve hechtenis in eene facultatieve veranderd. Ook in het bijzondere deel werden verschillende veranderingen aangebracht; onder de belangrijkste mogen worden vermeld de inkrimping van den 28sten Titel van het Tweede Boek over de ambtsmisdrijven en voorts de strafbaarstelling van het overspel. De beraadslagingen in de Tweede Kamer duurden van 25 October tot en met 9 November 1880 onder de krachtige leiding van den Minister Modderman, uitnemend gesteund door de Commissie van Rapporteurs, en leidden tot de aanneming met groote meerderheid. In het algemeene deel werden geene wijzigingen van gj»ote beteekenis gebracht; in het bijzondere deel werden o. a. veranderd de bepalingen omtrent de beleediging en de zoogenaamde verspreidingsartikelen en nieuw opgenomen de artt. 418—4201).
In dé Eerste Kamer werd het ontwerp, na zorgvuldige voorbereiding der debatten door eene zelfstandige Commissie van Rapporteurs, de.n 2den Maart 1881 met algemeene stemmen aangenomen. Ten aanzien van drie bezwaren, in de Eerste Kamer aangevoerd, de bepalingen betreffende de misdrijven en de overtredingen tegen de zeden en speciaal de slotbepaling van art. 249, de niet-strafbaarstelling der landlooperij en het door de Tweede Kamer bij amendement aangenomen stelsel omtrent de verhouding tusschen de misdrijven van smaad en laster, verklaarde de Minister zich bereid tot nadere overweging, of daarin bij eene novelle wijziging kon worden gebracht2).
1) Een uitvoerig vergelijkend overzicht tusschen de verschillende ontwerpen «n het wetboek vindt men bij Smidt, III 378 vlgg.
2) Smidt, I 55—59.



49
Reeds den 3den Maart 1881 werd de wet tot vaststelling van het Wetboek van~ Strafrecht door den Koning bekrachtigd en daarna geplaatst in het Staatsblad onder no. 35.
32. Volgens het laatste artikel van het Wetboek zou de inwerkingtreding nader bij de wet worden geregeld. Dit is geschied bij de wet van 15 April 1886, Stb. 64, waarbij die inwerkingtreding werd vastgesteld op 1 September 1886. Er verliep dus een termijn van ruim vijf jaren tusschen de afkondiging en de inwerkingtreding van het Wetboek. De oorzaak van dien langen termijn lag allereerst daarin, dat om de uitvoering van het nieuwe strafstelsel mogelijk te maken, de aanbouw van nieuwe cellen noodig was, maar bovendien in den belangrijken wetgevenden arbeid, die de invoering moest voorbereiden. Aan de invoering van het Wetboek ging nu nog vooraf de zoogenaamde novelle, Wet van 15 Januari 1886, Stb. 6, houdende wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht1). Daarbij werd onder meer tegemoet gekomen aan enkele bedenkingen van de Eerste Kamer, o. a. door het weder strafbaar stellen van de landlooperij (art. 432, 2f>), werd eene verandering gebracht in de formuleering van de verjaring der bijzondere recidive (o. a. art. 424 lid 2) en werd de vervolging van het misdrijf van overspel aan beperkende voorwaarden verbonden.
33. Met het Wetboek zelf stonden in verband: lo. de wet van 3 Januari 1884, Stb. 3, tot aanwijzing der gestichten waar hetzij gevangenisstraf, hetzij hechtenis wordt ondergaan en van aanverwante gestichten (zoogen. Gestichtenwet), bij tal van latere wetten gewijzigd2); 2o. de wet van 15 Januari 1886, Stb. 7, houdende bepalingen tot uitvoering van de artikelen 38 en 39 van het Wetboek van Strafrecht, ingetrokken bij de wet van 12 Februari, 1901, Stb. 63; 3o. de wet van 14 April 1886, Stb. 62, tot vaststelling der beginselen van het gevangeniswezen (zoogen. Beginselenwet), in eene enkele bepaling gewijzigd bij art. 1 der wet van 10 December 1888, Stb. 176 en later bij art. 2 der wet van 12 Februari 1901, Stb. 64, bij welke bepaling de voorschriften in de wet van 1886 omtrent de rijksopvoedingsgestichten werden in-
1) Zie over de uitwendige geschiedenis dezer wet Smidt, I 3 en 4.
2) 28 Aug. 1886, Stb. 130, 10 December 1888, Stb. 176, 6 Mei 1889, Stb. 51, 29 Oct. 1892, Stb. 241, 6 Juni 1900, Stb. 79, 12 Februari 1901, Stb. 64; 7 April 1911, Stb. 107.
SlMONS, Strafrecht. I. 3e druk. 4



50
getrokken. Met de wet van 1886, bij art. 22 van het Wetboek van Strafrecht voorgeschreven, staat in onmiddellijke betrekking het Koninkl. Besluit van 31 Augustus 1886," Stb. 159, tot vaststelling van den algemeenen maatregel van inwendig bestuur, bedoeld in art. 22 van het W. v. Str. i).
Wijzigingen in de andere Wetboeken, in het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burg. Regtsv. en het Wetboek van Koophandel, ten einde deze in overeenstemming te brengen met het Wetb. v. Strafr., werden vastgesteld bij de wetten van 26 April 1884, Stb. 93—95. Bij eene wet van denzelfden datum, Stb. 92, werd, in verband met de ter vervanging van de drieledige verdeeling van den C. P. bij het Wetboek aangenomen tweeledige verdeeling der strafbare feiten, gewijzigd de wet op de regterlijke organisatie en het beleid der justitie, en wel ten aanzien van de regeling der volstrekte bevoegdheid. De in verband daarmeê noodzakelijke herziening van het Wetboek van Strafvordering geschiedde bij de wet van 15 Januari. 1886, Stb. 5. Nog dient vermeld de wet van 15 April 1886, Stb. 63, tot wijziging van de wet van 25 Juli 1871, Stb. 91, houdende regeling van de bevoegdheid der consulaire regtsmagt. Nadat het Wetboek reeds in werking was getreden, kwamen tot stand: bij K. B. van 20 Januari '1887, Stb. 19, een reglement van tucht voor de Rijkswerkinrichtingen, gewijzigd bij K. B. van 12 November 1891, Stb. 176; bij K. B. van 6 Juni 1888, Stb. 87, de algemeene maatregel bedoeld bij art. 439, 2o. W. v. Str. en bij K. B. van 17 Augustus 1889, Stb. 107, de algemeene maatregel gevorderd door art. 17 van het Wetboek. Deze algemeene maatregel is thans vervallen krachtens het nader te vermelden K. B. van 13 December 1915, Stb. 505.
34. Na de inwerkingtreding van het Wetboek met 1 September 1886 werden daarin verschillende, juist in den laatsten tijd vrij belangrijke wijzigingen gebracht.
Allereerst bij de wet van 31 December 1887, Stb. 265, waarbij aan art. 71 werd toegevoegd het tegenwoordige derde nummer2); voorts bij art. 6 der wet van 20 Januari 1896, Stb. 9, tot invoering
!) Deze Alg. Maatr. werd gewijzigd bij K. B. van 20 Juli 1887, Stb. 139; 19 Nov. 1889, Stb. 171; 30 Juni 1891, Stb. 143; 17 Juni 1899, Stb. 146; 13 November 1900, Stb. 198; 7 Juni 1901, Stb. 142, 30 Maart 1903, Stb. 94, 24 December 1910, Stb. 373 en 21 Juni 1916, Stb. 285.
s) Zie Smidt, I 4.



51
der Faillissementswet (wijziging der artt. 194, 344, 345, 346 en 442), terwijl bij art. 2 dier wet art. 441 werd ingetrokken1); bij art. 9 der wet van 15 April 1896, Stb. 70, houdende regeling betreffende de gerechtskosten van strafzaken, in art. 742).
Bij de wet van 12 Februari 1901, Stb. 63, is eene geheel nieuwe regeling vastgesteld betreffende de strafrechtelijke aansprakelijkheid en bestraffing van jeugdige personen. De artt. 38 en 39 zijn door andere vervangen en na deze zijn acht nieuwe artikelen ingevoegd, terwijl voorts in verband daarmeê verschillende andere artikelen van het Eerste Boek zijn gewijzigd. Eene wet van 12 Februari 1901, Stb. 64, gewijzigd bij de wet van 27 September 1909, Stb. 322, stelt beginselen en voorschriften omtrent maatregelen ten opzichte van jeugdige personen. Krachtens K. B. van 25 October 1905, Stb. 292 zijn de wetten van 12 Februari 1901 met 1 December 1905 in werking getreden.
In verband met de bij de wet van 6 Februari 1901, Stb. 62 in ^het Burgerlijk Wetboek gebrachte wijzigingen omtrent de ontzetting uit de ouderlijke macht, voogdij en curateele — art. 374« en art. 437 nieuw — is bij de wet van 12 Mei 1902, Stb. 61, de straf van ontzetting van het recht om voogd, toeziende voogd, curator of toeziende curator te zijn en om de ouderlijke macht uit te oefenen uit het Wetb. v. Strafr. geschrapt en zijn dientengevolge verschillende bepalingen gewijzigd8). Deze wet is tegelijk met die van 12 Februari 1901 den lsten December 1905 in werking getreden.
Bij de wet van 11 April 1903, Stb. 101, in werking getreden op den dag harer afkondiging, welke wet in onmiddellijk verband stond met de in die dagen uitgebroken spoorwegstaking, werd art. 284 aangevuld en werden een viertal nieuwe artikelen, 358Ws tot qualer en art. 426ft?s, opgenomen4).
Bij de wet van 7 Januari 1911, Stb. 5, houdende verzekering van de naleving der Conventie voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken in de legers te velde, den 6 Juli 1906 te Genève gesloten, werd een nieuw art. 4356/s ingevoegd, welk artikel volgens art. 6 der wet op 1 Januari 1914 is in werking getreden.
1) S m i d t, V 298 vlgg.
2) S m i d t, V 324—330.
3) S m i d t, V 504—524. *) S m i d t, V 525 vlgg.



52
De wet van 20 Mei 1911, Stb. 130 tot bestrijding van zedeloosheid bracht verschillende belangrijke wijzigingen in artikelen van Titel XIV van het Tweede en Titel VI van het Derde Boek (Misdrijven en overtredingen tegen de zeden), terwijl een aantal nieuwe strafbepalingen in die Titels werden ingevoegd.
Bij de wet van 23 September 1912, Stb. 308 werd eene nieuwe regeling van het auteursrecht vastgesteld. Bij art. 44 dier wet werd art. 326ö/s ingevoegd doch de artt 349ö/'s, 349ter en 349quater vervallen verklaard. Deze artikelen zijn vervangen door de artt. 31—33 der wet.
De wet van 12 Juni 1915, Stb. 247, in werking getreden met 30 December 1915, geeft voorschriften betreffende veroordeelingen, waarbij de straf, tenzij de rechter later anders beveelt, niet wordt ondergaan (voorwaardelijke veroordeeling) en wijzigt de bepalingen omtrent de vervangende hechtenis en de voorwaardelijke invrijheidstelling. Nieuw ingevoegd werden de artt. 14a—Uk, gewijzigd werdén de artt. 23, 24 en 34, terwijl de artt. 15—17 vervangen werden door de artikelen 15, 15a, 15b, 16 en 17 en art. 32 werd gewijzigd. Met deze wet staan in verband de uitvoeringsbesluiten van 13 December 1915, Stb. 505 en 506.
De laatste wijziging kwam tot stand bij de wet van 2 Augustus 1915, Stb. 365 (wet—Aal b er se), waarbij werd ingevoegd art. 328&/s, gericht tegen de oneerlijke mededinging.
Tweemaal werd reeds eene meer algemeene herziening beproefd. Onder het ministerschap van Mr. Cort van der Linden werden 25 September 1900 drie ontwerpen van wet aangeboden tot doorgaande herziening van het Eerste, Tweede en Derde Boek van het Wetboek van Strafrecht. De in 1901 opgetreden Minister van Justitie, Mr. J. A. Loeff, trok deze ontwerpen in. Onderzijn bewind werd den 19 September 1904 één ontwerp ingediend van beperkter strekking tot wijziging van verschillende bepalingen uit de drie Boeken. Ook dit ontwerp kwam niet in behandeling, doch werd onder Minister van Raalte ingetrokken1). Beide ontwerpen hebben invloed geoefend bij de vaststelling van de latere partieele herzieningen, de wetten van 20 Mei 1911 en 12 Juni 1915. Thans is nog bij de Tweede Kamer aanhangig het den 20sten Maart 1911
2) De ontwerpen van 1900 en 1904 zijn met de M. v. T. in druk verschenen bij de Gebr. Belinfante te 's-Gravenhage.



53
onder Minister Regout ingediend ontwerp tot aanvulling en wijziging der bepalingen betreffende het straffen en de strafrechtspleging ten aanzien van overtreders lijdende aan storing -of gebrekkige ontwikkeling hunner verstandelijke vermogens (zoogen. psychopathen-ontwerp!). In September 1915 werd door Minister Ort eene zeer belangrijke nota van wijzigingen met betrekking tot dit ontwerp bij de Kamer ingezonden2). Eene verdere behandeling is nog niet gevolgd.
§ 9.
Bronnen van het geldende strafrecht.
35. Het Nederlandsche strafrecht is geschreven recht. Naar het beginsel, neergelegd in het eerste artikel van het Wetb. v. Strafrecht, moet om een feit strafbaar te doen zijn de wéttelijke strafbepaling daaraan voorafgaan. Deze wettelijke bepalingen kunnen uitgaan van den rijkswetgever of van de andere organen in den Staat, aan wie strafwetgevende bevoegdheid toekomt. Het geldende strafrecht kan dus, naar de bron, waarin het zijn oorsprong neemt, worden onderscheiden in rijksstrafrecht en in strafrecht der andere staatsorganen. Het rijksstrafrecht is deels gecodificeerd, d. w. z. in een of meer Wetboeken saamgevoegd, deels opgenomen in bijzondere wetten of in wettelijke verordeningen van den rijkswetgever. Het strafrecht, vastgesteld door de andere staatsorganen, is niet gecodificeerd; alleen is in vele gemeenten het gemeentelijke strafrecht in eene algemeene politieverordening saamgevat. Het strafrecht kan voorts nog worden onderscheiden in algemeen en bijzonder strafrecht. Tot het laatste kunnen dan worden gerekend het belasting- en het militajre strafrecht. Vermelding verdient, dat het zoogenaamde algemeene deel van het strafrecht, opgenomen in het Eerste Boek van het Wetb. v. Strafr., ook geldt voor het andere rijksstrafrecht en evenzeer voor het strafrecht der andere staatsorganen, tenzij de wet anders bepaalt ; art. 91 Wetb. v. Strafr. 3).
1) Het ontwerp met M. v. T. is opgenomen in W. 9132,9133 en 9134. Zie hoofdartikel in W. 9158.
2) Opgenomen in W. 9822. Zie Vv". 9835 en 9837.
3) Slechts door de wet, niet bij verordening, kan dus van die algemeene voorschriften worden afgeweken. Vgl. Smidt, I 545 en o.a. H. R. 19 April 1909; W. 8866. Over de afwijkende bepalingen in wetten vóór 1 Maart 1886 zie men art. 3d der Invoeringswet.



54
36. Bron van het algemeene Nederlandsche rijksstrafrecht is het hierboven besproken Wetboek van Strafrecht van 3 Maart 1881 met de hierboven ook reeds vermelde wetten en K. B., in verband met en ter uitvoering van dat Wetboek vastgesteld i). Naast dit aldus gecodificeerde rijksstrafrecht komen strafrechtelijke bepalingen van den rijkswetgever voor in bijzondere wetten. Hierbij moet, ter beoordeeling harer voortdurende geldigheid naast het Wetboek van Strafrecht, gelet worden op de dagteekening der wet. Bij de Invoeringswet zijn in art. 3 a, b en c afgeschaft het Fransche Wetboek van Strafrecht voor zoover dit hier te lande nog van kracht was, het Souverein Besluit van 24 Januari 1814, Stb. 17, en voorts eene reeks van in het artikel genoemde wetten. Wijders werd in art. 3 d bepaald, dat van alle wetten, die vóór 1 Maart 1886 zouden zijn in werking getreden, de strafbepalin-
i) Literatuur voor het Wetboek van Strafrecht: Het Wetboek van Strafrecht in doorloopende aanteekeningen verklaard door mrs. K. H a z e 1 ho f f,' Th. Heemskerk en B. J. Polenaar; mr. O. Q. van Swinderen, Het hedendaagsche Strafrecht in Nederland en in het Buitenland; G. A. v. Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, dl. 1 (Inleiding, Eerste hoofddeel: de algemeene leerstukken); de tweede, geheel herziene druk verscheen in 1907; het bijzondere deel zal niet volgen; in 1913 is e^n derde druk verschenen; T. J. Noyon, Het Wetboek van Strafrecht verklaard, 2de druk in 1904/05, derde druk in 1914 met Supplement in 1916 betrekkelijk de wet van 12 Juni 1915; B. Gewin, Beginselen van Strafrecht, tweede vermeerderde uitgave in 1913, na het overlijden van den schrijver, onder toezicht van mr. P. A. Diepenhorst. Voor de eerste literatuur zie men T. v. Str., I 72 en 220. Voor de geschiedéhis van het Wetboek van Strafrecht raadplege men het werk van mr. H. J. Smidt, waarvan de tweede uitgave werd bewerkt door mr. J. W. Smidt en verschenen is 1891 en 1892. In Deel IV en V, bewerkt door mr. E. A. Smidt, worden ook de latere herzieningswetten behandeld, tot en met 1903. Opstellen over onderwerpen van strafrecht komen voor in het T ij d s c h r i f t voor Strafrecht, opgericht door de hoogleeraren Pols, van der Hoeven van Hamel en Domela Nieuwenhuis. In dat Tijdschrift vindt men ook jaarlijksche overzichten van literatuur en rechtspraak, welke voor de eerste twintig deelen door de redactie vereenigd zjjn onder den titel: Het Wetboek van Strafrecht, Rechtspraak en Nederlandsche Literatuur tot 1 Maart 1909. De rechtspraak vindt men voorts in het werk van mr. J. W. Belinfante, De rechtspraak op het Wetboek van Strafrecht (1 Sept. 1886—1 Januari 1900) met twee Supplementen, het tweede, bewerkt door mr. B. Hulshoff, loopende Van 1 Januari 1906—1 Januari 1915. Eene uitgave van het Wetboek van Strafrecht met beknopte opgave van rechtspraak, bewerkt door mr. T. J. Noyon, verscheen in tweeden druk in 1915.



55
gen1) en de strafrechtelijke bepalingen van algemeene strekking slechts van kracht zouden blijven, voor zoover zij bij de Invoeringswet uitdrukkelijk werden gehandhaafd. In verband daarmeê geven de artikelen 10 en 12 eene lijst van wetten met bijzondere vermelding van de strafbepalingen en strafrechtelijke bepalingen van algemeenen aard, welke uit die wetten van kracht zijn gebleven2). Alle zoodanige bepalingen, van vóór 1 Maart dagteekenend en niet uitdrukkelijk gehandhaafd, vervielen dus met de invoering van het Wetb. v. Strafr., zoodat op dat oogenblik het niet gecodificeerde wettelijke rijksstrafrecht door de Invoeringswet volledig kon worden gekend, behoudens mogelijke verandering of uitbreiding na 1 Maart 18863).
37. Na dien datum zijn natuurlijk tal van wetten ingevoerd, waardoor nieuwe bepalingen van strafrechtelijken aard; zijn vastgesteld of waardoor bestaande zijn gewijzigd. In chronologische volgorde zijn dit de volgende4):
1886. 15 April, Stb. 65. Wet houdende maatregelen ter uitvoering van de internationale overeenkomst tot bescherming van onderzeesche telegraafkabels, gewijzigd bij de wet van 4 Juli 1887, Stb. 109.
1889. 5 Mei, Stb. 48 (Arbeidswet). Artt. 17—21. Deze wet is bij verschillende wetten gewijzigd. De tekst is daarop nieuw vastgesteld bij K. B. van 20 October 1911, Stb. 319. De strafbepalingen zijn opgenomen in de artt. 22—26.
26 October, Stb. 135. Wet tot vaststelling van bepalingen tegen het visschen door opvarenden van vreemde vaartuigen in de territoriale wateren van het Rijk.
8 December, Stb. 175. Wet tot gedeeltelijke herziening der wet van 17 Augustus 1878, Stb. 127 tot regeling van het lager onderwijs. De tekst dezer wet is, na verschillende latere
1) Onder strafbepaling wilde de wetgever hier alleen verstaan de bepalingen, die de straf bedreigen, niet de verbods- of gebodsvoorschriften. Zie de uitdrukkelijke verklaring in de M. v. T.: Smidt, V 69 en 70.
2) Bij die artikelen zelf werden tevens de wijzigingen in de verschillende gehandhaafde bepalingen vastgesteld. Algemeene voorschriften daarover geeft art. 11 der Wet.
3) Zie de opsomming der wetten, waaruit bepalingen gehandhaafd bleven, ook bij van Hamel, bl. 118 en 119.
4) In deze lijst zijn niet opgenomen de wetten betrekkelijk het fiscale, strafrecht, behalve de wetten op de vermogens-, inkomsten- en personeele belasting.



56
wijzigingen, opnieuw vastgesteld bij K. B. van 26 Juni 1905, Stb. 219, en daarna nog weer verschillende malen gewijzigd, laatstelijk bij de wet van 24 Juni 1916; Stb. 300. Strafbepalingen in de artt. 9 en 74.
1890. 9 Mei, Stb. 81. Wet, houdende verbodsbepalingen tegen het dragen van wapenen. Art. 3 gewijzigd bij art. 50 Vogelwet 1912.
10 Mei, Stb. 83. Wet, tot nadere wijziging der wet van 14 September 1866, Stb. 138, houdende bepalingen betrekkelijk de inkwartieringen en het onderhoud van krijgsvolk. De tekst der wet is nieuw vastgesteld bij K. B. van 27 Augustus 1892, Stb. 214; eene latere wijziging 22 Juli 1899, Stb. 175. Strafbepaling in art. 41.
1891. 15 April, Stb. 84. Wet, houdende bepalingen ter uitvoering van de op 16 November 1887 te 's-Gravenhage gesloten internationale overeenkomst, strekkende tot het tegengaan der misbruiken, voortvloeiende uit den verkoop van sterken drank onder de visschers op de Noordzee enz., artt 1—13. Gewijzigd bij de wet van 30 December 1893, Stb. 262.
15 April, Stb. 87, Wet tot regeling der brievenposterij, art. 27. De tekst dezer wet is opnieuw vastgesteld bij K. B. van 9 October 1908, Stb. 316. Strafbepaling, art. 27.
1892. 27 September, Stb. 223. Wet op de vermogensbelasting, art. 33 laatste lid en art 47. Deze wet werd herhaaldelijk gewijzigd, laatstelijk bij de wet van 19 December 1914, Stb. 564.
1893. 30 September, Stb. 146. Wet, houdende bepalingen op de fabrieks- en handelsmerken (ter vervanging van de wet van 25 Mei 1880, Stb. 85). Deze wet staat in verband met art. 337 Swb. Laatste wijziging bij wet 8 Februari 1912, Stb. 64.
l895- 13 Juli. Stb. 113. Wet, houdende bepalingen omtrent de
verveningen, art. 11.
20 Juli, Stb. 137. Veiligheidswet, § 6. De wet werd laatstelijk
gewijzigd bij de wet van 19 Juni 191-5, Stb. 281 en de tekst
opnieuw bekend gemaakt bij K. B. van 2 Juli 1915, Stb. 304.
Zie over de inwerkingtreding K. B. 21 Augustus 1916, Stb. 419. 1896. 15 April, Stb. 79. Stoomwet, § 4, gewijzigd bij de wet van
22 Juni 1914, Stb. 263.
16 April, Stb. 72. Wet tot regeling der personeele belasting. Hoofdstuk XIII. (Zie 14 Juli 1898, Stb. 181; 2 Juni 1900, Stb. 77; 19 Maart 1913, Stb. 108).
13 Juli, Stb. 105. Wet, houdende wijziging en aanvulling van eenige bepalingen der wet van 13 Juni 1857, Stb. 87 (Jagtwet); artt. 21, 27 en 45. Latere wijziging bij de wetten van



57
14 Juli 1904, Stb. 148, 17 Juli 1911, Stb. 211 en 23 September 1912, Stb. 303 (Vogelwet 1912, art. 48). Alle bepalingen, die betrekking hebben op de visscherij, zijn vervallen door de Visscherijwet, 6 October 1908, Stb. 311, art. 41.
4 September, Stb. 152. Wet tot wijziging en aanvulling der wet van 2 Juni 1875, Stb. 95 (Hinderwet). Tekst vastgesteld bij K. B. van 15 Dec. 1896, Stb. 222, Strafbepalingen, artt. 22, 22bis en 23. Latere wijzigingen bij de wetten van 24 Juni 1901, Stb. 161, 16 Juli 1907, Stb. 216 en 1 Juli 1909, Stb. 246.
7 September, Stb. 154. Wet tot regeling van het kiesrecht, artt. 149—158. Zie art. 50 der wet van 8 December 1900, Stb. 208 tot opneming van art. i$\bis en wijziging der artt. 155 en 157. De tekst werd nieuw vastgesteld bij K. B. van 13 Februari 1901, Stb. 66.
1897. 2 Mei, Stb. 141. Wet op de Kamers van arbeid, artt. 39—44-
1898. 2 April, Stb. 79. Wet, houdende bepalingen tot wering van voor den land-, tuin- of boschbouw schadelijke dieren en van plantenziekten, art. 3. Deze wet is vervallen volgens art. 21, Plantenziektenwet.
1899. 23 Mei, Stb. 128. Wet, houdende bepalingen ter uitvoering van art. 187 der Grondwet, gewijzigd door wet 31 December 1909, Stb. 469, Hoofdstuk IV.
21 Juli, Stb. 166. Wet, houdende nadere wijziging en aanvulling der wet van 4 December 1872, Stb. 134, tot voorziening tegen besmettelijke ziekten. De tekst dezer wet is, na nadere wijziging in 1901, nieuw vastgesteld bij K. B. van 2 Juni 1903, Stb. 150. Nadere wijziging bij wetten van 14 Juni 1910, Stb. 204 en 17 Juli 1911, Stb. 208. Strafbepalingen, artt. 30 en 31.
1900. 7 Juli, Stb. in. Leerplichtwet, artt. 23, 24, 26, 32.
9 Juli, Stb. 112. Wet, houdende bepalingen tot voorkoming van bedrog in den boterhandel (Boterwet). Deze wet werd gewijzigd bij de wet van 11 Juli 1908, Stb. 227. De tekst werd opnieuw vastgesteld bij K. B. van 13 Augustus 1908, Stb. 285. Strafbepalingen, artt. 21—25.
9 Juli, Stb. 118. Wet, houdende nadere regeling van den dienst en het gebruik van spoorwegen, waarop uitsluitend met beperkte snelheid wordt vervoerd, artt. 5 en 7.
1901. 2 Januari, Stb. 1. Ongevallenwet 1901. Na verschillende wijzigingen tekst nieuw bekendgemaakt bij K. B. van 26 Juli
1910, Stb. 241. Nadere wijziging bij wet van 11 Februari
1911, Stb. 62. Strafbepalingen, Hoofdstuk XVI, artt. 98—107. 28' Mei, Stb. 130. Wet, houdende bepalingen omtrent het



58
toezicht en de zorg over de zaken der munt, art. 6 j° art. 377 Sw.
28 Mei, Stb. 132. Muntwet 1901. In verband met deze en de vorige wet zie men de wet van 1 Juli 1909, Stb. 253. De tekst der Muntwet nieuw bekendgemaakt bij K. B. van 26 November 1912, Stb. 354. Strafbepalingen, artt. 18^—22.
28 Mei, Stb. 133. Phosphorluciferswet 1901, artt. 12 en 13. De wet is gewijzigd bij de wetten van 27 April 1903, Stb. 134 en 1 Juli 1909, Stb. 247.
28 Mei, Stb. 139. Wet houdende regeling van de toelating als schipper enz. Na wijzigingen tekst bekendgemaakt bij K. B. van 30 Augustus 1907, Stb. 344. Strafbepaling, art. 15.
21 Juni, Stb. 156. Wet op de paardenfokkerij 1901, § 3.
22 Juni, Stb. 158. Woningwet, gewijzigd bij wet van 2 Januari 1905, Stb. 4; § 9.
1902. 8 December, Stb. 208. Beroepswet, Titel III, Hoofdstuk I, artt, 133—139. De wet werd gewijzigd bij wetten van 5 Juni 1905, Stb. 161, 24 Juli 1908, Stb. 268, 1 Juli 1909, Stb. 250, 28 December 1911, Stb. 374, 30 December 1914, Stb. 620!
1904. 11 Januari, Stb. 7. Telegraaf- en Telefoonwet 1904, in werking getreden 1 Maart 1904, artt. 12, 19 en 20 j° art. 2. Zie ter aanvulling van deze wet, de wet van 2 Januari 1905, Stb. 2.
27 April, Stb. 73. Mijnwet 1903, art. 11. 15 Juli, Stb. 157. Wet tot wijziging van de wet van 27 April 1884, Stb. 96.
12 October, Stb. 230. Drankwet. De tekst der gewijzigde wet werd vastgesteld bij K. B. van 17 October 1904, Stb. 235. Gewijzigd door de wetten van 30 December 1905, Stb. 361, 1 November 1907, Stb. 291 en 7 Januari 1911, Stb. 22.
30 December, Stb. 282. Wet, houdende bepalingen omtrent bevloeiingen, art. 20.
30 December, Stb. 283. Wet, tot nadere wijziging van de wet op het Notarisambt. In werking getreden 30 December 1905. Latere wijzigingen bij wetten van 12 Juni 1909, Stb. 142 en 29 Juni 1912, Stb. 195.
1905. 10 Februari, Stb. 69. Motor- en Rijwielwet, gewijzigd bij de wetten van 6 October 1908, Stb. 313 en 18 Juli 1910, Stb. 237.
22 Mei, Stb. 141. Wet, tot wijziging en aanvulling der wet tot regeling van het hooger onderwijs. Zie den tekst der gewijzigde wet volgens K. B. 6 Juni igos, Stb. 181. Strafbepalingen, artt. 53, 100 en 152.
22 Mei, Stb: 143. Wet, houdende bepalingen tot beveiliging bij het uitvoeren van werken onder grooteren dan atmosferischen



59
druk. Caissonwet 1905, artt. 10, 13, 14. Zie K. B. 27 Juni 1905, Stb. 220 en wet van 1 Juli 1909, Stb. 248.
5 Juni, Stb. 157. Wet tot wijziging der wet van 1 Juni 1865, Stb. 61. De tekst der wet was opnieuw vastgesteld bij K. B. van 2 Juni 1903, Stb. 149. Latere wijziging bij de wet van 19 Maart 1913, Stb. 107.
6 Juni, Stb. 171. Loterijwet 1905. Aangevuld-bij wet van 19 Maart 1913; Stb. 106.
17 Juni, Stb. 213. Wet, houdende bepalingen betreffende het merken van boter. Vgl. art. 219 Swb.
1907. 16 Juli, Stb. 217. Wet op de uitvoerkeuring van vleesch, artt. 7—11.
16 Juli, Stb. 222. Tiendwet, art. 38.
1908. 6 October, Stb. 311. Visscherijwet. Hoofdstuk VUL* Wijziging bij wet van 8 Februari 1912, Stb. 66.
6 October, Stb. 312. Wet, betreffende het opsporen van delfstoffen van staatswege (de wet van 24 Juli 1903, Stb. 230 werd ingetrokken zonder overneming van de strafbepaling van art. 4).
6 November, Stb. 339. Rivierenwet, art. 11.
1909. I Juli, Stb. 219. Schepenwet. In werking getreden met 27 September en 1 October 1909. Zie K. B 22 September 1909, Stb. 314 en 317. Wijziging bij de wet van 23 September 1912, Stb. 305. Strafbepalingen, artt. 52—66bis.
6 December, Stb. 402. Absinthwet 1909.
1910. 14 Juli, Stb. 203. Trekhondenwet 1910.
7 November, Stb. 313. Octrooi wet 1910. In werking getreden 1 Juni 1912. Artt. 45 en 46.
8 November, Stb. 321. Pandhuiswet 1910, artt. 48—53.
1911. 17 Juli 1911, Stb. 212. Plantenziektenwet, artt. 9 vlgg. Met deze wet staat volgens art. 22 in verband de wet van 23 Mei
'1899, Stb. 127 en volgens art. 3 de wetten van 23 September 1912, Stb. 304 (Meeldauwwet), gew. bij wet van 9 Juli 1915, Stb. 325, en van 13 Juli 1914, Stb. 324 (Aardappelwet).
7 October, Stb. 315. Steenhouwers wet. In werking getreden 1 Maart en 1 Mei 1913. (K. B. 20 Januari 1913, Stb. 37), artt. 20—26.
1912. 2 Februari, Stb.21. Militiewet. Gewijzigd bij wet 15 Januari 1916, Stb. 39. Artt. 102—107.
27 April, Stb. 165. Armenwet, artt. 78—81. 23 September, Stb. 303. Vogelwet, artt. 36—46. 23 September, Stb. 308. Auteurswet, artt. 31—36. Overgangsbepalingen bij de wet van 29 October 1915, Stb. 446.



60
1913. 7 April, Stb. 123. Grootboekwet, art. 82.
28 April, Stb. 166, tot wijziging van de wet van 25 December 1878, Stb. 222.
28 April, Stb. 167, tot wijziging van de wet van 24 Juni . 1876, Stb. 117.
5 Juni, Stb. 203. Radenwet, artt. 91—93.
5 Juni, Stb. 204. Ziektewet, artt. 148—156. Het tijdstip van inwerkingtreding moet nog worden bepaald.
5 Juni, Stb. 205. Invaliditeitswet, artt. 380—406. Over de inwerkingtreding K. B. 12 Juni 1913, Stb. 272, 19 Juni 1913, Stb. 281 en 25 Augustus 1913, Stb. 359. Wijziging bij de wet van 29 Juli 1916, Stb. 341,
1914. 22 Juni, Stb. 262. Nuttige Dierenwet 1914.
16 October, Stb. 486. Stuwadoorswet, artt. 20, 24, 25. In werking getreden 1 November 1916.
19 December, Stb. 563. Wet op de inkomstenbelasting 1914, artt. 117—127. Vgl.'art. 12 der wet van 18 Augustus 1916^ Stb. 412.
1915. 16 April, Stb. 196. Wet tot aanvulling van de wet van 20 Juli 1870, Stb. 131, op het veeartsenij kundig staatstoezicht.
9 Juli, Stb. 314. Wet tot aanvulling wet 26 April 1884,. Stb. 80, op de besmettelijke ziekten.
9 Juli, Stb. 321. Wet tot wijziging van Spoorwegwet (9 April 1875, Stb. 67).
31 Juli, Stb. 346. Wet, houdende herziening van de wet van 28 Maart 1877, Stb. 35, tot wering van besmetting door uit zee aangekomen schepen. Tekst nieuw bekendgemaakt bij K. B. 24 September 1915, Stb. 405, artt. 18 en 19.
1916. 2 Maart, Stb. 95. Wet, houdende verbodsbepalingen betreffende het bereiden van alcoholische vloeistoffen.
28 April, Stb. 175. Statistiekwet 1916, artt. 6—9. 37Ws. De in Augustus 1914 uitgebroken wereldoorlog heeft aanleiding gegeven tot de vaststelling van een aantal wetten van tijdelijken aard, in verband met de buitengewone omstandigheden. Deze, verschillende strafbepalingen inhoudende wetten zijn in chronologische volgorde:
I9H- 3 Augustus, Stb. 344, houdende verbod tot uit- en vervoer van sommige artikelen. Aanvulling bij de wet van 31 December 1915, Stb. 532.
1915- 8 Mei, Stb. 214. Oorlogszeeongevallenwet, artt. 25 21.
9 Juli, Stb. 316, houdende verbod om sommige artikelen te laden in- of te vervoeren met visschersvaartuigen.



61
31 December, Stb. 533. Wet, houdende tijdelijke bepalingen betreffende het vervoer en de nederlage van goederen. 1916. 18 Maart, Stb. 139. Schepenuitvoerwet, artt. 3—5.
22 Juni, Stb. 288. Oorlogswinstbelasting, artt. 79—90.
18 Augustus 1916, Stb. 411 en 412. Wet I en wet II tot heffing van buitengewone belastingen ter gedeeltelijke bestrijding der kosten van den oorlogstoestand. Wet I, art. 26, Wet II, art. 12.
19 Augustus 1916, Stb. 416. Distributiewet 1916, artt. 10—16.
38. Voor het rijksstrafrecht kunnen ook van belang zijn verdragen met buitenlandsche mogendheden gesloten i). Art.^6 der Invoeringswet handhaaft de bepalingen omtrent onderwerpen, in de acht eerste Titels van het Eerste Boek van het Wetb. v. Str. behandeld, alsmede de strafbepalingen, in zoodanige verdragen voorkomende. De bepalingen, in tractaten opgenomen en voor ons strafrecht van belang, kunnen zijn van drieërlei aard. Allereerst kunnen zij aanleiding geven tot het stellen van wettelijke strafbepalingen, terwijl dan in de wet zelf ook de gebods- of verbodsvoorschriften kunnen worden opgenomen of naar die, welke in het tractaat zijn gesteld, kan worden verwezen. In aanmerking komen hier:
i°. Wet van 7 Dec. 1883, Stb. 202, ter uitvoering van de op 6 Mei 1882 te 's-Gravenhage gesloten internationale over.eenkomst tot regeling van de politie op de visscherij in de Noordzee buiten de territoriale wateren. De artt. 6, 7 en 8 dier wet zijn gehandhaafd bij art. 10, 45° der Invoeringswet;
20. Wet van 14 April 1886, Stb. 61, houdende wijziging van eenige bepalingen der Jagtwet, in verband met het tfactaat van 30 Juni 1885 (Wet v. 14 April 1886, Stb. 60), betreffende de zalm visscherij in het stroomgebied van den Rijn;
30. Wet van 15 April 1886, Stb. 65, gewijzigd bij de Wet van 4 Juli 1887, Stb. 109, in verband met art. 12 van het tractaat van 14 Maart 1884 (Wet van 18 April 1885, Stb. 89) en de verklaring van 21 Mei 1886 (Wet van 31 Mei 1887, Stb. 90), betreffende de onderzeesche telegraafkabels;
40, Wet van 15 April 1891, Stb. 84, gewijzigd bij de Wet van 30 December 1893, Stb. 262, in verband met het tractaat
i) Vgl. vanEysinga, Ontwikkeling en inhoud der Nederlandsche Tractaten, Hoofdstuk VI.



62
van i6 November 1887 (Wet van 7 Augustus 1888, Stb. 123) en het nadere protocol van 14 Februari 1893 (Wet van 22 Juni 1893, Stb. 92), tot het tegengaan der misbruiken voortvloeiende uit den verkoop van sterken drank onder de visschers op de Noordzee. Art. 1 der Wet van 1891 verwijst uitdrukkelijk naar de voorschriften bij tractaat gegeven.
Verschillende tractaten houden nog bepalingen fh, bij welke de contracteerende Staten de verplichting op zich nemen strafrechtelijke voorschriften vast te stellen. Als voorbeelden mogen worden genoemd:
V* i°. De conventie van Parijs van 4 Mei 1910, goedgekeurd bij de wet van 30 Maart 1912, Stb. 133, inzake de bestrijding van den zoogenaamden handel in vrouwen en meisjes.
20. Het tractaat van Londen van 20 Januari 1914, goedgekeurd bij de wet van 28 December 1914, Stb. 616, voor de beveiliging van menschenlevens op zee; de tekst werd bekendgemaakt bij K. B. van 1 Juli 1915, Stb. 303.
3°. Het tractaat van Parijs van 19 Maart 1902, tot bescherming van voor de landbouw nuttige vogels. Volgens de wet van 29 Juli 1916, Stb. 366, is de Nederlandsche Regeering bevoegd voor Nederland tot het tractaat toe te treden.
In de tweede plaats kan ten gevolge van de bepalingen van het tractaat eene algemeene bepaling der strafwet toepassing erlangen. Zoo zal dit het geval zijn met art. 337 W. v. Str., ten gevolge van de bij wet van 23 April 1884, Stb. 53 goedgekeurde, te Parijs op 20 Maart 1883 gesloten overeenkomsten tot bescherming van den industrieelen eigendom en van de bij de wet van 12 December 1892, Stb. 270 goedgekeurde, te Madrid op 14 en 15 April 1891 gesloten nadere overeenkomsten betreffende dit onderwerp. Deze overeenkomsten zijn herzien bij de tractaten van 14 December 1900 en 2 Juni 1911, te Brussel en Washington gesloten en goedgekeurd bij de wetten van 7 Juni 1902, Stb. 85 en 19 Maart 1913, Stb. 104. Hetzelfde geldt van de bij de Auteurswet 1912 vastgestelde strafbepalingen als gevolg van de toetreding van Nederland tot de Berner Conventie ter bescherming van letterkundige en kunstwerken. Vgl. de wet van 26 Juni 1911, Stb. 197 en K. B. van 28 October 1912, Stb. 323 en voorts de wet van 6 Maart 1915, Stb. 140 en K. B. 15 April 1915, Stb. 186. Op de toepasselijkheid van de Motor- en Rijwielwet kunnen van invloed zijn de bepalingen van



63
het tractaat van 11 October 1909 betreffende het verkeer met automobielen, goedgekeurd bij de wet van 18 Juli 1910, Stb. 237. De bekendmaking van het tractaat geschiedde bij K. B. van 7 September 1910, Stb. 277, terwijl bij K. B. van 19 September 1910, Stb. 285 de inwerkingtreding werd bepaald op 1 October 1910.
In de derde plaats kunnen in de tractaten zelf of in de daarbij behoorende reglementen met de normen ook de strafbepalingen voorkomen. Zie daaromtrent de toelichting bij art. 6 der Invoeringswet1). De bij deze verdragen of reglementen straf baar gestelde feiten, waaromtrent bij dit artikel de bepalingen worden gehandhaafd, worden beschouwd als overtredingen.
39. Eene derde belangrijke bron van rijksstrafrecht vormen de algemeene maatregelen van bestuur. Het is bekend, dat vóór de grondwetsherziening van 1887 groot verschil van gevoelen heerschte over den omvang der koninklijke bevoegdheid tot het vaststellen van door straffen te handhaven voorschriften 2). Art. 56 der Grondwet bepaalt thans, dat zoodanige voorschriften niet mogen worden gegeven dan krachtens de wet. Over de bij algemeenen maatregel gegeven voorschriften, welke aan dit vereischte voldoen en geldende waren op het oogenblik der invoering van het Wetb. v. Str., handelen de artt. 19 en 20 der Invoeringswet. Het eerste artikel heeft die gevallen op het oog, waarin de wet zelf, welke aan den algemeenen maatregel tot grondslag strekt, de strafbepaling bevat. Deze strafbepalingen alsmede de algemeene voorschriften blijven van kracht, voor zoover betreft feiten, waartegen in eenige andere wet niet is voorzien. Bij het tweede artikel wordt voor die gevallen, waarin de wet wel het verbods- of gebodsvoorschrift rechtvaardigt, maar niet de straf bepaalt op de overtreding, die strafbepaling gegeven (hechtenis van ten hoogste veertien dagen of geldboete van ten hoogste honderd gulden), ter vervanging van de bepaling van art. 1 van de Wet van 6 Maart 1818, Stb. 123).
Art. 56 derde lid der Grondwet zegt, dat de wet de straffen moet regelen. Daarmeê is niet beslist, dat telkens de bijzondere wet
1) Smidt, V 98; van Hamel, bl. 124.
2) B u y s, De Grondwet, I bl. 327.
*) Dit artikel werd bij art. 22 voorloopig gehandhaafd tot 1 September 1888 en sinds dien herhaaldelijk, telkens voor een jaar. Met 1 September 1893 heeft het opgehouden te gelden.



64
de straf moet bepalen en dat dit niet mag geschieden bij eene algemeene wet i). Twijfelachtig is het voorts, of de wet zelf voor elk bepaald feit het maximum der straf moet bepalen dan wel dit mag overlaten binnen door haar te stellen grenzen aan den algemeenen maatregel 2). Het laatste is geschied bij art. 2 der wet van 28 Februari 1891, Stb. 69, tot vaststelling van bepalingen betreffende 's rijks waterstaats werken (zie in verband daarmeê art. 92 van het Besluit van 13 Aug. 1891, Stb. 158, tot vaststelling van een algemeen reglement van politie voor rivieren, kanalen enz.), en van de latere wetten o. a. bij art. 12 van de „Telegraaf- en Telefoonwet 1904" (zie art. 5 K. B. van 6 Maart 1905, Stb. 90), bij art. 17 van de Motor- en Rijwielwet (zie art. 29 Motor- en Rijwielreglement, K. B. 6 November 1905, Stb. 294, laatstelijk gewijzigd bij K. B. 19 September 1910, Stb. 283), bij art. 105 Militiewet 1912 en art. 123 Wet op de Inkomstenbelasting 1914. Daarentegen werd, evenals bij vele vroegere wetten, de straf in de wet zelf bepaald o. a. in de wet van 22 Mei 1905, Stb. 143, art. 10, in art. 7 van de Trekhondenwet 1910, in art. 148 der Ziektewet en in art. 396 der Invaliditeitswet. Een vast systeem wordt dus door den wetgever niet gevolgd.
40. Naast het rijksstrafrecht komen nu wijders in aanmerking de strafrechtelijke voorschriften, vastgesteld door de besturen der lagere openbare rechtsgemeenschappen. Hare strafwetgevende bevoegdheid berust op en vindt hare grenzen in de voorschriften van Grondwet en wet. Volgens art. 134 der Grondwet en art. 140 der Provinciale Wet maken de Provinciale Staten de reglementen en verordeningen, die zij voor het provinciaal belang noodig oordeelen, en art. 1 der wet van 25 Mei 1880, Stb; 86, gewijzigd bij art. 23 der Invoeringswet, bepaalt, dat de Provinciale Staten tegen overtreding der door hen vastgestelde reglementen en verordeningen eene hechtenis kunnen bedreigen van ten hoogste twaalf dagen of geldboete van ten hoogste vijfenzeventig gulden, alsmede verbeurdverklaring der aan den veroordeelde toebehoorende voor-
1) B u y s, lil bl. 92.
2) M. i. terecht in eerstbedoelden zin van Hamel, bl. 126 en T. v. Str., IV 272. Ook Buys, t. a. p. bl. 93. Anders mr. S. J. M. v an Geuns in Themis 1891, bl. 449 en mr. T. Sybenga, De Grondwet van 1887 toegelicht, op art. 56, bl. 102 en 103.



65
werpen, welke door middel dier overtreding zijn verkregen of waarmede de overtreding is gepleegd1).
De wetgevende bevoegdheid der Gemeentebesturen steunt op art. 144 lid 2 der Grondwet en art. 135 der Gemeentewet, de strafwetgevende op de artt. 161 en 162 der Gemeentewet, zooals zij zijn vastgesteld bij art. 24 der Invoeringswet. Volgens art. 161 kan de raad op overtreding zijner verordeningen hechtenis stellen van ten hoogste zes dagen of geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden2) alsmede verbeurdverklaring van de voorwerpen, door middel van de overtreding verkregen of waarmede de overtreding is gepleegd, voor zoover zij den veroordeelde toebehooren. Art. 162 regelt de strafverzwaring, welke bij herhaling der overtreding zal kunnen intreden3).
De wetgevende bevoegdheid van de besturen van waterschappen, veenschappen en veenpolders vindt erkenning in art. 191 der Grondwet en in art. 1 der wet van 20 Juli 1895, Stb. 139, ter uitvoering van dit grondwetsartikel vastgesteld. Volgens art. 4 dier wet kunnen keuren of politieverordeningen alleen door die besturen worden gemaakt, aan welke de bevoegdheid daartoe bij het reglement der instelling uitdrukkelijk is toegekend. Op overtreding dier keuren of politieverordeningen kunnen dan dezelfde straffen worden gesteld, als art. 161 der Gemeentewet aan de Gemeentebesturen toelaat; art. 5 der wet. Art. 6 der wet regelt de gevolgen der herhaling.
De strafwetgevende bevoegdheid der genoemde besturen is af hankelijk van de voorwaarde, dat niet door een wetgever van hoogeren rang in het onderwerp is voorzien. Art. 1 der wet van 1880, art. 161
1) De beperkende bepaling omtrent de vervangende hechtenis, volgens art. 23 der Invoeringswet opgenomen in het laatste lid van art. 1 der wet van 1880, is vervallen krachtens art. 2 van Hoofdstuk II der wet van 12 Juni 1915 Stb. 247.
2) Bij arrest van den H. R. van 20 April 1891; W. 6018, werd beslist, dat dit artikel alternatieve bedreiging van hechtenis en geldboete toelaat, en bij arrest van 24 Maart 1902; W. 7749, dat het alleen bedreigen van hechtenis niet verboden is. Men vgl. over art. 161 Gemeentewet: van Loenen, De Gemeentewet en hare toepassing, II bl. 302—323.
3) Volgens art. 37 der Woningwet mag op overtreding van de verordeningen, krachtens de arttTl, 8 en^27ydier Wet vastgesteld, hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden worden gesteld. Bij de Pandhuiswet 1910 zijn in de artt. 50 en 51 de straffen bepaald op overtreding van de krachtens'art. 37 door den Gemeenteraad vastgestelde bepalingen.
Simons, Strafrecht. I, 3e druk. 5



66
der Gemeentewet en art. 150 dier wet, art. 3 der wet van 1895. De vraag, wanneer in eenig onderwerp geacht kan worden te zijn voorzien, zoodat eene regeling van den lageren wetgever als ongeoorloofd moet worden beschouwd, heeft tot belangrijk verschil van opvatting aanleiding gegevenx). De beoordeeling daarvan staat volgens lid 2 van art. 150 aan de Kroon, behalve wanneer de regeling van den hoogeren wetgever op die van den plaatselijken wetgever volgt, in verband met de bepaling van art. 1512). zeer betwist is de vraag of aan den rechter de beoordeeling toekomt, in hoeverre de gemeentelijke wetgever is gebleven binnen de bij art. 135 gestelde grenzen 3). De Hooge Raad neemt die bevoegdheid voor den rechter aan4).
41. De tot dusver aangegeven bronnen bevatten het algemeene Nederlandsche strafrecht. Als bijzondere deelen kunnen daarnaast worden genoemd het fiscale strafrecht en het militaire strafrecht.
Het fiscale strafrecht, geldende bij de invoering van het Wetboek v. Strafrecht, is in zijn geheel gehandhaafd bij art. 7 der Invoeringswet 5). Daarna kwamen als nieuwe belastingwetten met daarin voorkomende strafbepalingen tot stand de reeds boven vermelde wetten op de vermogens-, de persoiieele en de inkomstenbelasting, respectievelijk van 27 September 1892, Stb. 223, 16 April 1896, Stb. 72 en 19 December 1914, Stb. 563 6) en voorts tal van wetten betrekkelijk invoerrechten en accijnzen7). In verband met de bepaling van art. 7 lid 7 der Invoeringswet mag hier worden gewezen op
!) Men vgl. Oppenheim, Het Nederlandsen Gemeenterecht, 4dén druk, I bl. 362—378, Vos, t. a. p. aant. 2 op art. 150 en aant. 2 op art. 151; 2de Supplement, aant. 2-6, en van L oen en, bl. 270—272. Zie in verband met de Motor- en Rijwielwet, art. 7 dier wet.
2) Vgl. H. R. 25 October 1909; W. 8914 en 1 April 1912; W. 9323.
8) Oppenheim, t. a. p. bl. 352-356.
4) Vgl. 25 Maart 1912; W. 9322.
6) L- N y p e 1 s, De invloed van de nieuwe strafwetgeving op de zaken van Rijksbelasting, in T. v. S., I 198 vlgg.
«) De wet op de bedrijfsbelasting van 1893 is door de wet op de inkomstenbelasting vervallen.
') Zie eene opgave bij Van Hamel, bl. 134—135. Voor het provinciale en het gemeentelijke belastingstrafrecht gelden respectievelijk art. 1 der wet van 25 Mei 1880, in verband met de bij de wet van 17 Juni 1905, Stb. 210, vastgestelde artt. I2öóü tot undecies der Provinciale Wet, en de artt. 271—282 der Gemeentewet, zooals zij zijn gewijzigd bij de artt. 23 en 25 der Invoeringswet.



67
art. 33&/S Wetb. v. Str., vastgesteld bij de wet van 12 Februari 19011).
42. Het militaire strafrecht is geregeld bij het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te water, vastgesteld bij de wet van 20 Juli 1814, Stb. 85, en het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te land, vastgesteld bij Besluit van 15 Maart 1815, Stb. 26. Nadat bij de wet van 17 Sept. 1870, Stb. 162 in art. 2 de doodstraf was afgeschaft mede in de gevallen, waarin zij door de militaire wetten was bedreigd, doch alleen ten aanzien van misdrijven in tijd van vrede en niet voor den vijand gepleegd, behalve in de gevallen in het tweede Bd genoemd, werden bij de wetten van 14 November 1879, Stb. 191 en 19% zeer belangrijke wijzigingen in de crimineele wetboeken gebracht. Vooral het strafstelsel onderging algeheele herziening. Art. 9 der Invoeringswet handhaafde het militaire strafrecht, behoudens de bij het artikel aangebrachte wijzigingen. O. a. werd ingevoerd de verjaring van het recht tot strafvordering wegens militaire misdrijven. Eene nadere regeling betreffende de desertie kwam tot stand bij de wet van 14 Februari 1887, Stb. 35 2).
Het militaire strafrecht is aanvullend recht. Voor de aan de militaire rechtsmacht onderworpenen geldt ook het algemeene strafrecht, voor zoover de militaire strafwetten geene bijzondere bepalingen inhouden.
Een nieuw Wetboek van Militair Strafrecht kwam tot stand bij de wet van 27 April 1903, Stb. 111, waarvan de inwerkingtreding nader bij de wet moet worden geregelds). Wanneer dit zal kunnen
!) Over het fiscale strafrecht kunnen worden geraadpleegd: L. A. D. Nypels, Het rijksfiscaal strafprocesrecht, Inleiding en Hoofdstuk I en II, en J. F. van Nieuwkuijk, Het fiscale strafrecht en de fiscale strafactie, 2de druk, bl. 1—135; voorts het proefschrift van J. H. R. Sinninghe Damsté, Beschouwingen over het Rijksfiscaal Strafrecht, Leiden 1904.
2) Literatuur voor het militaire strafrecht: M. S. Pols, Het crimineel wetboek voor het krijgsvolk te lande; H. van der Hoeven, Opmerkingen over de Nederlandsche strafwetgeving voor het krijgsvolk te lande, en Onze militaire strafwetgeving. Tekstuitgave bewerkt door mr. P. A. Blok. Eene uitgave van het Crimineel Wetboek met bijbehoorende voorschriften, bewerkt door J. W. Wolters, verscheen in 1916, eene andere uitgave met aan de rechtspraak ontleende aanteekeningen, in hetzelfde jaar, van mr. dr. G. L. van Oosten S1 i n g e 1 a n d. Van het Crimineel Wetb. v. h. krijgsvolk te water werd eene uitgave bewerkt door S. N. van den Berg.
3) Tekstuitgaven van dit wetboek en van de daarmee verband houdende Wet op de krijgstucht werden bezorgd door mr. W. F. van Meurs en door prof. H. v. d. Hoeven. Zie voorts van de hand van laatstgenoemde: Militair Straf-



68
geschieden is nu nog, veertien jaar na de vaststelling, niet met eenige zekerheid te zeggen. De opvolgende regeeringen hebben de invoering afhankelijk gesteld van eene herziening van het militaire strafproces. Deze herziening, van partieelen aard, kwam tot stand bij de wet van 31 October 1912, Stb. 337. Bij ministerieel besluit van 7 October 1912 werd aan eene ambtelijke commissie opgedragen het samenstellen van de voor de invoering van het Wetboek benoodigde ontwerpen. De indiening van deze ontwerpen wordt nog tegemoet gezien.
§ 10.
Buitenlandsch Strafrecht.
43. Een naar volledigheid strevend overzicht te geven van buitenlandsche wetgeving en literatuur laat het bestek van dit werk niet toe. Ik vermeld dus hier alleen enkele buitenlandsche strafwetten, die meer bijzonder invloed hebben geoefend bij de vaststelling van ons Wetboek van Strafrecht en enkele nieuwere wetboeken en ontwerpen, welke voor de ontwikkeling van het strafrecht van belang zijn. Vooral ga een enkel woord over het strafrecht in onze koloniën. Te dien aanzien mag allereerst herinnerd worden, dat de daar nog geldende wetboeken eene navolging zijn van den destijds bij de invoering bij ons geldenden C. P. Zie voor Nederl.-Indië: Wetboek van Strafrecht voor N.-L, wetboek voor de Europeanen, vastgesteld bij K. B. 10 Februari 1866, no. 54 (met eene voorrede en M. v. T. uitgegeven door mr. A. A. de Pinto); Wetboek van Strafrecht voor de Inlanders vastgesteld bij K. B. van 6 Mei 1872 (W. de Gelder, het Strafrecht in Nederlandsch-Indië, bijgewerkt door mr. M. S. Koster; eene derde uitgave, bewerkt door mr. J. Duparc, verscheen in 1914). De Algemeene Politiestrafreglementen voor Europeanen en voor Inlanders zijn vastgesteld in 1872. Voor de koloniën Suriname en Curacao zijn wetboeken vastgesteld bij K. B> van 4 September 1868. De herziening van het strafrecht voor Ned.-Indië is reeds lang aan de orde. Een door eene in 1887 benoemde Staatscommissie samengesteld ontwerp werd in 1891 aan de Kroon aangeboden en openbaargemaakt. Op den grondslag van dit ontwerp
en Tuchtrecht. Eerste deel, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Verder J. J. C. van D ij k, Wetboek van Militair Strafrecht en Wet op de krijgstucht, voorzien van aanteekeningen.



69
werd bij K. B. van 12 April 1898, Stb. 30 vastgesteld een Wetboek van Strafrecht voor de Europeanen in Nederlandsch-Indië. (Zie T. v. S., XI 259 vlgg.) Op last van den Minister van Koloniën werd een aansluitend Ontwerp van een Wetboek van Strafrecht voor de Inlanders samengesteld door mr. J. S1 i n g e n b e r g. Inmiddels werd het denkbeeld van eene verschillende strafwetgeving voor Europeanen en Inlanders verlaten. Een nieuw wetboek, voor de beide groepen der bevolking bestemd, werd ontworpen door eene bijzondere Commissie uit de Staatscommissie voor de herziening van het Indisch privaat- en strafrecht en verscheen in 19121). op den grondslag van dit ontwerp werd bij K. B. van 15 October 1915, Ned.-Ind. Stbl. no. 732, vastgesteld het Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indië (uitgegeven bij Martinus Nijhofi). Het in 1898 vastgestelde wetboek werd ingetrokken. De bepaling van den tijd van inwerkingtreding van het Wetboek van 1915 zal geschieden bij Koninklijk Besluit of krachtens machtiging van de Kroon door den gouverneur-generaal.
In Frankrijk geldt nog steeds de C. P. van 1810 doch belangrijk herzien, vooral in 1832. Een vroegere zeer invloedrijke commentaar op • het Wetboek, die tijdens de gelding in ons land algemeen gebruikt werd, is die van C h a u v e a u et H é 1 i e. Het beste werk voor de kennis van het Fransche strafrecht is thans: R. Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal francais. Van de derde uitgave zijn drie deelen verschenen. Een beknopter werk van denzelfden schrijver draagt tot titel: Précis de droit criminel; 10de uitgave in 1909. Belangrijk ook: Vidal, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, troisième édition. Voor de rechtspraak vooral Garcon, Code Pénal annoté.
In België geldt de Code Pénal Beige van 1867, een wetboek op den grondslag van den C. P., maar met gewichtige veranderingen en verbeteringen. Literatuur: N y p e 1 s, Le Code Pénal Beige interprété, herziene uitgave door S e r v a i s in 1896; A. P r i n s, Science pénale et droit positif.
In Duitschland is van kracht het Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich van 15 Mei 1871, in hoofdzaak gelijkluidend met het Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund van 31 Mei 1870. Uit de omvangrijke Duitsche literatuur mogén hier
i) Eene uitgave van dit ontwerp is bewerkt door J. H. CarpentierAlting.



70
worden vermeld de leerboeken van von LisztJ), Hu go Meyer?) Wachenfeld (1914) en Mayer3), het Handbuch. en de Grundriss van Karl Binding*), de commentaren van Olshausen 5) en Franke) en het Lexicon des Deutschen Strafrechts van S t e n g 1 e i n, bevattende de alphabetisch gerangschikte reqhtspraak van het Deutsche Reichsgericht, met een in 1904 verschenen Supplement. De Fransche, Belgische en Duitsche wetboeken zijn ongetwijfeld bij de bestudeering van ons wetboek van groot belang, daar zij door de samenstellers voortdurend zijn gegeraadpleegd 7). Ook het Italiaansche Strafwetboek van 30 Juni 1889 mag daarbij nog worden genoemd, omdat de ontwerpen voor dat wetboek niet geheel zonder invloed zijn geweest voor onze strafwet 8). Van lateren datum is het ontwerp voor een Zwitsersch Strafwetboek, dagteekenend van 1893/1894, in nieuwe bewerking verschenen in 1896, in 1903 en in 1908, en het Algemeen Burgerlijk Strafwetboek voor het Koninkrijk Noorwegen, dat in 1902 is vastgesteld en met l Januari 1904 werd ingevoerd. Beide verdienen bijzondere belangstelling met het oog op de daarin aangenomen beginselen 9). Voorts mogen hier nog worden vermeld de in het
1) Lehrbuch des Deutschen Strafr., thans in de 2Cste' uitgave.
2) Lehrbuch' des Deutschen Strafrechts, siebente Auflage, bewerkt door Dr Philipp Allfeld, 1912.
») Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Lehrbuch von Max Ernest Mayer, 1916.
*) Dr. K a r 1 B i n d i n g, Handbuch des Strafrechts, Erster Band (niet verder verschenen); Grundriss des gemeinen Deutschen Strafrechts. Het tweede en derde deel van de Grundriss vormden een aan het bijzondere deel gewijd leerboek. Later volgde eene uitvoeriger behandeling van het bijzondere deel onder den titel „Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil." in twee deelen.
6) Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 10de uitgave 1916.
6) Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, achte bis zehnte Auflaee
7) Smidt, I 9.
8) Zie o.a. bij den titel van beleediging: Smidt, II 387—389.
9) Vgl. over het Zwitsersche Ontwerp: van Hamel in T. v. Str. VIII 168 en 341; von Lilienthal in Z e i t s c h r., XV 97 en 260, Beling in Zeitschr., XVII 303; over het ontwerp van 1903 mijn artikel in T. v. S XIV 262. In Deutsche Strafrechts-Zeitung, 1917 bl. 33-39 doet Hafter eenigê mededeelmgen over de laatstelijk aangenomen redactie van het ontwerp, zooals het aan de volksvertegenwoordiging zal worden voorgelegd. De Duitsche vertaling van het Noorsche Wetboek is evenals die van verschillende andere Wetboeken en ontwerpen opgenomen in die „Sammlung ausserdeutscher Strafgesetzbücher,"



71
laatst van 1909 verschenen en nog steeds aanhangige ontwerpen tot herziening van de Duitsche en Oostenrijksche Wetboeken. Van dit laatste verscheen in 1912 een gewijzigd Regeeringsontwerp, opgenomen in Beilage-Heft tot het twintigste deel van de Mitteilungen van de Internationale Strafrechtsvereeniging. Over de geschiedenis en het karakter van het Duitsche Ontwerp zie men von Liszt, Lehrbuch, § 17, bl. 91—95 en voorts over de beslissingen van de met de omwerking belaste Commissie Ebermayer,Der Entwurf eines Deutschen Strafgesetzes.
Voor de kennis van het buitenlandsche strafrecht is eene belangrijke bron het door de Internationale Strafrechtsvereeniging uitgegeven werk: La législation pénale comparée; Die Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstêllung. Het eerste deel, onder leiding van von Liszt, is verschenen in de Duitsche en in de Fransche taal en behandelt het strafrecht der Europeesche Staten. Het tweede deel, alleen in het Duitsch verschenen, onder leiding van von Liszt en Georg Crusen, behandelt het strafrecht der niet-Europeesche Staten en geeft een supplement op het eerste deel. Uitgebreid materiaal voor de kennis van het buitenlandsche strafrecht biedt het werk van mr. O. Q. van Swinderen, Esquisse du droit pénal actuel dans les PaysBas et a 1'Etranger. De tien deelen, daarvan tot dusver verschenen, geven vertalingen van nieuwe wetten op strafrechtelijk gebied in ons land en in het buitenland. Eindelijk moet hier worden genoemd het omvangrijke werk, waarvan de samenstelling is ondernomen ter voorbereiding van de herziening van het Duitsche Strafwetboek. Het draagt de titel: Vergleichende Darstêllung des Deutschen und Auslandischen Strafrechts. Zes deelen behandelen het algemeene, negen het bijzondere deel van het strafrecht. De voornaamste buitenlandsche wetgevingen zijn in het vergelijkend overzicht betrokken. Een uitgebreid register vergemakkelijkt de raadpleging1).
uitgegeven door de redactie van het Zeitschr. für die ges. Strafr. Van het Noorsche Wetboek verscheen eene Fransche vertaling van du Mouceau.
!) Men zie over dit werk mijne aankondiging in R. M. 1907, bl. 151, 1908, bl. 161 en 1909, bl. 174 en 512.



ALGEMEEN DEEL.
HOOFDSTUK III.
De Strafwet.
§ li
Algemeene Beschouwingen.
44. De strafwet is het geheel van wettelijke voorschriften, welke de strafrechtelijke aansprakelijkheid bepalen en regelen. De strafwet in die ruime beteekenis, waarin het woord o. a. gebruikt is in den Eersten Titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht, omvat dus dat wetboek zelf met alle andere wetten, besluiten en verordeningen, strafrechtelijke bepalingen inhoudende.
Deze bepalingen kunnen worden onderscheiden in twee soorten: 1°. Die, welke betrekking hebben op de algémeene regelen der
strafrechtelijke aansprakelijkheid, b.v. omtrent poging, deelneming,
toerekenbaarheid. 2°. Die, welke aanwijzen welke handelingen strafbaar zijn en
de strafmaat.
45. De strafrechtelijke bepalingen van de tweede soort kunnen, naar de onderscheiding vooral door Binding ontwikkeldworden verdeeld of gesplitst in twee onderdeelen. Zij bevatten allereerst het verbiedend of gebiedend voorschrift, het verbod of gebod om te doen of na te laten, de norm, en in de tweede plaats de bepaling van de straf, welke aan de overtreding van de norm zal zijn verbonden.
!) Die Normen und ihre TJebertretung, meer bepaaldelijk iri het eerste deel. Van dit eerste deel verscheen in 1890 eene belangrijk gewijzigde tweede uitgave; van het tweede deel werd in 1914 uitgegeven, geheel nieuw bewerkt, de eerste helft en in 1916 de tweede helft. Zie met betrekking tot de zoogenaamde normentheorie Binding's Handbuch, bl. 155 vlgg. en de literatuuropgave aldaar bl. 155 noot 4, en in zijn Grundriss, §§ 17 en 18. Voorts von Liszt, bl. 70 noot 2, en F i n g e r, bl. 96 vlg.



73
Deze twee deelen kunnen öf in eene zelfde bepaling worden vereenigd, zooals dit is geschied ook in ons Wetboek van Strafrecht, öf norm en eigenlijke strafbepaling kunnen van elkander worden gescheiden. Aldus o. a. bij vele strafbepalingen in bijzondere wetten!) en in de meeste provinciale en gemeentelijke verordeningen. Ook kan de inhoud der verbods- of gebodsbepaling van nader te geven voorschriften worden afhankelijk gesteld, zooals in art. 100, 1". en art. 443 Swb. („Blankettstrafgesetze" volgens Binding 2); volgens anderen: „ofifene Strafgesetze", ook wel „blinde Strafdrohungen").
46. De norm, welke aan iedere strafbepaling ten grondslag ligt of in haar ligt opgesloten, geldt ook buiten de grenzen van het strafrecht en heeft beteekenis voor het gansche rechtsgebied. Wat bij straf is verboden, is ook verboden onafhankelijk van de straf en levert als met de norm in strijd een onrechtmatig handelen op. Dit is van belang bij de toepassing van art. 1401 B. W.3). Zoo is door de strafbepaling tegen de oneerlijke mededinging in art. 328ft/'s die mededinging binnen de grenzen der in dit artikel liggende verbodsbepaling tot eene onrechtmatige daad verklaard, welke burgerrechtelijk tot schadevergoeding kan verplichten. Het verbiedende of gebiedende voorschrift stelt een algemeenen gedragsregel voor de onderdanen. Ten onrechte m. i. wordt dit door May er ontkend, naar wiens opvatting de door de onderdanen overtreden verboden of geboden zouden gelegen zijn in door den Staat erkende „Kulturnormen" *).
Tal van normen hebben eene dubbele sanctie, in burgerlijk recht en in strafrecht — art. 136 B. W. naast art. 449 Swb.; art 126 B. W. naast art. 465 Swb.; art. 264 1". B. W. naast art. 241 Swb.; artt. 42 vlgg. der Faillissementswet naast art. 341 3° Swb. — of worden ook op een ander rechtsgebied gevonden. Zoo is de norm, die aan art. 357 Swb. ten grondslag ligt, ook te vinden in art. 185 Gemeentewet.
47. De onderscheiding, welke bij Binding tot grondslag ge-
1) Voorbeelden: artt. 4, 6 en 12 der Arbeidswet, art. 1 der Leerplichtwet, artt. 43—47 der Drankwet respectievelijk in verband met de artikelen 22, 23 § 1 en 51 lid 1 dier wetten; voorts Vogelwet 1912, artt. 2, 3, 7, e.a. in verband met art. 36.
2) Normen, I bl. 161 vlgg.
8) Zie mijn opstel in Themis 1902, bl. 46 noot 3. *) Lehrbuch, bl. 34—57.



74
worden is van een systeem, waarin ongetwijfeld aan de norm eene te groote mate van zelfstandigheid is toegekend i), heeft groote practische beteekenis, ook al vereen igt men zich niet met alle gevolgen, welke Binding er uit afleidt 2). Allereerst leert zij ons, dat de geldigheid van eenig strafrechtelijk voorschrift afhankelijk is èn van de bevoegdheid tot het stellen van de norm èn van die tot het bedreigen van straf bij de overtreding 3), en voorts dat, ook al vervalt de strafbedreiging, daarom toch de norm hare kracht en werking behoudt *). Bij de Invoeringswet is daarop uitdrukkelijk gewezen °). De van kracht gebleven norm kan dan voor den lageren wetgever een beletsel zijn om ten aanzien van dit zelfde onderwerp strafrechtelijke voorschriften te geven6).
48. Het strafrecht is ten onzent geschreven recht en opgenoinen in de strafwet in de boven aangegeven beteekenis. Gewoonte kan niet een feit tot een strafbaar feit maken, en oefent evenmin afschaffende werking. Vgl.- de artt. 3 en 5 der Wet houdende algemeene bepalingen. Wel kan bij de toepassing der strafwet het gewoonterecht invloed oefenen, bijv. bij de vraag of eene bepaalde handeling al of niet als wederrechtelijk behoort te worden aangemerkt, bijv. voor art. 321 „wederrechtelijke toeëigening".
De strafwet, welke de strafbepaling inhoudt, moet aan de handeling voorafgaan, wil deze strafbaar zijn. Deze voor het strafrecht na de Fransche revolutie aan Montesquieu en von Feuerbach ontleende regel 7), gemeenlijk uitgedrukt in de formule „nullum delictum, nulla poena sine praevia lege poenali", is ook
!) Dit komt o.a. uit in B i n d i n g's beweren, dat de norm aan de strafbepaling moet voorafgaan en meestal behoort tot het ongeschreven recht. Vgl. Normen, I bl. 135 vlg.; Handbuch, bl. 201. Meerendeels komen' norm en strafbedreiging bij ééne wettelijke bepaling tot stand.
2) Onder die gevolgen is een van de voornaamste en tevens zeer betwistbare het door Binding gestelde vereischte, dat „opzet" vordert bekendheid met denorm. (Vgl. hieronder § 27, no. 134). Ook de strafrechtstheorie van Binding (zie hierboven, bl. 15) hangt met zijne normentheorie samen.
«) Van Hamel, bl. 150.
*) Een voorbeeld daarvan was art. 1 lid 1 van het S.B. van 22 Juli 1814, Stb. 86, waaraan door de afschaffing van den C. P. — art. 410 — de poenale sanctie ontbrak; H. R. 25 Januari 1897; W. 6922; P. v. J. no. 17.
B) Zie hierboven bl. 55, noot 1.
6) A. D u p a r c, Verbodsbepalingen zonder straf bepalingen, T. v. Str., III 205.
7) Binding, Handbuch, bl. 17 vlgg. Vgl. voorts Schottlaender, Die geschichtliche Entwickelung des Satzes Nulla poena sine lege.



75
opgenomen in art. 1 van ons Wetboek van Strafrechtx). Naaf mijne meening mag die regel ook nu nog worden beschouwd als een waarborg voor de individueele rechtszekerheid en behooren de daaruit voortspruitende consequenties te worden aanvaard zoowel bij de formuleering als bij de uitlegging der straf bepalingen 2). Zeer algemeen gestelde bepalingen, waarbij hetgeen al dan niet wordt strafbaar verklaard vrijwel onzeker blijft, moeten worden afgekeurd.
Voor het verbindend worden der strafwet gelden de algemeene bepalingen 3).
§ 12.
Uitlegging der strafwet.
49. Voor de uitlegging der strafwet gelden in hoofdzaak dezelfde regels als voor de uitlegging van elk wettelijk voorschrift4). Het hoofdbeginsel moet zijn, dat de wet uit zichzelf moet worden verklaard, welke verklaring kan worden gevonden door het opsporen van den in de wet uitgedrukten wil van den wetgever 5). Bovendien geldt alles wat uit den tekst der wet volgt, al mocht de wetgever zich dit niet hebben voorgesteld6). Voorts mag ook voor de strafwet gelden, dat indien de woorden der wet het toelaten, zij, met het oog op veranderde omstandigheden, mag worden toegepast buiten de oorspronkelijke bedoeling van den wetgever 7). De geschiedenis der wet kan hulpmiddel zijn om den wil des wetgevers te leeren kennen, maar mag er niet toe leiden eene bedoeling, die
1) Zie art. 4 C. P.; art. 2 C. P. B.; § 2 D. Strafg.
2) Binding, t. a. p. bl. 27, bestrijdt den regel, wat betreft de noodzakelijkheid der voorafgaande strafbedreiging. In anderen zin von Bar, I bl. 9 vlgg. Verdere literatuur bij S c h o 11 a e n d e r t. a. p. bl. 68. Bij ons heeft o. a. de hoogleeraar Krabbe zich als tegenstander doen kennen.
8) Art. 1 en 2 W. h. a. b.; wet van 26 April 1852, Stb. 92 (gew. bij wet v. 23 Juni 1893, Stb. 111); art. 101 P. W.; artt. 168—175 Gemeentewet; artt. 11 en 12 der wet van 20 Juli 1895, Stb. 139.
4) Finger, bl. 169; Wachenfeld, bl. 43—45. Vgl. over de regels van wetsuitlegging: N. K. F. Land, Inleiding tot de verklaring van het Burgerlijk Wetboek, bl. 17—29.
«) H. R. 12 November 1900; W. 7525; P. v. J. 1901 no. 30.
6) Van Hamel, bl. 159. Von Bar, t.a. p. bl. 15.



76
niet onder de woorden der wet kan worden gebracht, toch als wet te doen gelden i). Eene redactiefout, waardoor de wetgever zich anders heeft uitgedrukt dan hij bedoelde, kan slechts door den wetgever worden verbeterd2).
Het voorschrift van art. 13 A. B. kan op het gebied van het burgerlijk recht leiden tot de uitbreidende toepassing eener bepaling door middel van analogie. Het beginsel van art. 1, lid 1 Swb. verbiedt bij het strafrecht elke analogische uitlegging, welke een niet uitdrukkelijk strafbaar gesteld feit strafbaar zou maken3). In hoeverre bij wettelijke bepalingen, welke de strafbaarheid uitsluiten, analogische uitlegging is toegelaten, is betwist. M. i. mag worden aangenomen, dat de wetgever, bepaalde uitzonderingen op de gegeven normen stellende, andere heeft willen uitsluiten, zoodat het algemeene verbodsvoorschrift blijft gelden4). Daarentegen kan het ook bij de uitlegging der strafwet noodig zijn door den wetgevef niet geregelde gevallen door analogische toepassing van gegeven voorschriften tot beslissing te brengen, b.v. de vraag wat rechtens is, wanneer door ééne handeling meermalen dezelfde strafwet is overtreden, welke vraag hare oplossing zal moeten vinden naar analogie met art. 555).
50. Bij de uitlegging van ons strafwetboek zijn van belang de voorschriften van den Negenden Titel van het Eerste Boek, handelende over de beteekenis van sommige in het wetboek voorkomende uitdrukkingen. Bij de bepalingen van dezen Titel moet
1) Zie verklaring Minister Modderman, Smidt, I 19: „De wetgever spreekt alleen door de wet zelve."
2) Zie art. 12 der wet van 15 Januari 1886, Srb. 6 ten aanzien van art. 452 Swb.
3) Van Hamel, bl. 160; A. A. Cnopius, Analogische toepassing der strafwet, bl. 28—47; von Liszt, bl. 97. Binding, verdedigt de analogische wetstoepassing ook bij het strafrecht, Handbuch, bl. 28 en bl. 213 vlgg., al erkent hij dat de bepaling van § 2 der Duitsche Strafwet verbiedt haar te gebruiken om een niet in de wet strafbaar gesteld feit strafbaar te verklaren. Vgl. over zijne beschouwing, Abr. A. v. O v e n, Binding's leer over analogie in het strafrecht. Vóór de analogische uitlegging ook Raoul de la Grasserie, Les principes sociologiques de la criminologie, blz. 342 en 343. Zie ten onzent art. 17 Cr. Wetboek voor het krijgsvolk te land.
_ *) B.v. bij art. 189 laatste lid. Vgl. M e r k e 1 in H. H., dl. 2 bl. 82. Anders o.a. Frank, aant. I, 2 bij § 2. Von Liszt, bl. 97, aanvaardt de analogie voor het gansche terrein van de algemeene leerstukken. Vgl. hierna bij § 33.
6) Hazelhoff, aant. 3 op art. 55; van Oven, t. a. p. bl. 24 —26; Cnopius, t. a. p. bl. 46.



77
worden onderscheiden. Tèn deele geven zij eene omschrijving van de beteekenis, waarin de wetgever een term of woord gebruikt; ten deele breiden zij de beteekenis buiten de taalkundige grenzen uit en brengen onder een term of woord, wat er anders niet onder zoude vallen i). De wetgever maakt daarbij gebruik van de termen: „onder... wordt verstaan" of „onder... wordt begrepen". Met den eersten wordt eene omschrijving gegeven, met den tweeden eene uitbreiding. Men zie aan den eenen kant de artikelen 85,86 en 88 2), aan den anderen de artikelen 82, 84, 87, 89 en 903). Eene omschrijving van den wettelijken term vindt men voorts in de artikelen 79, 80 en 83, eene uitbreiding in art. 81. Ook art. 78, bepalende, dat waar van misdrijf in het algemeen of van eenig misdrijf in het bijzonder gesproken wordt, daaronder ook medeplichtigheid aan en poging tot dat misdrijf begrepen zijn, voor zoover niet uit eenige bepaling het tegendeel volgf, kan als eene de voorschriften der strafwet uitbreidende bepaling worden beschouwd.
Het spreekt vanzelf, dat deze Titel alleen voor het strafwetboek zelf geldt. In art. 91 wordt hij dan ook niet mede genoemd.
§ 13.
Werking van de strafwet naar den tijd.
P. F. A. Cremers, Het transitoire strafrecht. Beschouwingen naar aanleiding van art. 1 van het nieuwe W. v. Sr., Leiden 1884; J. H. Fa es. Eenige opmerkingen naar aanleiding van art. 31 der wet van 15 April 1886, Stb. 64, Leiden 1886.
51. Uit de hierboven in n«. 48 besproken bepaling van het eerste lid van art. 1 Swb. volgt, dat de strafwet slechts kan worden toegepast op een feit, na hare inwerkingtreding gepleegd, en dat zij uitsluitend werkt voor het toekomende.
In beginsel komt dus de strafwet, na het plegen van het feit in werking getreden, niet in aanmerking.
Gelijk de meeste wetgevingen bevat ook ons wetboek — art. 1 lid
1) Zie de verklaring van den Minister bij Smidt, I 527 en 532.
2) Met het oog op het hier aangegeven verschil van beteekenis tusschen „wordt verstaan" en „wordt begrepen» werd in art. 85 de laatste uitdrukking door de eerste vervangen; Smid,t, I 537.
8) Vgl. voor art. 82: H. R. 7 Mei 1888; W. 5538; P. v. J. no. 69.



78
2 — eene uitzondering op dit beginsel door het voorschrift, dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip, waarop het feit begaan is, de voor den verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast
52. Wanneer een feit gepleegd wordt onder de eene strafwet, doch berecht wordt onder eene andere of gewijzigde, komt allereerst de eerste strafwet in aanmerking 2). Bevat zij niet eene strafbepaling tegen het gepleegde feit, dan blijft dit volgens het eerste lid van art. 1 straffeloos. Komt in die strafwet zoodanige bepaling wel voor, dan moeten hare bepalingen met die der nieuwe of gewijzigde wet worden vergeleken en bij verschil de voor den verdachte gunstigste bepalingen worden in toepassing gebracht.
De ruime redactie van het tweede lid heeft ten gevolge, dat ook eene zoogenaamde tusschenwet, welke ligt tusschen de tijdstippen van het plegen en van de berechting, in aanmerking komt, wanneer zij voor den verdachte gunstiger is.
53. De bepaling van art. 1 lid 2 is van toepassing bij verandering in de wetgeving. Ondanks de algemeenheid dezer uitdrukking komt toch m. i. zoowel wegens den grond, waarop het voorschrift rust, als .om het verband met het eerste lid van het artikel slechts eene verandering in de strafwetgeving in aanmerking en niet eene verandering in burgerlijk recht of administratief recht, welke al heeft zij invloed op de strafbaarheid eener bepaalde handeling, geene wijziging brengt in het in de strafbepaling als verboden en strafbaar omschreven feit 3). Zoodanige verandering getuigt niet van eene gunstiger beoordeeling van de te berechten daad door
!) Eene kritische bespreking van deze bepaling vindt men bij Traeger, V. D., VI bl. 333—386.
2) Het schijnt mij juister uit te gaan van de wet, die gold op het tijdstip van het plegen — gelijk ook geschiedde in art. 52 van de wet van 16 Mei 1829 — dan van die, welke werkt op het tijdstip der berechting. Aldus ook van Hamel, bl. 164 en Noyon, aantt. 3 en 6 op art. 1; anders Hazelhoff, aant. 5 op art. 1. Vgl. omtrent deze quaestie von Bar, I bl. 69.
8) Vgl. over de rechtspraak van het Reichsgericht: Olshausen, aant. Hen 15 op § 2. Men heeft in de Duitsche wetenschap — Kohlrausch, Zeitschrift, XXIII 41 vlgg., Kackel, Die Bedeutung des Strafgesetzbegriffes in der Lehre von der strafrechtlichen Rückwirkung (conclusie bl. 212 vlgg.), M a y e r, Lehrbuch, bl. 30 en noot 24 — beproefd eene. scherpe grenslijn te trekken tusschen veranderingen in de wetgeving, die wel en die niet in aanmerking komen, doch is daarin m. i. niet geslaagd.



79
den wetgever. Zoo blijft bij verandering van de grens der minderjarigheid het in art. 250 strafbaar gestelde feit hetzelfde; wie dat feit gepleegd heeft ten aanzien van een persoon, minderjarig op het oogenblik van het plegen, doch die, naar de wetgeving van het tijdstip der berechting meerderjarig zon zijn geweest, heeft ook naar de delictsomschrijving geldende op laatstgenoemd tijdstip, het als strafbaar omschreven feit gepleegd *).
Onder verandering in de wetgeving mag voorts niet worden gebracht het geval, dat voorschriften ter uitvoering van de wet met het oog op bijzondere omstandigheden en voor een bepaalden tijd gegeven opgehouden hebben van kracht te zijn. Eene overtreding bijv. van een algemeen voorschrift van politie, krachtens de Gemeentewet in buitengewone omstandigheden door den burgemeester of den commissaris der Koningin uitgevaardigd en afgekondigd, blijft volgens art.'443 Swb. strafbaar, ook al is dit voorschrift op het oogenblik der berechting niet meer van kracht 2). Eene gelijke beslissing werd gegeven met betrekking tot de strafbaarheid van de overtreding van uitvoerverboden, gegevens krachtens art. 1 der wet van 3 Augustus 1914 Stb. '344, in verband met art. 2 dier wet3).
Verandering van wetgeving zal in den regel aanwezig moeten worden geacht, wanneer eene voor een bepaalden tijd vastgestelde wet heeft opgehouden te gelden*). Indien echter de wetgever aan zijne strafbepaling met het oog op omstandigheden, waarvan het tijdelijke en bijzondere karakter reeds onmiddellijk blijkt, eene tijdelijke werking heeft toegekend, b. v. buitengewone wetteüjke voorzieningen in tijden van epidemie, zal die strafbepaling op eene
1) Van Hamel, bl. 167 en 168. Anders Noyon, aant. 14, bl. 51 en de rechtspraak, H. R. 3 December 1906; W. 8468, P. v. J. no. 659, Hof den Bosch, 13 December 1905; W. 8573, P. v. J. no. 509 en Hof Arnhem, 19 Juni 1906; W. 8429; P. v. J. no. 578. Vgl. ook Hazelhoff, aant. 2 op art. 1. Onjuist is Ski ook de opvatting van Noyon, aant. 14, bl. 52, ten aanzien van het geval van afschaffing van plaatselijke belastingen in verband met art. 271 Gemeentewet. In dit geval is geen sprake van veranderd inzicht omtrent de strafwaardigheid der gepleegde handeling, de ontduiking of overtreding van plaatselijke belastingen.
2) H. R. 19 Juni 189Ï; W. 6375; P. v. J. no. 64 en 6 Juni 1898; W. 7139; P. v. J. no. 54; van Hamel, bl. 167/168; Noyon, bl. 51. Voor het Duitsche recht, von Liszt, bl. 101 noot 3.
8) H. R. 6 April 1915; W. 9764.
*) Van Hamel en Noyon, t.a.p.; von Liszt, bl. 101.



80
tijdens hare werking plaats gevonden overtreding ook daarna mogen worden toegepast. De opvatting des wetgevers omtrent de strafbaarheid van het feit is niet veranderd i).
54. De voor den verdachte gunstigste bepalingen kunnen betrekking hebben op de strafbaarheid zelf, op den vorm van aansprakelijkheid, de voorwaarden van strafbaarheid, de strafsoort, strafmaat en straftoemeting, het verval van het recht van strafvervolging 2). Betwist, doch m. i. in het algemeen door de ruime redactie der bepaling voor ons recht bevestigend te beantwoorden, is de vraag ten opzichte van de verjaring der straf3).
Bij vergelijking moeten de beide strafwetten in haar geheel worden genomen en dan de strafwet worden in toepassing gebracht, welke voor den verdachte in het bepaalde geval de gunstigste zou zijn4). De gunstigste bepalingen van verschillende strafwetten mogen niet tegelijkertijd worden toegepast5). Wordt eene lichtere vroegere strafwet toegepast, dan moet in verband daarmeê de vatbaarheid voor hooger beroep van het vonnis op grond van de daaromtrent ten tijde van het vonnis geldende regelen worden beoordeeld 6). Eene wet op het strafgeding betrekking hebbende is in het algemeen ook van toepassing bij de berechting van feiten vóór de inwerkingtreding der wet gepleegd7).
Bij den overgang van den C. P. naar het Wetb. v. Strafr. werd in art. 31 der Invoeringswet bepaald, dat het voorschrift van art. 1, lid 2 alleen zou gelden voor die zaken, waarin vóór 1 September 1886 nog geen eindvonnis was gewezen8). Deze, voor een bepaald
1) Merkel, Lehrbuch, bl. 273; Finger, bl. 148; Olshausen, aant. 16 op § 2.
2) Ten aanzien van de verjaring der strafvervolging, zie Smidt, V287—289. Over toepassingen in verband met wijzigingen van de artt. 23 en 34 Swb. bij de •wet van 12 Juni 1915 Stb. 234 zie men H. R. 8 Mei en 23 October 1916; W. 9993 en 10017.'
3) Van Hamel, bl. 165. Anders Noyon, aant. 12 op art. 1. Over de quaestie van de verjaring uitvoerig Garraud, I bl. 338—344.
4) H. R. 25 Juni 1906; W. 8395; P. v. J. no. 566.
*) Noyon, aant. 7. Vgl. von Liszt, bl. 101 en Binding, Handbuch, bl. 261. Anders Garraud, I bl. 326.
«) H. R. 24 December 1894; W. 6608; P. v. J. no. 18. Men vgl. ook omtrent de bevoegdheid tot het instellen van hooger beroep of cassatie: H. R. 2 April 1906; W. 8359; P. v. J. no. 532.
') Garraud, I bl. 333 vlgg.
8) Zie over deze bepaling Smidt, V 283 vlgg.



81
geval geschreven bepaling geldt niet voor andere wijzigingen in de strafwet, waarbij art. 1 lid 2 in toepassing kan komen. Ook bij inwerkingtreding der gunstiger wet tusschen het vonnis in eersten aanleg en dat van den hoogeren rechter zal deze art. 1 lid 2 moeten in toepassing brengen!).
De vraag, of dit ook zal kunnen geschieden bij de beoordeeling van de gronden van cassatie, wordt meerendeels ontkennend beantwoord 2). Wel is de bepaling van art. 1 lid 2 weer van toepassing bij de berechting der zaak na verwijzing3).
§ 14.
Werking van de strafwet naar de plaats.
R. C. E. J. Snoukaert van Schau m b urg, Misdrijven buitenslands gepleegd, Leiden 1880; H. J. C. de Jonge, De uitlevering van eigen onderdanen in verband met de bestraffing van buitenslands gepleegde delicten, Leiden 1884 (bl. 19—127);J. C. Astro, Vervolging of uitlevering ter zake van buitenslands gepleegde misdrijven, Utrecht 1897. Voor de buitenlandsche literatuur zie men: Binding, Grundriss, bl. 78—80 en Garraud, I bl. 345; voorts Mendelssohn Bartoldy, V. D. VI bl. 85 vlgg. en Mei li, Lehrbuch des Internationalen Strafrechts und Strafprozessrechts.
55. Bij de beantwoording der vraag, hoever de plaatselijke werking van de strafwet zich uitstrekt, kan men vier stelsels onderscheiden 4).
, 10, Het landsgebied- of territorialiteitsstelsel. De toepasselijkheid der strafwet is daarbij uitsluitend afhankelijk van de plaats, waar gehandeld wordt, en wordt aangenomen, wanneer de handeling plaats heeft op het grondgebied van den staat5). Dit stelsel berust op het beginsel der souvereiniteit, die zich uitstrekt zoover als het grondgebied reikt en medebrengt, dat allen, die zich bij voortduring
1) Van Hamel, bl. 166/167; Noyon, aant. 5, in afwijking van vroegere meening; H. R. 8 Februari 1904; W. 8035; P. v. J. no. 327. Anders Hof Leeuwarden, 6 Januari 1906; W. 8413.
2) Vgl. de beschouwingen in W. 9226 en 9232, voorts Olshausen, aant. 12b. Bevestigend Garraud, I bl. 327.
5) Van Hamel en Noyon, t. a. p.
4) Meili, bl. 75— 88. Tegen de beantwoording der vraag naar een dezer stelsels, H e g 1 e r, Principien des internationalen Strafrechts, bl. 200—208.
6) VonRohland, Das internationale Strafrecht, bl. 22 vlgg. Simons, Strafrecht. I, 3e druk. 6



82
of tijdelijk op dat grondgebied bevinden, aan de wetten van den staat zijn onderworpen. Veelal echter wordt het stelsel aldus omschreven, dat de toepasselijkheid der strafwet afhangt van de plaats, waar de strafbare handeling gepleegd wordt1). Dit behoeft niet noodwendig te zijn de plaats, waar de dader zich ten tijde der handeling bevond2). Het stelsel kan dan feitelijk beteekenen bescherming van op het grondgebied van den staat zich bevindende rechtsbelangen.
2". Het nationaliteitsstelsel of actieve persoonlijkheidsstelsel. In dit stelsel hangt de toepasselijkheid der strafwet af van de nationaliteit van den dader. Onverschillig waar het misdrijf is gepleegd, is de strafwet toepasselijk van den staat, tot welks onderdanen de dader behoort. De onderdanen van den staat worden geacht aan zijne voorschriften onderworpen te blijven, ook al bevinden zij zich in het buitenland.
3°. Het beschermingsbeginsel (Realprinzip, Schutzprinzip, Prinzip der beteiligten Rechtsordnung). Naar dit beginsel hangt de werking der strafwet niet af van de plaats, waar, of van den persoon, door wien het feit gepleegd is, maar van het rechtsgoed, waartegen het strafbare feit gericht is. De staat, van wien een rechtsgoed door het misdrijf getroffen is, is bevoegd den dader van dit misdrijf te straffen. De staat mag de werking zijner voorschriften zoover uitstrekken, als de handhaving der hem toevertrouwde belangen dit vordert. Indien de toepasselijkheid der strafwet wordt aangenomen op grond van de nationaliteit van den door het misdrijf getroffene, spreekt men van het passieve nationaliteits- of persoonlijkheids-beginsel.
4°. Universaliteitsbeginsel (Weltstrafrechtspflege). Iedere staat is geroepen zijne strafwet toe te passen, onverschillig waar, door wien en waartegen het strafbare feit wordt gepleegd, omdat elke staat geacht moet worden als een onderdeel van het groote geheel belang te hebben bij welk misdrijf ook en tot taak heeft mede te werken aan de handhaving der algemeene rechtsorde.
56. Het eerste stelsel vindt thans algemeene toepassing, doch meerendeels niet uitsluitend. Het op het vasteland van Europa nog geldende beginsel van niet uitlevering van eigen onderdanen zou bij uitsluitende toepassing van dit stelsel leiden tot straffeloos-
1) V o n L i s z t, bl. 107.
2) Zie hierna § 23.



83
heid, zoodra de burger van een staat, na in het buitenland een misdrijf te hebben gepleegd, naar het grondgebied van zijn staat had weten te ontvluchten. Vooral op dien grond wordt de noodzakelijkheid erkend om met dit stelsel het tweede te verbinden i).
In beide stelsels mag de werking der inlandsche strafwet als gerechtvaardigd worden beschouwd; in het eene omdat allen, die zich op het grondgebied van den staat bevinden, daardoor aan het recht van dien staat worden onderworpen, in het tweede, omdat de staat zijne normen mag bindend verklaren voor allen, die tot zijne gemeenschap blijven behooren, ook al bevinden zij zich op het grondgebied van een anderen staat2). Bedenkelijker zijn uit het oogpunt van het recht de beide andere stelsels, omdat inderdaad niet is in te zien, waaraan de staat het recht kan ontleenen gehoorzaamheid te vorderen aan zijne voorschriften van een zich niet op zijn grondgebied bevindend vreemdeling. De bepalingen in de verschillende wetgevingen, die op grond van het beschermingsbeginsel de strafwet van toepassing verklaren, -kunnen dan ook alleen door den plicht tot zelfverdediging of beter tot zelfbescherming worden gerechtvaardigd, maar moeten daarom tot het allernoodzakelijkste worden besperkt 3). Niet minder geldt dit van de toepassing van het vierde beginsel; slechts bij een algemeen geldend wereldrecht zou dit beginsel mogen worden erkend; thans mag het slechts in aanmerking komen voor • misdrijven, wier internationale beteekenis de tusschenkomst van eiken beschaaf-
1) In het proefschrift van Astro wordt de uitsluitende toepassing verdedigd van het territorialiteitsbeginsel, verbonden met de uitlevering van eigen onderdanen.
2) Ongetwijfeld verdient uit een practisch oogpunt de toepassing van het territorialiteitsbeginsel en dus de bevoegdheid van den rechter van de plaats, waar het feit gepleegd is, de voorkeur. Zie de Jonge, bl. 73; von Liszt, bl. 107.
8) Het beschermingsbeginsel wordt krachtig verdedigd door Binding, Handbuch, bl. 370 vlgg. en speciaal bl. 390 vlgg. Naar zijn oordeel moet en mag de staat ter vervulling van zijn plicht om inlandsche rechtsgoederen te beschermen ook van den vreemdeling gehoorzaamheid eischen. Ziè in denzelfden zin de belangrijke beschouwingen bij von Rohland, Das internationale Strafrecht, bl. 114 vlgg. Goede opmerkingen tegen dit stelsel bij de Jonge, bl. 67—70. Vgl. ook von Bar, Das internationale Privat- und Strafrecht, bl. 533 vlgg., en Gesetz und Schuld im Strafrechte, I bl. 118—124, waar hij ook Hegler's opvatting bestrijdt, dat de staat zijne sanctie zoover mag uitstrekken als zijne belangen het vorderen.



84
den staat medebrengtJ). Van verschillende zijden werden pogingen aangewend om tot eene internationale regeling betrekkelijk de hier aangegeven vragen te komen en werd de wenschelijkheid daarvan met nadruk bepleit2). Het spreekt vanzelf dat de politieke verhoudingen als gevolg van den wereldoorlog voor dergelijke plannen weinig gunstig zijn en dat op betere tijden zal moeten worden gewacht. De meeste wetgevingen ontleenen thans hare voorschriften aan de verschillende stelsels, die zij tegelijkertijd en naast elkander huldigen 3); aldus ook onze strafwet.
57. Op den voorgrond staat, volgens art. 2, de toepasselijkheid van de Nederlandsche strafwet op ieder, die zich binnen het rijk in Europa aan eenig strafbaar feit schuldig maakt.
De strafwet zal dus ook op hem van toepassing zijn die, zonder zich op het grondgebied van het rijk te bevinden, toch binnen dat rijk zich aan een strafbaar feit schuldig maakt; zie Hoofdstuk IV, § 234). Tot het rijk in Europa behooren de kustzee, tot drie zeemijlen gerekend van de laagstjé waterlijn s) en, naar mag worden aangenomen, de luchtruimte boven het grondgebied 6).
Met art. 2 staat de bepaling van art. 3, dat de Nederlandsche strafwet toepasselijk is op ieder, die zich buiten het rijk in Europa aan boord van een Nederlandsch vaartuig aan eenig straf baar feit schuldig maakt, in onmiddellijk verband, al heeft onze wetgever den regel „schip is territoir" niet bepaaldelijk willen huldigen17). De bepaling van art. 3 blijft van toepassing, ook al bevindt zich
1) Het wereldstrafrecht vond bij ons een verdediger in den hoogleeraar Hamaker. Zie zijn advies voor de Juristen-Ver. 1885, Hand., I bl. 216 vlgg. Tegen dit beginsel o.a. von Liszt, bl. 108; von Bar, t. a. p. bl. 125 vlgg., en Heg Ier, bl. 176 vlgg.
2) Vgl. Mei li, bl. 161—182 en de beraadslaging in de Internationale Strafrechtsvereeniging, zitting van 4 Augustus 1910, Bulletin, dl. 17, bl. 533—569.
8) Een overzicht van de in de verschillende landen geldende stelsels geeft Harburger in Zeitschrift, XX bl. 598—602. Zie ook Mendelssohn Bartoldy, t.a. p., bl. 169—294 en Meili, bl. 181 vlgg.
i) Anders volgens art. 8 A. B. Vgl. Smidt, I 122. Onze wet volgt dus, evenmin als het Duitsche Wetboek in § 3, het zuivere territorialiteitsbeginsel in de op bl. 81 gegeven omschrijving.
5) Van Hamel, bl. 173; Noyon, aant. 6 op art. 2; Rechtspraak, aant. 1 op art. 2. Zie L. E. Visser, De territoriale zee, Utrecht 1894.
8) Noyon, bl. 55; W. L. A. C o 11 a r d, Thetnis, 1908, bl. 393 vlg.; von Liszt, bl. 111. Vgl. Garraud, I bl. 362/363 eu Meili, bl. 342-344.
7) Smidt, I 124—127. Vgl. omtrent dit punt Meili, bl. 323.



85
het vaartuig in eene vreemde haven1). Wat een Nederlandsch vaartuig is, zegt de wet niet; wel geeft art. 86 eene zeer ongelukkig uitgevallen omschrijving van wat moet worden verstaan onder Nederlandsch schip 2). Dit artikel maakt alle zeeschepen volgens de wet van 28 Mei 1869, Stb. 96, tot Nederlandsche schepen. Aan den eenen kant dus veel te ruim, heeft deze bepaling aan den anderen kant ten gevolge, dat tal van schepen, omdat zij geen zeeschepen zijn, ook niet als Nederlandsche schepen zouden kunnen worden beschouwd, hoewel zij dit ongetwijfeld zijn, zooals volgens art. 1 lid 2 a dier wet de oorlogsschepen. Men zal, buiten de bepaling der wet om, als Nederlandsch vaartuig moeten beschouwen elk Nederlandsch zeeschip; voorts zoodanig vaartuig, dat, indien het een zeeschip was, een Nederlandschen zeebrief zou kunnen krijgen volgens art. 2 dier wet; eindelijk de Nederlandsche oorlogsschepen, alle vaartuigen in diénst van het rijk of eenige andere openbare gemeenschap en de vaartuigen van zeilvereenigingen of jachtclubs, als zoodanig erkend door den Minister van Financiën3). '
58. Het tweede stelsel, het actieve nationaliteits- of persoonlijkheidsstelsel, vindt allereerst erkenning in art. 5, waarbij de Nederlandsche strafwet toepasselijk wordt verklaard op misdrijven, door den Nederlander buiten het rijk in Europa begaan *). Het artikel onderscheidt twee gevallen. In het eerste nummer noemt het eene reeks van misdrijven, waarvoor de Nederlander, indien hij een van deze buiten het rijk in Europa pleegt, altijd voor den Nederlandschen rechter kan worden terechtgesteld, namelijk de misdrijven van Titel
1) Smidt, I 125.
2) Voor de Oorlogszeeongevallenwet 1915 vindt men in art. 1 lid 1 en lid 5 eene bepaling van de beteekenis van „zeevaartuig" en „zeevisschersvaartuig."
8) Hazelhoff, aant. 4 op art. 3; van Hamel, bl. 175; Noyon, aantt. 2 en 7 op art. 86; D. C. J. H. K r o p v el d, T. v. S., IV 152 vlgg. Vgl. art. 86 Ontwerp C o r t v. d. Linden en M. v. T., bl. 83 en 84.
*) Volgens art. 83 is Nederlander hij, die dezen staat bezit volgens de wet tot uitvoering van art. 6, vroeger 7, der Grondwet, dus thans volgens de wet van 12 December 1892, Stb. 268, en staat met Nederlander gelijk hij, wiens uitlevering bij de wet is verboden. Zie art. 22 der wet van 6 April 1875, Stb. 66, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 10 Februari 1910, Stb. 56. Volgens dit artikel worden als Nederlanders beschouwd zij die het zijn volgens de wet van 1892, alsmede zij die uit anderen hoofde Nederlandsche onderdanen zijn; wet van 10 Februari 1910; Stb. 55.



86
I en II van het Tweede Boek, tegen de veiligheid van den staat en tegen de koninklijke waardigheid, voorts het zich ongeschikt maken voor den krijgsdienst, art. 206; dubbel huwelijk, art. 237, en kaapvaart, artt. 388 en 389. Het tweede nummer geeft een meer algemeen voorschrift en maakt de Nederlandsche strafwet toepasselijk op éen feit door een Nederlander buiten het rijk in Europa gepleegd, wanneer dit feit door de Nederlandsche strafwet als misdrijf wordt beschouwd en er door de wet van het land, waar het begaan is, straf op is gesteldAan deze voorwaarde is niet voldaan en dus is de Nederlandsche strafwet niet van toepassing op een feit in open zee begaan, aan boord van een niet als grondgebied van een vreemden staat te beschouwen vaartuig2), of gepleegd op een gebied, waar geene strafwet geldt3).
De bepaling van art. 5 is volgens het laatste lid ook van toepassing, indien de verdachte na het begaan van het feit Nederlander wordt. Dit voorschrift is alleen rationeel voor het tweede nummer van art. 5 en was ook alleen voor het daarbij omschreven geval bedoeld 4). Door de plaatsing is het echter voor het geheele artikel van toepassing geworden 5).
Eene ruimere toepassing van het nationaliteitsbeginsel vindt men in art. 22 der wet van 25 Juli 1871, Stb. 91, gewijzigd bij
!) Zie over de vraag, of art. 341 Swb. toepasselijk is op den Nederlander, die in het buitenland failliet verklaard, aldaar goederen aan zijn boedel onttrekt, H. R. 22 Februari 1904; W. 8039; P. v. J. no. 388 en van Hamel, bl. 180, beide in bevestigenden zin. Vgl. W. v. h. R. nos. 8042, 8049 en 8055.
2) De vraag, of eenig vaartuig als een deel van het vreemde grondgebied zal mogen worden beschouwd, zal afhangen van het recht van het land,' welks vlag het vaartuig voert. Alleen dit recht en niet het onze kan beslissen, of een vaartuig wel of niet als deel van het grondgebied van den vreemden staat moet worden beschouwd. Daarom is de bewering van Noyon — aant. 10 op art. 5 — omtrent de niet-toepasselijkheid der bepaling van art. 5 op misdrijven aan boord van een vreemd vaartuig in open zee in hare algemeenheid onjuist. In gelijken zin als Noyon, van Praag, Rechtspraak op de Rechterl. Org., bl. 736 en noot 2. Men vgl. Smidt, I 136—138.
8) Van Hamel, bl. 178; Noyon, aant. 9 op art. 5. Zie verslag Tweede Kamer, Smidt, I 132. Vgl. over dezelfde vraag in verband met § 4, no. 3 der Duitsche wet von Liszt, bl. 112 en noot 11.
*) Zie de redactie voorgesteld door de C. v. R : Smidt, I 143.
5) Van Hamel, bl. 181; Noyon, aant. 3 op art. 5. Anders Hazelhoff, aant. 14 op dit art. De fout is verbeterd in art. 5 W. v. Strafr. voor NederlandschIndië. Zie ook art. 5 Ontw. C o r t. v. d. Linden. (M. v. T., bl. 26).



87
de wet van 15 April 1886, Stb. 63, ten aanzien van strafbare feiten door Nederlanders gepleegd binnen het ressort der bij art. lc der wet aangewezen consulaten.
Als eene toepassing van het persoonlijkheidsbeginsel mag ook gelden de bepaling van art. 6. Volgens dit artikel toch zal de Nederlandsche strafwet toepasselijk zijn ten.aanzien van den Nederlandschen ambtenaar, die zich buiten het rijk in Europa aan een der misdrijven schuldig maakt, omschreven in Titel XXVIII van het Tweede Boek (Ambtsmisdrijven). De toepasselijkheid der strafwet hangt dus hier af van de hoedanigheid van den dader. Voor de vraag, wie als ambtenaar moet worden beschouwd, komt de uitbreidende bepaling van art. 84 in aanmerking. De uitlokker tot of de medeplichtige aan het door den Nederlandschen ambtenaar gepleegde ambtsmisdrijf valt niet onder de Nederlandsche strafwet tenzij hij daarbij zelf als Nederlandsch ambtenaar heeft gehandeld *).
59. Aan het derde stelsel, gegrond op bescherming van inlandsche rechtsbelangen, zijn ontleend de bepalingen van de drie eerste nummers van art. 4. De Nederlandsche strafwet wordt hier van toepassing verklaard op feiten, buiten het rijk in Europa gepleegd, onverschillig tot welke nationaliteit de dader behoort, met het oog op het rechtsgoed, waartegen de feiten gericht zijn. Allereerst noemt de wet de in de artikelen 92—%, 105 en 108—110 omschreven misdrijven, enkele misdrijven dus van die, welke gericht zijn tegen de veiligheid van den staat of de koninklijke waardigheid 2); voorts die, welke betrekking hebben op rijksmuntspeciën, rijksmuntpapier of van rijkswege uitgegeven zegels of merken — Titel X, Muntmisdrijven en de artt. 216—218 en 220—222; eindeüjk valschheid in schuldbrieven of certificaten van schuld van den Nederlandschen staat of van eene Nederlandsche provincie, gemeente of openbare instelling, hetzij in de tot een dezer stukken behoorende talons, dividendof rentebewijzen of in de bewijzen in plaats van deze stukken uitgegeven 3) of het opzettelijk gebruik maken van een der zooda-
1) Smidt, I 145; Hazelhoff, aant. 4 op artikel 6; Noyon aant. 2.
2) Van de Titels 1 en II, in art. 5, 1°. in het geheel genoemd, zijn weggelaten de misdrijven, welke gemeenlijk als landverraad worden beschouwd. Zie M. v. T. en advies R. v.*St., Smidt, I 129 en 130.
*) Niet genoemd is het valschelijk opmaken of vervalsehen van biljetten eener Nederlandsche circulatiebank; Smidt, I 138 en 139.



88
nige valschelijk opgemaakte of vervalschte geschriften i), misdrijven strafbaar volgens art. 225 in verband met art. 226, 2° en 4°.
Eene toepassing van het beschermingsbeginsel van inlandsche rechtsgoederen is ook de bepaling van art. 7 2), volgens welke de Nederlandsche -strafwet zal gelden voor den schipper en de opvarenden van een Nederlandsch vaartuig, die zich buiten het rijk in Europa, ook buiten boord, schuldig maken aan een der scheepvaartmisdrijven, genoemd in Titel XXIX van het Tweede Boek, of der scheepvaartovertredingen van Titel IX van het Derde Boek.
Een bijzonder voorschrift wordt nog gevonden in art. 66&/S der Schepenwet en in art. 5 der Schepenuitvoerwet. Volgens die artikelen zijn de bij deze wetten en de krachtens de Schepenwet gestelde strafbepalingen toepasselijk op ieder, die zich hetzij binnen hetzij buiten het rijk in Europa schuldig maakt aan eenig bij die wetten of krachtens de Schepenwet strafbaar gesteld feit.
60. Eindelijk heeft onze wetgever de toepasselijkheid van de Nederlandsche strafwet ook aangenomen op den grondslag van het universaliteitsbeginsel, doch slechts in zeer beperkte mate 3). Alleen ten aanzien van het misdrijf van zeeroof en een daarmeê onmiddellijk samenhangend misdrijf — artikelen 381, 382 en 385 — is de Nederlandsche strafwet van toepassing onverschillig waar, door wien en tegen wien die misdrijven zijn gericht. .
§ 15.
Volkenrechtelijke en staatsrechtelijke uitzonderingen.
Lit.: H. J. T a s s e t, De volkenrechtelijke uitzonderingen van art. & Wetboek van Strafrecht, Amsterdam 1892; A. E. B1 es, in T. v. S.r VII 422 en VIII 228; von Liszt, bij § 24.
61. De toepassing van de artikelen 2 tot 7 zou er toe kunnen leiden, dat de Nederlandsche strafwet werd geldig gemaakt in strijd met de door het volkenrecht erkende regelen. Bij de toe-
1) Over de onjuiste redactie van het slot van no. 3, Noyon, aant. 4 op art-
2) Van Hamel, bl. 175. Eene bepaling als die van art. 7 kwam in het O. R. O. voor in nos. 4 en 5 van art. 4.
*) Zie omtrent de beperking der bepaling tégenover vroegere voorstellen.. Smidt, I 134 en 136.



89
lichting van het Wetboek werd de meening uitgesproken, dat de toepassing dier regelen den rechter alleen vrijstaat uit kracht van' eene uitdrukkelijke wetsbepaling i). Die bepaling wordt gevonden in art. 8, waarbij de toepasselijkheid der artikelen 2—7 wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend.
Eene nadere behandeling dier uitzonderingen zou hier niet ter plaatse zijn 2). Ik vermeld hier slechts, dat naar volkenrechtelijke regelen aan onze strafwet onttrokken zijn vreemde souvereinen, op Nederlandsch grondgebied vertoevend, met hunne familie en gevolg; vertegenwoordigers van vreemde mogendheden bij het Nederlandschè Hof, met hunne familieleden en het tot het gezantschap behoorend personeel; de bemanning van vreemde oorlogsschepen, ook wanneer zij zich buiten boord bevinden. De consuls, ook de beroepsconsuls, blijven als regel aan de strafwet van het land, waar zij zich bevinden, onderworpen 3).
62. Ook het staatsrecht voert tot enkele uitzonderingen op de toepasselijkheid der strafwet. Al is dit niet uitdrukkelijk bepaald, zoo moet toch worden, aangenomen, dat de regeerende Koning of Koningin, in wier naam in het rijk recht wordt gesproken en ook de strafvonnissen worden gewezen, art, 149 Gw., en de Regent krachtens hunne staatsrechtelijke positie niet aan de strafwet zijn onderworpen4). Daarentegen bestaat er geene voldoende reden om hetzelfde ook aan te nemen ten aanzien van de leden van het Koninklijk Huis 5). Het argument, dat wel geregeld is de wijze, waarop zij als getuigen moeten worden gehoord, maar voor hunne terechtstelling geene bijzondere voorschriften zijn gegeven, zegt weinig. De wetgever zal het niet passend hebben geoordeeld door
1) Smidt, I 147. Anders Bles in zijne aangehaalde artikelen. Vgl. van Praag t. a. p. bl. 711 vlgg. en Juridictioh et droit international public, bl. 52 vlgg.
2) Zie L. von Bar, Das internationale Privat- und Strafrecht, bl. 572—575; de Louter, Het stellig volkenrecht I bl. 293; van Praag, Rechtspraak, bl. 739 en 748 vlgg., Juridiction, bl. 439 vlgg.; Meili, bl. 444—454.
8) VanPraag, Rechtspraak, bl. 752. Juridiction, bl. 488-490.
4) V a n H a m e 1, bl. 202, Noyon, aant. 2 op art. 2, in afwijking van de eerste uitgave. Vgl. omtrent de vraag, of de onschendbaarheid des Konings volgens art. 54 Gw. ook het strafrecht omvat, in verschillenden zin: Buys, de Grondwet, I bl. 190 en mr. J. Heemskerk Azn., De praktijk onzer Grondwet, I bl. 47.
6) V a n H a m e 1, bl. 203.



90
het geven van zoodanige voorschriften de mogelijkheid van het geval te onderstellen.
63. Eene andere uitzondering op de toepasselijkheid der strafwet vindt men in art. 97 Gw., volgens welk artikel de leden der Staten-Generaal niet gerechtelijk vervolgbaar zijn voor hetgeen zij in de vergadering hebben gezegd of aan haar schriftelijk hebben overgelegd i). De artikelen 74 der Provinciale Wet, 47 der Gemeentewet en 45 van de Wet op den Raad van State bevatten soortgelijke voorschriften ten aanzien van de leden der Provinciale Staten, van den Gemeenteraad en van den Raad van State, doch met beperkter redactie 2). De eerste twee artikelen werden uitdrukkelijk gehandhaafd bij artt. 23 en 24 der Invoeringswet; over art. 45 van de wet op den Raad van State wordt gezwegen. M. i. valt deze bepaling niet onder die, welke door art. 3d der Invoeringswet werden afgeschaft3).
§ 16. Uitlevering *).
Literatuur bij Garraud, § XXXIX, I bl. 440. Voorts von Martitz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Voor de geschiedenis van het instituut J. W. M. Bosch, Asyl en uitlevering, historisch geschetst, Utrecht 1885.
64. De uitlevering wordt vrij algemeen beschouwd als eene daad van internationale rechtshulp, waardoor de eene staat den anderen in de gelegenheid stelt zijn recht tot strafoplegging te verwezenlijken, niet als eene daad van jurisdictie van den uitleverenden staat 6).
!) Belangrijk over dit onderwerp von Bar, I bl. 237 vlgg. Vgl. mr. W. A. E. van Os, De gerechtelijke onvervolgbaarheid der volksvertegenwoordigers.
2) Vgl. Buys, de Grondwet, I bl. 539 vlgg.; Vos, de Gemeentewet, op art. 47. Over de uitlegging van art. 47 Gemeentewet: H. R. 29 Sept. 1902; W. 7809; P. v. J. no. 179.
8) Anders van Hamel, bl. 204 en Noyon, bl. 53 noot 2.
4) Hoewel de uitlevering niet onmiddellijk behoort tot het in dit hoofdstuk behandelde onderwerp, staat zij daarmede in voldoend verband om hier te worden besproken.
6) Von Liszt, bl. 115 en noot 1; Binding, Handbuch bl. 397; van Hamel, bl. 189; von Martitz, I bl. 55 en bl. 441 vlgg. Anders o.a. ten onzent Hamaker, t. a. p., bl. 216 vlgg.



91
Volgens art. 4 der Grondwet moet de wet de algemeene Voorwaarden regelen, op welke ten aanzien van de uitlevering van vreemdelingen verdragen met vreemde mogendheden kunnen worden gesloten. Over de uitlevering van eigen onderdanen spreekt het genoemde artikel niet1), en er is m. i. ook geen ander artikel der Grondwet, waardoor die uitlevering uitdrukkelijk wordt verboden2). Krachtens de wet van 6 April 1875, Stb. 66, welke de algemeene voorwaarden voor de uitlevering vaststelt, is, ook al wordt het niet uitdrukkelijk bepaald, de uitlevering van eigen onderdanen niet toegelaten en al de tractaten van uitlevering van ons land met andere landen sluiten haar uitdrukkelijk uit.
De zooeven genoemde wet van 1875, in verband met de invoering van het Wetb. van Strafr. gewijzigd bij de wet van 15 April 1886, Stb. 64, geeft eene opsomming van de misdrijven, waarvoor bij verdrag uitlevering kan worden toegestaan. Eene uitzondering voor de zoogenaamde politieke misdrijven (zie hierna Hoofdst. IV, § 20, no. 88) komt in de wet zelf niet voor 3); bij de verdragen wordt echter steeds bepaald, dat de bepalingen ervan niet toepasselijk zijn op staatkundige misdrijven4).
65. Volgens het stelsel der uitleveringswet beslist de regeering over de vraag, of de uitlevering zal worden toegestaan (art. 15 en 18 6). Aan die beslissing gaat vooraf een, aan de regeering uit te brengen advies door de rechtbank, onder welker rechtsgebied de
!) Zie over de geschiedenis van dit grondwetsartikel bij de herziening van 1887, Arntzenius, Handelingen over de herziening der Grondwet, dl. 5, bl. 295-344.
2) Van Hamel, bl. 192. Buys, t. a. p., III bl. 14, beroept zich op de artikelen 154 en 155. Daartegen terecht m. i. mr. S. J. M. van Geuns in Themis 1890, bl. 163 vlgg. en mr. J. J. Koning. Eenige opmerkingen over art. 4 alinea 2 van de Grondwet, bl. 23 vlgg., die echter in dat art. 4 het verbod tot uitlevering wil lezen. Het onderwerp der uitlevering van eigen onderdanen ■werd behandeld in de J. V. van 1885, Handelingen, I bl. 203 vlg. en II bL 130—213. Zie ook het bij § 14 vermelde proefschrift van de Jonge.
S) Zie daaromtrent: De Uitleveringswet voorzien van eenige aanteekeningen door B. Hulshoff, bl. 6; van Hamel, bl. 194-196.
4) Over de wet van 1875 en de op den grondslag dier wet gesloten tractaten, in verband met de uitlevering van politieke misdadigers, von Martitz, II bl. 444—453.
5) Zie over de onderscheiden stelsels, in de verschillende landen in zwang, Garraud, I bl. 459 vlgg. De verschillende wetten betrekkelijk de uitlevering zijn te vinden bij von Martitz, II bl. 771—818.



92
opgeëischte persoon is aangehouden of zich bevindt (art. 8). Deze wordt door de rechtbank gehoord in tegenwoordigheid van het openbaar ministerie; hij kan zich bij dit verhoor door een raadsman doen bijstaan. Gemeenlijk wordt de vraag der uitlevering dan contradictoir bepleit. De behandeling geschiedt als regel in het openbaar, tenzij de opgeëischte persoon de behandeling der zaak met gesloten deuren verlangt of wel de rechtbank, om gewichtige redenen bij het proces-verbaal der zitting te vermelden, beveelt, dat zij geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaats hebben (art. 14).
Alleen wanneer de aangehoudene mocht beweren Nederlander te zijn (zie omtrent de vraag, wie als Nederlanders beschouwd worden, art. 22), zal de rechter daaromtrent besüssen. Die beslissing is opgedragen aan den Hoogen Raad. Wordt het beweren van den aangehoudene juist bevonden, dan is de uitlevering uitgesloten (artt. 16—18).
De verschillende tractaten op grond der uitleveringswet gesloten zijn opgenomen in het reeds vermelde werk van mr. B. Hulshof f en wel tot en met 18951). Na dat jaar kwamen nog tot stand, in de volgorde waarin zij in het Staatsblad werden opgenomen, verdragen met de Zuid-Afrikaansche republiek (1896), Servië (1896), Italië (1897), Duitsche Rijk (1896 en 1897), Argentinië (1893), Frankrijk (1895), Groot Brittannie en Ierland (1898) Brazilië (1895), Zwitserland (1898), San Marino (1902), Griekenland (1905) en Mexico (1907). Aanvullingen van enkele tractaten kwamen nog tot stand, met Duitschland in 1913 (Stb. 401), met Groot Brittannie en Ierland in 1914' (Stb. 551).
i) Zie ook L. F. G. P. S c h r e u d e r, Uitlevering van vreemdelingen. Inhoud van de betrekk. Nederl. wetgeving en van de verdragen sedert 1 Juli 1883 door Nederland met vreemde mogendheden gesloten en op 1 April 1898 van kracht, met opmerkingen saamgevat. Von Martitz, II bl. 822 vlgg., geeft een repertorium van alle uitleveringstractaten na 1815. Zie de Nederlandsche op bl. 854-857.



HOOFDSTUK IV.
Het strafbare feit.
§ 17.
De bestanddeelen van het strafbare feit.
66. De algemeene naam, bij onze strafwet aangenomen voor het door de wet strafbaar gestelde handelen of nalaten, is die van „strafbaar feit". Aldus o. a. in de artt. 2 vlgg., art. 47 enz.
Bij de ontleding van het strafbare feit in zijne verschillende bestanddeelen ontmoeten wfl allereerst de eigenlijk gezegde daad, waardoor het feit tot stand komt, de menschelijke handeling. Onder het begrip van handeling in zijne ruimere, rechtskundige beteekenis kan ook worden gebracht het niet-doen,- het nalaten.
Het handelen of nalaten wordt als regel gestraft in verband met het daarmeê samenhangende zich naar buiten openbarende gevolg. Dit gevolg kanöf met de handeling onmiddellijk intreden öf daarvan •tijdelijk en ook plaatselijk gescheiden zijn. Handeling en gevolg vormen de twee bestanddeelen van het strafbare feit, gezien van de objectieve zijde.
In den regel is echter eenige handeling eerst straf baar, wanneer zij vergezeld gaat van andere omstandigheden, wanneer zij onder bepaalde omstandigheden wordt verricht. Zoo, schennis van de eerbaarheid, wanneer zij in het openbaar geschiedt (art. 239); verzet, wanneer dit gepaard gaat met geweld of bedreiging met geweld en gericht is tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner bediening (art. 180). Ook deze omstandigheden behooren tot de objectieve bestanddeelen van het strafbare feit.
67. Bij het strafbare feit, bezien van zijne subjectieve zijde, valt op te merken, dat het moet zijn gepleegd door een toerekeningsvatbaar persoon en dat de handeling moet in verband staan met schuld van den dader (opzet of schuld in engeren zin). Die schuld



94
kan betrekking hebben op het gevolg der handeling of op de omstandigheden, waaronder de handeling heeft plaats gehad. De toerekeningsvatbaarheid mag worden ondersteld; over haar behoeft slechts te worden beslist, wanneer aan haar bestaan twijfel is gerezen, zie art. 37. Het schuldvereischte is in<het tegenwoordige strafrecht regel, doch uitzonderingen komen voor, ook in ons strafrecht, vooral ten opzichte van bepaalde bestanddeelen der strafbare handeling. Zie hieronder, § 27.
68. Voor een strafbaar feit is noodzakelijk, dat de handeling door de wet is verboden of, bij een nalaten, dat het handelen is geboden, en voorts dat de overtreding van dat verbod of gebod is straf baar gesteld. Elk strafbaar feit is als overtreding van een verbod of gebod een onrechtmatige handeling. Die onrechtmatigheid vloeit van zelf voort uit het feit, dat de handeling met het voorschrift der wet in strijd is, en vormt als regel niet een afzonderlijk bestanddeel van het strafbare feit. (Zie hieronder, § 33). Bij sommige strafbare feiten vordert de wet nog uitdrukkelijk, dat de handeling eene wederrechtelijke zij, o. a. in art. 138. De onrechtmatigheid en dus de strafbaarheid van eenig met de wet strijdend handelen valt weg, indien dit is gepleegd onder omstandigheden, waaraan de wet zelf zoodanig gevolg heeft verbonden, art. 40 vlgg. i).
69. Bij sommige strafbare feiten komen nog in aanmerking omstandigheden, welke, na de handeling intredend, aan deze eerst het strafbare karakter verleenen, bijkomende voorwaarden van strafbaarheid; artt. 152, 238 e. a. Zij vormen niet een eigenlijk bestanddeel der strafbare handeling, maar moeten wel onderscheiden worden van voorwaarden voor de vervolgbaarheid der strafbare handeling; art. 323 B. W., art. 241 Swb.
Wij kunnen, het gezegde samenvattend, „strafbaar feit" omschrijven als eene strafbaar gestelde onrechtmatige, met schuld in verband staande handeling van een toerekeningsvatbaar persoon. Daarbij moet dan in het oog worden gehouden, dat uit de strafbaarstelling de onrechtmatigheid voortvloeit. Het schuldverband mag in de omschrijving van het strafbare feit worden opgenomen, omdat het in den regel vereischt is.
!) Sommige Duitsche schrijvers spreken hier van „negative Tatbestandsmerk* male"; zie o.a. Frank, bl. 13, die echter thans zelf aan de uitdrukking„Rechtfertigungsgrund" de voorkeur geeft.



95
§ 18.
Algemeen karakter van het strafbare feit.
70. Het strafbare feit is, zooals wij in de vorige paragraaf zagen, formeel beschouwd, eene onrechtmatige handeling, omdat er een verbod of gebod van den wetgever meê wordt overtreden. Waarom echter wordt dat verbod of gebod gesteld? Waarin ligt de strafwaardigheid der handeling, door welke dat verbod of gebod wordt overtreden?
Het recht staat in dienst van menschelijke belangen, belangen van individu, gemeenschap of staat. Het recht regelt de onderlinge verhouding en de begrenzing der onderscheidene belangen; door zijne verboden en geboden wordt die regeling gegeven, de rechtsorde gevestigd. De strafbare handeling bevat in hare overtreding der gestelde voorschriften eene schending of ingevaarbrenging van de door het recht erkende belangen, is eene inbreuk op de rechtsorde en dus ook om hare werking en materieelen inhoud onrecht.
71. Het strafbare feit heeft betrekking op door het recht erkende belangen. Uit die erkenning kunnen subjectieve rechten geboren worden, en in zooverre het strafbare feit met eenig subjectief recht in botsing komt, ligt daarin eene inbreuk op zoodanig recht opgesloten1). Maar niet bij elke strafbare handeling is eenig subjectief recht betrokken2), en zoo moet voor datgene, waartegen het strafbare feit gericht is, eene meer algemeene omschrijving gevonden worden. De Duitsche wetenschap heeft daarvoor den naam „Rechtsgut" aangenomen en verstaat daaronder alles, waarvan het ongestoord bestaan voor de gemeenschap van belang is8).
1) Binding, Die Normen, I bl. 331. Z. i. geschiedt die inbreuk echter door middel eener „Rechtsgüterverletzung."
2) Anders L o e n i n g, Grundriss zu Vorlesungen über Deutsches Strafrecht, Vorwort bl. V en VI. Tegen zijne opvatting en die van vroegere schrijvers, die, zooals von Feuerbach, in elk misdrijf eene krenking van eenig subjectief recht zagen, L. Oppenheim, Die Objekte des Verbrechens, bl. 1—8. Voor de aan het begrip „subjectief recht" te hechten beteekenis, belangrijk: Ho ld von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, bl. 116 — 132.
8) B i n d i n g, t. a. p. bl. 338 vlgg., speciaal bl. 353. Op bl. 330 noemt hij het geheel der door de normen beschermde goederen „das Güterkapital der Rechtsordnung." Natuurlijk is het rechtsgoed veelal in de eerste plaats een goed voor de leden der gemeenschap, voor den individueelen mensch, als drager van het rechtsgoed.



96
Naar eene andere opvatting zou de strafbare handeling niet gericht zijn tegen eenig „rechtsgoed", maar tegen door het recht erkende belangen van staat, gemeenschap of individu*). Over het goed recht dier twee meeningen is met groote levendigheid gestreden 2); toch schijnt het verschil bij goed inzicht niet van ingrijpende beteekenis 3). Een feit wordt alleen daarom strafbaar gesteld, omdat bij het achterwege blijven of plaats grijpen der verboden of geboden handeling belangen betrokken zijn, en wel in elk geval ook belangen van de gemeenschap. Een belang van het individu wordt slechts als een rechtsbelang erkend, omdat die erkenning ook voor de gemeenschap beteekenis heeft. Wèl kan worden onderscheiden, of bij eenig strafbaar feit het betrokken belang van de gemeenschap meer onmiddellijk of eerst middellijk in aanmerking komt, in welk laatste geval dan het belang van het individu de eerste grond is voor verbod en strafbepaling. De groepeering der straf bare feiten hangt met dit verschil samen. Het bij het strafbare feit betrokken belang staat altijd in verband met eenige physieke of psychische eigenschap van den mensch, met èenig recht, eenige instelling, eenigen toestand of eenige verhouding. Wil men al die eigenschappen, rechten, instellingen, toestanden of verhoudingen met eenen alle omvattenden naam aanduiden, dan bestaat daartegen geenerlei bedenking4). Men zal daartoe ook bij ons van de woonden „rechtsgoed" en „rechtsbelang" kunnen gebruik maken en mogen aannemen, dat elk strafbaar feit met eenig zoodanig rechtsgoed ol rechtsbelang in betrekking staats). Daarbij moet dan worden in
*) Aldus o. a. K e s s 1 e r in „Die Einwilligung des Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bedeutung," bl. 53—57. Von Liszt noemt „die rechtlich geschützten Interessen" „Rechtsgüter" en identificeert dus beide begrippen; Lehrbuch, bl. 69.
2) Zie de literatuur, vermeld bij G a r e i s, Rechts-Encyclopadie und Methodologie, bl. 18 noot 1.
3) Aldus Merkel, Lehrbuch, bl. 20 en 21; M e y e r-A 11 f e 1 d, bl. 19 noot 7 ; May er, bl. 21.
*) Dit zijn dan, naar de terminologie van Oppenheim, t. a. p., bl. 147 vlgg., die „Schutz-Objekte" van het strafbare feit, wel te onderscheiden van het materieele voorwerp, ten aanzien waarvan het misdrijf gepleegd wordt. SchutzObjekt is het leven, de gezondheid; voorwerp van het misdrijf, het gedoode of gewonde individu. Vgl. May er, bl. 97 en 98, die onderscheidt tusschen Schutzobjekt en Tatobjekt.
5) Va n Hamel, bl. 211, gaf aan het woord „rechtsbelang," de voorkeur omdat het woord „rechtsgoed" onhollandsch zou zijn en „goed" in onze volks- en rechts-



97
het oog gehouden, dat bij verschillende rechtsgoederen meerdere belangen betrokken zijn of, anders uitgedrukt, dat van al het daar straks genoemde het een en het ander zijne hoedanigheid van rechtsgoed ontleent aan onderscheidene belangen, welke met zijn ongestoord bestaan samenhangen.
72. Het strafbare feit kan met een rechtsgoed op tweeërlei wijze in betrekking staan. Het rechtsgoed kan door de strafbare handeling worden geschonden, geheel of gedeeltelijk worden vernietigd, in zijn * ongestoord bestaan worden aangetast. Bij levensberooving gaat het rechtsgoed van het leven, in een bepaald persoon geindividualiseerd, te niet; mishandeling tast het rechtgoed van de ongeschondenheid Van het lichaam aan. Maar het strafbare feit kan ook slechts een gevaar voor rechtsgoederen opleveren en in dat gevaar kan een voldoende grond voor straf baarheid gezien worden. Zoo o. a. bij de misdrijven van Titel VII van het Tweede Boek. Gevaar bestaat, wanneer, gelet op de op het oogenblik der handeling bestaande en erkenbare omstandigheden, met eene voldoende mate van waarschijnlijkheid mag worden aangenomen, dat uit die handeling krenking van eenig rechtsgoed zal voortvloeien!). Het tegen dit begrip van „gevaar" als grondslag voor strafbaarheid aangevoerde bezwaar, dat indien een schadelijk gevolg niet is ingetreden, er ook geen gevaar bestaan heeft dat het zou intreden 2), miskent, dat omdat den mensch op een gegeven oogenblik niet alle op de al of niet totstandkoming van eenig gevolg inwerkende factoren bekend kunnen zijn, daarmede ook niet kan worden gerekend 8). Wel moet er m. i. aan worden vastgehouden, dat ingevaarbrenging van eenig bepaald rechtsgoed of van de rechtsorde in het algemeen, waartoe ook de uitwendige rust en vrede in staat en maatschappij behooren, een minimum-eisch is voor het bestaan van een strafbaar feit. Handelingen, waaruit geenerlei gevaar voor
taal eene andere beteekenis heeft. Ik acht die bedenkingen niet^pverwegend. Beide termen mogen m. i. kortheidshalve worden gebruikt.
1) Van Hamel, bl. 216; von Liszt, bl. 129. Olshausen, aant. 7 bij § 52, neemt gevaar aan, als een toestand is teweeggebracht, „in dem in concreto die nahe Möglichkeit und damit die gegründete Besorgnis des Eintritts einer Verletzung gegeben ist."
2) Vgl. de literatuuropgave bij Finger, bl. 104 noot 118. Bij ons werd de objectieve werkelijkheid van het gevaar betwist door W. Ph. Scheuer, Het gevaarbegrip in het Strafrecht, T. v. S., XV 397 vlgg.
3) B i n d i n g, Die Normen, I bl. 376—379.
Simons, Strafrecht, I. 3e druk. 7



98
eenig rechtsgoed kan voortvloeien, dragen geen strafwaardig karakter. Te straffen enkel en alleen op grond van de gevaarlijkheid van den persoon *) ontneemt aan het strafrecht zijn noodwendigen grondslag. Uit den aard van het strafrecht, als sanctie van voorschriften ter bescherming van rechtsgoederen of rechtsbelangen, vloeit het gepleegd zijn van eene ten minste gevaar opleverende handeling als voorwaarde voor strafbaarheid voort.
De strafbare feiten kunnen dus worden onderscheiden, naar gelang zij krenking van of gevaar voor rechtsgoederen ten gevolge hebben. Bij de tweede groep mag dan weer verder onderscheid worden gemaakt. Voor het bèstaan van het strafbare feit kan noodig zijn, dat er een in concreto aanwijsbaar en bewijsbaar gevaar voor eenig rechtsgoed uit voortvloeide — aldus bij de straks vermelde, zoogenaamde gemeengevaarlijke misdrijven; of wel de strafbaarheid van het feit kan berusten op de door den wetgever onderstelde mogelijkheid, dat er eenig gevaar voor een bepaald rechtsgoed of voor de rechtsorde in het algemeen uit kan voortvloeien, zonder dat echter behoeft te worden aangetoond, dat er in werkelijkheid gevaar ontstaan is. Vgl. o. a. het misdrijf van art. 157 met de overtreding van art. 428, art. 225 met art. 360. Onjuist is het m. i. naast de hier vermelde twee groepen nog een derde groep te onderscheiden, die zich daardoor zou kenmerken, dat de strafbare handeling alleen zou bestaan in de overtreding van een verbod of gebod, zonder meer 2). Ook bij deze strafbare feiten ligt de grond der strafbaarheid in het gevaar voor de rechtsordes), al moge het verband met eenig bepaald rechtsgoed ontbreken en het gevaar geringer en meer verwijderd zijn dan bij die feiten, waarin door sommigen overtreding van het verbod van abstracte ingevaarbrenging wordt gezien 4).
73. Elk strafbaar feit bevat eene overtreding van een norm.
!) Van Hamel, bl. 217, vindt in het sterk den nadruk leggen op de gevaarlijkheid van den dader een der grootste verdiensten van de nieuwere richting. Hij erkent echter, dat in het belang der rechtszekerheid de gevaarlijkheid van den dader meestal slechts uit eene veelheid van handelingen zal kunnen en mogen worden afgeleid,
2) Binding, t. a. p. bl. 397 vlgg.: „Der einfache Ungehorsam ;" F i n g e r, bl. 106: „Tatigkeitsgebote und Tatigkeitsverbote."
8) May er, Lehrbuch, bl. 129 en 130.
4) Over „abstracte oder generelle" in onderscheiding van „konkrete Gefahrdung," : F i n g e r, bl. 105 en daartegen Binding, bl. 380 vlgg.



99
Aan de norm kan op verschillende wijze sanctie worden verleend. De vraag, wanneer dit zal moeten geschieden door eene bedreiging van straf ingeval van overtreding, is niet aan een vasten regel te binden. Zoo eene andere sanctie mogelijk en voldoende is, moet de strafbedreiging achterwege blijven. Zij is om hare gevolgen een uiterst middel. Maar daartegenover staat, dat in beginsel elke met schuld gepaard gaande normovertreding straf baar kan en mag worden gesteld, indien slechts het rechtsgoed, dat de norm moet beschermen, van voldoende gewicht is om den uitersten maatregel te rechtvaardigen. Ook tegen de strafbedreiging bij de niet-nakoming van bij overeenkomst aangenomen verplichtingen bestaat in beginsel geenerlei bedenking, al moet de wetgever zich wachten daartoe anders dan in de uiterste noodzakelijkheid over te gaan!). Daar met de verplaatsing der grenzen tusschen recht en moraal de rechtsgoederen zelf in aard, omvang en inhoud aan verandering onderhevig zijn en voorts bij wijziging van de maatschappelijke toestanden, van overtuigingen omtrent recht en zedelijkheid, de meeningen omtrent belang en gewicht der onderscheidene rechtsgoederen veranderen, ondergaan èn de normen zelf èn de wijze, waarop zij bescherming erlangen, voortdurend wijziging 2). Zoo zijn de strafbare feiten verschillend bij ieder volk en op elk tijdstip.
74. Volgt nu uit deze beschouwingen, dat tusschen het strafwaardige en het burgerrechtelijke onrecht geenerlei onderscheid van beginsel bestaat? Men heeft meermalen beproefd een zoodanig onderscheid te vinden, doch zonder goeden uitslags), en de overtuiging, dat een qualitatier verschil niet bestaat, heeft zich vrij algemeen gevestigd4). In den lateren tijd heeft Binding, in zooverre terugkomend op zijne vroegere uitspraak „Straffahig ist alles
1) Zie de debatten in de "J. V. 1876, Handel, dl. 2 bl. 112 vlgg., over de rol van het strafrecht ter verzekering van de nakoming van civiele verbintenissen; over de strafbaarstelling der desertie, Smidt, III 106 vlgg.; voorts in verschillenden zin de artikelen van mrs. Eyssel, de Pinto enLevyin W. 5718 en 5720. De vraag kwam ter sprake bij de behandeling van de wet van 1 April 1903, Stb. 101, o. a. tot vaststelling van art. 358£«. Zie Smidt, V 529 vlgg.
2) Van H^amei, De grenzen der heerschappij van het strafrecht. Treffend juist Merkel in Lehrbuch, bl. 11. Zie ook Wachenfeld, Lehrbuch, bl. 68.
S) Zie Meyer—Allfeld, Lehrbuch, bl. 20 noot 11.
4) Von Liszt, bl. 122 en 194; van Hamel, bl. 212-214.



100
Unrecht"1), beproefd een principieel verschil aan te toonen, door er op te wijzen, dat burgerrechtelijk onrecht en de daarmeê samenhangende verplichting tot schadevergoeding ook bestaan kan zonder overtreding van een verbod of gebod. In die gevallen zou voorts geen sprake behoeven te zijn van opzet of schuld. Alleen „die Verursachung der Privatrechtsstörung", niet „die schuldhaft verbotene Verursachung" zou in aanmerking komen2). Ten aanzien van deze beschouwing moge worden opgemerkt, dat, indien naar het burgerlijk recht handelingen als onrechtmatig mogen worden beschouwd zonder normovertreding en de verplichting tot schadevergoeding mag worden aanvaard buiten elk schuld verband, de burgerrechtelijke onrechtmatigheid niet den grondslag voor strafbaarstelling kan vormen. Voorts moet voor het strafrecht stellig aan het schuldvereischte worden vastgehouden. Het is echter zeer de vraag, of de door Binding bedoelde, tot schadevergoeding verplichtende handelingen wel als onrechtmatige kunnen worden beschouwd; of hier niet veeleer aan een rechtmatig, althans aan een niet onrechtmatig handelen moet worden gedacht, waaraan desondanks de verplichting tot schadevergoeding wordt verbonden 8). In elk geval blijft het beginsel onaangetast, dat elke met schuld in verband staande normovertreding (Binding's delict) tot strafbaar feit kan en mag worden gemaakt, en alleen op dit beginsel komt het voor het strafrecht aan.
§ 19.
Verdeeling van de strafbare feiten in misdrijven en overtredingen.
Lit.: H. v. d. Hoeven, Mag het Wetboek van Strafrecht ongewijzigd ingevoerd worden?, bl. 20 - 93 en in T. v. S., I 453-48^; M. S. Pols in T. v. S., I 225—248; L vanAndel, De verdeeling der strafbare feiten in misdrijven en overtredingen, Amsterdam 1894; K. F. Creutzberg, Misdrijf en overtreding, Utrecht 1904.
75. De Code Pénal onderscheidde in art. 1 de strafbare feiten in drie soorten naar gelang van de straf op het feit gesteld, en wel
*) Die Normen (Eerste Uitgave), bl. 175.
2) Die Normen (tweede uitgave), I bl. 308—310. Zie ook bl. 433 vlgg. Indenzelfden zin Moritz Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, bl. 4—18.
8) Ik verwijs hier naar mijne opmerkingen in Themis 1902, bl. 8-13 en naar de daar vermelde literatuur; voorts naar G. W. J. Bruins, Een onderzoek naar den rechtsgrond der schadevergoeding, Proefschr. Leiden 1906, naar M.



101
in misdaden, wanbedrijven en eenvoudige overtredingen, crimes, délits, contraventions. Deze verdeeling, aansluitende aan die van de vroegere juristen in crimina atrocissima, atrocia en levia *), berustte niet op eenig beginsel, maar hing eenvoudig af van de zwaarte van het misdrijf, te bepalen door de bedreigde straf2). Zij vormde den grondslag voor de regeling der volstrekte bevoegdheid èn in Frankrijk èn in ons strafproces 8). Wel waren ook materieel-rechtelijke gevolgen aan de onderscheiding verbonden — zie de artt. 2 en 3 C. P. — doch deze konden niet met eenig beginsel, waarop de onderscheiding zou steunen, worden in verband gebracht. Bij ons verloor, vooral door de wet van 29 Juni 1854, Stb. 102, waarbij tal vaii misdaden door veranderde strafbedreiging tot wanbedrijven werden en welker bepaling omtrent de verzachtende omstandigheden — art. 9 — het mogelijk maakte, dat misdaden met de op wanbedrijven gestelde straf werden gestraft, de geheele onderscheiding alle waarde ook voor de regeling der bevoegdheid4). Aan de handhaving der drieledige verdeeling, behouden in den Code Pénal Beige 5) en in het Duitsche Strafwetboek 6), werd dan ook bij ons niet gedacht7).
76. In plaats van deze is in het Wetboek de tweeledige verdeeling der strafbare feiten aangenomen, en wel in misdrijven en overtredingen. Deze verdeeling is niet nieuw; de wetenschap heeft
Teissière, Essai d'une théorie générale sur le fondement de la responsabilité, en naar de praeadviezen van mrs. H. J. van Leeuwen en I. Henri HymansJ. V. 1913, I bl. 151 en 201. (Beraadslaging bl. 8-81). Zie ook: G r a f z u Dohna, V. D., I bl. 231-234 en Hold von Ferneck, t.a. p., bl. 349 vlgg.
1) Zie over deze verdeeling bij J u 1 i u s C 1 a r u s e. a.: G e i b, dl. 2, bl. 180.
2) Chauveau et Hélie, nos". 34 vlgg.; Garraud, I bl. 227. ») Zie de artt. 44, 56 en 67 R. O. (oud).
*) Zie het voorbeeld betreffende de artt. 169 en 171 C. P. bij Smidt, I 71. Vgl. van Hamel, bl. 221.
5) Prins, Science penale et droit positif, nos. 144—146.
8) Over de aanneming dezer verdeeling in vroegere Duitsche wetboeken en in het rijkswetboek en over de beteekenis der onderscheiding: Schaper in H.H., II bl. 99—102 en Binding, Grundriss, bl. 88-91; voorts de dissertatie van Oscar Meyer, Bedeutung und Wert der Dreiteilung der strafbaren Handlüngen für das Deutsche Reichsrecht, Berlijn 1891. Ook het Oostenrijksche wetboek van 1852 kent de drieledige verdeeling doch zoo, dat de „Vergehen" en „Uebertretungen" tezamen en naar dezelfde beginselen behandeld worden. Vgl. Stooss, Lehrbuch des Oesterreichischen Strafrechts, bl. 73 en 74.
7) Smidt, I W—63.



102
meermalen en op verschillende wijze beproefd een qualitatief onderscheid aan te wijzen tusschen het eigenlijke crimineele onrecht en het zoogenaamde politie-onrecht *) en ook onder den invloed der anthropologische en sociologische richting in de strafrechtswetenschap heeft men nieuwe pogingen te dien einde aangewend % Van eene verkregen overeenstemming is geen sprake; nog steeds wordt de onderscheiding gezocht in verschillende richting en met verschillenden grondslag3). Volgens de door vele schrijvers verdedigde meening zou het bij het politie-onrecht niet aankomen op schending of ingevaarbrenging van rechtsgoederen *), zou althans bij de daartoe behoorende strafbare feiten dat vereischte eene ondergeschikte rol vervullen tegenover de formeele beteekenis, gelegen in den strijd met de openbare ordeB). Binding stelt, met verwerping van de terminologie „Verbrechen" en „Polizeiünrecht", tegenover de feiten, welke zich kenmerken door de aanranding van rechtsgoederen, dè feiten bestaande in eenvoudige ongehoorzaamheid aan verbod of gebod, tegenover „verbotene Güterbeschadigung" „reiner Ungehorsam" 6). Eene andere opvatting, welke thans in de Duitsche wetenschap eene belangrijke rol speelt en vooral door Goldschmidt verdedigd is, vereenzelvigt het politie-onrecht met de zoogenaamde „Verwaltungsdelikte", bij welke het strafbare gelegen zou zijn in het handelen in strijd met bestuursbelangen van den staat 1. May"er brengt deze opvatting in verband met zijne leer, dat bij de misdrijven het strafwaardige ligt in het in strijd handelen met zoogenaamde „Kulturnormen" en neemt dan aan, dat de voorschriften van het „Verwaltungsstrafrecht" mogen beschouwd worden als „kulturell indifferent" 8). Bij ons werd door Gewin de meening verdedigd, dat de misdrijven
1) Geib, dl. 2, bl. 181 en 182; van A n d e 1, t. a. p. Hoofdstuk II, C r e u t zberg, Hoofdstuk I en II.
2) Rapporten voor de Intern. Strafrechtsvereeniging in dl. 8 van het Bulletin, bl. 77 en bl. 92. Zie de belangrijke debatten, bl. 289—345, welke niet tot eene bepaalde beslissing hebben geleid.
8) Frank, bl. 598—600; Wachenfeld, Lehrbuch, bl. 74.
4) Von Liszt, bl. 123.
6) Meyer—Allfeld, Lehrbuch, bl. 115.
6) Die Normen, I bl. 397 vlgg., bepaaldelijk bl. 410; Olshausen, aant. 1 op § 1.
7) Vgl. von Liszt, bl. 123 noot 6. In gelijke richting Garraud, I bl. 234.
8) Lehrbuch, bl. 55—57.



103
zouden zijn vergrijpen tegen de gerechtigheid Gods en Zijne wet, overtredingen, de delikten tegen de publieke orde, zooals de Overheid die voorschreef en regelde x). Volgens de onderscheiding van Creutzberg richt zich de overtreding tegen een door den staat in het belang der samenleving gegeven verbod of gebod, terwijl het misdrijf bestaat in een weerstreving van het recht in een zijner rechtstreeks gegeven bepaaldheden *).
Naar mijne meening zijn al de tot dusver aangewende pogingen om een scherp onderscheid in beginsel te maken tusschen twee groepen van strafbaar onrecht niet gelukt8). Bij de overtredingen, bij het politie-onrecht ligt het strafwaardige evenzeer in het gevaar voor rechtsbelangen, al moge voor de strafbaarheid van een concreet feit van het bewijs van de gevaarlijkheid worden afgezien. Ook bij misdrijven wordt dat bewijs niet steeds gevorderd *). Het is onjuist bij de eene groep van overtredingen het kenmerkende te zoeken in de ongehoorzaamheid aan een verbod of gebod van den wetgever; in die ongehoorzaamheid ligt het formeel wederrechtelijke van alle strafbare handelingen, doch de grond voor verbod of gebod blijft het gevaar voor rechtsbelangen. Wat de onderscheiding van Goldschmidt betreft mag worden opgemerkt dat de bestuursbelangen, voor zoover zij door het recht erkend en beschermd worden, rechtsbelangen zijn, welke in wezen niet van andere belangen verschillen5). De opvatting van Gewin hangt te zeer met geloofsovertuiging samen om als wetenschappelijke grondslag te kunnen dienen en biedt voor het positieve recht geen bruikbare grensscheiding. Creutzberg gaf in eene aan Hegel en Bolland ontleende terminologie niet meer dan eene andere omschrijving van hetgeen het kenmerkende uitmaakt van andere boven vermelde onderscheidingen.
Bij de samenstelling van het nieuwe Duitsche ontwerp is, onder behoud van de drieledige verdeeling, de tweeledige afgewezen op grond dat het begrip van het politie-onrecht „praktisch im keiner
1) Bl. 119. In gelijken zin van And el in zijn proefschrift, zie bl. 104.
2) Bl. 121—127.
3) Wachenfeld, bl. 75; bij ons van Hamel, bl. 225—228.
*) Vgl. in onze strafwet de misdrijven, omschreven in de artt. 98, 131, 133, 140, 177, 335, 336.
5) Tegen Goldschmidt o. a. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, bl. 131—133.



104
Weise sicher gekennzeichnet und begrenzt istl) In het Gegenentwurf van Kahl e. a. is wel de drieledige verdeeling behouden doch zijn de overtredingen als eene geheel bijzondere groep behandeld, waarvoor eene reeks afzonderlijke algemeene voorschriften gegeven zijn
77. De grondslag voor de bij het Wetb. van Strafr. aangenomen onderscheiding is weer eenigszins anders dan die, welke in het vorig nummer zijn besproken. Zooals in de M. v. T. wordt uiteengezet 8), wordt uitgegaan van het beginsel, dat er feiten zijn, welke onrecht inhouden en dus strafwaardig zijn, ook voordat de wet ze strafbaar heeft gesteld, andere, die hun onrechtmatig karakter en dus hunne strafwaardigheid eerst aan de wet ontleenen. De eerste zijn recktsdelicten, omdat zij ook indruischen tegen het ongeschreven recht, het recht in den hoogeren rechtswijsgeerigen zin; de andere w^tedelicten, omdat zij alleen strafwaardig zijn door het voorschrift van de wet. Met deze tegenstelling wordt dan de grenslijn aangegeven tusschen de twee soorten van strafbare feiten, de misdrijven en de overtredingen.
78. De waarde van deze onderscheiding schijnt ook mij zeer betwistbaar, al erken ik, dat de bestrijding, welke zij vooral van prof. van der Hoeven heeft ondervonden, niet van overdrijving vrij is4). Tegen de aangenomen onderscheiding geldt, dat alle feiten hunne strafbaarheid eerst ontleenen aan de wet en dus in dien zin alle wetsdelicten zijn, maar vooral, dat niet de uitspraak van den wetgever een feit strafwaardig maakt, maar altijd en ook bij de overtredingen alleen de in den aard van het feit gelegen strafwaardigheid tot strafbaarstelling leiden mag. Wil men van onrecht spreken anders dan op den grondslag van het positieve recht, dan houden alle strafbare feiten zoodanig onrecht in, omdat zij alle in eenige, zij het ook soms verwijderde betrekking staan tot de belangen van staat, gemeenschap of individu en met de hand
1) Begründung, I bl. VII.
2) §§ 343—356; Begründung, bl. 310—328. ») Smidt, I 63—65.
4) In het boven aangehaald geschrift „Mag enz., bl. 29—93 en in T. v. S., I 453 vlgg. Daartegen M. S. P o 1 s in W. 5010 en in T. v. S., I 225 vlgg. Tegen de onderscheiding van Hamel, bl. 224 en van Swinderen, Het hedendaagsche Strafrecht, dl. I, bl. 64—93. Ook van A n d e 1, bl. 92, acht de door het wetboek aangenomen onderscheiding niet vol te houden.



105
having der rechtsorde verband houden x). Dat ook onze wetgever dit heeft ingezien blijkt wel daaruit, dat de rangschikking van de overtredingen evenals die van de misdrijven is geschied in verband met de rechtsgoederen, waarmede zij in betrekking staan. Het beginsel, waarvan bij de onderscheiding is uitgegaan, is dus onjuist en de met haar in verband gebrachte practische gevolgen (zie hieronder n°. 79) kunnen door dat beginsel, dat goed bezien, slechts de zedelijke, niet de rechtskundige waardeering van het strafbare feit raakt, allerminst worden gerechtvaardigd 2). Wat betreft het ten aanzien van de schuldleer gemaakte onderscheid, heb ik getracht dit aan te toonen in mijn in de Themis van 1885 opgenomen artikel. Dat de niet-strafbaarheid der poging niet uit het aangenomen karakter der overtredingen voortvloeit, blijkt wel daaruit, dat in het ontwerp Cort van der Linden is voorgesteld de poging tot overtreding strafbaar te maken, indien de wet haar uitdrukkelijk strafbaar stelde. Ook de verschillende kenmerken, in de Duitsche wetenschap voor het zoogenaamde politie-onrecht verdedigd, rechtvaardigen niet het stellen van algemeene bijzondere voorschriften. De hierboven vermelde bijzondere bepalingen in het Gegenentwurf van Kahl e. a. vinden hare voldoende verklaring in de omstandigheid, dat de overtredingen zijn feiten van lichten aard. Trouwens naar § 343 wordt eene handeling, tegen welke uitsluitend eene vermogensstraf bedreigd werd, alleen op dien grond tot overtreding _ verklaard.
79. De M. v. T. noemde een tiental rechtsgevolgen, aan het karakter van overtreding verbonden 3). Twee daarvan zijn in het Wetboek vervallen. De strafverzwaring in het geval van art. 44 geldt nu voor alle strafbare feiten 4) en de plaatsing van kinderen in een opvoedingsgesticht werd ook toegelaten bij twee overtredingen
1) Daarom is eene bewering als die van Pols, t. a. p. bl. 240, dat de overtredingen den grond harer strafbaarheid, hare strafwaardigheid uitsluitend vinden in het gebod of verbod van den wetgever, niet juist Dit erkent ook Binding, met wiens opvatting de hier vermelde van Pols overeenstemt, t. a. p., bl. 398: „Kein Verbot kann anders ergehen als in Hinblick auf die Folgen der untersagten Handlung für das Rechtsleben." Tegen Pols terecht v, d. Hoeven, T. t, S. I 469 en 470.
2) V. d. H oe ven, „Mag enz., bl. 70—75; *T. v. S., I 472—475, en van Hamel, bl. 224.
8) Smidt, III 174. 4) Smidt, I 412.



106
— bedelarij en landlooperij, artt. 38 en 391). De bijzondere regeling voor den samenloop van overtredingen, in art. 62 gegeven, geldt volgens art. 7, laatste lid der Invoeringswet, ook voor overtredingen van rijksbelastingwetten, hoezeer deze overigens als misdrijven worden beschouwd2). De overige gevolgen van materieel-rechtelijken aard, aan de onderscheiding tusschen misdrijven en overtredingen verbonden, zijn: 1°. de wet maakt bij de overtreding geen onderscheid tusschen opzet en schuld3); 2°. Nietstrafbaarheid van de poging en van de medeplichtigheid bij overtredingen — artt. ,49 en 52; 3°. Fictie van daderschap bij overtredingen door bestuurders enz., art. 51; 4°. Bij geen enkele overtreding is de klacht voorwaarde voor de vervolging; 5°. Andere regeling der verjaringstermijnen, art. 70, 1°, en art. 76; 6°. Verval van het recht tot strafvordering door betaling van het maximum der boete, art. 74, geldt alleen bij overtredingen; 7". Andere regeling van de gevallen van verbeurdverklaring, art. 33.
80. Eene omschrijving van misdrijf en overtreding komt in het Wetboek niet voor. Alleen de wet kan dus ten aanzien van ieder strafbaar feit uitmaken, of het een misdrijf is of eene overtreding. In het Wetboek zelf wordt dit beslist door de plaatsing der strafbepaling in het Tweede of in het Derde Boek. Ten aanzien van de bij de Invoeringswet gehandhaafde strafbepalingen maakt die wet zelf uit, of het strafbare feit is een misdrijf of eene overtreding. Zie art. 6, lid 2. art. 7, laatste lid, art. 9, lid'2, art. 11, lid 1, art. 12, lid 2, art. 19, lid 2. Daarbij worden o. a. de overtredingen van strafbepalingen, voorkomende in wetten rakende zaken van
1) Smidt, I 401—403. Bij de thans geldende nieuwe voorschriften, artt. 38 vlgg., wordt wat de te nemen maatregelen betreft herhaaldelijk verschil gemaakt tusschen misdrijf en overtreding. Dat die verschillen echter zouden samenhangen met of volgen uit het bij de vaststelling van het Wetboek aangenomen beginsel voor de onderscheiding tusschen de twee soorten van1 strafbare feiten, werd niet betoogd.
2) S m i d t, V 106 en 107.
S) Zie hierover beneden § 27. Ken voorbeeld van eene overtreding, waarbij uitdrukkelijk opzet gevorderd wordt vindt men in art 49 Pandhuiswet 1910. Daarentegen wordt bij het misdrijf van art. 2 der wet van 3 Augustus 1914 Stb. 344 noch van opzet noch van schuld gesproken.- Daarin kan gelijkstelling gelegen zijn van beide schuldvormen.



107
rijksbelasting, gemaakt tot misdrijven1), terwijl daartegenover de ontduikingen of overtredingen ter zake van plaatselijke belastingen, art. 271 Gemeentewet, door art. 28 der Invoeringswet worden gemaakt tot overtredingen 2). Al de strafbare feiten uit bijzondere wetten, opgenoemd in art. 10 der Inv.wet, verkregen door de bepaling van art. 11 het karakter van overtredingen8). Bij het maken van nieuwe strafbepalingen na 1 Maart 1886 moest de wetgever telkens bepalen, of het strafbare feit zou worden beschouwd als misdrijf of als overtreding; zie als voorbeeld art. 5 der wet van 15 April 1886, Stb. 65*).
Ten aanzien van de overtredingen van de provinciale en gemeentelijke strafverordeningen — ook van provinciale belastingverordeningen — bepaalt art. 28 der Inv.wet, dat zij worden beschouwd als overtredingen. Art. 5 der wet van 20 Juli 1895, Stb. 139, leert hetzelfde ten opzichte van de overtredingen van üe keuren of verordeningen van de besturen van waterschappen, veenschappen en veenpolders.
§ 20.
Andere verdeelingen der strafbare feiten.
81. De strafbare feiten kunnen worden onderscheiden in feiten met eene formeele of met eene materieele omschrijving, al naar gelang het strafbare feit voltooid is met de door de wet strafbaar gestelde handeling of voor de voltooiing de verwezenlijking van een door de wet niet gewild gevolg gevorderd wordt. Men spreekt
1) In de latere wetten betreffende rijksbelastingen is de keuze tusschen misdrijf en overtreding op verschillende wijzen gedaan. Vgl. mijne Beknopte Handl. tot het Wetb. v. Strafv., bl. 18 noot 1 en art. 124 Wet op de Inkomstenbelasting 1914.
2) Bij deze overtredingen zijn de poging en de medeplichtigheid straf baar; zie de artt. 271 en 273 Gemeentewet.
8) Overtreding is dus o. a. het strafbare feit, omschreven in art. 33 der wet van 20 Juli 1870, Stbl. no. 131, tot regeling van het veeartsenijkundig staatstoezicht en de veeartsenijkundige politie, strafbaar met eene hechtenis van ten hoogste een jaar of geldboete van ten hoogste 500 gulden. Vgl. hiermede art. 184 Swb.
*) De wetgever heeft dit verzuimd ten aanzien van de artt. 33 en 47 van de wet op de vermogensbelasting (zie daaromtrent van der Hoeven in T. v. S., VII 81 en H. W. de Wilde in T. v. S., IX 319) en bij de Telegraaf- en Telefoonwet 1904. Deze laatste leemte werd aangevuld bij de wet van 2 Januari 1905, Stb. no. 2.



108
in het eerste geval van formeele, in het tweede van materieele delicten, Material-, Erfolgsdelikte l). Erkend moet worden, dat ook bij de eerste groep van strafbare feiten als regel een naar buiten zich openbarend gevolg aanwezig is, maar dit gevolg is dan met den afloop der handeling, zooals de wet haar omschrijft, ontstaan en daarvan plaatselijk of tijdelijk niet gescheiden. Voorbeelden van de eerste soort zijn de strafbare feiten, omschreven in de artt. 133, 177, 178, 207, 310; van de tweede de strafbare feiten, behandeld in de artt. 126, 157, 287, 326. De onderscheiding is o. a. van belang bij de poging, de deelneming en de verjaring en mag daarom m. i. ondanks de er tegen aangevoerde bedenkingen worden behouden, mits er op wordt gelet, dat zij geheel met de in de wet gegeven omschrijving samenhangt2).
82. Het strafbare feit kan bestaan in de overtreding van een verbod — artt. 287, 310 — of in de niet-opvolging van een gebod — artt. 135, 136 en 414. Aan feiten van de eerste soort wordt de naam gegeven van delicta commissionis, Kommissivdelikte, aan de anderen die van delicta omissionis, Omissivdelikte, echte Unterlassungsdelikte. Als Nederlandsche naam is voorgesteld nalatingsvergrijp 3), waar tegenover dan zou kunnen worden gesproken van handelingsvergrijp. Deze uitdrukkingen dekken echter de tegenstelling niet nauwkeurig, omdat ook de overtreding van een verbod kan geschieden door een nalaten, een niet-doen, b.v. bij het misdrijf van art. 164 of van art. 287. Men spreekt dan van „delicta commissionis per omissionem commissa" *).
83. In verband met den door de wet gevorderden schuldvorm kan men de strafbare feiten onderscheiden in opzettelijke en culpooze. Bij de eerste vordert de wet opzet, bij de tweede schuld. Bij de misdrijven wordt tusschen den opzettelijken en culpoozen
J) Vgl. de omschrijving van den Minister Modderman, Smidt, I 82 en Meyer—Allfeld, Lehrbuch, bl. 117.
2) Tegen de onderscheiding: van Hamel, bl. 233; von Liszt, bl. 129, Wachenfeld, bl. 73 en May er, bl. 119. Van Hamel erkende echter, dat met het oog op de deliktsomschrijving in de wet onderscheiden moet worden tusschen delikten met materieele of met formeele omschrijving. Vóór de onderscheiding o. a. Beling, Grundzüge, bl. 34, en Die Lehre vom Verbrechen, bl. 203—206; ook Frank, bl. 17.
8) Woordenlijst Nederl. Juristen Ver.
4) Literatuur bij von Liszt, § 30.



109
vorm als regel een scherp onderscheid gemaakt — men zie meer in het bijzonder Titel VII en voorts Titel XXI tegenover de Titels XIX en XX. Anders bij de overtredingen.
84. Een vierde onderscheid is dat tusschen het zelfstandige en het voortgezette strafbare feit. Het voortgezette delict bestaat uit eene vereeniging van strafbare feiten, welke om hun onderling verband tot één strafbaar feit vereenigd worden en aldus eene kunstmatige eenheid vormen. Het is betwistbaar, of het voortgezette delict in onze strafwet erkend is (zie hieronder § 56).
85. Ten vijfde kan een onderscheid worden gemaakt tusschen enkelvoudige en samengestelde strafbare feiten. Bij de laatste is noodig, dat dezelfde door de wet verboden handeling meermalen plaats vindt, wil een strafbaar feit aanwezig zijn*). Zie art. 250&/S en art. 417. (Het opzettelijk verbergen van door misdrijf verkregen voorwerpen, niet uit winstbejag, is eerst strafbaar, wanneer de schuldige daarvan eene gewoonte maakt). Bij enkele misdrijven is het eene gewoonte maken van de strafbaar gestelde handeling eene strafverzwarende omstandigheid, art. 250 laatste lid, art. 251 Ws, lid 2; vgl. ook art. 417. Eene eigen plaats wordt ingenomen door het beroepsdelict, de ongeoorloofde uitoefening van een beroep, art. 254tas 1 en 3°, art. 436. Het is betwistbaar, in hoeverre hier meer dan eene enkele daad van uitoefening noodig is. Vgl. van Hamel, bl. 510; Noyon, aant. 2 op art. 2546*s en aant. 3 op art. 436.
86. Ook kunnen de strafbare feiten worden onderscheiden in afloopende of oogenblikkelijke en voortdurende 2). De eerste bestaan uit een of meer handelingen, welke het misdrijf tot stand brengen, de tweede in het doen bestaan van een met de norm strijdenden toestand. Voorbeelden: artt. 102 4°, 1% en 223. De vraag, of een strafbaar feit behoort tot de eerste of tot de tweede groep, hangt af van de wettelijke omschrijving. Zoo is bij onze strafwet bigamie een afloopend misdrijf — art. 237, hij die een dubbel huwelijk
1) Van Hamel, blz. 508 en 509, spreekt van het collectieve delict. Zie von Lilienthal, Beitrage zur Lehre von den Kollectivdelikten, en Mey er—Allfeld, Lehrbuch, bl. 349. L. C h. B e s i e r, R. M. dl. 20, bl. 81,brengt het zoogenaamde „collectieve delict" onder de in het volgende nummer vermelde voortdurende delicten. Over het gewoontedelict van belang Garraud, I bl. 248—251.
2) Van Hamel, bl. 508 en 509; A. J. Karseboom, Bijdrage tot de leer der voortdurende misdrijven; Garraud, I bl. 245—248.



110
aangaat — en ook de desertie van schipper en schepelingen is als een afloopend misdrijf omschreven — artt. 390—3931). In art. 282 vindt men den afloopenden en voortdurenden vorm in één artikel vereenigd — berooft of beroofd houdt. Het onderscheid is o. a. van belang voor dén aanvangstermijn der verjaring.
87. Bij de misdrijven zijn er, welke niet anders kunnen worden vervolgd dan op de klacht van dengene, tegen wien het misdrijf is gepleegd. De wet geeft niet eene opsomming van deze misdrijven, doch zegt, indien bij eenig misdrijf eene klacht noodzakelijk is, dit er telkens uitdrukkelijk bij. Anders is het misdrijf ambtshalve vervolgbaar. Zie hieronder § 42.
88. Van belang, voor ons land alleen in verband met de uitlevering, voor andere landen ook bij de toepassing van de strafwet, bepaaldelijk bij het strafstelsel 2), is de onderscheiding tusschen politieke en niet-politieke 'of commune delicten. Wat onder politieke misdrijven moet worden verstaan, wordt in onze wetgeving niet gezegd; ook in de uitleveringswet van 6 April 1875, Stb. 66, wordt daarover niet gesproken8); wel daarentegen in de tusschen ons land en andere landen gesloten uitleveringstractaten, doch zonder dat ook daar eene nadere omschrijving van het begrip gegeven wordt. Gemeenlijk wordt onderscheid gemaakt tusschen de volstrekt en de betrekkelijk staatkundige misdrijven4). De eerste zijn die, welke onmiddellijk tegen den staat en de inrichting van den staat gericht zijn 6); de tweede, die welke slechts aan het doel, dat er
!) Voor de artikelen 391 en 392, waarin gesproken wordt van „niet medemaken" en „niet verder medemaken" zou dit kunnen worden betwijfeld. Zie echter Noyon, aant. 4 op art. 391.
2) Garraud. I bl. 161 en bl. 163 noot.
8) B H u 1 s h o f f, De Uitleveringswet, bl. 6; C. de Vos van Steenwijk Over de misdrijven waarbij, wegens hun staatkundig karakter, uitlevering is uitgesloten, bl. 31—36.
*) Zie daarover Lammasch, Auslieferungsrecht und Asylrecht, bl.203—356. Uitvoerig over dit geheele onderwerp: von Martitz, t. a. p. II, blz. 130—321, en voorts bl. 367 vlgg. over de Belgische attentaatsclausule van 22 Maart 1856.
6) Von Liszt, bl. 117; Prins, Science pénale et droit positif, nos. 155 en 156. Bij ons zullen als.zuiver politieke misdrijven kunnen worden beschouwd die, welke omschreven zijn in het Eerste Boek van het Swb., de Titels I—IV, waarbij
echter dient opgemerkt, dat de misdrijven van de artt. 92, 108—113 en 115 119
ook onder zoodanige omstandigheden kunnen worden gepleegd, dat zij elk staatkundig karakter missen.



111
meê wordt beoogd, hun staatkundig karakter ontleenen i). Over de kenmerken van het relatief staatkundig misdrijf bestaat geene overeenstemming 2). De bepaling in onze tractaten betreffende de niet-uitlevering omvat ook de betrekkelijk staatkundige misdrijven 8). Van de politieke misdrijven onderscheidt men wel de zoogenaamde sociale misdrijven, welke niet gericht zijn tegen een bepaalden staat en zijne inrichting, maar tegen elk staatsverband en tegen eene gevestigde rechtsorde in welken vorm ook, het anarchistische misdrijf4).
89. Nog kan men de strafbare feiten verdeelen in eenvoudige en gequalificeerde. Onder de laatste verstaat men dan die strafbare feiten, welke door bijkomende verzwarende omstandigheden zwaarder strafbaar zijn dan hetzelfde strafbare feit in zijn eenvoudigsten vorm. Voorbeelden daarvan bij valschheid in geschriften, art. 226 tegenover art. 225, en bij diefstal, art. 311 tegenover art. 310.
90. Eindelijk wordt nog onderscheid gemaakt tusschen commune of algemeene en bijzondere strafbare feiten, „delicta communia" en „delicta propria". Deze onderscheiding had vooral vroeger groote beteekenis B). Thans kan men onder de bijzondere strafbare feiten (Sonderverbrechen) de zoodanige brengen, die slechts gepleegd kunnen worden door personen, welke tot eene bepaalde klasse behooren, b.v. ambtsdelicten of militaire delicten 8).
1) Men spreekt dan van „des infractions mixtes ou connexes a des crimes ou délits politiques." Tegen het aannemen van deze groep, F i n g e r, bl. 128—130.
2) Vgl. van Hamel, bl. 194—196; Garraud, I bl. 266 vlgg.; de Vos van S t e e n w ij k, bl. 40 vlgg.
*) Lammasch, t.a.p., bl. 261 vlgg. In het Tractaat met Frankrijk van 24 December 1895 (Stb. 1898 no. 113), art. 7, wordt de uitlevering uitgesloten ook. voor een feit samenhangend met eene politieke misdaad. Bijzondere aandacht, in verband met de pogingen van de latere jaren om vooral bij de gemengd staatkundige misdrijven de niet-uitlevering te beperken, verdient de bepaling van art. 6, lid 2 van het tractaat met Zwitserland van 31 Maart 1898 (Stb. 1899 no. 47).
4) Seuffert, Anarchismus und Strafrecht, bl. 188—198. Zie art. 14 van de Oxfordsche regelen, vastgesteld door het Institjit de droit international, zooals het artikel is gewijzigd op de vergadering te Genève in 1892.
6) Geib, Lehrbuch, II bl. 184.
«) Prins, t. a. p., no. 192; Garraud, I bl. 277 spreekt van „desinfractions spéciales".



112
§ 21.
Handeling en gevolg. Causaliteit.
Lit: E. P. F. A. van den B o g a e r t. Het gevolg van een misdrijf grond voor strafverzwaring, Amsterdam 1885, blz. 24 vlgg.; Paul Scholten, De causaliteitsvraag in het leerstuk der schadevergoeding buiten contract, R. M., dl. 21, bl. 265—312, 414—467; P. van Heijnsbergen, Eene bijdrage tot de causaliteitsleer, T. v. S., XXI 1 vlgg.; bij von Liszt, § 29, Binding, § 57 en von Bar, II bl. 161; bepaaldelijk Erich Hartmann, Das Kausalproblem im Strafrecht, Breslau 1900; Gustav Radbruch, Die Lehre von der adaquaten Verursachung, Berlin 1902; Lu d wig Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht en M. L. M ü 11 e r, Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht.
91. Het allereerste element van het strafbare feit is de handeling. Meerendeels wordt dit woord in de rechtstaal gebruikt in eene zoo ruime strekking, dat het ook een niet-doen, een nalaten omvat i). In zijne eigenlijke beteekenis heeft het begrip „handelen" eene actieve strekking, en in dien zin moet er onder worden verstaan elke gewilde spierbeweging, verricht met het doel om een gevolg teweeg te brengen. Handelen is eene wilsuiting; eene spierbeweging, welke niet met een bewusten Wil in verband staat, is geene handeling, zoo b.v. reflexbewegingen of bewegingen, verricht onder den physieken dwang van een ander2). Ook wanneer de beweging niet gericht is op een uiterlijk waarneembaar gevolg, kan rechtens niet van eene handeling worden gesproken. Daarentegen kunnen onderscheidene lichamelijke daden, alle verricht om een zelfde bepaald gevolg te doen ontstaan (meerdere slagen om hetzelfde slachtoffer te dooden) voor de rechtskundige beoordeeling als ééne handeling worden aangemerkt3).
Het gevolg, waarop de handeling gericht is, maakt niet een be-
!) Daartegen Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrecht, bl. 131 vlgg., die ook ontkent dat, zooals Frank aangeeft, bl. 17, „handelen" en „nalaten" zouden kunnen worden vereenigd onder één boven beide geplaatst begrip, b.v. het begrip „des Verhaltens". M a y e r, Lehrbuch, bl. 108 - 110, wil alleen een gewild niet-doen onder het begrip „handeling" brengen. Vgl. ook .Zevenbergen, Stemmen des Tijds, Augustus 1916.
2) Van H a me 1, bl. 232 ; v o n Liszt, bl. 127 ; Ma y e r, bl. 103 en noot 4.
8) Janka, Das oesterreichische Strafrecht, bl. 58.



113
standdeel van de handeling uit1). De tegengestelde opvatting, welke als de heerschende mag gelden 2), dwingt tot degevolgtrekking dat, indien het gevolg, waarop de handeling gericht is, niet intreedt, niet zou zijn gehandeld, eene m. i. weinig aannemelijke voorstelling. Intusschen is de vraag, of men het gevolg al dan niet tot de handeling wil rekenen, meer een verschil van voorstelling dan het wezen der zaak betreffende 3). Naar door mij wordt aangenomen zijn handeling en gevolg de twee deelen van het strafbare feit, beschouwd van zijne materieele zijde.
92. Gelijk wij onder no. 81 gezien hebben, bestaan tal van strafbare leiten in de overtreding van het verbod om eene door de wet omschreven handeling te verrichten. Bij deze is, zoodra die handeling is voltooid, ook het strafbare feit gepleegd. Een verder gevolg dan datgene, dat onmiddellijk met de handeling intreedt, wordt daarbij niet gevorderd. De vraag naar het verband tusschen handeling en gevolg is dus voor die delicten, behalve voor zoover een nader gevolg als strafverzwarend in aanmerking komt, zonder beteekenis.
93. Anders is het geval, wanneer niet eene bepaalde handeling op zichzelf, maar het teweegbrengen van een bepaald gevolg is verboden en strafbaar gesteld. Immers om iemand voor een ingetreden gevolg te kunnen aansprakelijk stellen, moet allereerst vaststaan, dat tusschen zijne handeling en dat gevolg een oorzakelijk verband aanwezig is; de handeling moet de oorzaak zijn geweest van het gevolg. De vraag, wanneer dit mag worden aangenomen, is dus van groote beteekenis en komt te pas bij alle misdrijven, waarbij het strafbaar gestelde bestaat in het opzettelijk of door schuld veroorzaken van eenig bepaald gevolg, en voorts in die gevallen, waarin strafverzwaring intreedt, wanneer de strafbare handeling tot eenig verder reikend gevolg heeft geleid, b. v. bij de misdrijven van de artt. 300—303.
94. Wanneer mag het oorzakelijk verband tusschen een menschelijk handelen en eene ingetreden gebeurtenis worden aangenomen ?
i) Van der Hoeven, R. M., dl. 12, bl. 361.
ï) Pols, T. v. S. III 97, van Hamel, bl. 229, von Liszt, bl. 129, Wachenfeld, bl. 83 en 84.
s) Dit wordt uitdrukkelijk erkend door M a y e r, bl. 102, die thans, in afwijking van vroegere opvatting, het gevolg als een deel der handeling beschouwt. In gelijken zin von Liszt, bl. 129 noot 4.
Simons, Strafrecht. I. 3e druk. 8



114
Verschillende opvattingen staan daarbij tegenover elkander. Uitgegaan wordt van het denkbeeld, dat elke gebeurtenis in haar ontstaan wordt beheerscht door de samenwerking van eene reeks van handelingen en omstandigheden, welke alle te zamen als de oorzaak der gebeurtenis en ieder op zich zelf als hare voorwaarde moeten worden beschouwd. Voorwaarde voor een gevolg is elke handeling of elke omstandigheid, zonder welke, naar ons kenvermogen, dat gevolg niet, althans niet op die wijze zou zijn ingetreden, en eene handeling kan slechts dan als oorzaak in aanmerking komen, wanneer zij als voorwaarde van het gevolg kan gelden. Mag nu echter iedere voorwaarde van eenig gevolg tevens als de oorzaak ervan worden beschouwd? Op die vraag gaf von Buri een bevestigend antwoord door te leeren, dat iedere voorwaarde, omdat zij de andere causaal maakt, tevens als oorzaak kan gelden, en voorts dat alle voorwaarden als gelijkwaardig mogen worden beschouwd1). Naar .deze leer is elke handeling causaal, welke tót het doen ontstaan van het gevolg-mede werkzaam is geweest, en verliest zij dit causale karakter niet, doordat andere omstandigheden of de handelingen van anderen tot hetzelfde gevolg hebben medegewerkt. Elke voorwaarde geldt dus als oorzaak2).
95. In tweeërlei richting is gezocht naar beperking van dezen regel. Naar de eene opvatting wordt voor het bijzondere geval beproefd een onderscheid te maken tusschen voorwaarde en oorzaak en alleen aan eene voorwaarde, die ten aanzien van het gevolg eene bepaalde werking heeft, de hoedanigheid van oorzaak ■ toegekend. Naar de andere opvatting worden de voorwaarden onderscheiden en gewaardeerd naar hare algemeene beteekenis, naar de werking, welke aan eene handeling of gebeurtenis, die onder de
!) Von Buri, Ueber Causalitat und deren Verantwortung, Die Causalitat und ihre strafrechtlichen Beziehungen, Beilage zum Gerichtssaal. dl. 37, en in andere artikelen. Met von Buri, von Liszt, bl. 132—136 en onderscheidene andere, vermeld bij von Liszt, bl. 135 noot 7. Zeer beslist ook Janka, t. a. p., bl. 60 en 65. Voorts Erich Hartmann, Das Kausalproblem im Strafrecht, bl. 45 vlgg., M ü 11 e r in zijn aangehaald geschrift, bl. 10—65 en de Strafsenate van het Reichsgericht. Bij ons in de richting van von Buri, v. d. Bogaert in zijn bovenvermeld proefschrift en in beginsel van Hamel, bl. 238 en 242. Tegen von Buri, o. a. Merkel, Lehrbuch, bl. 106—109 en Traeger, bl. 73—79; ook Binding, Die Normen, II bl. 477— 480.
2) Zie de rechtspraak van het Reichsgericht bij Stenglein, Lexicon des Deutschen Strafrechts, onder Kausalzusammenhang, aant. 13 vlgg.



115
voorwaarden behoort, naar den gewonen loop der dingen is verbonden. Traeger splitste de theorieën aldus in twee groepen, noemde de eerste de individualiseerende, de tweede de generaliseerende theorieënJ). Deze door hem aangegeven splitsing vindt men sinds dien bij verschillende schrijvers terug2).
Tot de groep van de eerste soort behoort allereerst de theorie van Birkmeyer, volgens welke die voorwaarde als oorzaak mag worden aangemerkt, welke onder het geheel der voorwaarden het meest tot de totstandkoming van het gevolg heeft bijgedragen8). Verder mag daartoe worden gebracht de theorie van Binding4). Binding onderstelt twee reeksen van voorwaarden, die welke tot het gevolg medewerken, die welke het ontstaan er van tegenhouden. Als oorzaak mag nu gelden die handeling, waardoor aan de eerste groep van voorwaarden, de positieve, boven de andere, de negatieve, het overwicht verschaft wordt. In de tweede uitgave van het tweede deel van Die Normen heeft Binding die opvatting nader uitgewerkt vooral in verband met de leer der deelneming B). Eindelijk mogen hier worden vermeld al die andere theorieën, welke trachten tusschen de aan het gevolg voorafgaande en daarmede in betrekking staande omstandigheden en handelingen — de zoogenaamde antecedentia — een onderscheid in aard aan te wijzen en daarbij aannemen, dat slechts aan enkele van deze, welke geacht kunnen worden het gevolg te hebben bewerkt, de hoedanigheid van oorzaak kan worden toegekend 6). Al deze theorieën, zooals ook die van Binding, moeten trachten door te dringen in het wordingsproces der gebeurtenissen en verkijgen daarmeê eene metaphysische strekking. Voor de praktijk van het strafrecht zijn zij onbruikbaar en zonder waarde. Dit werd door Mayer, die eene
1) T.a. p. bl. 79.
2) Van Hamel, bl. 239, Mayer, Lehrbuch, bl. 144—149.
3) Ueber Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang. Rektoratsrede, vooral bl. 17. Zie ook zijne Rechtsencyclopadie, • bl. 1042, waar hij van zijne theorie spreekt als van die Uebergewichtstheorie.
*) Die Normen, I bl. 116 vlgg.
5) Bl. 490—-510. Eene kritische bespreking van Binding's laatste uiteenzetting bij Mayer, t. a. p. bl. 144 noot 1, en in Zeitschr. dl. XXXVII bl. 517.
6) Vermelding van en kritiek op deze theorieën bij H a r t m a n n, bl. 23 - 40, Rümelin, bl. 33—37, Traeger, bl. 95-115, Scholten, bl. 274—276. ''ï'."'^v



116
soortgelijke theorie had ontwikkeld i), zelf toegegeven. Hij erkent, dat hij daarbij was gekomen tot ingewikkelde en practisch weinig bruikbare onderscheidingen 2). Onder de latere schrijvers heeft Wachenfeld wederom eene opvatting in die richting verdedigd. Volgens hem is de handeling dan oorzaak van het gevolg, „wenn sie der Kausalkette die entscheidende Richtung gibt" 8).
% De theorie, welke bij de onderscheiding tusschen voorwaarde en oorzaak rekening wil houden met de werking van handeling of gebeurtenis naar een algemeenen regel, is bekend als de theorie der adaequate of volledige veroorzaking4). De daarin neergelegde gedachte werd reeds gevonden bij von Bar, volgens wien die voorwaarde als oorzaak mag gelden, door welke het anders als regelmatig gedachte verloop van de verschijnselen van het menschelijke leven een ander wordtB). Von Bar heeft later, uitdrukkelijk erkennende dat het slechts de vraag geldt, hoever iemand voor de gevolgen zijner handeling rechtens mag worden aansprakelijk gesteld, die aansprakelijkheid beperkt tot „einen aus einer Handlung sich ergebenden Verlauf, der als ein leicht möglicher sich einer vernünftigen Beachtung nicht entzieht" 6). De leer der adaequate veroorzaking steunt voornamelijk op een opstel van den wiskundige J. von Kries?) ën heeft thans in de Duitsche rechtspraak en literatuur eene zoo belangrijke plaats ingenomen, dat bij de causaliteitsvraag de strijd loopt tusschen haar en de voorwaarden-theorie van von Buri8). Volgens de adaequate causaliteitsleer mag als oorzaak slechts die voorwaarde in aanmerking komen, welke in het algemeen, naar den normalen loop der omstandigheden, in staat of geschikt is het ingetreden gevolg tot stand te brengen of te begunstigen. Is bij de ter beoor-
!) De zoogenaamde „Generationentheorie" in zijn geschrift „Der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht."
2) Vgl. Rechtsnormen und Kulturnormen, bl. 71 noot 1 en Lehrbuch, bl. 138 noot 5.
») Lehrbuch, bl. 90.
4) Ik ontleen deze laatste benaming aan het opstel van S c h o 11 e n, bl. 306.
5) Die Lehre vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte, bl. 11.
6) Gesetz und Schuld im Strafrechte, II bl. 192 vlgg., bepaaldelijk, bl. 201.
7) Vierteljahrsschrift für wissenschaftliche Philosophie, dl. 12: „Ueber den Begriff der objektiven Möglichkeit und einige Anwendungen desselben."
8) Vgl. Mayer, bl. 146, Meyer-Allfeld, bl. 164 en noot 18.



117
deeling in aanmerking komende menschelijke handeling het gevolg ontstaan door medewerking van eene omstandigheid, welke noch door den dader, noch in het. algemeen kon worden voorzien, dan geldt die handeling niet als oorzaak. Indien iemand als gevolg van eene hem toegebrachte verwonding geneeskundige hulp moet inroepen en nu op weg naar een geneesheer door een vallende dakpan doodelijk wordt getroffen, geldt de verwonding niet als oorzaak van den dood. Bij de hier omschreven leer kan nu nog tusschen verschillende formuleeringen worden onderscheiden, vooral in verband met de wijze, waarop de lijn getrokken wordt tusschen de omstandigheden die wel, en de omstandigheden, die niet voor de berekenbaarheid van het gevolg in aanmerking komen!). Naar de subjectieve opvatting moet alleen worden gelet op die omstandigheden, welke 'den dader bekend waren of bekend konden zijn 2), naar de objectieve op alle, die ten tijde der handeling in het algemeen bekend waren of later bekend geworden zijn, dus op alle tijdens de handeling aanwezige omstandigheden, de zoogen. objectiv nachtragliche Prognose8). Eene tusschenmeening is die van Traeger, volgens welke in aanmerking komen alle ten tijde der handeling bestaande voorwaarden, welke op dat tijdstip door den verstandigsten (einsichtigsten) mensch konden worden gekend en verder de zoodanige, welke den dader zelf nog bovendien bekend waren *). Voorts moet, naar zijne opvatting, gerekend worden met „das gesamte Erfahrungswissen der Menschheit" 5). Bij de door Scholten gegeven formuleering geldt als oorzaak die voorwaarde, welke de mogelijkheid van het gevolg objectief heeft vergroot6). Opmerking verdient, dat bij sommigen, wanneer het ingetreden gevolg beoogd werd, de causaliteit wordt aangenomen, ook indien slechts eene verwijderde mogelijkheid voor het intreden van het gevolg aanwezig was"). 97. Bij de beoordeeling van de hier behandelde strijdvraag mag
1) Traeger, bl. 130—158, Mayer, bl. 147/148,
2) Merkel, Lehrbuch, bl. 98—102, Merkel-Liepmann, bl. 118-124, Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, bl. 67 - 78.
8) Rümelin, t. a. p. bl. 19 en bl. 50 vlgg. *) T. a. p, bl. 159.
») Aldus ook von Bar, bl. 203. Zie over de drie hierboven aangegeven opvattingen, Radbruch, t. a. p., bl. 29. 6) T. a. p. bl. 302. Tegen de objectieve formule van Rümelin, bl.450-452. ') Von Bar, bl. 199 en 200.



118
worden vooropgesteld, dat de opvatting van von Buri een causaliteitsbegrip geeft waaraan, omdat de gezamenlijke voorwaarden eener gebeurtenis zich oneindig ver achterwaarts uitstrekken, eene zeer ver teruggaande aansprakelijkheid verbonden zou kunnen zijn; dat uit de onbetwistbare stelling, volgens welke een oneindig aantal voorwaarden tezamen een gevolg teweegbrengen, niet noodwendig volgt, dat iedere voorwaarde op zich zelf beschouwd als oorzaak mag gelden; dat bij de samenwerking van tal van omstandigheden en handelingen de gelijkwaardigheid van alle volstrekt niet als noodzakelijk behoeft te worden aangemerkt; eindelijk, dat de hier bedoelde opvatting slechts bruikbaar is bij een streng gevorderd schuldverband tusschen handeling en gevolg, maar dan het vereischte der causaliteit slechts negatieve beteekenis verkrijgt in dien zin, dat eene handeling, welke niet is voorwaarde van eenig gevolg, nooit tot aansprakelijkheid voor dat gevolg kan leiden '). Vooral uit deze overweging volgt, dat zoolang, evenals nog in onze strafwetgeving geschiedt, voor eenig gevolg strafrechtelijk wordt verantwoordelijk gesteld, zonder dat te dien aanzien het schuldbewijs wordt gevorderd, voor het strafrecht evenals voor het burgerlijk recht vooral bij de leer der onrechtmatige daad, het noodzakelijk verband slechts onder zekere beperking als voldoende mag worden aangemerkt. Het is waar, dat aldus voor de causaliteit in rechtskundigen zin iets meer zal worden gevorderd, dan uit het algemeen begrip voortvloeit ^. Trouwens, reeds de bijvoeging adaequaat of volledig kan tot bewijs daarvan strekken. Men mag op dien grond aan Mayer toegeven, dat de quaestie eigenlijk aldus mag worden gesteld, of ieder oorzakelijk verband rechtens in aanmerking mag komen, dan wel slechts een op bepaalde wijze gevormd verband8). In beginsel bestaat tegen het
!) Traeger, t. a. p. bl. 167—172, beweert, dat ook in gevallen, waarin de dader een gevolg als het ingetredene heeft beoogd, de absolute causaliteitsleer tot eene te ver reikende aansprakelijkheid kan voeren. In dien zin ook MeyerAllfeld, bl. 167. Anders van Hamel, bl. 238. Tegen Traeger bepaaldelijk M ü 11 e r, bl. 58/59.
2) Uitdrukkelijk werd dit, gelijk reeds boven werd opgemerkt, erkend door von Bar, bl. 192 en bl. 196 vlgg. Men zie echter over de waarde van het causaliteitsbegrip in de voorwaardentheorie de belangrijke opmerkingen van Krückmann in Zeitschr, XXXVII bl. 353.
8) Lehrbuch, bl. 140. In gelijken zin het betoog van W. Zevenbergen, R. M. 1917, bl. 30 vlgg.



119
aannemen van eene zoodanige beperking geen bezwaar. Müller heeft, op ongetwijfeld zeer scherpzinnige wijze, beproefd langs anderen weg hetzelfde doel te bereiken. In zijn aangehaald geschrift betoogt hij, dat voor het bestaan van eene strafbare handeling zou noodig zijn „objective Normwidrigkeit" en dat aan dit vereischte slechts voldaan is, wanneer, naar de objectieve prognose, de handeling de mogelijkheid verhoogt van de verijdeling van het met de norm beoogde doel. M. i. ontbreekt voor het stellen van een zoodanig vereischte elke wettelijke grondslag en blijft het beter de gevorderde begrenzing van de aansprakelijkheid te vinden door eene beperking bij het aannemen van het oorzakelijk verband. Wel erken ik, dat het niet gemakkelijk is gebleken voor die beperking eene goede formuleering te vinden, die voor de practijk een bruikbaar richtsnoer geeft. Naar mijne meening zou de gevorderde beperking het best kunnen worden verkregen door eene bepaalde handeling slechts dan als de oorzaak van een gevolg te doen gelden, indien naar de algemeene regelen der menschelijke ervaring met de mogelijkheid moet worden gerekend, dat uit die handeling zelf dat gevolg zich zou ontwikkelen i). Men heeft zich daarbij dan niet te stellen op het standpunt van den dader, niet slechts rekening te houden met wat deze volgens zijn inzicht en ontwikkeling had moeten of kunnen voorzien, maar men zal hebben te vragen: was, wanneer men in rekening brengt alle omstandigheden, welke in het algemeen bekend konden zijn of den dader zelf bekend waren 2), en voorts rekening houdt met hetgeen de ervaring heeft geleerd, het ingetreden gevolg te voorzien? Is het gevolg ontstaan door de medewerking van buitengewone, niet met de handeling samenhangende omstandigheden, dan moet het oorzakelijk verband worden afgewezen. Ook de hier gegeven omschrijving verschaft niet eene volkomen zekere en scherpe grenslijn, maar eene zoo-
1) Vgl. mijn artikel in Themis 1902, bl. 30. Ik neem hier slechts, met eenige afwijking ook van den eersten druk van dit leerboek, de tweede der daar gegevene twee formules over, omdat zij mij na nadere overweging de meest bruikbare schijnt. De formule van Schol ten, zie hierboven bl. 117, acht ik niet gelukkig. In een door hem aangehaald geval - bl. 452 en 453 - waarin hij de volledige causaliteit ontkent, is door de handeling de mogelijkheid van het gevolg stellig vergroot. Hij spreekt dan ook hier weer van het al dan niet rekening houden met de medewerkende omstandigheid.
2) Zevenbergen, t. a. p. bl. 73, wil, althans bij de onrechtmatige daad, met de bijzondere kennis van den dader niet rekenen.



120
danige is niet te trekken i). Aan den rechter zal de beoordeeling moeten blijven van elk bijzonder geval.
98. Welke is nu de in onze strafwet gehuldigde opvatting? Die vraag is niet met beslistheid te beantwoorden, omdat te dien aanzien geenerlei bepaalde uitspraak is gegeven, zelfs niet in de stukken a). Wél mag worden aangenomen, dat eene theorie als die van von Buri onzen wetgever niet heeft geleid, en ook voor de toepassing van onze wet, voor zoover zij een niet door het schuldverband beheerscht gevolg als grond voor strafverzwaring in aanmerking laat komen, onbruikbaar is 8). Er bestaat grond voor het vermoeden, dat de leer van het Burgerlijk Wetboek, neergelegd in de artt. 1283 en 1284 en tot eisch stellend, dat het ingetreden gevolg rechtstreeks en onmiddellijk uit de handeling zij voortgevloeid den wetgever heeft voor den geest gestaan 5). Niets belet echter de hierboven aangegeven formuleering ook voor de toepassing van onze wet aan te nemen; eene verandering van de wet door den wetsverklaarder, het door von Liszt aangevoerde bezwaar, heeft daarmede niet plaats; de in de gegeven-formule liggende beperking is met den gedachtengang van den wetgever wel in overeenstemming. Bij de verklaring, waarom de wet aan een ingetreden gevolg strafverzwaring verbindt, werd er op gewezen, dat bij de handeling dit gevolg kon zijn voorzien 6). Naar die opvatting is dus, wanneer het gevolg is ingetreden door de medewerking van eene geheel zelfstandige, onmogelijk te voorziene gebeurtenis, de grond voor de strafverzwaring vervallen. Op soortgelijke overweging steunt ook de opvatting van M ü 11 e r T), dat
!) Dit erkent ook von K r i e s voor zijne leer, Zeitschr., IX 533, enScholten moet toegeven, dat zijn criterium in de twijfelachtigste gevallen eene zekere vaagheid heeft. Voor de in den tekst verdedigde opvatting Wijnaendts Franc ken, T. v. S., XXI 251—254.
2) Zie de rede van den Minister Modderman, Smidt, II 138. Dat de wet niet eene bepaalde beslissing geeft werd ook aangenomen bij arrest H. R. 7 Juni 1911; W. 9209.
*) Het bezwaar van de C. v. R. tegen art. 171, 3» O. R. O. (Smidt, II 12C)had echter, dit moet worden erkend, slechts beteekenis bij ee"n onbeperkt causaliteitsbegrip als dat van von Buri. Van H e ij n s b e r g e n, t. a. p., bl. 4 vlgg., meent dat voor ons positief strafrecht het ruime causaliteitsbegrip moet worden aanvaard.
4) Op zoom er, dl. 5, bl. 104; Asser en van Heusde, dl. 3, bl. 145.
6) M. v. T. bij Smid t, II 440, op art. 305 O. R. O.; van Hamel, bl. 243.
*) C. v. R, Smidt, II 129. Zie ook de rede van de Savornin Lohman, t. a. p. bl. 127.
") Bl. 61—65.



121
de aansprakelijkheid voor een gevolg beperkt is tot het geval, dat dit gevolg met den aard der handeling in verband stond. Zij, die in het algemeen de leer van von Buri voorstaan, erkennen, dat bij het als strafverzwaring in aanmerking nemen van een niet gewild, niet aan schuld te wijten gevolg, eene beperking in de richting der hier verdedigde formule moet worden gezocht*).
99. Onze rechtspraak heeft de hier behandelde vraag niet uitdrukkelijk beslist Van de uitspraak van den H. R., dat in onze wet een bepaald beginsel, waaraan de te geven beslissing zou kunnen worden getoetst, niet is neergelegd, werd reeds gewag gemaakt. Aangenomen werd, dat bij een culpoos misdrijf de aansprakelijkheid van den een niet wordt weggenomen door een onvoorzichtig, tot het gevolg medewerkend handelen of nalaten van een ander 2); dat bij mishandeling minder goede behandeling van den geneesheer of zich niet tijdig onder diens behandeling stellen, de aansprakelijkheid voor een ingetreden zwaar lichamelijk letsel of voor den dood niet opheft 3), en dat dit evenmin het geval is, wanneer de dood te wijten was aan den verzwakten toestand van den verwonde4). Mij komen deze beslissingen juist voor. Slechts wanneer eene zeer buitengewone lichamelijke gesteldheid van den gewonde bij eene op zich zelf onbeteekenende mishandeling aanleiding heeft gegeven tot een redelijkerwijze niet te verwachten gevolg, mag m.i. de aansprakelijkheid worden afgewezen 5). Moeilijk is de beslissing in het geval, waarop betrekking heeft het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 31 October 1895 6). Bij
1) Van Hamel, bl. 244 met eene analogische toepassing van het in de artt. 157, 2" en 30, en vlgg. bepaalde; van den Bogaert, bl. 54 vlgg.: „In de schijnbaar objectieve uitdrukking omtrent het causaalverband schuilt het denkbeeld van een schuld verband." Vgl. ook Radbruch, t. a. p. bl. 64 - 67 en Frank, Einleitende Bestimmungen, bl. 22. Von Liszt, bl. 136/137 verwerpt thans in afwijking van vroegere meening - 9de uitgave bl. 126 - elke aansluiting aan de theorie van von Kries en past die van von Buri consequent toe.
2) Rbk. Groningen, 6 Februari 1890; P. v. J. 1890 no. 17. Zie ook Rbk. Zutphen, 30 Januari 1901; T. v. S., XIV, aant. 17 op art. 165 en Rbk. Arnhem, 26 Januari 1901; P. v ). no. 57. Anders Rbk. Rotterdam, 4 Mei 1901 ; W. 7599. Vgl. aant. 17 bij Stenglein, t. a. p.
3) Rbk. Middelburg, P. v. J. 1888 no. 132.
*) Zie het verslag van de zaak, behandeld voor Rbk. Amsterdam, P. v. . 1890 nos. 91 en 93, en Rbk. Middelburg, 10 Maart 1891; W. 6025. 6) Vgl. von Bar, ta.'p., bl. 215. 6) T. v. S., IX, aant. 46 op art. 300.



122
eene toegebrachte verwonding aan het hoofd werd de wonde afgewasschen met water uit een sloot. De dientengevolge veroorzaakte intoxicatie voerde tot stijfkramp (tetanus), waaraan de verwonde overleed. Aangenomen werd causaal verband tusschen verwonding en doodelijk gevolg. Wanneer men rekening houdt met de bijzondere omstandigheden van het geval, kan die beslissing wel als juist worden aangemerkt
§ 22.
Het strafbare laten.
Lit.: D. C. J. H. K r o p v e 1 d, Bijdrage tot de leer van het strafbare laten, Amsterdam 1889; von Liszt, bij § 30 en M a y e r, bl. 149 noot 7.
100. In no. 82 hebben wij gezien, dat het strafbare feit kan gelegen zijn in de overtreding van een gebod. Met het niet verrichten der door de wet geboden handeling is dan het strafbare feit voltooid en eenig gevolg van het nalaten komt niet in aanmerking. Voorbeelden: artt. 184, 192, 193, 194, 341 4o., 368, 414, 4442). Meerendeels wordt echter aangenomen, dat ook de overtreding van een verbod door een niet-handelen kan plaats vinden, dat voor het intreden van een door de wet niet gewild gevolg de aansprakelijkheid ook uit een nalaten kan voortvloeien, bijv. bij de artt. 164 en 165, art. 287, artt. 307 en 308. In verband daarmede moest de vraag worden gesteld, of door een niet-doen een gevolg kan worden teweeggebracht.
101. Op deze vraag is het antwoord op zeer verschillende wijze gezocht. Men heeft bij de behandeling van de causaliteit van „het laten", de oorzakelijke werking gezocht in de handeling, verricht in den tijd, waarin de nagelaten handeling had moeten geschieden; in het handelen aan het niet-doen voorafgaande, — de aanvaarding van zijne betrekking door den wisselwachter; in het
!) In anderen zin, in een soortgelijk geval, Rbk. Groningen, 29 Maart 1900; P. v. J. no. 75. Vgl. ook Reichsgericht, 4 Mei 1893, E. dl. 24, bl. 417 (Stenglein, t. a. p. no. 23), en Mayer, Zeitschr., XX bl. 552#.
2) De artt. 135, 136 en 450 vereischen voor de strafbaarheid een bepaald gevolg. Het intreden daarvan is eene bijkomende voorwaarde van strafbaarheid (zie hieronder § 24).



123
onderdrukken van het voornemen om de handeling te verrichten *). Kr op veld ziet in het laten eene causaliteit sui generis; het niet-doen laat aan de werkende mechanische oorzaken haar loop en is dus causaal2). Van Hamel vat het laten op als een toestand van zijn negatieven kant bezien, welke niet kan worden weggedacht, zonder dat ook het gevolg niet zou zijn ingetreden3). Von Liszt en vele andere ontkennen de causale werking van het laten en stellen niet-verhinderen van een gevolg met veroorzaken van het gevolg op eene lijn *).
102. Ongetwijfeld ontstaat het gevolg door handelingen of omstandigheden, die buiten het laten liggen. Wordt dus het veroorzaken van een gevolg slechts aangenomen-bij bewerking van dat gevolg, dan zal de causaliteit van het' nalaten moeilijk kunnen worden erkend. Doch er bestaat geen reden een dergelijken strengen eisch te stellen. Wanneer door het verrichten der niet verrichte handeling het ingetreden gevolg had kunnen zijn afgewend, mag even goed oorzakelijk verband worden aangenomen als ten aanzien van eene handeling, zonder welke het gevolg niet ware ingetreden B). De omstandigheid, dat andere factoren het gevolg hebben bewerkt, behoeft geene reden te zijn het verband af te wijzen; bij actief handelen werken ook andere factoren mede en de wijze van totstandkoming van het gevolg ontsnapt aan het menschelijk kenvermogen. Niet-verhindering van een gevolg in een geval, waarin eene bepaalde handeling het wel zou hebben verhinderd, mag dus, in overeenstemming met het spraakgebruik dat de wetgever niet heeft afgewezen, als teweegbrengen van het gevolg worden aangemerkt, tenzij de woorden der wet tot eene andere gevolgtrekking
1) In laatstbedoelde richting laatstelijk Paul Fischer in Zeitschr., XXIII 459 vlgg. Vgl. ook Binding, Die Normen, II bl. 552 vlgg. Een overzicht van de verschillende opvattingen bij von Liszt, bl. 139 en 140, von Bar, bl. 248—258, Kr op veld, bl. 21—60 en bij Traeger, Das Problem der Unterlassungsdelikte im Straf- und Zivilrecht, bl. 27 —66.
2) Blz. 60 vlgg. 8) Bl. 250.
<) Bl. 138 en 140. In denzelfden zin Traeger in zijn aangehaald geschrift. Bij ons wordt de causaliteit van het laten ontkend, althans anders dan bij uitzondering, door van H e ij ns bergen, t. a. p. bl. 6—13.
5) Vgl. in dien zin Mayer, Lehrbuch, bl. 149—152; Frank, aant. IV op § 1, bl. 23; vatfc Dij ck, T. v. S. XXVII 365. In gelijken zin ook, naar ik meen, Ze v enbergen, t. a p, bl. 76 -86.



124
dwingen x). Bij de opvatting, dat niet-verhinderen slechts met veroorzaking mag worden gelijkgesteld, ontstaat het bezwaar, dat zoodanige gelijkstelling niet in de wet een grondslag vindt en men dus de wettelijke strafbepaling buiten de gestelde grenzen uitbreidt 2). Voor de strafbaarheid van het nalaten zou dan een uitdrukkelijk voorschrift noodig zijn 8).
103. Bij de erkenning van oorzakelijk verband tusschen nalaten en gevolg rijst eene andere moeilijkheid. Het gevolg zou in vele gevallen kunnen zijn voorkomen door het ingrijpen van onderscheidene personen; die allen hebben dus door hun nalaten het gevolg teweeggebracht en zouden, indien schuld verband aanwezig is, moeten worden aansprakelijk gesteld. Aldus zouden echter de grenzen der aansprakelijkheid buiten alle redelijkheid worden uitgebreid. Beperking is noodig tot diegenen, voor wie handelen in het gestelde geval rechtsplicht was *). Alleen dan is hun niethandelen onrechtmatig en aangenomen mag worden, dat alleen het onrechtmatige nalaten voor de strafbaarheid in aanmerking kan komen. De verplichting tot handelen kan steunen op de wet, op het bekleede ambt of het uitgeoefend beroep, op overeenkomst5). Ook kan onder omstandigheden uit voorafgaand handelen de dientengevolge aanvaarde verplichting tot verder handelen worden afgeleid6). Twijfel omtrent de gevallen waarin handelen als een rechtsplicht moet worden erkend is niet uitgesloten. Vandaar dat wettelijke regeling met betrekking tot de strafbaarheid van het laten in verband met veroorzaking van eenig gevolg als wenschelijk is aangenomen 7).
!) Men zie met betrekking tot het misdrijf van art. 287: Leerboek dl. II, bl. 6 noot 6 (2den druk).
2) Binding, t.a.p. bl. 544; Meyer-Allfeld bl. 170; Wachenfeld bl. 93.
s) Garcon, Code Pénal annoté, aantt. 14—34 op art. 295; Garraud, I bl. 206—212. Men zie voorts de aanvulling van art. 312 C. P. volgens de wet van 19 April 1898. In § 90 Oostenr. Ontwerp wordt „Unterlassung" met „Handlung" gelijkgesteld.
4) Von Liszt, bl. 138; Frank, t. a. p.; Traeger. bl. 66—109.
5) Over het verband tusschen de strafbaarheid van het nalaten en de beteekenis van het begrip „onrechtmatig" in de artt. 1401 en 1402, mijn artikel in Themis 1902, bl. 42—46. Daartegen ten onrechte S c h o 11 e n, De „schuld" in de leer der onrechtmatige daad, bl. 70 noot 1.
«) Von Liszt, bl. 138/139; van Hamel, bl. 272—274; vgl. Frank, bl. 24 en Traeger, bl. 94 vlgg. 7) In dien zin van Dijck, t. a. p. bl. 360—368. Men vgl. voorts Höpfner,



125
§ 23.
Plaats en tijd van het strafbare feit.
Lit.: C. H. B. Boot, De plaats des misdrijfs, Amsterdam 1867; P. Elias, De plaats van het misdrijf, Amsterdam 1894; G. Polak Daniëls, Themis, 1894, bl. 177 vlgg.; von Liszt, bij § 31.
104. De vaststelling van de plaats waar, en van het tijdstip, waarop een strafbaar feit gepleegd wordt, is, wat de plaats betreft, van belang voor de al dan niet toepasselijkheid van de Nederlandsche strafwet — artt. 2 tot 7 Swb., en voor de betrekkelijke bevoegdheid volgens de artikelen 22 tot 26 Strafv.; wat den tijd betreft, bij de toepassing van art. 1 en art. 38 Swb., bij de verjaring, en bij het formeele recht ook voor het al dan niet bestaan van heeter daad. Natuurlijk is de vaststelling eenvoudig genoeg, wanneer het strafbare feit bestaat in eene enkele handeling en daarmeê is voltooid; daarentegen baart zij ernstige moeilijkheden, wanneer de handeling en het uit haar voortspruitende gevolg, dat het misdrijf constitueert, tijdelijk of plaatselijk van elkander verwijderd zijn, wanneer de handeling zelf zich uitstrekt over meerdere plaatsen, wanneer gehandeld is door middel van een instrument. Voor al die gevallen moet, nu de wetgever de vraag niet uitdrukkelijk heeft beslist, beproefd worden een antwoord op die vraag te vinden.
105. Dit antwoord wordt op verschillende wijzen gegeven i). Allereerst kan als de plaats, waar het delict wordt gepleegd, worden beschouwd de plaats, waar de dader persoonlijk zijn handeling heelt verricht, waar datgene, wat zijnerzijds tot het plegen van het misdrijf vereischt wordt, persoonlijk door hem is volvoerd. Deze leer, ook in Duitschland door velen gehuldigd % wordt bij ons verdedigd door Hazelhoff c.s. 8) en door N o y o n *) en is ook
Zeitschrift dl. XXXV, bl. 103 vlgg., bepaaldelijk bl. 122-132 en over eene wettelijke regeling in het ontwerp voor een Duitsch Strafwetboek, Eb er mayer, Der Entwurf eines Deutschen Strafgesetzbuchs, bl. 11. , 1) Von Liszt, bl. 142 noot 2; Kitzinger, V. D. I bl. 145-148.
2) Kitzinger, Ort und Zeit der Handlung im Strafrecht, bepaaldelijk bl. 173; thans ook von Liszt, bl. 142. Vgl. Olshausen, aant. 5 op § 3.
3) Aant/2 op art. 2. *) Aant. 9 op art. 1.



126
de leer van ons hoogste rechtscollege *). Men noemt deze leer wel de theorie van de lichamelijke daad; von Liszt noemt haar de „Tatigkeits- oder Aufenthaltstheorie". Nauw met haar in verband staat de leer van het instrument. Ook in die leer wordt allereerst de plaats, waar door den dader persoonlijk is gehandeld, als de plaats van het strafbare feit beschouwd, maar indien dit handelen geschiedde door middel van een instrument, wordt de plaats, waar dit instrument zijne werking doet, als de plaats des misdrijfs aangemerkt. Zoo zal bij brandstichting door overzending van eene ontplofbare machine de plaats der ontploffing, bij beleediging door middel van de drukpers, de plaats van openbaarmaking van het geschrift de plaats van het strafbare feit zijn. Deze opvatting vond steun bij den Minister Modderman2) en is uitvoerig uitgewerkt door G. Polak Daniels in zijn aangehaald geschrift. Locus delicti is volgens hem de plaats, waar de handeling door den dader in haren loop niet meer kan worden tegengehouden, waar hij de beschikking over zijn instrument verloren heeft 8).
Eene derde opvatting beschouwt de plaats, waar het gevolg van de handeling is ontstaan, hetzij dan het onmiddellijke gevolg, hetzij het voor de voltooiing van het misdrijf noodwendige gevolg (bij het lossen van een schot met opzet om te dooden, de verwonding of het doodelijk gevolg) als de plaats van het misdrijf. Deze zienswijze vond een verdediger in von Liszt*); ten onzent vroeger gesteund door van Deinse&), wordt zij thans door de aangehaalde rechtspraak uitdrukkelijk verworpen.
Tegenover al deze opvattingen, welke er naar streven ééne bepaalde plaats als de plaats van het strafbare feit aan te wijzen,
1) Arrest van 16 October 1899; W. 7347; P. v. J. no. 86. Vgl. ook Hof 's-Gravenhage, 6 Januari 1898; W. 7104; P. v. J. no. 16 en Rbk. Rotterdam, 25 September 1913; N. J. bl. 1184.
2) Antw. verslag, Smidt, I 122; zij werd gehuldigd bij arrest H. R. 6 April 1915; W. 9764.
8) Zie het voorbeeld, t. a. p. bl. 197. Voorts Rbk. Rotterdam, 25 Mei 1897; T. v. S., X, aant. 6 op art. 2. Van belang is ook het vonnis Rbk. 's-Gravenhage van 31 Juli 1894; W. 6527 over beleediging door middel van een courant. Aangenomen werd, dat de beleediging werd gepleegd ter plaatse, waar de courant "verschijnt.
4) Zie de tiende uitgave van zijn leerboek, bl. 116. Thans huldigt hij, zooals reeds werd opgemerkt, de eerste opvatting.
5) T. a. p., bl. 321.



127
staat de meening, dat het feit geacht moet worden op verschillende plaatsen te zijn gepleegd, waarvoor dan in aanmerking komen èn de plaats der handeling èn de plaats van het gevolg, terwijl, indien de handeling zich uitstrekt over meerdere plaatsen, al deze plaatsen en ook de plaats, waar de door een instrument verrichte handeling tot uitvoering komt, als de plaats van het delict worden beschouwd *). Deze ruimere opvatting wordt ten onzent verdedigd door van Hamel2) en door E1 i a s 8). Volgens hen komen in aanmerking: 1°. de plaats van de lichamelijke daad, 2°. de plaats van de uitwerking van het instrument, 3°. de plaats van het onmiddellijk gevolg, 4°. de plaats van het constitutief gevolg4).
106. Ook naar mijne meening is het niet mogelijk voor de hier besproken gevallen ééne plaats aan te wijzen, waar het misdrijf gepleegd wordt6). Het strafbare feit bestaat uit handeling en gevolg; er is geene reden, waarom aan een dezer beide elementen eene beslissende beteekenis zou worden toegekend. Wil men ééne plaats als de plaats van het strafbare feit aannemen, dan kan slechts de wetgever de keuze bepalen 6). Zoolang dit niet is geschied, kunnen verschillende plaatsen, en wel die van de handeling") en
1) Handeling en gevolg komen in aanmerking o.a. bij B e r n e r, Lehrbuch, bl. 248; Binding, Handbuch, bl. 416 vlg.; Garraud, I bl. 364/365 en bij de schrijvers, vermeld bij Kitzinger, bl. 41 en 42; voorts Wachenfeld, bl. 99, Mayer, bl. 93, von Hippel, Zeitschrift, XXXVII bl. 15/16. Ook het Duitsche Reichsgericht huldigt die opvatting. Zie A p t, Die grundlegenden Entsch. des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Strafrechts, Dritte Auflage, bl. 47. Men vgl. echter over die rechtspraak Kitzinger, bl. 42—48.
2) Bl. 259 en bl. 261. 8) Bl. 18 vlgg.
*) De beperking, vroeger door v. Hamel gemaakt op het voetspoor van B e r n e r, t. a p., voor het geval, dat het gevolg ergens intreedt buiten berekening van den dader, wordt door E1 i a s verworpen, t. a. p. bl. 20, en is bij van Hamel, in den tweeden druk van zijn werk, bl. 247, vervallen; zie thans bl. 260.
b) Over de onmogelijkheid om de vraag op logische gronden te beantwoorden, Kitzinger, V. D., t. a. p. bl. 174. Z. i moet de wetgever haar oplossen en wel telkens in verband met het onderwerp, waarbij zij te pas komt. Zie ook van Hamel, bl. 258.
*) Zie art. 9 Zwitsersch Ontwerp en art. Ibis Ontw. C o r t v. d. Linden. Voor het Duitsche ontwerp, Ebermayer, bl. 11, komen meerdere plaatsen in aanmerking.
7) Strekt de handeling zich over meerdere plaatsen uit, dan is het misdrijf op al die plaatsen gepleegd.



128
die van het gevolg, als gelijkwaardig in aanmerking komen. De plaats van de werking van het instrument geldt daarbij van zelf, want die werking kan öf beschouwd worden als deel der handeling öf, wat mij rationeeler toeschijnt, als het gevolg der handeling. Om practische redenen zou er aanleiding kunnen bestaan het constitutief gevolg slechts in beperkte mate in aanmerking te doen komen1).
Het zuivere nalatingsvergrijp (omissiedelict) wordt gepleegd ter plaatse, waar gehandeld moet worden om de door de wet gestelde verplichting na te komen 2). Wanneer die plaats niet bepaaldelijk is aangewezen, kan als zoodanig in aanmerking komen de plaats waar degene, op wien de verplichting rust, zich vanv haar nog had kunnen kwijten3). Bij de oneigenlijke omissiedelicten wordt het misdrijf allereerst gepleegd ter plaatse, waar de dader in staat zou geweest zijn het niet verhinderde gevolg te verhinderen. De plaats, waar het gevolg intreedt, kan daarnaast mede in aanmerking komen4).
Voor de uitlokking en de medeplichtigheid moet, voor zoover betreft de plaats van de lichamelijke daad, rekening worden gehouden met de plaats, waar de uitlokker of medeplichtige zelf heeft gehandeld. De middellijke dader handelt door tusschenkomst van een ander, wiens handeling als de zijne geldt. Het is dus de plaats dier handeling, welke hier allereerst in aanmerking komt5).
J) Zie nóót 4 op de vorige bladzijde. In den zin van den tekst :von Hippel, t. a. p. bl. 17/18.
2) Vgl. over de verschillende opvattingen te dien aanzien: Olshausen, aant. Ac bij § 3; F r a n k, IV bij § 3, bl. 31; Kitzinger, V. D. bl. 196—202. Van H a m e 1, bl. 263, laat in aanmerking komen de plaats, waar had moeten gehandeld worden, en de plaats, waar de dader, toen hij handelen moest, zich bevond en van waar uit hij had kunnen handelen.
*) Zie over de vraag waar de overtreding van art. 38 der Ongevallenwet gepleegd wordt, in verschillenden zin Kgt. Amsterdam, 15 Juni 1914 W. 9637 en Kgt. Roermond, 13 April 1915; W. 9809.
4) Van Hamel, bl. 263; Wachenfeld, bl. 101; von Hippel, t.a.p.bl. 19.
*) Ten aanzien van den medeplichtige besliste de H. R., dat de plaats, waar de medeplichtige gehandeld heeft, voor hem als de plaats van zijne strafbare handeling moet worden beschouwd, bij arrest van 29 Januari 1894; W. 6467; P. v. J. no. 30. Zie ook 1 November 1897; W. 7040; P. v. J. no. 93. Anders Hof den Bosch, 3 Maart 1915; W. 9777 ten aanzien van de uitlokking bij toepassing van art 143 Sv. Vgl. voorts in den zin van den tekst van Hamel, bl. 263 en Noyon, I bl. 245. Anders Feith in T. v. S., XII 71 vlgg. en



129
Er bestaat, dunkt mij, in het algemeen geen voldoende grond de hier behandelde vraag anders te beslissen voor het materieele recht (artt. 2 vlgg. Swb.) als voor het formeele recht (de rechterlijke bevoegdheid), al mag worden toegegeven, dat eene verschillende beslissing zeer goed denkbaar zou zijn *). Met het oog op de artt. 22 en 24 Sv. neemt van Hamel aan % dat voor ons recht bij de betrekkelijke bevoegdheid slechts de plaats in aanmerking komt waar persoonlijk gehandeld is.
107. Wat den tijd van het plegen betreft, kan worden aangenomen, dat een misdrijf eerst voltooid en dus gepleegd is na de intreding van het gevolg en dus tot dat tijdstip gepleegd wordt. Intusschen, wanneer de wet spreekt over het oogenblik van het begaan van het feit, mag worden aangenomen, dat zij doelt op het verrichten der lichamelijke handeling 3). Dit zal het geval zijn bij de toepassing van art. 1, voor de artt. 37 en 38 en ook voor den aan vangstermijn der verjaring, art. 71 Swb. Zie daarover hieronder § 454).
§ 24.
Bijkomende voorwaarden van strafbaarheid.
108. Bij de materieele zijde van het strafbare feit komen naast de handeling verschillende omstandigheden in aanmerking, waaronder de handeling moet plaats vinden om als eene strafbare te worden beschouwd. Zoo is voor het misdrijf van wederspannigheid noodig, dat het verzet geschiedt tegen een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening zijner bediening (art. 180), voor schennis der eerbaarheid, dat zij geschiedt in het openbaar (art. 239), voor schaking, dat de wegvoering van de minderjarige vrouw plaats heeft
uitvoerig Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme, bl. 175 vlgg. Zie over de verschillende meeningen in Duitschland: Olshausen, aant. 10 bij §3; voorts Kitzinger, V. D. t. a. p. bl. 204 —210, en Hergt, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, bl. 161 vlgg.
1) Voor eenheid van beslissing Wachenfeld, bl. 98. Anders Binding, bl. 415 noot; Elias, bl. 34 vlgg. en von Hippel, bl. 6.
2) Bl. 262.
S) Van Hamel, bl. 261; Olshausen, aant.'8 bij § 2. Anders Binding, t. a. p. bl. 246.
*) Anders ten aanzien van de verjaring von Hippel, bl. 7—12. SlMONS, Strafrecht. I, 3de druk. 9



130
zonder den wil van hare ouders of voogden doch met hare toestemming (art. 281). Al deze omstandigheden zijn bestanddeelen van de strafbare handeling, van welker bestaan in de dagvaarding moet worden melding gemaakt en waarvan het bewijs moet worden geleverd bij het veroordeelend vonnis.
Van deze omstandigheden moeten nu worden onderscheiden andere, welke niet aanwezig zijn op het oogenblik der handeling en dus het karakter van deze niet bepalen, maar die eerst later zich moeten voordoen en eene noodzakelijke voorwaarde zijn voor het strafbaar worden der reeds vroeger afgeloopen handeling. Men kan aan dusdanige omstandigheden den naam geven van „bijkomende voorwaarden van strafbaarheid"1).
Voorbeelden van omstandigheden als hier bedoeld komen voor in art. 101, indien de oorlog uitbreekt, in de art. 135 en 136, indien het misdrijf is gevolgd, in art. 152, indien daarop een tweegevecht volgt, in artt. 238 en 281, indien de nietigheid van het huwelijk is uitgesproken 2), in de artt. 340 en 341, de in staat van faillissementsverklaring 3). Bii de artt. 418 en 419 is de omstandigheid vermeld in het eerste nummer eene bijkomende voorwaarde van strafbaarheid, terwijl onder no. 2 van een subjectief bestanddeel van het strafbare feit wordt gesproken 4).
109. Uit den aard der hierbedoelde omstandigheden als voorwaarden voor de strafbaarheid volgt, dat, zoolang die voorwaarde niet is vervuld, er noch van een voltooid misdrijf, noch van eene
Van Hamel, bl. 253, spreekt van „bijkomende voorwaarden der strafwaardigheid". Vgl. over „Bedingungen,der Strafbarkeit": von Liszt, bl. 196, en voorts Hermann Sommer, Das bedingte Verbrechen.
2) Voor § 170 der Duitsche wet, overeenkomend met ons art. 238, bestaat daaromtrent veel geschil van gevoelen. Berner, bl. 437, beschouwt „die Auflösung der Ehe" als element der strafbare handeling, von Liszt, bl. 395 als voorwaarde voor de strafbaarheid, Meyer-Allfeld, bl. 472, als voorwaarde voor het recht van strafvordering. De woorden van ons artikel laten slechts de tweede opvatting toe. Anders bij art 241 lid 2, in afwijking van § 172 der Duitsche wet.
8) Dit geldt alleen 'voor de strafbaar gestelde handelingen, welke aan het faillissement voorafgaan, b.v. art. 340 10 en 2", art. 341 30. Anders is de faillietverklaring bestanddeel van het strafbare feit.
4) De H. R. beschouwt ook de voorwaarde van no. 1 als een bestanddeel van het misdrijf: 3 Juni 1889; W. 5729. Anders van Hamel, bl. 253.



131
poging sprake kan zijn 1). Voor de verjaring zal met het oog op de aan art. 71 te geven uitlegging (zie hieronder § 45) moeten worden aangenomen, dat zij reeds begint te loopen den dag na het gepleegd zijn der handeling 2). Daar de materieele handeling is geëindigd onafhankelijk van de voorwaarde, is tusschen hare voltooiing en het intreden der voorwaarde eene daad van deelneming niet meer mogelijk.
Van belang is vooral het onderscheid tusschen de processueele voorwaarden voor de strafvervolging en de hier behandelde voorwaarden van strafbaarheid. Van de eerste behoeft in de dagvaarding niet te worden gesproken en hare niet-vervulling leidt tot niet-ontvankelijkheid van het O. M. Van de vervulling der laatste moet in de dagvaarding worden melding gemaakt, bij gebreke waarvan een niet strafbaar feit is te laste gelegd en ontslag van rechtsvervolging moet volgen. Blijkt niet, dat de voorwaarde vervuld is, dan moet eene vrijspraak worden gewezen 8).
§ 25.
Voltooiing en poging.
Lit.: J. G. S. Bevers, Over poging tot misdrijf met ondeugdelijke middelen of op een ondeugdelijk voorwerp (Leiden 1877); A. Capadose, Het begrip van poging (Utrecht 1882); Th. G. Dentz van S c h a i c k, Poging tot misdrijf met een ondeugdelijk middel of op een ondeugdelijk voorwerp (Amsterdam 1883); P. A. Greup, Opmerkingen over poging tot misdrijf volgens het Wetboek van Strafrecht (Utrecht 1893); B. Hes, Poging tot misdrijf volgens het Italiaansche recht (Groningen 1898); Opstellen van J. Domela Nieuwenhuis, B. de Jonge, W. Ph. Scheuer, Wynaendts Francken, S. G. Canes en J. V. van Dijck in T. v. S., VI 393, XIV 439, XV 1, XXI 259—273, XXIV 374 en XXVII 325; F. A. Bijvoet, Iets over het vrijwillig terugtreden bij poging (Amsterdam 1893); J. Kist, Iets over de strafbaarheid der vrijwillig gestaakte poging
1) Is de strafbare handeling in het pogingsstadium gebleven en daarna de voorwaarde ingetreden, dan is er strafbare poging; van Hamel, bl. 254; Noyon, aant. 4 op art. 340.
2) Aldus ook voor de Duitsche wet von Liszt, bl. 298. Anders Olshausen, aant. 11 b bij § 67.
3) Van Hamel, bl. 254; von Liszt, bl. 198. Zie ook mijne Beknopte Handleiding tot het Wetb. v. Strafv., bl. 70.



132
(Leiden 1895); B. Gewin, Vrijwillig terugtreden bij poging, T. v. S., XVII 52. Voorts bij von Liszt, §46; von Bar, II bl. 487; Garraud, I bl. 472 noot.
110. De vraag, wanneer een strafbaar feit als voltooid kan worden beschouwd, vindt haar antwoord in de bij de strafwet gegeven omschrijving. Bij die delicten, waarbij de wet verbiedt het verwezenlijken van een bepaald gevolg, is eerst met de intreding van dat gevolg het strafbare feit voltooid. De doodslag is niet voltooid dan met den dood van den getroffene, de oplichting niet voor de* afgifte van eenig goed heeft plaats gevondenJ). Anders daarentegen is het geval bij die strafbare feiten, welke bestaan in het plegen van eene door de wet verboden handeling. Deze zijn voltooid, zoodra die handeling is geschied en ten einde gebracht. Met het doen der gift of der belofte is het misdrijf van art. 177 2), met het in het openbaar uitspreken der opruiende woorden het misdrijf van art. 131 voltooid. Bestaat het strafbare feit in de overtreding van een gebod, zoo is er eerst een voltooid delict, wanneer dit gebod niet meer kan worden nagekomen. Met de verwezen-' lijking van al de bestanddeelen van het strafbare feit, naar de daarvan gegeven wettelijke omschrijving, is het feit voltooid.
Ook onze wet heeft echter de strafbaarheid niet beperkt tot het voltooide delict, doch haar uitgestrekt tot die gevallen, waarin bij het bestaan van het voor het misdrijf gevorderde opzet öf de handeling wel was afgeloopen maar het gevolg niet ingetreden öf de handeling zelf niet geheel is voltooid. In plaats van een voltooid strafbaar feit spreekt men dan van eene poging om zoodanig feit te plegen. Wij kunnen dus, wanneer wij afzien van alle verdere uit de wet of de wetenschap voortvloeiende beperking, de poging omschrijven als „eene handeling verricht met het voor het voltooide misdrijf vereischte opzet, doch welke niet tot de voltooiing van dat feit heeft geleid."
*) Voltooid misdrijf of poging hangt af van de omschrijving van de wet. Zoo zal het toedienen van gift met het oogmerk om te dooden, zoo de dood niet is gevolgd, volgens ons Wetboek zijn poging tot doodslag of moord, volgens art. 301 C. P. het voltooid misdrijf van „empoisonnement". Daarentegen kan volgens art. 326 Swb. voltooide oplichting zijn, wat volgens art. 405 C. P. nog slechts poging is.
2) Rechtspraak, aant. 25 op art. 45. Daarentegen vordert art. 126, dat de kiezer zij omgekocht en is eerst daarmeê het strafbare feit voltooid.



133
111. In het Romeinsche recht ontbrak eene algemeene begripsbepaling en ook eene algemeene strafbaarstelling van de poging!). Slechts bij enkele bijzondere misdrijven werd de poging met het voltooide misdrijf gelijkgesteld en met dezelfde straf gestraft2). Eene algemeene strafbepaling kwam voor in art. 178 der C. C. C. Op den grondslag dier bepaling werd de poging algemeen strafbaar geacht bij de zwaarste misdrijven, wanneer de dader zijnerzijds alles gedaan had om het feit te voltooien, doch het gevolg niettemin was uitgebleven (conatus proximus). In dit geval werd echter eene lichtere straf opgelegd dan de „poeha ordinaria" 8). Ook in ons vaderlandsch recht was het beginsel aangenomen, dat in die gevallen, waarin de poging gestraft werd, slechts bij uitzondering de wil voor de daad mocht worden genomen en de straf van het voltooide feit mocht worden opgelegd4). Het Crimineel Wetboek van 1809 huldigde het beginsel der verminderde strafbaarheid in art 14, bij welk artikel overigens de algemeene strafbaarheid van poging tot misdaad werd aangenomen5). Wat betreft de op te leggen straf werd door de Italiaansche juristen een afwijkend gevoelen verdedigd bij de „crimina atrocissima," indien de poging aan het voltooide misdrijf zeer nabij was gekomen en alleen het gevolg was achterwege gebleven, (conatus proximus, delictum perfectum6). Dit voorbeeld werd gevolgd in de Fransche practijk') en later ook in den Code Pénal van 1791, die echter slechts bij moord en vergiftiging de poging strafbaar stelde. De wet van 22'prairial an IV breidde de strafbaarheid uit tot alle misdrijven en gaf eene bepaling, welke met enkele wijzigingen in den Code Pénal van 1810 is overgegaan 8).
!) Gei b, II bl. 286; Mommsen, Römisches Strafrech\jbl. 95.
2) Mommsen, bl. 97. Vgl. P a u 1 u s, R. S., V 23, 2. 1
*•) Over de bepaling der Carolina en de ontwikkeling der doctrine: Zacharia,
Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, §§ 94 en 95, en Baumgarten, Die
Lehre vom Versuche der Verbrechen, bl. 110—128.
4) Simon v. Leeuwen, Proces crimineel en de regtelijke bewering over het voorval of ende hoe verre in lijfstraffelijke saken de wil voor de daad mag opgenomen, ende gestraft werden, deel VII en VIII. Zie ook het proefschrift van C. J. de Leeuw, De cogitatione et conatu in delict is (Utrecht 1790), bl. 26—28.
5) Zie de toelichting in de Aanmerkingen, bl. 37.
«) G e i b, t. a. p. bl. 296 en 297; B a u m g a r t e n, bl. 93—95. 7) Chauveau et Hélie, no. 556.
*) Garraud, I bl. 479. Over de geschiedenis der wet van prairial mag worden vergeleken het opstel van Eisen mann in Zeitschrift, XIII 515 vlgg.



134
Ook dit wetboek, artt. 2 en 3, stelde wat de strafbaarheid betreft, poging en voltooid misdrijf gelijk, met welk beginsel bij ons werd gebroken in art. 10 der wet van 29 Juni 1854, Stb. 102. De bepaling van de Code Pénal heeft grooten invloed gehad op de bepaling in de andere strafwetboeken — o.a. § 43 der Duitsche wet, art. 51 C. P. B. — en ook op ons artikel 45.
112. Uit het voorafgaande volgt, dat dé straf baarheid der poging thans algemeen en ook in onze wetgeving tot regel is verheven. Waarop steunt nu de strafbaarstelling van den dader, ook dan wanneer zijn handelen niet tot een voltooid misdrijf heeft geleid? De door straf gesanctionneerde verboden en geboden dienen ter bescherming van de rechtsgoederen of rechtsbelangen tegen schending of ingevaarbrenging (zie hierboven § 18). Daar bij de poging door het uitblijven van het gevolg schending van rechtsgoederen uitgesloten is, blijft als mogelijk objectief bestanddeel slechts de ingevaarbrenging over. Naast de objectieve zijde van de strafbare handeling komt ook de schuldzijde in aanmerking. Naar veler oordeel heeft deze bij de poging eene geheel overheerschende beteekenis. Wat in de poging zou worden gestraft, zou niet anders zijn dan de misdadige wil, en de uitwendige handeling zou slechts in aanmerking komen als bewijsmiddel van dien wil, doch zonder zelfstandige beteekenis. Ik kan mij met deze opvatting, de zoogenaamde subjectieve pogingstheorie, niet vereenigen!). Ook al komt bij het strafrecht meer dan vroeger de persoon van den dader en zijne gezindheid in aanmerking, al mag bij de beoordeeling van de strafwaardigheid der concrete handeling aan het subjectieve element eene grootere beteekenis worden toegekend dan aan het objectieve, de regel blijft en moet gehandhaafd blijven, dat niemand wordt gestraft, tenzij zijne misdadige gezindheid zich hebbe geopenbaard in eene voor de rechtsorde gevaarlijke handeling. Aan het zoo
*■) Deze theorie, welke in Duitschland den steun heeft gevonden van het Reichsgericht (Plenarentscheidung van 24 Mei 1880, E. I 439), en daar vooral door von Buri is verdedigd (Baumgarten, bl. 294 vlgg.), vond ook ten onzent grooten aanhang. Men zie van der Hoeven in R. M., dl. 5, bl. 32; van Hamel, bl. 419—421, Capadose. bl. 82; Dentz v. Schaick, bl. 75; de Jonge, bl. 470; Scheuer, bl. 13; Gewin, Beginselen, bl. 172; Canes, bl. 406 vlgg; van Dijck, bl. 331 vlgg. Van de Fransche schrijvers Gallet, La notion de la tentative punissable, bl. 283; van de Oostenrijksche, Stooss, bl. 112—115.



135
even gestelde beginsel, dat de strafrechtelijke voorschriften ten doel hebben rechtsgoederen of rechtsbelangen te beschermen tegen schending of ingevaarbrenging, moet ook bij de beoordeeling der pogingshandeling worden vastgehouden. Men heeft ontkend, dat er bij een onvoltooid gebleven strafbaar feit ooit van een gevaarlijk karakter der handeling sprake zou kunnen zijn, omdat juist het uitblijven van het gevolg aantoont, dat het niet kon intreden en dus de pogingshandeling ongevaarlijk was1). Ware deze bewering juist, het begrip van „gevaar", waarmee ook onze strafwetgever rekening houdt 2), ware voor het strafrecht onbruikbaar. M. i. wordt daarbij over het hoofd gezien, dat door den mensch bij de waardeering van hetgeen geschiedt niet rekening kan worden gehouden met de werking van hem onbekende, eerst in de toekomst openbaar wordende gebeurtenissen, welker latente ontwikkeling aan zijne waarneming ontsnapt. Het gevaarlijke karakter eener handeling meten wij af en moeten wij afmeten naar hetgeen gewoonlijk geschiedt, en de eenige vraag kan sléchts wezen: zou de handeling, op zich zelf beschouwd, eenig nadeelig gevolg voor een rechtsgoed kunnen opleveren? Zoo ja, dan draagt zij een gevaarlijk karakter»).
Ik zie dus de noodzakelijkheid niet in bij de poging de objectieve waarde der handeling buiten beschouwing te laten en den grond der strafbaarheid te zoeken in den misdadigen wil. Laatstbedoelde opvatting leidt er toe eene strafbare poging te zien in elke handeling, welke het misdadig opzet ofwel de gevaarlijkheid van den persoon4) duidelijk doet kennen, verschuift aldus de redeüjke grenzen van strafbaarheid, laat eene uitsluitend zedelijke verantwoorlijkheid in aansprakelijkheid naar rechten overgaan. De stelling „gelijke schuld, gelijke straf', welke zou liggen op den bodem der subjectieve theorie en moet leiden tot de strafbaarheid van wat men heeft genoemd „psychologische aequivalenten der strafbare handeling"6), is m. i. in beginsel onjuist. De schuld mag niet het hoofd-
') Men vindt dit betoog bij de meeste bestrijders der objectieve en aanhangers der subjectieve pogingstheorie, o.a. Janka, bl. 121 en vooral ook Lammasch, Das Moment objectiver Gefahrlichkeit im Begriffe des Verbrechensversuches. Bij ons o.a. Dentz v. Schaick, bl 64 en Scheuer, bl. 4.
2) Zie Titel VII van Boek II.
*) Zie hierboven bl. 97.
*) Van Hamel, bl. 419.
5) In dien zin van Dijck, t.a. p., bl. 346 noot 2, 347 en 351.



136
moment worden bij de strafbaarheid, dit moment moet liggen in de verhouding van de handeling tegenover de beschermde rechtsbelangen. Vordert die verhouding de strafbaarheid niet, dan blijft de handeling, hoe af keuringswaardig zij moge zijn om de in haar zich openbarende schuld, strafrechtelijk buiten aanmerking. De subjectieve pogingstheorie voert er toe naast den regel „geene straf zonder schuld", dezen anderen te plaatsen „schuld, dus straf". Eene voor de individueele vrijheid bedenkelijke uitbreiding J).
Onze wetgever heeft tusschen de hier kortelings uiteengezette opvattingen niet eene bepaalde keuze gedaan en daardoor, gelijk wij nader zien zullen, de belangrijkste twistvragen onopgelost gelaten. De wetgever onthoudt zich van het geven van eene definitie; de M. v. T. geeft er twee, die elkander niet dekken 2). Terwijl de eerste „Poging de begonnen maar niet voltooide uitvoering van een misdrijf" meer de uitdrukking is der objectieve theorie, zou in de tweede „de door een begin van uitvoering geopenbaarde wil om een bepaald misdrijf te plegen" eene omschrijving in den zin der subjectieve theorie gezien kunnen worden. De eerste opvatting mag als de door de samenstellers van het ontwerp bedoelde worden aangemerkt 3).
113. De wet stelt in art. 45 een drietal vereischten voor de strafbare' poging: 1°. het voornemen tot het plegen van een strafbaar feit, 2°. begin van uitvoering, 39. niet-voltooiing van het strafbare feit door van des daders wil onafhankelijke omstandigheden 4).
114. Het voornemen, waarvan art. 45 spreekt, heeft geene andere beteekenis dan uitgedrukt zou zijn door het woord „opzet". Vereischte is dus, dat de dader het opzet hebbe gehad om een feit te plegen, dat bij de wet strafbaar is gesteld. Wanneer dit opzet
!) Met het gevoelen in den tekst verdedigd in hoofdzaak overeenstemmend: von Liszt, bl. 206; Klee, Wille und Erfolg in der Versuchslehre; Birkmeyer, Encyclopedie, bl. 1045; Meyer—Allfeld, bL 206; vooral von Rohland, Die Gefahr im Strafrecht, bl. 80 vlgg. Bij ons Bevers, bl. 61; Greup, bl. 18 vlgg. Wachenfeld, bl. 170, vordert een abstract gevaar voor het aangerande rechtsgoed, aldus gevaar voor de rechtsorde. Eene tusschenmeening wordt verdedigd door von Bar, t. a. p. bl. 487—493. Volgens hem „begrenzt der Eindruck der Tat die Strafbarkeit des Versuchs"J.
2) Smidt, I 420.
S) Vgl. de opmerking van A. A. de P i n t o in W. 8095. 4) Smidt, t. a. p.



137
geacht kan worden aanwezig te zijn, hangt af van de algemeene beteekenis, welke zal moeten worden toegekend aan het begrip van opzet*), en van de bijzondere vereischten, welke te dien aanzien voor ieder strafbaar feit moeten worden gesteld. In de practijk kan de vraag, welk opzet aanwezig was, en of dus b.v. bij eene toegebrachte verwonding moet worden aangenomen poging tot het misdrijf van art. 302 of tot dat van art. 287, dan wel slechts het voltooide misdrijf van eenvoudige mishandeling gepleegd is, tot veel verschil aanleiding geven 2).
115. In de tweede plaats vordert de wet, dat het voornemen des daders zich door een begin van uitvoering hebbe geopenbaard. Wat moet onder dat begin van uitvoering worden verstaan? De Fransche strafwet vorderde, dat de poging zich geopenbaard had in „des actes extérieurs" en gevolgd was door „un commencement d'exécution" 3). Onder de werking van dit Code-artikel werd door de Fransche schrijvers bij de handelingen van den dader een onderscheid gemaakt tusschen de voorbereidings- en de uitvoeringshandelingen en de strafbaarheid der poging alleen met de laatste verbonden 4). Ook de Duitsche wetenschap maakte dezelfde onderscheiding 5), welke zoowel in de tegenwoordige wetenschap als voor de practijk nog altijd hare beteekenis heeft behouden6). In de M. v. T. tot ons art. 45 wordt deze onderscheiding zeer nadrukkelijk ontwikkeld en daaraan het betoog toegevoegd, dat de voorbereidingshandeling straffeloos behoort te blijven en de strafbaarheid der
1) Anders Hazelhoff c.s., I bl. 173, naar wier oordeel bij poging van voorwaardelijk opzet — zie hierna § 31 — geen sprake zou kunnen zijn. Ik zie voor dit onderscheid tusschen voltooid misdrijf en poging geene enkele reden. Vgl. van Hamel, bl. 426/427; von Liszt, bl. 205 en noot 2, en Reichsgericht, 15/22 December 1884; E. XII 64; voorts Frank, V. D., V 190—195.
2) Rechtspraak, aantt. 2—6 op art. 45. Zie ook Rbk Breda, 5 Februari 1914; W. 9653.
' 8) Deze weinig gelukkige redactie werd veranderd bij de wet van 28 April 1832 en toen alleen gevorderd: un commencement d'exécution. Art. 51 C. P. B. verbindt de strafbaarheid der poging aan de openbaring van het opzet „par des actes extérieurs, qui forment un commencement d'exécution".
*) Rossi, Livre II, Ch. 27 en 28; R a u t e r, Traité du droit criminel, no. 104; Chauveau et Hélie, nos. 561—563; zie ook van Deinse, § 345 vlgg.
5) G e i b, II bl. 299.
«) Voor de Fransche wetenschap: G a r r a u d, I bl. 487—494, voor de Duitsche: von Liszt, bl. 207. Zie ook Frank, V. D., t. a. p. bl. 173-180.



138
poging eerst met het gepleegd zijn eener uitvoeringshandeling moet beginnen i).
Intusschen is het gemakkelijker de hier bedoelde onderscheiding te maken, dan haar zoodanig te omschrijven, dat zij een vasten maatstaf biedt voor de practijk. Men mag zelfs zeggen, dat eene nauwkeurige begrenzing van de uitvoeringshandeling tegenover de voorbereidingshandeling tot dusverre niet is gelukt 2). Talrijk zijn de door de verschillende schrijvers aangewende pogingen om een juist criterium te vinden. Hierbij doet zich de invloed gelden van het verschil tusschen de objectieve en de subjectieve pogingsleer, waarover boven werd gesproken. Voor de subjectieve richting is voor de strafbaarheid voldoende, dat van den wil des daders om het strafbare feit te plegen uit zijn handelen voldoende duidelijk zij gebleken. Ook wanneer, zooals in § 43 der Duitsche strafwet, uitdrukkelijk een begin van uitvoering van het misdrijf gevorderd wordt, kan, naar veler meening, dat begin van uitvoering reeds in een zoodanig handelen gezien worden, waardoor het vaste besluit om het misdrijf te plegen zich met zekerheid openbaart 3). Van de andere zijde wordt het karakter van de uitvoeringshandeling gezocht in eene bepaalde gesteldheid van de handeling in verband met het misdrijf, op welks totstandbrenging zij gericht is. Vooral hier zijn de omschrijvingen zeer verschillend*). Veelal wordt voor eene uitvoeringshandeling gevorderd, dat er een begin gemaakt is met de handeling, welke bij de omschrijving van het strafbare feit is aangegeven als diegene, waardoor het misdrijf gepleegd wordt. Zoo noemt von Liszt uitvoeringshandeling: diejenige Willensbetatigung, die im Einzelfalle der vom Gesetz unter Strafe gestellten Tatigkeit entspricht 5). Voor ons recht heeft de beantwoording der vraag eene dubbele moeilijkheid, omdat de woorden van art. 45
1) S m i d t, I 421.
2) Frank, Das Strafgesetzbuch, aant. II, 2 op § 43; Prins, Science pénale et droit positif, bl. 216; Garcon, aant. 44 op artt. 2 en 3.
») Bepaaldelijk in dien zin von Bar, bl. 504; zie zijne omschrijving van de grenzen der uitvoeringshandeling, bl. 514. Bij ons in gelijken zin van Hamel, bl. 429 en 430 en Canes, t. a.p. bl. 397. Van Dijck, t. a. p. bl 331, noemt uitvoeringshandelingen, zoodanige handelingen, waardoor de dader zich tot het beraamde misdrijf psychisch in staat toont. Voor de Fransche wetenschap en practijk zie men G a r 5 o n, aantt. 44 vlgg.
*) Frank, V. D. t. a. p. bl. 182; Finger, Lehrbuch, bl. 310 noot 396.
6) Lehrbuch, bl. 140. Vgl. Olshausen, aant. 14 bij § 43.



139
twijfel overlaten, of moet worden gevorderd begin van uitvoering van het misdrijf dan wel met begin van uitvoering van het voornemen zou mogen worden volstaan1). Bij deze laatste opvatting zal natuurlijk menige daad, die anders slechts voorbereidingshandeling zou zijn, het karakter van uitvoeringshandeling verkrijgen. M. i. mag echter ook voor onze wet worden aangenomen, dat zij een begin van uitvoering van het misdrijf vordert. De wetgever had ongetwijfeld de bedoeling dien eisch te stelten 2) en de woorden van het artikel verbieden, ook al laten zij eene andere toe, eene uitlegging in dien zin niet3). In strijd met Noyon zie ik niet in, waarom niet van uitvoering van een misdrijf en dus van begin van uitvoering daarvan zou kunnen worden gespróken. In elk geval moet bij het laatste gedeelte van het eerste lid van art. 45 aan uitvoering van het misdrijf worden gedacht, omdat het immers aankomt op het voltooid zijn van het misdrijf en niet op de voltooiing van het voornemen, en bestaat er dus aanleiding ook voor den aanvang van het artikel dezelfde uitlegging te volgen4). De rechtspraak, ook die van onzen Hoogen Raad, huldigt dezelfde opvatting. Hierbij mag o.a. gewezen worden op het arrest van 13 December 1899; W. 7382; P. v. J. 1900 no. 3, ten aanzien van poging tot het misdrijf van art. 237 (bigamie) 5), op het arrest van 13 Februari 1905, W. 8182; P. v. J. no. 495, betreffende poging tot zware mishandeling, en op het arrest van 14 October 1912; W. 9384 met betrekking tot het voordeel trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen goed, art. 416 lid 2% voorts op het hierna nog te vermelden arrest van 7 Mei 1906; W. 8372; P. v. J. no. 604, betrekkelijk de niet-strafbaarheid van de poging met een zoogenaamd absoluut ondeugdelijk middel. Doch ook al wordt aan den eisch „begin van uitvoering van het
!) Aldus van der Hoeven in R. M. dl. 5 bl. 27, met een beroep op het gezag van prof. M. de Vries, en Noyon, aant. 4 op art. 45. 2) Smidt, I 421. 8) G r e u p, bl. 28 vlgg.
<) Aldus ook van Hamel, bl. 429. Zie daartegen Noyon, bl. 241 noot.
5) Men vgl. over deze zaak: T. v. S., XII en XIII, aant. 67 op art. 45. Zie in den zin van het arrest van den H. R.: Garraud, I bl. 493, en Reichsgericht III, 15 Oct. 1883; E. IX 84; R V. 611.
8) Vgl. ook de conclusie van mr. Ort bij arrest van 24 Maart 1902; W. 7748; P. v. J. no. 141, en arrest Hof Arnhem, 30 Maart 1906; W. 8405.



140
misdrijf" vastgehouden, daarmeê is, zooals wij reeds hebben gezien, nog allerminst beslist, wanneer zoodanig begin aanwezig is. De subjectieve opvatting, bij ons door van Hamel verdedigd, volgens welke begin van uitvoering zou zijn iedere daad, welke in het licht van het voornemen bezien de vastheid daarvan teekent, of naar de omschrijving bij Canes1), elke daad, waaruit met zekerheid valt af te leiden het opzet van den dader, om een strafbaar feit te plegen en die deswege is verricht, kan m. i. niet als juist worden aangemerkt; immers zij laat het vereischte, dat met de uitvoering van het misdrijf begonnen zij, hoewel het schijnbaar wordt gehandhaafd, in werkelijkheid los en stelt bovendien alles van het subjectieve inzicht des rechters afhankelijk2). Naar mijne meening zal de aard der handeling, in verband beschouwd met het misdrijf, waarop het opzet des daders gericht was, moeten beslissen over de vraag, of zij als eene uitvoeringshandeling dan wel slechts als eene voorbereidingshandeling mag gelden. Bij de misdrijven met formeele omschrijving zal strafbare poging moeten worden aangenomen, zoodra een aanvang is gemaakt met de door de wet strafbaar gestelde handeling; bij de misdrijven met materieele omschrijving, zoodra de handeling is aangevangen, waaruit naar haar aard het door de wet niet gewilde gevolg onmiddellijk kan ontstaan, die, zonder dat eenige nadere handeling noodig is, dat gevolg kan teweegbrengen3). Geeft de wet een bepaald middel aan voor het plegen van het strafbare feit of is aan het gebruik maken van eenig middel strafverzwaring verbonden, dan mag de uitvoering van het misdrijf worden geacht begonnen te zijn, zoodra met het gebruik van het middel, ten einde daarmede het voorgenomen misdrijf te plegen, is aangevangen *). De Hooge Raad heeft bij verschillende arresten
J) T. a. p. VL 397. Op bl. 400 vordert Canes, die naar hij opmerkt, ook met objectieve criteria wil rekening houden, eene handeling, welke naar den aard daarvan, gegeven de omstandigheden, voor de voltooiing van een strafbaar feit onmisbaar is. Over de aanschrijving door van D ij c k gegeven, zie men hierboven bl. 138, noot 3.
2) Vgl. Frank, V. D., t. a. p. bl. 188.
•) Vgl. Hes, t. a. p. bl. 65-68.
4) Aldus ook de rechtspraak ten onzent. Zie over poging tot diefstal volgens art. 311, 50: H. R. 12 Januari 1891; W. 5990 en Hof Amsterdam, 20 Juni 1900; P. v. J. 1901, no. 50, over poging bij het misdrijf van art. 312 Hof Amsterdam,



141
voor het begrip van uitvoeringshandeling de omschrijving gebezigd, dat er tusschen de handeling en het voorgenomen misdrijf zoodanig rechtstreeksch verband moet hebben bestaan, dat zij als begin van uitvoering daarvan, dus van het misdrijf, was aan te merken l). Daarbij dient echter opgemerkt, dat in de gevallen waarop die arresten, althans die van den laatsten tijd, betrekking hadden, verboden uitvoer, strafbaar volgens art. 2 der wet van 3 Augustus 1914 Stb. 344, de gepleegde daad reeds een begin vormde van de strafbaar gestelde handeling en dus op dien grond als uitvoeringshandeling kon gelden. De voor de misdrijven met materieele omschrijving gegeven formule verschaft niet een criterium, waarmeê tusschen uitvoering en voorbereiding met zekerheid kan worden onderscheiden; zoodanig criterium is echter m. i. nog niet aangewezen 2). Het onderscheid tusschen voorbereiding en uitvoering blijft altijd onvast, zelfs voor de misdrijven met formeele omschrijving8).
116. Strafbare poging onderstelt dus, dat de dader met de tenuitvoerbrenging van zijn voornemen om een strafbaar feit te plegen reeds zoover gevorderd is, dat hij met de uitvoering van het misdrijf zelf is aangevangen. Hoever die uitvoering nu verder gekomen is, maakt voor de strafbaarheid volgens onze wet geen onderscheid. Onze wet zwijgt over de in de wetenschap vaak gemaakte onderscheiding tusschen geschorste en voleindigde poging, beendigter en nicht beendigter Versuch, tentative en délit manqué 4). Geschorste poging bestaat, wanneer de handeling, voor de voltooiing van het
30 Maart 1911; W. 9134 en H. R. 28 Juli 1911; W. 9225, over poging tot het misdrijf van art. 242: H. R. 11 November 1901; W. 7684; P. v. J. no. 99 en 11 Januari 1904; W. 8015. Vqofte Garraud, I bl. 490 en bl. 491 noot 3, en Garcon, aantt. 52 vlgg. Vgl. ook Stenglein, onder „Versuch", aantt. 1—4, en Frank, V. D., t. a. p. bl. 184 en 185.
1) Behalve het reeds vermelde arrest van 24 October 1912 werden in dien zin gewezen de arresten van 29 Maart 1915; W. 9764, 30 Augustus 1915; W. 9847 ; 3 November 1915; W. 9875 en 3 Januari 1916; W. 9936.
2) Zie hierboven bl. 138 en Smidt, I 421.
8) Vgl. het arrest van 3 Januari 1916; W. 9936 gewezen in afwijking concl. O. M.
4) Zie over deze onderscheiding en de verschillende verdeelingen in de oudere wetenschap: Geib, II bl. 302—305; F eu er bach, Lehrbuch § 43, waar aan de voleindigde poging nog de naam yan delictum perfectum, wordt gegeven; Chauveau et Hélie, no. 576. Onder de nieuwere auteurs: von Liszt, bl. 208 en 209; Janka, bl. 129 en 130; Garraud, I bl. 501—506; Frank, V. D., t. a. p. bl. 198—207.



142
misdrijf noodig, nog niet is ten einde gebracht; voleindigde, wanneer die handeling wel is afgeloopen, doch het gevolg niettemin niet is ingetreden i). Over de omschrijving der voltooide poging bestaat in de wetenschap nogal verschil2); onze wetgever heeft juist daarin aanleiding gevonden de geheele onderscheiding terzijde te laten 8).
117. De belangrijkste strijdvraag uit het leerstuk der poging is ongetwijfeld deze, of de verrichte handeling zoodanig moet zijn geweest, dat zij het beoogde gevolg zou hebben kunnen teweegbrengen ; de vraag dus van de al dan niet strafbaarheid van de poging met een ondeugdelijk middel of op een ondeugdelijk object. Het vereischte, dat de handeling met het beoogde misdrijf in mogelijk oorzakelijk verband moet staan, het misdrijf moet hebben kunnen verwezenlijken, objectief gevaarlijk moet zijn, werd het eerst uitdrukkelijk gesteld door von Feuerbach4) en ter nadere uitwerking van dit beginsel werd daarop door Mittermaier de onderscheiding gemaakt tusschen betrekkelijke en volstrekte ondeugdelijkheid van het middel en van het object5). Een middél zou volstrekt ondeugdelijk zijn, wanneer daarmeê het misdrijf onder welke omstandigheden ook niet kan worden gepleegd, het object volstrekt ondeugdelijk, wanneer daaraan het plegen van het beoogde misdrijf volstrekt onmogelijk was (vergiftiging met suiker, dooding van een lijk). Daarentegen zou betrekkelijke ondeugdelijk-
!) Bij zekerheid, dat het gevolg niet zal intreden, spreekt men van „fehlgeschlagener Versuch", mislukte poging.
2) Berner, bl. 142 en 143. Hij onderscheidt drie formuleeringen: „de dader moet alles gedaan hebben, wat van zijne zijde voor de voltooiing noodig was"; „de dader moet alles gedaan hebben, wat hij voor noodig hield"; „de dader heeft de op het gevolg gerichte handeling voltooid, zonder dat het gevolg ingetreden is." Zie over èn tegen deze formuleeringen, Baumgarten, bl. 442—444; van Hamel, bl. 422 en 423.
8) Smidt, I 422. Anders art. 62 Ital. Wetboek. Zie daarover Hes, bl. 124. Canes, t. a. p. bl. 374 vlgg. wil de voltooide handeling van de poging onderscheiden en haar met het voltooide misdrijf op ééne lijn stellen. Vgl. art. 456is Ontw. C o r t v. d. Linden.
4) Lehrbuch, § 42 in noot 3 met een beroep op § 178 C C C. Zie ten betooge, dat deze bepaling onze quaestie niet raakt, Baumgarten, t. a. p. bl. 110 vlgg.
B) Zie zijn noot VIII bij § 42 van Feuerbach's Leerboek en de daar vermelde literatuur. Vgl. verder de literatuur vermeld bij Zacharia, Die Lehre vom Versuche des Verbrechens, I bl. 236 vlgg.



143
heid bestaan, wannéér het middel slechts in het bepaalde geval onvoldoende was voor het beoogde gevolg, het object ondeugdelijk in verband met he$ gebruikte middel (onvoldoende dosis vergift, poging tot dooding van een gepantserd individu met een te zwak wapen). Aan de volstrekte ondeugdelijkheid van middel of object Zou straffeloosheid vgrbiJnden zijn; daarentegen was de poging met een betrekkelijk ondeugdelijk middel of op een betrekkelijk ondeugdelijk object strafbaar.
Naar aanleiding en op den grondslag dezer onderscheiding ontwikkelde zich nu in Duitschland een levendige wetenschappelijke strijd, welke nog steeds niet tot oplossing gekomen is *). Vooral hier openbaart zich de tegenstelling tusschen de objectieve en de subjectieve pogingstheorie. Terwijl de eerste aan von Feuerbach's beginsel vasthoudt en, zij het dan ook met zeer onderscheidene nuances, objectieve gevaarlijkheid der pogingshandeling blijft vorderen, verlangt de subjectieve theorie slechts, dat uit de han-, deling blijke van den misdadigen wil van den dader, en ziet zij af van elk vereischte van deugdelijkheid van middel of object 2). Deze leer, onder de latere schrijvers verdedigd door von Schwarze3) en vooral door von Buri4), is met groote beslistheid omhelsd in de beroemde Plenarentscheidung van 24 Mei 1880B) en ook daarna steeds door het Reichsgericht gehuldigd, o. a. in zijn arrest van 30 Maart 1883 6), waarbij poging tot abortus werd strafbaar verklaard, gepleegd door eene vrouw, welke zich ten onrechte zwanger oordeelde, met middelen, waarvan de deugdelijkheid niet was gebleken. De leer van het Reichsgericht ontmoet echter bij
!) G e i b in zijn van 1862 dagteekenend Leerboek maakt reeds gewag van zeven verschillende meeningen; t. a. p. bl. 306 vlgg.
2) Over de geschiedenis der strijdvraag in de Duitsche wetenschap en rechtspraak : Baumgarten, bl. 236 vlgg ; zie verder Frank, V. D., t. a. p. bl. 243 vlgg.
8) H. H., II bl. 290—303.
4) In vele geschriften en artikelen, o.a. Gerichtssaal 1867, 1868 en 1880, bl. 60, 325 en 321 vlgg. 6) E. I 439; R. I 819.
*) E. VIII 198. Vgl. verder de rechtspraak, vermeld bij Stenglein, t. a. p. nos. 30—50 en het arrest van 7 Juni 1882 (R. IV 543), gevoegd als bijlage bij het proefschrift van Dentz v. Schaick. Het Reichsgericht handhaafde zijne rechtspraak ten opzichte van poging tot abortus met niet-abortieve middelen bij eene niet-zwangere vrouw bij arrest van 14 Maart 1901, E. XXXIV 217.



144
de Duitsche wetenschap bij voortduring krachtigen tegenstand x).
118. In Frankrijk werd de onderscheiding tusschen betrekkelijke en volstrekte ondeugdelijkheid van middel en object en de straffeloosheid van de poging op een volstrekt ondeugdelijk object of met een volstrekt ondeugdelijk middel uitvoerig verdedigd door Rossi2). Wetenschap en rechtspraak bewogen zich in dezelfde richting, doch ook hier begint de subjectieve leer haar invloed te doen gelden 8). Zoo heeft o. a. Garraud zijne vroegere meening opgegeven en wordt thans nog door hem alleen straffeloosheid Aangenomen in het geval van „impossibilité de droit", d. W: z., wanneer een der elementen ontbreekt, welke de wet voor het plegen van het feit vordert en dus op wettelijke gronden voltooiing onmogelijk was. Hier is „une intention criminelle juridiquement irréalisable", b.v. bij poging tot abortus op eene niet zwangere vrouw *).
119. Ook in ons recht werd onder den C. P. de leer gehuldigd, dat poging met een volstrekt ondeugdelijk middel niet strafbaar was en wel bij arrest van den H. R. van 3 Januari 1854; W. 15035), waarbij werd beslist, dat indien het aangewende middel bij vergiftiging nooit het doel zou hebben "kunnen doen bereiken, eene
!) Tegen de rechtspraak van het Reichsgericht dadelijk Geyer in Zeitschrift, I 30 (met antwoord van von Buri, t a. p., blz. 185). Binding, Grundriss, bl. 131, spreekt van „die hochbedauerlichen Erkenntnisse des Reichsgerichts". Zie voorts: Werner Rosenberg in Zeitschr., XX 685. Von Liszt, bl.212 en 213, stelt wel het beginsel, dat de volstrekt ondeugdelijke poging, als niet gevaarlijk, niet strafbaar is, doch komt op andere gronden tot uitkomsten, welke •die van de subjectieve leer zeer nabij komen. Eene uiteenzetting van den stand der quaestie in Duitschland bij Meycr-Allfeld, bl.217noot35,en Olshausen, aantt. 19-24.
*) Livre II, Ch. 30 en 31.
s) Vgl. het overzicht bij Vidal, Cours de droit criminel, bl. 154—159 en Garcon, aantt. 109 vlgg. Over de rechtspraak van het Hof van Cassatie o.a. aantt. 128-130. Belangrijk en uitvoerig Gallet, bl. 231 vlgg. Hij zelf verklaart zich zeer beslist voor de strafbaarheid van elke ondeugdelijke poging; zie zijne conclusie op blz. 276.
*) T. a. p., blz. 507 vlgg., speciaal bl. 515 vlgg. Tegen de nieuwe onderscheiding van Garraud: Gallet, bl. 294 vlgg. en G a r 9 o n, aant. 116. Tegen Gar$on weer Garraud, bl. 518.
?) Zie de overwegingen van dit arrest en van het daarop gevolgde arrest van het Provinciaal Geregtshof van Gelderland bij Hazelhoff, I bl. 177—179. Vgl. Schooneveld, aant. 11 op art. 2. Zie ook aant. 10.



145
strafbare poging niet bestaat. Daarentegen werd poging tot diefstal van visch aangenomen, hoezeer er in de fuik, waaruit men de visch wilde wegnemen, visch niet aanwezig was, omdat hier slechts aan eene betrekkelijke ondeugdelijkheid zou kunnen worden gedachtJ). Men vergelijke over onze rechtspraak de proefschriften van Bevers (bl. 72 vlg.) en van Dentz vanSchaickfjbl. 13—20).
120- Welk moet nu het antwoord op deze twistvraag zijn volgens art. 45 Wetb. v. Strafr. ? Ongelukkigerwijze heeft de wetgever te dien aanzien opzettelijk geene partij gekozen, maar de beantwoording der vraag aan de wetenschap willen overlaten 2). Daardoor is eene rechtsonzekerheid geboren van bedenkelijken aard 8), waaraan slechts de wetgever een einde kan maken4). Want al moge uit de geschiedenis van ons artikel kunnen blijken, welke de opvatting was van de samenstellers en van den Minister 6), deze opvatting heeft geenerlei waarde voor de uitlegging, nu vaststaat, dat de wetgever de vraag niet heeft willen oplossen 6j. Het argument, ook in de M. v. T. en door dén Minister aangevoerd, dat wanneer begin van uitvoering van het misdrijf gevorderd wordt, poging met een volstrekt ondeugdelijk middel uitgesloten is, omdat de uitvoering, die niet kan worden voltooid, ook niet kan worden begonnen, schijnt mij allerminst beslissend. De eisch, dat met het misdrijf zij begonnen, heeft betrekking op de vraag, hoever de dader met zijne handeling gekomen is, doch heeft niet te maken met de al dan niet deugdelijkheid dier handeling7). Tekst en geschiedenis der bepaling maken dus de
1) Schooneveld, aant. 13. *) Smidt, I 422.
*) Domela NieuwenhuisinT. v. S., VI 393 vlgg.
4) Dit is beproefd in het Ontw. Cort v. d. Linden en wel zeer beslist in de subjectieve richting; M. v. T., bl. 62 en 63. Over en tegen het ontworpen artikel: W. no. 7518, en voorts Feith in R. M., dl. 20, bl. 435. Vóór de strafbaarheid § 49 Wetb. Noorwegen, er tegen art. 61 Ital. Wetb. Art. 22 Zw. Ontw. laat bij onmogelijkheid der voltooiing strafvermindering toe. Art. 75 Duitsch Ontwerp is geheel in de subjectieve richting bedoeld. VgL Begründung, I bl. 242—245 en Ebermayer, t. a. p. bl. 21.
5) De M. v. T. verdedigde de niet-straf baarheid bij volstrekte ondeugdelijkheid en de Minister deed hetzelfde; Smidt, I 422, 423, 426 en 427.
6) Zie nog de uitdrukkelijke verklaring van den Minister in antwoord aan mr. de S a v o r n i n L o h m a n, t. a. p., bl. 428 en 429, en zijn antwoord aan de Eerste Kamer, bl. 429.
') Vgl. W. 8374 en van Hamel, bl. 440.
Simons, Strafrecht. I, 3e druk. 10



146
vraag niet uit en eene wetenschappelijke eenstemmigheid van opvatting zal wel tot de vrome wenschen blijven behooren. Onze schrijvers blijven, evenals de Duitsche, tot dusver in twee kampen verdeeld, al is de meerderheid aan de zijde van hen, die de strafbaarheid aannemen i), en ook in de rechtspraak doen zich verschillende opvattingen gelden. Het Hof te Amsterdam o.a. gaf over de vraag een drietal beslissingen, waarvan twee de straffeloosheid bij volstrekte ondeugdelijkheid aannamen, het middelste uitging van de stelling, dat eene dergelijke opvatting geen steun vindt in de Nederlandsche strafwet2). De Hooge Raad 8) heeft, na reeds bij zijn arrest van 13 Februari 1905, W. 8182 eene beslissing te hebben gegeven, waaruit zijne opvatting kon blijken, bij het arrest van 7 Mei 1906; W. 8372; P. v. J. no. 604, gewezen naar aanleiding van eene uitspraak van het Hof te Arnhem van 30 Maart 1906; W. 8405, uitdrukkehjk de niet-strafbaarheid van de poging aangenomen, waarbij een middel was aangewend volstrekt ondeugdelijk voor de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. In gelijken zin besliste daarna het Hof te 's Gravenhage bij arrest van 17 November 1915; W. 9864, dat bij toediening van eene hoeveelheid vergif te gering om den dood te kunnen veroorzaken, de poging straffeloos moet blijven. Daarentegen werd de strafbaarheid bij betrekkelijke
') Vóór de strafbaarheid van der Hoeven, R.M., dl. 5, bl. 26: Dentz van Schaick, blz. 70 vlgg.; Wijnaendts Francken, bl. 268 - 270, van Hamel, bl. 436—441 en Canes, bl. 407. De door v an D ij c k, t. a. p. verdedigde opvatting leidt evenzeer tot de strafbaarheid. Ook Gewin, t, a. p. bl. 185, schijnt haar aan te nemen. Noyon, aant. 6 en 7 op art. 45, wil straffeloosheid, als de dader het middel als ondeugdelijk kende eh bij ontbreken van het object. Vóór straffeloosheid bij volstrekte ondeugdelijkheid Hazelhoff, I bl. 176, en Greup, bl. 50—64,
2) 30 Aug. 1892; W. 6315, P. v. J. no. 79; 7 Februari 1899; W. 7256; P. v. J. no. 50; 19 November 1901; P. v. J. no. 141. Vóór straffeloosheid Rbk. Rotterdam, 16 Juli 1897; W. 7064. Meer in de subjectieve lijn Rbk. Arnhem, 13 November 1894; W. 6597, en vóór de strafbaarheid Rbk. Middelburg, 28 Juni 1902; W. 7784 en Hof 's Gravenhage, 25 Sept. 1902; W. 7866.
*) Het O. M. bij den H. R. oordeelt niet eenstemmig. Men vgl. de conclusie van advygeneraal Gregory bij arrest 15 Mei 1899; W. 7280; P. v. J. no. 50, en die van mr. Ort bij arrest 24 Maart 1902; W. 7748; P. v. J. no. 141. In zijne conclusie behoorende bij het arrest van 7 Mei 1906 betwistte mr. Noyon, dat in het te beslissen geval van volstrekte ondeugdelijkheid van het middel sprake was.



147
ondeugdelijkheid in de rechtspraak bij herhaling erkend *). Algemeen wordt aangenomen dat zoogenaamde bijgeloovige pogingshandelingen, handelingen, waarbij de dader meent gebruik te kunnen maken van bovennatuurlijke krachten, straffeloos moeten blijven 2).
121. In verband met den door mij hierboven (no. 112) aangenomen rechtsgrond voor de strafbaarheid der poging, meen ik, dat de consequentie, waartoe de subjectieve leer voert, strafbaarheid van elke poging, indien slecnts uit de verrichte handeling de ernstige wil van den dader blijkt om het strafbare feit te plegen, niet kan worden aanvaard. Vast moet worden gehouden aan den eisch, dat de handeling gevaar voor eenig rechtsgoed heeft kunnen opleveren. Niet noodig is, dat blij ke van eene gevaarlijkheid der handeling onder de bijzondere omstandigheden, waaronder zij werd verricht3), maar indien een middel werd gebruikt, waarmeê naar den gewonen loop der dingen het strafbare feit niet kon worden gepleegd, valt met het algemeen gevaarlijk karakter der handeling ook hare strafbaarheid weg. Blijkt dat het in het algemeen niet gevaarlijke middel — suiker bij vergiftiging in een bijzonder geval, bijv. bij een lijder aan suikerziekte, levensgevaar kon veroorzaken en dat de dader dit middel desbewust heeft gebruikt, dan wijkt de onderstelling der ongevaarlijkheid voor het bewijs van het tegendeel en wordt de poging strafbaar. Alleen de aard der handeling, niet de voorstelling van den dader kan over de gevaarlijkheid en dus ook over hare strafbaarheid doen beslissen. De tegenstelling, door von Rohland verdedigd4),
1) Rechtspraak, aant. 34 en 36 bij art. 45. Veel verschil heeft zich in de rechtspraak geopenbaard over de strafbaarheid van poging tot diefstal, wanneer de zak of de lade, waaruit de dader wilde wegnemen, ledig was. Vgl. Rechtspraak, aant. 35 en de zaak, waarop betrekking had H. R. 30 September 1912; W. 9377.
*) Van Hamel, bl. 439. Uitvoerig omtrent dit punt van D ij c k, t. a. p. bl. 344—351. Vgl. Frank, t. a. p. bl. 255 en 2=>6.
8) Anders von Liszt, bl. 213. Naar zijne meening is echter de straf baarheid slechts uitgesloten, wanneer op grond der op het tijdstip der handeling algemeen te kennen af aan den dader bekende omstandigheden de verwezenlijking van de bestanddeelen van het misdrijf (Tatbestandsmerkmale) als onmogelijk moet worden aangemerkt (zoogen. nachtragliche Prognose). Zooals hij zelt opmerkt, komt hij aldus in de voor de practijk gewichtigste gevallen tot dezelfde uitkomsten als de subjectieve theorie van het Reichsgericht.
4) T. a p., bl. 105 vlgg. Vgl. in dien zin ook Wachenfeld, bl. 180 en Frank „Das Strafgesetzbuch", aant. III bij § 43, bl. 75 en 76.



148
tusschen het geval dat iemand met natron wil vergiftigen, en het geval, waarin de poging tot vergiftiging geschiedde met natron, terwijl de dader bedoelde arsenicum te gebruiken, lijkt mij daarom onjuist. De handeling is in beide gevallen gelijkelijk ongevaarlijk en heeft dus voor de rechtsorde gelijke, in dit geval geene beteekenis. Met betrekking tot het object van de handeling zal soortgelijke conclusie moeten worden aanvaard. Was de handeling gericht tegen een voorwerp, waartegen het voorgenomen misdrijf niet kan worden gepleegd, omdat dit voorwerp niet is een object zooals naar de delictsomschrijving gevorderd wordt, dan moet de pogingshandeling wegens het gemis van gevaarlijk karakter voor het door de strafbepaling beschermde rechtsgoed straffeloos blijven. Een aanslag tegen een lijk is zonder eenig gevaar voor het rechtsgoed van het leven. De toevallige ondeugdelijkheid of zelfs het toevallig ter plaatse niet aanwezig zijn van het object, waartegen de handeling gericht is, ontneemt aan de handeling hare algemeene gevaarlijkheid ten aanzien van het beschermde rechtsgoed en dus hare strafbaarheid niet. Daarom kan poging tot diefstal uit een offerbus, die blijkt ledig te zijn, wel als strafbaar worden aangenomen. Bij het gericht geweest zijn van de handeling tegen een object, dat aan de in de strafwet gegeven omschrijving niet beantwoordt, wordt de straffeloosheid ook nog op andere wijze verdedigd, en wel op dezen grond, dat in zoodanig geval een bestanddeel van de strafbare handeling zou ontbreken, zoogen. Mangel an Tatbestand, ontoereikende delictsinhoud naar de benaming door van D ij c k aangegevenDit geval wordt dan gelijkgesteld met die, waarbij de dader zijne handeling geheel heeft voltooid, doch niettemin het door hem voorgenomen misdrijf niet is gepleegd, omdat eene omstandigheid, waaronder de handeling strafbaar zou zijn, blijkt niet aanwezig te zijn, bijv. iemand legt eene verklaring af in de overtuiging van hare valschheid, doch het door hem verklaarde blijkt waar te zijn. Enkele schrijvers nemen ook voor laatstbedoelde gevallen het bestaan van eene strafbare poging aan2). De al dan
>) Frank, t. a. p. bl. 254, en Das Strafgesetzbuch, aant. III bl. 76; Wachenfeld, bl. 177.
2) V a n H a m e 1, bl. 439, van D ij c k, bl. 337 vlgg, von Liszt, bl. 205, De Duitsche wetenschap oordeelt meerendeels in anderen zin. Vgl. bij von Liszt, t. a. p. noot 1; vooral Frank, aant. I bij § 43. Zie ook Wachenfeld, bl. 167. Mayer, Lehrbuch, bl. 364—367, spreekt van „Versuch mit mangelnder



149
niet aannemelijkheid van die opvatting hangt allereerst af van wat men onder poging wil verstaan. M. i. heeft men daarbij te denken öf aan eene niet voltooide handeling öf aan eene wel voltooide handeling, bij welke het materieele gevolg, waarop de wil van den dader gericht was, niet intreedt. Ik blijf dus van meening, dat handelingen, welke geheel zijn afgeloopen, doch bij welke een door de wet gevorderd bestanddeel ontbreekt, dus de in de tweede plaats bedoelde gevallen, niet onder pogingshandelingen mogen worden gerangschikt; zij zijn inderdaad niet anders dan niet strafbaar gestelde handelingen. Hetzelfde geldt van handelingen, waarbij de dader zich ten onrechte de hoedanigheid toekende, welke de wet voor de strafbaarheid der handeling vereischt, bijv. de hoedanigheid van een ambtenaar bij een ambtsmisdrijf1).
122. Als derde vereischte voor de strafbaarheid der poging stelt onze wet, dat de uitvoering niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van den wil van den dader onafhankelijk. De niet-voltooiing door zoodanige omstandigheden is dus, naar onze wet, evenals in den C. P., een bestanddeel van de strafbare poging, waarvan het bewijs bij het veroordeelend vonnis moet worden geleverd2), niet het vrijwillig terugtreden eene omstandigheid, welke de strafbaarheid opheft, zooals in andere wetgevingen3). De M. v. T. voert voor de niet-strafbaarheid der poging bij vrijwillig terugtreden twee gronden aan; een rechtsgrond, daarin liggende, dat het vermoeden, dat de dader niet opzag tegen het plegen van het misdrijf, nu wijkt voor het tegendeel, en een grond, ontleend aan het maatschappelijk belang, dat namelijk het straffeloos blijven der vrijwillig gestaakte poging er toe kan leiden, dat een misdrijf niet wordt voltooid. De eerste grond kan, indien de poging wordt gestraft om het in de handeling gelegen maatschappelijk gevaar, niet als juist worden aangemerkt. Alleen als
Widerrcchtlichkeit". Wat Garraud, bl. 515—519 verstaat 'onder„1'impossibilité de droit ou de qualincation" komt in hoofdzaak overeen met de gevallen, waarin aan de handeling een bestanddeel van het strafbare feit ontbreekt.
*) Van Dijck, bl. 342 noot 3; Frank, t a. p. bl. 71.
*) Noyon, aant. 11 op art. 45; Rbk. Rotterdam,29Maart 1898;P.v.J.no.29.
») § 46 Strafg. fttr das D: Reich; Zwitsersch Ontw., art. 22 § 3; Wetb. Noorwegen, art. 50. Vgl. art. Abter Ontw. Cort v. d. Linden met M. v. T.,blz.64 en 65. Daartegen Canes, bl. 403 — 405. Voor de practische gevolgen van het stelsel onzer wet ten aanzien van de deelnemers belangrijk: H. R. 17 Juni 1889; W. 5742; P. v. J. no. 89; van Hamel, bl. 434.



150
middel om de voltooiing van het misdrijf te voorkomen, kan de straffeloosheid der vrijwillig gestaakte poging worden verdedigd!).
123. Ons artikel spreekt over de niet-voltooiing van de uitvoering, niet over de niet-voltooiing van het misdrijf. Naar in de M. v. T uitdrukkelijk werd gezegd, was het de bedoeling de poging ook dan straffeloos te doen zijn, wanneer de dader het gevolg der handeling, tot de voltooiing van het misdrijf vereischt vrijwillig heeft afgewend, bijv. door toereiking van tegengif bij poging tot vergiftiging 2). Deze bedoeling is in den tekst niet scherp uitgedrukt. In afwijking echter van het in vorige drukken uitgesproken gevoelen, zou ik meenen, dat de tekst eene ruime uitlegging niet verbiedt; niet voltooiing van de uitvoering zal als niet voltooiing van het misdrijf mogen worden opgevat3).
124. De uitvoering moet niét zijn voltooid alleen tengevolge van omstandigheden, van des daders wil onafhankelijk4). Hangt dus de niet-voltooiing der uitvoering ten deele samen met een veranderd wilsbesluit, ten deele met omstandigheden van den wil onafhankelijk, dan is er geene strafbaarheid5). Toch mag, dunkt mij, worden aangenomen, dat, wanneer vrees voor onmiddellijke ontdekking tot het staken der uitvoering heeft geleld, alleen deze omstandigheid de oorzaak is der niet-voltooiing en de poging dus strafbaar is6). Het motief, dat tot de vrijwillige terugtreding heeft geleid, blijft overigens bij de vraag der strafbaarheid buiten aanmerking7).
125. Het straffeloos worden der poging belet natuurlijk niet, dat de handeling strafbaar blijft, indien in haar een ander voltooid
*) Vgl. omtrent dit punt de aangehaalde proefschriften van B ij v o e t en Kist en het artikel van Gewin in T. v. S., XVII 52 (ook Beginselen van Strafrecht, bl. 171—181); voorts Her zog, Rücktritt vom Versuch und thatige Reue, en Frank, V. D., t. a. p. blz. 241-243.
2) M. v. T., blz. 423.
3) Van Hamel, bl. 434 neemt aan, dat ook afwending van het gevolg tot straffeloosheid voert. Vreemde wetgevingen bepalen dit uitdrukkelijk, zooals de C. P., C. P. B, Duitsch Wetb. Vgl. Frank, t. a. p. bl. 227 en 228.
4) Verslag en Antw. Minister, Smidt, I 426 en 427.
5) Vgl o. a. Hof Arnhem, 30 December 1915; W. 9933.
') Van Hamel, bl. 433; Noyon, aant. 12 op art. 45; Hof Amsterdam 3 Maart 1896; P. v. J. no. 99; H R. 22 November 1915; W. 9891; ook B i n d i n g, Grundriss, bl. 139; von Bar, bl. 551. In anderen zin von Liszt, bl. 216; vgl. Frank, V. D. t. a. p., blz. 231 en ook Garraud, bl. 498 en 499.
7) Noyon, van Hamel, von Liszt en Garraud, t. a. p.



151
misdrijf opgesloten ligt*). Men gebruikt in dat geval wel den naam van gequalificeerde poging 2). Bij een voorgenomen doodslag kan de toegebrachte verwonding, al blijft zij als poging tot doodslag straffeloos, strafbaar zijn als voltooide mishandeling, mits mag worden aangenomen, dat bij den dader ook hét opzet om te mishandelen aanwezig was 3).
In sommige gevallen is reeds de poging als voltooid misdrijf strafbaar gesteld. Men zie de artt. 92, 93 en 94, 1U8 en 115 in verband met art. 79. Ook bij die artikelen is voor de straf baarheid noodig, dat de niet voltooiing een gevolg was van omstandigheden, van des daders wil onafhankelijk4). Men vgl. voorts de bepaling van art 11, lid 2 der Invoeringswet.
126. De wet stelt in art. 45 alleen de poging tot misdrijf strafbaar; de poging tot overtreding blijft ook volgens de bepaling van art. 46 straffeloos 5). Uitdrukkeüjk niet strafbaar gesteld is de poging bij de misdrijven van de artt. 154, 254 en 300 (tweegevecht, dierenmishandeling en mishandeling).
Onbestaanbaar is de poging met het oog op het vereischte van opzet bij culpose misdrijven. Ook bij de eigenlijke omissiedelicten is, althans behoudens enkele zeer bijzondere gevallen, als regel poging niet bestaanbaar 6); bij overtreding van een verbod door niet-doen is poging, althans in den vorm van voltooide poging, zeker denkbaar 7). Bij de misdrijven, waarbij reeds de poging zelfstandig als voltooid misdrijf strafbaar is, kan van eene verdere strafbaarheid van poging tot poging geen sprake zijn 8). Daarentegen schijnt mij eene poging tot samenspanning (art. 80 jis artt.
i) Van Hamel, bl. 434; von Liszt, bl. 217.
») Zie het artikel van Anton Schlecht in Zeitschr., XIX 829.
5) Vgl. omtrent dit punt Frank, V. D., t. a. p. bl. 207 en 208, waar de onderling verschillende meeningen van de Duitsche schrijvers vermeld worden.
4) Anders voor de Duitsche wet von Liszt, bl. 217 en noot 9.
6) Zie echter artt. 271 en 273 der Gemeentewet, gewijzigd bij art. 25 der Invoeringswet, in verband met art. 28. Vgl. voorts art. 46 Ontw. C o r t v. d. Linden; M. v. T., bl. 65.
«) M. v.- T., bl. 432. Van Hamel, bl. 424, nam de mogelijkheid van de poging aan in een geval, waarin iemand tot de geboden handeling gedwongen wordt. Vgl. over de verschillende meeningen. Olshausen, aant. 270 bij § 43.
!) Van Hamel, bl. 423. Noyon, aant. 10, neemt slechts de mogelijkheid van voltooide poging aan. Ruimer Frank, V. D. bl. 209 en 210.
") Van Hamel, bl. 424, Noyon, bl. 252, von Liszt, bl. 209.



152
97 103), en tot de als zelfstandig misdrijf strafbaar gestelde handelingen, welke tot voorbereiding kunnen dienen van een ander misdrijf, met uitgesloten i).
127. Naar onze wet wordt bij de poging het maximum der op het misdrijf gestelde hoofdstraffen met een derde verminderd en komt m plaats van de levenslange gevangenisstraf tijdelijke van ten hoogste vijftien jaar 2). De bijkomende straffen zijn voor poging dezelfde als voor het voltooide misdrijf. De mindere strafbaarheid van de poging, vooral van de voleindigde poging, wordt thans door velen wederom ernstig bestreden 3).
§ 26.
Subject van de strafbare handel
mg.
Lit L. H. J. M. van Asch van Wijck, Strafbaarheid en strafvervolging van jundieke personen, Utrecht 1885; J. A. v. Hamel btrafrecht tegen gemeenschappen, T. v. S., XVII 163: CO Segers' Thenus 1916, bl. 324 vlgg.; von Liszt, bij§28; von B a r, II bl. 133.
128. Subject van de strafbare handeling is, naar ons geldend recht, als regel uitsluitend de natuurlijke persoon. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van dieren, in het strafrecht van vorige eeuwen^ook in het onze*), niet onbekend, is thans verdwenen.
aant U^JaV H°*V^ R' M" *A* 35; van Hamel, bl. 426; Noyon, aant. 14. Anders v o „ L, s z t, t. a. p. en noot 10 op bl. 210. ' J) De gehjke strafbaarheid van poging met voltooid misdrijf, bij den C P aangenomen, was bij ons vervallen krachtens art. ,0 der wet van 29' jÏni S£
druk M°™ ^ bL " ^ UteratUUr n°0t 1Z °0k van H.mel. eersten ^If^ande^
SêhS?^
der £SS£ VS^^X^t ttf* * *) Von Am.ra, Tierstrafen und Tierprozesse.
Nederlanden, Z^ 7alïf ?JS ~ in d*
bl. 320 v4 ' Cannaert' B,Jdrag« t°t het oude strafregt in België,



153
De in het vroegere strafrecht bekende strafrechtelijke verantwoordelijkheid van zedelijke lichamen of andere rechtspersonenl) werd later, onder den invloed van von Savign'y2) en von Feuerbach3), niet meer aangenomen. Ook ons recht stelt niet de zedelijke lichamen of vennootschappen, maar de bestuurders aansprakelijk 4). Vgl. o. a. de artt. 342 en 343 Swb., art. 6 der Veiligheidswet, art. 98 lid 3 der Ongevallenwet 1901 in verband o. a. met de artt. 2, 32 en 35, art. 4 lid 2 der wet van 2 Maart 1916, Stb. 95. Het fiscale recht kent enkele uitzonderingen, namelijk in art. 13 der Wet van 4 April 1870, Stb. 61, waarbij de vennootschappen en reederijen aansprakelijk worden gesteld voor de daden van hare bestuurders, boekhouders, bedienden, arbeiders, knechts of andere personen in haren dienst met betrekking tot alle overtredingen van de wettelijke bepalingen omtrent den in-, uit- en doorvoer en de accijnsen 6), en in de verschillende accijnswetten, o. a. art. 37 wet van 20 Juli 1871, Stb. 92, art. 5 wet van 18 Juli 1904, Stb. 190. Voorts is thans in art. 6 lid 2 van de Statistiekwet 1916, Stb. 175 de bepaling opgenomen, dat de strafbepaling van het eerste lid ook van toepassing is op vennootschappen van koophandel en op vereenigingen die rechtspersoonlijkheid bezitten 6).
De bepaling van art. 10 der wet van 22 April 1855, Stb. 32, wat betreft de vervallenverklaring eener vereeniging van hare hoedanigheid van rechtspersoon, heeft tot veel verschil van gevoelen aanleiding gegeven. Bij arrest van 28 Juli 1903; W. 7941; P. v. J. no. 272 beschouwde de H. R. die bepaling als eene strafbepaling en het proces tot vervallenverklaring als een strafgeding7). Deze opvatting werd echter bij latere arresten weer opgegeven 8).
Gei b, Lehrbuch, II bl. 198 -202. 2) System des heutigen Römischen Rechts, dl. 2, bl. 310 vlgg. ») Lehrbuch, § 28. <) Smid t, I bl. 450- 452.
6) Zie over deze bepaling H. R. 17 Maart 1884; W. 5038 en 6 Maart 1911; W. 9161.
6) Men zie over deze bepaling het artikel van mr. Segers, Tftemis 1916, bl. 330 vlgg.
") Men vgl. daarover A. A. d e P i n t o in W. 7943 en het hoofdartikel in W. 7954.
8) Arresten van 28 October 1904; W. 8132; P. v. J. no. 398 en 29 Juni 1906; W. 8393; P. v. J. no. 555. Men zie over dit verschil in rechtspraak het overzicht in W. 8396 en over de quaestie zelf: J. A. v. Hamel, t. a. p., bl. 167—178.



154
De opvatting, volgens welke alle strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen behoort te zijn uitgesloten, vindt thans bij velen ernstige bestrijding l). Ook naar mijne meening zou die aansprakelijkheid in sommige gevallen zonder bezwaar kunnen worden aangenomen 2).
§ 27.
Schuld en toerekenbaarheid. Algemeene beschouwingen.
Uitvoerige literatuuropgave bij Binding, Grundriss, § 37 A: von L i s z t bij § 36. Voorts I. J. d e B u s s y, Over de begrippen toerekenbaarheid en verantwoordelijkheid, G. H e y m a n s, Over strafrechtelijke toerekening, en C. J. Weijnaendts Francken, Over het begrip toerekenbaarheid, in T. v. S., XVI 119; XX 470; XXI 62; W. H. Cox, Is toerekeningsvatbaarheid een juridisch begrip? Psych. en Neurol. Bladen, 1909, no. 5. W.; Zevenbergen, Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip, Vrije Universiteit 1913; zie ook T. v. S., XXVIII, 1 vlgg.; Jacob Israël de Haan,' Rechtskundige Significa en hare toepassing op de begrippen „aansprakelijk, verantwoordelijk, toerekeningsvatbaar", Amsterdam 1916. Vgl. voorts Garraud, I bl. 557—567; literatuur bl. 558 en 561.
129. Strafrechtelijke toerekening steunt, naar de meest gangbare opvatting, naar de opvatting ook van ons geldend recht3), op de bij den aansprakelijk te stellen persoon aanwezige schuld Bij alle overeenstemming te dien opzichte bestaat echter over de vraag, wat onder het begrip „schuld" is te verstaan, groote onzekerheid. De vooral in den laatsten tijd weer zeer uitgebreide
') Von Liszt, bl. 128 noot 3. Vóór de strafbaarstelling: Ernst Hafter, Die Delikts- und Straffkhigkeit der Personen verbande; bij ons G. A. van Hamel, bl. 200/201 en J. A. van Hamel, bl. 188 vlgg ; tegen Segers, t. a. p! bl. 333—337. Aldus ook Garraud, I bl. 537—541, en in beginsel von Bar, II bl. 138 vlgg., die echter voor enkele gevallen de straf baarheid van den rechtspersoon aanneemt. Zie bl. 153. Men vgl. voorts von Lilienthal V D V bl. 87—101.
2) Vgl. mijne aankondiging van A c h i 11 e M e s t r e, Les personnes morales et le prob#me de leur responsabilité, in R. M., dl. 18, bl. 471 vlgg. *) Van Hamel, bl. 327.
4) Dit schuldvereischte werd in het oudste strafrecht niet gesteld. De strafwet reageerde toen op handelingen, welke een schadelijk gevolg veroorzaakten, onverschillig of er bij den dader schuld aanwezig was. Vgl. Löffler, Die Schuldformen des Strafrechts, § 1, Die Schuldidee auf den ersten Stufen der Rechtsbildung, bl. 12 vlgg.; von Liszt, Lehrbuch, bl. 164—166.



155
literatuur over het schuldbegrip J) is er allerminst in geslaagd tot vaste uitkomsten te geraken2). Reeds het woord „schuld" wordt in verschillende beteekenissen gebruikt8); de inhoud van het schuldbegrip blijft betwist en onzeker4). Slechts eene uitvoerige kritische bespreking van de verschillende opvattingen zou aan den strijd der meeningen recht doen wedervaren. Het bestek van dit werk gedoogt eene dergelijke bespreking niet. Ik moet mij ertoe bepalen de hoofdvragen aan te geven en slechts hier en daar eigen meening te ontwikkelen.
130. Schuld als grondslag voor de strafrechtelijke toerekening moet gelegen zijn in de psychische gesteldheid van den dader en wel in dien zin, dat op grond van die gesteldheid en hare betrekking tot de verrichte handeling aan den dader van dat handelen een verwijt mag worden gemaakt5). Allereerst moet daarbij de vraag worden beantwoord, aan welke eischen een persoon wat zijne geestelijke gesteldheid betreft moet voldoen om in het algemeen als schuldig te kunnen worden aangemerkt. Er moet bij den dader hebben bestaan Vatbaarheid voor schuld, toerekeningsvatbaarheid 6). Die toerekeningsvatbaarheid is noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen aannemen van schuld en moet derhalve in verband met den inhoud van het schuldbegrip beoordeeld worden.
Naast de vatbaarheid van schuld komt het bestaan hebben van de schuld zelf als grondslag voor de strafrechtelijke toerekening in aanmerking. Daarbij moet allereerst worden gevraagd naar debetrekking, welke psychologisch bestaan heeft tusschen den dader, zijne handeling en het daaruit ontsfane gevolg. Volgens de eene opvatting beslist daarbij de bestaan hebbende wilsverhouding; moet worden nagegaan, of de wil van den dader gericht was op
1) Kenschetsend is, dat in het aan v o n L i s z t opgedragen deel XXXII van het Zeitschrift niet minder dan zes artikelen aan het schuldprobleem gewijd zijn.
2) Men zie Binding's Normen, Zweiter Band, Erste Halfte, in 1914 in2den druk verschenen, handelend over „Zurechnungsfahigkeit, Schuld", waarin al de strijdvragen uitvoerig en polemisch behandeld worden.
3) Vgl. Loening, Grundriss, bl. 22.
*) B i n d i n g, t. a. p. bl. 280 noot 32 tot bl. 283.
5) Van Hamel, bl. 319; Frank, „Ueber den Aufbau des Schuldbegriffs", bl. 3 vlgg.: „Schuld ist Vorwerfbarkeit". Vgl. ook Mayer, Lehrbuch bl. 201 en Beling, Unschuld, Schuld und Schuldstufen, bl. 6/7.
«) Over de beteekenis van deze uitdrukking in vergelijking met „toerekenbaar": de Haan, bl. 176 vlgg.



456
de handeling onder de omstandigheden, die haar tot een strafbare maken, gericht op het uit de handeling voortspruitende en voor de strafbaarheid gevorderde gevolg. Naar eene andere opvatting wordt gevraagd, of de dader omstandigheden en gevolg in zijne voorstelling had opgenomen, en zoo ja, op welke wijze. Met de waardeering van deze onderscheidingen hangt samen het al dan niet aannemen van strafrechtelijke schuld en het verschil tusschen de twee vormen van de schuld in haar zuiver psychologische beteekenis, opzet en schuld in engeren zin, dolus en culpa. Over het schuldvereischte in dezen zin wordt hierna gehandeld in de §§ 31 en 32.
De zooeven bedoelde psychologische betrekking tusschen dader, handeling en gevolg, kan ook worden vastgesteld bij handelingen, welke uit strafrechtelijk oogpunt onverschillig zijn, ook bij niet onrechtmatige handelingen van het dagelijksch leven. Zij is daarom naar veler oordeel wel bestanddeel van de strafbare schuld doch met haar is die schuld niet zonder meer aanwezig. De betrekking met hét psychische bij den dader moet zich ook uitstrekken tot het ongeoorloofde der handeling. De dader moet hebben geweten, althans hebben kunnen weten, dat hij niet doen mocht wat hij gedaan heeft. Alleen dan kan hem van zijn handelen een verwijt worden gemaakt Verschil bestaat daarbij over, de vraag, of de dader moet hebben geweten, dat zijn handelen rechtens ongeoorloofd was dan wel of wetenschap van het zedelijk of maatschappelijk ongeoorloofde voldoende is *). Ik kom op deze quaestie nader terug. Hier zij reeds aangestipt, dat voor ons geldend recht een eisch, als hier is aangegeven, niet wordt gesteld, zoodat aan het schuldvereischte volgens ons recht juist het bestanddeel ontbreekt, dat daarvoor naar veler oordeel wezenlijk en onmisbaar is.
Nog eene andere gewichtige vraag doet zich bij de waardeering en beoordeeling van de schuld gelden, de vraag of die schuld mag worden nagegaan alleen in verband met de ter beoordeeling staande concrete daad of met de geheele persoonlijkheid van den dader 2). De nieuwe strafrechtsrichting wil in laatstbedoelden zin gehandeld zien. Haar wordt tegengeworpen, dat zij aldus de schuld als grondslag voor de strafrechtelijke toerekening laat varen, om haar in de plaats
!) Uitvoerige literatuuropgave over deze vraag o.a. bij Meyer—All fel d bl. 142 noot 11. 2) Vgl. von Liszt, bl. 163 en noot 2.



157
daarvan te doen steunen op de gevaarlijkheid van den dader. De gepleegde strafbare handeling wordt dan de aanleiding tot onderzoek naar de persoonlijkheid van den dader1). Intusschen ook onder hen, die aan de schuld als grondslag voor de strafrechtelijke toerekening willen vasthouden, wordt de meening verdedigd, dat vooral moet worden gelet op de gezindheid van den dader, doch alleen voor zoover zij in de gepleegde handeling tot uiting komt % De hier aangestipte quaestiën zijn van groote beteekenis voor de geheele inrichting van het strafrecht, bij de bepaling van de wijze van bestraffing, bij de keuze en de mate der straf, bij de straftoerekening.
Bij de beoordeeling van de mate van schuld, niet bij de beslissing of de schuld aanwezig is 8), komen ook in aanmerking de omstandigheden waaronder de handeling heeft plaats gevonden. Zij beheerschen mede de straftoemeting, voor zoover deze van de mate van schuld afhankelijk is. De verhouding tusschen de misdadige gezindheid en de uitwendige omstandigheden als factoren van de strafbare handeling is aldus van groote beteekenis.
Bij dit alles moet wel in het oog worden gehouden, dat het schuldprobleem allerminst mag worden vereenzelvigd met de leer omtrent het vereischte van opzet en schuld. Juist die vereenzelviging geeft aanleiding tot verwarring. De aanwezigheid van opzet of van schuld in den zin van culpa brengt niet zonder meer mede het bestaan van schuld als de noodzakelijk geoordeelde grondslag voor strafrechtelijke toerekening.
131. Bij de quaestie van schuld en toerekeningsvatbaarheid mag de daarmede samenhangende vraag betrekkelijk de menschelijke wilsvrijheid niet worden voorbijgegaan. Naar de betrekkelijk kort geleden in het strafrecht overheerschende opvatting mocht van schuld slechts worden gesproken, indien de psychische toestand van den dader een zoodanige was, dat hij ondanks den invloed van
1) Vgl. over en tegen deze opvatting: Allfeld, Der Einfluss der Gesinnung des Verbrechers auf die Bestrafnng, bl. 11 vlgg., von Birkmeyer, Schold und Gefahrlichkeit, bl. 92 vlgg. Binding, t. a. p. bl. 457-460.
2) In dien zin vooral Allfeld, t. a. p. bl. 146 vlgg. Vgl. ook MeyerAllfeld, bl. 135.
3) Aldus ten onrechte Frank, t. a. p. bl. 12. Hij beschouwt „Normale Beschaffenheit der Umstande, unter welchen der Tater handelt", als bestanddeel van de schuld.



158
de op hem inwerkende motieven in vrijheid zijn wil kon bepalen. De onderstelde wilsvrijheid vormde den grondslag van de schuld en van de toerekeningsvatbaarheid. Het aannemen van schuld bij den dader werd geacht onvereenigbaar te zijn met de leer van het determinisme i), Deze opvatting vond in de nieuwere strafrechtsliteratuur ernstige bestrijding. Velen meenden ook op den grondslag van het determinisme het schuldbegrip te mogen handhaven en op de onderstelde schuld van den dader diens toerekenbaarheid te kunnen doen rusten 2); anderen zochten, zonder van schuld te spreken, of terwijl zij aan dat begrip eene van de gangbare afwijkende beteekenis toekenden, in de persoonlijkheid, in het karakter van den dader den grondslag zijner strafrechtelijke verantwoordelijkheid8). Wederom anderen, de meest consequente aanhangers.van het determinisme, gaven toe, dat met het wegvallen van de wilsvrijheid, ook het schuldbegrip niet kan worden gehandhaafd en dat dus vatbaarheid voor schuld niet langer de grondslag kan zijn der strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Bij die opvatting verviel ook de scherpe onderscheiding tusschen toerekenbaren en ontoerekenbaren en verloor de vraag der al dan niet toerekeningsvatbaarheid een groot deel van hare beteekenis4). Volgens
!) Vgl. onder de vroegere schrijvers: Geyer, Grundriss I bl. 99; Schaper in H. H., II bl. 158. Onder de latere: Beling, bl. 53; Birkmeyer, Encyclopedie", bl. 1051, en in verschillende andere geschriften o.a. Schuld und Gefahrlichkeit, bl. 33/34; von Ro hl and, Die Willensfreiheit und ihre Gegner, bl. 38 en bl. 86; Binding, bl. 5 noot 5 en bl. 78; K o h 1 e r, Leitfaden bl. 8—10; Victor Cathrein, Die Grundbegriffe des Strafrechts, bl. 56 vlgg., in het bijzonder bl. 61; G a r r a u d, 1 bl. 560 en 565. Voor onze Nederlandsche schrijvers zie men hierboven bl. 22, noot 4.
2) Aldus vooral Merkel, Lehrbuch, bl. 72-78, en met hem verschillende zijner aanhangers o. m. von Hippel, Zeitschrift, dl. XXIII bl. 396 vlgg. Tegen Merkel, o. a. von R o h 1 a n d, bl. 59 vlgg.; Binding, bl. 460—462; B i r kmeyer, t. a. p. bl. 136 vlgg.; Zevenbergen bl. 65 vlgg.. Eene op deterministischen grondslag opgebouwde schuldleer ook bij Tarde, La philosophie pénale, Ch. III en IV. Een uitvoerig overzicht van de verschillende meeningen geeft Vidal, bl. 163—179.
») Zie in dien zin Trager, Wille, Determinismus, Strafe, bl. 203 vlgg.; Petersen, Willensfreiheit, Moral und Strafrecht, bl. 194 vlgg.; Offner, Willensfreiheit, Zurechnung u,nd Verantwortung, bl. 78 vlgg.
4) De boven aangegeven opvatting vindt men vooral bij de aanhangers der crimineel-anthropologische richting, o. a. bij Ferri, La sociologie criminelle, Ch. III, in het bijzonder bl. 374. Vgl. voorts S. van Houten in zijne „Be-



159
mijne reeds vroeger verdedigde opvatting1), mag de wetgever de strafrechtelijke verantwoordelijkheid niet op de hypothese der wilsvrijheid doen rusten 2). Ik blijf van oordeel, dat daardoor het schuldbegrip niet meer in zijne gangbare beteekenis gehandhaafd kan blijven, daar in die opvatting schuld de mogelijkheid van een anders willen dan gewild is onderstelt en alleen op grond van die mogelijkheid den dader van den wil om eene verboden en strafbare handeling te verrichten een verwijt kan worden gemaakt. Wel zal de wijze, waarop men tegen iemand optreedt, mede daarvan afhankelijk zijn, of zijn handelen in meerdere of mindere mate kan geacht worden een uitvloeisel te zijn van zijn karakter en van zijne persoonlijkheid, en" kan dus in zooverre van verantwoordelijkheid van den dader en van daarmede verband houdende toerekenbaarheid van de handeling worden gesproken. Gebruikt men dan daarbij het woord „schuld", dan bezigt men dit in een anderen zin dan waarin - het door de meesten gebruikt wordt. Aldus ontstaat misverstand, dat echter blijkens de literatuur over dit onderwerp moeilijk schijnt, te vermijden. Natuurlijk kan naar de hier aangegeven opvatting de scheiding tusschen wel en niet toerekeningsvatbaren niet worden gemaakt in verband met het al dan niet bestaan eener vrijheid
schouwingen naar aanleiding van het algemeene strafminimum" (Vr. des Tijds, Juni/Juli 1886, ook opgenomen in Staats- en Strafrechtelijke Opstellen) en K1 i p p e 1 in Zeitschrift, X 534. Belangrijk zijn voorts de rapporten voor en de beraadslagingen in de Internationale Strafrechtsvereeniging, Bulletin, dl. 6, bl. 387, 401 en 468 vlgg. V a n H a m e 1, t. a. p. bl. 472—474, verklaarde zich daarbij voor de opvatting, dat de theoretische vraag der verantwoordelijkheid mag terzijde blijven en alleen behoort te worden gevraagd, welke maatregel tegen een bepaalden dader noodig is. Zie ook: Inleiding, bl. 326 en bl. 386. Von Liszt, die indertijd betoogde, dat op deterministischen grondslag „der überlieferte Schuldbegriff unhaltbar ist" (Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, opgenomen in Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II bl. 25 vlgg.), formuleert in zijn Lehrbuch, bl. 164, een schuldbegrip, dat naar zijn oordeel van de hypothese der wilsvrijheid volkomen onafhankelijk is. Zie bl. 164 en zijn artikel in Zeitschrift, XVII 70 vlgg.; ook XVIII 229 vlgg. Tegen von Liszt zeer scherp Binding. Grundriss, bl. 97 noot 1 en in zijn „Vorwort zur siebenten Auflage"; zie ook Strafrechtl. und Strafpr. Abhandl. I bl. 325. De derde oprichter van de Intern, Strafrechtsver. Prins, aanvaardde het beginsel eener beperkte wilsvrijheid als grondslag der zedelijke verantwoordelijkheid. Vgl. Science pénale et droit positif, no. 256 vlgg., in het bijzonder nos. 268—272. In zijn boekje „La défense sociale" vatte hij het strafrecht geheel op als maatschappelijke verdediging. ,
1) De Gids, April 1900, bl. 66—68.
2) Janka, t. a. p. bl. 75; Ferri, bl. 329.



160
van den wil, in den zin waarin het indeterminisme haar opvat Daaruit behoeft echter niet te volgen, dat die scheiding zou moeten vervallen en de strafrechtelijke toerekeningsvatbaarheid zou moeten worden aangenomen Van allen, die zich aan een strafbaar feit schuldig maken % Voor de practijk is reeds thans de vraag van het al dan niet bestaan der wilsvrijheid bij de beoordeeling der toerekeningsvatbaarheid zonder beteekenis, want al steunt de gangbare leer omtrent schuld en toerekeningsvatbaarheid op de onderstelde vrijheid van den mensch om indrukken en voorstellingen naar willekeur al dan niet tot motieven van zijn handelen te doen worden, nöch in de wetenschap nóch in de wetgeving wordt het bestaan en het bewijs van die vrijheid in concrete als voorwaarde voor de toerekeningsvatbaarheid gevorderd »). Daarmeê zou een voor de toepassing der strafwet onmogelijke eisch zijn gesteld *). De wetgever moge uitgaan van de onderstelling, dat die vrijheid bestaat, hij bindt de toerekeningsvatbaarheid slechts aan het bezit van psychische eigenschappen, over welker aanwezigheid bij den dader naar wetenschappelijke gronden kan worden geoordeeld. En zelfs die eigenschappen worden in verschillende wetgevingen niet genoemd; de wetgever bepaalt zich dan tot de aanwijzing der gronden, waarop het niet aanwezig zijn dier eigenschappen mag worden aangenomen. Zoo geschiedt dit in art. 64 C. P. en art. 71 C. P. B.; zoo geschiedt dit ook in ons art. 37, waarin de wetgever iemand niet strafbaar verklaart, wanneer een feit hem om in dit a|tikel genoemde redenen niet kan worden toegerekend, zonder echter te zeggen, wanneer en waarom de niet-toerekening moet plaats vinden. Wel bepaalt de Duitsche strafwet in §51, dat eene strafbare handeling niet aanwezig is, wanneer de dader in een toestand verkeerde, waardoor „seine freie Willensbestimmung ausgeschlossen war", doch het staat volkomen vast, dat deze uitdrukking niet in den
!) F i n g e r, Lehrbuch, bl. 235.
2) Brichta, Zurechnungsfahigkeit oder Zweckmassigkeit, bl. 41 vlgg.; Lasonder, De beroepsmisdadigers, en hunne strafrechtelijke behandeling bl. 9 en bl. 38.
«) Over het verband tusschen de wettelijke regeling der toerekeningsvatbaarheid en de vraag van den vrijen wil: Gretener, Die Zurechnungsfahigkeit als Gesetzgebungsfrage, § 6.
*) G r e t e n e r, Die Zurechnungsfahigkeit im Vorentwurf zu einem Deutschen Strafg., bl. 67—71.



161
zin eener indeterministische wilsvrijheid mag worden opgevat De beoordeeling van het al dan niet bestaan van de toerekeningsvatbaarheid geschiedt ook bij ons buiten de quaestie van het al dan niet bestaan der vrijheid in den aangegeven zin om 2).
132. Welke zijn de psychische eigenschappen, op welker bezit de toerekeningsvatbaarheid mag worden gegrond? In het algemeen die, welke den psychisch gezonden mensch kenmerken, een normaal voorstellingsleven, het op normale wijze verwerken der ontvangen voorstellingen, het onder den invloed dier voorstellingen op normale wijze bepalen van den wil3). Normaal moet dan hier beteekenen; in overeenstemming met wat, naar de uitkomsten van het onderzoek der psychologische wetenschap, plaats heeft bij de groote meerderheid der menschen. De psychisch gezonde mensch moet naar ons recht als toerekeningsvatbaar worden beschouwd *). Van hem neemt de wetgever aan, dat hij met schuld kan handelen, dat hij in staat is het onrechtmatige van zijn handelen in te zien en in overeenstemming daarmede zijn wil te bepalen &). Daarom bepaalt de wetgever zich er toe eene beslissing over de toerekeningsvatbaarheid te vorderen, wanneer het normale verstandelijke leven öf niet tot ontwikkeling is gekomen öf door ziekelijke afwijking is gestoord.
!) Vgl. von Hippel, Zeitschrift, dl. XXXII, bl. 120 en noot 86; Wachenfeld, bl. 137 en noot 2.
2) Art. 47 O. R. O. hief de toerekenbaarheid op, wanneer de dader buiten staat was zijn wil te bepalen. De Minister wilde niet prejudiciëeren op eenig psychologisch of psychiatrisch vraagstuk en liet ook daarom, vooral in verband met de van psychiatrische zijde (R a m a e r, Psychiatrische Aanteekeningen, bl. 46—60) aangevoerde bedenkingen, dit criterium varen; Smidt, I 374. Vgl. ook Rapport aan den Koning, bl. 368.
s) Van Hamel, bl. 387, omschrijft de toerekenbaarheid als een staat van psychische normaliteit en rijpheid. Vgl. over de vereischten voor toerekenbaarheid: von Lilienthal, V. D., V. bl. 22 en 23.
4) Vgl. B e 1 i n g, bl. 53: „Die Zurechnungsfahigkeit deckt sich mit dem normalen Geisteszustande des voli entwickelten Menschen und umschlieszt das richtige Verstandniss der Dinge der Erscheinungswelt und der als Motive wirkenden Vorstellungen". Zie ook von Lilienthal, t. a. p. bl. 6.
6) De formule van § 3 van het Oostenrijksche ontwerp, volgens welke de niet-strafbaarheid bestaat wanneer de dader, „zur Zeit der Tat nicht die Fahigkeit besitzt, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder dieser Einsicht gemass zu handeln" heeft in hoofdzaak algemeene instemming gevonden; Von Hippel, t. a. p. bl. 120 en noot 133. Vgl. ook in denzelfden zin van Hamel, t. a. p. en Zevenbergen, t. a. p. bl. 20.
SlMONS, Strafrecht. I. 3e druk. 11



162
Daarbij dient wel te worden in het oog gehouden, dat niet elke afwijking van wat als normaal moet worden aangemerkt tot ontoerekeningsvatbaarheid behoeft te leiden. De nadere bepaling daarvan kan, zooals wij in de volgende paragraaf zien zullen, öf in de wet worden gegeven öf aan den rechter worden overgelaten. Bij dit alles zal eene scherpe begrenzing moeilijk blijven. Reeds wat als normaal of als abnormaal, als ziekelijk moet gelden is niet scherp te onderscheiden; ook in het psychische leven gaan gezondheid en ziekte geleidelijk in elkander over.
133. Naast de toerekeningsvatbaarheid van den dader, welke een vereischte is bij alle strafbare feitenwordt nu verder zooals hierboven werd opgemerkt, voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid gevorderd de toerekenbaarheid van de handeling met de omstandigheden die haar strafbaar maken, en in die gevallen, waarin de wet het verwezenlijken van een bepaald gevolg verbiedt, van dat gevolg, aan den dader. De bespreking van het schuldvereischte in dezen zin volgt hierna in §§ 31 en 32. Hier mag nog even behandeld worden de reeds in no. 130 met een enkel woord aangestipte vraag, of het schuld verband alleen moet worden gevorderd met betrekking tot de handeling en het gevolg dan wel ook betrekking moet hebben op het ongeoorloofde van de handeling. Wel heeft die vraag voornamelijk belang bij de leer van het opzet en wordt zij dan ook veelal bij de behandeling van dezen schuldvorm besproken. Zij raakt echter het algemeene schuldvereischte en verdient dus reeds hier hare plaats te vinden.
134. Twee opvattingen staan hier tegenover elkander. Naar de eene wordt niet meer vereischt dan dat de dader de omstandigheden, waaronder de handeling verricht werd, heeft gekend of heeft kunnen kennen, het teweeggebrachte gevolg heeft willen teweegbrengen of had moeten vermijden en is het voldoende, dat die aldus verrichte handeling, het teweegbrengen van dat gevolg verboden en strafbaar is. De dader behoeft niet te hebben geweten noch te hebben kunnen weten, dat zijn handelen rechtens, maatschappelijk of zedelijk ongeoorloofd was; opzet en schuld dragen aldus
!) Ook bij overtredingen, Smidt, III 175 en I 441; zie mijn opstel in Themis 1885, bl. 33 vlgg. De leer van het materieele feit, welke ook van de toerekenbaarheid van den dader afziet, is algemeen verworpen, bij ons zelfs ten aanzien van overtredingen van het fiscale recht. Vgl. Schooneveld, aant. 7 op art. 64, en Nypels, Het Rijksfiscaal Strafprocesrecht, bl. 23.



163
een kleurloos karakter l). Aan de andere zijde wordt als noodzakelijk bestanddeel van de schuld en dus als voorwaarde voor de strafbaarheid gevorderd, dat de dader wist of kon weten dat zijne handeling strafbaar was, rechtens verboden, wederrechtelijk of wel met zijn plicht in strijd was. Het vereischte wordt aldus op verschillende wijze omschreven en in de uitwerking der opvatting bestaat groote verscheidenheid 2). Eenstemmigheid heerscht slechts daarover, dat het zoogenaamde kleurlooze schuldbegrip de toerekenbaarheid niet rechtvaardigt.
Erkend moet worden, dat voor de laatst aangegeven meening ernstige gronden pleiten, dat het als doelloos en daarom ook als onrechtvaardig kan worden aangemerkt, de strafwet in te roepen tegen dengene, die het verboden karakter zijner handeling niet kende, in het bijzonder, wanneer dit niet kennen niet aan zijne schuld te wijten was. Den zoodanige kan van zijn handelen rechtens geen verwijt worden gemaakt; er bestaat geene aanleiding hem verbodsbepaling en strafbepaling, ten aanzien waarvan hem noch vijandschap noch onverschilligheid kan worden verweten, in te scherpen. Daartegenover wordt nu veelal aangevoerd, dat indien het bewustzijn van het verbodene der handeling voor het aannemen van opzet als een positief vereischte zou worden gevorderd, aan O. M. en rechter een bewijslast zou worden opgelegd, welke de werking der strafwet zou verlammen, haar preventieven invloed te zeer zou' verzwakken. De dader zou niet alleen de strafbepaling hebben moeten kennen doch haar ook zóó hebben moeten uitleggen, dat hij op grond daarvan het strafbare van zijn handelen aannam.
i) In dien zin o.a. Lucas, Die subjective Verschuldung, bl. 65 vlgg.; Wachenfeld, bl. 152; von Liszt, bl. 184 met literatuuropgave in noot 1. Men vgl. over de tegenstrijdigheid in de leer van von Liszt: von Hippel V. D., III bl. 561—563 en Rosenfeld, Zeitschrift, dl. XXXII bl. 487 vlgg. Voor het Fransche recht Garraud, I bl. 600—604.
-) Een overzicht van de verschillende meeningen vindt men bij von Hippel, t. a. p. bl. 564 en bij Binding, Die Normen, II bl. 341 noot 1 tot bl. 345. Vgl. ook bl. 359-370 en bl. 633—783.
3) Zie o. a. B e 1 i n g, Unschuld, Schuld und Schuldstufen, bl. 20—28 en v o n Hippel, Monatsschrift, dl. 10, bl. 89—97. Vgl. voor ons recht Bolsius, Van den invloed der dwaling en het recht op de strafbaarheid. Hij verdedigt in beginsel het vereischte van bewustzijn der wederrechtelijkheid doch wil alleen bij positief gebleken bewustzijn van rechtmatigheid het opzet uitsluiten en dus den bewijslast omkeeren. Men zie voorts van Hamel, bl. 324/325 en bl. 360.



164
De moeilijkheid, aan het stellen van een dergelijken eisch verbonden, moet worden toegegeven. Zij zal in beteekenis verhezen, indien de wetgever slechts zoodanige feiten verbiedt en strafbaar stelt, waarvan de onrechtmatigheid en strafwaardigheid door ieder toerekeningsvatbaar individu kan worden ingezien en begrepen, indien bij de omschrijving van het verbodene en strafbare naar scherpte en duidelijkheid wordt gestreefd. Dan zal de dader, althans bij de meer ernstige feiten, bij de misdrijven, in den regel wel weten, dat hij eene verbodene en strafwaardige handeling verrichtte en zal de bewering van het tegendeel den rechter niet licht aannemelijk lijken. Bewustzijn van de onrechtmatigheid of de ongeoorloofdheid mag dan worden ondersteld, zonder vrees dat daarmede van een met de werkelijkheid strijdend vermoeden wordt uitgegaan. Voor die gevallen, waarin van het tegendeel blijkt, blijkt dat de dader niet wist eene wederrechtelijke handeling te verrichten, terwijl dit nietweten ook niet aan zijne schuld te wijten was, behoort door een uitdrukkelijk wetsvoorschrift de niet-strafbaarheid te worden vastgesteld l). Over de vraag, of op dit voorschrift dan weer eene uitzondering mag worden gesteld, voor het geval de dader wist of redelijkerwijze moest weten, dat hij, het feit plegende, handelde in strijd met zijn zedelijken of maatschappelijken plicht, kan zeker verschillend worden gedacht. Men kan daarin eene verwarring zoeken tusschen recht, zede en moraal2). Toch zou ik meenen, dat aan hem, die wist in zedelijken of maatschappelijken zin ongeoorloofd te handelen, geen onrecht geschiedt, wanneer eene op dat handelen gestelde, hem onbekend gebleven strafbepaling op hem wordt toegepast 8).
De hier besproken quaestie heeft natuurlijk bijzondere beteekenis in tijden van beroering, waarin de verbodsbepalingen in talrijkheid toenemen en door voortdurende verandering uiterst moeielijk bekend kunnen zijn. Dan kan straftoepassing zonder dat met het bewustzijn van den dader omtrent de ongeoorloofdheid zijner han-
!) Men vgl. over den invloed van de dwaling ten aanzien van het wederrechtelijke der handeling § 21 Zwitsersch ontwerp, § 61 Duitsch ontwerp en in verband daarmede Ebermayer, bl. 14 en 15, en § 23 Gegenentwurf.
2) Zie o.a. Binding, t. a. p. bl. 364-366.
3) Vgl. mijne voordracht over „Het onrechtmatigheidsbewustzijn als bestanddeel van het strafbare opzet" in de sectievergadering van het Provinciaal Utrechtsch Genootschap van 2 Juni 1908.



165
deling wordt rekening gehouden tot onrechtvaardigheid voeren
Voorts geldt het hierboven opgemerkte in verhoogde mate voor de overtredingen. Bij deze zal, althans in vele gevallen, van een moeten begrijpen van het verboden karakter der handeling geen sprake zijn en zelfs zal het in niet weinige gevallen zoo al niet onmogelijk, dan toch uiterst moeielijk zijn, zich met de verbodsbepaling bekend te maken. Vooral bij plaatselijke verordeningen is de in art. 2 lid 3 W. h. A. B. uitgesproken onderstelüng moeilijk houdbaar en met de werkelijkheid in strijd. Hier zou mogen worden verlangd: beperking van het aantal verbodsbepalingen, streven naar gelijkvormigheid, zoo ruim mogelijke openbaarmaking der bijzondere voorschriften ook op andere wijze dan de artt. 173 en 175 der Gemeentewet voorschrijven. Eindelijk zal eene bepaling als boven werd aangegeven de strafbaarheid moeten uitsluiten voor de gevallen, waarin zij onrechtvaardig en onbillijk zou zijn.
135. Het in den aanhef van no. 133 omschreven schuldvereischte geldt voor alle strafbare feiten, ook voor overtredingen- Bij misdrijven wordt tusschen de beide schuldvormen meestentijds nauwkeurig onderscheiden. Bij overtredingen geschiedt dit niet en is in den regel schuld, culpa, voor de strafbaarheid voldoende. Ontbreekt ook deze, dan is slechts een materieel feit aanwezig en is tegen den pleger daarvan straftoepassing niet gerechtvaardigd *). Jammer genoeg vond de tegenovergestelde meening, welke onder den C. P. de heerschende was, steun in de Memorie van Toelichting tot het Wetboek 8) en is zij ook in de rechtspraak invloed blijven oefenen. De opvatting van den Hoogen Raad was langen tijd onzeker, totdat bij arrest van 14 Februari 1916; No. 9958 werd beslist, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld de strafbaarheid van overtredingen niet mag worden aangenomen. Volgens deze beslissing zal dus eenige, d. w. z. ook eene zeer geringe schuld voldoende zijn
1) Von Hippel, Deutsche Strafrechts-Zeitung 1917, bl. 14—26 en naar aanleiding daarvan W. 10068.
2) Over en tegen de strafbaarstelling van overtredingen zonder vasthouden aan het schuldvereischte: Beling, Unschuld, enz. bl. 19/20 en uitvoerig en zeer scherp Binding, t. a. p. bl. 1181—1187 en 1195—1205. Vgl. voorts mijn opstel „Schuldbegrip bij overtredingen", Themis 1884, bl. 550 vlgg. en 1885, bl. 25 vlgg., en van Hamel, bl. 330—332. Anders G. Wttewaall, T. v. S. XV 28 vlgg., die zich echter schuldig maakt aan eene verwarring tusschen het hier bedoelde schuldvereischte en de gronden van ontoerekenbaarheid.
S) Smidt, III 175.



166
en voor de strafbaarheid niet het bewijs van schuld behoeven te worden gevorderd doch slechts bij gebleken afwezigheid van schuld de strafbaarheid vervallen '). Er blijft dus met betrekking tot het schuldvereischte tusschen misdrijven en overtredingen in eene belangrijke mate verschil bestaan, een verschil dat in den aard van de beide groepen van strafbare feiten eene voldoende rechtvaardiging niet kan vinden. Datzelfde moet ook worden gezegd van de onderscheiding van Noyon, die hoewel meenende dat ook bij de overtredingen schuld wordt gevorderd, de schuld bij de overtredingen onder andere omstandigheden strafbaar oordeelt dan bij de misdrijven. Bij overtredingen zou voldoende zijn, dat de dader niet denkt aan de verbodsbepaling of daarvoor onverschillig is 2). M. i. heeft ook bij overtredingen de schuldvraag in de hier besproken beteekenis betrekking op de handeling en op de omstandigheden, die de handeling tot een strafbare maken.
Het fiscale strafrecht kent enkele gevallen, waarin ook bij het ontbreken van alle schuld strafbaarheid wordt aangenomen. Dat is o. a. het geval bij art. 231 in verband met de artikelen 218 en 221 Alg. Wetb. van 26 Augustus 1822 Stb. 38 8).
Opmerking verdient, dat naar arrest Hof Arnhem, 30 September 1915; W. 9937 tot de bestanddeelen van het misdrijf omschreven in art. 2 der wet van 3 Augustus 1914, Stb. 344 noch opzet noch schuld zou behooren. Deze stelling is zeker scherper geformuleerd dan zij bedoeld is. Voor de handeling van het „uitvoeren" is stellig opzet vereischt.
136. Het hier gevorderde schuldvereischte omvat voor ons recht niet steeds al de bestanddeelen van het strafbare feit. De wetgever kan, zooals de uitdrukking luidt, sommige elementen hebben „geobjec-
!) Over den gang van de rechtspraak van den H. R. en de bij het arrest van 1916 gevolgde leer het hoofdartikel in W. 9977 en de artikelen van mrs. Besier en Leendert-z in W. 10000. De leer van den H. R. werd gehuldigd bij Sententie H. M. G. 27 October 1916; W. 10010 en gevolgd door den wetgever bij art. 10 Distributiewet 1916. Eene oorspronkelijk voorgestelde uitzondering op de strafbaarheid „tenzij den rechter blijkt, dat de onjuistheid aan eene te verontschuldigen onnauwkeurigheid te wijten is" verviel, omdat zij na het arrest' van den H. R. onnoodig scheen. Zie M. v. A. bij art. 10.
2) I bl. 32—34.
8) Van Hamel, bl. 333; Nijpels, t.a.p. bl. 17 vlgg.; van Nieuwkuyk, Het fiscale strafrecht en de fiscale strafactie, bl. 39—45. Vgl. ten aanzien van de wet van 10 Juni 1862, Stb. 62, H. R. 17 Januari 1916; W. 9950.



167
tiveerd", d. w. z. te hunnen opzichte het vereischte van opzet hebben laten varen. Dit is, zooals nog later zal blijken, in onze wet geschied door de plaats, gegeven aan het woord „opzettelijk" — men zie o.m. de artt. 129, 192, 351, 367 — terwijl in zeer vele artikelen, doordat van het vereischte van opzet niet uitdrukkelijk wordt melding gemaakt, niet gemakkelijk op te lossen twijfel is opengelaten omtrent den omvang van het te vorderen opzet1). Bij zeer vele misdrijven verbindt de wet strafverzwaring aan het intreden van een bepaald gevolg, zonder te dien aanzien eenig schuldVerband te vorderen 2). Alleen door het volgen van een niet te ruim causaliteitsbegrip kan hier tegen te onbillijke toepassing worden gewaakt. Het hier ook door onze wet gevolgde stelsel — de zoogenaamde Erfolgshaftung — wordt van verschillende zijden zeer ernstig bestreden 8).
137. Toerekenbaarheid en schuld moeten beoordeeld worden naar het oogenblik, waarop de strafbare handeling plaats heeft. In verband met dit beginsel moet de vraag beantwoord worden, wat rechtens is in die gevallen, waarin de dader zich opzettelijk heeft gebracht in een toestand van bewusteloosheid ten einde het in dien toestand gepleegde misdrijf te doen tot stand komen, of dien toestand heeft in het leven geroepen, wetende, dat het ontstaan van het misdrijf daarvan het gevolg zou zijn. Men spreekt dan van de „actio libera in causa" of „ad libertatem relata" 4). De heerschende meening .neemt in die gevallen toerekenbaarheid aan van het gevolg aan opzet of schuld, uitgaande van de stelling, dat de
1) Van Hamel, bl. 334 en 353; Noyon, I bl. 13 en noot 1. In het Ontw. Co.rt v. d. Linden werd de quaestie opgelost door de artikelen 786is en 78r>r. Bij de wijziging in verband daarmede van verschillende artikelen van het Tweede Boek werd met de objectiveering van onderscheidene bestanddeelen der strafbare feiten ongetwijfeld veel te ver gegaan. Vgl. o.a. de wijzigingen, voorgesteld in artt. 138, 143, 184 en 192.
2) Aldus ook de Duitsche wet naar de heerschende opvatting. Vgl. von Liszt, bl. 167 en noot 10. In anderen zin Binding, Lehrbuch-des G. D. Strafr., Besonderer Theil, I bl 18 en noot 2.
3) Vgl. het rapport van Seuffert in Bulletin van de Intern. Strafrechtsver., dl. 9. bl. 351 vlgg. Zie ook dl. 10, bl. 448 vlgg., en voorts Radbruch, V. D., II bl. 227 vlgg. en § 62 Duitsch Ontwerp.
4) Uitvoerige literatuuropgave bij Binding, Grundriss, bl. 103. In het bijzonder Katzenstein, Die Straflosigkeit der actio libèra in causa. Zie ook Binding, Die Normen, II bl. 612—621.



168
beslissende causale handeling ligt in de periode van toerekenbaarheid en veelal met de constructie, dat de dader zichzelf als instrument gebruikte *). Naar mijne meening moet worden onderscheiden tusschen het veroorzaken van het gevolg door een handelen of door een nalaten. Wordt het gevolg veroorzaakt door een niet verder handelen ten gevolge van den toestand, waarin de dader zich gebracht heeft, en was daarbij het opzet op dat gevolg gericht of kon de dader zich de mogelijkheid daarvan voorstellen, dan ligt de causaal werkende handeling inderdaad in het doen ontstaan van den toestand van onbewustheid, op welk oogenblik toerekeningsvatbaarheid en opzet of schuld bestonden. De toerekening is dan zonder bezwaar. Anders staat de vraag, wanneer het gevolg door eene in den onbewusten toestand verrichte handeling is tot stand gebracht. Bij de handeling moet de toerekeningsvatbaarheid er zijn op het oogenblik, waarop die wordt verricht; opzet en handeling moeten samengaan; niet voldoende is, dat het opzet bestaan heeft op een aan de handeling voorafgaand tijdstip. De bewering, dat de in onbewustheid verrichte handeling nog zou geschieden onder de de werking van het in staat van bewustheid genomen besluit is psychologisch onhoudbaar f); de samenhang tusschen wil en handeling is verbroken. Onjuist is het ook de causale handeling naar den toestand van bewustheid te verplaatsen; niet het zich dronken drinken maar de in onbewustheid verrichte daad is de in een ondersteld geval doodende handeling.
!) Von Liszt, bl. 170 en noot 4; ten onzent van Hamel, bl. 373 en 374. Zie ook de M. v. T. en de uitspraken van de C. v. R. en van den Minister (Smidt, I 365, 369 en 370, 372, 373 en 377). Naar de daar. verdedigde opvatting wordt het opzet geplaatst in den toestand van toerekenbaarheid, de handeling in dien van bewusteloosheid en dus voldoende geoordeeld, dat het opzet aan de daad voorafging. Noyon, bl. 165 en 166, verwerpt de aansprakelijkheid van opzet, maar acht het gevolg toerekenbaar aan schold (Er is eene gewilde daad met een niet gewild gevolg). Vgl. art. 45 Noorsch Wetboek en § 827 Deutsches B. G. B. (Daarover von Liszt, Deliktsobligationen, bl. 49).
2) Von Kr aft—Ebing, Gerichtliche Psychopathologie, bl. 277; A schaffen burg in Hoche's Handbuch, bl. 24; von Bar, t a. p. bl. 104.



169
§ 28.
Gronden van ontoerekeningsvatbaarheid. Art. 37.
Lit.: J. G. P o 11, Beschouwingen over art. 37 W. v. Str., Amsterdam 1881; F. Willekes Macdonald, De Psychiater in het strafproces, Amsterdam 1885; J. R. B. d e Roos, De betrekking tusschen misdaad en krankzinnigheid, T. v. S. XXIII 343; Dr. J. C as par ie, Over de waarde van het geneeskundig onderzoek in strafzaken, T. v. S. XXIV 36; Dr. H. van der Hoeven Jr, Psychiatrie, Eene Handleiding voor juristen; Behandeling van bijzondere gevallen in T. v. S., IV 375, VI 357, XI 220, XII 454; XIII 32 en 326; XIV 403; XVIII 43 en 333; XXVII 217 en 376; D. E. Siegenbeek van Heukelom, De forensische beteekenis van hypnose en suggestie, T. v. S., IV 97; J. A. Höfelt, Het hypnotisme in verband met het strafrecht, Leiden 1899; W. Boekhoudt, De beteekenis van hypnotisme en suggestie in ons strafrecht en strafproces, Groningen 1890; R. B. A. VerLoren van Themaat, Iets over den invloed der dronkenschap op de toerekenbaarheid, Utrecht 1881; J. Kruse man, Strafrecht en alcoholisme, T. v. S., VII 1; B. G e w i n, Dronkenschap en strafrecht, T. v. S., XXI173; J. R. B. de Roos, Parallelismen tusschen alcoholisme en criminaliteit, T. v. S. XXIII 191; Th. P. J. M a s t h o f f, De strafrechtlij ke behandeling van misdadige psychopathen, Leiden 1915; Over art. 37, lid 2: D. J. Mom Visch in Themis 1887, bl. 425 vlgg. en J. H. And ré de la Porte in Themis 1888, bl. 19 vlgg.; G. J. du Celliée Muller, Eenige vragen naar aanleiding van art. 37 alinea 2, W. v. S., Utrecht 1885. Bij von L iszt, bl. 60, § 11, VIII; Binding, Grundriss, bl. 95—97, en Garraud, I bl. 611 noot.
138. Wij hebben in de vórige paragraaf er reeds met een enkel woord op gewezen, dat ook onze wet de voorwaarden van toerekeningsvatbaarheid niet aangeeft. Zij bepaalt zich er toe in den Derden Titel van het Eerste Boek de gronden op te noemen, die wegens ontoerekenbaarheid van den dader zijne strafrechtelijke verantwoordelijkheid uitsluiten. In de M. v. T. tot dien Titelx) wordt betoogd, dat de toerekenbaarheid kan ontbreken: a. wegens oorzaken, die in den deelnemer aan het strafbare feit zeiven aanwezig zijn; b. wegens Van buiten aangebrachte oorzaken, en vervolgens worden in aansluiting daaraan de in de artikelen 40—43 behandelde overmacht, noodweer, wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel als uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid genoemd 2).
1) Smidt, I 364.
2) Smidt, I 404.



170
Naar mijne meening heffen deze laatste gronden — wat de overmacht betreft, zoover daaronder de noodtoestand valt — de strafbaarheid der daad op wegens het" ontbreken van het element der wederrechtelijkheid. Zij zijn dus ten onrechte met de leer" der toerekenbaarheid in verband gebracht. Uitsluiting van strafbaarheid op grond van het niet bestaan van toerekeningsvatbaarheid kan slechts worden aangenomen: a. wegens den toestand der verstandelijke vermogens; b. wegens den jeugdigen leeftijd; c. wegens overmacht. Daarjbij kan dan nog worden gevoegd de overschrijding van noodweer volgens art. 41 lid 2. De jeugdige leeftijd is ten gevolge van de wijziging der artikelen 38 en 39 van het Wetboek bij de wet van 12 Februari 1901, Stb. 63 voor ons recht als bijzondere grond van ontoerekeningsvatbaarheid weggevallen. Ter bespreking zouden dus hier slechts overblijven de ontoerekeningsvatbaarheid wegens den toestand der verstandelijke vermogens en die wegens overmachtl). Ik heb echter ook in dezen druk de paragraaf over den jeugdigen leeftijd behouden, ten einde daarin eene uiteenzetting te kunnen geven van de vroeger aangenomen beginselen en met deze de thans in onze wetgeving neergelegde te kunnen vergelijken.
139. De ontoerekeningsvatbaarheid wegens den staat der verstandelijke vermogens wordt behandeld in art. "37. Dit artikel heeft eene niet onbelangrijke geschiedenis. In aansluiting aan het Ontwerp der Staatse. — art. 48 — werd in art. 47 O. R. O. voorgesteld de strafbaarheid uit te sluiten, wanneer de dader buiten staat was ten aanzien van het gepleegde feit zijn wil te bepalen, ten gevolge hetzij van den toestand van bewusteloosheid waarin hij verkeerde, hetzij van de gebrekkige ontwikkeling ol ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens. Deze redactie lokte kritiek uit van psychiatrische zijde 2) en ook bij het onderzoek in de Afdeelingen
*) Zie hieronder bij § 35 de behandeling van het tweede lid van art. 41.
2) Dr. Ra ma er, Psychiatr. Aant., bl. 45 vlgg., had als voornaamste bezwaar tegen de voorgestelde redactie, dat de strafbaarheid werd uitgesloten, wanneer hij, die het feit gepleegd had, buiten staat was ten aanzien van dat feit zijn ■wil te bepalen, eh wel omdat velen, die daartoe wel in staat waren, niettemin Krankzinnig zijn. Andere psychiaters, de heeren v. A n d e 1 c.s., verzetten zich in een adres aan de Tweede Kamer tegen het verband, dat èn volgens de wet èn volgens de M. v. T. gevorderd werd tusschen de krankzinnigheid en het gepleegde feit. Men vindt dit adres als bijlage opgenomen achter het proefschrift van J. G. Pott, in welk proefschrift, in het eerste hoofdstuk, de geschiedenis



171
en in de Commissie, waar men vooral bedenking had tegen de bewusteloosheid als grond van niet-strafbaarheid in verband met de. verantwoordelijkheid voor onder den invloed van dronkenschap verrichte handelingen. De Minister liet de vermelding van de bewusteloosheid in het artikel staan, doch veranderde overigens de redactie in den*zin van het tegenwoordige artikel, ten einde aan rechter en psychiater meerdere vrijheid van beweging te laten. Bij de behandeling in de Tweede Kamer werd de strijd tegen de opneming van de bewusteloosheid in het artikel voortgezet, welke strijd daarmeê eindigde, dat de Minister een amendement-Goeman Borgesius om de woorden „hetzij wegens den staat van bewusteloosheid waarin hij verkeert, hetzij" uit het artikel te schrappen, overnam. De C. v. R. wilde toen weer in het artikel spreken van „volslagen bewusteloosheid", doch een daartoe strekkend amendement vermocht de meerderheid niet te verwerven x).
Het aangenomen artikel sluit nu de strafbaarheid uit voor hem, die een feit kbegaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens niet kan worden toegerekend.
140. Bij de behandeling van de ontoerekeningsvatbaarheid op grond van psychische afwijkingen in de verschillende wetgevingen onderscheidt men gemeenlijk drieërlei methoden, de biologische, de psychologische en de gemengde. Bij de eerste worden alleen de toestanden van abnormaliteit aangewezen, met welke de ontoerekeningsvatbaarheid verbonden is; bij de tweede worden de psychologische kenmerken aangegeven, naar welke de wel of niet toerekeningsvatbaarheid moet worden beoordeeld; de derde vereenigt aanwijzing van toestanden en kenmerken 2). Een voorbeeld van de eerste methode vindt men in art. 64 C. P., van de derde in § 51 der Duitsche Strafwet. Onze wetgever volgde een eenigs-
van het artikel, in verband met de daarop geoefende critiek, uitvoerig wordt medegedeeld. In de tweede bijlage vindt men de verschillende voor het artikel voorgestelde redacties.
1) Zie over de geschiedenis van art. 37: Smidt, I 364—383.x
2) Vgl. het uitvoerig overzicht in H o c h e' s Handbuch der gerichtlichen Psychiatrie, bl. 88—107, voorts Gretener, Die Zurechnungsfahigheit als Gesetzgebungsfrage, § 6 en Die Zurechnungsfahigkeit im Vorentwurf zu einem Deut-" schen Strafgesetzbuch, §§ 3 en 4; vön Hippel, Zeitschrift, dl. XXXII bl. 101—105; Bleuler in Monatsschrift, I bl. 621 vlgg. en Masthoff, bl. 50 vlgg.



172
zins bijzonderen weg. Hij noemt de toestanden, waaraan niettoerekeningsvatbaarheid kan worden verbonden en zegt dan verder dat de dader, die zich in zoodanigen toestand bevindt, niet strafbaar zal zijn wanneer hem op dien grond het gepleegde feit niet kan worden toegerekend. Daaruit volgt dus, dat niet elke ziekelijke afwijking in den toestand der verstandelijke vermogens de toerekeningsvatbaarheid opheft, maar dat den rechter te dien aanzien volkomen vrijheid gelaten is!). Hij kan "het psychologisch criterium, waarnaar hij de toerekenbaarheid wil beoordeelen, zelfstandig kiezen naar gelang van zijne eigen wetenschappelijke overtuiging en is te dien opzichte niet aan eenige wettelijke omschrijving gebonden. Natuurlijk komt de vraag der niettoerekeningsvatbaarheid slechts ter sprake, wanneer een van de in art. 37 genoemde toestanden aanwezig is2); is dit naar het oordeel van den rechter het geval, dan heeft hij daarna vast te stellen, of die toestand wel of niet de toerekeningsvatbaarheid opheft. Naar mijne meening zal daarbij dan moeten worden rekening gehouden met de mate van invloed, dien de ziekelijke afwijking heeft op die psychische eigenschappen, welker normale gesteldheid voorwaarde is voor een gezond psychisch leven en zal de vraag moeten worden gesteld, of die invloed zoodanig was dat de dader niet meer in staat was het onrechtmatige van zijn handelen in te zien en in overeenstemming met dat inzicht zijn wil te bepalen. Zooals reeds hierboven in no. 132 werd aangegeven, blijft het uiterst moeilijk de grenzen van toerekeningsvatbaarheid en ontoerekeningsvatbaarheid met nauwkeurigheid aan te wijzen. Toestanden van psychische gezondheid en psychische ziekte zijn niet altijd scherp te onderscheiden en nog moeilijker is het vaak met zekerheid aan te wijzen, wanneer de ziekelijkheid van zoodanigen aard en graad is, dat zij de toerekeningsvatbaarheid opheft. Vandaar de onzekerheid, welke de practijk kenmerkt en zal blijven kenmerken. Hierbij dient echter te worden opgemerkt, dat al wordt de toerekeningsvatbaarheid ondersteld en al is slechts in geval van twijfel eene beslissing gevorderd, de toerekeningsvatbaarheid toch
!) Zie de verklaring van den Minister bij Smidt, I 374.
2) Z e v e n b e r g e n, T. v. S. XXVIII 16, schijnt, doch dan geheel ten onrechte, te meenen dat van Hamel en ik beide dit bij de aanwijzing van de gronden der ontoerekeningsvatbaarheid uit het oog zouden hebben verloren en daarbij de biologische factoren zouden hebben ter zijde gelaten.



173
is een positief vereischte voor de strafbaarheid. Daaruit volgt, dat indien na ingesteld onderzoek de toerekeningsvatbaarheid niet met zekerheid kan worden vastgesteld, eene veroordeeling niet zal mogen worden uitgesproken *). Voorts dient er op te worden gewezen, dat hoewel uit art. 37 de woorden vervallen zijn, welke een bepaald verband vorderen tusschen de krankzinnigheid en het gepleegde feit, toch ook naar de aangenomen redactie door den rechter zal moeten wórden beslist, dat het gepleegde feit den dader niet kan worden toegerekend. Niets zal echter den rechter beletten deze ontoerekeningsvatbaarheid aan te nemen op grond van eene in het algemeen bij den dader vastgestelde stoornis der verstandelijke vermogens *).
141. De vraag van de al dan niet toerekeningsvatbaarheid is, voorzoover zij betreft den psychischen toestand van den dader, allereerst eene medische of psychiatrische. De rechter zal daarbij de voorlichting van den deskundige behoeven. Deze zal den rechter moeten inlichten omtrent het al dan niet bestaan eener gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens doch tevens ook omtrent den invloed, welken de aangenomen ziekelijke afwijking heeft voor het geestesleven van den dader8). De
1) In dien zin ook van Hamel, bl. 392/393 en H. M. G., 3 Juli 1888; T. v. S. VI, aant. 30 op art. 37; Mast hof f, bl. 82. Voor het Duitsche recht: von Lilienthal, t. a. p. bl. 26 en noot 1, Olshausen, aant. 16 op § 51.
2) De aangenomen redactie geeft dus ook in dit opzicht meerdere ruimte aan rechter en deskundige dan de oorspronkelijke; vgl. Noyon, bl. 168 en van Hamel, bl. 392 en 405/406. Men zie voorts over het verband tusschen den toestand van krankzinnigheid en het gepleegde feit in verschillenden zin: Ra ma er, bl. 60 vlg. en bl. 111 en 112, en van Andel c.s. bij Pott, bl. 76-78; uit de latere literatuur Aschaffenburg in Hoche's Handbuch, bl. 34—38. De opmerkingen van de C. v. R. - S m i d t^ II 370 — hielden meer verband met het aannemen van door de psychiatrische wetenschap thans algemeen verworpen speciale manieën.
3) Men vgl. de vragen, zooals zij door den rechter gesteld werden aan den Hoogleeraar Zie hen blijkens zijn rapport, T. v. S, XIV 403. Zie ook de conclusies van het rapport, opgenomen in T. v. S., XIII 42 en 43. Over de vraag, hoever de psychiater in zijn advies gaan mag en moet zie men o. a. van der Hoeven, bl. 428 -431 en Aschaffenburg, t. a. p., bl. 18, voorts de praeadviezen van Heilbronner en van Geu ns voor de Juristen-Vereeniging Ï911, I bl. 1—78 en bl. 79—162, mijn artikel in De Gids, Februari 1911 en in W. 9244 en M. C. P i e p e r s, De bemoeienis van den psychiater in strafzaken; ook T. v. S., XX 136.



174
rechter blijft vrij het hem gegeven deskundig advies al dan niet te volgen *). Neemt hij op grond van de uitspraak van de deskundigen het bestaan eener ziekelijke afwijking aan, dan blijft nog voor hem de beslissing over, of op grond daarvan ontoerekenbaarheid mag worden vastgesteld. De vraag, aan welke voorwaarden naar ons recht de ontoerekeningsvatbaarheid is verbonden, draagt in zooverre een rechtskundig karakter, dat het de rechter is, die de kenmerken heeft aan te wijzen, naar welke de toerekeningsvatbaarheid moet worden beoordeeld. De voorlichting van de deskundigen zal zich moeten aansluiten aan de psychologische kenmerken, welke door den rechter worden gesteld 2).
142. De wet verbindt in art. 37 de niet-toerekenbaarheid aan gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens, eene uitdrukking, die ter vervanging van dé oorspronkelijk gebruikte „geestvermogens", gekozen is op voorstel van Dr. Ramaer3). Door deze uitdrukking wordt dus voor de vraag der toerekenbaarheid de nadruk gelegd op het al dan niet ongestoord bestaan der intelligentie, zoodat, wanneer toestanden denkbaar zijn, waarin bij ongestoord verstand de dader ontoerekenbaar zou moeten worden geacht, deze naar ons recht niet in aanmerking kunnen komen *). Dit is vooral van belang bij de beoordeeling der zoogenaamde „insania moralis", eene psychische gesteldheid, waarbij niet alleen alle zedelijke gevoelens ontbreken, doch waarbij
!) De meening van W i 11 e k e s M a c d o n a 1 d, bl. 43—45, volgens welke de rechter aan het oordeel van den deskundige zou zijn gehouden, is voor ons stellig recht zeker onjuist. Voor het Duitsche zeer nadrukkelijk in gelijken zin v o n L i s z t, bl. 174.
2) Van Hamel, bl. 406/407; Pott, bl. 45 en 65. Noyon, bl. 170 en noot 3, wil van eene onderscheiding tusschen eene medische en eene juridische zijde der quaestie niet weten. Hij erkent, dat de rechter de kenmerken heeft vast te stellen, waarnaar hij over de toerekeningsvatbaarheid meent te moeten beslissen, doch ziet geen verband met de quaestie, op welke ptmten hij zich moet doen voorlichten. M. i. moet die voorlichting dan toch betrekking hebben op de door den rechter aangenomen kenmerken.
S) T. a. p., bl. 41 vlgg.; Smidt, I 373. De uitdrukking kwam voor in art. 1 van de vroegere wet op het Krankzinnigenwezen van 29 Mei 1841. In het zoogen. psychopathen-ontwerp van Minister Re go ut (W. 9132) is voorgesteld „verstandelijke vermogens" weer door „geestvermogens" te vervangen.
*) Het voorstel Ramaer steunde op de overweging, dat indien onder den invloed van gemoedslijden of van zenuwziekten strafbare daden worden bedreven, toch ook het verstand gestoord is.



175
het individu ook onvatbaar is om die gevoelens in zich op te nemen. Over de vraag, of een dergelijke toestand bestaat, zonder dat tevens storing van het verstand aanwezig is, heerscht verschil van gevoelen Naar onze .wet zal, indien de storing der verstandelijke vermogens niet kan worden vastgesteld, toerekeningsvatbaarheid moeten worden aangenomen s). Ook bij de aansprakelijkheid voor sexueele misdrijven onder den invloed van abnormale, perverse geslachtsdrift Heeft deze quaestie hare beteekenis 8).
In art. 37 wordt naast „ziekelijke storing" ook „gebrekkige ontwikkeling" der verstandelijke vermogens uitdrukkelijk genoemd, ten einde rekening te houden met „een abnormalen gemoedstoestand, die het gevolg is van aangeboren gebreken" *). Onder den term van de wet moet alleen gebracht worden die gebrekkige ontwikkeling, welke het gevolg is van eene pathologische oorzaak — zoo de onderscheiden gevallen van idiotisme — niet die, welke aan gemis aan opvoeding te wijten is B). Naar de bedoeling, in de M. v. T. uitgedrukt, zal onder het artikel ook vallen de gebrekkige ontwikkeling, die het
1) Dr. P. Nacke, Ueber die sogenannte „Moral insanity"; A s c h a f f e nburg in Hoche's Handbuch, bl. 38 en 39, en H o c h e zelf, t. z. p. bl. 549 vlgg. Vgl. ook Berze in Archiv für Kriminal-Anthropologie, dl. 30, bl. 223 vlgg. en van der Hoeven, bl. 345—350.
2) Van Hamel noemt de insania moralis uitdrukkelijk onder de vormen van krankzinnigheid, die de strafbaarheid uitsluiten, bl. 404, en wil op grond van de klaarblijkelijke bedoeling van den wetgever „verstandelijke" vermogens opvatten als „psychische" vermogens. Aldus ook Gewin, Schets, bl. 40. Ik zou meenen, dat tegenover den zoo duidelijken tekst van de wet de bedoeling eene ruimere uitlegging niet rechtvaardigt. Belangrijk uit de practijk de gevallen, vermeld in P. v. J. 1889, no 72 (Rbk. Haarlem, 28 Juni 1889); 1890, nos. 37 en 39 (Rbk. Amsterdam, 14 Mei 1890) en 1901, no. 73 (Rbk. Amsterdam, 7 Dec. 1900). Vgl. ook arrest Reichsgericht van 14 December 1886, E. XV 97; R. VIII 760 en Olshausen, aant. 10 op § 51.
S) De practijk is ten onzent weinig genegen hier ontoerekenbaarheid aan te nemen. Zoo werd zij tegen het advies der deskundigen verworpen bij Rbk. Zutphen, 11 Maart 1897; W. 6953; P. v. J. no. 49 en Rbk. Rotterdam, 23 Dec. 1897; W. 7084. Men vgl. over dit onderwerp von Krafft-Ebing, Psychopathia sexualis, en Moll, Kontrare Sexualempfindung.
*) M. v. T., Smidt, I 366. Onder de uitdrukking der Duitsche wet in § 51, waarheen de M. v. T. verwijst, „krankhafte Störung der Geistesthatigkeit" worden ook gevallen van gebrekkige ontwikkeling gebracht; Von Liszt, bl. 173; Olshausen, aant. 8 op § 51.
5) V a n H a m e 1, bl. 409.



176
gevolg is van aangeboren doofstomheid of blindheid»), Intusschen zal dit alleen dan het geval zijn, wanneer die gebreken zoodanigen invloed hebben gehad op de ontwikkeling der verstandelijke vermogens, dat deze zelf als ziekelijk gebrekkig kan worden beschouwd 2).
143. Zooals wij gezien hebben, komt de oorspronkelijk in het artikel opgenomen grond van ontoerekenbaarheid, de bewusteloosheid van den dader, daarin niet meer voor. Het woord „bewusteloosheid" heeft aanleiding gegeven tot groote verwarring. Naar medisch oordeel was het onjuist gekozen, omdat in den toestand van bewusteloosheid niet meer kan worden gehandeld en dus ook een misdrijf niet kan worden gepleegd «). Naar die meening moest worden gesproken van „onbewustheid" en voor handelen in dien toestand ontoerekenbaarheid worden aangenomen. Daaronder kunnen dan gebracht worden gevallen van koortsijlen, slaapwandelen, slaapdronkenheid, vallende ziekte, hersenschudding, dronkenschap, hevige gemoedsbeweging ») en handelingen, verricht onder den invloed van hypnotische suggestie B). Voor al die gevallen zal thans geen beroep kunnen worden gedaan op den strafuitsluitingsgrond van art. 37 6); t0ch zal, wanneer werkelijk blijkt, dat in on-
J) Smidt, I 365. Vgl. ook het antwoord van den Minister, t. a. p. bl. 371.
2) Vgl. Noyon, bl. 169 en de belangrijke beschouwingen bij Garraud, I bl. 641-643. Van Hamel schijnt „aangeboren doofstomheid of blindheid" wel onder de bepaling van art. 37 te willen brengen; zie bl. 409. De Duitsche wet handelt in § 58 uitdrukkelijk over den doofstomme. Zie ook artsÉgp" C. P. B.
3) Ramaer, bl. 3 en 4; Wellen bergh in Themis 1881, bl. 578. Zieook reeds de opmerking R. v. St. bij Smidt, I 366. Anders de Minister, bl. 373, noot 1. Vgl. Noyon, aant. 1 op art. 37.
4) Ramaer, bl. 10 vlg. en het artikel van Wellenbergh; van der Hoeven, bl. 98—102. De Duitsche wet spreekt van een „Zustand von Bewustlosigkeit", waaronder soortgelijke gevallen gebracht worden. Zie von Liszt, bl. 174 en Olshausen, aant. 7 op § 51.
6) Vgl. de literatuur, vermeld Rechtspraak, aant. b bij Titel III; bij Binding, Grundriss, bl. 102, § 39 en Garraud, I bl. 648, noot 24, die zelfde vraag behandelt op bl. 648—655; eene belangrijke bespreking ook bij Vidal, bl. 262 - 267 en bij Aschaffenburg in Hoche's Handbuch, bl. 27—32. Zie voorts „De forensische beteekenis van het hypnotisme" van Wijnaendts F r a n c k e n in T. v. S., XV 58 vlgg. en van denzelfden schrijver „Het Hypnotisme".
«) In gelijken zin over art. 64 C. P.: G a r r a u d, I bl. 637/638. Hazelhoff c. s., aant. 3 op art. 37, onderstellen de mogelijkheid om de hier bedoelde gevallen onder storing der verstandelijke vermogens te brengen. Zevenbergen,



177
bewustheid gehandeld is, strafbaarheid niet bestaan en wel wegens het ontbreken van opzet en schuld, welke beide schuldvormen onderstellen, dat de dader wist, wat hij deed en zich de gevolgen van zijn handelen kon voorstellen x).
144. Onder de oorzaken van de onbewustheid noemden wij ook de dronkenschap. Wanneer onder den invloed daarvan in onbewustheid gehandeld wordt, kan er van eene strafrechtelijke aansprakelijkheid evenmin sprake zijn, als wanneer die onbewustheid aan andere oorzaken te wijten is2). Er bestaat te dien opzichte geenerlei aanleiding om, zooals vroeger veelal geschiedde, onderscheid te maken tusschen opzettelijke, vrijwillige, toevallige en onwillige dronkenschap en in verband daarmeê de aansprakelijkheid verschillend te regelen8). Evenmin bestaan er goede gronden tusschen bepaalde graden van dronkenschap te onderscheiden, eene onderscheiding, die weinig zekerheid geeft. De eenige vraag, welke na medische voorlichting moet worden beslist, is, of de dader in onbewustheid heeft gehandeld of niet *). Dat dus het zoogenaamde
T. v. S. XXVIII, 3, neemt .bij handelen in onbewustheid ontoerekeningsvatbaarheid aan, ofschoon op de biologische oorzaken van art. 37 Swb. geen beroep kan worden gedaan.
1) V a n H a m e 1, bl. 395.
2) V a n H a m e 1, bl. 397; Noyon, aantt. 3 en 5, beide aan bet slot, op art. 37; V e r L or en v. Themaat, bl. 81 vlgg. Vgl. voorts van der Hoeven, t. a. p. bL 372—399; Garraud, bl. 655-666; Vidal, bl. 273 - 278; Binding, Grundriss, § 39, met de daar vermelde literatuur, en vooral Hoppe, o.a. in Alkohol und Kriminalitat, bl. 172—178, en in Archiv für KriminalAnthrop., XXX bl. 163 vlgg. Hoppe gaat in het aannemen van niet-toerekenirigsvatbaarheid voor in een toestand van dronkenschap verrichte handelingen zeer ver. Elke eenigszins belangrijke graad van dronkenschap sluit z. i. de toerekeningsvatbaarheid uit. Zie daaromtrent ook Aschaffenburg in Hoche's Handbuch, bl. 25—27. Over de taak van den psychiater bij de beoordeeling van den staat van dronkenschap zie men Heilbronner, Die strafrechtliche Begutachtung der Trinker.
8) Zie het overzicht van wetten en ontwerpen bij VerLoren v. Themaat, Tweede Hoofdstuk, en voorts van Dein se, §§ 123 en 124. In het Duitsche ontwerp § 64 werd bepaald, 'dat indien de oorzaak van de bewusteloosheid lag in aan eigen schuld te wijten dronkenschap en de dader in dien toestand eene handeling begaat, die ook culpoos gepleegd strafbaar is, dé voor de culpooze handeling bedreigde straf van toepassing is. In het gewijzigde ontwerp is die bepaling vervallen.
*) Onze practijk is niet spoedig geneigd onbewustheid wegens dronkenschap en op dien grond niet-strafbaarheid aan te nemen. Zie Rbk. Utrecht, Simons, Strafrecht. I. 3e druk. 12



178
„couragedrinken" de strafbaarheid niet opheft, zoolang onbewustheid niet is ingetreden, spreekt vanzelf. Bestaat die onbewustheid wel, dan is uitvoering van een vóór het drinken opgevat plan ondenkbaar, althans in hooge mate onwaarschijnlijk Eene andere vraag is, of uit de handeling van het zich bedrinken eene aansprakelijkheid voorhandelingen, welke in eenen dientengevolge ontstanen toestand van onbewustheid zijn verricht of nagelaten, kan worden afgeleid; men zie daarover hierboven no. 137. De quaestie, welke maatregelen van beveiliging behooren te worden genomen in verband met het in dronkenschap plegen van strafbare handelingen en op welke wijze strafrechtelijk moet worden opgetreden ter bestrijding van het alcoholisme, mag hier buiten bespreking blijven 2).
145. Tot de zeer betwiste quaestiën bij de behandeling der strafrechtelijke verantwoordelijkheid behoort de vraag omtrent de verminderde toerekeningsvatbaarheid 8). Toegegeven moet worden,
2 Aug. 1888; W. 5594 (aansprakelijkheid aangenomen tegen advies Prof. Winkler); Rbk. Amsterdam, 31 Juli 1890; W. 5947; Rbk. Groningen, 18Sepü 1890; W. 5963, Rbk. Amsterdam, 23 April 1915; N. J. 1915 bl. 1255. Bij een schemertoestand tengevolge van alcoholvergiftiging en drankmisbruik werd niettoerekeningsvatbaarheid aangenomen door Rbk. Almelo, 24 Maart 1908, bev. door Hof Arnhem, 14 Mei 1908; W. 8709; wegens stoornis der verstandelijke' vermogens bij chronisch alpoholisme door Rbk. Leeuwarden, 14 Nov. 1888; W. 5637 en Hof 's Gravenhage, 5 April 1900; W. 7428; P. v. J. 1900 no. 32! Een interessant geval van niet-toerekeningsvatbaarheid bij chronisch morphinisme bij Rbk. Amsterdam, 29 Augustus 1901; P. v. J. no. 77. Zie ook Krijgsraad Arnhem, 21 April 1913; Milit. Rechtel. Tijdschr. VIII bl. 446 vlgg.
1) Von Krafft-Ebing, t. a. p., bl. 277; Ramaer, bl. 32; VerLoren v. Themaat, bl. 16; Garraud, bl. 665; Finger, bl. 225. Bij de vaststelling van art. 37 heerschte er, met betrekking tot de aansprakelijkheid voor in dronkenschap verrichte handelingen, in de stukken en vooral bij de behandeling in de Tweede Kamer groote verwarring, vooral door de zeer verschillende beteekenissen, welke aan het woord „bewusteloosheid" werden gegeven.
2) Vgl. van Hamel, bl. 398 en in de noot aldaar en voorts verschillende opstellen in De Wegwijzer, achttiende Jaargang, afl. 8 en 9. Over de Duitsche en Oostenrijksche ontwerpen, zie men Sommer, Vergleich der deutschen und oesterreichischen Strafgesetzbücher, bl. 20—24.
8) De literatuur over dit onderwerp heeft in de laatste jaren een ontzettenden omvang bereikt. Ik verwijs hier naar „Materialien zur Lehre von der verminderten Zurechnungsfahigkeit", herausgegeben von' Dr. A 11 f r e d G o 11 s c h a 1 k, en naar het uitmuntende overzicht van Ka hl, V. D., I bl. 1-79; voorts rapporten van Engelen en Kahl voor en de bespreking op het 7de Congres voor Crimineele Anthropologie, bl. 397-438. Uit de Fransche literatuur is interessant



179
dat toerekeningsvatbaarheid en niet-toerekeningsvatbaarheid eene tegenstelling vormen, welke een tusschenlïggenden toestand niet gedoogt i), Intusschen mag thans wel als algemeen erkend en wetenschappelijk vaststaand worden aangenomen, dat er tal van personen zijn, lijdende aan psychische stoornissen van zoodanigen aard, dat zij nog niet als ontoerekeningsvatbaar kunnen worden aangemerkt, omdat het minimum van de voorwaarden, voor de toerekeningsvatbaarheid vereischt, nog bij hen aanwezig is, doch die niet mogen worden beoordeeld met denzelfden maatstaf, waarmede de psychisch gezonde wordt gemeten. De hier bedoelde categorieën van personen worden thans meerendeels aangeduid als ggggtftlijlr minderwaardigen. Die minderwaardigheid vermindert in meerdere of mindere mate hun weerstandsvermogen tegen van buiten op hen inwerkende motieven; vaak is ook de psychische stoornis zelf een belangrijke factor tot het plegen van strafbare handelingen. Naar het gangbare schuldbegrip is de schuld van de hier bedoelde personen geringer dan van de normalen, waaruit dan hunne verminderde strafbaarheid noodzakelijk voortvloeit *). Juist onder de geestelijk minderwaardigen vindt men echter de gevaarlijkste misdadigers «). De overtuiging is dan ook in dien zin gevestigd, dat de zoogen. verminderde toerekenbaarheid niet uitsluitend mag leiden tot mindere strafbaarheid en dus tot kortere straffen, doch vooral vordert eene bijzondere wijze van behandeling van de minderwaardigen, hetzij deze al dan niet met eene bestraffing in den engeren zin van hét woord gepaard gaat4). Eene poging tot
Grasset, Demifous et demiresponsables; Vgl. Garraud, bl. 632—637. Bij ons werd het onderwerp behandeld in de J.V. van 1906, adviezen van Deknatel, Verkouteren en van Hamel; beraadslagingen in Handel. II, bl.86-201. Men zie in verband daarmeê de artikelen van de Roos in Themis, 1906, bl 475 en van Engelen in R. M. 1906, bl. 403; voorts R. van der Meij en B. Gewin in T. v. S., XX 211 en 384. Het sinds 1913 verschijnende Tijdschrift voor Zwakzinnigenzorg bevat verschillende bijdragen over dit onderwerp.
1) M. v. T. bij Smidt, I 389 ;Janka, bl. 78.
2) Vgl. Rbk. Amsterdam, 27 December 1894; P. v. J. 1895, no. 2 (1894 no. 102); Rbk. 's Gravenhage in de zaak Vemer, 30 Maart 1899; W. 7281; T. v. S., XIII 67—79 en Hof 's Gravenhage, 19 Januari 1905; P. v. J. no. 413, T. v. S., XVII aant. 75 op art. 37. Het Ital. Wetb., art. 47, het Zwitsersch Ontwerp, art. 14, lid 2, en het Duitsche, § 63, lid 2, maken van de verminderde toerekenbaarheid als grond van verminderde strafbaarheid uitdrukkelijk gewag.
S) Interessante gevallen in T. v. S. XVIII 43 en XXVII 217 en 376. 4). Van Hamel. bl. 411—415.



180
wettelijke regeling van deze uiterst gewichtige aangelegenheid is beproefd in het hierboven op bl. 53 vermelde door Minister Regout ingediende en door Minister Ort gewijzigde zoogenaamde psychopathen-ontwerp. Eene behandeling van dat ontwerp bleef tot dusver als gevolg van de buitengewone tijdsomstandigheden achterwege ») 146. In het tweede lid van art. 37 is aan den rechter de bevoegdheid gegeven om, wanneer blijkt dat het begane feit wegens een der in het eerste lid genoemde gronden niet kan worden toegerekend te gelasten, dat de beklaagde in een krankzinnigengesticht zal worden geplaatst gedurende een proeftijd, den termijn van een jaar niet te boven gaande. Deze bepaling werd opgenomen op aandrang der C. v. R. 2). Soortgelijk voorschrift werd daarna ook vastgesteld bij art. 18 der wet van 27 April 1884, Stb. 96, en daarbij de bevoegdheid, om het bevel tot opsluiting te verleenen, gegeven aan den rechter in crimineele en correctioneele zaken. Zoowel voor deze bepaling als voor het voorschrift van art. 37 werd de vraag gesteld en in verschillenden zin beantwoord, of ook de rechter in raadkamer bij buitenvervolgingstelling van een verdachte of beklaagde, op grond van art. 83 of art. 127, lid 4 Wetb. v. Strafv. 3) het bevel tot plaatsing in een krankzinnigengesticht mag geven*)' Naar mijne meening mag die vraag bevestigend beantwoord worden al kan worden toegegeven, dat de C. v. R. bij haar redactie alleen het oog had op eene beslissing bij het eindonderzoek. Nu echter
») Men zie naar aanleiding van en in verband met dit ontwerp behalve het proefschrift van Mas t hof f: J. A. van Hamel, T. v. S. XXIII 149 vlgg • D. Schermers, De rechter en de psychopaath; Engelen en DeknateV Psych. en Neurol. Bladen, 1911 no. 6. Een rapport over eene algemeene psycho' pathenwet is opgenomen in hetzelfde tijdschrift, 1915, afl Juh—October
2) S m i d t, I 374.
8) De in die artikelen voorkomende uitdrukking „indien geen recht tot strafvervolging aanwezig is" werd gekozen op voorstel van mr. Mackay die den rechter in dat stadium niet het recht tot buitenvervolgingstelling wilde geven op grond van art. 37 of art. 39 Swb. en nu een fijn onderscheid maakte tusschen „recht van strafvordering" en „recht van strafvervolging". Zie Smidt, W v Sv. I 294—296. In overeenstemming met A. A. de Pinto, Het herziene Wetboek, I bl. 344 en 345, acht ik dit onderscheid zonder grond. Tegen een volgens art. 37 ontoerekeningsvatbaren dader bestaat ook niet een recht van strafvervolging Zie ook mijne Beknopte Handleiding, bl. 144 en noot 3, bl. 156 en noot 1
iA ^°.0r.Tart- 18 der WCt Van 1884 werd de vraaS bevestigend beantwoord door H. R. 14 November 1889; W. 5796; P. v. J. 1890 no. 3.



181
het artikel niet meer handelt over „den vrijgesprokene" bestaat er, daar de uitdrukking „de rechter" eene zeer algemeene beteekenis heeft, geenerlei bezwaar om ook aan de rechtbank in raadkamer de hier bedoelde bevoegdheid te geven. Uit de woorden „het begane feit" behoeft niet te volgen, dat het bevel eerst na eene schuldigverklaring kan worden verleend, en de reden voor de bepaling geldt evenzeer tijdens het vooronderzoek als bij de eindbeslissing. De practijk is dan ook in dien zin gevestigd 2). Vermeld mag worden, dat terwijl volgens art. 252 lid 5 van het bij de Tweede Kamer aanhangige ontwerp-Wetboek van Strafvordering de buitenvervolgingstelling door de raadkamer niet zal kunnen geschieden, indien zij van oordeel is, dat de last bedoeld bij art. 37 lid 2 Swb. behoort te worden gegeven, bij het gewijzigde psychopathen-ontwerp (W. 9822) aan de raadkamer het recht om in verband met eene buitenvervolgingstelling lid 2 van art. 37 toe te passen, uitdrukkelijk wordt toegekend, doch aan den verdachte de bevoegdheid wordt verleend tegen die beschikking op te komen met het gevolg dat in haar plaats verwijzing naar de terechtzitting zal moeten geschieden.8)
De bepaling van art. 37 lid 2 kan nog tot moeilijkheid leiden in verband met het voorschrift van art. 28 der Krankzinnigenwet, volgens welk artikel het bestuur van het gesticht het ontslag moet verleenen, wanneer naar de verklaring van den geneeskundige, de verpleegde öf niet krankzinnig is öf genoegzaam hersteld is. Geldt dit voorschrift ook voor deii proeftijd, welken de strafrechter kan gelasten? Met Noyon*) zou ik die vraag bevestigend willen beantwoorden en dus de bepaling van art. 37, lid 2 aldus opvatten, dat de rechter slechts het maximum van den proeftijd bepaalt, waarbinnen de bevoegdheid van den geneeskundige om het ontslag
1) Dit woord was in de redactie van de C. v. R. ongelukkig gekozen, omdat bij toepassing van art. 37 niet wordt vrijgesproken, maar wegens niet-strafbaarheid van den dader ontslagen van rechtsvervolging. Vgl. thans art. 216 Sv.
2) Men vgl. over deze vraag de literatuur en de rechterlijke uitspraken vermeld in de Rechtspraak onder art. 37, aant. h en aant. 12. Uit den lateren tijd bevestigend Rbk. Zutphen, 17 Februari 1913; N. J. 1913 bl. 1353, ontkennend Rbk. Amsterdam, 14 Maart 1912; N. J. 1913 bl. 1180. Met den tekst in overeenstemming van Hamel, bl. 407 en uitvoerig Noyon, aant. 13 op artikel 37. Anders Hazelhoff, aant. 11, bl. 140 en du Celliée Muller, bl. 33—48.
3) Vgl. omtrent deze quaestie Masthoff, t. a. p. bl. 292—295. *) Aant. 14 op artikel 37.



182
te gelasten onaangetast blijft. Bij de rechterlijke uitspraken, waarbij van art. 37, lid 2 wordt gebruik gemaakt, worden de woorden van die bepaling eenvoudig overgenomen.
147. De plaatsing van den misdadigen krankzinnige in een krankzinnigengesticht heeft aanleiding gegeven tot de vragen, of dit gesticht behoort te zijn een gewoon krankzinnigengesticht — volgens art. 10 der wet van 1884 bij ons als regel een der Rijksgestichten, — of dat een bijzonder gesticht" moet worden bestemd voor den krankzinnige, die zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt en wiens plaatsing door den strafrechter is gelast, en' voor den veroordeelde, die gedurende zijn straftijd krankzinnig wordt!). Met deze quaestie staat dan tevens in verband de vraag, of voor het ontslag uit het krankzinnigengesticht en de invrijheid stelling van de hier bedoelde personen bijzondere waarborgen, b.v. bestaande in eene rechterlijke beslissing, behooren te worden geëischt.
148. Bij de behandeling van het vraagstuk der ontoerekenbaarheid mag ten slotte de opmerking niet worden teruggehouden, dat bij ons, gelijk elders, het gevaar niet is uitgesloten, dat veroordeelingen worden uitgesproken van personen, die ontoerekeningsvatbaar hadden moeten zijn verklaard en te wier aanzien de gevangenisstraf moeilijk eene andere uitwerking kan hebben dan verslimmering der bestaande psychose. Ook uit onze gevangenissen moeten menigmaal reeds vrij spoedig personen naar een krankzinnigengesticht worden overgebracht, die hoogst waarschijnlijk
') De strijd loopt tusschen gewoon gesticht, bijzonder gesticht en annexen aan krankzinnigengesticht of gevangenis. De literatuur over deze vraag is zeer uitgebreid. Vgl. ten onzent o. a. Rapport van de Commissie, uitgebracht aan de Ned. Maatschappij tot bevordering der geneeskunst, in Ned. Tijdschrift voor Geneeskunde 1895, dl. I, no. 20; S. J. M. van Geuns in Themis 1899, bl.389 vlgg.; H. L. A. Visser, Psychiatrisch toezicht in gevangenissen, Amsterdam 1896, Hoofdstuk II; Rapport aan de Nederlandsche Vereeniging voor Psychiatrie en Neurologie in Psychiatrische en Neurologische Bladen, Mei/Augustus 1902, en eindelijk het in April 1904 uitgebrachte rapport van de Staatscommissie, ingesteld bij K. B. van 31 Juli 1902. Over dit rapport zie men de artikelen van prof. C. Winkler in R. M. 1905, bl. 328 en van Dr. J. Kat in T. v. S., XVIII 215 en vgl. voorts J. M. Reitsema, Over misdadige krankzinnigen en hunne verpleging. Uit de buitenlandsche literatuur: Garraud, I bl. 617 noot M' P. Nacke, Die Unterbringung geisteskranker Verbrecher, Jean Georges Alombert— Goget, L'internement des aliénés criminels, en Aschaffenburg in V. D., I bl. 79—133 en in zijn geschrift „Die Sicherung der Gesellschaft gegen gemeingefahrliche Geisteskranke".



183
reeds aan storing der verstandelijke vermogens lijdende waren op het oogenblik, waarop zij hun misdrijf pleegdenMen heeft, ten einde te dien opzichte verbetering te verkrijgen, aangedrongen op psychiatrisch onderricht voor alle rechtsgeleerden, die met de strafrechtspraak in aanraking komen % en voorts op een verplicht psychiatrisch onderzoek van alle beklaagden of althans van hen, die wegens ernstige feiten of bij herhaling vervolgd worden, aangevuld door eene geregelde controle door psychiaters in de gevangenissen 8). Ongetwijfeld zal ook in deze richting verbetering moeten worden gezocht. Maar daarmeê zal moeten samengaan het nemen van betere en doeltreffender maatregelen tegenover die ontoerekeningsvatbaar verklaarden, die evenmin in een krankzinnigengesticht als in eene gevangenis thuis behooren. Zoowel in de behandeling van deze ontoerekeningsvatbaren in den zin van ons geldend strafrecht, als van hen, die thans nog als toerekeningsvatbaar worden beschouwd, doch zich bewegen op het steeds nauwer wordende, maar tevens steeds meer bevolkte grensgebied tusschen normalen en abnormalen *), zal er meê moeten worden rekening gehouden, dat onze gevangenisstraffen, bepaaldelijk onze in afzondering ondergane gevangenisstraffen, een volkomen ondoeltreffend middel zijn om de maatschappij tegen hunne antimaatschappelijke gedragingen te beschermen en een volkomen
1) H. L. A. Visser, t. a. p. blz. 8 vlgg.; Dr. L. S. Meijer, Psychiatrische beschouwingen omtrent de gevangenis en hare bewoners, in de Gids, Maart 1899; S. v a n M e s d a g, T. v. S. XIX 175. Men vgl. voorts de tabellen, als Bijlagen opgenomen achter de jaarlijks verschijnende Statistiek van het Gevangeniswezen, over „Bijzonderheden betreffende eenige gevallen van overbrenging naar een krankzinnigengesticht". Verder: Actes Congrès d'Anthr. Cr. 1892, bl. 489 vlgg. en Vidal, bl. 280 en 281.
2) Winkler, Congrès d'Anthr. Cr. 1892, Actes, bl. 346 vlgg. Vgl. ook bl. 480. Zie mijn Praeadvies J. V. 1899, I bl. 142 vlgg. en de voordracht van S. van Mesdag, opgenomen in Tijdschrift voor Zwakzinnigenzorg, Derde Jaargang.
8) Vis se r, t. a. p. bl. 97 vlg.; M acd o n a 1 d, bl. 18—25; Congrès d Antnr. Cr. 1892, Actes, bL 163 en 388; Rapport Staatscommissie 1902, § 8. Van belang ook J. Slingenberg, Herkenning van psychische abnormaliteit in foro en elders, T. v. S., XIX 89.
4) Vgl. Kim in Handbuch des Gefangnisswesens van Holtzendorff en Jagemann, dl. 1, bl. 52—56; Hoche's Handbuch, bl. 561—565; Carl P e 1 m a n, Psychische Grenïzustande, en voorts de literatuur, hierboven vermeld in noot 3 op bL 178.



184
ongeschikte maatregel tegenover de personen zelf i). Bij eene werkelijk doelmatige en tegelijkertijd humaner strafrechtspleging zal minder streng behoeven te worden gevraagd naar wel- of niettoerekeningsvatbaarheid, een probleem, in de theorie uiterst moeilijk en nog moeüijker bij de toepassing in de practijk, maar zal er naar moeten worden gestreefd met zoo nauwkeurig mogelijke individualiseering tegenover iedereen, die aan een misdrijf schuldig staat, dien maatregel te treffen, welke bij de geringst mogelijke strengheid tegenover den persoon, aan de maatschappij de hoogst mogelijke bescherming verleent2).
§ 29.
Vervolg. Overmacht.
149. Niet-toerekeningsvatbaarheid van den dader kan naar ons recht, volgens de bepaling van art. 40, ook haar grond vinden in de omstandigheid, dat hij tot zijn handelen door overmacht is gedrongens). Die overmacht kan zijn van tweeërlei aard en bestaan in physieke of in psychische overmacht. Bij de eerste, welke dan wederom kan gelegen zijn in door een derde geoefend geweld, hetwelk den handelenden persoon feitelijk dwong tot hetgeen hij deed — vasthouden van de hand bij valschheid - óf onmogelijk maakte, waartoe hij verplicht was - vrijheidsberooving van een opgeroepen getuige «) - of in de werking van natuurkrachten door een hevigen wind worden de kleeren van een zwemmer, welke aan den oever liggen, weggenomen, zoodat hij verplicht is naakt over den openbaren weg te gaan «), is er aan de zijde van dengene, door wien hel strafbare gevolg wordt verwezenlijkt, niet
*) Vgl. het reeds vermelde rapport van de Staatscommissie van 1902 Bij het psychopathen-ontwerp wordt voorgesteld ten aanzien van psychopathen mogelijk te maken de veroordeeling tot plaatsing in eene bijzondere strafgevangenis en de oprichting van een of meer Rijksasyls ter verpleging van ter beschikking van de Regeering gestelde personen.
2) Vgl. v a n H a m e 1, bl. 407, voorts de belangrijke beschouwing bij P r i n s Science pénale, nos. 392 vlgg. en de interessante studie van Morel La*, prophylaxie et le traitement du criminel récidiviste, in C. d'Anthr Cr 190] Actes bl. 42 vlgg. ' '
3) VgL art. 24 Crim. Wetb.; artt. 64 C. P. en 71 C. P. B.; § 52 D Strafg
4) Zie het geval in T. v. S., X, aant. 16 op art. 40.
«) Eigenaardig geval van overmacht in T. v. S, VI, aant. 9 op art 40



185
een gewild handelen en nog minder opzet of schuld aanwezig, zoodat ook buiten de bepaling van art. 40 om eene strafrechtelijke aansprakelijkheid niet bestaat en dit artikel voor die gevallen overbodig is*). Ditzelfde geldt ook, wanneer iemand een strafbaar feit pleegt onder den dwang eener hypnotische suggestie. Anders is het in het geval van psychischen of zedelijken dwang, wanneer het geoefende geweld of de bedreiging den handelenden persoon physieke vrijheid laat de van hem geëischte handeling ook niet te verrichten, maar toch van dat geweld of die bedreiging een zoodanige invloed uitgaat op het wilsbesluit van dien persoon, dat daardoor zijne strafbaarheid wordt opgeheven 2) Hij, die het feit begaat, wordt dan door overmacht gedrongen 8). Valt dat feit onder de bepalingen der strafwet, dan is er eene wederrechtelijke en strafbare handeling gepleegd, waarvoor hij, die het geweld oefende, als middellijke dader strafbaar is4), doch voor welke
1) Noyon, aant. 1 op art. 40; van Hamel, bl. 288. Zie ook voor § 52 D. Strafg.: von Liszt, bl. 156 noot 7, en Olshausen, aant. 3 bij § 52. Bij de M. v. T. werden ook deze gevallen onder het begrip van overmacht gebracht; Smidt, I 404 en 405.
2) Ook de Fransche doctrine bracht en brengt „la contrainte morale" onder de bepaling van art. 64. Vgl. Rossi, Traité de droit pénal, Ch. 23; Garraud, I bl. 679 en 680 en bl. 684 vlgg.; Vidal, bl. 283. Gargon, aantt. 94 vlgg. op art. 64, behandelt de vraag in verband met en als onderdeel van de quaestie van den noodtoestand.
8) Antwoord prof. de, Vries (Smidt, I 405): „Gedrongen is voor physieken en psychischen dwang gezamenlijk de juiste term".
*) S m i d t, I bl. 435. Daarin ligt het onderscheid tusschen overmacht in den gewonen zin van het woord en den later te behandelen noodtoestand. Bij dezen is eene niet-strafbare handeling; bij de overmacht in engeren zin is alleen een persoonlijke grond van niet-strafbaarheid voor hem, die onder den drang der bedreiging handelde. De Duitsche schrijvers beschouwen de Nöthigung. volgens § 52 en de Nothstand van § 54 meerendeels als van gelijken aard. Vgl. Janka, Der strafrechtliche Nothstand, bl. 208 vlgg., Binding, Handbuch, bl. 769; F in g er, bl. 426; Mey er—Allfeld, bl. 190; Oetker, V. D., II 338 en 339; Wachenfeld, bl. 123. In dien zin ook van Hamel, bl. 289. De vraag wordt echter aldus te uitsluitend bezien met het oog op den handelenden persoon. De onder eigenlijke overmacht verrichte handeling is objectief wederrechtelijk, tegen haar is noodweer toegelaten, aan haar is strafbare deelneming mogelijk. Zij die dit geval met den noodtoestand gelijkstellen en in dezen toestand een rechtvaardigingsgrond zien, moeten in al die opzichten tot een ander antwoord komen. Vgl. Mey er—Allfeld, bl. 194. Tegen dezen Oetker, bl. 350. In het Duitsche ontwerp is eene met § 52 overeenstemmende afzonderlijke bepaling vervallen. De §§ 52 en 54 zijn vereenigd tot § 67. Zie Begründung, bl. 246.



186
handeling de materieele uitvoerder niet strafrechtelijk aansprakelijk is. Naar de toelichting bij de totstandkoming van het strafwetboek gegeven, werd de grond van de niet-aansprakelijkheid gezocht in eene uitwendige oorzaak van niet-toerekenbaarheid x); het mag echter ernstig worden betwijfeld, of hier inderdaad ontoerekeningsvatbaarheid in den boven aangegeven zin aanwezig is 2). De grond, waarom in een geval als het onderstelde, de dader straffeloos blijft, is, dat de wetgever niet vermag te vorderen, dat men zijn eigen leven of goed prijs geeft om dat van anderen ongeschonden te houden. Ook valt de grond voor strafoplegging weg in verband met de omstandigheden, waaronder is gehandeld. Er is, gelijk reeds werd opgemerkt, bij het handelen onder overmacht sprake van eene persoonlijke omstandigheid, welke de strafbaarheid uitsluit.
De wetgever bepaalt niet verder, wanneer overmacht aanwezig is, en laat dus de vrije waardeering aan den rechter over. Noodig is, dat het geoefende geweld of de bedreiging daarmede zoodanig was, dat naar redelijk inzicht een daaraan zich onderwerpen mag worden geoorloofd geacht Niet elke vreesaanjaging kan een grond voor straffeloosheid opleveren *), doch aan den anderen kant is niet noodig, dat het geweld of de bedreiging tegen den handelenden persoon zelf gericht was &). Enkel zedelijk overwicht van den eenen persoon op den ander kan niet als overmacht gelden 6), tenzij dit overwicht zoodanig is, dat uitsluitend onder den invloed daarvan de handeling verricht is ?). Ook hier blijft de vrije waardeering
1) S m i d t, I 364 en 404.
2) Vgl. van Hamel, bl. 289; von Bar, III bl. 241. Frank, aant. III bij | 52, neemt aan, dat in het geval van deze paragraaf schuld aan de zijde van den handelende ontbreekt. Men zie ook de beschouwingen bij Prins, nos. 421-424 en bij Janka, bl. 86.
3) Dat niet elk geweld of elke bedreiging de strafbaarheid opheft van dengene, die onder den invloed daarvan een misdrijf pleegt, volgt uit art. 47 2° en de M. v. T. bij Smidt, I 435.
*) Garraud, bl. 689 met een beroep op art. 1112 § 2 C. C Zie art 1360 B. W.
6) § 52. D. Strafg. spreekt van „eine Drohung, welche mit einer gegenwartigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden war".
6) Noyon, aant. 11 op art. 40.
?) Bij arrest Hof Leeuwarden, 20 Juni 1889; W. 5770 is dit laatste, dunkt mij, wel wat uit het oog verloren.



187
aan den rechter. Een uit eigen opvattingen omtrent de zedelijke en maatschappelijke waarde van wettelijke instellingen en voorschriften voortspruitende drang kan niet als overmacht worden aangemerkt1).
$ 30.
Vervolg. Jeugdige leeftijd.
Lit.: J. H. Gallée, Artt. 38 en 39 Strafwetboek Leiden, 1883; A.D.H. Kol ff, De jeugdige leeftijd in het Strafrecht, Utrecht 1886; J. B. D. Tulleken, Eenige opmerkingen naar aanleiding van de wet van 15 Januari .1886 Stb. no. 7, Leiden 1886; A. J. J. van Styrum, T. v. S. II 207; A. A. d e P i n t o, Het herziene Wetb. van Strafv., II bl. 573 vlgg.'; J. Simon van der Aa, De Rijksopvoedingsgestichten in Nederland, Amsterdam 1890; A. F. de Savornin Lohman, De gronden voor en het karakter van de dwangopvoeding van jeugdige personen, Amsterdam 1896; L. Peer bol te, Iets over het strafrechtelijk begrip oordeel des onderscheids, Amsterdam 1894. Zie voorts Binding, Grundriss, bij § 38, M e y e r—A11 f e 1 d, bl. 127 noot 3 en von Lilienthal in V. D., V bl. 103—161.
150. Reeds het Romeinsche recht kende eene leeftijdsgrens, beneden welke de strafrechtelijke aansprakelijkheid wegviel. Infantes (kinderen tot 7 jaar) werden als niet-toerekenbaar beschouwd; voor de impuberes (van 7—14 jaar) moest voor elk bijzonder geval worden onderzocht, of de impubes doli capax was. Bij bevestigend antwoord werd hij als de volwassene gestraft % Voor het Canonieke recht golden dezelde bepalingen met dit verschil, dat de aansprakelijk gestelde „impubes" lichter gestraft werd dan de volwassene. Ook het Duitsche recht na de Carolina hield zich aan dezelfde beginselen, evenals de meeste wetgevingen in Duitschland in de 19de eeuw, wat de laatste betreft met veel verschil in de vaststelling der leeftijdsgrenzen, welke in de thans geldende
1) H. R. 26 Juni 1916; W. 9955.
2) Geib, Lehrbuch II, bl. 69. Binding, Grundriss, bl. 100, neemt o.a.met een beroep op lex 22 pr. D. 48.10 aan, dat voor enkele zware delicten de ontoerekeningsvatbaarheid der impuberes absoluut gold. Mommsen, t. a. p., bl. 76 oordeelt, dat er ook voor de niet-aansprakelijkheid der infantes geen bepaald voorschrift bestond, doch hunne niet-aansprakelijkstelling slechts de • feitelijke toestand was. Zie over de infantes, lex 12 D. 48.8.



188
Duitsche strafwet op 12 en 18 jaar bepaald zijn »). Het Crimineele Wetboek onderscheidde in art. 21 drie leeftijden: beneden de 12 jaar, volstrekte straffeloosheid; tusschen 12 en 15 jaar, tuchtiging door opsluiting voor eenigen tijd, niet langer dan twee maanden of oplegging van andere kinderlijke straffen; tusschen 15 en 18 jaar, naar de omstandigheden oplegging van eene lichtere straf. De C. P. kende eene volstrekte straffeloosheid in verband met den leeftijd niet; bij kinderen beneden de 16 jaar moest de strafrechter beslissen, of de dader gehandeld heeft „avec ou sans discernement". In het eerste geval werd de schuldige gestraft doch met eene lichtere straf; in het tweede werd hij vrijgesproken, doch kon hij in „une maison de correction" geplaatst worden ten langste tot zijn twintigste jaar, artt. 66-69 % Tengevolge van deze bepaling kwamen in Frankrijk en ook ten onzent meermalen veroordeelingen tot gevangenisstraffen voor van zeer jeugdige kinderen »); vandaar dat men bij de vaststelling van ons Wetboek tot het vroegere stelsel terugkeerde en een leeftijdsgrens bepaalde, beneden welke de strafrechtelijke aansprakelijkheid van het kind zou zijn uitgesloten *).
151. De hier bedoelde bepaling werd gevonden in art. 38 oud. Volgens dit artikel kon een kind niet strafrechtelijk vervolgd worden wegens een feit, begaan voordat het den leeftijd van tien jaren had bereikt 6) De wet had echter de mogelijkheid geopend om,
!) Feuerbach, Lehrbuch §§ 90 en 90a en aantt. 2-22 bij § 90a; Geib, t. a. p. bl. 70—72; Binding, Grundriss, bl. 101. Vgl. §§ 55-57 Strafges für das D. Reich.
2) Vgl. over de bepalingen van den C. P.: Rossi, Traité, Livre II, Ch. XV, speciaal over het niet aannemen van een leeftijd, die de aansprakelijkheid uitsluit, bl. 253; Chauveau et Hél ie, nos. 745 vlgg., in het bijzonder nos. 769 vlgg.; Vidal, bl. 204 - 246. De bepalingen van den Code zijn aangevuld door de artt. 4 en 5 van de wet van 19 April 1898. Bij de wet van 12 April 1906 is de grens van de strafrechtelijke minderjarigheid van 16 tot 18 jaren verhoogd, terwijl bij de wet van 22 Juli 1912 werd bepaald, dat tot den 13-jarigen leeftijd straffeloosheid zou bestaan. Men vgl. over het geheele onderwerp van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van jeugdige personen. G a r r a u d, I bl. 707- 783
8) Smidt, I 386 en 400 en vooral bl. 111.
4) Een staatje over de onderscheiding tusschen de verschillende leeftijden en de daarmeê samenhangende gevolgen in de wetgeving der staten van Europa geeft Garraud, I bl. 724. Voor ons land is daarbij geen rekening gehouden met de wijziging door de wetgeving van 1901. Een uitvoerig overzicht bij von L i 1 i e n t h a 1, t. a. p.
5) De Minister Smidt had die leeftijdsgrens, door de Stc. op tien jaar gesteld,



189
wanneer de omstandigheden van het kind daartoe aanleiding gaven, een maatregel van opvoeding tegen het kind te nemen. Om duidelijk te doen uitkomen, dat hier niet werd gestraft en voorts de verschijning van het kind voor den strafrechter te vermijden, was de taak om dien maatregel te bevelen aan den burgerlijken rechter opgedragenWanneer een kind beneden de tien jaar zich schuldig had gemaakt aan een misdrijf, waarop gevangenisstrafwas gesteld en dat niet alleen op klachte vervolgbaar was of aan eene der overtredingen, omschreven in art. 432, bedelarij enlandlooperij, kon op vordering van het Openbaar Ministerie de burgerlijke rechter gelasten, dat het kind in een rijksopvoedingsgesticht zou worden geplaatst ten hoogste tot den leeftijd, van achttien jaar, met bevoegdheid om ten allen tijde een vroeger ontslag te gelasten. De procedure voor de toepassing van den bij art. 38 toegelaten maatregel was geregeld bij de wet van 15 Januari 1886, Stb. 7. Het aantal gevallen, waarin van de bij art. 38 gegeven bevoegdheid werd gebruik gemaakt, was steeds gering 2).
Geheel anders was de regeling wanneer een strafbaar feit gepleegd werd door een kind tusschen tien en zestien jaar. In dat geval hing de wijze van behandeling van het kind af van de beslissing door den strafrechter, of het kind al dan niet met oordeel des onderscheids had gehandeld. Wat onder dit aan den Franschen Code ontleende begrip moest worden verstaan, is wetenschappelijk zeer betwist8), en in de practijk heeft de beslissing over het al dan niet bestaan van het oordeel des onderscheids tot onderling zeer afwijkende uitspraken geleid 4).
tot twaalf jaar verhoogd. Naar aanleiding van de opmerkingen van den R. v. St. keerde de Minister tot het voorstel der Stc. terug; Smidt, I 393.
1) Smidt, I 387.
2) Vgl. Smidt, V 371. In de jaren 1897 tot 1901 bedroeg het geheele aantal slechts 19.
3) Van Hamel, eersten druk, bl. 306, tweeden druk bl. 377; Noyon, 2den druk, aant. 1 en 2 op art. 39; d e Jo n g e, De ontwerpen betreffende het straffen en de strafrechtspleging van jeugdige personen, Utrecht 1900, bl. 40—47; en vooral Smidt, I 386, 387 en 400; voorts Garraud, bl. 756. Voor het Duitsche recht — § 56 spreekt van „die zur Erkenntniss ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht" - Olshausen, aant. 4—6 bij § 56 en von Lilienthal, t. a. p. bl. 110—115. Men vgl. verder von Bar, II bl. 64—74.
i) P e e r b o 11 e, bl. 18 vlgg. en Rechtspr. Eerste uitgave, aantt. 4 en 5, Vervolg, aantt. 6—9 bij artt. 38 en 39. ï-iits'è



190
Nam de rechter aan, dat het kind met oordeel des onderscheids had gehandeld, van welks bestaan hebben op het tijdstip der handeling bepaaldelijk moest zijn gebleken !), dan werden de gewone straffen op het kind toegepast, met uitsluiting van de zoogenaamde eerestraffen, ontzetting van bepaalde rechten en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. Het maximum der hoofdstraffen was met een derde verminderd en indien op het misdrijf levenslange gevangenisstraf was gesteld, kon slechts gevangenisstraf opgelegd worden van ten hoogste vijftien jaren. De wijze van tenuitvoerlegging der vrijheidstraffen was dezelfde voor kinderen als voor volwassenen, behalve dat volgens art. 12, l« op hen, die tijdens hunne veroordeeling den leeftijd van veertien jaren nog niet hadden bereikt, de afzonderlijke opsluiting niet werd toegepast. Nam de rechter aan, dat niet was gebleken, dat het kind gehandeld had met oordeel des onderscheids, dan werd volgens art. 216, lid 2 Strafv. wegens niet-straf baarheid van den dader een ontslag van rechtsvervolging uitgesproken en kon, in dit geval door den strafrechter, in dezelfde gevallen als straks ten aanzien van het kind beneden de tien jaar werd aangegeven, de plaatsing in een rijksopvoedingsgesticht worden gelast, eveneens ten hoogste tot den leeftijd van achttien jaren en met bevoegdheid tot het bevelen van vroeger ontslag. Omtrent het ontslag waren de bepalingen van de artt. 13 en 14 der wet van 15 Januari 1886 van toepassing.
152. Reeds lang had zich de overtuiging gevestigd, dat de bepalingen van de artt. 38 en 39 onvoldoende waren om de misdadigheid van jeugdige personen tegen te gaan. Zoowel in ons land als in het buitenland werd het vraagstuk der jeugdige criminaliteit met groote belangstelling bestudeerd en vormde het de aanleiding tot eene uitgebreide literatuur 2). Ten onzent nam de
1) Smidt, I 400.
2) Zie de opgave in T. v. Strafr., IX, aant. 15 op artt 38 en 39 en X, aant. 17. Uit de buitenlandsche literatuur vooral van belang: A p p e 1 i u s, Die Behandlung jugendlicher Verbrecher, en Alois Zucker, Ueber Schuld und Strafe der jugendlichen Verbrecher. Uitvoerig overzicht van de quaestie bij Vidal, bl. 204—246 en Garraud, I bl. 707—783. In de meeste landen is de hervorming van het strafrecht ten aanzien van jeugdige personen nog steeds aan de orde en houdt de stroom der geschriften over dit onderwerp aan. Men zie Ernst Schultze, Die jugendlichen Verbrecher im gegenwartigen und zukünftigen Strafrecht. Met betrekking tot regelingen in de wetgeving zie men de Belgische wet van 15 Mei 1912 (L. van den Bergh, De Belgiese Kinderwet van 1912



191
Minister Cort van der Linden spoedig na zijn optreden de zaak ter hand en onder zijn bewind werd vastgesteld de wet van 12 Februari 1901, Stb. 63, in werking getreden met 1 December 1905, waarbij de artt. 38 en 39 geheel werden gewijzigd en een achttal nieuwe artikelen (39&/s—39 novies) ingevoegd 1). Grootendeels staan de voorschriften dier wet in verband met de leer der straffen en moeten dus elders in dit leerboek worden behandeld. Hier mag echter worden aangestipt, dat bij die wet in verband met het bijzondere strafstelsel, ten aanzien van het kind aangenomen, de leeftijdsgrens is vervallen, beneden welke het kind strafrechtelijk niet kan worden aansprakelijk gesteld2), eene regeling vooral daarom merkwaardig omdat in vreemde wetgevingen, zooals de Fransche en Belgische, juist eene dergelijke leeftijdsgrens is vastgesteld; dat de behandeling van het kind geheel onafhankelijk is geworden van het al dan niet bestaan van het oordeel de£ onderscheids ; dat de strafrechtelijke minderjarigheid is verhoogd tot achttien jaren, in zooverre dat tot dien leeftijd bijzondere bepalingen omtrent de straffen gelden 8), en eindelijk dat de rechter ten aanzien van een minderjarigen persoon, wegens een feit, begaan voordat hij den leeftijd van zestien jaar heelt bereikt, kan bevelen, dat de schuldige aan zijne ouders of zijn voogd zal worden teruggegeven, zonder toepassing van eenige straf1). De strafrechtelijke aansprakelijkheid van het kind is dus geheel afhankelijk gesteld van de vrije waardeering van den rechter, in deze slechts gebonden aan
met de Nederlandse vergeleken, Proefschr. Amsterdam 1915), de Engelsche Childerèn Act van 21 December 1908 (Bulletin Intern. Strafrechtsver., dl. 16, Beilage-Heft), Duitsch Ontwerp-Strafwetb. §§ 68-70, Gegenentwurf, §§ 15-18, Oostenrijksch, §§ 4 en 5, Zwitsersch, §§10—13.
1) Zie de uitwendige geschiedenis en den tekst der wet bij Smidt, V 330—343. De geschiedenis der wet is ook opgenomen in het werk van De Vries en Van Tricht, Geschiedenis der Wetgeving op de misdadige jeugd, eerste gedeelte.
2) Zie Smidt, V 370—387, en over het vervallen van de leeftijdsgrens nog bl. 437—442.
3) S m i d t, V 438—442.
«) Smidt, V. 343—369. Men vgl. over de beginselen, aan de nieuwe wet ten grondslag gelegd, het proefschrift van B. C. de Jonge aangehaald in noot 3 op bl. 189, speciaal bl. 81—89, het proefschrift van R. Koppe, Eenige strafrechtelijke beschouwingen in verband met het beginsel van de wet van 12 Februari 1901, Groningen 1906, en B. H e s, Berechting van jeugdige delinquenten, bl. 7—92.



192
zijn eigen oordeel. De vraag der toerekeningsvatbaarheid in verband met den leeftijd is vervangen door deze andere: welke is de voor het kind gewenschte maatregel? Natuurlijk blijft de bepaling van art. 37 Swb. ook ten aanzien van jeugdige personen van kracht, m. a. w. gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens kan ook bij den jeugdigen persoon de toerekeningsvatbaarheid opheffen. Ook is voor eene schuldigverklaring zooals de artt. 38 en 39 die onderstellen, noodig dat het kind met opzet of schuld nebbe gehandeld, naar gelang een dier schuldvormen bij het gepleegde feit gevorderd wordt. Doch heelt een kind, naar de bij de strafbepaling gestelde objectieve en subjectieve veraschten, zich aan een strafbaar feit schuldig gemaakt, dan blijft de vraag eener met den leeftijd samenhangende vatbaarheid voor schuld buiten aanmerking. Naar de geschiktheid van den jeugdigen persoon om het onrechtmatige of strafbare in te zien, behoeft niet te worden onderzocht. Bij de door mr. Zevenbergen verdedigde tegenovergestelde opvatting *) worden m. i. de verschillende vragen niet voldoende uit elkander gehouden.
§ 31. Opzet.
Lu.: F. A. R. A. Baron van Ittersum, Systematisch onderzoek naar het schuldbegrip (opzet) in het Strafwetboek, T. v. S., II 139; M. S. P o 1 s, Het begrip van strafbare handeling. Bijdrage tot de leer van opzet en schuld, T. v. S, III 93; L. M. Fredanus van Gelder, Het samentreffen van dolus en culpa bij één delikt Amsterdam 1894; D. J. de Geer, De grenslijn tusschen opzet en schuld, Utrecht 1895; F. J. B o 1 s i u s, Van den invloed der dwaling m het recht op de strafbaarheid, Amsterdam 1898; Ph. S. F ren kei, Bijdrage tot de leer van het voorwaardelijk opzet, Utrecht 1917- von Liszt bij §§ 36, 39 en 41; Binding, Grundriss, bl. 114 en 115 en bij § 47; Garraud, I bl. 571.
153. In § 27 werd aangegeven, dat naar het thans geldende recht, als regel tot de elementen van het strafbare feit behoort dat de gepleegde handeling met het daaraan verbonden gevolg aan de schuld van den dader kan worden toegerekend Er werd
*) T. v. S., XXVIII 8—15.



193
toen ook reeds met een enkel woord op gewezen, dat die schuld zich in tweeërlei vorm kan voordoen, te weten: als opzét en als schuld in engeren zin (culpa). In het vroegere strafrecht werd deze tweede schuldvorm nog slechts weinig in zijne zelfstandige beteekenis erkend1) en ook thans nog is de eerste, het opzet, verreweg de belangrijkste. Onze wet maakt bij de misdrijven tusschen beide meestentijds een zeer nauwkeurig onderscheid en behandelt, indien ten aanzien van eene zelfde handeling of het teweeg brengen van een zelfde gevolg opzet en schuld beide worden strafbaar gesteld, met enkele uitzonderingen 2), iederen schuldvorm in eene afzonderlijke strafbepaling 8). Voor de misdrijven is als regel opzet vereischt; voor de strafbaarheid ook van de schuld is eene uitdrukkelijke bepaling noodig *). Anders is dit bij de overtredingen; bij deze maakt de wet als regel geenerlei verschil, of het feit met opzet of met schuld gepleegd is; beide schuldvormen zijn voor de strafbaarheid voldoende B).
154. De belangrijkste schuldvorm is ook naar ons recht het opzet. Bij de behandeling daarvan dient er allereerst op te worden gewezen, dat bij elk strafbaar feit, dat door een doen gepleegd wordt, de eigenlijke daad steeds eene uiting is van den wil en dus een opzettelijk handelen vormt«). Ook aan het zoogenaamde culpooze misdrijf ligt dus veelal eene opzettelijk verrichte daad ten grondslag (bij het veroorzaken van den dood door schuld, b.v. het
1) Geib, II bl. 248 vlgg.; Beschut z, Die Fahrlassigkeit innerhalb der geschichtlichen Entwickelung der Schuldlehre. Over het Romeinsche strafrecht zie men: Rein, t. a. p., bl. 162 vlgg. en Mommsen, t. a. p., bl. 89 en 90; voor het Germaansche recht: Wilda, bl. 147—156 en bl. 544 vlgg., en Brunner, Deutsche Reèhtsgeschichte, dl. 2, bl. 545; voor het latere recht van de Italiaansche juristen Engelmann, Die Schuldlehre der Postglossatoren, hl. 185 vlgg, speciaal bl.224 vlgg. Vgl. ook von Liszt, bi. 166 en von Bar, II bL 435—439.
2) De artt. 418 en 419, Ud 2 en sinds de wet van 20 Mei 1911 Stb. 130, de artt. 240*m, 24&bis, 248ter en 250 2».
») Men zie Titel VII en de artt. 307, 308 en 351 bis. *) M. v. T., Smidt, I 84.
6) M. v. T., S m i d t, III 175, Niettemin zijn er ook onder de overtredingen, waarbij,' althans voor enkele elementen van het strafbare feit, opzet noodwendig vereischt en schuW niet voldoende is, artt. 424, 425 1», 429 e.a. Men vgl. mijn artikel in Themis 1885, bl. 53 en 54 en van Hamel, bJ. 331, voorts over art. 424: H. R. 28 November 1898; W. 7208; P. v. J. 1899, no. 10.
«) Zie hierboven § 21; van Hamel, bl. 342 en 343.
SlMONS, Strafrecht. I, 3e druk. '3



194
richten van een geladen geweer, in de gedachte dat het ongeladen was). De vraag, opzet of schuld, komt in zoodanig geval te pas ten aanzien der uit de opzettelijke daad ontstane gevolgen of ten opzichte van de omstandigheden, waaronder die daad werd verricht en welke haar een strafbaar karakter verleenen.
155. Bij de bepaling van wat wij onder opzet hebben te verstaan, hebben wij ons rekenschap te geven van het proces, waardoor de' wil tot het verrichten van eene bepaalde handeling zich vormt, een proces, dat een volkomen gelijken loop heeft bij handelingen,', welke de wet strafbaar stelt, en bij voor de strafwet onverschillige handelingen. Het bewust menschelijk handelen vindt zijne oorzaak in de hetzij door eenen van buiten op de zinnen geoefenden prikkel, hetzij op eenige andere wijze ontstane begeerte of behoefte. De bevrediging van die begeerte of behoefte is het motief, hetwelk tot eene handeling voert. Nu ontstaat de vraag, op welke wijze die behoefte kan worden bevredigd; wanneer het overleg daarop het antwoord heeft gegeven, richt zich de wil op het totstandbrengen van het gevolg, waardoor de verlangde bevrediging kan worden verkregen. Uit het motief wordt aldus het oogmerk geboren, gericht op een bepaald gevolg. Alsnu vindt eene nadere overweging plaats van het middel, waardoor het gevolg kan worden verwezenlijkt, van de handeling daartoe vereischt, en de uitkomst van die overweging richt den wil op eene bepaalde handeling, ook wel op een niet-handelen, een nalaten. Aldus ontwikkelt zich uit het oogmerk het op eene bepaalde daad gerichte opzet. Motief, oogmerk, opzet in engeren zin, zijn dus de drie stadia, welke de wilsvorming, althans in den regel, achtereenvolgens doorloopt bij het bewust uit dien wil voortspruitend menschelijk handelen *).
156. Voor het strafrecht komen nu, gelijk wij vroeger zagen, in aanmerking de gevolgen, welke uit het menschelijk handelen ontstaan. In verband daarmede verbiedt de wet de verwezenlijking van zekere gevolgen of het verrichten van bepaalde handelingen onder aangewezen omstandigheden, met het oog op mogelijke gevolgen. Van een opzettelijk gepleegd misdrijf kan worden ge-
i) Bern er, Lehrbuch, bl. 119: „Demnach ist die Entstehung des Dolus un Innern des Subjectes ein Fortgang vom Zwecke zur Absicht, und von der Absicht zum Vorsatze". Vgl. Pols, t. a. p. bl. 99-105 en de Geer, bl. 7-19 Ook Janka, bl. 49-51. Afwijkend van Hamel, bl.342èn Frenkel, bl 9en 10



195
sproken, wanneer de wil gericht was op de verwezenlijking van het door de wet verboden gevolg of op het handelen (ook op het niethandelenj, zooals de wet het heeft omschreven en verboden. Opzet" is alzoo de wil, gericht op de verwezenlijking van datgene, wat de wet verboden heeft, of om na te laten, wat de wet geboden heeftx).
157. Bij die misdrijven, waarbij strafbaar is gesteld de verwezenlijking van een bepaald gevolg, moet het opzet op dat gevolg gericht zijn geweest. De leer van den zoogenaamden dolus indirectus; onder den C. P. gehuldigd bij het misdrijf van meurtre (art. 295 2), is in onze wet verworpen 3). Naar deze leer werd een gevolg, dat bij eene met misdadig opzet verrichte handeling onmiddellijk uit die handeling voortvloeide, als indirect gewild en dus als opzettelijk veroorzaakt aangemerkt4). Wie met een slechts op mishandeling gericht opzet den dood veroorzaakte, was schuldig aan doodslag. Daartegenover staat thans, dat het opzet niet verder werkt dan het werkelijk bestaan heeft, zoodat bij het ontstaan van een doodelijk gevolg uit eene toegebrachte verwonding het van den omvang van het opzet afhangt, welk misdrijf zal zijn gepleegd (artt. 287, 302, 300 of 3Ó7). Het misdrijf van doodslag vordert thans opzet om te dooden (art. 287). Naar de bedoeüng toch van den wetgever moet in de artikelen, waarin het woord „opzettelijk" voorkomt, het opzet gericht zijn op al de bestanddeelen van het misdrijf, na het woord „opzettelijk" in het artikel omschreven 5).
158. Wanneer kan worden aangenomen, dat het opzet op het teweegbrengen van eenig gevolg gericht is? Wij hebben straks
1) Vgl. de omschrijving in art. 11 Cr. Wetb., waarmeê de M. v. T. zich vereenigde, Smidt, I 76: „Opzet is de wil, om te doen ofte laten die daden, welke bij de wet verboden of geboden zijn."
2) Schooneveld, aant. 2 op art. 295; Chanveau et Hélie, no. 2371, noot 5 en no. 2371, 2°, noot 9. Vgl. § 140 van het Oostenrijksche Strafwetboek.
5) Smidt, I 78 en 82, II 447 en 451. De bewering van van Swinderen, Aantt. op het Wetb. v. Strafr., bl. 109, als zoude de leer van den dolus indirectus in het Wetboek zijn gehandhaafd, is onjuist. Zie de literatuur in T. v. S., I 84 en voorts R. M. 1907, bl. 160, en 1909, bl. 182.
■*) Over den oorsprong dezer leer bij de Italiaansche en Spaansche juristen: E n g e 1 m a n n, t. a. p. bl. 107, en Lof fier, t. a. p. bl. 147-162. Belangrijk de beschouwingen van Carpzovius (Pars I, Quaestio • I nos. 28 vlg.) en Boe hm er (bij art. 137 C. CC. §§4 en 6) over de aansprakelijkheid voor opzettelijken doodslag bij het toebrengen van eene per se doodelijke wond zonder bedoeling om te dooden. Zie Löffler, t. a. p. bl. 166 en 172.
6) Smidt, I 78.



1%
gezien, dat uit het motief het oogmerk geboren wordt, gericht op een bepaald gevolg. Is nu door den dader het teweeggebrachte gevolg beoogd ter voldoening aan het motief, dat hem tot handelen bewoog, m. a. w, handelde de dader juist om dat gevolg teweeg te brengen, dan was ongetwijfeld zijn opzet op dat gevolg gericht. Wie door vijandschap gedreven tot de dooding van een persoon besluit en ter uitvoering van dat besluit eene opzettelijke handeling verricht, welke den dood van dien persoon heeft ten gevolge gehad, heeft dat gevolg opzettelijk veroorzaakt. Het opzet heeft hier het karakter van oogmerk x).
Doch ook buiten het hier geschetste geval kan de vraag van het opzet in verband met eenig gevolg zich voordoen. Menigmaal zal, wanneer het oogmerk op eenig gevolg gericht is en dus het besluit genomen wordt dat gevolg teweeg te brengen, met dit gevolg of met de te verrichten handelüig een ander gevolg, gelegen buiten het oogmerk van den dader, met meerdere of mindere waarschijnlijkheid samenhangen en kon de dader zijn oogmerk niet bereiken zonder de mogelijkheid van een door hem niet beoogd gevolg te doen ontstaan % De vraag rijst, of ook ten aanzien van dit niet beoogde gevolg het bestaan van opzet mag worden aangenomen.
159. De aldus gestelde vraag wordt thans in wetenschap en practijk algemeen bevestigend beantwoord. Verschil bestaat slechts, hoever met betrekking tot een niet beoogd gevolg de grenzen van het opzet reiken, en dit verschil hangt samen met tweeërlei opvatting omtrent het kenmerk, waarnaar over het al dan niet bestaan van opzet moet worden beslist. De hierbij tegenover elkander staande opvattingen worden aangeduid als de wils- en de voorstellingstheorie. Naar de eerste komt het voor het opzet aan op de vraag, wat heeft de handelende gewild, naar de tweede op wat hij zich bij zijn handelen heeft voorgesteld; naar de eerste wordt slechts wat gewild is door het opzet beheerscht, naar de tweede hangt „opzet of geen opzet" allereerst af van de plaats, die het gevolg in de voorstelling van den handelende innam. De laatste theorie is in de nieuwere strafrechtswetenschap vooral door Frank ontwikkeld»); tusschen hare aanhangers en die der wilstheorie werd
*) Van Hamel, bl. 346; von Liszt, bl. 177. 2) D e G e e r, t. a. p. bl. 89.
8) Zeitschrift, X 169. Vgl. aant. I op § 59 Strafgesetzbuch.



197
een levendige strijd gevoerd1). Frank zelf heeft er echter met nadruk op gewezen, dat aan zijne beschouwing eene beteekenis is toegekend met zijne bedoeling in strijd a). Inderdaad is naar den tegenwoordigen stand van de strijdvraag het verschil meer van theoretische dan van practische beteekenis *). De aanhangers van beide opvattingen kunnen ten aanzien van de meest betwistbare gevallen tot gelijke conclusie komen *).
160. De voorstellingstheorie onderscheidt, of de dader zich een bepaald gevolg zijner handeling heeft voorgesteld als daarmede noodwendig of zeker verbonden, dan wel slechts als mogelijk daaruit voortspruitende. In het eerste geval neemt zij aan, dat het gevolg door het opzet beheerscht is6). Doch ook de wilstheorie. aanvaardt deze conclusie, zich daarbij grondende op de overweging, dat wie handelt met de zekere overtuiging, dat hij daardoor een gevolg zal teweeg brengen, dat gevolg ook heeft gewild 6). Ware dat niet het geval, hij zou de handeling zelve hebben moeten achterwege laten. Zelfs wanneer hét gevolg hem onverschillig of, op zich zelf beschouwd, ongewenscht was, blijft het niettemin gewild 7). Moeilijker wordt de vraag van het opzet, wanneer bij
1) Eene uitvoerige opgave van de strijders voor de verschillende, opvattingen bij von Hippel, V. D., III bl. 488 noot 3; zie ook bij von Liszt, bl. 176 noot 2, en bij Binding,* Die Normen, II bl. 400, noot 37. Bij ons voor de voorstellingstheorie van Hamel, bl. 347 en 348. Vgl. Fr enk el, t. a. p., bl. 53 vlgg.
2) Ueber den Aufbau des Schuldbegriffs, bl. 22—28.
5) Vgl. von Liszt, bl. 178 noot 5; Finger, bl. 257 noot; Mittermaier, Kritische Beitrage zur Lehre von der Strafrechtsschuld, bl. 46 en 47.
4) Mayer, Lehrbuch, bl. 240 vlgg., verwerpt beide opvattingen en verdedigt zijnerzijds eene derde theorie, door hem als die Motivtheorie aangeduid. Naar die theorie zou er opzet zijn als de voorstelling van het gevolg voor den dader geen grond was om van de handeling af te zien (bl. 258), schuld, indien de hoop, dat het gevolg zou uitblijven, de beslissende grond was om de handeling te verrichten (bl. 251). Men zie over die theorie Frenkel, bl. 80—96. Hij zelf komt in zijne beschouwingen de theorie- van Mayer zeer nabij; zie bl. 175 vlgg.
6) Frank, Zeitschrift, bl. 217; von Liszt, bl. 172.
*) Von Hippel, t. a. p. bl. 494—497, en Die Grenze von Vorsatz und Fahrlassigkeit, bl. 82—92; von Bar, II bl. 310; Garraud, I bl. 592; Frenkel, bl. 43/44.
"0 Vgl. Finger, bl. 258 noot 347. Von Liszt ziet daarin „eine Vergewaltigung des Sprachgebrauchs", bl. 176 noot. Daartegen von Hippel, bl. 503 noot 4. Tegen von Hippel weer Lacmann, in Zeitschrift, XXX bl. 789—793. Mittermaier, Kritische Beitrage zur Lehre von der Strafrechtsschuld, bl. 48, wil van „billigen", niet van „wollen" spreken.



198
het verrichten eener handeling slechts de mogelijkheid van een gevolg den handelende voor den geest stond. Ook in zoodanig geval wordt de bestaanbaarheid van opzet aangenomen, welk opzet dan wordt aangeduid als voorwaardelijk opzet, dolus eventualis l). Doch de aanhangers der voorstellingstheorie geven toe, dat een als mogelijk voorgesteld gevolg niet zonder meer aan het opzet mag worden toegerekend. In aansluiting aan eene door Frank aangegeven formule 2), wordt het opzet slechts dan aangenomen, wanneer de voorstelling van de zekerheid van het in aanmerking komende gevolg den dader niet van zijn handelen zou hebben afgehouden. De -wilstheorie moet ook bij de leer van het voorwaardelijk opzet vasthouden aan den eisch, dat slechts wat gewild is, door het opzet beheerscht wordt3). Zij zal echter om te beslissen, wat al dan niet gewild is, eene aan die der voorstellingstheorie-overeenkomstige redeneering moeten volgen4). Bij de voorstellingstheorie wordt in de gevallen van mogelijkheidsbewustzijn de vraag: opzet of niet, beantwoord in verband met den onderstelden inhoud van den wil des handelenden6); de wilstheorie moet dien inhoud trachten vast te stellen, gebruik makende van
!) Over de geschiedenis van dit begrip: Löffler, t. a. p. bl. 172 en bl. 204—240; Klee, Der dolus indirectus als Grundfonn der vorsatzlichen Schuld, bl. 20 vlgg., Hemmen, Ueber den Begriff, die Arten und den Beweis des Dolus, bl. 54—62 en Frenkel, bl. 38—53. De uitdrukking „dolus eventualis" vindt men als gelijkwaardig met „dolus indirectus" bij B o e h m e r, op art. 137 C. C. C. § 4. De term: voorwaardelijk opzet, is niet volkomen juist gekozen. Vgl. von Hippel, bl. 498. Va n H a m e 1, bl. 348 meent, dat hier sprake zou zijn van „slechts voorwaardelijk" opzet. Het komt mij voor, dat ook dit eene onjuiste voorstelling is, die tot misverstand aanleiding geeft.
2) Zeitschrift, bl. 217; Strafgesetzbuch bij § 59, V bl. 141-143; von Liszt, bl. 178; bij ons van Hamel, bl. 348. Tegen de formule van Frank, Binding, t. a. p. bl. 397-399. Vgl. Frenkel, bl. 64-67.
8) De leer van het voorwaardelijk opzet heeft in de Duitsche wetenschap vooral bestrijding gevonden bij von Ba r, laatstelijk in „Gesetz und Schuld", II bl. 320 vlgg. Andere tegenstanders vermeldt hij bl. 343, noot 108; zie ook Kohier, Leitfaden, bl. 55. Tegen von Bar: von Hippel, Vorsatz und Fahrl., bl. 104 vlgg., en V. D., bl. 512—517.
4) Vgl. von H i p p el, bl. 498 vlgg., in het bijzonder bl. 506 en noot 2. Over de formule van Frank, welke, naar von Hippel betoogt, op de wilstheorie steunt, zie Vorsatz u. Fahrl. bl. 111—125.
B) Vgl. von Hippel, V. D., bl. 521. Frank, Strafgesetzb. bl. 142 erkent, dat zijne formule slechts een middel is om tot de vaststelling van het opzet te komen. In dien zin ook M i 11 e r m a i e r, t. a. p. bl. 52. '



199
de aanwijzingen, welke in de voorstellingstheorie gegeven worden. Beide theorieën zien zich in die gevallen geplaatst voor eene fijn psychologische, uiterst moeilijk oplosbare vraag. Altijd zal het de taak van den rechter blijven uit het geheel der omstandigheden de wilsgesteldheid bij den dader op te sporen en vast te stellen; is het bestaan van den op eenig gevolg gerichten wil niet met voldoende zekerheid aan te toonen, dan zal de aanwezigheid van opzet te dien aanzien niet mogen worden aangenomen ')• De rechter zal daarbij in de eerste plaats uitdrukkelijk moeten vaststellen dat de dader zich werkelijk het gevolg als mogelijk heeft voorgesteld en de mogelijkheid van die voorstelling niet in de plaats mogen stellen van de bewezen voorstelling der mogelijkheid 2). Voorts zal moeten worden vastgesteld, dat het beoogde gevolg voor den dader zooveel waarde had dat hij, handelende om dat teweeg te brengen, ook het niet beoogde gevolg als door hem teweeg te brengen heeft aanvaard. Naar mijne meening doet men om te voorkomen, dat voorwaardelijk opzet wordt aangenomen, waar dit niet bestaat, het veiligst aan de terminologie van de wilstheorie vast te houden, omdat daarbij de nadruk wordt gelegd op datgene, waarop het voor het aannemen van opzet het meeste aankomt. Het bezwaar, dat vroeger veelal werd aangevoerd, als zou slechts eene handeling en niet een gevolg kunnen zijn gewild, mag als onjuist worden ter zijde gesteld8). Wil men met Mittermaier4) van het „billijken" van het niet beoogde gevolg spreken en dat „billijken" als voldoende voor het aannemen van opzet aanmerken, dan bestaat daartegen m. i. geen bezwaar; ik zie daarin slechts een verschil van terminologie. Voor het Duitsche ont- # werp werd de formule gekozen, dat de dader met de verwezen-
1) Van Hamel, bl. 347, meent dat bij enkel mogelijkheidsbewustzijn de wilstheorie opzet niet kan aannemen, omdat uit dit bewustzijn alleen het gewild aijn van het gevolg niet kan worden afgeleid. Dit laatste is juist, doch dit geschiedt ook niet. De op het gevolg gerichte wil wordt, evenals trouwens naar de voorstellingstheorie, aangenomen op grond van andere, uit de omstandigheden van het geval afgeleide overwegingen. Beide theorieën staan hier even sterk en even zwak.
2) Mayer, t. a. p. bl. 266.
s) Vgl. von Hippel, bl. 518 en noot 4; Finger, bl. 257 noot 345. Men zie ook Zeitschrift XXX, bl. 784-786, B i n d i ng, t. a. p. bl. 89 noot 10.
4) T. a. p. bl. 51. Vgl. Frenkel, bl. 179, die spreekt van in het gevolg toestemmen, het gevolg aanvaarden.



200
lijkteg van het als mogelijk Voorgestelde „einverstanden" was >■).
161. Voor onze wet mag voor de vraag, wanneer ten aanzien van eenig gevolg opzet aanwezig is, van de wilstheorie worden uitgegaan 2), die trouwens bij de totstandkoming van ons Wetboek als de in de wetenschap geldende mocht worden aangemerkt 8). Naar ik boven meteen enkel woord aangaf schijnt mij voorts de door haar gevolgde constructie van het opzet de meest aannemelijke. Er bestaat echter ook voor onze wet geene dringende reden om alleen een beoogd gevolg als door het opzet beheerscht te beschouwen. Zeer bepaaldelijk is gebleken, dat de Minister Modderman de ruime opvatting huldigde *), en al openbaarde zich bij de uitvoerige debatten over het voorwaardelijk opzet en over de grenslijn tusschen dezen vorm van opzet en de bewuste schuld, ter gelegenheid van de bèh)a*deling van de gemeengevaarhjke misdrijven, veel verschil van inzicht 5), de wetgever heeft zich niet tegen eene uitbreiding van het opzet tot het niet beoogde gevolg uitgesproken. Ook voor onze wet mag een gevolg, waarvan de totstandbrenging niet de beweeggrond was van het handelen, dat voor de verwezenlijking van het voorgestelde doel onverschillig was, niettemin als gewild beschouwd worden, wanneer zonder dat gevolg ook het doel niet kon worden bereikt. Wie een doel wil, wil ook het daartoe door hem als noodwendig erkende middel, wie eene handeling wil, wil oök de met die handeling noodwendig verbonden gevolgen «). Wat betreft de gevolgen, die de dader zich slechts als mogelijk heeft
!) Ebermayer, bl. 14. Vgl. ook von Hippel, Monatsschrift, dl X
bl. 88. ■ / : •"
2) Zie het antwoord van den Minister bij Smidt, I 81. 8) Bern er, Lehrbuch (13de uitg.), bl. 165 en 166. Vgl. H e m m e n, t. a p bl. 16—25 en bl. 84.
4) S m i d t, I 88.
5) Smidt, II 123—131. Over het bij deze debatten meermalen ter sprake gebrachte geval van Thomas van Bremerhaven, zié men: Binding, Die Normen II bl. 851-859.
6) Van Hamel, bl. 346. Ook Pols, t. a. p. bl. 125, en Noyon, bl.' 7, beide tegenstanders van de leer van het voorwaardelijk opzet, nemen aan, dat het als noodzakelijk erkende gevolg deel uitmaakt van datgene, waarop het opzet gericht is. Zie voorts de Geer, t. a. p. bl. 128, en mijn opstel in R. M. 1886, bl. 164 vlgg. Uit de rechtspraak zie men: H. R. 21 Mei 1900; W. 7461; P. v.J. no. 695, Rbk. Amsterdam, 5 Maart 1902 en 31 Juli 1902; P. v.J. nos. 206 en 208 • Hof Leeuwarden, 3 December 1908; W. 8882, waartegen de cassatie werd verworpen bij arrest van 15 Maart 1909; W.8842;P. v.J.no.858,en26Janüari 1911; W.9144.



201
voorgesteld, zal, gelijk reeds werd aangegeven, naar de omstandigheden moeten worden beslist, of ook die gevolgen als gewild, als gebillijkt mogen worden aangemerkt"■). Daarbij zal er mede rekening mogen worden gehouden, of de dader zich de gevolgen als meer of minder waarschijnlijk heeft voorgesteld, of hun intreden hem onverschillig was, dan wel of hij ze liever vermeden zag. Ook in het laatste geval is opzet bestaanbaar, namelijk wanneer den dader aan het te bereiken doel zooveel gelegen is, dat hij bereid is daarvoor desnoods ongewenschte of nadeelige gevolgen in koop te nemen 2). Onjuist is het bezwaar, door Noyon tegen de leer van het voorwaardelijk opzet aangevoerd, als zou daarbij het opzet alleen naar het gevolg kunnen beoordeeld worden en niet naar den animus 8). Geheel afgescheiden van het gevolg moet over den omvang van het opzet beslist worden; ook bij poging is opzet in den vorm van voorwaardelijk opzet bestaanbaar en aangenomen *). In onze rechtspraak is de leer van het voorwaardelijk opzet niet uitdrukkelijk aanvaard; toch zijn enkele beslissingen te vermelden, bij welke, bij bestaan van de voorstelling van de mogelijkheid van een gevolg, waarop het oogmerk niet gericht was, opzet werd aangenomen. Vooral de zaak beslist bij arrest Hof Amsterdam, 9 Maart 1911; W. 9154 — in cassatie gehandhaafd bij arrest van 19 Juni 1911; W. 9203 — mag hier als voorbeeld genoemd worden 6). Ongetwijfeld biedt de leer van het voorwaardelijk opzet'groot gevaar, dat opzet zal worden aangenomen, waar slechts schuld bestaat6). M. i. is dit o. a. geschied bij het arrest van het Hof te 's Gravenhage van 14 Maart 1917; W. 10072, betrekking hebbende op de
1) Voor het aannemen van opzet bij mogelijkheidsbewnstzijn ook onder onze wet: van Hamel, bl. 355 en 356; Frenkel, bl. 197—236. In anderen zin, in aansluiting aan Pols, t. a. p. bl. 107: Noyon, bl. 7—9 en in zijne conclusie bij het arrest van 21 Mei 1900, vermeld in noot 6 op de vorige bladzijde.
2) Vgl. von Hippel, t. a. p. bl. 506; van Hamel, bl. 348.
3) Tegen de opvatting, als zou bij den d. e. het intreden van het gevolg over het al dan niet bestaan van opzet beslissen, ook von Hippel, bl. 498.
*) Zie hierboven, bl. 137 en noot 1.
5) Vgl. ook Rbk. Amsterdam, 17 Augustus 1894; W. 6573.
6) Zie de arresten van het Reichsgericht over d. e. samengevoegd bij von Hippel, Vorsatz und Fahrl., bl 156—165, en de kritiek op verschillende arresten bij von Liszt, in zijn Gutachten voor den 24sten Juristentag, Verhandlungen, I bl. 123 vlgg.



202
toepassing van art. 100, R Swb.i). Gelijk reeds boven werd aangegeven, moet streng aan den eisch worden vastgehouden ten aanzien van een niet beoogd gevolg slechts dan opzet aan te nemen, wanneer de omstandigheden voor het bestaan hebben van dat opzet een voldoend zeker bewijs opleveren.
162. Tot dusver werd gehandeld over die misdrijven, welke bestaan in de verwezenlijking van een bepaald gevolg en waarbij bet opzet op dat gevolg gericht moet zijn. Daarnaast ontmoeten wij in onze wet andere misdrijven, die bestaan in het verrichten eener door de wet verboden handeling, doch waarbij het opzet moet gericht zijn op een met die handeling te bereiken gevolg. De subjectieve zijde van het misdrijf reikt dus verder dan de objectieve; de wil moet gericht zijn op een gevolg, dat echter zelf niet behoeft in te treden. De wetgever gebruikt bij die misdrijven de uitdrukking „met het oogmerk", en duidt dan verder aan, waarop dat oogmerk moet zijn gericht. Aldus in de artt. 92 93' 94, 97 113, 119, 132, 134, 151, 177, 178, 187, 189 2, 208, 209 210 211, 216, 217, 218, 219, 221, 222, 225, 227, 228 lid 2 229 230 23l' 256jfrl, 278, 281, 288, 310, 312, 314, 317, 318, 326, 328,'333* 334' 340^0, 342 2o, 3586/5, 402 en 403. De vraag kan nu worden gesteld,' of m al die artikelen de wetgever onder de uitdrukking „met het oogmerk" heeft willen verstaan een oogmerk in den vroeger aangegeven zin en dus de handeling alleen dan strafbaar heeft willen stellen, wanneer zij verricht werd om het aangegeven gevolg teweeg te brengen, dan wel of die strafbaarheid ook bestaat, wanneer volgens de beschouwingen op bl. 199 en 201 opzet met betrekking tot het gevolg mag worden aangenomen. De geschiedenis van onze strafwet geeft tot twijfel aanleiding. Het gebruiken van de termen „opzettelijk" of „met het oogmerk" hing bij verschillende bepalingen af van de wijze, waarop het strafbare feit omschreven is $ zonder dat daarom aan die twee uitdrukkingen verschil van beteekenis werd gehecht. Dit - kan blijken uit de veranderde redactie van art. 261, waarin de vroegere uitdrukking „met het oogmerk om te beleedigen" is vervangen door het woord
J] , f!61*]!116 aanteekenil>g °nder het arrest, in het vermelde nummer van het Weekblad. Eene critische bespreking van de rechtspraak ten onzent geeft Frenkel an Hoofdstuk VIII, bl. 236 vlgg.
2) Minister Modderman bij Smidt, I 82.



203
„opzettelijk", eenvoudig als een gevolg van de veranderde omschrijving van het misdrijf, doch zonder eenige verandering in het vereischte opzet"■). Eene zelfde verandering had plaats in art.'102, ook daar, althans naar de opvatting van den Minister2), zonder wijziging in de bedoeling 8). Aan den anderen kant geeft hetgeen in de M. v. T. wordt opgemerkt omtrent hetgeen met den term „oogmerk" bedoeld is, aanleiding om aan eene strengere beteekenis te denken *). Voor de meeste artikelen zal inderdaad het door de wet vereischte oogmerk in dien zin moeten worden opgevat en moeten worden verlangd, dat de dader om het omschreven gevolg te bereiken hebbe gehandeld B). Dit geldt natuurlijk,-wanneer uit de geschiedenis van de bijzondere bepaling mag worden afgeleid dat de beperkte beteekenis bedoeld is, zooals het geval is met de dusgenoemde verspreidingsartikelen, artt. 113, 119, 132, 134 en 271. Uit de wijziging in de redactie van die artikelen gebracht, blijkt, dat hier door den wetgever slechts strafbaarheid gewild is, indien de verspreiding geschiedt juist ten einde de ruchtbaarheid van den inhoud te bewerken, zoodat verspreiding met de wetenschap, dat daardoor aan den strafbaren inhoud ruchtbaarheid zal worden gegeven, niet voldoende is"6). Daarentegen zal bij de artt. 92, 93, 94, 108 en 115 ook strafbaarheid mogen worden aangenomen,
1) Antwoord Minister, Smidt, II 393 en 394.
2) S m i d t, II 27. Zie ook de redevoering van den Minister, bl. 29.
8) Vgl. over het voor art. 102 gevorderde opzet: dl. II bl. 288 (2den druk).
*) Smidt, I 78, De M. v. T. spreekt hier van bedoeling, naaste doel. Zij verwijst daarbij ook naar den Duitschen term „Absicht". In verband daarmee mag er op worden gewezen, dat voor de uitlegging van de Duitsche wet aan die uitdrukking geenszins voor alle artikelen een verdere eisch dan die van „Vorsatz" wordt verbonden. Vgl. von Liszt, bl. 177, <.en von Hippel, V. D., bl. 533 en 534.
6) Ik wijk hier, na nadere overweging, af van .betgeen in den eersten en tweeden druk werd geleerd en aanvaard thans de opvatting van van Hamel, bl. 358, volgens wien voor alle misdrijfsomschrijvingen, waarbij het begrip van bijkomend oogmerk zuiver bewaard is, de strenge beteekenis van oogmerk moet gelden. In gelijken zin, hoewel met eenigen twijfel ten aanzien van het zekerheidsbewustzijn, Frenkel, bl. 233—235.
«) Men zie Smidt, II 41—45 en 423. De C. v. R. wilde aanvankelijk lezen „met het doel", doch veranderde dit weer in „met het oogmerk", om aan de terminologie getrouw te blijve'n. Vgl. mijn academisch proefschrift, De vrijheid van drukpers, bl. 95 en 96 en 130; Noyon, aant. 1 op art. 113; H. R. 28 November 1892; W. 6278; P. v. J. 1893 no. 8.



204
indien de dader heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet ten aanzien van de in die artikelen omschreven gevolgen*-); bij art. 278 zal m. i. eene gelijksoortige conclusie mogen worden aanvaard. Iedere bepaling zal dus op zichzelf moeten worden beschouwd. Vermelding verdient, dat de woorden „ter bedriegelijke verkorting" in art. 341 en in andere artikelen van den Zes en twintigsten Titel, welke woorden eene andere omschrijving geven van „met het oogmerk om bedriegelijk te verkorten", door de rechtspraak zoo worden opgevat, dat daarin slechts wordt vereischt de wetenschap, dat uit de verrichte handeling nadeel voor de schuldeischers zal voortvloeien Bij de vaststelling van art. 3586/5 (wet van 11 April 1903, Stb. 101) is de beteekenis van de daarin voorkomende uitdrukking „met het oogmerk" niet tot volkomen klaarheid gebracht8).
163. In de derde plaats ontmoeten wij in ons Wetboek tal van misclrijven, welke bestaan in het verrichten van eene door de wet verboden of in het nalaten van eene door haar geboden handeling. Met het in de wet omschreven doen of nalaten is het gevolg onmiddellijk verbonden en zoo behoeft ook het opzet slechts op dat doen of nalaten te zijn gericht. Vgl. art. 95 lid 1 art 98 artt. 128, 136 e. a.
Intusschen bij de meeste van de hier bedoelde misdrijven bestaat het strafbare feit niet eenvoudig in het verrichten der door de wet genoemde handeling maar moet dat handelen — of nalaten zijn geschied onder de omstandigheden, welke de wet aangeeft Wij vinden dit in de artt. 98, 125, 138, 180, 184 en in de meeste andere. Ten aanzien van deze alle rijst de vraag, moet het opzet ook op die, de handeling vergezellende omstandigheden gericht zijn geweest, moet de dader het feit hebben gewild, zooals de wet het strafbaar stelt?
Voor vele artikelen, waarin de wetgever uitdrukkelijk van het gevorderde opzet gewag maakt, vindt die vraag haar antwoord in de plaatsing, aan het woord „opzettelijk" gegeven. Naar de bedoeling van den wetgever - en aan zijn stelsel te dien opzichte
") V a n H a m e 1, bl. 358.
wVol °pa" Hr' R- 1 JUDi 18915 W- 60445 R v- J- no- 87 « i0 0«°°er 1904; W. 8124; P. v. J. no. 382.
3) Aldus ook van Hamel, bl. 359.



205
is hij trouw gebleven l) — beheerseht het woord „opzettelijk" al de bestanddeelen van het misdrijf, welke na dat woord in het artikel worden genoemd2). Zoo zal in art. 128 het opzet mede er op moeten gericht zijn, dat de verkiezing krachtens wettelijk voorschrift was uitgeschreven, terwijl dit voor art. 129 niet wordt vereischt. Zoo zal, wil art. 184 kunnen worden toegepast, bij het niet voldoen aan een bevel of vordering, het opzet moeten gericht zijn geweest op al de omstandigheden, in het artikel voor de strafbaarheid der niet-voldoening vereischt.
Behalve door het woord „opzettelijk" heeft de wetgever ook nog op andere wijze ten aanzien van eene of meer de handeling vergezellende omstandigheden het vereischte van opzet gesteld en wel door te vorderen de wetenschap van het bestaan dier omstandigheden. Zoo vindt men de uitdrukking „waarvan hij weet" {artt. 99, 214, 223, 234 e. a.), „wetende dat" (artt. 101, 188, 195 en tal van andere artikelen), „kennisdragende van" (artt. 135, 136, 400, 3°), „waarvan hem bekend was" (artt 209, 211, 232), „waarvan hij kent" (art 240), „tegen beter weten in" (art. 262 % Al deze verschillende uitdrukkingen wijzen aan, dat ten aanzien van eenige bepaald aangeduide omstandigheid wetenschap en dus opzet gevorderd wordt *).
164. Moeilijker wordt het antwoord voor die artikelen, waarin het woord „opzettelijk" of eenige andere daarmede correspondeerende uitdrukking niet voorkomt, omdat de wetgever meende, dat in het voor de aanwijzing der strafbare handeling gebruikte woord het opzet voldoende wordt uitgedruktB). Dit is het geval in een zeergroot aantal artikelen en voor al die artikelen heeft de wetgever aldus den wetsverklaarder in het onzekere gelaten, in hoeverre het opzet al dan niet op eenig bestanddeel van het strafbare feit moet gericht
1) Men zie o.a. de geschiedenis van art. 201 en de verplaatsing van het woord „opzettelijk" in dat artikel, Smidt, II 212. Hetzelfde geschiedde ook in de artt. 159 en 160, Smidt, II 140.
2) M. v. T., Smidt, I 78; Rapport aan den Koning, bl. 80. Vgl. van Hamel, bl. 333.
8) In enkele van die artikelen vindt men tevens het woord „opzettelijk". Zie de artt. 98, 198, 209. *) Smidt, bl. 78 noot 1, 79, 81, 83. ») M. v. T., Smidt, I 78 en noot t.



206
zijn i). Terwijl een in het algemeen ontkennend antwoord èn in strijd zou zijn met eene zeer uitdrukkelijke verklaring van ministerieele zijde gegeven 2), èn voeren zou tot eene voor verschillende artikelen onverklaarbare tegenstrijdigheids), èn bovendien aan het straffen zonder schuld voor onze wet eene hoogst bedenkelijke uitbreiding zou geven, moet ook aan den anderen kant worden toegegeven, dat het vorderen van opzet voor al de in de hier bedoelde artikelen omschreven omstandigheden niet in de bedoeling van den wetgever heeft gelegen *) en al evenzeer tot eene in vele gevallen weinig aannemelijke wetsuitlegging zal voeren B). Zoo blijft inderdaad niets anders over, dan af te zien van een algemeenen regel en de vraag bij ieder artikel op zich zelf te beslissen, al zal niet altijd een bevredigend antwoord zijn te verkrijgen 6). Immers ook de wel verdedigde meening, dat het opzet zou vereischt zijn voor al die bestanddeelen, welke na het de opzettelijke handeling omschrijvende werkwoord genoemd worden, leidt tot onaannemelijke uitkomsten, b. v. bij art. 180, en vindt in de geschiedenis der strafwet geen steun. Alleen de wetgever zelf kan hier de oplossing brengen i). Eene juiste oplossing, waarbij zonder
1) Van Hamel, bl. 352-354. Eene bepaling als die van § 59 der Duitsche Strafwet komt in de onze niet voor.
2) „Wetenschap wordt alzoo vereischt ten aanzien van alles wat noodig is om het feit een misdrijf te doen zijn"; Smidt, I 82. Zie ook de M. v. T., bl. 78. Voorts bij art. 133, Antw. Minister, II 72 en de M. v. T. op art. 187, II 187.
S) Vgl. art. 143 met art. 144, art. 145 met art. 146. In het eene artikel komt het woord „opzettelijk" niet voor, in het andere wel en beheerseht het geheele artikel. Toch wordt over „het verhinderen" en „het storen" alleen daarom telkens tó een afzonderlijk artikel gesproken, omdat het eene feit eene zwaardere straf eischt dan het andere; Smidt, II 95.
*) Zie bij art. 180, Smidt, II 170; bij art. 370, Smidt, III 85 en 86.
«) Zoo zou door het wegvallen van het woord „opzettelijk" voor „dronken maakt" uit art. 252, 20 (Smidt, II 362-365) volgen, dat nu het opzet ook op den leeftijd van het kind beneden de zestien jaren moet gericht zijn.
«) Men vgl. voor art. 140: H. R. 11 Januari 1909; W. 8797; P. v. J. no.815, in overeenstemming met Noyon, aant. 7; voor art. 180: H. R. 27 Februari 1888; W. 5526; P. v. J. 1888 no. 40 tegen van Hamel in T. v. S, I 401 vlgg. - thans anders, bl. 354; voor art. 138: van Hamel, t. a. p. bl. 405 tegen Hazelhoff, Register, voce „Wederrechtelijk"; voor art. 247 - H R 24 October 1898; W. 7194; P. v. J. no. 98.
7) Ontw. Cort v. d. Linden, artt. 78ÖÜ en tér en bij de speciale misdrijven, M. v. T., bl. 78—80.



207
een te streng schuldvereischte te stellen, niet van elk schuldverband wordt afgezien, zal slechts zijn te verkrijgen, wanneer de wetgever bij de omschrijving der strafbare handeling voor de eene omstandigheid opzet zal eischen, voor de andere zich met de aanwezigheid van schuld zal tevreden stellen*). Dit is o. a. geschied bij de wet van 20 Mei 1911 Stbl. no. 130, bij verschillende misdrijven van Titel XIV, artt. 24Ws, 244bis 248bïs, 250, 2°. met betrekking tot den leeftijd van den persoon, ten wiens aanzien de strafbare handeling verricht is. Zoolang de wetgever den voor verschillende artikelen van het wetboek bestaanden twijfel niet op deze of gene wijze heeft opgeheven, zal m. i. moeten worden vastgehouden aan den eisch, dat het opzet betrekking moet hebben op alle bestanddeelen van het misdrijf, tenzij uit de wet zelf of hare geschiedenis het tegendeel moet worden afgeleid. Deze opvatting is door mij gevolgd bij de behandeling van de bijzondere misdrijven in het tweede deel van dit werk 2). Zij moet ook worden aanvaard bij de behandeling van misdrijven bij bijzondere wetten omschreven, tenzij bepaaldelijk blijkt dat de wetgever bij de omschrijving der strafbaar gestelde handeling van eene andere ópvatting is uitgegaan. Als voorbeelden voor het gebruik van en voor de wijze van plaatsing van het woord „opzettelijk" in wetten van den laatsten tijd zie men o. a. de artt. 12 lid t, 14 lid 1, 15 lid 1 en 16 der Distributiewet 1916.
165. Een bijzondere vraag omtrent het opzetsvereischte heeft zich voorgedaan in verband met in de wet voorkomende uitdrukking „opzettelijk en wederrechtelijk". Terwijl in enkele artikelen — artt. 159, 160, 282, 321 en 393 — na het woord „opzettelijk" onder de bestanddeelen der strafbare handeling genoemd wordt haar wederrechtelijk karakter, vinden wij in andere artiketen — de artt. 149, 150, 168, 350, 351, 352, 372, 374 1°, 390—392 en 408 — de woorden „opzettelijk" en „wederrechtelijk" onmiddelijk na elkander, doch verbonden met het voegwoord en. Wat de eerste artikelen betreft, kan het niet twijfelachtig zijn, of in deze moet het opzet ook op het wederrechtelijke der handeling gericht zijn. Dit volgt uit hetgeen boven is gezegd omtrent de beteekenis van de aan het woord
1) Van Hamel, bl. 322—324. Het denkbeeld van van Hamel is uitgewerkt in het aangehaalde proefschrift van Fredanus van Gelder. (Daar over S. J. M. v. Geuns in W. 6551).
2) Zie het Voorwoord tot dat deel.



208
„opzettelijk" gegeven plaats. Daarentegen verbiedt de plaatsing van het woordje e» tusschen „opzettelijk" en „wederrechtelijk" voor de artikelen, waarin dit is geschied, eene gelijke conclusie te nemen. Al moge voor sommige artikelen niet voldoende kunnen worden verklaard, waarom de wetgever de eene of de andere uitdrukking bezigt '), dat hij zich van een verschil in beteekenis tusschen beide rekenschap beeft gegeven, kan moeilijk worden betwijfeld 2). Waar dus de tweede uitdrukking is gebezigd, behoeft slechts vast te staan, dat de door de wet omschreven handeling opzettelijk is verricht en tevens, dat zij wederrechtelijk was8).
166. Wanneer kan nu ten aanzien van die omstandigheden, van het misdrijf, waaromtrent de wet opzet vordert, dat opzet geacht worden aanwezig te zijn? Van een oogmerk, gericht op eene handeling onder die omstandigheden, zal in vele gevallen geen sprake zijn; het opzet zal hier meestal niet anders zijn dan de wil om de handeling te verrichten, ondanks de wetenschap dat die omstandigheden aanwezig zijn. Wie met die wetenschap de handeling verricht, wil haar, zooals de wet haar omschrijft en strafbaar stelt; „opzettelijk" handelen beteekent dus inderdaad niet anders dan „willens en wetens" handelen •) en hgt is slechts eene vraag van redactie, of de wetenschap ten aanzien van eenig bestanddeel van het misdrijf wordt gevorderd door het gebruik van het
1) Van Buttingha Wichers, T. v. S», II 403—406. Bij sommige zeker wek Zoo is in art 168 de uitdrukking eenvoudig overgenomen uit art. 1 der wet van 12 April 1872; Smidt, II 150.
2) Vgl. Rapport aan' den Koning met betrekking tot het vervallen art. 412 O. R. O., Smidt, III 76. Zie ook de toelichting tot art. 350, III 36.
8) Aldus ook van Hamel, bl. 364; van Aal ten in T. v. S., II 239 en Tak in T. v. &, VII 117—122. Naar het oordeel van Noyon, I bl. 14—17, zjjn beide uitdrukkingen identiek en moet ook voor de tweede gevorderd worden, dat het opzet op het wederrechtelijke gericht was. In dezen zin werden met betrekking tot art. 350 gewezen: Rbk. Amsterdam, 11 November 1903; P. v. J. no. 346 en Hof Arnhem, 28 Maart 1907; W. 8611; P. v. J. no. 638. Uitvoerig over de hier behandelde vraag: Bolsius, bl. 127—143, die ook de versêhillende andere meeningen bespreekt en zelf de opvatting van Noyon aanvaardt, bl. 131 en 147. De H. R. heeft,bij arrest van 21 December 1914; W. 9756, in overeenstemming met de arresten van Hof Amsterdam van 22 Januari 1914; W. 9587 en 9588 doch in afwijking van de conclusie van mr. Besier, beslist dat voor art. 352 het opzet niet op het wederrechtelijke van de handeling betrekking behoeft te hebben.
*) Smidt, I 81.



209
woord „opzettelijk" of door eene uitdrukking als „wetende dat" of eene daarmee overeenkomstige. Zoo wordt in art. 416 het vereischte, dat de dader bekend moet zijn met de misdadige herkomst van het gekochte voorwerp, aangeduid door het den geheelen verderen inhoud van het artikel beheerschende woord „opzettelijk" "). Nu heeft ook hier de leer van het voorwaardelijk opzet haren invloed doen gelden en geleid tot de, meer bijzonder in de rechtspraak van het Reichsgericht neergelegde opvatting, dat bij twijfel omtrent het bestaan van eene de strafbaarheid bepalende omstandigheid het opzet mag worden aangenomen, indien de dader ook bij zekerheid te dien aanzien toch zou hebben gehandeld en dus het handelen onder die omstandigheid in zijn wil heeft opgenomen 2). Bij de behandeling van ons Wetboek heeft vooral de Minister Modderman zich zeer sterk in dien zin uitgelaten en betoogd, dat bij sommige misdrijven, zooals b.v. bij art. 250 (oude redactie) voor den houder van een publiek huis ten aanzien van den leeftijd der bij hem inwonende vrouwen en bij art. 237 ten opzichte van het nog bestaan van het eerste huweüjk, „zekerheid" niet noodig
") Smidt, III 161. De Stc. sprak in art. 479 van het koopen van eenig voorwerp, waarvan hij weet, dat het door misdrijf is verkregen. De toelichting — bl. 263 — was woordelijk gelijk aan die, gegeven tot het met art. 416 gelijk•luidende art. 471 O. R. O. Zie over de redactiewijziging: Advies R. v. St. en Rapport aan den Koning, Smidt, I 79 en 80. Men vgl. H. R. 28 November 1898; W. 7207; P. v. J. 1899 no. 6. Ik meen, dat uit de M. v. T. op art. 471 O. R. O. de onjuistheid blijkt van Noyon's bewering, Supplement op den 2den druk, bl. 5, derden druk, bl. 1 en 2, dat de Minister Modderman de eerste was, die voor opzet „weten" noodig vond. Zie daaromtrent? in verband met noot 1 op bl. 2 bij Noyon, mijne beschouwingen in Themis, 1916, bl. 469 vlgg.
2) Men vgl. voor § 352, I 24 Nov. 1887; voor § 176 no. 3, I 28 April 1884, IV 20 Dec. 1887; I 13 April 1891; voor § 150, II I Maart 1892; voor § 259, IV 10 April 1894 (Stenglein, t. a. p. bl. 710, 1456, 554 en 870). Voorts vooral Lucas, Die subjective Verschuldung, bl. 37—46. Zie ook von Liszt, Verhandl. des 24sten D. Juristentags, bl. 130 en 131, en de uitspraak van de vergadering, t. a. p., bl. 285: „Desgleichen ist der Thater, der das Vorhandensein eines zum Thatbestande einer strafbaren Handlung gehörenden Merkmals nicht kannte aber für moglich hielt, wegen vorsatzlicher Begehung der strafbaren Handlung zu verurtbeilen, wenn er die That auch für den Fall gewollt hat, dass dieser Thatbestandsmerkmal vorliegt." Von Hippel, V. D., t. a. p. bl, 517, verklaart zijne beschouwingen ten aanzien van het gevolg van toepassing ten aanzien van alle het misdrijf kenmerkende bestanddeelen. Ten onzent ook van Hamel, bl. 350 en 356. Vgl. over deze quaestie Frenkel, t. a. p. bl. 220—230.
Simons, Strafrecht. I, 3e druk. 14



210
is, maar gemis van zekerheid van het tegendeel voldoende is *•). Ongetwijfeld gaat deze opvatting veel te ver 2). Toegegeven moet worden, dat zekerheid, omdat zij in den volstrekten zin van het woord nooit kan bestaan, ook niet kan worden gevorderd; de door de wet bedoelde wetenschap is de overtuiging van den dader, dat de door de wet omschreven omstandigheid aanwezig is, en de , hechter zal uit de omstandigheden mogen afleiden, dat de dader die-oyertuiging moest hebben en dus ook hada). Deze bewijsvoering is eene feitelijke quaestie 4). Doch het enkel zich niet vergewissen omtrent een of meer bestanddeelen der strafbare, handeling kan nooit het aannemen van wetenschap en opzet rechtvaardigen en is slechts schuld5). Denkbaar is zeker, dat de dader ook de handeling zou hebben verricht bij zekerheid van het bestaan der omstandigheid, waarvan hij bij zijn handelen de mogelijkheid aanneemt, maar zelfs dari;Nwanneer dit in rechte zou kunnen worden aangetoond, mag, nu dë wetgever „wetenschap" vordert en dié wetenschap als eene noodzakelijke voorwaarde voor het opzet beschouwt, het mogelijkheidsbewustzijn daarvoor hier niet in de plaats worden gesteld 6). Opmerking verdient, dat voor de Duitsche
1) S m i d t, I 82 en 83 noot 1; II 75.
2) Dit erkent ook van Hamel ten opzichte van de uitspraak omtrent art. 250, bl. 356. Zie ook H. R. 25 Juni 1888; W. 5587; P. v. J. no. 100 en 17* April 1893; W. 6339; P. v. J. 1893 no. 40.
S) Volgens Hof Arnhem, 7 Mei 1907; W. 8550; P. v. J. no. 647, gehandhaafd door ,H. R. 29 Juli 1907; W. 8580; P. v. J. no. 679, is het voor de toepassing van art. 297 voldoende, dat de dader handelde in de veronderstelling met eene levende vrucht te doen hebben.' Men zie met betrekking tot dit arrest Noyon, bl. 4 aant. 1, van Hamel, bl. 357 en mijne opmerkingen in Themis 1916, bl. 480; ook Frenkel, bl. 226 noot 1.
4) Zie de uitspraak in de M. v. T. bij art. 416, Smidt, III 161. Over den wetenschapseisch bij heling: H. R. 27 Juli 1895; W. 7609; P. v. J no. 74, 30 Januari en 17 Juli 1905; W. 8175 en 8259; P. v. J. nos. 415 en 469. Het arrest van 30 Juni 1902; W. 7804; P. v. J. no. 177 huldigt éene strengere leer ten aanzien van het gevorderde opzet.
5) Aldus ook von Liszt, t. a. p. bl. 129, en tegen eene opvatting als de Minister had bij het misdrijf van bigamie, von Bar, Zeitschrift, XVI*H1544. Ook von Liszt, Lehrbuch, bl. 178 noot 5, komt op tegen de verwisseling in de praotijk van het „scire debuisse ac potuisse" met „scivisse".
6) Zie het belangrijke vonnis van de Rbk. Rotterdam van 13 Maart 1900; P. v. J. 1900 no. 32, ten aanzien van het opzet bij het misdrijf van art. 337, een vonnis, waarmede van Hamel zich vereenigde, bl. 357. Men vgl. ook het vonnis



211
strafwet bij sommige bepalingen, waarbij ten aanzien van eenige omstandigheid de uitdrakking „wissentlich" gebruikt wordt, voorwaardelijk opzet wordt uitgesloten Waar nu, gelijk ik reeds aantoonde ten aanzien van art. 416 en ook nader kan blijken uit de geschiedenis van art. 188 2), bij de redactie van ons wetboek tusschen de termen „opzettelijk" en „wetende dat" geen verschi1 in beteekenis werd aangenomen, moet voor onze wet deze conclusie worden aanvaard ook met betrekking tot die artikelen, waar de uitdrukking „opzettelijk" gebezigd wordt. Eenige moeilijkheid blijft over voor die misdrijven waarbij het twijfelachtig is, of eenige omstandigheid deel uitmaakt van het gevolg, dan wel als eene de handeling bepalende moet worden aangemerkt, zoo bij de artt. 295—297 het levend zijn van de vrucht, bij artt. 350 en 352 het aan een ander toebehooren van het goed. Ik zou hier, wanneer sprake kan zijn van het als geheel te nemen gevolg, voorwaardelijk opzet als mogelijk en voor de strafbaarheid voldoende willen aanvaarden ook met betrekking tot de omstandigheid, die den aard van het gevolg nader bepaalt.
167. Bij tal van misdrijven verbindt de wet aan bepaalde omstandigheden, waaronder de handeling gepleegd wordt, of aan een ingetreden gevolg van de handeling eene verhooging van strafbaarheid. Als bepalingen van de eerste soort kunnen worden genoemd de artikelen 226, 258, 267, 279 lid 2, 304, 311 en 312, 322 en 323 en 373. Bij geen van die voorschriften maakt de wet van eenig vereischte van opzet gewag en al kan dit zonder twijfel menigmaal tot groote onrechtvaardigheid voeren, — b.v. wanneer in de gevallen van art. 267 of art. 304 2° de dader niet weet, dat zijne handeling tegen een ambtenaar gericht is — de wet laat niet toe hier opzet als voorwaarde voor de toepassing der strafwet te
|
van dezelfde rechtbank 'van 2 October 1913; N. J. 1914 bl. 249. Daarin wordt gesproken van een voorwaardelijk opzet tot het plegen van de hem te laste gelegde materieele daad, een opzet dat de rechtbank klaarblijkelijk voor veroordee'ing niet voldoende oordeelde.
1) Von H i pp el, V. D. III bl. 536 ten aanzien van § 131. Men zie verder ten aanzien van dit punt: Olshausen, aant. 6 laatste gedeelte bij § 59. Von Liszt, bl. 178 noot 5, acht voorw. opzet onvoldoende als de wet handelen „wider besseres Wissen" verlangt. Vgl. ook Frenkel, bl. 228—230.
2) S m i d t, II 188. Zie vooral aldaar de verklaring in de M. v. T.



212
vorderen'). Ook bij de. vele misdrijven, waarbij de verhoogde strafbaarheid aan het intreden van eenig gevolg verbonden is2) behoeft te dien aanzien opzet niet te bestaan en zelfs schuld niet te worden bewezen 3). De aansprakelijkheid voor het niet-gewilde gevolg geldt echter slechts bij die misdrijven, waarbij de dader in het algemeen kon voorzien, dat uit zijne handeling het ingetreden gevolg zou kunnen voortvloeien *). Daardoor en door toepassing van eene beperkte causaliteitsleer (§ 21) verliezen de hier bedoelde voorschriften veel van hun bedenkelijk karakter 6). Bij enkele misdrijven vloeit uit den aard der strafbaar gestelde handeling voort, dat ook het ingetreden gevolg gewild was — artt. 97, 108, 115, 358, 358quater, — of in elk geval als mogelijk, zelfs als waarschijnlijk moest zijn voorzien — artt. 172 en 174. Bij de opzettelijke gemeengevaarlijke misdrijven vordert de wet, dat van de opzettelijk verrichte handeling gemeen gevaar voor goederen of levensgevaar te duchten was; niet vereischt is, dat de dader het gevaarlijk karakter zijner handeling kende «). Voor de strafverzwarende omstandigheid, daarin bestaande dat het feit iemand's dood ten gevolge
!) Van Hamel, bl. 354, wil letten op den aard der omstandigheid en de reden der strafverzwaring en heeft het oog op de ministerieele verklaring bij Smidt, I 82. De Minister sprak echter van den wetgever, niet van den wetsverklaarder. In het algemeen met den tekst overeenstemmend: Noyon, I bl. 13 en 14 en noot 1 op bl. 14, die echter bij art. 267 en bij art. 304, 20 blijft vorderen, dat de dader wist, dat zijne handeling tegen een ambtenaar gericht was. Aldus ook Rbk. Assen, 4 Januari 1895; W. 6632; P. v. J. no. 10 en implicite H. R. 2 Maart 1903; W. 7892. Zeer weifelend Hazelhoff, aant. 1 op art. 267. Vgl. met betrekking tot art. 311 5o: Rbk. Zutphen, 1 September 1904; W.8111, en tot art. 304 2o: H. R. 9 Juni 1908; W. 8730, 29 November 1909; W. 8937 en 14 October 1912; W. 9386. Bij het laatste arrest werd aangenomen, dat de bekl. wel moest weten, dat hij een ambtenaar in functie mishandelde, niet dat die ambtenaar was in de rechtmatige uitoefening van zijne ftmctie.
2) Artt. 141, 158, 163, 165, 167, 169, 171, 173, «175, 181, 182, 206 lid 2 248, 252, 257, 275, 282, 283, 296, 297, 300—303, 306, 312, 382, 395 en 396.
8) Vgl. voor het Duitsche recht von Liszt, bl. 167 en de literatuur vermeld in noot 10 aldaar.
4) Zie de rede van de Savornin Lohman, Smidt, II 127.
6) Van Hamel, bl. 337, vordert in analogie met de bepalingen van Titel VII, art. 157 1» en 20 en dergel., doch m. i. buiten de wet om, dat ten tijde der daad de mogelijkheid in het algemeen te voorzien was.
6) Het amendement der C. v. R., waarbij gevorderd werd, dat de dader het gevolg had moeten voorzien, werd verworpen; Smidt, II 125-132.



213
had — in art. 157 en de andere artikelen van dezen Titel — wordt een schuldverband niet vereischt.
168. Wij hebben tot dusver in deze paragraaf het vereischte van opzet alleen behandeld in verband met het door de wet verboden gevolg en met de bepaalde omstandigheden, waaronder eene handeling verboden of geboden is. In § 27 werd bij de algemeene beschouwingen omtrent het schuldvereischte de vraag besproken, of en in hoeverre opzet en schuld ook betrekking moeten hebben op het rechtens, zedelijk of maatschappelijk ongeoorloofde van de verrichte handeling. Bij de beantwoording van deze vraag voor ons geldend recht mag allereerst worden opgemerkt, dat de begrippen opzet en schuld evenzeer gelden voor handelingen en gevolgen, welke voor het recht volkomen onverschillig zijn. Be: wustzijn van wederrechtelijkheid of de mogelijkheid van zoodanig bewustzijn kan dus niet een essentieel bestanddeel van die begrippen uitmaken; veeleer wordt door het daarin op te nemen het begrip van opzet buiten de daaraan taalkundig en logisch gestelde grenzen uitgebreid. Er kan aanleiding bestaan het schuldvereischte als grondslag voor de strafrechtelijke toerekenbaarheid, en dus in zijne meer algemeene beteekenis, zoo op te vatten, dat ook het bewustzijn van wederrechtelijkheid daaronder "wordt gebracht, doch uit hetgeen zoo even ten aanzien van het begrip van opzet werd opgemerkt mag worden afgeleid, dat, nu de wetgever niet uitdrukkelijk het bewustzijn van wederrechtelijkheid heeft gevorderd, een dergelijke algemeene eisch ook niet mag worden gesteld. Die eisch kan m. i. ook niet steunen op dezen grond, dat de wederrechtelijkheid een zelfstandig bestanddeel van elke strafbare handeling zou zijn en dus het opzet Ook tot dat bestanddeel zou mogen worden uitgestrektx). Een dergelijke eisch komt in strijd met de opvatting, waarvan de wetgever bij de omschrijving der strafbare feiten uitgaat en zeker onze wetgever uitgegaan is, dat de handeling zooals hij haar verbiedt, als wederrechtelijk moet worden aangemerkt en te dien opzichte eenig verder vereischte niet mag worden gesteld. De hier aangegeven meening vindt steun in eene uitdrukkelijke verklaring in de M. v. T.2), bij de verdere behandeling van het ontwerp-strafwetboek niet weer-
1) Binding, Die Normen, II bl. 940 vlgg. ï) S m i d t, I 77 en 78.



214
sproken, door welke verklaring de regeering zich aansloot bij de omschrijving, gegeven in art. 11 eerste lid Crimineel Wetboek, en bij de daarbij gevoegde toelichting van Kemper i). Noch bewustzijn van strafbaarheid, noch bewustzijn van het strafwaardige of het zedelijk ongeoorloofde van de verrichte handeling wordt door de wet gevorderd. Deze opvatting mag als de voor de uitlegging onzer strafwet geldende worden aangemerkt2). De meening van Hazelhoff c.s. 3), die het vereischte van boos opzet handhaven, kan niet worden gerechtvaardigd door hun beroep op de gevaarlijke consequenties van de tegengestelde meening, terwijl de leer van Bolsius*), als zoude onze wet wel het bewustzijn van wederrechtelijkheid vorderen, maar dit bewustzijn door eene presumtio juris et de jure als bestaande moeten worden aangenomen, steunt op eene, van die der M. v. T. afwijkende en zeer betwistbare opvatting van de toelichting van Kemper en' in elk geval slechts theoretische, geene practische beteekenis heeft. Ook in de praclijk is de hier verdedigde opvatting de algemeen heerschende 6).
169. Met de in het vorige nummer behandelde quaestie staat in zeer nauw verband de leer omtrent den invloed der rechtsdwaling. Uit de gegeven omschrijving van het opzet volgt, dat zoo de dader in dwaling verkeert omtrent een der bestanddeelen van de strafbare handeling, die dwaling het opzet te dien aanzien uitsluit. Die dwaling kan zijn eene feitelijke, maar kan ook evenzeer zijn eene rechtsdwaling, omdat ook door deze laatste het opzet ten aanzien van eene der voor de strafbaarheid gevorderde omstandigheden kan wegvallen 6). Wie tengevolge van eene onjuiste opvatting
:) Opmerkingen, bl. 25 en 26.
2) Van Hamel, bl. 360; Noyon, bl 4-6
3) I bl. 113.
*) T. a. p. § 2, bl 77 vlgg. -
5) Eene afwijkende meening vindt men in arrest Hof Amsterdam, 23 December 1890; W. 5989. Zie daartegen de opmerking in T. v. S.. V 478 en in P v T 1891 no. 7. ' '
6) Modderman bij Smidt, I 82; van Hamel, bl. 362-365. Voor onze rechtspraak zie aant. 12 op art. 177 en H. R. 25 April 1905; W. 8212 met betrekking tot het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening bij het misdrijf van diefstal In de Duitsche wetenschap bestaat omtrent den invloed der dwaling op de strafbaarheid veel verschil van opvatting. Het Reichsgericht onderscheidt tusschen feitelijke en rechtsdwaling en stelt dan eene dwaling op elk gebied van het recht, behalve het strafrecht, met feitelijke dwaling gelijk. Men zie de arresten



215
van het burgerlijk recht, meenend, dat eene aan een ander toebehoorende zaak de zijne is, deze wegneemt, is niet schuldig aan diefstal; wiè meent, dat het gezag, waaraan hij den minderjarige onttrekt, niet is het wettig over dezen gesteld gezag, is niet strafbaar volgens art. 279x); wie oordeelt, dat een beslag, waaraan hij het goed onttrekt, niet krachtens de wet gelegd is, kan niet schuldig zijn aan het misdrijf van art. 198-; wie het spel, waarop zijne handelingen betrekking hebben, niet als hazardspel beschouwt,is niet schuldig aan overtreding van art. 254Ws 2); wie dwaalt omtrent de grenzen van eens anders auteursrecht en dit als niet bestaande aanneemt, pleegt niet eene opzettelijke inbreuk en valt dus niet onder art. 31 Auteurswet8). Vordert de wet, dat het opzet op het wederrechtelijke der handeling gericht is, art. 159 en 160, dan zal dwaling te dien aanzien de strafbaarheid uitsluiten 4). Wie meent tot de toeëigening van eene zaak, welke hij onder zich heeft, gerechtigd te zijn, maakt zich niet schuldig aan verduistering. Van eene dwaling omtrent het strafrecht is in al deze gevallen volstrekt geen sprake en het kan slechts tot verwarring leiden, wanneer men eene zoodanige ook hier te pas brengt 6). Wel kan ook eene
vermeld bij A p t en B e 1 i n g, Die grundlegenden Entsch. des deutschen Reichsgerichts, bl. 95 en Olshausen, aant. 2 bij § 59. Voor de kritiek op die rechtspraak: Kahn, t. a. p. bl. 1—5 en bl. 33 vlgg.; Kohlrausch, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, I bl. 118-171, en von Hippel, t.a. p. bl. 550—557. Von Liszt verwerpt het onderscheid tusschen feitelijke en rechtsdwaling en ook tusschen strafrechts- en andere rechtsdwaling, bl. 181. Dit laatste onderscheid werd uitdrukkelijk gehandhaafd in § 61 Vorentwurf z. e. D. Strafgesetzb. doch bij de verdere behandeling opgegeven; Ebermayer, t. a. p. bl. 14/15. Vgl. von Hippel, Monatsschrift X bl. 89—97.
1) Noyon, I bl. 13.
2) Twijfelachtig van Hamel, bl. 362.
S) Vgl. von Hippel, bl. 555. Bij „TJnkenntnis (infolge Rechtsirrtums) von Deliktsmerkmalen des besonderen Deliktstatbestandes fehlt unter allen Umstanden der Vorsatz".
*) Van Hamel, bl. 364; Noyon, I bl. 15. Naar het oordeel van Bol si us, t a. p. bl. 147, valt voor die gevallen, waarin de wet het vereischte van wederrechtelijkheid uitdrukkelijk heeft gesteld, het door hem aangenomen vermoeden weg en moet het bewijs worden geleverd, dat de dader bewust wederrechtelijk handelde. Vgl. voor de Duitsche wet von Liszt, bl. 186 en noot 5, en wat de rechtspraak betreft, Olshausen, aant. 30.
S) Deze verwarring vindt men ook in de motiveering van het arrest van den H. R. van 11 Januari 1909; W. 8797; P. v. J. no. 815 betreffende art. 140. Zie mijne aanteekening onder het arrest in het W. v. h. R.



216
dwaling omtrent een norm van het strafrecht het opzet uitsluiten ») Wie meent op grond van een ten onrechte aangenomen noodrecht of noodtoestand gerechtigd te zijn eens anders goed weg te nemen en zich dat toe te eigenen, heeft niet het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening; wie op rechtskundige gronden aanneemt, dat het door hem gekochte voorwerp niet door misdrijf is verkregen, kan niet schuldig zijn aan heling 2). Moeilijk is de vraag, wanneer de strafwet zelf van eene door haar gebruikte uitdrukking eene uitbreidende bepaling geeft — vgl. de artt. 179 en 180 in verband met art. 84 en art. 183, art. 254tas, lid 3 — en de dader met dit voorschrift niet bekend was. De dwaling betreft hier in werkelijkheid het verbod van den strafwetgever en de strafbaarheid der handeling. Toch heeft zij nu door de wijze, waarop de strafwet is geredigeerd, betrekking op een der bestanddeelen van de strafbare handeling en sluit zij dus het opzet te dien aanzien uit. De dader moet bij het in de eerste plaats gestelde voorbeeld de wetenschap gehad hebben, dat hij zich tegen een ambtenaar verzette, doch door onbekendheid met art. 84 of art. 183 had hij die wetenschap niet. Het streven van den wetgever naar kortheid voert tot deze waarschijnlijk niet bedoelde uitlegging s).
170. Dwaling omtrent het bestaan 'van eene de strafbaarheid opheffende omstandigheid oefent, behalve in die gevallen, waarin de dader met het wederrechtelijke zijner handeling moet bekend geweest zijn of zijn oogmerk op eene wederrechtelijke daad moet gericht zijn geweest, geen invloed. De meening, dat hier tusschen feitelijke en rechtsdwaling zou mogen worden onderscheiden *) en
1) Alleen in zooverre is de bewering juist, dat er tusschen strafrechtsdwaling en andere rechtsdwaling geen verschil kan worden gemaakt. Altijd moet de dwaling betrekking hebben op een van de bestanddeelen van de strafbare handeling.
2) V a n H a m e 1, bl. 362.
8) Vgl. B o 1 s i u s, bL 122 en 123 en Reichsgericht 9 Jan. 1893, E. XXIII 374 o. a. betreffende de misdrijven van wederspannigheid (§ 113) en omkooping (§ 333) in verband met § 359; Stenglein, bl. 255. (Daarover Beling, Zeitschr., XVIII 278). Het Reichsgericht besliste daarbij voorts, dat de persoon, die zijne ambtenaarsqualiteit niet kende (§ 348 jo § 359), niet aan een ambtsmisdrijf schuldig kan zijn. Vgl. Frank, aant. I, 4 op § 348 en aant. 2 op § 59, bl. 137. Deze opvatting zou ik voor onze wet niet durven aanvaarden.. Het opzet wordt nergens in de wet gevorderd ten aanzien van de hoedanigheid, waarin de persoon moet hebben gehandeld. Zie ook van Hamel, bl. 365.
*) Zie Reichsgericht 6 Juni 1889, E. XIX 298 (Stenglein, bl. 1280) en voorts Olshausen, aant. 25d op § 59. Afwijkend von Liszt, bl. 185.



217
dus b.v. degene, die meenend, dat hij aangevallen wordt, den vermeenden aanvaller mishandelt, zich op noodweer zou mogen beroepen — het Reichsgericht spreekt van „putative-Notwehr" — vindt, al mogen billijkheidsgronden voor haar pleiten, geen steun in de wet, welker bepalingen objectief zijn geredigeerd en die, zooals in art. 43 lid 2, bij een bepaalden rechtvaardigingsgrond uitdrukkelijk rekening houdt met de dwaling van den dader "■).
171. In de oudere wetenschap werden bij de leer van het opzet tal van onderscheidingen gemaakt, die echter thans grootendeels hare practische beteekenis verloren hebben 2). De eenige vraag toch, die bij al de verschillende gevallen, waarop die onderscheidingen sloegen, in aanmerking komt is, of het verwezenlijkte gevolg al dan niet door den dader is gewild, waarbij dan in het oog dient te worden gehouden, dat, om een gevolg te kunnen willen, de dader zich dat gevolg ten minste als mogelijk moet hebben voorgesteld en ook de wijze, waarop hij het gevolg zou verwezenlijken, in zijn opzet moet hebben opgenomen 3). Niet vereischt is dat de voorstelling van den dader en de wijze van verwezenlijking van het gevolg volkomen met elkander overeenstemmen, doch een gevolg, ontstaan op eene geheel buiten de vooretelling liggende wijze, kan niet als gewild worden aangemerkt4).
Onder de onderscheidingen in het opzet dient nu nog slechts
1) Van Hamel, bl. 366 en, in verband met zijn vermoeden van bet onrechtmatigheidsbewustzijn. Bolsius, bl. 177. Anders Noyon, I bl. 219, aant. 9 op art. 41, met betrekking tot eene verdedigbare dwaling omtrent den aard en de kracht der aanranding en het gevaar, dat zij veroorzaakte, in verband met zijne opvatting van de noodweer als een grond, die de toerekenbaarheid opheft (aant 1 op art.), en Hazelhoff, aant. 6 op art 41.
2) Geib, Lehrbuch. bl. 256—262. Vgl. de reeds aangehaalde studie van Hemmen, bl. 31-74 en M e y e r-Al 1 f eld, bl. 150 noot 45.
3) Van Hamel, bl. 371; von Liszt, bl. 181/182; Mey er-Allfeld, bl. 140.
*) Mag een opzettelijk gepleegd voltooid misdrijf van doodslag worden aangenomen, als iemand zijn slachtoffer meent gedood te hebben en het daarna in het water werpt terwijl eerst tengevolge van laatstgenoemde handeling de dood intreedt? Men spreekt in dit geval wel van een dolus generalis en, naar den schrijver, die dezen vorm van opzet aangaf, van een „W e b e r s c h e n" dol. gen. Vgl. in verschillenden zin van Hamel, bl. 372; Meyer-Allfeld, bl. 152; von Liszt, bl. 182 noot 6; von Bar, bl. 357 - 361.



218
op twee de aandacht te worden gevestigd i). Allereerst op die tusschen bepaald en onbepaald opzet (dol. determinatus en indeterminatus). De aanneming van dezen laatsten vorm van opzet leidt tot onjuiste gevolgtrekkingen. Wel behoeft het opzet niet op één bepaald gevolg of tegen een bepaald object gericht te zijn; de dader kan meerdere gevolgen tegelijkertijd beoogen, van twee gevolgen öf het eene öf het andere willen (d. alternativus) of van twee gevolgen zijn opzet richten allereerst op het eene, subsidair op het andere (d. eventualis — niet te verwarren met den vroeger behandelden d. event., waarbij slechts het eene gevolg beoogd werd, de dader zich het andere als noodwendig of mogelijk voorstelde en dit laatste mede als gewild mag worden beschouwd) 2). Ook kan het den dader onverschillig zijn, b.v. bij het werpen van een dynamietbom in een schouwburg, welke personen door hem gedood worden. In al die gevallen is er echter van een volkomen onbepaald opzet geen sprake. En zeer zeker is het onjuist onder een min of meer bepaald gespecialiseerd opzet een veel algemeener opzet begrepen te achten s). Dit geschiedt, wanneer in een zoogenaamd afdwalingsgeval, aberratio ictus, — A wil B dooden en richt tegen dezen den loop van zijn geweer; de kogel ketst en doodt den in dev nabijheid staanden C —, waarbij het opzet tegen een bepaald individu gericht was, ook opzet tegen het getroffen individu wordt aangenomen, op grond, dat de dader een mensch heeft willen dooden en een mensch heeft gedood. De wil om een mensch te dooden, overschillig wien, was, zoo al bestaanbaar, in een dergelijk geval niet aanwezig *). Hier kan slechts worden aange-
x) Over de thans nog van belang zijnde onderscheidingen zie men Finger, Lehrbuch, bl. 262—264. 2) Van Hamel, bl. 367/368.
S) De vraag, of onder het opzet om te dooden ook het opzet om te mishandelen kan geacht worden te zijn begrepen, moet naar de omstandigheden beoordeeld worden. Vgl. von Liszt, bl. 178 noot 6. Over het opzet om een dier te dooden of te beschadigen bij toepassing van art 350 Swb.: H. R. 15 Februari 1909!; W. 8826; P. v. J. no. 830. Naar Binding, II bl. 878, sluit „der Verletzungsvorsatz" den „Gefahrdungsvorsatz" uit; Mey er—Allfeld, bl. 153 meent dat de eerste vorm van opzet den tweeden insluit.
») Men vgl over deze quaestie mijn opstel in R. M., dl. 5, bl. 141 vlgg. Met de-door mij verdedigde meening in overeenstemming: Hazelhoff, I bl. 124; van Hamel, bl. 370; Pols, t.a.p., bl. 121; Noyon, dl. 1 bl. 9. De practijk bleef zich aanvankelijk bewegen in de onjuiste richting, ook onder den C. P.



219
nomen poging tot doodslag of moord op B, terwijl de vraag, of ook tegen C een misdrijf gepleegd is en zoo ja welk, van de omstandigheden afhankelijk is. Met het hier besproken geval wordt veelal gelijk behandeld de zoogenaamde error in persona of in objecto. Deze is aanwezig, wanneer de dader zijn opzet wel richt tegen een bepaald individu of een bepaald object, maar omtrent dat individu of object in dwaling verkeert. A richt zijn wapen tegen een hem voorbijgaand persoon, in de gedachte dat deze zijn vijand is. Doodt hij dien persoon, dan is hij aan voltooiden moord of doodslag schuldfg, ook al bleek de gedoode zijn beste vriend te zijn. De dwaling betreft hier niet een der elementen van de straf bare'handeling; de dood van het gedoode individu was gewild i). Anders, wanneer de hoedanigheid van den persoon tot de bestanddeelen van het misdrijf behoort, b.v. bij de artt. 92, 108, 115 enz. Wie den kamerdienaar bedoelend, een regeerenden vorst treft, is niet schuldig volgens art. 115, maar volgens art. 287 of 289.
172. Eene tweede onderscheiding, welke nog van belang is, is die tusschen het opzet, gevormd na beraad, na overweging van de daad en hare gevolgen in kalm, bedaard overleg, dolus premeditatus, voorbedachte raad, en het opzet, gevormd zonder zoodanig beraad en overleg, dolus repentinus of impetus. Zij leidde tot het onderscheid in den Code Pénal tusschen meurtre en assassinat, bij welk tweede misdrijf dan noodig was préméditation (of guet-apens), artt. 295 en 296 2). De niet zeer gelukkige omschrijving van wat onder premeditatie moest worden verstaan, werd gegeven in art. 2978). Onze wetgever spreekt, doch zonder het
gevolgd. Zie Rechtspraak, Alg. Bep., aant. 11. In overeenstemming met den tekst: Hof Leeuwarden, 2 October 1902; W. 7842; de conclusie van mr. Ort bij arrest H. R., 9 Maart 1903; W. 7894; P. v. J. no. 235; Hof Arnhem, 4 Februari 1904; W. 8036; P. v. J. no. 334 en Hof Leeuwarden, 22 October 1908; W. 8850.
1) H. R. 19 November 1888; W. 5737; P. v.J. 1888 no. 148; van Hamel, bl. 370. Anders von Liszt, bl. 183, die het principieele onderscheid tusschen de twee in den tekst behandelde gevallen bestrijdt. Vgl. voor de Duitsche rechtspraak Olshausen, aant. 26 en 27 bij § 59; voorts M e y e r—A 11 f e 1 d, bl. 151 en 152, en uitvoerig von Bar, bl. 363—373.
2) Over de geschiedkundige ontwikkeling van het misdrijf van moord: A11 f e 1 d, Die Entwickelung des Begriffes Mord bis zur Carolina, en Quintus, Het onderscheid tusschen moord en doodslag, Groningen 1892.
3) C h a u v e a u et H é 1 i e, no. 2412; Garraud, IV bl. 573.



220
begrip nader te omschrijven, van voorbedachten raad bij de opzettelijke levensberooving, waar die vorm van opzet het misdrijf van doodslag tot moord maakt (artt. 287 en 289) ij, en bij de misdrijven van mishandeling en zware mishandeling (artt. 300-303). Bij deze is de voorbedachte raad eene strafverzwarende omstandigheid % Ook maakt de wétgever een met de vorming van het opzet samenhangend onderscheid tusschen kinderdoodslag en kindermoord — artt. 290 en 291 3). Voorbedachte raad is aanwezig, wanneer de dader zijn besluit tot het plegen van de strafbare handeling in kalih overleg heeft gevormd ed zich daarbij rekenschap heeft gegeven van de beteekenis en de gevolgen zijner daad *). Er zal dus altijd wel eenige tijd moeten verloopen tusschen de vorming van het plan en de uitvoering; bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van een opgevat voornemen is voorbedachte raad moeilijk denkbaars). Daarentegen volgt uit de omstandigheid, dat een geruime tijd verliep tusschen vorming van het opzet en de daad, niet dat voorbedachte raad bestaan heeft 6). De dader kan gedurende een betrekkelijk geruimen tijd niet een oogenblik hebben gehad, waarin hij tot kalm nadenken gekomen is. In de practijk is de beslissing, of voorbedachte raad al dan niet heeft bestaan, dikwerf uiterst moeilijk 7).
De vraag, of de wet met dit verschil in de vorming van het
!) Vgl. § 211 D. Strafg. en § 212 Ontwerp; art. 394 C. P. B.; § 233 Strafwetb Noorwegen. Anders in het Zwitsersche Ontwerp, art. 64 en in het Oostenrijksche* § 286. De daar aangenomen onderscheiding tusschen doodslag en moord rust op geheel anderen grondslag. Ook de onderscheiding in het Engelsche recht tusschen manslaughter en murder is eene geheel andere; Bles, T v S VI 1 vies
2) Zie hierna § 40. ''
3) Smidt, II 462.
4) Smidt, II 460. Vgl. von Liszt, bl. 311; Finger bl. 262; Garraud bl. 572.
6) Vgl. H. R. 22 Maart 1909; W. 8851; P. v. J. no. 846.
«) Antwoord Minister bij S m i d t, II 454; v a n H a m e 1, bl. 375 • G a r c o n aant 11 bij artt. 296-298. Vgl. Rbk. Zutphen, 6 Februari 1895; W. 6654 en Rbk. Amsterdam, 17 Aug. 1900; P. v. J. 190J no. 5.
p Rechtspr., aant. 3 op art. 287 en 4 op art. 289. Belangrijk de zaak van Jeanne Lorette, nog onder den C. P. behandeld; W. 5188, 5194 en 5196. Men zie voorts over de rechtspraak: Cnopius, T. v. S. XXVII 301 vlgg. en over de schuldigverklaring aan moord in verband met de omschrijving bij de telastlegging: H. R. 16 Maart 1914; W. 9636.



221
opzet rekening moet houden, is zeer betwist1). De Minister Modderman verdedigde een bevestigend antwoord op practische gronden, doch zijn betoog rechtvaardigt het strafverschil niet.
§ 32. ; y
Schuld.
Lit.: C. J. Wij naendts Francken, Over wezen en omvang der culpa, T. v. S. XXII, 302 vlgg.; Franz Exner, Das Wesen der Fahrlassigkeit; August Köhler, Probleme der Fahrlassigkeit im Strafrecht.
173. Als tweede schuldvorm komt, naar wij zagen, in aanmerking de schuld in engeren zin, de culpa 2). Zooals wij reeds opmerkten, ontmoeten wij ook bij die strafbare feiten, bij welke de schuld als grond voor de strafbaarheid werkt, meerendeels een opzettelijk handelen; de materieele daad is eene uiting van den wil en dus eene opzettelijke handeling. Slechts indien het strafbare feit in een nalaten bestaat, kan ook dit nalaten zeif nietopzettelijk, uit onachtzaamheid, door schuld geschieden. Bij de strafbare feiten, door een actief handelen gepleegd, kan de schuld bestaan ten opzichte van de omstandigheden, welke de handeling vergezellen en haar tot eene strafbare maken, of ten opzichte van het door de wet niet gewilde gevolg.
174. Over de vraag waarin bij de aansprakelijkheid voor culpa het eigenlijke schuldelement als grondslag voor de strafrechtelijke toerekenbaarheid gelegen is, bestaat in de wetenschap van het strafrecht, ook blijkens de literatuur van den lateren tijd, nog steeds veel verschil van gevoelen8). Vooral de strafbaarstelling van de zoogenaamde onbewuste schuld, waarbij de handelende
') Smidt, II 453- 455 en bl. 474. Vgl. van Hamel, bl. 374/375 en Garraud, bl. 571 èn noot 2. Voorts Holtzendorff in „Das Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe", bl. 234 vlgg., en von Liszt, V. D. Besonderer Teil, V bl. 60—71.
2) De Duitschers spreken van „Fahrlassigkeit". Van Hamel, bl. 376, meende dat bij ons het woord „onachtzaamheid" zou kunnen worden gebezigd. Er kan echter ook schuld zonder onachtzaamheid bestaan.
3) Vgl. de aan het hoofd van deze paragraaf vermelde geschriften van Exner en Köhler, voorts Mittermaier in Zeitschrift, dl. XXXII bl. 415 en Binding, Die Normen, II bl. 370—387.



222
persoon het door hem teweeggebrachte, tot de strafbaarheid aan: leiding gevende gevolg niet heeft voorzien, heeft daarbij tot veel moeilijkheid gevoerd, omdat in zoodanig geval een schuldverband juist ten aanzien van dat gevolg moeilijk kan worden vastgesteld "). Uitgaande van de meening, dat alle schuld verband moet houden met den wil van den dader, heeft men met groote scherpzinnigheid beproefd, op eenigerlei wijze ook bij de culpa eene wilsschuld aan te wijzen 2). Van andere zijde werd de nadruk gelegd op de omstandigheid, dat -de dader door zijne gedraging getoond zou hebben niet voldoende waarde te hebben gehecht aan de door zijn handelen of niet-handelen geschonden rechtsbelangen3), onverschillig te zijn geweest voor de belangen der rechtsorde in het algemeen 4). De moeilijkheid bij al deze beschouwingen ligt in het willen aanwijzen van het ethische schuld-element, althans in het aantoonen van de rechtmatigheid van het tot den dader gerichte verwijt, waarop dan zijne aansprakelijkheid mag worden gegrond. Practisch staat m. i. de wetgever op dit standpunt, dat gevolgen, welker niet-totstandkoming voor de bij de rechtsorde betrokken belangen van zeer groote beteekenis is, zooveel mogelijk moeten worden voorkomen, en dat dus ieder, die bij zijn handelen het doen intreden van die gevolgen had kunnen vermijden, daartoe ook verplicht is. De strafbedreiging tegen het door schuldig handelen of nalaten doen intreden van bepaalde gevolgen houdt die verplichting in en wil hare nakoming verzekeren. Blijkt, dat de dader zich van die verplichting geene rekenschap heeft gegeven, niet daarnaar heeft gehandeld, terwijl hij had kunnen voorzien, dat zijn handelen tot het ingetreden gevolg zou kunnen leiden, dan is de strafoplegging gerechtvaardigd, ten einde den dader voor het vervolg zijne verplichting in te scherpen, tot meerderen eerbied voor de belangen der rechtsorde te motiveeren. Het plegen van handelingen, waarbij een voor de rechtsorde nadeelig gevolg kon worden voorzien, waarbij de vereischte zorgvuldigheid met het doel dat gevolg
!) Kohlrausch, in Aschrott und v. Liszt, Reform des Reichsstrafrechts, I bl. 208 en 209.
2) Zie o. a. Köhler, bl. 82—96 en Mey er—Allfeld, bl. 156 en noot 9. . 8) Exner, bl. 170 vlgg. In gelijken zin Wijnaendts Francken, bl. 322—324, met instemming vermeld door van Hamel, bl. 381. Tegen Exner Köhler, bl 28 vlgg.
*) Von Liszt, bl. 189.



223
te voorkomen niet wordt in acht genomen, zou mogen worden straf baar gesteld onafhankelijk van het intreden van zoodanig gevolg. Nu de wetgever de strafbaarheid beperkt tot het wel ingetreden zijn van een bepaald, voor de rechtsbelangen nadeelig of gevaarlijk gevolg, ligt in de aansprakelijkstelling voor dat gevolg, en naar de mate van de zwaarte daarvan, niet eene onrechtvaardigheid tegenover den dader i).
175. Vestigen wij nu allereerst nader de aandacht op de schuld ten aanzien van eenig uit de handeling ontstaan gevolg, dan bestaat die schuld daarin, dat de dader voorzien kon, dat uit zijn aldus verricht handelen het ingetreden gevolg kon ontstaan en daarbij niet gehandeld heeft met de noodige voorzichtigheid en oplettendheid2). Als regel bestaat dus de schuld uit twee bestanddeelen, gemis aan voorzichtigheid naast voorzienbaarheid van het gevolg 3); toch kan ook bij eene met de noodige zorgvuldigheid verrichte handeling schuld aanwezig zijn, wanneer de dader weten moest, dat daaruit een door de wet niet gewild gevolg zou kunnen ontstaan. In het laatste geval kan intusschen alleen dln aansprakelijkheid wegens schuld worden aangenomen, wanneer niet voor het verrichten der handeling een redelijke grond aanwezig was, wanneer de dader het gevolg niet alleen had kunnen, maar ook had moeten vermijden *). Eene andere opvatting ware voor de practijk des levens onbruikbaar.5). Voorzienbaarheid van het gevolg door den handelende is echter een volstrekt vereischte; een gevolg, dat door hem niet kon worden voorzien, kan nooit aan schuld worden toegerekend 6). Bij de vraag, of die voorzienbaarheid aah-
1) Vgl. Grafzu Donna in Zeitschrift, XXXII bl. 338.
2) De Minister Modderman zag het wezen der schuld in gebrek aan het noodige nadenken, de •noodige kennis of het noodige beleid; Smidt, I 85.
?) Van Hamei, bl. 377, spreekt van gemis aan de noodige voorzienigheid naast gemis aan dé noodige voorzichtigheid; von Liszt, bl. 188, van Mangel an Vorsicht en van Mangel an Voraussicht. Zie ook Olshausen, aant. 17 bij § 59.
4) Rbk. Zutphen, 19 April 1899; W. 7306; P. v. J. 1899 no. 39.
5) Reichsgericht IV, 23 Maart 1897; E. XXX 25 (Stenglein, bl. 641); Finger, Lehrbuch, bl. 269.
«) Van Hamel, bl.380; Wijnaendts Francken, bl.321; Garraud, L bl. 586; von Liszt, bl. 188. Niet noodig is intusschen, dat de dader het gevolg voorzien kon juist zooals het is ingetreden; voldoende is, dat hij in het algemeen een gevolg, dat de wet niet wil, als mogelijk uit zijn handelen voortvloeiende kon voorzien. Vgl. Reichsgericht, 18 Februari 1889; E. XIX 51 (Stenglein, bl. 635); Olshausen en von Liszt, t. a. p.



224
wezig was, moet met de persoonlijkheid van den dader rekening worden gehouden
Schuld ten opzichte van de omstandigheden, welke de handeling tot eene strafbare maken, bestaat, wanneer de dader kon weten, dat die omstandigheden aanwezig waren en zich niet met voldoende zorg van haar niet-bestaan verzekerd heeft.
176. Welke is nu de mate van voorzichtigheid en voorzorg, welker niet-inachtneming bij voorzienbaarheid van het gevolg aansprakelijk maakt wegens schuld? Bij de totstandkoming van het Wetboek bestond er tusschen C. v. R. en Minister volkomen overeenstemming van opvatting in dien zin, dat niet de alleruiterste zorgvuldigheid door den strafrechter mag worden gevorderd 2), dat niet elke schuld strafrechtelijk aansprakelijk maakt, maar dat alleen die zorgvuldigheid en oplettendheid mag worden verlangd, welke naar redelijken maatstaf aan ieder, die onder gelijke omstandigheden handelt, tot eisch mag worden gesteld3). Slechts eene min of meer grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of nalatigheid maakt wegens schuld aansprakelijk *); de grenzen der strafrechtelijke verantwoordelijkheid wegens schuld moeten nauwer worden getrokken dan de burgerlijke bij onrechtmatige
!) W ij n a e n d t s F r a n c k en, bl. 312 en 316; von Liszt, bl. 189 en noot 4; Exner, bl. 165. Uitvoerig over deze vraag met.kritische behandeling der verschillende meeningen Köhler, bl. 124—142.
-2) Smidt, I 85 en 86. Dat de C. v. R. en de Minister hier ten onrechte spraken van culpa lata mag, met het oog op de beteekenis van dien term jure Romano (Wind scheid, I bl. 294, Jörs in Birkmeyer's Encycl. bl. 123) aan mr. W11 e w a a 11, T. v. S., XV 20—28, worden toegegeven. Toch is dit, gelijk ook Noyon opmerkt, bl. 30 noot 2, slechts eene quaestie van onjuiste terminologie, in enkele vonnissen (Rbk. Groningen, 4 Oct. 1894; W. 6681 en Rbk. den Haag, 6 Juli 1894; W. 6535; zie ook arrest Hof Arnhem, 22 September 1904; W. 8116; P. v. J. no. 382) minder gelukkig overgenomen.
3) Van Hamel, bl. 383 en 384; Noyon, bl. 31. Vgl. ook Merkel Lehrbuch, bl. 87. Von Hippel, bl. 569, vordert in aansluiting aan § 276 B. G. B. „die im Verkehr erforderliche Sorgfalt". Vgl. voorts over de mate van onachtzaamheid, welke strafbaarheid ten gevolge heeft, Köhler, bl. 170en 174.
4) Aldus de H. R. 14 November 1887; W. 5509, 3 Februari 1913; W. 9459 en 25 April 1916; W. 9970; Men zie verder: Rechtspraak, Alg. Bep., aant. 14 en in verband met het arrest, van Februari 1913, T. v. S. XXIV, aant. 34 op art. 307, voorts T. v. S. XXVII, aantt. 35 en 36 op art. 308; H. R. 26 Juni 1916; W. 9985; Sententie H. M. G. 19 Januari 1917; W. 10076.



225
daad i). Rekening moet ook daarbij worden gehouden met den persoon van den dader, met den psychischen toestand, waarin de bepaalde omstandigheden, waaronder hij handelde 2). Aandengene die werkzaam is in de uitoefening van zijn beroep, zullen hoogere eischen mogen worden gesteld, al zal ook te zijnen aanzien nooit de maatstaf van den uitstekendste onder zijne vakgenooten mogen worden aangelegd8). Bij onvoorzichtigheid van meerdere personen sluit die van den een de aansprakelijkheid van den ander- voor eigen onvoorzichtig handelen niet uit«).
Bij de schuld kan onderscheid gemaakt worden tusschen de gevallen, waarin de handelende zich de mogelijkheid van het gevolg heeft voorgesteld en die, waarin die mogelijkheid niet tot zijn bewustzijn gekomen is 6). Bij de eerste spreekt men van bewuste schuld luxuna, Frevelhaftigkeit8). Zooals wij vroeger gezien hebben, is' de grenslijn tusschen dezen schuldvorm en het opzet, als zoogenaamd voorwaardelijk opzet, in de practijk niet gemakkelijk te trekken ?). Onze wetgever maakt geen onderscheid tusschen de
') Anders mr. Wttewaall, t. a. p.
2) Noyon, bl. 30 en 31; ook, doch met vooropstelling van den objectieven maatstaf, van H a m e 1, bl. 382. Men zie voorts Frank, aant. VIII, 3 bij 6 59 Mey er-Al lf el d, bl. 156 en noot 12. Anders ten aanzien van het gebrek aan k, ^ v °n Liszt'hl m- Voordenobjectieven maatstaf: Wachenfeld bl. 163. Voor het burgerlijk recht wordt veelal een objectieve maatstaf voldoende geoordeeld; vgl. Schol ten, De „schuld" in de leer der onrechtmatige daad,
2^ ' .no53' °Ver dC "SChuld" naar het burSerliJ'k "dit o. a. Exner bl. 107 en 108. '
3) Smidt, I 85 en 86; van Hamel, bl. 384. Over de aansprakelijkheid van den geneeskundige in de uitoefening van zijn beroep zie men: van Dam van I s s e 11. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van den medicus, Utrecht 1902 bl. 65 - 77; het rapport van de Commissie, opgenomen in Nederl. Tijdschrift voor Geneeskunde, 1909. Eerste helft, bl. 78-81, en de literatuur bij von pm' Lto I^o Tr dC aansPrakdijkheid van technici: van Ittersum,
M" 1888 bl 73 vl8ë- en C. Loth, Verantwoordelijkheid van technici voor ongevallen, gebeurd tengevolge van eenigen misslag, gepleegd bij de uitvoerine van werken. s
4) Zie Rechtspraak, Alg. Bep., aant. 15.
6) S m i d t, I 87 en 88.
«) Berner, bl. 127; Schaper in H.H., II bl. 181 en noot 5; Geyer ■Grundriss, I bl. 117; onder de nieuwere Me y e r-A 11 f e 1 d, bl. 154 en 155 en' in afwijking van vroegere meening, ook von Liszt, bl. 187, noot 2. Tegen het onderscheid van Hamel, bl. 380 en 385.
7) Zie hierboven, bl. 197 - 200.
Simons, Strafrecht. I. 3e druk. 15



226
graden van schuld en toegegeven moet worden, dat de zoogenaamde bewuste schuld niet altijd een ernstiger karakter zal dragen1). Vasthoudende aan de hierboven gestelde grens, zal de rechter bij de toemeting der straf er mede rekening kunnen houden, of de schuid zwaarder of lichter is.
177. Bij de misdrijven maakt onze wet, behoudens enkele reeds vroeger vermelde uitzonderingen 2), een scherp onderscheid tusschen den doleusen en culpoozen vorm en bepaalt uitdrukkelijk, wanneer ook de schuld strafbaar is »). Evenals het opzet moet ook de schuld, waar de wet haar als vereischte stelt, worden bewezen. In het Tweede Boek wordt als regel over schuld slechts gesproken in verband met het veroorzaakte gevolg; in de artt. 418 en 419 wordt de schuld beschouwd in verband met eene der de strafbaarheid bepalende omstandigheden („moest verwachten" in no. 2 van die artikelen) en hetzelfde is geschied met betrekking tot den leeftijd van den persoon, ten aanzien van wien het feit gepleegd wordt, in enkele artikelen van Titel XIV volgens de redactie naar de wet van 20 Mei 1911 *). Het aantal artikelen, waarin bij misdrijven de schuld is strafbaar gesteld, is betrekkelijk gering; allereerst verschillende artikelen uit den 7den Titel (gemeengevaarlijke misdrijven), artt. 158, 163, 165, 167, 169, 171, 173 en 175; voorts de artikelen 283, 307 en 308 en art. 351fc/5B); verder enkele artikelen betrekkelijk de uitoefening van betrekking of beroep, art. 198 lid 4, art. 199 lid 3, art. 356 j° art. 355 4», art. 367 lid 2, art. 368 lid 2 en art. 413 lid 2. Bij tal van bijzondere wetten is de schending van opgelegde geheimhouding strafbaar gesteld, ook wanneer die aan schuld te wijten is 6). Naast het opzettelijk misdrijf vindt men de
1) Aldus terecht von Liszt, t. a. p. en M e y e r-A 11 f e 1 d, bl. 158 en noot 17.
2) Bl. 193 en noot 2. s) Smidt, I 84.
4) Zie ook art. 393, 1°. Invaliditeitswet 1913
5) Dit artikel is bij de Novelle opgenomen, Smidt, III 41. Zie ook art. 2, lid 2 der Wet van 15 April 1886, Stb. no. 65.
6) Arbeidswet, art. 20; Wet op de Vermogensbel., art. 47; Wet op de Bedrijfsbelasting, art. 47 § 2; Veiligheidswet, art. 23; Stoomwet, art. 32; Hinderwet, art. 23 j° art. 19; Ongevallenwet 1901, art. 106; Wet 22 Mei 1905, Stb. 143, art. 13; Steenhouwerswet, art. 25; Grootboekwet, art. 82; Radenwet, Ziektewet en Invaliditeitswet 1913, art. 93, art. 154 en art. 403; Stuwadoorswet, art. 24; wet Inkomstenbelasting 1914, art. 120; wet Oorlogswinstbelasting 1916, art. 83. Men vgl. over de strekking van deze bepalingen, vooral ten aanzien van de vraag, of



227
strafbaarstelling van de schuld ook in verschillende bepalingen van de Distributiewet 1916, art. 12 lid 2, art. 14 lid 2, art. 15 lid 2. De wet gebruikt in verreweg de meeste van die artikelen de uitdrukking „aan wiens schuld te wijten is." In art. 356 wordt gesproken van „grove schuld"*); in de artt. 198 en 199 van „onachtzaamheid".
Bij overtredingen is, zonder dat de schuld uitrukkelijk wordt strafbaar gesteld, elke overtreding, voor zoover de handeling niet uitdrukkelijk opzet vordert, ook strafbaar, wanneer zij door schuld wordt gepleegd. De schuld heeft dan betrekking op de omstandigheden, welke de handeling vergezellen, of op het nalaten. Zooals uit de hierboven op blz. 165 medegedeelde rechtspraak van den H. R. volgt, vervalt de strafbaarheid voor overtredingen alleen bij het ontbreken van alle schuld, zoodat naar die rechtspraak bij overtredingen ook eene zeer lichte schuld voor de strafbaarheid voldoende zou zijn. Volgens het Duitsche ontwerp, § 58 lid 2 (Gegenentwurf § 347), zal voor overtredingen „Fahrlassigkeit" in den regel voldoende zijn. Een verschil tusschen de mate van onachtzaamheid, gevorderd bij overtredingen en bij de andere strafbare feiten, wordt niet gemaakt en is m. i. als algemeene regel ook niet gerechtvaardigd.
178. Oorspronkelijk stond op de culpooze misdrijven als vrijheidsstraf alleen hechtenisstraf. De Minister nam het amendement van de C. v. R. over om naast hechtenis ook gevangenisstraf te bedreigen, in verband met het gebleken verschil omtrent de grenzen tusschen bewuste schuld en voorwaardelijk opzet 2). Aldus wordt gevangenisstraf naast hechtenis bedreigd in de straks genoemde artikelen van den 7den Titel en in de artikelen 307 en 308. Een amendement om de oplegging van geldboete toe te laten, ook wanneer de schuld den dood heeft ten gevolge gehad, werd verworpen8), in de ontwerpen Cort van de Linden enLoeffwerd voorgesteld op dit besluit terug te komen en voorts om ook bij de
de dader zijne verplichting tot geheimhouding moet hebben gekend ; H. R. 28 Tuni 1909; W. 8897.
1) ^ Art. 3 der Wet van 22 April 1855, Stb. 33 sprak van „grovelijk verzuimen"; de Stc. in art. 396 van „merkelijke schuld"; Smidt. III 51 en 52.
2) Smidt, II 136, 138 en 139. Zie ook I 87-89 en 203 en 204. 8) Smidt, 11 136-138.



228
artikelen 307 en 308 geldboete te bedreigen; bij het eerstbedoelde ontwerp werd daartegenover de gevangenisstraf bij de culpooze misdrijven geschrapt (M. v. T. bl. 124; ontw.-Loeff, bl. 89).
§ 33.
Het strafbare feit als wederrechtelijke handeling.
Literatuur: von Liszt bij § 32.
179. Elk strafbaar feit is, gelijk in § 17 werd opgemerkt, als de overtreding van een verbod of gebod, van een rechtsvoorschrift eene formeel onrechtmatige handeling. In de daarna volgende paragraaf hebben wij de voorwaarden aangewezen, waaraan eene handeling moet voldoen om als strafwaardig te worden beschouwd en te worden strafbaar gesteld. De beoordeeling, of die voorwaarden vervuld zijn, berust bij den wetgever; de door hem gegeven omschrijving van verbods- of gebodsvoorschrift beslist over de onrechtmatigheid der handeling uit positief-rechtelijk oogpunt. Om strafbaar te zijn moet het gepleegde feit onder die omschrijving vallen, in overeenstemming zijn met den delictsinhoud naar de wettelijke strafbepaling. Is dit het geval, dan komt in den regel een verder onderzoek naar de wederrechtelijkheid niet . te pas1). In afwijking van die opvatting is de meening verdedigd, dat onderscheid mag worden gemaakt tusschen formeele en materieele wederrechtelijkheid en dat • de vraag, of eene bepaalde handeling strafbaar is, beoordeeld mag worden naar een algemeen rechtsbeginsel, dat de al of niet wederrechtelijkheid van het handelen beheerseht. Von Liszt2) leert, dat de schending of ingevaarbrenging van een rechtsgoed slechts „materiell rechtswidrig" is, als zij „den Zwecken der das zusammenleben regelnden Rechtsordnung widerspricht". Tusschen de formeele en de aldus opgevatte materieele wederrechtelijkheid kan strijd bestaan en dan is de rechter aan de wet gebonden. Doch wel mag de wederrechtelijkheid worden getoetst aan de vraag, of de handeling „das angemessene (richtige) Mittel war zur Erreichung des vom Gesetzgeber als berechtigt (richtig) anerkannten Zweckes",
*) Merkel, Lehrbuch, bl. 35, Die Lehre von Verbrechen und Straf e, bl. 44, en Kitzinger, in Gerichtssaal, dl. 55 bl. 64 vlgg., bepaaldelijk bl. 84 vlgg. 2) Lehrbuch, bl. 144—146.



229
terwijl wanneer eenig uitgesproken beginsel te dien opzichte ontbreekt, „die Angemessenheit der Handlung in Hinblickauf dem empirisch gegebenen Zweck des staatlich geregelten Zusammenlebens zu prüfen ist". In gelijke richting beweegt zich Graf zu Donna i) met de verdediging van de stelling, dat wat „rechtes Mittel ist zum rechten Zwecke" niet geacht kan worden onder de norm te vallen*). Mayer steunt ook hier op zijne leer betreffende de „Kulturnorm" als grondslag van de strafbepaling; de wederrechtelijkheid is inbreuk op een door den Staat erkende „Kulturnorm"; wat met zoodanige norm overeenstemt, verliest het karakter van wederrechtelijkheid »). Daarbij behoeft niet te worden aangenomen, dat het recht de norm der kuituur niet zou hebben wülen erkennen.
Naar mijne meening mogen de hierboven weergegeven opvattingen niet worden aanvaard. Zij plaatsen de in het positieve recht neergelegde uitspraak van -den wetgever onder de controle van de subjectieve rechtsovertuiging van den rechter, want de vragen wat als een richtig doel mag worden aangemerkt, wat een richtig middel tot bereiking van zoodanig doel is, wat de norm der kuituur leert en hoever zij reikt, of zij door den wetgever wel dan niet is aanvaard, al deze vragen zijn in hare beantwoording zeer van subjectieve inzichten afhankelijk, terwijl-die beantwoording naar ongeschreven regelen den grondslag van het positieve recht geheel wankel maakt *). Wel mag worden erkend, dat eene handeling, die onder een verbiedend rechtsvoorschrift valt, daarom niet onvoorwaardelijk wederrechtelijk
1) . Die Rechtswidrigkeit als allgemein gültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen; vgl. zijne conclusie op bl. 54. Zu Dohna's opvatting houdt nauw verband met Stammler's leer over „Richtiges Recht". Zie Systematische Rechtswissenschaft, bl. 37- 59.
2) Tegen de onderscheiding van formeele en materieele wederrechtelijkheid in den zin van von Liszt en naar aanleiding van de beschouwingen van von Liszt en Zu Dohna: Meyer-Allfeld, bl. 177 noot 7. Tegen Zu Dohna ook o.a. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, bl. 138 en 139.
«) Lehrbuch, bl. 9-11, bl. 173-181, bl. 284-297. Naar Mayer is de „Tatbestandsmassigkeit" niet meer dan „der wichtigste Erkenntnisgrund der Rechtswidrigkeit", bl. 51, bl. 176 noot 7.
4) Vgl. von Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht, dl. 3, bl. 5 noot lb Belangrijk ook omtrent de toetsing van de wederrechtelijkheid naar sociologische beginselen: Binding, Die Normen, II bl. 152—161.



230
is, doch de niet-weder rechtelijkheid mag slechts worden aangenomen, indien het positieve recht zelf op de algemeenheid der verbodsbepaling eene uitzondering heeft gesteld *)■
De leer van de wederrechtelijkheid heeft dus voor het strafrecht als regel slechts beteekenis in verband met de vraag, of eene uitzondering aanwezig is, waardoor de wederrechtelijkheid wegvalt. Die uitzondering kan in het strafrecht zelf gesteld worden — vgl. ten onzent de verschillende bepalingen van de artikelen 40—43 Swb. en voorts bij enkele bijzondere misdrijven de daarbij behoorende speciale voorschriften, art. 137, art. 189, laatste lid, art. 261, lid 3 — of ook berusten op een elders gegeven rechtsvoorschrift. De handeling, welke volgens het burgerlijk recht of volgens eenigen op ander rechtsgebied geldenden regel geoorloofd en rechtmatig is, kan als niet-wederrechtelijk ook niet onder het strafrechtelijk voorschrift gebracht worden; bij het onderzoek naar het wegvallen van de wederrechtelijkheid der handeling moet met het recht in zijn geheel rekening worden gehouden 2). Daaruit volgt echter niet, dat de gronden van niet-wederrechtelijkheid mogen worden genomen buiten het positieve recht — de vraag, wat als positief recht mag gelden en in hoeverre daarbij ook ongeschreven regels in aanmerking komen, blijve hier buiten beschouwing — noch dat de in de wet gestelde gronden anders dan limitatief zouden mogen worden opgevat3). Men heeft, gelijk reeds boven werd opgemerkt4), aan de omstandigheden, welke de wederrechtelijkheid en op dien grond de strafbaarheid doen wegvallen, den naam van „negative Tatbestandsmomente" gegeven; de term „rechtvaardigingsgrond" of een daaraan overeenkomstige verdient de voorkeur. Ook Frank, van wien de eerstgenoemde uitdruk-
1) Vgl. Beling, bl. 162; Frank, Einl. Best I, bl. 13. De uitspraak van van Hamel, bl. 264, dat waar het onrechtmatig karakter twijfelachtig is, schuldigverklaring niet kan volgen, acht ik niet juist
2) Von Liszt, bl. 145; Beling, bl. 162; Frank, bl. 110; MeyerAllfeld, bl. 178. Aldus ook uitdrukkelijk v a n Ham e 1, bl. 264 en C. M. de K u y p e r, Het begrip wederrechtelijk in het Nederlandsche Wetboek van Strafrecht, bl. 3 en 4.
8) Kitzinger, t a. p., bl. 86 vlg. en ten onzent Wttewaall, t. a. p., bl. 35 vlgg. Anders van H a m e 1, bl. 308, met handhaving van den eisch, dat iedere rechtvaardigingsgrond, direkt of indirekt, op eene wet moet berusten. Vgl. hierboven bl. 76 en noot 4.
*) Bl. 94 noot 1.



231
king afkomstig is, gebruikt thans „Rechtfertigüngsgrund" als de z. i. beste benaming
180. Intusschen zijn er verschillende artikelen, waarin de wetgever uitdrukkelijk van het „wederrechtelijke" als van een afzonderlijk bestanddeel van het strafbare feit melding maakt 2). En dit wel op, vooral in verband met de schuldleer, zeer onderscheiden wijze. In enkele artikelen — 138, 139, 284 1°, 444 en 447 — komt het woord „wederrechtelijk" voor, zonder dat ten aanzien van dit bestanddeel van het strafbare feit van opzet of schuld wordt gesproken; in andere wordt het element der wederrechtelijkheid door het opzet omvat en bij een enkel moet ten aanzien daarvan schuld aanwezig zijn — art. 283; bij eene derde groep is door het gebruiken van de uitdrukking „opzettelijk en wederrechtelijk" de vraag van het opzet een punt van twijfel8); eindelijk kent onze wet eene reeks van artikelen, waarbij alleen bij de omschrijving van het oogmerk van „wederrechtelijk" gesproken - wordt en gevorderd wordt, dat dit oogmerk op wederrechtelijke toéëigening, artt. 310 en 314, op wederrechtelijke bevoordeeling, artt. 317, 318, 326, 328, 333, 334, 402 en 403, of op een ander wederrechtelijk doel — art. 278 — gericht is. In al die gevallen is de wederrechtelijkheid een zelfstandig bestanddeel van het strafbare feit of van het daarbij gevorderde oogmerk, niet eene de strafbaarheid opheffende omstandigheid, en moet voor eene schuldigverklaring het bewijs daarvan worden geleverd *).
181. Welke is de beteekenis, die in de hier aangegeven bepalingen aan de uitdrukking „wederrechtelijk" moet worden toegekend? Terwijl naar veler meening die term niet anders beteekent dan
!) T. a. p. bL 13. Vgl. ook Mayer, bl. 274 vlgg. M e y e r • Al 1 f e 1 d, bl. 179 spreekt van „Unrechtsausschliessungsgründe", Garraud, II bl. 1 vlgg. van „causes de justification."
2) Ook de Duitsche wet doet dit in verschillende artikelen. Over het daaraan te hechten gevolg bestaat veel verschil van gevoelen; vgl. Frank, Einleitende Bestimmungen, aant. III, bl. 13; Me y e r - A11 f e 1 d, bl. 179/180.
") Zie omtrent al deze artikelen hierboven bl. 207 en 208.
*) Van Hamel, bl. 269; Noyon, I aant. 9, bl. 25; Bolsius, t. a. p. bl. 152; H. R. 14 Nov. 1887; W. 5508 ten opzichte van art. 282. Anders Heemskerk en Polenaar in het Alphabetisch Register op hun werk, bl. 47, die hier spreken van een strafrechtelijk excuus, en voor verschillende artikelen, waarin het woord „wederrechtelijk" voorkomt, van 111 e r s u m, T. v. S., IV 47 vlgg.



232
„zonder eigen recht"*), schijnt mij alleen eene opvatting aannemelijk, welke voor-het bestaan van wederrechtelijkheid vordert, dat er is gehandeld „in strijd met het recht" „Zonder recht" is iets anders dan „tegen het recht" en de uitdrukking „wederrechtelijk" wijst ontegenzeggelijk op laatstbedoelde beteekenis2). Het fecht, waartegen de handeling gericht is, behoeft niet te zijn een subjectief rechts), maar kan ook zijn het recht in het algemeen. Of het een of het ander het geval is, zal afhangen van den aard van het strafbare feit, bij welks omschrijving de wetgever dien term gebruikt4). Voor enkele artikelen o. a. bij art. 168, leidt de beperkte opvatting van Noyon tot eene zeer gewrongen uitlegging. Van Hamel5) betoogde, dat de behandelde strijdvraag ijdel is. Hij erkende, dat de uitdrukking „wederrechtelijk" een positieven zin heeft, doch meende dat eene in de sfeer van beschermde rechtsbelangen vijandig ingrijpende handeling haar wederrechtelijk karakter alleen dan mist, wanneer zij anderzijds door des daders bevoegdheid om aldus te. handelen gerechtvaardigd werd. De onjuistheid van deze beschouwing volgt m. i. reeds daaruit, dat bijv. bij art. 326 de verschillende beteekenis van wederrechtelijk tot verschillende uitkomsten voert«). Ook bij art. 138 heeft het verschil in beteekenis belang voor de toepassing7). Wel mag aan van Hamel worden toegegeven, dat in de meeste gevallen slechts bewijs van eigen zelfstandig recht den strijd met het recht, waarin
!) Aldus in de M. v. T. op art. 42, Smidt, I 409; H. R. 23 Mei 1898; W. 7134; P. v. J. no. 70; 28 Juli 1911; W. 9223 en 28 Augustus 1916; W. 10009 (anders conclusie Noyon bij H. R. 18 December 1911, W. 9263); de Kuyper, t. a. p. bl. 92—97. Heemskerk en Polenaar, t. a. p. geven aan de uitdrukking in de onderscheidene artikelen eene verschillende beteekenis. Ook voor het Duitsche recht bestaat over de beteekenis van het vereischte der „wederrechtelijkheid", in enkele artikelen bijzonder vermeld, veel verschil van gevoelen. Vgl. von Bar, III bl. 13—15, bepaaldelijk bl. 15, noot 18. Von Liszt vat thans, in afwijking van zijne vroegere meening en van de leer van het Reichsgericht, bij het misdrijf van oplichting „wederrechtelijk" op als „mit der Rechtsordnung in Widerspruch"; zie bl. 482, noot 13.
2) Noyon, Inleiding, aant. 8; Bolsius, t. a. p. bl. 159.
8) Noyon, I bl. 18 vlgg. (Wederrechtelijk beteekent ,v,met krenking van het recht van een ander").
*) M. v. T. Smidt, II 150 en bij art. 138, Smidt, II 81.
6) Bl. 270/271.
«) Vgl. Noyon, t. a. p. bl. 19; Leerboek, II bl. 122 en noot 6.
7) Leerboek, II bl. 187.



233
bij de strafbaar gestelde handeling de wederrechtelijkheid gelegen is, zal ter zijde stellen.
182. Wanneer op grond van het wegvallen der wedërrechtelijkheid de strafbaarheid wordt uitgesloten, is er geen strafbare handeling en kan er dus van strafbare uitlokking of medeplichtigheid geen sprake zijn»). Bij het ontbreken van de wederrechtelijkheid verliest de handeling haar strafwaardig karakter, ook al meende de dader onrechtmatig te handelen. Wie in noodweer handelde, zonder te weten, dat zijne handeling daardoor rechtmatig werd. is evenmin strafbaar als hij, die meende met zijn niet-strafbaar gesteld handelen zich aan een strafbaar feit schuldig te maken. In beide gevallen spreekt men van een „ingebeeld" misdrijf, Wahnof Putativdelikt2).
§ 34.
Noodtoestand.
Lit.: W. L. Borel, Noodtoestand, Utrecht 1884; J. van Praag, Misdrijf in nood gepleegd, Amsterdam 1885; v o n L i s z t bij § 34, Meyer-Allfeld, bl. 187, § 32, noot 1 en von Bar, III, bl 125 en 126.
183. Onder de gronden, die de wederrechtelijkheid der handeling en daarmede hare strafbaarheid ophefTen, behoort het gehandeld hebben in een toestand van nood, d. w. z. onder omstandigheden, waaronder ter bescherming van eigen leven of vermogen het inbreuk maken op anderer rechtsbelangen onvermijdelijk noodzakelijk was. Men spreekt dan van noodtoestand, Nothstand, état de nécessité. Reeds het Romeinsche recht kende enkele dergelijke gevallen 8). In het Canonieke recht gold de algemeene regel „necessitas ^jpn habet legem" *). De Carolina sprak alleen over den uit nood gepleegden diefstal — artt. 166 en 175 Naar
!) Von Liszt, bl. 146; Garraud, II bl. 4. 2) V a n H a m e 1, bl. 267; v o n L i s z t, bl. 185.
8) Janka, Der strafrechtliche Nothstand, bl. 43—49; Mommsen, R. Strafr., bl 633 noot 2 en 3; bl. 830 noot 9. Vgl. de plaatsen'Vermeld bij Binding, Grundriss, bl. 193.
4) Can. 11 dist. 1 de consecr. Zie verder bij Binding, t. a. p. bl. 1-93 en Janka, bl. 49—51.
5) Zie over de Carolina en over het begrip van noodtoestand tot op Kant, Janka, bl. 65—85.



234
de toelichting van Kemper was in art. 24 Crim. Wetb. ook de noodtoestand begrepen 1). Evenmin als in den Franschen Code 2), wordt in ons Wetboek, dat daarin afwijkt van het Duitsche8), uitdrukkelijk over den noodtoestand gesproken, doch naar de bedoeling van den wetgever zóu deze grond van niet-straf baarheid vallen onder het algemeene begrip van overmacht, genoemd in art. 40 *). Wetenschap en rechtspraak hebben deze opvatting aanvaard en brengen den noodtoestand onder de bepaling van het genoemde artikel6).
Bij de gevallen van noodtoestand, gemeenlijk als voorbeelden aangegeven, zooals in het geval van de twee schipbreukelingen, die zich aan eenen balk vastklemmen en waarbij de een den ander wegdringt om zichzelf te kunnen redden6), of het geval dat een door honger gekweld persoon, om zich in het leven te houden, een diefstal van brood of andere voedingsmiddelen pleegt7), bestaat een conflict van rechtsbelangen, zoodanig, dat het eene niét kan worden gehandhaafd, zonder dat het andere wordt geschonden of prijsgegeven8). Noodtoestand kan echter ook bestaan bij
1) Aanmerkingen, bl. 107—115.
") Toch nemen ook de Fransche wetenschap en practijk de niet-straf baarheid van de in noodtoestand verrichte handelingen aan, die dan gebracht worden onder de bepalingen van art. 64. Bertauld, Cours de Code Pénal, bl. 315; Garraud, I bl. 703/704; Vidal, bl. 315 vlgg., bepaaldelijk bl. 321; Garcon, aantt. 94-137 bij art. 64. Zie V. D., II bl. 376—378.
' 8) § 54. Vgl. art. 49 3». Ital. Wetb., § 47 Wetb. Noorwegen, art. 27 Zw. Ontw., § 10 Oostenr. Ontw. . *) S m i d t, I 404 en 405.
8) Hazelhoff, aantt. 11 en 12 op art. 40; van Hamel, bl. 292; Noyon, aantt. 2 en 3 op art. 40. Zie Rechtspraak, aantt. 8, 9, 10, 17 en 18 op art. 40.
*) Dit geval wordt vermeld door Cicero en is door hem ontleend aan den Griek Carneades. Belangrijke gevallen van noodtoestand uit den lateren tijd zijn het Mignonette-geval in 1884 en het Tecla-geval van 1893. Over het eerste zie men van Praag, bl. 78 vlgg., M o r i a u d, De la justification du délit par 1'état de nécessité, bl. 7 vlgg. en Simonson in Zeitschrift, V 367.
7) Vgl. over de bekende beslissing van de rechtbank te Chateau-Thierry en over de poging om den diefstal uit nood bij de wet straffeloos te doen verklaren: Vidal, bl. 328—330 en Garraud, bl. 704—706. Over bedelarij uit nood: H. R. 27 Juni 1887; W. 5449.
8) Een interessant geval van noodtoestand, ten onrechte als noodweer opgevat - Noyon, I bl. 214 — bij arrest Hof Leeuwarden, 9 October 1890; W. 5941; P. v. J. no. 83.



235
conflict van rechtsbelang en rechtsplicht — schending van het eerste ter vervulling van den tweeden of overtreding van den tweeden ter handhaving van het eerste x) — eq ook bij conflict van rechtsplichten, wanneer de eene niet kan worden vervuld, zonder dat de andere wordt geschonden2). Als voorbeeld daarvan mag gelden het geval van den officier van gezondheid, die door verklaringen omtrent door hem behandelde militairen te geven zijn eed als geneeskundige schendt, door ze te weigeren zich aan dienstweigering schuldig maakt8). Ook in die gevallen kan de strafbare handeling geacht worden uit nood te zijn gepleegd 4). Een uit eigen opvattingen omtrent de zedelijke en maatschappelijke instellingen en voorschriften voortspruitende drang kan, naar terecht ook door den Hoogen Raad werd beslistB), niet als overmacht of noodtoestand in den zin van art. 40 worden aangemerkt.
184. Doordat onze wetgever den noodtoestand niet uitdrukkelijk regelt, ontbreekt ook elke bepaling over de grenzen, waarbinnen het bestaan van zoodanigen toestand kan worden aangenomen. Aan den rechter is dus hieromtrent de vrije beoordéeling gelaten. Beslist werd, dat voor de toepassing van art. 40 alleen die omstandigheden in aanmerking komen, welke medewerkten op het oogenblik van het plegen van het strafbare feit *). Veelal wordt, althans voor de erkenning van een noodrecht, of om het wegvallen van de wederrechtelijkheid der handeling te rechtvaardigen, tot eisch gesteld, dat alleen het meerwaardige goed ten koste van het minderwaardige mag worden behouden 7). Hoewel, naar het zoo even opgemerkte, eene dergelijke beperking in onze wet niet is te vinden, zal toch ook bij ons de rechter er aan moeten vasthouden, dat om een gering vermogensnadéël te ontgaan eens anders leven niet zal mogen worden prijsgegeven e). Voorts zal er mede
!) Kgt. Onderdendam, 30 Januari 1893; W. 6540.
2) Kgt. Groningen, 8 October 1894; P. v. J. 1895 no. 48; Rbk. Assen, 4 Januari 1898; W. 7079.
8) H. M. G. 26 November 1915; W. 9867. *) Binding, Handbuch, bl. 758 en 759. 8) 26 Juni 1916; W. 9955.
6) H. R. 16 Juni 1913; W. 9513.
7) Schaper in H.H., II bl. 132-135; Beling, Grundzüge, § 37 bl. 49; Vidal, bl. 323; Garraud, bl. 698/699.
8) Vgl. over dit punt van Hamel, bl. 296/297; Noyon, aant. 8. De Duitsche wet erkent in § 54 alleen noodtoestand bij gevaar voor lijf of leven.



236
rekening mogen worden gehouden, of de twee belangen zich in gemeenschappelijk gevaar bevinden en eene redding van beide niet mogelijk is, dan wel of om het eene belang te redden een zich niet mede in gevaar bevindend belang moet worden opgeofferd Ook over de vraag, of een door eigen schuld veroorzaakte noodtoestand nog als rechtvaardigingsgrond kan gelden, laat onze wet zich niet uit2); evenmin over de quaestie, of iemand om het leven van een ander te redden rechtsbelangen van derden mag opofferen. Naar mijne meening kan in een zoodanig geval het bestaan van eigenlijken noodtoestand en van overmacht niet als algemeene regel worden aangenomen 3). Het beroep van Noyon op de bepaling van noodweer kan m. i. niet als argument gelden. Wel echter kan van noodtoestand worden gesproken wanneer de bedreiging betreft zeer ernstige rechtsbelangen — bijv. het leven van naaste bloedverwanten of van personen, met wie de dader in zeer nauwe betrekking staat *). Het spreekt van zelf, dat zij, wier beroep of plicht medebrengt, dat zij zich voor anderen aan gevaar blootstellen, om eigen leven te redden niet dat van anderen mogen opofferen. Soldaten, schippers, schepelingen, brandweermannen, kunnen zich bij de uitoefening van hun beroep niet op noodtoestand beroepen 6). 185. Zoo straks werd gezegd, dat bij het handelen in noodtoe-
Aldus ook art. 49 3» Ital. Wetb. Ruimer art. 47 Noorsch Wetb., art. 27 Zw. Ontw. en § 67 Duitsch Ontwerp. Dit laatste spreekt van eene „Handlung zur Rettung der Person oder des Eigentums." Oostenr. Ontw., § 10 noemt „Verletzung an Körper,'Freiheit oder Vermógen" doch eischt, dat „der aus der Tat entstehende Nachteil nicht ausser Verhajtnis zu dem drohenden Nachteile steht." *
!) Vgl. over dit onderscheid von Bar, III bl. 263 vlgg. en bl. 279, en Oetker, V. D., II bl. 330. Ook bij van Hamel, t. a. p.
2) Noyon, aant. 10, oordeelt dat de vraag, hoe de noodtoestand is ontstaan, zonder belang is. Met van Hamel, bl. 297, zou ik meenen, dat wie zich onverplicht opzettelijk of roekeloos in gevaar begeeft, de gevolgen heeft te dragen. Zie von Bar, bl. 266 vlgg.
S) Anders Noyon, aant. 6 op art. 40. Zie ook v a n H a m e 1, bl. 295 en 298. Met den tekst in overeenstemming de uitspraak van Modderman bij de behandeling van art. 436; Smidt, III 258. In anderen zin de Zwitsersche en Duitsche ontwerpen.
«) Zie Rbk. - Rotterdam, 18 Juli 1913; N. J. 1913 bl. 1133. De Duitsche wet, § 54, spreekt van „Angehörige". Vgl. § 52 lid 2.
5) Van Hamel, bl. 296; van Praag, bl. 54; von Liszt, bl. 155; Meyer-Allfeld, bl. 194 en Garraud, bl. 702.



237
stand de wederrechtelijkheid der handeling wegvalt. Deze opvatting is geenszins de algemeen heerschende Tegenover haar staat de meening, dat de grond der niet-strafbaarheid ligt in de niettoerekenbaarheid van den dader 2). Deze zienswijze is echter voor vele gevallen van noodtoestand onhoudbaar. Bovendien is zij gegrond op de onderstelling van opgeheven of verminderde wilsvrijheid, een begrip dat beter buiten de vraag van de strafrechtelijke toerekenbaarheid wordt gehouden. Naar eene andere opvatting blijft de in noodtoestand verrichte handeling onrechtmatig doch wordt alleen hare strafbaarheid opgeheven 8). Eindelijk wordt ook — in Duitschland thans vooral op grond van de bepalingen van het Bürgerliche Gesetzbuch 4) — het bestaan van een noodrecht aangenomen, doch daarbij weer zeer verschillend geoordeeld over de vraag, of dit noodrecht ook mag worden erkend voor alle gevallen van noodtoestand5). Naar mijne meening ligt de juiste verklaring van de straffeloosheid daarin, dat de wetgever zijn verbod niet geschreven acht voor buitengewone gevallen, als waarin de handeling verricht is, en zijn norm dus voor die gevallen buiten werking stelt Aan de handeling, welke aldus buiten het rechtsvoorschrift valt, niet alleen buiten de strafrechtelijke norm, doch Ook buiten die, welke voortvloeit uit de bepalingen op ander rechtsgebied, wordt daardoor ook het karakter van onrechtmatigheid ontnomen; wat de wetgever toelaat kan niet als onrechtmatig
1) Een uitvoerig overzicht van de verschillende meeningen bij Janka, bl. 85-187. Voorts Binding, Handbuch, bl. 763 - 765; Meyer-Allfeld, bl. 188, noot 2, 3 en 4; Vidal, bl 321—226.
2) Borel, bl. 49 vlgg.; Geyer, Grundriss, I bl. 106; Gewin, Beginselen, bl. 139. Aldus ook in de toelichting op onze wet bij gelijkstelling met overmacht. Daartegen o.a. Janka, Das oesterr. Strafr., bl. 115.
3) J a n k a, t. a. p. en in zijne monografie, bl. 187 vlgg., bepaaldelijk bl. 192. Zie ook van Praag, bl. 46, Finger. bl. 421 en vooral Mayer, bl. 304—309.
*) §§ 228 en 904.
5) Vgl. de verschillende meeningen vermeld bij M e y e r-A 11 f e 1 d, bl. 188 noot 4. Von Liszt, bl. 153, neemt thans voor alle gevallen een noodrecht aan; Mayer, bl. 305—308 betwist ook voor de gevallen van het burgerlijk recht de rechtmatigheid van de in noodtoestand verrichte handeling.
s) In die richting de uitspraak van van Hamel, bl. 294: „Het recht berust in het gebeurde" en vroeger ook von Liszt (8ste uitgave bl. 144): „Die Rechtsordnung lasst gewahren." Garraud, bl. 702 zegt: la loi renonce a exiger qu'on observe ses presCriptions.



238
worden beschouwd i). Dat niettemin de niet onrechtmatige handeling wel tot schadevergoeding kan verplichten, behoeft hier niet nader te worden aangetoond2).
186. In sommige gevallen is ook in ons recht de bevoegdheid om in geval van nood bepaalde handelingen te verrichten, welke op de rechten van anderen inbreuk maken, uitdrukkelijk erkend*>). Voorts wordt in verschillende artikelen van de strafwet — artt. 404, 405, 406, 407, 411 en 436 - de daarin omschreven handeling slechts strafbaar gesteld, wanneer zij buiten noodzaak is verricht. Voor die artikelen moet dus het bestaan van niet-noodzakelijkheid worden te laste gelegd en bewezen 4).
§ 35. Noodweer.
Lit.: A. F. L. G r e g o r y, Het recht der noodweer, N. B v. R. en W. 1883, bl. 371; W. F. G r o t h e, Noodweer, Utrecht, 1890; H. M. Cohe^Tjtv^rt,'^^^., VI 134; F. J. G. van Tlj^luIlThemis^ H e ij s e, Noodweer. Eene
rechtsvergelijkende^studie, Leiden 1898; H. W. M. van Heiten, Verdediging van lijf en goed in het Nederlandsche en Duitsche recht, R. M. 1905, bl. 301 en 551; Gewin, Aanranding door eenen ambtenaar, T. v. S., XVIII 325; C. de Vries van Buuren, Overschrijding bij noodweer, Amsterdam 1892; N. de Ridder, T. v. S., II 1; von Liszt, bij § 33 en von Bar, III, bl. 125 en 126.'
187. Van den in de vorige paragraaf behandelden noodtoestand- kan de noodweer aldus worden onderscheiden, dat hierbij sprake is van verdediging tegen eene wederrechtelijke aanranding, welke verdediging zich richt tegen dengene, door wien de aanranding geschiedt. Bij noodweer staat niet als bij noodtoestand recht tegenover recht, maar recht tegenover onrecht.
1) Oetker, t. a. p. bl. 334. Vgl. ook Wachenfeld, bl. 121 en 122.
2) Vgl. P. Sc hol ten, Schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad, bl. 11, met een beroep op Merkel, Die Kollision rechtmassiger Interessen und die Schadensersatzpflicht bei rechtmassigen Handlungen, en ook bl. 114. Afwijkende beschouwingen bij Mayer, bl. 306 en noot 12.
8), Artt. 367—374 W. v. K. 4) Noyon, I bl. 207.



239
188. De straffeloosheid der verdediging tegen eenen wederrechtelijken aanval was reeds in het Romeinsche recht erkend en werd gegrond op eene lex non scripta sed nata*). Over de al dan niet-erkenning van de noodweer in het oude en latere Germaansche recht heerscht geene eenstemmigheid2); de C. C. C. erkende de noodweer uitdrukkelijk en regelde dit onderwerp vrij uitvoerig doch hoofdzakelijk in verband met aanranding van lijf en leven3). Ook in ons recht werd de noodweer niet als een algemeene grond van straffeloosheid erkend, maar slechts bij bijzondere misdrijven en bepaalde gevallen behandeld4). Aldus geschiedde het nog in de artt. 133 vlgg. van het Crimineele Wetboek. In den C. P. wordt in art. 328 het recht van wettige zelfverdediging slechts erkend bij manslag en verwonding en ter verdediging van zich zelf of anderen, niet ter bescherming van het vermogen 6).
Daarentegen werd in de verschillende Duitsche wetgevingen, vooral door het gezag van von Feuerbach, de behandeling van de noodweer van de bijzondere misdrijven naar het algemeene deel overgebracht en de noodweer als algemeene rechtvaardigingsgrond erkend 6). Aldus geschiedde het ook in § 53 van de Duitsche strafwet en in navolging daarvan in art. 41 van ons Wetboek. Ook de nieuwere wetgevingen hebben dit voorbeeld gevolgd ?).
189. Over den rechtsgrond, waarop de straffeloosheid der in
1) Cicero, pro Milone, cap 4; lex. 1 §27D.43.16. Vgl. Mo'mmsen, bl.620 en 621, 653 noot 1. Over de geschiedenis van de noodweer ook E.S.Tichelaar, Aanteekeningen op art. 328 en 329 Code pénal, Utrecht 1883, bl. 24 -53.
2) Uitvoerig Geyer, Die Lehre von der Nothwehr, bl. 75—131.
3) Artt. 139—145 en ook art. 150. Vgl. Geyer, t. a. p. bl. 131—150.
4) vgl- Jan Mattijssen, Rechtsboek van den Briel, bl. 193; de Damhouder, Cap. 69 en 71—73; de Groot, Inleiding, Bk. III, dl. 33 § 9 en dl. 34 § 4. Men zie de dissertaties over het vroegere recht, vermeld bij van Dein se, § 188, bl. 201.
») Behalve in de gevallen van art. 329. Vgl. Tichelaar, bl. 57 en 79 en Rink, Bijdrage tot de leer der noodweer. Utrecht 1874, bl. 15 vlgg.; voorts Chauveau et Hélie, no. 2730; Garraud, II bl. 15 en 16; Vidal, bl. 306—308. Art. 416 C. P. B. heeft de bepaling van art. 328 C. P. onveranderd behouden. Vgl. Prins, no. 328.
6) L e h r b u c h, §§ 37 en 38 en noot III bij § 37.
') Ital. Wetb. art. 49 no. 2; zie echter ook art. 376; Noorsch Wetb. § 48; Zw. Ontw. art. 26. Vgl. H e ij s e, t. a. p. Hoofdstuk I en Bijlagen I en II en Oetker, t. a. p., bl. 298 vlgg.



240
noodweer verrichte handeling berust, bestaat geene overeenstemming i); toch mag als de meest aangenomen meening gelden, dat hij, die zich tegen eene wederrechtelijke aanranding verdedigt, niet onrechtmatig handelt, maar gebruik maakt van het aan ieder toekomend recht om zich tegen op andere wijze niet te keeren onrecht te verweren 2). Het verbod van eigen richting, voor zoover dit voor het geldende recht als bestaande kan worden aangenomen, valt weg. De Staat erkent het recht om eenen niet anders af té wenden wederrechtelijken aanval ook door eene in het algemeen strafbare handeling te keeren. De Staat, tot rechtshandhaving geroepen doch niet bij machte die te geven op een oogenblik waarop aan haar onmiddellijk behoefte bestaat, kan niet vorderen,' dat men zich onrecht laat welgevallen. De toelichting tot onze wet geeft aanleiding den grond van de niet-strafbaarheid der noodweerhandeling te zoeken in opheffing der toerekenbaarheid van den dader8); toch schijnt dit argument weinig beslissend, nu de toelichting ook van niet-toerekenbaarheid gewaagt bij de uitvoering van een wettelijk voorschrift (art. 42), een geval, waarbij aan een wederrechtelijk handelen zeker niet valt te denken. De onjuiste toelichting, trouwens met andere uitspraken in strijd *), mag dus niet beletten de wetenschappelijk juiste conclusie te aanvaarden 6).
!) Vgl. Geyer, Grundriss, bl. 80; Vidal, bl. 297-305; Oetker bl 259 en 260. '
2) Binding, Handbuch, bl. 733: „Es besteht ein Notwerrecht" Vgl noot 7. Zie ook Berner, bl. 103; Beling, bl. 48; Janka, bl. 107; Birk: meyer, bl. 1049: Finger, bl. 384; M e y e r-A 11 f el d, bl. 181; Garraud II bl. 11-13 en bl. 17. Vgl. voorts lex 3 D.l. 1., de artt. 134 en 135 Cr. Wetb' en § 227 D. B. G. Eene afwijkende meening bij Geyer, bl. 8 vlgg., bepaaldelijk bl. 15, en ook Grundriss, I bl. 81. V o n F e r n e c k, t. a. p.' bl. 151 vlgg ontkent het bestaan van een recht van noodweer, doch beschouwt de in noodweer verrichte handeling evenzeer als de handeling in noodtoestand, als eene nietverbodene en dus als eene niet-onrechtmatige. Tegen deze gelijkstelling van noodweer en noodtoestand: von Bar, bl. 136 vlgg.
3) Smidt, I 364 en 404.
4) Antwoord Minister, t. a. p. bl. 408. „Het recht behoeft nooit te wijken voor het onrecht."
B) Hazelhoff, aant. 2 op art. 41; van Hamel, bl. 276 en 277- Cohen Tervaert bl. 146 en 147. Ook Rink, t. a. p. bl. 2 vlgg. Anders van Tricht, bl. 465; Grothe, bl. 3 en 16 vlgg. en vooral Noyon, aant. 1 op



241
190. Noodweer is handelen ter verdediging en onderstelt dus allereerst een aanval of, zooals onze wet zegt, eene aanranding, en wel eene feitelijke aanranding, niet door woorden maar door feitelijkheden. Voorts moet die aanranding, naar art. 41 zegt, zijn oogenblikkelijk en wederrechtelijk.
Uit het eerste vereischte volgt, dat de aanranding öf moet aangevangen zijn, öf onmiddellijk dreigend *). Niet noodig is, dat de aanval reeds begonnen zij; de verdediging zou dan veelal te laat komen 2). Zoodra de aanranding afgeloopen is, is handelen uit noodweer uitgesloten. De afloop der aanranding valt echter niet samen met de voltooiing van het misdrijf; zoolang de dief met het weggenomen goed onder bereik is van dengene, aan wien het ontnomen is, duurt de aanranding voort8). Verdediging door middel van eene mechanische inrichting, die werkt op het oogenblik van de aanranding, blijft als noodweer straffeloos, voor zoover overigens aan de door art. 41 gestelde voorwaarden voldaan is4).
191. In de tweede plaats moet de aanranding zijn wederrechtelijk. Daaruit volgt dus, dat verzet tegen eene rechtmatige ambtshandeling nooit door noodweer gerechtvaardigd kan zijn; wel wanneer de ambtsuitoefening onrechtmatig was 5). /Het door rijksveldwachters gebruikmaken van politiehonden, ten einde met hunne hulp een van een strafbaar feit verdachten persoon tot staan te
art. 41; voorts van H e 11 e n t. a. p. bl. 302—304 en Gewin, Beginselen, bl. 157. Tegen de straffeloosheid op grond van niet-toerekenbaarheid o.a. Geyer, Notwehr, bl. 17 en Oetker, bl. 260.
1) Vgl. art. 41 Ontw. Cort vander Linden en art. 49 Wetb. van Strafr. voor NederL-Indië.
2) De M, v, T. (Smidt, I 406) spreekt van „oogenblikkelijk gevaar". Vgl. van Hamel, bl. 282; Noyon, aant. 5, bl. 216; Olshausen, aant. 9 bij § 53.
s) Hazelhoff, aant. 4; van Hamel, bl. 281; Noyon, aant. 5, bl. 215; Cohen Tervaert, bl. 158; Binding, W. 747; Olshausen, t.a.p.; von Liszt, bl. 150; Garraud, bl. 26.
4) Vgl. mijn artikel in T. v. S., VII 348 vlgg.; van Hamel, bl. 282 en Oetker, bl. 275. In anderen zin Noyon, bl. 216 en noot 2, en van H e 11 e n, bl. 569, ook G a r 9 o n, aant. 54 op art. 328. Overeenkomstig den tekst o. a. von Liszt, bl. 150; Meyer-Allfeld, bl. 184. Vgl. ook Garraud, bl. 25 en bl. 26 noot 32.
5) Van Hamel, bl. 279; Binding, Handbuch, bl. 740 vlgg. Zie de beschouwingen bij Rink, bl. 77 vlgg.; Garraud, II bl. 34—-43; von Bar, bl. 162—174. Gewin, T. v. S., XVIII 325 en Beginselen, bl. 155, meent dat tegen eene aanranding door een ambtenaar noodweer altijd uitgesloten is.
Simons, Strafrecht. I, 3de druk. 16



242
brengen, werd door den Hoogen Raad als geoorloofd beschouwd en op dien grond het beroep op noodweer tegen de aanranding door den hond afgewezen i). Noodweer tegen noodweer2) en ook tegen noodtoestand 8) is uitgesloten; niet echter tegen een onder overmacht van een derde verrichten wederrechtelijken aanval. Ook in het voorbeeld van Noyon, — A. geeft B. onverwacht een stoot waardoor deze tegen C. aan den rand van een water aanvalt, C. stoot B. om zichzelf te redden in het water, — is er eene wederrechtelijke aanranding van de zijde van A., waartegen C. zich verdedigt door zich te wenden tegen den persoon, door wien A. de aanranding doet4).
De aanranding verliest haar karakter van wederrechtelijkheid niet, wanneer zij geschiedt door een niet-toerekeningsvatbaar persoon 6). De wet vordert niet, dat de handelende toerekeningsvatbaar is. Wederrechtelijkheid van de handeling en toerekeningsvatbaarheid van den dader zijn twee scherp te onderscheiden omstandigheden. De aanranding van een dier kan niet als wederrechtelijk worden beschouwd; dieren zijn niet aan het recht onderworpen. In dit geval.is slechts sprake van noodtoestand6).
!) 3 Mei 1915; W. 9820. Vgl. mijne aanteekening onder het arrest. ♦2) Hazelhoff, aant. 11; van Hamel, bl. 279; anders Noyon, bl. 218, op grond van zijne opvatting, dat de noodweerhandeling wederrechtelijk blijft. De Duitsche leer is in den zin van het in den tekst vermelde gevoelen gevestigd. Vgl. von Liszt, bl. 149 en M e y e r-A 11 f e 1 d, bl. 183. Ook.Vidal, bl. 310 en Garraud, bl. 30, oordeelen in gelijken zin.
5) Von Liszt, bl. 149; Hold von Ferneck, bl. 146; beide echter op onderling verschillende gronden. Anders v a n H a m e 1, bl. 280, op grond dat het recht tot de handeling in noodtoestand niet machtigt. Doch het recht verbiedt die handeling niet, dus is zij niet wederrechtelijk. Consequent in zijne opvatting Noyon, t. a. p. en Garraud, bl. 30, noot 35.
4) Noyon, bl. 217, verwerpt noodweer, omdat B. geene wederrechtelijke handeling pleegt
6) Hazelhoff, aant. 10; van Hamel, bl. 280; Noyon, bl. 217- van Tricht, bl. 487; Cohen Tervaert, bl. 148; Heijse, bl. 32- van Hel ten, bl. 314; ook Rink, bl. 125-127. Voor noodtoestand van p'raag, bl. 67. Zie de opgave van de Duitsche schrijvers in verschillenden zin bij' Binding, Grundriss, bl. 188 en 189; von Bar, bl. 152 noot 254 en bij Meyer-Allfeld, bl. 183 noot 18. Voor nood'weer ook Vidal bl 310 en Garraud, bl. 33.
«) Rink, t. a. p. bl. 126; Noyon, bl. 217; Heijse, bl. 32- van Hel ten, bl. 315; H. R. 11 Mei 1903; W. 7928; P. v. J. no. 249; anders van Hamef, bl. 280 en Cohen Tervaert, bl. 148; ook Rbk. Groningen



243
192. De aanranding moet naar ons recht gericht zijn tegen lijf, eerbaarheid of goed i). Onder „goed" moet, naar de klaarblijkelijke bedoeling van den wetgever2) en wegens de beteekenis, waarin dat woord elders in de wet gebruikt wordt — artt. 310,326, 350 e. a. — alleen „stoffelijk" goed worden verstaan 8), zoodat bij aanranding der vrijheid, voor zoover zij niet tevens tegen het lijf gericht is, en bij schending van huisrecht, huisvredebreuk, noodweer evenzeer uitgesloten is als bij aanranding van de eer <*). Voor de laatste bevat art. 261 derde lid nog een bijzonder voorschrift. Ook wanneer, de aanranding tegen lijf, eerbaarheid of goed van een ander gericht is, is verdediging daartegen en dus beroep op noodweer toegelaten.
193. Terwijl in de oorspronkelijke redactie alleen werd vereischt, dat het gepleegde feit noodzakelijk was ter verdediging, vordert de wet thans, dat het feit geboden wordt door de noodzakelijke verdediging, m. a. w. de verdediging zelf moet noodzakelijk zijn geweest 5), in dien zin dat aan de aanranding niet op eenige andere wijze te ontkomen was 6). In hoeverre de wetgever dezen strengen eisch bedoelde te stellen, is met het oog op het doel^ der aangebrachte wijziging ten minste twijfelachtig; de C. v. R. wilde voorkomen, dat ter verdediging van eenig goed van geringe
23 Oct. 1890; W. 6054. Vgl. voorts aan de eene zijde voor noodtoestand M e r k e 1, Lehrbuch, bl. 163; aan de andere Binding, Handbuch, bl. 736. Von Liszt is thans voor noodtoestand, op grond van § 228 D. B. G.; vgl. bl. 149 noot 3. Voor noodtoestand o.a. Finger, bl. 388; Meyer-Allfeld, bl. 184 noot 19 en Mayer, bl. 278; voor noodweer von Bar, bl. 153 vlgg.; O e t ker, bl. 264; V i d a 1, bl. 310. Vgl. ook Garcon, aantt. 105 en 106 op art. 328.
I i) Ruimer en algemeener § 53 der Duitsche wet. Vgl. H e ij s e, bl. 60 vlgg.
\ omtrent de rechtsbelangen, welke door noodweer mogen worden beschermd. 2) M. v. T. en Verslag, S m i d t, J^4Q6.
8) Noyon, aant. 4, bl. 213—215; Cohen Tervaert, bl. 153.
4) 'Hazelhoff, aantt. 8 en 9; Noyon, t. a. p.; Cohen Tervaert, i bl. 152—154; van Tricht, bl. 480 en 485. Anders van Hamel, bl. 283.
6) Aldus ook'de opvatting onder den Code; Tichelaar, t. a. p. bl. 15, Garraud, II bl. 28. Vgl. over deze vraag in de verschillende wetgevingen H e ij s e, bl. 44 vlgg.
6) Daarmee vervalt het bezwaar van Noyon, bl. 210, dat indien het vereischte der noodzakelijkheid absoluut wordt opgevat, noodweer altijd zou uitgesloten zijn. Noyon wil de rechtmatigheid van het beroep op noodweer af hankelijk stellen van het al dan niet zedelijk behoorlijke der verdediging, eene onderscheiding die buiten de wet ligt.



244
waarde het leven van den aanrander zou worden opgeofferd1). Toch bestaat er geene vrijheid daarom het artikel anders op te vatten dan het luidt2) en is daarmeê voor ons recht beslist, dat hij, die in staat is zich door de vlucht aan de aanranding te onttrekken, niet tot de verdediging gerechtigd is3). Daarentegen is de eisch, dat er evenredigheid moet bestaan tusschen het aangerande en het door de verdediging getroffen rechtsbelang, waarom het de C. v. R. te doen was, niet in de wet te lezen 4). Wie zijn aangevallen recht niet anders kan verdedigen, mag ook het uiterste middel gebruiken, dat dan geboden is door de noodzakelijke verdediging5). Beslissingen in tegengestelden zin6) leggen de wet anders uit dan zij luidt en, ook naar mijne meening, luiden moest. Kan de aangevallene den aanval keeren door andere, misschien door geoorloofde verdedigingsmiddelen, dan was een door hem gebruikt ernstiger middel niet geboden ter verdediging7).
194. Wanneer de grenzen, wélke het bijzondere geval aan de verdediging stelt, door den aangevallene zijn overschreden, kan straffeloosheid worden aangenomen, indien die overschrijding het gevolg was van eene hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt, art. 41 lid 2 8). Ook in dit geval blijft de voor-
Smidt, I 406 en 407. Vgl. Cohen Tervaert, bl. 140 vlgg.
2) Van Geuns in Themis 1899, bl. 300; Gewin, bl. 156. Van Hamel, bl. 285, wil den rechter naar de omstandigheden laten beslissen, maar aanvaardt in beginsel de noodzakelijkheid der verdediging.
3) V a n H e 11 e n, bl. 316. Anders de meeste Duitsche schrijvers, o. a. von Liszt, bl. 126; Frank, aant. II, bl. 151; von Bar, bl. 199; in beginsel ook Garraud, bl. 29 en Garcon, aant. 21, doch beide met uitzondering voor bij- ' zondere gevallen, bijv. bij aanval door een krankzinnige. Vgl. Rink, bl. 60 vlgg. en het arrest van den H. R. van 7 Maart 1910; W. 9002; P. v. J. no. 933.
*) Beter in beiderlei opzicht art. 41 Ontw. C o r t v. d. Linden.
5) Van Hamel, bl. 285. Cohen Tervaert, bl. 143 en 144. Anders Noyon, aant. 2. Vgl. ook von Liszt, bl. 151, die echter de erkenning van een „uneingeschranktes Notwerrecht" betreurt, en O e t k e r, bl. 283. Vidal, bl. 309, wijst in gevallen, waarin het dreigende nadeel zeer gering is, de noodzakelijkheid der verdediging af; Garcon, aant. 12, acht de verhouding tusschen aanval en verdediging „le principe même sur lequel doit se mesurer la défense".
«) Rbk. Alkmaar, 12 Oct. 1889; W. 5698 en Rbk. Groningen, 18 November 1897; P. v. J. 1898, no. 6; zie Rechtspr. aant. 4.
7) Vgl. H. R. 17 Maart 1904; W. 8048; P. v. J. no. 332; Noy o n, aant. 3.
*) Deze algemeene omschrijving is in de plaats gekomen der eerst voorgestelde opsomming; Smidt, I 408.



245
waarde bestaan, dat er moet zijn verdediging tegen eene wederrechtelijke aanranding maar kan er straffeloosheid zijn, zoowel wanneer de verdediging niet noodzakelijk was als wanneer de grenzen der geboden maatregelen werden overschreden »). De in overschrijding van de noodweergrenzen verrichte handeling is wederrechtelijk, maar niet toerekenbaar; tegen noodweer-excès is dus noodweer toegelaten 8).
§ 36.
Wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel.
Lu.: J. T. Buys, Wettelijk voorschrift, T. v. S., II 250; J. van Praag, De beteekenis van wettelijk voorschrift in het Wetb. v. Strafr., Leiden 1890; C. A. J. Hartzfeld, Art. 42 van het Wetb' v. Strafr., T. v. S., XI 238; J. A. Eigeman, Eenige beschot wingen over het bevel, voornamelijk uit een militair-strafrechtelijk oogpunt, Leiden 1900; Binding, Grundriss, § 83.
195. Art. 42 bepaalt in het algemeen, dat niet strafbaar is, wie een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. In den C. P. ontbreekt een dergelijke algemeene regel; art. 327 C. P. bepaalt alleen ten aanzien van 1'homicide, les blessures et les coups, dat er geen strafbaar feit gepleegd is, wanneer die handelingen! „étaient ordonnés par la loi et commandés par 1'autorité légitime" *)'. Dit Wetboek vereenigt dus de twee gronden, thans genoemd in de artt. 42 en 43, en vordert voor straffeloosheid het vereenigd aanwezig zijn van beide. De Duitsche strafwet maakt van het wettelijk voorschrift en van het ambtelijk bevel niet uitdrukkelijk gewag; de wetenschap beschouwt meer speciaal het bevoegdehjk
1) H. R. 24 Juni 1895; W. 6699; P. v. J. no. 72; Noyon, bl. 221.
2) Van Hamel, bl. 286. Te ver gaat Noyon, bl. 220, door ook bij het verlaten van het gebied der verdediging straffeloosheid aan te nemen. Beperkter Hazelhoff, aant. 13 op art. Vgl. H e ij se, bl. 116 en 117 en de Vries v. Buur en, bl. 35 vlgg. Voorbeelden van toepassing van art. 41, lid 2 in Rechtspr. aant. 12; Rbk. Amsterdam, 11 Maart 1914; N. J. 1914, bl 909 en Rbk. Winschoten, 9 Juni 1916; W. 10104.
s) Van Hamel, t. a. p. Vgl. von Liszt, bl. 149.
4) G a r r a u d, II bl. 54 en 55, meent, dat aan de bepaling van art. 327 toepassing mag worden gegeven voor alle strafbare feiten; in gelijken zin Garcon, aant. 151 op art 64. Anders Vidal, bl. 293. De C. P. B. bevat in art. 70 eene bepaling van algemeene strekking.



246
gegeven ambtelijk bevel als een grond, die de onrechtmatigheid der handeling en dus de strafbaarheid doet wegvallen Ook naar ons recht is de handeling, verricht ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of ambtelijk bevel, niet onrechtmatig en daarom niet strafbaar; de M. v. T. spreekt ook hier, geheel ten onrechte, over niet-toerekenbaarheid.
196. De wet vordert, dat er gehandeld zij ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Onder wettelijk voorschrift zullen wij moeten verstaan elk voorschrift, vastgesteld bij eene wet in formeelen zin, en voorts elk algemeen voorschrift, vastgesteld krachtens de bij de wet verleende bevoegdheid door een met wetgevend gezag bekleed orgaan. Voorschriften, gegeven bij provinciale of gemeentelijke verordening krachtens art. 140 der Provinciale Wet of art. 135 der Gemeentewet, moeten dus als wettelijke voorschriften worden beschouwd 8).
Ter uitvoering van een wettelijk voorschrift wordt gehandeld niet alleen, wanneer de handeling bij zoodanig voorschrift bepaaldelijk geboden wordt, maar ook wanneer ter verwezenlijking van het met het voorschrift beoogde doel de bevoegdheid tot zoodanig handelen gegeven is 3). In nog ruimeren zin werd beslist, dat politieagenten, die bij eene aanhouding krachtig verzet ondervinden van den aangehoudene en van eene groote volksmenigte, bij het toebrengen van slagen met de sabel zich te hunner rechtvaardiging mochten beroepen op art. 41 Sv. en handelden ter uitvoering van dat voorschrift4). Wie gebruik maakt van eene bij de wet
1) Von Liszt, bl. 157; B i n d in g, Handbuch. bl. 804, en Grundriss, §83; Meyer- Allfeld, bl. 196.
2) Deze ruime opvatting van den term „wettelijk voorschrift" mag thans, na het uitvoerig gemotiveerd arrest van den H. R. van 26 Juni 1899; W. 7307; P. v. J. 1899 no. 76, 'waarbij de H. R. zijne engere uitlegging, gevolgd bij arrest van 27 Juni 1887; W. 5447, heeft laten varen, als algemeen vaststaande worden aangemerkt. Zie nog H. R. 30 November 1914; W. 9747. De literatuur en rechtspraak vóór het arrest van 1899 (zie conclusie adv.-^gen. P a t ij n, bij dit arrest behoorende) hebben dus grootendeels haar belang verloren. Vgl. art. 83WjOntw. Cort v. d. Linden.
S) Van Hamel, bl. 300 en 301; Noyon, aantt. 2 en 3 op art. 42. Dat de woorden „ter uitvoering", letterlijk opgevat, zouden kunnen leiden tot eene ver buiten de bedoeling liggende toepassing van het artikel, wordt niet ten onrechte beweerd door mr. Hartzfeld, t. a. p., die echter het artikel te veel in verband brengt met een geval van noodtoestand, een conflict van wettelijke verplichtingen.
4) Hof Amsterdam, 12 Mei 1915; W. 9885.



247
gegeven bevoegdheid, handelt nog niet ter uitvoering van het voorschrift der wet *), al kan ook hij zich ter rechtvaardiging van zijn handelen beroepen op de hem gegeven wettelijke bevoegdheid, welke de onrechtmatigheid van het handelen doet vervallen. De meening van den dader omtrent het wettelijk karakter van het voorschrift of omtrent de daaruit voortvloeiende bevoegdheden is voor de toepassing van art. 42 zonder invloed 2); wel kan de waardeering van de feitelijke omstandigheden aan den handelenden persoon zijn overgelaten en daarvan afhangen, of het gehandeld hebben ter uitvoering van een wettelijk voorschrift zal mogen worden aangenomen 8). Bijzondere wettelijke voorschriften, waarbij tot bepaalde handelingen wordt gemachtigd, die anders strafbaar zouden kunnen zijn, vindt men in de artt. 6—9 van de wet van 7 Mei 1856, Stb. 32, houdende bepalingen omtrent de huishouding en tucht op de koopvaardijschepen.
197. Als een andere grond voor niet-strafbaarheid wordt in art. 43 genoemd, dat het feit begaan is ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het gezag, bevoegd dat bevel te geven. Hij, die een bevoegdelijk gegeven ambtelijk bevel uitvoert, handelt niet onrechtmatig, omdat het hem gegeven en door hem uitgevoerde bevel op wettelijkgn grondslag rustte, en is op dien grond nietstraf baar. Niet noodwendig is, dat het bevel gegeven is aan een. ondergeschikte; ook aan anderen kunnen bevelen gegeven worden, en voor zoover het geven van zoodanig bevel op de wet gegrond is, wordt de strafbaarheid van de ter uitvoering daarvan verrichte handelingen opgeheven 4).
De wetgever beperkt intusschen de straffeloosheid niet tot de uitvoering van een bevoegdelijk gegeven ambtelijk bevel 5). Ook
!) B.v. de nabuur, die handelt zooals art. 714 lid 3 B. W. toelaat.
2) Van Hamel, bl. 303; Noyon, aant. 6. Ruimer art. 42 Ontw. C o r t v. d. Linden, dat de strafbaarheid afhankelijk stelt van redelijk inzicht omtrent strekking én wettelijk karakter van het voorschrift. Tegen die bepaling, Zevenbergen in W. 9940.
8) Van Hamel, bl. 303. Vgl. Leerboek, II bl. 314 en noot 4 en 5.
4) Van Hamel, bl. 307. Anders Noyon, bl. 229 en Eigeman, bl. 7. Vgl. artt. 192 en 193 Gemeentewet en art. 446 Swb. In de bepalingen van die artikelen liggen de voorbeelden, die Noyon, noot 1 t. a. p., verlangt.
5) Men vgl. over de vraag van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van den ondergeschikte: Garraud, II, bl. 56—60; Binding, Handbuch, bl. 804 vlgg. en de literatuur in Grundriss, § 83; v o n Ba r, bl. 103 vlgg.



248
een onbevoegd gegeven bevel kan de strafbaarheid opheffen, doch alleen wanneer het is uitgevoerd door een ondergeschikte, de uitvoering lag binnen den kring van diens ondergeschiktheid, — d. w. z. het verrichten van handelingen als de hem bevolene in het algemeen tot zijn ambtsplicht behoorde!) — en hij te goeder trouw het bevel als bevoegd gegeven beschouwde2). In zoodanig geval verliest de handeling haar wederrechtelijk en strafbaar karakter niet en kan hij, die het bevel gaf, voor het doen plegen van het strafbare feit worden aansprakelijk gesteld, terwijl de uitvoerder straffeloos blijft3). Het bevel behoeft niet voor een bepaald geval te zijn gegeven; niets belet om ook algemeene ambtelijke instructies als ambtelijke bevelen te beschouwen. De rechtspraak heeft dit ten onrechte uit het oog verloren 4).
In sommige bijzondere gevallen wordt de strafbaarheid opgeheven, wanneer het plegen van het strafbare feit het gevolg was van een door superieuren, niet-ambtenaren, gegeven last. Vgl. o.a. art. 56 laatste lid van de wet van 9 April 1875, Stb. 67.
§ 37.
Andere rechtvaardigingsgronden.
Lit.: J. W. Smidt, Vrije uitoefening der geneeskunde en het strafwetboek, Leiden 1889; E. W. van Dam van Isselt, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van den medicus, Utrecht 1902; D. S i m o n s, Advies aan de Algemeene Maatschappij voor Geneeskunde, N. T. v. G. 1905, bl. 1305; Rapport door eene gemengde commissie van geneeskundigen en rechtsgeleerden aan die Maatschappij, N. T. v. G. 1909, bl. 71; M. H. Witsen, Rechtskundige beschouwingen over vivisectie, Amsterdam 1888; A. Nijsingh, Iets over de werking der toestemming in het strafrecht, Leiden 1888;
1) Noyon, aant. 3, bl. 230 en 231.
2) Blijkt van de goede trouw niet, dan zal art. 43 lid 2 niet mogen worden toegepast. Intusschen de rechter is, bij het al dan niet aannemen van goede trouw, geheel vrij in zijn oordeel en aan geenerlei wettelijken bewijsregel gebonden. Bij art. 43 Ontw. Cort v. d. Linden werd de straffeloosheid van den uitvoerder van het bevel aangenomen, wanneer deze naar redelijk inzicht handelde ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het naar redelijk inzicht voor bevoegd te houden gezag.
») H. R. 17 Januari 1916; W. 9944; Ei ge man, bl. 24. <) Zie Rbk. Leeuwarden, 23 Jan. 1890; W. 5867 en H. R. 17 Dec. 1894; W. 6603; P. v. J. 1895 no. 14. Vgl. Noyon, aant. 2; van Hamel, bl. 307.



249
A. J. F. M. N. Dorbeck, Strafrechtelijke studie over de vraag: „An injuria fit volenti", Amsterdam 1893; von Liszt, bij § 35; Binding, Grundriss, §§ 81 en 82; V. D., IV bl. 15 vlgg.
198. Mogen er naast die, welke het Wetboek van Strafrecht uitdrukkelijk vermeldt, andere algemeene gronden worden aangenomen, welke aan de anders strafbare handeling haar wederrechtelijk en strafbaar karakter ontnemen? In § 33 werd, hoewel daar eene beperkte opvatting der wettelijke rechtvaardigingsgronden werd verdedigd, er toch tevens op gewezen, dat ook door een buiten het strafrecht liggend wettelijk voorschrift de onrechtmatigheid eener in het algemeen strafbaar gestelde handeling kan wegvallen. Wij hebben dus nog nader te onderzoeken, in hoeverre uit andere wettelijke bepalingen of wettelijk erkende rechtsbeginselen een recht kan worden afgeleid tot het plegen van handelingen, welke de wet tot strafbare feiten heeft gestempeld.
Allereerst komt daarbij in aanmerking het tuchtrecht van ouders, voogden of onderwijzers. Ons Burgerlijk Wetboek kent een dergelijk recht niet uitdrukkelijk toe1), al zou dit uit de bepalingen van den Vijftienden Titel, Eerste Afdeeling en uit art. 441 kunnen worden afgeleid2); evenmin kent de wet op het Lager Onderwijs een tuchtrecht toe aan den onderwijzer. Bij de vaststelling van art. 300 is het bestaan van een zoodanig recht ondersteld s), en in de practijk is het recht tot lichamelijke tuchtiging door opvoeders ten aanzien van hun toevertrouwde kinderen meermalen aangenomen *)> Binnen redelijke grenzen beperkt, zal een dergelijk tuchtrecht ook voor ons recht mogen worden erkend voor ouders, voogden en voor hen, die met de opvoeding van minderjarigen zijn belast5). Daarentegen bestaat er geen enkele
1) Anders § 1631 lid 2 D. B. G.
2) Diep huis, Het Nederl. Burg. Recht, dl. 5, bl. 264 en 265.
8) Smidt, II 475 en 477 en ook 380. Vgl. van Hamel, bl. 312.
*) Rbk. Arnhem, 20 Februari 1894; W. 6503. Men zie voorts de zaak behandeld voor dezelfde rechtbank 9 en 16 Februari 1900; P. v. J. no. 25 en het arrest H. R. 10 Februari 1902; W. 7723; P. v. J. no 122; ook Rbk. Almelo, 19 April 1904; P. v. J. no. 344. Rbk. Amsterdam, 14 December 1888; W. 5751, verwierp het recht van lichamelijke kastijding door den onderwijzer in de school.
5) In gelijken zin voor het Fransche recht Garraud, II bl. 63. Art. 43fcr Ontw. Cort v. d. Linden verklaarde niet strafbaar, wie ter uitoefening der tucht over aan zijner zorg toevertrouwde minderjarigen een feit begaat, voor zoover het naar redelijk inzicht doelmatig is te achten. Zie M. v. T., bl. 61.



250
wettelijke grond om lichamelijke kastijding van minderjarige baldadigen op de openbare straat door geheel vreemden als tuchtmaatregel te rechtvaardigen 1).
199. Van groot belang, niet slechts uit een theoretisch maar ook uit een practisch oogpunt, is de vraag omtrent de aansprakelijkheid van den geneeskundige voor handelingen in de uitoefening en binnen de grenzen van het beroep, welke zouden kunnen vallen onder eenige bepaling der strafwet. Op zeer verschillende wijzen is beproefd de straffeloosheid van den geneeskundige, vooral van den chirurg voor operatieve handelingen en van den verloskundige voor afdrijving of dooding der vrucht, wetenschappelijk te construeeren2). in hoofdzaak staan twee richtingen tegenover elkander; naar de eene kan het toebrengen van lichamelijk letsel door den geneeskundige niet als mishandeling worden opgevat, omdat hetgeen door hem gedaan wordt geschiedt om het zieke lichaam gezond te maken 3J; naar de andere moet dit wel als mishandeling worden beschouwd, maar verliest deze om de eene of andere reden, zooals de toestemming van den behandelde, de uit het beroep van den geneeskundige voortvloeiende bevoegdheid 4), de omstandigheid, dat de handeling was het aangewezen middel ter bereiking van een door den Staat erkend doel 5), haar wederrechtelijk karakter en wordt daardoor niet strafbaar. Ik zou, ook met het oog op de geschiedenis van ons art. 300 en de vervanging van de vroegere omschrijving door het woord mishandeling % in verband met de aan dit woord te hechten beteekenis, de eerst bedoelde opvatting
1) Van Hamel, bl. 312. Von Liszt, bl. 158, onderstelt toestemming van den tuchtgerechtigde; Binding, Grundriss, bl. 201, spreekt van een negotiorum gestor der maatschappij; Mayer, bl. 297, meent, dat het recht, om bij afwezigheid van de opvoeders een ter opvoeding strekkenden tuchtmaatregel te nemen, mag worden erkend als met de kuituur overeenstemmend.
2) Vgl. van Dam van Isselt, bl. 11—55 en bl. 99-110. De Duitsche literatuur over dit onderwerp is zeer omvangrijk; men zie H e i m b e r g e r in V. D., IV bl. 37—70 en over opvattingen in de literatuur van andere landen bl. 32—34. Vgl. ook von Liszt, bl. 159 noot 4, von B a r, bl. 70 - 85 en Wachenfeld, bl. 129 noot 1.
8) Aldus ten onzent Noyon, Inleiding, aant. 2, bl. 5 en 6 en vooral van Dam van Isselt, bl. 55 vlgg. 4) Van Hamel, bl. 310.
8) Von Liszt, bl. 158 en 159. In gelijken zin ook Garraud, II bl. 67. «) S m i d t, II 475 en 476.



251
de juiste achten en dus aan de ter genezing en in overeenstemming met de regelen zijner kunst verrichte handeling van den geneeskundige het karakter van mishandeling willen ontzeggen, onverschillig of door de behandeling het voorgestelde doel bereikt wordt of niet1). Wel biedt daarbij de in art. 302 behouden redactie eenige moeilijkheden2), maar daar dit artikel toch slechts een zwaarderen vorm omschrijft van het misdrijf van art. 300, is ook in verband met het opschrift van den Titel en de aan het misdrijf van art. 302 gegeven qualificatie, de redeneering toegelaten, dat een feit, dat niet valt onder art. 300, zeker niet kan vallen onder de zwaardere bepaling van art. 302. Dè niet als mishandeling strafbare daad van den geneeskundige kan onder omstandigheden vallen onder de strafbepaling van art. 284 j° art. 81 8).
Anders staat de vraag ten aanzien van de artt. 295—298 en van art. 2510/s. Het door den Minister Modderman ingeroepen beginsel, dat de verloskundige volkomen gedekt is, zoo dikwerf hij handelt naar de regelen zijner kunst *), wordt door ons geldend recht niet gedekt; het beroep op overmacht is m. i. onaannemelijk 5); de geneeskundige handelt niet in noodtoestand; hij kan zich van ingrijpen onthouden, zich zelfs daartoe verplicht oordeelen; hij zou evengoed het leven van de moeder aan dat van het kind als het kind aan de moeder kunnen opofferen; het ook hier door van Hamel ingeroepen beroepsrecht laat volkomen onbepaald wat dit recht veroorlooft of niet. Tegen een ongerechtvaardigd inroepen van de bedoelde artikelen kan thans slechts het verstandig beleid van het O. M. den geneeskundige behoeden; wettelijke regeling ware zeker gewenscht 6). Bij de behandeling van art. 251è/s werd door
" 1) In anderen zin wat dit laatste betreft o. a. B e 1 i n g, Die Lehre vom Verbrechen, bl. 151 -155.
2) Noyon, bl. 6, meent, dat de geneeskundige geen zwaar lichamelijk letsel toebrengt, wanneer hij een been afzet om het lichaam te behouden. Anders Minister Modderman bij Smidt, II 470.
8) Vgl. het aangehaalde rapport, bl. 72—74, en o. a. Frank, aant. II, 3 bij Siebzehnter Abschnitt. Zie voorts H e i m b e r g e r, t. a. p. bl. 57 vlgg.
*) S m i d t, II 469 en 470; v a n H a m e 1 t. a. p.
5) Anders Noyon, bl. 6 en aant. 6 op art. 40, bl. 202 en noot 2, die wel overmacht aanneemt als grond van straffeloosheid. Tegen diens opvatting mijn advies aan de Mü voor Geneesk. t. a. p. en in antwoord daarop Noyon, t. a. p.
«) Van Dam van Isselt, bl. 110 vlgg. VgL de artikelen 295, 296 en 297 volgens Ontw. Cort v. d. Linden en M. v. T, bl. 143 en voorts het



252
van Hamel e. a. voorgesteld eene uitzonderingsbepaling voor den geneeskundige op te nemen: „Niet strafbaar is de geneeskundige, die handelt zooals naar redelijk inzicht is toegelaten ot geboden door de regelen der geneeskunst", doch dit voorstel werd, op m. i. niet voldoende overwegingen, weer teruggenomen*).
200. Evenzeer bestaat aan eene wettelijke voorziening behoefte ten aanzien van de strafbaarheid van de vivisectie. Wel is, naar de bedoeling bij de behandeling van art. 254 uitgesproken, dit artikel slechts van toepassing, wanneer de mishandeling van het dier doel en niet middel was in dienst van een geoorloofd doel 2), maar deze opvatting, ook in de rechtspraak van den H. R. met groote beslistheid gevolgd »), steunt m. i. zoo wel op eene onjuiste opvatting van het woord „mishandelen" als op eene te beperkte en onjuiste opvatting van het vereischte opzet en is dus niet aannemelijk4). Zij laat aan den vivisector volkomen vrijheid, terwijl de m. i. juiste uitlegging van art. 254 hem voor alle, noodwendig lichamelijk letsel met zich brengende proefnemingen onder die strafbepaling doet vallen. Beide consequenties zijn bedenkelijk, zoodat eene beslissing door den wetgever wenschelijk is5).
aangehaalde Rapport, bl. 76-78. Over de vraag, in hoeverre dooding van de vrucht ter redding van de moeder zedelijk geoorloofd is en rechtens geoorloofd moet zijn, zie men: „Het levensrecht der ongeboren vrucht", strijdschriften van Prof. Treub, Dr. van Oppenraay en Prof. V 1 a m i n g. Men vgl. voorts over dit onderwerp de beschouwingen bij von Bar, t. a. p. bl 285—289 en Heim berger, t.a.p. bl. 70-77. Mayer, bl. 295, beroept zich ook hier op de Duitsche kuituur, die in tegenstelling met de Katholieke moraaltheologie het recht, om het leven van de moeder ten koste van het kind te redden, zou erkennen
1) Handelingen, 1910/1911, bl. 1584-1590. Vgl. van Hamel, bl. 312
2) Smidt, II 367, 369, 370 en 380.
3) Rechtspr., aant. 1 op art. 254.
4) Vgl. Leerboek, II bL 175; G. W 11 e waal 1, Opzet bij dierenmishandeling in T. v. S, XI 118 en van Hamel, bl. 311.
') Van Hamel, t. a. p. neemt ook hier, m. i. zonder eenigen wettelijken grond, een beroepsrecht aan; hij beroept zich op de geneeskundige wetten en op de wet op het hooger onderwijs. Voor het beroepsrecht ook W a c h e nfeld, bl. 130. Vroeger ook von Liszt, die zich er thans op beroept, dat de vivisectie binnen redelijke grenzen is een „angemessenes Mittel zur Erreichung eines staatlich anerkannten Zweckes", bl. 159. Binding, Grundriss, bl. 199, rekent de vivisectie, „so weit sie zu wissenschaftlichen Forschungen nótwendig ist", tot de „anderweite unverbotene Handlungen." Vgl. ook Garraud, VI bl. 395 noot 21. Voorts art. 254 Ontw. Cort v. d. Linden en M. v.'T,, bl. 138 en von Hippel, V. D. Bes. Teil, II bl. 248 en 269.



253
201. Ook de toestemming van dengene, tegen wien het misdrijf gericht is, kan de onrechtmatigheid der handeling opheffen en de strafbaarheid doen wegvallen. Intusschen geldt voor het strafrecht de vaak ingeroepen regel „volenti non fit injuria" geenszins absoluut i), omdat bij elk misdrijf ook het algemeen belang betrokken is en dit kan vorderen, dat iemand ook tegen zijn wil tegen zekere handelingen wordt beschermd 2). ieder strafbaar feit moet op zichzelf worden beschouwd3). Bij ons is bij sommige misdrijven op den invloed, dien de toestemming op de strafbaarheid heeft, uitdrukkelijk gelet. Zoo bij art. 293, doodslag op uitdrukkelijk en ernstig verlangen van den gedoode, waarbij de toestemming het feit maakt tot een bijzonder misdrijf, en bij dë artt. 206 2° en 281 1°. De bij die strafbepalingen omschreven misdrijven zijn niet gericht tegen dengene, wiens toestemming verkregen is. Bij enkele misdrijven moet het feit geschied zijn ondanks den bij het artikel genoemden persoon, art. 239 1" en art. 370; bij het misdrijf van afdrijving heeft de toestemming invloed op de mate van strafbaarheid, artt. 2% en 297. Misdrijven, die bestaan in geweld of bedreiging met geweld, onderstellen natuurlijk, dat degene, tegen wien het geweld of de bedreiging gericht was, de van hem af te dwingen handeling niet wenschte. Bij onderscheidene vermogensmisdrijven zal de toestemming van dengene, tegen wien de handeling gericht is, ten gevolge hebben, dat wederrechtelijke toeeigening of bevoordeeling uitgesloten is, en dus de gepleegde handeling niet valt onder de omschrijving der strafwet4). Betwist en betwistbaar is de invloed van de toestemming bij mishandeling. De reden, die heeft geleid tot de opneming van art. 293, zou ook hier eene lichtere bestraffing vorderen, doch nu de wet het stilzwijgen bewaart, kan m. i. moeilijk straffeloosheid worden aangenomen 5).
!) Zie over dien regel ih het R. R. B i h d i n g, Handbuch, bl. 710 noot 11. 2) Merkel, Lehrbuch, bl. 169.
S) Van Hamel, bl. 315—318. Men xie voorts over dit onderwerp von Bar, III bl. 47—70.
4) Binding. Handbuch, bl. 713; Garraud, II bl. 65.
5) Noyon, bl. 27 en ook N ij s i n g h, bl. 64 vlgg. Anders D o r b e c k, bl. 73 vlgg., bij lichte mishandeling. In dien zin ook van Hamel, bl. 317. Vgl. voor de Duitsche wet, waar de quaestie eveneens onbeslist is, von Liszt, bl. 319 en noot 4; Olshausen, aant. 9 bij § 223; von Bar, bl. 59 noot 94; Wachenfeld, bl. 132 en noot 1. Naar Oostenr. recht (§ 4 St. G.) is de toe-



254
Een beroep op de M. v. T. bij art. 206 i) is daartoe niet voldoende. Bij het misdrijf van overspel vervalt door de voorafgaande toestemming van den anderen echtgenoot de strafbaarheid niet2). Ook het recht tot indiening der klacht wordt door die toestemming niet opgeheven3). Het overspel is niet, althans niet uitsluitend, een misdrijf tegen den anderen echtgenoot, maar tegen het maatschappelijk belang, gelegen in de heilighouding van het huwelijk 4).
stemming zonder invloed. Vgl. Janka, bl. 105 en 106. Voor het Fransche recht zie Garraud, II bl. 66 en 67 en IV bl.679; Vidal, bl.334 -344; Garcon, aantt. 232 - 241 bij art. 295.
1) Smidt, II 219.
2) Chauveau et Hélie, no. 2897; Garcon, aantt. 122—124 bij artt. 336 et 337. Ten aanzien van de burgerlijke vordering werd hetzelfde beslist bij H. R. 8 Januari 1915; W. 9777. Anders § 1565 lid 2 D. B. G.
3) Anders Tieboel v. d. Ham, T. v. S., VII 112 *) Zie Smidt, II 294; van Hamel, bl. 317.



HOOFDSTUK V.
Daderschap en Deelneming.
§ 38. Daderschap.
Lit.: F. A. R. A. van Ittersum, T. v. S., I 486; I. Roessingh, T. v. S., V 27; D. Simons, Doen plegen, Themis 1895, bl. 85; J. L. F. H. Geelen, Middellijk daderschap, Amsterdam 1895; M. G. Tiboel van den Ham, T. v. S., X 156; L. Ch. Besier, S. E. J. M. van Lier, Gerbert Schol ten, en L. Ch. Besier, T. v. S. XXIV 119 en 233, XXVI 348, XXVIII 33; A. J. Blok. Over het onderscheid tusschen medeplegen en medeplichtig zijn, Leiden 1893; G. L. de Vries Feyens, Het leerstuk der deelneming en de moderne strafrechtswetenschap, Amsterdam 1903; D. Simons, Mededaderschap, T. v. S. XXVI 99; H. J. Wervelman, Noodzakelijke deelneming in het Strafrecht, Amsterdam 1893; G. Wttewaall, Medeplichtig?, T. v. S. XXI 69; von Liszt bij § 49, von Bar, II bl 577.
202. Bij het plegen van een strafbaar feit kunnen meerdere personen betrokken zijn, hetzij dat de materieele handelingen, waardoor het feit tot stand komt, over meer dan een persoon verdeeld zijo, hetzij dat het plan voor het misdrijf uitgaat van een ander dan van dengene, die het uitvoert, hetzij dat bij het plegen van het feit hulp wordt verleend door raad of daad. De leer, welke zich bezig houdt met de vaststelling der aansprakelijkheid dier verschillende personen, is de leer der deelneming, bij ons behandeld in den Vijfden Titel. Hare ontwikkeling dagteekent van de vorige eeuw; het vroegere recht maakte tusschen de personen, die aan een strafbaar feit deelnamen, een weinig scherp onderscheid. Twee opvattingen deden zich te hunnen aanzien gelden. Naar de eene gold voor allen eene gelijke mate van strafbaarheid en oefende nóch de vorm nóch de omvang der deelneming invloed uit op de strafgrens. Deze aan het Romeinsche recht ontleende



256
leer i) werd, in navolging van het vroegere Fransche recht2), neergelegd in de artikelen 59—63 van den Code Pénal. Daartegenover maakten de Italiaansche juristen zoodanig onderscheid Wel 3). De C. C. C. verwees in art. 177 voor de strafbaarheid van degenen, die hulp of bijstand aan den misdadiger hadden verleend, naar den raad der deskundigen. De practijk van het Duitsche strafrecht erkende eene verminderde strafbaarheid voor hen, die slechts hulp verleend hadden 4). Het Crimineel Wetboek van 1809 volgde dit voorbeeld — zie de artt. 17—20, bepaaldeüjk art. 19 — en de Duitsche wetgeving van de eerste helft der 19de eeuw bewoog zich in dezelfde richting5).
Wat de personen betreft, die als bij het plegen van het strafbare feit betrokken werden gestraft, kan worden opgemerkt, dat naast degenen, die aan de strafbare handeling deelnamen en die bij het plegen behulpzaam waren, ook werden gestraft zij, die het plan tot het misdrijf hadden gewekt — de mandatores en consultores, die met de auxiliatores werden gesteld tegenover den reus principalis — en de begunstigers of fautores6). De Code Pénal noemt zoowel hen, die het delict hebben uitgelokt, als hen, die op eenigerlei wijze het plegen hébben bevorderd of er bij behulpzaam
!) Vgl. Rein, Das Criminalrecht der Römer, bl. 183—190, en Mommsen, bl. 101. Beiden wijzen er echter op, dat in het latere R. R. in sommige gevallen het behulpzaam zijn lichter werd gestraft dan de uitvoering van het misdrijf.
2) J o u s s e, Justice criminelle ; I tit.: II par. 20 vlgg.; Bertauld, Cours de Code Pénal, bL 438; Chauveau et H é 1 i e, no. 624. Ook de Fransche practijk kende verschillende uitzonderingen op het strenge beginsel; vgl. Garraud, III bl. 22 noot 3.
5) G e i b, II bl. 338 en 339.
4) G e y e r in H. H., II bl. 333. Vgl. H e i m b e r g e r, Die Teilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung und Litteratur von Schwarzenberg bis Feuerbach. Voor het oud-vaderlandsche recht vgl. men het proefschrift van L. W. A. Besier, Proeve van een historisch onderzoek betreffende de leer van medepligtigheid naar het Nederl. Strafr., Utrecht 1852, bl. 140 vlgg.
B) Von Feuerbach, noot II bij § 45.
6) Over de onderscheiden soorten van deelnemers volgens het R. R. Rein, bl. 190—202, en over de zeer verschillende wijze, waarop zij in de bronnen worden aangeduid, Mommsen, bl. 99, noot 4. Van de Italiaansche juristen zie men Farinacius, variae quaest, 1. IV t. 15. Op deze steunde ook de latere practijk. Vgl. verder Carpzovius, Practica, qu. 22 no. 31, qu. 37 nos. 59 vlgg. en verscheidene andere plaatsen. Voorts von Boehmer, Med. in C. C. C, bij art. 177.



257
zijn geweest, onder de medeplichtigen, terwijl ook zij, die door de heling van de door een misdrijf verkregen voorwerpen het misdrijf hebben begunstigd, als medeplichtigen worden beschouwd. Het Crimineel Wetboek plaatste degenen, die tot het misdrijf hadden aangezet, naast de daders en tegenover de medeplichtigen en gaf aan de begunstigers eene zelfstandige plaats in het bijzondere deel — artt. 226—230. De terminologie ter onderscheiding van de verschillende deelnemers bleef in wetenschap en wetgeving zeer onvast i); de tegenwoordige wetenschap onderscheidt daders, uitlokkers en medeplichtigen 2); de daden van begunstiging worden vrij algemeen niet meer als daden van deelneming beschouwd. De Duitsche wet noemt Thater, Anstifter en Gehülfe, §§47—49, doch spreekt van „Thater" slechts bij de vermelding van het geval, dat meerdere personen de handeling gemeenschappelijk uitvoeren. Zij kent, volgens het opschrift van de Dritter Abschnitt in verband met den inhoud van de daarin opgenomen bepalingen, drie vormen van deelneming; hare terminologie geeft aanleiding ook de mededaders als deelnemers te beschouwen 3). De C. P. B. onderscheidt auteurs en complices en brengt onder de eersten ook de uitlokkers, die in den C. P. onder de medeplichtigen worden gebracht, artt. 66 en 67 *). Ook onze wet spreekt alleen van daders en medeplichtigen. Bij de eersten kunnen dan in verband met de bepalingen der wet worden onderscheiden alleen-daders, middellijke
!) Von Feuerbach, noot II en III bij § 44. Uitvoerig en belangrijk, ook uit een rechtshistorisch oogpunt, Halschner, System des Preussischen Strafr,, dl. 1 §§ 78-98.
2) Geyer, in H. H., bl. 335. Binding, bl. 145—167, noemt als subjecten van het misdrijf: Tater, Urheber en Gehülfe, eene onderscheiding, die hij stelt naast die, welke de strafwet zelf kent. Vgl. ook zijn opstel „Die drei Grundformen des verbrecherischen Subjects", in Strafrechtliche und Strafprocessuale Abhandlungen, I bl. 251—401.
3) Vgl. Birkmeyer, V. D., II bl. 53 en 54; Meyer-Allfeld, bl. 225. Von Liszt, bl. 226, behandelt slechts de Anstiftung en Beihilfe als vormen van deelneming en brengt de mededaderschap van § 47 onder daderschap. Aldus ook Finger, § 67. Het Duitsche Ontwerp, §§ 78 en 79, noemt slechts Anstiftung en Beihilfe als vormen van Teilnahme en spreekt niet van mededaderschap. Zie voorts E b e r m a y e r, bl. 22 en 23.
<) Vgl. voorts artt. 63 en 64 Ital. Wetb.; art. 23 Zw. Qntw.; § 12 Oostenr. Ontw.; § 58 Wetb. Noorwegen. Dit Wetboek neemt in de regeling der deelneming «ene zeer bijzondere plaats in. Men zie Birkmeyer, t. a. p. bl. 127—131.
Simons, Strafrecht. I. 3e druk. 17



258
daders en mededaders. Met deze komen dan verder bij het plegen van strafbare feiten in aanmerking de uitlokkers en de medeplichtigen. Van deelneming, naar het opschrift van den Vijfden Titel, is natuurlijk slechts sprake, wanneer meerdere personen bij het strafbare feit betrokken zijn.
203. Bij de leer der deelneming worden gemeenlijk twee vormen van deelneming onderscheiden, de zelfstandige en de onzelfstandige deelneming. Bij de eerste wordt de aansprakelijkheid van meerdere bij het strafbare feit betrokken personen voor ieder hunner zelfstandig beoordeeld; de daad van iederen deelnemer wordt, zij het ook in verband met de handelingen der andere deelnemers, naar haar eigen rechtskundig karakter gewaardeerd, draagt haar eigen qualificatie. Zoo kan bij de samenwerking van meerdere personen als daders bij eene opzettelijke levensberooving de een schuldig zijn aan moord, de ander aan doodslag. Bij de vormen van onzelfstandige deelneming wordt de handeling van den deelnemer uit rechtskundig oogpunt beoordeeld naar die van den dader en ontleent zij hare qualificatie aan diens handeling; de aansprakelijkheid kan niet verder reiken dan voor zoover er eene strafbare handeling is aan de zijde van den dader. Uitlokking en medeplichtigheid worden gewoonlijk" als vormen van onzelfstandige deelneming beschouwd en mogen ook voor ons recht als zoodanig worden opgevat, al bestaat, gelijk nader zal worden aangegeven, over de uitlokking te dien aanzien belangrijk verschil van gevoelen. De vraag, of de onzelfstandigheid van enkele deelnemingsvormen behoort erkend te blijven, dan wel iedere deelnemingshandeling geheel naar haar eigen aard en omvang behoort te worden behandeld, heeft in den lateren tijd tot veel verschil van inzicht aanleiding gegeven i).
204. Dader van het strafbare feit is hij, die het strafbare feit pleegt, d. w. z. hij, die met het door de wet vereischte opzet of met de gevorderde schuld het door de wet niet gewilde gevolg teweegbrengt, de verboden handeling verricht of de geboden handeling nalaat, in wien dus al de voor het strafbare feit gestelde
!) Vgl. over de hier besproken vragen van Hamel, bl. 450—452; de Vries Feyens, t. a. p. §§ 2 en 3; von Liszt, bl. 219 en 220; Intern. Strafrechtsver., Bulletin, dl. 5, bl. 343 vlgg. en bl. 513 vlgg.; Prins, nos. 591—597; Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme, bl. 144-185 en V. D. A. T. dl II, bl. 11/12, bl. 82-91, bl. 143-147, bl. 153-159; Mayer bij Aschrott en von Liszt, Reform des Strafgezetzbuches, bl. 355 vlgg.



259
subjectieve en objectieve elementen zich vereenigen, onverschillig of het besluit tot het plegen van het strafbare feit bij hem zelf ontstaan is of door uitlokking van derden is tot stand gekomen i). De beantwoording der vraag, wie als dader van het strafbare feit moet worden aangemerkt, hangt dus af van de wijze, waarop het feit is omschreven, van den aard der strafbaar gestelde handeling 2). Bij de wet — op grond van art. 91 Swb. niet bij voorschrift van den lageren wetgever») - kunnen nog andere personen, dan zij die het feit plegen, voor de overtreding van het strafbare feit worden aansprakelijk gesteld; ook de zoodanigen moeten dan als daders worden aangemerkt 4). Het plegen kan geschieden door eene eigen, lichamelijke handeling van den persoon zelf of ook door gebruik te maken van eene natuurkracht, van een werktuig of van een dier 5). Strafbare feiten, die eene bepaalde hoedanigheid of eigenschap onderstellen, kunnen alleen worden gepleegd door hem, bij wien die hoedanigheid of eigenschap bestaat; alleen de ambtenaar kan zich als dader aan een ambtsmisdrijf schuldig maken 6). Hij, die zonder eene in daderschap bestaande medewerking van anderen datgene verricht, waardoor het strafbare feit tot stand komt, kan als „alleen-dader" worden aangeduid.
Naar de bepaling van art. 51 is, wanneer wegens overtreding straf is bepaald tegen bestuurders, leden van eenig bestuur of
!) Van Hamel, bl. 444; Merkel, Lehrbuch, bl. 139.
2) Wat betreft de aansprakelijkheid voor een verboden toestand: H. R. 4 Mei 1903; W. 7924; voor het verkoopen van premiebewijzen, strafbaar volgens de Loterijwet: H. R. 3 Maart 1913; W. 9474. Over overtredingen der Arbeidswet zie men in verband met H. R. 24 Mei 1904; W. 8070, thans artt. 13 en 16 der wet van 1911.
») H. R. 15 Februari 1909, 19 April 1909, 7 Februari 1910, 20 April 1914 • W. 8846, 8866, 8989 en 9647. De vraag, of in de door den H. R. beoordeelde gevallen van eene uitbreiding van het begrip daderschap sprake was, kan tot twijfel aanleiding geven. Vgl. van Hamel, bl. 460.
*) Art. 52 Pandhuiswet 1910, art. 15 Arbeidswet 1911, art. 399 Invaliditeitswet 1913. Zeer eigenaardig art. 4 der Schepenuitvoerwet 1916, in welke bepaling een vermoeden van daderschap wordt gevormd, dat volgens lid 3 vervalt indien blijkt, dat het feit is gepleegd buiten toedoen van den als dader aansprakeUjk' gestelden eigenaar. Met lid 2 van art. 4 vgl. men art. 19 der Oorlogszeeongevallenwet 1915.
») Noyon, bl. 259; Von Liszt, bl. 222.
8) Van Hamel, t.a p.; Merkel, Lehrbuch, bl. 140.



260
commissarissen1), iedere bestuurder enz. als dader voor de gepleegde overtreding aansprakelijk, tenzij blijkt, dat de overtreding buiten zijn toedoen is gepleegd2).
205. De wet verklaart in de tweede plaats, dat als dader zal worden gestraft hij, die een strafbaar feit door een ander doet plegen. Ook de zoodanige moet als dader worden beschouwd en staat dus met den in de eerste plaats genoemde op ééne lijn. Hij is de „mittelbare Tater" van het Duitsche recht3) en kan bij ons als de middellijke dader worden aangeduid4). Hij verricht de handeling, waardoor het strafbare feit tot stand komt, niet zelf, maar doet haar verrichten door een ander, die niet toerekeningsvatbaar is of om andere redenen niet als dader voor het gepleegde feit kan worden aansprakelijk gesteld. Op dit vereischte, waardoor de middellijke daderschap zich onderscheidt van de uitlokking5), werd bij de totstandkoming onzer strafwet uitdrukkelijk gewezen6). Het stellen van dit vereischte is in overeenstemming met de in wetenschap gehuldigde opvatting. Bovendien verliest anders de door den wetgever uitdrukkelijk gewilde beperking in de middelen van uitlokking alle waarde, omdat dan wat niet als uitlokking strafbaar is, het karakter van middellijke daderschap verkrijgt. Toch werd, in afwijking van de eenstemmige uitspraak der wetenschap ?), in de rechtspraak, ook in die van den H. R., aanvankelijk de bestaanbaarheid van „doen plegen" aangenomen naast de strafrechtelijke aansprakelijkheid van den materieelen dader8). Later is de H. R. van deze opvatting terug-
!) Men zie over dit artikel: F. K. van L en nep, Art. 51 Wetboek van Strafrecht, Amsterdam 1887 en van Hamel, bl. 330. Over de strekking van het artikel: H. R. 26 November 1888 en 6 November 1911 ; W. 5645 en 9237.
2) Zie art. 53 der wet van 9 April 1875, Stb. 66, artt. 151tó en 153 der Kieswet, art. 78 Armenwet 1912, lid 1 en 4.
8) Von Liszt, bl. 222; Olshausen, Dritter Abschnitt, Teilnahme, aant. 5.
*) Van Hamel, bl. 447 en 456 vlgg.
8) Het handelen door toedoen van een „manus ministra" werd onder den C. P. aangeduid als „schijnbare uitlokking". Zie Lucassen, De intellectueele dader, bl. 37 vlgg.
6) M. v. T, Smidt, I 435.
7) Hazelhoff, aantt. 8—12 op art. 47; van Hamel, bl. 346 ; 3den druk bl. 458; Noyon, bl. 220 en 221; 3den druk aant. 8, bl. 261 ; Geelen, bl. 77 vlgg.; Tieboel v. d. Ham, t. a. p. bl. 173. Vgl. mijn artikel in Themis 1895, bl. 85 vlgg.
8) Arrest van 4 April 1893; W. 6326; P. v. J. no. 36.



261
gekomen *), zoodat thans het hierboven verdedigde gevoelen als algemeen aangenomen mag worden aangemerkt.
„Doen plegen" is naar ons recht aanwezig in de volgende gevallen:
1°. Wanneer de uitvoerder der tot het strafbare feit gevorderde materieele handeling niet toerekeningsvatbaar is op een der gronden vermeld in art. 37 2). Jeugdige leeftijd is in ons recht niet meer als een zelfstandige grond van niet-toerekeningsvatbaarheid erkend. Het gebruiken van een kind tot het plegen van een strafbaar feit valt dus niet onder „doen plegen", tenzij een der andere hier mede genoemde gronden aanwezig is3). Toch zou ik meenen, dat indien het als middel gebruikte kind naar het oordeel van den rechter niet behoort te worden gestraft, omdat wegens den te jeugdigen leeftijd de minimum-voorwaarden voor de toerekeningsvatbaarheid niet aanwezig zijn, „doen plegen" mag worden aangenomen.
2°. Wanneer hij onder overmacht gehandeld heeft of krachtens een onbevoegdelijk gegeven ambtelijk bevel, in het laatste geval bij het vervuld zijn van de in art. 43 lid 2 gestelde voorwaarden.
3°. Wanneer hij, in dwaling omtrent een der bestanddeelen van het strafbare feit, het voor dat feit dóór de wet gevorderde opzet mist of in het algemeen het voor dat strafbare feit gestelde schuldvereischte niet bij hem aanwezig is *). Dit laatste geldt ook bij het gepleegd worden van overtredingen. Voor zoover daarbij schuld gevorderd wordt, kan indien die schuld bij den materieelen uitvoerder ontbreekt, degene door wiens toedoen gehandeld werd wegens doen plegen aansprakelijk zijn 5).
1) Arrest van 27 Juni 1898; W. 7146; P. v. J. 1898 no. 60. De in dit arrest neergelegde opvatting is vaste rechtspraak geworden. In verband daarmede vordert de H. R. bij eene veroordeeling voor middellijk daderschap de beslissing, dat degene, die de materieele handeling verrichtte, niet als dader aansprakelijk was. Vgl. arrest van 14 Juni 1915; W. 9825.
2) Van Hamel, bl. 457; Noyon, bl. 262; G e e 1 e n, bl. 60—64 en bl. 88. Hazelhoff c.s., aant. 12 op art. 47 j° aant. 5 op art 37, schijnen van oordeel, dat in de hier bedoelde gevallen uitlokking, waarbij de uitgelokten op grond van art. 50 straffeloos blijven, en niet doen plegen moet worden aangenomen.
3) Van Hamel, bl. 461.
*) Van Hamel, bl. 457; Geel en, bl. 70.
5) Besier, T. v. S., XXVIII 39 in verband met de latere rechtspraak van den H. R. en het opstel van van Lier in T. v. S., XXIV 239—244. Vgl. ook van Hamel, bl 458.



262
4°. Wanneer het misdrijf een bepaald oogmerk vordert en dit oogmerk niet bestaat bij dengene, die de het misdrijf tot stand brengende handeling verricht1}.
5°. Wanneer bij dengene, die de materieele handeling verricht, de hoedanigheid ontbreekt, voor het plegen van het strafbare feit vereischt 2).
Middellijke daderschap is een vorm van daderschap. Het verschil tusschen de onmiddellijke en de middellijke daderschap ligt alleen daarin, of de als dader aansprakelijk te stellen persoon de daad zelf uitvoert of door een ander doet uitvoeren. Wie dus niet onmiddellijke dader zijn kan, omdat naar de omschrijving van het strafbare feit eene bepaalde verhouding, eene bepaalde eigenschap gevorderd wordt, welke bij hem ontbreekt, kan ook niet als middellijk dader van dat strafbare feit in aanmerking komen. Zoo kan een niet-gehuwde niet het misdrijf doen plegen van bigamie of overspel, de niet-ambtenaar niet middellijk dader zijn van een ambtsmisdrijf. Ook verbiedt de omschrijving van het nüsdrijf van verkrachting (dwang om met hem vleeschelijke gemeenschap te hebben) de mogelijkheid aan te nemen, dat eene vrouw dit misdrijf zou kunnen doen plegen door een man. De Hooge Raad heeft de hier behandelde vraag in anderen zin beslist voor de misdrijven van art. 231 Swb. en van art. 13 der Kieswet»). De H. R. verwierp daarbij de meening, dat de middellijke dader als dader zou moeten worden beschouwd en nam aan, dat hij slechts in strafbaarheid met den dader wordt gelijkgesteld, eene opvatting welke steun moet vinden in de bij art. 50 Swb. gegeven toelichting *). Mij komt het voor, dat die toelichting niet rechtvaardigt de aanneming eener leer, door welke niet alleen de algemeen geldende wetenschappelijke onderscheiding in de leer der deelneming wordt
1) Von Liszt, bl. 223; Olshausen, aant. 17 bij § 47.
2) H. R. 19 December 1910; W. 9122. In gelijken zin van Hamel, bl. 4£9, Noyon, aant. 6, bl. 260, Besier, T. v. S., XXIV 125—129. In Duitschland hebben de gevallen onder nos. 4 en 5 vermeld tot veel verschil aanleiding gegeven. Men spreekt daarbij van het „dolose Werkzeug"" en twist over de al dan niet aannemelijkheid daarvan. Vgl. o. a. M e y e r-A 11 f e 1 d, bl. 237 noot 6, Wachenfeld, bl. 197/198, Mayer, bl. 380 noot 14.
8) Arresten 21 April 1913; W. 9501 en 15 Juni 1914; W. 9667. Vgl. ook Hof Arnhem, 26 Maart 1914; W. 9609.
4) Vgl. naar aanleiding van deze meening ook in verband met de mededaderschap mijn artikel in T. v. S., XXVI 99—107.



263
prijsgegeven doch bovendien strafbepalingen worden toegepast voor gevallen en op personen, te wier aanzien zij niet zijn geschreven !).
Voor „doen plegen" is noodig, dat de handeling verricht is als gevolg van een actief inwerken van de zijde van den als middellijken dader aansprakelijk te stellen persoon. Daarom ging de Hooge Raad te ver, toen hij elk teweegbrengen dat een strafbaar feit wordt gepleegd voldoende oordeelde om doen plegen aan te nemen 2).
206. In de derde plaats wordt als dader gestraft hij die het strafbare feit „medepleegt". Oorspronkelijk stond in het artikel, „zij die opzettelijk tot het plegen van het feit medewerken" 3). De C. v. R. wees er op, dat op die wijze het verschil tusschen den hier bedoelden vorm van deelneming en de medeplichtigheid niet voldoende werd uitgedrukt, en stelde voor deze geheele omschrijving te doen vervallen, daar onder de uitdrukking „plegen" van zelf allen begrepen zijn, die aan de handelingen, welke het feit samenstellen, rechtstreeks deelnemen -*). De Minister meende, dat men door dien raad te volgen de „coautores" zou afschaffen en koos de gevorderde uitdrukking „medeplegen", die z. i. de bedoeling
!) De leer van den H. R. is bestreden door van Hamel, bl. 459/460, aanvaard door Noyon, aant. 7, bl. 260, doch met afwijking in de verdediging, en door B e s i e r, t. a. p. bl. 124. Uit de vroegere literatuur in den zin van den tekst Feith, T. v. S. XII 61 (Zie ook concl. O. M. bij arrest H. R. 10 Juni 1912; W. 9355), en Gewin, Beginselen, bl. 195, in afwijking van den eersten druk; in anderen zin Geelen, bl. 75. Mr. Gerbert Scholten T. v. S., XXVI 348 vlgg. wil tusschen verschillende gevallen onderscheiden en o.a. aannemen, dat eene vrouw het misdrijf van art 242 kan doen plegen. De woorden „met hem", die in de overeenkomstige § 177 van het Duitsche Swb. niet voorkomen, verbieden voor onze wet die uitlegging. De vraag is voor het Duitsche recht zeer bestreden. Vgl. Olshausen, Dritter Abschnitt, aant. 5, von Liszt, bl. 222 noot 3, Meyer-Allfeld, bl. 237 noot 6. Belangrijk Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, bepaaldelijk bl. 71 vlgg.; voorts Schreiber, Taterschaft und Teilnahme bei Straftaten, die aus physischen Grflnden nur von bestimmten Personen begangen werden können.
2) " Arrest 10 Juni 1912; W. 9355. Tegen dit arrest Noyon, aant. 9, bl. 263. Over het overbrengen van den last door een tusschenpersoon zie men H. R. 15 Januari 1912; W. 9278 met mijne aant. onder dit arrest en Noyon, aant. 10 bl. 263.
3) S m i d t, I 434 en 435. *) Smidt, I 436.



264
volkomen weergaf. „Dader, mededader; plegen, medeplegen"J). - 207. Medeplegen omschrijft een vorm van daderschap; hij die medepleegt is dader; wanneer meerdere personen het misdrijf samenplegen zijn zij over en weer als- elkanders mededader aan te merken. De mededader als dader moet al de eigenschappen bezitten, welke naar de wettelijke omschrijving voor daderschap gevorderd worden; wie niet alleen-dader van het strafbare feit zijn kan, kan ook niet als mededader aangemerkt worden; persoonlijke omstandigheden, die de strafbaarheid bepalen, komen alleen in aanmerking bij dengene van de mededaders, bij wien zij aanwezig zijn. Deze laatste gevolgtrekking wordt in de Fransche rechtspraak terzijde gesteld door den mededader tevens als medeplichtige te beschouwen en te behandelen 2); de Duitsche wetenschap aanvaardt algemeen de leer, dat de mededader geheel als dader moet worden beschouwd en beoordeeld en verbindt daaraan de hiervoren aangegeven gevolgtrekkingen3). Bij ons is daaromtrent twijfel uitgesproken in de motiveering van het reeds vermelde arrest van den Hoogen Raad van 21 April 1913; W. 9501, vooral op grond van de M. v. T. bij art. 504). Naar mijne meening kan hetgeen in die toelichting met betrekking tot de mededaders wordt gezegd niet rechtvaardigen de voor mededaderschap als vorm van daderschap onjuiste leer te aanvaarden5); ook kan in de samenwerking als mededader met iemand, die de bij de wet ge-
!) S m i d t, I 437.
2) Garcon, aantt. 69-75; Garraud, III bl. 58—60, die de leer van het Hof van Cassatie bestrijdt. Zie voorts bij hem over de aansprakelijkheid der „coauteurs", bl. 177 en 178. Onder de toepassing van den C. P. ten onzent gold de leer van den tekst, Schooneveld, aant. 5 op art. 59.
*) Van de oudere schrijvers Bern er, bl. 155 — 157 en bl. 166 noot 1; Geyer in H. H. II bl. 408 en IV bl. 169; van de nieuwere von Liszt, bl. 225, Mey er-A 11 fe ld, bl. 240 en bl. 230 noot 29, Frank, aant. VI bl. 92, Olshausen, aant. 20 op § 47. Afwijkend Halschner, Dasgemeinedeutsche Strafrecht I bl. 438 en Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme, bl. 148; vgl. ook V. D. bl. 60.
<) S m i d t, I 446—449.
5) Anders Feith, t. a. p. bl. 61, wiens slotsom m. i. in strijd is met de opvatting omtrent mededaderschap door hem op bl. 50 uiteengezet, en B e s i e r, T. v. S. XXIV 129, bij wien het niet geheel zeker is, of hij de in het volgende nummer behandelde opvatting van Noyon geheel aanvaardt. Overeenkomstig den tekst: van Hamel, bl. 482 en 485, Gewin, Beginselen, bl. 193 en Schets bl. 54. Vgl. voorts art. 47 Ontw. Cort van der Linden.



265
vórderde hoedanigheid wel bezit, niet een grond worden gevonden om die hoedanigheid over te brengen op dengene, bij wien zij niet aanwezig is, en aldus de strafbepaling toe te passen op iemand, voor wien zij niet geschreven is1).
208. Bij de hiervoren uiteengezette meening is uitgegaan van de onderstelling, dat met het woord „medeplegen" inderdaad het begrip mededaderschap wordt uitgedrukt, dat dus de medepleger mededader, d. w. z. dader is. De juistheid daarvan wordt betwist door Noyon2), die in medeplegen ziet een vorm van medewerking aan het strafbare feit van den dader, door den aard der handeling van de medeplichtigheid onderscheiden, een vorm van onzelfstandige deelneming, staande tusschen de eigenlijke daderschap en de medeplichtigheid in. Naar zijn oordeel, en op zijn standpunt terecht, kan dan ook de niet-ambtenaar door medeplegen deelnemen aan het ambtsmisdrijf van den ambtenaar. Erkend mag worden, dat de reeds hierboven vermelde beschouwingen bij de toelichting op art. 50 steun zouden kunnen geven aan de meening, dat ook de niet-ambtenaar als mededader aansprakelijk zou kunnen zijn voor een ambtsmisdrijf, doch noch in de M. v. T. noch in de opmerkingen van de C. v. R. kan twijfel gelezen worden omtrent de opvatting, dat met „opzettelijk medewerken",'later in „medeplegen" veranderd, een vorm van daderschap werd aangewezen, eene opvatting die met de in de wetenschap geldende leer, Fransche en Duitsche beide, in overeenstemming was 3). Dat de wet het begrip „mededader" niet zou kennen is met de toelichting in strijd en Noyon ziet zich dan ook verplicht, waar in de M. v. T. van „mededader" wordt gesproken, dit woord op te vatten in den zin van „medewerker". Tegen N o y o n ' s opvatting pleiten de opmerking van den Minister aan het slot van zijn antwoord betreffende art. 504) en het antwoord, door den Minister gegeven aan mr. van de Werk, een antwoord door Noyon bij zijne opvatting terecht onjuist geoordeeld, volgens hetwelk van „doen medeplegen" niet
l) Vgl. mijn in noot 4 op bl. 262 vermeld opstel, bl. 102-107, bl. 132-137. s) Aant. 17, bl. 268—272.
») Rauter, Traité du droit criminel, nos. 110 vlgg.; Ortolan, Élements de droit pénal, bl. 562; van Deinse, §§ 363-366. Zie voor de Duitsche wetenschap o.a. B e r n e r en Geyer, aangehaald in noot 3 op bl 264.
4) Smidt, I 450.



266
behoefde te worden gesproken i). Erkend moet worden dat in art. 241, 2°. met betrekking tot den ongehuwde bij het misdrijf van overspel het woord „medeplegen" in den door Noyon bedoelden zin is gebruikt. Waarom de Minister hier deze uitdrukking gebezigd heeft, werd niet toegelicht2); ik meen, dat aan dit op zich zelf staande gebruik van den term „medeplegen" niet een beslissende grond mag worden ontleend voor de algemeene beteekenis van dat woord bij de leer van de deelneming, eene beteekenis, welke in de toelichting niet te vinden is en aan de wetenschap vreemd was3).
209. Mededaderschap onderstelt het gezamenlijk plegen van het strafbare feit, het physieke samenwerken van meerdere personen bij de totstandbrenging van het delict. Ook bij medeplichtigheid, voor zoover die bestaat in het verleenen van hulp bij het plegen van het strafbare feit, heeft eene physieke samenwerking van meerdere personen plaats, zoodat de vraag rijst, wanneer is zoodanige samenwerking voor de verschillende daarbij betrokken personen mededaderschap, wanneer medeplichtigheid, eene vraag voor ons recht van belang met het oog op den omvang der aansprakelijkheid en op de strafmate, bij overtredingen verder in verband met art. 52, en voorts ten aanzien van verschillende bepalingen, waarbij de samenwerking van meerdere personen als daders strafverzwaring ten gevolge kan hebben*). De wet dwingt dus de grenslijn te zoeken, die bij het plegen der strafbare handeling mededaderschap van physieke medeplichtigheid scheidt.
De wetenschap heeft op verschillende wijzen beproefd den grondslag te vinden voor deze naar de meeste wetgevingen noodzakelijke onderscheiding 5). Twee opvattingen treden daarbij op den voorgrond.
1) Smidt, I 441.
2) Art. 241 is door Minister Modderman in de wet gebracht zonder nadere toelichting van den tekst. Art. 338 C. P. spreekt yan „le complice de la femme", § 172 van de Duitsche Strafwet van „Mitschuldigen".
») Vgl. van Hamel, bl. 477 en 478. «) Zie artt. 141, 182, 311 4»., 312 20., 396.
5) Eene uiteenzetting van de verschillende theorieën vindt men in het proefschrift van J G. N. de Hoop Scheffer, Het wetenschappelijk standpunt bij het beoordeelen der strafbaarheid van deelneming aan misdrijf, Leiden 1870, bl. 9—74, en wat de nieuwere theorieën betreft, in het boven aangehaalde proefschrift van A. J. Blok, bl. 3—51. Een uitvoerig overzicht bij Raimond H e r g t, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen.



267
Naar de eerste — de objectieve deelnemingstheorie — moet het onderscheid steunen op den aard der verrichte handeling en hangt het daarvan af, welke der twee vormen van deelneming aanwezig is. Voor het aannemen van mededaderschap wordt daarbij, naar de onderscheidene formuleeringen, eene handeling gevorderd, welke mede als de oorzaak van de verwezenlijking van het strafbare feit kan worden beschouwd, welke deel uitmaakt van de uitvoering van het delict, welke op zich zelf in staat zou zijn het misdrijf tot stand te brengen. Deze opvatting, in de Duitsche wetenschap vooral aan von Feuerbach ontleend*), was en bleef onder den C. P. de heerschende % en werd ook ten onzent bij de toepassing van dit Wetboek gevolgd »). In Duitschland heeft de objectieve theorie in den lateren tijd vooral een verdediger gevonden in Birkmeyer*), naar wien de voor mededaderschap gevorderde uitvoeringshandeling de zoodanige handeling is, die als de oorzaak van het door de wet niet gewilde gevolg te beschouwen is en dus deel uitmaakt van de handeling, waardoor, naar de in de wet gegeven omschrijving, het misdrijf gepleegd wordt5).
In tegenstelling met de hier vermelde opvatting zoeken de subjectieve theorieën den grondslag der onderscheiding in het subject van de handeling, in hare subjectieve zijde. De wijze, waarop zij dit doen, is zeer verschillend. Naar de eene opvatting moet mededaderschap of medeplichtigheid worden aangenomen, naar gelang het opzet gericht is op het tot stand brengen, van het strafbare feit of op het verleenen van hulp aan den dader. In eene andere richting wordt het onderscheid daarin gezocht, of de deelnemer
1) Lehrbuch, §§ 44 vlgg.
2) Rossi, Traité, Livre II, Ch. 38 en 39; Bertauld, bl. 427; Chauveau et Hél ie, no. 694 noot 5. Onder de nieuwere: Garraud, III bl. 124—127. Zie ook Prins, no. 554 en voor de Fransche rechtspraak Garcon, aantt. 18—68.
*) Schooneveld, aant. 18 op art. 60.
*) Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts.
6) Bl. 90 en 95—97. Ook de jure constituendo verdedigt hij eene onderscheiding op objectieven grondslag; V. D., bl. 149-143. Birkmeyer's deelnemingstheorie steunt op zijne onderscheiding tusschen oorzaak en voorwaarde, t. a. p. bl. 79—82 (Zie hierboven no. 95). Ook onder hen, die de absolute causaliteitstheorie huldigen, vindt de zoogenaamde objectieve deelnémingsleer verdediging, zoo o. a. bij von Liszt, bl. 224. Over den stand der meeningen zie men bij von Liszt, ta.p. noot 10 en voorts Meyer-Allfeld, bl. 239 en noot 11.



268
handelt ter behartiging van zijn eigen belang of in dat van een ander, terwijl naar de formuleering, door von Buri aan de subjectieve theorie gegeven, het verschil gelegen zou zijn in de al of niet zelfstandigheid van het doel en in de daarmede gepaard gaande zelfstandigheid of onzelfstandigheid van het opzet. De mededader heeft een eigen doel en wil het gevolg onafhankelijk van den wil van anderen, de medeplichtige heeft zijn doel ondergeschikt gemaakt aan dat van den dader en wil het gevolg slechts omdat en zoolang de dader het wil*). De verwerping van elke objectieve onderscheiding tusschen de handelingen van mededaderschap en medeplichtigheid hangt samen met de causaliteitstheorie van von Buri, bij welke alle tot het gevolg medewerkende handelingen als gelijkwaardig beschouwd worden. (Zie hierboven no. 94). Ook het Reichsgericht, dat deze causaliteitsleer huldigt, volgt in verband daarmede de subjectieve richting bij de onderscheiding tusschen mededaderschap en medeplichtigheid 2). Zooals reeds uit het hier medegedeelde volgt is de besproken vraag in de wetenschap steeds eene strijdvraag gebleven3). Hare oplossing is ook beproefd door eene vereeniging van beide opvattingen. Zoowel de aard der handeling als die van het opzet zouden de keuze tusschen mededaderschap en medeplichtigheid moeten bepalen *). In die richting gaat ook de opvatting van Binding, die zoowel de eenzijdig objectieve als de eenzijdig subjectieve theorie als onlogisch kenschetst. „Der verschiedene Wille verlangt die verschiedene Tat und die ver-
1) Von Buri heeft zijne theorie ontwikkeld in eene reeks van geschriften. Zie: „Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung", van het jaar 1860 en uit den lateren tijd zijne opstellen in Zeitschrift, II 252 vlgg. en Gerichtssaal, dl. 56 bl. 449 vlgg. De theorie van von Buri wordt zeer uitvoerig critisch behandeld door Birkmeyer, bl. 15 vlgg.
2) Zie de vermelding der rechtspraak bij Birkmeyer, bl. 187- 194, en in' de V. D., II bl. 56—60; voorts Stenglein, dl. 2 bl. 1094 vlgg., onder Mitthaterschaft. Naar Olshausen, aantt. 3-6 bij § 47, is de theorie van het Reichsgericht eene gemengde; ongetwijfeld overweegt echter het subjectieve criterium.
3) Vgl. von Liszt, t. a. p. von Bar, II bl. 596-605; Wachenfeld, bl. 200 en 201.
4) B e r n e r, Lehrbuch, § 85, onderscheidt drie opvattingen en kiest zelf partij voor de gemengde (zie daartegen Birkmeyer, bl. 123 vlgg). Over de gemengde theorieën Wuttig, Fahrlassige Teilname am Verbrechen, bl. 76—83, en Hergt, t. a. p. bl. 62 vlgg.



269
schiedene Tat den verschiedenen Willen. Der Unterschied muss also zugleich in Wille und Tat liegen"1).
210. Voor onze wet moet naar mijne meening het onderscheid tusschen mededaderschap en de medeplichtigheid volgens art. 48 1" gezocht worden in den aard der verrichte handeling. Gelijk vroeger werd betoogd2), ligt de causaliteitsleer van von Buri niet ten grondslag aan onze wet; het strijdt dus niet met eenig in de wet neergelegd beginsel om in den aard der handeling het onderscheid tusschen beide vormen van deelneming te zoeken. De woorden van de wet leiden er toe zoodanig onderscheid te maken; „medeplegen" en „behulpzaam zijn bij het plegen" wijzen op verschillende complexen van handelingen. Ook de M. v. T. zoekt het onderscheid in de objectieve richting3). Deze overwegingen rechtvaardigen de conclusie, dat slechts hij mededader kan zijn, die eene handeling verricht, welke tot de uitvoeringshandelingen van het strafbare feit behoort, deelneemt aan de handeling, welke de wet als de strafbare omschrijft, rechtstreeks medewerkt aan de totstandbrenging van het strafbare feit4). Naar boven werd betoogd, ligt in zoodanige handeling slechts dan mededaderschap opgesloten, wanneer de handelende persoon de voor den dader gevorderde persoonlijke eigenschappen bezit 5) en wanneer bij hem aanwezig is het voor het concrete misdrijf gevorderde opzet of oogmerk 6). Is dit niet het geval, dan kan bij het bestaan van het daartoe gevorderde opzet ook in eene uitvoeringshandeling medeplichtigheid gelegen zijn *). De rechtspraak
!) Grundriss, bl. 163. Vgl. voorts zijn in noot 2 op bl. 257 aangehaald opstel, bl. 307—314. Op bl. 304—307- geeft hij nog eene scherpe kritiek op de causaliteitsleer van von Buri, waarvan hij de onzinnigheid meent, te hebben aangetoond.
2) Zie § 21, no. 98.
Smidt, I 435, 443. Zie ook Verslag, bl. 436. '*) Antwoord Minister, bl. 437.
6) Ten onrechte nam Hof den Haag, 5 Februari 1913; W. 9424 mededaderschap bij verduistering aan voor dengene; die de goederen niet onder zich had; vgl. Olshausen, aant. 20 bij § 47.
6) Van Hamel, bl. 482; vgl. Binding, t. a. p. bl. 309, Olshausen, aant. 17 bij § 47. Over de schuldzijde bij de deelneming uitvoerig Birkmeyer, bl. 123 vlgg.
') Wuttig, bl. 103 en 104; anders Besier, T. v. S., XXIV 133, die in een dergelijk geval mededaderschap aanneemt met den middellijken dader. Ik moet erkennen, dat deze opvatting mij in elk opzicht onbegrijpelijk is.



270
is voor de uitlegging onzer strafwet weifelend i); de H. R. heeft sinds verscheidene jaren partij gekozen voor de objectieve opvatting 2), welke ook bij de schrijvers instemming gevonden heeft3). Vermelding verdient intusschen, dat meer en meer wordt aangedrongen op het doen wegvallen van de onderscheiding tusschen mededaderschap en medeplichtigheid, waarmede dan zou samengaan, dat zoowel de medeplichtigheid als de uitlokking niet meer als onzelfstandige deelneming aan de handeling van een ander, het door den dader gepleegde strafbare feit, zouden worden opgevat. Bij eene samenwerking van meerdere personen, op welke wijze dan ook betrokken bij het plegen van een strafbaar feit, zou ieder's aansprakelijkheid eenvoudig worden bepaald naar zijne schuld en naar zijne individualiteit, geheel afgescheiden van het rechtskundig karakter van de daad der deelneming4).
211. Mededaderschap onderstelt bewustzijn van samenwerking. Niet noodig is, dat die samenwerking op eene uitdrukkelijke, voorafgaande afspraak berust; voldoende is, dat op het oogenblik, waarop de handeling verricht wordt, ieder der handelenden weet, dat hij met een ander tot bereiking van hetzelfde gevolg samenwerkt6). In verband hiermede is dan ook ieder der daders aansprakelijk voor de bij die samenwerking verrichte handelingen zijner mededaders en'voor de daaruit voortspruitende gevolgen6). Betwist is, in hoe-
1) Een overzicht bij Blok, bl. 53 vlgg. Zie ook Noyon, I bl. 288 - 290; voorts Rechtspraak, aantt. 21—35 op art. 47.
2) 25 Maart 1901; W. 7587; P. v. J. no. 30 en 17 Maart 1902; W. 7743; P. v. J. no. 138. Zie ook 30 April 1906; W. 8374; P. v. J. no. 543 In anderen zin Hof Arnhem, 17 Januari 1899 tegen Rbk. Zutphen, 23 Nov. 1898; P. v. J. 1899 no. 20. Bedenkelijk het in strijd met de conclusie van het O. M. gewezen arrest van 2 November 1908; W. 8763. Zie de aanteekening onder het arrest. Uit den lateren tijd zie men ten aanzien van het misdrijf van diefstal, 25 Mei 1914; W. 9655, van afdreiging 29 Juni 1914, W. 9675, van verboden uitvoer 23 October 1916; W. 10025 (Hof Arnhem, 16 Maart 1916; W. 9923). Men zie voorts de Sententies H. M. G. 22 April 1910; Milit. R. T. VIII bl. 412 en 13 October 1914; M. R. T. X bl. 406 en W. 9804.
») Van Hamel, bl. 481; Noyon, t. a. p. bl. 285—288; Domela Nieuwenhuis, T. v. S., XV 117—121. Twijfelachtig Hazelhoff, aantt, 17 en 18 op art. 47.
*) Zie hierboven, bl. 258 noot 1.
B) Van Hamel, bl. 482; von Liszt, bl. 225; Meyer-Allfe ld, bl. 240 en noot 17.
6) H. R. 29 Juli 1892; W. 6228, P. v. J. no. 89; 19 November 1894;



271
verre ook bij niet opzettelijke misdrijven aan mededaderschap kan worden gedacht. Mededaderschap zou kunnen worden aangenomen, wanneer de handeling, waaruit het gevolg ontstaat, gemeenschappelijk wordt verricht en ieder der medewerkenden daarbij de mogelijkheid van dat gevolg voorzag of kon voorzien. Wordt echter voor mededaderschap bewuste samenwerking tot eenzelfde gevolg vereischt, dan volgt daaruit, dat zij bij misdrijven, waarbij ten opzichte van dat gevolg slechts culpa aanwezig is, onbestaanbaar isIeder, die dan aan de handeling deelneemt, waaruit het gevolg ontstaat, is zelfstandig dader2).
212. Onder den naam van noodzakelijke deelneming — beter noodzakelijke samenwerking8) — worden aangeduid eene reeks van gevallen, waarin voor de totstandkoming van het strafbare feit samenwerking van meer dan een persoon noodzakelijk is4). Bij onderscheidene van die strafbare feiten heeft de wetgever de strafbaarheid van de verschillende deelnemers uitdrukkelijk geregeld, zooals in art. 126, art. 154, art. 237, art. 241 en art. 3456);
W. 6594, P. v. J. no. 104; 17 Maart 1902; W. 7743, P. v. J. no. 138. Ingelijken zin Garraud, III bl. 168—171; Garcon, aantt 556—562; Olshausen, aant. 11. Volgens de bepaling van de artt. 141, 182, 395 en 396 draagt iedere mededader slechts de verantwoordelijkheid voor de verzwarende gevolgen, uit zijne eigen daden voortgesproten; Smidt, II 91. Vgl. T. v. S., V 480 en het hierboven vermelde arrest van 19 Nov. 1894.
!) Olshausen, aant. 10 bij § 47; Birkmeyer, bl. 127 en 128 en bl. 137; Meyer*Allfeld, bl. 241/242. Anders Modderman bij Smidt, 1 437; Binding, bl. 152 ,en 154 en in zijn meermalen vermeld opstel bl. 291—295; Frank, Drifter Abschnitt, aant. IV 2, bl. 88.
2) Von Liszt spreekt in dit geval van „Nebentaterschaft", bl. 226, als een vorm van „Mehrtaterschaft". Vgl. ook Wachenfeld, bl. 199 en 200.
») Geyer in H. H., II 324.
4) H. J. Wervelman, _ Noodzakelijke deelneming in het Strafrecht, Amsterdam 1893 (Eene opsomming van de verschillende artikelen uit onze wét, waarbij van noodzakelijke deelneming sprake kan zijn, bl. 25—27); Freudenthal, Die nothwendige Teilnahme an Verbrechen. Deze onderscheidt de zoogenaamde Begegnungs- en Konvergenzdelikte (over die onderscheiding von B a r, II bl. 735). Bij de eerste werken de deelnemers in verschillende richting-art. 126, art. 345— bij de andere werken zij samen in dezelfde richting, art. 96 ji" artt. 92—95 en art. 80, art. 141, art. 396 (Zie ook Wervel man, bl. 31 en 32). Bij de delikten van de laatste groep kan het de vraag zijn, of de noodzakelijke medewerking van meerderen ook moet zijn strafbare mededaderschap. Vgl. daarover von Bar, t. a. p. bl. 731 vlgg. •
s) Niet opgenomen is in dit artikel de strafbaarheid van den derde.



272
bij andere is dit niet geschied en is dus de vraag open gebleven, in hoeverre ook de door de wet niet uitdrukkelijk strafbaar gestelde persoon als mededader, uitlokker of medeplichtige, kan worden gestraft — artt. 189 1", 205, 244, 245, 247, 248tVs, 249 »ƒ, 341 3° 2), 362. Aan deze vraag sluit zich dan voorts deze andere aan, of in die gevallen, waarin de wet eene bepaalde handeling straffeloos heeft gelaten doch het uitlokken tot of het hulp verleenen aan die handeling als bijzonder misdrijf heeft strafbaar gesteld — zie bv. artt. 191 en 294 — strafbare deelneming aan dit misdrijf mogelijk is door dengene, van wien de hoofdhandeling uitgaat3). In al die gevallen is mededaderschap uitgesloten, omdat de niet strafbaar gestelde personen de handeling, zooals de wet die heeft omschreven, niet mede kunnen verrichten*). Voorts zal mogen worden aangenomen, dat nu de wetgever zijne strafbepaling tot een der medewerkende personen heeft bepaald, de andere, voorzoover zijne medewerking voor het totstandkomen van het misdrijf noodzakelijk was, daarvoor niet strafbaar is8). Dit geldt vooral, wanneer de strafbepaling meer bijzonder de bescherming van dien anderen ten doel heeft6). Twijfelachtiger is de vraag, wat betreft de strafbaarheid van dienzelfden persoon voor eene daad van uitlokking. In strijd met vroegere opvatting (lsten druk bl. 206) zou ik meenen, dat hier voor straffeloosheid in het algemeen een voldoende grond niet aanwezig is; zij kan slechts voor eenig bepaald misdrijf opbijzon-
!) Aan deze delicten kan de minderjarige, ten wiens aanzien het misdrijf wordt gepleegd, actief deelnemen; hij kan echter de handeling ook louter passief ondergaan.
-1 Vgl. in verband met deze bepaling ten opzichte van de strafbaarheid van den schuldeischer, art. 344 1°.
8) Over deze vragen uitvoerig Freudenthal, bl. 84—122, en het artikel van von K r i e s, Ein Beitrag zu der Lehre von der Teilnahme, Zeitschrift, VII 521 vlgg.
4) Anders Wervelman, bl. 38 en 39.
6) W e r v e 1 m a n, bl. 67 vlgg ; Frank, Dritter Abschnitt, aant. V, I bl. 88 en 89. Van Hamel, bl. 456, meent dat op de gestelde vraag een algemeen antwoord niet te geven is. Gewin, Beginselen, bl. 192, is vóór de strafbaarheid.
6) Zie omtrent de strafbaarheid van den minderjarige bij de misdrijven der artt. 247 en 249 : v a n R o s s u m in T. v. S., XII 23 vlgg. met naschrift van van Hamel. Vgl. ook van Hamel, t. a. p, en Noyon, aant. 1 'op art. 248óis; von Liszt, bl. 234.



273
dere gronden worden aangenomen In die gevallen, waarin de wetgever de hoofdhandeling niet strafbaar stelt, doch wel het uitlokken tot of het hulp verleenen bij die handeling en dan als zefetandig misdrijf, kan het zeker de bedoeling niet zijn geweest hem, die de hoofdhandeling straffeloos mag verrichten, als deelnemer aan het misdrijf van den ander toch weer onder de strafwet te brengen2).
§ 39.
Uitlokking en medeplichtigheid.
Lit.: T. F. Lucassen, De intellectueele dader, Utrecht 1883; H. M. Cohen Tervaert, Uitlokking, T. v. S., IV 326; M. G. Ti boel van den Ham, Uitlokken en opruien, T. v. S, VIII 126; Rh. Feith, Vervolging van deelnemers, T. v. S., XII 42; J. P. G. Westhof f, Lokbeambten (Agents provocateurs), Amsterdam 1893; T. Domela Nieuwenhuis, De strafbaarheid der zoogenaamde lokbeambten (agents provocateurs), T. v. S., XV 107; G. A. van Hamel, De medeplichtigen van art. 48, 2°, W. v. S., T. v. S., XI 376, en L. del Campo, gen. Camp, t. z. p. bl. 453; G. Wttewaall, Medeplichtig? T.v. S, XXI 69. Bij Binding, Grundriss, §§ 61 en70.
213. In het tweede nummer van art. 47 worden als daders strafbaar gesteld zij, die door een van de daar genoemde middelen het feit opzettelijk uitlokken. De daad van uitlokking wordt in den C. P. beschouwd als een vorm van medeplichtigheid, art. 60 lid 13); in het Duitsche recht wordt zij behandeld als een bijzondere vorm van deelneming onder den naam van Anstiftung, § 42*). Wetenschappelijk wordt zeer getwist over de vraag, of de
!) Vgl. van Hamel, bl. 455. Anders Frank, t. a. p. Zijn argument, dat uit de straffeloosheid van het stellen eener oorzaak ook volgt de straffeloosheid van het stellen eener voorwaarde, schijnt mij weinig beslissend.
2) Von Liszt, t. a. p. en bl. 576 noot 7; Frank, aant. V 2. Anders Noyon bij de toepassing van art. 191, aant. 2 op dit art., bl. 331 en noot 1, en de rechtspraak van het Reichsgericht bij § 120; zie Olshausen, aant. 7 en de daar vermelde afwijkende meeningen van verschillende schrijvers.
3) Zie daartegen Rossi, Livre II, Ch. 34 en 36, en Chauveau et Hélie, nos. 637 vlgg. Voorts Garraud, III bl. 55—58 en bl. 72. In den C. P. B. worden de uitlokkers gestraft als „auteurs" (art. 66).
*) Over de opvatting van de uitlokking als „intellectuelle Urheberschaft" in het vroegere Duitsche recht zie men Feuerbach, Lehrbuch § 44 en noot II, en Halschner, System, I bl. 340—345.
Simons, Strafrecht. I, 3e druk. 18



274
daad van den uitlokker mag worden gebracht onder het begrip van daderschap en dus een zelfstandig karakter draagt, of wel dat zij behoort tot de vormen van onzelfstandige deelneming en dus wat betreft hare strafbaarheid afhankelijk is van de handeling van den dader, welke tengevolge van de uitlokking is gepleegd !). Terwijl bij de uitlegging van de Duitsche wet algemeen wordt erkend, dat de wetgever de uitlokking als een vorm van onzelfstandige deelneming en niet als daderschap heeft bescffouwd ^ 46, de_vraag bij ons ook voor het geldende recht betwist en wordt de meening verdedigd, oSt" de uitlokking strafbaar zou zijn als een zelfstandige vorm van het plegen van het strafbare feit. Van deze opvatting zou dan het gevolg zijn, dat indien de uitlokker in zijne bewerking van den anderen persoon niet slaagt, zijne mislukte uitlokking als poging tot het misdrijf, waartoe hij wilde uitlokken, strafbaar zou zijn3). De Hooge Raad heeft die meening reeds bij zijn arrest van 17 Juni 1889; W. 5742 afgewezen en de straffeloosheid van den uitlokker aangenomen, in een geval waarin wegens vrijwillig terugtreden van den uitgelokte diens uitvoeringshandeling van het misdrijf niet meer als strafbare poging kon gelden4). Ongetwijfeld is deze laatste opvatting in overeenstemming met den tekst van art. 47 2°, waarbij gesproken wordt van het uitlokken van het feit, op te vatten in den zin van „strafbaar feit", en tusschen de daad van de uitlokking en het feit van den dader een nauw verband wordt
!) Voor de eerste opvatting vooral von Buri, Zur Lehre von der Teilnahme, bl. 28 vlgg., en in verschillende geschriften; ook von Liszt, bl. 218; in andere richting Birkmeyer, Ueber Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang, noot 117, Die Lehre von der Teilnahme, bl. 116 vlgg. en V. D., II bl. 143—145. Vgl. Meyer-Allfeld, bl. 225 noot 4. Eene bijzondere opvatting van de uitlokking deels als middellijk daderschap deels als „Urheberschaft" bij Binding, Abhandlungen, I bl. 316—333.
2) Von Liszt, bl. 227; Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme, bl. 149 noot 273, en Encyclopadie, bl. 1062; Meyer-Allfeld, bl. 243, Wachenfeld, bl. 204. Ook de rechtspraak van het Reichsgericht is in dien zin. Zie o. a. 29 April 1886, E., XIV 102. Vgl. V. D., II bl. 55.
*) In dien zin reeds van der Hoeven, R. M. dl. 5 bl. 35 en in verband met het in den tekst vermelde arrest van 1889: Cohen Tervaert t. a. p. en Tiboel van den Ham t. a. p. bl. 127 noot 3 en in T. v. S., IX 275 vlgg. ' 4) Vgl. Rechtspraak, aant. 45 op art. 47. In gelijken zin Rbk. Rotterdam, 17 Juni 1916, N. J. bl. 1089. Vgl. ook conclusie van Besier bij arrest van 20 December 1915; W. 9932 en Hof den Bosch, 3 Maart 1915; W. 9777.



275
gelegd i). De handeling van den uitlokker — zij moge in verband met hetgeen de uitgelokte deed evenzeer als oorzaak van het door dezen teweeggebrachte beschouwd worden — kan op zichzelf toch nooit het gevolg veroorzaken, uitvoeringshandeling zijn van het misdrijf. Eene andere vraag is, of in die gevallen waarin er voltooid strafbaar feit of poging is aan de zijde van den uitgelokte, de uitlokker als dader van dat feit of van die poging moet worden aangemerkt. De behandeling van de uitlokking tezamen met de vormei» van daderschap volgens het eerste nummer in één artikel, met de bepaling, dat al de in het artikel genoemde personen als daders worden gestraft, geeft steun aan de meening, dat de wetgever de uitlokking als daderschap heeft beschouwd, en ook de M. v. T. beweegt zich in die richting2). Voorts mag er op worden gewezen, dat de slotbepaling van art. 47, voor de daad van de uitlokking eene andere qualificatie toelaat dan voor de handeling van den dader. In zooverre heeft de handeling van den uitlokker een zelfstandiger karakter dan die van den medeplichtige»). Toch lijkt het mij juister ook voor ons recht den uitlokker niet als dader te beschouwen, doch hem slechts in strafbaarheid met den dader gelijk te stellen. Beschouwt men ook den uitlokker als dader, dan valt alle verschil tusschen „uitlokking" en „doen plegen" weg, een verschil juist in onze wet uitdrukkelijk gemaakt. Bovendien staat het vast, dat bij den uitlokker de persoonlijke hoedanigheden niet behoeven aanwezig te zijn, welke voor het plegen van het strafbare feit, voor daderschap, gevorderd zijn, en dat in dien zin uitlokking en medeplichtigheid zijn gelijkgesteld. De uitlokking mag dus worden opgevat als deelneming aan het strafbare feit van den uitgelokte *). Met die opvatting is m. i. in strijd de in de practijk gevolgde methode om bij veroordeeling wegens uitlokking schuldig te verklaren aan het strafbare feit, waartoe werd uitgelbkt 6).
!) Hazelhoff, aant. 30 op art. 47; Noyon, aant. 20, bl. 272 en 273; van Hamel, bl. 451 en 452; Feith, t. a. p. bl. 50 -54; Domela Nieuwenhuis, T. v. S. XV 123 en Gewin, Beginselen, bl. 196.
2) Smidt, I 435. „Zij, de uitlokkers, zijn dus daders."
s) Feith, bl. 59, beschouwt de slotbepalingen van art. 47 en van art. 49 als uitzonderingsvoorschriften, doch doet daarmede aan het verschil tusschen die bepalingen niet voldoende recht wedervaren.
4) Vgl. Hazelhoff, aant 23 op art. 47, en van Hamel en Feith, t. a. p.
5) Vgl. o. a. Hof Arnhem, 19 December 1907; W. 8738; P. v. J. no. 755. Opmerking verdient, dat ook de H. R. in zijn arrest van 1889 van den uitlokker



276
214. Onze wet geeft eene limitatieve opsomming van de middelen, waardoor de uitlokking moet zijn geschied om strafbaar te wezen1), en volgt daarbij in hoofdzaak het in den C. P. gegeven voorbeeld. Als middel van uitlokking wordt ook genoemd het bezigen van geweld; dit geweld moet dan echter van dien aard geweest zijn, dat het de strafbaarheid van den materieelen dader het bestaan; anders is er niet uitlokking maar doen plegen. Dit laatste geldt ook voor misleiding, wanneer zij bij den materieelen dader het gevorderde opzet wegneemt2). De wet noemt verder giften, beloften, bedreiging en misbruik van gezag. Dit laatste onderstelt, dat er tusschen den uitlokker en den uitgelokte eene betrekking van ondergeschiktheid bestaat, en de uitlokker nu zijn gezag gebruikt, om daardoor zijn ondergeschikte tot de door hem gewilde handeling te bewegen3). Een enkel bevel, waarvan de ondergeschikte zonder voor hem verdere nadeelige gevolgen de nakoming zou hebben kunnen weigeren, is niet voldoende4).
215. Uitlokking is naar ons recht slechts strafbaar, wanneer zij geleid heeft tot een voltooid misdrijf of tot eene strafbare poging5). Mislukte uitlokking blijft dus straffeloos6); uitlokking tot
spreekt als van den intellectueelen dader. In het vonnis Rbk. Rotterdam, vermeld in noot 4 op bl. 274, wordt de uitlokking genoemd een andere middellijke vorm van daderschap. Noyon in zijne in noot 1 op bl. 275 vermelde aanteekening spreekt ook van de uitlokkers als van intellectueele daders. Zijne opvatting omtrent de uitlokking is mij niet geheel helder.
!) Smidt, bl. 440 en 442. Anders de Duitsche wet, die aan de opsomming toevoegt „oder durch andere Mittel". Vgl. Geyer in H. H., II bl. 352 vlgg. en von Liszt, bl. 227.
2) Smidt, I 435; van Hamel, bl. 468/469; N o y o n, aantt. 34—36 op art. 47; Gewin, Beginselen, bl. 200 en 201.
5) Van Hamel, t. a. p.; Noyon, aant. 33; H. R. 4 Mei 1903; W. 7922; P. v. T. no. 267. De Fransche Code spreekt van „abus d'autorité ou de pouvoir" (Garraud, III bl..70/71); de Duitsche wet van „Missbrauch des Ansehens oder der Gewalt" (Olshausen, aant. i\ö op § 48).
4) H. M. G. 15 September 1916; N. J. bl. 1034. Anders H. R. 27 October 1902; W. 7821; P. v. J. no 87; 6 Juni 1910; W. 9045 en 29 Januari 1917; W. 10074. Vgl. ook van Hamel en Noyon, t. a. p.
ó) Van Hamel, bl. 462/463; Noyon, aant. 20.
6) Anders in de Oostenr. Strafwet, § 9 en thans in § 49a der Duitsche wet. Zie omtrent deze bepaling: Geyer in H. H., IVbl. 143; Merkel,bl. 150—152, en het proefschrift van C. J e n t i n k, Het zoogenaamde Duchesne-misdrijf, Leiden 1881.



277
het voltooide misdrijf zal, wanneer de handeling van den materieelen dader slechts eene poging oplevert, als uitlokking tot die poging stralbaar zijni); verliest de poging haar strafbaar karakter door het vrijwillig terugtreden van den dader, dan blijft, zooals reeds werd opgemerkt,^ ook de uitlokker straffeloos. De als uitlokking bedoelde daad moet werkelijk als uitlokking hebben gewerkt; een persoon, die reeds bij zich zelf het opzet had gevormd om een strafbaar feit te plegen, kan daartoe niet nog door een ander worden uitgelokt2).
De uitlokking kan ook geschieden in het openbaar en behoeft zich niet te richten tegen een bepaald persoon. Wel moet een der middelen gebruikt zijn, welke art. 47 2> noemt3).
216. Uitlokking onderstelt opzet gericht op het doen plegen van de strafbare handeling door den uitgelokte en de wet noemt dit vereischte nog uitdrukkelijk. Was het opzet gericht op uitlokking en meende de uitlokker, dat hij zich richtte tot een toerekeningsvatbaar persoon, dan kan, indien die persoon blijkt niet-toerekenbaar te zijn geweest, de uitlokking als middellijk daderschap worden gestraft *). Uitlokking tot een 'culpoos misdrijf is niet ondenkbaar in dezen vorm, dat eene handeling wordt uitgelokt met de wetenschap, dat degene die haar zal verrichten daarbij het door hem niet gewilde gevolg voorzien kon en als mogelijk heeft voorzien. Het strafbare feit is dan juist zooals het gepleegd is opzettelijk uitgelokt 5). Dat echter een dergelijk geval zich slechts zelden zal voordoen moet natuurlijk worden toegegeven. De zoogenaamde agent provocateur, de lokbeambte, is strafbaar, zoodra het
!) Vgl. Rbk. 's Gravenhage, 6 December 1897; W. 7087. Hier was ten onrechte uitlokking tot poging te laste gelegd. Er was uitgelokt tot het voltooide misdrijf, doch de dader was niet verder gekomen dan eene poging.
2) Noyon, aant. 22, van Hamel, W. 464/465 en Olshausen, aantt. 4 en 24 bij § 48.
8) Van Hamel, bl. 469; Noyon, aant. 23.
*) Noyon, aant., 11 op art. 47; in anderen zin de uitspraak van van Hamel, bl. 458, omtrent het bij „doen plegen" vereischte opzet. Vgl. omtrent deze quaestie Mayer, bl. 393 en noot 7.
5) Hazelhoff, bl. 205, aant. 36; Noyon, aant.24. Anders van Hamel, bl. 465 en in den eersten druk van mijn Leerboek, bl. 210. Bij nadere overweging kwamen mij de door van Hamel en mij zelf aangevoerde gronden niet beslissend voor. Zie voor het Duitsche recht von Liszt, bl. 230 en noot 1 en 2.



278
vaststaat, dat zijn opzet op het uitlokken van de strafbare handeling gericht was en de uitgelokte het strafbare feit of een poging daartoe gepleegd heeft Het motief, waarom hij handelde, is voor zijne al dan niet strafbaarheid onverschillig. Zijne bedoeling, om den uitgelokte niet verder te doen komen dan eene poging, is met het opzet om tot het strafbare feit uit te lokken niet noodwendig in strijd; dit opzet kan zich dan bepaaldelijk voordoen in den vorm van voorwaardelijk opzet. Eindelijk kan de omstandigheid, dat hij de voltooiing belet heeft, nadat eene strafbare poging was gepleegd, niet eene reden zijn om zijne strafbaarheid uit te sluiten, tenzij op grond daarvan zal mogen worden aangenomen, dat het vereischte opzet niet. aanwezig was!).
217. Het laatste lid van art. 47 beperkt de aansprakelijkheid van den uitlokker tot die handelingen, welke door hem opzettelijk zijn uitgelokt benevens hare gevolgen, d. w. z. tot de gevolgen, wélke uit het uitgelokte strafbare handelen voortvloeien, zooals bij mishandeling het zwaar lichamelijk letsel of de dood2). Niet noodig is, dat de uitlokker die gevolgen had kunnen voorzien; de aansprakelijkheid wordt ook uitgestrekt tot de niet voorziene gevolgen3). Uit de hier besproken bepaling kan, gelijk reeds werd opgemerkt, voortvloeien, dat de daad van den uitlokker wordt gequalificeerd als uitlokking aan een anders omschreven strafbaar feit dan dat, waaraan de materieele dader schuldig is*).
Daar de uitlokker als dader wordt gestraft is de straf op de uitlokking gesteld dezelfde als die, welke gesteld is op het strafbare feit, waarop de uitlokking gericht was. In enkele artikelen komt eene bijzondere strafbepaling voor tegen eene handeling, die ais uitlokking zou kunnen gelden, art. 152, 1° en art. 294 Swb.; voorts uitdrukkelijk onder verwijzing naar art. 47 2° de artt. 53 en 55 van de Schepenwet 1909. Men zie voorts de artt. 203 en 204 en daarover Leerboek, II bl. 351 en 352.
218. Een tweede vorm van deelneming, en wel ongetwijfeld van
!) Vgl. in verschillenden zin: Domela Nieuwenhuis in T. v. S., XV 107 vlgg.; Noyon, aant. 28; van Hamel, bl. 463 en 464; Westhoff, t. a. p. bl. 43 vlgg.; Gewin, Beginselen, bl. 201—203; Heilborn, Der Agent provocateur; von Liszt, bl. 232 en noot 7 en von Bar, bl. 643—651.
2) M. v. T. S m i d t, I 435, Antw. Minister, bl. 437.
8) Smidt, bl. 439; van Hamel, bl. 467; Noyon, aant. 26.
4) Antw. Minister, bl. 437.



279
onzelfstandige deelneming, althans naar ons recht, is de medeplichtigheid. Over haar handelt onze wet in art. 48. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tusschen het verleenen van hulp tijdens of bij het plegen van het strafbare feit en tusschen hulpverleening, aan het plegen van het feit voorafgaande i). Daarentegen maakt onze wet geen verschil tusschen materieele en intellectueele medephchtigheid (§ 49 der Duitsche wet, „Hülfe leisten durch Rath oder That" 2); beide vormen kunnen vallen onder de twee omschrijvingen, welke de wet van de medepüchtigheid geeft.
De eerste vorm van strafbare medeplichtigheid wordt door de wet omschreven als: het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het strafbare feit. Elke daad dus, waardoor den dader opzettelijk hulp wordt verleend bij het plegen van zijn misdrijf, kan als medeplichtigheid worden gestraft, en die hulpverleening kan zoowel zijn van materieelen als van moreelen of intellectueelen aard *)..
Voor de grens tusschen mededaderschap en medeplichtigheid zie men hierboven nos. 209 en 210.
De medeplichtigheid, aan de strafbare handeling voorafgaande, is slechts strafbaar, wanneer zij bestaat in het opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen. Ook deze hulp kan zijn van materieelen aard — b.v. het verstrekken van de wapenen of werktuigen om het misdrijf te plegen — of van intellectueelen aard — het verschaffen van inlichtingen. De wet spreekt van verschaffen niet van laten van gelegenheid ■*). Hij echter, die met toezicht belast, een ander de vrije hand laat om zijn misdrijf te
x) M. v. T., bl. 443. In eene handeling, welke na de voltooiing van het misdrijf geschiedt, kan nooit deelneming aan dat misdrijf, medeplichtigheid, gelegen zijn. Hier is sprake van begunstiging; M. v. T., bl 434. Vgl Leerboek, dl. II, §§ 93 en 153 B c I i n g, Die Lehre vom Verbrechen, bl. 472 vlgg., heeft het betoog trachten te leveren, dat vele van de gevallen van begunstiging, om. het nauwe verband met het misdrijf, waarop zij betrekking hebben, niet als zelfstandige misdrijven doch als „Nachtaterschaft" moeten worden behandeld. Zie ook von Bar, bl. 736 vlgg. en Be 1 ing in V. D. Bes. Teil, VII, bl. 1 vlgg. In dien zin ook Gewin, Beginselen, bl. 217. Voor het zelfstandige karakter der begunstigingshandeling, von Liszt, bl. 221.
2) Geyer, in H. H. II bl. 385—387. In § 79 Ontwerp zijn de woorden „durch Rath oder That" vervallen.
S) Van Hamel, bl. 475.
4) Zie Hazelhoff, aant. 11 en Noyon, aant. 8. ,



280
plegen, kan geacht worden daartoe de gelegenheid te verschaffen *). / Betwistbaar is, of medeplichtigheid kan worden aangenomen, wanneer het opzettelijk verschaffen van de inlichtingen ten doel-heeft het plan tot het misdrijf op te wekken en de inlichtingen dus gegeven worden aan iemand, bij wien het opzet tot het plegen van het misdrijf nog niet bestond2). Het ontkennend antwoord wordt m. i. gerechtvaardigd door de overweging, dat anders eene handeling, welke geheel het karakter van uitlokking draagt en als zoodanig niet strafbaar is, dus ook naar de bedoeling van den wetgever niet strafbaar behoort te zijn, als medeplichtigheid zou worden gestraft.
219. Ook de handeling van den medeplichtige bevat een objectief en een subjectief element. Het eerste is alleen dan aanwezig, wanneer de verrichte handeling inderdaad gestrekt heeft om het plegen van het misdrijf te vergemakkelijken; zoo blijft het verschaffen van door den dader niet gebruikte middelen straffeloos3). Het subjectief element bestaat daarin, dat de medeplichtige opzettelijk moet hebben gehandeld, d. w. z. hij moet hebben geweten, dat zijne handeling aan het plegen van het bepaalde misdrijf bevorderlijk zou zijn en die bevordering .hebben gewild4). Eene verder reikende bedoeling, bepaaldelijk om het misdrijf te bevorderen, mag niet worden vereischte). Het opzet van den medeplichtige moet betrekking hebben op al de bestanddeelen van de strafbare handeling, ook op die ten aanzien waarvan het opzet
!) Van Hamel, bl. 475; Gewin, Beginselen, bl. 210, Schets, bl. 56; Rbk. Rotterdam, 13 Mei 1897; W. 7059. „Opzettelijk toelaten" wordt als zelfstandig misdrijf strafbaar gesteld in artt. 198 lid 3, 199 lid 2, 359, 367 en 375.
Ontkennend H. R. 13 Juni 1898; W. 7145; P.v.J.no.50; Rbk. Amsterdam, 20 Februari 1903; W. 22Ü1; P. v. J. no. 242, bevestigd door Hof Amsterdam, 26 Mei 1903; Rbk. 's Hertogenbosch, 4 Juni 1907: P. v. J. no. 724: Hof 's Gravenhage, 21 Mei 1908; W. 8709; P. v. J. no. 771; Rbk. 'sGravenhage, 6 Mei 1912; W. 9308. Ontkennend mede Noyon, aant. J0. Anders van Hamell, T. v. S., XI 376 vlgg. waartegen L. del C a m p o, gend. Camp., t. z. p. bl. 452. Met van Hamel, G. W11 e w a a 11, T. v. S., XXI 69 vlgg. Zie ook van Hamel, Inleiding,'bl. 472/473. In denzelfden zin R. G. 26 Maart 1897, E. XXVIII 287 (S t e n g 1 e i n, I bl. 303). t^Jux^\U
8) Hazelhoff, aant. 13; van Hamel, bl. 472; vgl. ook von Liszt, bl. 228 en noot 8 en Meyer-Allfeld, bl. 249 noot 16.
*) Rbk. Amsterdam, 21 November 1913; W. 9565.
5) Van Hamel, bl. 471. Anders Noyon, aant. 2.



281
bij den dader niet gevorderd wordt i). Uit het vereischte, dat bij de hulpverleening het opzet op het misdrijf moet gericht zijn, vloeit voort, dat medeplichtigheid aan een culpoos misdrijf slechts uiterst zelden zal voorkomen. Ondenkbaar is zij evenmin als uitlokking tot een culpoos misdrijf2).
220. Medeplichtigheid draagt een onzelfstandig karakter en is dus in qualificatie en strafbaarheid afhankelijk van het door den dader gepleegde feit. Bijaldien er aan de zijde van den dader niet een strafbaar feit is gepleegd — zoowel objectief als subjectief — of niet eene strafbare poging daartoe, is er ook geene strafbare medeplichtigheid3). Een persoonlijke grond van straffeloosheid voor den dader laat de strafbaarheid van den medeplichtige onaangetast4). Naar de bij ons geldende opvatting wordt ook de ontoerekeningsvatbaarheid volgens art. 37 als zoodanig aangemerkt. Houdt men vast aan de meening, dat de toerekeningsvatbaarheid een ondersteld subjectief bestanddeel is van iedere strafbare handeling, dan is de ten onzent gevolgde opvatting zeer betwistbaar 6). Vervolging en veroordeeling van den dader is voor vervolging en veroordeeling van den medeplichtige niet vereischt6).
Poging tot medeplichtigheid is niet straf baar'); medeplichtigheid aan poging kan aanwezig zijn, indien hulpverleening aan het misdrijf gewild is, doch dit misdrijf bij poging gebleven is »). Medeplichtigheid aan uitlokking of aan medeplichtigheid blijft
1) In anderen zin in verband met art. 352 Swb. Hof Amsterdam, 22 Januari 1914; W. 9588. Vgl. mijne aanteekening onder het arrest en Frenkel, t. a. p. bl. 211—213.
2) Anders Noyon, aant. 3; van H ame 1, bl. 473; von Li s z t, bl. 229. Vgl. Binding, Grundriss, bl. 152 en 172.
3) Van Hamel, bl 470; Noyon, aant. 6; von Liszt, bl. 229. Natuurlijk geldt dit niet voor die gevallen, waarin het behulpzaam zijn bij de daad van een ander zelfstandig strafbaar is gesteld, artt. 191, 294 en 367. Zie ook de artt. 198, 199, 282 en 359, waarin daden van medeplichtigheid tot zelfstandige strafbare feiten zijn gemaakt. Over de artikelen 203 en 204 zie men Leerboek, II bl. 351 en 352.
4) Von Liszt, bl. 231.
B) Vgl. von Liszt, bl. 171. «) H. R. 6 April 1903; W. 7916.
') Van Hamel, bl. 470; von Liszt, bl. 232 en noot 6.
«) Noyon, aant. 5; Hof 's Gravenhage, 25 Sept. 1902; W. 7866.



282
straffeloos, tenzij daarin medeplichtigheid aan het strafbare feit zelf kan gelegen zijn*).'
Medeplichtigheid aan overtreding is niet strafbaar, art. 52. Art. 48 spreekt dan ook alleen over medeplichtigheid aan een misdrijf. Bij art. 271 der Gemeentewet wordt ook medeplichtigheid aan ontduiking of overtreding ter zake van plaatselijke belasting (zie art. 273 en de artt. 25 en 28 der Invoeringswet) strafbaar gesteld.
221. In afwijking van den C. P. is in onze wet de medeplichtigheid met eene lichtere straf strafbaar gesteld dan de daderschap of uitlokking — art. 492). Het maximum der hoofdstraffen wordt met een derde verminderd; de levenslange gevangenisstraf wordt vervangen door eene tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren *). Evenals bij de uitlokking wordt ook voor den medeplichtige de strafbaarheid beperkt en-wel tot die handelingen, die hij opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hare gevolgen. Anders dan bij de uitlokking spreekt de wet hier alleen van de bepaling van de straf; voor de qualificatie volgt de medeplichtige den dader4).
§ 40.
Invloed van de persoonlijke omstandigheden op de strafbaarheid der deelnemers.
Lit.: J. W. F. Bouberg Wilson, Aant. op art. 61 van het ontworpen Nationaal Strafwetboek, Leiden 1875; W. Th. Eilerts de Haan, Persoonlijke omstandigheden die de strafbaarheid uitsluiten, in verband met het leerstuk der deelneming, Amsterdam 1894; Paul Krug, Die besonderen Umstande der Teilnehmer; von Liszt bij §53.
222. Bij het plegen van een strafbaar feit kunnen zich omstandigheden voordoen, welke op de strafbaarheid van het feit invloed
« Noyon, aant. 4. Anders van Hamel, bl. 473. Zie ook von Liszt, bl. 232 en noot 9 en Binding, bl. 173.
2) Anders in de reeds genoemde bepalingen van de artt. 198, 199, 282 en 359.
s) De bijkomende straffen en natuurlijk ook de hoofdstraf van berisping blijven onveranderd.
4) V a n H a m e 1, bl. 474. Zie daartegen Noyon, aant. 3 op art. 49. Zijne bezwaren richten zich tegen de wet, maar rechtvaardigen niet eene andere uitlegging.



283
oefenen, hetzij dat zij de strafbaarheid verhoogen of verminderen, hetzij dat zij den aard van het feit als strafbaar feit bepalen of de strafbaarheid der handeling opheffen. Bij die omstandigheden kan allereerst een onderscheid worden gemaakt tusschen objectieve en subjectieve omstandigheden, omstandigheden met betrekking tot de objectieve zijde van het feit, handeling of gevolg, en omstandigheden, die betrekking hebben op den persoon van den handelendeJ). Bij beide kan. dan weer eene nadere onderscheiding worden getroffen. De objectieve omstandigheden kunnen betrekking hebben op de handeling, harén omvang, aard, tijd en plaats; zij kunnen ook alleen het gevolg der handeling betreffen. De subjectieve of persoonlijke omstandigheden kunnen uitsluitend raken den persoon van den handelende; zij kunnen ook haren invloed weer doen gevoelen bij het karakter der handeling en bij hare objectieve waarde.
223. Over objectieve omstandigheden, welke de onrechtmatigheid der handeling doen wegvallen en dus de strafbaarheid van het feit opheffen, spraken wij in de §§ 33—37. Zij werken ten aanzien van alle bij het feit betrokken personen. Voor de objectieve omstandigheden, die de strafbaarheid van het feit bepalen of vestigen, beslist de schuldleer over de vraag, onder welke voorwaarden zij ten ieders laste komen. Objectief verzwarende omstandigheden, welke de handeling betreffen — zie b.v. de gevallen van de artt. 226, 267, 304 20 en 3° 311, 312 1-ste lid en 2de lid, lft, 2» en 30 — komen ten laste van alle bij het misdrijf als mededaders betrokken personen2), niet ten laste van de uitlokkers en medeplichtigen, tenzij hun opzet daarop mede gericht was. Zij worden echter wel aansprakelijk gesteld voor de objectief verzwarende omstandigheden, gelegen in de gevolgen der door hen uitgelokte of bevorderde strafbare handelingen, art. 47 tweede lid en art. 49 vierde lid — zie o. a. de artt. 300—303, art. 312 40»). Als persoonlijke omstandigheden van de eerste groep mogen worden genoemd: gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing der verstandelijke vermogens4),
*) Krug, t. a. p. bl. 31—36, onderscheidt tusschen omstandigheden, die den wil, de handeling of het gevolg betreffen. Men zie verder over dit onderwerp Hergt, t. a. p. bl. 146 vlgg.
2) Zie hierboven no. 211.
*) Hierboven nos. 217 en 221.
4) Zie daaromtrent echter de opmerking hierboven op bl 281.



284
herhaling, de ambtelijke hoedanigheid, terwijl tot de tweede groep behooren gevallen als worden behandeld in de artt. 258, 259, 304 1» en 316. De invloed van deze persoonlijke omstandigheden bij de strafbaarheid der deelnemers wordt beheerseht door de bepaling van art. 50.
224. Naar de bepaling van dit artikel werken al deze persoonlijke omstandigheden, voorzoover zij de strafbaarheid uitsluiten, verminderen of verhoogen, alleen ten aanzien van dien dader of medeplichtige, wien zij persoonlijk betreffen. Ontoerekeningsvatbaarheid van den dader oefent alzoo geen invloed op de strafbaarheid van den deelnemer i), terwijl de persoonlijke werking van de omstandigheden, genoemd in artt. 137, 189 lid 2 en 316 lid 1, nog naderen steun vindt in de wijze, waarop die bepalingen zijn geredigeerd. Ook verhooging van de strafbaarheid bij recidive, bij toepassing van art. 44, bij de gevallen van de artt. 258, 298, 304 1» en 309, heeft slechts persoonlijke werking, evenals de strafvermindering volgens art. 259 2). Hetzelfde geldt pok voor de strafverzwaring wegens voorbedachten raad volgens de artt. 301 en 303 «). Hoewel de wet van al die omstandigheden slechts spreekt in verband met het plegen van het misdrijf zelf, moeten zij ook gelden ten aanzien van de uitlokking en de medeplichtigheid. De strafverzwaring van art. 304 1" zal dus gelden voor den zoon, die een vreemde uitlokt tot mishandeling van zijne moeder.
225, De bepaling van art. 50 geldt niet voor die persoonlijke omstandigheden, welke de strafbaarheid bepalen, d. w. z. aan het
') Vgl. hierboven bl. 281. Bij ontoerekeningsvatbaarheid van den dader is er naar onze wet „doen plegen", niet „uitlokking", voor zoover althans aan de verdere voorwaarden voor middellijk daderschap voldaan is. Een niet-ambtenaar, die een niet-toerekeningsvatbaren ambtenaar een ambtsmisdrijf doet plegen door een der middelen in art. 47, 20 genoemd, kan wegens uitlokking veroordeeld worden
2) M. v. T. bij S m i d t, I 446.
") Van Hamel, bl."486. Vgl. Rbk. Winschoten, 5 Januari 1898, T. v. S XI, Overzicht, bl. 52. Feith, T. v. S., XII 63, wil ook bij mishandeling'den voorbedachten raad beschouwen als eene de strafbaarheid bepalende omstandigheid, waarop art. 50 niet van toepassing is, terwijl Noyon, aant. 2 op art. 50, ook bij moord den voorbedachten raad wil doen werken als eene de strafbaarheid verhoogende omstandigheid. Men zie over den invloed van den voorbedachten raad op de strafbaarheid der verschillende bij het delict betrokken personen mijn opstel in R. M, 1885 bl. 545 vlgg., voorts Garraud, III bl. 172-176 bepaaldelijk bl. 175, en Frank, aant. II bij § 211.



285
feit zijn strafbaar karakter geven of het maken tot een bijzonder omschreven misdrijf1). £00 de hoedanigheid van ambtenaar bij de misdrijven en overtredingen van Bk. II Titel XXVIII en Bk. III Titel VIII, de hoedanigheid van koopman bij de misdrijven van de artt. 340 en 341, de persoonlijke betrekking tusschen den dader en dengene, tegen wien het misdrijf gepleegd wordt, art. 249, eindelijk ook de voorbedachte raad in art. 2892). In al deze gevallen komt de persoonlijke omstandigheid ook ten laste van den uitlokker of medeplichtige 3). De niet-ambtenaar, die den ambtenaar uitlokt tot een der misdrijven van den 28sten Titel, is schuldig aan uitlokking tot een ambtsmisdrijf. Wie zonder voorbedachten raad een ander helpt bij de uitvoering van een met voorbedachten raad uitgevoerden doodslag is medeplichtig aan moord*). Daarentegen kan naar het vroeger betoogde slechts diegene mededader zijn, bij wien de voor den dader gevorderde hoedanigheid aanwezig isö). Wanneer een niet-ambtenaar en een ambtenaar samen een gevangene bij zijne zelfbevrijding behulpzaam zijn, pleegt de een het misdrijf van art. 191, de ander dat van art. 367. Bij een gemeenschappelijk uitgevoerden doodslag kan de eene dader schuldig zijn volgens art. 287, de andere volgens art. 289.
§ 41.
Deelneming bij misdrijven gepleegd door middel van de drukpers.
Lit.: G. W. Schimmel, De periodieke pers in verband met de verantwoordelijkheid voor drukpersdelicten, Amsterdam 1882; D. Simons, De vrijheid van drukpers in verband met het Wetboek van Strafrecht, Leiden 1883 (over beide A. A. d e P i n t o in Themis 1885); £. von N o ë 1, De praktijk in zake drukpersdelicten sedert 1 September 1886, Amsterdam 1890; P. Merkus, Artt. 418- 420 van het Wetboek v. Strafrecht, Utrecht 1892; van Ittersum, T. v. S., IV 247-257. Zie bij von Liszt, bij § 43 en G a r r a u d, III bl. 130—146.
*) Smidt, I 447. Zie de uitvoerige aanteekeningen bij Hazelhoff, aantt.
7 en 8 op art. 50.
2) Art. 292 maakt eene uitzondering op den regel ten aanzien van de misdrijven van de artt. 290 en 291 tegenover die van de artt. 287 en 289.
») Vgl. ook von Liszt, bl. 232.
4) Zie noot 3 op de vorige bladzijde.
5) Zie hierboven bl. 264 en 265.



286
226. De regeling der strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verschillende personen, die bij het plegen van een misdrijf door middel van de drukpers kunnen betrokken zijn, heeft aanleiding gegeven tot zeer verschillende stelsels1), nleerendeels werd het noodig geoordeeld daarbij op de eene of andere wijze de gewone regels, voor de deelneming geldende, aan te vullen. Zoo geschiedde dit ten onzent bij het Soüverein Besluit van 24 Januari 1814, Stb. 17, dat bij onbekendheid van den schrijver den drukker aansprakelijk stelde, zonder dat een verder onderzoek naar diens schuld noodzakelijk was2). De belangrijkste stelsels zijn dat van de successieve verantwoordelijkheid, het meest consequent gehuldigd in België, berustende op art. 18 der Constitutie, eenigermate ook in Frankrijk sinds de wet van 29 Juli 1881»), en dat van de strafbaarstelling der nalatigheid, welke het totstandkomen van het strafbare feit heeft mogelijk gemaakt4). De meeste wetgevingen bevatten voorts bijzondere bepalingen omtrent den zoogenaamden „verantwoordelijken redacteur" 5).
227. Ons Wetboek geeft in de artt. 53 en 54 bijzondere voorschriften omtrent de deelneming aan „misdrijven door middel van de drukpers gepleegd" en gebruikt dezelfde uitdrukking ook nog in art. 70 1" en in art. 76. De vraag rijst, welke misdrijven daaronder moeten worden verstaan. Naar mijne meening moeten voor de hier bedoelde artikelen buiten aanmerking blijven misdrijven, welke, hoezeer door middel van de drukpers gepleegd, met de publicatie van het gedrukte stuk' niet voltooid zijn, maar nog een nader gevolg voor de voltooiing vereischen, b.v. oplichting, gepleegd door middel van een gedrukt geschrift6). Ook die misdrijven, waarin niet eene openbaring van gedachten gelegen is
:) Zie het uitvoerig overzicht in het Vierde Hoofdstuk van mijn Proefschrift.
') Proefschrift, bl. 80 en 81.
3) Garraud, t. a. p. bl. 132/133.
*) Zie de Duitsche wet van 7 Mei 1874, §21; von Liszt, bl. 192/193; K 1 o e p p e 1, Das Reichspressrecht, bl. 384—398. .Voorts de Oostenrijksche wet van 15 Oct. 1868. Vgl. Stooss, Lehrbuch, bl. 526—531.
8) Zie § 20 lid 2 der Duitsche wet; Proefschrift, bl. 87—89; voorts Honigmann, Die Verantwortlichkeit des Redakteurs, en Kloeppel, bl. 203 vlgg. en bl. 359—377. Over den verantwoordelijken gérant naar het'Fransche recht Garraud, bl. 137 en 138.
6) Zie ook Noyon, aant. 7 op artt. 53 en 54.



287
en waarbij publicatie van het geschrift geen noodzakelijk vereischte is — artt. 98, 272 en 273, 372 en 374 — zijn zeer waarschijnlijk door den wetgever niet bedoeld. Misdrijven, door middel van de drukpers gepleegd, zijn dus naar onze wet zoodanige misdrijven, welke bestaan in eene op zichzelf strafbare openbaring van gedachten, aan het publiek gericht en door middel van de drukpers geschied i). De verspreiding van voor de eerbaarheid aanstootelijke geschriften — art. 240 — werd door den Hoogen Raad niet als een misdrijf door de drukpers gepleegd aangemerkt 2).
228. Bij de aansprakelijkheid der verschillende personen, die bij het drukpersmisdrijf kunnen betrokken zijn, staan de gewone regels omtrent schuld en deelneming op den voorgrond. Niemand kan wegens zoodanig misdrijf worden gestraft, wiens handeling niet valt onder een der bij de artt 47 en 48 genoemde vormen van daderschap of deelneming en,bij. wien het voor het misdrijf gestelde schuldvereischte niet aanwezig is.
Als bij het drukpersmisdrijf betrokken personen komen in aanmerking schrijver, drukker en uitgever; bij periodieke geschriften ook de redacteuren; bij verzamelwerken mede de samensteller van het werk (Herausgeber). Het misdrijf bestaat niet in de uitgifte maar wordt door de uitgifte voltooid 3); schrijver en uitgever zijn dus, wanneer het gevorderde opzet aanwezig is, omdat zoowel de een als de ander deelneemt aan de handelingen, waardoor het misdrijf gepleegd wordt, daders van het drukpersmisdrijf *); daarentegen vallen de handelingen van den drukker en van den redacteur als zoodanig, d. w. z. voor zoover bijv. de redacteur niet de schrijver was van het artikel, onder de omschrijving van medeplichtigheid, omdat daardoor slechts de totstandkoming van het strafbare feit wordt bevorderd 5). Het voor daderschap of medeplichtigheid
!) Zie over dit punt mijn proefschrift, bl. 43 -46. In gelijken zin van Hamel, bl. 488. Vgl. voorts over de beteekenis van délits de presse: Prins nos. 162—170, en over „Begriff und Umfang der Pressvergehen", Kloeppel, bl. 299—317.
2) Arrest 29 Januari 1912; Vv'. 9290.
s) Proefschrift, bl. 48—50; van H a m e 1, bl. 490.
4) De Fransche wet beschouwt bij gelijktijdige vervolging van schrijver'en uitgever eerstgenoemde als medeplichtige. Daartegen Garraud, bl. 136.
5) In mijn proefschrift, bl. 73—75, werd ten onrechte de vraag, of uitgever, drukker en redacteur dader of medeplichtige zijn, beantwoord naar de beginselen



288
gevorderde opzet zal bij uitgever, drukker en redacteur aanwezig zijn, zoodra zij hunne medewerking verleenen bewust van den strafbaren, opruienden of beleedigenden, inhoud van ,het geschrift i).
229. In welk opzicht wordt nu op deze uit de algemeene beginselen van opzet en deelneming voortvloeiende gevolgen inbreuk gemaakt door de artikelen 53 en 54? Zij sluiten voor uitgever en drukker de strafrechtelijke vervolging en dus de aansprakelijkheid uit voor alle handelingen door hen ,,als zoodanig" verricht, d. w. z. zoolang zij gebleven zijn binnen de grenzen van hun beroep en niet verder zijn werkzaam geweest dan als uitgever of als drukker, zoolang zij zijn gebleven technisch instrument2). Zoodra zij verder zijn gegaan, moet over hunne strafrechtelijke verantwoordelijkheid naar de hierboven gestelde beginselen beslist worden.
Voor de uitsluiting der vervolging van uitgever en drukker stelt de wet als voorwaarde, dat het gedrukte stuk respectievelijk den naam en de woonplaats van den uitgever of van den drukker moet vermelden. Voorts moet vdor den uitgever de dader (voor den drukker de persoon op wiens last het stuk gedrukt is) bekend zijn of op de eerste aanmaning na den rechtsingang door den uitgever
der subjectieve deelnemingstheorie. De uitgever, door wiens daad het delict tot stand komt, kan niet anders dan dader zijn. Anders van Hamel, bl. 490> die m. i. het begrip van daderschap, naar de objectieve leer, te beperkt opvat, en Noyon," aant. 3. Diens beroep op het woord „dader" in art. 53 is m. i. niet afdoende. Dit woord werd gekozen om eene ruimere uitdrukking te hebben dan „schrijver" (M. v. T., bl. 455). Nadat het woord „medeplichtige" geschrapt werd (Antw. Minister, bl. 457 en 469), had voor dader eene andere uitdrukking moeten zijn gekozen. Art. 53 heeft allerminst de strekking omtrent den rechtskundigen aard van de handeling van den uitgever af te wijken van den regel volgens art. 47, 1°. Vgl. over daderschap van schrijver en uitgever: Kloeppel, bl. 354— 359, over dat van den redacteur bl. 359 vlgg.
!) Van Hamel, bl. 490/491. Anders Noyon, aant. 2 op art. 48, en aant. 4 op artt. 53 en 54. Ook in mijn proefschrift, bl. 100 vlgg., werd uitgegaan van de meening, dat bekendheid met den strafbaren inhoud bij uitgever en drukker niet voldoende zou zyn, maar medewerking met het oog op den inhoud zou moeten zijn verleend. Deze opvatting van het gevorderde opzet schijnt mij thans niet juist meer.
2) Smidt. I 469; van Hamel, bl. 495; Noyon, aant. 6. Vgl. H. R. 29 April 1895; W. 6647; P. v. J. no. 46 en 11 Maart 1901; W. 7578; P. v. J. no. 43.



289
(den drukker) zijn bekend gemaakt1), terwijl de gunstige bepaling niét van toepassing is, wanneer de dader of de persoon op wiens last het stuk gedrukt is, op het tijdstip der uitgave (van het drukken) strafrechtelijk niet vervolgbaar of buiten het rijk in Europa gevestigd was.
Onze wet bevat niet eene bijzondere bepaling ten behoeve van den redacteur, zoodat zijne aansprakelijkheid geheel naar de algemeene beginselen van deelneming en schuld moet worden vastgesteld. De Minister meende, dat voor de periodieke pers tot dusver aan eene afzonderlijke bepaling geene behoefte gevoeld was 2).
230. Bij de behandeling van de artt. 53 en 54 was door de C. v. R. voorgesteld om bij onbekendheid of onvervolgbaarheid van' den schrijver den uitgever van het geschrift aan het door middel van de drukpers gepleegde misdrijf strafbaar te verklaren, doch indien niet bleek dat hij met den inhoud was bekend geweest, het maximum der straf met een derde te verminderen. Deze door den Minister bestreden regeling werd verworpen, doch toen, na nader overleg tusschen Minister en C. v. R., op voorstel van laatstgenoemde, door den Minister overgenomen, bij den Titel over „Begunstiging" in het Tweede Boek, in de artt. 418—420, eene bijzondere strafbepaling opgenomen tegen uitgever en drukker voor het uitgeven of drukken van een geschrift of eene afbeelding van strafbaren aard, wanneer de dader (de persoon op wiens last het stuk gedrukt is), noch bekend, noch op de eerste aanmaning na den rechtsingang bekend gemaakt is, of de uitgever (drukker) wist of moest verwachten, dat de dader (de persoon op wiens last het stuk gedrukt is) op het tijdstip der uitgave strafrechtelijk niet vervolgbaar of buiten het rijk in Europa gevestigd zou zijn3). Het strafbare feit bestaat hier dus in het uitgeven of drukken van een geschrift van strafbaren aard. De schuldige behoeft daarbij niet het opzet
1) Dader is een ruimer begrip dan schrijver; Noyon, aant. 9. Deze opvatting, welke steun vindt in de reeds aangehaalde plaats der M. v. T., bl. 455, wordt ook door de rechtspraak gehuldigd — Rechtspr., aant. 1 en 2 op de artt. 53 en 54 en Hof 's Hertogenbosch, 1 Sept. 1892 j W. 6245 — doch heeft — N o ë 1, t. a. p. bl. 26 vlgg. — er toe geleid, dat de rechter zich met het noemen van een voorman tevreden stelde, zonder dat naar diens werkelijke aansprakelijkheid onderzoek werd gedaan.
2) Smidt, I 457. Zie daaromtrent mijn proefschrift, bl. 126—128. ï) Zie over deze bepalingen proefschrift, bl. 114—118.
Simons, Strafrecht. I, 3e druk. 19



290
te hebben gehad, gevorderd voor het misdrijf, in den inhoud van het geschrift gelegen fc), Ook zal niet noodig zijn, dat hij bekend was met den strafbaren aard van het geschrift2); wel moet het uitgeven of drukken van het geschrift, zooals het uitgegeven of gedrukt is, opzettelijk zijn geschied3). Uitgever en drukker zijn voor hunne daad eerst strafbaar, wanneer eene der hierboven vermelde voorwaarden vervuld is. Bij bekendheid van den dader is de uitgever (drukker) niettemin strafbaar, wanneer hij wist of moest verwachten, dat de dader (uitgever) rechtens of feitelijk niet ter verantwoording zou kunnen worden geroepen 4). Dit subjectieve vereischte is stellig een bestanddeel van het strafbare feit; de onder no. 1 van de artikelen 418 en 419 gestelde voorwaarde met betrekking tot het bekend zijn of worden van den dader zou als eene bijkomende voorwaarde van strafbaarheid kunnen worden beschouwd5).
231. Het drukpersmisdrijf is voltooid met de publicatie van het geschrift. De eerst daarna komende daad van den verspreider kan dus niet eene daad van deelneming zijn, doch is in onze wet bij onderscheidene misdrijven, die door middel van de drukpers kunnen worden gepleegd, afzonderlijk strafbaar gesteld — zie de artt. 113, 119, 132, 134, 240 en 271. Naar de thans gekozen redactie moet de verspreider hebben gehandeld met het oogmerk om aan den strafbaren inhoud ruchtbaarheid te geven of de ruchtbaarheid daarvan te vermeerderen, en uit de geschiedenis der bepaling vloeit voort, dat de verspreider alleen dan strafbaar is, wanneer in het strafbaar karakter van het geschrift het motief lag van zijne verspreidingsdaad 6). Bij art. 240 wordt alleen gevorderd, dat de verspreider den inhoud kende van het geschrift of bekend was met afbeelding of voorwerp, voor de eerbaarheid aanstootelij k 7).
!) H. R. 4 Maart 1912; W. 9311.
2) Noyon, aant. 2 op artt. 418 en 419. Vgl. Hof Arnhem, 19 November 1908; P. v. J. no. 807.
8) Vgl. Rbk. Utrecht, 30 November 1914; W. 9710 en mijne aant. aldaar.
4) Deze bepaling is een voorbeeld van opzet en schuld in eene strafbepaling bij een misdrijf. Zie hierboven no. 153.
6) Van Hamel, bl. 497. Zie over dit punt hierboven bl. 130, en voorts over de bezwaren uit de redactie der artikelen voortvloeiende Noël, bl. 22 vlgg., en Noyon, aant. 4.
6) Vgl. over deze vraag hierboven no. 162, bl. 203 en noot 6 aldaar.
7) Vgl. H. R. 27 April 1896; W. 6808; P. v. J. no. 47.



HOOFDSTUK VI.
Voorwaarden voor en verval van het recht tot strafvordering en van de straf.
§ 42.
Misdrijven alleen op klachte vervolgbaar.
Lit.: Handelingen Juristen-Ver. 1877, I 138, 158; II 114; E.J. Sprenger, Is de opname van klachtdelicten in het strafrecht noodzakelijk ?, Leiden 1881; H. J. Schönfeld, Klachtdelicten, Groningen 1886; J. W. Sc h reuder, Aanteekeningen op Titel VII Boek I Strafrecht, Amsterdam 1899; M. G. Ti boel van den Ham, T. v. S., VII 101; Rh. Feith, T. v. S, VIII 464; von Liszt, bij § 45; von Bar, III bl. 293.
232. Naar het Nederlandsche recht komt, behoudens enkele uitzonderingen in belastingzaken, de bevoegdheid tot het instellen van eene strafvordering toe aan het Openbaar Ministerie, dat daarbij als regel volkomen onafhankelijk, is van de medewerking en de toestemming van dengene, tegen wien het misdrijf gepleegd is*). Op dien regel bevat echter het Wetb. v. Strafr. eene uitzondering, door voor enkele misdrijven als voorwaarde voor de in te stellen strafvordering eene klacht te vorderen, waarbij de vervolging van het misdrijf aan het Openbaar Ministerie wordt gevraagd. De misdrijven, waarbij eene dergelijke voorwaarde is gesteld, dragen den naam van klachtdelicten.
De reden, waarom de wetgever eene dergelijke bepaling heeft getroffen, ligt in de overweging, dat bij sommige misdrijven het bijzondere belang grooter nadeel zou kunnen lijden door de vervolging, dan het algemeeen belang door het niet vervolgen van het misdrijf2). Als een andere grond voor de erkenning van klacht-
1) Zie mijne Beknopte Handleiding, bl. 39 vlgg.
2) M. v. T. bij Smidt, I 493; Handel. J. V. t. a. p, bl. 163; van Hamel, bl. 639/640.



292
delicten wordt wel aangevoerd, dat er bij sommige misdrijven alleen wanneer de onmiddellijk getroffene de handeling als rechtskrenking gevoelt reden bestaat deze handeling tot eene strafbare te stempelen1). Deze overweging bleef echter bij ons buiten aanmerking.
233. Terwijl de wijze waarop de klacht moet worden ingediend en eventueel ingetrokken, als van formeelen aard, in het Wetboek van Strafvordering moest worden behandeld2), is daarentegen al hetgeen verder op de klachtdelicten betrekking heeft beschouwd als van materieel-rechtelijken aard, invloed oefenend op de vraag, of het recht van strafvordering bestaat, en dus behandeld in het Wetb. v. Strafrecht3). Dit Wetboek geeft niet eene opsomming van de misdrijven, voor welker vervolging eene klacht noodzakelijk is4); wanneer eene klacht gevorderd is, wordt dit bij de behandeling van het betrekkelijke misdrijf in het bijzondere deel van het Wetboek vastgesteld. Bij de misdrijven, waarbij aldus eene klacht voor de vervolging gevorderd wordt, kan nog onderscheid worden gemaakt tusschen absolute en relatieve klachtdelicten. Onder de eerste verstaat men zoodanige misdrijven, waarbij als regel eene klacht voorwaarde is van de vervolgbaarheid5); de tweede zijn misdrijven, die in den regel vervolgbaar zijn zonder voorafgaande klacht, maar waarbij die klacht slechts gevorderd wordt, voor zoover er tusschen den dader of medeplichtige en dengene, tegen wien het misdrijf is gericht, eene betrekking van nauwe bloedverwantschap bestaat, door de wet nader aangewezen 6). Bij die misdrijven moet de klacht dan ook gericht zijn tegen een bepaalden persoon als
!) Von Liszt, bl. 199, die naar aanleiding van den verschillenden grond voor het vorderen der klacht twee groepen van klachtdelicten onderscheidt. Vgl. Allfeld in V. D, II bl. 165 en 166 en Meyer-Allfeld, bl. 270. Over deze onderscheiding van Hamel, t. a. p. en J. V. bl. 160—162; von Bar, bl 300—303.
2) Artt. 13—15. Beknopte Handleiding, bl. 66.
8) Smidt, I 493 en 494; Vgl. von Bar, bl. 296—298.
*)• Zie art. 22 Strafv. (oud).
5) Artt. 241, 245, 248ter, 261, 266 en 268 p art. 269, 270, 271, 272, 273, 281, 284 lid 2, 318, artt. 418 en 419 j° art. 420, artt. 31 en 32 j° art. 33 Auteurswet 1912, art. 20 der Arbeidswet en tal van overeenkomstige bepalingen uit bijzondere wetten (F r u i n bij art. 272), alle betrekking hebbende op den geheimhoudingsplicht van ambtenaren ten aanzien van hetgeen hun 'in hun ambt is bekend geworden. Vgl. hierboven bl. 226 noot 6.
6) Zie de artt. 316, 319, 324, 338 en 353.



293
dader of medeplichtige; bij de absolute klachtdelicten daarentegen kan, zoo slechts eene klacht is geschied, de vervolging worden ingesteld tegen alle bij het misdrijf betrokken personen, al was de klacht tegen een bepaald persoon gericht1).
234. De wet bevat niet eene algemeene bepaling omtrent den persoon, die tot klagen gerechtigd is; bij elk bijzonder misdrijf wordt aangewezen aan wien het klachtrecht toekomt. Veelal is dit de persoon, tegen wien het misdrijf is gepleegd, artt. 24&er, 269,272, 284, 318 en 420 en bij de relatieve klachtdelicten; art. 47 der wet op de Vermogensbelasting en art. 120 der wet op de Inkomstenbelasting spreken van den persoon, ten aanzien van wien de geheimhouding is geschonden. Bij overspel is het de beleedigde echtgenoot; bij art. 273 Swb. het bestuur der onderneming; volgens art. 33 der Auteurswet 1912, de maker van het werk of degene, die bevoegd is tot handhaving van het auteursrecht op te treden; bij de verschillende in de noot 5 der vorige bladzijde bedoelde artikelen uit bijzondere wetten, het hoofd of de bestuurder van het bedrijf of onderneming; bij art. 23 der Hinderwet, de concessionaris; bij art. 13 der wet van 22 Mei 1905, Stb. 143, de bestuurder, zonder eenige verdere aanwijzing. Art 281 maakt onderscheid tusschen minderjarigheid en meerderjarigheid der geschaakte vrouw; in beide gevallen komt haarzelf het klachtrecht toe, in het eerste tevens aan ieder, wiens toestemming zij tot het aangaan van een huwelijk behoeft, in het tweede aan haren echtgenoot. Art. 270 geeft het recht tot klagen aan een der bloedverwanten of aangehuwden van den overledene in de rechte linie of zijlinie tot den tweeden graad en aan den echtgenoot; art. 271 wijst terug öf naar art. 269, degene tegen wien het misdrijf is gepleegd, öf naar art. 270. Niet aangewezen is de persoon bij art. 245, tengevolge van een verzuim in verband met eene in het artikel gebrachte wijziging 2). Bedoeld is, dat het klachtrecht zou toekomen aan de vrouw, tegen wie het misdrijf gepleegd is 3).
!) H. R. 11 Nov. 1889; W. 5799; P. v. J. no. 146 (Rechtspr., aant. 1 op art. 420); Hof Arnhem, 19 November 1908; P. v. J. no. 807; Hof's Gravenhage, 27 Januari 1915; no. 9739; van HamehNbL 642; Noyon, aant. 5 op Titel VII; Feith, T. v. S., XII 65; Schönfeld, bl. 36; art. 67Arr Ontw. Cort v. d. Linden.
2) Smidt, II 313-316.
8) Van Hamel, bl. 641. Vgl. H. R. 21 Maart 1892; W. 6167.



294
235. Enkele algemeene bepalingen omtrent indiening en intrekking der klacht komen voor in den Zevenden Titel van het Eerste Boek, artt. 64—67 i). Allereerst wordt in art. 64 gehandeld over het geval, dat het alleen op klachte vervolgbare misdrijf gepleegd is tegen iemand, die den leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt of die anders dan wegens verkwisting onder curateele gesteld is 2). Het recht om de klacht te doen komt dan toe aan den wettigen vertegenwoordiger in burgerlijke. zaken — vader, moeder, voogd of curator — en indien deze zelfde persoon is, tegen wien de klacht zou moeten- gericht zijn, mag de klacht geschieden door den toezienden voogd of curator, de echtgenoote of een bloedverwant in de rechte linie, die alle het klachtrecht tegelijkertijd bezitten 3) en.dit onafhankelijk van elkander kunnen uitoefenen *), terwijl eerst bij het ontbreken van al deze personen de klacht kan worden gedaan door een bloedverwant in de zijlinie tot den derden graad ingesloten. Wanneer de persoon, die nog geen zestien jaar was toen het misdrijf tegen hem gepleegd werd, dien leeftijd bereikt terwijl de klachttermijn nog loopt, blijft het recht tot klagen bij den in art. 64 genoemden persoon en komt niet toe aan den zestien jaar gewordene. De redactie van het eerste lid van art. 64 verzet zich tegen eene andere beslissing 5)..
236. Art. 65 handelt over het geval, dat de persoon, tegen wien het misdrijf is gepleegd, binnen den voor de indiening van de klacht gestelden termijn overlijdt6). In dat geval kan, zonder
*) De artt. 64, 65 en 67 blijven buiten toepassing bij het delict van overspel, art. 241 lid 3.
2) Zie over de onvolledigheid van het artikel Noyon, aantt. 1 en 2. 8) Verklaring Minister bij Smidt, I 496.
4) Hazelhoff, aant. 4 op art. 65. Dit geldt ook voor andere gevallen, waarin het klachtrecht aan meerdere personen toekomt; van Hamel, bl. 641; Noyon, aant. 3 op Titel VII. Zie art. 33 Auteurswet 1912; art. Qlbis Ontw. Cort v. d. Linden. Anders Rbk. Zutphen, 11 October 1911; W. 9278, ten. aanzien van het klachtrecht der ouders bij toepassing van art. 316 lid 2
») H. R. 16 Februari 1914; W. 9630; Rbk. Groningen, 23 Februari 1911; W.. 9177; Feith, T. v. S., VIII 464; Noyon, aant. 6 op art. 64, bl. 361. Anders H. R. 15 Oct. 1894; W. 6561; P. v. J. no. 86; Hof 's Gravenhage, 23 December 1913; no. 9572 en van Hamel, bl. 644; ook Sch reuder, t.a. p., bl. 40—51. Vgl. art. 64 en art. 66 lid 2 Ontw. Cort v. d. Linden.
*) Heeft dat overlijden plaats, voordat de termijn nog is aangevangen, dan is art. 65 niet van toepassing; Hazelhoff, aant. 3 op art. 65; van Hamel, bl. 643; Noyon, aant. 2.



295
verlenging van den termijn, de vervolging geschieden op klachte van de ouders, van de kinderen of van den overlevenden echtgenoot, ten ware mocht blijken, dat de overledene eene vervolging niet heeft gewild. De bepaling van art. 65 komt niet in toepassing in het geval, waarover gehandeld wordt in art. 64J).
237. De termijn voor de indiening der klacht is drie of negen maanden nadat de tot klachte gerechtigde kennis heeft bekomen van het gepleegde feit, al naar gelang deze binnen of buiten Europa verblijft houdt; voor het misdrijf van art. 248ter zijn de termijnen zes en twaalf maanden. De gestelde termijn moet geacht worden aan te vangen den dag na dien waarop de kennisneming is geschied, hetgeen in overeenstemming is met de in ons recht gewone en ook in het Wetb. v. Strafr. zelf gevolgde wijze van termijnberekening; zie art. 71 2). De termijn loopt van het oogenblik, waarop van het gepleegde feit kennis bekomen is; zijn aanvang heeft du,s niet te maken met het oogenblik, waarop het feit strafbaar 'of vervolgbaar wordt — art. 281 laatste lid — en ook niet met de omstandigheid, dat in de gevallen van de artt. 316, 319 enz. wordt ontdekt, dat de dader iemand is, tegen wien de vervolging slechts op klachte mag geschieden8).
De ingediende klacht mag worden ingetrokken gedurende acht dagen na den dag der indiening4). Na de intrekking mag hij, die de klacht deed, haar niet opnieuw indienen 5). Zoodra de klacht is ingediend mag het O. M. de vervolging aanvangen, zonder dat het verstrijken van den termijn behoeft te worden afgewacht, gedurende welken intrekking mogelijk is 6).
') Noyon, aant. 1 op art. 65.
2) Van Hamel, bl. 641 en Sch re uder, bl. 54; anders Noyon, aant. 6 op art. 66.
8) Noyon, aant. 3. Anders Hazelhoff, aant. 7. Vgl. art. 66 Ontw. Cort v. d. Linden, waarbij na ,.feit" werden ingevoegd de woorden „en van de omstandigheid ten gevolge waarvan het alleen op klachte vervolgbaar is"; M. v. T., bl. 73.
4) Anders bij het misdrijf van overspel, waarbij de klacht kan worden ingetrokken, zoolang het onderzoek ter terechtzitting niet is aangevangen.
*) Antw. Regeering bij Smidt, I 499; van Hamel, bl. 645; Noyon, aant. 6 op art. 67; Rbk. Middelburg, 27 September 1895, W. 6722. Vgl. Ontw. Cort v. d. Linden, art. 67 lid 2.
*) Antw. Minister bij Smidt, bl. 501; Rechtspr., aant. 1 op art. 67; v a n Hamel, t. a. p.; Noyon, aant. 7 op art. 67.



296
§43.
De kracht van het rechterlijk gewijsde.
Lit.: J. H. van Bel, Het buitenlandsche strafvonnis, Leiden 1884; B. van Royen, Non bis in idem, R. M. 1891 bl.437> J. N. J. E. T h ij s s e n, T. v. S., VI 348; P. J. F. H. van de R i v i è r e, Over de kracht van gewijsde zaak in het strafproces, Amsterdam 1894.
238. De Achtste Titel behandelt de gronden voor verval van het recht tot strafvordering en van de straf. Het recht tot strafvordering vervalt door R rechterlijk gewijsde ten aanzien van het^ zelfde feit; 2>. dood van den verdachte; 30. verjaring en 4". afdoening buiten proces. Bovendien kunnen hierbij in aanmerking komen amnestie en abolitie, art 68 lid 3 der Grondwet. Het recht tot toepassing van de uitgesproken straf vervalt door den dood van den veroordeelde en door verjaring; voorts door amnestie*en door gratie.
239. De beteekenis, welke een rechterlijk gewijsde, d.i. eene niet meer voor eenige gewone voorziening, verzet, hooger beroep of cassatie, vatbare rechterlijke uitspraak, heeft ten aanzien van hetzelfde feit, waarover die uitspraak gaat, wordt thans behandeld in art. 68. Vroeger kwam daaromtrent eene bepaling'voor in art. 218 Strafv. doch alleen ten opzichte van een ieder, die vrijgesproken was *) 2), terwijl over de thans mede in art. 68 behandelde kracht van het buitenlandsche strafvonnis eene bepaling gevonden werd in art. 10 van het Wetb. v. Strafv. 3). Ons artikel 68 onderscheidt, of het gewijsde afkomstig is van den Nederlandschen rechter of van een anderen rechter, en geeft voor die twee gevallen verschillende voorschriften.
!) Het artikel werd echter ook toegepast bij ontslag van rechtsvervolging; de Pint o, Handleiding tot het Wetboek van Strafvordering. II bl. 400.
2) Zie art. 360 Code d'Instr Cr. (Vidal, t. a. p. bl. 775—778). Voor het Duitsche recht, waar een uitdrukkelijk voorschrift ontbreekt, Karl Birkmeyer, Deutsches Strafprozessrecht, § 97, bl. 673 met de literatuur, vermeld aan het hoofd van die paragraaf en op bl. 681, noot 16, en bij Binding, Grundriss des Deutschen Strafprozessrechts, § 125.
3) V a n B e 1, t. a. p. Vgl. voorts art. 5 lid 3 Code d'Instruction Cr. (Vidal, bl. 787 en 788); art. 13 van le Titre Préliminaire van den Belgischen Code' d'Instr. Cr.; § 5 no. 1 van de Duitsche Strafwet.



297
240. De kracht van het rechterlijk gewijsde bestaat daarin, dat ter zake van hetzelfde feit tegen denzelfden beklaagde niet andermaal eene vervolging kan worden ingesteld*). Voor het gewijsde van den Nederlandschen rechter of van den daarmeê gelijkgestelden rechter in de koloniën en bezittingen van het rijk in andere werelddeelen komt daarbij in aanmerking elke over het feit zelf gegeven beslissing, zonder dat onderscheid wordt gemaakt, of die beslissing bestond in eene vrijspraak, een ontslag van rechtsvervolging of eene veroordeehng. Indien echter, zooals bij eene onbevoegdverklaring, eene nietigverklaring der dagvaarding of eene niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, juist over het te laste gelegde feit niet beslist is, wordt daardoor eene tweede vervolging ter zake van dat feit niet uitgesloten 2).
Voor de kracht van het buitenlandsche gewijsde maakt de wetgever onderscheid tusschen vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging eenerzijds en veroordeeling anderzijds. Vrijspraak of ontslag beletten onvoorwaardelijk eene vervolging hier te lande tegen denzelfden persoon wegens hetzelfde feit3), veroordeeling alleen dan, wanneer zij gevolgd wordt door geheele uitvoering, gratie of verjaring der straf. Anders dan in de vreemde wetgevingen *) is bij ons aan het vonnis van den vreemden rechter ook dan rechtskracht toegekend, wanneer het feit gepleegd was binnen het rijk in Europa. Vooral nu ook door een ontslag van rechtsvervolging van den vreemden rechter het recht tot strafvordering hier te
1) De uitzondering, in den aanhef van het artikel gemaakt, is er inderdaad geene. De herziening van eene rechterlijke uitspraak volgens den 18den Titel van het Wetb. v. Strafv. is niet eene nieuwe vervolging; Hazelhoff, aant. 1.-
2) H. R. 12 December 1904; W. 8155; P. v J. no. 417; vgl. ook 4 April 1910; W. 9014 ; voorts Hazelhoff, aant. 11 op art. 68; van H a m e 1, bl. 648; Noyon, aant. I ; de R i v i è r e, bl. 72 vlgg. Met laatstgenoemde geloof ik, dat bij eene niet-ontvankelijkverklaring, b v. op grond van verjaring, art. 68 eene hernieuwde vervolging niet belet.
») De Fransche Code onderscheidt 1'acquittement (art. 358) en 1'absolution de 1'accusé (art. 364), het laatste „si le fait dont il est déclaré coupable n'est pas défendu par la loi". De Duitsche wet (§ 259) spreekt van „Freisprechung, Verurtheilung oder F.instellung des Verfahrens". Ons ontslag van rechtsvervolging valt onder „Freisprechung". Bij de militaire strafrechtspleging wordt in al de gevallen, in art. 216 Sv. onderscheiden, eene vrijspraak gewezen, art. 193 lid 4 Regtspleging Landmagt.
4) Zie hierboven bl. 296 noot 3.



298
lande teniet gaat *), een voorschrift dat alleen rationeel is in de gevallen van art. 5 2f> % is de bepaling omtrent de kracht van het buitenlandsche vonnis ongetwijfeld te ruim gesteld 8).
241. Het recht tot strafvordering gaat op grond van een rechterlijk gewijsde alleen verloren ter zake van hetzelfde feit, waarover het gewijsde loopt. De vraag is dus, wanneer loopt de tweede vervolging over hetzelfde feit, als waarover de eerste ging? Deze vraag heeft in wetenschap en rechtspraak tot verschillend antwoord aanleiding gegeven 4). Naar mijne meening zal onder feit moeten worden verstaan de materieele handeling, zooals die aan het oordeel van den rechter onderworpen was en waarover hij zijne beslissing gegeven heeft; de beteekenis, waarin de wetgever het woord feit in verschillende artikelen heeft gebruikt — artt. 1, 37 en 38, 55—58 — in tegenstelling van „strafbaar feit" in andere artikelen — artt. 2 vlgg., art. 47 — verbiedt in art. 68 het woord „feit" anders op te vatten dan in zijne materieele beteekenis, los van de daaraan de eerste maal gegeven rechtskundige omschrijving6). Ook de opneming van het ontslag van rechtsvervolging als grond, die eene tweede vervolging verbiedt, bevestigt deze uitlegging6). Indien dus bij de eerste dagvaarding eene bepaalde
J) Het O. R. O. gewaagde slechts van vrijspraak; M. v. T. bij Smid t, I 503. Ontslag van rechtsvervolging werd bijgevoegd met het oog op de verandering in den Eersten Titel aangebracht.
2) Van Hamel, bl. 654. Vgl. art. 68 lid 2, no. 2 Ontw. Cort v. d. Linden en M. v. T, bl. 75.
8) Vgl. het debat tusschen mr. van de Werk en den Minister bij Smidt, bl. 504—508; voorts Noyon, aant. 7 op art. 68.
*) Vgl. van Hamel, bl. 649—652. Voor de vraag onder het Fransche recht, zie Vidal, bl. 776—778 en Garraud, Précis, bl. 968—972. In het Duitsche recht wordt aangenomen, dat onder hetzelfde feit moet worden verstaan „die namliche kriminelle Begangenschaft", Birkmeyer, bl. 683, en de beslissing omtrent het non bis in idem in verband gebracht met de rechterlijke bevoegdheid om over het feit te beslissen in zijn vollen omvang, zooals het na het onderzoek ter terechtzitting bleek te bestaan. Zie R. G. 2 Juni 1881; R. III 367enRosenf e 1 d, Reichs-Strafprozess, bl. 244—246.
5) De bedenking, door de R i v 1 è r e aan art. 74 lid 2 ontleend, t. a. p. bl. 86, schijnt mij niet afdoende. Het „feit", daar bedoeld, is wel een „strafbaar feit", maar daarom behoeft dit woord daar nog niet die beteekenis te hebben.
*) In denzelfden zin: van Hamel, bl. 650 en 651; Noyon, aant. 2, bl. 379 -383; de Rivière, bl. 92—95 en H. R. 13 April 1891; W. 6022; P. v. J. no. 69 en 20 Maart 1899; W. 7259; P. v. J. 1899 no. 72; anders Hazelhoff, aant. 3 op art. 68en van Royen in R. M.,. 1891 bl. 437 vlgg.



299
handeling is te laste gelegd, doch daarbij verzuimd is melding tev maken van eenige omstandigheid, die haar strafbaar maakt, kan na uitgesproken ontslag van rechtsvervolging diezelfde, doch dan vollediger omschreven handeling niet opnieuw den grondslag eener vervolging uitmaken. Evenmin kan na vrijspraak wegens opzettelijken doodslag dezelfde handeling als het veroorzaken van den dood door schuld worden te laste gelegd. Ook eene -tweede vervolging wegens dezelfde materieele handeling doch in een ander rechtskundig kleed, als een ander misdrijf, is uitgesloten x).
Intusschen kan de vraag, of in twee gevallen van dezelfde materieele handeling sprake is, tot verschil van opvatting aanleiding geven, een verschil dat zich ook in de rechtspraak van den laatsten tijd geopenbaard heeft2). Naar mijne meening is er in die gevallen waarin de beide telastleggingen wel gedeeltelijk samenvallen, doch bij de tweede telastlegging door verandering ten aanzien van of door bijvoeging van een of meer der feitelijke bestanddeelen, welke de handeling kenmerken, een ander strafbaar handelen wordt omschreven, niet sprake van eenzelfde feit waarover door den rechter is beslist3). Daarbij moet er dan echter mede worden rekening gehouden, dat er aanleiding kan zijn bij vrijspraak anders te beslissen als bij veroordeeling. Is iemand vrijgesproken van een feit, dat deel uitmaakt van een ander feit, dan is terzake van dat andere feit eene nadere vervolging uitgesloten, omdat eene veroordeeling te dier zake met de eerst gewezen vrijspraak in strijd kan komen. Art 68 heeft niet alleen ten doel eene dubbele bestraffing terzake van hetzelfde feit te voorkomen, doch waakt ook voor de eerbiediging der bij rechterlijk gewijsde gegeven beslissing.
Betwistbaar is de vraag, of wanneer de vrijspraak is gegeven, omdat het feit niet op de bij dagvaarding omschreven plaats of tijd heeft plaats gevonden en nu bij de tweede dagvaarding eene
1) Zie Rbk. Roermond, 20 Febr. 1900; T. v. S., XIII, Overzicht bl. 11. Anders Hazelhoff, bl. 280 en H. M. G., 23 Sept. 1898; T. v. S, XI, Overzicht, bl. 20; P. v. J. 1898 no. 100. De Duitsche rechtspraak is in den zin van den tekst. Zie R. G. 23 Dec. 1880; R. II 671.
2) H. R., 18 Dec. 1916; W. 10079; H. M. G., 10 Oct. 1916; W. 10007; Hof *s Hertogenbosch, 5 Febr. 1917; W. 10112.
») In anderen zin Hof 's Hertogenbosch, 13 Juni 1917; W. 10119 vernietigend vonnis rechtbank 's Hertogenbosch, 10 April 1917. Mij komt de juistheid van de door het Hof gegeven beslissing zeer twijfelachtig voor.



300
andere plaats of tijd wordt vermeld, die tweede vervolging moet worden afgewezen, op grond dat de telastlegging hetzelfde feit betreft als de eerste maal. Ik zou meenenrdat hier inderdaad bij vergelijking met de eerste dagvaarding en het op grond daarvan gewezen vonnis aan een ander feit kan worden gedacht, waarover immers juist bij het eerste vonnis niet is beslistDe vraag, of na vrijspraak wegens voltooid misdrijf of wegens daderschap eene nieuwe vervolging wegens poging of medeplichtigheid mogelijk zal zijn, is afhankelijk van de wijze, waarop de materieele handeling bij de beidé in vergelijking komende dagvaardingen is omschreven 2l
§ 44.
Dood van den verdachte en veroordeelde.
242. Het beginsel, dat de dood van den verdachte het recht tot strafvordering doet vervallen, was uitgesproken in art. 446 Sv., doch met eene belangrijke uitzondering voor' belastingzaken, artt. 447 vlgg. 3); daarentegen werd bepaald bij art. 455, dat bij overlijden, nadat de veroordeeling in kracht van gewijsde was gegaan, alle boeten, verbeurdverklaringen en kosten op de erfgenamen van den overledene zouden worden verhaald4). In de artt. 69 en 75 wordt thans bepaald, dat het recht tot strafvordering vervalt door den dood van den verdachte 5) en het recht tot uitvoering van de
1) De Rivière, bl. 101 vlgg. Anders de H. R. bij het in noot 6 op bl. 298 vermelde arrest van 20 Maart 1899 en bij het arrest van 7 November 1904; W. 8138; P. v. J. no. 394. Zie ook van Hamel, t. a. p. Vgl. de rechtspraak bij Léon, aant. 4 op art. 218 Sv. oud.
2) V a n H a m e 1, bl. 650 en 652. Na vrijspraak wegens het voltooide misdrijf werd bij eene nieuwe vervolging wegens poging het beroep op art. 68 verworpen door Hof Arnhem, 12 Oct. 1892 tegen Rechtbank Arnhem, 6 October 1392; W. 6281. Vgl. Noyon, aant. 2, bl. 383 en de Rivière, bl. 108.
S) Zie over deze artikelen F. H. Losecaat Vermeer, Iets over art. 447 van het Wetb. v. Strafv., Utrecht 1885.
4) Tegen dit artikel de P i n t o, Handleiding, II blz. 680.
5) Dit voorschrift geldt, totdat over de vervolging in hoogste instantie is beslist, dus ook in cassatie; H. R. 24 Dec. 1894; W. 6600. Zie over de wijze van toepassing van art. 69 mijne beschouwingen in W. 7298 naar aanleiding van die van van Manen in W. 7293 en daarover J. Limburg in T. v. S., XIII 91.



301
straf door den dood van den veroordeelde. De bedoeling was deze bepalingen algemeen te doen gelden en dus de uitzonderingen voor het fiscale recht niet te handhaven l). Bij de herziening van het Wetb. v. Strafv. werd daarom voorgesteld den geheelen 23sten Titel van dat Wetboek te doen vervallen, art. 29 O. R. 0.2), doch op aandrang van den R. v. St. 8) en van de C. v. R. *) kwam de regeering van dit voorstel terug en werd de handhaving van de voor het fiscale recht geldende uitzonderingen voorgedragen, door behoud van den 23sten Titel met schrapping van de artt. 446 en 456 en onder aanbrenging van verschillende wijzigingen 5). Een amendement om deze uitzonderingen te doen verdwijnen kon de meerderheid niet verwerven6). Naar de aldus gehandhaafde bepalingen van de artt. 410 vlgg. lijdt de bepaling van art. 69 uitzondering, voor zooveel aangaat het verhaal van boete of van verbeurte van bepaalde voorwerpen in zake van landelijke, plaatselijke en andere openbare belastingen en zullen volgens art. 418, met afwijking van art. 75 Swb., in de bij art. 410 aangewezen gevallen, bij overlijden nadat de verQordeeling in kracht van gewijsde is gegaan, alle boeten, verbeurdverklaringen en kosten op de erfgenamen of vertegenwoordigers van den overledene worden verhaald7). De bewering van van Hamel8), dat de geldigheid der artt. 410 vlgg. Sv. formeel steunt op art. 7 der Invoeringswet en dat dus die artikelen ook slechts gelden binnen de grenzen van dat art. 7, acht ik met het oog op art. 31 in verband met de artt. 29 en 30 der wet van 15 Januari 1886, Stb. 5, houdende wijzigingen in het Wetb. v. Strafv., onjuist.
1) M. v. T., Smidt, I 508 en Antw. Minister, bl. 509. Zie ook Smidt, I 520 en 521.
2) M. v. T. bij Smidt, Gesch. v. h. Wetb. v. Strafv., II 199. 8) T. a. p., bl. 202.
4) T. a. p., bl. 204.
5) G. O. art. 29, t. a. p., bl. 206.
«) 'T. a. p., bl. 206—215. Men vgl. omtrent een en ander A. A. de Pinto, Het herziene Wetboek van Strafvordering, II bl. 553—562.
1) Zie over deze bepalingen: Nypels, Het Rijksfiscaal Strafprocesrecht, blz. 48—58, en van Nieuwkuyk, Het fiscale strafrecht en de fiscale strafactie, bl. 86-89.
8) Bl. 681.



302
§ 45. Verjaring.
Lit.: D. J. Wolfson. Eenige beschouwingen over de verjaring in het strafrecht, Leiden 1890; bij Binding, Grundriss, bl. 300.
243. Ons Wetboek behandelt in denzelfden titel, beide beschou-' wend als te behooren tot het materieele recht J), zoowel de verjaring van het recht van strafvordering als de verjaring van de straf. De laatste, in het vroegere, Romeinsche en vaderlandsche recht onbekend werd ontleend aan het Fransche recht, waarin zij bij de wetgeving van 1791 en bij die van 3 brumaire an IV werd opgenomen 3); de verjaring van het recht van strafvordering, reeds in het latere Romeinsche recht erkend 4) en ook aan ons vaderlandsch recht niet vreemd e), werd uitdrukkelijk geregeld in de artt. 379—391 van het Crimineele Wetboek 6). Beide soorten van verjaring werden behandeld in de artt. 457—464 van het Wetb. v. Strafv. en worden thans in de meeste wetgevingen aangenomen 7). De vroeger daartegen gevoerde strijd s) is in den lateren tijd opnieuw opgevat door de crimineel-anthropologische richting, welke althans tegenover gevaarlijke misdadigers de toepassing der verjaring wenscht te zien uitgesloten 9). De gronden, welke onzenwetgever hebben geleid om de verjaring van de strafvordering aan te nemen, waren, dat na een lang tijdsverloop met de herinnering aan het gebeurde de noodzakelijkheid der bestraffing
J) Smidt, 1 44 en 45. Zie hierboven blz. 3 noot 1.
2) Zie de literatuur vermeld bij de P i nto, Handleiding, II bl. 582 noot.
3) FaustinHélie, Traité de 1'instruction criminelle, no. 5443.
4) Rein, Das Criminalrecht der Romer, bl. 276—279; Binding Grundriss bl. 301 en 302.
°) De Bosch Kemper, Wetb v. Strafv., dl. 3 bl. 616.
«) Zie nog over de geschiedenis van het verjaringsrecht Geib, II bl. 138—143, von Bar, III bl. 381—386, en Loening in V.D., Allg. Teil, I bl. 384 vlgg* Over de verjaring van de strafvordering in het Fransche recht, Vidal, bl. 789.
*) In het I ngelsche recht is de verjaring van de straf onbekend en geldt de verjaring van de strafvordering slechts bij enkele misdrijven; Dr. Schuster in La législation pénale comparée, I bl. 650.
8) Zie over de verschillende meeningen: Geib, t. a. p., bl. 135 138 en
Feuerbach, Lehrbuch, § 64 noot II.
9) Garofalo, La criminologie, bl. 398—400. Zie ook Prins, nos. 960—964 en van Hamel, bl. 661.



303
en tevens de mogelijkheid van het bewijs vervalt*); voor de verjaring van de straf kan natuurlijk slechts de eerste grond in aanmerking komen 2). Ongetwijfeld kunnen er zich gevallen voordoen, waarin deze motieven hun kracht missen; zij gelden echter voor de meeste gevallen en rechtvaardigen aldus het algemeene voorschrift3).
244.- De verjaringstermijnen voor het recht van strafvordering worden geregeld in artikel 70 en daar vastgesteld op één jaar voor alle overtredingen en voor de misdrijven door middel van de drukpers gepleegd4), op zes jaren voor de misdrijven, waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld; op twaalf jaren voor alle misdrijven, waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld, en eindelijk op achttien jaren voor alle misdrijven, waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld. Alle deze verjaringstermijnen worden tot een derde van den bepaalden duur ingekort, ten aanzien van een persoon, die vóór het begaan van het feit den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt 5).
De aldus gestelde termijnen vangen, naar het voorschrift in den aanhef van art. 71 gegeven, als regel aan op den dag na dien waarop het feit is gepleegd. Daarmee is dus verlaten het in art. 458 Sv. oud gevolgde stelsel, waarin de verjaring aanving van het oogenblik, dat het misdrijf bedreven was 6). Het artikel houdt voor den aanvang van den termijn rekening met den dag, waarop het feit gepleegd is. In O. R. O. stond in plaats van feit, daad en dit woord was gekozen om duidelijk vast te stellen, dat de handeling en niet het gevolg voor de intreding van den verjaringstermijn zou in aanmerking komen 7). In het gewijzigd ontwerp is, zonder dat blijkt waarom, daad in feit veranderd. Er bestaat echter geen grond om daaronder nu „strafbaar feit" te verstaan; voor de toepassing van
1) M. v. T., Smidt I 515 en 522.
2) M. v. T., t. a. p. bl. 522.
S) Von Liszt, bl. 295, von Bar, bl. 386—390. Tegen de verjaring: Gewin, Beginselen, bl. 322.
4) Zie over den verjaringtermijn voor deze misdrijven mijn proefschrift, bl. 64 en 65, en ook Noyon, aant. 1 op art. 70.
5) Art. 55 der Notariswet en art. 13 lid 2 van de wet op de kerkgenootschappen bevatten bijzondere verjaringstermijnen. Volgens art. 11 § 3 der Rivierenwet 1908 verjaren enkele van de bij dit artikel strafbaar gestelde overtredingen in vijfjaren.
6) M. v. T., Smidt, I 512.
7) M. v. T. t. a. p.



304
tut. 71 zal dus de handeling van den dader den aanvang van den termijn voor de verjaring bepalen J). Daaruit volgt, dat bij misdrijven, gepleegd door middel van een instrument, het tijdstip van de werking van het instrument, als deel uitmakend van het gevolg, buiten aanmerking blijft 2), dat bij deelneming de daad van den uitlokker of medeplichtige haar eigen verjaringstermijn heeft3), dat wanneer meerdere strafbare feiten als eene voortgezette handeling moeten worden beschouwd, voor ieder feit de verjaring afzonderlijk moet worden beslist*). Daarentegen kan bij het samengestelde of gewoonte-misdrijf de verjaring eerst aanvangen, wanneer door meerdere feiten van het gewoonte maken is gebleken; bij het misdrijf omschreven in art. 250&/S is het „een gewoonte maken" het in aanmerking komende feit, de strafbaar gestelde handeling 5). Bij voortdurende delicten begint de verjaringstermijn te loopen, nadat de met de wet strijdende toestand heeft opgehouden te bestaan fc). Is het bestaan van dien toestand rechtens vastgesteld, dan begint van den dag na dien de termijn te loopen voor zoover betreft het doen bestaan van den verboden toestand voordat die was vastgesteld 7). Bij de strafbare feiten, die in een nalaten bestaan, vangt de verjaring aan den dag na dien, waarop het .gevolg niet meer kon worden verhinderd of de voorgeschreven iandeling niet meer kon worden gepleegd 8) 9).
1) Van Hamel, bl. 666/667, Noyon, aant. 1 op art. 71. Vgl. § 67 laatste lid der Duitsche wet. Tegen dit voorschrift, Loening, V. D. t. a .p. bl. 461.
2) Van Hamel, t. a. p.
s) Van Hamel, t. a. p.; N o y o n, aant. 2. Anders Feith, T. v. S., XII •69, en ten aanzien van de uitlokking ook Hazelhoff, aant. 7 op art. 71. Vgl. Binding, Grundriss, bl. 306.
J) M. v. T. t. a. p. bl. 512; van Hamel, t. a. p ; Noyon, aant. 1, bl. 397. Anders ook hier Hazelhoff, aant. 4 op art. 71.
5) Op dien grond schijnt mij de gelijkstelling, in de M. v. T. en door van Hamel en Noyon tusschen de voortgezette en de gewoontemisdrijven gemaakt, onjuist. Zie daartegen de opmerking bij van Hamel, bl. 668 en Noyon, -bl. 397 noot 1.
«) V a n H a m e 1, bl. 667.
') Noyon, aant. 1, bl. 398.
8) Van Hamel, t. a. p.; Noyon, aant. 1, bl. 398. Over de toepassing kan verschil bestaan in verband met de opvatting van de strafbaar gestelde handeling; vgl. H. R. 27 Juni 1904; W. 8096 en mijne aanteekening in W. 8099, en 26 Juni 1905; W. 8257.
') De hier behandelde vragen zijn in de Duitsche wetenschap zeer betwist. Men



305
Art. 71 stelt nog een drietal uitzonderingen vast op den algemeenen regel, welke in practische overwegingen haren grond vinden l). Bij valschheid, valsche munt of muntschennis vangt de verjaring eerst aan op den dag na dien waarop gebruik gemaakt is van het voorwerp ten opzichte waarvan de valschheid, valsche munt of muntschennis is gepleegd 2); bij de misdrijven omschreven in de artikelen 278, 279 en 282 op den dag na dien der bevrijding, of van den dood van hem tegen wien onmiddellijk het misdrijf gepleegd is 3); bij de overtredingen omschreven in de artikelen 465^ 466 en 467 op den dag na dien, waarop ingevolge art. 22 van het Burgerlijk Wetboek de aldaar bedoelde registers waaruit zoodanige overtreding blijkt ter griffie van de arrondissements-rechtbank zijn overgebracht *).
245. De artikelen 72 en 73 handelen over de stuiting en de schorsing der verjaring. De stuiting heeft ten gevolge, dat de reeds verloopen tijd van den verjaringstermijn alle werking verliest en, zooals in het laatste lid van art. 72 thans uitdrukkelijk bepaald is, na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt5). Bij de schorsing daarentegen loopt de termijn niet zoolang de schorsing duurt, doch is de schorsing ten einde, dan wordt de vóór de schorsing verloopen tijd gevoegd bij den opnieuw loopenden termijn en telt hij dus meê voor de voltooiing van dien termijn. De stuiting van de verjaring geschiedt door elke daad van vervolging, doch onder de voorwaarde dat die daad den vervolgde bekenü zij of hem op de bij de wet voor gerechtelijke akten bepaalde wijze beteekend zij. Eene daad van vervolging onderstelt eene daad van het Openbaar Ministerie als van de met de vervolging belaste
vgl daaromtrent Von Liszt, bl. 298; Binding, Grundriss, bl. 305 en 306; Olshausen, aant. 11 — 16 bij § 67; Frank, Das Strafgesetzbuch, aant. II bij § 67; von Bar, t. a. p., bl. 400—417.
1) Smidt, I 512.
2) Wanneer van het valschelijk opgemaakte stuk geen gebruik gemaakt wordt, is de valschheid dus onverjaarbaar; Hazelhoff, aant. 11 op art. 71; van Hamel, bl. 669; Noyon, aant. 3.
*) Voor zoover art. 282 het beroofd houden strafbaar stelt, spreekt het hier bepaalde van zelf.
*) De derde uitzondering werd opgenomen bij de wet van 31 Dec. 1887, Stb. 265; Smidt, I 513—515. Eene vierde wordt nog gevonden in art. 55 van de wet op het Notarisambt.
5) Antw. Minister, Smidt, I 516.
Simons, Strafrecht. I, 3e druk. 20



306
autoriteit; niet voldoende is eene daad van onderzoek van een niet met vervolging belasten opsporingsambtenaar !). De schorsing der verjaring heeft plaats door de schorsing der strafvervolging ter zake van een praejudiciëelgeschil, d. w. z. wanneer in een aanhangig strafgeding een geschil rijst, dat door eene andere macht moet worden uitgemaakts), aldus in het geval van art. 6 Strafv. 3), of althans in een ander geding, zooals in het geval van art. 265 lid 3 *). Niet daarentegen, naar de bij de toelichting en behandeling van het artikel uitdrukkelijk gegeven verklaring, bij de praejudiciëele geschillen, welke de instelling der strafactie ophouden, art. 323 B. W. of art. 241 laatste lid Swb., niet ook bij toepassing van art. 415 Strafv.fl).
246. Ook het recht tot tenuitvoerlegging van de straf kan door verjaring te niet gaan. De daarvoor gestelde termijnen zijn langer dan bij de verjaring van het recht van strafvordering, omdat zooals reeds werd opgemerkt, hier slechts een van de twee voor de verjaring aangenomen gronden in aanmerking kan komen 6). De termijn is volgens het tweede lid van art. 76 bij overtredingen twee jaren, bij misdrijven door middel van de drukpers gepleegd vijf jaren en bij andere misdrijven een derde langer dan de termijn der verjaring van het recht tot strafvordering. Ten aanzien van een persoon, die vóór het begaan van het feit den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is de termijn dezer verjaring bij overtredingen acht maanden, bij misdrijven door middel van de drukpers gepleegd achttien maanden, en bij andere misdrijven eenderde
!) Noyon, aant. 3 op art. 72. Onjuist is de beslissing vermeld in Rechtspr., aant. 3 op art. 72. Vgl. ook van Hamel, bl. 671. 2) M. v. T., t. a. p. bl. 517.
*) Ook bij toepassing van het bij art. 6 bijgevoegde tweede lid zal de verjaring geschorst blijven; vgl. Noyon, aant. 4 op art. 73.
*) Aldus ook van Hamel, bl. 672. Anders Noyon, aant. 3, op grond van de beperkte omschrijving in de M. v. T.
6) M. v. T. en Antw. Minister, t. a. p.; van Hamel, bl. 671; Noyon, aant. 2. Bij de behandeling van de wijziging van art. 241 werd echter door mr. van der Kaay zeer nadrukkelijk het tegendeel volgehouden; Smidt, II 305. De bepaling van de Duitsche Strafwet, § 69, waarop hij zich beriep, spreekt van „Beginn oder Fortsetzung einer Strafverfolgung".
6) Tegen de langere termijnen bij de verjaring der straf: Loening, t. a. p. bl. 467.



307
langer dan de termijn der verjaring van het recht tot strafvordering. Voor de gevangenisstraf, aan de jeugdige personen opgelegd ingevolge art. 39ter of artikel 39septies laatste lid, gelden de gewone verjaringstermijnen. Naar het derde lid van art. 76 is de termijn der verjaring in geen geval korter dan de duur der opgelegde straf, waaruit volgt, dat de straf van levenslange gevangenisstraf onverjaarbaar is. Onder „opgelegde straf' moeten in verband met de reden, waarom deze bepaling werd opgenomen alleen de opgelegde hoofdstraf en de styaf van plaatsing in eene rijkswerkinrichting worden verstaan 2).
De termijn van de verjaring vangt aan op den dag na dien waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, d. w. z. waarop die tenuitvoerlegging rechtens mogelijk is. Wanneer een veroordeelde uit het gesticht of de inrichting, waarin hij zijne straf ondergaat, ontvlucht, vangt op den dag na dien der ontvluchting een nieuwe verjaringstermijn aan en bij herroeping van eene voorwaardelijke invrijheidstelling geschiedt dit op den dag na dien der herroeping.
Gedurende de bij de wet bevolen schorsing der tenuitvoerlegging loopt de termijn niet en evenmin gedurende den tijd, dat de verooordeelde, zij het ook ter zake van eene andere veroordeeling, in verzekerde bewaring is. In het eerste geval mag, in het tweede geval kan de straf niet worden ten uitvoer gelegd. Over schorsing van de straf spreekt de wet in art. 266 lid 2 Sv. bij verzet en voorts in de artt. 336—339 Sv. in verbiand met de uitoefening van het gratierecht.
Eene bijzondere bepaling geldt nog voor het geval een jeugdig persoon, volgens art. 39ter te beschikking van de Regeering gesteld en tevens tot gevangenisstraf veroordeeld, zich aan de tenuitvoerlegging van eerstbedoelden maatregel onttrekt. De verjaring van de gevangenisstraf vangt dan aan op den dag na dien, waarop de veroordeelde den leeftijd van een en twintig jaren heeft bereikt.
1) Advies R. v. St., Smidt, I 522.
2) Noyon, aant. 3 op art. 76; van Hamel, bl. 664 Anders Hazelhoff, aant. 4.



308
§ 46
Afdoening buiten proces.
Lit.: D. J. Laan, Afdoening van strafzaken buiten proces, Amsterdam 1888; J. Spoor, Transactie in strafzaken, Leiden 1892.
247. De thans in art. 74 opgenömen bepaling betrekkelijk het vervallen van het recht tot strafvordering door vrijwillige betaling van het maximum der geldboete is ontleend aan art. 254 Strafv. oud. Evenals volgens dit artikel kan die vrijwillige betaling, met het gevolg dat het recht tot strafvordering te niet gaat, slechts geschieden bij overtredingen, waarop geen andere hoofdstraf is gesteld dan geldboete. Zij kan volgens de aan art. 74 toegevoegde slotbepaling niet geschieden, wanneer de vervolgde is een minderjarig persoon, die vóór het begaan van het feit den leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt. De betaling van het maximum, en wel van het maximum, dat bedreigd is ten aanzien van het feit zooals het gepleegd is'), moet geschieden op machtiging van den tot vervolging bevoegden ambtenaar van het Openbaar Ministerie binnen den door dezen te stellen termijn ten kantore van den met de invordering der boete belasten ambtenaar — art. 254 Sv. Bij die betaling moeten tevens, indien ook verbeurdverklaring op het feit is gesteld, de aan verbeurdverklaring onderworpen voorwerpen worden afgegeven of de bij art. 34 bedoelde waarde, waarop zij geschat zijn, worden voldaan. Wie, nu er in strijd met de veronderstelling van art. 34 geene uitspraak is, de schatting doen moet, wordt nöch in art. 74 nöch in art. 254 Sv. geregeld 2). Volgens de bepaling van het derde lid van art. 74 staat de betaling van het maximum der boete met veroordeeling gelijk voor de gevallen, waarin de straf wordt verhoogd wegens herhaling.
!) Noyon, aant. 8 op art. 74.
2) De Minister verwees naar eene in het Wetb. v. Strafv. te maken regeling — Smidt, I 519 — welke niet tot stand kwam. Van Hamel, bl. 657, en Noyon, aant. 2, dragen de taak der schatting op aan den ambtenaar van het O. M., ongetwijfeld de meest voor de hand liggende oplossing. Anders A. A. de Pinto Het herziene Wetb., II bl. 368.
I



309
248. Naar het denkbeeld van de Staatscommissie zouden met de invoering van het nieuwe wetboek, volgens art. 4 van het ontwerp-Invoeringswet, de bepalingen vervallen, krachtens welke buiten het fiscale recht over de strafactie tusschen het O. M. en den verdachte eene transactie kon worden gesloten 1). Deze wijze van doen te niet gaan van het recht van strafvordering, aan ons vroeger recht niet vreemd, behoorde niet te worden gehandhaafd 2). In het Wetboek komen dan ook bepalingen daaromtrent niet voor, en art 51 der Jachtwet, waarin over voorkoming der strafvordering door vrijwillige betaling eener te betalen som werd gesproken, werd nietafhandhaafd3). Wel bleven door de algemeene bepaling van art! 7 der Invoeringswet van kracht de te dien aanziën geldende voorschriften in wetten rakende zaken van rijksbelasting *); voorts werd bij art. 10 5° der Invoeringswet gehandhaafd art. 22 der wet van 9 Oct. 1841, Stbl. 42, waarbij aan de hooge en andere heemraadschappen en andere in art. 1 dier wet genoemde besturen het recht werd gegeven om met de bekeurden in schikking te treden, terwijl mede van kracht bleven art. 33 lid a der internationale overeenkomst van 6 Mei 1882 en art. 7 der wet van 7 December 1883, Stb. 202 — art. 6 en art. 10 45° der Invoeringswet. Ook bij de latere belastingwetgeving bleef de mogelijkheid van transactie gehandhaafd, art. 76 van de wet op de personeele belasting, art. 126 lid 2 Inkomstenbelasting 1914, art. 9 Statistiekwet 1916, art 89 lid 2 Oorlogswinstbelasting 5). Een bijzonder voorbeeld van transactie vindt men voorts in art 149 lid 2 der Ziektewet ten aanzien van de overtreding van art. 26 lid 1 der wet.
1) M. v. T., bl. 105. Zie ook Smidt, I 502.
2) Aldus ook C. v. R. en Minister bij Smidt, bl. 519. 8) Art. 10 14° der Invoeringswet.
4) Nypels. Het Rijksfiscaal Strafprocesrecht, nos. 42—47, en van Nieuwkuyk, Het fiscale strafrecht en de fiscale strafactie, bl. 93—102.
5) Over de .vraag, of de transactie in belastingzaken moet behouden blijven, C. O. Segers in T. v. S., VII 447.



310
§ 47.
Recht van gratie. (
Lit.: Snijder van Wissekerke, T. v. S., II 293 vlgg; D. Simons, T. v. S., XIII 387 vlgg ; A. d e J o n g, Geschiedenis en begrip van gratie, Proefschrift Vrije Universiteit, 1902 ; J. W. S i 11 e v i s, Het recht van gratie, Leiden 1912. Bij Binding, Grundriss, § 119.
249. Het recht van gratie, krachtens art 68 der Grondwet aan den Koning toekomende 1), strekt zich uit tot straffen bij rechterlijk vonnis opgelegd en dus niet tot zoogenaamde disciplinaire bestraffingen 2). Gebruikmaking van dat recht doet het recht om de opgelegde straf ten uitvoer te leggen voor de geheele of voor een gedeelte van de opgelegde straf te niet gaan. Naar de thans geldende opvatting is de toepassing van het gratierecht niet eene daad van koninklijk gunstbetoon, maar een middel om, wanneer het geldende recht voor een bijzonder geval tot onrechtvaardigheid zou leiden, dat onrecht weg te nemen en voorts om, indien redenen van staatsbelang daartoe leiden, de straftoepassing te voorkomen 3). De wel eens geuite bewering, dat voor de besluiten tot gratieverleening de gewone regelen van de ministerieele verantwoordelijk heid niet zouden gelden, mist allen grond *). Uit het karakter van de gratie, niet eene gunst voor den veroordeelde maar eene daad van recht, volgt ook, dat gratie ongevraagd kan worden gegeven 5) en niet kan worden geweigerd 6). Naar de bij ons gevestigde practijk kan door toepassing van het gratierecht ook wijziging worden gebracht in de soort der straf, bijv. geldboete worden ge-
!) Amnestie en abolitie worden niet dan bij eene wet toegestaan. 2) Van Hamel, bl. 677.
») Zie mijn boven vermeld opstel, t. a. p, bl. 394 vlgg; voorts van Hamel, bl. 674; Gewin, Beginselen, bl. 336—338; d e J o n g, t. a. p. bl. 99 vlgg. en over de verschillende gronden van gratieverleening S i 11 e v i s, t. a. p. bl.27—71. Hij zelf verklaart zich voor afschaffing van het gratierecht, bl. 282 vlgg. Uitnemend C. W. O p z o o m e r, Het recht van gratie, opgenomen in Losse Bladen, dl. I, bl. 287 vlgg. Vgl. ook von Bar, III bl. 457 - 507.
<) T. Sybenga, De grondwet van 1887, bl. 132. Zie voorts mijn opstel, bl. 393 en noot 3, en von Bar, bl. 475.
6) Art. 16 K. B. van 13 Dec. 1887, Stb. 215.
8) Buys, de Grondwet, I bl. 275; Sybenga, t. a.p.; Sillevis, bl. 99—101.



311
steld in plaats van vrijheidstraf of hechtenisstraf in plaats van gevangenisstraf. Het opleggen van eene zwaardere straf is natuurlijk uitgesloten.
Volgens art. 68 der Grondwet oefent de Koning het recht van gratie niet uit dan na het advies te hebhen ingewonnen van den daartoe bij algemeenen maatregel van bestuur aangewezen rechter. Die aanwijzing is geschied bij het K. B. van 13 December 1887, Stb. 215, waarbij ook verdere regelen omtrent de uitoefening van het recht zijn gesteld. Volgens art. 1 van het K.B. zal het advies worden ingewonnen van den rechter, die de straf heeft opgelegd; zijn sedert de oplegging meer dan drie jaren verloopen dan van de kamer voor strafzaken van den Hoogen Raad. Wordt een verzoek om gratie ingediend, voordat de uitvoering van de straf is aangevangen, dan wordt de tenuitvoerlegging geschorstx).
i) Art. 339 Sv. en art. 6 K. B.



HOOFDSTUK VIL
De Straf en de Straftoemeting.
§ 48.
Algemeene Beschouwingen.
250. De geschiedenis van het strafrecht is de geschiedenis van het strafstelsel 1). Grond en doel der strafrechtpleging weerspiegelen zich vooral in de bedreigde en toegepast wordende straffen. Gelijk in het strafrecht vóór de Fransche revolutie vergeldingsgrond en afschrikkingsdoel voerden tot een stelsel van wreede straffen, doodstraffen en verminkende straffen in allerlei vorm en met groote kwistigheid bedreigd 2); gelijk de utilaristische denkbeelden van de Fransche wetgever eene uitdrukking vonden in het strafstelsel van den Code 8), zoo oefende, naast de algemeene werking van beginselen en gevoelens van humaniteit ook tegenover den misdadiger, vooral de verbeteringstheorie grooten invloed op de hervorming van het strafstelsel4). Ook in ons Wetb. v. Strafrecht komen de beginselen omtrent grond en doel der straf het sterkst uit bij de regeling der straffen en het is dus begrijpelijk, dat bij de keuze van het strafstelsel over die beginselen het meest werd gesproken 5). De strijd tusschen de verschillende richtingen op strafrechtelijk gebied heeft voor een groot deel zijne practische beteekenis èn bij de keuze der strafmiddelen èn bij .de regeling van hunne toepassing 6). Ik kom daarop bij de behandeling van
3) Wahlberg in H. H., II bl. 431. Zie A. de Graaf, Eene beschouwing; over de geschiedenis der straffen, Amsterdam 1896. 2) Zie hierboven § 6, nos. 24 en 25. 8) Zie § 7, no. 27. *) Bl. 13.
5) Smidt, I 151, 153 en 154, 156; voorts bij de behandeling van de doodstrafvraag, bl. 169 vlgg. en de M. v. T. op bl. 208. Mayer behandelt in zijn Lehrbuch grond en doel der straf als „Straftheorien" bij de leer van de straf; zie Drittes Buch, bl. 417 vlgg.
8) Zie mijn opstel „Nieuwe strafrechtspolitiek" in De Gids van Mei 1901 en J. R. B. de Roos, De strafmiddelen in de nieuwe strafrechtswetenschap, Amsterdam 1900.



313
de verschillende straffen en de verdere met het aangenomen strafstelsel samenhangende vragen nog nader terug.
251. De straf i) is het leed, door de strafwet als gevolg aan de overtreding van de norm verbonden, dat aan den schuldige bij rechterlijk vonnis wordt opgelegd. Het opgelegde leed bestaat in eene aantasting van een of meer der goederen, welke anders door het recht worden beschermd, onschendbaarheid van leven en lijf, vrijheid, vermogen en eer2). Van de straf worden onderscheiden maatregelen, welke in het bijzonder worden genomen ter beveiliging van de maatschappij, waarbij het toebrengen van leed aan hem, op wien de maatregel wordt toegepast, niet een noodzakelijk bestanddeel is 3). Daaronder worden gebracht de plaatsing in een krankzinnigengesticht volgens art. 37, in een bijzonder gesticht voor de dusgenoemd verminderd toerekenbaren 4), in een gesticht voor drankzuchtigen5); voorts de maatregelen, strekkende tot dwangopvoeding van jeugdige misdadigers; de plaatsing van bedelaars en landloopers in eene rijkswerkinrichting, ten onzent als een maatregel van straf beschouwd 6); eindelijk ook de van verschillende zijden verdedigde plaatsing der zoogenaamd onverbeterlijken in eene werkinrichting, hetzij onmiddellijk, hetzij na het ondergaan hunner straf7). De scherpe tegenstelling tusschen straf en beveiligingsmaatregel is in de nieuwe strafrechtswetenschap zeer betwist en hangt samen met de opvatting, welke van het strafbegrip wordt gehuldigd8). Zeker is, dat verschillende van
1) Over de afleiding van het woord straf zie Günther, Die Idee der Wiedervergeltung, I bl. 5 noot 9, en Loening in Zeitschrift, V bl. 546 noot 18.
2) Von Liszt, bl. 250; G a r r a u d, III bl. 72.
5) In de Zwitsersche, Duitsche en Oostenrijksche ontwerpen worden de maatregelen van beveiliging genoemd naast de straffen; zie respectievelijk: Dritter Abschnitt, 2 Abschnitt, II Hauptstück. Over de verschillende maatregelen van beveiliging volgens de Duitsche ontwerpen von Liszt, bl. 273—275.
4) Zie nos. 145 en 147.
R) A. S. Colt hof, Drankzuchtigengestichten, Leiden 1901.
6) Anders volgen de voorstellen der Staatscommissie, ingesteld bij K. B. van 22 September 1903.
i) Zie art. 31 Zwitsersch Ontwerp en § 65 Wetb. Noorwegen. Zeer belangrijk, ook de Engelsche Prevention of Crime Act 1908, §§ 10 vlg. Men zie daarover J. Simon van der Aa, T. v. S., XXVIII 167 vlgg.
8) Von Liszt, bl. 250 en 251; van Hamel, bl. 520 en 521. Over het principieele onderscheid tusschen straf en beveiligingsmaatregel o.a. :Birkmeyer,



314
de zoogenaamde beveiligingsmaatregelen ook de functie van het strafmiddel kunnen vervullen en in de plaats van de straf zouden kunnen worden bedreigd en opgelegd i). Onjuist en voor de practijk bedenkelijk is het m. i. de waarborgen voor de belangen van het individu, welke bij het opleggen van straffen worden gevorderd, te laten varen bij de maatregelen van beveiliging. Daarvoor zijn de beide soorten van maatregelen in hunne toepassing te gelijk van werking2).
Van straf in den boven omschreven zin moeten verder worden onderscheiden:
1°. De verplichting tot vergoeding van schade bij eene onrechtmatige daad, tevens strafbaar feit, krachtens de artt. 1401 vlgg. B. W.3). Deze verplichting is van -de straf onderscheiden door het daarmeê beoogde doel, al dient zij indirect mede ter sanctie van het door de onrechtmatige daad overtreden voorschrift *).
2°. Dwangmiddelen tegen getuigen en deskundigen, artt. 68, 166, 176 Sv., artt. 117 lid 3, 133 Rv. en art. 66 lid 3 Faillissementswet ; tegen schepelingen, art. 402 K. j° art. 5 der wet van 7 Mei 1856, Stb. 32; de in verzekerde bewaringstelling van den gefailleerde volgens art. 87 der Faillissementswet.
3°. Politiemaatregelen van preventieven aard. Voorbeelden: Vernietiging of onbruikbaarmaking van voorwerpen, waarmede een strafbaar feit is gepleegd, art. 219 lid 2 Sv.; uitzetting van veroordeelde landloopers en bedelaars, die vreemdelingen zijn, art. 19 lid 4 der wet van 29 Juni 1854 j° art. 5 der Invoeringswet.
Strafe und sichernde Massnahmen, Rectoratsrede 1906 enJosefFreiherr von Redwitz, Die polizeilichen Massregeln des Reichsstrafgesetzbuchs und ihr Verhaltnis zu dessen allgemeinen Grundsatzèn, bl. 2—26. Voorts Birkmeyer, Beitrage zur Kritik des Vorentwurfs zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, zweiter Beitrag, Strafe und sichernde Massnahmen im Vorentwurf; Mayer, Lehrbuch, bl. 443 en 444, en Masthoff, t. a. p. bl. 195 vlgg.
*) Dat is o. a. aangenomen in het gewijzigde psychopathen-ontwerp. Vgl. omtrent dit punt Masthoff, bl. 296 vlgg.
2) Zie over deze quaestie mijne rede „Het Wetboek van Strafrecht van 1881 en de bestrijding van de misdadigheid", bl. 29—37.
') Over het onderscheid tusschen straf en schadevergoeding: Binding, Die Normen, dl. 1, 2de uitgave, §§ 40 en 41.
*) Merkel, Lehrbuch, bl. 181; von Liszt, bl. 251; van Hamel, bl. 521 en 522.



315
4°. Maatregelen van disciplinairen aard1). Zij strekken om in bepaalde kringen of beroepen de nakoming der aanvaarde verplichtingen te verzekeren en worden in den regel opgelegd door de hiërarchisch hooger geplaatsten aan hunne ondergeschikten. Intusschen wordt naar ons recht in onderscheidene gevallen de disciplinaire bestraffing uitgesproken door den rechter, zoo ten aanzien van leden der rechterlijke macht door den Hoogen Raad, artt. 11 en 13 R, O.; ten aanzien van de procureurs, artt. 27 en 28 Rglt no. III; ten aanzien van de notarissen, Wet op het Notarisambt, Hoofdstuk IV art. 5öd. Ook zijn voor bepaalde gevallen wettelijke regelen gesteld, welke bij oplegging van disciplinaire maatregelen moeten worden gevolgd, o. a. de Beginselenwet van 14 April 1886, artt. 20—23 en de artt. 107—116 van het K. B. van 31 Aug. 1886, Stb. 159; art. 10 der wet van 12 Februari 1901, Stb. 64; ten aanzien van het toezicht over de advocaten art. 11 van het Rglt. no. III; ten aanzien van de notarissen de artt. 50 vlgg. der aangehaalde wet; voorts de artt. 48—51 in verband met de artt. 23 vlgg. der Schepenwet2). Het onderscheid tusschen maatregelen van straf en van tucht wordt op verschillende wijzen gemaakt en is dikwijls meer een verschil in graad dan wel in wezen3); in het militaire recht kunnen zij in sommige gevallen alternatief worden toegepast4). In het laatste üd van art. 3 der Invoeringswet wordt uitdrukkelijk van disciplinaire voorschriften gewag gemaakt en gezegd, dat deze niet beschouwd worden als bepalingen onder letter d bedoeld en dus met de invoering van het strafwetboek niet vervallen 5).
- !) Zie M. de Pinto, Bijdrage tot de leer der disciplinaire bestraffing,Leiden 1876; H. de Bie, Eenige beschouwingen over tuchtrecht, Utrecht 1904. Uitvoerige literatuuropgave bij Binding, Grundriss, bl. 231 en 232. Hij zelf noemt de disciplinaire bestraffing „ein padagogisches Zuchtmittel".
'-) Zie over een en ander van Hamel, bl. 525 en 526 en de Bie, t. a. p. Hoofdstuk II.
3) Wa hl berg in H. H. II bl. 533, vlgg.; van Hamel, bl. 523. De Bie t. a. p. bl. 214, stelt het tuchtrecht qualitatief gelijk met politierecht en dan beide tegenover het eigenlijke strafrecht Zie over.de verschillende beginselen, waarnaar het onderscheid gemaakt is, Hoofdstuk I van zijn proefschrift.
4) Vgl. daarover Koolemans Beijnen in Handelingen J. V. 1900,1bl.220 vlgg. Belangrijk art. 2, 2° tot 6° van de Wet op de krijgstucht. Daarentegen F. A. v. E n g e n, Militaire Rechtspleging, Utrecht 1903, bl. 279 vlgg.
5) S m i d t, V 95 en 96.



316
Ten aanzien van disciplinaire maatregelen wordt algemeen aangenomen, dat wat hunne verhouding betreft tot maatregelen van straf de regel van het non bis in idem niet geldt, zoodat eene veroordeeling tot straf disciplinaire bestraffing niet uitsluit en omgekeerd1). Ook het recht van gratie geldt niet ten aanzien van disciplinaire bestraffingen 2).
252. De straf moet, wil het doel met hare oplegging beoogd, algemeene of bijzondere preventie, kunnen worden bereikt, zijn een gevoelig leed 3). Natuurlijk moet ook naar de vergeldingsleer de straf diezelfde eigenschap bezitten. Zij moet voorts zooveel mogelijk alleen persoonlijk werken, d. i. alleen dengene treffen, aan wien zij wordt opgelegd. Het spreekt van zelf, dat deze enkel persoonlijke werking nooit geheel kan worden bereikt, eene reden te meer om met de straf zoo zuinig mogelijk te zijn. Eene goede straf behoort voorts te kunnen worden aangepast aan het individu, aan wien zij wordt opgelegd — het meer en meer erkende beginsel van de individualiseering van de straf4) — en mag nooit ten gevolge kunnen hebben, dat zij den gestrafte slechter, meer verdorven, meer misdadig maakt. Integendeel, al ligt haar eerste doel niet in verbetering, toch moet zij, indien eenigszins mogelijk, ook aan dat doel worden dienstbaar gemaakt5). Ook is het wenschelijk de straf zoo in te richten dat de gestrafte, na zijn ontslag, beter in staat zij voor zich en zijn gezin het noodige te verdienen. Eindelijk moet de herstelbaarheid van het door de straf veroorzaakte leed voor het mogelijke geval, dat zij ten onrechte is opgelegd, worden in het oog gehouden. Volkomen ongedaan maken is natuurlijk uitgesloten.
253. Als voornaamste karaktertrekken van het in ons Wetboek van Strafrecht aangenomen strafstelsel mogen worden genoemd:
1°. Groote eenvoudigheid en beperktheid in de aan te wenden
!) Van Hamel, bl. 525; von Liszt, bl. 263; Binding, t. a. p. bl.231; Garraud, II bl. 70 en 71. Vgl. de artt. 57 en 59 van de wet op de krijgstucht. 2) Zie hierboven no. 249.
8) Eene opsomming van de noodzakelijke eigenschappen van een goed strafmiddel bij Wahlberg in H. H., II bl. 437. Zie ook van Hamel, bl. 527 en 528.
4) Wahlberg, Das Princip der Individualisirung in der Strafrechtspflege; S a 1 e i 11 e s, De 1'individualisation de la peine.
5) Antwoord Minister Modderman bij Smidt, I 156.



317
strafmiddelen!). De voornaamste straf is de vrijheidstraf, waarvan de wet twee soorten onderscheidt, gevangenisstraf en hechtenis. De gevangenisstraf is bij opzettelijk gepleegde misdrijven de eenige vrijheidstraf, welke de wet kent. Tuchthuisstraf, als een zwaardere vorm van vrijheidstraf gehandhaafd o. a. in Duitschland, Strafgesetzbuch §§ 14 en 15 2), is door onzen wetgever verworpen 3).
Naast de vrijheidstraf kent de wet als eenige' hoofdstraf de geldboete. Niet opgenomen zijnde doodstraf4) en de lijfstraffen5), de verbanning 6) en de deportatie7). De laatste straf vindt nog krachtige verdediging8); voor ons land stuit hare toepassing in elk geval op • groote practische bezwaren9).
2*. Het niet bestaan van onteerende straffen, d. w. z. van straffen, waaraan van rechtswege ontzetting van rechten en dus een onteerend gevolg verbonden is10). De ontzetting van rechten is in onze wet eene bijkomende straf, welke de rechter bij bepaald aangewezen misdrijven met de hoofdstraf kan verbinden u).
3°. Uitsluiting van samenvoeging van twee hoofdstraffen. In den C. P. werden vrijheidstraf en geldboete dikwijls ook tezamen
1) M. v. T. Smidt, I 149. Antw. Minister op Verslag Eerste Kamer, bl. 26.
2) Zie daaromtrent o.a. Zeitschrift, X 392—400. Ook het Duitsche ontwerp behoudt het onderscheid tusschen Zuchthausstrafe en Gefangnisstrafe.
3) Zie daarover M. v. T., bl. 158, Verslag C. v. R., nota Lenting, Smidt, I 149 en 150.
4) Zie de volgende paragraaf.
5) Smidt, I 168. Geschiedkundig overzicht bij Laurent, Les chatiments corporels. Uit de latere literatuur over en voor de lijfstraf als hoofdstraf Dr. Hei'nrich Krausse, Die Prügelstrafe. Vgl. van Hamel, bl. 534—537; Gewin, Beginselen, bl. 255—258.
6) Smidt, I 166—168.
7) Smidt, I 161—166.
3) Zie daarover het proefschrift van H. G. Nederburgh, Eenige beschouwingen over transportatie en relegatie vooral in verband met kolonisatie, Leiden 1890, de verschillende rapporten in het 6de deel van het Bulletin van de Intern. Strafrechtsv. en de behandeling van de vraag op de 7de algemeene vergadering, t. a. p. bl. 497 - 520; voorts Goldschmidt, V. D., IV bl. 326—329. In het Fransche recht onderscheidt men transportation, déportation en rélégation; Garraud, II bl. 217-219 en 258—261.
9) Van Hamel, bl. 539; zie ook Gewin. Beginselen, bl. 294 en 295.
W) M. v. T., Smidt, I 157 en 158. Zie ook bl. 159—161.
1J) Over de bepalingen in art. 1950 4° B. W. en art. 225 Rv.: van Bonev a 1 F a u r e in T. v. S.. III 279 en 415.



318
bedreigd. Naar de M. v. T. zijn vrijheidsberooving en geldboete straffen van zoozeer verschillenden aard en strekking, dat gelijktijdige oplegging van beide aan denzelfden persoon voor hetzelfde feit zich niet laat verdedigen 1).
254. Onze wet verdeelt in art. 9 de straffen in twee groepen, hoofdstraffen en bijkomende straffen. De laatste kunnen slechts worden opgelegd in verbinding met eene hoofdstraf. De door de wet genoemde straffen kunnen verder in verband met het goed van den gestrafte, dat wordt getroffen, worden onderscheiden in:
1°. Vrijheidstraffen : gevangenisstraf, hechtenis, plaatsing in eene rijkswerkinrichting.
2°. Vermogenstraffen: geldboete en verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen.
3°. Eerestraffen: ontzetting van bepaalde rechten en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak.
Volgens de wet van 12 Februari 1901, Stb. 63, zijn behoudens enkele gevallen, waarin de oplegging van gevangenisstraf mogelijk blijft, tegen minderjarigen, die tijdens de uitspraak" van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt, bedreigd plaatsing in eene tuchtschool, geldboete en berisping. Zie art. 9, lid 2 Swb.
§ 49. De Doodstraf.
Lit.: Bij van Deinse, § 436, bl. 428—429; M. v. T. Wet van 1870; Garraud, III bl. 108 noot 9; Binding, Grundriss, § 95, bl. 241 ; von Liszt bij § 60; in het bijzonder Liepmann, DieTodesstrafe. Voorts C. Loosjes, T. v. S., IX 121; J. W. Spin, De doodstraf, T. v. S., X 329; D. P. D. F a b i u s, De Doodstraf; Doodstraf in Pro en Contra (D. P. D. F a b i u s en D. Simons): Gewin, Beginselen van Strafrecht, bl. 236—255 met uitvoerige literatuuropgave.
255. Hoewel de doodstraf in ons burgerlijk strafrecht niet meer voorkomt, verdient zij toch om hare groote beteekenis uit een cultuur-historisch oogpunt eene korte afzonderlijke bespreking. Bekend is, dat in het vroegere strafrecht de doodstraf de voornaamste
!) Smidt, I 148. Daartegen Nota Lenting, bl. 150 en 151.



349
straf was en toegepast werd in allerlei vormen, met verschillende, dikwijls wreede en gruweüjke verscherpingen J) en voor een zeer groot aantal misdrijven 2). De strijd tegen dit strafstelsel werd in de tweede helft der achttiende eeuw van verschillende zijden gevoerd, o.a. door Beccaria in zijn bekend geschrift3), en deed ook op enkele wetgevingen uit dien tijd zijn invloed gelden4); toch werd ook door verlichte mannen de doodstraf nog voor een betrekkelijk groot aantal misdrijven verdedigd, zelfs bij uitzondering in verscherpten vorm5). Het Crimineel Wetboek van 1809 kende geen verscherpte doodstraffen doch alleen den strop en het zwaard, waarvan dan de eerste voor de schandelijkste der twee doodstraffen werd gehouden (artt. 26 en 27). In den Code Pénal nam de doodstraf nog eene belangrijke plaats in; zij was bedreigd in 34 artikelen en met verscherpte toepassing bij vadermoord (art. 13). Bij het Souverein Besluit van 1813 (art. 5) werd, wat de tenuitvoerlegging van de doodstraf betreft, teruggekeerd tot de bepalingen van het Wetboek van 1809. De wet van 29 Juni 1854, Stb. 102, beperkte het aantal gevallen, waarin de doodstraf zou kunnen worden opgelegd (art. 13). Door bijna regelmatige toepassing van het gratierecht werd daarop de toepassing van de doodstraf meer en meer zeldzaam, totdat zij bij de wet van 17 September 1870, Stb. 162 werd afgeschaft in de gevallen, waarin zij door de burgerlijke strafwet werd bedreigd. De poging, om haar bij de vaststelling van het wetboek weder in het strafstelsel op te nemen, mislukte na eene uitnemende redevoering van Modderman6) en al werd sinds dien meermalen in en buiten het parlement op wederinvoering aangedrongen, er is zeer weinig waarschijnlijkheid,
') In Frankrijk werden in de 18de eeuw nog vijf soorten van doodstraf toegepast. Vgl. Herz, Voltaire und die Französische Strafrechtspflege, bl.8—11.
2) Bijzonderheden bij G 0 n t h e r, Die Idee der Wiedervergeltung, II bl. 37 vlgg., en bij G e o r g e, Humanitat und Kriminalstrafen, bl. 73 - 95. Voor ons land bij Jacobus Koning, Geschiedk. Aant. betrekkelijk de lijfstraffelijke rechtsoefening te Amsterdam, bl. 81—93.
s) Zie over de doodstraf § 16. Voor de verdere literatuur Günther, t. a. p. bl. 185 vlgg.
4) O. a. in het Toscaansche Wetboek van 1786 en de Josephina van 1787.
5) C a 1 k o e n, Verhandeling over het voorkomen en straffen der misdaden (1778), bl. 169 vlgg. Zie ook de vierde afdeeling, bl. 322 vlgg.
<i) Smidt, I 169—198.



320
dat daaraan zal worden gevolg gegevenl). Voor het militaire strafrecht werd de doodstraf behouden voor misdrijven in tijd van oorlog of voor den vijand gepleegd en voor verschillende misdrijven uit het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te water, voorzooverre deze misdrijven aan boord worden gepleegd in volle zee of in den vreemde ook in den tijd van vrede. In het nieuwe Wetboek van Militair Strafrecht is de doodstraf opgenomen (zie art. 6), doch de oplegging kan alleen geschieden, ingeval de rechter oordeelt dat de veiligheid van den staat hare toepassing eischt (art. 9). Krachtens art. 31 zal, indien een misdrijf, waarop bij het gemeene recht levenslange gevangenisstraf is gesteld, gepleegd wordt in tijd van oorlog door een aan de militaire rechtsmacht onderworpen persoon, en de rechter oordeelt dat de veiligheid van den staat de toepassing van de doodstraf eischt, de schuldige tot die straf kunnen worden veroordeeld 2). In het Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indië, vastgesteld bij Koninklijk Besluit van 15 October 1915, is de doodstraf onder de straffen opgenomen, art. 10. Zij is bedreigd alternatief met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren in een zevental gevallen, waarvan het voor de practijk belangrijkste is het misdrijf van moord, art. 340.
256. De rechtmatigheid van de doodstraf kan niet worden betwist, indien inderdaad vast zou staan, dat zonder haar de rechtsorde niet kan worden gehandhaafd. Voor ons land is dit bewijs zeker niet geleverd en dan zijn er aan de doodstraf als strafmiddel zulke groote bezwaren verbonden8), dat aan hare wederinvoering niet mag worden gedacht. De afschrikkende werking van de doodstrafbedreiging is zeer twijfelachtig, ook de psychologische werking, die van hare toepassing uitgaat, is onzeker. Bovendien maakt ook in die landen, waar de wet de doodstraf handhaaft, de veelvuldige toepassing van het gratierecht de preventieve werking van de bedreiging voortdurend geringer. Eene
J) Een overzicht van den tegenwoordigen stand der wetgevingen ten aanzien van de doodstraf in de verschillende landen bij Garraud, III bl. 111 noot 12. Zie ook Goldschmidt, t. a. p. bl. 318 vlgg.
2) Vgl. over de geschiedenis van de doodstraf in dit Wetboek mijn opstel in T. v. S., XVI 341—345 en voorts H. van der Hoeven, Militair straf- en tuchtrecht, I bl. 116—258.
3) Uitmuntend Wahlberg in H. H., II bl. 467—475.



321
ruime toepassing van de straf, door een enkelen schrijver verdedigd is in onzen tijd onmogelijk. De wijze van tenuitvoerlegging der straf biedt groote bezwaren2). Eindelijk verzet de mogelijkheid van eene rechterlijke dwaling, welke in geen enkel geval absoluut is uitgesloten, zich tegen de oplegging van eene straf, welke herstel niet gedoogt Wie met een beroep op den Bijbel de doodstraf voor ons recht verdedigt, moge zich rekenschap geven van de waarborgen, waarmeê in het Joodsche recht hare toepassing was omgeven *). Bovendien rijst voor dezen verdediger de moeilijkheid, dat hij dan voor elke opzettelijke dooding de doodstraf onvoorwaardelijk zou moeten vorderen, eene consequentie, welke, naar ik meen, niemand voor de practijk zou durven aanvaarden5) en welke in elk geval door den wetgever in onzen tijd wel nooit zal kunnen worden gevolgd6). De verdediging, welke de doodstraf weer gevonden heeft bij aanhangers van de nieuwe, bepaaldelijk van de Italiaansche strafrechtsschool 7), schijnt mij in strijd met de grondgedachte, waarop die school steunt.
§ 50.
Gevangenisstraf en hechtenis.
Lit.: J. Domela Nieuwenhuis, De straf der afzonderlijke opsluiting, Utrecht 1859; J. J. A Q u i n t u s, De cellulaire gevangenis-
ij Mittelstadt, Gegen die Freiheitstrafen, bl. 74—77.
2) Over de wijze van tenuitvoerlegging in verschillende landen von Liszt, bl. 258 en 259, noot 8 en 9; ook Vidal, bl. 594 noot 1 en 2. Uit een medisch oogpunt belangrijk Archiv für Kriminal-Anthropologie, dl. 10 M. 230 vlgg. Men zie over de. tenuitvoerlegging volgens art. 7 Wetb. Milit Strafrecht het ontwerp-besluit van de Commissie in het in 1917 verschenen Rapport over de invoering van het genoemde Wetboek.
ï) Belangrijk in dit opzicht, S e 11 o, Die Irrtumer der Strafjustiz.
4) Dr. I. F ü r s t, Das peinliche Rechtsverfahren im jüdischen Alterthüme.
*) Mr. B. Gewin scheen die consequentie aan te durven. Zie: Christendom en Maatschappij, Serie 2, nummer 5, bl. 57 vlgg. Toch wilde hij het recht om van de doodstraf gratie te verleenen niet onvoorwaardelijk afwijzen, zie op bl. 30.
«) Het nieuwe Duitsche ontwerp kent de doodstraf wel bij moord, niet bij doodslag. De doodstraf is bovendien niet meer absoluut bedreigd.
7) Garofalo, La criminologie, bl. 212 vlgg.en bl.408—415. Ook Lombroso, Le crime, bl. 518 vlgg , echter in veel beperkter mate. Zie daaromtrent de Roos, t. a. p. bl. 34 - 65.
Simons, Strafrecht. I. 3e druk. 21



322
straf in Nederland, sinds hare invoering bij de wet van 28 Juni 1851, Stb. 68, Groningen 1887; Jules N. de Vries, Het vraagstuk der celstraf in zijn tegenwoordigen stand, Amsterdam 1901 ; T. J. Terpstra Noyon, Verscherping van korte vrijheidsstraffen, Amsterdam 1896; J. Domela Nieuwenhuis, De Gevangenisstraf (Rede), Groningen 1884; Nederl. Juristen-Vereeniging 1872 (adviezen A. P. Th. Eijssell en J. Domela Nieuwenhuis), I 130, 160, II 163; 1880 (adviezen J. Domela Nieuwenhuis en G. A. van Hamel), I 34, 64, II 120; 1901 (adviezen W. J. van Weideren Baron Rengers en Jhr. D. O. Engelen), I 17 en 117, II 93; in verband daarmeê Rethaan Macaré in R. M. 1901, bl. 257 en D. Si m ons in Themis 1901, bl. 533;J.Domela Nieuwenhuis in T. v. S., I 39 en 523; II 266; III 71; IV 25; V 381; VII 257; XVI 1 en 147; A. v. d. Els t, Vragen des Tijds, December 1898 en Januari 1899; F. Domela Nieuwenhuis in De Jonge Gids, October 1898; A. Aletrino, Is celstraf nog langer geoorloofd en gewenscht ? (Naar aanleiding daarvan W. 8475 en D. Simons, De celstraf in Nederland, Gids 1907 no. 5); Nederl. Gen. tot Zedel. Verb. der Gev., vergadering van 16 Mei 1907 over „De toepassing der celstraf en hare werking"; Pro en Contra Serie III no. 10 (J. Domela Nieuwenhuis, VH. van der Hoeven Jr.); Dr. C. C. Delprat, T. v. S. XXV 101; De toepassing der celstraf, Verslag door eene Commissie uitgebracht aan het Nederl. Gen. tot Zedel. Verb. der Gev., 1917; E. J. Thomassen a Thuessink van der Hoop, Hechtenis als straf, Groningen 1881;
D. Z. v a n D u y 1, De voorwaardelijke invrijheidstelling, Leiden 1881 ;
E. A. Smidt, De voorwaardelijke invrijheidstelling, Groningen 1881; J. F. E. C la ri ng b o u I d, De voorwaardelijke invrijheidstelling, Utrecht 1881 ; J. R. Peaux, Iets over voorwaardelijke invrijheidstelling, Amsterdam 1891; B. E. Asscher, T. v. S., I 164; M. P o 1 a k Daniels, De wettelijke aanvang van den straftijd, Leiden 1879; A. Slotemaker, Een en ander over preventieve hechtenis en hare toerekening, Leiden 1882; H. G. C. Ma reus, Opmerking over preventieve hechtenis en hare toerekening, Utrecht 1885; D. S i m on s in T. v. S, I 357; M. H. de Bonvoust Beeckman, Arbeid van gevangenen en vrije arbeid, Amsterdam 1892; J. Klootsema, Onderwijs in de gevangenissen, T. v. S., XIV 379; J. Simon van der Aa, De arbeid als element van de vrijheidstraf; J. J.Janssen Schollmann en E. C. Verschoor in T. v. S., XXIII 218 en XXVII 252; I. J. L i o n, De pistole in de gevangenis, Amsterdam 1888 ; J. A. S c h a a f f, De lijfstraf als disciplinaire straf in de wet tot vaststelling der beginselen van het gevangeniswezen, Groningen 1886. Buitenlandsche literatuur uitvoerig bij Binding, Grundriss, bl. 242 en243 en in de overzichten in de Revue pénitentiaire; zie voorts Goldschmidt, V. D., IV bl. 81 vlgg.
257. De vrijheidstraf nam in het strafstelsel van vroegere



323
eeuwen eene slechts ondergeschikte plaats in; de gevangenis diende meerendeels alleen tot bewaring van beklaagden, totdat zij hunne eigenlijke straf konden ondergaan*). Eerst de beperking van de doodstraffen en de verdwijning van de lijfstraffen bezorgden aan de vrijheidstraf die overwegende plaats, welke zij thans inneemt. De toestanden, welke vroeger in dé gevangenissen heerschten, waren allertreurigst en boden de gruwelijkste tooneelen2). Het was de Engelschman John Howard, die, na zich door eigen nauwkeurig onderzoek van die toestanden te hebben overtuigd, den strijd voor verbetering aanving8). Gelukkig waren in ons land de toestanden in vergelijking gunstig4); de reeds aan het einde der 16de eeuw te Amsterdam opgerichte rasp- of tuchthuizen waren bestemd om de gevangenen door arbeid aan orde en regelmaat te wennen en strekten ten voorbeeld voor soortgelijke inrichtingen in andere landen 6). De meest bekende gevangenissen uit vroegeren tijd waren het gesticht San Michele te Rome, in 1703 door Paus Clemens XI opgericht, en het Maison de force te Gent van 1775 6).
258. Het Crimineel Wetboek van 1809 had in art. 25 de gevangenis onder de straffen opgenomen en bevatte in de artt. 39 tot 41 enkele nadere voorschriften omtrent de toepassing. De in den Code Pénal bedreigde dwangarbeid, altijddurend of voor een bepaalden tijd 7), werd bij het Souverein Besluit van 11 December 1813 vervangen door confinement in een rasp- of tuchthuis voor ten hoogste twintig of vijftien jaren, welke maatregel dus de meest gewone straf werd tegen misdaden. Voor de wanbedrijven was
*) Zie daarover Domela Nieuwenhuis, De straf der afzonderlijke opsluiting, bl. 7 vlgg.
2) Krohne, Lehrbuch der Gefangnisskunde, bl. 2—18 en bl. 19—28.
s) Krohne, t. a. p., bl. 32 —37. Zie de redevoering van M. S. Pols in de vergadering van het Provinciaal Utrechtsch Genootschap van 1893.
4) Krohne, bl. 26 en 27.
*) Zie daarover uitvoerig von Hippel, Beitrage zur Geschichte der Freiheitsstrafe, Zeitschrift, XVIII 419 en 608; ook Domela Nieuwenhuis, T. v. S., V 381—392; XIV 17 -23 en 147 vlgg. De inrichting van vele dergelijke tuchthuizen liet echter veel te wenschen over. Zie Wahlberg in Handbuch des Gefangnisswesens van von Holtzendorff enjagemann, I bl. 85 en 86.
«) W a h 1 b e r g, t. a. p. bl. 88 en 89.
?) Over de wijze van tenuitvoerlegging van den dwangarbeid in den eersten tijd en nu Garraud, III bl. 20 vlgg.



324
bedreigd de gevangenzetting voor een tijd in een verbeterhuis, de zoogenaamde correctioneele gevangenisstraf. De organisatie der gevangenissen geschiedde bij K. B. van 4 November 1821, waarbij de tot straf bestemde gevangenissen werden onderscheiden in 1°. huizen van correctie; 2°. huizen van reclusie en tuchtiging; 3°. huizen van militaire detentie. Het tuchthuis was gevestigd te Leeuwarden, de correctioneele gevangenisstraf werd later vooral te Hoorn ondergaan. Beide soorten van gevangenissen waren ingericht naar het stelsel van gemeenschappelijke opsluiting en gaven aanleiding tot vele misbruiken en ernstige klachten. Aan de zedelijke verbetering van de gevangenen werd aanvankelijk van regeeringswege weinig gedaan; het in 1823 opgerichte Genootschap tot zedelijke verbetering der gevangenen belastte zich met de zorg o. a. voor onderwijs en lectuur, welke eerst later door de regeering werd overgenomen x).
259. Bij de pogingen om een nieuw Wetboek van Strafrecht tot stand te brengen liep nu de strijd vooral over het aan te nemen gevangenisstelsel. Verschillende stelsels streden daarbij om den voorrang. In Amerika, in den staat Pennsylvanië, werd in 1790 ingevoerd het stelsel der afzonderlijke opsluiting, eerst in den vorm van volstrekte en niet onderbroken eenzaamheid van den gestrafte, die geenerlei bezoek mocht ontvangen, niet mocht werken en tot eenige lectuur den Bijbel bij zich kreeg 2) — the most rigid and unremitted solitude — later, reeds in de in 1829 voltooide Eastern Penitentiary op Cherry Hill, in gematigder vorm, met verplichting tot arbeid en met toelating van tot verbetering medewerkende bezoeken. In plaats van eenzame opsluiting werd slechts beoogd afzondering van andere gevangenen. Aldus werd het stelsel ook toegepast in 1840 in Engeland te Pentonville, sinds 1844 in België, in 1848 in de gevangenis te Bruchsal in Baden 8). Tegenover dit stelsel stond het mede in Amerika in den staat New-York doch ook reeds in de gevangenis te Gent toegepaste zoogenaamde zwijgsysteeim, pok wel naar den naam van de gevangenis het
!) Zie omtrent een en ander Domela Ni eu wenh u is, Proefschrift, bl. 44—58.
2) Wahlberg, t. a. p. bl. 93. Vgl. echter Krohne, bl. 40 noot 2, die ook voor de eerste toepassing van het stelsel ontkent, dat verbod om te arbeiden voor den gevangene zou hebben bestaan.
8) I. F ü e s s 1 i n, Die Einzelhaft nach fremden und sechsjahrigen eigenen Erfahrungen im neuen Mannerzuchthause in Bruchsal.



325
Auburnsche systeem genoemd!). Daarbij werden de gevangenen 's nachts afgezonderd, doch over dag gemeenschappelijk in werkzalen geplaatst, onder het door strenge tuchtstraffen gehandhaafde gebod van volstrekt stilzwijgen. Tusschen deze twee stelsels werd in Amerika2) en later ook ten onzent de strijd gevoerd. Bij de ontwerpen van 1839/40 zocht de regeering de oplossing in de richting van het Auburnsche, bij haar ontwerpen van 1846 en 1847 koos zij het stelsel van afzonderlijke opsluiting en wel tot 12 jaren, later tot 15 jaren toe 8).
260. Een derde stelsel is het zoogenaamde Iersche, Engelsche of progressieve stelsel4), toegepast bij the penal servitude, en berustend op deze gedachte, dat de overgang van de vrijheid naar de gevangenis zoo streng mogelijk, die van de gevangenis naar de vrijheid zoo zacht mogelijk behoort te wezen. De straf begint dus met negen maanden strenge afzondering onder harden, nutteloozen arbeid; daarna volgt eene periode van gemeenschap, waarbij drie opeenvolgende klassen kunnen worden onderscheiden, die telkens eenige meerdere vrijheid geven. Na deze periode komt de gevangene in een „intermediate prison", waarbij o. a. zelfstandige arbeid en eenige vrijheid buiten het gesticht wordt toegestaan, terwijl hij ten slotte, wanneer drie vierde van den straftijd voorbij is, voorwaardelijk met een ticket of leave ontslagen wordt. In het Engelsche stelsel ontbreekt de intermediate prison, die thans ook in het Iersche systeem is opgegeven.
261. De toepassing van het stelsel van afzonderlijke opsluiting ten onzent dagteekent van 1851. In 1850 was de eerste naar dat stelsel gebouwde gevangenis te Amsterdam gereed gekomen met 208 cellen; de ingebruikstelling stuitte echter af op wettelijke bezwaren, welke werden opgeheven door de wet van 28 Juni 1851, Stb. 685). Bij deze wet werd bepaald, dat de eenzame opsluiting
!) Krohne, t. a. p. bl. 46 en 47; C u c h e, Traité de science et de législation pénitentiaires, bl. 307 vlgg.
2) W a h 1 b e r g, t. a. p. bl. 94—96.
8) Domela Nieuwenhuis, t. a. p. bl. 59— 77.
K r o h n e, bl. 61 en 73—75 ; Wahlberg, bl. 117—121; von Holtzendorff, Das irische Gefangnissystem; van der Brugghen, Études sur le système penitentiaire irlandais. Zie ook: Georg Langer, Der progressive Strafvollzug in Ungarn, Kroatien und Bosnien.
*) Domela Nieuwenhuis, T. v. S., VII 266—268. Zie ook zijn proefproefschrift, bl. 78—99, en J. J. A. Q u i n t u s, t. a. p. Hoofdstuk II.



326
zou kunnen worden opgelegd in de gevallen, waarin de rechter de gevangenisstraf voor een jaar of minder zou hebben uitgesproken, en in geen geval voor langer dan de helft van den tijd der gevangenisstraf. Het maximum der afzonderlijke opsluiting was dus zes maanden, welk maximum werd verhoogd tot één jaar bij de wet van 29 Juni 1854, Stb. 102, art. 7, en tot twee jaar bij de wet van 24 Juli 1871, Stb. 891). Door deze laatste uitbreiding werd de afzonderlijke opsluiting de gewone vorm voor de correctioneele gevangenisstraf, die door de toepassing van art. 9 der wet van 1854 in zeer vele gevallen ook de plaats van de crimineele straf, de tuchthuisstraf, innam.
262. Bij het ontwerpen van het nieuwe Wetboek van Strafrecht stond al dadelijk vast, dat de afzonderlijke opsluiting tot een zoodanigen tijd moest worden voorgeschreven, dat zij regel zou worden voor alle gevallen, waarin vroeger correctioneele gevangenisstraf werd opgelegd 2). In verband daarmeê werd haar maximum bepaald op drie jaar. Daarentegen werd het denkbeeld verworpen om ook zeer langdurige straffen in de cel te doen ondergaan en dus voorgesteld straffen van langer dan drie jaren na den tijd van drie jaar in gemeenschap op te leggen, bij welke gemeenschap dan naar zoo goed mogelijke classificatie zou worden gestreefd 8). Het Iersche of progressieve stelsel werd uitdrukkelijk verworpen 4).
Het regeeringsontwerp sloot zich, wat het strafstelsel betreft, geheel aan het voorstel der Staatscommissie aan en ook in het Wetboek bleef het stelsel hetzelfde, alleen met dit verschil dat het maximum der afzonderlijke opsluiting van drie tot vijfjaren werd verhoogd5). Dit van den Minister Modderman uitgegane voorstel werd door de C. v. R. met instemming ontvangen 6) en ontmoette in de Tweede Kamer geene bezwaren, wel later bij het schriftelijk en mondeling debat in de Eerste Kamer 7).
263. Naar het voorschrift van art. 11 wordt thans gevangenisstraf van vijf jaren of minder geheel, gevangenisstraf van langeren
!) Q u i n t u s, t. a. p. Hoofdstuk III.
2) Stc. M. v. T., bl. 39.
3) Art. 13 Ontw.
4) Ook door de Ju risten-Vereeniging in 1872, Handelingen, II bl. 247. ») Smidt, I 226-244.
«) Smidt, t. a. p. bl. 244.
7) Smidt, I 247—258.



327
duur gedurende de vijf eerste jaren in afzondering ondergaan. Daarna worden de gevangenen in gemeenschap gebracht en volgens art. 13 verdeeld in klassen1). De mannen ondergaan die gemeenschappelijke straf in de strafgevangenis te Leeuwarden, de vrouwen in de strafgevangenis te Gorinchem (art. 7 der Gestichtenwet). Bij veroordeeling tot gevangenisstraf voor langer dan vijf jaren kan het hoofd van het Departement van Justitie den veroordeelde op zijn verzoek toestaan zijn verderen straftijd geheel of ten deele in afzondering door te brengen (art. 11 lid 2).
264. Artikel 12 bevat op den in art. 11 gestelden regel een drietal uitzonderingen. De afzonderlijke opsluiting wordt niet toegepast: 1°. op hen die den leeftijd van veertien jaren nog niet hebben bereikt; 2°. op gevangenen boven den leeftijd van zestig jaren, tenzij op eigen verzoek; 3°. op gevangenen die daarvoor na geneeskundig onderzoek ongeschikt blijken te zijn. Bij straffen van meer dan drie maanden komen de onder nos. 2 en 3 vallende mannen en vrouwen respectievelijk in de bijzondere strafgevangenissen te 's Gravenhage, volgens de wet van 7 April 1911 Stb. 107, en te Gorinchem (art. 7 2° der Gestichtenwet) 2). In de bijzondere strafgevangenis te 's Gravenhage is eene afzonderlijke afdeeling voor tuberculoselijders, eene afdeeling voor oude mannen en eene afdeeling van voor de cel ongeschikten, bij welke afdeeling ook behooren zij die uit andere gevangenissen in verband met hun psychischen toestand ter observatie zijn opgenomen 8).
265. De gevangenisstraf is levenslang of tijdelijk. De levenslange gevangenisstraf werd als noodzakelijk beschouwd, nu de doodstraf afgeschaft bleef, en gehandhaafd ondanks de daartegen aangevoerde bedenkingen 4). Zij is thans bedreigd in de artt. 92,
1) Zie over die verdeeling in klassen art. 11 der nader te behandelen Beginselenwet en de artt. 77— 80 van den bij K. B. van 31 Augustus 1886 vastgestelden Algemeenen Maatregel. De ingestelde verdeeling heeft weinig te beduiden.
2) Bij de wet van 6 Juni 1900, Stb. 79, werd dit artikel aldus gewijzigd, dat de bijzondere strafgevangenis voor vrouwen te Eindhoven werd opgeheven en de vrouwen, die volgens art. 12 2° en 3° hare straf in gemeenschap moeten ondergaan, zo.uden worden geplaatst in eene bijzondere afdeeling van de strafgevangenis te Gorinchem.
*) Zie o. a. Inleiding tot de Statistiek van het Gevangeniswezen over 1914, bl. XI.
*) M. v. T. en Verslag C. v. R., Smidt, I 208 en 209, 212 en 213. De Minister verklaarde haar te hebben gehandhaafd „met een bloedend hart", t. a. p. bl. 31. 1



328
93, 97 lid 2, 102 lid 2, 108 lid 2, 115 lid 2, 288 en 289 en in verschillende artikelen van den 7den Titel, wanneer bij opzettelijk gepleegde misdrijven het feit iemands dood heeft ten gevolge gehad artt. 157, 164, 166, 168, 170, 172, 174; bij vergissing niet in art. 162 2).
Het algemeen maximum der tijdelijke gevangenisstraf is vijftien jaren en met dit in art. 10 lid 2 gegeven voorschrift is natuurlijk bij de bijzondere artikelen rekening gehouden. Het maximum stijgt tot twintig jaren (art. 10 lid 3), wanneer de tijdelijke gevangenisstraf alternatief is bedreigd met levenslange gevangenisstraf en in de gevallen van strafverhooging wegens samenloop, herhaling of de bepaling van art. 44. Bij het samenvallen van twee gronden van verhooging blijft het maximum twintig jaar, art. 10 lid 43). -De mogelijkheid van een hooger maximum dan vijftien jaren vloeit verder voort uit enkele bepalingen van het bijzondere deel, art. 298 j° art.' 296, art. 304 j° art. 303, 401 j° art. 395 3° en art. 3% 2J en 3°. Het algemeene voorschrift moet hier wijken voor de bijzondere bepalingen4).
Het minimum der tijdelijke gevangenisstraf is één dag. DS Staatscommissie had een minimum van zes dagen voorgesteld en bij enkele der zwaarste misdrijven een bijzonder minimum behouden. Deze bijzondere minima vervielen in het O. R. O. B); het algemeene minimum werd op voorstel der C. v. R. tot één dag verlaagd6). Ik kom op dit punt terug bij de bespreking der straftoemeting in § 55.
266. De artikelen 15, 15«, 15£>, 16 en 17, aldus vastgesteld bij de wet van 12 Juni 1915 Stb. 247, Hoofdstuk III, ter vervanging van de oorspronkelijke artt. 15—17, regelen de voorwaardelijke invrijheidstelling. Het instituut is ontleend aan het Engelsche en Iersche gevangenisstelsel, waar het bekend was in den vorm van „the tickets of leave"?); van daar is het naar Duitschland overgegaan
1) Zie Smidt, II 123-131.
2) Op 31 Decenber 1914 bevonden zich in de bijzondere strafgevangenis te Leeuwarden 7 mannen en in die te Gorinchem 2 vrouwen, die tot levenslange gevangenisstraf waren veroordeeld.
s) Smidt, I 212 en 214.
4) Van Hamel, bl. 566. Anders Noyon, aant. 2 op art. 10.
6) Smidt, I 395—397.
«) T. a. p. bl. 213 en 214.
7) Over den oorsprong en de geschiedenis der voorw. invrijheidstelling zie men het proefschrift van Claringboulden ook de andere bovengemelde proefschriften.



329
en o.a. opgenomen in het Duitsche Strafwetboek, §§ 23— 26!), sedert ook in de wetgevingen van andere landen, o.a. in Frankrijk bij de wet van 14 Augustus 1885 2), in België bij de wet van 31 Mei 1887 8), in Italië bij de artt. 16 en 17 van het Wetboek van 1889 *), De bedoeüng van de voorwaardelijke invrijheidstelling is een overgang te vormen tusschen de onvrijheid in de gevangenis en de volkomen vrijheid in de maatschappij ten einde aldus te bevorderendat van die herkregen vrijheid een goed gebruik gemaakt wordt. De gevangene wordt, voordat zijn straftijd geheel verstreken isr in vrijheid gesteld, doch slechts voorwaardelijk. Gedraagt hij zich gedurende den tijd, dien zijne straf nog zou hebben moeten duren,, goed, dan wordt aan het eind van dien tijd de straf als gekweten beschouwd; misdraagt hij zich in dien tijd, dan wordt de invrijheidstelling herroepen en moet de veroordeelde den tijd, die bij zijne invrijheidstelling nog van de straf moest worden ondergaan, in de gevangenis doorbrengen. Het stelsel ontmoette ten onzent levendigen tegenstandB); dientengevolge stelde de Minister, wat de termijnen betreft, zwaardere eischen voor de invrijheidstelling 6), hetgeen er toe leidde, dat het aantal der invrijheidstellingen zeer gering is geweest- en de nieuwe maatregel weinig beteekenis heeft gekregen 7). Reeds bij de ontwerpen Cort van der Linden en LoefF werd voorgesteld door inkorting der termijnen daarin verandering te brengen. Bij de reeds genoemde wet van 12 Juni 1915 is die weg ingeslagen. Voorts werd bij die wet een nauw verband gelegd tusschen de voorwaardelijke invrijheidstelling en de maatregelen
1) Wahlberg in H.H., II bl. 484—486.
2) Garraud, III bl. 190 vlgg. 8) Prins, nos. 904—912.
*) Vgl. over de voorwaardelijke invrijheidstelling in de verschillende strafwetgevingen : Mittermaier, V. D., IV bl. 507 vlgg. ») Smidt, I 267-297.
8) Oorspronkelijk was voorgesteld de invrijheidstelling toe te laten na tweederden van den straftijd en een verblijf in de gevangenis van een jaar; in het Wetboek is dit geworden drie vierden en drie jaar.
7) Het aantal der voorwaardelijke invrijheidstellingen bedroeg tot 1900, dus in 14 jaar, slechts 54; M. v. T op Ontwerp Cort v. d. Linden, bl. 46. Ook daarna bleef de toepassing eene beperkte. In de jaren 1900—1908 bedroeg het getal der voorwaardelijk in vrijheid gestelden achtereenvolgens 9, 4, 4, 8, 7, 13, 10. 12 en 11 ; over het tijdvak van 7 Februari 1890 tot 1 Januari 1912 was het aantal 153, dus gemiddeld slechts 7 per jaar.



330
tot reclasseering van den veroordeelde en de invrijheidstelling bepaaldelijk aan de reclasseering dienstbaar gemaakt.
267. De voorwaardelijke invrijheidstelling kan thans geschieden, wanneer voor den tot gevangenisstraf veroordeelde twee derden van zijn werkelijken straftijd en tevens ten minste negen maanden daarvan zijn verstreken. Uit deze bepaling volgt, dat de invrijheidstelling kan geschieden bij alle gevangenisstraffen, die van langeren duur zijn dan negen maanden; niet echter bij de levenslange gevangenisstraf, waarbij de maatregel, evenals vroeger, blijft uitgesloten *), tenzij de straf door gratie in tijdelijke gevangenisstraf is veranderd 2). De wet spreekt thans van „twee derden van den werkelijken straftijd". Daarmede is beslist, dat voor berekening van den termijn in aanmerking komt de tijd van de straf na aftrek van de volgens art. 27 in mindering gebrachte preventieve hechtenis 8). Uitdrukkelijk* is voorts bepaald, dat indien de veroordeelde meerdere gevangenisstraffen achtereenvolgens moet ondergaan, die straffèn voor de toepassing der voorwaardelijke invrijheidstelling als ééne straf worden aangemerkt.
Aan de voorwaardelijke invrijheidstelling is volgens lid 2 van art. 15 een proeftijd verbonden, die naar het derde lid ten minste een jaar duurt. Is het overblijvende gedeelte van den werkelijken straftijd langer dan een jaar, dan is de proeftijd even lang als dit nog overblijvende gedeelte. De proeftijd duurt dus bij straffen van minder dan drie jaar langer dan de tijd, dien de veroordeelde bij het geregeld ondergaan van zijne straf nog in de gevangenis zou hebben moeten doorbrengen. Gedurende den tijd, dat aan den veroordeelde rechtens zijne vrijheid ontnomen is, loopt de proeftijd niet.
268. Gedurende den proeftijd geldt als algemeene voorwaarde voor het voortduren van het in vrijheid gesteld zijn, dat de veroordeelde zich niet aan een strafbaar feit schuldig maakt, noch zich op andere wijze misdraagt Bovendien kunnen aan den veroordeelde bijzondere voorwaarden worden gesteld, zijn gedrag betreffende. De eenige nadere bepaling door de wet te dien opzichte gesteld
1) Over de voorw. invrijheidstelling bij levensl. gevangenisstraf B. E. Asscher in T. v. S. I 164.
2) Smidt, I 278; van Hamel, bl. 569; Noyon, aant. 3 op artt. 15—17. 8) M. v. A. bij art. 15 nieuw (zie W. 9722); Noyon, Supplement op het
Wetboek van Strafrecht verklaard, Hoofdstuk III, aant. 3 bl. 46.



331
is, dat die voorwaarden de godsdienstige of staatkundige vrijheid niet mogen beperken. Het besluit tot voorwaardelijke invrijheidstelling wordt genomen door het hoofd van het Departement van Justitie, aan wien dus tevens de vaststelling van de voorwaarden is opgedragen. Over het besluit wordt gehoord het Centraal College voor de Reclasseering, een College ingesteld bij Koninklijk Besluit van 24 December 1910 Stb. 374, welk Besluit vervangen is door het Besluit van 13 December 1915 Stb. 504 tot vaststelling van eene nieuwe reclasseeringsregeling. De bepalingen omtrent bedoeld College, dat te 's Gravenhage gevestigd is en waarvan de leden door den Koning worden benoemd, zijn opgenomen in de artt. 57-71 van het K. B. van 1915. Volgens het eerste lid van art. 16 Swb. worden de besluiten tot voorwaardelijke invrijheidstelling genomen op voorstel of na ingewonnen bericht van het gevangenisbestuur. Nadere bepalingen omtrent de wijze, waarop die besluiten worden voorbereid, zijn opgenomen in het K. B. van 13 December 1915 Stb. 505 tot vaststelling van een algemeenen maatregel volgens art. 17 Swb. en wel in de artt. 1—9; dit Besluit kan worden aangehaald als: Uitvoeringsregeling voorwaardelijke invrijheidstelling. Belangrijk is daarbij, dat over eiken veroordeelde, die voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking zou kunnen komen, een advies moet worden uitgebracht door het gevangenisbestuur over de vraag, of toepassing van den maatregel al dan niet gewenscht is. Bij zijn voorstel of bericht legt het gevangenisbestuur het advies over van den reclasseeringsraad, indien deze ter plaatse bestaat. Bepalingen, de oprichting van reclasseeringsraden, hunnne wijze van samenstelling en hunne werkzaamheid betreffende, zijn opgenomen in artt. 10—14 van de hierboven vermelde Reclasseeringsregeling van 13 December 1915.
Aan den voorwaardelijk in vrijheid gestelde wordt volgens het laatste lid van art. 15a een verlofpas uitgereikt, waarin alle hem gestelde voorwaarden zijn uitgedrukt. Bepalingen, die.verlofpas betreffende, zijn te vinden in de artt. 10—13 van de Uitvoeringsregeling voorw. invrijheidstelling. Bij die Regeling is tevens, in overeenstemming met art. 10, ter uitvoering van art. 17 Swb., het formulier voor de verlofpas vastgesteld.
269. Met het algemeene toezicht op de naleving der voorwaarden is belast het openbaar ministerie en wel meer in het bijzonder, volgens art. 17 van de Uitvoeringsregeling, de officier van justitie



332
van het arrondissement, waarin de voorwaardelijk in vrijheid gestelde zijne werkelijke woonplaats heeft, en het openbaar ministerie met de tenuitvoerlegging van de gevangenissWaf belast. Intusschen kan met dit Algemeen toezicht een bijzonder toezicht worden verbonden, dat volgens art. 17 Swb. laatste zinsnede uitsluitend mag gericht zijn op het verleenen van hulp en steun aan den veroordeelde. Dit bijzondere toezicht wordt nader geregeld bij de artt. 19» 27 van de Uitvoeringsregeling. Art. 19 wijst aan aan wie het bijzondere toezicht kan worden opgedragen. Meer bepaaldelijk komen daarvoor in aanmerking instellingen, die zich met de zorg voor ontslagen gevangenen bezighouden. Juist daarin komt het nauwe verband uit bij de nieuwe regeling gelegd tusschen de voorwaardelijke invrijheidstelling en de maatregelen ten behoeve van ontslagenen, de zoogenaamde reclasseering. Belangrijk is dan ook dat aan de instellingen subsidie van rijkswege kan worden verleend als bijdrage in de kosten van hare werkzaamheid ten behoeve van de in vrijheid gestelden. Het bijzonder toezicht kan ook worden opgedragen aan ambtenaren, art. 24, waarvoor dan wel in aanmerking zullen komen de ambtenaren der reclasseering, wier aanstelling wordt geregeld in de artt. 12—21 van het K. B. van 13 December 1915, Stb. 506, Uitvoeringsregeling voorw. veroordeeling. Gedurende den proeftijd kan in de gestelde voorwaarden wijziging worden gebracht of kan het bijzondere toezicht aan een ander dan degene, die daarmede te voren was belast, worden opgedragen, art. 15a, lid 5 Swb., artt. 28 en 29 van de Uitvoeringsregeling voorwaardelijke invrijheidstelling. In dit geval wordt aan den voorwaardelijk in vrijheid gestelde een nieuwe verlofpas uitgereikt.
270. Niet-naleving van de gestelde voorwaarden kan leiden tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling, in welk geval de veroordeelde het gedeelte van zijn straftijd, dat bij zijne invrijheidstelling nog niet verloopen was, in zijn geheel moet ondergaan. De tijd door hem in vrijheid doorgebracht komt niet in aanmerking; de nog te ondergane tijd wordt gerekend van den dag, waarop de tenuitvoerlegging der straf hervat is, art. 15&, lid 2 Swb. De voorloopige aanhouding kan worden gelast in het belang der openbare orde door het hoofd van het gemeentebestuur ter plaatse waar zich de in vrijheid gestelde bevindt, of door den officier van justitie van het arrondissement waartoe die plaats behoort, onder verplichting om daarvan onverwijld kennis te geven aan het Departement van



333
Justitie. Het hoofd van dat Departement beslist over de herroeping. Volgens art. 16 Swb. wórden alle besluiten op de toepassing der voorwaardelijke invrijheidstelling betrekking hebbende door hem genomen, en wel zooals reeds bij het besluit tot invrijheidstelling werd opgemerkt, na het Centraal College voor de Reclasseering te hebben gehoord. Geschiedt de herroeping na voorafgaande aanhouding dan wordt de tenuitvoerlegging der straf geacht hervat te zijn op den dag der aanhouding.
Is de bij de invrijheidstelling bepaalde proeftijd verstreken, zonder dat aanhouding of herroeping heeft plaats gevonden, dan is de in vrijheid gestelde definitief vrij en wordt zijne straf als geheel ondergaan aangemerkt. Men vgl. de bepaling van art. 15o, laatste lid.
271. Bij de behandeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling werd meermalen gesproken van de zoogenaamde reclasseering, d. i. van de zorg voor ontslagen gevangenen met het doel hun weer eene hun passende plaats in de maatschappij te verschaffen en aldus herhaling te voorkomen. Tot voor weinige jaren berustte die zorg uitsluitend in handen van particulieren en wel in hoofdzaak bij het Genootschap tot Zedelijke Verbetering der gevangenen, opgericht in 1823x). Onder Minister Loeff werd voor het eerst een post op de begrooting gebracht voor het verleenen van geldelijke hulp bij de zorg ten behoeve van ontslagenen; bij K. B. van 12 Maart 1909 werd onder Minister Nelissen een voorstel ingediend tot verhooging en nadere omschrijving van enkele begrootingsposten en in eene uitgebreide Memorie van Toelichting uiteengezet, op welke wijze de Minister zich voorstelde den steun van staatswege te doen geschieden 2). Eerst bij de wet van 2 Juli 1910 Stb. 179 werden, en wel voor de begrooting van het toen loopen de jaar, de in 1909 aangevraagde credieten toegestaan. Daarop werd bij een K. B. van 24 December 1910 Stb. 374 eene reclasseeringsregeling vastgesteld, nader door verschillende ministerieele besluiten uitgewerkt8) en
Men vgl. over dit onderwerp H. B. Ver Loren van Themaat, Zorg voor den veroordeelde in het bijzonder na zijne invrijheidstelling, Utrecht 1910. In 1911 verscheen van dit werk een tweede deel. 2) W. 8812. Vgl. het hoofdartikel in W. 8818. •' . '
*) De Reclasseeringsregeling van 1910 is vanwege het Departement van Justitie uitgegeven met eene officieele toelichting en met enkele bijbehoorende ministerieele beschikkingen en missiven. Verzamelingen van Besluiten en Voorschriften betreffende de Reclasseering zijn ter Algemeene Landsdrukkerij uitgegeven loopende over de jaren 1910—1911, 1912—1913 en 1914—1915.



334
ten slotte weer vervangen door de reclasseeringsregeling, opgenomen in het K. B. van 13 December 1915, Stb. 504. De bevordering van staatswege van de reclasseering betreft allereerst hen, die uit strafinrichtingen zijn ontslagen of voorwaardelijk zijn in vrijheid gesteld, en voorts degenen, die met plaatsing in eene rijkswerkinrichting of in eene tuchtschool worden bedreigd of die ter beschikking van de Regeering zijn gesteld geweest. Onderscheiden wordt tusschen steun aan particuliere bemoeiingen en rechtstreeksche overheidsbemoeiing; de laatste komt eerst in de tweede plaats. De steun aan de particuliere zorg vindt in hoofdzaak plaats door subsidieering en kan worden gegeven aan instellingen, wier statuten, stichtingsbrieven of reglementen het aanwenden van reclasseeringspogingen voorschrijven of gedoogen. Deze laatste bijvoeging brengt mede, dat ook instellingen, die zich slechts als bijzaak met het reclasseeringswerk bezighouden, voor dat werk subsidie kunnen ontvangen. Terwijl de uitvoering van de geheele regeling berust bij den Minister van Justitie, is een algemeen toezicht op den reclasseeringsarbeid opgedragen aan het reeds vermelde Centraal College voor de Reclasseering. De artikelen 57—71 geven de nadere voorschriften omtrent dit College, welks werkzaamheid bij de toepassing der nieuwe regeling ongetwijfeld van groote beteekenis is i). Door deze organisatie van den reclasseeringsarbeid is die arbeid geworden tot een zelfstandig en belangrijk onderdeel van ons gevangeniswezen, een onderdeel dat op de werking van het strafstelsel grooten en toenemenden invloed kan oefenen.
272. Naast de gevangenisstraf kent onze strafwet eene lichtere vrijheidstraf, de hechtenis 2). Het karakter van deze straf, welke wel minder juist met den naam custodia honesta werd aangeduid \ bestaat daarin, dat zij is eene eenvoudige vrijheidsbeneming, met geene andere vrijheidsbeperking voor den veroordeelde dan die, welke de orde en tucht in het gesticht, waar hij zich bevindt, noodzakelijk eischen. De Staatscommissie had deze straf als hoofd-
1) Men zie de Jaarverslagen over de jaren 1913 en 1914, uitgebracht volgens art. 71 van de Reclasseeringsregeling 1910.
2) Zie over deze straf de adviezen van Domela Nieuwenhuis en van Hamel in Handel. J. V. 1880 en de debatten daarover II bl. 120 vlgg.; ook het opstel van W i 11 e u m i e r in Themis 1880.
8) M. v. T. Stc, bl. 51.



335
straf bedreigd bij overtredingen, bij de culpooze misdrijven, en voorts bij enkele opzettelijke misdrijven, waarvan het plegen geacht werd noch het kenteeken te zijn van zedelijke verdorvenheid noch eenigen boozen hartstocht aan het licht te brengen, o. a. art. 395 (thans art. 355), art. 168 (thans art. 152), art. 205 (thans art. 186). Ook was bij enkele misdrijven de hechtenis alternatief bedreigd met gevangenisstraf, o. a. in art. 172 1° (thans art. -156 1°), art. 373 (thans art. 340). Het maximum der hechtenisstraf was gesteld op drie jaren *).
De Raad van State had tegen de opneming van de hechtenisstraf ernstige bezwaren en verzette zich vooral tegen de ruime toepassing van die straf 2). Om aan die bedenkingen tegemoet te komen, beperkte de Minister Smidt daarop in het O. R. O. die straf tot de overtredingen en tot de misdrijven zonder opzet gepleegd, de culpooze misdrijven 3). Gevolg van deze meer beperkte toepassing was voorts, dat het maximum tot een jaar werd teruggebracht4). In dit stelsel kwam bij de verdere behandeling van het ontwerp geene andere wijziging, dan dat bij sommige culpooze misdrijven gevangenisstraf en hechtenis alternatief werden bedreigd 6), terwijl voorts in de bij de behandeling in de Tweede Kamer opgenomen artikelen 418 en 419 naast gevangenisstraf en geldboete ook hechtenis is gesteld, hoewel in deze artikelen mede een opzettelijk gepleegd misdrijf wordt behandeld (zie de uitdrukking wist in het tweede nummer van die artikelen). De vervangende vrijheidstraf bij niet-betaling der geldboete en in het geval van art: 34 is de hechtenis.
273. Het minimum der hechtënis is gesteld op een dag, het maximum, zooals wij reeds zagen, op een jaar, welk maximum tot een jaar en vier maanden kan stijgen in de gevallen van samenloop, herhaling of bij toepassing van art. 44. Den termijn van een jaar en vier maanden kan zij, naar het laatste lid van art. 18, in geen geval te boven gaan. Volgens de bepalingen van art. 62 zou bij samenloop van een culpoos misdrijf met overtredingen de
1) Zie in artt. 23 en 24 Ontw. Stc. en M. v. T. bl. 50—53.
2) S m i d t, I 300—304.
8) T. a. p. bl. 300 en bl. 299.
«) T. a. p. bl. 300. ✓ 6) Dit geschiedde in verband met den gerezen twijfel over de grens tusschenopzet en schuld, Smidt, II 136, 138 en 139. Zie daaromtrent ook I 203—205.



336
gezamenlijke hechtenis een jaar en acht maanden kunnen bedragen. M. i. blijft hier de in art. 18 liggende beperking van toepassing i).
274. Zoowel volgens het Ontwerp der Staatscommissie als volgens net O. R. O. zou de hechtenis van drie dagen of minder in afzondering worden ondergaan, terwijl bij langeren duur de veroordeelde zou mogen kiezen tusschen gemeenschap of afzondering (art. 25 Ontw. Stc. en O. R. O.). De C. v. R. oordeelde verplichte afzondering bij de korte hechtenisstraffen in strijd met het karakter dier straffen en bovendien zonder nut2). De Minister meende, dat nu ook de gevangenisstraf tot één dag kon dalen, het noodzakelijk verschil tusschen de twee straffen vorderde de verplichte afzondering bij de hechtenis te laten varen3). Dientengevolge bepaalt'thans art. 19, dat alleen op verzoek van den veroordeelde hem vergund wordt de hechtenis in afzondering te ondergaan, tenzij een der redenen aanwezig is in art. 12 genoemd. Zonder verzoek van den veroordeelde wordt de hechtenis in gemeenschap ondergaan en -als gevolg van deze regeling bleef afzondering bij de hechtenis in ■de practijk groote uitzondering 4).
Gevangenisstraf en hechtenis worden, naar het algemeen voorschrift van art. 19 en behoudens de uitzondering volgens art. 25, niet in hetzelfde gesticht ondergaan. In Verband daarmeê onderscheidt art. I der Gestichtenwet strafgevangenissen en huizen van bewaring, welke laatste allereerst zijn bestemd voor hen, die de hechtenisstraf moeten ondergaan, art. 3 1°. Intusschen bepaalt art. 10, dat voor zooveel reeds bestaande gebouwen betreft, voor een bepaalden tijd kan worden toegelaten, dat strafgevangenis en huis van bewaring in hetzelfde gebouw zijn gevestigd, mits beide van -elkander zijn afgescheiden 5).
275. In het Ontwerp der Staatscommissie en mede in het
!) Smidt, 1 307 en 308; van Hamel, bl. 571. Anders Hazelhoff, -aant. 4 op art. 18, en Noyon, aant. 4 op de artt. 18—20. 2) Smidt,! 309. 8) Smidt, t. a. p. bl. 310.
*) De J. V. in 1901 oordeelde met nagenoeg algemeene stemmen, dat de rechter het ondergaan der hechtenis in afzondering moet kunnen gelasten, Handelingen, II bl. 206.
6) Smidt, IV 287 en 288. Ook thans zijn nog verschillende huizen van bewaring tevens hulp-strafgevangenis. Bijzondere bepalingen omtrent het ondergaan van voorloopige hechtenis en gevangenisstraf zijn opgenomen in de artt. 2 en 3 -van de wet van 22 Februari 1917, Stb. 225 tot beteugeling van den smokkelhandel.



337
O. R. O. waren verschillende artikelen opgenomen, waarin de beginselen, die bij de uitvoering der vrijheidstraffen zouden gelden, werden vastgesteld (artt. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 27 en 30), welke beginselen dan verder volgens art. 29 bij algemeenen maatregel van inwendig bestuur zouden worden uitgewerkt. De C. v. R. oordeelde, dat deze voorschriften, de uitvoering der straf betreffend, niet in het Wetboek thuis behoorden, en de Minister, met dit denkbeeld medegaand !), schrapte de meeste dezer bepalingen en stelde in de plaats daarvan voor, gelijk thans in art. 22 wordt bepaald, dat bij afzonderlijke wet de beginselen zouden worden vastgesteld betreffende de inrichting en het beheer der gestichten, waarin gevangenisstraf of hechtenis wordt ondergaan, de verdeeling der gevangenen in klassen, den arbeid, de bestemming van de opbrengst van den verplichten arbeid, het onderwijs, de godsdienstoefeningen en de tucht. De nadere uitwerking dier beginselen bleef aan een algemeenen maatregel van bestuur voorbehouden.
In het Wetboek zelf bleven nu behalve de bepalingen omtrent het ondergaan der straf in afzondering of in gemeenschap nog slechts enkele van de zooeven vermelde voorschriften over. Art. 13 bepaalt, dat de gevangenen, die hunne straf in gemeenschap ondergaan, worden verdeeld in klassen en art. 14, dat de gevangene verplicht is tot het verrichten van den hem opgedragen arbeid, overeenkomstig de nader te geven voorschriften. In tegenstelling met dit laatste voorschrift stelt art. 20 uitdrukkelijk vast, dat de tot hechtenis veroordeelde zich bezig houdt met zoodanigen arbeid als hij verkiest, behoudens de te geven voorschriften van orde en tucht, en dat hij over de opbrengst van zijn arbeid de vrije beschikking heeft. Alleen wanneer hij in gebreke blijft zich met eenigen arbeid bezig te houden, kan hij tot den hem opgedragen arbeid verplicht worden.
276. De wet, bedoeld bij het tweede lid van art. 22, is de wet van 14 April 1886, Stb. 62, gewoonlijk aangeduid onder den naam van „Beginselenwet". Ter uitvoering van deze wet werd vastgesteld de Algemeene Maatregel van Bestuur van 31 Augustus 1886, Stb. 159, sinds dien herhaaldelijk gewijzigd2), terwijl ons gevangeniswezen verder nog beheerseht wordt door de huishoudelijke
*) Smidt. I 261.
1) Zie bl. 50 noot 1.
Simons, Strafrecht. i. 3e druk.
22



338 %
reglementen, voor elk gesticht door de besturen ontworpen en door den Koning vastgesteld. Van een volledig overzicht van de bepalingen der Beginselenwet dient hier te worden afgezien*). Slechts op enkele bepalingen kan worden gewezen. Art. 6 schrijft voor als regel nachtelijke afzondering van hen, die in gemeenschap geplaatst zijn; art. 8 bepaalt, dat de veroordeelden in de strafgevangenissen en in de huizen van bewaring in den regel gedurende de twee eerste etmalen van hun straftijd niet anders dan water en brood zullen ontvangen 2); art. 9 handhaaft de pistole, eene instelling, waardoor de gevangene te zijnen koste betere huisvesting, ligging en voeding kan verkrijgen, doch alleen in de huizen van bewaring 8); art. 11 geeft eenige nadere voorschriften omtrent de verdeeling in klassen; eindelijk bepaalt art. 22, dat in de bijzondere strafgevangenis te Leeuwarden, behalve de andere disciplinaire straffen in art. 20 genoemd, ook de lijfstraf zal kunnen worden opgelegd 4).
277. Volgens art. 26 gaan de gevangenisstraf en de hechtenis, voor zooveel elk dezer straffen betreft, in op den dag der tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak. De bepaling van art. 21 lid 3 van de wet van 29 Juni 1854, Stb. 102, dat wanneer de veroordeelde bereids in hechtenis is, de straftijd aanvangt met den dag der uitspraak, niettegenstaande hooger beroep of voorziening in cassatie, werd niet overgenomen5). Onder de tenuitvoerlegging moet ook worden verstaan de aanhouding tot het ondergaan der straf, zoodat de tijd van het transport naar het gesticht, waar de straf wordt ondergaan, op de straf moet worden in rekening
Men zie over deze wet en hare geschiedenis Smidt, IV 310—497. Belangrijk voor de beoordeeling van het karakter dezer wet de artikelen van A. A. d e Pinto, Bedenkelijke reactie, in W.. 5011 en 5241.
2) Zie voor de wijze van toepassing van het water- en broodstelsel S n ij d e r van Wissekerke in T. v. S.. I 330 vlgg. De bepaling van art. 8 der Beginselenwet werd bij het Ontw. Cort van der Linden geplaatst in art. i4öis Strafw.; zie M. v. T., bl. 33. In het rapport van de Commissie over de toepassing der celstraf wordt voorgesteld de bepaling van art. 8 althans als algemeen voorschrift te doen vervallen; zie bl. 34 en 35.
s) I. J. Lion, De pistole in de gevangenis, Amsterdam 1888
4) Over de lijfstraf als disciplinaire straf zie men de artikelen in W. 5246, 5248 en 5251 en A. J. Schaaff, De lijfstraf als disciplinaire straf in de wet van 14 April 1886, Groningen 1886.
5) Over de regeling in de wet van 1854: M. Polak Daniels, De wettelijke aanvang van den straftijd, Leiden 1879.



339
gebracht*). Bevindt de veroordeelde zich in preventieve hechtenis, dan gaat de straf eerst in op den dag. waarop de tenuitvoerlegging werkelijk plaats heeft en niet met den dag, waarop de tenuitvoerlegging van de straf volgens de artt. 335 vlgg. Strafv. rechtens mogelijk is2).
278. Met de bepaling van art. 26 staat in verband het in art. 27 opgenomen voorschrift omtrent de toerekening van den tijd, door den veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekerde bewaring doorgebracht. In het ontwerp der Staatscommissie werd die toerekening gebiedend voorgeschreven en ondanks daartegen in den R. v. St. aangevoerde bedenkingen bleef in het O. R. O. dit stelsel gehandhaafd 3). De Minister Modderman echter sloot zich aan bij de meening der C. v. R. en veranderde de imperatieve toerekening in eene facultatieve door den rechter, hoofdzakelijk op grond, dat anders de preventief gevangene te veel als strafgevangene zou worden behandeld4). Bij de rechterlijke uitspraak kan nu worden bepaald, dat de tijd, vóór de tenuitvoerlegging dier uitspraak, dat is dus ook de tijd na de uitspraak verloopen tot aan de tenuitvoerlegging, bv. gedurende de behandeling in hooger beroep of cassatie5), in verzekerde bewaring doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging der straf geheel of gedeeltelijk zal worden in mindering gebracht. Die toerekening kan geschieden zoowel op de gevangenisstraf en de hechtenis als op de geldboete, bij de laatste volgens den in het derde lid van art. 24 bepaalden maatstaf, en evenzeer wanneer bij gelijktijdige vervolging wegens meerdere feiten de veroordeelihg wordt uitgesproken ter zake van een ander feit, dan waarvoor de veroordeelde zich voorloopig in verzekerde bewaring bevindt.
1) S m i d t, I 336 en 337; N o y o n, aant. 1 op art. 26.
2) A. A. de P i n t o, Het herz. Wetb. van Strafv., II bl. 460—462; anders ministerieele circulaire van 21 Sept. 1886; W. 5328 en Noyon, aant. 3 op art. 26. Vgl. art.} 32 lid 1, Wetb. v. Strafr. voor Nederl. Indië.
8) S m i d t, I 338—342.
4) Smidt, I 342 - 344. Van Hamel, bl. 633, achtte met de nieuwere richting alleen facultatieve toerekening verdedigbaar. Over de bezwaren, aan het thans aangenomen stelsel verbonden in verband met art. 26, zie mijn artikel in T. v. S., I.bl. 357—368; voorts de Ranitz in de J. V. 1897, II bl. 175 vlgg., en de aan het hoofd dezer paragraaf vermelde proefschriften van Slotemaker en Marcus.
5) Zie in dien zin mijn aangehaald artikel, bl. 362-365; H. R. 27 Februari 1899; W. 7247; P. v. J. no. 26; Noyon, aant. 3 op art. 27 ; van Hamel, bl. 635.



340
Bij de toerekening der preventieve hechtenis in geval van veroordeeling behoort als een daarmede verband houdend onderwerp de schadevergoeding voor ondergane preventieve hechtenis ingeval van niet-veroordeelmg. De regeling van dit onderwerp, bij de herziening van het Wetb. v. Strafv. door den Minister Modderman beproefd, doch door zijn opvolger teruggenomen i), kwam tot dusver niet tot stand2).
279. Het thans in ons land geldende gevangenisstelsel, vooral de wijze, waarop de toepassing van de in afzondering ondergaan wordende gevangenisstraf geregeld is, heeft aanleiding gegeven tot ernstige kritiek. Van verschillende zijden is in het bijzonder op meerdere individualiseering aangedrongen8). Met dit onderwerp staan voorts in verband de belangrijkste eischen tot hervorming, door de nieuwere strafrechtsrichting gesteld, als beperking en daarnaast verscherping van de korte vrijheidstraf, invoering van de voorwaardelijke veroordeeling*), onbepaalde duur van de uit te spreken straf, andere inrichting van de straf voor personen van jeugdigen leeftijd en voor de gewoontemisdadigers. Ook de vraag, in hoeverre bij de regeling van ons strafstelsel het in Amerika te Elmira gegeven voorbeeld navolging verdient, komt hier in aanmerking. Van eene bespreking van al deze vragen van wetgeving, in nauw verband staande met de beginselen van strafrecht, en zelfs van eene eenigszins volledige opgave der zeer uitgebreide literatuur te haren opzichte moet ik mij wegens den aard van dit werk onthouden 5).
!) Smidt, Gesch. van het Wetb. v. Strafv., I 108 en 109, 113 en 114.
*) Vgl. over dit onderwerp de adviezen van J. Domela Nieuwenhuis en F. B. Coninck Liefsting voor de J. V. van 1886 met de daarover gevoerde debatten, Handelingen, I bl. 182 vlg. en 336 vlgg , II bl. 155—230, ende academische proefschriften van Z. W. Straatman (Leiden 1877), W.J. Leyds (Amsterdam 1884); E. Andries (Amsterdam 1892) en W. D. Caudri (Amsterdam 1898). Eene regeling is opgenomen in het bij de Tweede Kamer aanhangige ontwerp-strafvordering, artt. 89—93, M. v. T. bl. 72 - 77.
s) Men vindt de hier bedoelde kritiek in verschillende van de aan het hoofd dezer paragraaf vermelde geschriften; zie vooral de adviezen voor en de beraadslaging in de J. V. van 1901, het geschrift van Aletrino met de literatuur in verband daarmee, de bespreking in de vergadering van het Genootschap t. z. v. v. g. en het in 1917 aan dat Genootschap uitgebrachte rapport. Voorts artt. 11 lid 3 en art. 13 Ontw. Cort v. d. Linden, M. v. T. bl. 29—32, en de overeenkomstige bepalingen in Ontwerp Loeff.
*) Vgl. hierna § 51 dis.
5) Zie daaromtrent mijn artikel in de Gids (Mei 1901, bl. 253 vlgg.) en voorts



341
§ 51. Geldboete.
Lit.: L. van Regteren Alten a, Twee vragen uit het leerstuk van de geldboete, Amsterdam 1892; J. M. S m i t s, Vervangende hechtenis volgens het W. v. Str., Leiden 1881 s Nederl. Juristen-Ver. 1892, I 174 vlgg. en 218 vlgg. (adviezen van W. E. T. M. van der Does de Willebois en J. Simon van der Aa), II bl. 104—185; bij Binding, Grundriss, bl. 256 en 257.
280. De geldboete, eene der hoofdstraffen in ons strafstelsel, is als straf bedreigd tegen misdrijven en overtredingen, hetzij alternatief met gevangenisstraf en hechtenis of met eene van deze straffen, hetzij uitsluitend. Voor het bedrag der geldboete wordt geen algemeen maximum gesteld*); het hoogste maximum, dat onze wet kent, is het bedrag van ƒ 10000 in art, 347. Het algemeen minimum is volgens art. 23 vijftig cents2). Volgens de wet van 22 April 1864, Stb. 29, werd, behalve in zaken van rijksbelasting (art. 8 dier wet), de geldboete, indien zij niet betaald werd binnen den daarvoor gestelden termijn, vervangen door eene door den rechter binnen de door de wet gestelde grenzen van maximum en minimum te bepalen gevangenisstraf8}. Door die wet verviel het voorschrift van art. 52 C. P., volgens hetwelk de veroordeelingen tot geldboete zouden worden ten uitvoer gelegd door middel van
von Liszt, Lehrbuch § 15, Die kriminalpolitischen Forderungen der Reformbewegung. Over de onbepaalde strafvonnissen zie o. a. van Hamel, T. v. S., XII 390 vlgg., en Inleiding, bl. 561 en 562; voorts F r e u d e n t h a 1, V. D. III bl. 245-320; in verband daarmede L. W. E. M. Lasonder, De beroepsmisdadigers en hunne strafrechtelijke behandeling, Utrecht 1908; Mittermaier, V. D., III bl. 321—372; Vlle Congres Crimineele Anthrop., bl. 226—264; over de inrichting van de straf voor jeugdige personen, het zoogen. Borstal-systeem, J. A. van Hamel, T. v. S., XX 279; over het Elmira-systeem A. de Graaf, Opvoeding van gevangenen; Hintrage r, Amerikanisches Gefangniss- und Strafenwesen ; H e r r, Das moderne amerikanische Besserungssystem en in V. D., IV bl. 480—491.
1) Over de uitzondering ten aanzien van jeugdige personen zie hierna § 52.
2) De opbrengst van de geldboete komt als regel ten bate van den staat, art. 35. Zie echter art. 282 der Gemeentewet.
8) De bepalingen der wet van 1864 zijn bij de artt. 3 van de wetten van 14 Nov. 1879, Stb. 191 en 193 ook toepasselijk verklaard bij veroordeeling tot geldboete door den militairen rechter.



342
lijfsdwang (contrainte par corps, bij wege van aantasting van persoon1). Bij ons Wetboek van Strafrecht werd het stelsel der vervangende vrijheidstraf behouden, terwijl de afwijkende bepalingen van het fiscale recht bij art. 7, lid 3—6 der Invoeringswet gehandhaafd werden. Volgens art. 23 moet de rechter bij zijne uitspraak de hechtenis bepalen, welke bij niet-betaling van de geldboete voor de geldboete in de, plaats zal treden. De rechter was, naar de oorspronkelijke regeling van art. 23, bij die bepaling aan tweeërlei grens gebonden. Hij moest rekening houden met het maximum der bedreigde en met het bedrag der opgelegde boete; het aantal dagen mocht niet meer wezen dan het maximum der bedreigde geldboete vijftallen guldens bevatte en voor elke 50 cents van de opgelegde boete mocht niet meer dat één dag worden opgelegd. Bij de wet van 12 Juni 1915 Stb. 247, Hoofdstuk II, is in die regeling eene wijziging gebracht. De vaak lage maxima van de geldboeten hadden tot gevolg, dat de vervangende hechtenis slechts in weinige dagen kon bestaan. Daarom is thans alleen de bepaling behouden, dat die hechtenis niet meer mag bedragen dan één dag voor eiken halven gulden der opgelegde boete en daarnaast alleen als algemeen maximum voor de preventieve hechtenis gesteld een termijn van zes maanden. Dit maximum wordt verhoogd tot acht maanden in de gevallen, waarin wegens samenloop, herhaling of toepassing van art. 44 het maximum der geldboete wordt verhoogd. Den termijn van acht maanden mag de vervangende hechtenis in geen geval te boven gaan.
Geldboete moet, volgens art. 16 der wet van 16Juni 1832, Stb. 29, worden betaald bij de ontvangers der registratie. De betaling mag ook geschieden ten behoeve van den veroordeelde door een derde 2).
') Volgens § 28 van de Duitsche strafwet wordt alleen „eine nicht beizutreibende Geldstrafe" in vrijheidstraf veranderd. Eerst moet volgens § 495 der Strafprozessordnung de tenuitvoerlegging van het vonnis plaats vinden naar de voor burgerlijke vonnissen geldende regelen. Vgl. Olshausen, aant. 4 op §28 en Binding, Grundriss, bl. 236 en 237, en over de regeling de lege ferenda: V. D., IV bl. 405 - 411.
*) Van Hamel, bl. 575; Noyon, aant. 3 op art. 23; H. R. 5 Maart 1906 en 21 Januari 1907; W. 8345 en 8492; P. v. J. no. 531 en 618. In Duitschland wordt het betalen der geldboete voor den veroordeelde door een derde als niet geoorloofd beschouwd en die betaling als begunstiging aangemerkt; Olshausen, aant. 1 bij § 28 en aant. 21 bij § 257.



343
Volgens hetgeen vroeger in art. 23 bepaald was moest de betaling geschieden binnen twee maanden na den dag waarop de rechterlijke uitspraak kon worden ten uitvoer gelegd. Thans wordt in een aan artikel 341 Wetb. v. Strafv. toegevoegd tweede lid voorgeschreven, dat de ambtenaar van het openbaar ministerie, in wiens naam de tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak geschiedt, den termijn moet bepalen binnen welken de geldboete moet worden voldaan De termijn mag ten hoogste twee maanden bedragen, doch is vatbaar voor verlenging: hij mag echter nimmer den duur van één jaar te boven gaan. Ook binnen den door den ambtenaar van het O. M. bepaalden termijn kan de veroordeelde zich aanmelden om de hechtenis te ondergaan, terwijl hij altijd bevoegd blijft zich van de hechtenis te bevrijden door betaling van de geldboete, ook nadat de tenuitvoerlegging is aangevangen, art. 24 lid 1 en 2. Het laatste lid van art. 24 onderstelt thans de mogelijkheid van gedeeltelijke betaling zoowel gedurende den voor de betaling gestelden termijn als nadat de tenuitvoerlegging begonnen is. Die betaling bevrijdt dan van de uitvoering van een evenredig deel der vervangende straf2).
§ 51 bis.
Voorwaardelijke veroordeeling.
Lit : J. A. N. Lammers, Voorwaardelijke veroordeeling,Amsterdam 1889; Nederl. Juristen-Ver., 1890, adviezen van mrs. L. H. de S i 11 e r en D. J. Mom Visch, Handelingen, I bl. 36—174, 1180-198; D. Simons, Voorwaardelijke veroordeeling, Themis 1890, bl. 253; H. L. van Zanten, De grenzen der voorwaardelijke veroordeeling naar de verschillende wetten en ontwerpen, Amsterdam 1892; B. W. Th. Sandberg, Eenige bezwaren tegen de voorwaardelijke veroordeeling en hare invoering ten onzent, Utrecht 1892; J. S. G. Schelt erna, Uit het vraagstuk der voorwaardelijke veroordeeling, Amsterdam 1906; H. L. A. Visser en B. Gewin, T. v. S., XIV 195, XVI 57 ; R. P o 11 e m a, De voorwaardelijke veroordeeling, Vrije Universiteit 1914; D. P. D. F a b i u s, Voorwaardelijke veroordeeling; J. Domela Nieuwenhuis, T. v. S, XXIV 62 en XXVI 295; J. Slingenberg, R. M. 1911, bl. 282 en 1914, bl. 451 ; Rapport aan Genootschap tot zedel. verb. der gev. Voor-
1) Vgl. over deze bepaling Noyon, Supplement, bl. 43 en 44 en de daar vermelde ministerieele circulaire van 29 December 1915.
2) Noyon, Supplement, bl. 45.



344
waard, strafopschorting en reclasseering; G. T. J. d e J o n g h De wet op de voorwaardelijke veroordeeling; J. S 1 i n g e n b e r g, De wet op de voorwaardelijke veroordeeling. Voor het buitenland bij van Hamel, bl. 561, von Liszt, V. D. Alg. T. III bl. 1—91 ; Garraud, dl. 3, bl. 423—458 (literatuur bl. 423 noot).
281. De reeds meermalen vermelde wet van 12 Juni 1915 regelt in haar eerste hoofdstuk de bevoegdheid voor den rechter om bij het veroordeelend vonnis te bepalen, dat dé tenuitvoerlegging van de opgelegde straf zal blijven opgeschort gedurende een bij het vonnis te bepalen termijn en slechts zal geschieden indien binnen dien termijn de last daartoe door den rechter wordt gegeven. Aan eene op die wijze uitgesproken veroordeeling wordt veelal de naam gegeven van „voorwaardelijke veroordeeling", een naam die in de wet van 1915 niet is gebezigd i) en ongetwijfeld, letterlijk genomen, als minder juist mag worden aangemerkt, doch die niettemin zoodanig in het gebruik is opgenomen, dat aan den algemeenen maatregel tot uitvoering van de wettelijke regeling de naam van „Uitvoeringsregeling voorwaardelijke veroordeeling" gegeven is. Ik meen dan ook Zonder bezwaar van dien naam té mogen gebruik maken ter aanduiding van de. bij de wet van 1915 geregelde nieuwe instelling a).
282. De geschiedenis van de voorwaardelijke veroordeeling, in Engeland, op het voorbeeld van Amerika, na enkele voorafgaande bijzondere bepalingen, opgenomen in de Probation of first offenders act van Augustus 1887 s), op het vasteland van Europa het eerst aanvaard in België bij de wet van 31 Maart 1888 *), dagteekent bij bij ons van het jaar 1890, toen zij het onderwerp uitmaakte van eene bespreking in de Juristen-Vereeniging doch de meerderheid niet vermocht te verwerven. Een elftal jaren later, bij de behandeling van de hervorming van het gevangeniswezen, werd inci-
1) In het ontwerp werd gesproken van „voorwaardelijke strafopschorting". Men zie over dien naam en over den term „voorwaardelijke veroordeeling" de bijdragen in W. 9345, 9348, 9350, 9352, 9356 en 9360 en de opmerkingen in het hoofdartikel in laatstgemeld nummer.
2) In gelijken zin over den term „condamnation conditionnelle": Garraud III bl. 425 noot 4.
8) Over de geschiedenis van de instelling in Engeland en in Amerika von Liszt. V. D. t. a. p. bl. 10-22. 4) Prins, Science pénale et droit positif, bl. 500—503.



345
denteel met groote meerderheid eene beslissing in anderen zin gegeven1). Een jaar te voren had Minister Cort van der Linden in zijne ontwerpen tot herziening van het Wetboek van Strafrecht bepalingen tot invoering van de voorwaardelijke veroordeeling opgenomen 2), bepalingen welke met enkele wijzigingen werden overgenomen door Minister L o e f f in het in 1904 ingediend ontwerp tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht8). Beide ontwerpen bleven, zooals bekend, buiten behandeling. Ondanks aandrang van vele zijden bleef daarop het onderwerp rusten, totdat in 1912 bij Koninklijke Boodschap van 24 Juli, onder het ministerschap van mr. Rego ut, het ontwerp werd ingediend tot vaststelling van nadere strafrechtelijke voorzieningen betreffende de voorwaardelijke strafopschorting *). Het Voorloopig Verslag verscheen eerst den lsten Mei 19145) en werd den 26 October 1914 beantwoord door Minister O r t, wiens Memorie van Antwoord vergezeld was van een in menig opzicht belangrijk gewijzigd ontwerp 6).
De openbare behandeling volgde in Maart 1915 en eindigde met eene aanneming met groote meerderheid. Enkele maanden later op 10 en 11 Juni had de openbare behandeling plaats in de Eerste Kamer 7), ook daar met den uitslag dat eene belangrijke meerderheid zich voor het ontwerp verklaarde. Reeds den 12den Juni verwierf het ontwerp de koninklijke bekrachtiging. Volgens K. B. van 16 December werd de inwerkingtreding van de wet bepaald op 30 December 1915, nadat bij K. B. van 13 December de reeds vermelde Uitvoeringsregeling voorwaardelijke veroordeeling was vastgesteld 8).
283. Bij het instituut van de voorwaardelijke veroordeeling
1) Handelingen 1901, II bl. 200 en 201. Vgl. de bespreking over het al dan niet behandelen van de vraag op bl. 93—103. - 2) Artt. \Ater—\Asexies, M. v. T. bl. 34—46.
3) Artt. \Abis—\Asexies, M. v. T. bl. 48— 65.
*) Ontwerp en M. v. T. zijn opgenomen in W. 9342.
5) W. 9631.
*) W. 9721 en 9722. Zie omtrent het gewijzigde ontwerp het hoofdartikel in W. 9737 en over en ter vergelijking van beide ontwerpen de artikelen van mr. Slingenberg in R. M. 1911 en 1914.
T) V. V. en M. v. A. zijn opgenomen in W. 9777 en W. 9787.
8) Over de uitwendige geschiedenis der wet de Jongh, bl. 14—17, Slingenberg, bl. 13-16.



346
onderscheidt men gemeenlijk twee stelsels, het AmerikaanschEngelsche, waarbij de veroordeeling tot straf zelf wordt opgeschort en van het latere gedrag van den schuldig verklaarde wordt afhankelijk gesteld, het Belgisch-Fransche, waarbij de straf onmiddellijk bij de schuldigverklaring wordt uitgesproken doch de tenuitvoerlegging wordt opgeschort. Belangrijker dan dit verschil in vorm is echter een ander verschil Naar de in België en later in Frankrijk getroffen regeling, wet van 26 Maart 1891, wordt de niet-tenuitvoerlëgging van de opgelegde straf uitsluitend afhankelijk gesteld van het niet-intreden van eene tweede veroordeeling binnen den bij de wet of door den rechter volgens de bepalingen der wet gestelden termijn. Deze wetgevingen hebben dan ook uitsluitend het oog op personen, die voor de eerste maal veroordeeld worden en hebben vooral ten doel aan hen, te wier aanzien noch uit het oogpunt van algemeene noch uit dat van bijzondere preventie onmiddellijke tenuitvoerlegging van de straf noodig is, de vrijheidstraf te besparen met al de daaraan maatschappelijk verbonden gevolgen en nadeelen. De voorwaardelijke veroordeeling is bij die opvatting vooral een middel om de toepassing der in menig opzicht bedenkelijke korte vrijheidstraf te beperken. Geheel in die richting gingen de bepalingen opgenomen in de ontwerpen Cort van der Linden en Loeff. Naar de in Engeland gevolgde, aan Amerika ontleende opvatting moest de waarde van de strafopschorting vooral gezocht worden in de daarmede verbonden onder toezicht stelling, de zoogenaamde probation, moest de proeftijd worden dienstbaar gemaakt aan eene ernstige poging om bij den schuldig verklaarde de oorzaak van zijn misdrijf weg te nemen, hem weer tot een ordelijk burger te maken, hem zoo noodig te reclasseeren. Bij het ontwerp Regout werd deze gedachte aangenomen en in de M. v. T. met nadruk aangewezen. Twee voordeelen wilde de Minister met zijne voorstellen bereiken, een negatief, gelegen in de_ beperking van het aantal kortdurende vrijheidstraffen, een positief, gelegen in de mogelijkheid om het vooruitzicht der te boeten straf te benutten als dringend motief tot zelfverbetering of zelfs tot een recidive afwerend ingrijpen van derden. Ter uitvoering van dit denkbeeld werd aan den rechter de bevoegdheid gegeven aan de opschorting der straf voorwaarden
!) Vgl. P olie ma, bl. 37-50.



347
te verbinden, zekerheidstelling voor de nakoming dier voorwaarden te vorderen en den veroordeelde te stellen onder bijzonder toezicht, welk toezicht ten doel moest hebben de naleving dier voorwaarden te verzekeren. Naar aanleiding van in het V. V. aangevoerde bedenkingen werd in het gewijzigd ontwerp, met behoud van het beginsel, de toepassing aanmerkelijk verzacht. De mogelijkheid voor het stellen van bijzondere voorwaarden werd beperkt, de zekerheidstelling verviel, de onder toezicht stelling werd veranderd in eene opdracht aan eene instelling om aan den veroordeelde ter zake van de naleving der bijzondere voorwaarden hulp en steun te verleenen. Toch heeft de instelling, zooals zij bij ons is ingevoerd, een ander karakter dan haar toekomt naar de regeling in België en in Frankrijk. Zij kan strekken om aan gelegenheidsmisdadigers, voor wie de in de veroordeeling liggende waarschuwing aanvankelijk als voldoende mag worden aangemerkt, de toepassing der straf te besparen; zij kan ook dienen om personen, die ter voorkoming van herhaling toezicht en leiding noodig hebben, aan beide te helpen, zonder hen eerst bloot te stellen aan de mogelijk nadeelige gevolgen der straftoepassing, met de bedoeling dat de dreigende tenuitvoerlegging der straf een krachtig middel zal zijn van zelfopvoeding, een middel ook in de handen van hen, die met het toezicht belast zijn 1).
284. De voorwaardelijke veroordeeling is, naar art. 14a, toegelaten bij veroordeeling tot gevangenisstraf van ten hoogste een jaar 2), tot principale hechtenis, zonder dat daarbij eenige beperking wordt gesteld, dus ook wanneer de hechtenis volgens art. 18 lid 2 een jaar te boven gaat, en tot geldboete, behalve in zaken van Rijksbelastingen. Bij het opleggen van geldboete kan de rechter de voorwaardelijke veroordeeling slechts uitspreken, indien hem blijkt dat de betaling der boete of de tevens uitgesproken verbeurdverklaring voor den veroordeelde overwegend bezwaar op-
. !) Zie over het dubbele karakter van het bij ons aangenomen stelsel, de jongh, bl. 46- 58 en Slingenberg, bl. 33 en 34. Uit het overzicht bij de M. v. A. Justitiebegrooting 1917 omtrent voorwaardelijke veroordeelingen uitgesproken van 1 Januari 1916—1 November 1916 blijkt, dat het geheele aantal bedroeg 877. Van deze waren er 547, waarbij last kon zijn gegeven tot het verleenen van hulp en steun. De last werd gegeven in 89 gevallen. Zie W. 10042.
2) „ In het O. R. O. was het maximum van de straf waarbij de opschorting werd toegelaten zes maanden.



348
levert. Legt de rechter eene vermogenstraf op, waarvan hij de voldoening door den beklaagde redelijkerwijze mogelijk acht, dan blijft voorwaardelijke veroordeeling uitgesloten x). Het bevel tot niet-tenuitvoerlegging van de hoofdstraf strekt zich, voor zoover de rechter niet anders bepaalt, ook tot de opgelegde bijkomende straffen uit. Dit is vooral van belang ten aanzien van de plaatsing in eene rijkswerkinrichting.
De wet wijst niet de gronden aan, die den rechter tot het opleggen eener voorwaardelijke veroordeeling kunnen voeren, en laat hem dus daarin geheel vrij. Ook ten aanzien van een reeds vroeger veroordeelde kan de rechter eene voorwaardelijke veroordeeling uitspreken. Dit volgt ook uit het stelsel der wet om zoodanige veroordeeling in dienst te stellen van de reclasseering, die juist bij recidivisten zeer noodzakelijk kan zijn en bijzondere maatregelen kan vereischen 2). De practijk heeft reeds geleerd, dat de rechter zich bij de toepassing der nieuwe regeling door onderling zeer verschillende motieven laat leiden 8).
De vorm, waarin de beslissing moet worden gegeven, bestaat in een bevel van den rechter, dat de veroordeelde de straf niet zal ondergaan, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een bij het bevel te bepalen proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of gedurende den proeftijd eene bijzondere voorwaarde, welke bij het bevel mocht zijn gesteld, niet heeft nageleefd 4).
285. De algemeene voorwaarde, welke voor alle gevallen geldt, is, dat de veroordeelde gedurende den hem te stellen proeftijd — die bij misdrijven en bij de in de artt. 432 en 433 omschreven overtredingen, bedelarij, landlooperij en het zijn van souteneur, ten hoogste drie jaar, bij de andere overtredingen ten hoogste twee jaar kan bedragen — niet opnieuw een strafbaar feit zal begaan. Daarnaast kan de rechter, behalve in geval van veroordeeling tot geld-
1) In het O. R. O. kwam bij geldboete strafopschorting niet voor. Zie over de redenen, die tot de uitbreiding hebben geleid, en over de strekking van de bijgevoegde beperking: Slingenberg, bl. 49-54.
2) Een voorbeeld van voorw. veroord. bij veroordeeling wegens openbare dronkenschap bij zevende herhaling Rbk. Amsterdam, 18 Januari 1916; W. 9885.
0) Vgl. o. a. Hof Amsterdam, 2 Februari 1916; W. 9981, en de verschillende rechterlijke uitspraken opgenomen in N. J. 1916, bl. 1076-1082.
*) Over het omslachtige van de door den rechter te geven beschikking: Noyon, aant. 5 bl. 15.



349
boete, als bijzondere voorwaarde stellen, dat de veroordeelde de door het strafbare feit veroorzaakte schade geheel of ten deele zal vergoeden. De schade moet veroorzaakt zijn door het strafbare feit, de opgelegde vergoeding mag dus niet gaan buiten de grenzen van de veroordeeling, mag niet feiten betreffen waarvoor niet wordt veroordeeld v). De rechter moet ook den termijn bepalen binnen welken de vergoeding moet zijn betaald, een termijn die korter moet zijn dan de proeftijd, omdat anders nooit van de nietnaleving van de hier bedoelde voorwaarde binnen den proeftijd sprake zou kunnen zijn.
Andere bijzondere voorwaarden kunnen alleen worden gesteld bij veroordeeling hetzij tot gevangenisstraf van twee maanden of langer, hetzij tot hechtenis opgelegd ter zake van eene der in de artikelen 426, 432, 433 of 453 omschreven overtredingen. Met betrekking tot die voorwaarden, welke kunnen worden gesteld voor den geheelen proeftijd of voor een gedeelte daarvan, zegt de wet alleen, dat zij de godsdienstige of staatkundige vrijheid niet mogen beperken en laat ook hier alles geheel aan de beoordeeling van den rechter over 2). De tot dusver opgelegde bijzondere voorwaarden hielden veelal verband met de bestrijding van het misbruik maken van sterken drank door den veroordeelde 8).
Bij de oplegging van bijzondere voorwaarden kan de rechter aan eene in het Rijk gevestigde rechtspersoonlijkheid bezittende instelling, aan den houder van eene aldaar gevestigde inrichting of aan een bijzonderen ambtenaar opdragen aan den veroordeelde ter zake van de naleving der bijzondere voorwaarden hulp en steun te verleenen. De bedoeling was ongetwijfeld deze opdracht uitsluitend te doen verbinden aan bijzondere voorwaarden gesteld volgens het tweede lid van art. 14c en dus bij veroordeelingen tot eene hoogere straf dan twee maanden en ter zake van enkele overtredingen, en niet aan de ook als bijzondere voorwaarde be-
!) De rechtbank te Amsterdam stelde bij haar vonnis van 25 Januari 1916, W. 9891 als bijzondere voorwaarde de betaling van een hoogere vergoeding op grond van lid 2 van art. Ï4e. Daartegen terecht H. M. Cohen Tervaert in W. 9897. Vgl. W. 9901, 9907 en 9913.
2) Vgl. daaromtrent de Jongh, bl. 78—89.
•) In N. J. 1917 bl. 328 vindt men eene reeks van veroordeelingen vermeld, waarbij bijzondere voorwaarden werden gesteld. Eene zeer eigenaardige beslissing gaf Kgt. Kampen, 30 October 1916; W. 10024.



350
schouwde verplichting tot vergoeding, welke immers bij alle veroordeelingen tot vrijheidstraf kan worden opgelegd. De woorden der wet zouden eene toepassing in strijd met die bedoeling kunnen toelaten *).
Het algemeene toezicht op de naleving der voorwaarden is opgedragen aan het openbaar ministerie. Zoo wel daaromtrent als ten aanzien van de bijzondere opdracht zijn ter uitvoering van art. 14d lid 3 nadere regelen gegeven bij de Uitvoeringsregeling voorwaardelijke veroordeeling. Bij die regeling worden o.a. voorschriften gegeven omtrent de aanstelling van ambtenaren der reclasseering, artt. 12—21. Tot dusver zijn vijf zoodanige ambtenaren, wier werkzaamheid over het geheele land is verdeeld, benoemd.
Van alle onherroepelijk geworden uitspraken2), waarbij eene voorwaardelijke veroordeeling wordt gewezen, moet wat betreft de straf en de op de opschorting betrekkelijke beslissingen ten spoedigste vanwege het openbaar ministerie eene kennisgeving aan den veroordeelde in persoon worden beteekend, art. 14e. Eerst van die beteekening loopt de proeftijd volgens het tweede lid van art. 14b. Kan beteekening in persoon niet plaatsvinden dan gaat de proeftijd niet in 3).
286. Zooals reeds uit den vorm van het door den rechter te geven bevel voortvloeit heeft het wederom plegen van een strafbaar feit, de niet-naleving van de voorwaarden niet van rechtswege ten gevolge, dat de veroordeeling kan worden ten uitvoer gelegd doch .is daartoe een nader bevel noodig van den rechter, die de veroordeeling heeft gewezen, een bevel dat door het openbaar ministerie moet worden uitgelokt. De wet regelt in de artt. 14/' tot en met 14* de daarbij te volgen procedure. Die procedure draagt, tenzij de rechter besluit de vordering buiten verdere behandeling te laten, een contradictoor karakter, d. w. z. de veroordeelde wordt in de gelegenheid gesteld in zijne belangen te worden gehoord en kan zich ook door een raadsman doen bijstaan. Als regel geschiedt de behandeling, bij welke verschillende bepalingen van den Vierden
1) Slingenberg, bl. 100 en 101. Een bijzonder toezicht, enkel verbonden met de bijzondere voorwaarde van vergoeding, werd ingesteld bij vonnis Rbk. Winschoten, 10 Maart 1916; W. 9960.
2) Vgl. met betrekking tot verstekvonnissen de aan art. 266 lid 1 Strafv. bij Hoofdstuk I art. 2 der wet van 1915 toegevoegde zinsnede.
3) Vgl. in verband met een en ander de bijdrage van P. A. J. L o s e c a a t Vermeer met onderschrift in W. 9885.



351
Titel van het Wetb. v. Strafv. van toepassing zijn, met gesloten deuren. Alleen wanneer de beslissing last tot tenuitvoerlegging inhoudt wordt zij in het openbaar uitgesproken. De beslissingen moeten met redenen omkleed zijn; zij zijn niet aan eenig rechtsmiddel onderworpen t).
Ook dan wanneer de onherroepelijke veroordeeling vaststaat of de niet-naleving der voorwaarden door den rechter wordt aangenomen, behoeft hij het bevel tot tenuitvoerlegging niet te geven doch kan hij zich er toe bepalen van zijnentwege op door hem te bepalen wijze aan den veroordeelde eene waarschuwing te doen toedienen. Zelfs kan hij ook van die waarschuwing afzien en de vordering geheel afwijzen. Art. lAh laat hem te dien opzichte algeheele vrijheid2).
De bepaling van art. Hg opent nog de mogelijkheid voor den rechter om in zijne gegeven bepalingen wijzigingen te brengen. Hij kan dat doen op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van den veroordeelde. Niet dus ambtshalve, doch is eenmaal door vordering of verzoek de zaak bij hem aangebracht, dan is hij in de te nemen beslissing vrij3). De wijziging kan betreffen de voorwaarden of den termijn, waarvoor deze binnen den proeftijd gelden, en den proeftijd zelf. Deze kan namelijk eenmaal worden verlengd en wel voor ten hoogste de helft van den langsten termijn, waarvoor hij had kunnen worden bepaald. Ook kan het verleenen van bijstand worden opgedragen aan een ander dan die daarmede te voren was belast. Gaat het verzoek van den veroordeelde uit, dan dient het openbaar ministerie daaromtrent eene met redenen omkleede conclusie in. Voor de behandeling gelden overigens de bepalingen voor de behandeling van de vorderingen tot tenuitvoerlegging geschreven.
287. Met het verstreken zijn van den proeftijd zonder dat de last tot tenuitvoerlegging is gegeven is de mogelijkheid van die tenuitvoerlegging vervallen en de veroordeelde dus van do straf af. Art. 14h lid 2 bevat daarop slechts deze uitzondering dat, indien de veroordeelde vóór den afloop van den proeftijd ter zake van
tl Men zie over deze procedure, meer bepaaldelijk over de aan den rechter gelaten vrijheid met betrekking tot het bewijs: A. C. Leendertz, W. 10014en over het bijzondere voorschrift van art. 14/, laatste lid, Hof Amsterdam, 9 November 1916; W. 10046.
2) Noyon, aant. 16, bl. 31.
*) Slingenberg, bl. 154 en 155.



352
een straafbaar feit wordt vervolgd en die vervolging met eene onherroepelijke veroordeeling eindigt, de last tot tenuitvoerlegging nog kan worden gegeven binnen veertien dagen nadat de veroordeeling onherroepelijk is geworden.
§ 52.
Straffen tegen personen van jeugdigen leeftijd.
Lit : B. C. d e J o n g e, De ontwerpen betreffende het straffen en de strafrechtspleging van jeugdige personen, Utrecht 1900; R. Koppe, Eenige strafrechtelijke beschouwingen in verband met het beginsel van de wet van 12 Februari 1901, Stb. no. 63, Groningen 1906; B. Hes, Berechting van jeugdige delinquenten; J. A. van Hamel, Handleiding bij de practijk der Kinderwetten, IV§§7 vlgg.; Smidt, V 331—503; A. D. W. de Vries en F. J. G. van Tricht, Geschiedenis der wetgeving op de misdadige jeugd. Zie voorts de literatuur vermeld-bij § 30, speciaal bij no. 152, en over de werking der strafrechtelijke kinderwetgeving de artikelen van J. P. F. A. Noorduyn, V. G. A. Boll en J. Eijsten in T. v. S., XXIII, 17 en 436, XXVII 33 en XXVIII 341.
288. Gelijk bij de behandeling van den jeugdigen leeftijd als grond van ontoerekeningsvatbaarheid werd opgemerkt (hierboven § 30), had zich ook in ons land de overtuiging gevestigd, dat de bepalingen omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid en de bestraffing van jeugdige personen algeheele wijziging behoefden. Uit die overtuiging is voortgekomen de wet van 12 Februari 1901, Stb. 63, houdende wijziging in de bepalingen betreffende het straffen en de strafrechtspleging van jeugdige personen, waarvan de hoofdbeginselen reeds in no. 152 werden aangegeven J). Deze wet is krachtens K. B. van 25 Oktober 1905 met 1 December van dat jaar in werking getreden. Zij heeft tégenover jeugdige personeel een geheel nieuw strafstelsel ingevoerd, zoodat hare bepalingen in dit Hoofdstuk moeten worden behandeld. Hierbij mag allereerst nog wel worden herinnerd aan de bepaling van het nieuw vastgestelde artikel 38, volgens welke bij strafrechtelijke vervolging van een minderjarigen persoon wegens een feit, begaan voordat hij den leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, de rechter kan bevelen
!) Zie over het strafprocessueele gedeelte mijne Beknopte Handleiding, bl. 286 vlgg.



353
dat dé schuldige aan zijne ouders of zijn voogd zal worden teruggegeven zonder toepassing van eenige straf. De rechter is bij het geven van dit bevel niet gebonden aan eenig oordeel omtrent de strafrechtelijke toerekeningsvatbaarheid van den jeugdigen persoon Evenmin is dit het geval bij de besüssing der vraag, of op den jeugdigen persoon een maatregel van straf dan wel van dwangopvoeding moet worden toegepast. Wel is in onze wetgeving tusschen die twee soorten van maatregelen onderscheiden en dus het opleggen van straf aan jeugdige personen behoudena). De Belgische wet van 1912 heeft ten aanzien van minderjarigen beneden den leeftijd van zestien jaren alle strafoplegging uitgesloten en vervangen door de toepassing van maatregelen van voorzorg en opvoeding.
289. Volgens het aan art. 9 toegevoegde tweede lid zijn de straffen, welke bij veroordeeling van een minderjarigen persoon, die tijdens de uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van achttien jaren nog niet bereikt heeft, kunnen worden opgelegd: 1°. plaatsing in eene tuchtschool; 2. geldboete; 3°. berisping. Deze bijzondere bepaüngen gelden alleen voor minderjarigen ; de nog niet achttienjarige, die door huwelijk meerderjarig is geworden, art. 385, lid 1 B. W., is aan de voor volwassenen geldende voorschriften onderworpen. Beneden den leeftijd van achttien jaren maakt de wetgever nog verschillende onderscheidingen wat de toepasselijkheid der straffen en andere maatregelen betreft; het al of niet bereikt hebben van den veertien- of van den zestienjarigen leeftijd oefent, zooals wij nog nader zien zullen, meermalen belangrijken invloed 8).
Bij de in art. 9, tweede lid gegeven opsomming der straffen worden gevangenisstraf en hechtenis niet genoemd. Toch kan de eerste worden opgelegd, allereerst volgens artikel 39septies lid 5 aan minderjarigen tusschen zestien en achttien jaar, te wier aanzien de rechter de bepalingen mag toepassen voor personen boven de achttien jaren geldende, met deze beperking dat de oplegging van hechtenis blijft uitgesloteji. In de tweede plaats is de oplegging
1) Zie over art. 127, lid 5 Strafv., in vergelijking met art. 38 Swb., Noyon, aant. 7 op art. 38, en mijne Beknopte Handleiding, bl. 293.
2) Zie daarover en daartegen van Hamel, bl. 591 en 592.
3) Vgl. van Hamel, bl. 594 en 595.
Simons, Strafrecht. I, 3de druk. 23



354
van gevangenisstraf mogelijk volgens art. 39ter. Wanneer de rechter volgens art. 39 den schuldige stelt ter beschikking van de regeering, van welke terbeschikkingstelling dwangopvoeding het gevolg is, kan hij, indien het door den schuldige gepleegde feit is een misdrijf, waarop als maximum eene gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld, den schuldige tevens veroordeelen tot eene gevangenisstraf van ten hoogste de helft van het maximum op het misdrijf gesteld en, is dit maximum levenslange gevangenisstraf, tot eene straf van ten hoogste tien jaren. Deze bepaling, die ten gevolge kan hebben dat een meerderjarig geworden persoon eene gevangenisstraf zal hebben te ondergaan, hem op jeugdigen leeftijd opgelegd, is opgenomen, omdat het noodig werd geoordeeld een schuldige, die een zeer ernstig misdrijf had begaan en te wiens aanzien de opvoeding mocht hebben gefaald, nog na het eindigen van die opvoeding te kunnen vasthouden x), een beveiligingsmaatregel dus, ten onrechte als straf aangemerkt. De tenuitvoerlegging van deze aldus uitgesproken gevangenisstraf wordt allereerst opgeschort tot den tijd, waarop de voorziening van Regeeringswege in de opvoeding van den schuldige onvoorwaardelijk is geëindigd. Dit zal altijd het geval zijn, zoodra de schuldige den leeftijd van een en twintig jaren zal hebben bereikt. Voorts kan de beschikking, dat deze voorziening onvoorwaardelijk zal zijn geëindigd,, volgens art. 18 der wet van 12 Februari 1901, Stb. 64, ten allen tijde worden genomen, wanneer persoonlijke of zakelijke omstandigheden den verpleegde betreffend daartoe aanleiding geven, en wel volgens art. 20 der wet door den Minister van Justitie. Doch ook met het vervuld zijn van die voorwaarde is de tenuitvoerlegging der opgelegde straf nog niet noodzakelijk. Het hoofd van het Departement van Justitie kan haar opschorten. Verloopt de duur van de straf sedert den dag van het besluit tot opschorting of heeft de veroordeelde den leeftijd van vijfentwintig jaren bereikt, een en ander zonder dat het besluit is herroepen, dan wordt de straf geacht te zijn ondergaan. De herroeping van het besluit tot schorsing kan, ingeval de veroordeelde zich slecht gedraagt of in strijd handelt met de in zijnen verlofpas uitgedrukte voorwaarden, geschieden door den Minister van Justitie. De artikelen 39quater en 39quinquies geven te dien aanzien nadere
1) S m i d t, V 395.



355
voorschriften, in hoofdzaak overeenstemmend met art. 15ft en art. 16 (zie hierboven no. 270). De door art. 3f)sexies gevorderde algemeene maatregel van bestuur is vastgesteld bij K. B. van 15 Juni 1905, Stb. 208.
290. Over de straf van plaatsing in eene tuchtschool wordt allereerst gehandeld in art. 276/5 en daarbij bepaald, dat haar minimum zal zijn eene maand en het maximum, naar gelang de persoon vóór het plegen van het feit den leeftijd van veertien jaren nog niet of wel had bereikt, zes maanden of een jaar bij misdrijven en bij de overtredingen, omschreven in de artikelen 424—426, 428-433 , 439 , 440 , 447 , 450 , 451, 453 en 455. Bij de andere overtredingen worden deze maxima met de helft verminderd. Eene verhooging of verlaging van de bij art 27bis gestelde maxima kan een gevolg zijn van de algemeene voorschriften, welke verhooging of verlaging van het op eenig strafbaar feit gestelde maximum ten gevolge hebben i). Dient de plaatsing in eene tuchtschool ter vervanging van geldboete, uitlevering van het verbeurdverklaarde voorwerp of betaling van de waarde daarvan, dan is de duur ten minste eene week en ten hoogste eene maand; art. 23 lid 7 en art. 34 lid 4. De plaatsing in eene tuchtschool is' volgens art. 39septies toegelaten, wanneer de minderjarige schuldig is aan een feit, vallende in de bepaling van een misdrijf, en wel alternatief met berisping en geldboete of alleen met geldboete, naar gelang de minderjarige nog niet of wel veertien jaren oud is. Ter zake van eene overtreding kan de plaatsing alleen geschieden, wanneer tijdens het plegen van de overtreding nog geen twee jaren zijn verloopen, sedert eene vroegere schuldigverklaring van denzelfden persoon aan eenig strafbaar feit onherroepelijk is geworden; de rechter heeft dan de keuze tusschen die plaatsing en geldboete. Bovendien kan de plaatsing in eene tuchtschool voorwaardelijk worden bevolen naast of in plaats van de straf van berisping, in het laatste geval alleen indien geene andere hoofdstraf dan die van berisping toepasselijk is, art. 39octies. Dit voorwaardelijk bevel geschiedt dan in dezen eenigszins zonderlingen vorm, dat de veroordeeling tot de straf van plaatsing in eene tuchtschool verbonden wordt aan de bepaling van een proeftijd van ten minste een jaar en ten hoogste twee jaar. Alleen
1) Van Hamel, bl. 601.



356
wanneer gedurende dien proeftijd de veroordeelde opnieuw aan eenig strafbaar feit mocht worden schuldig verklaard, wordt de straf ten uitvoer gelegd en wel zoodra mogelijk, behoudens de bevoegdheid van den rechter om de opschorting te bevelen, indien het strafbaar feit, waaraan de veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt, niet valt in de bepaling van een misdrijf. Op welke wijze dat bevel moet worden gegeven is niet bepaald. Bedoeld zal wel zijn, dat het moet uitgaan van den rechter, die de nieuwe veroordeeling wijst en dan tegelijk met dit vonnis1). Geschiedt de tenuitvoerlegging niet vóór het verstrijken van den proeftijd, dan wordt de straf van plaatsing in eene tuchtschool geacht geheel te zijn vervallen, art. 39novies.
De wet van 12 Februari 1901, . Stb. 64, geeft voorschriften omtrent oprichting en inrichting der tuchtscholen (artt. 3—11), welke krachtens art. 21 der wet nader bij eenen algemeenen maatregel van bestuur zijn uitgewerkt. Die algemeene maatregel is vastgesteld bij K. B. van 15 Juni 1905, Stb. 209, terwijl bij onderscheidene K. B., laatstelijk bij dat van 25 September 1916. Stb. 456, weder verschillende bepalingen zijn gewijzigd. De artikelen 1—81 hebben op de tuchtscholen betrekking. Zij zijn thans gevestigd voor de jongens te Ginneken, Haren, Nijmegen en Velsen en voor de meisjes te Montfoort. Belangrijk is vooral de in de vierde paragraaf geregelde verdeeling der verpleegden in klassen. Deze paragraaf werd bij het bovenvermelde K. B. van September 1916 geheel omgewerkt en opnieuw vastgesteld. De verpleegden der eerste klasse ondergaan volgens art. 49 hunne straf in afzondering. De tuóhtscholen zijn niet ingericht voor het geven van eigenlijk vakonderwijs. Echter moet volgens art. 62 de handenarbeid, naar door den Minister van Justitie te stellen regelen, worden ingericht met het oog op de algemeene ontwikkeling en zooveel mogelijk dienstbaar worden gemaakt aan het onderhouden van vakkennis of de voorbereiding tot vakonderwijs 2).
!) Vgl. Noyon. aant. 3 op art. 39octüs.
2) Zie over de inrichting der tuchtscholen en hare werking de artikelen van A. J. Rethaan Macaré in Tijdschrift voor Armenzorg en Kinderbescherming, 1917 nos. 819, 821, 823, 825, 830 en 832; in laatstgenoemd nummer eene beschrijving van de reorganisatie volgens K.B. van 1916. Daaromtrent ook in Statistiek van de toepassing der Kinderwetten over het jaar 1914, Inleiding, bl. LIV en LV.



357
Vermeld mag nog worden, dat volgens art. 27ter Swb. de bepalingen van de artt. 21 en 26 op de straf van plaatsing in eene tuchtschool van toepassing zijn.
291. Naar de bepaling van art. 23, eerste lid, mag de aan minderjarigen beneden de achttien jaren op te leggen geldboete niet hooger bedragen dan negentig gulden, tenzij de rechter ten aanzien van de personen tusschen 16 en 18 jaar gebruik maakt van de hierboven besproken, hem bij art. 39septies, laatste lid, gegeven bevoegdheid. De bepaling omtrent het maximum van negentig gulden wordt zoo opgevat, dat daartegenover ook het lagere maximum van de bijzondere strafbepaling niet geldt i), en schijnt ook wel zoo te zijn bedoeld2). M.i. volgt die opvatting niet uit de woorden der wet en is het ook weinig rationeel de geldboete voor den jeugdigen persoon zooveel hooger te stellen dan voor den volwassene. De geldboete kan in dezelfde gevallen worden opgelegd, waarin volgens art. 39septies, lid 1 en 3, plaatsing in eene tuchtschool is toegelaten. Zij wordt bij niet-betaling vervangen door plaatsing in eene tuchtschool, waarvan de duur in de rechterlijke uitspraak wordt bepaald, met eene week als minimum en eene maand als maximum, art. 23, lid 2 en 7. Intusschen zijn bij art. 344bis Wetb. v. Strafv. (art. XLIII van het tweede Hoofdstuk der wet van 12 Februari 1901, Stb. 63) bepalingen vastgesteld, ten einde de opgelegde geldboete te verhalen op de opbrengst van den arbeid van den schuldige. Over de vervangende tuchtschool vergelijke men voorts de bepaling van art. 47 van het gewijzigde K. B. van Juni 1915.
292. De straf van berisping bestaat in eene vermanende toespraak tot den veroordeelde, in verband met het gepleegde feit, art. 27quater. Art. 344ter Wetb. v. Strafv. regelt nader de wijze, waarop die berisping zal worden toegediend. Zij wordt ten uitvoer gelegd in eene niet-openbare terechtzitting zoodra mogelijk na het uitspreken der veroordeeling. De berisping kan als straf worden opgelegd terzake van een misdrijf, indien de schuldige tijdens de uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, en ter zake van eene overtreding, art. 39septt'es 1 lid en 2. Zooals wij reeds zagen, kan de
t) Van Hamel, bl. 602; Noyon, aant. 2 op art. 23. 2) S m i d t V 422.



358
straf van voorwaardelijke plaatsing in eene tuchtschool met de berisping worden verbonden of, wanneer deze uitsluitend is bedreigd, in hare plaats worden opgelegd, art. 39octïes, lid 1 en 2. Het aantal gevallen, waarin van de straf van berisping wordt gebruik gemaakt, blijft steeds zeer gering. In 1914 was dit bij de rechtbanken in 31 van de 1466 schuldigverklaringen, bij de kantongerechten in 338 van de ruim 11000.
§ 53.
Dwangopvoedlng.
Lit.:J. Simon van der Aa, De Rijksopvoedingsgestichten in Nederland, Amsterdam 1890; M. C. N ij land, Rijksweldadigheidsscholen in België, Utrecht 1895; A. F. de Savornin Lohmanjr., De gronden voor en het karakter van de dwangopvoeding van jeugdige personen, Amsterdam 1896. Zie verder bij de vorige paragraaf.
293. Naar de oorspronkelijke bepalingen van het Wetboek, geschiedde de opvoeding van staatswege uitsluitend in de daartoe bestemde rijksopvoedingsgestichten. Bij de wetgeving van 1901 is uitgegaan van eene veel ruimere gedachte en erkend, dat bij de opvoeding van jeugdige misdadigers de hulp en diensten van particulieren onder toezicht van den Staat goede uitkomsten zouden kunnen geven. Vandaar, dat in art. 39 nieuw niet meer wordt gesproken van plaatsing in een rijksgesticht maar van het stellen van den schuldige ter beschikking van de Regeering. De vraagt, wanneer die terbeschikkingstelling zal kunnen plaats vinden, wordt in art. 39 afhankelijk gemaakt van het gepleegde strafbare feit en van den leeftijd. Zij kan geschieden ten aanzien van den minderjarige, die tijdens de uitspraak van het eindvonnis in eersten aanleg den leeftijd van achtien jaren nog niet had bereikt, wanneer hij zich heeft schuldig gemaakt aan een misdrijf. Voorts kan zij plaats vinden ter zake van de overtredingen omschreven in de artt. 424—426, 428—433, 439, 440, 447, 450, 451, 453 en 455, doch daarbij moet worden onderscheiden, of de schuldige nog niet veertien jaar of tusschen de veertien én achtien jaar oud is. In het eerste geval moeten aan het plegen van de overtreding binnen de laatste twee jaren twee onherroepelijke veroordeelingen wegens eene dezer overtredingen of wegens een begaan misdrijf zijn voorafgegaan; in het tweede geval is eene eerste herhaling binnen twee jaren na



359
het onherroepelijk geworden zijn van zoodanige veroordeeling voldoende.
294. De gevolgen van de terbeschikkingstelling worden allereerst geregeld in art. 39bis. De schuldige kan worden geplaatst in een rijksopvoedingsgesticht, maar kan ook ter opvoeding worden toevertrouwd aan eene in het Rijk gevestigde, rechtspersoonlijkheid bezittende vereeniging of aan eene aldaar gevestigde stichting of instelling van weldadigheid, wier statuten, stichtingsbrieven of reglementen duurzame verzorging van minderjarigen in of buiten gestichten voorschrijven !). Uit deze laatste bepaling volgt, dat ook opvoeding in het gezin niet uitgesloten is. De keuze van de wijze van opvoeding behoeft echter geenszins bij den aanvang definitief te geschieden. Reeds art. 39bis onderstelt na de aanvankelijke beslissing eene latere voorziening op andere wijze en ook de artt. 12 en 16 der wet van 12 Februari 1901 Stb. 64, welke wét overeenkomstig het laatste lid van art. 39&/S de beginselen vaststelt, volgens welke de voorschriften van dat artikel zullen worden uitgevoerd, maken eene overplaatsing van een rijksgesticht naar eene particuliere inrichting of omgekeerd mogelijk. Bij de in art. 21 der laatstgenoemde wet bedoelden algemeenen maatregel van bestuur zijn daaromtrent nadere voorschriften gegeven. Alle besluiten omtrent de wijze van opvoeding, d. w. z. omtrent de plaatsing in een rijksgesticht of de opdracht aan eene vereeniging, gaan uit van den Minister van Justitie, art. 20 der wet, nadat daarover het bij art. 5 ingestelde Algemeen College van Toezicht, Bijstand en Advies zal zijn gehoord. Ook alle verdere beslissingen omtrent de toepassing der dwangopvoeding berusten bij den genoemden Minister.
In de tweede afdeeling van Hoofdstuk II van den op bl. 356 vermelden algemeenen maatregel worden voorschriften gegeven omtrent de rijksopvoedingsgestichten, terwijl de derde afdeeling handelt over de verpleging in particuliere zorg. De rijksopvoedingsgestichten zijn thans gevestigd voor jongens te Doetichem, Amersfoort, Avereest en Alkmaar; voor meisjes te Zeist, terwijl bij K. B. van 14 November 1910 Stb. 354 een tijdelijk rijksopvoedingsgesticht, bestemd
1) Naar het aanvankelijke voorstel der regeering zou altijd niet plaatsing in een rijksopvoedingsgesticht worden aangevangen, Smidt, V 389 en 397. Het tegenwoordige stelsel werd in de wet gebracht bij een door de regeering overgenomen amendement; Smidt, t. a. p. bl. 444—446.



360
voor oudere jongens, is gevestigd te Leiden. De bestemming der verschillende gestichten wordt aangewezen bij de artt. 96—100 en lOOguater van den alg. maatr., zooals die laatstelijk zijn gewijzigd bij K. B. van 25 September 1916. Een overzicht van de bestemming der verschillende gestichten, waarin alleen nog eenige wijziging is gebracht ten aanzien van het gesticht te Alkmaar door de toevoeging van eene observatie-afdeeling, werd gegeven in de Inleiding bij de Statistiek van de Toepassing der Kinderwetten over het jaar 1913, bl. XXXIX—XLI.
Aan de vereenigingen, stichtingen en instellingen van weldadigheid, bedoeld in art. 39bts Swb., die zich blijkens schriftelijke verklaring van het bestuur aan de van Regeeringswege gestelde voorwaarden onderwerpen, kan eene subsidie, berekend per hoofd en per dag, van Regeeringswege worden toegekend, artt. 12 en 14 van de wet van 1901, artt. 158—164 K. B. van 15 Juni 1905.
De dwangopvoeding eindigt uiterlijk met het bereiken van den een en twintigjarigen leeftijd door den verpleegde (art. 39Ws lid 1) doch, zooals reeds werd opgemerkt, kan volgens art. 18 der wet van 1901, wanneer persoonlijke of zakelijke omstandigheden daartoe aanleiding geven, ten allen tijde en wel door den Minister van Justitie (art. 20) worden beschikt, dat de voorziening van Regeeringswege voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is geëindigd.
Het voorwaardelijk ontslag is ten allen tijde herroepbaar, ingeval de ontslagene zich slecht gedraagt of in strijd handelt met de in zijn ontslagbrief uitgedrukte voorwaarden. Op de voorwaarlijk ontslagenen wordt van Regeeringswege toezicht gehouden.
Bij de artikelen 165-174 van het K. B. van 15 Juni 1905 worden nog nadere voorschriften gegeven omtrent de vervroegde beëindiging.
§ 54.
Bijkomende straffen.
Lit.: B. W. F. Kronenberg, Iets over de ontzetting van rechten, Leiden 1892; J. F. In gen H o u s z, Beschouwingen over onteerende straffen, Utrecht 1882; C. Frikkers, Strafrechtelijke ontzetting van rechten en het buitenlandsche strafvonnis, Amsterdam 1897; JuristenVer. 1894, I bl. 1-172 en II bl. 106-222 (Adviezen van A. A. d e Pinto en F. W. J. G. Snijder v. Wissekerke over de be-



361
handeling van de bedelarij en de landlooperij en bespreking van dit onderwerp); S. van Mesdag, Iets over landloopers en bedelaars, T: v. S., XV 215 en XVI 1; J. R. B. de Roos, T. v. S., XVI 456; Verslag der Staatscommissie, ingesteld bij K.B. van 22 September 1903, no. 51; C. H. M. S c h a d e e, Iets over verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen, Leiden 1882; F. C. Barbas, Artt. 33 en 34 van het nieuwe Wetb. v. Str., vergeleken met het bestaande recht, Groningen 1883-; P. v. H e ij n s b e r g e n, Eenige opmerkingen omtrent verbeurdverklaring, T. v. S., XX 1; J. E. B o d d a e r t, De straf van openbaarmaking der rechterlijke uitspraak, Utrecht 1885.
295. Art. 9b noemt een viertal bijkomende straffen, welke met eene hoofdstraf verbonden kunnen worden opgelegd en wel: 1°. ontzetting van bepaalde rechten; 2°. plaatsing in eene rijkswerkinrichting; 3°. verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen; 4°. openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak-De oplegging van de bijkomende straf is op zeer enkele uitzonderingen na facultatief; zij kan doch behoeft niet te geschieden. Behoudens enkele algemeene regelen in den Tweeden Titel gesteld berust de bevoegdheid tot oplegging op het bij een of meer bepaalde strafbare feiten gegeven voorschrift. Juist in deze regeling ten aanzien van de ontzetting van rechten komt het uit, dat het stelsel van de onteerende straffen, waarbij aan bepaalde straffen van rechtswege het verlies van rechten verbonden is (art. 28 C. P.), verlaten is
296. De in de eerste plaats in art. 9 genoemde bijkomende straf is de ontzetting van bepaalde rechten. Art. 28 noemt thans, na de wijziging bij de wet van 12 Mei 1902, Stb. 61, een vijftal rubrieken van rechten, waarvan de ontzetting bij rechterlijke uitspraak mogelijk is. De wet van 1902 staat in verband met de wet van 6 Februari 1901, Stb. 62, waarmeê zij tegelijkertijd in werking is getreden 2). Deze laatste wet draagt aan den burgerlijken rechter op de ontzetting uit de ouderlijke macht ■) en geeft ook eene nadere regeling van de ontzetting uit de voogdij, de toeziende voogdij, de curateele en de toeziende curateele *). Dientengevolge is art. 28 4° beperkt tot het zijn van raadsman of gerechtelijk bewindvoerder en is het vroegere no. 5 van het artikel geheel
1) Smidt, I 157 en 158.
2) Zie de geschiedenis van de wet van 1902 bij Smidt, V 504 vlgg. ») Art. 374« en vlgg., B.W. Zie bepaaldelijk art. 374a, 3» en 4.
*) Art. 437 6° en 7« (nieuw).



362
vervallen. Art. 30, dat bepaalde gevallen aanwees, waarin ontzetting van de vaderlijke macht en van de voogdij enz. kon geschieden, is als gevolg van een en ander mede uit het Wetboek verdwenen.
297. De rechten, waarvan volgens art. 28 door den rechter kan worden ontzet, zijn:
10. Het bekleeden van ambten of van bepaalde ambten. De ontzetting geschiedt niet van het ambt, maar van het recht om het ambt te bekleeden ly. Verlies van dat recht heeft natuurlijk ten gevolge, dat zoolang dit verlies duurt, het ambt niet kan worden bekleed; of dit tot definitief ontslag uit het ambt leidt, zal afhangen van de bijzondere voor een bepaald ambt geldende bepalingen. Onder ambt moet worden verstaan elke door het publiek recht beheerschte betrekking, die eene taak oplegt, welke ten behoeve van den staat of van een zijner deelen behoort te worden vervuld 2). Voor de leden der rechterlijke macht, die voor hun leven of voor een bepaalden tijd zijn aangesteld, en voor andere voor hun leven aangestelde ambtenaren gelden uitsluitend de bijzondere, te hunnen opzichte vastgestelde bepalingen, art. 28 laatste lid.
2». Het dienen bij de gewapende macht. Volgens de toelichting omvatte deze uitdrukking zee- en landmacht, militie en schutterij »). Thans vallen er ook onder de landweer, volgens de wet van 24 Juni 1901, Stb. 160 en de landstorm, volgens de wet van 28 April 1913, Stb. 149. De ontzetting van de sub 1 en 2 genoemde rechten is volgens art. 29, behalve in de in het Tweede Boek bijzonder bepaalde gevallen, ook mogelijk bij veroordeeling wegens een ambtsmisdrijf of wanneer art. 44 Sw. kan worden toegepast.
3°. Het kiezen en de verkiesbaarheid bij krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezingen. Vgl. art. 80 lid 3 en art. 84 der Grondwet; art. 3 der Kieswet. In aanmerking komen het kiezen en de verkiesbaarheid voor staten-generaal, provinciale staten, gemeenteraad, waterschapsbesturen, kamers van koophandel en fabrieken, kamers Van arbeid, eventueel raden van arbeid
1) N o y o n, I bl. 130.
2) Buys, de Grondwet, I bl. 53; van Hamel, bl. 577. Vgl. voorts Noyon, aant. 9 op art. 31 en in verband met H. R. 30 Januari 1911; W. 9149, bepaaldelijk over de vraag, wie ambtenaren zijn, J. A. Eigéman in R.M. 1911, bl. 571 vlgg. Over de vraag, of de predikant een ambt of een beroep vervult en daarvan bij rechterlijk vonnis kan worden ontzet, W. 6427,6430,6432 en 6433.
8) Smidt, I 348.



363
(Radenwet 1913, artt. 10 en 15). Benoemingen door colleges als provinciale staten en gemeenteraden vallen niet onder deze bepaling »).
4°. Het zijn van raadsman of gerechtelijk bewindvoerder. Vgl. artt. 495, 519, 1026, 1067 B. W., art. 221 Faillissementswet, art. 33 der wet van 27 April. 1884, Stb. 96. Met raadsman is niet bedoeld de raadsman in het strafproces 2). Art. 401 B. W., waar van een raadsman werd gesproken, is bij de wet van 1901 ingetrokken. Onder „bewindvoerder" vallen ook de curator van art. 403 en art. 1173 B. W. en de faillissementscurator 8).
5°. De uitoefening van bepaalde beroepen. Volgens de bijzondere bepalingen is deze onttrekking beperkt tot het beroep, waarin het misdrijf begaan is; vgl. o. a. art. 298.
De duur van de uitgesproken ontzetting moet bij de rechterlijke uitspraak worden bepaald volgens art. 31 en wel 1°. bij veroordeeling tot levenslange gevangenisstraf, voor het leven; 2°. bij veroordeeling tot tijdelijke gevangenisstraf of tot hechtenis, voor een tijd den duur der hoofdstraf ten minste twee en ten hoogste vijf jaren te boven gaande; 3°. bij veroordeeling tot geldboete, voor een tijd van ten minste twee en ten hoogste vijf jaren. De straf van ontzetting gaat in op den dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd, d. w. z. waarop die tenuitvoerlegging rechtens mogelijk is 4). Zij kan daardoor, in strijd met de in de M. v. T. uitgedrukte bedoeling, eindigen, terwijl de hoofdstraf nog wordt ondergaan B).
298. De plaatsing in eene rijkswerkinrichting als bijkomende straf is slechts bedreigd bij bedelarij, landlooperij en bij het als souteneur uit de ontucht van eene vrouw voordeel trekken, art. 434, en bij derde of volgende herhaling van de overtreding van art. 453. Hare oplegging is afhankelijk van de voorwaarde, dat de veroordeelde tot werken in staat is, en facultatief. Minimum der straf is drie maanden, maximum drie jaren (aldus in art. 434; in art. 453 een jaar). De straf brengt de verplichting meê tot het
!) Noyon, aant. 12.
2) Noyon, aant. 15; van Hamel, bl. 579.
s) Noyon, aant. 16; van Hamel, t. a. p.
*) Smidt, I 353 en 354; van Hamel, bl. 576.
6) Noyon, aant. 8 op art. 31.



364
verrichten van den opgedragen arbeid, art. 32 lid 2 in verband met art. 14, terwijl voorts ten haren aanzien, volgens het toepasselijk verklaarde art. 22, de bij de wet van 14 April 1886, Stb. 62 gestelde beginselen bij den algemeenen maatregel van bestuur van 31 Augustus 1886 nader zijn uitgewerkt. Ook de bepalingen omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling, artt. 15—17, zijn volgens art. 2 van Hoofdstuk III van de wet van 12 Juni 1915 op de plaatsing in een rijkswerkinrichting van toepassing; vgl. art. 35 Uitvoeringsregeling voorwaardelijke invrijheidstelling. De rijkswerkinrichtingen zijn gevestigd voor de mannen te Veenhuizen, waar zich meerdere gestichten bevinden onder centrale leiding, en te Hoorn; voor de vrouwen in de gemeente Oegstgeest (art. 8 der Gestichtenwet). Van de drie gestichten te Veenhuizen zijn als gevolg van de vermindering van het aantal veroordeelingen in de laatste jaren thans slechts twee in gebruik. De bedelaars en de landloopers komen voornamelijk te Veenhuizen, de wegens dronkenschap veroordeelden en de souteneurs te Hoorn. Voor de rijkswerkinrichtingen Veenhuizen n°. 1, 2 en 3 is bij K. B. van 20 Januari 1887, Stb. 19 een bijzonder reglement van tucht vastgesteld. Vermelding verdient, dat de Juristen-Vereeniging bij de behandeling van het onderwerp der bedelarij en landlooperij in 1894 zich verklaard heeft voor de opneming van de plaatsing in eene rijkswerkinrichting onder de hoofdstraffen i). Naar het voorstel der Staatscommissie van 1903 zou de plaatsing in eene rijkswerkinrichting niet langer als straf blijven gelden, doch het gevolg kunnen zijn van een stellen ter beschikking van de Regeering krachtens rechterlijk vonnis 2).
299. Art. 33 handelt over verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen »), waarbij moeten worden onderscheiden de voorwerpen door middel van een strafbaar feit verkregen en die, waarmede een strafbaar feit is gepleegd (corpora en instrumenta delicti). Onder de eerste kunnen natuurlijk niet vallen voorwerpen, waarvan volgens art. 219 Sv. de teruggave moet worden gelast aan den persoon, aan wien zij wederrechtelijk zijn onttrokken4). Wel valt daar-
!) Handelingen, II bl. 221. Zie over deze vraag G o 1 d s c h m i d t, in V.D. IV bl. 329—333. 2) M. v. T., bl. 45—47.
8) Art. 160 Gw. verbiedt om op eenig misdrijf als straf te stellen algemeene verbeurdverklaring der goederen, den schuldige toebehoorende. 4) Noyon, aant. 9 op art. 33.



365
onder vervaardigde valsche munt, bij omkooping verkregen geld enz.!). Van de verkregen voorwerpen is de verbeurdverklaring altijd mogelijk, wanneer het voorwerp door misdrijf is verkregen; is het verkregen door overtreding, alleen in de bij de wet bepaalde gevallen; voor de tot het plegen gebruikte voorwerpen geldt de algemeene regel slechts bij opzettelijk gepleegde misdrijven en is bij misdrijven niet opzettelijk gepleegd en bij overtredingen een bijzonder voorschrift noodig2). Art. 33 stelt tot vereischte, dat de voorwerpen den veroordeelde moeten toebehooren en spreekt voorts alleen van een kunnen worden verbeurd verklaard. Daarentegen bevatten de artikelen 214, 223, 234, met betrekking tot stoffen en werktuigen, waarvan hij, die ze voorhanden heeft, weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van een bij die artikelen genoemd misdrijf, een imperatief voorschrift tot verbeurdverklaring. De eisch, dat de voorwerpen den veroordeelde moeten toebehooren, wordt bij deze artikelen niet gesteld; toch zal, op grond van het beginsel, dat eene straf slechts den veroordeelde mag treffen, mogen worden aangenomen, dat de verbeurdverklaring slechts voorwerpen mag betreffen die den veroordeelde, althans den schuldigverklaarde toebehooren 3). Het derde lid van art. 33 laat de verbeurdverklaring toe bij terbeschikkingstelling van de Regeering volgens art. 39 en naar art. 33&/s kan de verbeurdverklaring ook geschieden van de aangehaalde goederen, wanneer de in- of vervoer van goederen in strijd met de rijksbelastingwetten is geschied door een persoon beneden den leeftijd van achttien jaren en door den rechter op den schuldige art. 38 Swb. wordt toegepast. In deze gevallen is er wel een schuldige, niet een veroordeelde.
In verschillende bijzondere wetten, vooral in die van den lateren tijd, en meer bepaaldelijk in wetten, welke tot de oorlogswetgeving behooren, komen voorschriften voor omtrent de verbeurdverklaring, waarbij uitdrukkelijk, of naar wordt aangenomen, stilzwijgend van art. 33 wordt afgeweken. Aan eene behandeling van al deze voor-
1) V a n H a m e 1, bl. 582.
2) De bepalingen van het eerste en tweede lid van art. 33 dekken elkander niet volkomen ten aanzien van de beide soorten van voorwerpen. In den tekst vindt men wat waarschijnlijk de bedoeling des wetgevers was. Zie ook van Hamel, bl. 582 en Noyon, aant. 5.
8) Polenaar en Heemskerk, aant. 1 op art. 214; Noyon, aant. 8 bl. 148; Heynsbergen, bl. 3.



366
schriften kan hier niet worden gedacht «J- Slechts enkele mogen worden vermeld. Zoo mag er op worden gewezen, dat de bepalingen van de art. 349ö/s en ter omtrent de verbeurdverklaring bij inbreukmaking op het auteursrecht in de Auteurswet 1912 niet zijn overgenomen. Voor de misdrijven van de artt. 31 en 32 geldt dus nu de algemeene bepaling van art. 33 Swb., terwijl het tweede lid van art. 34 der wet verbeurdverklaring toelaat van het den veroordeelde toebehoorende werk, waarin het in het éérste lid omschreven misdrijf is gepléegd. Volgens art. 36 zullen de door den strafrechter verbeurd verklaarde verveelvoudigingen worden vernietigd, tenzij de rechter bepaalt dat zij aan dengene, wien het auteursrecht toekomt, zullen worden afgegeven.
Bij de wet van 3 Augustus 1914 Stb. 344 wordt in lid 4 van art. 2 bepaald, dat het goed, waarvan de uitvoer of het vervoer verboden is en dat in strijd met de bepalingen der wet uitgevoerd of vervoerd is, kan worden verbeurd verklaard. Eene soortgelijke bepaling komt voor in het tweede lid van art. 11 der wet van 31 December 1915; Stb. 533. Bij art. 4 der wet van 22 Februari 1917 Stb. 225 is voor de misdrijven van de genoemde wetten van 1914 en 1915 bepaald, dat ook kunnen worden verbeurd verklaard: 1°. de voorwerpen, ten aanzien waarvan de rechter beslist, dat zij geacht moeten worden voor het goed, waarvan de uitvoer, het vervoer of de nederlage verboden was, geheel of gedeeltelijk in de plaats te zijn getreden; 2°. de voorwerpen, door middel van het misdrijf verkregen of waarmede het misdrijf is gepleegd 2). Art. 5 geeft eene soortgelijke, nog eenigszins uitgebreidere bepaling voor overtredingen van de wet van 23 Mei 1899 Stb. 128 voor zoover het strafbare feit bestaat in verboden invoer, uitvoer, vervoer of nederlage van goederen. Bij al deze bepalingen wordt de eisch, dat de voorwerpen den veroordeelde toebehooren, niet gesteld; de bedoeling van den wetgever was klaarblijkelijk van dien eisch af te zien en de practijk laat dien dan ook niet gelden. In de distributiewet 1916 heeft de wetgever daarentegen de verbeurdverklaring
Van Hamel, bl. 584, noemt verschillende bijzondere voorschriften. 2) Bij arrest H. R. van 16 April 1917 W. 10117 werd beslist, dat het misdrijf van art. 11 in verband met art. 2 der wet van 31 December 1915 niet is een opzettelijk misdrijf en dus verbeurdverklaring van het voorwerp, waarmee het feit was gepleegd, niet op grond van art. 33 Sw. was toegelaten.



367
slechts toegelaten voor zoover de goederen den veroordeelde toebehooren, art. 10 lid 3, art. 12 lid 3, art. 13 lid 2, art. 14 lid 3.
Bepalingen omtrent verbeurdverklaring vindt men o. a. in art. 5 van de wet van 6 December 1909, Stb. 402 (Absintwet), waarbij de verbeurdverklaring van het absint imperatief wordt voorgeschreven en mede van den eigendomseisch niet wordt gesproken, en in art. 13 der Plantenziektewet 1911, art. 41 Vogelwet 1912 en art. 8 Nuttige Dierenwet 1914. Deze laatste drie bepalingen hebben betrekking op overtredingen en dit eigenaardige, dat de verbeurdverklaring slechts in beslag genomen voorwerpen kan betreffen.
300. In art. 34 wordt geregeld wat zal moeten geschieden, wanneer de verbeurd verklaarde voorwerpen niet worden uitgeleverd 1). Bij het rechterlijk vonnis, dat de verbeurdverklaring uitspreekt, zal, wanneer de voorwerpen niet in beslag waren genomen, tevens het geldelijk bedrag worden vastgesteld, waarop de voorwerpen worden geschat en dat bij niet-uitlevering moet worden betaald, terwijl voor het geval van niet-betaling de hechtenis zal worden vastgesteld, welke zal moeten worden ondergaan ter vervanging van de betaling. De duur dier hechtenis zal in dier voege worden bepaald, dat niet meer dan een dag voor eiken halven gulden van het geschatte bedrag in de plaats treedt, met een maximum van zes maanden. Ten aanzien van een minderjarigen persoon, die den leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, komt in plaats van de hechtenis plaatsing in eene tuchtschool van ten minste eene week en ten hoogste eene maand.
De hierboven op bl. 343 vermelde bepalingen betreffende de vervangende hechtenis bij niet-betaling der geldboete gelden ook hier (art 34 lid 6). Bovendien kan ook de uitlevering van de voorwerpen van het ondergaan der hechtenis of van de plaatsing in eene tuchtschool bevrijden.
301. De openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak kan, naar art. 36 onderstelt, alleen worden gelast in bij de wet bepaalde gevallen. Het geven van dat bevel is aan het rechterlijk oordeel overgelaten *); bij art. 24 der Boterwet is, ingeval van herhaling
1) Bij arrest H. R. 3 Mei 1915; W. 9823 werd beslist, dat art. 34 ook van toe. passing is voor gevallen van verbeurdverklaring, niet begrepen onder de bepaling van art. 33.
2) Art. 106 lid 3, art. 176 lid 2 en andere.



368
binnen twee jaar, het gelasten van de openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak verplichtend gesteld. Bij het vonnis, waarbij de openbaarmaking wordt gelast, zal de rechter tevens bepalen, op welke wijze aan dien last ten koste van den veroordeelde uitvoering zal worden gegeven. Over de terecht ontkennend beantwoorde vraag, of bij niet-betaling door den veroordeelde van de kosten van openbaarmaking van het vonnis deze bij lijfsdwang op -hem kunnen worden verhaald, zie men H. R. 24 October 1898; W. 7193; P. v. J. no. 94 en de artikelen in W. 7119, 7122 en 7125 >)!
§ 55.
Straftoemeting.
Lit.: Nederl. Juristen-Vereeniging 1875 (adviezen H. v. d. H o e v e n en S. Fockema Andreae) I, 34, 63, II 148; F. W. ter Spill, Het algemeen strafminimum volgens het Wetboek van Strafrecht^ Groningen 1887; S. v. Houten, Beschouwingen naar aanleiding van het algemeene strafminimum van een dag, Vragen des Tijds 1886, Juni - Juli en Augustus - September; P. van Heynsbergen, T. v. S. XXV 1 vlgg.; L. G. Kortenhorst, Bevoegdheid van den rechter om ongestraft te laten, Amsterdam 1913; Merkel in H.H , II bl. 547 vlgg., en bij von Liszt, § 68; V. D., III bl. 93—244.
302. De bepaling van de straf in overeenstemming met de zwaarte van het misdrijf en de persoonlijkheid van den dader is binnen de door de wet gestelde grenzen de taak van den rechter; bij hem berust de straftoemeting. Naar de tegenwoordig algemeen geldende opvattingen behoort den rechter te dien aanzien eene ruime bevoegdheid toe te komen. In het oude strafrecht waren de straffen geheel bepaald en miste de rechter te dien opzichte alle vrijheid; later verkreeg hij eene zeer groote speelruimte zoowel in de keuze van de strafsoort als in de bepaling van de zwaarte, en de rechterlijke willekeur te dien aanzien was een der groote schaduwzijden van het nog in de 18de eeuw geldende strafrecht. Als reactie daartegen vorderde men terugkeer tot het stelsel der wettelijk bepaalde straffen, dat dan ook in de Code van 1791 werd gehuldigd»). Doch reeds in de Code Pénal van 1810 werd dit systeem
!) Vgl. ook van Hamel, bl. 585; Noyon, aant. 4 op art. 36 2) Garraud, I bl. 160.



369
wederom verlaten en aan den rechter bij de tijdelijke vrijheidstraffen en bij de vermogenstraffen de keuze gelaten tusschen een maximum en een minimum, terwijl ter zake van d é 1 i t s bij art. 463 aan den rechter de bevoegdheid werd gegeven beneden het wettelijke minimum te gaan, indien het veroorzaakte nadeel de 25 francs niet te boven ging en „si les circonstances paraissent atténuantes". Aan dit stelsel van verzachtende omstandigheden werd bij de wet van 28 April 1832 eene belangrijke uitbreiding gegeven door het ook bij crimes toepasselijk te maken 11.
303. Het Crimineel Wetboek van 1809 liet bij de toemeting der straf aan de rechter eene vrij uitgebreide bevoegdheid; de rechter had meermalen de keuze tusschen verschillende strafsoorten (art. 56) en bij de straf van gevangenis was hij alleen aan een maximum gebonden (art. 39). Art. 61 gaf enkele aanwijzingen omtrent de bij de toemeting in aanmerking te nemen omstandigheden.
Bij het Souverein Besluit- van 1813, waarbij de Code Pénal voorloopig werd gehandhaafd, werd in art. 12 aan de rechters de bevoegdheid gegeven, wanneer de misdadiger om „favorabele omstandigheden", waarvan enkele werden genoemd, eene aanmerkelijke mitigatie van straf mocht verdienen, beneden het minimum van de tuchthuisstraf, vijf jaren, te dalen. Veel verder werd te dien opzichte gegaan eerst bij art. 209 van het Wetb. van Strafvordering van 1838 en later bij art. 9 van de wet van 29 Juni 1854, m welke artikelen werd toegelaten bij aanwezigheid van verzachtende omstandigheden de tuchthuisstraf door correctioneele gevangenisstraf te vervangen 2). Toen bij de wet van 1870 de doodstraf werd afgeschaft werd ook bij de haar vervangende levenslange of tijdelijke tuchthuisstraf het stelsel der verzachtende omstandigheden aanvaard en tevens eene vroegere beperking in de toepassing daarvan opgeheven (art. 4 der wet en art. 5 j° art. 13 laatste lid der wet van 1854). Daarme§ was dus voor ons strafrecht het beginsel der relatief bepaalde straffen algemeen in toepassing gebracht.
304. Bij het Wetboek van Strafrecht heeft men het stelsel der
1) G a r r a u d, II bl. 756—769.
2) Bij art. 20 der wet van 1854 werden de in art. 463 C. P. gestelde beperkingen opgeheven en ook bij de politiestraffen het in aanmerking nemen van verzachtende omstandigheden toegelaten.
Simons, Strafrecht. I, 3e druk. 24



370
verzachtende omstandigheden verlaten, doch daartegenover aan den rechter eene zeer groote vrijheid in de toemeting van de straf gegeven, door hem alleen te binden aan een maximum en voor de gevangenisstraf en hechtenis aan te nemen een algemeen minimum van een dag, voor de geldboete van 50 ets. De Staatscommissie was te dien opzichte minder ver gegaan; zij had voor de gevangenisstraf een minimum aangenomen van zes dagen en bovendien bij onderscheidene misdrijven nog een bijzonder minimum behouden van drie jaren, een jaar of negen maanden (artt. 100, 101,102,103, 105, 317, 319, 320 en verschillende andere). Daarnaast werd het stelsel der verzachtende omstandigheden verworpen *), zoodat ware het stelsel der Staatse, wet geworden, moord bijv. nooit met minder dan drie jaren gevangenisstraf zou kunnen zijn gestraft. De R. v. St. ontwikkelde tegen dat stelsel belangrijke bedenkingen2), en het resultaat was, dat in het O. R. O. alle bijzondere minima werden geschrapt en alleen het algemeene minimum van zes dagen werd behouden 8). Eene opmerking van de C. v. R. leidde den Minister Modderman er toe dit minimum tot één dag te verlagen4).
305. De straf is in ons wetboek niet slechts relatief bepaald wat betreft den duur ''maar in vele gevallen ook wat betreft de soort. Bij onderscheidene strafbare feiten is den rechter de keuze gelaten tusschen de drie hoofdstraffen, gevangenisstraf, hechtenis en geldboete, b.v. art. 158, 1° en 2°, art. 418 en 419; bij andere tusschen gevangenisstraf en hechtenis, b.v. art. 158 3°, artt. 307 en 308; wederom bij andere tusschen gevangenisstraf en geldboete, art. 310, art. 321 e. a.; eindelijk tusschen hechtenis en geldboete, art. 198 lid 4, art. 199 lid 3, art. 351&/S en vooral bij overtredingen. De oplegging der bijkomende straffen is, gelijk wij boven opmerkten, in den regel facultatief5).
306. De gronden, welke den rechter bij de keuze en de toemeting der straf moeten leiden en hem tusschen het algemeene minimum en het bijzondere maximum voor ieder concreet geval de straf doen bepalen (toemetingsgronden), worden in het Wetboek niet
1) M. v. T., bl. 77.
2) S m i d t, I 395—398.
3) Rapport, t. a. p. bl. 396—398 en M. v. T, bl. 390.
4) Smidt, I 213 en 214. Zie ook hierboven, bl. 328.
6) Een overzicht van de bedreigde straffen en van de strafmaxima bij Smidt, III 370—376



371
aangegeven, zoodat de rechter te dien aanzien volkomen vrij is*). Het spreekt van zelf, dat de opvatting van den rechter omtrent het doel der straf daarbij grooten invloed kan oefenen; het meer letten op de beginselen der algemeene of op die der bijzondere preventie zal tot eene geheel verschillende strafmaat voeren2). Juist voor de toemeting van de straf hebben de het strafrecht beheerschende grondbeginselen, bepaaldelijk de vraag, of uitsluitend de schuld van den dader de zwaarte van de straf moet bepalen, dan wel of daarbij ook mag worden rekening gehouden met de in een bepaald geval meer bijzonder vereischte afschrikkende werking of met andere doeleinden der straf, overwegende beteekenis 8). Daar de rechter slechts bij hooge uitzondering motiveert, waarom hij eene bepaalde straf oplegt, is het uiterst moeilijk te zeggen, welke beginselen te dien opzichte de rechtspraak beheerschen *). De door de wet gestelde maxima worden betrekkelijk zelden bereikt; de naar verhouding zwaarste straffen worden opgelegd bij door gewoontemisdadigers gepleegde misdrijven tegen het vermogen. De twee factoren, welke in meerdere of mindere mate en in afwisselende verhouding op de strafbepaling invloed oefenen, zijn de zwaarte van het misdrijf en de persoonlijkheid van den dader, in verband met de omstandigheden, waaronder het misdrijf werd gepleegd.
307. Naast de zoogenaamde toemetingsgronden &) komen bij de bepaling der straf in aanmerking gronden, welke den rechter de bevoegdheid geven de straf te doen gaan boven het in het algemeen op het misdrijf gestelde maximum of dit maximum lager doen worden 6). Gronden van strafverzwaring of verlichting
!) De vraag, of het wenschelijk is in de wet enkele den rechter bindende pf leidende regels te stellen, is in den laatsten tijd levendig besproken. Vgl. Ros en fe ld in V. D., III bl. 149-154. Belangrijk in dit opzicht § 81 van het Duitsche Ontwerp en art. 49 Zwitsersch Ontwerp (art. 62 Ontw. 1915).
2) Vgl. van Hamel. bl. 613 en 614.
«) Vgl. hierboven bl. 157, C. B a k e in W. 10127 en de belangrijke beschouwingen bij Mayer, Lehrbuch, bl. 492—499.
*) In Ontwerp-Strafvordering, art. 352" lid 4, wordt voorgeschreven dat het vonnis de bijzondere redenen moet opgeven, die de strafmaat hebben bepaald: M. v. T. bl. 181.
5) In de Duitsche terminologie spreekt men daarbij van Straferhöhungsgründe en Strafininderungsgründe; H.H., II bl. 550; von Liszt, bl. 279.
«) Zoogenaamde Strafanderungsgründe, te onderscheiden in Strafscharfung en Strafmilderung; H.H., II bl. 551; von Liszt, bl. 279—282; zie ook van Hamel, bl. 615.



372
kunnen bij ons slechts invloed hebben op het maximum; het minimum blijft onveranderd. Men kan die gronden verdeelen in algemeene of bijzondere. Algemeene gronden van strafverlichting zijn poging en medeplichtigheid; eene bijzondere bepaling vinden wij in art. 259. Bijzondere bepalingen, die het maximum verhoogen, zijn opgenomen in de artt. 258, 267, 298, 304, 309, terwijl voorts nog in tal van andere artikelen aan bepaalde omstandigheden, waaronder het misdrijf wordt gepleegd, strafverzwaring wordt verbonden (artt. 138, 139, 140 e. a.). Algemeene gronden voor verhooging van de strafbaarheid zijn, naar ons recht, samenloop van strafbare feiten, herhaling van strafbaar feit en ambtelijke hoedanigheid.
§ 56.
Samenloop van strafbare feiten.
Lit.; L. E. van Petersom Ramring, Bijdrage tot de leer van den samenloop van strafbare handelingen, Utrecht 1885; J. B. Breukelman, Het voortgezette delikt naar aanleiding van art. 56 Wetb. v. Str., Leiden 1882; D. ten Bokkel Huinink, De rechtspraak naar aanleiding van art. 56 Wetb. v. Strafr., Utrecht 1894; H. de Rou v i 11 e, Iets over samenloop, T-. v. S., VIII 444; M. G. Tieboel van den Ham, Samenloop, T. v. S, IX 51; W. J. M. P1 a t e, Eenige opmerkingen naar aanleiding van art. 59 Wetb. v. Strafrecht, Leiden 1890. Bij Binding, Grundriss, bij § 60, bl. 141 en 142, en von Bar, III bl. 507voorts Merkel, V. D., V bl. 269 vlgg.
308. De leer van den samenloop van strafbare feiten — in ons Wetboek van strafrecht behandeld in den Zesden Titel, art. 55—63 — heeft in hoofdzaak betrekking op de mate van straf, welke kan opgelegd worden, en heeft voor onze practijk, daar zij uitsluitend invloed oefent op het bedreigde maximum, welk maximum slechts in een betrekkelijk gering aantal gevallen wordt bereikt, geene overwegende beteekenis. Voorts wordt de in eenig bijzonder geval opgelegd wordende straf slechts in geringe mate bepaald door de omstandigheid, dat de beklaagde zich aan meerdere feiten heeft schuldig gemaakt, en door de vraag, op welke wijze deze samenloopen. Uit het oogpunt van rechtsdogmatiek behoort deze leer echter tot de meest ingewikkelde onderwerpen, waarover in de wetenschap



373
nog veel verschil van gevoelen is blijven heerschen!). Ik zal mij hier tot eene aanwijzing der hoofdbeginselen bepalen.
309. Samenloop van straf bare feiten is slechts aanwezig, wanneer deze gepleegd worden door eenzelfden persoon en tusschen die feiten geen veroordeelend vonnis ligt met betrekking tot een of meer van die feiten. Bij den samenloop moet nu worden onderscheiden of de dader slechts ééne handeling — opgevat in haar natuurlijke beteekenis en dus als materieele verrichting — heeft gepleegd of meerdere handelingen heeft verricht. Valt de eene handeling onder meer dan eene strafbepaling, zoodat met haar meerdere strafbare feiten zijn gepleegd — b.v. iemand pleegt op den openbaren weg ontuchtige handelingen met een persoon beneden de zestien jaar en maakt zich daardoor schuldig aan het misdrijf van art. 239 en aan dat van art. 247 — of voert de eene handeling tot meerdere gevolgen, b.v. iemand doodt met één schot twee personen of doodt den een en verwondt den ander, dan spreekt men van eendaadschen samenloop, concursus idealis, en wel wanneer de meerdere gevolgen gelijksoortig zijn, van gelijksoortigen samenloop, van concursus idealis homogenius. Worden daarentegen meerdere strafbare feiten door meerdere handelingen gepleegd — A pleegt een diefstal en verzet zich bij zijne aanhouding tegen den hem arresteerenden politiebeambte — dan is er meerdaadsche samenloop, concursus realis.
310. De hier uiteengezette meening is ten opzichte van den ideëelen samenloop zeer betwist. Von Liszt verwerpt dit geheele begrip op grond, dat eene handeling ook slechts voeren kan tot een strafbaar feit, en wil in al de hier bedoelde gevallen slechts spreken van een samenloop van strafbepalingen (Gesetzeskonkurrenz) \ een term, in de Duitsche wetenschap gangbaar voor die gevallen, waarin de strafbare handeling onder twee strafbepalingen zou kunnen vallen, doch de eene de toepasselijkheid van de andere
!) Van Hamel, bl. 616, erkent dat de regeling van den samenloop in onze wetgeving practisch neerkomt op regeling van de straftoemeting, doch om haar dogmatisch verband met de leer der deliktseenheid of -veelheid behandelt hij haar afzonderlijk; zie § 40.
2) Lehrbuch, bl. 236 en noot 1 en bl. 243—246. Tegen von Liszt, Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, aant. II bij § 73, en August Köhler, Die Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz, bl. 45 noot 2.



374
uitsluit1). Aan den anderen kant wordt beweerd, dat zoodra er meerdere gevolgen aanwezig zijn, ook meerdere handelingen gepleegd zijn, omdat de handeling slechts aan het gevolg hare rechtskundige beteekenis ontleent2). M. i. zijn beide opvattingen onjuist. Handeling en gevolg zijn twee elementen van het strafbare feit; eene handeling kan zeer goed als zoodanig in aanmerking komen bij meerdere strafbare feiten en bij meerdere gevolgen, zonder dat daarom hare natuurlijkè eenheid teloor gaat. Noch het spraakgebruik, noch het juridisch begrip verbiedt met eene handeling meerdere strafbare feiten of meerdere gevolgen te verbinden.
311. Art. 55 handelt naar de daarvan gegeven toelichting *) over het geval, dat door ééne handeling — het artikel spreekt van één feit — meerdere strafbepalingen worden overtreden. Uitdrukkelijk wordt in de M. v. T. het bestaan van meerdere vergrijpen en dus van een samenloop van strafbare feiten aangenomen4). Voor zoodanig geval wordt bepaald, dat slechts eene der overtreden strafbepalingen wordt toegepast en wel bij verschil die, waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld, d. w. z. naar de bepalingen van art. 61 die, welke bij de volgorde in art. 9 het eerst genoemd wordt of bij gelijksoortigheid die, waarvan het maximum het hoogst is. Zoo zullen bij verkrachting op den openbaren weg de misdrijven gepleegd zijn van art. 239 en van art. 242, doch nu alleen de strafbepaling van het laatste artikel van toepassing zijn.
De mogelijkheid bestaat, dat een feit onder meer dan ééne strafbepaling zou kunnen vallen en toch slechts ééne dier bepalingen in aanmerking behoort te komen, onverschillig of de daarbij bedreigde straf zwaarder of lichter is. Dit is dan het geval, wanneer voor het gepleegde feit naast eene algemeene nog eene bijzondere strafbepaling bestaat, wanneer de in aanmerking komende strafbepalingen tot elkander staan in de verhouding van de algemeene tot de bijzondere. De bijzondere strafbepaling derogeert dan aan
*) Vgl. Merkel, Lehrbuch, bl. 268 en 269; Birkmeyer, Encyclop&die, bl. 1082. Zie daaromtrent Meyer-Allfeld, bl. 260 en noot 30.
2) Bij ons geheel in aansluiting aan Pols (T. v. S., III109), van Petersom Ram ring, bl. 13 en 16; Vgl. van Hamel, bl. 516. In Duitschland vooral von Buri, Einheit und Mehrheit der Verbrechen.Tegen von Buri o.a. von Liszt, bl 237, noot 3; Olshausen, aant. 2 bij § 73; Köhler, bl. 27.
S) Smidt, I 477-479.
*) Smidt, t. a. p.



375
de algemeene en is alleen van toepassing, zoodat ook alleen het bij die bepaling omschreven misdrijf is gepleegd en hier een samenloop van strafbare feiten niet aanwezig is. Hij die een ander op zijn uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven berooft pleegt alleen het misdrijf van art. 293, niet ook dat van art 289 Het tweede lid van art. 55 stelt het hier betoogde uitdrukkelijk vast. De Duitsche wetenschap noemt die gevallen, in uitzondering op den ideëelen samenloop, gevallen van zoogenaamde Gesetzeskonkurrenz. Geheel juist is die uitdrukking niet, omdat in die gevallen slechts eene der betrokken bepalingen in toepassing komen kan en deze de andere uitsluit i). Het bestaan van eene bijzondere strafbepaling mag worden aangenomen, indien het gepleegde feit èn de bestanddeelen heeft in de ééne bepaling omschreven, èn bovendien nog eenig bijzonder bestanddeel, naast die van de eene bepaling in de andere tot kenmerk van de strafbare handeling gesteld ^ Wanneer dit wel, wanneer niet het geval is kan soms tot twijfel aanleiding geven; zoo voor ons wetboek met betrekking tot de verhouding tusschen het in 1911 nieuw opgenomen art. 248ter en verschülende artikelen uit den Veertienden Titel8).
312. Hoewel de M. v. T. daaraan zou kunnen doen twijfelen, omdat zij over dit geval niet spreekt, mag toch m. i. onder art. 55 ook gebracht worden het in de tweede plaats genoemde geval, wanneer door eene handeling meerdere strafbare gevolgen worden teweeggebracht *). De woorden „een feit" kunnen niét anders beteekenen dan eene handeling, eene,materieele daad; immers ook in de onder no. 311 besproken gevallen zijn er meerdere feiten, zoodat bij eenè strenge opvatting van de woorden van het artikel
9 Vgl. von Liszt, bl. 244 noot 3, en Meyer-Allfeld, bl. 260 noot 30.
2) Vgl. N o y o n, aant. 5 op art. 55, bl. 321 en 322 en H.R. 16 December 1912" W. 9436. '
S) Leerboek, II bl. 149 en 150, van Hamel, bl. 518 en 519, Noyon, aantt. 2, 3 en 4 op art. 2A%ter. Over de vraag, wanneer er samenloop van strafbare feiten of zoogenaamde samenloop van strafbepalingen bestaat, zie Olshausen aant. 12-14 en F r a n k, aant. VII bij § 73, en voorts Köhler, bepaaldelijk bl. 62!
*) Hazelhoff, aant. 1 op art. 55; Tieboel van den Ham, T. v. S., IX 66; in de latere drukken van zijn werk ook van Hamel, bl. 515 en 516' VanPetersom Ramring, bl. 24, spreekt hier van meerdere handelingen uit eene daad. Tegen die terminologie Köhler, bl. 34.



376
de bepaling alle beteekenis zou missen *). Wie door één schot A doodt en B verwondt,, kan zich aan twee misdrijven schuldig maken, b.v. die van artt. 287 en 300 of van artt. 287 en 308; toch wordt alleen de strafbepaling van art. 287 op hem toegepast.
Art. 55 zwijgt over het geval, dat door ééne handeling meermalen dezelfde strafbepaling wordt overtreden, b.v. door één schot worden meerdere personen gedood — gelijksoortige samenloop, concursus idealis homogenius2). Met eene hier ongetwijfeld toegelaten analogische toepassing van het in art. 55 neergelegde beginsel, zal in zoodanig geval de meermalen overtreden strafbepaling slechts eenmaal worden toegepast3).
313. Naar de bepaling van het eerste lid van art. 55 wordt in de bij dat voorschrift bedoelde gevallen slechts ééne strafbepaling toegepast. De vraag is gerezen, in hoeverre bij de qualificatie de verschillende artikelen, die overtreden zijn, in aanmerking moeten komen, of dat alleen het artikel, waarvan de strafbepaling wordt toegepast, de qualificatie moet bepalen. M. i. heeft art. 55 slechts ten doel om de grootte der straf, welke kan worden opgelegd, te bepalen, doch laat het overigens aan ieder misdrijf zijne zelfstandige beteekenis en dus zijne eigene qualificatie. De woorden der wet verbieden die opvatting niet, al sluiten zij evenmin de tegenovergestelde uit4).
314. De artt. 57 en volgende regelen de mate van straf, welke zal kunnen worden opgelegd, wanneer door meerdere handelingen' meerdere strafbare feiten worden gepleegd, de gevallen dus van meerdaadschen samenloop, reëelen concursus. Verschillende stelsels
1) Volgens Ontw. Cort van der Linden zou in art. 55 ook worden gesproken van dezelfde handeling, die verschillende gevolgen heeft waardoor verschillende strafbare feiten worden teweeggebracht; M. v. T. bl. 69.
2) Zie daaromtrent Köhler, t. a. p. bl. 49 vlgg.
S) Hazelhoff, aant. 3 op art. 55. Van Peterson Ramring, bl. 102, meent, dat bij het artikel ook aan den c. id. hom. gedacht is, en Ti boel van den Ham, bl. 67, acht de woorden van het artikel ook in dit geval van toepassing. Van Hamel, bl. 518, oordeelt dat het slechts mogen opgelegd worden van ééne straf naar analogie öf uit art. 55 öf uit art. 56 mag worden afgeleid.
i) Noyon, aant. 1 op art. 55 en H. R. 15 October 1900; W. 7504; P. v. J. no. 91; van Hamel, bl. 517 en 518. Anders H. R. 21 November 1887; W. 5511. Vgl. Rechtspr. aant. 1 op art. 55. In den zin van den tekst ook Olshausen, aant. 24b bij § 73.



377
kunnen daarbij in aanmerking komen. Allereerst dat van eenvoudige cumulatie, zoodat voor ieder feit de straf kan worden opgelegd bij de wet gesteld en deze straffen naast elkander kunnen worden uitgesproken. Daartegenover staat het absorptiestelsel, indertijd gehuldigd in art. 207 Wetb. v. Strafv., volgens welk stelsel alleen de straf, op het zwaarste misdrijf gesteld, wordt opgelegd, welke straf die voor de andere feiten absorbeert. Tusschen deze twee" in ligt het stelsel van beperkte cumulatie of reductie, oplegging van straf voor ieder feit doch met zekere beperking, of het stelsel van verscherping of exasperatie, ééne straf voor alle feiten tezamen, doch met verscherping van het zwaarste maximum i). Onze wetgever huldigt voor de misdrijven een tusschenstelsel en onderscheidt daarbij, of op de misdrijven gelijksoortige of ongelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld2). in het eerste geval wordt ééne straf uitgesproken en dus feitelijk het absorptiestelsel gevolgd3), doch met deze verscherping, dat de straf een derde hooger mag zijn dan het zwaarste maximum, mits zij daardoor het. vereenigd bedrag van de hoogste straffen op de feiten gesteld niet overschrijde. In het tweede geval wordt iedere straf op zichzelf uitgesproken en dus het cumulatiestelsel gevolgd 4), doch met de beperking, dat zij tezamen in duur de langstdurende, d. w. z. die waarvan het bedreigde maximum het hoogst is (art. 61 lid 4), met niet meer dan een derde mogen overtreffen. Geldboeten worden daarbij berekend naar den duur van het maximum der bedreigde vervangende hechtenis 5). Bij overtredingen, hetzij deze samenloopen met misdrijven, hetzij onderling, wordt voor elke overtreding zonder
!) Vgl.Merkel, Lehrbuch, bl. 265, van Petersom Ramring bl. 46 vlgg., en van Hamel, bl. 504.
2) Wanneer meerdere hoofdstraffen alternatief bedreigd zijn, hangt de vraag, of art. 57 of art. 58 van toepassing zal zijn, af van de straf, die de rechter kiest! Aldus ook van Hamel, bl. 520 en H. R. 17 Mei 1909; W. 8879; P. v.J. no. 858. Noyon, aant. 4 op art. 57, acht dan art. 58 toepasselijk.Hazel^ hoff c.s., aant. 2 op art. 61, willen het tweede lid van art. 61 in toepassing brengen. Aldus ook de Ro u v i 11 e, T. v. S., VIII 445. Daartegen Ti boel v. d. Ham, t. a. p, bl. 60 noot.
s) Theoretisch wordt dit stelsel in de M. v. T. verworpen en dat van beperkte cumulatie verdedigd, Smidt, I 482.
4) M. v. T, bl. 484.
5) Vgl. omtrent de wijze van toepassing van dit voorschrift A T Blok T. v. S. XXVII 471—476.



378
vermindering straf opgelegd, art. 62, en dus het beginsel van zuivere cumulatie gevolgd1). Ook hier echter weder niet geheel onbeperkt. Immers voor overtredingen tezamen mogen de hechtenisstraffen, vervangende hechtenis daaronder begrepen, den tijd van acht maanden niet te boven gaan; bij den samenloop van misdrijven en overtredingen vindt de cumulatie nog eene beperking in de bepaling van art. 18 lid 2 en 32). De plaatsing in eene rijkswerkinrichting kan nooit voor langer geschieden dan voor drie jaren, art. 62 lid 3 j° art. 32.
Eene bijzondere bepaling vindt men nog in art. 59, volgens welke naast de levenslange gevangenisstraf elke andere vrijheidstraf uitgesloten is. Art. 60 bevat enkele voorschriften omtrent de bijkomende straffen bij misdrijven3); het laatste lid van dat artikel beperkt het gezamenlijk bedrag der vervangende hechtenis opgelegd in verband met verbeurdverklaring tot acht maanden4).
315. Zooals wij gezien hebben, is meerdaadsche samenloop aanwezig, wanneer meerdere handelingen zijn verricht, die ieder op zich zelf een strafbaar feit opleveren. De artikelen 57 en 58 onderstellen, dat de handelingen als op zich zelf staande moeten worden beschouwd; daartegenover behandelt nu art. 56 het geval, dat meerdere feiten, d. w. z. ook hier meerdere handelingen, wel ieder een misdrijf of overtreding opleveren, maar tevens met elkander in zoodanig verband staan, dat zij als eene voortgezette handeling moet worden beschouwd. In dat geval wordt slechts ééne strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.
316. De bepaling van art. 56, welke in verband met de regeling van art. 62 vooral voor overtredingen van belang is, geeft tot belangrijken twijfel aanleiding. De meest principieele vraag is wel deze, of de wetgever in die bepaling heeft erkend het voortgezette delict in zijne strenge rechtskundige beteekenis en dus heeft willen vaststellen, dat de verschillende handelingen als eene kunstmatige eenheid moeten worden beschouwd, dat de meerdere strafbare feiten tot één strafbaar feit vereenigd worden. Of wel, dat art. 56
1) M. v. T., bl. 490.
2) Zie hierboven bl. 336 onder no. 273. 8) Antwoord Minister bij Smidt, I 483. *) Smidt, I 487.



379
niet anders inhoudt dan eene uitzondering op den regel, in de artt. 56 en 58 neergelegd, en dus, aan ieder misdrijf zijne zelfstandige beteekenis latend, alleen een beginsel van straftoemeting geeft. Bij deze laatste opvatting blijft dan de mogelijkheid open, evenals dit in de Duitsche wetenschap en practijk geschiedt, buiten eenig positief wetsvoorschrift om een werkelijk voortgezet delict, en dus de hierboven geschetste kunstmatige eenheid hetzij van de verschillende handelingen tot eene handeling, hetzij alleen van de strafbare feiten aan te nemen in die gevallen, waarin het verband tusschen de verschillende verrichte handelingen tot die samensmelting recht geeft*). Erkend moet worden, dat de M. v. T. aan de eerste zienswijze steun verleent door te spreken van slechts één (voortgezet) misdrijf \ en dat de in de wet gebezigde uitdrukking „eene voortgezette handeling" aan eene, door eene rechtsdüiding geschapen eenheid doet denken: aan den anderen kant onderstelt het artikel de mogelijkheid, dat de verschillende feiten onder meer dan eene strafbepaling vallen en dat zij dus niet alle hetzelfde misdrijf opleveren. Vereeniging van delicten, welke ieder eene eigen qualificatiè vorderen, tot één delict, lijkt mij onlogisch en ondenkbaar, ook dan zelfs wanneer het eene misdrijf slechts de gequalificeerde vorm van het andere is. Eenvoudige diefstal en diefstal met geweldpleging kunnen niet tot één misdrijf van diefstal worden vereenigd en niet onder ééne qualificatie worden gebracht, waardoor aan den eenvoudigen diefstal een karakter zou worden gegeven, dat hij niet heeft3). Naar mijne zienswijze is dus bij toepassing van art. 56 slechts van eene quaestie van straftoemeting sprake en niet van het vormen van een delict, met al de gevolgen daaraan ten opzichte van de plaats van het strafbare feit, de deelneming, de verjaring enz. verbonden4) 6).
4 Vgl. von Liszt, bl. 239 en 240 en aldaar noot 2, literatuur bij § 55; Meyer-Allfeld, bl. 256—258. Voor de Duitsche practijk Olshausen, aant. 6—10 bij § 73; Frank, aant. V d bij § 74. Eene uiteenzetting van de onderscheidene theorieën over de constructie van het voortgezette misdrijf vindt men bij B r e u k e 1 m a n, bl. 15 vlgg. Zie zijne eigene opvatting op bl. 52 vlgg.
2) Smidt, I 479.
s) Beling, Die Lehre vom Verbrechen,* bl. 341. Anders B r eu k e 1 m a n, bl. 95, van Hamel, bl. 513 en Noyon, aant. 7, bl. 327.
4) Van Hamel, bl. 512 vlgg., schijnt art. 56 zoodanig op te vatten, dat daarin inderdaad van het voortgezette delict sprake is.
5) Over de gevolgen van de eenheid van delict: von Liszt, bl. 239 en 240;



380
317. Bij art. 56 wordt niet aangegeven, onder welke voorwaarden het gevorderde verband tusschen de verschillende feiten kan geacht worden aanwezig te zijn, zoodat daaromtrent aan den rechter het vrije oordeel is gelaten. De M. v. T., niet de wet, vordert, dat de verschillende feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit en leidt daaruit af, dat een voortgezet misdrijf alleen ontstaan kan uit de vereeniging van meerdere gelijksoortige feiten1). De H. R. heeft zich met de opvatting van de M. v. T. vereenigd 2). M. i. ten onrechte. Eén ongeoorloofd besluit kan slechts eene algemeene beteekenis hebben, niet bedoelen het voor ieder misdrijf op zichzelf gevorderd besluit, want in dien zin is bij meerdere handelingen eenheid van besluit zoo al niet onbestaanbaar, in elk geval uiterst zelden aanwezig. Bij die ruime opvatting van de eenheid van ongeoorloofd besluit kunnen de daaruit voortspruitende misdrijven zeer goed ongelijksoortig zijn. Het besluit om zich op zijn vijand te wreken kan voeren tot zeer ongelijksoortige handelingen, waartusschen een zeer sterk sprekend verband allerminst uitgesloten is. Wie bij een ontstanen twist zijn tegenstander eerst met woorden beleedigt, daarna in zijn gezicht spuwt, hem vervolgens eenige slagen toedient en ten slotte diens kleeren verscheurt, maakt zich m. i. aan eene voortgezette handeling in den zin van art. 56 schuldig. Er bestaat in zoodanig geval veeleer voortzetting der handeling dan wanneer iemand op denzelfden dag op verschillende uren meerdere gelijksoortige hande-
Mey er-Allfeld, bl. 258; Olshausen, aant, 9. Zie ook Breukelman, bl. 68 en 69. !) Smidt, I 480.
2) De leer van den H. R. is neergelegd in eene reeks van arresten. Vgl. o. a. 19 Maart 1894; W. 6479; P. v. J. 1894 no. 40; 31 December 1900; W. 7545; P. v. J. 1901 no. 9, 28 Mei 1906; W. 8385; P. v. J. no. 606; 30 Juni 1913; W. 9519 en 13 October 1913; W. 9538. Anders H. M. G. 9 October 1914; Mil. Rechtel. T. dl. V bl. 403. Over de rechtspraak betreffende art. 56 vgl. men Voorts het vermelde proefschrift van D. ten Bokkel Huininken Rechtspraak, aant. 7 op art. 56. Van Hamel, bl. 513 en 514, vordert gelijksoortigheid van de delicten en tijdverband, geen eenheid van besluit. Noyon, aant. 2—7, verlangt eenheid van besluit en in verband daarmeê gelijksoortigheid der feiten; ook eischt hij eenheid van uitvoering en eenheid van tijd, waarin de uitvoering plaats heeft. Als Noyon ook Gewin, Schets, bl. 68. Breukelman, bl. 94 en 95, verwerpt den eisch van de eenheid van besluit, maar handhaaft dien van de gelijksoortigheid.



381
lingen verricht1). Alleen wanneer men in art. 56 de erkenning Wil vinden van het voortgezette delict in den bovenbedoelden zin, zal men den eisch van gelijksoortigheid moeten handhaven, doch dan ook zonder eene uitzondering te maken ten opzichte van hetzelfde misdrijf in zijn eenvoudigen en in zijn gequalificeerden vorm, zooals van Hamel, Noyon en Breukelman doen.
318. Het tweede lid beslist voor een bepaald geval, dat op verschillende misdrijven slechts ééne strafbepaling zal worden toegepast, en wel bij schuldigverklaring aan valschheid in geschrifta), valsche munt of muntschennis en aan het gebruik maken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valschheid wordt gepleegd of aan de misdrijven van art. 209 of art. 211 3). De wetgever stempelt valschheid in geschrift en gebruikmaking van het valschelijk opgemaakte geschrift — de misdrijven van art. 225 lid 1 en 2 — niet tot een voortgezet misdrijf, geeft dus niet aan dat begrip eene wettelijke uitbreiding4), maar stelt niet anders dan eene uitzondering op den regel van art. 57 6).
319. Al de tot dusver besproken voorschriften onderstellen gelijktijdige berechting van de meerdere strafbare feiten. Art. 63 bepaalt echter, dat ook bij ongelijktijdige berechting de voorschriften omtrent den samenloop in toepassing moeten komen. Wanneer dus iemand na veroordeeling tot straf opnieuw wordt schuldig verklaard aan een strafbaar feit vóór die veroordeeling gepleegd, moet overeenkomstig de bepalingen van den Zesden Titel met de vroegere straf rekening worden gehouden 6).
x) In art; 56 Ontw. Cort v. d. Linden werd de bepaling uitdrukkelijk ook op ongelijksoortige feiten toegepast en toch van eene voortgezette handeling gesproken. Zie M. v. T., bl. 69.
2) De wet spreekt ten onrechte alleen van valschheid, een in het wetboek niet bekend misdrijf.
3) Ook hier is de terminologie van de wet onjuist. Er is geen misdrijf van gebruikmaking van valsche munt. Zie Noyon, aant. 13 slot.
4) Anders in de M. v. T., bl 480.
5) Noyon, aant. 13.
B) Zie over de toepassing van dit artikel in de practijk de R o u v i 11 e, t. a. p. bl. 446 - 455, Noyon, bl. 346—350, en van Hamel, bl. 506 en 507.



382
§ 57. Herhaling.
Lit.: W. de Ridder, Eenige beschouwingen over het leerstuk der recidive, Utrecht 1880; B. J. Rasch, Over recidive volgens het Nederl. Swb., Leiden 1884; D. R. de Marees van Swinderen, Over de Fransche recidivistenwetten, Groningen 1886; F. A. F. W. Mathon, De Fransche wet tegen de recidivisten van 27 Mei 1885, Amsterdam 1886; M. M. Schim van der Loef f, De omvang en het gevaar der recidive, hare oorzaken en de middelen om haar te bestrijden, Leiden 1890; voorts Garraud, III bl. 241—422, bepaaldelijk bl. 243 noot 1.
320. Herhaling van strafbare feiten (recidive) is aanwezig, wanneer dezelfde dader zich schuldig maakt aan meerdere strafbare feiten en het eene feit van het andere gescheiden is door eene in kracht van gewijsde gegane veroordeeling. De behandeling van de recidive behoort tot de brandende en moeilijkste vraagstukken voor strafrechtswetenschap en wetgever, omdat de toeneming der recidive in de meeste landen — ook ten onzent *) — heeft geleerd, dat de bestaande voorschriften de maatschappij niet voldoende beveiligen tegen de ontwikkeling van de gewoon tecriminaliteit. Ik zal mij intusschen hier van eene bespreking van dit vraagstuk, waarbij gewichtige vragen van beginsel en van strafrechtspolitiek betrokken zijn, onthouden en mij tot eene behandeling van de geldende voorschriften bepalen a).
321. Bij de wettelijke regeling" van de gevolgen der herhaling
!) Belangrijke gegevens omtrent de recidive in de verschillende jaargangen van de Crimineele Statistiek, en in de aan de tabellen voorafgaande Inleidingen, bewerkt door mr. J. R. B. de Roos. Zie voorts de Roos, Crimineele Aetiologie, bl. 227 — 257, en H. L. A. Vi s s e r, Eenige opmerkingen naar aanleiding onzer recidivisten statistiek, T. v. S., XIII 255 vlgg. Over de vroegere statistiek te dien opzichte H. v. d. H o e v e n, T. v. S., V 47, 121 en 270.
*) Uitvoerige literatuur ten aanzien van het criminologische vraagstuk bij van Hamel, bl. 625 en bij von Liszt, bl. 81 noot 8. Vgl. ook Prins, nos. 515-524; Vidal, bl. 373 vlgg.; mijn artikel in De Gids van Mei 1901, bl. 253 vlgg. en over de behandeling in de Intern. Strafrechtsvereeniging mijn opstel in T. v. S. XXV 398 vlgg. Belangrijk art. 65 Noorsch Wetboek, art. 31 Zwitsersch (art. 42 Ontw. 1915) en § 89 Duitsch Ontwerp.



383
kunnen twee stelsels worden onderscheidenBij het eene leidt elke vroegere veroordeeling tot strafverzwaring, zonder dat het nieuwe feit hetzelfde behoeft te zijn als of analoog aan het vroeger gepleegde; naar het tweede wordt gevorderd gelijksoortigheid tusschen de verschillende strafbare feiten. Terwijl de C. P. het eerste stelsel volgde — artt. 56—58 — en ook bij art. 11 der wet van 1854 daarin geene verandering werd gebracht is bij het Wetboek uitdrukkelijk het tweede stelsel gehuldigd en alleen in het meermalen plegen van een gelijksoortig strafbaar feit een wettelijke grond van strafverzwaring gezocht3). Dit is dan geschied op tweeërlei wijze, zoodat bij de regeling der herhaling in ons wetboek nog kan worden onderscheiden tusschen algemeene of bijzondere recidive. De eerste bestaat, wanneer is gepleegd hetzelfde feit of een feit, behoorende tot eene groep van door de wet met het eerste als gelijksoortig beschouwde feiten; de tweede bestaat in het herhaaldelijk plegen van hetzelfde feit of van een ander daarmeê bepaaldelijk gelijkgesteld feit. De algemeene recidive kent ons wetboek slechts bij misdrijven; zij is daarom ook niet behandeld in het Eerste Boek, maar in den laatsten, den 31sten Titel van het Tweede Boek, artt. 421—423.
322. De wetgever stelt in de zooeven genoemde artikelen drie groepen van misdrijven en bepaalt, dat de strafverzwaring — verhooging van de straf tot een derde boven het maximum — zal kunnen intreden, wanneer de persoon, die zich aan een tot die groep behoorend misdrijf heeft schuldig gemaakt, opnieuw een misdrijf pleegt tot diezelfde groep behoorend. Tot de eerste groep worden, naar de M. v. T. aangeeft, gebracht misdrijven, welke alle gepleegd worden uit ongeoorloofd winstbejag of met bedriegelijk opzet, zooals diefstal, verduistering, bedrog, valschheid, bankbreuk 4); de tweede omvat misdrijven, tegen het leven gericht of
1) Van Hamel, bl. 628.
2) De Code Pénal Beige heeft in de artt. 54—57 het systeem van den Code Pénal behouden.
») M. v. T., Smidt, I 415. Het Duitsche Wetboek kent de recidive als grond van strafverzwaring slechts bij enkele misdrijven; von Liszt, bl. 247 en 280. Het Italiaansche Wetboek heeft in de artt. 80 - 84 eene vereeniging der beide systemen. Vgl. Radbruch, V. D., III bl. 205 vlgg.
*) Smidt, III 169.



384
gepleegd, mishandelingen, en in het algemeen daden van geweld tegen personen ondernomen x); de derde groep eindelijk omvat de in verschillende Titels verspreide strafbepalingen tegen beleediging en de misdrijven van de artt 418 en 4192). Met eene vroegere veroordeeling terzake van een der in de artt. 421 en 422 genoemde misdrijven wordt in die artikelen gelijkgesteld eene veroordeeling krachtens de militaire wetten en wel in art. 421 wegens diefstal, verduistering of bedrog, in art. 422 wegens gewelddadig verzet tegen of mishandeling van meerderen in rang of schildwachten, of van geweldenarijen tegen personen.
323. Voor toepassing der strafverzwaring volgens de artt. 421—423 is noodig, dat wegens het vroeger gepleegde feit gevangenisstraf was opgelegd en dat tijdens het plegen van het nieuwe feit nog geen vijf jaren waren verloopen, sedert de schuldige die straf geheel of ten deele heeft ondergaan, of sedert die straf hem geheel is kwijtgescholden, of dat op dat tijdstip het recht tot uitvoering der straf nog niet is verjaard. Ons wetboek kent dus de zoogenaamde verjaring der recidive, d. w. z. de strafverzwarende werking der vroegere veroordeeling vervalt door verloop van een bepaalden tijd-8).
Vermelding verdient, dat terwijl volgens de artt. 421 en 422 de verzwaring alleen kan worden toegepast bij het opleggen van gevangenisstraf— niet dus b.v. bij de geldboete volgens art. 310 — volgens art. 423 de strafverzwaring betrekking heeft op alle straffen,
1) Smidt, III 170; art. 304 - als art. 329 wel vermeld in art. 476 Ö R. O. — is vermoedelijk bij vergissing uit art. 422 weggevallen. Bij eene veroordeeling wegens een der misdrijven van de artt. 300 — 303 zal toch eene vroegere veroordeeling krachtens die artikelen jo art. 304 tot strafverzwaring wegens recidive kunnen leiden. De vroegere straf is dan immers wegens een der in art. 422 genoemde misdrijven uitgesproken. Ook zal, wanneer in het geval van herhaling art. 304 van toepassing is, toch ook de strafverzwaring wegens herhaling, berekend op het ten aanzien van het gronddelict bedreigde maximum, mogen gelden. Van Hamel, bl. 632 en H. R. 21 November 1904; W. 8148; P. v.J., no. 398 (zie ook H. R. 5 Februari 1906; W. 8338). Anders wat de tweede quaestie betreft in den eersten druk van dit Leerboek en. Noyon, III bl. 371. Vgl. Rechtspraak, aant. 1 op art. 422.
2) Smidt, III 173.
*) Zie over dit beginsel en over de erkenning daarvan in de verschillende wetgevingen: Garraud, bl. 249 en 250; van Hamel, bl. 630 en 631.



385
welke terzake van de bij dat artikel genoemde misdrijven kunnen worden toegepast.
324. Naast de hier besproken algemeene voorschriften geeft de wet nog bij enkele strafbare feiten bijzondere bepalingen omtrent de herhaling en wel bij misdrijven bij de zoogenaamde verspreidings-misdrijven, artt. 113, 119, 132, 134 en 271, in de artt. 184, 240, 254 en 314, bij overtredingen in de artt. 424, 426, 436, 437, 438, 439, 449, 453 en 455. Bij deze artikelen wordt de strafverzwaring alleen verbonden aan het herhalen van hetzelfde strafbare feit; slechts bij de artt. 426 en 453 bestaat er ook herhaling in den zin der wet, wanneer na overtreding van het eene artikel de schuldige de bepaling van het andere artikel overtreedt, terwijl bij art. 439, dat de omschrijving van twee overtredingen inhoudt, eene vroegere veroordeëling wegens eene dezer overtredingen voldoende is. Bij ieder artikel wordt afzonderlijk geregeld, welke de gevolgen van de herhaling zullen zijn — verhooging van de maxima, omwisseling van geldboete met hechtenis, toepassing van eene bijkomende straf1) — en ook de verjaringstermijn van de recidive zelfstandig vastgesteld. De aanvang van dien termijn is, zooals na de wijziging bij de wet van 15 Januari 1886, Stb. 6 in de verschillende artikelen gebracht vaststaat, het onherroepelijk geworden zijn van de vroegere veroordeeling2).
Volgens art. 74, derde lid, staat voor het aannemen van herhaling vrijwillige betaling van het maximum der boete met veroordeeling gelijk. Met het oog op de bepaling van art. 266 Sv. en de daaraan gegeven uitlegging % zullen bij vrijwillige betaling van de geldboete na veroordeeling bij verstek de bepalingen omtrent de herhaling nooit kunnen worden toegepast. Bij bijzondere wetten — o. a. art. 26 der Stuwadoorswet — is daarom bepaald, dat een bij verstek gewezen rechterlijke uitspraak, waarbij eene geldboete is opgelegd, geacht wordt onherroepelijk te zijn geworden, wanneer die boete is betaald.
!) Bijzondere bepalingen omtrent de werking der recidive in art. 24 der Boterwet.
2) Over de aanleiding tot deze wijziging: Smidt, II 45 en 46. 8) H. K. 11 Maart 1895; W. 6641; P. v. J. no. 34 en 30 November 1908; W. 8776. Zie Beknopte Handleiding, bl.-222. Simons, Strafrecht. I. 3e druk. 25



386
§ 58.
Ambtelijke hoedanigheid.
325. Eene algemeene reden van strafverzwaring — verhooging van het maximum met een derde, — bevat art. 44 ten aanzien van den ambtenaar, die bij het begaan van een strafbaar feit een bijzonderen ambtsplicht schendt of daarbij gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken. Deze bepaling, uit den aard der zaak niet van toepassing wanneer het door den ambtenaar gepleegde strafbare feit aan de ambtelijke hoedanigheid eene bijzondere qualificatie ontleent — Boek II, Titel 28 en Boek III, Titel 81) — geldt overigens voor alle strafbare feiten, misdrijven zoowel als overtredingen 2). De strafverzwaring betreft niet alleen de hoofdstraffen maar ook de bijkomende straffen 8).
Noodig is, dat de ambtenaar een bijzonderen ambtsplicht schond, d. w. z. een plicht, die bijzonder uit zijn ambt voortvloeide en niet uit zijn ambtelijke hoedanigheid in het algemeen i).
Voor de vraag, wie als ambtenaar moet worden beschouwd, geldt ook hier de bepaling van art. 84.
1) Van Hamel, bl'. 619; Noyon, aant. 1 op art. 44. Anders Rbk. 's Gravenhage, 18 Maart 1897; W. 7003 door toepassing van art. 359 j° art. 44.
2) Anders in O., R. O. De wijziging werd aangebracht op voorstel van de C. v. R.; Smidt, ï 412.
8) Noyon, aant. 8 op art. 44.
4) S m i d t, I 414. N o y o n, aantt. 2 en 3 op art. 44.